Ponencias Escuchadas Durante El XXX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO COMERCIAL

P o n e n c ia s e sc u c h a d a s d u ran te el
XXX CONGRESO NACIONAL

DE DERECHO COMERCIAL
SISTEMAS DE CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEOS:

LA SOCIEDAD Y EL MERCADO
PÁGINA LEGAL
FICHA CATALOGRAFICA
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIÓN
uando el Código de Comercio Colombiano cumplió 13 años de vigencia,
C en el año de 1985, surgió al interior de la Junta Directiva del Colegio de

Abogados de Medellín, la idea de hacerle un examen crítico, un balance
desde la óptica de la vida práctica y desde la academia, que sirviera de medida
sobre la pertinencia de sus contenidos y sobre los ajustes que comenzaban a vis
lumbrarse como necesarios para dinamizar la actividad económica y empresarial.
Se decidió que el escenario más apropiado sería un Congreso Nacional al
cual se convocarían los comercialistas de Colombia, y en su interior se realizaría
el debate dentro del más estricto y agradable ambiente académico.
Para poder llevar a cabo tan trascendental empresa, la Junta directiva buscó
el apoyo de la Cámara de Comercio de Medellín, entidad que venía participan
do en las discusiones académicas sobre las instituciones del Derecho Mercantil
aparecidas con el nuevo Código de Comercio. El Director Ejecutivo de la época
— doctor Javier Chica Molina— inmediatamente manifestó su aquiescencia a la
propuesta y el compromiso de la Cámara de Comercio para desarrollar la idea.
Desde entonces, el apoyo de esta entidad al Congreso de Derecho Comercial ha
sido constante y decidido.
La convocatoria que realizó el Colegio de Abogados fue todo un éxito; se
dieron cita en la ciudad de Medellín más de 200 profesionales expertos en De
recho Mercantil y participaron como ponentes los más destacados profesores y
tratadistas especializados.
Las memorias del Congreso se condensaron en una publicación y, lo más
importante, los participantes se dieron cita para continuar el debate en el año
siguiente. La labor del Congreso ha sido ininterrumpida y constante desde enton
ces y hasta ahora.
M edellín se convirtió en la anfitriona de una cita anual que se dan todos
los comercialistas colombianos para debatir las Instituciones M ercantiles, estu
diar su aplicación práctica, la jurisprudencia de los tribunales sobre el Derecho
M ercantil, las principales reformas. etc. Hoy en día, en todo el territorio patrio
se reconoce la importancia y la influencia que la escuela de M edellín ejerce
sobre la materia.
En los años subsiguientes se han dado cita prácticamente todos los tra
tadistas nacionales y una gran cantidad de profesores y tratadistas extranjeros.
No ha quedado tema sin debatir y profundizar. La labor académica ha sido
prolífera, pues se han publicado las memorias de los 31 encuentros que se
han realizado. Estos volúmenes constituyen el más importante repertorio del
Derecho M ercantil Colombiano.
A buena hora se ha mantenido la colaboración de la Cámara de Comer
cio, y han llegado trascendentes e importantes refuerzos para continuar la labor,
como lo ha sido en los últimos años el de la Universidad Externado de Colombia,
que ha revitalizado la imagen del Congreso.
El Derecho Comercial es un derecho vivo, hay que debatirlo todos los días
y todos los años por quienes lo practican y aplican. En Colombia, esa labor la
hace el Congreso de Derecho Comercial y todos sus debates, debidamente publi
cados, son un patrimonio histórico de los colombianos, de donde se han inspira
do numerosas reformas ya cumplidas y muchas otras que vendrán.
En el presente volumen se recogen las ponencias de los dos últimos con
gresos, donde se puede apreciar la profundidad, el rigor académico y la trascen
dencia de los temas tratados.
Si fuésemos a agradecer a las personas que han hecho posibles toda esta
labor académica, tendría que ocupar varias cuartillas y seguramente cometería el
error de dejar valiosos nombres por fuera. Por ello, quiero referirme solamente
a uno de esos pioneros que agitaron esta idea hace 30 años, a los doctores Ber
nardo Trujillo Calle, y Enrique Gaviria Gutiérrez, quienes gracias a su energía,
persistencia y afabilidad, tuvieron una idea que al principio parecía difícil llevarla
a la práctica, pero que se hizo realidad y se mantiene.
Medellín, febrero de 2016
RODRIGO PUYO VASCO

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
PLANTEAMIENTOS SOBRE LAS TEORÍAS
SOCIETARIAS, SISTEMAS TRADICIONALES Y
SISTEMAS MODERNOS
Por: Norma Cecilia Nieto Nieto1
Resumen
La presente ponencia pretende mostrar de forma descriptiva la composi

ción actual del sistema de Derecho Societario vigente en Colombia, luego de las
modificaciones más significativas de que ha sido objeto entre las últimas décadas
del siglo XX y lo que va del siglo XXI. Propone la comprensión del sistema a
partir de una metodología que caracteriza la ley, la doctrina, la jurisprudencia y el
rol que cumplen los agentes económicos en la conformación y modificación de la
dogmática aplicable a las organizaciones empresariales que optan por los esque
mas societarios para el desarrollo de su actividad. Hasta diciembre del 2008, las
1 Norma Cecilia Nieto Nieto es colombiana, Abogada de la Universidad de Antioquia; Especialis

ta en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia; Magíster en Derecho
Privado de la Universidad Pontificia Bolivariana; doctoranda en Derecho por la Universidad de
Buenos Aires (Argentina). Actualmente es profesora de tiempo completo de la Universidad Eafit
en Medellín, profesora invitada para cursos en especializaciones y maestrías en las Universidades
Pontificia Bolivariana, Del Norte y de Antioquia. Autora de artículos en revistas especializadas
y coordinadora de la Línea de Investigación en Derecho de la Empresa de la Escuela de Derecho
de la Universidad Eafit de Medellín, adscrita al grupo Justicia & Conflicto. Datos de contacto:
e-mail: nnietoni@eafit.edu.co, teléfono celular 3104626812.
P l a n t e a m i e n t o s s o b r e l a t e o r í a s s o c ie t a r i a s - S ist e m a s t r a d ic io n a l e s y s is t e m a s m o d e r n o s
sociedades comerciales en Colombia eran entendidas como un tipo de contrato

plurilateral o por lo menos se defendía que el sujeto societario surgía a partir
de un acto plural de voluntad. La entrada en vigencia de la Ley 1258 introduce
importantes modificaciones que amplían el ámbito de aplicación a la autonomía
de la voluntad, permiten la creación de sociedades a partir de actos unilaterales
de voluntad, flexibiliza algunos requisitos para la constitución, funcionamiento
y extinción de las sociedades y genera fuertes efectos en el sistema de normas
aplicables, hasta lograr la acomodación de la nueva figura dentro de la teoría del
contrato defendida por el Código de Comercio.
Introducción
En Colombia, el régimen normativo que rige las sociedades comerciales
se encuentra contenido en el Decreto 410 de 1971, Código de Comercio; y en las
leyes 222 de 1995, 1.014 del 2006 y 1.258 del 2008. El sistema legal de derecho
societario se desarrolla a partir de sus orígenes en el modelo continental, Civil
Law, como producto de las recepciones de normas contenidas en los sistemas eu
ropeos que conformaron el derecho indiano vigente durante la colonia, y con más
contundencia a partir de las codificaciones francesa y española de comienzos del
siglo XIX, de tal manera que puede afirmarse que la tradición se remonta hasta
hace más de 200 años.
El Código de Comercio estructura el régimen de derecho societario en el
Libro Segundo mediante dos grandes apartados. El primero de ellos se dedica al
contrato de sociedad y el segundo contiene las prescripciones relativas a las espe
cificidades de cada uno de los tipos: sociedad colectiva, sociedad en comandita
po r acciones, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limi
tada y sociedad anónima. Se trata de un sistema regido por el principio de la ti-
picidad estricta en cuanto a los tipos de sociedades que pueden elegir los agentes
económicos para la formalización de sus empresas, obteniendo el reconocimien
to de la personalidad jurídica para el ente artificial que surgirá luego de celebrado
el contrato de asociación. El segundo apartado permite una caracterización de los
mencionados tipos a partir de tres elementos básicos: i) responsabilidad patrimo
nial que asumen los socios respecto de las acreencias que la sociedad ha dejado
de atender, ii) estructura del capital, iii) composición y distribución de funciones
12
N orm a C e c i l ia N ie t o N ie t o
entre los órganos de la sociedad y iv) causales especiales de disolución. La auto

nomía negocial, como postulado constitucional, se ejerce por los constituyentes
de las sociedades mediante la elección del tipo que los llevará al cumplimiento de
algunas normas imperativas como presupuesto para la personificación jurídica, a
una relativa libertad de disposición en algunas materias e incluso a la posibilidad
de guardar silencio sobre elementos que son definidos por el legislador mediante
normas supletivas de la voluntad de los contratantes.
La Ley 222 de 1995 propone reformas al sistema para flexibilizar el fun
cionamiento de los órganos societarios; facilitar la constitución de socieda
des anónimas por suscripción sucesiva; estructurar las normas aplicables a las
operaciones societarias tales como: la fusión, la escisión, la transformación
y la conformación de grupos económicos; conformar un estatuto aplicable a
la responsabilidad individual y social de los administradores; flexibilizar los
sistemas de quórum y mayorías para las sociedades anónimas abiertas; crear la
empresa unipersonal e incluir reformas a los instrumentos para la atención de
la empresa en crisis.
Por su parte, la Ley 1.014 del 2006 reduce requisitos para la constitución y
funcionamiento de las sociedades de pequeñas dimensiones2 mediante un instru
mento legal para la promoción de formalizaciones en las micro, pequeñas y me
dianas empresas bajo los tipos societarios disponibles en el Código de Comercio.
El 5 de diciembre del 2008, mediante la Ley 1.258, se crea la Sociedad por
Acciones Simplificada, un tipo autónomo, híbrido, que permite reunir elementos
propios de las sociedades de capitales con características tradicionalmente utiliza
das para las sociedades cerradas y de familia. Esta estructura societaria se conside
ra siempre comercial3; reduce el riesgo que asumen los accionistas hasta el monto
de sus aportes, incluso respecto de deudas fiscales o laborales, salvo los eventos en
que se compruebe abuso del derecho. Permite la constitución por un acto unilateral
de voluntad, es decir por un constituyente único, que a su vez puede ser el adminis
trador de la sociedad y por supuesto el órgano que toma las decisiones; la duración
indefinida de la sociedad, el objeto indeterminado y la libre composición y asigna
2 Sociedades con una planta de personal inferior a los 10 trabajadores, y/o activos totales inferiores
a 500 salarios mínimos mensuales vigentes. Artículo 22 Ley 1014 de 2006.
3 Con independencia del objeto que desarrolle, artículo 3 Ley 1258 de 2008
13
ción funcional entre los órganos. Respecto del capital, autoriza la creación de series
y tipos de acciones diferentes, siempre que se determinen claramente los derechos
que cada una de ellas confiere; la prohibición para la negociabilibad de las acciones
y la exclusión de accionistas, entre muchas otras disposiciones tendientes a aligerar
los requisitos para la constitución, funcionamiento y liquidación de las sociedades
en Colombia (entrada, permanencia y salida del mercado).
Determinar si el sistema de Derecho Societario en Colombia es moderno o
tradicional implica observar las relaciones entre las normas, la doctrina, la juris
prudencia, y el rol que cumplen los agentes económicos presentes en el mercado.
1. Características de las normas que componen

el sistema de derecho societario
1.1. Im perativas, d isp o sitiva s y su p le tiva s

A partir de la Constitución Política de Colombia y del desarrollo de sus pre
ceptos, ofrecidos por la Corte Constitucional, es posible afirmar que el legislador
está atribuido, como principio, de la facultad de libre configuración normativa en
materia económica, lo que implica que pueda crear, suprimir o modificar tipos so
cietarios para ponerlos a disposición de los agentes económicos que en ejercicio de
sus derechos a la propiedad privada libre, la libre escogencia de profesión u oficio,
la asociación, la libre empresa y la libre competencia en el mercado eligen forma
lizar sus empresas bajo un esquema societario. Esta facultad conlleva la de deter
minar los requisitos exigidos para que la personalidad jurídica como una concesión
del Estado, como una delegación de soberanía, pueda ser atribuida al ente artificial.
La libre configuración que puede ejercer el Estado, a través del legislador,
da origen a diferencias importantes entre los tipos en relación con las funciones
económicas y el cumplimiento de deberes constitucionales que atiende. Y da
lugar a normas de diferente naturaleza, imperativas o indisponibles en aquellos
casos en que resulta comprometido el orden público o el interés general, como
cuando impone el límite máximo de tiempo que puede tardar en pagarse la to
talidad del capital suscrito, o cuando determina el esquema de responsabilidad
que asumen los socios por las obligaciones no atendidas por la sociedad. En este
14
caso, la libre configuración protege a los accionistas minoritarios, los acreedo

res y el mercado. En cumplimiento de fines como la promoción de la actividad
empresarial, esta crea incentivos que flexibilizan los trámites de constitución,
funcionamiento, liquidación de las sociedades, o funcionamiento de los órganos
societarios4.
El legislador realza la autonomía de la voluntad al permitir la libre deter
minación de proporciones entre el capital autorizado, suscrito y pagado5, la libre
creación de especies o tipos de acciones por los agentes económicos al constituir y
reformar los estatutos de las sociedades o simplemente al emitir nuevos tipos cuan
do la facultad está en cabeza de otros órganos6. Estas posibilidades, observadas por
la doctrina, caracterizan a la Sociedad por Acciones Simplificadas como verdadera
“sociedad contrato”7, en tanto existe un mayor margen de libre configuración para
los constituyentes, sin que aún podamos sostener que en Colombia existan socie
dades atípicas o un importante desarrollo para las sociedades híbridas.
El libro segundo del Código de Comercio contiene de forma sistemática las
reglas aplicables al contrato de sociedad y describe de forma extensa cada uno de los
tipos8 societarios, de tal menara que en muchos casos los requisitos necesarios para el
surgimiento de la persona jurídica9contenidos en la ley se suplen por ella misma, como
en el caso de la forma de funcionamiento y composición de los órganos societarios10.
4 Reducción de los porcentajes requeridos para configurar quórums o mayorías, artículo 68 Ley
222 de 1995, Ley 1.258 del 2008.
5 Esta libertad se confiere solamente para las sociedades por acciones simplificadas. Para las so
ciedades regidas por el Código de Comercio, en el caso concreto de la Sociedad Anónima, al
momento de constituir la sociedad el capital suscrito tiene que ser por lo menos igual a la mitad
del capital autorizado y este último estar conformado por al menos la tercera parte de cada acción
que se suscriba (Artículo 376).
6 Artículo 10 Ley 1.258 del 2008.
7 Reyes Villamizar, Francisco. (2013). SAS. La sociedad por acciones simplificada. Legis, Bogotá.
Tercera edición. Página 10.
8 Para la Sociedad por Acciones Simplificada lo hace la Ley 1.258 del 2008.
9 Artículo 110 para las sociedades regidas por el Código de Comercio. Artículo 5, Ley 1.258 del
2008 para las sociedades por acciones simplificadas.
10 Los artículos del Código de Comercio y de la Ley S.A.S. determinan la composición de la Asam
blea General de Accionistas o Junta de Socios y enuncian sus principales funciones. Así, los
estatutos pueden simplemente citar la norma pertinente o aún guardar silencio sobre la materia.
15
El régimen que nos ocupa se caracteriza por la convivencia entre normas

que defienden teorías, en principio, antagónicas tales como: i) contractualismo o
pluralidad de sujetos como requisito de esencia del acto que da vida a la sociedad
con actos unilaterales de voluntad, que permiten el surgimiento del sujeto y de la
estructura societaria, ii) teoría de la especialidad del objeto e indeterminación de
la empresa, y iii) formalismo versus flexibilidad.
1.2. C oexistencia de n o rm a s que d e sa rro lla n teo rías que se

c o n tra p o n e n
1.2.1. C ontractualism o o pluralidad - Actos unilaterlaes de volun

tad. UNILATERALES
Hasta diciembre del 2008, en Colombia regía una rígida teoría contractua-
lista, según la cual las sociedades comerciales solo podían surgir del contrato de
asociación descrito en el artículo 98 del Código de Comercio. Según la norma
referida la pluralidad de sujetos expresada como “por el contrato de sociedad dos
o más personas hacen un aporte...” constituye requisito de la esencia del negocio
jurídico conforme con el artículo 1.501 del Código Civil. Según el referido estatuto
se trata de un contrato plurilateral, consensual, orientado al lucro para los partí
cipes, que requiere aportaciones de los contratantes consistentes en prestaciones
susceptibles de ser valoradas en dinero, con una finalidad económica consistente
en el desarrollo de una empresa denominada objeto social. La parte general del
régimen contenido en el código se ocupa en detalle de describir y disciplinar el
contrato. Se refiere a los elementos de existencia, los requisitos de validez, las
exigencias para el surgimiento de la persona jurídica y sus atributos, los vicios que
lo pueden afectar (inexistencia, nulidad, ineficacia, inoponibilidad), las modifica
ciones o reformas al contrato y las causas que generan su terminación. Esta teoría
contractualista había sido defendida férreamente por la doctrina mayoritaria y la
jusrisprudencia hasta 2008. No obstante, desde comienzos del siglo XX, algunas
propuestas tendían a defender el debilitamiento de la misma a partir de reflexiones
motivadas por el institucionalismo, la falta de control sobre el contrato al que se ex
16
ponen las partes luego del surgimiento del sujeto11, la ausencia de aminus societatis
de los accionistas en sociedades anónimas abiertas, las afectaciones que la textura
rígida del derecho de preferencia puede generar sobre la negociabilidad de partes
de capital o el derecho de los socios a retirarse. Otros argumentos defendían el alu
dido debilitamiento al evidenciar la presencia en el sistema normativo de preceptos
que permiten la unipersonalidad en el funcionamiento de los órganos o incluso la
existencia de la sociedad en casos de unipersonalidad sobreviniente12, y las tenden
cias normativas internacionales que aceptaban la constitución y el funcionamiento
de las sociedades nacidas de un acto unilateral de voluntad13.
La tensión en el sistema, generada por las fricciones entre las corrientes doc
trinarias mencionadas, constituye el escenario de discusión propicio para el surgi
miento de la “Empresa Unipersonal” en la Ley 222 de 199514. El legislador avanza
en permitir, por primera vez en Colombia, la creación de personas jurídicas para
el desarrollo de actividades empresariales de propietario o constituyente único, sin
que tengan la categoría de sociedades. Estas normas constituyen un referente fuerte
para la aceptación en 2008 de la Sociedad por Acciones Simplificadas unipersonal15.
1.2.2 Especialidad e indeterm inación del objeto

El Código de Comercio defiende la teoría de la especialidad del objeto, al men
cionarlo como requisito de esencia del contrato; elemento de fondo de la escritura pú
blica que da vida al sujeto y al ámbito que determina la capacidad del mismo. El objeto
11 Las particularidades de este contrato conllevan a que, quienes lo celebran, pierdan la posibilidad
de introducirle modificaciones e incluso de terminarlo anticipadamente, pues una vez surge el
sujeto societario, las decisiones se toman en el órgano de dirección, Asamblea General de Ac
cionistas o Junta de Socios. En el órgano se producen los actos volitivos del sujeto, a manera de
decisiones unilaterales de voluntad de la sociedad, pero se concretan a través de actos colectivos
donde se establecen las decisiones mediante sistemas de mayorías.
12 Los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio se refieren a las causales de disolución de
las sociedades. Ente ellas contiene la reducción del número de socios a menos del requerido por
la ley, causal que es subsanable en el término máximo de seis meses. Por lo tanto, puede existir
válidamente durante el mencionado lapso de tiempo con un solo socio.
13 Directiva comunitaria europea 12 de 1989.
14 Artículos 71 y siguientes.
15 Los artículos 1 y 5 de la Ley 1.258 del 2008 consagran que la sociedad por acciones simplificada,
S.A.S, puede surgir de un contrato o un acto unilateral de voluntad.
17
debe determinarse plenamente, la indeterminación o falta de claridad en su definición

genera la ineficacia de la cláusula que lo contiene y la imposibilidad de desarrollarlo
constituye una causal de disolución de la sociedad16. Las actuaciones de la sociedad
que exceden los límites del objeto resultan afectadas por un vicio de fondo relacionado
con la falta de capacidad del sujeto que las lleva a cabo, la nulidad absoluta.
Las recientes intervenciones del legislador en el sistema17, mediante auto
rizaciones para que los agentes económicos declaren objetos plenamente deter
minados o acudan a la fórmula “cualquier actividad lícita del comercio” cons
tituyen la apertura de la ley a la realidad de los mercados y a las posibilidades
empresariales actuales de modificación y expansión. Ello no implica la apertura
de todo el régimen societario hacia posibilidades de indeterminación del objeto,
la norma referida no deroga las reglas concernidas al tema de la especialidad de
objeto en el Código de Comercio, pero permite esta apertura específicamente
para la Sociedad por Acciones Simplificadas.
El elemento que comentamos, el objeto social, equivale a la empresa como
actividad económica organizada, tendiente a la producción, comercialización, o
distribución de bienes o servicios18, lo que implica que el legislador, al incluir los
cambios normativos mencionados, hace consciente la realidad de los mercados que
ofrecen a los agentes económicos nichos de variada naturaleza que les facilitan
economías de escala, expansiones, internacionalización y orientación de sus recur
sos financieros, técnicos y humanos hacia negocios de variada naturaleza, sin que
ello implique para las sociedades una reforma estatutaria que puede conllevar altos
costos de transacción para la toma de las decisiones pertinentes, o la exposición a
que concreten negocios jurídicos afectados por vicios de nulidad absoluta.
1.2.3. Formalismo para la constitución, funcionam iento y e x tin

ción de las sociedades- flexibilización societaria
Si bien el contrato de sociedad es consensual, como la mayoría de los
contratos comerciales en el derecho privado colombiano19, para el surgimiento
16 Artículos 98,99, 110, 218 y siguientes del Código de Comercio.

17 Ley 222 de 1995, empresa unipersonal, Ley 1258 de 2008, S.A.S con objeto indeterminado.
18 Artículo 25 Código de Comercio.
19 Artículo 824 del Código de Comercio.
18
de la personalidad jurídica, el Código de Comercio exige que el acto constitutivo

sea llevado a escritura pública protocolizada ante notario con el cumplimiento
de los requisitos de fondo enunciados en el artículo 110 del mismo estatuto. Para
que la existencia del sujeto sea oponible a los terceros (grupos de interés que
se relacionan con la sociedad: Estado, acreedores, proveedores, accionistas) se
requiere que la escritura se presente para el registro mercantil ante la Cámara de
Comercio del domicilio principal de la sociedad y de las sucursales si las tiene.
Lo que implica una importante barrera de entrada al mercado y una duplicidad de
trámites que resulta innecesaria y costosa. Ambos funcionarios, notario público y
director de registro mercantil, hacen controles sobre la legalidad del acto y otor
gan publicidad al mismo. Solo el registro confiere oponibilidad. Por ello, a partir
de la Ley S.A.S., el legislador autoriza la constitución de la sociedad por medio
de escritura pública o escrito privado, y establece el registro como constitutivo de
la personalidad jurídica de la sociedad. Esta decisión legislativa implica la reduc
ción de costos y al mismo tiempo constituye un incentivo que orienta la preferen
cia de los agentes económicos hacia la Sociedad por Acciones Simplificadas. A
su vez, soluciona la incertidumbre normativa que había resuelto la doctrina sobre
el momento en que surge la personalidad jurídica de la sociedad20.
La ley 1.258 comunica algunos efectos de la flexibilización de requisitos
para la constitución y perfección de reformas societarias, específicamente en el
caso del escrito privado, hacia el régimen contenido en el Código de Comercio,
al permitir que las transformaciones de tipos societarios contenidos en el Libro
Segundo puedan perfeccionar su transformación en Sociedad por Acciones Sim
plificadas y viceversa, mediante escrito privado21.
20 Con la perfección del contrato asociativo, al protocolizar la escritura pública de constitución o

con el registro de la escritura ante la Cámara de Comercio de Medellín. La incertidumbre la había
generado el inciso segundo del artículo 98 del Código al decir que: una vez la sociedad se cons
tituye de forma legal surge una persona jurídica, independiente de los socios que celebraron el
contrato, atribuida con la estructura técnica (nombre, nacionalidad, domicilio, identificación, ca
pacidad y patrimonio) para desarrollar el objeto social escogido con el ánimo de obtener un lucro.
Luego de cotejar las normas contenidas en los artículos 98, 110 y 498 del Código de Comercio la
doctrina concluye que el sujeto surge con la protocolización de la escritura pública ante notario
con el cumplimiento de los requisitos de fondo.
21 Artículo 31 Ley 1258 de 2008.
19
2. La Jurisprudencia
La configuración actual del régimen de derecho societario vigente en Co
lombia ha sido afectada por los aportes de la jurisprudencia, mediante los fa
llos proferidos por la Corte Constitucional, los tribunales de arbitramento y las
decisiones tomadas por la Superintendencia de Sociedades en desarrollo de la
competencia jurisdiccional que para asuntos societarios le confiere actualmente
el Código General del Proceso22.
Salvo cláusula compromisoria o pacto sobre amigable composición, la ju

risdicción “natural” para los conflictos societarios que lleguen a surgir entre la
sociedad y los socios, entre estos entre sí, o entre la sociedad y los administra
dores, corresponde a la Superintendencia de Sociedades como se ha estableci
do desde 2012, luego de una paulatina atribución de facultades específicas para
asuntos referidos al tema societario desde la década de 1980 hasta hoy. En la
solución de las controversias por parte de la Superintendencia se nota celeridad
en la producción de los fallos; sin embargo, se hace notaria la exposición a la vul
neración de principios constitucionales tales como el de tridivisión de poderes y
el debido proceso. La Superintendencia de Sociedades es un organismo adscrito
a la rama ejecutiva del poder público y ejerce por delegación, expresa funciones
jurisdiccionales encargadas al presidente de la república por la Constitución. El
Superintendente, quien detenta la facultad delegada, es un funcionario de libre
nombramiento y remoción, lo que puede restarle imparcialidad y autonomía al
tomar las decisiones.
El papel de la Corte Constitucional para la introducción de las nuevas co
rrientes en el sistema vigente hasta 1995 ha sido determinante, por cuanto al
decidir sobre la constitucionalidad de normas relativas a la empresa unipersonal,
la sociedad unipersonal y la atribución de funciones jurisdiccionales a la Super
intendencia de Sociedades, ha defendido el principio de libre configuración nor
mativa en materia económica, la libertad de asociación y las libertades relativas
a la propiedad privada, el ejercicio de empresa y la competencia económica libre.
La jurisprudencia constitucional ha jugado un importante rol en la cons
trucción del camino hacia la implantación de la unipersonalidad societaria, y la
22 Numeral 5 artículo 24 Ley 1564 del 12 de julio de 2012.
2 0
flexibilización de requisitos para la constitución del funcionamiento y la extinción

de sociedades. Algunas de sus decisiones se refieren a temas tales como: estructu
ra del riesgo patrimonial asumido por los accionistas en las sociedades anónimas;
prohibición al propietario de la empresa unipersonal para celebrar contratos con
aquella, o para las empresas unipersonales del mismo dueño para contratar entre
sí; constitucionalidad de las sociedades unipersonales del emprendimiento; con
trol de constitucionalidad a las facultades jurisdiccionales atribuidas a la Superin
tendencia de Sociedades y permanencia en el sistema de derecho societario de las
sociedades unipersonales del emprendimiento a partir de la Ley 1.258 del 200823.
3. Los cambios en la doctrina

A su vez, la doctrina produce discusiones y arriba a conclusiones que tienen
fuerte influencia en las decisiones del legislador y, también cuestiona el acomo
damiento de normas recientes de origen anglosajón y europeo, que corresponden
a tendencias que entienden el conjunto de normas que componen el derecho so
cietario con una finalidad iusprivatista, por cuanto ofrecen la dogmática aplicable
a un asunto de derecho que no justifica la intervención del Estado por razones de
orden público. Esta consideración, por supuesto, se opone a las razones que en el
sistema regido por el Código de Comercio justifican la intervención del Estado
en un asunto que le interesa, por cuanto toca con la generación de empleo, de
riqueza y la estabilidad de los mercados.
La producción de doctrina ha virado desde los manuales y textos de clase
para la formación de abogados frecuentes hasta la segunda mitad del siglo XX,
hacia los artículos de expertos publicados en revistas universitarias y especializa
das, y hacia debates en los medios de comunicación y redes sociales.
4. El Estado
Las recientes modificaciones dejan en claro la intención del Estado de faci
litar herramientas que permitan la atracción de inversión extranjera hacia el país,
23 Sentencias SU 1023 de 2001, C- 865 de 2004, SU 1023, C de 2006, C- 624 de 1998, C- 392 de
2007, C - 014 de 2010, C 597 de 2010
21
mejorar los índices de agencias internacionales sobre incentivos y facilidades

para constituir empresas en Colombia que fomenten la formalización, y obtener
una ubicación atractiva en el mercado de leyes a nivel global como un nicho
eficiente para domiciliar sociedades extranjeras en Colombia. A su vez, presenta
las nuevas propuestas como esfuerzos para cumplir fines esenciales declarados
en la Constitución Política de 1991 e interviene para modular el sistema y dar vía
a configuraciones atípicas.
5. Los agentes económicos

La actitud de los empresarios, frente a las nuevas propuestas normativas,
deja en claro que su elección respecto de los diferentes tipos societarios aún se
orienta por los incentivos que ofrecen las normas en cuanto a eficiencia, y reduc
ción de costos y un importante nivel de pasividad en relación con la aplicación
de herramientas que se ofrecen en el sistema. Es de destacar también el papel
desempeñado por los agentes económicos al acudir a las acciones ciudadanas de
inconstitucionalidad para generar activismo judicial en las cortes.
22
AGRUPACIONES POR PARTES DE
INTERÉS ECONÓMICO: CONSORCIOS Y
UNIONES TEMPORALES
Por: Juan Carlos Expósito Vélez1
"Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo ju n to s”
J. Donoso Cortés
omo bien lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, y así lo ha ma
C nifestado en sentencia de 13 de septiembre del 2006, “E l creciente de

sarrollo de la economía y su constante transformación, impulsada en
los últimos tiempos p o r la tendencia generalizada a la internacionalización, la
apertura de fronteras y la expansión de mercados, que en muchas veces las em
presas no están preparadas para afrontar p o r sí, lo mismo que distintas razo
nes de índole particular, como la necesidad de optimizar la gestión económica,
generar condiciones más favorables para su desempeño, elevar los niveles de
competitividad tanto a nivel local, como transnacional, entre otras, las han lle
vado a entrar en procesos de vinculación o interacción con otras empresas, ins
trumentados a través de diferentes mecanismos jurídicos que van desde los que
1 Juan Carlos Expósito Vélez es Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en de
recho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Profesor e investigador del
Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado en Bogotá D. C., Colombia.
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o rc io s y u n io n e s t e m p o r a l e s
les procuran variadas posibilidades de cooperación, sin modificar su estructura

jurídica y económica, hasta los que la mutan, como ocurre v. gr. cuando dan lu
gar a la fusión o a la creación de una nueva sociedad”2, o en el caso concreto, los
consorcios y las uniones temporales que se constituyen para ejecutar proyectos
de un grado de complejidad tal, que no pueden ser ejecutados por uno solo de los
integrantes de dichas formas de asociación.
La figura del consorcio, producto de la anterior situación, goza de mucha
aceptación tanto en el ámbito del derecho privado como del público, y es muy
frecuente su utilización en ambas áreas por sus particularidades. En derecho pú
blico encontramos, además, la figura de la unión temporal, que se diferencia del
consorcio en algunos aspectos, pero que comparte muchas de sus características3.
Con la presente ponencia se busca resaltar el origen privado del consorcio
y cómo a través de transformaciones del derecho administrativo fue adoptada por
este junto con la unión temporal, para adquirir sustantividad propia como institu
ciones en el derecho público. Además, se pondrán de presente algunos aspectos
prácticos relativos a estas figuras, con el fin de presentar un panorama actual de
las mismas al interior de la contratación estatal.
Para ello, en primer lugar se presentará una definición de ambas figuras,
similitudes y diferencias, de forma tal que pueda hacerse una clara distinción
entre una y otra. Después, se tratarán algunos aspectos prácticos que derivan de
dichas figuras en el derecho público, distanciándolas un poco de sus homólogas
en el derecho privado. A continuación, se hará una breve referencia al manejo
que las figuras en cuestión han tenido en distintas latitudes (España, Francia,
Argentina y Perú). Por último, se esbozarán unas breves conclusiones con base
en lo expuesto.
2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de septiembre de 2006.

Exp.: 88001-31-03-002-2002-00271-01. M.P.: Ja i m e A l b e r t o A r r u b l a P a u c a r .
3 Estas figuras generan obligaciones de actividad conjunta, frente a las cuales se ha pronunciado la
doctrina autorizada de la siguiente manera: “Una hipótesis singular de obligaciones coligadas
con pluralidad de deudores es la de las prestaciones conjuntas o de actividad simultánea o suce
siva de todos ellos, en las que la colaboración prevenida, objeto de la relación jurídica, implica
la participación de todos: un conjunto, grupo, un equipo”. F e r n a n d o H i n e s t r o s a . Tratado de
las Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. Tomo I. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. 2002. p. 353.
2 4
J uan C arlos E x p ó s ito V élez
No obstante, antes de iniciar con lo propuesto anteriormente, vale la pena

hacer un pequeño recuento de ciertos aspectos históricos de la figura consorcial,
que sirve como trasfondo para analizar la evolución de la figura.
Introducción: un poco de historia sobre la figura en estudio

El consorcio, como se anunciaba con anterioridad, tiene su origen en el
derecho privado, y surge como una respuesta a la evolución de los sistemas eco
nómicos y la tecnología, pues las empresas se han visto en la obligación de adap
tarse a los crecientes cambios para mantener su nivel de competitividad. En pa
labras de M aría Mercedes Ruiz de Palacios: “Las empresas necesitan hoy, y cada
día más, aumentar su potencial pues con ello pueden utilizar más medios y que
éstos sean tecnológicamente más avanzados, y además tienen la posibilidad de
investigar para la obtención de nuevos procedimientos. Para conseguirlo necesi
tan capitales aún más fuertes, y una forma posible de obtenerlos es asociándose
con otras personas o empresas”4.
Ahora bien, cabe preguntarnos el momento en que se hizo la adopción de
dicha figura en el derecho latinoamericano, y específicamente en el colombiano,
para poder entender la forma en que fue concebida, y cómo poco a poco ha sufri
do variaciones que la han llevado a ser como la conocemos hoy día.
Según Arrubla Paucar5, la figura primigenia más cercana a un consorcio en
Latinoamérica se presentó en Buenos Aires en 1928, al unos taxistas agruparse
para la prestación del servicio de transporte.
Para Pino Ricci6, tanto los consorcios como las uniones temporales se
constituyen en una evolución de los contratos privados a riesgo compartido o
4 M a r í a M e r c e d e s R u i z d e P a l a c i o s V i l l a v e r d e . La Unión Temporal de Empresas: una form a de

negocio en colaboración. Madrid. La Ley. 2003. p. 14.
5 Ja i m e A l b e r t o A r r u b l a P a u c a r . Contratos mercantiles. Tomo II. Bogotá. Ed. Diké. 1992. p. 283,
citado por Paola Andrea Chavarro Moncada. Los consorcios en Colombia. Monografía de grado
presentada para optar al título de Especialista en Derecho Comercial. Bogotá. Pontificia Univer
sidad Javeriana. 2004. p. 8.
6 Jo r g e P i n o R i c c i . E l régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá. Universidad Externado
de Colombia. 2005. pp. 91-92.
2 5
A g r u p a c io n e s por p a r t e s ü e in t e r é s e c o n ó m ic o : c o n s o r c io s y u n io n e s t e m p o r a l e s
joint-venture7 del derecho inglés, que eventualmente llegaron a Norteamérica y

posteriormente a Colombia, y fueron regulados por el Decreto Ley 222 de 1983,
para ser incorporados con posterioridad al Estatuto de Contratación Estatal.
Sin embargo, la anterior posición no es compartida por la doctrina nacio
nal, pues para otros autores, como M ’Causland y Ávila, la primera aparición de
dicha figura en el derecho nacional fue en el campo “de la explotación de recur
sos naturales, para luego extenderse a sectores como el de la construcción de
obras públicas”8. Incluso Zuleta Holguín afirma que en la década de los cincuenta
ya se adjudicaban contratos a varias firmas para que ejecutaran una determinada
obra de manera conjunta9.
Lo cierto es que en la normatividad nacional puede encontrarse la figura
del consorcio en el Decreto 150 de 1976, “Por el cual se dictan normas para la ce
lebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas”,
el cual la desarrollaba en sus artículos del 3ero a 6to.
En el artículo 3ero se consagraba que cuando se derivaran beneficios para
la entidad contratante de la ejecución conjunta de una obra, dos o más personas
podían formular una misma propuesta. En el 4to, por su parte, se establecía la
responsabilidad mancomunada y solidaria de los integrantes del consorcio.
Estas normas fueron reiteradas en el Decreto Ley 222 de 1983, “por el cual
se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas
y se dictan otras disposiciones”, el cual se limitó a copiarlas, y simplemente aña
7 También se conocen con el nombre de joint enterprise o syndicate. Ju a n Oa r l o s E x p ó s i t o V é l e z . La

configuración del contrato de la administración pública en Derecho colombiano y español. Análisis
de la selección de contratistas. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 265.
8 M a r í a Oe c i l i a M ’Oa u s l a n d y M a n u e l Á v i l a . Modalidades de colaboración empresarial con
sagradas en la Ley 80 de 1993. Regulación de formas de “joint venture” en Revista de Derecho
Privado de la Universidad Externado de Colombia No. 3. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. Enero a junio de 1998. p. 81. La norma a la que se hace referencia es el artículo 159
del Decreto 2655 de 1988, según el cual “cuando dos o más personas naturales o jurídicas sean
beneficiarías de una licencia o concesión, podrán form ar un consorcio minero para el disfrute de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones (...)”.
9 F r a n c i s c o z u l e t a H o l g u í n . Los consorcios. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 1988. p.
37, citado por P a o l a A n d r e a Oh a v a r r o M o n c a d a . Los consorcios en Colombia. Monografía de
grado presentada para optar al título de Especialista en Derecho Comercial. Bogotá. Pontificia
Universidad Javeriana. 2004. p. 8.
2 6
dió un nuevo artículo en el que se obliga a que exista autorización del represen
tante legal de la entidad contratante para la presentación de la propuesta en forma
de consorcio, con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos
o la celebración del contrato, según el caso.
En la Ley 37 de 6 de enero de 1991 encontramos una tímida referencia a los
contratos de riesgo compartido, circunscritos al ámbito de la telefonía móvil. Allí, en
los artículos 13 y 14, se dispone que los contratos a riesgo compartido se establecerán
también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la amplia
ción de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local o telefonía
móvil celular, y que el término será hasta de diez años, el cual podrá ser prorrogado
por otros diez, siempre que el contratista no haya incurrido en ninguna sanción.
Posteriormente, en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se incluyó la figura
de las uniones temporales, se eliminó el requisito de la autorización del represen
tante legal de la entidad contratante para presentar ofertas en forma de consorcio
y el resto se mantuvo.
Después de este breve recuento histórico de la figura del consorcio, terminando
en su regulación por la Ley 80 de 1993 y la inclusión de otra forma de asociación (la
unión temporal) en la misma norma, es preciso pasar a definir concretamente ambas
figuras y estudiar sus similitudes y diferencias para poderlas catalogar correctamente.
1. Definición, similitudes y diferencias

Los consorcios se entienden como una forma de asociación entre personas
naturales o jurídicas, que aunando sus esfuerzos pueden presentar una oferta y
posteriormente ejecutar un contrato de alta complejidad (en el sentido de que
el objeto del mismo tiene varios componentes particulares y especiales que no
siempre una sola persona puede ejecutar, o de que no quieren asumir los riesgos
del mismo de manera individual) frente al cual responden de manera solidaria,
sin necesidad de constituir una persona jurídica diferente10.
10 La regla general en los contratos de colaboración empresarial se constituye en la no formación

de la personalidad jurídica y en el régimen de responsabilidad solidaria. J o r g e E n r i q u e I b á ñ e z
N a j a r . Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consorcio. Bogotá. Cámara
de Comercio de Bogotá. 2009. p. 10.
27
La doctrina no ha sido ajena al criterio de especialidad11 que avala dicha

asociación, aunque también ha justificado la constitución de consorcios “para
poder participar en mejores condiciones en los procesos licitatorios o concur-
sales” 12. En un artículo de la Revista de Derecho Privado del Externado, María
Cecilia M 'Causland y Manuel Ávila afirman que
Es evidente que la previsión legal de formas nuevas de colaboración empre

sarial surge de la necesidad de contemplar alternativas que faciliten la partici
pación de capitales diferentes, inclusive de distinta nacionalidad, en el desa
rrollo de contratos que, por su magnitud, complejidad, costo y nivel de riesgo,
entre otras circunstancias, no interesan a una sola persona natural o jurídica13.
11 Frente a la especialidad que por lo general caracteriza a los consorcios o uniones temporales,
Ernesto Matallana Camacho ha dicho que “la conformación de consorcios y uniones temporales
sólo tiene como propósito el aunar esfuerzos entre dos o más personas naturales o jurídicas que les
permitan primero cumplir con los requisitos mínimos exigidos en los pliegos de condiciones y tér
minos de referencia y ejecutar el contrato”. Ernesto Matallana Camacho. Manual de Contratación
de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. 3a ed. Bogotá. Universidad Exter
nado de Colombia. 2013. p. 173. En el mismo sentido Expósito Vélez afirma que “El contratista
es aquella persona (...) que, dependiendo de la envergadura del contrato y en cierta medida por la
especialidad de los negocios, se reúne con otra u otras personas naturales o jurídicas, para formar
lo que en Derecho contractual se denomina uniones temporales, consorcios, sociedades con único
objeto”. Juan Carlos Expósito Vélez. La configuración del contrato de la Administración Pública
en Derecho colombiano y español. Análisis de la selección de contratistas. Reimpresión corregida
y aumentada. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 261. Además de las anteriores
contribuciones hechas por la doctrina, una de las justificaciones para la inclusión de las figuras
de consorcio y unión temporal en la Ley 80 de 1993 fue el fenómeno de la especialidad, como
se desprende de la exposición de motivos: “sin duda el fenómeno de la especialidad cada día
va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor
eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la
llamada “ventaja comparativa” ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se
hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un
servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de
su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la
realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto”. Gaceta
del Congreso No. 75 de miércoles 23 de septiembre de 1992, p. 20.
12 Alvaro B. Escobar Hernández. E l contrato estatal de obra. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez. 2000. pp. 78-79, citado por Ernesto Matallana Camacho. Ob. cit. p. 173.
13 María Cecilia M ’Causland y Manuel Avila. Modalidades de colaboración empresarial consa
gradas en la Ley 80 de 1993. Regulación de form as de “jo in t venture” en Revista de Derecho
Privado de la Universidad Externado de Colombia No. 3. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. Enero a junio de 1998. pp. 75-90.
2 8
Para nosotros, tanto los consorcios como las uniones temporales:
corresponden a un contrato de colaboración cuyo único fin es la consecución

de un proyecto, para lo cual se hace necesario que cada uno de los miembros
se comprometa a prestar toda la diligencia, esfuerzo y cooperación necesaria
o, lo que es lo mismo, que haya un animus cooperandi, distinto de la affectio
societatis, propia esta última de las sociedades mercantiles.
En efecto,
Se crea una persona jurídica distinta en la que se hacen aportaciones como

activos materiales o inmateriales y se establece un órgano de administración
independiente con objetivos propios, o, lo que es lo mismo, una comunidad
de intereses diferenciados de los de sus socios14.
La jurisprudencia de las distintas corporaciones judiciales también ha tenido

esta lectura de la figura. Así, la Corte Constitucional ha definido al consorcio como:
Una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un

instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una
tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse
de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete,
aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de
equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independen
cia jurídica15 (Corte Constitucional, 1994).
El Consejo de Estado, siguiendo la anterior línea, en concepto de 3 de mayo

de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se refirió al consorcio en los si
guientes términos:
La institución del consorcio, tal como se prevé por el artículo 7o. de la ley
80, presupone primero que todo una pluralidad de personas unidas por una
convención o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Se trata de una unidad
asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo
14 Juan Carlos Expósito Vélez. Ob cit. pp. 261-267.

15 Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 22 de septiembre de 1994. Exp.: D-516 y D-523 (acu
mulados). M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
29
común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligacio

nes derivadas de la propuesta y del contrato. De lo anterior se sigue que
en el consorcio no se da origen a una persona jurídica distinta de quienes
lo integran por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e
independiente sin perjuicio de que para los efectos de contratación se obre de
consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo,
la unión de las entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto
del derecho con capacidad jurídica autónoma16 (Consejo de Estado, 1995).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, parafraseando lo dispuesto en el

artículo 7° de la Ley 80 de 1993, lo ha definido como:
Un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines aso

ciativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente
conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarro
llar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar
con el Estado17 (Corte Suprema de Justicia, 2006).
Como puede verse, la jurisprudencia de las altas cortes coincide en ha

cer referencia a la figura del consorcio exclusivamente, lo que nos demuestra
dos cosas: en prim er lugar, que la figura de la unión temporal no solo es de
reciente inclusión en la norm atividad pública contractual, sino que además es
exclusiva de esta rama del derecho; y en segundo lugar, que es poco el desa
rrollo que la figura pueda tener debido a que com parte casi en su totalidad las
características del consorcio.
Prácticamente, la única diferencia radica en el régimen de responsabilidad
entre una y otra figura (punto que se desarrolla más adelante), lo cual manifestó la
Corte Constitucional en sentencia de 2001:
La única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión tem
poral la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los
16 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de mayo de 1995. Rad.: 684.
C.P.: Roberto Suárez Franco.
17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de septiembre de 2006. Exp.:
88001-31-03-002-2002-00271-01. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar.
3 0
integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos

en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da
dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los
miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones18 (Corte
Constitucional, 2001).
En el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se ofrece una aproximación al con

cepto de ambas figuras y las diferencia de la siguiente manera:
1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan

una misma propuesta para la adjudicación, la celebración y la ejecución
de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, loa hechos y las omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2. Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan

una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un con
trato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y
del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obliga
ciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
Además de las anteriores definiciones, debe mencionarse que el parágrafo

primero de la misma norma establece que en la propuesta se deberá establecer si
la participación es a título de consorcio o de unión temporal, y si se trata de esta
última, deberán señalar los términos y extensión de la participación de cada uno
de sus integrantes, los cuales no podrán ser modificados.
De esto se desprende que, en caso de no establecer los términos y la exten
sión de la participación de cada uno de los miembros de una unión temporal, se en
tenderá que se presentan como consorcio, con las consecuencias que ello acarrea.
También indica esa norma que se deberá designar a la persona que, para
todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal.
18 Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 5 de septiembre de 2001. Exp.: D-3277. M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández.
31
De la anterior aproximación a una definición de Consorcio y Unión tempo

ral, bajo las reglas contenidas en el artículo 7° y los distintos pronunciamientos
jurisprudenciales traídos a colación, podemos analizar sus similitudes y diferen
cias, lo cual pasa a hacerse a continuación:
S im ilitu d e s
1. Como principal similitud, se tiene el hecho de que ambas se consti
tuyen en formas de asociación para la presentación de ofertas y la ejecución
de contratos, buscando la realización del interés general y la continua y efi
ciente prestación de los servicios públicos, fines últimos de la contratación
estatal. Esto reviste una gran importancia, pues obedece a la evolución del
comercio y los mercados en los términos antes expuestos, lo que nos ha lle
vado a la estructuración de negocios multimodales o con objetos complejos,
para los cuales estas figuras resultan siendo un complemento excepcional.
2. Además, como lo han entendido algunos doctrinantes, la tipici-
dad de ambas figuras es relativa, pues se asemejan a la figura del jo in t
venture, pero no están tipificadas en la legislación privada, y en la pública
simplemente se hace una descripción de ellas, sin ningún desarrollo de su
contenido esencial19.
No se trata de contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80

de 1993, pues a la luz del Estatuto de Contratación Estatal no tienen rele
vancia como un negocio jurídico público, sino como un vehículo para que
varias personas, naturales o jurídicas, se constituyan en una de las partes o
sujetos del contrato. Por ello, la norma no se ocupa de regular las relacio
nes de los consorciados o unidos temporalmente entre ellos, por ser este un
tema netamente del resorte de sus relaciones internas, sino del consorcio
o unión temporal como tal, y la Administración a la luz de un proceso de
selección o un contrato estatal.
19 Esta es la opinión de María Cecilia M ’Causland y de Manuel Avila quienes en su artículo expresan
que "Como se puede observar, consorcios y uniones temporales son figuras que se asemejan a la
joint venture, como formas de asociación no tipificadas en la legislación privada. Estas figuras,
sin embargo, no se definen por la Ley 80 de 1993 en su contenido esencial, sino que se hace una
presentación descriptiva de ellas, al señalar tan solo los elementos que las conforman. Su tipicidad,
podría decirse, es entonces relativa”. María Cecilia M ’Causland y de Manuel Avila. Ob. cit. p. 83.
32
3. Ambas se diferencian de las sociedades mercantiles en cuanto a

que no existe en ellas presencia del elemento affectio societatis o vocación
de permanencia en el tiempo, pues se trata de un negocio de riesgo com
partido, sujeto a una condición resolutoria que no es otra que el cumpli
miento del contrato principal que fue la causa de su constitución.
4. Las entidades estatales no pueden impedir la participación de con
sorcios o uniones temporales, pues ello sería atentar contra el derecho a
la libre asociación (art. 38 C.P) y a la libertad de empresa (art. 333 C.P.),
entre otras disposiciones de rango constitucional.
5. No existen formalidades especiales para su constitución o con
formación, aunque la ley sí define el contenido básico que deben tener los
acuerdos de constitución de consorcios o uniones temporales: i) las reglas
básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (par. 1°
art. 7° Ley 80 de 1993) y ii) la designación de una persona que para todos
los efectos represente al consorcio o unión temporal (par. 1° art. 7° Ley 80 de
1993), que servirá de puente entre la figura asociativa y la Administración.
6. Para ambas figuras existe responsabilidad solidaria de sus
miembros frente al cumplimiento de la prestación pactada en el contrato,
aunque no ocurre lo mismo al tratarse de sanciones impuestas durante la
ejecución del contrato20.
7. Cuentan con el mismo régimen tributario, pues se les aplica el

de contratos de colaboración empresarial. En este sentido, se tiene que no
pagan renta (por disposición expresa del art. 18 del Estatuto Tributario),
son responsables del IVA cuando en forma directa sean ellos los que reali
cen las operaciones gravadas (art. 66 Ley 488 de 1998), pueden facturar a
nombre propio y en representación de sus miembros o en forma separada o
20 En este sentido ver sentencia del Consejo de Estado de 29 de abril del 2010, según la cual “tanto
los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente p o r el cum
plimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. No
obstante, en la unión temporal, las sanciones p or el incumplimiento de las obligaciones en men
ción deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de estas,
mientras que los integrantes de los consorcios responden solidariamente frente a las sanciones”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 29 de
abril de 2010. Exp.: 16.883. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia.
33
conjunta cada uno de ellos (art.11 Decreto 3050 de 1997), no pagan ICA,
entre otras disposiciones, las cuales no son del resorte de esta ponencia.
8. En ambas puede existir cesión siempre y cuando el cesionario
cuente con facultades iguales o superiores al cedente, y exista autorización
escrita de la entidad contratante para ello. Esto deriva del carácter intuito
personae del contrato estatal.
9. Comparten también la vigencia en el tiempo, pues para ambas
figuras esta termina al cumplirse el contrato para el cual se constituyeron.
10. Por último, desde el ámbito académico se podría decir que com
parten también la ubicación en el ordenamiento jurídico, pues ambas están
reguladas en la Ley 80 de 1993 (por lo menos en lo que tiene que ver con
la contratación pública).
D ife re ncia s
Aparte de su denominación, la mayor diferencia, como lo anunciamos con
anterioridad citando una sentencia de la Corte Constitucional, es el régimen de
responsabilidad de cada una de ellas frente a las sanciones que les puedan ser
impuestas durante la ejecución del contrato.
En efecto, para el caso de los consorcios, la responsabilidad será la misma
para todos sus integrantes, mientras que para las uniones temporales dependerá
del grado de participación de cada una en dicha asociación.
Lo anterior ha sido reiterado en varias ocasiones por la jurisprudencia del
Consejo de Estado:
El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídi

ca; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de in
cumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta
a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las
sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución.
(...)
la obligación de indicar los términos y extensión de la participación de los

miembros en la propuesta y ejecución del contrato, se ha establecido con el
3 4
fin de delimitar la responsabilidad, en cuanto a la imposición de sanciones,

de cada uno de ellos en un eventual incumplimiento, por la unión temporal,
de sus obligaciones contractuales. Así lo prescribe el numeral segundo del
mismo artículo, cuando ordena que los miembros de la unión temporal
responden solidariamente por la ejecución del contrato, pero cuando de
imponer sanciones por incumplimiento se trata, responden de acuerdo a
su participación en la ejecución del contrato (Consejo de Estado, 2001).21
La providencia citada reitera una posición jurisprudencial homogénea que

comparte el Consejo de Estado, pues existen pronunciamientos en ese sentido de la
Sala de Consulta y Servicio Civil y de la Sección Cuarta. Debido a que los pronun
ciamientos al interior de dicha Corporación, además de los de la Corte Constitucio
nal, no son contradictorios en lo que se refiere a la diferencia entre los integrantes
de uniones temporales y consorcios en cuanto a sanciones contractuales.
Habiendo dejado esbozadas las anteriores apreciaciones sobre las figuras
en estudio, es pertinente referirnos al campo práctico, donde se vislumbran algu
nas situaciones que consideramos dignas de mención en esta oportunidad.
2. Aspectos prácticos en el derecho público de las

figuras estudiadas
Como ha podido evidenciarse, no es mucho el protagonismo que las figu
ras del consorcio y la unión temporal han tenido en términos jurídicos, salvo el
haberse convertido en vehículos para lograr la especialización y la tecnificación
de los distintos objetos contractuales, respondiendo a los retos que a diario nos
presenta la evolución económica y tecnológica.
No obstante, existen ciertos temas a los que debemos hacer obligada referen
cia, pues de algún modo consideramos que influyen en la forma en que dichas figuras
se entienden a la luz del derecho público, concretamente en la contratación estatal.
1. En primer lugar, vale la pena centrarnos en la naturaleza mercantil del
acto de constitución de un consorcio, pues se rige por el derecho privado a pesar
de utilizarse también en contratación estatal.
21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de

diciembre de 2001. Exp.: 21.053. C.P.: Alier E. Hernández Enríquez.
3 5
El hecho de que se rija por la normatividad privada implica que, tratán

dose de dicho ámbito, es un negocio jurídico consensual en el que se presenta
una solidaridad de los consorciados frente a las obligaciones que bajo tal figura
asuman. Es un contrato coligado o accesorio de uno principal, que se constituye
en la razón por la cual dos o más personas naturales o jurídicas optan por acudir
a una figura de colaboración empresarial.
No obstante, lo anterior, al tratarse de derecho público, y específicamen
te de contratación estatal, cabe preguntarse si la formalidad de que el contrato
estatal deba constar por escrito (en la mayoría de los casos) se hace extensiva
al documento de constitución de los consorcios o uniones temporales, teniendo
en cuenta la naturaleza mercantil de los mismos, y en ese sentido del carácter
consensual que de aquél se predica. Y otra duda que surge es la siguiente: ¿De
tenerse que redactar un documento para este fin, se constituye en prueba de la
existencia del consorcio o unión temporal, o en prueba de su constitución?
Para nosotros, se trata de una prueba de la existencia del consorcio o unión
temporal, y por supuesto, al ser un contrato accesorio al principal, que no es otro
que el que se celebra con la entidad estatal, deberá seguir su misma suerte y reglas,
y por lo tanto deberá constar por escrito. Debe aparecer de manera expresa e in
equívoca el negocio, pues su existencia no se presume de cara a la Administración.
2. Otro punto relevante tiene que ver con un pronunciamiento del Consejo
de Estado de 26 de abril del 2006 (Exp. 15.188), en el que, haciéndose gala de un
criterio de interpretación sistemático tanto de la Ley 80 de 1993 como del Decre
to Reglamentario 679 de 1994, se permitió la inclusión de factores “objetivos”
de selección en los pliegos de condiciones y términos de referencia que pudieran
limitar el número de integrantes de consorcios y uniones temporales.
La limitación se justificó en el sentido de no disminuir la efectividad de la
solidaridad que se predica de los integrantes de dichas figuras, pues entre más
integrantes tuviese alguna de ellas, más difícil se haría para la Administración
conseguir que respondiera alguno o algunos de ellos en caso de incumplimiento.
Consideramos que la distinción que hace la providencia entre la capacidad
“hacia afuera” y “hacia adentro” de los consorcios y uniones temporales no es óbice
para limitar derechos de rango constitucional como la libertad de empresa. Además,
la norma es clara al establecer un mínimo de integrantes de dichas figuras (que es
apenas lógico para el surgimiento de los sujetos plurales), pero no un máximo.
3 6
Es posible que pueda presentarse un objeto contractual tan complejo que se

necesite un número muy elevado de integrantes de un consorcio o unión temporal,
sin que ello signifique que cada uno de ellos no goce de excelente reputación en su
entorno negocial, o que vaya a pretender eludir su responsabilidad de presentarse
cierta eventualidad. También podría darse el evento en el cual uno de los integran
tes sea quien provea el músculo financiero de la asociación (situación que, de he
cho, se presenta mucho en la cotidianidad), sin que ello implique un menoscabo al
grado de responsabilidad de sus asociados sin importar si son dos o veinte.
Por los anteriores motivos, consideramos que la interpretación que el Consejo
de Estado hace de las normas aludidas no es pacífica, pues la ley es clara en determi
nar el mínimo de participantes de las figuras asociativas, y si no estableció un tope es
precisamente porque ello sería contrario a la filosofía por la cual ellas fueron adoptadas
por nuestro ordenamiento. Además, el argumento según el cual se diluye la responsa
bilidad por existir mayor cantidad de socios no concuerda con la mecánica de la figura
ni es coherente con las reglas de responsabilidad solidaria que se aplican a las mismas.
Ahora bien, lo que está claro es que frente a esta tesis jurisprudencial lo
que se entrevé es un margen amplio de discrecionalidad para la Administración a
la hora de redactar pliegos de condiciones, en el entendido de que al Estatuto de
Contratación Pública no es la normativa omnicomprensiva de la materia.
3. En tercer lugar, debemos hacer referencia a la valoración de la experien
cia del proponente cuando se trata de consorcios o uniones temporales.
El Decreto 734 del 2012 establecía en el inciso segundo del artículo 2.2.7
que la experiencia habilitante sería la sumatoria de las experiencias de los inte
grantes que la tuvieran, de manera proporcional a su participación en el consor
cio o unión temporal, salvo que el pliego de condiciones señalara un tratamiento
distinto en razón al objeto a contratar. También disponía que no podría acumu
larse a la vez la experiencia de los socios y la de la persona jurídica cuando estos
se asociaran entre sí para presentar propuesta bajo alguna de las modalidades
previstas en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993.
Lo que consideramos sorprendente es que con la expedición del Decreto
1.510 del 2013, el cual derogó el anterior, no se hubiese incorporado la norma
antes citada, y se dejara un espacio en blanco frente a la valoración de la expe
riencia de los consorcios y uniones temporales.
37
Aprovechando dicho vacío, y después de la creación de la Agencia Nacio

nal de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, fue esta la que termi
nó expidiendo las directrices para la valoración de la experiencia de consorcios
y uniones temporales. Para ello publicó un manual el 23 de diciembre del 2013
(actualizado recientemente, el 1 de septiembre del 2014), en el que se estableció
que “La experiencia del oferente plural (unión temporal, consorcio y promesa de
sociedad futura) corresponde a la suma de la experiencia que acredite cada uno
de los integrantes del proponente p lu ra l”22.
Como puede verse, la directiva que rige actualmente la valoración de la
experiencia para el caso de oferentes plurales, como lo son las figuras en estudio,
podría ser considerada más laxa y permisiva que aquella que estaba contenida en
el Decreto 734 del 2012, pues no existe la talanquera de que la sumatoria de las
experiencias se hace en proporción a la participación de cada uno de los integran
tes dentro de la asociación. Advirtiendo en todo caso, que bajo esa normativa,
igualmente se le dejaba libertad a las entidades estatales contratantes para regular
este tópico bajo la lógica de lo razonable.
Es por ello que la posible exagerada laxitud de la situación actual frente
a la valoración de la experiencia de los consorcios y uniones temporales, puede
desafortunadamente crear en la actualidad cualquier espacio en el derecho como
el referido, ya puede ser utilizado con fines de defraudación a la ley, lo que puede
resultar perjudicando los intereses que se persiguen con los procesos de contra
tación adelantados por entidades públicas. También debe considerarse que aún
existe duda respecto de la naturaleza jurídica de estos manuales expedidos por
la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, lo
que a más de un operador jurídico ha puesto a debatirse entre una y otra opción.
Lo cierto es que resulta preferible acogerse a las recomendaciones de la Agencia,
pues ello puede evitar caer en la mira de los órganos de control a nivel nacional.
Es preciso reseñar que la Agencia fue creada mediante el Decreto 4.170
de 3 de noviembre del 2011, y dentro de sus funciones (art. 3) se encuentra la de
absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir
22 Agencia Colombia Compra Eficiente. Manual para determinar y verificar los requisitos habili
tantes en los Procesos de Contratación.
[http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140901_manual_requisitos_
habilitantes_4_web.pdf] Consulta hecha el 11 de septiembre de 2014 a las 12:05 pm.
3 8
circulares externas en materia de compras y contratación pública, y difundir las

normas existentes, pero no tiene la facultad de reglar dicha actividad.
Así es que nos encontramos frente a una situación de divergencia, pues no
es claro hasta qué punto las entidades estatales deben atender lo establecido en
los manuales publicados por la Agencia si no tienen una base normativa vigente.
Ello nos da a entender que en la actualidad existe una amplia discrecionalidad
de la Administración al elaborar los pliegos de condiciones en lo referente a la
valoración de la experiencia de las uniones temporales y los consorcios.
4. También existen casos en los que la calidad subjetiva de uno o varios
miembros del consorcio o unión temporal influyen en la calificación que alguno
de estos pueda tener en un proceso de selección: es el caso de las mipymes.
Como se ha reiterado en este escrito, “Los Consorcios y las Uniones Tem
porales, como contratos de colaboración económica o empresarial, tienen como
finalidad unir esfuerzos para la efectiva realización de grandes proyectos —prin
cipalmente en infraestructura—, que permiten recaudar, concentrar, administrar
e invertir importantes recursos de capital, técnico, financiero e intelectual”23,
y algunos de sus integrantes no necesariamente comparten su participación o
influencia al interior del mercado en el que se desenvuelven. Puede, incluso,
que se incluya una micro, pequeña o mediana empresa en el consorcio, simple
mente con fines de lograr una mejor puntuación o calificación en un proceso de
selección, debido a la discriminación positiva que frente a las mismas presenta la
legislación colombiana en materia de contratación pública.
Así, la Ley 1.450 del 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo, 2010-2014”, dispone en los incisos 1° y 2° de su artículo 32, que
modifica el artículo 12 de la Ley 1.150 del 2007, lo siguiente:
El artículo 12 de la Ley 1.150 del 2007 quedará así:
“Artículo 12. Promoción del desarrollo en la Contratación Pública. De con

formidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitu
ción Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de
23 Jorge Enrique Ibáñez Najar. Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consor
cio. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2009. p. 7.
39
acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarro

llo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio
de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Re
solución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés
del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento.
Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en

favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respe
tando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos inter
nacionales vigentes.
Como puede verse, la norma determina que podrán establecerse en los regla
mentos condiciones preferenciales al tratarse de mipymes, con el fin de promover
el desarrollo empresarial de las mismas, lo cual se evidencia en el numeral 3 del
artículo 33 del Decreto 1.510 del 2013 al tratar los factores de desempate, así:
Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más

ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje
en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los
pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, es
cogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de
escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Pro
ceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los fac
tores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones.
Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas

de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido,
respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales:
(•••)
3. Preferir la oferta presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa

de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipy-
me nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por
ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%)
de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionis
tas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de
los miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura.
4 0
Teniendo en cuenta lo anterior, en ciertos casos de empate entre oferentes,

tendrá ventaja un consorcio o unión temporal sobre los demás, siempre y cuando
uno de sus integrantes sea una mipyme.
5. Insolvencia: discutiendo sobre los integrantes de los consorcios o
uniones temporales, existen otras situaciones que vale la pena abordar, como
puede ser el hecho de que uno de sus integrantes acceda a la apertura de un
proceso de insolvencia.
Este caso fue tratado por la Superintendencia de Sociedades en el año
2010, dando la siguiente respuesta al respecto:
Se observa que cuando uno o todos los miembros que conforman un con
sorcio o unión temporal hayan accedido a la apertura de un proceso de reor
ganización empresarial, no es óbice para que los mismos puedan participar
en la selección de contratistas por parte de entidades públicas o continuar
ejecutando los previamente firmado, pues dicho tramite (sic) concursal le
permite al deudor seguir desarrollando su objeto social, con las restriccio
nes o prohibiciones del artículo 17 de la Ley 1.116 del 2006, dentro de las
cuales se encuentra la de abstenerse de efectuar pagos o arreglos con sus
acreedores, salvo autorización previa, expresa y precisa del juez del con
curso, mandato que gobierna la conducta del sujeto en el trámite concursal.
En efecto, los destinatarios de las prohibiciones de ley serán los sujetos

que participen en el acto censurado, bien sean los administradores y los
acreedores del deudor que accede al referido tramite (sic) concursal, las
cuales tienen efectos a partir de la fecha de presentación de la solicitud de
admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor (Superinten
dencia de Sociedades, 2010)24 .
Con base en la anterior respuesta de la Supersociedades, debemos entender

que el cumplimiento del contrato suscrito con la Administración no debe sufrir
traumatismo por el hecho de que alguno de los miembros del consorcio o unión
temporal, o todos ellos, se hayan acogido al régimen de insolvencia empresarial,
pues la forma en que está diseñado dicho procedimiento permite que continúe la
ejecución de las obligaciones pendientes.
24 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-024926 de 27 de abril de 2010.
41
6. Muerte de persona natural miembro del consorcio o unión temporal:

otra situación similar a la anterior se presenta cuando fallece uno de los integran
tes del consorcio o unión temporal y se trata de una persona natural.
Ateniéndonos a la definición y el desarrollo jurisprudencial de las figuras
en estudio, es claro que los consorcios y las uniones temporales no constituyen
personas jurídicas separadas de sus miembros, y que cada uno de ellos conserva
su individualidad. Esta circunstancia genera diversas consecuencias, siendo una
de ellas el que la cesión del contrato por parte del consorcio o unión temporal a
un tercero requiere la manifestación de la voluntad de todos y cada uno de sus
miembros, salvo que hubieran otorgado la facultad de cesión del contrato al re
presentante del consorcio o unión temporal.
Pero, además, respecto de la muerte de uno de ellos, esa individualidad
propia de los miembros del consorcio o unión temporal se traduce en que, una
vez fallecido, ni los demás miembros ni un tercero pueden asumir su posición
dentro del contrato, pues para el efecto se requeriría una cesión, que es un acto
entre vivos. De esta manera, ante la muerte de uno de los consorciados o unidos
temporalmente se hace imposible la cesión del contrato a un tercero.
Igualmente, frente a la muerte de uno de los consorciados, debe tenerse
en cuenta que el artículo 17-2 de la Ley 80 de 1993 ha previsto como una de las
causas para la terminación unilateral de los contratos estatales, la “muerte o in
capacidad física permanente del contratista, si es persona natural”. Sobre esta
norma ha expresado el Consejo de Estado en concepto de 15 de julio de 2004:
De lo expuesto se advierte cómo, a diferencia del régimen legal precedente con

tenido en el decreto ley 222 de 1983, la muerte del contratista ya no constituye
una causal de declaratoria de caducidad del contrato administrativo, sino de ter
minación del contrato estatal, e igualmente, el legislador ya no da la posibilidad
de continuar la ejecución del contrato con los sucesores del causante, cuando así
se hubiere previsto (art. 62-a ibídem), ya que la preceptiva actual no solamente
impide la cesión mortis causa, sino que la previsión legal de aplicación especial
y preferente a los contratos estatales en aquellas materias en las que el Estatuto
General contenga regulaciones particulares (ley 80/93, art. 13), se orienta a la
continuación con el garante, lo cual excluye, también por esta vía, la sucesión
por los herederos, según las normas generales. No obstante, esta disposición re
sulta inane toda vez que la concesión que aquí se estudia, constituye un permiso
intuito personae, y el garante tiene la función de respaldar el cumplimiento de
42
la obligación o el pago oportuno de unos dineros, pero ello no lo faculta para

continuar con la prestación del servicio (Consejo de Estado, 2004)25.
De acuerdo con lo anterior, es claro que en el régimen legal vigente, la

muerte de la persona natural da lugar a la terminación unilateral del contrato,
pues la ejecución del mismo no puede ser continuada por los herederos por causa
de muerte. En ese evento, de acuerdo con el mismo artículo 17 de la Ley 80 de
1993, cuando ocurre la muerte del contratista “podrá continuarse la ejecución
con el garante de la obligación”.
Como puede verse, para el Consejo de Estado, en caso de que el contratista
fallezca no se produce la cesión del contrato por causa de muerte para que pueda
ser ejecutado por los herederos, ni tampoco puede llevarse a cabo una cesión, en
la medida en que ese es un acto entre vivos.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la obligación de cumplir con el objeto
contractual es solidaria, y por tanto perdura para los demás integrantes del consorcio o
unión temporal, salvo que el grado de participación del fallecido ascienda a un porcen
taje tal, que se ponga en peligro la continua y eficiente prestación del servicio público.
Es en estos escenarios en los que habrá de determinarse si se continúa la
ejecución del contrato con el garante, atendiendo al mandato legal contenido en
el estatuto contractual.
6. Como es bien sabido, la capacidad jurídica de las figuras en estudio en
el ámbito de la contratación estatal se verifica por medio de una ficción legal
contenida en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
En adición a lo anterior, es preciso dedicar unas líneas al viraje que recien
temente tuvo la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la representación
jurídica de consorcios y uniones temporales, por cuanto se tenía entendido, y así
lo establecía la anterior línea jurisprudencial del Consejo de Estado, que eran
los integrantes de los consorcios y uniones temporales quienes debían hacerse
parte en el proceso, pues estas carecían de dicha facultad. Es así como, mediante
sentencia de unificación, el Consejo de Estado modificó su posición frente a la
representación de uniones temporales y consorcios, estableciendo que:
25 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de julio del 2004. Rad.:
1.565. C.P.: Gloria Duque Hernández.
43
la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de

la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones pro
cesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar
o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato,
en tanto la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la ce
lebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales,
por ella misma autorizados de manera expresa, la Administración Pública
pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga
de facultades amplias y suficientes (Consejo de Estado, 2013)26.
Así, y de manera afortunada a nuestro entender, esa Corporación com

prendió que existe una autorización legal en cabeza de los representantes de los
consorcios y las uniones temporales para defender sus intereses no solamente
en sede administrativa contractual, sino además en los procesos judiciales, pues
dicha facultad deriva de la de representación para efectos contractuales ante la
entidad estatal. Es una aplicación acertada de la máxima según la cual “quien
puede lo más, puede lo m enos”.
Ahora bien, a título de dato curioso, ponemos de presente un salvamento
de voto de un Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en pro
videncia de fecha 24 de junio del 2014, mediante la cual se definía una acción de
tutela, en el que se salvó el voto pues, a su entender, debió declararse la impro
cedencia de la acción de tutela por falta de legitimación activa del tutelante, una
Unión Temporal, por no tener la condición de persona.
En principio, podría estarse de acuerdo con dicha posición, pues las unio
nes temporales y los consorcios carecen de personalidad jurídica; sin embargo,
teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado antes comentada, ¿estaría
26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 9 de octu

bre de 2013. Exp.: 43.653. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Esta providencia ratifica la postura
establecida en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena el 25 de septiembre de 2013
en el mismo sentido. La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR la Jurisprudencia en
relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones tem
porales para comparecer como sujetos -en condición de partes, terceros interesados o litiscon-
sortes- en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos
o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con
ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.”. Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 25 de septiembre de 2013. Exp.: 19.933. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
4 4
facultado un consorcio o una unión temporal para acudir ante la jurisdicción por
una violación a un derecho fundamental como lo es el debido proceso? ¿Puede el
consorcio o la unión temporal ser sujeto de derechos fundamentales?
Consideramos, teniendo en cuenta que la conclusión del Consejo de Estado
es que “tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legal
mente facultados para concurrir, p o r conducto de su representante, a los procesos
judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento
administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los
contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés”, y que en el
caso que se discute se trataba de una violación al debido proceso en la imposición
de una multa, no es válida la posición contenida en el salvamento de voto comenta
do, pues evidentemente se trataba de una situación en la que su representante legal
podía acudir a la jurisdicción en defensa de los intereses de la unión temporal.
No obstante, evidenciamos una discordancia entre la naturaleza jurídica de la
figura consorcial y la posición reciente del Consejo de Estado, pues podría pensarse que
se está protegiendo el derecho fundamental de un sujeto sin derechos fundamentales.
7. Por último, debemos referirnos a las otras formas de asociación como lo
son la promesa de sociedad futura y las sociedades con objeto único, pues aunque
no gozan de tanta operatividad como las que fueron objeto de esta presentación,
no debemos olvidar su existencia.
Las sociedades con objeto único se encuentran tipificadas en el parágra
fo 3 del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, en el que se dispone que cuando las
mismas se conformen con la finalidad de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, su régimen de responsabilidad y efectos del mismo
será el de los consorcios.
De lo anterior no queda ninguna duda, pero no ocurre lo mismo con la
promesa de sociedad futura, pues no es clara su pervivencia en materia de con
tratación estatal debido a la derogación que hiciera la Ley 1.508 del 2012 del
parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta norma disponía en su último inciso lo siguiente:
Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este

parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contra-
4 5
to de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el

contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y
constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de conce
sión se celebrará con su representante legal.
Nos preguntamos si al haber sido expresamente derogada por la Ley 1.508

del 2012, la promesa de contrato de sociedad aún tiene cabida en el estatuto de
contratación estatal. Para ello debemos referirnos al artículo 13 de la Ley 80 de
1993, según el cual “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2 del presente estatuto se regirán p o r las disposiciones comerciales y ci
viles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta L e y ”.
En ese entendido, si no existe norma especial en la Ley 80 de 1993 frente
a alguna situación contractual, deberán aplicarse las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes.
Por su parte, el artículo 6° establece que “Pueden celebrar contratos con
las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las dis
posiciones vigentes”.
Sobre la capacidad para contratar, establecida en el artículo 6° de la Ley 80
de 1993, la Corte Constitucional manifestó que:
La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para ce

lebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de
un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las cali
dades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de
que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que
emanan de la relación contractual (Corte Constitucional, 1996)27.
Así, si en el Estatuto de Contratación Estatal no existe limitante alguna a la

capacidad que puede tener una sociedad constituida en virtud de una promesa, no
hay lugar a pensar que por el hecho de haber sido derogada la figura en ese cuer
po normativo, no pueda encontrarse en otro que también se aplica a la materia.
27 Corte Constitucional. Sentencia C-178 de 29 de abril de 1996. Exp.: D-974. M.P.: Antonio Barre
ra Carbonell.
4 6
Teniendo en cuenta lo anterior, y que el Código de Comercio en su artículo

11928 (que aún está vigente) contempla la figura de la promesa de contrato de socie
dad, no vemos por qué habría de pensarse que la misma fue desterrada de la contra
tación estatal. Somos de la posición de que la misma está vigente y que puede uti
lizarse para eventualmente celebrar un contrato con una entidad estatal. De hecho,
una luz en ese sentido la encontramos en el numeral 3 del artículo 33 del Decreto
1.510 del 2013 citado con anterioridad, pues en él se hace referencia expresa a la
figura de la promesa de sociedad futura.
3. Derecho comparado
Atendiendo a que las figuras de consorcio y unión temporal no son de ori
gen nacional, sino una adaptación de figuras foráneas, consideramos pertinente
indagar la adopción de la misma en otras latitudes, con el fin de establecer puntos
en común y diferencias. A continuación se abordará someramente el estudio de la
figura consorcial en España, Francia, Argentina y Perú.
España
En este país, la Ley 196 de 1963 creó una figura llamada “sociedades de em
presas”, constituidas por otras sociedades empresarias individuales, cuyo objeto es:
Expansión, modernización y racionalización de las instalaciones producti

vas; la aportación y adquisición de maquinarias y otros bienes de equipo
para su utilización conjunta o particular; la promoción y venta de los pro
ductos obtenidos, fabricados o comercializados en los mercados nacionales
o extranjeros; el estudio de nuevas técnicas y de mejoras de métodos de
producción para su ulterior aplicación (Arrubla, 2008)29.
28 Art. 119.- La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que
deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término
o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por
fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecu
ten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera
que sea la forma legal que se pacte para ella.
29 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo III. Contratos atípicos. 7a edición.
Biblioteca Jurídica Diké. 2008, p. 275
47
Unos años después, la Ley 18 de 1982, sobre Régimen Fiscal de Agrupa

ciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo In
dustrial Regional, definió las agrupaciones de empresas (una figura similar a la
anteriormente explicada) y las uniones temporales de empresas. El artículo 8° esta
bleció su objeto como el de desarrollar o ejecutar exclusivamente una obra, servi
cio o suministro concreto, dentro o fuera de España. También podrán desarrollar o
ejecutar obra y servicios complementarios y accesorios del objeto principal.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 12 de 29 de abril de 1991, se
crearon las Agrupaciones de Interés Económico, figura que sustituyó a las agru
paciones de empresas reguladas por las Leyes 196 de 1963 y 18 de 1982. Estas
se configuran en una figura asociativa con el fin de facilitar o desarrollar la acti
vidad económica de sus miembros. Se diferencian de las anteriores en que tienen
personalidad jurídica, pero siguen siendo de carácter mercantil.
Sobre su finalidad y objeto, dice Ibáñez Najar que:
Su finalidad es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la activi

dad de sus socios y no tiene ánimo de lucro para sí misma. El objeto con el
cual se crean se limita exclusivamente a una actividad económica auxiliar
de la que desarrollen sus socios y, no podrá poseer directa o indirectamente
participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o con
trolar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros.
Las agrupaciones de interés económico solo pueden constituirse por perso
nas físicas o jurídicas que desempeñan actividades empresariales, agrícolas
o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por
quienes ejerzan profesiones liberales (Ibáñez, 2009)30.
Por último, la Ley 30 de 2007, de Contratos del Sector Público, hace refe
rencia muy por encima a los consorcios, diciendo que aquellos dotados con per
sonalidad jurídica propia, a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local, son con
siderados parte del sector público.
4 8
Francia
El Código de Comercio francés, en su artículo L251-1, consagra una figura
similar a los consorcios y uniones temporales, denominada “agrupaciones de in
terés económico”, las cuales comparten muchas de sus características. En cuanto
a su conformación, se tiene que dos o varias personas:
Físicas o jurídicas puedan unirse por una duración determinada con el ob
jeto de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros y
mejorar o incrementar los resultados de esta actividad, que no será la con
secución de beneficios en sí misma. En todo caso, su actividad deberá estar
ligada a la actividad económica de sus miembros y sólo podrá tener un
carácter auxiliar con relación a ésta (Ibáñez, 2009)31.
Con ello, queda claro que se trata de una figura muy similar a la que existe
en España, pues la asociación cuenta con personalidad jurídica y la actividad que
desarrolle deberá estar ligada a aquella desarrollada por cada uno de sus miembros.
El artículo que reconoce la personalidad jurídica de la agrupación de interés eco
nómico es el L251-4 del Código de Comercio, y establece que para ello deberá ins
cribirse en el Registro de Comercio y de Sociedades. Desde la fecha de inscripción se
entenderá que posee personalidad jurídica y que goza de plena capacidad para contratar.
Por su parte, el Código de Mercados Públicos Consolidado (2006-2014),
contempla en el artículo 51 de la Sección 8 del Capítulo III del Título III la figura
de “agrupaciones de operadores económicos”. Allí establece que estas agrupacio
nes pueden ser solidarias o conjuntas, caracterizándose las primeras porque la tota
lidad de sus miembros es responsable financieramente por la totalidad del contrato.
En ambos casos se cuenta con un representante legal que debe ser designa
do por los miembros de la agrupación, y será su mandatario ante el ente adjudi
cador, o lo que es lo mismo, la Administración.
Para las agrupaciones conjuntas, se tiene que deberán constituirse median
te documento en el que se establezca la repartición detallada de los aportes, la
responsabilidad y las acciones a ejecutar dentro del contrato que sirve de base
49
para la constitución de dicha figura. Esto nos muestra la similitud de esta figura
con las uniones temporales de nuestra legislación, y de las agrupaciones solida
rias con los consorcios, pues para ese caso el documento simplemente detallará
las actividades a ejecutar sin importar quién lo haga y hasta qué punto.
Como puede verse, en Francia también existe una diferenciación entre una
y otra figura, y los efectos de ello radican en la responsabilidad de acuerdo con el
grado de participación de cada uno de los integrantes de la asociación empresarial.
A rg e n tin a
En este país, la legislación se limita a tratar a los contratos de colaboración
empresarial, que allá denominan agrupaciones de colaboración, y a las uniones
temporarias de empresas, desde el ámbito del derecho privado.
Se encuentran en la Ley 19.550 de 1983, y tienen por objeto “dar lugar
a beneficios, compartibles de diferentes formas, entre los participantes, sobre
los que recaerán igualmente las pérdidas derivadas del fracaso de la gestión
com ún”32. Su finalidad es la cooperación entre empresas con propósitos deter
minados, relativamente restringidos, y manteniendo la individualidad de los par
ticipantes, sin llegar a constituir una sociedad o ente que sea sujeto de derecho.
De lo anterior se desprende que, a pesar de no tener regulación en la normati-
vidad de contratación pública, los contratos de colaboración empresarial pueden uti
lizarse para contratar con el Estado, ya que el ordenamiento jurídico los contempla.
Perú
En Perú, la Ley General de Sociedades (Ley No. 26.887 de 5 de diciem
bre de 1997) contempla en su artículo la figura del consorcio, y lo define de la
siguiente manera:
Contrato de Consorcio
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en for
ma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de
obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
32 Guillermo Cabanallas de la Cueva y Julio Alberto Kelly. Contratos de colaboración empresaria.

Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L. 1987. p. 60.
5 0
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias

del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al
hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a
los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
La misma ley define más aspectos de la figura de consorcio que consideramos

relevantes. Por ejemplo, el artículo 447 establece que:
Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el des

empeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo dere
chos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.Cuando
el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los
miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.
Esta norma es de la mayor trascendencia, pues brinda claridad sobre las rela
ciones de los integrantes del consorcio cuando este contrate con terceros, norma con
la que no contamos en nuestro ordenamiento jurídico.
Otra norma importante es la contenida en el artículo 448, según la cual, si
en el contrato no se establece la participación de los integrantes del consorcio en el
mismo, se entenderá que es en partes iguales. Podría pensarse que se asimila a la
norma de nuestro ordenamiento, según la cual cuando no se establece dicha parti
cipación se tratará de consorcio y no unión temporal, pero son distintas, pues allí
no existe diferenciación entre una y otra figura, ya que solo se habla de consorcio.
Ahora bien, lo anterior obedece a lo regulado en el derecho privado para la
figura de consorcio, pero también encontramos referencias normativas en la Ley
de Contrataciones del Estado de ese país.
En primer lugar, en el numeral 9 del Anexo I (Anexo de definiciones) de la
ley encontramos una definición de consorcio en los siguientes términos:
Consorcio: El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian,
con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para
participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.
La anterior definición es más acorde con el criterio de especialidad que se

ha tratado en otros apartes de este documento, y por ende lo es con la definición
que se presenta en este trabajo.
51
En cuanto a contratación estatal, vemos que se establece una solidaridad

entre los miembros del consorcio, sin importar su grado de participación, como
se desprende claramente del artículo 207, así:
Consorcio
El contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con

firmas legalizadas ante Notario Público por cada uno de los asociados, de
sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, desig
nándose en dicho documento al representante o apoderado común.
Si la promesa formal de consorcio no lo establece, en el contrato respectivo deberá

precisarse la participación porcentual que asumirá cada una de las partes. En su
defecto, se presume que la participación de cada integrante del mismo es conjunta.
Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la

no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facul
tada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por
los daños y perjuicios causados.
El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones adminis

trativas que se aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se ha
yan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.
A pesar de lo anterior, existe otra norma que fragmenta esa solidaridad

(art. 296), y la supedita a dos factores: i) el momento en que se va a imponer la
sanción (etapa precontractual o contractual) y ii) que pueda individualizarse al
infractor, a pesar de ser parte de un consorcio. Veamos:
Sanciones a los consorcios
Las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de

consorcio durante su participación en el proceso de selección, se imputarán
exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose solo a esta la
sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.
Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del con

trato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándosele a cada
uno de ellos la sanción que le corresponda.
52
Además de las anteriores disposiciones, el mismo cuerpo normativo regula

la forma de determinar la capacidad libre de contratación de cada uno de los inte
grantes del consorcio (Art. 7.17°33), las soluciones en caso de empate (Art. 13 334)
y los requisitos para suscribir el contrato (Art. 20035), y todas estas normas tienen
alguna relación o referencia a la figura del consorcio.
33 Artículo 7.17° Capacidad libre de contratación.

La capacidad libre de contratación es el monto no comprometido de la capacidad máxima de con
tratación y se obtiene deduciendo de esta las obras públicas contratadas pendientes de valorización.
Se entiende por capacidad comprometida de contratación a la parte no valorizada de las obras contratadas.
La capacidad libre de contratación se va restituyendo de acuerdo a la presentación de lo valori
zado por los avances de las obras públicas contratadas, mediante la presentación de formulario
oficial del récord de obras.
En el caso de consorcios, el RNP expedirá la correspondiente constancia de capacidad libre de
contratación para cada integrante, donde la suma de las capacidades libres de contratación deberá
ser igual o superior al monto de la propuesta económica que presenten. La capacidad libre de
contratación de cada integrante del consorcio debe, asimismo, ser superior o igual al monto del
porcentaje de participación que les corresponda en cada proceso. (Subrayado nuestro)
34 Artículo 133.- Solución en caso de empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efec
tuará observando estrictamente el siguiente orden:
1) Con preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas ganadoras en adjudicaciones di
rectas y de menor cuantía, alcanzando este beneficio a los consorcios siempre y cuando estén
conformados íntegramente por micro y pequeñas empresas; o
2) A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso de bienes u obras;
o el mejor puntaje técnico, tratándose de servicios; o
3) A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre
que el objeto de la contratación sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la
parte correspondiente del contrato; o
4) A través de sorteo en el mismo acto. (Subrayado nuestro). Es de notarse que en nuestro orde
namiento existe una norma muy similar a esta.
35 Artículo 200.- Requisitos para suscribir el contrato
Para suscribir el contrato, el postor ganador de la buena pro deberá presentar, además de los do
cumentos previstos en las bases, los siguientes:
1) Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los contratos
derivados de procesos de menor cuantía, en los que la entidad deberá efectuar la verificación
correspondiente ante el Registro Nacional de Proveedores;
2) Garantías, salvo casos de excepción;
3) Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los asociados, de ser el caso.
Estos requisitos no serán exigibles cuando el contratista sea otra Entidad, cualquiera sea el proceso de
selección, con excepción de las empresas del Estado que deberán cumplirlos. Luego de la suscripción
y, en el mismo acto, la Entidad entregará un ejemplar del contrato al contratista. (Subrayado nuestro).
Se hace evidente en este caso que para la contratación estatal sí existe una solemnidad respecto del
contrato de consorcio, ya que debe constar por escrito y con firmas legalizadas ante notario.
53
4. Conclusiones
Puede decirse que las figuras del consorcio y la unión temporal no han
tenido mucho desarrollo legal (salvo uno que otro cambio menor), pues hasta
el momento han cumplido con las expectativas que de ellas se tenían y tienen,
respecto de su finalidad.
Ello no quiere decir que no se precise de un estudio más concienzudo de la
figura, pues existen vacíos legales que dan lugar a interpretaciones distintas por
parte de los operadores jurídicos a raíz de la falta de desarrollo normativo frente
a ciertas situaciones supremamente relevantes, como lo son las relaciones de los
consorciados entre ellos y el consorcio mismo frente a terceros.
También puede concluirse que, a pesar de ser las más utilizadas en el mun
do de la contratación estatal, estas figuras no son las únicas, y por tanto deberá
hacerse un estudio juicioso de todos los aspectos del negocio antes de decidir a
cuál vehículo acudir cuando la complejidad del objeto de un contrato a ejecutar
así lo requiera.
Por último, resta decir que el derecho privado tiene aún mucho por apren
derle al derecho administrativo en materia de agrupaciones por partes de interés
económico, pues es a través de su adopción por parte del derecho público que se
han vislumbrado (y en cierta medida corregido) estos inconvenientes que dotan de
mayor contenido y solidez a las figuras, a tal punto que en el Código de Comercio
en lo que a figuras asociativas se refiere solo se acude a la figura de las cuentas en
participación, cuya única similitud con los consorcios y uniones temporales es que
son formas de asociación y nada más.
5 4
CONCENTRACIÓN ECONÓMICA, GRUPOS
EM PRESARIALES Y DERECHO DE
LA COMPETENCIA
Por: Alfonso Miranda Londoño1
1. Introducción
1.1. D erecho de la Libre C om p ete ncia E conóm ica

La Libertad de Competencia Económica es la posibilidad efectiva que tie
nen los participantes en un mercado de concurrir en él en contienda con los de
más, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y
de formar y mantener una clientela.
El Derecho de la Libre Competencia es un derecho garantizado en el Artí

culo 333 de la Constitución Política, según el cual: "La libre competencia es un
Derecho de todos que supone responsabilidades".
1 Abogado y socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad

de los Andes. Magíster en Derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de Derecho de la
Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidades Javeriana, Externado y otras.
Conferencista en Derecho de la Competencia a nivel nacional e internacional. Director del Depar
tamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director
del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC y socio de la firma Esguerra
Barrera Arriaga.
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o ü e l a c o m p e t e n c ia
Adicionalmente es un derecho económico pero no es un derecho funda

mental por lo que no cabe la tutela.
De acuerdo con el artículo 88 de la Constitución Política es un derecho
colectivo por lo cual es susceptible de ser protegido a través de acciones po
pulares y de grupo.
1.2. La c o n c e n tra c ió n de l ingreso en C olom bia

De acuerdo con el Dr. Hernando Agudelo Villa:
“En Colombia imperan cuatro tipos de desigualdad: desigualdad del in

greso entre el sector de colombianos que tienen empleo y la creciente masa
de personas total o parcialmente desempleadas; la desigualdad de ingre
sos entre la población campesina y la urbana; la desigualdad de ingresos
entre las diferentes regiones del país; la desigualdad de riqueza y de poder
social entre la gran mayoría de la población colombiana y la mínima for
mada por los grupos de altas rentas”.
“La acción de los monopolios a través del mecanismo de los precios, por
medio de los procedimientos descritos, está agudizando la inequidad en la
distribución del ingreso y empeorando las condiciones de desigualdad de
la sociedad colombiana. Ypor ello, para conseguir el objetivo de combatir
tales desequilibrios, es indispensable controlar las tendencias y prácticas
monopolísticas y el alto grado de concentración del poder personal que
está cerrando las oportunidades de acceso a la dirección económica o
importantes se sectores de profesionales y técnicos”2.
2 Agudelo Villa, Hernando. “Obras Selectas. Tomo II - Ideas Económicas”.
5 6
A lfo n so M ir a n d a L onüoñq
En el gráfico 1 se ilustra la distribución de ingresos por hogares en Colom

bia para el año 2011.
GRAFICO I
HouseMold meóme riumb&r oí houseUoKle m 2011 3
150
100
10000 20000 30000 *0000 50000 60000

Hoiruhnld InCMn* iIhivjí anfli |
[k»krtp CCV-C*NC Own cjtcutsfeons
Como se puede ver, el grupo de hogares que recibe entre cinco mil y seis
mil dólares al año es muy pequeño comparado con el resto de grupos.
Por su parte, el gráfico 2 relaciona el número de individuos por hogar con
el nivel de ingreso.
3 Esta información se obtuvo de “Blogoeconomía”, un blog a cargo de Andrés Álvarez, David

Bardey, Juan Camilo Cárdenas; Marcela Eslava, Leopoldo Fergusson, Marc Hofstetter, Andrés
Moya, Oskar Nupia, Catherine Rodríguez, Jorge Tovar, Rafael Santos y Hernando Zuleta.
57
C o n c e n t r a c ió n e c o n ó m ic a , g r u p o s e m p r e s a r ia l e s y d e r e c h o d e l a c o m p e t e n c ia
GRAFírn 5
Heus+hold in ccm * v *. rm m b *f o í ir u m t t r * in £011
0 10000 2WW 30000 flWOO ÍOWO eoooo

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H j u SC*'S*í« í ™ j
El tamaño de los hogares en la sociedad pobre es, en promedio, más del

doble del tamaño de los hogares de la sociedad rica. El hecho de que el ingreso
familiar tenga que ser compartido por una mayor cantidad de individuos reduce
las posibilidades de ahorro y de inversión en capital humano.
También existen diferencias de localización: en las ciudades (sobre
todo en las más grandes) es donde se encuentra la m ayoría de la población
con mayor nivel de ingresos, mientras que, en las zonas rurales, aum enta el
porcentaje de pobreza.
Otra diferencia se encuentra en la composición racial, la cual cambia de
pendiendo de los niveles de estratos. La población rica tiende a ser blanca, mien
tras que la población con menores niveles de ingresos tiene mayor participación
de negros e indígenas5.
4 Esta información se obtuvo de “Blogoeconomía”, un blog a cargo de Andrés Álvarez, David

Bardey, Juan Camilo Cárdenas; Marcela Eslava, Leopoldo Fergusson, Marc Hofstetter, Andrés
Moya, Oskar Nupia, Catherine Rodríguez, Jorge Tovar, Rafael Santos y Hernando Zuleta.
5 Ibidem
5 8
2. P rácticas com erciale s re s tric tiv a s
2.1 El énfasis de la le y de co m p e te n cia

Si bien la concentración de la propiedad y de la riqueza constituyen im
portantes factores de perturbación social, política y económica, la concepción de
la Constitución Política es la de promover pero no imponer la democratización
de la propiedad; garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a la pro
piedad de los medios de producción y a las actividades económicas lucrativas y
prohibir y castigar los abusos y las prácticas desleales o restrictivas de la com
petencia en los mercados.
La concentración de los mercados es considerada como un factor impor
tante en la formación de empresas con posición dominante en el mercado, que
eventualmente pueden incurrir en abusos de dicha posición y generar importan
tes desigualdades de tipo económico y social, con gran perjuicio para la estabili
dad económica, social y política del país.
Es importante tener en cuenta que el objetivo de las normas modernas
sobre promoción de la competencia no es el de democratizar la propiedad de los
medios de producción ni la riqueza en general; ni siquiera se considera en la ac
tualidad que los monopolios sean dañinos p er se, ni que el Estado se deba dedicar
a perseguir o destruir a las grandes empresas, ya que la igualdad matemática de
los competidores en el mercado ciertamente no garantiza la eficiencia del mismo
ni el mayor bienestar de los consumidores; en resumen, que se debe proteger a la
competencia antes que a los competidores.
En 1958 Hernando Agudelo Villa presentó ante el Congreso de la Repúbli
ca el proyecto de ley “Por el cual se dictan normas sobre prácticas comerciales
restrictivas”, el cual se convirtió en la ley 155 de 1959.
“Con la legislación antimonopolística se trata de controlar los abusos de los mo

nopolios y de la concentración de la riqueza en pocas manos, pero sin desalentar
el crecimiento de las empresas o su integración para poder aprovechar las ven
tajas técnicas de la producción en grande escala, indispensable para el desarro
llo de determinadas ramas de industriales de técnica avanzada, que requieren
grandes inversiones de capital, cuantiosos gastos de investigación científica y
adquisición de patentes, por encima de los recursos de las empresas pequeñas.
59
“Es decir, no se persigue mantener por sí muchas medianas y pequeñas em

presas, que no pueden organizar la producción en condiciones económicas
y que frecuentemente operan con un gran desperdicio de recursos, sino im
pedir las prácticas restrictivas y garantizar la real operancia de la fuerza
competitiva que protege los intereses de los consumidores, promueve el de
sarrollo técnico y evita efectos regresivos en la distribución del ingreso”.
El énfasis del derecho de la competencia no está en la prohibición del

monopolio, sino del abuso de la posición dominante en el mercado y de la reali
zación de las prácticas restrictivas de la competencia en perjuicio de los consu
midores, de los competidores actuales y potenciales y de la economía en general.
A la hora de redactar el artículo 333 de la CP, los Constituyentes no pre
tendían imponer una prohibición absoluta de los monopolios, ya que en la con
clusión de la exposición de motivos de esta parte de la norma se lee lo siguiente:
“Ni tampoco, conscientes de los resultados obtenidos en la experiencia eu

ropea, proponemos que la concentración sea reprimida per se sino cuando
asuma la forma concreta de prácticas de la posición dominante endere
zadas a restringir la competencia o la libertad económica y, que por ello
mismo, perjudique a la comunidad”6.
2 .2 F orm as de re s tric c ió n de la L ib re C o m p e te n cia

El derecho de la competencia contempla cuatro formas de restricción:
• Prácticas restrictivas de la competencia: prácticas, procedimientos o
sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determi
nar precios inequitativos. Afectan la libre competencia en los mercados.
• Protección al consumidor: protege, promueve y garantiza los dere
chos de los consumidores, para amparar su dignidad y el respeto a sus
intereses económicos.
• Competencia desleal: acto o hecho que resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los
6 Agudelo Villa Hernando. “Obras Selectas. Tomo II “Ideas Económicas”. Cámara de Representan
tes. Pag. 11 y s.s.
60
A lfo n so M ir a n d a L onüoño
usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté

encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor; o el funcionamiento concurrencial del mercado.
• Concentraciones empresariales: la SIC ejerce un control sobre las ope
raciones de fusión, consolidación, adquisición de control o integración.
2.3 P rácticas com erciale s re s tric tiv a s

Se consideran como prácticas restrictivas de la competencia:
• La violación a la prohibición de concentrar cargos administrativos
• La violación al régimen de integraciones empresariales
• Acuerdos anticompetitivos
• Actos anticompetitivos
• Abuso de posición dominante
2.4 A buso de la p o sició n de d o m in io

Se protege a través de los artículos 2 de la Ley 155 de 1959 y 45 del De
creto 2.153 de 1992, por lo general se realiza el test del monopolista hipotético.
Estos artículos establecen:
Ley 155/59 Art. 2°. Las empresas que produzcan, abastezcan, disminuyan
o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para
determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respec
tivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado.
D. 2153/92 Art. 45°. La posibilidad de determinar, directa o indirectamen

te las condiciones del mercado.
Se considera abuso de la posición de dominio:

• Precios predatorios.
• La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equiva
lentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desven
tajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
61
• Ventas atadas.
• La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofre
cen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eli
minar la competencia en el mercado.
• Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a
un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio
colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea dismi
nuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no
corresponda a la estructura de costos de la transacción.
• Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales
de comercialización.
2 .5 A cuerdos
Según lo establecido por el Artículo 45 del Decreto 2.153 de 1992 se con
sidera “Acuerdo” a todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas.
• Contratos o convenios restrictivos de la competencia: los competi
dores realizan un acuerdo para eliminar los riesgos propios de la com
petencia en forma expresa.
• Prácticas concertadas: son aquellos comportamientos coordinados que
no tienen otra explicación desde la racionalidad económica que la exis
tencia de una coordinación práctica concertada entre competidores.
• Paralelismo Consciente: “los participantes de un determinado mer
cado, actuando en form a consciente y sincronizada se abstienen de
competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre
una o más de las variables, cuya dinámica en condiciones de compe
tencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de
quienes lo conform an”1.
P ueden existir dos tipos de acuerdos: acuerdos horizontales y acuer
dos verticales.
1 Superintendencia de Industria y Comercio - Resolución N°. 051694 del 4 de diciembre del 2008.
62
Los “Acuerdos Horizontales” son los que se producen entre dos o más em
presas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo; y los “Acuerdos
Verticales” son los que se producen entre dos o más empresas que hacen parte de
distintos niveles del proceso productivo.
Acuerdos contrarios a la libre competencia:
1. Fijación de precios.
2. Determinar las condiciones de venta o comercialización discriminatoria.
3. Repartición del mercado.
4. Asignación de cuotas de producción o suministro.
5. Asignación, repartición o limitación de materias primas.
6. Limitación a los desarrollos técnicos.
1. Ventas atadas.
8. Acuerdos para no producir.
9. Colusión en licitaciones o concursos.
10. Obstruir la participación en los canales de distribución.
2 .6 A c to s a n tic o m p e titiv o s .
El Artículo 48 del Decreto 2.153 de 1992 establece:
“ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPE

TENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo
44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los
siguientes actos:
1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de pro

tección al consumidor.
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus pro
ductos o servicios para que desista de su intención de rebajar los precios.
3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en
contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a la
política de precios”.
63
3. Los grupos empresariales
3.1 Los g ru p o s em presariales

El gran tamaño e influencia de los grupos empresariales es uno de los fac
tores que lleva a que haya más concentración de la riqueza en Colombia. Así lo
señalaron Guillermo Bonilla y Horacio Osorio (1993):
“La actividad industrial en Colombia se desenvuelve en un marco de poca

competencia, ya que las cuatro primeras empresas de las estructuras de
mercado que se identifican como no competitivas originan el 45.3% de la
producción industrial y se localizan en el 77.5% de las ramas industriales.
El nivel del índice de la concentración media de la industria es aproxima
damente del 66.0%. Los índices de concentración no han experimentado
cambios fundamentales en el período 1974-1978”.
“La presencia de poder de mercado en la mayoría de las ramas indus

triales también se verifica en la percepción de la mayoría (54%) de los
entrevistados, quienes reconocieron estar expuestos a prácticas que, desa
rrolladas por una empresa o un grupo de empresas, afectan el suministro
y/o los precios de sus principales materias primas”.
Con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991,

la Sociedad Económ ica de Amigos del País preparó un im portante proyecto
de ley titulado “Estatuto sobre D em ocratización de la E co n o m ía ”. El articu
lado propuesto contiene además de los temas clásicos de una ley antim onopo
lios, un capítulo dedicado a los grupos económicos y el control de sociedades;
y otros dos dedicados a la dem ocratización de la propiedad accionaria y al
control de precios.
La propuesta no es propiamente un proyecto de ley sobre protección de la
competencia, sino un intento por reducir el tamaño y la influencia de los grupos
de interés económico, forzándolos inclusive a vender su participación en cierto
tipo de empresas a través de una especie de expropiación en favor de otros parti
culares, que no tiene un fundamento constitucional claro.
6 4
3.2 ¿Aplican las normas de competencia a los grupos empresariales?

Posición del Tribual de Justicia de la UE:
“(...) a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la sepa

ración formal entre dos sociedades, resultado de su personalidadjurídica
distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su com
portamiento en el mercado... cuando un agente, aunque con personalidad
jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el
mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las
prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplica
bles a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una
unidad económica” 8.
En Colombia, de la misma manera, se ha reconocido que, aún cuando las

empresas sean personas jurídicas diferentes, si una ejerce control sobre la otra, se
deben tratar como una sola empresa:
“Lo anterior implica que Fosfader Ltda y PQP S.A., aunque tengan formas
jurídicas distintas se consideran como una sola unidad económica, por
cuanto PQP S.A. ejerce control sobre sufilial Fosfader. Por lo tanto, deben
tratarse como una sola empresa (...)” 9.
3.3 ¿Por qué no a p lic a n las n o rm a s de co m p e te n c ia en

g ru p o s em presariales?
El fin del artículo 41 del decreto 2.153 (que se refiere a acuerdos anticompeti
tivos) es evitar que dos o más agentes que se deberían comportar de manera indepen
diente, empiecen a actuar como uno solo en el mercado, opacando las ventajas que
tiene la libre competencia para el mercado y, en particular, para los consumidores.
Cuando estos agentes ya tienen una misma unidad de control, no se afectan
las condiciones ya existentes en el mercado.
8 Tribunal de Justicia de la UE. Fallo del 15 de septiembre del 2005.

9 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 1925 de 1991.
65
3 .4 C o n d u c ta s e s p e c ífic a s : c o n c e n tra c ió n de
c a rg o s a d m in is tra tiv o s
Existe incompatibilidad en el ejercicio del gerente, administrador, repre
sentante legal, presidente, director y los miembros de las juntas directivas de
empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consu
mo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios. Esto garantiza
transparencia y objetividad; además, evita conflictos de interés y que se aprove
che información privilegiada.
Resolución 31.965 de 2003 (La Moda Alemana y Camisa Alemana)
(...) la incompatibilidad aludida se presenta cuando una misma persona

ocupa cargos directivos en empresas que siendo jurídica y económica
mente independientes, concurren a un mismo mercado, lo que las ubica
en un plano de competición.
3 .5 C onductas específicas: C olusión en L icita cio n e s

Cuando, en un proceso de licitación, dos empresas que pertenecen a un
mismo grupo empresarial ocultan esta situación, habrá un indicio para considerar
que se incurrió en una violación del artículo 41.9 del Decreto 2153:
ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPE

TENCIA. para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo
44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre
otros, los siguientes acuerdos: (...) 9. Los que tengan por objeto la colusión
en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución
de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de tér
minos de las propuestas. (...)
Resolución 54.695 de 2013 (Grupo Nule- Hogares)

Varias empresas del mismo grupo empresarial presentaron propuestas in
dependientes, como si no tuvieran una misma unidad de manejo y dirección. Esto
daba la apariencia de que había un proceso competitivo.
66
No era posible establecer, por parte del ICBF, que las empresas presenta
das hicieran parte del mismo grupo empresarial.
Distorsionaron el proceso competitivo
4. Concentraciones empresariales
4.1 D eber de in fo rm a r
La concentración en la propiedad de las empresas y la formación de
los grupos de interés económico, se traduce en la concentración de la par
ticipación de las empresas en los mercados, fenómeno que es indicativo de
la posición dominante en los mismos. Por esta razón las normas sobre libre
com petencia regulan y establecen restricciones a las tomas de control em pre
sariales, ya que a través de estas operaciones jurídico-económ icas, se produce
la concentración de los mercados.
Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o partici
pen en la misma cadena de valor, estarán obligadas a informar a la SIC sobre las
operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidar
se, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la opera
ción proyectada, si tienen ingresos operacionales o activos totales superiores a
100.000 SMLM.
4.2 M o d a lid a d e s de la op eració n

Las concentraciones empresariales pueden revestir diferentes modalidades
que se muestran en el siguiente cuadro:
Modalidad
de operac'ón
jurídica
Adquisición
Fusión Consolidación Integración Otras
de control
67
4.3 A d q u is ic ió n de c o n tro l
La SIC se ha pronunciado en los siguientes términos, en relación al con
cepto de adquisición de control:
"Habrá co n tro l cuando com o resu lta d o de una operación, la em presa

ten g a la p o sib ilid a d de influenciar d irec ta o in d ire cta m en te la p o lítica
em presarial, la iniciación o term in ación de la a c tiv id a d de la em presa,
la variación de la a c tiv id a d a la que se dedica la em p resa o la d isp o si
ción d e los bien es o derech os esenciales p a ra el desarrollo d e la a ctiv i
d a d de la empresa....".
El control de empresarial es una situación fáctica que no requiere ser

declarada por una autoridad estatal. De acuerdo a la doctrina de la SIC, esta
no tiene la facultad de pronunciarse sobre situaciones de subordinación. Para
efectos de la revisión que realiza la SIC sobre las concentraciones, es suficiente
que la relación entre dos o más empresas se ajuste a la situación de hecho con
templada por el decreto 2.153.
En virtud del Decreto 1.080 de 1996, la Superintendencia de Sociedades
tiene la facultad de declarar, de oficio o a petición de parte, respecto de las so
ciedades matrices, subordinadas o de un grupo empresarial “la situación de vin
culación y ordenar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se
configure una situación de control que no haya sido declarada ni presentada para
su inscripción, e imponer las sanciones a que haya lugar por dicha omisión”.
68
LA POSICIÓN DOMINANTE EN LOS
CONTRATOS, EL ABUSO DE LA M ISM A Y
LA PROTECCIÓN DEL ADHERENTE EN EL
SISTEM A COLOMBIANO
Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar
Antecedentes y evolución
El panorama que ofrece el derecho privado colombiano para la protección

del consumidor en el campo de la contratación, ha pasado de desolador a alenta
dor en pocos años.
La razón para esta afirm ación podem os observarla en los siguientes
desarrollos:
En el cam po legislativo
En el campo legislativo: el esquema contractual básico de contratación colom
biano continúa en el Código Civil de don Andrés Bello, basado fundamentalmente en
el Código de Napoleón, que ya paso hace buen rato por los 200 años de existencia.
El Código de Comercio de 1971, apenas y muy tímidamente introdujo al
gunos principios jurídicos a la teoría general del contrato, como la clarificación
L a POSICIÓN DOMINANTE e n lo s c o n tra to s, el a b u so d e la MISMA y LA p r o t e c c i ó n d e l a ü h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
de la buena fe en la etapa precontractual y de formación de contrato, que puede

servirnos de fundamento para hallar soluciones esporádicas y momentáneas. No
se estableció una línea armónica y general para la contratación protegiendo al
consumidor o al adherente en la contratación. En forma aislada, algunos contra
tos como el de transporte previeron la posibilidad de la existencia de cláusulas
abusivas y las reglamentaron, pero en todo lo demás son los principios que go
biernan la formación, modos de anularse o rescindirse que establece la ley civil,
los que se aplican a la materia mercantil en virtud de la remisión expresa que
establece el artículo 822.
La Ley 73 de 1981, por la cual el Estado interviene en la distribución de
bienes y servicios para la defensa del consumidor, dio facultades extraordinarias
al Presidente de la República para dictar normas enderezadas al control de la dis
tribución o venta de bienes o servicios y establecer sanciones y procedimientos
para imponerlas.
Con base en tales facultades se dictaron los Decretos 3.466 y 3.467 de
1982. El primero establece garantías mínimas presuntas, reglamenta además la
propaganda, establece el derecho de información, la responsabilidad presunta
para los distribuidores que desatiendan las normas allí previstas, y el procedi
miento verbal para los reclamos.
Es un avance im portante en la m ateria, pero fueron más las confusio
nes que ha creado y sobre todo se ha quedo en gran parte como letra m uerta
en su aplicación.
Le observamos los siguientes reparos:
• Indudablemente interviene en las ventas y distribuciones, pero esos
no son los únicos tratos en que se puede presentar abuso y que preci
san de intervención.
• N o establece un cuerpo arm ónico en la contratación dejando can
tidad de vacíos y al parecer con una am plitud conceptual inm ensa
sobre quién es el consum idor, que parece desbordar el objeto pro
pio de protección.
• La protección no debe hacerse sobre el concepto de consumidor sino
más bien con relación a los contratos que deben ser objeto de esta.
70
J a im e A lberto A rrubla P aucar
• Está comprobado en la práctica, que el proceso verbal no es el idóneo

para responder con la agilidad y la rapidez con que deben ventilarse
este tipo de cuestiones para que sean efectivas.
• La dificultad económica del consumidor ya es suficiente como para
procurarse de buscar un abogado que lo atienda, además de la inuti
lidad del proceso, cuando la cuantía no justifica su instauración, hace
nugatoria la protección dada al consumidor.
El segundo decreto es relativo a las ligas y asociaciones de consumidores,
les da posibilidad de vida como personas jurídicas. También se queda corto en
sus efectivas funciones y derechos1.
El Decreto 3.468 de 1982 crea un organismo gubernamental denominado
Consejo Nacional de Protección al Consumidor, encargado de velar por el cum
plimiento de las disposiciones legales de protección al consumidor.
Como reforma importante al sistema colombiano se introduce la ley 142 de
1994 sobre servicios públicos domiciliarios que introduce para los contratos que ins
trumentan estas relaciones, el concepto de posición dominante y de cláusula abusiva.
Los artículos 131, 132 y 133 de la citada ley son el primer reconocimiento
legislativo colombiano sobre el fenómeno de los contratos a condiciones generales
o contratos de adhesión, con un efecto jurídico significativo, al señalar el último
de ellos que se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de
servicios públicos, cuando inserta alguna de las 26 cláusulas que la norma enlista.
Se orienta por el sistema inglés de efectuar una lista de las cláusulas que considera
abusivas, es el conocido sistema lista negra.
Aunque dicha presunción puede ser desvirtuada, y de no lograrse deberá
procederse a la nulidad de la cláusula; de pronto, hubiese sido más efectivo utili
zar la figura de la ineficacia que consagra el derecho mercantil, en aras de que se
pudiera entender por no escrita sin necesidad de declaratoria judicial.
El avance es importante y consideramos que en un adecuado proceso de
integración del orden jurídico, con fundamento en el artículo 8° de la Ley 153
de 1887, el derecho privado puede tomar analógicamente la normatividad in
1 Decreto 1441 de 1982.
71
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a ü h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
corporada por la Ley 142 de 1994, y encontrar en ella otro asidero más para la
regulación de la contratación de adhesión.
Es del caso agregar, desde la perspectiva de la constitucionalización el derecho
privado de los contratos, el alcance y la dimensión que puede tener la consagración
en el artículo 83 de la Constitución Nacional de 1991, el principio de la buena fe.
Dice la norma constitucional lo siguiente:
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas debe

rán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquéllas adelanten ante estas”.
La función que cumple el principio de la buena fe en el derecho privado mo

derno, abarca una verdadera revolución en todas sus instituciones. Especialmente
en el contrato se extiende a todos sus estadios, impregnando al iter contractus de
una dimensión ética que se le arrebataba en el imperio de la escuela liberal.
Aparece luego la Reforma financiera contenida en la Ley 1.328 del 2009,
en la que se habla específicamente del “consumidor financiero” y del llamado
“cliente potencial” como sujetos a ser protegidos por el régimen de protección
al consumidor. Se introduce una noción importante relativa a los contratos por
adhesión a condiciones generales.
Posteriormente, viene La ley 1.480 del 2011, la cual tiene como objeto
la protección de los derechos de los consumidores. No deroga expresamente el
anterior estatuto, ni creará algunos anacronismos.
Se ha pasado por tanto en los últimos años a una sobre regulación del tema,
que no obstante las dificultades y problemas que ello pueda ocasionar, es bienve
nida la nueva legislación, llena vacíos importantes en el derecho de los contratos
colombiano y propende por una protección real al consumidor, superando algu
nas de las deficiencias originales del anterior estatuto y de la legislación liberal.
En el campo jurisprudencial
Con relación a la actividad jurisprudencial, una revisión de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia desde 1936, señala que se puede observar una tenden
72
cia evolutiva en esta materia. La controversia inicial se dedica al problema de la

naturaleza jurídica de los contratos de adhesión, una discusión inútil y ya supera
da, rezago del romanismo que impera en nuestros juristas, que se preocupan más
por averiguar la naturaleza de un contrato, lo que es o no es, sin preocuparse de
la función económica y social que cumple. En estas jurisprudencias inicialmente
predomina el respeto por el dogma de la autonomía de la voluntad y la reverencia
ante la majestad del contrato, que luego se ha venido atenuando para dar espacio
a la aplicación de principios generales que realzan el carácter social del mismo.
En septiembre de 1947,2 la Corte Suprema de Justicia, analizando la
naturaleza de los contratos celebrados por los Ferrocarriles Nacionales sobre
transporte, los califica como contratos de adhesión e incluso glosa su carácter
de verdaderos contratos y se inclina por pensar que se trata de actos unilatera
les. Dice lo siguiente:
“No es que la Sala desconozca los contratos de adhesión, sino que afirma
que ellos no se han celebrado dentro de las normas de tipo tradicional y
clásico, en que las cláusulas y condiciones son pesadas, discutidas y esta
blecidas durante el tiempo de la contratación.
En dichos contratos, una de las partes se contenta con prestar su adhesión,

por lo cual puede decirse que ellos constituyen más bien un acto unilate
ral, como: dicen los autores,’puesto que una de las partes emitiendo una
voluntad reglamentaria, impone su decisión a la otra que no juega en la
operación más que un papel casi pasivo’.
A este respecto, dice Pillet.’La condición particular de estos contratos vie

ne llamando desde hace mucho tiempo la atención a los jurisconsultos,
y con razón se ha dicho que debería preocuparse el derecho de manera
especial de esta nueva forma de contratos muy distinta de la forma tradi
cional, pero en nuestras sociedades modernas aventaja ya a esta última
por su importancia económica. Lo que caracteriza a estos contratos es la
disminución de la libertad dejada a las partes. Las ofertas son hechas de
manera más o menos detallada, más y más precisa, y desde luego los inte
resados se hallan en la alternativa de aceptar la oferta tal cual es hecha o
2 Orozco Ochoa, Germán. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo XI Ed. Gráname
Rica. Medellín, 1949. Pág. 244. G.J. N. 2.053, pág. 274.
73
La p o s ic ió n d o m in a n t e EN L o s contratos, EL a bu so DE LA m is m a y LA p r o t e c c ió n DEL ADHERENTE EN EL sisTEM A coL oM B iA N o
de renunciar a la negociación’. En otra parte agrega:’No hay autonomía

de la voluntad cuando las partes están ligadas a condiciones que no de
penden de ellas, ni suprimir ni modificar. En realidad, estas transacciones
no son contratos sino relaciones desiguales, y en las cuales la ley de la
parte preponderante, que es el autor de la oferta reglamentaria, debe in
dudablemente prevalecer, aunque no fuera ella sino para asegurar la uni
formidad de los servicios prestados por esta parte. Diríamos que aquí no
se podría asimilar este caso a un cuasicontrato, porque es necesario que
algún día se tome la resolución de no llamarlos contratos. No hay contrato
allí donde se hace caso omiso de verdadero concurso de voluntades.
Si se para la atención en los artículos 1.494 y 1.495 del C.C., se observa

que la noción de contrato allí descrita, sólo forzadamente es aplicable a
los contratos de adhesión”.
En aquella ocasión, la Corte conceptualiza muy bien el problema, pero

no da luz alguna para equilibrar el convenio. Observa las dificultades que
plantean las normas sobre interpretación para servir de apoyo a un análisis en
favor del adherente, opinión que se convertirá en criterio definitivo en poste
riores jurisprudencias.
La Corte Suprema, en sentencia de diciembre de 1970, señaló:3
“La buena fe y diligencia son piedras angulares de todo ordenamiento jurí

dico. Tanto las cláusulas como el Código de Comercio le dan importancia a
la exactitud de las declaraciones del asegurado, base del contrato de seguro.
El uso generalizado de los contratos de adhesión no autoriza a los jueces
para negar su valor u obligatoriedad a las cláusulas de dichos contratos
que están conformes con las leyes imperativas, el orden público y las buenas
costumbres. A pesar de las teorías reglamentarias, la Ley no exige que la
formación del contrato sea la culminación de un proceso de discusión. Aun
la parte que adhiere, contribuye a la celebración del contrato puesto que
voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo. Si la adhesión
basta para formar el contrato todas las cláusulas del mismo se deben tener
como queridas y aceptadas por el adherente, así sean abusivas, porque es al
Legislador, y no aljuez, al que corresponde evitar la inserción de cláusulas
3 Sentencia de Diciembre de 1970. Ponente Dr. Guillermo Ospina F.
7 4
leoninas. Por consiguiente, en estos contratos opera en toda su amplitud el

postulado de la autonomía de la voluntad privada y, por lo tanto, las partes
pueden insertar en el contrato todas las estipulaciones, que estimen conve
nientes con las limitaciones conocidas (Ley imperativa, etc.)”.
Como puede observarse, la posición de la Corte colombiana mantiene el

imperio de la autonomía de la voluntad y para interpretar los contratos estándares
se mantiene en los postulados de la vieja escuela.
Posteriormente, en sentencia de agosto 29 de 1980, con ponencia del ma
gistrado Humberto M urcia Ballén, la Corte Suprema de Justicia mantiene su cri
terio para la interpretación de los contratos de adhesión, bajo los moldes clásicos
de interpretación que trae el Código Civil. Observamos su razonamiento con
ocasión de la interpretación de un contrato de seguro:
“Cuando por disentimiento de las partes en el punto se discuten judicial

mente la naturaleza y el alcance de las obligaciones surgidas de la rela
ción material por ellas acordada, corresponde al juzgador, a fin de deter
minar las prestaciones, cuyo cumplimiento debe asegurar, interpretar el
contrato, o sea investigar el significado efectivo del negocio jurídico.
En dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe

orientar al juzgador es, según preceptúa el artículo 1.618 del Código Ci
vil, la de que, conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de in
terpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por tanto, el juez no
debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir
lo que hayan querido los contratantes.
Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan

una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y
sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones
así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que,
por lo mismo, se toma inocuo cualquier intento de interpretación. Los jue
ces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no
pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de inter
pretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo contenido sea claro
y determinante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos
7 5
La p o s ic ió n d o m in a n t e e n l o s c o n t r a t o s , e l a b u s o d e l a m i s m a y l a p r o t e c c i ó n d e l a d h e r e n t e e n e l s i s t e m a c o l o m b ia n o
legales, incluso cuando algunas de sus cláusulas aparezcan ante ellos ri
gurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes.
Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal
labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo
justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a
restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efec
tos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del
principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así, el juez se
rebelaría directamente contra la voluntad de las partes expresada, modi
ficando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.
Se ha dicho con estrictez que el contrato de adhesión, del cual es prototipo

el de seguro, se distingue del que se celebra mediante libre y previa dis
cusión de sus estipulaciones más importantes, en que en aquél una de las
partes ha preparado de antemano su oferta inmodificable, que la otra se
limita a aceptarlo o rechazar sin posibilidad de hacer contrapropuestas.
Y es de verdad, como lo apunta la sentencia recurrida, que la mayoría de las

veces ocurre que tales contratos se hacen constar enformatos impresos que el
asegurado ni siquiera se entera de su contenido anteladamente. Pero que de
ello sea así no puede desconocerse a esa clase de convención su naturaleza
contractual, pues mientras el cliente pueda rechazar la oferta su voluntad ac
túa, a tal punto que al acogerla presta libremente su consentimiento.
Es igualmente cierto que, inspiradas en la equidad, jurisprudencia y doc

trina han sostenido que estos contratos deben ser interpretados a favor
de la parte que ha dado su consentimiento de adhesión. Más, este criterio
interpretativo no puede entrañar un principio absoluto: es correcto que se
acoja cuando se trata de interpretar cláusulas que por su ambigüedad u
oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos,
pero no, cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras, terminan
tes y precisas. En tal supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal como
aparecen, puesto que son el fiel reflejo de la voluntad de los contratantes
y por ello se tornan intangibles para el juez. Pueden aparecer para este
exageradas, rigurosas y aun odiosas tales estipulaciones: sin embargo, su
claridad y el respeto a la autonomía de la voluntad contractual le vedan al
juzgador, pretextando interpretación, desconocerles sus efectos propios”.
7 6
Sin duda alguna, la Corte Suprema de Justicia en esta oportunidad reco

noce que es necesario clasificar los contratos en los de libre discusión y los de
adhesión y que de ello deben derivarse conceptos y consecuencias diferentes.
Pero todavía no da solución alguna a los problemas que presenta la contratación
estándar, principalmente el desequilibrio contractual entre las partes. Su posición
no difiere en nada de la labor judicial interpretativa que se desarrollaba en épocas
del liberalismo puro. Coloca al juez en una posición que no le permite tocar el
contrato en vía de interpretación.
Más recientemente, en jurisprudencia de 19 de octubre de l994, la Sala de
Casación Civil, con ponencia del Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, en
caso de Arinco contra Corpavi, vuelve sobre el tema en los siguientes términos:
“Dicho con otras palabras, la banca en sus diferentes manifestaciones es

una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financie
ras que la practican disponen de un enorme poderío económico que, ' ...ba
rrenando los principios liberales de la contratación... ’ como lo dijera un re
nombrado tratadista (Joaquín Garriguez. Contratos Bancarios, cap. I, num.
II), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante
en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los
usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que
están autorizadas para realizar, así como también administrar el conjunto
del esquema contractual de esa manera puesto en marcha, pero no obstante
ello, preciso es no perder de vista que en el ejercicio de esas prerrogativas
de suyo reveladoras de una significativa desigualdad en la negociación, los
intereses de los clientes no pueden menospreciarse; si así llega a ocurrir
por que la entidad crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la
confianza deposita (sic) depositada en ella por este último en el sentido de
que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimitará
por actos u omisiones en el ejercicio de aquellas prerrogativas, incurre en
abuso de la posición preeminente que posee y por ende, al tenor del artículo
830 del C. de Com, está obligada a indemnizar”135.
Observamos en esta jurisprudencia un avance importante. Con fundamen

to en la teoría del abuso del derecho se puede reclamar el perjuicio que cause el
ejercicio abusivo del poder dominante de las entidades bancarias en su contra
tación con los usuarios de sus servicios. Pero todavía sigue en pie el cuestiona-
miento: ¿Qué hacer entonces con las cláusulas abusivas?
77
En más reciente jurisprudencia, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justi

cia, con ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, de febrero 2
de 2001, en proceso de Inversiones Velar contra Naldecón Ltda., se insiste en
la conducta abusiva de quien introduce al celebrarse un contrato las llamadas
cláusulas abusivas, a propósito de un contrato de seguros y trata una de ellas en
particular con claridad y precisión. Observemos algunos apartes de esta impor
tante jurisprudencia:
“Tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la

adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— su
cede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de
tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su con
tenido, particularmente para excluir aquellas cláusulas que sirven para pro
porcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual (Lukes).(l).
En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras

denominaciones más enderezadas a relievar (sic) el resquebrajamiento o
erosión de lajusticia contractual— de una cláusula que, como la aquí cola
cionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho
de una manera específica —o tarifaria—, limitando por esta vía indebida
mente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la pre
ceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella
socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe exisitir
(sic) en todo contrato, en la medida en que agrava —sin contrapartida— en
que aquellos pueden solicitar al asegurador que cumpla con su obligación
de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de
la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las nor
mas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del
Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamen
te, en la determinación de 'las cláusulas llamadas a regular la relación así
creada, pueden darse conductas abusivas’ ”.
7 8
A los avances de la jurisprudencia colombiana se deberían agregar cla

ros preceptos constitucionales que le servirían de fundamento supralegal para
permitirle al juez tomar un papel más decisivo en el contenido del contrato de
adhesión con relación a las cláusulas abusivas. El artículo 58 que consagra el
principio fundamental de la propiedad como función social impide asegurar un
mayor aprovechamiento o enriquecimiento económico a costa de la inferioridad
contractual en que se ve la parte que adhiere casi en posición de sumisión a las
condiciones preestablecidas por la parte económicamente fuerte de la relación
contractual. Por otro lado, en la protección de esa parte adherente en el contrato
está en juego el interés social, que nuestro legislador ya ha reconocido en las
leyes y decretos que buscan la protección del consumidor, que a pesar de sus de
ficiencias, dejan en claro, su expresa intención, en el sentido de reconocer un in
terés general orientado hacia la protección del consumidor, del conjunto social al
que se denomina “consumidores”, intención que resulta contrariada, desconocida
y vulnerada, mientras exista la posibilidad de prevalerse del acuerdo contractual,
asegurando para la parte económicamente fuerte, una posición de superioridad,
en ejercicio abusivo de la libertad contractual.
En este orden de ideas, el interés público o social impone la necesidad de
restablecer el equilibrio contractual, sancionando con ineficacia aquellas cláusu
las del contrato llamadas por la doctrina «abusivas», en clara aplicación del prin
cipio constitucional en virtud del cual el interés privado debe ceder ante aquél.
Hoy en día, no existe duda con relación a que la propiedad y en general
todos los derechos patrimoniales, así como la actividad económica de todas las
personas, están garantizadas dentro de los límites del bien común. El artículo
333 en la Constitución Nacional, complemento indispensable del artículo 58, ya
comentado, en forma terminante consagra que “la actividad económica y de ini
ciativa privada son libres, dentro de los límites del bien com ún”. La “iniciativa
privada” no es nada más que la expresión que nuestro constituyente, que con no
muy buena táctica escogió para consagrar la garantía de lo que más técnicamente
se viene llamando autonomía privada, como fuente de derechos y obligaciones
en un contexto de libertad económica. Véase cómo dicha autonomía se garantiza
dentro de los límites del bien común. Ahora bien, se diría que esos límites sólo
pueden ser establecidos de manera general por el legislador, a quien corresponde
determinar en sentido objetivo el contenido en un momento histórico concreto
79
de ese bien común. Sin embargo, al lado de la clara competencia del legislador
en este campo, la norma constitucional también constituye mandato en la apli
cación del derecho por los jueces, quienes interpretando el contexto del orden
fundamental y legal, deben tener en cuenta para su correctivo adecuado, aquel
ejercicio de la autonomía privada, que se traduzca en inferioridad para la parte
débil de la relación contractual, la cual representa, en su interés, el bien común
cobijado con la garantía constitucional.
La contratación en masa, la impronta de la estandarización que dicho fenó
meno requiere, hace imposible que se tenga el contrato como una relación econó
mica aislada, precisamente por cuanto la manifestación implica la potencialidad
dañosa, no para un individuo aislado, sino para una gran parte de la sociedad,
configurando así, la contraposición de dos intereses meramente privados sino
el conflicto con un interés generalizado y por tanto social, cuyo aseguramiento
constituye claro límite a la autonomía privada, por el bien común involucrado.
La intervención normativa del Estado para la protección al consumidor deja en
evidencia al juez que dicha protección al consumidor, parte adherente en este tipo
de contratos, constituye un límite objetivo al ejercicio de la autonomía privada
y lo habilita suficientemente para invalidar aquellas condiciones contractuales
abusivas a las que nos hemos venido refiriendo.
Se olvida a veces que la norma constitucional prima ante la ley, así se trate
del Código Civil. Sin necesidad de reformar, puede el juez en Colombia equili
brar el contrato, tiene los fundamentos constitucionales para ello, pero no lo hace.
De allí la necesidad y conveniencia de introducir reformas que expresamente le
adviertan la necesidad de jugar un papel más fuerte en el contrato de adhesión.
O tra norma constitucional, el artículo 13, nos trae un argumento con
tundente para sostener que las tres ramas del poder público, dentro de las
cuales se encuentra la jurisdiccional, están llamadas a cum plir el derecho
fundam ental de la igualdad.
Al respecto, dice la citada norma:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma pro
tección y trato de las autoridades y gozaron de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional ofamiliar, lengua, religión, opinión política ofilosófica.
8 0
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec
tiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad ma
nifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Nos interesa ante todo el último párrafo, pues observamos allí con claridad
el mandato que se da al Estado en todas sus manifestaciones.
Nada tiene que esperar la jurisprudencia para equilibrar los contratos de
adhesión. La orden constitucional es imperiosa y de una claridad absoluta y rei
vindica el papel del juez frente a la exégesis del contrato.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-070 de
febrero 25 de 1993, se lee en el salvamento de voto correspondiente a los m a
gistrados José Gregorio Hernández, Ciro Angarita y Alejandro M artínez Caba
llero, lo siguiente:
“Leyes generales de los contratos que se han expedido en diversos países

han tenido siempre buen cuidado en consagrar correctivos eficaces en be
neficio de la parte más débil de la relación contractual.
La doctrina observa, por su parte, que, como instrumento fundamental

para la satisfacción de diversas necesidades de la persona, el contrato no
puede ignorar los intereses sociales para convertirse en el reino del egoís
mo y del puro interés individual”.
En este orden de ideas aparece un nuevo pronunciamiento de la Corte Su

prema de Justicia Colombiana, sentencia de Diciembre 14 de 20114, donde se
ocupa la Corte del tema de la posición dominante en los contratos, marcando una
nueva ruta de lo quede hacerse judicialmente para procurar el equilibro de estos.
En primer lugar insiste en que hay posición dominante cuando; 1. una de
las partes mantiene el privilegio de disponer unilateralmente el contenido del
contrato y 2. cuando esa misma parte administra la ejecución del contrato.
4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 110013103014 2001 -01489-01. M.P. Jaime alberto arrubla
paucar.
81
Advierte además la corte que el hecho de ejercer dicha posición de privile

gio en el contrato le exige a quién la detenta, un mayor miramiento con los usua
rios; de tal manera, la buena fe no le permite abusar de su posición de privilegio.
Si lo hace, introduciendo cláusulas abusivas, estas deberán ser invalida
das por el juez, a la luz del artículo 13 de la C. N. Advierte además que no es
facultativo para el juez equilibrar el contrato. Es imperioso de conformidad con
el art 13 de la CNN.
Para concluir, la jurisprudencia se orienta por una teoría que pueda per
mitir al fallador una presencia más decisiva en el contrato de adhesión con rela
ción a las cláusulas abusivas, con fundamento en el artículo 871 del Código de
Comercio, que le agrega al clásico precepto de la buena fe que debe acompañar
a las partes en la ejecución de los contratos, ya predicado por el artículo 1.603
del Código Civil, una simple palabra: “celebrarse” . Con ello dice todo, puesto
que celebrar el contrato de buena fe implica abstenerse de introducir cláusulas
abusivas, otra cara de la moneda nos dice que está prohibida para el formulante
la introducción de las mismas. Desatender lo prohibido vicia por objeto ilícito la
disposición que se acuña en el contrato. Y el objeto ilícito genera nulidad abso
luta, que puede declarar oficiosamente el juez con respecto a la cláusula cuando
dicho abuso sea manifiesto.
Todo lo anterior, mientras entraba en vigencia la Ley 1.480 del 2011, que
entro a regir desde el mes de abril del 2012.
Dice la Corte lo siguiente:
“Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones

activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se
concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido
del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la
posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Cor
poración.5 Y esto no puede ser de otra manera, por ser los servicios finan
cieros una actividad que demanda masivamente la población y por lo tanto
debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de
esta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige.
5 Vid. Sentencias 125 de 19 de octubre de 1994 (CCXXXI-709/777), expediente 3972; y 002 de 2

de febrero de 2001, expediente 5670.
82
Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su

posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella
deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención.
De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para
el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo
871 del Código Comercio. Precisamente, ese deber, entendido como un
comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, ma
yormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar
de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir
cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al
adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le
impone el sistemajurídico con las consecuencias legales que ello implica.
En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá

acudirse como referencia al llamado sistema de “lista negra”, acogido en
el sistemajurídico patrio en el artículo 133 de Ley 142 de 1994, o también
a la idea general adoptada en la Ley 1.480 de 2011, próxima a entrar en
vigencia, la cual, en su artículo 42, considera como tal aquellas conductas
que producen desequilibrio injustificado en contra del consumidor.
Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos,

ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras
entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1.480 del 2011),
lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de
contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a
observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción
que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Co
mercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser
otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora
del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y
por ende la justicia contractual entre las partes.
Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda

soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes,
que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El
mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, impera
tivo para el juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger
83
a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su

condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con
los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las
cuales ejercen una posición dominante, sino a sancionar los abusos contra
dichas personas.
El sentenciador, en todo caso, en su labor interpretativa, deberá mantener

como norte, precisamente, que las condiciones generales en el contrato
por adhesión deben interpretarse a favor del adherente y en el sentido más
favorable, por razones de equidad, mientras entra en vigencia el nuevo
Estatuto del Consumidor, donde se dispone expresamente, en el artículo
34, que dichas cláusulas se interpretan a favor de la parte adherente y que
en caso de duda prevalecen las cláusulas más favorables para este”.
Regimen legal para los contratos por adhesión en Colombia
1. Por un co n c e p to de c o n tra to s de adhesión

Este esquema negocial se caracteriza por que una de las partes, quién ge
neralmente ejerce posición dominante, con antelación establece el contenido del
contrato en forma unilateral, de manera tal que la otra parte, el adherente, no
puede hacer otra cosa que tomarlo o dejarlo.
La Ley 1.328 del 2009 en su Art. 2 literal f, señala el siguiente concep
to: “Contratos de Adhesión: son los contratos elaborados unilateralmente por la
entidad vigilada y cuyas cláusulas o condiciones no pueden ser discutidas libre
y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a
rechazarlos en su integridad” .
También advierte la misma ley refiriéndose a la posición dominante en este
tipo de contratos lo siguiente:
“Art. 7. Literal e: Dentro de obligaciones especiales de las entidades fi
nancieras está abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contrac
tuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar
lugar a un abuso de posición dominante contractual” .
8 4
Por su parte, la Ley 1.480 del 2011 en su Art. 5 numeral 4, trae el siguien
tes concepto sobre esta clase de contratos: “Contrato de adhesión: aquel en el
que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que
el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o
rechazarlas”.
Como puede observarse, se pasó de la ausencia total de concepto legal
sobre esta modalidad contractual, a contar con varias definiciones, que mantie
nen su lineamiento común, en el sentido de que una sola de las partes es la que
configura el acuerdo.
2. D erecho a la in fo rm a c ió n en el p e rio d o p re c o n tra c tu a l

En este tipo de contratación, para una mejor protección de los derechos de
los consumidores, se cualifica el deber de buena fe en el periodo contractual. Con
el texto que trae el artículo 863 del Código de Comercio es más que suficiente;
sin embargo, no sobra que la ley, en ciertos casos, expresamente concrete en que
debe consistir ese subdeber de la buena fe.
La Ley 1.328 del 2009 señala en su artículo 9°, advierte sobre el contenido
mínimo de la información que debe suministrarse al consumidor financiero:
“En desarrollo del principio de transparencia e información cierta, su
ficiente y oportuna, las entidades vigiladas deben informar a los consumidores
financieros, como mínimo, las características de los productos o servicios, los
derechos y obligaciones, las condiciones, las tarifas o precios y la form a para de
terminarlos, las medidas para el manejo seguro del producto o servicio, las con
secuencias derivadas del incumplimiento del contrato, y la demás información
que la entidad vigilada estime conveniente para que el consumidor comprenda el
contenido y funcionamiento de la relación establecida para suministrar un pro
ducto o servicio. En particular, la información que se suministre previamente a
la celebración del contrato, deberá perm itir y facilitar la adecuada comparación
de las distintas opciones ofrecidas en el m ercado”.
“La Superintendencia Financiera de Colombia deberá impartir instruc
ciones especiales referidas a la información que será suministrada a los con
sumidores financieros de manera previa a la formalización del contrato, al mo
mento de su celebración y durante la ejecución de este, indicándole a la entidad
8 5
vigilada los medios y canales que deba utilizar, los cuales deben ser de fá c il
acceso para los consumidores financieros”.
“PARÁGRAFO 1°. Previo a la celebración de cualquier contrato, las en
tidades vigiladas deberán proveer al potencial cliente una lista detallada, de
manera gratuita, de todos los cargos o costos p o r utilización de los servicios o
productos, tales como comisiones de manejo, comisiones p o r utilización de caje
ros electrónicos propios o no, costos p o r estudios de créditos, seguros, consultas
de saldos, entre otros. A sí mismo, deberán informarse los demás aspectos que
puedan implicar un costo para el consumidorfinanciero, como sería la exención
o no del gravamen a las transacciones financieras, entre otros. Adicionalmente,
deberán indicar al cliente los canales a través de los cuales puede conocer y es
publicada cualquier modificación de las tarifas o costos, que se pueda efectuar
en desarrollo del contrato celebrado con la entidad”.
“Igualmente, las entidades deberán informar de manera clara, si dentro
de sus reglamentos tienen contemplada la obligatoriedad de las decisiones del
defensor del cliente, así como el rango o tipo de quejas a las que aplica.
Esta información deberá ser suministrada a los clientes de la entidad vigi
lada, con una periodicidad p o r lo menos a n ual”.
También sobre el mismo deber de información, la Ley 1.480 del 2011 señala:
“ARTÍCULO 24. CONTENIDO D E LA INFORMACIÓN. La información
mínima comprenderá:
1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el pro
ductor debe suministrar la siguiente información:
1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e ins
talación del producto o utilización del servicio.
1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; las unidades utili
zadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades
o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de
productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole,
la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde
con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia.
8 6
1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad compe

tente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la
información mínima.
2. Información que debe suministrar el proveedor:
2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario.
2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.
En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el provee
dor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en
circulación los productos en el mercado.
PARAGRAFO. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de respon
sabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adul
terada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación”.
Dos reflexiones sobre el real alcance de esta norma: será que una clara com
prensión del alcance de la misma y el deber de información que ella consagra, lle
varía al punto, por ejemplo, que en materia aseguraticia se le debe instruir al cliente
de ¿cómo hacer un reclamo?. Podría pensarse que como el uso del servicio se
concreta a la hora de un siniestro, este deber de información debería comprender la
adecuada instrucción para hacer o efectuar un reclamo adecuado y bien formulado.
Pero este deber de información adquiere ahora un especial desarrollo en lo
tocante a las condiciones generales, pues se exige haber informado en forma sufi
ciente, anticipada y expresa al adherente sobre los efectos y el alcance de las condi
ciones generales, so pena, que de no hacerlo, se tengan por no escritas dichas con
diciones. Obsérvese, este deber debe atenderse antes de perfeccionarse el contrato.
Señala la norma lo siguiente:
“ARTÍCULO 37. CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES Y DE
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN.
Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión de
berán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:
1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente
sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los con
tratos se utilizará el idioma castellano.
87
2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas.
3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple
vista y no incluir espacios en blanco, en los CONTRATOS DE SEGUROS, el
asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el
contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías”.
En el caso del contrato de seguros hay quienes opinan que con tal exigen
cia se está regresando a la solemnidad. Yo pienso que es que nunca se había ido,
al menos solo en lo tocante al requisito para la validez del acto, pero desde otros
aspectos de eficacia, como la misma prueba y la viabilidad procesal, sigue siendo
solemne. Opinamos que, con la ley de protección al consumidor, lo que sucede
es que no se puede hacer valer las condiciones generales, pero el contrato es con-
sensual en cuanto se perfecciona con el acuerdo de voluntades, pero solo se ten
drán en cuenta los elementos esenciales del seguro y la aseguradora no tendrá ni
exclusiones ni garantías ni nada que limite el riesgo que asumió de esta manera,
que debiera constar en las condiciones generales, que por no haberlas informado
adecuadamente, se entienden no escritas.
Nos preguntamos, además, en estos contratos de seguros que tomamos,
por ejemplo, si servirán como condiciones generales en estos casos (para que el
asegurador tenga exclusiones y garantías) las condiciones generales depositados
en La Superintendencia Financiera ¿O tal vez las publicadas en la página web
conforme al parágrafo segundo del ARTÍCULO 9 DE LA LEY 1.328?6Pareciera
que el requisito de información que trae la ley 1.480 es diferente y además adi
cional, aplicable también a este tipo de empresas, así tengan normas propias en
la ley financiera, dado el carácter general de la misma.
La Ley 1.480 del 2011, desarrolla el precepto constitucional contenido en
el artículo 78 de la Carta, cualificando el deber de información en los procesos de
distribución hacia los consumidores. Señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 23. INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABILIDAD. Los
proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información,
clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea
6 “PARAGRAFO 2o. Publicidad de los contratos. Las entidades vigiladas deberán publicar en su
página de Internet el texto de los modelos de los contratos estandarizados que estén empleando
con su clientela por los distintos productos que ofrecen, en la forma y condiciones que señale la
Superintendencia Financiera de Colombia, para consulta de los consumidores financieros”.
8 8
sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los produc
tos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de
la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos, la información
mínima debe estar en castellano” .
3. M o d ific a c ió n de l c o n tra to
También se cualifica el deber de buena fe, en su subdeber de información,
durante la ejecución del contrato, en la medida que se impone con relación a
cualquier modificación que se le pretenda hacer al contrato. Observemos lo que
se señala en los textos legales:
Ley 1.328 del 2009
“ARTÍCULO 10. OPORTUNIDAD D E LA INFORMACIÓN AL CONSU
M IDOR FINANCIERO. Cualquier modificación a las condiciones del contrato
que fueren factibles o procedentes atendiendo el marco normativo específico de
cada producto y las disposiciones generales de esta ley, así como las específicas
de otras normas, deberá ser notificada previamente a los consumidores financie
ros en los términos que deben establecerse en el contrato. En el evento en que
la entidad. vigilada incumpla esta obligación, el consumidor financiero tendrá la
opción de finalizar el contrato sin penalidad alguna, sin perjuicio de las obliga
ciones que según el mismo contrato deba cumplir”.
Regresando al ejemplo del contrato de seguro, nos preguntamos, si per
feccionado el contrato y en ejecución, puede la aseguradora modificar las con
diciones. Parece desprenderse de la redacción de la norma que en estos eventos
no se le podría cobrar prima corto plazo al tomador asegurado, si este decide
terminarlo por dicha modificación.
4. C láusulas abusivas
Sobre el tema de las cláusulas abusivas se han presentado en el derecho
comparado, dos maneras de efectuar su regulación. La primera, de pronto la más
generalizada, no se compromete con un concepto general, sino que más bien opta
por establecer una lista de las mismas, la llamada lista negra, que se elabora con
fundamento en las reglas de la experiencia decantadas por jurisprudentes y doc
trinantes. L a otra, comprometiendo un concepto, una definición que en sentido
89
general nos aproxima a una idea, para que el intérprete en un momento dado,
aplique a una situación contractual concreta dicha definición y deduzca si hay
lugar o no a la cláusula abusiva.
Con las diferentes regulaciones que ahora tenemos, pasamos de un sistema
a otro, es más, el nuevo estatuto del consumidor incluye ambos sistemas.
La Ley 142 de 1994 acude al llamado sistema de lista negra, cuando en su
artículo 133 trae una lista de 26 casos donde se presume que son cláusulas abu
sivas, presunción que puede ser desvirtuada.
Dice así:
“Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso
de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a
los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
133.1. L as que excluyen o lim itan la responsabilidad que corresponde

a la empresa de acuerdo a las norm as com unes; o las que trasladan al sus-
criptor o usuario la carga de la p rueba que esas norm as ponen en cabeza
de la empresa.
133.2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cam
biar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier
derecho contractual del suscriptor o usuario, p o r razones distintas al incumpli
miento de este o a fuerza mayor o caso fortuito.
133.3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios pú
blicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario.
133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de
servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o
servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su
libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan
a comprar más de lo que necesite.
133.5. Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usua
rio en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a com prar sólo a cier
tos proveedores. Pero se podrá impedir, con perm iso expreso de la comisión,
que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a
una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con
9 0
subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o

un subsidio distinto.
133.6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a
cualquiera de los derechos que el contrato le concede.
133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en
nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los
derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario.
133.8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de
cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la
carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería.
133.9. Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso
de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten
a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que,
de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar
remedios judiciales que la ley pondría a su alcance.
133.10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al sus
criptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales
o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos.
133.11. Las que confieren a la empresa la fa cu lta d de elegir el lugar en
el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger
el fa c to r territorial que ha de determinar la competencia del ju e z que conozca
de las controversias.
133.12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o in
suficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones,
o para la aceptación de una oferta.
133.13. Las que confieren a la empresa lafacultad de modificar sus obligacio
nes cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa.
133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el sus
criptor o usuario, a no ser que:
a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en
form a explícita.
91
b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usua

rio el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido.
133.15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto
que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o
la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que
la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario.
133.16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación antici
pada del contrato p o r parte del suscriptor o usuario, exigir a este:
a) Una compensación excesivamente alta p o r el uso de una cosa o de un
derecho recibido en desarrollo del contrato.
b) Una compensación excesivamente alta p o r los gastos realizados p o r la
empresa para adelantar el contrato.
c) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños

que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva.
133.17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución
del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa.
133.18. Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las
garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que
trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos
necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto
en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de
los bienes y servicios que recibe.
133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contra
to p o r más de dos años, o p o r un plazo superior al que autoricen las comisiones
p o r vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se
permiten los contratos p o r término indefinido.
133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se ex
tienden p o r períodos superiores a un año.
133.21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior
a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya perm iso expreso
de la comisión.
92
133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar p o r anticipado la

cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique
al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato.
133.23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades
poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respec
to de la empresa o de terceros.
133.24. Las que limitan el derecho de retención que corresponda al sus
criptor o usuario, derivado de la relación contractual.
133.25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las
obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa.
133.26. Cualesquiera otras que limiten en tal form a los derechos y debe
res derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del
mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta Ley.
La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se
establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato,
se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa.
La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera per
miso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este
artículo se refiere, y esta lo haya dado.
Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo, conser
varán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la
misma sanción.
Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato
de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el ju e z que lo estudie
debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y debi
damente fu n d a d a )”.
Dos observaciones concretas a esta norma. La primera es que la sanción
para estas cláusulas que se presumen abusivas y sobre las cuales no se desvirtúa
la presunción, es la nulidad de las mismas.
La segunda, que la número 26 pareciera ser más bien un concepto general
de lo que puede entenderse por cláusula abusiva.
93
Por su parte, la 1.328 del 2009 también trae una aproximación a la idea de
cláusula abusiva, pero sentando unos lineamientos generales así:
ARTÍCULO 11. “PROHIBICIÓN D E UTILIZACIÓN D E CLÁUSULAS
ABUSIVAS E N CONTRATOS. Se prohíben las cláusulas o estipulaciones con
tractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que:
a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos
de los consumidores financieros.
b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté
autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.
d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros

y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o
limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios
al consumidor financiero.
e) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintenden
cia Financiera de Colom bia”.
No pareciera ser lo más técnico y constitucional, dejar una atribución que
en principio es competencia exclusiva del legislador a una entidad administrati
va, así sea de control. Pero en uso de tal atribución ya se expidió por parte de la
Superintendencia la CIRCULAR BÁSICA 039 DE 2011.
Ahora, en cuanto a la sanción para este tipo de cláusulas la establece el
PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 11, como ineficacia. Señala: “Cualquier esti
pulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no
escrita o sin efectos para el consumidor financiero”.
De conformidad con el Artículo 897 del Código de Comercio, la inefi
cacia no necesita declaración judicial, opera ipso jure. Por supuesto que está
sanción negativa del negocio jurídico la establece el código de Comercio para
los actos y contratos mercantiles. La inquietud que resulta es si su conceptuali-
zación y efectos se aplican a las situaciones que plantea el Estatuto Financiero.
Considero que la respuesta es positiva, en la medida que la materia es de natu
raleza estricta mercantil.
9 4
No es taxativa la lista, es apenas un ejemplo, en la medida que se da a la

misma Superintendencia la facultad de ampliarlas por vía de circular.
De otro lado, la ley 1.328 hace referencia a las prácticas abusivas de la
siguiente manera:
“ARTÍCULO 12. PRÁCTICAS ABUSIVAS. Se consideran prácticas abusi
vas por parte de las entidades vigiladas las siguientes:
a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vi
gilada de que este acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que
presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de
oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros
de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación.
b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del
consumidor.
c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de
consumidor financiero.
d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintenden
cia Financiera de Colombia”.
Pareciera ser que si este tipo de prácticas se concretan a través de cláusu
las contractuales, tales estipulaciones serían nulas de nulidad absoluta, a no ser
que la Superintendencia las incluya en su lista de cláusulas abusivas, pues en tal
evento serían ineficaces.
La ley 1.480 del 2011 combina los dos sistemas que sobre cláusulas abusi
vas se presentan en el derecho comparado; por una lado trae una noción general
y por otro trae una lista negra con catorce casos, que en nuestra opinión no son
taxativos. Perfectamente, el intérprete podría encuadrar en la noción general,
un supuesto de cláusula que no se encuentre en la referida lista, incluso tomar
alguna de las propuestas en la Ley 142, que encuadran en la noción general del
Estatuto del Consumidor.
Señala el artículo 42:
“CONCEPTO Y PROHIBICIÓN D E CLÁUSULAS ABUSIVAS. Son cláu
sulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio
9 5
del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, el modo
o el lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”.
En cuanto a la sanción, se advierte que los productores y los proveedores
no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consu
midores, en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.
El artículo 43 de la mencionada ley trae una lista de cláusulas que se consi
deran abusivas, que en nuestra opinión es meramente descriptiva y no Ataxativa y
que de presentarse alguna de ellas en un contrato, sería ineficaz de pleno derecho.
Señala el ARTÍCULO 43:
“CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES D E PLENO DERECHO. Son inefi
caces de pleno derecho las cláusulas que:
1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obli
gaciones que por ley les corresponden.
2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley
les corresponden.
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato
la responsabilidad del productor o proveedor.
5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado
si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado.
6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o
proveedor no cumpla sus obligaciones.
7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar
unilateralm ente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo
estipulado en el mismo.
8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte
procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, sal
vo en el caso del arrendamiento financiero.
9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor,
cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo.
9 6
10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin per

juicio de la eventual responsabilidad penal.
11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor m a
yores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del m is
mo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuan
do estas existan.
12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral (Derogada
por ley 1.563 del 2012).
13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer
efectivas directamente ante el productor o el proveedor las garantías a que
hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financie
ro y arrendamiento de bienes muebles.
14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor
dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga san
ciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el
artículo 41 de la presente ley.
Preocupa la proscripción que se hace a la cláusula compromisoria, que a
partir del estatuto, se considera abusiva. La realidad en el mundo entero es que,
solamente por la implementación de mecanismos alternativos para la solución de
conflictos, es como puede hacerse justicia en la conflictividad del consumo. Lo que
hay que institucionalizar es el arbitraje especial para los consumidores, regulado de
tal manera que acudir a él, así sea por el pacto arbitral en los contratos, no sea algo
abusivo, sino por el contrario, la vía adecuada para que acceda a la justicia.
A demás de lo anterior, la Ley 1.380 trae un concepto de cláusulas pro
hibidas, que de establecerse, la sanción para estas sería la nulidad absoluta.
D ice así la norma:
ARTÍCULO 38. “CLÁUSULASPROHIBIDAS. En los contratos de adhe
sión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor o proveedor modi
ficar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones” .
Se establece la obligación para el proveedor o productor de dejar cons
tancia escrita de la operación cuando se celebren contratos por adhesión. Es
constancia para el consumidor, pero no se señala cual es la consecuencia si no
97
se deja tal constancia, si afecta al contrato o a las condiciones generales o que

es lo que pasa.
ARTÍCULO 39. “CONSTANCIA D E LA OPERACIÓN Y ACEPTACIÓN.
Cuando se celebren contratos de adhesión, el productor y/o proveedor está obli
gado a la entrega de constancia escrita y términos de la operación al consumidor
a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud. El productor de
berá dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales.
El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales se deberá
cumplir con lo previsto en este artículo”.
5. In te rp re ta c io n c o n tra c tu a l
Una de las grandes falencias de los sistemas liberales era precisamente que
las normas de interpretación contractual estaban diseñadas para contratos de libre
discusión, no para contratos por adhesión. Por más esfuerzos interpretativos que se
intentaron, para tratar de adaptar los viejos preceptos hermenéuticos a los contratos
por adhesión, siempre hubo discusión. Se intentó construir una interpretación favo
rable al adherente con fundamento en la equidad. No obstante el respeto debido por
el intérprete a la autonomía contractual y el dique que se imponía al juez en materia
interpretativa cuando existían preceptos claros, permitiéndole solamente su inter
vención ante cláusulas ambiguas u oscuras, se convirtieron en serias dificultades
para encontrar este tipo de reglas hermenéuticas en favor de los consumidores.
La Ley 1.480 del 2011, llena este vacío y pone punto final a la discusión.
Las cláusulas abusivas en adelante se interpretan en favor de los adherentes en
este tipo de contratos.
ARTÍCULO 34. INTERPRETACIÓN FAVORABLE. Las condiciones gene
rales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumi
dor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor
sobre aquellas que no lo sean.
6. D erecho a l re tra c to
Uno de los derechos que se consagran para la protección de los consumi
dores es el llamado de retracto. Luego de adquirir un bien o un servicio, a veces
movido más por la publicidad o por la novedad, que por la misma necesidad, la
9 8
reflexión sobre lo adquirido, en familia y con calma, le permiten al adquirente

ponderar mejor la necesidad que tiene o no del bien o servicio y, de llegar a una
conclusión negativa, puede retractarse de lo contratado, sin que se sigan por ello
consecuencias de incumplimiento contractual.
Desde el incial estatuto Decreto 3.466 del año 1982 se consagra este dere
cho en los siguientes términos:
“ARTICULO 41. Sistemas de financiación
“En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios
mediante sistemas de financiación, excepción hecha de los relativos a alimen
tos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa, se entenderá pactada
la facultad de retractación de cualquiera de las partes, dentro de los dos (2) días
hábiles siguientes a su celebración. En el evento en que una cualquiera de las
partes haga uso de la facultad de retractación se resolverá el contrato y, por con
siguiente, las partes restablecerán los casos al estado en que se encontraban antes
de su celebración. La facultad de retractación es irrenunciable”.
La Ley 1.480 del 2011, por su parte, regula un derecho de retracto de la
siguiente manera:
“ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bie
nes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el
productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan mé
todos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse
o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado
el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso
de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero
que el consumidor hubiese pagado”.
Como la nueva ley no deroga expresamente lo anterior, nos preguntamos
si ambos textos, en la medida que regulan situaciones diferentes se encuentran
vigentes. Pareciera que sí, son dos regulaciones distintas que se complementan
en la protección del consumidor.
Con el nuevo texto surge un interrogante en el campo de un seguro, cuyo
tomador lo contrata por teléfono o internet, utilizando su tarjeta de crédito. ¿Hay
o no hay derecho de retracto? El bemol de la ley es que dice que procede en con
99
tratos que no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco días..., tenemos que,
si se comienza a cubrir el riesgo de forma inmediata o dentro de 24 horas, no hay
derecho de retracto. Pareciera que con el nuevo texto no, pero con el anterior sí
lo podría ejercitar, aunque en un más corte tiempo.
7. El vacío le g a l que aun persiste

No obstante que ya contamos con tres estatutos que hacen referencia a
los contratos por adhesión en Colombia, todavía se mantiene un vacío general
cuando se trata de contratos por adhesión, que no son de servicios públicos, o de
consumidores financieros o de consumidores en general.
Nos preguntamos, qué régimen aplicamos en contratos por adhesión diferen
tes a los mencionados, como cuando el adherente es una empresa o un comerciante,
que se encuentra en posición de desventaja frente al otro contratante, que es una
empresa que ejerce posición dominante, como por ejemplo, quienes distribuyen pro
ductos como telefonía celular, etc. Estos distribuidores, que no tienen el caracter de
consumidores, precisamente por no encontrarsen al final de la cadena; sin embargo,
son parte adherente y en manifiesta debilidad económica, frente a su contratante, que
detentan una posicion dominante, en la medida que les permite configurar unilate
ralmente el contenido contractual y adminisar dicho contrato durante su ejecución.
Sin duda, persiste el vacío, pues el estatuto del consumidor es para las re
laciones de consumo, lo mismo que la reforma financiera. Habrá que retomar en
estos casos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de diciembre
del 2012 que establece la pauta a seguir desde una perspectiva general, basada en
los principios de la buena fe y de igualdad.
Conclusiones
Sin dudarlo, hemos mejorado en la protección contractual al consumidor en
Colombia. En los últimos años ha ocurrido una evolución jurisprudencial importante
tendiente a sentar las bases para una efectiva justicia frente a los abusos que se come
ten contra los adherentes en los contratos por adhesión. También se han producido
importantes desarrollos legislativos que ponen nuestro sistema jurídico a tono con
una efectiva protección de los consumidores desde la perspectiva del contrato.
100
SISTEMAS DE CONTRATACIÓN
CONTEMPORÁNEOS,
LA SOCIEDAD Y EL MERCADO
L A R E S P O N S A B IL ID A D C O N T R A C T U A L
Por: Juan Pablo Cárdenas
n el derecho contractual contemporáneo se presentan diversas tensiones
E que conviene examinar. Por una parte, la preocupación por la protección

de las personas en situación de debilidad y la justicia en el contrato tan
to en un contexto doméstico o internacional; y por otra parte la aplicación del
contrato para proteger a las víctimas de daños, la modificación del régimen legal
para que se prevengan conductas reprochables o para hacer más eficiente el sis
tema económico.
1. La justicia y el contrato
1.1. La s itu a c ió n de d e b ilid a d y el deber de s o lid a rid a d

El último inciso del artículo 13 de la Constitución Política impone al Es
tado sancionar los abusos que se cometan contra personas que se encuentren en
situación de debilidad manifiesta, por lo cual la celebración de un contrato con
una persona en dicha situación, en condiciones claramente lesivas para la perso
S is t e m a s ü e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l
na en debilidad no es tolerada por el ordenamiento. Es importante destacar que la

aplicación del último inciso del artículo 13 implica que exista un comportamien
to reprochable de quien contrata con una persona en situación de debilidad y por
ello se le sanciona.
Ahora bien, por otra parte, la Corte ha intervenido en el régimen de los
contratos en virtud del principio de solidaridad, limitando la fuerza obligatoria
del contrato o estableciendo excepciones a ciertas reglas ordinarias.
Desde esta perspectiva, debe observarse que la solidaridad es consagrada,
por un parte, en el artículo 95 de la Constitución que impone a toda persona
“Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las per
sonas”; sin embargo, no es en dicho articulo en que se ha fundado la Corte, sino
en el artículo 1° de la Carta que establece como uno de los fundamentos de nues
tro Estado “la solidaridad de las personas que la integran”. Si bien la Corte ha
reconocido que le corresponde al legislador desarrollar el deber de solidaridad, al
propio tiempo ha señalado que cuando del incumplimiento de un deber consagra
do en la Constitución se derive una afectación de un derecho fundamental, estos
deberes pueden exigirse directamente por vía de tutela, siempre que el deber no
haya sido adecuadamente regulado por el legislador (sentencia T-520 de 2003).
En desarrollo de lo anterior, en diversas sentencias ha intervenido en virtud
del principio de solidaridad en relación con contratos que había sido celebrados
por personas que son liberadas, enfermos de VIH y desplazados, para imponer
a las entidades financieras el deber de adoptar una conducta y renegociar las
obligaciones previamente adquiridas, teniendo en cuenta la situación en que se
encontraba el deudor de la entidad financiera (ver por ejemplo sentencias T-520
de 2003 T-170/05 T-972-2009, T-312-2010, T 181-2012 T-386-2012). Es intere
sante destacar que a diferencia del evento previsto en el ultimo inciso del artículo
13 de la Carta, en el cual se exige no solo una situación de debilidad sino un
abuso de dicha persona, en los casos de la aplicación del principio de solidaridad
no se requiere que quien debe ser solidario haya cometido un abuso.
Si bien, el deber de solidaridad se ha desarrollado fundamentalmente fren
te a entidades financieras, es posible que el mismo se extienda a otros contratan
tes, particularmente cuando se trata de servicios públicos.
102
J uan P ablo C ardenas
Ahora bien, recientemente la Corte ha dado una aplicación interesante al

deber de proteger a las personas en situación de debilidad por razón de discapaci
dad, alterando las reglas de prescripción consagradas en el Código de Comercio.
En efecto, en sentencia T-662/13, la Corte se refirió a un caso en el cual una se
ñora sufrió el 5 de noviembre del 2006 un infarto agudo al miocardio. Seis años
después, en mayo del 2012, dicha persona fue calificada por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez con una pérdida del 80.93%. La Junta fijó como fecha
de incapacidad el 5 de noviembre del 2006. Cuando se reclamó de la compañía
de seguros el reconocimiento correspondiente para el pago de un crédito hipo
tecario, la misma invocó la prescripción, de conformidad con el artículo 1.081
del Código de Comercio, por cuanto el siniestro había ocurrido en el 2006 y la
accionante solo lo había puesto en conocimiento de la aseguradora el hecho seis
años más tarde, en el año 2012, con lo que se había cumplido el término de la
prescripción extraordinaria. A este respecto debe recordarse que de conformidad
con el articulo 1.081 del Código de Comercio la prescripción ordinaria es de dos
años, pero solo comienza a correr desde el momento en que el interesado haya
tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Por el con
trario, la prescripción extraordinaria es de cinco años, pero comienza a contarse
desde el momento en que nace el respectivo derecho, independientemente del
conocimiento por parte del acreedor. No sobra señalar que el crédito hipotecario
que debía ser cubierto por el seguro fue desembolsado el 31 de enero del 2007,
según se indica en la sentencia.
Ahora bien, en el caso que se examina, la Corte consideró que no podía
aplicarse el término de prescripción extraordinaria, y para ello señaló que “apli
car el término de prescripción extraordinaria es razonable pero desproporcio
nado, cuando personas en condición de invalidez que no cuentan con capacidad
económica, deben esperar la valoración de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez para reclamar el pago de la p ó liza ”. Agregó la Corte que el legislador
no puede imponer cargas procesales excesivas a quienes pretenden ejercer sus
derechos. Advirtió que el juez debe examinar si esas cargas son razonables y
proporcionales. Expresó la Corte en relación con los términos de prescripción
que “los contratos de seguro envuelven un contenido patrimonial (o respaldan
intereses patrimoniales), en términos generales, la mayoría de casos no tendrán
la virtualidad de lesionar desproporcionadamente los derechos de los asegura
dos; sin embargo, en algunos eventos sí existirá una amenaza a derechos como
103
S is t e m a s d e c o n t r a t a c ió n c o n t e m p o r á n e o s , l a s o c ie d a d y el m ercad o - l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l
el mínimo vital, vivienda y vida digna, que solo podrá constatarse cuando las
o los asegurados (i) se encuentren en condición de invalidez (ii) no tengan ca
pacidad económica ni fuentes de ingresos suficientes para cubrir la obligación,
(iii) su interés no sea exclusivamente patrimonial y, finalmente, (iv) necesiten
el certificado médico experto que acredite su grado de incapacidad y la fecha
de estructuración de la invalidez” . Señala la Corte que cuando se cumplen estas
condiciones “solo es aplicable la prescripción ordinaria pues la extraordinaria
implica consecuencias negativas en el goce de derechos fundamentales de suje
tos de especial protección que no fueron negligentes sino que se encontraban en
imposibilidad de presentar su reclamación” . Ahora bien, la Corte no precisa en
su sentencia la razón por la cual el certificado de incapacidad solo se expidió seis
años después, esto es, si ello ocurrió por demoras en el funcionamiento de los
órganos competentes para hacer la calificación, evento en el cual parece razona
ble que la persona incapacitada no tendría porque soportar las consecuencias de
la demora, o porque la persona incapacitada no solicitó oportunamente la califi
cación, por circustancias que aparentemente no implicaban negligencia, en este
caso la solución de la Corte tiene mayor trascendencia.
A la luz del análisis de la Corte cabe preguntarse entonces si la solución que
adopta esta Corporación puede tener un alcance mayor. Si bien la Corte señala
como uno de los requisitos para aplicar su nueva doctrina que es necesario que se
requiera un certificado médico para estructurar la invalidez, el principio que inspira
el pronunciamiento de la Corte no parece limitarse a tal evento. En efecto, la solu
ción de la Corte consiste en que la persona en situación de invalidez no puede verse
afectada por el régimen de prescripción ordinaria, cuando dicha persona desconoce
la situación que da lugar a su derecho, y la aplicación del régimen de prescripción
ordinaria la priva de los medios para proteger su derecho fundamental.
Así las cosas, la solución de la Corte tiene la posibilidad de aplicarse de
manera general.
Si esto es así, ello significa un cambio trascendental en las reglas de pres
cripción, por cuanto en virtud de la jurisprudencia a la que se hace referencia,
en todos los casos sería necesario tener en consideración si el cumplimiento de
la prescripción afecta a una persona que requiere protección especial desde la
perspectiva constitucional y afecta sus derechos fundamentales.
10 4
Adicionalmente, cabe preguntarse si una regla semejante podría aplicarse

a la caducidad, en la misma situación. Si bien la sentencia de la Corte Constitu
cional alude a la naturaleza de la prescripción y la carga de invocación que ella
implica, podría llegar a sostenerse que una solución parecida también podría
aplicarse en el caso de la caducidad.
De esta manera, los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional
en torno a la protección de las personas en situación de debilidad o que requie
ren protección especial y el deber de solidaridad, conducen a una modificación
importante de las reglas en materia contractual y que se orienta en el sentido de
tomar en consideración en los diversos casos la situación personal del deudor o
del afectado por la aplicación del contrato o de la norma positiva. Si dicha per
sona se encuentra en una situación de debilidad manifiesta o requiere protección
especial, el ordenamiento le impondría a quienes entran en contacto con ella
tomar en cuenta su situación personal, adoptando medidas que le permitan hacer
frente a sus dificultades y disfrutar sus derechos fundamentales.
Si bien las reglas mencionadas han sido aplicadas particularmente a enti
dades aseguradoras o financieras, la Corte igualmente ha hecho referencia a quie
nes prestan servicios públicos, y podría sostenerse que tales principios podrían
llegar a tener un alcance aún mayor.
Lo anterior plantea la necesidad de establecer quién debe asumir las con
secuencias de los problemas que cada persona puede sufrir en su vida. La vi
sión inicial del Código Civil y del Código de Comercio consistía en que cada
cual debe asumir las dificultades que se le presenten, salvo cuando se trata de
hechos que generan responsabilidad de un tercero. Posteriormente aparece el
sistema de seguridad social para atender los riegos que se pueden presentar por
razón de la vejez o enfermedad. Finalmente, las sentencias de la Corte terminan
imponiendo a otras personas que entran en relación con la persona en situación
de debilidad, el deber de asumir parte de carga que se presenta para que aquella
pueda disfrutar sus derechos.
Si bien puede sostenerse que constitucionamente es claro que en virtud del
principio de solidaridad debe ayudarse a las personas que se encuentran en situa
ción de debilidad o que merecen especial protección, la pregunta es como se debe
distribuir dicha carga y quien la debe asumir. En particular, la debe asumir la
105
contraparte en un contrato. Cuando es una aseguradora o una entidad financiera

quien asume la carga, ella finalmente la redistribuye entre todos sus clientes. De
esta manera, aparece un sistema indirecto de financiamiento de los riesgos vitales
por otros usuarios; sin embargo, ¿es esta la solución más correcta? El punto es
discutible y lo seria más si esta solución se aplica en otros eventos.
1.2. La ju s tic ia y la te o ría de la im p re visió n

Otro aspecto que merece analizarse y que implica también una modificación
por la jurisprudencia de las reglas legales, por razón de principios superiores, ocu
rre en materia de imprevisión. Así se desprende de la sentencia del 21 de febrero
del 20121 de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre imprevisión.
En efecto, dicha sentencia aborda los diferentes límites que de una manera
u otra establece la ley o resultan de la jurisprudencia a la teoría de la imprevisión
y precisa cómo en algunos casos el juez debe intervenir para resolver la situación
de desequilibrio, a pesar de que no se cumplan los supuestos legales de la teoría
de la imprevisión.
En efecto, como se recordará el artículo 868 del Código de Comercio, el cual
establece que la teoría de la imprevisión no se aplica a los contratos aleatorios; sin
embargo, en la sentencia a la que se hace referencia, la Corte Suprema de Justicia
señala que “la realidad muestra la probable alteración sobrevenida de la equivalen
cia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento”. Señala entonces la
Corte que “sería contrario a la lógica descartar su presencia ulterior, en especial,
tratándose de aleas anormales, ajenas o extrañas al tipo concreto de contrato alea
torio o a su estructura, disciplina legal o a la negociación, previsión, dosificación,
distribución y asunción de los riesgos”. Por lo anterior, concluye la Corte Suprema
de Justicia que en tales casos “procede corregir toda alteración ulterior, imprevista e
imprevisible, por fuera o más allá del riesgo propio o alea normal de estos negocios,
naturalmente no bajo la regla comentada, sino a través de los otros mecanismos
singulares (v. gr., la revisión ex art. 1060 del C. de Co, en el seguro), ya los inheren
tes a la definición o regulación del tipo contractual específico, ora los generales de
la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ningún contrato puede
imponerse a una parte a soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales
1 (Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01)
106
so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia”.

Por consiguiente, si bien la ley excluye los contratos aleatorios de la apli
cación de la teoría de la imprevisión, la Corte Suprema de Justicia concluye que
debe revisarse el contrato aleatorio cuando se presenta una situación imprevisible
que lo desequilibra y que va más allá del alea del contrato, bien sea acudiendo
a las reglas legales especiales, si las hay, bien en desarrollo del principio de
buena fe, equidad y justicia contractual. Ahora bien, es pertinente señalar que
esta misma solución es la que se desprende de la aplicación de los principios de
contratación comercial internacional de Unidroit de los cuales se desprende que
los contratos aleatorios también pueden ser objeto de la teoría de la imprevisión.
En todo caso, la referencia de la Corte al principio de justicia contractual plantea
la duda del alcance de dicho principio.
De igual manera, el Código de Comercio exige para que se aplique la teo
ría de la imprevisión que se trate de hechos sobrevinientes, por lo cual no podría
invocarse dicha teoría cuando se trata de hechos preexistentes; sin embargo, en la
sentencia a la que se hace referencia si bien se reconoce que tales circunstancias
escapan al artículo 868 del Código de Comercio, se señala que “la ignorancia de
circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y
podrá originarse en quebranto del deber de información, lealtad, probidad, correc
ción, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de
error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En
idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solu
ción en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de
una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de
necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss. C. Co.), esto es, aprovecha
miento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio
o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por
el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la
fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona
determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.°,
2.° y 9.°, Ley 201 de 1959), la inherente a la lesión enorme (laesio enormes) en los
contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada
o, en aquellos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes,
según la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual”.
107
Como se puede apreciar, la Corte Suprema de Justicia reconoce que los

hechos preexistentes que determinan un desequilibrio del contrato no pueden ser
invocados a través de la teoría de la imprevisión, pero si lo pueden ser a través
de otros mecanismos particulares, si se reúnen las condiciones de los mismos, y
en todo caso en virtud de la buena fe, la equidad y la justicia contractual. Ningu
na duda puede surgir acerca de la posibilidad de restablecer desequilibrios que
preexisten a la fecha del contrato, cuando hay abuso de la situación de debilidad
de una persona o cuando se trata de uno de los casos en que el ordenamiento con
sagra la lesión. Más controversial puede ser la intervención del juez a la luz del
principio de justicia contractual, que no aparece expresamente reconocido en la
ley, y que podría llevar a discutir cuál es el significado de la justicia contractual.
Asi mismo, señala la Corte que la teoría de la imprevisión debe ser invo
cada durante la vigencia del contrato, pues ella no faculta a la parte afectada para
incumplir la obligación y el cumplimiento extingue la prestación. Extinguida la
prestación, dice la Corte, por sustracción de materia resulta entonces impertinente
la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio; sin
embargo, señala la Corte que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa
la parte afectada, al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no
debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, “desde luego, no a través de la
imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues
lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequi
tativa y lesiva de la justicia contractual”. Esta solución de la Corte no genera reparo
alguno y se justifica claramente a la luz de la buena fe; sin embargo, nuevamente la
controversia que puede generar obedece al hecho de que se afirme que tal solución
se desprende de la justicia contractual. Igualmente en este caso la discusión gira en
torno a cuál debe ser el alcance del concepto de justicia contractual.
Ahora bien, es importante señalar que en los diversos casos mencionados
la Corte Suprema de Justicia señala que a falta de regla especial, el juez debe
proceder a los en desarrollo “de la buena fe, la equidad y justicia contractual”.
En este punto debe observarse que la ley reconoce el principio de la buena
fe, y dentro de ella la aplicación de la equidad natural para integrar el conteni
do del contrato (artículo 871 del Código de Comercio), pero no consagra como
principios distintos la equidad y la justicia. La anterior afirmación de la Corte
es de gran trascendencia, porque puede discutirse si la justicia es un principio
108
rector del derecho de los contratos en derecho colombiano, dado que salvo los
casos que la ley establece (los casos de lesión), o aquellos de ciertas categorías
de contratantes (los consumidores) o de las personas en situación de debilidad, la
ley no exige que el contrato se ajuste a un determinado equilibrio, sino que son
las partes las que pueden establecerlo como ellas quieran.
Por ello, cabe preguntarse a qué justicia contractual se refiere la Corte. Si
como se dijo la ley no impone un equilibrio al contrato por regla general, y si
el ordenamiento reconoce libertad contractual, debería entenderse que cuando
las partes han actuado libremente, la justicia contractual está determinada por
el equilibrio que ellas han querido para su contrato. De esta manera, cuando se
habla de justicia contractual, en los casos en que la ley no limita la libertad de las
partes, debe entenderse que se trata de preservar el equilibrio que surge de la libre
voluntad de los contratantes.
1.3. La ju s tic ia y la p ro te c c ió n de l c o n s u m id o r en la c o n tra ta c ió n

tra n s fro n te riz a
Un aspecto del derecho moderno que plantea problemas de justicia y re
quiere reflexión es la protección de las personas más débiles en la contratación
internacional, dada la posibilidad que se abre a que cualquier persona para con
tratar internacionalmente por medios electrónicos.
Desde esta perspectiva es pertinente hacer referencia al tratamiento de los
consumidores a nivel internacional. En efecto, las normas internacionales fueron
elaboradas para la contratación comercial internacional entre profesionales y no para
la contratación por parte de los consumidores, porque en el pasado ellos no actuaban
directamente en el comercio internacional. Así, la Convención de Viena sobre Com
praventa Internacional no se aplica cuando se trata de “mercaderías compradas para
uso personal, familiar o doméstico” (artículo 2). Sin embargo, la participación de los
consumidores en el comercio internacional se ha venido incrementando cada día más
por el uso de medios electrónicos.
El hecho de que cada día sea más fácil para los consumidores comprar en
otros países plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a las
obligaciones y la responsabilidad de los productores o vendedores internaciona
les, así como los mecanismos para hacer efectiva tal responsabilidad.
109
En efecto, para determinar las obligaciones y la consiguiente responsabi

lidad de los productores o proveedores internacionales debe determinarse la ley
aplicable. Ahora bien, en relación con esta materia existen diversas aproximacio
nes cuando se trata de relaciones de consumo.
Así, en los Estados Unidos se aplica también en este caso el principio de
autonomía, por lo que las partes pueden escoger la ley aplicable. De este modo,
cuando un consumidor compra en Amazon2 o en Apple3, su contrato puede que
dar sujeto a la ley de algún Estado de Estados Unidos.
Por su parte, en Europa, el “Reglamento (Ce) N.° 593/2008 del Parlamen
to Europeo y del Consejo de 17 de Junio de 2008 sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales (Roma I) (Doue L 177, De 4 De Julio) establece
como principio que el contrato se regirá por la ley elegida por las partes, pero al
mismo tiempo señala que los “contratos de consumo entre consumidores y pro
fesionales: se regirán por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia
habitual, siempre que el profesional ejerza o dirija sus actividades comerciales a
ese país. Basándose en la libertad de elección, las partes también podrán acordar
que el contrato se rija por otra ley, siempre que esta ofrezca el mismo nivel de
protección a los consumidores que la de su país de residencia habitual” .
No sobra anotar que en EEUU se propuso en el año 2001 modificar el
Código de Comercio Uniforme (UCC) para establecer una regla de protección a
los consumidores semejante a la que se aplica en Europa; sin embargo, las legis
laturas de los diferentes estados de Estados unidos no adoptaron dicha modifica
ción, por lo que en el 2008 se retiró la propuesta para regresar al principio de la
autonomía de las partes en materia de contratos4.
2 Al elaborar este documento las condiciones de Amazon establecen que la ley aplicable a la tran
sacción serán las leyes federales aplicables y las del Estado de Washington. Así mismo dispone
que las controversias se resolverán por arbitraje bajo las reglas de la AAA.
3 Al elaborar este documento las condiciones Apple icloud establecen que el contrato se regirá por
las leyes del Estado de California, y que las controversias se someterán a los juzgados ubicados
dentro del condado de Santa Clara, California; sin embargo, prevé algunas excepciones, como por
ejemplo para los ciudadanos de la Unión Europea.
4 Ver sobre el particular Ronald A. Brand Party Autonomy and Access to Justice in the Uncitral
Online Dispute Resolution Project Loyola University Chicago International Law Review Volume
10Issue 1Fall/Winter 2012, página 20.
110
Estas diferencias de aproximación entre el derecho norteamericano y el

derecho europeo dieron lugar a que se propusiera como solución adoptar un me
canismo de solución de controversias para las transacciones internacionales de
consumidores. En este contexto, se ha discutido en el seno de Uncitral un sistema
de solución de controversias en línea. Lo anterior, dado que no parece posible
asegurar una adecuada protección en esta materia a través de los tribunales o
jueces permanentes de los estados, dada la dificultad de reconocimiento de las
sentencias proferidas por los jueces del país del consumidor en el Estado donde
puede estar el proveedor.
Ahora bien, lo anterior ha generado controversia en el seno de Uncitral, en
razón a que el derecho Europeo no es favorable al arbitraje en materia de con
sumo, por lo que se ha sugerido distinguir según el país del cual es originario el
consumidor5.
Es importante destacar que no se ha propuesto establecer reglas sustancia
les internacionales para proteger a los consumidores, por lo que por el momento
parece difícil un acuerdo internacional sobre el derecho sustancial aplicable a las
relaciones de consumo.
A todo lo anterior se agrega que en Colombia no hay reglas que permitan
establecer cuál es la ley aplicable a las relaciones transnacionales del consumo. Lo
anterior genera la duda acerca de qué ley se aplica a la relación de consumo, cuando
ella se establece con una empresa de otro país. Si el conflicto se plantea ante un juez
norteamericano y si la relación se establece con una empresa con sede en Estados
Unidos, de acuerdo con la legislación americana se aplica la ley elegida por las
partes, por lo que tal solución claramente sería aplicada por el juez norteamericano.
Por el contrario, si el conflicto se presenta ante un juez colombiano, el mismo carece
de un criterio sobre el particular. Ahora bien, si el contrato tiene pacto arbitral, la
situación parece clara a la luz de la ley 1.563, pues se trataría de un arbitraje inter
nacional y en tal caso la ley autoriza seleccionar la norma aplicable. Si el contrato
se celebra con una empresa europea, el juez europeo aplicaría el criterio contenido
en el Reglamento de Roma. Por el contrario, el juez colombiano carece de criterio
para determinar la ley aplicable.
5 Ver sobre el punto el documento A/CN.9/WG.III/WP.130 de 2014 de la Comisión de las Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
111
Lo anterior lleva a concluir la necesidad de que en Colombia se adopten

reglas de conflictos de leyes en materia de consumo.
2. El contrato como instrum ento de protección de

víctimas y como mecanismo de eficiencia económica
2.1. Las relacio ne s e n tre la re sp o n sa b ilid a d c o n tra c tu a l y e x tra c o n -

tra c tu a l - la re sp o n sa b ilid a d fre n te a l terce ro p o r in c u m p li
m ie n to de l c o n tra to
Antes de que la responsabilidad extracontractual adquiriera el gran desa
rrollo que tiene hoy, se buscó proteger a las víctimas de los daños a través de las
reglas de la responsabilidad extracontractual.
Ello ocurrió, por ejemplo, reconociendo la existencia de obligaciones de
seguridad en los contratos más allá de lo que podría ser propio a la prestación
misma objeto del contrato. Así, por ejemplo, los daños sufridos por una persona
en una estación de tren. Igualmente reconociendo la posibilidad de terceros su-
badquirentes de reclamar por la vía contractual por daños causados por la cosa;
sin embargo, actualmente en muchos casos puede ser mejor acudir a la respon
sabilidad extracontractual que consagra nuevas instituciones que no suponen la
existencia de un contrato con la víctima como es la responsabilidad por produc
tos defectuosos.
Por ello, actualmente debe reexaminarse si debe mantenerse la tendencia a
ampliar la responsabilidad contractual a materias que podrían ser materia de res
ponsabilidad extracontractual y limitar la contractual a los casos de incumplimien
to de las obligaciones pactadas que van más allá de los deberes de conducta que
toda persona tiene y cuyo incumplimiento genera responsabilidad extracontractual.
Por otra parte, igualmente es procedente reexaminar el tratamiento a los
subcontratos. La solución clásica consistía en que no existiendo vínculo contrac
tual entre el contratante inicial y el subcontratista, las acciones entre ellos solo
podían ser extracontractuales; sin embargo, posteriormente la Primera Sala Civil
de la Corte cambió su posición y aceptó que podían existir acciones contractua
les entre un contratante y un subcontratista. Lo anterior implicó que teniendo
112
en cuenta la necesidad de respetar los dos vínculos contractuales, el que une al

contratante con el contratista, y el que une al contratista con el subcontratista, por
lo cual se concluyó que la acción que intentara el contratante contra el contratista
estaba sujeto a un doble límite, porque no podía reclamar al subcontratista más
de lo que podía reclamar al contratista inicial, pero tampoco podía reclamar más
de lo que había dicho el contratista inicial que podía reclamar al subcontratista.
Dicha solución fue abandonada por la Sala Plena de la Corte de Casación en
sentencia del 12 de julio de 1991, en la que sostuvo que la acción entre el con
tratante y el subcontratista es extracontractual. En todo caso, no parece tampoco
satisfactoria esta solución, pues el contratante al ejercer contra el subcontratista
la acción extracontractual se sustrae a todas las reglas restrictivas que pueden
existir en materia de responsabilidad contractual, incluyendo las estipulaciones
de las partes. Por ello, parecería razonable partir de la base de que el contratante
inicial no puede pretender obtener a través de la responsabilidad extracontractual
más de lo que podría obtener de su contratista a través de la acción contractual.
Al contratante inicial, el subcontratista no podría oponerle la cláusula limitativa
de responsabilidad incluida en el contrato entre el contratista y el subcontratista,
en la medida en que el contratante no la ha consentido.
Otro aspecto que merece atención es el relativo al régimen de responsa
bilidad en que puede incurrir una parte en un contrato frente a terceros cuando
infringe las obligaciones derivadas del mismo.
En efecto, el incumplimiento de un contrato puede afectar no sólo a la
parte contratante sino también a terceros. Así ocurre, por ejemplo, cuando una
parte incumple un contrato de mantenimiento de un ascensor y por ello el mismo
causa un daño a un tercero. En tal caso, el tercero puede reclamar el pago de sus
perjuicios a aquel que incumplió las labores de mantenimiento, y por ello le cau
sa un daño. Tal solución deriva del hecho de que si bien el contrato sólo genera
derechos y obligaciones para las partes, en todo caso el contrato como tal es un
hecho oponible a terceros, por lo que la conducta que se asume en desarrollo del
contrato puede generar responsabilidad frente a terceros.
En el caso que se ha planteado, la solución es sencilla, pues claramente
la conducta del contratante que no realiza el mantenimiento puede examinarse
desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, dado que constituye
una culpa que quien deba mantener un bien que puede causar un daño a un ter
113
cero no lo haga; sin embargo, pueden existir otros casos en que la omisión en el
cumplimiento de una obligación no constituye un hecho que podría considerarse
una culpa desde la perspectiva extracontractual.
Ahora bien, inicialmente se sostuvo en la jurisprudencia francesa que la
violación de un contrato podía generar responsabilidad extracontractual, siempre
que en la conducta violatoria existiera una culpa extracontractual6.
Posteriormente, la Corte de Casación sostuvo que quien incumple un con
trato puede incurrir en responsabilidad frente a terceros que sufren daño por di
cho incumplimiento y que en tal caso es suficiente que haya violación de un con
trato. El tercero que sufre el daño no tiene que invocar nada distinto a la violación
del contrato, es decir no tiene que demostrarse una conducta que por si misma
constituiría una culpa extracontractual7.
Esta solución, si bien tenía por propósito incrementar la protección a la
víctima, presenta dificultades que deben señalarse.
En primer lugar, cuando una parte se obliga lo hace dentro del marco del
contrato y conforme a las reglas del mismo. Lo anterior genera la discusión de
si es válido que alguien distinto al contratante pueda reclamar por el incumpli
miento del contrato. En relación con lo anterior se ha señalado que el tercero
que ha sufrido daños no solicita que se cumpla la obligación, por lo que no está
actuando como contratante. Lo que el tercero reclama son los perjuicios que han
sido causados por la conducta del contratante que no ha cumplido el contrato. Tal
pretensión se funda en la oponibilidad del contrato; sin embargo, lo anterior no
resuelve todas las inquietudes, porque quien ha contratado, y por ello ha asumido
obligaciones, lo ha hecho dentro del marco y conforme a las reglas del contrato,
por consiguiente, permitir que un tercero pueda reclamar perjuicios conforme a
las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, implica desconocer que
quien contrató no asumió obligaciones frente a terceros y por ello estos no podría
6 Esta fue la posición de la Corte de Casación en fallo del 7 de noviembre de 1962, 18 abril de 1972,
y 23 mayo de 1978,
7 En sentencia del 6 de octubre de 2006 la Sala Plena de la Corte de Casación señaló que el tercero
a un contrato, puede invocar con fundamento en la responsabilidad delictual, un incumplimiento
contractual, desde el momento en que este le causa un daño ("le tiers a un contratpeut invoquer,
sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel des lors que ce
manquement lui a causé un dommage”)
114
reclamar por daños que se derivan de una conducta que uno de los contrantes
podía asumir lícitamente frente a ellos. Adicionalmente, se desconoce el marco
dentro del cual se contrajo la obligación, porque el tercero no tiene que sujetarse
a los límites que a tal efecto haya previsto el contrato, por ejemplo, en materia de
límites de responsabilidad.
Lo anterior se puede apreciar claramente en un caso en el cual una persona
se obliga a no competir con otra en una determinada zona. Si el deudor de esta
obligación la viola, es claro que el acreedor de ella puede reclamar perjuicios por
el incumplimiento, pero no se ve por qué un tercero con quien no se obligó el
deudor pueda reclamarle perjuicios a este por competir con él.
De igual manera, podría plantearse el caso en que una matriz se obliga con
un banco a mantener la solvencia de su filial. Es claro que el banco podría recla
mar a la matriz en caso en que la filial se vuelva insolvente y por ello no pueda
atender sus obligaciones con el banco; sin embargo, no se ve la razón por la cual
otros acreedores de la filial podrían reclamar a la matriz los perjuicios por el solo
hecho de que aquella se vuelve insolvente.
A lo anterior, se agrega que, al permitir reclamar por la vía extracontrac-
tual, las consecuencias del incumplimiento de contrato, el tercero se sustrae de
las reglas que en materia de responsabilidad contractual previó el legislador,
como son los términos de prescripción, la existencia de un pacto arbitral, o la
existencia de cláusulas limitativas de responsabilidad.
De esta manera, la aplicación de la regla produce el efecto curioso que el
acreedor contractual que ha pactado una obligación a su favor, en caso de incum
plimiento de su deudor, puede encontrarse en una situación más desfavorable que
el tercero que no celebró el contrato. Es por ello que algunos de los proyectos
recientes de reforma al Código Civil Francés tienen otro enfoque.
En tal sentido, el proyecto Catala establece que el contrato es oponible a
terceros, y estos pueden invocar el incumplimiento de un contrato si este les cau
sa un daño directo, pero en tal caso, el tercero debe soportar todas las consecuen
cias del contrato y por ello le serán oponibles todas las limitaciones previstas en
el contrato, esto es, las cláusulas limitativas o excluyentes de responsabilidad.
Adicionalmente, el tercero no estará sujeto al contrato cuando actúa por la vía
extracontractual, lo que supone probar un hecho ilícito anormal.
115
De esta manera, se podría adoptar como la solución de principio reconocer

que si una persona no actúa como debe actuar frente a terceros, independientemente
de si hay o no un contrato, ella debe incurrir en responsabilidad frente a dichos terce
ros de acuerdo con las reglas de responsabilidad extracontractual. Si lo que invoca es
la existencia de un contrato y su inejecución, que por sí misma no constituiría culpa
extracontractual, solo podría reclamar con sujeción a las reglas contractuales.
2.2. La re s p o n s a b ilid a d p re c o n tra c tu a l y la p é rd id a de

la o p o rtu n id a d
En materia de responsabilidad, un aspecto muy importante en la jurispru
dencia reciente y que expresa la voluntad de la Corte de reconocer la indemni
zación integral del daño es el tratamiento de la pérdida de la oportunidad que la
jurisprudencia ha reconocido puede ser indemnizada en el caso de la responsabi
lidad precontractual.
En efecto, tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia ha señalado que
en los casos de responsabilidad precontractual se debe reparar el interés negativo:
Que comprende, no las consecuencias derivadas del contrato que se quería

celebrar, sino el daño emergente proveniente de los gastos o erogaciones
realizadas en esa “fase precontractual o de tratos preliminares” y el lucro
cesante originado en los beneficios o ganancias que no se han obtenido por
haberse desechado opciones ciertas de ingresos para procurar, en su lugar,
la celebración del contrato que finalmente resultó frustrado8.
Ahora bien, recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que

en materia de responsabilidad precontractual igualmente se puede reclamar la
reparación de la pérdida de una oportunidad.
En efecto, en la sentencia del 5 de agosto del 2014 (Ref: Exp. 11001 3103
036 2004 00037 01) la Corte se ocupó de un caso de responsabilidad precontrac
tual en relación con un contrato de seguro. En este caso, una asociación de padres
había celebrado un contrato de seguro sobre la vida de los padres a favor de sus
hijos menores, pero al diligenciar el formato, en un caso la asociación solo inclu
yó a uno de los padres, por lo que el otro no quedó asegurado y fue precisamente
8 Sentencia del 5 de julio del 2011 ref: exp. 19001-3103-003-2000-00183-01
116
el que falleció. Como consecuencia, la compañía de seguros no reconoció que

dicho siniestro estuviera asegurado. Se reprochó entonces a la aseguradora no
haber incluido al otro padre y ni siquiera informar de tal proceder a la Asociación
de Padres de Familia; no obstante, la condición de tomadora y beneficiaría que
ella asumió en el contrato. El juez de instancia aceptó que allí había existido un
error de conducta por parte de la compañía de seguros, lo que determinaría la res
ponsabilidad. Ahora bien, en cuanto se refiere a la indemnización consiguiente
la Corte señaló que en esta materia procedía la reparación del interés negativo.
Concluye la Corte que:
Si algún daño fue ocasionado a la accionante no fue otro que haberle eliminado
la oportunidad en cuanto a la selección del causante y padre de los educandos
como asegurado, postulación que de haberla realizado, ante el fallecimiento
de dicha persona, el pago del seguro hubiese tenido lugar a dicha asociación
como beneficiaría del mismo; en otras palabras, haya sido frente a la toma
dora, beneficiaría o asegurada, las demandadas le birlaron la posibilidad de
escoger qué eje, en definitiva, resultaba incluido en el seguro adquirido.
Sin embargo, desde otro punto de vista la sentencia de la Corte señala que:
El perfeccionamiento de un negocio de ese linaje, atendiendo su naturale

za, coloca a las partes ante meras eventualidades; no hay certeza de lo que
en el futuro pueda acontecer; sólo el azar determinará la suerte de uno u
otro de los interesados. Por tanto, si el efecto no aparece como inevitable, si
los afectados no tienen la seguridad del suceso, por lo incierto del mismo,
que para el caso bajo examen lo constituía la muerte del asegurado, tam
poco es posible aludir a un pago, a título indemnizatorio o compensatorio,
como el resultado indefectible de aquella oportunidad excluida.
Agrega la Corte:
El verdadero daño, por consecuencia, se traduce no en la privación del benefi

cio derivado de la suscripción del contrato de seguro, en donde hubiese podido
aparecer el señor L............. como asegurado, pues el hecho incierto (la muerte)
no tenía seguridad de presentarse, de ahí lo improbable de su acaecimiento; el
perjuicio derivó, en estrictez, de no haber tenido esa opción de escogencia”.
Igualmente, señaló: “el irregular proceder de las demandadas al momento de
legalizar y formalizar las planillas pertinentes y, con ello, privar a la deman-
117
dante de la posibilidad para que el señor L............hubiese asumido la calidad

de asegurado, no implica per se que el daño generado constituya, de manera
directa y determinante, la pérdida de la cuantía del seguro concertado, pues tal
reconocimiento derivaría, únicamente, de la existencia y validez del acuerdo
pertinente, es decir, el interés de cumplimiento o interés positivo que resulta ser
el reflejo de un contrato finiquitado, que no deviene equivalente a la privación
o cercenamiento de la posibilidad de escogencia de esa eventual oportunidad,
aspecto que, en definitiva, envuelve el fáctum del debate.
Desde esta perspectiva, se aprecia que en materia de responsabilidad pre-

contractual podría tenerse en cuenta la probabilidad de celebrar el contrato frus
trado, y en tal medida podía repararse el daño que consistiría no sólo en el inte
rés negativo, sino también en la pérdida de oportunidad de contratar, que en el
caso que se examina era seleccionar a uno de los cónyuges como asegurado; sin
embargo, cuando se examina la sentencia de la Corte para apreciar esta incerti-
dumbre se observa que la Corte hace referencia a la incertidumbre derivada del
carácter aleatorio del contrato de seguro, el cual determina que el siniestro podría
o no presentarse. Ahora bien, no es claro que esta segunda incertidumbre (la pro
pia del seguro) deba acumularse a la primera (la celebración o no del contrato).
En efecto, si se mira la situación desde un punto de vista puramente contractual,
el alea del contrato de seguro es parte de la estructura económica del mismo. El
hecho de que el riesgo puede o no presentarse no puede alterar la indemnización
que debería pagarse en caso de incumplimiento del contrato.
Por consiguiente, la única incertidumbre que debería tomarse en consi
deración desde el punto de vista de la pérdida de la oportunidad, es la de si se
incluiría o no al otro padre como asegurado. Ahora bien, el punto es definir cómo
se mide esta pérdida de oportunidad.
En todo caso, lo que es destacable de esta sentencia es el hecho de reco
nocer que dentro del daño que debe reparse en la responsabilidad precontractual
puede tomarse también en consideración la pérdida de la oportunidad.
2.3 La re sp o n sa b ilid a d y la in d e m n iz a c ió n en fu n c ió n
de los b e n e ficio s
En principio, la responsabilidad civil tiene por objeto fundamental reparar
el daño causado. De esta manera, la responsabilidad busca asegurar una solución
118
justa; sin embargo, en derecho contemporáneo se plantea el problema de si en re

lación con la responsabilidad civil, la reparación del daño es la única solución, o
si puede incluir también el beneficio que recibió quien realizó la conducta ilícita.
En este punto se discute cuál es el tratamiento que ha de darse a los denominados
“daños lucrativos”, esto es, aquellos que se producen en los casos en los que el
autor del daño incurre en una conducta que causa un daño que es menor al bene
ficio que recibe.
Un ejemplo muy conocido de esta situación se presenta cuando un me
dio de comunicación masiva usa una información sobre la vida privada de una
persona, porque conoce que la indemnización que debe pagar es menor que el
beneficio que recibe.
Otro caso conocido es aquél en que una persona que asumió una obliga
ción de confidencialidad revela una información y obtiene por dicha información
un beneficio que supera claramente la indemnización que eventualmente debiera
pagar. Es el caso Blake en Gran Bretaña9 y el caso Snepp en Estados Unidos10.
En tal evento, la responsabilidad permite reparar el daño pero no disuade
del comportamiento dañoso, por ello, ha surgido la discusión acerca de si deben
imponerse sanciones adicionales en tales casos, como son los denominados da
ños punitivos. En este sentido, en el proyecto Catala de reforma al Código Civil
francés se señala que el autor de una conducta manifiestamente deliberada y en
particular de una culpa lucrativa, puede ser condenado además de los daños y
perjuicios compensatorios a los daños y perjuicios punitivos, que el juez tiene
la facultad de hacer beneficiar en parte al tesoro publico. En el proyecto Terre
se establece que cuando el autor del daño hubiera cometido intencionalmente
9 En Inglaterra se presentó una decisión de la Cámara de los Lores en 2000. Se refería al señor George
Blake quien era miembro del servicio secreto, y que firmó un documento en el cual se comprometió
a no revelar información. En 1951, el señor Blake se convierte en doble agente como agente sovié
tico. Es descubierto en 1961 y encerrado. Escapa en 1966 y escribe un libro denominado No Other
Choice. Aunque la información ya no es confidencial, la Corona lo demanda y la Cámara de los
Lores declara que la Corona tiene derecho al pago de los beneficios de la venta del libro. La Cámara
señala que en casos excepcionales cuando los remedios normales por ruptura del contrato son inade
cuados, la Corte puede ordenar al demandado reconocer los beneficios, pero ello es excepcional.
10 El señor Snepp era analista de la CIA y públicó un libro crítico sobre la evacuación de Saigon cuan
do cayó Vietman. Fue demandado por la CIA por violación de su obligación de confidencialidad
pactada en su contrato y la Corte lo condenó. Las utilidades del libro fueron entregadas a la CIA.
119
una culpa lucrativa, el juez tendrá la facultad de acordar por decisión motivada,
el monto del beneficio obtenido por el demandado en lugar de la reparación del
perjuicio sufrido por el demandante.
Ahora bien, la idea de que la condena que se impone cuando existe una con
ducta reprochable no tiene que estar limitada al monto del daño no es totalmente
ignorada en nuestro sistema jurídico; sin embargo, como se puede concluir al exa
minar los casos previstos por el ordenamiento Colombiano, se encuentra que ello
obedece a consideraciones particulares que permiten sostener que en cierta medida
el beneficio recibido por el autor del daño es parte del daño de la víctima.
Así, por ejemplo, en materia de propiedad industrial, el artículo 239 de
la decisión 486 establece que el titular de una patente tiene derecho a ejer
cer una acción judicial por daños y perjuicios por el uso no autorizado de la
invención o del m odelo de utilidad durante el período com prendido entre la
fecha en que adquiera carácter público y pueda ser consultada la solicitud
respectiva y la fecha de concesión de la patente. En tal caso, dispone la ley
que el resarcim iento se calculará en función de la explotación efectivam ente
realizada por el demandado.
En forma análoga, el artículo 243 establece que para efectos de calcular la
indemnización de daños y perjuicios se tomarán en cuenta, entre otros, los cri
terios siguientes: “b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como
resultado de los actos de infracción...”.
Así mismo, el artículo 296 del Código de Comercio dispone que en la so
ciedad colectiva, el socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios
entre otras conductas para “3) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o
por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía,
y 4) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su
administración o en las compañías por acciones que exploten el mismos objeto
social”; a su vez, el artículo 297 establece que “la infracción de los ordinales ter
cero y cuarto dará derecho a los socios a la exclusión del consocio responsable, a
la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y
al resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad”.
De igual manera, el artículo 1.339 del mismo estatuto establece que los
“factores no podrán, sin autorización del preponente, negociar por su cuenta o
120
tom ar interés en su nombre o el de otra persona, en negociaciones del mismo

género de las que se desarrollan en el establecimiento administrado”, y agrega
que en caso de infracción de esta prohibición: “el preponente tendrá derecho
a las utilidades o provecho que obtenga el factor, sin obligación de soportar la
pérdida que pueda sufrir” .
Si se analizan los casos que se examinan, se aprecia que en ellos el legis
lador considera que el autor de una conducta ilícita debe reparar el daño sufrido
por el demandante, y que dentro de la reparación de dicho daño deben incluirse
aquellas sumas que el autor del daño ha obtenido al quebrantar un deber que te
nía con la otra parte, en el sentido de que su conducta debía orientarse a obtener
negocios para el otro, por lo que los beneficios que recibió son parte del daño de
la otra parte. En el caso de la propiedad industrial, la explotación que realizó el
tercero, podría haber sido realizada por el titular del derecho.
Como se puede apreciar, las reglas mencionadas no cubren aquellos casos
a que se ha hecho referencia, esto es cuando se viola una obligación de no hacer
y de ello se deriva un beneficio que supera el perjuicio que se causa.
Ahora bien, nuestro sistema está fundado en la reparación del daño y por
ello no parece posible que el juez emplee la responsabilidad civil para imponer
sanciones adicionales.
Por consiguiente, salvo los casos señalados que contempla el ordenamien
to positivo, parece difícil reconocer la posibilidad de imponer una condena para
reconocer a la víctima el valor de los beneficios en las culpas lucrativas.
Para que existiera dicha posibilidad sería necesario una reforma al Código
Civil. La pregunta que cabe hacerse es si tal reforma es procedente. En efecto,
debe establecerse una pena civil como sería la obligación de pagar los beneficios
a la víctima de la infracción.
2 .4 La ru p tu ra e fic ie n te de l c o n tra to
Otro aspecto que comienza a discutirse es la posibilidad de aplicar en sis
temas como el nuestro la teoría de la ruptura eficiente del contrato.
En efecto, en el derecho norteamericano se ha desarrollado la teoría de la
ruptura eficiente del contrato de conformidad con la cual en ciertos casos puede
121
ser más eficiente incumplir un contrato que cumplirlo. Ello ocurre cuando una
parte ha celebrado un contrato y posteriormente encuentra que ejecutar dicha
prestación a favor de un tercero le permite obtener un mayor beneficio, de tal
manera que pagando los perjuicios sufridos por su contratante inicial, en todo
caso le resta un beneficio.
Así ocurre cuando una parte ha vendido un bien a otra persona por deter
minado precio y aparece un tercero que ofrece un precio superior. En tal caso,
si el perjuicio sufrido por el comprador inicial, que debe ser indemnizado, es
inferior al beneficio del tercero, el vendedor podrá cumplir el último contrato e
indemnizar al comprador original, obteniendo así una operación más eficiente.
Como quiera que se ha discutido en la “common law”, en el fundamento
de dicha teoría ha surgido una nueva explicación de la misma que consiste en
señalar que el deudor adquiere una obligación alternativa, pues se obliga a
cumplir la prestación prometida o a pagar una indemnización de perjuicios. De
este modo, cuando el deudor opta por pagar la indemnización no está realmente
incumpliendo el contrato, por ello se afirma que la existencia de un incumpli
miento eficiente es un m ito11.
Ahora bien, la aplicación de la teoría de la ruptura eficiente del contrato en
los sistemas de derecho continental, como el colombiano, presenta dificultades.
En efecto, en primer lugar debe observarse que existe una diferencia fun
damental entre el sistema de la “common law” y el sistema continental acerca
de la posibilidad de obtener el cumplimiento coactivo de la obligación cuando el
deudor no cumple voluntariamente. En la “common law” se parte de un postula
do fundamental, si el deudor incumple, el acreedor no puede, como regla general,
reclamar la ejecución del contrato en la forma como fue pactado, sino que debe
limitarse a reclamar el pago de perjuicios12, los que normalmente tienen por ob
jeto colocarlo en la misma situación en que se encontraría si el contrato hubiese
11 Ver Daniel Markovits’and Alan Schwartz.THE MYTH OF EFFICIENT BREACH: NEW DEFEN-
SES OF THE EXPECTATION INTEREST. Virgima Law review, No 97, páginas 101 y siguientes
12 Por ejemplo, el ‘r e s t a t e m e n t ( s e c ó n d ) o f c o n t r a c t s ’ señala (capítulo 16, nota introductoria: El
objetivo tradicional de la ley de ‘remedies’ contractuales no ha sido la coacción al promitente a
cumplir su promesa, sino la compensación al beneficiario de la promesa del daño que sufre por el
incumplimiento. Allan Fanrsworth. Contracts. Ed Aspen Law Business. 1998, página 765 y s.s.
122
sido cumplido en la forma pactada. En los sistemas del derecho continental euro
peo se parte del supuesto contrario, esto es, el acreedor por regla general puede
exigir el cumplimiento de la obligación tal y como fue pactada y no está limitado
a reclamar el pago de una indemnización de perjuicios.
Lo anterior implica entonces que, en los sistemas continentales, el deudor
no tiene la posibilidad de escoger entre cumplir o pagar perjuicios, pues dicha
alternativa le corresponde al acreedor. Ahora bien, es claro que el deudor podría
negociar con su acreedor para que este no le exigiera el cumplimiento específico,
y en tal caso seguramente el deudor deberá compartir con el acreedor el beneficio
que podría recibir de un tercero. Es decir, que mientras en el sistema de la rup
tura eficiente el incumplido recibe todo beneficio adicional, al aplicar el sistema
continental se podrá llegar a un esquema en que la víctima del incumplimiento
obtenga algo de ese beneficio adicional.
Por otra parte, la teoría del incumplimiento eficiente del contrato plantea
un problema ético, pues en virtud de ella quien no cumple el contrato puede ob
tener beneficios de su conducta reprochable.
Como ya se vio, para superar esta crítica se sostiene que en el fondo lo que
hay es una obligación alternativa. El deudor puede cumplir ejecutando el objeto o
pagando perjuicios; sin embargo, desde el punto de vista del derecho continental la
existencia de tal obligación no corresponde a la voluntad de las partes, el acreedor
no contrató bajo el supuesto de que le entregarían el objeto debido o le pagarían
una indemnización de perjuicios. El comprador contrató bajo el entendimiento que
el deudor le entregaría el objeto comprado. Si ello es así no se puede negar que la
teoría de la ruptura eficiente del contrato presenta dificultades éticas.
A lo anterior se agrega que si bien en principio el deudor contractual solo
responde de los perjuicios previsibles, cuando el deudor actúa con dolo, esto es
que incumple intencionalmente el contrato, el deudor responde de todos los per
juicios directos incluyendo los imprevisibles (artículo 1.616 del Código Civil).
Lo anterior conduce a que el deudor que intencionalmente incumple el contrato
no puede partir de la base de que el solo perjuicio que debe reconocer a su con
traparte es el que podría calcularse al tiempo del contrato, lo que hace incierto el
beneficio que el contratante puede obtener si decide incumplir intencionalmente.
Lo anterior afecta la posibilidad de lograr una ruptura eficiente del contrato.
123
En síntesis, la teoría del incumplimiento eficiente del contrato encuentra

inconvenientes en los sistemas continentales europeos y en el derecho colombia
no que hacen muy difícil su adopción.
3. Conclusión
De lo expuesto, se desprende que el derecho contractual contem porá
neo en Colom bia se ve influido por una preocupación creciente por la pro
tección de las personas en situación de debilidad y por asegurar así mismo
la justicia del contrato, acudiendo a conceptos amplios e indeterm inados que
pueden generar discusión.
Así mismo, la creciente internacionalización de las relaciones contractua
les de consumo plantea nuevos desafíos para asegurar la existencia de relaciones
justas particularmente en el derecho del consumo.
Por otra parte, en el derecho moderno se plantea la necesidad de repensar
las fronteras entre la responsabilidad contractual y extracontractual, reservando
aquella para el incumplimiento de las obligaciones propiamente contractuales
que no corresponden a deberes generales de conducta. Así mismo, el derecho
contemporáneo lleva a plantearse cuáles deben ser las funciones de la responsa
bilidad civil.
Finalmente, si bien el derecho contractual contemporáneo se inspira en
consideraciones económicas, la aplicación de concepciones propias del derecho
de la “common law” en el sistema continental presenta numerosas dificultades.
En particular, las diferencias entre sistemas hacen difícil aceptar la teoría de la
ruptura eficiente del contrato.
1 2 4
NUEVOS ESCENARIOS DE
RESPONSABILIDAD EN MATERIA
PUBLICITARIA Y DE CONSUMO
Por: Érika Johana Restrepo Betancurth1
"La invitación es a reflexionar sobre la importancia de garantizar a los consumidores el respeto de sus
derechos y a superar el buzón de sugerencias que nunca se abre en la línea de "desatención al cliente”2
Resumen
Este documento hace especial referencia a la publicidad engañosa, al profesional

encargado de su promoción y distribución (el anunciante)3, al individuo que adquiere el
bien o servicio y a la relación de consumo que los une (la información). Esto como con
secuencia de la creación del legislador de un nuevo tipo de responsabilidad consagrada
en la Ley 1.480 del 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor). Donde la esfera de
protección se extiende hasta los campos de la publicidad y quien distribuye la informa
ción responde en las mismas condiciones del proveedor.
1 Erika Johana Restrepo Betancurth: estudiante ganadora del XIV Concurso estudiantil en Derecho
Comercial. (8° semestre Universidad La Gran Colombia-Armenia).
2 Robledo P. F. Superintendente de Industria y Comercio (2014) “derecho del consumidor: herra
mientas estratégica de intervención del Estado en la economía”(artículo de opinión).
3 Visto desde la esfera de la empresa dedicada especialmente a la producción y distribución de pu
blicidad “la empresa publicitaria”, es decir, la empresa que profesionalmente se encarga de llevar
esta información a los consumidores a través de los diferentes medios de difusión.
N u e v o s e s c e n a r i o s ü e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
Introducción
La libertad de empresa y la libre competencia son derechos que suponen
responsabilidades4. No hay actividad pública o privada de corte económico que
no esté intervenida por el Estado a través del ordenamiento jurídico, la admi
nistración o las diferentes autoridades; esto por medio de licencias, permisos,
inscripciones a registro, entre otros, que contribuyan al fortalecimiento de la eco
nomía nacional y la estabilidad de sus ciudadanos, que permitan la distribución
de la renta dentro del marco de una política de desarrollo regional o sectorial.
No es extraño entonces que las actividades de consumo de bienes y servicios,
donde el ámbito económico y social están notablemente presentes, estén también
intervenidas por los principios básicos de una relación equilibrada, proporcional5
Al convertirse esta en una sociedad de consumo promovida por el fenómeno
de la globalización, la adquisición de bienes y servicios, actividad frecuente y ne
cesaria ha ido acrecentándose y cada vez exige más demanda, pero la regularidad
del mercado y el conocimiento de aquello que se puede adquirir no sería posible sin
la intervención de un tercero fundamental: “el anunciante”, quien es el encargado
de potenciar, a través de estrategias de marketing, la necesidad de los consumidores
mediante la divulgación de información con un tinte de persuasión.
Con la ley 1.480 del 2011(Estatuto de Protección al Consumidor) se inte
gra en los artículos 29 y 30 de esta ley “una nueva norma, en razón de la cual,
las condiciones objetivas y específicas contenidas en toda publicidad, obligan
al anunciante contractual y extracontractualmente, en los términos establecidos
en esta”6. Se prohíbe la publicidad engañosa y se integra la responsabilidad del
publicista con aquella que se le generase al proveedor que, incurriendo en una
4 La Constitución de 1991, en su artículo 333 consigna que la actividad económica y la iniciativa

privada son libres, pero esta libertad está limitada por la ley, de acuerdo con el artículo 334, pues
corresponde al Estado la dirección general de la economía, siempre dentro de una distribución
equitativa de oportunidades y beneficios de los asociados. Vallejo Arteaga M. C.& De los Ríos
P.(1999) “Fraude al consumidor” pag.13
5 Ver: Corte Constitucional,sentencia c- 1141 de 2000: “En cuanto a las relaciones de consumo la interven
ción se realiza inspirados en la igualdad frente a los productores y proveedores en pos de la satisfacción
de las necesidades humanas, esto a través de los programas desarrollados en el ordenamiento jurídico”.
6 Giraldo, Caycedo&Madriñan, (2013) "Comentarios al Nuevo Estatuto de Protección al Consu
midor”pág.90.
126
É r ik a Jo h A N A R estr epo B etancurth
conducta sancionable, responderá en los términos de ley, esto si se configura el

dolo o la culpa, aun cuando no se genere un perjuicio, basta con la sola emisión
de información errónea o incompleta y que la misma llegue a conocimiento del
consumidor para que los dos sean sancionados.
La atención no se centra en caso de ser el productor quien realice la publi
cidad directamente, sino en la empresa publicitaria “el anunciante” que basa su
economía en la distribución y propagación de la publicidad del bien o el servicio
con la intención de atraer el mayor número de consumidores hacia la marca que
promocionan y asegurarse un cupo en la competencia comercial.
Cuatro constituyen los puntos clave de esta relación contractual tanto de
la empresa que realiza la publicidad con el proveedor, como de la misma con
el consumidor; la primera,“la intervención del Estado” mediante los diferentes
órganos e instrumentos que van desde la Constitución7 hasta la emisión de una
resolución, “el consumidor” parte vulnerable dado que siempre estará expuesto
a las asimetrías de la información que pudieren presentarse, “la publicidad enga-
ñosa”que puede llegar a relacionarlos en materia de responsabilidad de manera
más intima dentro de un ámbito contractual (reformado con en el nuevo estatuto
ya que con la normativa anterior8 no constituía algo más que una relación ético-
profesional), y “la relación de consumo” que los une dado que es a partir de la
adquisición de información que el individuo se ve compelido a comprar.
1. La in te rv e n c ió n e s ta ta l
Parte importante de este tema es la intervención que realiza el Estado respec
to de todas las actividades económicas, como ya se mencionaba, y con fundamento
en la Constitución Política Colombiana que en el artículo 334 establece que:
Art 334. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes...”9.
7 Mejía, C.A. (2004) “¿Qué cambio? Constitución Política de Colombia.

8 Decreto Ley 3466 de 1982 Anterior Estatuto de Protección al Consumidor.
9 Mejía, C.A. (2004) “¿Qué cambio? ConstituciónPolítica de Colombia pag.128.
127
N u e v o s e s c e n a r i o s d e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e co n su m o
No constituye una excepción a este precepto constitucional la empresa

publicitaria a fin de que pudiese llegar a exceder sus facultades de tal forma
que afecte la parte esencial y más vulnerable de la relación oferta- demanda,
“el consumidor” .
Aun cuando las actividades contractuales estén amparadas bajo el princi
pio de la buena fe, son muchas las que pueden afectar a la persona, la integridad
o al medio en que se desenvuelve, haciendo obligatorio que se tengan precaucio
nes que permitan su tutela en el transcurso de la etapa contractual, antes y aun
posterior a esta10.
La publicidad engañosa, por ejemplo, es una de las conductas en las que

inducido a error se ve el individuo afectado principalmente en la parte econó
mica. El Estado, por medio de la ley, se encarga de que el consumidor pueda
exigir las prestaciones propias de cada producto o servicio dado que se en
cuentra en juego el principio de la confianza legítima, en virtud del cual todo
aquel que con conductas incite a la creencia respecto de un producto específico
y termine defraudando las expectativas11 genera el derecho de ser resarcido
de los daños que se le producen a aquel que fue víctim a del engaño, pero una
conducta como esta, que es sigilosamente perseguida y sancionada por la ley,
constituye también un perjuicio considerable en la productividad, competiti-
vidad y el desarrollo armónico de la economía12, obligando a ser perentoria
la intervención del ente estatal sobre todo cuando son muchos los actores que
pueden verse dignificados por el tema que se abordara a continuación.
10 La intervención del Estado en la economía ocurre a través de potestades que se ejercen con el fin
asegurar el bienestar de las personas y de ofrecer remedios a los mercados frente a distorsiones
que puedan afectarlos. La intervención se asocia, frecuentemente, a la regulación y aplicación
de diferentes regímenes normativos, más o menos complejos. Robledo P. F. Superintendente de
Industria y Comercio (2014), pag.12
11 “Lo que está en juego es el derecho de los ciudadanos a no ser resultar defraudados en la con
fianza pública que el productor debe honrar permanentemente y respecto de todos.” RobledoP. F.
Superintendente de Industria y Comercio (2014), pag.12
12 “La protección al consumidor más efectiva se da tanto garantizando la competencia en el mercado
como persiguiendo las practicas defraudatorias”, dado que no solo el consumidor se ve afectado,
también otras empresas que se dedican a la misma actividad y basan sus actividades en actuacio
nes legítimas y permitidas por la ley. Archila Peñalosa E. J Director del Departamento de Dere
cho Económico Universidad Externado de Colombia(2014), "Terceros interesados en procesos
por prácticas monopólicas” (artículo de opinión).
128
É r ik a J ohana R estr epo B etancurth
2. P u b licid a d engañosa
La publicidad engañosa en la actualidad está definida por el artículo 5 de la
ley 1.480 del 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor) como: “aquella cuyo
mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente de manera que induzca o
pueda inducir a error, engaño o confusión” . La misma, a la vez, está expresamen
te prohibida en el artículo 30 de la misma ley13.
Prohibida dentro de la relación mercantil, genera preferencias a base de
información imaginaria o no lo suficiente como para que el consumidor pueda
hacer una elección basado en información auténtica.
Dentro de la relación de consumo, es tan universal y se presenta tan se
guido que el concepto de publicidad engañosa no varía mucho entre países, por
ejemplo, en la Legislación Argentina la Ley 22.802 (Ley Lealtad Comercial)
define y al mismo tiempo prohíbe la publicidad engañosa, así14:
Art. 9:Quedaprohibida la realización de cualquier clase de presentación,

de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos
pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características
o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza mezcla, cantidad, uso,
precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bie
nes muebles, inmuebles o servicios.
Dentro de todo tipo de referencia del producto o servicio tenemos dos aris
tas que aunque tienden a confundirse deben identificarse por separado al momen
to de configurarse la publicidad engañosa, el primero definido en la ley 1.480 del
2011(Estatuto de Protección al Consumidor) en el artículo 5 y que se desarrolla
a partir del artículo 29 de la misma ley, como ‘publicidad’: “toda forma y con
tenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de
consumo” . Definición acogida por el nuevo estatuto del consumidor que logra
abarcar de manera más general y menos genérica los diferentes tipos de informa
13 Ley 1.480 del 2011, artículo 30: “Está prohibida la publicidad engañosa...”
14 Nieto, M. B. (s.f.). Publicidad engañosa [en línea] (Documento no publicado. Facultad de Dere
cho. Universidad Católica Argentina).
129
ción comercial, al sustituir la palabra propaganda15 por publicidad y permitir un

análisis más amplio del concepto.
Por otra parte, tenemos la información que también encontramos en el
artículo 5 de la misma ley como:
Art. 5.7. Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el

origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen,
peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la
calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o refe
rencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan
en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su con
sumo o utilización.
Con la información, el consum idor se relaciona de manera directa con

el producto aun cuando no lo haya adquirido porque se genera una fotografía
mental de aquello que se define, aspecto de gran im portancia con los alcances
que ha llegado a tener el m ercado16. Es a partir de lo errónea o incompleta
que sea esta que se responsabiliza al anunciante en las mismas condiciones
del proveedor.
La empresa de publicidad debe asegurarse que al momento de contratar la
diferencia de conocimiento entre las partes no sea tan abismal y el consumidor
tenga, por lo menos, un conocimiento básico de aquello que pretende adquirir,
información que no puede estar perdida entre toda la estrategia publicitaria.
En el marco de la publicidad engañosa se ve entonces afectado el consu
midor por estas dos figuras (publicidad e información) cuando la primera que se
15 A diferencia del anterior estatuto de protección al consumidor, como puede observarse en el texto ci
tado, debe indicarse que resulta evidente, a simple vista, el cambio de la expresión propaganda por la
palabra publicidad. Adicionalmente, a diferencia de su antecesor, el artículo 29 no establece una lista de
elementos que se consideran propaganda, sino que determina de manera general lo que en su forma y
en contenido se considera publicidad como medio para influir en las decisiones de consumo (Giraldo,
Caycedo&Madriñan, 2013, pág.90).
16 Por ejemplo, el comercio electrónico que también entra a ser regulado en el Nuevo Estatuto
de Protección al Consumidor, donde la desventaja del consumidor es mayor al no tener una
relación directa con el producto (no se representa de forma tangible) solo se muestra en imá
genes, donde la publicidad entra a jugar un papel importante al no tenerse un contacto físico
con el mismo.
130
encarga de la persuasión e inducción a consumir se realiza a través de engaños y

aquella que lo identifica para el caso es errónea o incompleta17.
Bajo el anterior precepto se genera el derecho que ampara al consumidor de
recibir información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible,
precisa e idónea18. Obligación generada en cabeza del proveedor, pero que se con
vierte en vinculante a la luz del artículo 29 de la ley 1.480 del 2011 (Estatuto de
Protección al Consumidor) cuando, con base en este deber de información la línea
entre publicidad engañosa y persuasiva se rompe y el consumidor hace ejercicio
de sus derechos no solo frente al primero, sino también frente al anunciante que
lo llevó, mediante la información, a adquirir algo que no estaba esperando recibir.
Por otra parte, se puede presentar también que quien induzca a la confi
guración de la publicidad engañosa sea el mismo consumidor por negligencia,
ignorancia, desconocimiento o por una mala interpretación, razón por la cual
el órgano legislativo también tuvo en cuenta la obligación de información por
parte de este, quien para poder exigir su derecho también debió haberse ocu
pado de conocer aunque sea de forma muy somera las cualidades de su adqui
sición o compra19.
Muñoz (2010)20 también hace referencia a esta obligación, la cual cons
tituye una carga para el consumidor, donde se impone la obligación de infor
marse, es decir, de ser diligente y apropiarse de la información que ya se le ha
proporcionado, que exista dentro del consumidor; el afán por conocer el negocio
y el producto, sus riesgos, peligros y particularidades, al punto que si no lo hace
no puede exigir la responsabilidad al productor por los daños que sufra, para que
al momento de realizar la interpretación el anunciante (la empresa publicitaria)
no se vea envuelta en un injusto.
17 Márquez Escobar, Pablo. (2004). Introducción a la relación entre el Derecho y la Economía,Centros

de Estudios en Derecho y Economía CEDE, volumen 1, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurídicas.
18 Ley 1.480 del 2011, artículo 23: “información mínima y responsabilidad”.
19 “Un anunciante no puede ser acusado por cualquier concepción errada del consumidor cuando el
mismo no ha estudiado por lo menos las cualidades mínimas del bien o servicio que adquiera”.
20 Muñoz Cortina, S. E. (2012). El derecho a la información en la esfera de protección del Consu
midor. En: Revista Diálogos en derecho y política No 8. Medellín: Universidad de Antioquia.
131
Esta concepción viene de la legislación anterior que no cambia con la ac

tual, bajo el entendido que si bien el consumidor es protegido, el libre desarrollo
de la empresa también se encuentra amparado constitucionalmente si la empresa
cumple con todos los requisitos de ley en el ejercicio de sus funciones.
Al contar la empresa con la libertad de distribuir información para que
se genere igualdad de competencia al menos en el desarrollo de sus funciones,
porque siempre habrá empresas económicamente más competitivas que otras, el
ejercicio empresarial genera comúnmente que entre ellas deba existir estrategias
de venta a través de muchos tipos de publicidad que aunque tienden a asimilarse
no pueden confundirse con la publicidad engañosa. La Corte Constitucional21
hace referencia a este tema en especial diciendo que:
"Lapublicidad expresa el libre ejercicio de las libertades económicas y la

define como la propagación de noticias o anuncios de carácter comercial o
profesional con elfin de atraer adeptos compradores, espectadores o usua
rios o crear simpatizantes a través de cualquier medio de divulgación...”.
Siempre y cuando no se le genera un daño al consumidor, que va desde

inducirlo a adquirir un supuesto a perjuicios económicos, personales o ambien
tales. La empresa está en total libertad de emitir información que pudiese hasta
crear necesidades que antes no existían.
La difusión de publicidad que no se considera engañosa es aquella de ca
rácter subjetivo en la que quien le da características especiales al producto es un
“consumidor”, pero como lo que se busca es atraer a más consumidores, quien la
realiza es casi siempre una figura pública así como cuando a la misma se le otor
ga un calificación de origen regional especial. La Superintendencia de Industria
y Comercio hace referencia a esto, diciendo:
Se presenta también que la publicidad sea tan exagerada que las afirma
ciones no generen confusión porque la misma es reconocida como una
estrategia por el público en general; por otra parte, sucede con determina
dos productos que se le otorgue una calificación regional (2004)22.
21 Ver: Corte Constitucional, sentencia c- 830/2010 de 20 de octubre de 2010, Exp. D-8096, M.P.
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
22 Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Resolución 0041. Memoria Jurídica. Bogotá:
Ministerio de comercio, industria y turismo.
132
Dentro de todo lo expuesto se denota que no es ajeno el anunciante del

consumidor, de hecho podría no solo considerarse como un tercero sino también
como una de las partes del contrato dado que es éste a través de la publicidad
quien exponen las cláusulas que regirán el “futuro contrato” ya sea porque las
mismas se generan en forma de oferta23 que una vez aceptada obliga o por que
las cláusulas del futuro contrato ya se encuentran explicitas en la información.
3. La em presa p u b lic ita ria

Dentro de la economía, la empresa se define como “la institución más impor
tante en la provisión de bienes y servicios para los consumidores”24, y se considera
base del desarrollo, unidad de explotación económica y de riqueza para la sociedad.
El Código de Comercio Colombiano define la em presa en su artículo
2525 como: toda actividad económica organizada para la producción, transfor
mación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación
de servicios. D icha actividad se realizará a través de uno o más establecim ien
tos de comercio.
Por su parte, la empresa publicitaria es una organización de profesionales
dedicados a la investigación de la necesidades, gustos, preferencias y capacidades
económicas de la población según sus núcleos socioeconómicos para la promo
ción y difusión de la información publicitaria de bienes y servicios, actividad en
la cual basan su economía y actividad comercial, la empresa se desenvuelve de
forma tal que en un tiempo determinado una marca sea conocida a nivel regional,
nacional o mundial. Se constituye como un tercero determinado que interfiere en
la relación del consumidor y el proveedor, dado que es por medio de su actividad
23 Código de Comercio artículo 846: “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez co
municada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su
revocación cause al destinatario.
La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en
el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la
oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”.
24 Cooter, R., Ullen, T. (1998) Capitulo II. Una Revisión de La Teoría Microeconómica Derecho y
economía. Ciudad de México: Fondo de cultura económica.pág. 43
25 Código de Comercio,artículo 25: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada
para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la pres
tación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.
133
que el primero adquiere los bienes o servicios del otro al ser él quien pone en co
nocimiento la información de aquello que se ofrece.
En cuanto a la actividad que la misma realiza, el anterior Estatuto de Pro
tección al Consumidor26 no consagraba ningún tipo de sanción directa al publicista
que incurría en una de las conductas prohibidas o reguladas; en cuanto a la emisión
de publicidad existía una obligación ética para con el productor en el sentido de
indicarle las limitaciones y las exigencias que la legislación determinaba27. Esto sin
perjuicio de la responsabilidad que por los perjuicios se causaren al consumidor por
culpa o dolo de una de las partes28, pero no por el solo hecho de incurrir en la emisión
de publicidad engañosa, situación en la que no se contemplaba la responsabilidad
del anunciante. Lo que notoriamente si sucedía con el proveedor o el expendedor
que respondió y responde en los términos del productor y del Estatuto por la solo
publicación de la información y que para el caso debía ser errada o incompleta29.
Contario sensu lo que trata el nuevo estatuto y que se ha reflejado en las
últimas resoluciones dictadas por la Superintendencia de Industria y Comercio,
un ejemplo claro de ello han sido las sanciones impuestas por la misma y deta
lladas en el Informe Sobre Sanciones Impuestas por Contravención a las Normas
Sobre Protección al Consumidor, Primer Semestre del 201330, donde el publicista
ha respondido en los mismos términos del proveedor31.
26 Decreto 3.466 de 1982, "AnteriorEstatuto de Protección al Consumidor".

27 Botero R, L. G. (1998)."Legislación y Derecho Publicitario". 1° Ed. Biblioteca Millenio "Colec
ción de Derecho Económico y de Los Negocios”. E l Navegante Ed. Bogotá, Colombia
28
29 “Para la Sala, de las normas trascritas se desprende claramente que no solamente el productor puede
ser sancionado por incurrir en las conductas allí descritas, sino también el distribuidor o expendedor
máxime, cuando por propaganda comercial se entiende “Todo anuncio que se haga al público para
promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación
de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como ra
dio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”,
anuncio que no solamente puede provenir del productor sino, como ocurrió en el asunto que se exa
mina, del expendedor”. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa Radicación número:
25000-23-24-000-2002-00523-01 M.P. María Claudia Rojas Lasso.
30 Superintendencia de Industria y Comercio (2013) de: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/
filesZINF0RME_S0BRE_SANCI0NESJMPUESTAS_PRIMER_SEMESTRE_DE_2013.pdf
31 Estatuto de Protección al Consumidor, Ley 1.480 del 2011, artículos 29y 30.
1 3 4
4. D is trib u c ió n de in fo rm a c ió n
La empresa publicitaria ampara su derecho de ejercicio dentro de la eco
nomía en la también llamada “Constitución Económica”, que a partir de 1991
establece y reconoce el libre desempeño de la actividad privada y el conjunto de
principios que contribuyeron a definir el marco general en el que se desenvuel
ven la economía del sector público y privado.
La empresa publicitaria como ente generador de empleo participa del for
talecimiento y equilibrio del desarrollo regional, cuenta con una función social
que va más allá del beneficio particular de sus propietarios, una función que
ampara al ciudadano y que permite el correcto funcionamiento del mercado y la
correcta comercialización de los productos.
No podemos desconocer que la empresa, para el desarrollo y fortaleci
miento de sus recursos, debe velar para que el bien o el servicio que publicita sea
el más acogido por el público, pero basados en la buena fe y en la legítima con-
fianza32; debe ser tan verídica la información que el consumidor no se sienta de
ninguna manera defraudado o que él mismo se vea inmiscuido en una asimetría
de la información como se presenta “cuando algún agente posee más informa
ción que otro agente presente en el mercado sea, porque este no puede conocer
todo lo que el otro agente conoce, o porque dada la relación de mercado, a este le
es muy costoso conocer lo que el otro conoce”33.
Por constituir la empresa publicitaria, el medio de propagación de la infor
mación de los bienes y servicios más predominante dentro de la industria y dado
que su publicidad está encaminada a estimular el consumo, la función social de
esta empresa está en disminuir o evitar en gran proporción la vulnerabilidad del
consumidor en el desconocimiento frente al proveedor del bien o servicio que va
a ser adquirido, generando de manera oportuna la información, dado que es esta
32 La publicidad constituye entonces una herramienta de decisiva utilidad para el ejercicio de una
competitividad responsable en la medida en que mantiene informado al consumidor y estimula el
progreso económico a través de la expansión de los negocios y del comercio. Nieto, M. B. (s.f.).
Publicidad engañosa [en línea]pág. 4
33 Márquez Escobar, Pablo. (2004). Introducción a la relación entre el Derecho y la Economía,Cen-
tros de Estudios en Derecho y Economía CEDE, volumen 1, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, pág. 65
1 3 5
la “herramienta que las partes en el contrato usan y que por lo tanto deben saber
cómo hacerlo”34.
El intercambio de prestaciones equitativo se logra si la información su
ministrada al consumidor es completa, veraz, trasparente, oportuna, verificable,
comprensible e idónea. La información se convierte en simétrica, ubicando a
consumidor y proveedor en igualdad de condiciones.
Márquez (2004) por su parte menciona que:
La información de los participantes en el mercado es simétrica y completa

y, por ello, cada uno de los agentes posee previsión perfecta. Esto quiere
decir que, en el mercado, ninguno de los agentes tiene más información que
otro, de manera tal que cada uno conoce que saben los demás y los demás
saben que cada uno de los participantes conoce lo que los demás saben, de
modo que todos saben que cada uno conoce que ellos conocen los que los
demás saben. Teniendo claro que nadie tiene ventajas en la información, po
demos deducir que todos tienen la capacidad de prevenir perfectamente el
comportamiento de los demás, de manera tal que es posible determinar para
todospreviamente cuál será el efecto de la acción de cada agente.35
Es el anunciante, entonces, el generador de todos los espacios publicitarios,

el encargado que al momento de contratar haya igualdad entre las partes y que las
condiciones del producto o servicio sean conocidas. Siendo la información su
ficiente para el ciudadano promedio que por regla general no realiza un examen
exhaustivo de aquello que va a comprar. Así lo especifica la Superintendencia
de Industria y Comercio, bajo la regulación del Decreto 3.466 de 1982 (anterior
Estatuto de Protección al Consumidor) y que no varía con la actual legislación,
para que al momento de la adquisición este no resulte decepcionado36. En la re
solución se determina lo siguiente:
34 Muñoz Cortina, S. E. (2012). El derecho a la información en la esfera de protección del Consumi

dor. En: Revista Diálogos en derecho y política No 8. Medellín: Universidad de Antioquia.pág. 2.
35 Márquez Escobar, Pablo. (2004). Introducción a la relación entre el Derecho y la Economía, Cen
tros de Estudios en Derecho y Economía CEDE, volumen 1, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, pag.48.
36 Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Resolución 0041. Memoria Jurídica. Bogotá:
Ministerio de comercio, industria y turismo.
136
El análisis que hace el consumidor no debe entenderse como un análi

sis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del
hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo
del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mis
mo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y
al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual
de las palabras, frases y oraciones, y lo que estas sugieren o afirman sin
tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas
prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más
naturalmente a los ojos del consumidor.
Constituye entonces, la principal función de la empresa que proporciona

la información publicitaria: la emisión apropiada de la información del produc
to o servicio y la promoción de productos de calidad que permitan la correcta
competencia en el mercado y la completa satisfacción de las necesidades que al
momento de adquirir se genere al consumidor, que ya deba conocer aquello en
lo que invirtió. Actuaciones que repercuten no solo en la economía del individuo
sino en la comunidad como tal.
5. Libre com pe te ncia, co m p e te n c ia desleal

Es de gran importancia mencionar que el consumidor no es el único que
se ve afectado por el actuar de la empresa publicitaria o el anunciante en los
parámetros de la publicidad engañosa, también pueden verse perjudicadas otras
empresas que se dediquen a la creación, emisión o distribución de información o
a la producción y distribución de los mismos bienes o servicios promocionados.
La empresa publicitaria es libre de realizar todo tipo de estrategias comer
ciales en sus anuncios publicitarios para que los mismos sean más atractivos,
más llamativos, y aun mucho más persuasivos al público que los que desarrollen
otras empresas con las mismas cualidades, garantizando así su supervivencia en
el mercado y la industria publicitaria.
Dentro de tanta competencia se pueden generar prácticas desleales contra
rias a la lealtad comercial y al profesionalismo empresarial que distorsionen el
comportamiento del consumidor a través de la publicidad, mostrando, como ya se
mencionaba, características que el producto no posee y que a sus productores les es
imposible o simplemente no quieren realizar, atrayendo de manera inescrupulosa
137
N u e v o s e s c e n a r i o s ü e r e s p o n s a b il id a d e n m a t e r i a p u b l ic it a r ia y d e c o n s u m o
a consumidores que conociendo la realidad del producto se abstendrían de com

prar o simplemente se decidirían por otro.
Situaciones como estas no afectan solo al consumidor, sino también a otras
empresas que sí realizan un adecuado manejo de sus actividades comerciales o
publicitarias. En este sentido, argumenta Nieto (s. f.) que:
“Es importante la protección de la buena fe en el ejercicio de la libre com

petencia y la sanción de ciertas conductas, como la publicidad engaño
sa. Quienes introducen en el mercado bienes y servicios con información
inadecuada o falsa, además de lesionar los derechos del consumidor, lle
van a cabo una competencia ilícita que produce distorsiones en el merca
do, perjudicando los intereses de los empresarios que contienden lealmen
te con sus productos y servicios”37.
La empresa publicitaria debe ser entonces fuertemente intervenida porque

la misma es libre de escoger el producto o servicio que desea promocionar y,
como toda empresa, cuenta con la obligación social de ser cuidadosa y diligente
con aquello que ofrece en el mercado.
Siendo el publicista el encargado de influir en las decisiones de consumo
de las cuales se ve ciertamente beneficiado económicamente, es también respon
sable de la escogencia de aquello que decide publicitar frente al consumidor, pero
también lo será frente al empresario que por el correcto ejercicio de sus funciones
no tiene capacidad de competir con la verdadera información del bien, objeto de
la responsabilidad, pero ya no en el área de la publicidad, sino en el de la compe
tencia desleal y con sus respectivas sanciones.
La eficaz competitividad se logra, precisamente, cuando los empresarios

amparan con garantías adicionales los productos que ofrecen y responden
por ellas, son transparentes en las cláusulas contractuales, brindan infor
mación veraz y realizan mercadeo creativo pero respetuoso, todos asuntos
sobre la ley tiene reglas claras38
37 Nieto, M. B. (s.f.). Publicidad engañosa [en línea] pág. 2

38 Robledo P. F. Superintendente de Industria y Comercio (2014) pag.12
138
É r IKA J o h A N A R ESTR EPO B E T A N O IR T h
Conclusión
Con los artículos 29 y 30 del Nuevo Estatuto de Protección al Consumidor
se genera una plataforma más amplia de protección en la relación comercial.
Estos artículos traen consigo la inclusión del anunciante como responsable en
forma solidaria con el proveedor respecto de los daños que por la publicidad
engañosa se produjesen.
Establecer la apertura de responsabilidad solidaria, y el cambio de la expre
sión propaganda por publicidad hace que todos los emisores de la misma queden in
cluidos dentro de esta situación, además de convertir la relación entre el consumidor
y la empresa publicitaria en una obligación contractual, ya no solo con el productor
sino también con el consumidor sin importar el medio de comunicación utilizado.
Como también lo concluyen Giraldo, Caycedo & Madriñan (2013), diciendo que:
En materia contractual, los términos objetivos y concretos de la publicidad

se convierten en cláusulas del contrato, las cuales, de serle favorables al
consumidor, deben interpretarse de manera preferencial para este, de con-
formidadcon lo establecido en el artículo 4° de la ley 1.480y, por lo tanto,
de no respetarse lo anunciado, conllevan el incumplimiento del contrato
respectivo por parte del anunciante y, con ello, su responsabilidad civil39.
Aunque la información proviene del productor y, en principio, este es el di

rectamente responsable y lo ha sido siempre frente al consumidor en el transcurso
de una relación contractual, que para el caso está basada en engaños, de quien reci
be la información la persona que adquiere el bien o servicio es del publicista, este
la adaptada de forma tal que la persona se ve persuadida y conducida a contratar.
Ya que constituyen entonces tres las partes que cuentan con pleno conoci
miento sobre la composición del bien o servicio esto es el proveedor, el productor
y el publicista o anunciante siempre tendrán ventaja sobre el consumidor, ya que
este solo cuenta con su intuición, la misma está apoyada en la información sumi
nistrada. Es entonces comprensible que sea también la empresa publicitaria res
ponsable de los perjuicios generados a la parte más vulnerable del contrato por
ser la misma quien la llevó a una inescrupulosa y perjudicial relación comercial.
39 Giraldo, Caycedo&Madriñan, 2013, pág. 29y 30.
139
Lo más importante es que el publicista no solo responde en caso de haber

tenido la intención marcada de inducir en error, confusión o engaño, donde esta
ría presente el dolo cuando se tiene la intención de hacer aquello que está legal
mente prohibido y sancionado, sino también en caso de culpa grave donde no hay
intención de hacer daño, pero de la misma forma no se es cuidadoso y diligente.
La norma obliga a quienes su supervivencia empresarial depende precisamente
de la propagación de publicidad a cumplir con todas las exigencias que permitan
una emisión clara y completa de información.
Con la ampliación de la responsabilidad para el anunciante por la publi
cidad engañosa se generan una serie de repercusiones que llevarán a que gran
parte de industrias dedicadas a la emisión de información pierdan gran parte de
sus ingresos, pero que permitirá que la información sea herramienta suficiente
en las relaciones comerciales y los dos extremos de la misma estén en igualdad
de condiciones, obligando a que no se promocionen bienes y servicios de mala
calidad o de muy alto costo.
El mejoramiento del mercado será entonces la consecuencia de que los ma
los productores que logran desestabilizar la economía de un país no lleguen a pros
perar, porque el producto que inescrupulosamente distribuyen no llegara a través la
publicidad a los oídos del consumidor incauto, quien teniendo total conocimiento
de las cualidades del mismo optara por uno de mejor calidad, pero aquellas empre
sas donde sus estrategias sean contundentes y la información que distribuyen sea
veraz, generaran una cultura ciudadana que las atraiga a su consumo en masa y la
publicidad que distribuyan no constituya más que un entretenimiento comercial
de un producto que ya conocen o que van a conocer mediante la información que
contenga el anuncio publicitario.
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141
PROTECCIÓN AL INTERÉS ASOCIATIVO
Por José David Arenas Correa1
Resumen
Como derivación de la proscripción del abuso del derecho, y construyén

dose por vía inductiva a partir de diversas formulaciones del legislador, se pre
senta la protección al interés asociativo como barrera a los abusos de socios, aso
ciados o de administradores de los propósitos de las entidades que constituyen.
Tal institución puede ser identificada tanto en el marco del derecho comparado
como en el contenido jurídico positivo vigente en Colombia.
El presente trabajo toma la tarea de abordar sus perspectivas presentes, así
como propuestas para su adecuación futura a la par que aborda su sustentación
en términos de eficiencia económica a partir de las herramientas del análisis eco
nómico del derecho en su línea clásica.
1 Abogado Universidad de Medellín, Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Antioquia y Universidad CES, Director Jurídico de Solar Hoteles & Resorts, Miembro de Junta
Directiva del Colegio de Abogados de Medellín, Miembro de la lista de Conjueces del Tribunal
Superior de Antioquia Sala Civil y del Tribunal Administrativo de Antioquia, Especialista en
Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho de
la Universidad de Antioquia, Doctorando en Derecho de la Universidad de Medellín. Abogado
Asociado a la Firma Arrubla Devis y Asociados.
Abstract
A s derivation o f the principle o f the prohibition o f the abuse o f rights, and
built by inductive method from various formulations o f the legislator, the protec-
tion o f associative interest as a barrier to the partner ’s, associate ’s or manager ’s
abuse deviated from purposes o f the legal persons that they constitute. Such an
institution can be identified both in the context o f comparative law and the cu-
rrent positive legal rules in Colombia.
This workpaper takes the task o f verify the present perspectives, andpro-
posals fo r future adequacy, equally, it will lift the associative interest principle
in terms o f economic efficiency from the tools o f economic analysis o f law in its
classic line.
Términos clave
Interés asociativo, Interés societario, Cuerpo de asociados, Fraude de ma-
yoritarios, Fraude de minoritarios, Juegos de agencia.
Key terms
asociative interest, Corporate interest, Corps members, Fraud o f majori-
ties, Fraud minority, Agency games.
1 4 4
Jo sé D a v id A renas C orrea
La intima contradicción que implica una sociedad mercantil en la que el ánimo de lucro de
los accionistas y sus correspondientes derechos van, poco a poco, esfumándose, solo puede salvar
se reavivando la doctrina de la institución, que antepone el elemento de la finalidad, representada
por el interés social, y afirma que ese elemento determina los límites de la autonomía de la volun
tad. Este carácter institucional de la moderna s.a. implica una cierta debilitación de la responsabi
lidad de los directores frente a los accionistas y un paralelo aumento de su responsabilidad frente a
la comunidad en general.
Joaquín Garrígues2
Uno de los elementos de la naturaleza de las personas para el Derecho es la

voluntad. En el caso de las personas jurídicas, este elemento se materializa en el
objeto que se le confiere al ente para la realización de ciertas actividades.
Esta voluntad, para ser real debe estar distanciada de los fines individuales
de los miembros integrantes, fundadores, socios o asociados cooperativos, en
busca de evitar el fraude a la ley y el abuso del derecho a utilizar las asociaciones
empresariales o los entes con personería jurídica independiente de sus creadores.
Múltiples instituciones en el derecho nacional y extranjero permiten adver
tir la aparición de una nueva conceptualización dogmática del Derecho Mercan
til, que se ha fortalecido en el ámbito del Derecho de las Sociedades, a partir del
rótulo en algunas latitudes de “interés societario”, que puede ser transportada
—tomando por salvedad la evaluación de la utilidad subjetiva— a los demás
tipos de asociaciones empresariales, y que a través de cierto ejercicio interpreta
tivo puede ser vislumbrada en la normativa existente en nuestro medio.
El presente escrito busca precisar delineamientos sobre tal figura y sus meca
nismos de protección en el ordenamiento jurídico colombiano, en lo que a materia
de entes jurídicos asociativos se refiere, haciendo a la vez un sucinto recuento de la
legislación y jurisprudencia nacional y extranjera al respecto; al igual que desarrolla
una crítica a la normativa existente y propuesta para la implementación de marcos de
interpretación normativa para dar aplicación a la creación doctrinaria en cuestión, con
el objetivo de una moralización de las prácticas societarias y asociativas empresariales
2 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Reimpresión de la séptima edi
ción. Editorial Temis Colombia. 1987. P. 110.
1 4 5
en concreto en nuestro medio3. En otras palabras, se identificará por vía de inducción la

institución teórica propuesta, brindando juicios explicativos y sustentos legales disper
sos tanto desde el derecho interno como desde el comparado, a su vez que se presenta
rán propuestas para la concreción de esa figura en futuras normas de una manera más
directa y concreta, como ha podido llevarse a cabo con otros principios que han sufrido
el mismo proceso, como por ejemplo la proscripción del abuso del derecho. Así como
se suministrará un modelo que explique la razonabilidad económica de las propuestas.
1. Deslinde teórico de la figura "interés societario" y su

extensión a asociaciones empresariales
1.1 D e fin ic ió n
Para efectos de este estudio, con la finalidad de obtener un consenso semántico
y por motivos de brevedad, se adoptará transformada como definición del término la
que es utilizada por Galgano, según la cual ‘interés societario’ es: “... aquel que se
haya dentro del esquema causal del contrato de sociedad, sea el interés a la maximi-
zación de la eficiencia productiva de la empresa, o a la maximización de la ganancia,
o a la maximización del dividendo...”, no obstante, para efectos de esta lectura, cabe
agregar además que ese interés está orientado a favor del cuerpo de asociados4, hace
parte causal de los actos jurídicos constitutivos de las personas jurídicas y es tendiente
a la maximización de los intereses fundacionales de dichos entes.
Por otro lado, también es definido el interés no societario de la siguiente
manera:
... al contrario, es interés extrasocial todo interés extraño a la causa del contrato
de sociedad, y por esto personal de uno o varios socios, o de la misma mayoría
3 Naturalmente, el presente es un trabajo declaradamente dogmático, cuyo propósito se remite a

la utilidad básica de tal manera de adelantar estudios jurídicos: sistematizar, llevar a cabo cierta
propedéutica y comunicar la normativa con mayor facilidad a través de los conceptos recreados.
Algunas otras funciones pueden confrontarse en el siguiente texto: CALSAMIGLIA, Alberto.
Sobre la dogmática jurídica: presupuestos y funciones del saber jurídico.En: Anales de la Cátedra
Francisco Suárez. (Granada, España). Nro. 22, (1982). P. 235-275.
4 Sobre lo que haremos precisiones más adelante.
146
de socios. La mayoría está libre de votar de acuerdo a su agrado (e arbitra di

votare a propio piacimento): libre de seguir una política de eficiencia producti
va, con sacrificio del interés de seguir entre aquellos comprendidos en la causa
del contrato de sociedad: no puede, en cambio, abusar de su propia posición
de poder para realizar sus propios intereses extrasociales5, (Galgano, 1978).
Lo que puede ser complementado, aclarando que también los intereses de los
administradores no-socios extraños a la finalidad social son también extrasociales
o no societarios.
Se abordarán construcciones principalmente establecidas para el marco de
los contratos de sociedad, pero proyectadas a otras formas de producción de en
tes asociativos o personas jurídicas en el ámbito de la autonomía de la voluntad,
por lo cual, la referencia a “interés societario” se hará en un marco más amplio y
con el propósito de develar la institución que proponemos identificar.
1.2 F und am en tos desde los p rin c ip io s generales

En el campo del Derecho Privado, la idea de la existencia y predominio
del interés institucional requiere un fundamento diferente al del principio de pri
macía del interés general6 sobre el particular, porque en el caso de las sociedades
estamos refiriéndonos a otro interés particular que dimana de la unión de volun
tades para la constitución de la compañía que involucra de suyo fines lucrativos
(arts. 98 C. de Co. y 2079 C.C.), pero que por regla general rinden beneficios a
los constituyentes o a los miembros de manera exclusiva7.
5 Galgano, Francesco. “Lasocietaper azioni”. Tercera Edición. Zanichelli, Bologna. 1978. P. 160 y ss.
6 Que se ve reflejado en el hecho de estar subordinado el ente público a la realización de fines sociales.
7 No es gratuita la existencia de cierta conexión entre el tema que se plantea en este escrito y el famoso
principio de la actividad contable denominado entidad y en cuyo ejercicio se utilizan dos criterios para
identificar una entidad: a) El del conjunto de recursos destinados a satisfacer alguna necesidad social con
estructura y operación propios, y b) El del centro de decisiones independientes con respecto al logro de
fines específicos, es decir, a la satisfacción de una necesidad social. Los estudiosos de las disciplinas con
tables han asumido derivado de lo anterior en calidad de conclusión, que la personalidad de un negocio
es independiente de las de sus accionistas o propietarios y en sus estados financieros sólo deben incluirse
los bienes, valores, derechos y obligaciones de este ente económico independiente. La entidad puede ser
una persona física o una persona moral o una combinación de varias de ellas. Fuente: SENA, Servicio
Nacional de Aprendizaje. Documentos de Trabajo Curso 31290 (Contabilidad en las organizaciones). En:
http://www.senavirtual.gov.co. En conexión con este principio cfr. art. 6 del Decreto 2.649 de 1993.
147
Siendo este el caso, el fundamento para identificar y proteger la mencio

nada voluntad debe encontrarse en otro principio, u otros principios que sean de
plena vigencia y de mayor utilización en el ámbito del Derecho Privado8, como
lo son la sujeción a la voluntad consignada en el acto jurídico asociativo, la pro
tección a terceros de buena fe y la proscripción del abuso del derecho.
1.2.1 M anera en que operan los principios

Las anteriores figuras brindan apoyo a la existencia del interés societario,
como interés que prima sobre el interés de los asociados individualmente consi
derados, abordando la siguiente línea de pensamiento:
El contrato asociativo “es ley para las p a rtes” (arts. 1602, 1494, 1495, ss. y
concs. del C.C.), siempre y cuando sea celebrado dentro de los parámetros legales
y constitucionales. En esta medida, la fijación de un objeto social definido y la
escogencia del carácter comercial dado a una organización al momento de su cons
titución, la enmarcan dentro de unos fines lucrativos. Lucro que está dirigido a be
neficiar a la sociedad por medio de las inversiones y reservas para, de manera me
diata favorecer al cuerpo de asociados, el cual debe ser distanciado jurídicamente
de cada uno de los miembros9. Esta patente finalidad, que la ley ha predicado del
contrato de sociedad como elemento inherente al mismo (art. 98 del C. de Co., art.
2079 del C.C.) conlleva a que la vinculación de partícipes minoritarios del capital o
de partícipes posteriores a la constitución de la sociedad, se entienda realizada bajo
la condición de la buena fe de los socios mayoritarios y de quienes constituyen la
compañía, para la obtención del beneficio del cuerpo de asociados. Siendo así, las
decisiones que adopten las mayorías en la sociedad, que afecten el beneficio común
del cuerpo de asociados o que vayan en detrimento de la fortaleza de la persona
jurídica con la finalidad de beneficiar a partícipes de la compañía de manera inde
pendiente, constituyen abuso de sus derechos, en la medida que se desvían de los
fines de los derechos de los socios. Por otro lado, el actuar, por parte de una minoría
de los miembros, que obstruya el beneficio del cuerpo de asociados, en el caso de
8 A diferencia del derecho público, en el que la protección a los intereses institucionales obedece a
la preponderancia del interés general sobre el particular.
9 La explicación de esta figura la veo como necesaria para el equilibrio de una teoría de supremacía
del interés societario, más adelante en el presente escrito.
148
algunas decisiones que requieren de mayorías calificadas, o situaciones similares,

constituye también ejercicio abusivo de derechos.
Adicionalmente, la existencia de decisiones de los miembros de la admi
nistración, desviadas del beneficio a la sociedad o al cuerpo de asociados, reali
zadas con dolo, componen también una parte significativa de este tipo de formas
abusivas de incursión en la vida de la empresa.
Estos ejercicios desviados de la razón de ser de un ente asociativo (tenga
la naturaleza que tenga), establece una violación a principios reconocidos tanto
desde la doctrina como desde el sistema jurídico vigente, presentándose violacio
nes dobles al principio de la buena fe y al de proscripción del abuso del derecho,
estando ambos conectados intrínsecamente para el caso en concreto (el segundo
como un caso especial dentro del primero)10.
1.2.2 Equidad en la obtención de beneficios (el cuerpo de asociados)

Para comprender el para qué de una protección al interés societario (refirién
donos en extenso al asociativo) sobre el interés de los socios (asociados) individual
mente considerados, es conveniente dilucidar la diferencia entre estos dos conceptos.
En el caso de las sociedades comerciales es conocido que el beneficio de
cada socio es proporcional a sus aportes (arts. 150, 130, 137, 380, 451 del C.Co.);
no obstante, el beneficio de los socios individualmente considerados o de los
miembros de la administración, dependientes de la compañía, puede ser superior
si se investigan aspectos más allá del examen sobre la distribución de utilidades.
10 Cfr. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 19/94, Exp. N° 3972. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
“... la evidente conexión que, en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición
del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y
1.603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la
primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general
de conducta que la segunda implanta; ‘... el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho
—dice Karl Larenz refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos
226, 826 y 242 del Código Civil Alemán— resulta (...) del principio de la salvaguarda de la buena
fe...’, agregando de inmediato que este principio, ‘...según un criterio indiscutido...’, es válido ‘...para
cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no sólo deberes, sino que restrin
ge también el ejercicio de las facultades. Siempre que exista entre determinadas personas un nexo
jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal
como se puede esperar de una persona de buena fe...’ (Derecho Civil, parte general; cap. II par. 13)”.
149
Así, por ejemplo, las contrataciones realizadas, los mercados en que se desem
peña, las reclamaciones en curso o de las cuales ha desistido, los valores de las
remuneraciones, la conformación del personal, etc. Visto de esta manera, pueden
presentarse situaciones de inequidad en los cuerpos sociales a pesar de haber una
distribución proporcional de las utilidades. Para efectos de ilustración se propo
nen como ejemplos los siguientes casos:
1. Un accionista o un grupo de accionistas con injerencia mayorita-
ria en los cuerpos colegiados de una sociedad anónima aprueban el desis
timiento de una reclamación contra otra persona jurídica, en la cual tienen
intereses económicos que no tienen los accionistas minoritarios que han
votado en contra11.
2. Se aprueba la suscripción de contratos que tienen por contratis

tas a partícipes de la decisión o a familiares cercanos; o cuando se eligen
operaciones sociales, que son más costosas para la empresa en relación a
otras posibilidades, pero benefician por razones extrasociales a los socios
que votan a su favor.
3. La elaboración de estructuras de remuneración salarial o en ho
norarios que favorecen la administración por oposición a los socios o a la
maximización de utilidades por parte de la sociedad como persona jurídica.
4. El diseño de planes de negocios o estrategias de inversión, que sin
ser óptimos para la compañía, generan externalidades a favor de un socio,
grupo de socios o de los administradores exclusivamente.
5. La aprobación de una determinada propuesta de distribución de uti
lidades, que ostensiblemente causa repercusiones negativas sobre la liquidez
11 Casos de abuso del derecho de mayoritarios en contra de minoritarios, si bien son escasos en
precedentes no pueden ignorarse como un conjunto de posibilidades en torno a la protección del
interés asociativo, por lo que es preciso aclarar que conceptos como el N°. 220-008098 del 4 de
marzo del 2002, relacionado con la votación frente a una suscripción de acciones y en el que
la Superintendencia de Sociedades manifiesta: “...es claro que respetando los derechos que se
adquieren mientras se tiene la calidad de asociados, los asociados minoritarios deben someterse
necesariamente a la ley de las mayorías, no existiendo p o r tanto, doctrina sobre las denominadas
sociedades de fam ilia que contemple el asunto objeto de su inquietud”. No necesariamente entran
en conflicto con lo propuesto, en la medida que no se niega el poder de las mayorías en torno a
asuntos de debate de intereses individuales, sino a asuntos que afectan al cuerpo de asociados
como entelequia diferente a los socios en sí.
150
y viabilidad de realización de negocios o proyectos en curso para la empresa

a futuro, que conllevan a la expansión y el incremento de las operaciones.
6. La excesiva concentración de créditos a favor un miembro de la
entidad, reuniendo el riesgo crediticio en desmedro de los intereses de la
sociedad, cooperativa, fundación, corporación o cualquier clase de entidad
de la que se trate12.
7. La revelación de secretos comerciales en desmedro de intereses so

cietarios y en favor de los socios o los administradores de forma individual.
8. La llamada Extracción de Oportunidades de Negocio, en que el
controlador podría verse tentado a desviar estas oportunidades hacia enti
dades donde tiene un control mayor.
9. El desvío de la operación social para llevar a cabo el blanqueo
de actividades ilícitas de un socio, un grupo de socios o un miembro de la
administración a través del lavado de activos.
10. Otras decisiones tomadas o impuestas con el ánimo de producir
daño en contra de la sociedad o los demás socios, pero en beneficio exclu
sivo de alguno, como por ejemplo, no hacer efectivas opciones de compra
en contratos de ‘leasing’ sobre activos de significativa cuantía (especial
mente en casos en los que no se haya producido una rápida depreciación al
momento de hacerse viable la opción de compra), la renuncia a los plazos
en el pago de créditos con intereses anticipados pagados.
Al “cuerpo de asociados” deben servir los actos ejecutados por la socie
dad o el ente asociativo, en busca de una obtención y distribución equitativa de
los frutos de la organización en el marco de un espíritu de democratización de los
resultados del ejercicio.
El cuerpo de asociados supondría, como ente abstracto, la concreción de la
siguiente idea: “...la de facilitar y proteger esa actividad colectiva de los socios,
12 En el caso específico del sector financiero y de las entidades que se ocupan de actividades re
lacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público,
normativa como la contenida en el EOSF, ha establecido la prohibición específica de contratación
del riesgo. Pese a lo anterior, subsiste el vacío en materia sociedades, fundaciones, corporaciones
y entidades de cualquier otra naturaleza que no hagan parte de dicho sector. Cfr. arts. 49 y 112 del
Decreto 663 de 1993; Decretos 2.360 y 2.653 de 1993, 1.201 del 2000.
151
reduciendo la pluralidad de los intereses a la unidad form al producida con el re

conocimiento en el campo del derecho de un sujeto de derechos y obligaciones
distinto de los socios individualmente considerados ”, 13 lo que en la cita original
corresponde a la persona jurídica como “ente independiente de los asociados”. No
obstante, en nuestra opinión, esta persona jurídica no es suficiente para reducir los
intereses de los socios al simple beneficio de la misma, ya que el fin al integrar una
asociación empresarial no es la creación de un monstruo al que se deba servir cie
gamente, sino la implementación en comunidad de intereses, de cargas y deberes
compartidos, de determinadas tareas orientadas a la obtención del lucro que debe
ser proporcional a los aportes realizados, no relacionando estos con la utilidad neta,
sino con todo posible beneficio que del ejercicio empresarial pudo derivarse.
Adicionalmente, al realizar una exploración sobre la formación de la vo
luntad en los negocios jurídicos de un ente societario, en la persona jurídica se
encuentran figuras como la reconocida por la doctrina alemana14, como acuerdos
(“Beschlüsse”), en la que el alcance de un consenso mayoritario implicaría la toma
de decisión y de sentido en el actuar de la persona jurídica. Esta visión, que en cier
ta medida se acomoda a nuestra percepción in fine sobre la formación de los actos
externos de declaración de las asociaciones, sociedades, cooperativas, etc.; requie
re de la aparición de un concepto que separe la conveniencia del conjunto de todos
los socios a la de las facciones de los mismos, sean mayoritarias o minoritarias.
Siendo así, se hace necesario un concepto diferente a la persona jurídica
que explique cuál es el interés que más conviene a la sociedad, que será natural
mente el que beneficie a esa abstracción que he llamado cuerpo de asociados15.
13 Pinzón, Gabino. "Sociedades Comerciales Vol. I (Teoría General)”. Temis. Bogotá, Colombia.
1982. p. 54.
14 Cfr. Lehman, Henrich. E l negocio jurídico. Leyer, Colección Clásicos del Derecho. Bogotá
D.C. 2005.
15 Durante el proceso de revisión de este escrito descubrí mi falta de originalidad y la preexistencia
de una teoría en materia de interés societario que contiene posturas muy similares, la cual es la
italiana-contractualista y “...que concibe el interés social como el interés común de los socios, en
otras palabras rechaza la teoría de la sociedad institución desconectada de la persona de los so
cios, afirmando que la sociedad es una relación contractual de varias personas que no envuelve
otro interés distinto al de las partes contrayentes”. Córdoba Acosta, Pablo Andrés. El tema de la
Sociedad Unipersonal. Universidad Externado de Colombia. En. Revista de Derecho Privado No.
1, enero /junio, 1997. Bogotá, págs. 93 a 110.
152
Debido a que: “el interés social no es del grupo económico, ni el de su controlante,

ni el del grupo mayoritario, ni la suma de intereses particulares de los socios sino
el interés común de realización del objeto social”16. Esta abstracción es plena
mente diferenciable del interés de la empresa como coordinación económica de
factores (tal y como lo entiende la doctrina internacional), en la medida que al con
fundirse los intereses del cuerpo de asociados con los intereses de la empresa, se
llegaría a la absurda conclusión de que la idónea actitud en pos de la protección de
los intereses de cuerpo de asociados es la no distribución de utilidades derivadas
del ejercicio social, en el caso de las sociedades mercantiles, lo que por sí mismo
constituye un contra sentido en relación con el animus lucrandi, que envuelve
a este tipo de sociedades17. De la misma manera, en el caso de las entidades no
lucrativas, cuando su actividad económica empresarial no es en sí misma su fin
altruista, no podría llevarse a realización tal fin debido a la necesidad de nutrir los
intereses empresariales en sí mismos.
Ahora bien, la elaboración del cuerpo de asociados como ‘constructo
conceptual’, requiere de una justificación en torno a algún criterio objetivo de
validación de la superioridad normativa en cuestión. Para el efecto, abordare
mos la eficiencia económica en el sentido Kaldor - H icks 18 , en análisis que se
realizará más adelante (ver infra §4) del juego repetido de agencia que significa
el encargo societario.
16 República de Argentina. Cámara Comercial, Sala B, en el año 1986, en el expediente “Auto Star
S.A. s/ Quiebra s/incidente de extensión”.
17 Cfr. en un sentido similar a Schwartz: "Identificar el concepto de empresa con el de ser vivien
te, que expresa ‘p er s e ’su propia voluntad, en oposición al interés de los socios, que es el de
participar en las ganancias, creando la sociedad en su propio interés, constituye una visión to
talitaria del derecho, que el nuestro rechaza. Lo expuesto no significa desconocer el interés de
la comunidad en conservar la empresa como fuente de riquezas, productividad y trabajo, más
ello no debe hacerla prevalecer sobre el interés individual de los socios”. Schwartz. Sociedad
comercial y tipos societarios, En: Hargain, Schwartz, Serván Bauzón & Wonsiak, Manual de
Sociedades Comerciales, t. 1, p. 126. Citado por: Por Rodríguez O. y López R., Nuri y Carlos.
Principio de conservación del negocio societario. Documento publicado en internet. Sitio Web:
http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseSocCont07.htm. [transliteración de la cita confor
me al texto remisor].
18 Ver nota al pie N°. 23.
153
2 El interés societario (un caso de interés asociativo)

y sus mecanismos de protección en el
ámbito internacional
En el caso de las sociedades comerciales, a nivel internacional ha sido
reconocido el abuso del derecho por parte de socios mayoritarios, como figura
válida con la cual obtener el resarcimiento de perjuicios por causa de decisiones
en las que ha sido desviado el interés societario en favor de intereses particulares.
Se han fijado leyes y antecedentes judiciales, desencadenando decisiones
no prósperas para los socios abusivos.
Una breve síntesis de situaciones relevantes de derecho comparado que
puede ser verificada fácilmente a continuación:
• En Italia, se ha sentado una teoría con fundamento en los arts. 2.373 y
2.377 del Código de Derecho Privado, los cuales establecen que el de
recho de voto en la asamblea de accionistas no puede ser válidamente
ejercido por socio para realizar intereses personales.
Por otro lado, fallos judiciales como los emanados del Tribunal Supe
rior de Génova el 19 de enero de 1988 y el 7 de febrero de 1979, han
resuelto casos de contratación de compañías con sus socios, en condi
ciones ineficientes para la compañía, declarando impugnadas las deci
siones a causa del abuso por parte de las mayorías en las votaciones.
• En el caso boliviano, en el art. 321 del Código de Comercio vigente se
ha institucionalizado como evento de responsabilidad de los administra
dores el abuso en el ejercicio de sus funciones. Administradores cuyo
nombramiento normalmente es emanación de la decisión mayoritaria.
• En México, los socios que generan la irregularidad en la sociedad son res
ponsables de daños y perjuicios antes los socios ajenos a la misma, con fun
damento en el art. 2 inc. final de la Ley General de Sociedades; de igual for
ma, la ineficacia de los pactos que excluyen de responsabilidad a los socios
aportantes de créditos sobre la solvencia, existencia y legitimidad de los mis
mos propuesta en el art. 12 de la Ley General de Sociedades. De igual forma
se estipulan mecanismos de protección a un cuerpo general de asociados,
especialmente en el caso de la sociedad anónima, estableciéndose la nulidad
1 5 4
de todos los pactos de fundadores no necesarios para la constitución inicial

que no sean expresamente ratificados por la Asamblea General, así como de
los privilegios establecidos en actos constitutivos en virtud, de conformidad
con los arts. 102 y 104 del mismo estatuto. Por otro lado, se establece la
inviabilidad de exigir entrega en procesos de liquidación por parte de los so
cios, de la correspondencia en el haber social sin compatibilidad de intereses
con los acreedores (art. 243 de la Ley General de Sociedades).
• En España, la Ley de Sociedades Anónimas vigente hasta el 1ero de sep
tiembre de 2010 (Real D. Legislativo No. 1564 de 1989) en su art. 115
ha dispuesto que pueden ser impugnados los acuerdos de las asambleas
contrarios a la ley, que se opongan a los estatutos o que lesionen, en
beneficio de uno o varios socios o terceros, los intereses de la sociedad.
Actualmente dicho contenido normativo ha sido refundido en el Real
Decreto Legislativo 1 del 2010.
Igualmente, el Tribunal Supremo español ha fallado casos similares de la
siguiente manera:
a. El 17 de mayo de 1979, declara impugnable un acuerdo atribu
yendo al presidente de la sociedad una remuneración superior a los benefi
cios sociales (Sentencia TS. 17/05/1979).
b. El 7 de julio de 1990, declara impugnado el acuerdo aprobatorio
de cuentas, incluyendo en las mismas, como gastos societarios, los que
eran personales de algunos accionistas.
c. El 19 de febrero de 1991, se anula un acuerdo de cesión de ac
tivos abusivo que beneficiaba a la mayoría de los accionistas votantes en
detrimento de la sociedad.
• En Alemania, la Ley de Sociedades Anónimas del 6 de septiembre de
1965, dispuso en su art. 243 la nulidad de las decisiones tomadas con
la finalidad de servir a ventajas particulares y no sociales. Igualmente,
en esta norma se establece una solución indemnizatoria que puede ser
útil a los intereses para llegar a un acuerdo.
• En Suiza, se ha establecido por parte de la doctrina una teoría sobre el
abuso de las mayorías en la votación de los cuerpos colegiados de las
sociedades, extrapolando lo dispuesto en el artículo 706 del Código
1 5 5
Suizo de las Obligaciones (que se refiere a la posibilidad de desafío por

parte de los directores o de cualquiera de los accionistas a las decisio
nes de la Asamblea General que violenten la ley o los artículos de los
estatutos, dicha acción se parece a sobremanera a la impugnación de
actas de la legislación colombiana, teniendo incluso un similar período
de interposición consagrado en el art. 706 A del mismo estatuto).
• En el Derecho Anglosajón, se ha creado también una doctrina en torno
al abuso de derecho de los socios mayoritarios o de las mayorías en las
votaciones de asuntos sociales, con la diferencia de que las acciones para
la protección de los derechos del accionista lesionado se adelantan de
manera derivada (en una especie de acción oficiosa procesal), en nombre
de la sociedad y no del socio que está interesado en atacar la decisión.
En Inglaterra, ha sido creado el concepto de “fra u d on the m inority”
y conceptúa también que los poderes de la mayoría se ejercen legal
mente si son dirigidos al interés social “p o r entero” (the company as
a whole). Esta acción tiene cierto símil con la impugnación en Colom
bia19, pues la interpone el socio inocente (clean hands partner) que no
ha votado a favor o que estuvo ausente de la reunión.
En Estados Unidos, para estos efectos, se ha establecido la acción derivada
(Strike Suite), la cual interpone el socio afectado en nombre de la sociedad.
También es viable mencionar algunas otras figuras o teorías de contra
tos, relacionadas primordialmente con los deberes de reserva o revelación
(disclosure) de la información que se ofrece en el contexto norteamericano
en conexión con la idea de un privilegio a la información de las organiza
ciones. Así, por ejemplo, la postura del “insider trading”, que sanciona a
los dependientes de una organización que pretenden utilizar en el mercado
la información que obtuvieron por su rol interno para efectos de beneficio
individual. Un ejemplo que ofrece Bullard20 es el del gerente de la empre
sa que sabe que el valor de la compañía aumentará como consecuencia de
19 Ver §3 num. 7.
20 Bullard G., Alberto. La asimetría de la información en la contratación a propósito del dolo omi
sivo. En: Contratación Contemporánea (V I Teoría general y principios). Editorial Temis S.A.
Bogotá, Colombia. 2000.
156
una fusión no revelada que se avecina y con tal motivo toma la decisión
de adquirir acciones de la compañía a título personal.
• El Estado de Brasil ha sido muy específico en la ley 6.404 del 15 de diciem
bre de 1976, dado que en su art. 115, ha sentado la figura del abuso del dere
cho al voto en cuerpos colegiados; y en el art. 117 de la misma ley (que fue
modificado por la ley 9.457 del 5 de mayo de 1997) se estableció el deber
de indemnizar por parte de los accionistas mayoritarios a los minoritarios.
• La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya (LN. 16.060 del 4 de
septiembre de 1989) dispuso, en su artículo 324, la figura del abuso del
derecho al voto y la impugnación de decisiones tomadas con este voto
abusivo en el art. 365. De igual forma, establece el impedimento para
el voto en asuntos en los que los intereses de los accionistas entran en
pugna con los del art. 325 de dicha ley.
• Chile, por su parte, por medio de la Ley 18.046, “...definió los conceptos
esenciales para el sano desenvolvimiento de los negocios en que se re
gula expresamente a las operaciones relacionadas, obligando a que una
sociedad anónima sólo puede celebrar contratos con una persona o parte
relacionada, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por
el directorio, y éste sólo puede dar su aprobación, si se ajustan las mismas
a condiciones de equidad similares a las que prevalecen en el mercado,
debiendo dar cuenta de éstas a la junta ordinaria de accionistas. Idéntico
principio reitera la misma ley con respecto a las transacciones económi
cas entre una sociedad matriz, sus sociedades filiales o coligadas y corre
lativamente éstas entre sí. [...] Por otra parte, ambas legislaciones con
tienen acendrados principios de responsabilidad civil y penal que recaen
en la persona de los directores o administradores de la sociedad y, en
general, como lo establece la Ley N°18.045 respecto de toda persona que
interviene o participa en el mercado secundario form al”21. Figuras como
los impedimentos especiales de los miembros de los comités directivos
de las sociedades anónimas (art. 50 bis, reformado por el art. 2 de la Ley
21 Arthur, Guillermo. Disclosure and transparency non financial disclosure. En: The ThirdMeeting
o f the Latin American Corporate Governance Roundtable, Mexico, 8-10 April 2002. Sitio en
internet: www.oecd.org/dataoecd/0/52/2085692.pdf.
157
20.382 de 2009), la imposición de deberes de protección a los intereses

societarios por parte de los socios directivos (art. 39, inc. 3).
Igualmente, en virtud de la misma normativa, se han implementado
los Comités de Auditoría (arts. 74, 75 de la misma ley), los cuales bus
can una contraloría distanciada de los intereses de control dentro de la
compañía; quórums especiales y juntas extraordinarias para la venta de
activos significativos; por otro lado, en el ordenamiento jurídico chi
leno, hay lugar al otorgamiento del llamado ‘premio por el control’22
a la sociedad como tal en lugar de los accionistas y la llamada ‘acción
derivada’, como mecanismo procesal para perseguir los perjuicios con
actos que vulneran los intereses societarios (en la que están legitima
dos por activa incluso accionistas con participación minoritaria).
• En Argentina, alguna normativa preexistente en el Código Civil de Vélez
Sarsfield permite avisorar de forma clara los planteamientos básicos de la
figura, así, por ejemplo, en el art. 1.724 se exige de los socios la realización
de la actividad social con la misma diligencia de los negocios propios; el
art. 1677 establece un derecho de oposición en favor de los socios contra
actos indebidos de la administración. Igualmente, en los arts. 1.722, 1.728
y 1.979 se prevé criterios de prevalencia del “interés social”23.
22 Haciendo referencia a las cifras excedentes pagados en procesos de adquisición de participación

mayoritaria en compañías a un valor superior al real, como producto del cálculo del aumento de
la capacidad productiva que tendrá la empresa en manos del nuevo grupo de control. Un caso
reciente en la historia nacional podría ser el de la adquisición de Acerías Paz del Río por parte del
grupo Votorantim; caso en el que el precio del control (adquisición del 52% de la participación
accionaria), así como de la intervención en el mercado, significó que se pagará 15 veces el Ebitda
de Paz del Río, si se tomaba en cuenta el 100 por ciento de las acciones en circulación.
23 Cfr. Ghersi, Carlos A. y otros. Contratos Civiles y Comerciales. Segunda Edición. Buenos Aires.
Editorial Astrea, 1992. p. 558.: “De tal modo, se tutelan los derechos sociales quedando a criterio
judicial la determinación de las circunstancias que así la configuren y la imposición de su cesa
ción por parte del socio.
También se patentiza al respecto por la prevalencia del interés social en el art. 1.728, en que se prevé el
criterio que deberá seguir el socio-administrador que del mismo modo que la sociedad, tenga un crédito
respecto de un tercero que formaliza un pago parcial e insuficiente para cubrir ambas deudas. En tal
supuesto, se imputará la suma abonada en forma proporcional a cada crédito, sin que el socio pueda
atribuir en forma íntegra dicho pago a cancelar su crédito. Sin perjuicio de ello, cabrá la posibilidad de
analizar objetivamente en cada caso particular la forma en que el tercero decidió cancelar sus deudas. De
todos modos, si el socio-administrador dio prioridad a su interés particular por encima del social será de
aplicación, en cuanto a la restitución de lo percibido, el criterio del art. 1.722.”
158
Adicionalmente, la doctrina en el VI Congreso de Derecho Societario

(1995), se ocupó del asunto en especial, estableciendo (ponencia de Creimer)
entre otras conclusiones:
a. La impugnación procede en casos de voto abusivo.
b. El voto es abusivo si no respeta el interés social.
Se tienen por otro lado las siguientes decisiones:
a. En el año 1982, la Sala D de la Cámara Comercial, en un expedien
te conocido como "Godoy Achar, Eulogio c. La Casa de las Juntas S .A .”,
reconoció abuso del derecho en procedimientos de los mayoritarios para re
formar estatutos, en busca de obtener el control total de ciertas operaciones.
b. La Sala B de la Cámara Comercial, en 1985, en el expediente
"Sichel, Gerardo c. Boris Garfunkel e Hijos S .A .”, dijo:
...existe abuso cuando la mayoría responde a un interés personal y, como

consecuencia de su voto, la decisión concreta dicho interés en perjuicio del
interés social. Estas particularidades son las que diferencian el abuso de
mayorías con la teoría del abuso del derecho.
c. La Cámara Comercial, Sala B, en el año 1987, en el expediente

“Okretich, Raúl c. Editorial Atlántida S.A.” dijo:
Existe abuso de mayoría cuando una decisión asamblearia resuelve contraria

mente al interés general de la sociedad y con el único propósito de favorecer
a los integrantes de la mayoría en detrimento de los accionistas de la minoría;
Más adelante agregó que:
El concepto de abuso del derecho en materia societaria se identifica y con

relación a las asambleas, con el abuso de mayorías o, mejor aún, tratándose
de decisiones asamblearias en las sociedades, el abuso de mayorías es lo
que constituye abuso del derecho;
Y finalmente manifestó que:
La ley de la mayoría domina la vida de las sociedades anónimas y a dicha

mayoría le corresponde asociar qué es lo que resulta útil al interés social,
159
siempre que no perjudique los derechos individuales de los accionistas y

no cometa abuso del derecho.
Ante este panorama de consenso relativo en torno a la aplicación de la

figura, la interpretación no puede ser diferente a que en la legislación colombia
na, que reconoce el principio del abuso del derecho en general en el art. 830 del
Código de Comercio24, y debe implementarse la potestad al socio minoritario que
es víctima del ejercicio abusivo del derecho al voto por parte de los mayoritarios
de interponer acciones legales orientadas al resarcimiento de los perjuicios cau
sados. Y es más, debe reconocerse también otra forma de abuso en manos de los
socios minoritarios, cuando amparados en los privilegios de quorums especiales,
supeditan los direccionamientos societarios a los intereses personales por oposi
ción a los intereses del cuerpo societario (ó cuerpo asociativo).
2.1 P ro te cció n fre n te a l abuso de l derecho de p a rte de

los asociados m in o rita rio s
A pesar de ser aparentemente exótico, con fundamento en la teoría básica del
abuso del derecho, puede evidenciarse que son factibles las situaciones constitu
tivas de abuso del derecho en el proceder de algunos socios minoritarios, cuando,
por ejemplo, obstaculizan decisiones que requieran de una mayoría calificada por
disposición legal o por disposición estatutaria, siendo las razones por las cuales se
da el sentido de su voto diferentes al beneficio del ‘cuerpo de asociados’, o incluso
más allá, cuando los motivos de su votación están dirigidos a causar perjuicios a los
coasociados. Para lo cual bastaría citar, por ejemplo, las legislaciones en las que se
instaura la prohibición genérica al voto abusivo o la doctrina, la jurisprudencia y
la legislación que está siendo implementada para evitar las llamadas “minorías de
bloqueo” en un marco de eficiencia en la gestión empresarial25.
24 Anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia lo habían derivado de amplias interpretaciones del

art. 1.002 del Código Civil.
25 Cfr. :“Hacia un Régimen de la UE sobre las Obligaciones de Transparencia para los Emisores
cuyos valores estén admitidas a cotización en un mercado regulado”. Segunda consulta de los ser
vicios de la dirección general de mercado interior de la comisión europea. 2002. Igualmente, una
descripción de una gama amplia de estos asuntos fue proporcionada por la OCDE - véanse los
principios de la OCDE sobre buena gestión empresarial (SG/CC (99) 5 del 16 de abril de 1999).
160
3 El marco legal colombiano

(De lege la ta )
En el ámbito jurídico nacional, si bien no se ha producido una normativa que
regule de manera especial el problema, aún desde la perspectiva estrictamente so
cietaria (sin acudir al estudio de otras asociaciones empresariales), pueden ser hil
vanadas varias figuras, creando todo un contexto que permite inferir que el interés
societario como categorema jurídico tiene plena aplicabilidad en nuestro medio.
La doctrina y la jurisprudencia nacional ha reconocido que se pueden pre
sentar situaciones en las que se configure abuso del derecho como miembro de
una sociedad, pues el voto en torno a algunos aspectos puede desviarse del fin de
los derechos como socio (el beneficio para el ‘cuerpo de asociados’), por la pre
valencia de sus fines personales, así por ejemplo, en términos de Gabino Pinzón:
...se podrá hablar de abuso cuando las decisiones tomadas por la mayoría
tengan exclusivamente por objeto romper el equilibrio entre los accionistas,
de modo que sólo se atienda al beneficio o interés del grupo mayoritario26.
Algunos han sido más acertados, como José Ignacio Narváez (en materia
de sociedades anónimas), puesto no niegan la posibilidad intereses extra-sociales
tanto por las mayorías como por las minorías (lo que podría significar también la
posibilidad de abuso por parte de mayorías y de minorías de sus derechos como
asociados). Un aparte significativo:
Dentro de las limitaciónes a los poderes del órgano máximo pueden enun
ciarse, grosso modo las siguientes: [...] 3. La actuación de la junta o asam
blea debe enmarcarse en lo que conviene al interés social, no al de los
asociados individualmente considerados, aunque constituyen una mayoría.
Por eso sus decisiones deben tener siempre carácter general.27
26 Schmidt, Dominique. “LesDroits de laMinorité dans la SocietéAnonyme”. París, 1970. Citado por DE
LA CÁMARA, Manuel. “La Competencia de la Junta General de Accionistas”. En: Estudios Jurídicos
sobre la Sociedad Anónima. Civitas. Fundación Profesor Manuel Broseta. Madrid, 1995 p. 17.
27 Narváez, José Ignacio. “Teoría General de las Sociedades”. Octava Edición. Editorial Legis.
1997. P 310.
161
A continuación, decantaremos algunas de las normas, que adecuadamente

concatenadas fundamentan la implementación de una doctrina nacional en torno
al problema objeto de este texto:
1. La idea de la sociedad “que forma una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados” (arts. 98 inc. 2 del Código de
Comercio y 2079 del inc. 2 Código Civil).
Pone de manifiesto la realidad constituida por una presencia constante de los

asociados que no desaparecen absorbidos por la persona jurídica, sino que
entran a ser y a obrar colectivamente en el campo del derecho, como son y
obran colectivamente en la vida de los negocios, independientemente de su
individualidad o autonomía personal en el manejo de los propios intereses.
De este modo es como la sociedad adquiere en el campo del Derecho una en
tidad que no constituye por sí sola una realidad jurídica o formal distinta de
la realidad material constituida por los socios colectivamente considerados,
esto es, vinculados entre sí por las cláusulas del contrato social28(Pinzón).
2. La concepción de la existencia de una incompatibilidad entre los

intereses de los miembros de un organismo con los del organismo en sí no
es totalmente desconocida, y ha sido identificada como indeseable, porque
representa una desviación del fin del derecho otorgado a constituir o a ser
parte de sociedades comerciales. Siendo así, se han fijado ciertos límites en
este aspecto, contenidos en los artículos 23 num. 7 de la Ley 222 de 1995,
la cual prohíbe para los administradores.
...participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terce

ros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos
respecto de los cuales exista conflicto de intereses. Salvo autorización ex
presa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
Adicionalmente, el art. 23 de dicha ley, con base en los nums. 2, 4 y

5, ha dado lugar a que se reconozca en el administrador la carga de actuar
según los intereses de la sociedad, y por supuesto de sus socios29. Lo que,
28 Pinzón, Gabino. Op. cit. Pág. 40.

29 Interpretación que comparte la Superintendencia de Sociedades. Cfr. Concepto Nro. 220-020009
del 20 de Abril de 2006:
162
por cierto, tiene implicaciones serias para la figura que aquí se propone, pues
escinde el interés de la sociedad del de los socios, clarificando la necesidad
de mantener un equilibrio entre los objetivos a mediano y largo plazo (no
puede obviarse la relación rival entre el interés de obtener dividendos de for
ma rápida de los socios con la subsistencia a largo plazo del ente asociativo).
El art 23 en su encabezado, propone la necesidad de obrar conforme
a un balance delicado entre ambas posiciones, exigiendo de los administra
dores roles de mediadores entre la necesidad y función de lucro de muchos
entes asociativos y el propósito de subsistencia de los mismos.
3. El art. 504 del Código de Comercio establece la especial afectación
de los bienes destinados a las actividades sociales, como afectos al interés de
la sociedad de hecho, adquiriendo especial relevancia para el pago de dichas
obligaciones en el caso de persecución al patrimonio de los socios.
4. La disposición del art. 420 num. 6 del Código de Comercio, de
acuerdo con la cual se deben adoptar por parte de la Asamblea de accionis
tas las medidas que exigiere el interés de la sociedad.
5. El art. 193 del Código de Comercio establece el derecho a la ob
tención de la indemnización de perjuicios por parte de terceros, así como
por la propia sociedad en los eventos de impugnación de actas de que trata
el art. 192 del mismo Código.
6. Lo preceptuado en el art. 75 de la ley 222 de 1995, de acuerdo con
el cual:
En ningún caso el empresario podrá directamente o por interpuesta persona

retirar para sí o para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la
empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas.
7. Del decreto 1.925 del 2009, donde se establecen privilegios en materia

de derechos de lealtad que favorecen ostensiblemente a la sociedad, y se estable
ce expresamente en el art. 4 que:
Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto

respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad,
que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a ter-
163
ceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa.

Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar
de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley.
8. Inhabilidades que evitan la aparición de grupos dominantes en

las juntas directivas (para el caso de las sociedades anónimas), y relacio
nándolas con el tem a que nos atañe, pueden observarse como dirigidas a
impedir el desmedro del interés societario, como la establecida en el art.
435 del Código de Comercio, el cual prescribe que:
No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada

por personas ligadas entre si por matrimonio, o por parentesco dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, ex
cepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una
junta contrariando esta disposición no podrá actuar y continuará ejerciendo
sus funciones la junta anterior que convocará Inmediatamente a la asam
blea para nueva elección...
9. Las incompatibilidades contenidas en el art. 205 del Código de

Comercio para el Revisor Fiscal hacer parte de la administración de las
sociedades anónimas o socio (este tipo de incompatibilidad procede de
manera similar en otros organismos que tienen revisor fiscal).
10. La especial vigilancia a los grupos empresariales y a las compañías
en situaciones de control que tienen como principales muestras la posibilidad
de imponer sanciones por parte de los organismos de control, la normativa
al respecto predica que: “...en caso de verificar la irrealidad de tales opera
ciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las
normas del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, im
pondrán multas...” (art. 265, modificado por la Ley 222 de 1995 en su art. 31).
Igualmente, el art. 84 de la ley 222 de 1995 prescribe en su literal a.
la vigilancia para las sociedades que incurran en irregularidades como “el
abuso de sus órganos (...) que impliquen desconocimiento de los derechos
de los asociados...”.
11. La regulación de actos contra el beneficio de personas ju ríd i
cas en concordatos por parte de empresas matrices o controlantes, a que
hace m ención el parágrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995, derogada
1 6 4
por el art. 126 de la ley 1.116 del 2006, que im ponía la presunción de
responsabilidad de las controlantes, a la vez que plantea la posibilidad
de conflicto de intereses entre la matrices o controlantes y sus subor
dinadas, y que sufrió un ataque por supuesta inconstitucionalidad, re
suelto m ediante sentencia C-510 de 1997 de la Corte Constitucional.
Al margen de esta derogatoria, la posibilidad de prom over un proceso
de reorganización sim ultáneam ente entre matrices, controlantes y sus
subordinadas, se ve expresado actualm ente en el art. 12 de la ley 1.116
del 2006; así como la existencia de créditos postergados en el caso
de matrices o subordinadas (art. 69 pár. 2 de la ley 1.116 del 2006) y
finalmente se estableció en instancia de la ley 1.116 una norma sucesora
del art. 148 de la ley 222 de 1995, el art. 61 que establece la misma
presunción y elementos para la subsidiariedad de las obligaciones de
las subordinadas en cabeza de las matrices.
12. Las mayorías especiales en el caso de reorganizaciones em
presariales, de las que trata el art. 32 de la ley 1.116 del 2006, especial
mente aplicable para los casos en que acreedores internos de un mismo
grupo empresarial votan determinando con la mayoría absoluta para la
aprobación del acuerdo, requiriéndose márgenes adicionales de acree
dores no vinculados.
13. La imposibilidad de ser liquidador por parte de un socio, con
sagrada en el art. 164 num. 1 de la ley 222 de 1995, derogado por el art.
126 de la ley 1.116 del 2006, impide que algún aportante de capital en la
compañía aproveche la posición privilegiada en el proceso de capital en
desmedro del interés social y del beneficio del cuerpo de asociados.
14. La responsabilidad civil de los socios, administradores y revisores
fiscales con respecto a la desmejora en la prenda de los acreedores durante su
actuación en la sociedad en los términos del art. 82 de la ley 1.116 del 2006.
15. La exclusión, en la norm a perm isiva que trae el art. 70 de la
Ley 222 de 1995, de los socios que hacen parte en la administración
como sujetos capaces de concertar componendas para ajustar votos en
un mismo sentido en las asambleas de accionistas. De igual manera, el
deber de publicidad de los acuerdos de accionistas para sus efectos fren
te a terceros y la sociedad.
1 6 5
16. La imposibilidad de ser contralor por parte de un socio, consa

grada en el art. 107 inc. 2, obedece a causas similares a las mencionadas
en el anterior numeral, a diferencia que guarda relación con el proceso de
concordato en lugar del liquidatorio.
17. La posibilidad de acudir a acciones que tengan como causa petendi
el ejercicio abusivo de los derechos de los socios (art. 191 Código de Comer
cio en concordancia con los arts. 830 del Código de Comercio y 1.002 del Có
digo Civil). Además, el espíritu de la legislación y la doctrina nacional permite
incoar este tipo de acciones legales, basta estudiar el sinnúmero de conceptos,
decisiones y figuras en las que se regularizó la protección a los socios minori
tarios frente al abuso de los mayoritarios en ciertos casos; por ejemplo: el dere
cho de inspección, la distribución mínima de utilidades, el derecho de retiro, la
legitimación para solicitar la disolución de la sociedad, el voto unánime para la
reconstitución de la sociedad, la prohibición a los administradores para adqui
rir acciones de la sociedad mientras estén en ejercicio de los cargos, la elección
de cuerpos colegiados por el mecanismo de cociente electoral, la posibilidad
de solicitar la convocatoria del máximo órgano social, de efectuar la convo
catoria directa en los casos de acción social de responsabilidad y legitimidad
activa en la causa para iniciar la acción judicialmente, el derecho de impugnar
decisiones tomada en contravención con los estatutos y con la ley, etc.30
18. La protección de las inversiones del sistema de seguridad social,
mediante la resolución 275 del 2001 de la Superintendencia de Valores31,
modificada por las resoluciones 598 y 625 del 2001, a través de las cua
les se estableció que los recursos de los fondos de pensiones solo pueden
destinarse a adquirir valores emitidos por personas jurídicas que hayan
adoptado un código de buen gobierno y hayan adecuado sus estatutos a
las resoluciones mencionadas (se exceptuó de esta obligación a la nación).
19. La resolución 116 del 2002 de la Superintendencia de Valores
(Hoy Superintendencia Financiera), que modifica la resolución 1.200 de
30 Al respecto Martínez, Néstor Humberto, citado por: Superintendencia de Sociedades oficio 220
30552, de mayo 30 del 2000.
31 Hoy en día, Superintendencia Financiera (a partir del primero de enero del 2006, en virtud del
Decreto 4.327 del 2005).
166
1995, contiene toda una serie de comportamientos sujetos a prohibición

que se resumen en: acciones por parte de la administración o de asociados
tendientes a desviar de los intereses de los accionistas y de sus decisiones
a través de las prácticas usuales de apoderamiento en blanco o apoderado
sugerido para la asistencia a asambleas, y conductas con miras a influen
ciar el voto de los accionistas minoritarios por parte de un administrador.
Por otro lado, la resolución 932 del 2001, que modifica la resolu
ción 400 de 1995, impuso el deber por parte de las entidades inscritas
en el registro nacional de valores, de proporcionar información sobre
hechos relevantes, operaciones o actos extraordinarios o significativos
que puedan afectar a la sociedad, llevando a cabo una tipificación de ta
les hechos, dentro de la que se encuentran incluidas circunstancias como
colaboración o intervención de personas vinculadas, celebración o ter
minación de contratos de relevancia, cambio del revisor fiscal, etc., gran
mayoría de las situaciones descritas, relacionadas con el potencial de
distorsión a favor de intereses no societarios.
20. Las circunstancias de agravación previstas para los delitos de la
vado de activos, dispuestas en el art. 374 del Código Penal, modificado por
la Ley 742 del 2002, señalando más graves consecuencias penales cuando
una conducta sea desarrollada por una persona que sea dependiente de una
persona jurídica, una sociedad o una organización o cuando sea desarrolla
da por los jefes, administradores, sociedades u organizaciones32.
21. Lo dispuesto en la ley 964 del 2005, ley de protección al inversio
nista, en lo que respecta a la imposición de inhabilidades para la actuación de
sus socios y administradores de no intervenir como partícipes de las socieda
des inscritas en el registro nacional de valores (art. 20 de la ley en cuestión).
De igual manera, y en conexión con el fenómeno de juego repetido que se
32 Si bien en la redacción del artículo correspondiente al agravante se menciona que la sociedad tiene
por dedicación el lavado de activos, naturalmente tal referencia es en cuanto a la actividad real, por
oposición al objeto social y al giro ordinario de negocios, señalado por la persona jurídica para su
constitución. Interpretación que se extrae del absurdo que derivaría de la redacción de la norma si se
tomase en aras de una supuesta estricta tipicidad por sociedad o persona jurídica dedicada al lavado
de activos a aquella que lo tiene como objeto social; absurdo consistente en que se trataría de una
existencia jurídica viciada de nulidad y solo se estaría cubriendo con tal agravante sociedades con
causa u objeto ilícito, por ejemplo (Cfr. arts. 104 del C.Co. y 1517 del C.C.).
167
ñalaremos al hacer análisis económico de la norma, se imponen deberes de

autorregulación en los actores de la intermediación de valores (art. 25 y ss.).
22. En materia de aspectos relacionados con la administración, lo
dispuesto en la ley 1.116 del 2006 (Régimen General de insolvencia), con
respecto a limitaciones a las potestades de injerencia de los administrado
res en la toma de decisiones de negocios que podrían desviar la ejecución
social a favores extrasocietarios33.
33 El art. 17 de la ley 1.116 del 2006 contiene lo siguiente: "EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA

SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR.
A partir de lafecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de refor
mas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios
del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar
compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo
acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo;
ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios
del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo lasfidu
cias mercantiles y los encargosfiduciarios que tengan esafinalidad o encomienden ofaculten alfiduciario
en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa deljuez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones
indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante eljuez del concurso,
según sea el caso.
La celebración de fiducias mercantiles u otro tipo de contratos que tenga p o r objeto o como efec
to la emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, deberán
obtener autorización de la autoridad competente.
La emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores en Colombia, a través de
patrimonios autónomos o de cualquier otra manera, deberán obtener adicionalmente la autori
zación de la autoridad competente.
Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos
por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no se
requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la ope
ración en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de
la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores.
PARAGRAFO 1°. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el
presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente
responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así
mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensua
les legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto
sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias.
E l trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8° de esta ley y no
suspende el proceso de reorganización.
PARAGRAFO 2°. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los
actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno
derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior".
168
23. Lo consagrado en el art. 44 de la ley 1.258 del 2008 (Régimen

de Sociedades Anónimas Simplificadas), en el que explícitamente se intro
duce al rango normativo la institución de proscripción del abuso del dere
cho en el contrato societario, tanto en el caso de accionistas mayoritarios,
minoritarios y paridades y se invoca muy especialmente el interés de la
compañía como un interés que puede oponerse o disociar eventualmente
del interés de diferentes grupos de socios.
24. Finalmente, es preciso advertir que normas que generalmente pasan
desapercibidas, como el art. 118 del Código de Comercio34, permiten eviden
ciar de manera palmaria la institución en construcción dogmática inductiva,
al determinar la imposibilidad de hacer valer pactos ocultos entre los socios
en contra de la sociedad. Cuestión que referencia la existencia de un interés
específico, auténtico y en franco distanciamiento de los diferentes y coyuntu-
rales intereses de los grupos de accionistas minoritarios o mayoritarios.
Las tres interpretaciones que deriva el finado profesor Enrique Gavi-
ria Gutiérrez35 sobre el mismo esclarecen una idea de protección al interés
societario que emana de dicho artículo: que los socios no puedan imponer
a los terceros ni a la sociedad nada distinto de lo que digan las escrituras;
que los terceros sí pueden demostrar para los efectos que les interesan,
que las escrituras constitutivas no son veraces (haciendo referencia a los
efectos de la extinción de dominio comercial consagrada en el art. 105 del
Código de Comercio; y que, en las relaciones internas entre socios, unos
pueden demostrar a otros la existencia de estipulaciones diferentes de las
expresadas en escrituras. Último a lo que se puede agregar en la interpre
tación del autor de este texto, que no es procedente sino en contra de los
socios miembros del pacto no explícito en las escrituras y no contra aque
llos quienes lo desconocían.
34 El artículo en cuestión es del siguiente tenor: "Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá

prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos
110 y 113 ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.”
35 Cfr. Gaviria Gutiérrez, Enrique. Algunas precisiones en torno a la noción de comerciante. En:
Aplicación práctica del Derecho Mercantil. Diké. Medellín, 1999.
169
4 Análisis económico de la protección al interés asociativo
4.1 A n á lis is tra d ic io n a l abuso de socios

Todo análisis económico debe partir de un tipo de eficiencia como crite
rio de evaluación de la conveniencia de las reglas o instituciones a evaluar. En
el presente caso, se utilizarán herramientas de la escuela tradicional de análisis
económico del derecho, tomando como elemento para el examen la eficiencia en
el sentido Kaldor-Hicks36, no de la normativa evaluada hasta el momento, sino de
todo el constructo dogmático propuesto mediante el presente escrito.
Ahora bien, la pregunta inicial que cabe hacerse es en qué sentido se ge
nera una mayor o menor riqueza social neta a través de instituciones que esta
blezcan una protección al interés societario o en general al interés asociativo, por
oposición al interés individual de los socios o partícipes del ente jurídico ficticio.
En primera medida, en términos de Coase37, habría que constatar que cual
quier constructo jurídico que no genera condiciones óptimas de eficiencia, sí
genera costos de transacción o prohibitivos para la realización de los intercambios
que inevitablemente se producirán en el mercado, dado los valores que cada
individuo asigna a los bienes o servicios, y que inclinaría a los mismos a llevar
a cabo las transacciones necesarias para lograr la óptima asignación conforme al
sentido que individualmente confieren a los bienes o servicios, lo que redunda en
una mayor utilidad social neta.
Lo primero que habría que tener en cuenta desde este abordaje es la teo
ría de la producción aplicada a la empresa. Desde esta perspectiva es necesario
recalcar que ha sido reconocido por los economistas que la sociedad anónima
36 Para ampliar sobre este tipo de concepto de eficiencia, cfr.: Roemer, Andrés. Introducción al análisis
económico del derecho. Fondo de Cultura Económica. México D.F., México. 1994. P. 32; Cooter,
Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica. México D.F., México.
1988. P. 24 y ss.; Cossio Díaz, José Ramón. Derecho y análisis económico. México D.F., México.
Fondo de Cultura Económica. 1997. P. 242 y ss. Posner, Richard. E l análisis económico del dere
cho. México, México DF. Editorial Fondo de Cultura Económico. 1998. P. 19 y ss. Por definición
consensual para efectos de este texto, podría tomarse por criterio de eficiencia en el que se considera
eficiente toda situación en la cual aquellos que obtienen un beneficio deban compensar a quienes
obtienen una pérdida, independientemente de que en realidad lo hagan.
37 Coase, Ronald H. Theproblem o f social cost. En: Law and Economics Nro. 1. 1960.
170
tiene una vocación específica inevitablemente dirigida hacia el crecimiento y la

valorización de su capital representado en acciones38, toda vez que son el reflejo
de la gestión de los directores y el único elemento de juicio válido en términos de
mercado para sustentar su existencia continua.
Por otro lado, los otros entes corporativos privados como los demás tipos
societarios del Derecho Comercial, las diferentes entidades sin ánimo de lucro
como cooperativas, corporaciones e incluso en el caso de las fundaciones gene
ran también su propia explicación económica para el sustento de la figura que
con el presente texto se propone.
4.1.1. Porqué es eficiente la regulación que protege el interés societario

Las diferentes circunstancias de vulneración a los intereses del cuerpo
de asociados implican un desvío de las ganancias compartidas de los socios o
asociados representados en utilidades derivadas, o bien de la rentabilidad que
generan sus participaciones en sociedades mercantiles, o bien del beneficio que
reportan en sus escalas de valoraciones la participación en diferentes entes co
lectivos. Estas circunstancias de desvío necesariamente representan una mayor
utilidad para un socio o miembro de la administración (de lo contrario no se
presentaría)39, por lo cual, la pregunta de la eficiencia económica en el sentido
Kaldor - Hicks aparentemente no encontraría respuesta en un escenario en el que
la utilidad obtenida por la fracción de socios o partícipes que desvían el interés
es igual a la pérdida sufrida por los demás en condiciones de operación normal
de los entes colectivos, y en ese orden de ideas, se plantearía que no puede pre
dicarse la utilidad económica de constructos de protección al interés asociativo.
Sea lo primero, desde el ámbito puramente teórico, como es el propósito
del presente escrito, plantear que existe un falso postulado, el cual es la creencia
de que el desvío hacia propósitos particulares y no colectivos implicaría siempre
38 Cfr. Johnson, Harry G. Economía y Sociedad. Ediciones Orbis S.A. Barcelona, 1985. P. 55.
39 Incluso en el caso de daño deliberado sin rentabilidad económica alguna a quien lo produce, se
presenta una determinado beneficio económico para quien lo causa, representado en el placer que
genera la actividad dañina en su valoración individual de conductas a elegir. Una elección en este
sentido es también una elección económica.
171
el mismo o mayor grado de utilidad social neta40. De ser esto cierto, sería tam
bién cierto que en todos los fenómenos de dirección lícita de un ente societario a
objetivos diferentes a los del cuerpo de asociados, los asociados exclusivamente
beneficiados acabarían “adquiriendo” su participación de los asociados no benefi
ciados, pues valorarían igual o mayor su participación en el ente a la de los demás
socios que están siendo afectados sin beneficio alguno del fenómeno de desvío41.
Nada más lejos de la realidad: precisamente la utilidad en exceso a la que natural
mente tendría el partícipe del ente societario, no compensa en situaciones de vul
neración al interés societario a la de los demás socios porque, de ser así, los entes
en cuestión no serían constituidos inicialmente para la realización de una finalidad
distinta a la del grupo de asociados, socios o administradores que llevan a cabo
la colusión, sino que tendrían exclusivamente el propósito que se ha presentado
como desviado y tendrían por socios a agentes del mercado que se beneficiarían
de dicho propósito.
A través de un ejemplo, puede visualizarse lo propuesto de mejor manera,
piénsese en el caso de una compañía que se constituye con la única finalidad de
ser proveedora de un determinado bien o servicio a favor de otra, esta compañía
muy probablemente en su composición societaria tendrá una participación ex
clusiva sino preponderante de parte de la compañía consumidora o de sus socios
mayoritarios, y las utilidades que normalmente obtendría de la venta de sus pro
ductos no se obtendrían directamente sino que serían trasladadas a la compañía
consumidora que las vería reflejadas en una disminución de sus costos, y por lo
tanto, en un aumento de su beneficio. Este fenómeno es propio de los grupos
empresariales de tipo vertical, y en él, la utilidad que deja de obtener un agente
(compañía proveedora, o más bien, sus socios), se compensa por la disminución
de costos en la compañía consumidora (que se traduce en mayores utilidades
también para sus socios). Ahora bien, puede ocurrir que una compañía que se
aprovisiona de los servicios de otra, adquiera directamente o a través de un gru
40 Naturalmente se están tomando los presupuestos de la teoría microeconómica, como la racio

nalidad de los agentes, su tendencia a la maximización de la utilidad y el beneficio, así como la
existencia de escalas de preferencias.
41 En circunstancias de ilicitud, como en el caso del lavado de activos, no se presentaría esta tran
sacción porque precisamente la utilidad mayor que genera para el partícipe delincuente en el ente
colectivo, nace del carácter lícito de la intervención de sus copartícipes, que desaparece si estos
ceden al delincuente su proporción en la entidad.
172
po de socios una participación mayoritaria en los intereses de otra y lleve a cabo

una conducta similar a la anteriormente relatada; es decir, que haciendo uso de
su poder mayoritario en la compañía proveedora, nombre una administración que
disminuya o anule totalmente el beneficio de esta compañía en la venta de sus
productos para una compañía consumidora determinada. Ciertamente, esto im
plicaría una mayor utilidad para los socios mayoritarios de la compañía provee
dora, que muy probablemente sean propietarios de la compañía proveída, pero
no implica necesariamente una igual o mayor utilidad social neta como sí pudo
ocurrir en el primer caso.
Colocando lo anterior en un ejemplo algebraico, suavizando al máximo

posible otras variables, con la pretensión de extraer algunas conclusiones, ima
ginemos una compañía productora de envases, cuyo costo de producción (inclu
yendo administrativos), de unidad de envases es $8 y cuyo precio de venta en
condiciones normales de mercado es $10, vende dichos envases a $8 a una com
pañía productora de bebidas que es accionista mayoritaria de la primera compa-
ñía42, esto gracias al control que garantiza la participación accionaria mayoritaria
sobre la administración de la anterior compañía. La disminución en $2 del costo
de los envases, ampliará la brecha costo-beneficio de la compañía consumidora,
produciendo beneficio a dicha compañía, pero a su vez producirá un costo de
oportunidad igual para cada minoritario a $2 * xt, siendo x el porcentaje de parti
cipación de los accionistas minoritarios i.
Ahora bien, la pérdida de oportunidad total para el grupo afectado en el caso an
terior por cada unidad vendida a la compañía productora de bebidas, sería p = n($2 * xi)
y la ganancia de la compañía mayoritaria, que es igual a $243, se distribuiría también
entre sus socios (los de la compañía productora de bebidas), con una fórmula similar
42 Naturalmente, se obvian algunas variables institucionales que son hábilmente eludidas por los
agentes de mercado, como la obligación en algunos mercados de precios estándar, que a través de
acuerdo de “descuentos especiales” o convenios de cooperación en el mercado revestidos de con
fidencialidad suelen eludirse y agregan solamente un diminuto costo de transacción a operaciones
de venta a menor precio a compañías que hacen parte del mismo grupo vertical.
43 Obviando el diminuto costo de transacción, que para efectos Kaldor-Hicks no interesa pues, de
cualquier manera se verá representado en la utilidad que derivaría para asesores jurídicos y otros
que se encargarían de redactar acuerdos con la finalidad de eludir obstáculos legales.
173
siendo $2 = g = n($2 * xm)44, luego en términos de Coase, los ganadores podrían in
demnizar efectivamente a los perdedores de esta operación, pues g > p.
Pese a lo anterior, sin la existencia de figuras que obliguen efectivamente a
que los ganadores (accionistas de la compañía de bebidas) indemnicen a los per
dedores (accionistas de la compañía de envases que no tienen participación en la
compañía de bebidas) de estas operaciones, esto nunca sucedería, pues no existiría
ningún incentivo para que la compañía productora de bebidas adquiera las acciones
de los minoritarios de la productora de envases en la medida que la pérdida sufrida
por estos les sería trasladada, y a su vez, los accionistas minoritarios no venderían
sus acciones o participación en la compañía productora de bebidas a un precio
que implique cuando menos el retorno de su inversión inicial, en la medida que la
compañía no arrojaría buenos resultados que justificasen tal transferencia. Nótese
que para la anterior conclusión no se requiere una “perfecta” información de los
posibles adquirientes de la participación de los minoritarios, en la medida que con
el simple estudio de los estados financieros de la compañía se avizorarían los malos
resultados de la misma en lo que refiere a su capacidad de producir utilidades. Por
otro lado, en caso de realizarse la transacción a bajo costo, con pérdida para los mi
noritarios pasados, los nuevos minoritarios sufrirían las mismas pérdidas por cada
unidad de envases vendidos a los productores de bebidas.
Lo anterior, lleva a concluir, aún sin evidencia en lo que respecta a un su
perior resultado Kaldor - Hicks, que una normativa que obligue a la indemniza
ción por parte de los perdedores a los ganadores, siendo esta la única imposición
institucional no produciría resultados inferiores en términos de utilidad social
y mantendrían protección a la buena fe de quienes participaron de un acuerdo
inicial de constitución de una sociedad en el que no estaba prevista dicha función
subordinada a las ganancias de otra compañía dentro de la cadena de valor.
Esto tiene explicación en una idea mucho más profunda con respecto a la
explicación económica del derecho de la regulación de los contratos, en efecto,
cualquier contrato asociativo representa el fenómeno más notable de juego de
agencia, lo que tiene una implicación necesaria para la sustentabilidad de su re
44 “g” representaría la ganancia por cada unidad de bebidas, derivada de una merma en los costos de
producción, para este caso se obviará también que esa ganancia pueda ser transmitida en alguna
medida a los consumidores del líquido en una eventual merma de los precios. En este caso lo que
se pierde de un lado sería la ganancia del otro, de ahí que g también sea igual a p.
1 7 4
petición: la necesidad de una institución jurídica. En efecto, pese a no aparecer

claramente la evidencia del detrimento de la eficiencia en el sentido Kaldor-Hic-
ks con el análisis estático, del análisis dinámico que emana de la transacciona-
bilidad de las acciones, puede concluirse que no es viable la presentación del
“juego repetido”, requerido tal y cual lo señalaré adelante.
4.2 El ju e g o de agencia
Ahora la pregunta que quedaría en el presente análisis, es por qué sería con
veniente elucubrar un principio que obligue a una actuación racional cómo único
agente económico a un ente colectivo (lo que obviamente va más allá de la simple
imposición de que los ganadores indemnicen a los perdedores). La respuesta se en
cuentra principalmente en la Economía Política, en lo relacionado con la teoría de
la producción. En una sociedad económica sin instituciones de protección al interés
societario, se haría inviable la democratización de los medios de producción a través
de la participación de minoritarios en las compañías. Esto, principalmente porque
la inexistencia de mecanismos de protección sea por interpolación o aplicación de
principios generales del derecho (pues, de alguna manera, la protección por vía de la
aplicación de la buena fe, de la equidad, de la proscripción al abuso del derecho o al
enriquecimiento sin causa tiene bastantes precedentes45), conllevaría a un deterioro
de los entes asociativos en la medida que no importando su constitución con objeti
vos convencionales como agentes maximizadores de su propio beneficio, se verían
eventualmente invadidos por socios con intereses diferentes, con poder perturbador
sobre la organización que llevarían a una actuación “irracional”, y encerrarían en la
trampa a los demás asociados, pues desvalorizarían su participación, sin posibilida
des de retorno de la inversión y sin posibilidades de indemnización, dado el beneficio
surgido de la condición de free riders que ostentarían los socios favorecidos por la
colusión mayoritaria (o minoritaria46), que no incentivaría para nada a una recom
pensa por las afectaciones causadas a los intereses de los demás partícipes.
45 En este sentido, podría entenderse que la protección al interés societario es una institución especia
lizada en la gama de eventos representados en el presente escrito, que rinde utilidad para solucionar
los fenómenos ya reseñados que son resueltos a partir de diferentes principios generales del derecho.
46 Vale la pena aclarar que el abuso de los minoritarios es un caso más dificultoso que surge gene
ralmente de los marcos de regulación derivados de la ley, como el caso de las mayorías especiales
para la toma de determinadas decisiones.
1 7 5
En otras palabras, la institución asociativa se degradaría y se vería dismi

nuida en su uso o demanda por el hecho de la falta de protección a los intereses
establecidos en la misma.
Ante todo lo anteriormente expuesto, desde la perspectiva del análisis eco
nómico del derecho, surge el planteamiento del juego de agencia, como la más
propicia explicación a este fenómeno.
En efecto, bajo la simplificación de muchas potenciales variables, la cons
titución de cualquier ente jurídico implica la participación en una actividad de
delegación (agencia) en la cual un actor (principal), al participar en la constitu
ción del ente asociativo, está delegando en cabeza de otro u otros normalmente
el despliegue de una actividad (aquella que tiene por objeto la sociedad en cues
tión), por lo cual podríamos identificar a quien recibe el encargo, en este caso, los
administradores como un agente, que llevan a cabo la ejecución de los intereses
de tales principales.
La estrategia racional en un juego de agencia por parte del agente, desde un
punto de vista netamente estático (un juego únicamente), consiste en la apropia
ción de los recursos otorgados por el principal y la minimización o la anulación
de los costos, que implica la realización de la actividad entregada en dicho encar
go, lo que significaría, en otras palabras, la estrategia de “apropiación” consisten
te en recibir los beneficios del encargo, pero no ejecutarlo para evitar sus costos47.
Siendo así, podríamos presentar en un esquema de juego simplificado aso
ciativo, A y B delegan en un administrador C48, presentando un caso en el que hay
lugar a apropiación, por oposición a otro en el que la estrategia es la ejecución de
los deberes reflejados en el encargo:
Suponiendo que se delega la suma de $1 para la ejecución del encargo y
recibe una comisión equivalente al veinte por ciento (20%) de las utilidades que
47 Este análisis naturalmente se despoja de toda valoración moral que pretendamos hacer de la
conducta y la pretende percibir desde su punto de vista exclusivamente económico y bajo los
postulados metodológicos de la microeconomía.
48 Más adelante se simplificará la situación y se asumirá que la delegación se da en cabeza de un
socio. Se trata de un juego clásico en el que se delega la administración a uno de los partícipes
del negocio societario, esto naturalmente con el propósito de facilitar el negocio y abordar la
situación de utilización del voto igualmente como un juego de agencia.
176
obtenga, bajo el supuesto de que obtenga en el evento de ejecución del encargo

0,5 como utilidad, se tendría la siguiente tabla:
Juego 1 A propiarse N o apropiarse

-0,5 (en treg a a agente) + 0,2 (recibe utili
A principal -0,5
dad) + 0,5 (recibe liquidación)
-0,5 (en treg a a agente) + 0,2 (recibe utili
B principal -0,5
dad) + 0,5 (recibe liquidación)-
1 (sin rendi
1 + 0,5 (percibe utilidad) - 0,4 (rendim ien
m ientos por
C agente to s a principales) - 1 (devuelve en liquida
no h ab e r eje
ción)
cución)
Utilidad social n eta 0 0,5
Tendría que entenderse que una situación de cum plim iento del encar
go sería más deseable por producir una m ayor utilidad social neta, por otro
lado, apropiarse no generaría una m ayor utilidad social neta, pese a que es la
conducta frente a la cual es más propenso el agente dado que le produce una
m ayor utilidad en térm inos individuales. Visto lo anterior, tendría que gene
rarse un incentivo normativo para hacer subsistir la figura que prom ueva la
repetición del juego.
Este incentivo podría ser la reputación misma, que en el largo plazo lleva
a una mayor utilidad al agente que simples juegos de apropiación, los cuales
normalmente no se repetirán después de la primera apropiación por el desinterés
de llevar a cabo repeticiones por parte de los principales que han sufrido defrau
dación en sus encargos.
Pese a lo anterior, la repetición no se vería garantizada sin la existencia
de las instituciones legales que generen la confianza suficiente hacia el contrato
asociativo para su nueva realización, y que direccione la actividad de los admi
nistradores hacia la realización de las expectativas generadas con el contrato aso
ciativo, por lo que se justifica la normativa en la materia, y a su vez, la aparición
de principios que dirijan el actuar de los administradores.
A hora bien, en lo que respecta a la actividad de los socios, la necesidad
de la aparición de principios y de normas de conducta leal a la sociedad se
explica tam bién en la aparición de juegos de agencia en el marco de sus inter
177
venciones como partícipes de los máximos cuerpos societarios, en efecto, el

principal sería la sociedad y en pos de la realización de sus fines egoístas los
asociados participarían tendientem ente de estrategias de apropiación a través
de sus decisiones políticas a no ser que existan los incentivos apropiados para
el buen desenvolvim iento del juego social y su reiteración (duración soporta
da en la confianza).
En este orden de ideas, la función de la protección al interés asociativo
obra como garantía de la repetición de los juegos de agencia y de realización
coercitiva de lo que la reputación y la actuación de buena fe podrían generar
luego de varios casos.
En efecto, podría compararse el problema de la utilidad social neta como
el resultado de la coercibilidad de los patrones e instituciones sobre los que se
construye el acuerdo asociativo. Veamos en el mismo caso la repetición en un
fenómeno de juego de agencia de situaciones de utilidad social neta:
J. de apr. Aprop. Aprop. Aprop. Aprop. Aprop. Aprop. TOTAL

Jugador Juego 1 Juego 2 Juego 3 Juego 4 Juego n
Ppal A -5 + 0 0 0 0 0 -5
Ppal B -5 + 0 0 0 0 0 -5
A g e n te C + 10 0 0 0 0 + 10
J. de - a - Aprop. - Aprop. - Aprop. - Aprop. - Aprop. - Aprop. TOTAL

Ppal A -5 + u a
- 5 + ua - 5 + ua - 5 + ua - 5 + ua n (u a -5 )
Ppal B - 5 + u,b - 5 + u,b - 5 + u,b - 5 + u,b - 5 + u,b n (u b -5 )
A g e n te C 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u 1 0 + ib -u n (1 0 + ib -u )
En la anterior tabla se puede observar como en el fenómeno de la repeti

ción, la utilidad social neta es superior al juego de suma cero que representa el
derecho sin coerción para la apropiación por parte de los agentes49.
“u” representaría la utilidad producida del negocio para las asociacio
nes o sociedades principales conforme al acuerdo existente con los agentes;
de igual forma, “ib - u” representaría la utilidad del principal, expresada en
49 Se trataría de un juego de suma cero, pues no hay producción de utilidad neta social, en el senti
do que la pérdida de una parte es la ganancia de otra, sin existir ningún rendimiento o renta que
estimula la realización repetida del juego.
178
términos de una participación “u = ua + ub” a los socios. Por dicha razón ante
cualquier participación y cualquier número de socios podría expresarse que la
utilidad del agente (uc) en juegos repetidos es expresada de forma general así
“uc= n(k+ ib - dt= i u i).” Siendo “k” una constante representada en el capital enco
mendado para la realización de las tareas, “ib” el ingreso bruto del ejercicio y “u ”
las utilidades distribuidas que no nec esari amente se ven representadas en utilidades
de ejercicios de explotación económica, sino también en inversión social, como
forma de util i dad de las entidades no lucrativas. Correspondiendo a su vez “u ” a la
participación o satisfacción (en el caso de las no lucrativas) que corresponde sobre
la utilidad cada soc io o asociado y una constante que refleje su participación sobre
las utilidades pactadas con el agente.
Nótese como la utilidad supuesta de la sociedad se identifica como una su-
matoria de la util i dad de sus so cio s, esto, porque l a relación entre la sociedad, por
ejemplo, la comercial y sus socios es la típica situación de juego de agencia en la
que los socios se apropian de las utilidades producidas por la sociedad durante un
determinado período y eso significa una pérdida del patrimonio de la compañía
equiparable, lo que deriva en la ne cesi dad de decisiones de reinversión con el pro
pósito de facilitar la repetición del juego, reinversión que la normativa convierte
en forzosa en los casos de reservas legales o de los fondos (en el sector solidario).
Retomando entonces lo inicialmente planteando de la compañía de bebi
das, tUníamo s que ‘‘p = n($2 * x¿)” representaba la pérdida de los socios no partí
cipes de la compañía productora de bebidas (principales) y se vería representada
en la gan an ci a de los socios partícipes (agentes en este caso representados sobre
la administración bajo la cual tienen el control), llamando “g” a este factor.
Ahora bien, siendo “p” o “g” (salieron iguales en nuestra presentación ini
cial, sin tomar en cuenta variables distributivas) una afectación definitiva a la uti
lidad de los principales, abordando como juego de delegación la coparticipación
societaria a través de un cuerpo general de asociados (principal) y en posición de
agentes los consocios que sí participan del negocio de las bebidas, se tendría que
la utilidad del principal (cuerpo general de asociados) tendería a ser nula o se dis
minuiría sustancialmente, y se vería expresada de la forma que se presentará más
adelannte(,kp+airbtienddo de il)a. afectación a la fórmula de utilidad del agente que sería:
uc = n [k+ ib - ( df= i Ui - 2 nu df= i ii)]
179
Siendo la segunda parte expresada en el paréntesis (2 nu bf_ 1 xi ) el resulta

do de realizar n veces el juego que da por resultado la pérdida en el precio “n($2*
x i)”, advirtiéndose que para el caso “n” tomará el subíndice ‘‘u” (qu e dando n u ),
para distinguir el número de unidades de bebidas-envases vendidos del número
de repeticiones del juego de agencia (simplemente n), reflejado por ejemplo en la
inversión en la compañía de envases por parte de asociados, accionistas o socios
sin interés en la productora de bebidas.
Ahora bien, la fórmula de utilidad de los principales o principal (el cuerpo
general de asociados) podría quedar expresada de la siguiente forma:
u a = nub a/k,5 u b = nuk,/k,....
b 5
U n = nuk n /k siendo que
A
ka +bk + .. . kn = k en la
fórmula anterior.
Dado que se supone un juego repetido la descripción general de la utilidad
de los princip ales sería:
U = n 2 f =jU i
de tendrí a que la útil i dad social neta se obtendrí a de calcular la utilidad de

los principales ( cuerpo general de asociados que “delega” parte de sus interes es , y
se supone actunría en el mej or interé s de lo s entes ns2 ciativos, representado en los
agentes tdnbi — socios, pero pensadosindividualmente, o camo que votan de for
ma desvi ada al interés asociativo), es “U”; sumada a la utilidad de los agentes (uc):
U + uc = USN
USN = n i f =1Ui + n[k+ ib - ( b f =1Ui - 2 nu b f =1Xi)]
Desarrollando lío expresión:
USN = n b i n u ¡ + n r a n i 0 —n bf= 1 u i - n 2 nu bf= 1 x
USN = n k a n ib - n 2 nu b i_ 1 x
U SN /n = k + 1n- 2 nu 1x
n
180
J o sé D a v id A ren as C or r e a
La anterior expresión se simplifica para llegar más fácil a la conclusión,

identificando la pérdi da por la producción de envases individuamente, to da vez
que no se está tratando con dato s fijos sino con o rdinales. De donde las condicio
nes para que la utilidad social neta se produzca (que sea po sitiva y no suma cero o
negativa), serían que “k a i A > - 2 nx” en el primer juego, siendo “x” el número
de unidades vendidas kn ese período drterminado, sería: “k a i A > - 2 nu J r i a ”
en cualquier juego rep etido, dependiendo del número de repeticiones del juego,
tomando en cuenAa que “x” es positivo y que “n” también lo e s y ti ende aumentar
con las repeticiones del j uego, por lo que a mayor número de repeticiones en una
situación asoci ativa de desvío de los intereses del cuerpo general a favor de unos
asociados, mayor la posibilidad (dado el incremento que n generaría en la suma-
toria) que “ k a i A < - 2 nu Ufr i a ,” lo que daría lugar a la producción de suma
cero en el seno de la sociedad o de utilidad social neta negativa, conllevando a una
situación de derecho ineficiente.
En conclusión, con el presente ejemplo de la compañía embotelladora,
aplicable también a situaciones en general de integración vertical de compañías,
podría concluirse que instituciones legales que permitan el desvío de los intere
ses asociativos, favoreciendo sólo a algunos asociados en desmedro de su cuerpo
general (cuyos intereses comunes serían los presupuestos en el contrato asociati
vo, como la obtención de utilidades económicas en una empresa estable o la rea
lización de una finalidad social) conduce en una situación de ejercicio reiterado a
la ineficiencia, por dar lugar a pérdidas sociales netas o a disminución continuada
de la utilidad social que reportan dichas actividades.
4.3 El a d m in is tra d o r en c o n tra de l cuerpo de asociados:

re p la n te o a p a r tir de l in d iv id u a lis m o m e to d o ló g ic o
De cualquier manera es pertinente también llevar a cabo un abordaje desde
el marco metodológico de la escuela de la elección pública, que permite avisorar
una variante significativa, referida a la conducta de los administradores que con
travienen el beneficio del cuerpo de asociados, en busca de la rentabilidad propia.
Se trata de un auténtico caso de fraude a las minorías, cuando por ejemplo se sub
valora a la sociedad en un proceso de fusión en desmedro de los minoritarios, con
el objeto de obtener favores en la administración (lo que explica el surgimiento
de normas como el art. 62 del EOSF).
181
Abordando con individualismo metodológico la conducta de los adminis

tradores, podría decirse que se mueve en pos de maximizar sus propias utilida
des, produciendo decisiones de administración que encuentren un punto óptimo
de satisfacción a los intereses de los accionistas mayoritarios y minoritarios, con
el propósito de mantenerse en el poder.
El directivo en ciertas formas asociativas como las sociedades y ciertas
fundaciones y corporaciones, balancea su propensión a la apropiación con la sa
tisfacción de los intereses de sus representados (fundadores o socios capitalistas
que a través de sus votos participaron en su nombramiento), esto con la finalidad
de garantizar la estabilidad en los cargos siendo también verificable su compor
tamiento a través de la escuela de la elección pública.
La referida actitud, naturalmente tiene sentido desde que las instituciones
fundacionales sobre las cuales actúa el agente (directivo) tengan un soporte coer
cible incentivador para la repetición de los juegos de agencia, y que la ganancia
obtenida por la estrategia de apropiación no sea demasiado alta en comparación
con la estrategia de ejecución de los encargos para el medio o largo plazo.
Se invita a la lectura desde esta perspectiva metodológica, la cual no se abor
dó en el presente texto, por haberse preferido la metodología del AED tradicional.
4.4 G rup os em presariales e in te ré s so c ie ta rio

Otra dimensión desde la cual debe abordarse el problema societario, pro
vendría de las potenciales alteraciones que supone a la idea de interés societario
(o interés social) en estructuras complejas como los grupos económicos, en la
medida que la perturbación sobre la función, razón de ser y ejecución societaria
de la sociedad subordinada, proviene la idea de unidad de propósito y dirección
que tienen tales estructuras empresariales. Idea que implica un tratamiento más
allá de los propósitos de este artículo, pero que tiene algún grado de desarrollo,
más desde la dogmática jurídica que desde el marco metodológico del análisis
económico del derecho (AED) en otros autores50.
50 Córdoba Acosta, Pablo Andrés. E l gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresa
rial en la perspectiva del gobierno corporativo ("corporate governance”). En, la Empresa en el
siglo XXI, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 116 a 205.
182
Pese a lo anterior, es pertinente, debido a profundas contradicciones que pue

den surgir, tomar en cuenta que para la elaboración del entendimiento del interés
societario en materia de subordinadas o sometidas a control, es preciso también
abordar la dualidad entre unidad económica y pluralidad jurídica que se presente
en las formas asociativas sometidas a control, en donde el interés del cuerpo ge
neral de asociados se encuentra implícito en el interés de la holding o matriz, y en
muchas formas se simula o se oculta en las subordinadas. Casos en los cuales, la
protección jurídica surge frente a los abusos del derecho societario, tomando en
cuenta la perspectiva del Dr. Córdoba (ver cita), en cuanto a que el presente escrito
tiene por principal objeto el cuidado sobre patologías (desvíos del interés societa
rio) y no sobre la fisiología (regulación de la figura de grupo y tolerancia jurídica
frente a ella). Por otro lado, advirtiendo que aún quienes estudian la fisiología del
fenómeno de los grupos de interés acaban concediendo, para efectos de protección
frente al abuso del derecho, que en el caso de conflicto entre los intereses de la
holding y los de la subordinadas, prevalecen los de las últimas.
Pese al carácter estrictamente dogmático del escrito referencia de Córdoba
Acosta, en la nota al pie 105 de su texto ofrece una poderosa idea explicativa
desde el marco de AED de por qué no es viable otorgar validez a una norma per
manente de exclusión por conflicto de intereses al estilo del art. 23 de la ley 222
de 1995, porque privaría de la toma de decisiones en los grupos empresariales a
los accionistas más interesados en el éxito societario, por detentar mayor grado
de riesgo (participación), privilegiando en su lugar quienes asumieron un menor
grado de riesgo (menor grado de inversión).
5 Propuestas para la implementación normativa

en Colombia (De lege ferenda)
Para efectos de desarrollar la figura de manera adecuada en nuestro sistema
jurídico, con miras a la moralización de las prácticas asociativas y societarias, la
democratización del ejercicio a través de las personas jurídicas con fines lucrati
vos, y a la realización del principio de proscripción al abuso del derecho, espe
cialmente bajo la idea de garantizar el cumplimiento de los contratos asociativos
y una mayor utilidad social neta a través de la reiteración de dichos contratos por
la confianza institucional generada, proponemos la aplicación de las siguientes
183
reformas, sin dejar de advertir que el presente estudio combina deliberadamen

te tres pasos de producción de discurso jurídico: dogmática (identificación de
teorías por vía de inducción utilizando las normas como casos específicos para
la producción), de AED (utilizando la utilidad social neta en el sentido Kaldor
Hicks como rasero para identificar el fundamento económico de una institución
legal), y reformativo, trayendo a colación la posibilidad de introducir institucio
nes de derecho afianzando lo que vía doctrina (dogmática) y AED se identifica
como figura existente con fundamento en el marco jurídico positivo actual.
5.1 F o rm u la ció n de c o n te n id o n o rm a tiv o que establezca la p ro h ib i

ció n de desvío de l in te ré s de las asociaciones de l cuerpo g e n e ra l
de asociados
Se propone la construcción normativa del principio de proscripción de le
sión a los intereses asociativos, se sugiere un texto general que sirva de base
interpretativa del resto del contenido normativo, así como fórmula de solución a
circunstancias de desvío del interés asociativo:
Las personas jurídicas de todo tipo deberán gobernarse en su administra

ción y en su actividad en exclusivo ejercicio y ejecución de los intereses
del cuerpo general de asociados, toda actuación que realicen deberá ceñir
se por estos postulados e interpretarse toda obligación que asuman en tal
sentido. Los administradores, asociados, socios, empleados y miembros
directivos serán responsables del desvío de los intereses asociativos y de
todo perjuicio que su conducta en este sentido llegare a causar.
5.2 R eform a a l p a rá g ra fo de l art. 19 de la le y 2 2 2 de 1995

Debe hacerse mención de la protección del cuerpo de asociados o de la
primacía del “supremo interés societario” en lugar de las mayorías.
Como es notorio, el mencionado artículo contiene una referencia errada a la
protección de las mayorías, el objetivo de la ley no puede ser este, porque las mayo
rías pueden hacer uso abusivo de sus derechos. Además, por su propia condición se
encuentran en una posición de ventaja en las relaciones dentro del organismo social.
Encaja más con el espíritu de la norma el concepto de protección “al cuerpo de
asociados” o al “supremo interés societario”, haciendo abstracción de los grupos y
1 8 4
recalcando que la protección va dirigida a la obtención de unos resultados económicos

equitativos en general, en el que no haya abuso por parte de las mayorías ni de las
minorías en las votaciones.
El texto sugerido es del siguiente tenor: “Art. 19 [...]Parágrafo.-Para evi
tar que se vea atropellado el supremo interés societario...” Recalcándose enton
ces, que el objeto de protección para los funcionarios de las superintendencias no
serán los intereses de los grupos mayoritarios, sino el mejor interés para la sociedad
como unidad formal, como cuerpo de asociados con intenciones lucrativas.
5.3 C om isión de in te ré s s o c ie ta rio

La creación de un cuerpo colegiado en el que la influencia por socios minori
tarios sea superior a la de los mayoritarios, y sea encargado de determinar la afini
dad con el interés societario de decisiones puestas en duda por alguno de los miem
bros de la sociedad, puede ser de gran utilidad resolver a nivel interno los conflictos
que suscitarían los procesos para la impugnación de decisiones en las asambleas de
accionistas, juntas de socios o juntas directivas de las sociedades. En este sentido,
proponemos el establecimiento de la “Comisión de Interés Societario” en todas
entidades asociativas con ánimo lucrativo de alguna relevancia económica, que
tendría por misión la de examinar las decisiones de los órganos administrativos a
la luz de la mayor conveniencia para el cuerpo de asociados. De igual forma, una
“Comisión de Interés Asociativo” en las entidades de otras categorías.
Para su implementación en el mundo de las sociedades mercantiles propo
nemos algo del siguiente estilo:
Todas las sociedades con un patrimonio superior a [...] deberán integrar

una comisión compuesta por tres representantes de los socios minoritarios,
un representante de los socios mayoritarios, el revisor fiscal y el repre
sentante legal51, que se encargará periódicamente del estudio de las de
cisiones emanadas de los órganos de la administración de acuerdo a su
conveniencia en relación con el interés societario. De ser estimada alguna
decisión como por fuera del interés societario, la comisión podrá suspender
su ejercicio convocando a una nueva reunión de la asamblea de accionistas,
51 La manera de conformarla aquí propuesta puede naturalmente variar según el número de socios y
el tipo de sociedad.
1 8 5
junta de socios o junta directiva que ha tomado la decisión, de ser el caso,

e incoar en nombre de la sociedad y/o de los asociados que desaprobaren
la decisión, una acción orientada a impugnarla y obtener resarcimiento de
perjuicios si fuere el caso.
En el fenómeno de las asociaciones de otro tipo, se implementarían meca

nismos similares de tal forma que equilibren el poder los intereses mayoritarios,
minoritarios y los de la administración.
5.4 D erecho de re tiro e xte n sib le a eventos de abusos de l derecho

p o r p a rte de los socios m a y o rita rio s
Se propone la extensión del derecho de retiro a favor de los socios minorita
rios en desacuerdo con decisiones que la Comisión de Interés Societario propuesta
en el anterior numeral determine como desviadas de los objetivos sociales.
Por lo que podría agregarse al anterior artículo lo siguiente:
Ante la calificación de una decisión como desviada del interés social, cual
quier socio que no haya votado a su favor tendrá la posibilidad de acceder
al derecho de retiro en los términos, condiciones y mediante el procedi
miento de que trata la Ley 222 de 1995 en su título I, capítulo III, sin me
noscabo de su derecho a la indemnización de perjuicios resultante de la
acción de impugnación que se llegare a interponer por parte de la Comisión
de Interés Societario.
5.5 El po de r de veto p o r p a rte de los accionistas poseedores de acciones

con dividendo privilegia do pero sin derecho a l voto
En el caso de las sociedades anónimas, a través del propio cuerpo co
legiado del numeral 4.2, cuando se presenten situaciones consideradas por la
mayoría de los integrantes del órgano como contrarias a los intereses sociales,
y en contra del cuerpo de asociados, podrán hacer ejercicio del derecho al veto;
instaurándose así un límite al hasta ahora desproporcionado dominio de los
grupos que tienen acciones con poder político en sociedades con gran capital
originado en participación sin derecho al voto. Una norma propicia para este
objetivo podría ser la siguiente:
186
Los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto

podrán vetar decisiones de los organismos de la administración, cuando la
Comisión de Interés Societario determine que atentan contra el supremo
interés de la sociedad. Dando lugar a que se retrotraiga lo decidido y se
efectúe una votación al respecto en Asamblea de Accionistas, que deberá
convocar la comisión, con la intervención de los accionistas titulares de
acciones con dividendo preferencial sin derecho al voto, quienes podrán
hacer valer su voto en lo relacionado con el asunto en condiciones de igual
dad con los titulares de acciones ordinarias.
5.6 Acciones especiales para eventos de votaciones p o r fuera de los

intereses extrasocietarios
Finalmente, y con el propósito de establecer una norma unificadora del
concepto, proponemos la aplicación directa a través de fundamentos normativos
de la figura del abuso del derecho y el establecimiento de un procedimiento in-
demnizatorio expedito a favor de los socios afectados con las decisiones.
Por lo que en consecuencia, vemos necesaria la redacción de una norma
del siguiente tenor o de un contenido similar:
Las decisiones de órganos de la administración de la sociedad, que obe

dezcan a intereses extrasocietarios, en abuso del derecho de las mayorías,
serán susceptibles de impugnación por parte de la Comisión de Interés So
cietario, el Representante Legal o de cualquier socio que vea vulnerado el
beneficio del cuerpo de asociados. En la mencionada acción podrá preten
derse la indemnización de perjuicios causada con las decisiones a la socie
dad, al cuerpo de socios o al socio individualmente considerado.
Los fenómenos de bloqueos de minorías, que se ejecuten en abuso de los

derechos y garantías consagrados a favor de estas, serán susceptibles de la
misma acción de impugnación, que podrá ser promovida por el Represen
tante de la Sociedad, la Comisión de Interés Societario o cualquiera de los
socios afectados.
Nótese que en el caso de los bloqueos de minorías también requiere la

presencia de un ejercicio abusivo de los derechos, evitándose un desequilibrio
democrático en el ejercicio de las operaciones.
187
De dichas normas podría hacerse una extensión y una elaboración más

amplía aplicada a los casos en general de asociaciones empresariales.
5 .7 Insta u ra ció n de in ce n tivo s ju ríd ic o s pa ra el respeto a los códigos

de buen go bie rno
Los códigos de buen gobierno corporativo, como prácticas de moraliza
ción de las sociedades de capitales, pueden ser incentivados a una mayor escala
y trasladados a otro tipo de entes asociativos, obligándose, por ejemplo, a la
suscripción de tales códigos en calidad contractual antes de llevar a cabo co
locación de acciones en la bolsa por parte de compañías, con el propósito de
que los potenciales accionistas minoritarios puedan evaluar económicamente las
compañías según la calidad de gobierno corporativo que ofrecen sus códigos y
exigir también por vía judicial su cumplimiento como extensión de un acuerdo
societario. De igual forma, estableciendo los deberes respectivos en otras formas
asociativas, como sociedades comerciales en general, entes solidarios, corpora
ciones, etc., con el propósito de establecer un control difuso a la administración
en torno a autorregulaciones derivadas de la necesidad legal de estipularlas.
5.8 Todos los procesos de abuso al derecho por parte de mayoritarios o minori
tarios deben recurrir a mecanismos expeditos de resolución de conflictos, o a
acciones rápidas con términos perentorios y de corto plazo, con la finalidad
de evitar perjuicios difícilmente remediables para intervinientes débiles en
las entidades asociativas. Esto igualmente aplica para los procesos de desvío
de los intereses asociativos por parte de los directivos.
No sobra aclarar que las propuestas normativas hechas son apenas pilares fun
damentales para el desarrollo de una regulación directa de la figura que se considera ya
presente en el derecho, bien sea por parte del gobierno a través de la reglamentación,
o por parte del legislativo con más reformas y adiciones a la legislación comercial.
Conclusiones
El interés societario tiene por principal mecanismo de protección, la teoría
de abuso del derecho por parte de los socios mayoritarios, y en un menor grado,
la protección del abuso del derecho de minorías de bloqueo.
188
La protección en diferentes normas jurídico-positivas a los intereses propios

de los entes jurídicos tiene justificación desde la óptica del AED, especialmente en
lo atinente a la necesidad de conservar el poder obligacional de los contratos.
Existen en Colombia, fundamentos suficientes para evidenciar la existencia y
la validez de la figura actualmente, especialmente en materia societaria. No obstante,
en pos de la moralidad de las prácticas asociativas, de la economía y de una claridad
para los operarios, es conveniente mediante la creación de algunas normas y unas
pocas reformas, delinear de manera específica la protección al interés societario, y
en general y conforme a la modernización y reconstrucción de los contratos o actos
jurídicos complejo que creen personas jurídicas, al asociativo, frente al abuso de los
socios, asociados, dependientes o administradores de una asociación empresarial.
Entre los cambios y las novedades necesarias se requiere del estableci
miento de un concepto que permita identificar el “interés asociativo” como re
lacionado con el conjunto de los asociados y no con la mayoría; la creación de
órganos a nivel interno que impidan el ejercicio abusivo de derechos; el forta
lecimiento de las opciones legales a favor de quienes son débiles en el contrato
societario; la implementación de reglas específicas para el ejercicio de acciones
basadas en la realización de actos que atentan contra el interés de la sociedad.
Asimismo, el entendimiento de la existencia de una voluntad asociativa
diferente a la de las facciones de asociados (sean mayoría o minoría) y a la ad
ministración requiere de un punto de conexión conceptual, el cual puede darse
a partir de la figura del ‘cuerpo de asociados’, como grupo aglutinador de los
intereses de los socios, no coincidente con ningún subgrupo inmerso en él, ni
confundido con los intereses del ente jurídico como sujeto de derechos y obliga
ciones independiente por sí mismo.
El interés asociativo como creación jurídica es de suma importancia para
evitar la colusión en contra de quienes tienen fines legítimos en el contrato aso
ciativo. Su aceptación y la elaboración de mecanismos de protección puede traer
profundas consecuencias, no solo en materia de grupos empresariales, relaciones
de control y relaciones entre matrices y subsidiarias, dando lugar a la posible
aparición de maneras más eficientes de desempeño empresarial, dentro de unos
nuevos cánones de ética en el ejercicio, en donde sean más transparentes las
relaciones comerciales, dándose lugar a un mayor beneficio de más agentes de
189
los mercados, sino también en la administración de recursos afectos a finalidades

específicas sean o no lucrativas.
Se encuentra entonces, en este trabajo, la necesidad de abordar más a fondo
la viabilidad de reconocer de manera extensiva desde una perspectiva de las asocia
ciones en general, la necesidad de un principio más general, máxime, teniendo en
cuenta que desde la perspectiva del análisis microeconómico, la utilidad no sólo se
refleja en la satisfacción representada en la renta que genera un determinado com
portamiento de inversión a los partícipes (caso de la sociedad y sus socios), sino
también la realización de una satisfacción subjetiva, y por lo tanto, el análisis sería
aplicable también a figuras de protección de la relación de agencia en situaciones
de asociaciones o constitución de patrimonios autónomos en general.
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P o n e n c ia s e sc u c h a d a s d u ran te el
XXXI CONGRESO NACIONAL

DE DERECHO COMERCIAL
INSTITUCIONES MERCANTILES EN ENTORNOS DE

RESPONSABILIDAD, SOCIEDADES, INNOVACIÓN
Y TECNOLOGÍA
RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR
EL USO DE LA TECNOLOGIA
Por: Daniel Peña Valenzuela1
Introducción
Es para mí un honor presentar esta ponencia en el XXXI Congreso Nacio

nal de Derecho Comercial, evento de particular prestigio por la novedad temática,
por las cualidades y la trayectoria profesional de mis colegas conferencistas y por
la audiencia calificada que nos acompaña. Mi agradecimiento por la invitación a
la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquía, el Colegio de Abogados de
Medellín y la Universidad Externado de Colombia por la invitación. Resalto la
perseverancia de más de tres décadas de los organizadores en la búsqueda per
manente de excelencia.
El tema que me corresponde tiene como escenario privilegiado a la muy ad
mirada Capital de la Montaña, pues sin lugar a dudas, Medellín está construyendo
y liderando a escala nacional la visión y la realidad, sin mayor emulación, como
ciudad del conocimiento, digital e inteligente. Este ejemplo debe ser seguido
1 Abogado y Profesor Titular de la Universidad Externado en las Facultades de Derecho y Finan

zas, Relaciones Internacionales en Pregrado y Posgrado. LLM (Máster en Leyes) de la Universi
dad de Londres. DESS (Máster en Propiedad Intelectual, Contratos Industriales y Derecho de las
Nuevas Tecnologías, Université Grenoble II). Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá (lista
A) y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Socio Fundador de la firma Peña
Mancero Abogados.
Re s p o n s a b i l i d a d d e l e m p r e s a r io p o r e l u s o d e l a t e c n o lo g ía
por otras ciudades y regiones, lo que ojalá redunde en un resultado conjunto de

Colombia como un país más innovador, creativo y dispuesto a arriesgar en capi
tal (privado y público) y trabajo para construir un entorno ávido de convertir la
información en conocimiento, el saber en innovación y cambiar el futuro de las
próximas generaciones.
Para iniciar, permítanme tomar las ideas planteadas por el periodista An
drés Oppenheimer en su reciente libro “Crear o Morir”2, en el cual propone como
las cinco grandes claves para impulsar la cultura de la innovación en América La
tina: reorientar la educación a ese fin, modificar las leyes que la inhiben, estimu
lar la inversión en innovación, y por último, globalizar las ideas, las creaciones y
las invenciones. Todo lo anterior, dejando de lado el miedo y la estigmatización
al fracaso de los emprendedores.
Las empresas colombianas están avanzando de manera paulatina en la in
corporación de la tecnología en sus procesos productivos y en la utilización de las
TIC como herramienta de desarrollo empresarial. Para alcanzar mayores tasas de
crecimiento económico, Colombia y sus empresas deben acelerar ese proceso
de transformación productiva, diversificar su base de productos para exportar
y llevar a cabo un proceso de cambio estructural, o de nueva política industrial
que traiga consigo el aumento de la productividad de la economía y un impulso
a la innovación. En los indicadores internacionales de competitividad, Colombia
no avanza de manera significativa, por el contrario, lleva varios años estancada
en las mismas posiciones. En el Índice Global de Competitividad que mide el
Foro Económico Mundial, no se ha experimentado un cambio significativo. En
el informe “Doing Business” del Banco Mundial, pese a que Colombia se ubica
entre los países del mundo que más reformas hicieron en los últimos años, su
desempeño en algunos indicadores es pobre.
La innovación empresarial se expresa de varias maneras:
• En la gestión tecnológica de recursos propios o de terceros, enfocados
en la invención y desarrollo de nuevos productos y servicios, así como
en la manera de hacer empresa generando nuevos modelos de nego
cios y arriesgando tiempo y capital en ciencia y tecnología (CyT).
2 Oppenheimer, Andrés, Crear o Morir, Editorial Debate, Madrid, 2015
196
DANIEL PEÑ A VALENZUELA
• En el análisis costo/beneficio de la inversión o reinversión de recursos

debe primar la asunción de riesgos derivados del uso de una tecnolo
gía determinada respecto de la imitación o copia de modelos o pro
ductos ya existentes.
• La creación de tecnología propia mediante procesos de ciencia, tec
nología, investigación y desarrollo, la transferencia o la recepción de
conocimientos técnicos, la utilización de TIC son un imperativo para
las empresas colombianas, pero cualquier uso de tecnología genera
riesgos que deben ser prevenidos, detectados, analizados y en la medi
da de los posible, mitigados. La existencia de riesgos tecnológicos sin
que se puedan mitigar o medir de manera adecuada causa retraso en
la adopción de la tecnología o puede ser fuente de reclamos, acciones
judiciales y potencial infracción de derechos de terceros.
• La mitigación de las causas y de los posibles costos para prevenir o
asumir una eventual responsabilidad deben ser parte de las políticas,
prácticas y planes estratégicos corporativos y del análisis de costos
asociados al desarrollo de nuevos productos y servicios.
• La definición correcta del grado de responsabilidad de los adminis
tradores puede ser un incentivo para asumir determinados riesgos y
en últimas acelerar la adopción de nuevas tecnologías en el ámbito
empresarial, favoreciendo la competitividad y la productividad.
En este escrito se abordan los supuestos de la responsabilidad empresarial
en la era digital, de la innovación y de la tecnología, y las fuentes específicas de
esa potencial responsabilidad. Se toma como base el hecho de que los adminis
tradores tienen deberes generales y específicos, así como un rol fundamental de
liderazgo en diseño, planeación y cumplimiento legal asociado a las estrategias
de TIC, innovación, protección de la propiedad intelectual, ciencia, investigación
y tecnología al interior de las empresas. Se analiza el papel de los nuevos cargos
que se deben crear en las entidades para tal efecto, como los Gerentes de Inno
vación y Desarrollo, Jefes de Seguridad Informática, Vicepresidentes de Infor
mación y Tecnología, entre otros. Además de los deberes propios de sus cargos,
estas actividades pueden originar responsabilidad legal frente a la empresa, los
terceros, los reguladores y las autoridades. En los últimos dos eventos, en caso
197
de incumplimiento de obligaciones establecidas por la regulación o por las leyes.

Finalmente se abordarán tópicos especiales de responsabilidad por el uso de la
tecnología en el ámbito empresarial y la definición del grado de responsabilidad
en uso de la tecnología.
1. Supuestos de la responsabilidad empresarial en la era

tecnológica
La relación entre las empresas y la tecnología ha cambiado en las últimas
décadas de manera dramática, como consecuencia de un incremento notable en
el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en los
modelos de negocios de las empresas “Internet”, y como nuevo canal para las
actividades mercantiles de las empresas tradicionales. Las grandes y medianas
empresas han venido incorporado, de manera paulatina, sistemas de informa
ción como redes y aplicaciones móviles corporativos para sus equipos de trabajo,
ERP (Enterprise Resource Planning), CRM (Costumer Resources Management),
platafomas y aplicaciones integradas de computación en la nube, y en general,
soluciones tecnológicas para sus procesos internos como manejo de personal,
análisis de información, contabilidad, inventarios, entre otros; y también para la
relación con proveedores, distribuidores y clientes. Esos sistemas de información
incorporan el licenciamiento de programas de ordenador, la integración de bases
de datos y aplicaciones móviles, y almacenamiento de información en la nube.
Así mismo, el uso y el aprovechamiento de internet, páginas web y redes sociales
para difundir información empresarial y realizar actividades de publicidad y mer
cadeo digital, lo que se ha convertido en una necesidad para consolidar y ampliar
mercados y como respuesta al cambio generacional con nuevos consumidores,
en su mayoría nativos digitales. La masificación en el uso de toda clase de TIC
debe beneficiar, de manera preponderante, a las Pymes que pueden obtener frutos
más significativos de la revolución digital por la disminución de costos en la ad
quisición de equipos, soluciones y herramientas informáticas. Las Pymes tienen
acceso a TIC que hasta hace poco se limitaban a las grandes y medianas con el
apoyo del gobierno; Mediante programas de cooperación o con sus propios re
cursos y propósitos de innovación también incorporan de manera paulatina los
recursos TIC.
198
Según Confecámaras, los obstáculos que deben ser superados por la in
dustria colombiana incluyen “bajos niveles de innovación y emprendimiento y
se ha trabajado para lograr mejorar esos indicadores, las cámaras de comercio,
como actores del Sistema Nacional de Competitividad e Innovación, trabajan
integralmente con instituciones públicas y privadas, precisamente con programas
y proyectos que buscan generar espacios que dinamicen la innovación en el país.
Actualmente, las cámaras cuentan con 46 programas de cultura y gestión de innova
ción que han llegado a más de 14.700 beneficiarios. Asimismo, la Red de Cámaras
de Comercio trabaja en alianza con la Superintendencia de Industria y Comercio, en
procesos de capacitación en temas de propiedad intelectual”3. La ANDI coincide
en que los temas que abarca la agenda industrial deben incluir “una estrategia de
ciencia, tecnología, innovación y emprendimiento, políticas y programas para
atraer inversión y lograr la transferencia de tecnología”4.
Más allá de herramientas y soluciones informáticas, los avances en las TIC
han puesto a la información en el centro de la generación de valor, no solamente
para las empresas del sector de comunicaciones sino también para las organi
zaciones que entienden que la información es base de la innovación, del mejor
servicio al cliente, de la adquisición de nuevos mercados, desmaterialización de
sus productos y servicios, de la internacionalización y de la optimización de sus
procesos. La información en sus diversas facetas con valor comercial, en oca
siones secretos empresariales o comerciales, la información técnica y científica
patentada, y los datos personales.
También se evidencia como resultado de la influencia determinante de las
TIC, la electronificación del derecho mercantil, (para utilizar la original expre
sión del profesor Rafael Illescas5), que en Colombia se aprecia con la utilización
y reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas en el ámbito em
presarial, incluyendo la celebración de los contratos electrónicos, la validez de la
3 Domínguez, Julián. La dinámica de la industria colombiana y sus desafíos en Revista Doing Bu
siness, No 81 septiembre de 2014.
4 Mac master, Bruce. Trabajo Conjunto para impulsar la Industria en el País, No 81 septiembre
de 2014.
5 Illescas, Rafael. La electrónificación del derecho de sociedades mercantiles, en particular de los
derechos del socio y los órganos sociales, en Memorias del III Congreso Internacional de Derecho
Comercial. Colegio de Abogados Comercialistas y Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
199
firma electronica y de la firma digital, la desmaterialización de los títulos valores

y de los documentos transferibles y la posibilidad de utilizar medios electrónicos
para llevar a cabo las asambleas, juntas y consejos directivos, así como la posibi
lidad de llevar los libros de comercio y registrarlos ante las cámaras de comercio
por medios electrónicos, entre otros.
Como consecuencia de la utilización masificada de las TIC, en el interior
de las empresas surgen interrogantes respecto de (i) el alcance de la responsabi
lidad de las empresas en “Internet” y de las empresas tradicionales que utilizan
los medios electrónicos como nuevo canal de comunicación y transaccional con
los usuarios y consumidores, (ii) la responsabilidad en cabeza de los sujetos tra
dicionales que integran las organizaciones, en particular las responsabilidades de
los administradores de las compañías y de los empleados, (iii) la responsabilida
des asignadas a los nuevos roles y cargos que surgen en las empresas como los
de CIO (Chief Information Officer), CISO (Chief Information Security Officer),
CTO (Chief Technology Officer), de los Webmaster y de los Community Mana
ger, y que tienen bajo su control el contenido de páginas web corporativas, los
perfiles de redes sociales y la estrategia del manejo de la información digital, (iv)
la variedad de los tópicos y materias específicas de tecnología utilizadas en las
empresas que pueden generar diversos riesgos y causas de responsabilidad.
1.1 La a p a ric ió n de te cn o lo g ía s em ergentes p a ra uso e m p re sa ria l

Hasta hace poco, las tecnologías que se utilizaban al interior de las empre
sas estaban confinadas a un número reducido, el licenciamiento de los programas
de computador y en algunos casos, bases de datos con información sobre em
pleados, clientes y proveedores. El inventario de TIC en el ámbito empresarial
ha aumentado la lista de una manera significativa para incluir, entre otras, a tec
nologías emergentes, por ejemplo, las siguientes:
1. Páginas web corporativas
2. Nombres de dominio de internet y direcciones IP
3. Internet y comercio electrónico
4. Desmaterialización documental, comunicaciones electrónicas, mensajes
de datos y documentos electrónicos (pagarés y facturas electrónicas)
200
5. Redes sociales con perfiles comerciales

6. Tecnologias vestibles
7. Tecnologías y aplicaciones móviles
8. Analítica de grandes volumenes de datos (Big Data)
9. Mercadeo y publicidad digital (eMarketing)
10. Posicionamiento reputacional (SEO) y marcario en línea (eBranding)
en buscadores de internet
11. Computación en la nube
12. Virtualización
13. Robótica, impresoras 3D, drones, videovigilancia e Inteligencia Artificial
Todas estas nuevas tecnologías, TIC, se utilizan cada vez con más frecuen
cia en las empresas, ya sea adaptándolas a modelos de negocios específicos de
empresas digitales, también, a las empresas tradicionales donde exploran, inves
tigan, prueban e incorporan a sus procesos productivos, de mercadeo, promoción
y logísticos las tecnologías emergentes.
Muchas de estas nuevas tecnologías no tienen regulación legal en cuanto a su
explotación y uso comercial, con lo cual se generan inquietudes y obstáculos prácticos,
así como costos de transacción para su utilización debido a la incertidumbre sobre las
bases y límites a la responsabilidad legal que puede traer consigo su utilización.
La historia demuestra que la mayoría de tecnologías emergentes surge con
propósitos de experimentación, académicos y militares, pero pronto comienza
su explotación comercial, con el fin de lograr mayor eficiencia en los procesos
comerciales e industriales6.
La revolución informática surge como consecuencia, entre otras, de la ma-
sificación comercial del software. Luego con la telemática y las comunicaciones
surge la revolución de Internet y el comercio electrónico. Internet da lugar a nuevos
cambios y progresos como el Internet social con la Web 2.0 y las redes sociales
que permiten una interactividad global de miles de millones de usuarios. Ahora se
6 Ceruzzi, Paul. A History of Modern Computing, Mit Press, Boston, 2003
201
anticipa que el Internet de las cosas, la robótica y la inteligencia industrial pueden

introducir una nueva revolución industrial en la cual la producción a la medida, la
aparición de nuevos materiales y la masificación de las impresoras 3D puede cam
biar los factores y variables tradicionales de la producción industrial7.
1.2 N uevos roles y cargos re la cio n a d o s con las TIC a l

in te rio r de las em presas
La revolución TIC es individual y empresarial. La cultura digital propicia
la aparición de usuarios generadores de contenidos, cada uno de nosotros acu
mula la condición de consumidor digital, usuario de servicios TIC y ciudadano
digital. Esas tres dimensiones individuales son distintas en el primer mundo y en
los países emergentes por las condiciones de acceso a la red y de alfabetización
digital. La otra faceta de la revolución TIC es la empresarial, fruto de la rele
vancia de los sistemas de información al interior de las empresas, así como de la
especialización y sofisticación de las funciones que cumplen los mismos la cual
ha obligado a las empresas a reorientar su visión respecto de la gestión, manejo y
administración interna de las TIC y de la información. Las empresas, usualmen
te, tienen dos opciones: a) ampliar sus departamentos (interno de sistemas y TIC)
vinculando a expertos en internet, redes sociales y en soluciones informáticas, y
capacitar o profesionalizar en las tecnologías emergentes a los recursos humanos
bajo el control de la vicepresidencia de tecnologia, y b) contratar la tercerización
de servicios informáticos con proveedores mediante contratos de outsourcing
y acuerdos de niveles de servicios (SLA). Ambos modelos pueden dar lugar a
responsabilidad, no por el hecho de que se encargue a terceros el procesamiento
de la información o la propiedad de los equipos una empresa transfiere la respon
sabilidad. De hecho, es relevante la manera cómo se establecen, en los contratos
de outsourcing, las cláusulas de confidencialidad, los niveles de seguridad y ser
vicios y la responsabilidad en caso de eventos que afecten la integridad y segu
ridad de la información. En el caso de los datos personales, de manera expresa
se establecen en la ley 1.581 del 2012, los deberes de los responsables y encar
gados del tratamiento de la información personal con el fin de que se no diluyan
las cargas y las obligaciones de cada uno de ellos. En el caso de los productos
7 Anderson, Chris. Makers The New Industrial Revolution, Crown Business, Nueva York, 2012
202
o servicios digitales no se debe dejar de lado que la responsabilidad entre produc

tor y distribuidor frente al consumidor, la novedad del formato no afecta la regla
general de solidaridad.
Uno de los desarrollos más interesantes, y a la vez más preocupantes, en
el entorno empresarial es el hecho de que la revolución digital propicia que los
usuarios de tecnologías sean generadores de contenidos. Esta vocación creadora
de los empleados coincide con la entrada en el mundo laboral de la generación
del milenio, es decir, jóvenes nativos digitales de la era tecnológica que comien
zan a ingresar a las empresas como nueva fuerza de trabajo. Esta tendencia de
usuarios creativos agrega nuevos temas jurídicos a los tradicionales, los cuales
partían del papel del empleado como usuario pasivo de tecnología con relevancia
del monitoreo en las empresas de herramientas como el correo electrónico y la
navegación de la red global, durante las horas laborables. Las actividades de los
empleados (ahora también usuarios generadores de contenidos) en redes sociales
que presentan opiniones, revelan información propia y de la compañia, interac-
túan con otros empleados mediante las redes sociales pueden generar responsa
bilidad para la empresa por infracción a los derechos de terceros o de la propia
empresa respecto a contenidos digitales y que puedan afectar la reputación cor
porativa a escala global y en tiempo real.8
Además de los ingenieros de sistemas que tradicionalmente controlaban
el funcionamiento cotidiano de los sistemas de información, realizaban labores
de mantenimiento, atención al usuario (help desk) y almacenamiento de copias
de seguridad (backup), diversas profesiones y oficios irrumpen en el ámbito em
presarial con múltiples capacidades como el diseño de contenidos digitales, la
programación de aplicaciones, el mercadeo y la publicidad digital, la comuni
cación de mensajes en el ecosistema digital, análisis de grandes volúmenes de
datos y periodismo por medios electrónicos, blogueros, e incluso, psicología del
consumidor en línea.
Desde el punto de vista jerárquico, el principal rol en la cúspide de la es
trategia de la información en una empresa lo cumple el Chief Information Officer
8 Rallo Artemi y Martinez Ricard. Derecho y Redes Sociales, Civitas Thomson Reuters, Madrid,
2013
203
CIO9, quien es el encargado a nivel directivo de la planificación de la estrategia

respecto de la gestión y valor agregado que debe generar la información para una
organización. La gestión, el tratamiento y la administración de la información
incluye de manera preponderante la determinación y la valoración de los riesgos
y las políticas de mitigación de estos, así como las directrices en seguridad in
formática. Entre las principales cualidades o habilidades que debe tener un CIO
se encuentran: a) la orientación de la relación de la tecnología con los negocios,
b) determinar y encaminar los beneficios de la tecnología de la información ha
cia los problemas y retos del modelo de negocio de la empresa, c) identificar y
evaluar las nuevas tecnologías que sean beneficiosas para el negocio, d) capaci
tación en seguridad informática, administración de costos y riesgos, e) facilidad
para comunicarse y entenderse con clientes internos que no sean técnicos y f) la
habilidad para traducir al lenguaje gerencial la terminología técnica.
La visión estratégica se construye a partir de una clasificación o segmen
tación de la información que permita determinar su valor comercial, y también
para el modelo de negocio específico, el ciclo de vida de la información entre
su recolección y tratamiento final, la explotación de los resultados y su alma
cenamiento por el tiempo que sea adecuado. Desde el punto de vista legal, esta
clasificación del valor de la información debe tener como base la definición de
si se trata de una información confidencial, pública, comercial o personal (datos
personales públicos, semiprivados, privados, sensibles), así como del régimen
legal que abarca a la información respectiva, el cual define los deberes legales y
tecnológicos en cuanto a su reserva, acceso, tratamiento, actualización y transfe
rencia a terceros (dentro y fuera del territorio nacional).
Otro rol que ha aparecido con el uso de las TIC en la empresas es el web
master, quien es la persona responsable del mantenimiento y la programación
de un sitio web, entre otros de los contenidos de la página, y de la operatividad,
programación y mantenimiento de la disponibilidad de la información, y si es el
caso, de las transacciones electrónicas. El web master tiene a su cargo clasificar
y determinar, de acuerdo con las politicas de la empresa, la información que se
va a publicar en la página web, y tener certeza de la titularidad de derechos de
la empresa sobre los contenidos digitales para evitar reclamos posteriores de los
9 También denominado CTO Chief Technology Officer con alcance más amplio
204
empleados o terceros. También debe tener a su cuidado la actualización de la

información para que no se afecte la integridad o actualidad de los datos.
También aparece el community manager10, quien es la persona encargada
de gestionar, construir y moderar a los usuarios de las redes sociales y las co
munidades virtuales en torno a una empresa. Este cargo tiene un perfil dentro de
las empresas que pretenden obtener reconocimiento y reputación con base en las
conversaciones sociales y la comunicación con los consumidores, usuarios y se
guidores en línea. A nivel micro, es el encargado de manera dinámica de generar
los contenidos de las redes sociales y de que la estrategia digital corresponda a los
mensajes de publicidad, imagen corporativa y valores empresariales, y que permita
una coherencia entre los contenidos móviles en las distintas plataformas, así como
evitar que la información pueda afectar la imagen, buen nombre y reputación de
terceros. Tiene el papel de observar a la competencia, generar publicidad a favor de
las marcas propias, pero sin generar competencia desleal o infracciones marcarías.
Las funciones específicas de cada uno de estos cargos debe estar definida
en los documentos de estrategia y política que se defina por el CIO, el manual
de funciones y en el organigrama de la empresa para definir sus actividades, sus
deberes, limitaciones en con base en lo anterior el grado de responsabilidad como
garantes de la integridad y autenticidad de la información empresarial.
1.3 La inn ovació n, la cie n cia a p lic a d a y la tra n s fe re n c ia

de te cn o lo g ía
La innovación es la base de nuevos productos y procedimientos que optimi
cen los procesos industriales, disminuyan costos y habiliten la entrada a mercados
diferentes de los tradicionales, incluyendo mercados internacionales. Para lograr
innovar se debe contar con la voluntad política al más alto nivel de la empresa para
transformar la manera de percibir un negocio e incorporar una visión a largo plazo.
La planeación de procesos de innovación requiere un conocimiento del
estado de la técnica y vigilancia de las tecnologías utilizadas en un determinado
sector o ramo industrial o comercial, la contratación de vigilancia tecnológica,
10 La integración de medios digitales, redes sociales y aplicaciones móviles ha modificado y amplia

do el rol del community manager para nominarlo como Digital Strategist o Estratega digital.
205
asistencia a ferias nacionales e internacionales, contratación de expertos o co

nocedores que puedan generar informes sobre la tecnología puede ser objeto de
investigación o adoptarse, entre otras.
El proceso de desarrollo de una tecnología propia acarrea costos que se de
ben sopesar en cuanto a la inversión y a la tasa de retorno a mediano y largo plazo.
De manera inmediata se debe evaluar si las tecnologías que se van a investigar y
desarrollar serán novedosas y originales, y por ende, susceptibles de apropiación
y protección por derechos de propiedad intelectual e industrial. Así mismo, si el
riesgo de infringir derechos de de terceros es por lo menos mínimo o inexistente.
Al definir la política de ciencia e innovación al interior de una empresa se
debe definir que todo el personal involucrado ceda los derechos de autor y de
propiedad industrial sobre los desarrollos e inventos a favor de la entidad con el
fin de que los resultados obtenidos le pertenezcan.
En caso de que la innovación por medios propios sea imposible, se puede
acudir a la transferencia tecnológica de terceros, para lo cual se debe hacer un
estudio pormenorizado de la capacidad y trayectoria del socio tecnológico del
que se va a recibir el conocimiento. Así mismo, evaluar la tecnología que se va a
recibir desde la óptica de su protección nacional e internacional, así como de la
adecuación de la misma para los propósitos de la empresa receptora. Es recomen
dable que se utilicen documentos y contratos para definir la modalidad de trans
ferencia de tecnología, las tecnologías involucradas, los derechos y los deberes
de las partes, las prohibiciones y las restricciones de uso, la posible exclusividad
territorial, la responsabilidad en caso de infracción a los derechos de terceros, la
ley aplicable, los métodos de resolución de controversias, entre otras.
1.4 Los m od elos de ne go cio com o e s tá n d a r de la

re sp o n sa b ilid a d de la em presa
La responsabilidad de la empresa en relación con la tecnología depende de
su objeto social y de las actividades principales y secundarias que lleve a cabo.
En este sentido, las empresas se pueden clasificar en:
1. Empresas que prestan servicios de TIC, como por ejemplo, los pres
tadores de servicios de internet que permiten el acceso, el hosting o la publi
cación de información o los proveedores de pagos y facturación electrónica.
206
2. Empresas tradicionales con canales de comercialización o publi

cidad de sus productos y servicios por medios electrónicos.
3. Empresas digitales o ‘de internet’ con modelos de negocio electróni
co propios de la economía digital, dirigidos al consumidor (B2C) o entre con
sumidores (C2C), como tiendas virtuales de bienes intangibles, por ejemplo
música digital, libros electrónicos, agencias de publicidad digital, buscadores
de internet, agregadores de contenidos digitales, portales de intercambio de
bienes y servicios, martillos en línea y plataformas o pasarelas de pago.
4. Empresas que participan en esquemas de financiamiento de empren-
dimiento o de instrumentos de cofinanciación y empresas vehículo de proyec
tos de aceleración de empresas11.
5. Centros de investigación tecnológica, clusters y esquemas de trabajo

creativo o de investigación compartida.
La responsabilidad de los administradores y empleados en cada uno de los
tipos de empresas reseñados depende de los siguientes factores:
1. La regulación general de las TIC. En Colombia, la ley 1.341 de 2009
establece la intervención del Estado en las actividades y el sector TIC con ha
bilitación general para la prestación de servicios de TIC con la obligación de
registrarse ante el Ministerio de las Tecnologías de la Información, MinTICs,
y el pago de una contraprestación al Fondo MinTIC. Estas normas configuran
los deberes y las obligaciones de las empresas que son proveedores de servi
cios y redes TIC como servicios públicos a cargo del estado, pero que pueden
ser prestados por particulares.
2. Las reglas generales aplicables de manera transversal a las activida
des mercantiles que se pueden aplicar por analogía a los bienes inmateriales,
como pueden ser la protección de datos personales, normas de competencia
aplicadas a los mercados digitales, derechos de autor en la era digital, nombre
y enseña comercial, y nombres de dominio de internet. Estas normas tradicio
nales permiten la determinación del régimen de propiedad y explotación de
bienes inmateriales.
11 El Ministerio de Comercio Industria y Turismo ha creado el programa INNpulsa Colombia para

incentivar desde el Estado el ecosistema de emprendimiento e innovación.
207
3. Leyes y reglamentos aplicables al entorno digital y a la equiva

lencia de funciones y efectos jurídicos como la ley 527 de 1999, la cual se
aplica a la prueba digital, a las actividades de comercio electrónico y los
contratos electrónicos, las entidades de certificación digital, entre otras.
Estas normas han sido introducidas en el ordenamiento jurídico colom
biano (y casi en todos los países del mundo) con el fin de responder a
la primera etapa de utilización de medios electrónicos para actividades
con relevancia mercantil. Por ejemplo, en relación con la responsabilidad
se pueden resaltar los deberes y las obligaciones de los suscriptores de
certificados digitales en cuanto a la diligencia y cuidado, respecto de las
claves privadas así como la información que deben entregar sobre cual
quier cambio a las entidades de certificación. Así mismo, los deberes y
las responsabilidades en cuanto a Políticas de Certificación para entidades
certificadoras y el cumplimiento de los requisitos de acreditación.
4. Regulaciones específicas de internet para los proveedores de ser
vicios de internet como las relacionadas con los derechos de los usuarios
en los contratos de acceso, los estándares de las tecnologías de acceso
como la banda ancha, deberes en cuanto a la no discriminación de conteni
dos y neutralidad en la red, la lucha universal contra la pornografía infantil,
la defensa contra la piratería o infracción de derechos de propiedad intelec-
tual12o la retención de información de los usuarios sobre el tráfico en la red.
5. Regulaciones sectoriales de actividades específicas cuando se lle
van a cabo utilizando canales digitales como la banca electrónica, la tele-
vision digital, IPTV, juegos de azar, actividades profesionales, ventas de
medicamentos en cuanto a estándares de seguridad informática o límites
en la prestación de ciertos servicios.
6. Normas sobre protección de la propiedad intelectual, derechos de
autor y propiedad industrial.
7. Regulación de transferencia tecnológica, know how, asistencia
técnica y servicios técnicos de reparación y mantenimiento.
12 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad de los Proveedores del Servicio de Internet en relación
con la Propiedad Intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013
208
1.5 El diseño e im p le m e n ta c ió n de la e s tra te g ia d ig ita l en

un a em presa debe e s ta r a ca rg o de los a d m in istra d o re s
La estrategia o agenda digital bajo la planificación del CIO y con la respon
sabilidad de ejecución por el web master, el community manager o el estratega di
gital debe ser parte del plan de acción de las empresas de cualquier tamaño: grande,
mediana o pyme que pretenda a) competir en el Mercado de manera adecuada, b)
implementar la gestión de innovación, ciencia y tecnología, c) ingresar en nuevos
mercados aprovechando la eliminación o disminución de las barreras, d) entrar en
un proceso de internacionalización y e) insertarse en la economía digital y en la
sociedad de la información para aprovechar la globalización en ciernes.
El contenido y el plan de acción de las estrategias digitales empresariales
incluye actividades como las siguientes:
1. La presentación de la empresa en páginas web y redes sociales
2. La desmaterialización documental y de procesos internos y externos
3. La utilización de medios electrónicos para publicitar sus produc
tos y servicios.
4. La utilización de comunicaciones electrónicas para las comunica
ciones internas y externas de la empresa.
5. El uso del canal de comercio electrónico para la comercialización
de productos y servicios.
6. El uso de las redes sociales como Twitter, Facebook, Linkedin,
YouTube, Instagram para expresar opiniones, publicación electrónica de
videos institucionales, eventos corporativos y fotografías digitales, para
mercadeo de productos, para comunicados a los clientes.
7. Almacenamiento de información en la nube.
8. Analítica de la información recaudada en medios digitales sobre
clientes y consumidores.
9. La utilización de aplicaciones móviles para presentar funcionali
dades a los clientes y consumidores.
209
El diseño, la planeación y la puesta en funcionamiento de las estrategias

digitales hacen parte de las actividades bajo el control y la responsabilidad de las
juntas directivas, los administradores y el CIO por la importancia estratégica y
comercial de la información y por los riesgos que traen consigo para la reputa
ción y para el desempeño operativo de las empresas.
Los principales riesgos para las empresas con la digitalización de sus acti
vidades y la desmaterialización de documentos y los procesos son:
1. La pérdida de acceso y la disponibilidad a la información corporativa.
2. La repudiación por los destinatarios a las comunicaciones electrónicas y
mensajes de datos enviadas por la empresa a terceros.
3. La aplicación por analogía de normas o regulaciones tradicionales a las
actividades por medios electrónicos.
4. La afectación a derechos fundamentales de terceros como la intimidad, la pro
tección de datos personales, la libre expresión y el libre desarrollo de la personalidad.
5. El ejercicio por los consumidores en línea de los nuevos derechos como
el derecho de información reforzada, el derecho de retracto y la reversion de pa
gos, en los cuales cuentan con gran discrecionalidad para invocarlos por el mero
rechazo a los productos o servicios.
6. Incurrir en sanciones administrativas por falta de cumplimiento de
regulaciones.
7. La violación de normas sobre secretos empresariales, propiedad indus
trial e intelectual, competencia desleal o abuso de posición dominante.
8. La violación de covenants y compromisos contractuales contraídos
con terceros.
9. La dificultad en determinar correctamente la identidad digital de los
consumidores y contratantes por ser relaciones en ausencia y a distancia.
10. Falta de integridad y autenticidad en las comunicaciones electrónicas
11. Incertidumbre sobre el régimen de responsabilidad aplicable a la em
presa y sus funcionarios en la era digital.
12. La inseguridad informática, los incidentes y los ataques cibernéticos.
210
13. Atentados a la integridad de los negocios, fraude informático, injuria y

calumnia, utilizando redes sociales o afectación de la reputación en línea.
14. Las regulaciones aplicables en terceros países a las actividades en línea.
15. D esconocim iento de jueces y árbitros sobre las nuevas categorías
tecnológicas y dificultad para adjudicar derechos o para que las decisiones
sean aplicables13.
Para mitigar los riesgos enunciados, los administradores pueden generar,
adoptar e implementar entre otros: políticas de gestión y manejo de tecnología e in
novación tecnológica (programas de ordenador y patentes, entre otras), programas
de seguridad y aseguramiento de información, políticas de manejo adecuado de
datos personales y privacidad, políticas de gestión, términos y condiciones para la
contratación electrónica, políticas de gobernanza y manejo de gestión de mensajes
de datos y comunicaciones electrónicas, incluyendo generación, almacenamiento,
transmisión y políticas de seguridad informática y de certificación digital.
2. Fuentes específicas de responsabilidad de la empresas

en la era digital
2.1 C on te n id o y alcan ce de la o b lig a c ió n en m a te ria te c n o ló g ica

En el entorno empresarial la obligación que genera una responsabilidad de
incumplimento puede estar vinculada a los siguientes supuestos:
a. Deber de las empresas y los empresarios de actuar de buena fe y
con lealtad commercial.
b. Deber general y objetivo de prevención de riesgos.
c. Deber de cumplimiento de las regulaciones sobre la fabricación y
distribución de productos y servicios.
d. Deber de cumplimiento de las noras asociadas a la tecnología, por
ejemplo, la propiedad intelectual, propiedad industrial, protección de datos
personales, ciencia y tecnología y transferencia de tecnología, entre otros.
13 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad Jurídica en la web 2.0 y en las Redes Sociales en Anua
rio de Responsabilidad Civil y del Estado. Ediciones Unaula, Medellín, 2024.
211
e. Deber de cuidado y diligencia respecto de las cosas bajo su control.

f. D eber derivado del contenido específico derivado de contrato o
convención tecnológica particular.
La primera aproximación a la obligación en materia de tecnología es que
se trata de una obligación de medio y no de la consecución de resultado espe
cífico alguno. No obstante, precisamente para lograr que sea un objetivo es
pecífico el que determine el alcance del cumplimiento, las partes interesadas
deben precisar las especificaciones técnicas, los parámetros tecnológicos, las
definiciones, los niveles de servicios y todo lo que delimite la prestación de dar,
hacer o no hacer.
Los grados de responsabilidad dependen de lo pactado, de la conducta de
las partes y de la creciente tendencia a considerar una responsabilidad objetiva
por el uso de tecnología o por lo menos invertir la carga de la prueba sobre la
atribución y la ocurrencia del daño. La otra base de la responsabilidad en tecno
logía se deriva del daño causado por las cosas a cargo de un sujeto, entendiendo
por cosas, los sistemas de información, las aplicaciones y las redes. En el caso
del almacenamiento y la custodia de la información propia y de terceros y el uso
de herramientas, máquinas y dispositivos (hosting o cloud computing, por ejem
plo) implica un riesgo, y en el ambiente creciente de inseguridad informática, se
podría encaminar a su clasificación como una actividad peligrosa.
En el reciente caso, bajo investigación internacional, que afecta a la com
pañía alemana Volkswagen, en el cual se acusa a la compañia de haber colocado
motores con software que falsificaba los datos de las emisiones contaminantes en
vehículos fabricados por esta compañía y con sus marcas, se aprecia la necesidad
de vigilar y controlar el uso de innovaciones, ya que en este caso el objetivo de
la tecnología era engañar a las autoridades14.
En Colombia:
Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjui

cios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terce
ros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
14 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/volkswagen-affaere-das-droht-martin-winter-
korn-a-1055302.html consultado el 1 de octubre de 2015
212
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y

cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de
sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa
del administrador (Código de Comercio)15.
De acuerdo con esta normativa, el uso de la tecnología en una empresa

puede generar responsabilidad de los administradores y de la empresa frente a
terceros, y si existe conocimiento de la acción u omisión. En el evento que el uso
de la tecnología se realice en extralimitación de funciones y se cause un daño,
se presumirá la culpa de los administradores. Con lo que se realza el papel fun
damental de definir el binomio: tecnología y deberes de los administradores, así
como los compromisos de estos últimos en las políticas de adopción, vigilancia,
control, explotación y uso de tecnologías propias y de terceros.
2.2 E xpansión de las fu e n te s n o rm a tiv a s de re sp o n sa b ilid a d p o r el

uso de te c n o lo g ía en las em presas
Desde la perspectiva de la competivividad y productividad de las empre
sas es un paradigma indiscutible que el presente y el futuro está enmarcado en
creación, adopción, adaptación e incorporación de tecnología. Este nuevo mo
delo de negocio es el resultado de la inserción de la economía colombiana en el
proceso de globalización en curso. Con el fin de copar esa necesidad, las em
presas se ven abocadas a diversas actividades: (i) se deben adoptar tecnologías
en los procesos productivos, (ii) invertir en innovación, investigación y conoci
miento, (iii) incorporar los procesos de adquisición y transferencia de tecnología
en las estrategias a corto, mediano y largo plazo, (iv) capacitar a los equipos de
trabajo en tecnologías y en monetización de la explotación tecnológica, (v) crear
clusters tecnológicos y cadenas de colaboración en proyectos tecnológicos, (vi)
crear condiciones favorables para el emprendimiento digital y apoyar las empre
sas con capital de riesgo.
Como ejemplo de este nuevo ecosistema de emprendimiento, se encuentra
la Corporación Ruta N, creada por la Alcaldía de Medellín, UNE y EPM con el
fin de facilitar la evolución económica de la ciudad hacia negocios intensivos en
15 Artículo 200 del Código de Comercio
213
ciencia, tecnología e innovación de una manera incluyente y sostenible. El prin

cipal objetivo es que en el año 2021, Medellín esté posicionada como la ciudad
más innovadora de América Latina.
La responsabilidad en el ámbito empresarial por el uso de TIC se rige por
las reglas de responsabilidad que provienen de la legislación civil y mercantil,
así como de leyes específicas como el Estatuto del Consumidor y la Ley de Pro
tección de Datos Personales16. En el caso de sectores regulados de manera espe
cífica, la responsabilidad frente al consumidor por servicios de banca en línea y
los propios servicios TIC. En cuanto a la infracción a derechos por la utilización
de software, invenciones, diseños industriales, bases de datos, el fundamento, el
Régmen Andino de los Derechos de Autor y Derechos Conexos (Decisión 351 de
1993) y el Régimen Común de la Propiedad Industrial (Decisión 486 del 2000).
La norma rectora es el artículo 1.341 del Código Civil que establece:
El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obliga

do a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido.” Las TICs pueden ser utilizadas por di
rectivos y empleados de mala fe o con dolo para causar daños y perjuicios
a terceros. La mala intención puede ser en el uso mismo de la tecnología
o de la información para afectar y perjudicar o de manera deliberada y
conciente la infracción de las reglas que atribuyen titularidad y protección
a los derechos respecto de la tecnología. También la responsabilidad puede
originarse en la negligencia a la luz del artículo 2356 del Código Civil que
establece: ”por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
De acuerdo con nuestra ley mercantil:
Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la dili
gencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En
el cumplimiento de su función los administradores deberán:1. Realizar los
esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por
el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3.Velar
16 Peña Valenzuela, Daniel. La Responsabilidad Civil en la Era Digital. Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2007
214
porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas

a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial
de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privi
legiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio
del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí
o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades
que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cua
les exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de
socios o asamblea general de accionistas.17
En la Sociedad por Acciones Simplificada, se amplió subjetivamente la

responsabilidad de los administradores, así:
Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en

la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la
sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órga
nos de administración, si los hubiere. Parágrafo. Las personas naturales o
jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simpli
ficada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración
o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y
sanciones aplicables a los administradores.18
En la exposición de motivos del proyecto de ley de reforma del régimen de

sociedades, se establece:
Por ello se propone un trasplante jurídico de la regla del buen juicio de

los negocios, de ascendencia anglosajona. Esta regla de conducta se basa
en la concepción que ve en la labor de los administradores sociales, una
función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada
de riesgos que puede conducir a la innovación empresarial y a la creación
de riqueza, por ello, la regla implica que los jueces no han de inmiscuirse
en las decisiones de negocios adoptadas por los administradores, siem
pre y cuando que en ellas no medie conflicto de interés o ilegalidad. Se
trata de una especie de presunción de hecho, según la cual, se considera
adecuada la conducta del administrador por las decisiones relacionadas
17 Artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

18 Artículo 27 de la Ley 1.258 del 2008.
215
con los negocios sociales, a menos que estén presentes las situaciones
irregulares aludidas19.
Esta norma propuesta es más proclive a la asunción de riesgos por los em
presarios, incluyendo los relacionados con la creación de innovación y la adop
ción y uso de tecnologías en el entorno corporativo.
El CIO como administradores pueden tener responsabilidad societarios,
pero en todo caso tienen que asumir la responsabilidad profesional, en la medida
de sus funciones y deberes con los parámetros fijados por la sociedad como por
sus calidades y formación profesional y tecnológica. Lo anterior, enmarcado en
el deber de defender y cuidar los intereses de la empresa y de los accionistas u
omitir el cumplimiento de sus funciones en particular la de adoptar políticas y
medidas adecuadas, para prevenir y evitar los riesgos para la empresa asociados
al uso de tecnología y de explotación de la información propia o de terceros.
Cada uno de los aspectos relacionados con la planificación e implementa-
ción de la agenda de desarrollo y e implementación de TIC en una empresa pue
den originar responsabilidad en los distintos niveles de una empresa. La respon
sabilidad en caso de los directivos de las empresas, se refieren a la inexistencia
de políticas que no se apliquen correctamente, ausencia de ‘voluntad política’,
que no se dispongan de medios, herramientas y personal adecuado e idóneo para
aplicarlas. Lo anterior, reiteramos, en concordancia con el Código de Comercio
que establece que:
Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjui

cios, que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terce
ros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de
sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa
del administrador (Código de Comercio)20.
Las políticas relacionadas con el uso de tecnología y en particular de TIC,

hacen referencia al cumplimiento de normas, regulaciones generales y específicas,
19 Exposición de motivos reforma del Código de Comercio Proyecto de Ley 070 de 2015.
216
autorizaciones, habilitaciones, acreditaciones y estándares técnicos (nacionales,

internacionales o de autorregulación) relacionados con los siguientes tópicos:
1. Manejo y gestión de propiedad intelectual e industrial, innovación
y transferencia de tecnología.
2. Sistemas de Gestión, Administración y Seguridad de los Sistemas
de Información, bases de datos y herramientas tecnológicas utilizados por
la empresa.
3. Políticas de seguridad documental, retención documental, archivo
y gestión de pruebas digitales y computación forense.
4. Política de recaudo, recolección, tratamiento de datos personales,
y Estudio de Impacto de Privacidad
5. Política de medidas tecnológicas de protección de información
confidencial, secreto empresarial e información reservada.
6. Política de prueba, evidencia y trazabilidad de las transacciones
electrónicas con consumidores.
7. Políticas de PQR, help desk y atención a los usuarios y consumi
dores relacionados con derechos del consumidor, privacidad y protección
de datos.
2.3 El uso de l 's o ftw a re ' a u to riz a d o y lic e n c ia d o com o base de

la te c n o lo g ía en la em presa
Los programas del ordenador son protegidos por los derechos de autor en
cuanto a su forma plasmada en el código fuente, en la descripción del programa
y el material auxiliar. En relación con sus funciones, de manera asociada a otras
invenciones, el programa del ordenador puede ser protegido por medio de las
patentes de invención.
La utilización de los programas de computador (sistema operativo y apli
caciones) como software propietario, o sea, con un titular de derechos de autor
con propósitos de explotación onerosa y con ánimo de lucro se ha masificado en
las empresas y representa la aproximación más tradicional entre la tecnología y la
empresa. En materia de utilización de programas de computador, las sociedades
217
comerciales deben contar con las respectivas licencias de uso para cada uno de los
equipos que posea y para las casas matrices, subsidiarias y filiales, si las tienen. Los
usos de los programas deben circunscribirse a los autorizados, expresamente en el
contrato de licencia de uso, y cumplir con las restricciones previstas, por ejemplo,
la prohibición de realizar ingeniería inversa. La licencia debe encontrarse vigente
el momento de la utilización de los programas y abarcar el territorio en el que esté
ubicado el licenciatario o sus equipos21.
La explotación de los programas de ordenador ha desarrollado diversos mo
delos de negocios, entre otros, los paquetes corporativos, las descargas en línea y
la utilización de la nube para facilitar las aplicaciones. La lucha contra la piratería
imperante y la necesidad de que las medidas para prevenir las infracciones sean
efectivas, propiciaron que se establezca la responsabilidad legal de los administra
dores como principales encargados de la dirección y políticas de la compañía. La
obligación legal de presentar, como parte del informe de gestión, el cumplimiento
de las reglas de propiedad intelectual no debe ser una actividad mecánica de cum
plimiento, sino la expresión de la diligencia en las políticas y control del cumpli
miento de la ley. En particular, respecto del licenciamiento o autorización de uso
y explotación de los derechos de autor que protegen los programas de ordenador22.
La diligencia de los administradores puede acreditarse por la implementa-
ción de una política efectiva de gestión y cumplimiento de la propiedad intelec
tual que incluya auditorías constantes sobre el uso adecuado de las tecnologías
y de las herramientas informáticas por los empleados y la utilización de las he
rramientas informáticas adecuadas para que no se puedan descargar y almacenar
programas sin autorización.
Toda utilización del programa de computador debe estar legitimada por
una autorización previa y expresa del autor o de los titulares23, de lo contrario
infringe el derecho de autor y se incurrirá en una actividad ilegal que trae consigo
21 Peña Valenzuela, Daniel. Software Libre y Software Propietario. Impacto jurídico, económico y
cultural en Colombia, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2014.
22 El artículo 47 de la Ley 222 de1995 modificado por la Ley 603 de 2000, que hace parte del Có
digo de Comercio, impone a las sociedades comerciales presentar en sus informes de gestión: “el
estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte
de la sociedad”, so pena de ser sancionada por parte de la Superintendencia de Sociedades.
23 Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993.
218
sanciones civiles y penales. En materia penal, la legislación colombiana tipifica

como delitos acciones como la violación a los derechos morales del autor; la
defraudación a los derechos patrimoniales del autor, la cual se configura cuando
se reproduce, utiliza, alquila por cualquier medio una obra entre ellas el soporte
lógico sin autorización previa y expresa del titular, y la violación a los meca
nismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defrauda
ciones, como por ejemplo eludir o superar las medidas tecnológicas adoptadas
para restringir los usos no autorizados24.
En materia civil, la Ley 23 de 1982 y el Código General del Proceso facul
ta a los titulares de obras que consideren vulnerados sus derechos, para iniciar
acciones civiles por medio de un proceso verbal ante los jueces civiles o ante la
Dirección Nacional de Derecho de Autor que tiene funciones jurisdiccionales.
Con las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y como
consecuencia de la arquitectura de Internet como sistema de información dis
tribuido con una amplia gama de intermediarios o proveedores de servicios de
diversa índole, se ha generado una polémica aún no resuelta respecto al grado
de responsabilidad que deben asumir. Las alternativas pueden ser el régimen de
responsabilidad tradicional, un tratamiento atenuado con excepciones y lim i
tación de responsabilidad, la liberación de cualquier responsabilidad por man
dato legal y la determinación por materias, por ejemplo, en cuanto a delitos,
atentados a la libre expresión o propiedad intelectual25.
2.4 El uso de te c n o lo g ía a m p a ra d a p o r p a te n te s de in ve n ció n

o K n o w How'.
El derecho de propiedad industrial más asociado a la explotación y uso
de la tecnología en las empresas es el derecho a las patentes de invención.
El administrador debe asegurarse que en la elaboración y manufactura de los
productos, sus procesos tecnológicos y de innovación no se están infringiendo
patentes de terceros.
24 Titulo VIII, artículos 270 a 272 del Código Penal (Ley 599 del 2000).
25 Peña Valenzuela, Daniel. Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet en materia
de Propiedad Intelectual, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2014.
219
Los administradores deben propender por la protección de las invencio

nes que lleven a cabo sus empleados, los centros de investigación e innovación
mediante el registro de las patentes por las oficinas de propiedad industrial, en
Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio. Este registro se debe
realizar en relación con cada uno de los territorios a los cuales se quiera expor
tar los productos o procedimientos amparados por estos derechos de propiedad
industrial. Con la protección, se evita que el producto exportado pueda infringir
derechos de terceros que demanden perjuicios, soliciten el decomiso en los pun
tos de comercialización o medidas en frontera.
Los derechos de propiedad industrial conferidos con una patente de inven
ción otorgan a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan
su consentimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos: a) cuando en la
patente se reivindica un producto: i) fabricar el producto; ii) ofrecer en venta,
vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines; y, b) cuando
en la patente se reivindica un procedimiento: i) emplear el procedimiento; o ii)
ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a), respecto a un producto
obtenido directamente mediante el procedimiento.
El titular de una patente tendrá derecho a ejercer acción judicial por daños
y perjuicios por el uso no autorizado de la invención o del modelo de utilidad
durante el periodo comprendido entre la fecha en que adquiera carácter público y
pueda ser consultada la solicitud respectiva y la fecha de concesión de la patente.
El resarcimiento solo procederá con respecto a la materia cubierta por la patente
concedida, y se calculará en función de la explotación efectivamente realizada
por el demandado durante el periodo mencionado.
Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomarán
en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el daño emergente y el lucro
cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b)
el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos
de infracción; o c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una
licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido
y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.
Como consecuencia del Tratado de Libre Comercio suscrito, y en vigen
cia con los Estados Unidos de América, se aprobó la Ley 1.648 del 2013, por
medio de la cual se implementan procedimientos judiciales civiles para obtener
220
mayor información de los infractores, solicitar la destrucción de productos e im

plementos destinados a la infracción, e implementar el sistema de tasación de
perjuicios. Esta ley permite al demandante, al momento de presentar la demanda
por infracción marcaria, elegir el sistema de indemnización que le permita, de
manera más eficiente, la reparación de los daños causados, entre: (i) el sistema
de indemnizaciones preestablecidas o (ii) el sistema de reglas generales sobre
prueba de la indemnización de perjuicios. El Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo reglamentó la ley mencionada26. Este decreto señala que el demandante
puede optar por el primer sistema, caso en el cual no tendrá que probar la cuantía
de los daños causados. Bajo el sistema de indemnizaciones prestablecidas, la
tasación de los perjuicios se sujetará al criterio y determinación del juez, la cual
se fijará entre tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) y
un máximo de cien (100) SMLMV, por cada marca infringida. En el evento en
el que en el mismo proceso se incluya la pretensión de la infracción de varias
marcas, el juez fijará un monto por separado por cada signo distintivo vulnerado.
El juez puede superar el límite de los cien (100) SMLMV e incrementarlo hasta
doscientos (200) SMLMV, cuando: (i) dentro del proceso de infracción marca
ría y a petición de la parte demandante, el juez haya declarado la notoriedad de
la marca infringida, (ii) se demuestre la mala fe del infractor, (iii) se ponga en
peligro la vida o la salud de las personas, por ejemplo con licores o productos
farmacéuticos adulterados, y (iv) se constate la reincidencia del infractor sobre
la misma marca. El juez en la sentencia que ponga fin al proceso, puede fijar el
monto de la indemnización con base en las pruebas aportadas al proceso, la dura
ción e impacto de la infracción, su amplitud, cantidad de productos infractores y
el alcance geográfico. En el caso de que el demandante escoja el sistema tradicio
nal sobre prueba de los perjuicios debe probar cada uno de los daños y perjuicios
causados con la infracción.
Las acciones por infracciones de propiedad intelectual se pueden presentar
ante los jueces civiles o ante la Superintendencia de Industria y Comercio que
tiene funciones jurisdiccionales.
26 Decreto 2.264 del 2014 del Ministerio de Comercio, Industria y Comercio.
221
2 .5 La e x tra c c ió n o e l acceso abusivo de in fo rm a c ió n que hacen

p a rte de re g istro s de bases de da tos
Las bases de datos se protegen por los derechos de autor como una compi
lación en cuanto a la selección y disposición particular y específica de elementos
que permiten un orden de búsqueda, tablas e índices que permiten la organiza
ción de la información. El contenido de las bases de datos se protege en la medi
da que la información, obras o datos estén amparadas como bienes inmateriales
por normas especiales. Pueden ser, entre otras, obras protegidas por el derecho de
autor, información confidencial o secretos empresariales e información personal.
En esos tres casos, además de la base de datos como tal, se protegen la informa
ción en cuanto a su uso, explotación, acceso o uso no autorizado, según el caso.
El alcance y restricciones del acceso al contenido de las bases de datos
se determina por contratos en los que se definen los derechos y deberes de los
usuarios. Los límites en cuanto al uso de la información para un propósito dis
tinto a la mera consulta. Los terceros no pueden acceder a las bases de datos o a
los sistemas de información sin autorización, de lo contrario, pueden incurrir en
responsabilidad penal por acceso abusivo a un sistema de información y asumir
la responsabilidad civil en caso de que causen perjuicios27. En el artículo 269a del
Código Penal se establece el Acceso abusivo a un sistema informático. El que, sin
autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema
informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro
del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo,
incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y
en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2 .6 El recaudo, la recolección, e l tra ta m ie n to , las transferencias,

la tra n s m is ió n de d a to s personales
Las TIC son las tecnologías de la información y el mercadeo digital, la
comunicación y la interacción con los usuarios y consumidores se pueden po
tenciar con el conocimiento de los datos personales, sus tendencia y perfiles. La
27 Peña Valenzuela, Daniel. Derecho de la Seguridad de los Sistemas de Información. Construcción de

parámetros para el concepto de ciberdelito en XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal.
Derecho Penal Económico y de la Empresa, Universidad Externado de Colombia, 2010.
222
gestión deficiente y el mal uso de las bases de datos electrónicas que incorporan
datos personales pueden acarrear responsabilidad para los administradores y las
empresas, en caso de que no se respeten las reglas sobre la protección de datos
personales, ocurran incidentes que generen el acceso no autorizado por terceros
y por ende, el incumplimiento de los principios de finalidad y circulación res
tringida. Este régimen de protección, desde el punto de vista material, abarca, de
acuerdo con la Ley 1.581 del 2012, al dato personal, una clase de información
específica que es definido como “cualquier información vinculada o que pueda
asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables” .
En la ley se establece el cumplimiento de los deberes de las empresas
cuando actúan como responsables o encargados del tratamiento de los datos per
sonales y la obligación de registro de las bases de datos y de las políticas de pro
tección de los datos personales. Según la Ley 1.581 del 2012, el encargado del
tratamiento es la persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma
o en asocio con otros, realice el tratamiento de datos personales por cuenta del
responsable del tratamiento y el responsable del tratamiento: es la persona natu
ral o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida
sobre la base de datos o el tratamiento de los datos.
La protección de la información personal hace referencia a las distintas eta
pas y actividades relacionadas con el ciclo de existencia y explotación de los datos
personales, principalmente el recaudo, la recolección, el tratamiento, las transfe
rencias y la transmisión de datos personales. Respecto a cada una de esas etapas,
el responsable del tratamiento de datos personales tiene el deber de información
respecto del titular con el siguiente alcance:
a) Al momento de solicitar la autorización, debe informar de manera clara
y expresa, el tratamiento al cual serán sometidos sus datos personales y
la finalidad del mismo.
b) El carácter facultativo de la respuesta a las preguntas que le sean he
chas, cuando estas versen sobre datos sensibles o sobre los datos de las
niñas, niños y adolescentes.
c) Informar los derechos del titular (entre otros, conocer, actualizar y rec
tificar sus datos personales, solicitar prueba de la autorización otorgada
al responsable del tratamiento, ser informado por el responsable del
223
tratamiento o el encargado del tratamiento, previa solicitud, respecto

del uso que le ha dado a sus datos personales y presentar ante la Super
intendencia de Industria y Comercio quejas por infracciones).
d) La identificación, dirección física o electrónica y teléfono del responsa
ble del tratamiento.
e) El responsable del tratamiento deberá conservar prueba del cumpli
miento de sus deberes y, cuando el titular lo solicite, entregarle copia.
Los incidentes de seguridad son eventos en que se exponen y ponen en
riesgo los datos personales con la consecuencia de que pueden ser utilizados,
destruidos, divulgados o tratados, violando los límites de la autorización otor
gada por el titular. La causa de la responsabilidad no proviene de una acción
imputable a la empresa sino la negligencia en la puesta en marcha y aplicación
de medidas y poíticas de seguridad informática que garanticen la circulación res
tringida y la confidencialidad de los datos personales. Los efectos son, por una
parte, la imposición de sanciones administrativas por las agencias de protección
de datos, en Colombia, la Superintendencia Delegada de Protección de Datos
Personales y, por otra, la indemnización de perjuicios que pueda declarar un juez
en favor de los titulares de los datos personales.
La Superintendencia, en el 2015, expidió las guías para la demostración
del principio de responsabilidad demostrada en material de protección de respec
to de una mayor orientación en el camino de construir un Programa Integral de
Gestión de Datos Personales, y está dirigida a quienes estén sometidos al cum
plimiento del régimen general de protección de datos personales y sean vigilados
por la Superintendencia de Industria y Comercio.
El concepto de responsabilidad demostrada, aplicada al tratamiento de da
tos personales, tiene más de tres décadas. En 1980, las guías para la protección
de la privacidad y los flujos transfronterizos de datos personales introdujeron el
concepto anglosajón de “Accountability”, donde se hace énfasis en el rol del res
ponsable del tratamiento como el obligado a implementar medidas dentro de la
organización con el fin cumplir con el resto de principios de la “Data Protection” .
Algunas autoridades de protección de datos en el mundo han publicado guías
que le permiten a las organizaciones cumplir con la ley e implementar ese alto
estándar dentro de su gestión operativa.
224
En septiembre de 2013, la OCDE publicó la versión revisada de las guías

sobre la protección de la privacidad y los flujos transfronterizos de información
que originalmente habían sido publicados en 1980. Las guías de OCDE recogen
un principio fundamental conocido como responsabilidad demostrada (accounta-
bility), según cual una entidad que recoge y hace tratamientos de datos persona
les debe ser responsable del tratamiento efectivo de las medidas que implemen-
ten los principios de privacidad y protección de datos. En la versión del 2013 de
las guías se establece un aparte nuevo sobre la implementación del principio de
responsabilidad demostrada. En este sentido, y según lo dispuesto por las guías,
los responsables del tratamiento deben contar con un programa integral de ges
tión de datos personales y estar preparados para demostrarle a la autoridad la
implementación efectiva de esas medidas en la organización.
En las normas de protección de datos en Colombia se establece el criterio
de la responsabilidad demostrada como una obligación de los responsables del
tratamiento que deben estar en capacidad de demostrar, a petición de la Superin
tendencia de Industria y Comercio,28 que han implementado medidas apropiadas y
efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1.581 del 2012.
La norma establece de manera específica que estas medidas se deben
adoptar teniendo en cuenta diversos factores que son propios de cada organiza
ción, entre los que se encuentran su tamaño y naturaleza jurídica, la naturaleza
de los datos tratados, el tipo de tratamiento al que se someta la información y
los riesgos que implique para los titulares para la recolección y posterior uso y
circulación de esos datos. Las políticas internas efectivas que se implementen
deberán garantizar que en la organización exista una estructura administrati
va proporcional a la estructura del responsable para implementarlas, que se
adopten mecanismos internos para poner en práctica las políticas que incluyan
herramientas de implementación, entrenamiento y programas de educación y la
adopción de procesos para la atención de reclamos y consultas de los titulares29.
La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a los respon
sables del tratamiento y encargados del tratamiento las siguientes sanciones:
28 Artículo 26 del Decreto 1.377 del 2013,

29 Artículo 27 del Decreto 1.377 del 2013
225
a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equiva

lente de dos mil (2.000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes al
momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas
mientras subsista el incumplimiento que las originó.
b) Suspensión de las actividades relacionadas con el tratamiento
hasta por un término de seis (6) meses. En el acto de suspensión se indica
rán los correctivos que se deberán adoptar.
c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el trata
miento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren
adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria
y Comercio.
d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el
tratamiento de datos sensibles.
La Superintendencia de Industria y Comercio debe tener en cuenta la exis
tencia de medidas y políticas adecuadas de protección de datos bajo los princi
pios de responsabilidad, demostrada en el momento de evaluar la imposición de
una sanción. El énfasis de la protección de la información personal tiende hacia
un modelo que privilegia la gestión del riesgo y la asignación de responsabilidad
en cabeza del responsable del tratamiento.
De acuerdo con la Ley 1.273 del 2009 sobre Delitos Informáticos, la vio
lación de datos personales está tipificada como hecho punible en Colombia, en
los siguientes términos:
El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero,
obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, in
tercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales
contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incu
rrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses
y en multa de 100 a 1.000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.
Esta conducta debe ser mirada de manera detallada en relación con la Ley 1.266
y con el proyecto de ley en revisión de la Corte Constitucional, con el fin de determinar
el bien jurídico tutelado, los ingredientes normativos, los deberes de los sujetos con de
beres de protección de los garantes de los bienes tutelados y la punibilidad establecida.
226
2 .7 La s e g u rid a d te c n o ló g ic a e l e s tá n d a r de d ilig e n c ia de los

em presarios
La seguridad tecnológica es una obligación para todas las empresas que
utilicen tecnología y que tengan información propia o de terceros que sea rele
vante, que tenga protección legal o valor económico. Con los mecanismos, las
herramientas y las políticas que se planeen y adopten en relación con los sistemas
de información, se debe garantizar la protección y preservación de la caracterís
ticas y cualidades de la información como la integridad, el acceso, la usabilidad,
la confidencialidad, la autenticidad y el no repudio.
Además de las normas legales, existen normas de autorrregulación sobre
estándares de seguridad informática como la ISO 27001, la cual es una norma
internacional emitida por la Organización Internacional de Normalización (ISO)
y describe la manera de gestionar la seguridad de la información en una empresa.
La revisión más reciente de esta norma fue publicada en 2013 y ahora su nombre
completo es ISO/IEC 27001:2013. La primera revisión se publicó en 2005 y fue
desarrollada con base en la norma británica BS 7799-2. La norma ISO 27001
puede ser implementada en cualquier tipo de organización, con o sin fines de
lucro, privada o pública. Proporciona una metodología para implementar la ges
tión de la seguridad de la información en una organización y permite que una
empresa sea certificada, con lo cual una entidad de certificación independiente
confirma que la seguridad de la información ha sido implementada en la orga
nización en cumplimiento con la norma ISO 27001. La norma ISO 27001 se
ha convertido en la principal norma global para la seguridad de la información.
La garantía de disponibilidad y usabilidad de la información digital para
ser utilizada para defender la posición del empresas en procesos judiciales y ad
ministrativos. Los empleados son usuarios generadores de contenido digital con
lo cual se debe reforzar su compromiso con la empresas de ser responsables res
pecto del contenido que publiquen en sitios web y redes sociales. En caso de que
las opiniones o contenidos solo comprometan la responsabilidad de la empresa,
esta consigna debe constar de manera expresa. Hasta hace poco, las herramientas
informáticas y equipos eran de propriedad exclusiva de las empresas y bajo el
control centralizado, pero con la tendencia de utilización de sus propios equipos
(traer su propio equipo BYOC) es importante separar la información del equipo.
227
La información es de la empresa, así el equipo le pertenezca al empleado. Esto

también es aplicable a la seguridad e integridad de la información en las comuni
caciones móviles de las fuerza de ventas en puntos remotos.
La seguridad informática de las organizaciones busca lograr el mayor nivel
posible de confiabilidad y aseguramiento de sus arquitecturas, de los sistemas de
información, así como evaluar el nivel dificultad requerido por los atacantes para
ingresar y vulnerar las medidas de protección. Las entidades buscan incrementar la
confianza de sus clientes, y comprender que la seguridad es un problema de tecno
logía, de riesgos y de las diferentes maneras de gestionarlos y mitigar sus efectos.
Los Sistemas de Gestión de Seguridad de la Información (SGSI) son el me
dio más eficaz de minimizar los riesgos, identifican y valoran los datos y sus ries
gos, considerando el impacto para la organización, y se adoptan los controles y
procedimientos más eficaces y coherentes con la estrategia del modelo de negocio.
La gestión y administración de la seguridad de la información permite ga
rantizar: la confidencialidad, con el fin de asegurar que solo quienes estén autori
zados puedan acceder a la información; la integridad, para asegurar que la infor
mación y sus métodos de proceso son exactos y completos; y la disponibilidad,
en el sentido de que los usuarios autorizados tienen acceso a la información y a
sus activos asociados cuando lo requieran.
En el caso de las entidades financieras, los parámetros de seguridad in
formática, así como las medidas, herramientas tecnológicas y equipos que se
requieren para garantizar la integridad, autenticidad y disponbilidad de informa
ción. Además de las normas generales enunciadas, se aplica la Circular Externa
052 del 2007 sobre requerimientos mínimos de seguridad y calidad en el manejo
de información a través de medios y canales de distribución de productos y ser
vicios y el Anexo de la Circular 42 del 2012 sobre requerimientos mínimos de
seguridad y calidad para la realización de operaciones
2 .8 Prevención y p ro te c c ió n de los derechos de los

co nsum ido re s com o e s tá n d a r de d ilig e n c ia en el
co m e rcio e le c tró n ic o
En el caso de que se utilice el canal electrónico para realizar ventas a
distancia o transacciones de comercio electrónico, el empresario debe tener en
228
cuenta las reglas establecidas de manera especial para proteger al consumidor en

el entorno digital en la Ley 1.480 del 2011 como: el derecho de retracto, el deber
de información reforzada, los deberes de los portales de contacto, los derechos de
niños y adolescentes y la reversión de pagos.
La información que el proveedor de comercio electrónico debe proporcio
nar al consumidor en relación con los bienes o servicios, el medio de publicación
digital de la oferta y las transacción electrónica misma, incluye lo siguiente:
a) Informar en todo momento de forma cierta, fidedigna, suficien
te, clara, accesible y actualizada su identidad, especificando su nombre o
razón social, Número de Identificación Tributaria (NIT), dirección de no
tificación judicial, teléfono, correo electrónico y demás datos de contacto.
b) Suministrar en todo momento información cierta, fidedigna, sufi
ciente, clara y actualizada respecto de los productos que ofrezcan. En es
pecial, deberán indicar sus características y propiedades, tales como el ta
maño, el peso, la medida, el material del que está fabricado, su naturaleza,
el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, la forma de
empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad, la cantidad, o cualquier
otro factor pertinente, independientemente de que se acompañen de imá
genes, de tal forma que el consumidor pueda hacerse una representación lo
más aproximada a la realidad del producto.
También se deberá indicar el plazo de validez de la oferta y la disponibi
lidad del producto. En los contratos de tracto sucesivo, se deberá informar su
duración mínima.
Cuando la publicidad del bien incluya imágenes o gráficos del mis
mo, se deberá indicar en qué escala está elaborada dicha representación.
c) Informar, en el medio de comercio electrónico utilizado, los me
dios de los cuales disponen para realizar los pagos, el tiempo de entrega del
bien o la prestación del servicio, el derecho de retracto que le asiste al con
sumidor y el procedimiento para ejercerlo, y cualquier otra información
relevante para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra
libremente y sin ser inducido en error.
Igualmente deberá informar el precio total del producto, incluyendo
todos los impuestos, costos y gastos que deba pagar el consumidor para
229
adquirirlo. En caso de ser procedente, se debe informar adecuadamente y

por separado los gastos de envío.
d) Publicar en el mismo medio y en todo momento, las condiciones
generales de sus contratos, que sean fácilmente accesibles y disponibles
para su consulta, impresión y descarga, antes y después de realizada la
transacción, así no se haya expresado la intención de contratar.
Previamente a la finalización o terminación de cualquier transacción de
comercio electrónico, el proveedor o el expendedor deberá presentar al consu
midor un resumen del pedido de todos los bienes que pretende adquirir con su
descripción completa, el precio individual de cada uno de ellos, el precio total
de los bienes o servicios y, de ser aplicable, los costos y gastos adicionales que
deba pagar por envío o por cualquier otro concepto y la sumatoria total que deba
cancelar. Este resumen tiene como fin que el consumidor pueda verificar que la
operación refleje su intención de adquisición de los productos o servicios ofreci
dos y las demás condiciones, y de ser su deseo, hacer las correcciones que con
sidere necesarias o la cancelación de la transacción. Este resumen deberá estar
disponible para su impresión o descarga.
La aceptación de la transacción por parte del consumidor deberá ser ex
presa, inequívoca y verificable por la autoridad competente. El consumidor debe
tener el derecho de cancelar la transacción hasta antes de concluirla.
Concluida la transacción, el proveedor y el expendedor deberá remitir, a
más tardar, el día calendario siguiente de efectuado el pedido, un acuse de recibo
del mismo, con información precisa del tiempo de entrega, precio exacto, inclu
yendo los impuestos, gastos de envío y la forma en que se realizó el pago.
Queda prohibida cualquier disposición contractual en la que se presuma
la voluntad del consumidor o que su silencio se considere como consentimiento,
cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo.
e) Mantener en mecanismos de soporte duradero la prueba de la relación
comercial, en especial de la identidad plena del consumidor, su voluntad expresa
de contratar, de la forma en que se realizó el pago y la entrega real y efectiva de
los bienes o servicios adquiridos, de tal forma que garantice la integridad y la
autenticidad de la información y que sea verificable por la autoridad competente,
por el mismo tiempo que se deben guardar los documentos de comercio.
230
f) Adoptar mecanismos de seguridad apropiados y confiables que garanti

cen la protección de la información personal del consumidor y de la transacción
misma. El proveedor será responsable por las fallas en la seguridad de las transac
ciones realizadas por los medios por él dispuestos, sean propios o ajenos.
Cuando el proveedor o expendedor dé a conocer su membrecía o afilia
ción en algún esquema relevante de autorregulación, asociación empresarial,
organización para resolución de disputas u otro organismo de certificación, de
berá proporcionar a los consumidores un método sencillo para verificar dicha
información, así como detalles apropiados para contactar con dichos organis
mos, y en su caso, tener acceso a los códigos y prácticas relevantes aplicados
por el organismo de certificación.
g) Disponer en el mismo medio en que realiza comercio electrónico, de
mecanismos para que el consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o re
clamos, de tal forma que le quede constancia de la fecha y hora de la radicación,
incluyendo un mecanismo para su posterior seguimiento.
h) Salvo pacto en contrario, el proveedor deberá haber entregado el pedido
a más tardar en el plazo de treinta (30) días calendario a partir del día siguiente a
aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido.
La Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer, previa in
vestigación administrativa, las siguientes sanciones:
1. Multas hasta por dos mil (2.000) Salarios Mínimos Mensuales Legales
Vigentes al momento de la imposición de la sanción.
2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días.
3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre
definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una
página web, portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado.
4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al pú
blico determinados productos. El productor podrá solicitar a la autoridad compe
tente, el levantamiento de esta sanción previa la demostración de que ha introdu
cido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento
de las condiciones de calidad e idoneidad.
231
5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial

para la salud y seguridad de los consumidores.
6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) Salarios Mínimos Legales M en
suales Vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras perma
nezca en rebeldía.
Es importante resaltar que, además de la responsabilidad de la empresa
como tal, cuando se compruebe que administradores, directores, representantes
legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales han
autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la Ley
1.480 del 2011, se les pueden imponer multas hasta por trescientos (300) Sala
rios Mínimos Legales M ensuales Vigentes al momento de la imposición de la
sanción y la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco (5) años, conta
dos a partir de la ejecutoria de la sanción.
2.9 El respeto de la id e n tid a d d ig ita l, la re p u ta c ió n y los signos

d is tin tiv o s de terceros
La publicidad en línea y el mercadeo digital son la nueva frontera en la
divulgación de mensajes corporativos, de creación de valor para marcas tradicio
nales y nuevas, tanto en páginas web como en las redes sociales. La creación de
contenidos digitales publicados en diversas plataformas y formatos. Así mismo,
la posibilidad de interacción con consumidores y el uso de la información que
se recolecta para determinar perfiles, tendencias y preferencias puede ser fuente
valiosa de conocimiento y potencializar modelos de negocios.
Estas nuevas herramientas digitales generan obligaciones respecto a respetar
los derechos de los titulares de marcas en el entorno digital, utilizar nombres de
dominio que no correspondan a signos distintivos ajenos, evitar la competencia
desleal por medios electrónicos, abstenerse de usar contenidos digitales protegidos
a nombre de terceros y el uso no autorizado de marcas en internet. La injuria y la
calumnia encuentran en internet un amplificador de sus efectos negativos y perju
diciales, y por ende, agravan la conducta punible así como su sanción.
El uso de las redes sociales trae consigo un canal de comunicación de los
valores y las opiniones de la empresa, de sus directivos y funcionarios. En la
medida que las redes sociales se han convertido en la forma en que se expresa
232
la libertad de expresión comercial. En junio de 2011, los relatores especiales de

la ONU y la CIDH, de manera conjunta con sus colegas de la Organización para
la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), emitieron la Declaración Con
junta sobre Libertad de Expresión e Internet. Esta declaración señala que si bien
la libertad de expresión, incluso a través de internet, no tiene carácter absoluto,
deben formularse enfoques específicos para responder a contenidos ilícitos que,
al mismo tiempo, reconozcan las características singulares de internet y su ca
pacidad de promover el goce de la libertad de expresión. La declaración señala
que no se debe exigir a los intermediarios controlar el contenido generado por
usuarios y enfatiza la necesidad de protegerlos respecto de cualquier responsa
bilidad, siempre que no intervengan específicamente en los contenidos o cuando
se nieguen a cumplir una orden judicial que exija su eliminación. La declaración
expresa, además, que la competencia respecto de causas vinculadas con conte
nidos de internet debería corresponder exclusivamente a los Estados donde tales
causas presenten impactos directos y genuinos.
Asimismo, toda limitación a la libertad de expresión, incluyendo aquellas
que afectan la expresión en internet, debe establecerse por ley de manera clara y
precisa, debe ser proporcionada a los fines legítimos perseguidos y debe basarse
en una decisión judicial, fruto de un proceso contradictorio. En este sentido, la
legislación sobre internet no debe incluir definiciones amplias y vagas, ni afectar
de manera desproporcionada a sitios web y servicios legítimos. Los comentarios
que se hacen en las secciones abiertas al público en blogs, páginas web o plata
formas deben ser opiniones que no afecten de manera ilegítima imagen, persona
lidad, integridad, veracidad u honor de terceros.
Conclusiones
1. Las empresas de todos los tamaños, pymes y grandes, tienen grandes
desafíos para lograr aprovechar las bondades de la innovación, de la ciencia,
de los desarrollos tecnológios propios, de la transferencia de tecnología, de la
incorporación de las TIC y de la economía digital. En este proceso de creación y
adopción de conocimientos nuevos, también deben detectar, prevenir y mitigar
los riesgos que implica el uso de las tecnologías para sus actividades mercantiles.
233
2. La Información, la innovación, la creación de conocimiento y la

transferencia y recepción de tecnología son los paradigmas del siglo XXI
que están transformado la sociedad y el ámbito empresarial. El derecho
comercial asume de manera paulativa ese desafío mediante la adecuación
del derecho informático, propiedad intelectual e industrial, derecho del
emprendimiento y de la seguridad de la información, entre otros.
3. Las empresas de tecnología y del ecosistema digital tienen un grado de
responsabilidad derivado de regulaciones legales a sus actividades por desem
peñar el servicio público de prestación de servicios y provisión de redes TIC.
4. El uso de tecnologías propias o de terceros deben estar amparados
por derechos propietarios como patentes de invención, modelos de utilidad y
diseños industriales o ser el resultado de transferencia o licencia de tecnología.
5. Las empresas tradicionales que utilizan tecnología para sus acti
vidades mercantiles deben ser conscientes de la responsabilidad que tie
nen por el hecho de que llevan a cabo transacciones mediante comercio
electrónico o que ofrecen sus productos y servicios por medios electró
nicos a consumidores
6. La información es el nuevo bien inmaterial que tienen los em
presarios para moldear sus modelos de negocios y como canal de relacio-
namiento con proveedores, contratistas, consumidores y usuarios, lo cual
obligue a determinar y mitigar los riesgos por el uso y explotación de la
información propia y de terceros.
7. El régimen de responsabilidad de los administradores por sus fun
ciones y por la extralimitación de las mismas debe diferenciar la asunción
de riesgos en el marco de la innovación y la adopción de tecnologías en
el curso normal de las actividades de la empresa y las actividades que im
pliquen ilegalidad o conductas dolosas. El actual proyecto de reforma del
régimen societario propuesto por el gobierno que incluye reglas renovadas
respecto a la responsabilidad de los empresarios es una excelente oportu
nidad para seguir ese camino.
8. La confidencialidad y el secreto empresarial son categorías con
tractuales y legales que requieren medidas y prácticas jurídicas y contrac
tuales para garantizar su eficacia y cumplimiento.
234
9. Los datos personales son una categoría de información que tiene

protección constitucional, legal y regulatoria, con una amplia jurspruden-
cia de la Corte Constitucional y con la Superintendencia de Industria y Co
mercio como Autoridad Nacional de Protección de Datos. Los derechos de
acceso, rectificación, cancelación y oposición deben ser cumplidos so pena
de que exista una sanción administrativa, indemnización de perjuicios e
incluso la comisión del delito de violación de datos personales.
10. Las empresas deben definir los nuevos roles que cumplen em
pleados y contratistas en relación con la información de la empresa, desde
el nivel directivo hasta las personas que tienen contacto directo con los
consumidores y usuarios.
11. La seguridad de la información compete a todos los niveles de
una entidad u organización. Los directivos deben facilitar el cumplimiento
de la estrategia y políticas de seguridad de la información y proyectar esos
deberes a todos los funcionarios. En las negociaciones con terceros, se
deben establecer las obligaciones contractuales para que se cumplan los
estándares de seguridad de la información.
12. Las empresas deben definir el rol de los nuevos empleos y fun
ciones al interior de la empresa para utilizar y explotar las nuevas herra
mientas informáticas y de internet, entre ellos los de del CIO, CISO, CTO,
el web master y el community manager.
13. El uso de las tecnologías puede acarrear responsabilidad para los
empresarios. Las tecnologías pueden utilizarse de mala fe y con dolo para
causar daños y perjuicios a terceros. La mala intención puede ser en el uso
mismo de la tecnológia como herramienta para afectar y perjudicar o de
manera deliberada y conciente la infracción de las reglas que atribuyen
titularidad y protección a los derechos respecto de la tecnología.
14. En la era digital, se produce la integración de funciones, la
desmaterialización de procesos y documentos, métodos de control y vi
gilancia electrónica, nuevos canales electrónicos de comunicación y de
intercambio de productos y servicios (comercio electrónico B2C y B2B)
que generan.
235
15. Las empresas deben adoptar políticas para el manejo y gestión de
propiedad intelectual, innovación y transferencia de tecnología, sistemas
de gestión y administración de la seguridad de los sistemas de información
utilizados por la empresa, políticas de seguridad documental, retención
documental, archivo y gestión de pruebas digitales y computación forense,
política de recaudo, recolección, tratamiento de datos personales, políticas
y medidas tecnológicas de protección de información confidencial y políti
ca de trazabilidad de las transacciones electrónicas con los consumidores.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET:
ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LOS
CONTENIDOS
Por: Adriana Castro Pinzón1
Introducción
La responsabilidad de comerciantes y modelos de negocio en entornos di

gitales puede verse de varias aristas. Por una parte, el impacto en la responsa
bilidad de los sujetos actores en el mercado tradicional, y por otra, a partir del
surgimiento de nuevos modelos de negocio y actores de la sociedad de la infor
mación. Finalmente, en las repercusiones internacionales, y consecuentemente
en la explosión de acciones judiciales o administrativas en diferentes jurisdiccio
nes que involucran a los nuevos actores.
A partir de la incursión de los modelos de negocio tradicionales en la era
digital, y del impacto de escenarios propios de la sociedad de la información, se
ha actualizado la normativa existente o se ha expedido normativa especial. Esto
1 Docente investigador del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de

Colombia. Tiene a su cargo la coordinación académica de la Línea de Investigación en Comercio electró
nico. Es abogada y especialista en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia;
Magíster en Derecho Internacional de los Negocios (LLM) de Queen Mary Univeristy ofLondon.
Re s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l o s in te r m e d ia r io s d e in t e r n e t : e sp e c ia l c o n s id e r a c ió n a l o s c o n t e n id o s
aplica para los comerciantes que tradicionalmente han participado en mercados

locales o globales; sin embargo, los nuevos retos y responsabilidades que aporta
la tecnología no necesariamente dependen que un modelo de negocio haya incur-
sionado en Internet. Así, por ejemplo, normativa especial de protección de datos
personales, protección de propiedad intelectual y competencia desleal.
Los escenarios tradicionales no son ajenos al impacto de las tecnologías
de información. De una manera u otra se han permeado a través de la existen
cia de una nueva reglamentación o de reglamentación extensiva. Más aún los
sistemas de información son herramientas que aportan a la gestión comercial.
Su uso trae consigo riesgos que puedan redundar en responsabilidad del comer
ciante. Claro está que podrán ser mitigados con políticas internas de gestión y
seguridad de la información.
La reflexión en los últimos 15 años, respecto del rol que cumplen los ac
tores de la sociedad de la información, ha madurado las discusiones sobre su
responsabilidad2. Particularmente, me refiero a los intermediarios en internet.
Para los propósitos de esta presentación, tomo una definición amplia de inter
mediarios que incorpora a los proveedores de acceso a internet, proveedores de
servicios de correo electrónico y alojamiento de páginas web, y los proveedores
de servicios en línea3. Entre otros, estos serán plataformas de correo electrónico,
almacenamiento de espacio en línea, blogs, redes sociales, los motores de bús
queda y las plataformas intermediarias.
La categorización planteada distingue entre los actores comerciantes y los
nuevos actores de la sociedad de la información, presentados aquí como inter
mediarios de internet y tiene por interés proponer una diferencia en tratamiento.
Con esta categorización, no pretendo indicar que el medio per se cambie el ré
gimen de responsabilidad. Lo que busco resaltar es la diferenciación de actores
en el mercado, a quienes se ha reconocido una regla intermedia al momento de
establecer su responsabilidad.
2 Ver, Daniel Peña, Responsabilidad civil en la era digital, Bogotá: Universidad Externado de Co
lombia, 2007. Daniel Peña (Dir.), Responsabilidad de los proveedores del servicio de internet en
relación con la propiedad intelectual, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.
3 Chris Reed, Computer Law, 7th Ed., Londres: Oxford University Press, 2011, p. 305.
238
Ad r i a n a Ca s t r o P in z ó n
Tras el impacto global, resultado de la implementación de tecnologías de

información y comunicación, ambos — los comerciantes y los intermediarios de
internet— podrían eventualmente ser demandados en jurisdicciones diferentes a
su sede principal. No solo con fundamento en la existencia de sucursales, sino
con fundamento en que su actividad pueda llegar a afectar otro foro. Las reglas
de competencia jurisdiccional, conforme al Derecho Internacional Privado, apli
cables a las controversias contractuales o de daños, parecen también enfrentarse
a nuevos desafíos con la implementación de tecnologías de información4. Con
forme decisiones judiciales han adoptado como criterios para asumir jurisdic
ción la localización de actividades realizadas a través de medios electrónicos, el
concepto de efectos de las actividades realizadas en línea, o la orientación de las
actividades electrónicas a una jurisdicción en particular5; sin embargo, las tres
aproximaciones han sido objeto de críticas.
En este punto, retomo una conclusión que no es nueva. Las normas previas a
la explosión de los servicios de la sociedad de la información serán aplicables a los
nuevos actores. Ya de otrora, el régimen de responsabilidad civil ha desarrollado
planteamientos que distinguen el grado de responsabilidad a partir de la efectiva
acción o beneficio recibido de la actividad que desarrolla, o del riesgo que se
desprende de ella; sin embargo, podrá existir alguna dificultad en aplicar normas
tradicionales a escenarios de uso de nuevas tecnologías de información.
En situaciones en las que se han desarrollado nuevos roles, a partir de las
actividades y nuevos modelos de negocios, la normativa podría quedar corta en
su ámbito, o podrá estar limitada en su especificidad. En principio, las normas
que no tienen presente aspectos específicos de la sociedad de la información, si
guen siendo aplicables. Paulatinamente, se han dado matices a partir de revisión
judicial de casos concretos6.
4 Entre otros, ver HCCH, Hague Conference on Prívate International Law, ‘Electronic com-
merce and international jurisdiction Otawa, 28 February to 1 March 2000 (Summary o f dis-
cussions)\ Preliminary Document No. 12, August 2000; y ‘The impact o f the Internet on the
judgements Project: thoughts fo r the fu tu r e ’, Preliminary Document No. 17, February 2002.
En: http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.publications&dtid=35&cid=98, con
sultado octubre 2015.
5 Chris Reed, Op. Cit, p. 300.
6 Para mayor información, Stanford University, Law School, Center for Internet and Society,
World intermediary liabily map (WILMAP), En: http://cyberlaw.stanford.edu/our-work/projects/
world-intermediary-liability-map-wilmap, consultado octubre 2015.
239
Comparto completamente el interés de los organizadores del XXXI Con

greso Nacional de Derecho Comercial, sobre la temática que se ha planteado
abordar en el presente capítulo, la responsabilidad en los entornos de la tecno
logía. Abordaré la temática desde el punto de vista de los modelos de negocio
de internet, particularmente evaluando el papel de los intermediarios. Las apro
ximaciones sobre la responsabilidad afectarán las decisiones empresariales res
pecto de la apertura o no de una sucursal en una jurisdicción específica, o la
reacción de los modelos de negocio en limitar sus servicios o contenido, como
respuesta a una reglamentación o decisión judicial. De otro lado, tener claridad
sobre el estado actual también es insumo para quienes consideren reclamar: a
quién demandar, en dónde y qué se puede reclamar.
La presente ponencia tiene por objeto presentar evidencia respecto del es
tado actual, a partir de casos. Me voy a restringir a solo algunas jurisdicciones,
abordando, principalmente la responsabilidad extracontractual por la publicación
de contenidos que puedan afectar derechos de autor, el buen nombre de una per
sona o la protección al consumidor.
I. Responsabilidad extracontractual: contenidos

Respecto de la responsabilidad extracontractual por contenidos, puede di
ferenciarse conforme los casos de infracción. Propiedad intelectual, protección a
la intimidad y buen nombre, protección al consumidor, normas sobre contenidos
decentes son algunos de los escenarios. Esta normativa no es exclusiva de la
sociedad de la información; sin embargo, la tecnología y las redes de comuni
caciones aportan al impacto global de los contenidos publicados y difundidos.
Adicionalmente, nuevos actores, como los intermediarios de internet participan
en la difusión de los contenidos.
En este punto debemos realizar una distinción entre los contenidos. Por
una parte, aquellos que se consideran ilegales p e r se. Por otra parte, los que vul
neren derechos de propiedad intelectual. Los contenidos difamatorios se distin
guen de los contenidos “desactualizados” ; estos últimos corresponden a informa
ción veraz en un momento del tiempo que luego cambió. Por otro lado, aquellos
contenidos verdaderos, actualizados, sobre los cuales se presenta solicitud de ser
eliminados por causar daño a una persona.
240
Se ha planteado la cuestión sobre la responsabilidad por contenidos pro

veídos por terceras personas, que son almacenados o transmitidos por los servi
dores de los intermediarios. En los últimos 15 años se ha llegado a algún con
senso sobre la responsabilidad; en todo caso, el estándar de responsabilidad es
aún diverso entre jurisdicciones. Como regla general, habrá responsabilidad del
intermediario cuando algún nivel de conocimiento esté presente. Podrá conside
rarse una postura más radical cuando el intermediario tiene beneficio material de
la posesión o transmisión del material ilegal7.
Por otro lado, en el año 1998 inició una tendencia de eximir de responsabi
lidad por la mera transmisión, captura o alojamiento de información en internet,
bajo el cumplimiento de ciertas condiciones; es decir, se adoptó una normatividad
especial al medio. Algunas reglamentaciones se han enfocado en elementos de
protección a la propiedad intelectual, otras reglamentaciones son más amplias y
aplican también la calumnia. A pesar de la diferencia de enfoque, elementos co
munes pueden identificarse entre el Digital Millenium Copyright A ct de EEUU
[Sec. 512(c)] y la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico 2000/31/CE,
arts. 12, 13, 14]. Entre las condiciones para eximir de responsabilidad se encuen
tran el desconocimiento de la infracción, o que siendo notificado de la infracción
el intermediario tomará las medidas necesarias para remover o deshabilitar el ac
ceso a la información, o el hecho de si recibía o no beneficio económico de la
infracción. Dicha normatividad, si bien planteó lineamientos, no fue óbice para
continuar la reflexión sobre el rol que desempeñan los intermediarios de internet,
y correspondientemente determinar el grado de responsabilidad que deban asumir.
a. Contenidos restringidos
Normas preliminares a la explosión de la sociedad de la información pro
híben la difusión de algunos contenidos. Así, por ejemplo, algunos países res
tringen contenidos que promueven ideologías nazis, han adoptado códigos de
conducta para imágenes en moralmente aceptables o restringen la circulación de
material ofensivo. Aunque las restricciones son locales, podría llegar a afectar
la actividad de los intermediarios de internet a través de los cuales se difunde la
información prohibida.
7 Chris Reed, Op. Cit., p. 313.
241
Algunos países adoptaron disposiciones especiales para distinguir a los

proveedores o usuarios de servicios interactivos de computación de una edito
rial o un locutor. Ello, finalmente aportaría a liberar de responsabilidad a los
proveedores y usuarios respecto de información proveída por terceros. También
se han adoptado normas para proteger o imponer acciones de “buen samarita-
no” respecto de bloquear el acceso o disponibilidad a material obsceno, lascivo,
excesivamente violento o que responda a una política específica, como lo es la
lucha contra la pornografía infantil. Este es el caso del Comunications Decency
A ct [Sec. 230] adoptado en 1996 en Estados Unidos de Norteamérica. En Colom
bia, también se ha adoptado la normatividad que impone obligaciones respecto a
limitar el acceso a contenidos; este es el caso de la pornografía infantil.
De los casos precursores en evidenciar los aspectos internacionales de la
diferencia de normativa respecto a contenidos prohibidos, es el iniciado en Fran
cia por la Liga Internacional Contra el Racismo y el Antisemitismo, LICRA8. El
caso se lleva contra Yahoo.fr y Yahoo Int, respecto de un servicio de plataforma
de intermediación en el ofrecimiento de bienes en la web, en el cual un tercero
ofreció materiales con contenido nazi. Este contenido está prohibido en Francia.
El caso en Francia condenó a Yahoo, que posteriormente presentó el caso en
EEUU con la solicitud de que la Corte estadounidense se pronunciara sobre la no
ejecución de la decisión francesa bajo la Constitución estadounidense. En parti
cular, con fundamento en el derecho de libertad de expresión. Finalmente, Yahoo
cumplió voluntariamente el fallo e implementó herramientas técnicas para que
los contenidos prohibidos en Francia no pudieran ser consultados por personas
radicadas en Francia9.
Como ejemplo de los contenidos que se han considerado ilegales p er
se, se encuentra la explotación, la pornografía y el turismo sexual de menores.
En esta línea, Colombia, mediante la Ley 679 del 2001, modificada en 2009,
impone a los proveedores, servidores, administradores y usuarios de redes la
prohibición de alojar en sus sitios imágenes, textos, documentos o archivos
audiovisuales que directa o indirectamente impliquen actividades sexuales con
8 LICRA v Yahoo, Tribunal de Grande Instance [T.G.I.], Paris, 22 de mayo de 2000 (Fr.).
9 Jack Goldsmith and Tim Wu, Who controls the Internet?, Londres: Oxford University Press,
2008, p. 8.
242
menores o material pornográfico, especialmente imágenes o videos si hay in

dicadores que las personas fotografiadas o filmadas son menores, o hay links a
páginas web que contienen o distribuyen contenido pornográfico relacionado
con menores. Los proveedores, administradores y usuarios de las redes de in
formación fueron requeridos a establecer mecanismos técnicos de bloqueo para
protegerse de la exposición de este material.
b. Infracciones a la propiedad intelectual

La implementación de tecnologías que ayuden a otros a infringir derechos
de autor ha sido reconocida por Estados Unidos como un elemento para extender
la responsabilidad a quien fabrica, o pone a disposición, la nueva tecnología. La
aproximación a este criterio establecido con las innovaciones de grabación en
casa, como lo fue el “Betamax” ha sido revisada en la era digital. En cierto senti
do, el criterio seguirá siendo aplicable en el marco de la infracción que se revise.
i. reproducir, difundir material protegido por derechos de autor
En Estados Unidos existe un referente que tuvo por origen el desarrollo

tecnológico y que aún se cita, aplicable a la era digital. Universal demandó a
Sony por infracción de derechos de autor, bajo el alegato que la tecnología incor
porada por Sony con la grabadora de video “Betamax” facilitaba a los usuarios
finales la infracción de contenido protegido por derechos de autor que habían
sido exhibidas en televisión comercial. La Corte Norteamericana revisó el caso
fundamentalmente bajo el argumento que había cambio en el horario de una
transmisión pública y no fue probado que el cambio de horario afectara de mane
ra potencial al mercado o el valor de las obras protegidas10.
A partir de la masificación de los modelos basados en software que per
miten compartir archivos entre iguales (Peer-toPeer, P2P), se presentaron varias
demandas, una de estas, Metro Goldwyn-Mayer v. Grokster11 (2005). Escritores
de canciones y estudios de producción demandaron por infracción a derechos
de autor a los distribuidores de software P2P. En este caso, la Corte Suprema
estadounidense estableció que quien distribuye un dispositivo con el objeto de
10 Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
11 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).
243
promocionar su uso para infringir derechos de autor, es responsable por el resul

tado de los actos de infracción de terceras personas.
ii. Contenidos protegidos por derechos de autor y las inmunidades

de intermediarios
Revisemos algunos casos argentinos. El sitio web Cuevana, activo desde

2009, provee hipervínculos de streaming a varias películas y series de televisión.
HBO Ole Partners solicitó el bloqueo del sitio web por la violación a las leyes de
derechos de autor en conexión con las serie de televisión “Epitafios”. La Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de
Argentina consideró la medida como excesiva y desproporcionada12. La Cámara
toma esta decisión al revisar la medida cautelar sobre el bloqueo del sitio web;
y considera que este tipo de medidas deberán evaluarse frente a la protección de
los derechos fundamentales de las personas afectadas por la medida. En este mo
mento procesal, estaba aún por probarse si Cuevana es un sitio web que provee
links o si tiene un indexación de los links que remitan acceso al contenido sobre el
cual los individuos sean responsables, o si hay personas designadas por Cuevana
para controlar el contenido. Adicionalmente, señaló la Cámara, la identidad de los
administradores se ignoraba. La decisión indica que no se ha determinado de ma
nera cierta quién será determinado responsable, como otra razón para justificar lo
inapropiado de la decisión. La Cámara considera que tomar la medida de bloqueo
debe dejarse para que la Corte lo decida, al momento de solucionar el caso.
Otro caso, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co
rreccional de la Capital Federal Argentina, fue la demanda penal que se presentó
en el 2013 ante 10 usuarios de Youtube acusados de publicar la película “Un
cuento chino”, en la plataforma, e infringir derechos de autor (art. 71, L. 11.723)13.
La Cámara reconoce que los contenidos que son cargados en Youtube no son
conocidos de antemano por los administradores, quienes, por lo tanto, no actúan
como garantes del contenido o no necesariamente participan en acciones ilegales.
12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sentencia del 1 de fe

brero del 2013. C.32113 “Incidente de medida cautelar en autos Escobar, Tomas s/infracción Ley
11.723, Juzgado 12, Secretaría 23, Expte. 1681/2012/2.
13 Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y Correccional, Sala 5, 28 de octu
bre del 2013. CCC 13630/2012/CA2. “P., L. y otros”. Sobreseimientos. JI 20/162.
244
YouTube es reconocido como intermediario que se beneficia de la especial con

dición de su carácter de ser una plataforma que comparte información cultural de
manera global. La Cámara concluye que los riesgos potenciales de esta actividad
deben ser equilibrados con los beneficios en términos de la difusión del conteni
do cultural. Adicionalmente, considera la Cámara que los usuarios que colgaron
los videos no infringe tampoco la ley, dado que no hay evidencia de que haya un
beneficio económico a favor de quien cargó la noticia o de terceras personas, por
truco o engaño, y que las víctimas no experimentaron daño directo.
En el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos bajo el
capítulo de derechos de propiedad intelectual [art. 16.11.(29)], quedó incorporada
una norma sobre limitación a la responsabilidad de los proveedores de servicios.
El artículo establece el marco bajo el cual sería reglamentada la temática. Las li
mitaciones refieren a infracciones a derechos de autor no controladas por los pro
veedores de servicios, para las cuales se excluirán indemnizaciones pecuniarias
en las funciones de transmisión, almacenamiento temporal y almacenamiento a
petición del usuario y captura. De manera similar a las reglamentaciones anun
ciadas al inicio del capítulo, la limitación de la responsabilidad estaría condicio
nada a cierta conducta por parte del proveedor.
iii. Contenidos protegidos por derechos de autor y derechos fundamentales
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se enfrentó a la interpretación

en conjunto de varias disposiciones de la comunidad. Por un lado, la Directiva de
Comercio Electrónico (2000/31/CE), los derechos de autor y derechos afines en
la sociedad de la información (Directiva 2001/29/CE), y los derechos de propie
dad intelectual (Directiva 2004/48/CE).
El caso bajo el cual se presentó la solicitud de interpretación prejudicial
por parte de una corte belga. La sociedad de autores de Bélgica (Sabam) solicitó
ante el juez nacional la adopción de una medida cautelar frente a una red social
(Netblog), con el fin de evitar infracciones a la propiedad intelectual. La ley na
cional permitía al juez nacional constatar la existencia y ordenar la cesación de
atentados frente a derechos de autor. El juez belga ordena la instalación de un
sistema de filtro que permita identificar del tráfico de internet de los usuarios de
la red social, que contienen material infractor de derechos de autor, con el obje
tivo de bloquear la transmisión de dichos archivos.
245
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que el derecho de au

tor y el ejercicio de las reglas de propiedad intelectual deben respetar la prohibición
de monitoreo por parte de los intermediarios de internet de información transmitida
a través de sus redes14. El cumplimiento de las normas de propiedad intelectual
deben ser justas, proporcionadas y mantener un equilibrio entre el derecho de la
propiedad intelectual y la libertad de empresa, el derecho a la protección de datos
de carácter personal y la libertad de recibir o comunicar informaciones15.
c. M ercados en línea
En este acápite quiero, fundamentalmente, referirme a decisiones que afec
tan plataformas intermediarias de comercio electrónico. Revisaremos dos casos:
por un lado Europa, y por otro, Argentina.
La interpretación en 2011 por parte del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, sobre la inmunidad establecida en la Directiva de Comercio electrónico
genera un matiz con el caso L’Oreal vs. eBay16. La petición de decisión prejudi
cial se presenta en el marco de un litigio en relación con la comercialización, sin
el consentimiento de L’Oreal de productos de esta a través del mercado electró
nico gestionado por eBay. La distribución de los productos de LÓreal se realiza
a través de una red cerrada; los distribuidores autorizados tienen prohibido sumi
nistrar productos a otros distribuidores. Conforme la interpretación del Tribunal,
14 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Asunto C-360/10.
Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) y Netlog NV. de
cisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Rechtbank van eerste aanleg
te Brussel (Bélgica). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta las tres directivas en el
sentido de plantear que "leídas conjuntamente e interpretadas a la luz de los requisitos derivados
de la protección de los derechos fundamentales aplicables, [...] se oponen a un requerimiento
judicial [...]por el que se ordene a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer
un sistema de filtrado, de la información almacenada en sus servidores por los usuarios de sus
servicios, que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela, con carácter preventivo,
exclusivamente a sus expensas, y sin limitación de tiempo, capaz de identificar en la red de dicho
proveedor archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual
sobre la que el solicitante del requerimiento alegue ser titular de derechos de propiedad intelectual
con elfin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor”.
15 Ibid. Para. 51.
16 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia (decisión prejudicial) de 12 de julio
de 2011. L’Oréal SA y otros contra eBay International AG y otros. Asunto C-324/09. Petición de
decisión prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - Reino Unido.
246
la optimización de presentación de las ofertas de venta o promover tales ofertas,

por ejemplo, a través del uso de términos de búsqueda, es un elemento que con
tribuye a la responsabilidad de un proveedor de alojamiento que opera en el mer
cado en línea. La inmunidad no podrá alegarse si el intermediario ha tenido un
papel activo en la relación de venta del infractor directo o si tiene conocimiento
de las ventas ilegales que se realizan a través de sus servicios.
En Argentina, individuos dem andaron a M ercado Libre, luego de com
prar billetes falsificados a través de su página web. M ercado Libre funciona
como una plataform a en línea que provee el espacio para vendedores de pu-
blicitar y vender sus m ercancías y para el potencial com prador de navegar
y comprar. Similar a eBay, M ercado Libre sirve como mediador, efectuan
do una supervisión lim itada sobre las transacciones individuales. Dado que
M ercado Libre se beneficia económ icamente no solo del espacio que provee
a los vendedores, sino tam bién de cada transacción, la Cám ara Nacional de
A pelaciones en lo Civil de la Capital Federal aplicó la ley de protección al
consum idor argentina17. M ás aún, M ercado Libre tiene la responsabilidad de
revisar la transacción hasta que el com prador recibe las m ercancías que le
galmente compró. M ercado Libre fue encontrado responsable, junto con los
vendedores, por la m ercancía falsificada.
d. Difam ación
Previo al desarrollo de la sociedad de la información normativa fue expe
dida para hacer frente a las consideraciones falsas que fueran publicadas. Líneas
sobre aplicaciones y responsabilidades de los medios de comunicación ya han
sido ampliamente desarrolladas en varias jurisdicciones.
En Europa se ha sostenido que el proveedor de servicio de internet no tiene
la obligación de estar revisando los contenidos publicados por los usuarios, ni será
responsable por ellos (Directiva 2000/31). Esto incluye contenidos difamatorios; sin
embargo, si el intermediario tiene conocimiento de la situación, por ejemplo, porque
el usuario afectado le informa, deberá proceder a eliminar el contenido de manera ex
pedita para prevenir la difusión del material difamatorio o incurrir en responsabilidad.
17 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sentencia del 5 de octubre de

2012, C. E. M. Y OTRO C/Mercado Libre S. A. S, Expte. N° 36440/2010.
247
La limitación de responsabilidad de los proveedores de servicios de internet

en la Directiva de comercio electrónico no puede entenderse como contraria a la
aplicación de un régimen de responsabilidad civil por difamación18. Tampoco será
contraria a la adopción de medidas provisionales por parte de un juez nacional. El
intermediario será responsable en el caso de que no se cumplan las condiciones
establecidas en la directiva, desde el momento en el que tiene conocimiento de la
información infractora y ejerce control sobre ella. Esta regla aplicará cuando una
sociedad editora de prensa, que dispone de una página de internet en la que se pu
blica la versión digital de un periódico, obtiene una remuneración de los ingresos
generados por la publicidad comercial difundida en esa página, independientemen
te de que el acceso a la información sea gratuito o pago.
e. Contenidos que afectan a personas y motores de búsqueda

Bajo este numeral categorizo aquellos casos que refieren a información
publicada en internet que afecta a una persona. La protección en estos casos es
solicitada a través de los derechos al buen nombre y a la honra, pero podrán lle
gar a ser nombrados bajo la categoría, aún en construcción de derecho al olvido.
En algunos de los casos la demanda se presenta frente al creador y controlador
del contenido y al motor de búsqueda; en otros casos la estrategia ha sido diri
girse únicamente contra los motores de búsqueda. Revisaremos el caso europeo,
cuatro casos argentinos y, finalmente, presentaré tres casos colombianos.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea presentó lineam ientos sobre
la desindexación por parte de los m otores de búsqueda de inform ación publi
cada en internet, real, pero que puede haber perdido vigencia19. Un ciudadano
español presentó una reclam ación ante la Agencia Española de Protección de
D atos — AEPD— en contra de un medio de com unicación y Google España y
Google Inc., con la solicitud de eliminar su información personal o desindexar
información negativa relacionada con su nombre. Los resultados de búsqueda
18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima), Sentencia del 11 de septiembre del 2014.
Asunto C-291/13, Sotiris Papasavvas y O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd, Takis Kounnafi, Giorgos
Sertis. Petición de decisión prejudicial planteada por el Eparchiako Dikastirio Lefkosias (Chipre).
19 Tribunal de Justicia Europeo, Gran Sala, decisión del 13 de mayo del 2014. Caso C-131/12,
Google Spain, S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario
Costeja González.
248
mostraban la existencia de remates de inmuebles por deudas a la seguridad so

cial. La AEPD consideró a los motores de búsqueda responsables por el trata
miento de datos personales. La decisión fue apelada y en dicha instancia elevada
la consulta prejudicial al Tribunal
Ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se plantea el interrogante
respecto de las obligaciones de los gestores de búsqueda de internet frente a la
protección de datos personales de sujetos que no quieren que los mismos sean
localizados, indexados y puestos a disposición de quienes navegan en la red por
parte de los buscadores. El Tribunal determinó que los motores de búsqueda
son responsables del tratamiento de datos personales cuando con ocasión de una
búsqueda suministran vínculos de páginas web a los usuarios, aunque en el desa
rrollo de la indexación de información no se diferencie entre la que corresponde
a datos personales y la que no. Los interesados podrán solicitar la desindexación
frente a su nombre; este derecho prevalece frente al interés económico del motor
de búsqueda y sobre el interés del público de acceder a información frente a bús
queda que verse sobre el nombre de la persona.
El caso europeo significó para los motores de búsqueda la implementa-
ción de un sistema para el registro de solicitudes de desindexación. Ello impli
có adicionalmente para los motores de búsqueda la conformación de un equipo
especializado que pueda dar curso a las solicitudes presentadas. Inicialmente,
los motores de búsqueda han dado aplicación territorial a la desindexación de la
información; es decir, que solo afecte las búsquedas realizadas desde el territorio
europeo, donde la decisión tiene efecto; sin embargo, ya se plantean posturas res
pecto de la implementación global. Para noviembre del 2015, Google ha evalua
do 1.2 millones de enlaces de lo que ha tomado el nombre coloquial de “derecho
al olvido”, y eliminado 441.77820.
La desindexación de la información, como carga de los motores de bús
queda es una aproximación al problema. Decisiones judiciales en otras juris
dicciones han abordado soluciones diferentes. En seguida presentaré los casos
argentinos y colombianos.
20 www.eltiempo.com (Bogotá: El Tiempo, 27 de enero del 2015. Google ha evaluado 1.2 millo
nes de enlaces por el derecho al olvido. Recuperado en http://eltiempo.com/tecnosfera/noveda-
des-tecnologia/google-ha-evaluado-12-millones-de-enlaces-por-el-derecho-al-olvido/16441526.
Consultado en noviembre del 2015.
249
Las decisiones argentinas dan cuenta de la discusión frente a la ausencia

de normatividad específica. Algunos tribunales han propendido a plantear una
responsabilidad objetiva; sin embargo, las decisiones de cierre han reconocido
una responsabilidad basada en el conocimiento de la infracción y negligencia en
la eliminación.
En el primer caso argentino, el demandante requería a un motor de bús

queda la eliminación del link a un blog falsamente creado bajo su nombre. El
caso abrió la discusión ente las instancias sobre el sistema de responsabilidad a
aplicar. El juez de primera instancia argumentó que la responsabilidad del inter
mediario era objetiva; la Corte de apelaciones aplicó responsabilidad subjetiva21.
Entre otros, los argumentos de la Corte indicaban que los motores de búsqueda
no crean el contenido; proveen a los usuarios de herramientas para acceder a la
información y encontrarla. Conforme el régimen de responsabilidad subjetiva,
los motores de búsqueda podrían ser considerados responsables a partir del co
nocimiento del contenido infractor y la no eliminación. Para el caso en concreto,
Google tomó acción solo dos meses después de la queja y, por lo tanto, fue con
siderado negligente.
En el 2010, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capi
tal Federal revisó las controversias frente a los motores de búsqueda Google y
Yahoo! en acciones civiles, instauradas por celebridades y figuras públicas por la
violación de su honor e intimidad, o por el uso no autorizado de nombres e imá
genes en sitios web con contenidos pornográficos o sexuales22. Aunque los sitios
web señalados como infractores eran operados por terceras personas diferentes
de Google y de Yahoo, estas no fueron demandadas. Las demandas se iniciaron
contra los motores de búsqueda por facilitar el acceso a contenido no autoriza
do. La Cámara Nacional de Apelaciones aplicó el régimen de responsabilidad
subjetiva, considerando que los motores de búsqueda pueden ser considerados
responsables por el contenido de una tercera persona cuando tiene conocimiento
de la infracción y no lo remueve.
21 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 29 de sep

tiembre del 2009. Buvol, Esteban Carlos c / Google Inc. y otros s/daños y perjuicios, Expte.
N°. 59.532/2009.
22 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 10 de agosto del
2010, Da Cunha Virginia v. Yahoo de Argentina SRL y Google, Expte. N°. 99.620/2006.
250
En 2013, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital

Federal revisó un caso similar. Una acción civil contra los motores de búsqueda
Google y Yahoo! por diferentes celebridades y figuras públicas por violación de
su honor e intimidad. En el caso particular, la demandante es una exmodelo, que
requiere que Google y Yahoo bloqueen de los resultados de búsqueda los links
a páginas web que promueven publicidad de prostitución o pornografía cuando
incluyen su nombre o imágenes. Con ello, busca detener cualquier uso comercial
no autorizado de su imagen o nombre, e indemnización por daños.
La Cámara Nacional de Apelaciones23 primero consideró como no aplicable
el régimen de responsabilidad objetiva que pretendía la demandante. Segundo, reco
noce la Cámara que la doctrina de responsabilidad de los medios de comunicación,
bajo la cual la prensa no es responsable por daños salvo que no cite la fuente o actúe
con cierto grado de mala intención no necesariamente es aplicable a otros modelos
de expresión. Tercero, la Cámara Nacional de Apelaciones aplica el estándar de ne
gligencia para motores de búsqueda al vincular contenido de terceras personas en los
resultados de búsqueda. La Cámara crea un test bajo el cual los motores de búsqueda
no serán responsables si; 1) el contenido es producido por una tercera parte, 2) el
demandante notifica al motor de búsqueda, identificando el contenido que se alega es
infractor y 3) el motor de búsqueda actúa de manera expedita a bloquear el contenido
a través de un rápido y efectivo método de filtro.
Parte de la controversia giró frente a definir si las imágenes en miniatura,
presentadas en los resultados de búsqueda son contenido propio de Google. La
Corte responde de manera afirmativa. Así, no es aplicable el test anunciado. Goo-
gle es condenado a pagar daños causados por las miniaturas de imágenes, incluido
por las solicitudes de derecho de autor o sin derecho de autor, daños actuales y
morales. El caso pasó a revisión por la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia argentina24 retoma la pregunta central sobre
si los motores de búsqueda son responsables por vincular en los resultados de
búsqueda a contenidos que violan derechos fundamentales o infringen derechos
23 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 13 de mayo de

2013, María Belén c/ Google Inc. y Otro s/, Expte. N°. 99.613/06.
24 Corte Suprema, Rodríguez M. Belén c/ Google y Otro s/, Sentencia del 29 de octubre de 2014,
R.522.XLIX.
251
de autor. La decisión fue favorable a los motores de búsqueda. 1) La Corte: repu

dió un estándar de responsabilidad objetiva y adoptó un test basado en el conoci
miento y negligencia, 2) requirió de una revisión judicial para dar trámite a una
solicitud de eliminar contenidos, salvo en casos manifiestamente ofensivos (por
nografía infantil, promoción al genocidio, racismo u otra acción discriminatorio
o violenta, entre otros), 3) rechazó cualquier obligación de filtro para prevenir la
presencia de vínculos infractores en el futuro y 4) concluye que las miniaturas de
imágenes son links y no contenido propio de Google.
En el entretanto de la apelación, en noviembre del 2013, la Cámara Na
cional de Apelaciones en lo civil de la Capital Federal, en caso similar, cambia
de postura. Encuentra que los motores de búsqueda son objetivamente responsa-
bles25 bajo el art. 1113 del Código Civil Argentino, que impone responsabilidad
sin perjuicio del conocimiento o intención, a aquellos actos riesgosos. Será un
acto riesgoso la indexación de contenido de terceras personas que permita una
mayor audiencia del contenido ilegítimo, o servir como los guardianes de lo que
genera daños, como el software del motor de búsqueda.
En Colombia varias sentencias se han pronunciado en el sentido de liberar
de responsabilidad a los motores de búsqueda respecto de información contro
lada por terceros. Los casos se han presentado en el marco de acciones de tutela
que buscan la efectiva protección a los derechos al buen nombre, intimidad, in
cluso habeas data. La Corte Constitucional ha reconocido la responsabilidad de
los medios de comunicación que recolectaron y publicaron la información y que
la mantienen en su página de internet; ha exonerado de responsabilidad al motor
de búsqueda. Por una parte, la sentencia T-40 del 2013, la sentencia T-453/2013,
y la sentencia T-277 del 2015. De otro lado, la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia revisó un caso sobre eliminación del nombre del procesado de los
criterios de búsqueda, cuando ha cumplido con su pena, con fundamento en el fin
último de la reinserción social.
En la T-40/2013 la Corte Constitucional decide sobre un caso en el que la
noticia que vinculaba a una persona a investigación criminal se mantenía vigente
25 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del 6 de noviembre

del 2013, S. M., M. S. c/ Yahoo de Argentina SRL y Otro s/, Expte. N° 89.007/2006.
252
al consultarlo por internet26. Dado que el motor de búsqueda no ha publicado la

información y por lo tanto no fue requerido a modificarlo, corregir, borrar o su-
plementar la información en la búsqueda. El periódico fue llamado a actualizar
la noticia, y a enmendar el título de la noticia.
Por su parte, en la T-453/2013 la Corte Constitucional decide sobre la publi
cación de información de un menor abusado sexualmente, en una nota de periódico.
La información revelaba completamente la identidad del menor. La Corte estableció
que al hacer la información disponible en internet y consultable a través de motores
de búsqueda, afecta el derecho a la intimidad del menor27. El motor de búsqueda no
es responsable de la información resultado de la búsqueda. Por su parte, el periódico
que recolectó, analizó, procesó y difundió la información es responsable.
La reciente sentencia T-277/2015 nuevamente indica que el motor de
búsqueda no tiene control sobre el contenido de la información y que no es
responsable28. Impone al periódico actualizar la información e implementar
herramientas técnicas que restrinjan la búsqueda de la noticia con el simple
nombre de la solicitante.
La decisión se enmarca en un proceso de tutela en donde se protegen los dere
chos fundamentales a la Honra y al Buen Nombre, por un lado, y el derecho funda
mental a la Libertad de Expresión por el otro. En el presente caso, la tutelante solicitó
que el diario El Tiempo eliminara una noticia publicada en el año 2000 y que seguía
estando de manera permanente en la versión digital del periódico. El reportaje daba
cuenta de la investigación por tráfico de personas a la que fue vinculada la solicitan
te; sin embargo, el proceso penal prescribió en 2008. La solicitud se sustentó en que
la subsistencia de la nota en internet afectaba el buen nombre y su capacidad para
conseguir trabajo. Por otra parte, la tutelante requirió también el retiro de sus datos
de la indexación que hacen motores de búsqueda, especialmente Google.
26 Corte Constitucional, Sala séptima de revisión de tutelas, Sentencia T-40 del 28 de enero del
2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
27 Corte Constitucional, Sala Sexta de revisión de tutelas, Sentencia T-453 del 15 de julio del 2013,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
28 Corte Constitucional, Sala Primera de revisión de tutelas, Sentencia T-277 del 12 de mayo del
2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
253
En la decisión, la Corte Constitucional evalúa las diferentes opciones de

solución. Primero, aplicará la obligación por parte del periódico de actualizar la
información. La Corte no considera constitucionales las opciones de eliminar
la información o restringir el acceso a través de mecanismos de desindexación
de la información por el motor de búsqueda. Para lograr una protección efecti
va de los derechos de la accionante, la Corte ordena al medio de comunicación
implementar una herramienta técnica (“robots.txt”, “metatags” u otra similar),
por medio de la cual se limite el libre acceso a la noticia. Particularmente, neutra
lizar la posibilidad de libre acceso a partir del nombre de la accionante. La noticia
actualizada podrá mantenerse publicada en línea.
La Corte reconoce que es un caso distinto de la protección de datos per
sonales, revisa antecedentes colombianos y analiza el caso europeo y evalúa
en particular los casos de restricción de acceso a inform ación sobre hechos
delictivos. Además aclara que:
si se trata de un personaje con notoriedad pública o un servidor público,

o los hechos que registra la noticia responden a la comisión de delitos de
lesa humanidad o que hayan lesionado de forma grave los derechos hu
manos, el acceso a la información generada no debe restringirse, pues es
tos sucesos hacen parte del proceso de construcción de memoria histórica
nacional, por lo que su difusión excede el interés personal del individuo29
(Corte Constitucional 2015).
La Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal ha tenido una apro
ximación que impacta a las bases de datos de catalogación de información de
sentencias judiciales en lo penal30, la decisión en su parte resolutoria no aborda
los motores de búsqueda en detalle. Las personas que hubiesen cumplido sus
condenas o que sus procesos hubiesen prescrito, podrán solicitar la eliminación
de sus nombres de las providencias judiciales en la Relatoría de la Corte y en las
bases de datos de acceso abierto.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoce en las considera
ciones que ésta decisión no aplica de manera automática. Advierte que para po
der proceder a la eliminación de nombres de providencias judiciales, es necesario
29 Ibíd.
30 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 19 de agosto de 2015.
254
demostrar de manera fehaciente el cumplimiento de la pena o la prescripción del

proceso penal. Adicionalmente, señala que no aplica para personajes o funciona
rios públicos, ni cuando se trata de delitos de lesa humanidad.
En todo caso, la solicitud aplicará respecto de las bases de datos, más no
afectará el documento original de la decisión. El documento original se mantendrá
íntegro en los archivos de la Corte Suprema de Justicia. Atendiendo al carácter de
información pública que detentan las sentencias, no podrá denegarse el acceso;
podrá en todo caso ser consultado en las oficinas en las que reposa.
Esta decisión impone una obligación, ahora a cargo de los administradores
de bases de datos de sentencias judiciales. Las bases de datos no controladas por
la institución y que son administradas por privados, tienen la obligación de supri
mir la información personal de procesados, víctimas y testigos.
Las decisiones colombianas aportan a la definición del régimen de respon
sabilidad de los intermediarios de internet. En particular, analizando el rol de los
motores de búsqueda. Matiza la responsabilidad de los medios de comunicacio
nes en la sociedad de la información. Si bien ya se han desarrollado, a través de
jurisprudencia constitucional, limites y responsabilidades de los medios de co
municación al ejercer la libertad de expresión, la era digital trae consigo desafíos
y afectaciones que requieren una especial consideración.
Conclusiones
La implementación de tecnologías ha traído consigo desafíos jurídicos. Algu
nos de ellos se hacen evidentes en el régimen de responsabilidad de los intermedia
rios de internet. Los nuevos roles y el nivel de actividad o la ganancia recibida podrá
determinar un mayor nivel de responsabilidad.
Sigue aplicándose a entornos digitales la normativa anterior. Pero también
es aplicable normatividad específicamente destinada a regular internet. Los exi
mentes de responsabilidad reconocidos por Argentina, Estados Unidos y la Unión
Europea están sujetos al cumplimiento de condiciones específicas y, en principio,
no estaría en contravía con reclamaciones de indemnización de perjuicios.
Se presentan dificultades cuando se refiere a la definición de normas de
jurisdicciones. La realidad de la globalización se hace posible a partir de comuni
255
caciones instantáneas e intermediarios. Los contenidos publicados, en principio,

serán accesibles globalmente, la afectación podría tener un impacto similar.
Los lineamientos en las jurisdicciones presentadas a través de casos per
mite analizar comparativamente los argumentos de soporte a las posturas, pero
también da cuenta del rol del abogado que requiere una formación en el área.
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perjuicios, Exp. N° 59.532/2009.
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia
del 10 de agosto del 2010, Da Cunha Virginia v. Yahoo de Argentina SRL y Google,
Expte. N° 99.620/2006.
256
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del

13 de mayo del 2013, María Belén c/ Google Inc. y Otro s/, Expte. N° 99.613/06.
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia del
6 de noviembre del 2013, S. M., M. S. c/ Yahoo de Argentina SRL y Otro s/, Expte.
N° 89.007/2006.
Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Senten
cia del 1 de febrero del 2013. C.32113 “Incidente de medida cautelar en autos Esco
bar, Tomas s/infracción Ley 11723, Juzgado 12, Secretaría 23, Expte. 1681/2012/2.
Argentina. Corte Suprema, Rodríguez M. Belén c/ Google y Otro s/, Sentencia del 29 de
octubre del 2014, R.522.XLIX.
Argentina. Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 5, 28
de octubre del 2013. CCC 13630/2012/CA2. “P., L. y otros”. Sobreseimientos. JI 20/162.
Colombia. Corte Constitucional, Sala Primera de revisión de tutelas, Sentencia T-277 del 12
de mayo del 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
Colombia. Corte Constitucional, Sala séptima de revisión de tutelas, Sentencia T-40 del 28 de
enero del 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional, Sala Sexta de revisión de tutelas, Sentencia T-453 del 15 de
julio del 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 19 de agosto del 2015.
EEUU. MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).
EEUU. Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
Europa. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Sentencia (decisión prejudi
cial) de 12 de julio del 2011. L’Oréal SA y otros contra eBay International AG y otros.
Asunto C-324/09. Petición de decisión prejudicial: High Court of Justice (England &
Wales), Chancery Division - Reino Unido.
Europa. Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala), Sentencia (decisión prejudicial) del 13 de
mayo del 2014., Google Spain, S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección
de Datos (AEPD), Mario Costeja González. Caso C-131/12.
Europa. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima), Sentencia del 11 de sep
tiembre del 2014. Asunto C-291/13, Sotiris Papasavvas y O Fileleftheros Dimosia
Etaireia Ltd, Takis Kounnafi, Giorgos Sertis. Petición de decisión prejudicial plantea
da por el Eparchiako Dikastirio Lefkosias (Chipre).
Europa. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del 16 de febrero del 2012.
Asunto C-360/10. Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers
CVBA (SABAM) y Netlog NV decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo
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Francia. LICRA v Yahoo, Tribunal de Grande Instance [T.G.I.], Paris, 22 de mayo del 2000.
257
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rectiva sobre el comercio electrónico), Diario Oficial n° L 178 de 17/07/2000 p.
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LEX:32000L0031:Es:HTML
258
EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA
Por: Jesús Vall de Rutén Ruiz
e propongo en la presente intervención abordar la presentación de un
M aspecto puntual de la responsabilidad civil, concretamente el atinente a

los desarrollos que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
ha tenido el fundamento de la institución.
De todos es sabido que a mediados del siglo XIX se inició un fuerte movi
miento orientado a subvertir la hegemonía absoluta de la culpa como fundamento
de la responsabilidad civil.
El citado criterio de imputación funcionaba de manera adecuada al interior
de una sociedad cuyas relaciones económicas estuvieran poco desarrolladas y sus
dictados básicos, esto es la ausencia de responsabilidad sin culpa o dolo; la culpa
como elemento subjetivo de la responsabilidad dotada de trascendencia ética, por
ser el acto culposo moralmente reprobable; las funciones sancionatoria y disua
siva del instituto; y la consideración conforme a la cual cada persona actúa a su
propio riesgo, con cargo de indemnizar los daños que cause1, resultaban ser la
perfecta traducción al lenguaje jurídico del espíritu del laissez faire.
1 Reglero Campo. L.F. (2002). Los Sistemas de Responsabilidad Civil . En Reglero Campo. L.F.
(Coord.)Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I Parte General, Capítulo 2°, (pp. 167/ 168).
Navarra (Aranzadi).
E l FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA
Sin duda uno de los contextos históricos más recordados en el mundo del
derecho, cada vez más inclinado a olvidar el pasado por el influjo de la superes-
pecialización, es la forma en la cual el advenimiento de la revolución industrial
determinó el casi inmediato cuestionamiento de la suficiencia de la culpa como
fundamento exclusivo de la responsabilidad civil.
Militaron en tal transformación factores exclusivamente jurídicos como la
dificultad de probar el error de conducta en actividades realizadas mediante la uti
lización de compleja maquinaria2, y otros de corte sociológico o político como la
reacción que suscitaban las precarias condiciones de trabajo de los operarios fabri
les o el proceso de transformación del Estado gendarme en Estado del bienestar 3.
Paulatinamente, el problema teórico fundamental dejó de ser la determi
nación de un culpable a quien deprecar la indemnización, para convertirse en el
establecimiento de la forma más adecuada de distribuir las pérdidas dentro de la
sociedad. Incluso para alguna doctrina el tema central del instituto cuyo estudio
nos ocupa, se convirtió en la determinación de los casos -por entero excepciona
les- en los cuales podía considerarse justificado que el daño fuera soportado por
la propia víctima, cuando esta permaneciera ajena a su causación.
El entorno social resultaba evidente y también las injusticias que determina
ba la virtual impunidad del agente del daño ante la imposibilidad de establecer la
existencia de una conducta culposa respecto del mismo. Ante tal situación, incluso
los Tribunales, reacios a abandonar el fundamento subjetivo de la responsabilidad,
fueron adoptando mecanismos que permitieron paliar los efectos del problema,
como la ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual, denominada por
Josserand “inflación obligacional”4, mediante la consagración de las obligaciones
de seguridad, o el establecimiento de las denominadas presunciones de culpa.
2 Viney, G. (2007) Tratado De Derecho Civil, Introducción a La Responsabilidad. (p. 43). Bogotá:
(Universidad Externado de Colombia).
3 Reglero Campo, L. F, O.C. (P. 168)
4 “Nuestra jurisprudencia es cada vez másfavorable a este procedimiento de ampliación del
contrato, a esta especie de inflación obligacional que consiste en poner en el cuadro contractual
más de lo que en él había hasta entonces, en surtir a la convención de compromisos sobreen
tendidos bastante numerosos y estrechos para determinar la eventual responsabilidad de las
partes” Josserand, L. (1950). Curso De Derecho Civil Positivo Francés, Tomo II, Vol. I. (pp.
371-372). Buenos Aires: (Ediciones Jurídicas Europa -América).
260
J e s ú s Va l l üe Ru t e n Ru iz
En voces de la doctrina
puede afirmarse que en materia de responsabilidad por daños, el panorama

jurídico europeo ha estado marcado desde la segunda mitad del siglo XIX
por una severa contienda entre responsabilidad por culpa y responsabilidad
objetiva”5. “[P]rueba de la dicotomía que generaron estas distintas doc
trinas en Francia, se halla en el hecho de que los hermanos Henri y León
Mazeaud, se encontraron en la disyuntiva de tener que optar intelectual
mente por uno de sus dos grandes maestros: Henri Capitant, defensor de la
responsabilidad subjetiva o de la culpa, o Luis josserand, quien fue propul
sor de la teoría objetiva de la responsabilidad o del riesgo. Los Mazeaud
optan por seguir a su primer maestro, o sea, siguen la doctrina subjetiva de
la culpaó (Salinas Ugarte, 2011).
Es de advertir que mientras los cultores de la culpa continuaron predicando

la supremacía absoluta de esta, no obstante los evidentes esfuerzos de adaptación
que debieron realizar, muy pocos defensores de la responsabilidad basada en el
riesgo llegaron a considerarla como un criterio de aplicación general7, fundado
en la mera causalidad.
Los inevitables excesos de la responsabilidad sin culpa, condujeron
tam bién finalmente a la atenuación de la responsabilidad individual, hacien
do jugar en el derecho de daños a instituciones orientadas a difum inar el
impacto de las pérdidas entre la sociedad.
El panorama general del derecho comparado revela entonces la coexistencia
de títulos de imputación. Se determinan de una parte los campos en los cuales la
responsabilidad objetiva resulta operativa y genera respuestas que pueden sentirse
como justas, fundamentalmente a través de la promulgación de leyes orientadas
a regular actividades determinadas; y para los demás, que no han sido deferidos a
la seguridad social, opera como telón de fondo la responsabilidad con culpa, cuyo
5 Reglero Campo. L.F. O.C. (pp. 168 - 169)

6 Salinas Ugarte, G., (2011). Responsabilidad civil contractual Tomo 1, 1aedición. (p. 27). Santia
go: (Abeledo Perrot) .
7 “Salvo ciertas excepciones, los partidarios de la responsabilidad objetiva no defendieron su im
plantación de forma general, sino que la justificaban para determinadas ámbitos socioeconómicos
<<per se>> generadores de mayores riesgos que otros” Reglero Campo, L.F. O.C. (P. 171)
261
ORDINARIA
valor de imputación resulta incuestionable ya que no puede concebirse ninguna razón

jurídica o moralmente plausible para predicar que las consecuencias de una conducta
dañosa que resulte censurable deban recaer sobre la víctima.
La asignación de fundamentos a la responsabilidad dentro de cada socie
dad se basa en un equilibrio dinámico derivado de las respuestas que con el
tiempo vaya suscitando el permanente cuestionamiento sobre la forma más justa
de distribuir las pérdidas.
Tal vez no exista a este respecto un criterio único e intemporal de asignación,
toda vez que es ya posible advertir la insuficiencia de remitir el escenario de la
culpa a los daños causados mediante la denominada “actividad biológica” del indi
viduo, y la del riesgo a las actividades realizadas con la intervención de máquinas
peligrosas8, toda vez que el panorama de lesiones concebibles trasciende la esfera
de lo sensorialmente perceptible, para afectar, por ejemplo, reductos íntimos de la
personalidad mediante el mal uso de información depositada en continentes virtua
les, o incide en relaciones asimétricas como las de consumo. En síntesis, cada vez
surgen nuevas modalidades de peligro o azar que gravitan sobre bienes o intereses
de distinta naturaleza.
Es de advertir que la concurrencia de títulos de imputación resulta por de
más conveniente, de forma que incluso en casos que bien pudieran despacharse
con fundamento en un título propio del régimen objetivo, la culpa debería resultar
relevante para disponer la condena, toda vez que ello permite asentar el carácter
preventivo o disuasivo de la responsabilidad civil, de conformidad con el cual:
la amenaza de una obligación resarcitoria debe inducir al autor de una con

ducta potencialmente dañosa, ya sea para abstenerse de esa conducta o bien
a tomar el máximo de precauciones y medidas de seguridad aptas, con el
fin de evitar las consecuencias lesivas9 (Salinas Ugarte).
Se destaca a este respecto que el Consejo de Estado en sentencia de 26

de marzo del 200810, consideró que la valoración del factor subjetivo resulta
8 Reglero Campo, L.F. O.C., (P. 171)

9 Salinas Ugarte, G, O.C. (P. 38)
10 Radicación núm ero 76001-23-31-000-1994-00512-01-14780.
262
pertinente cuando este ha sido invocado por el actor, incluso si el asunto puede
subsumirse en una hipótesis decantada de responsabilidad objetiva, ya que esto
permite que “la definición para un caso concreto se convierta en advertencia
para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de
conductas anormales, ...”
No puede desconocerse que encumbrados tratadistas de distintas latitu
des11 se muestran intranquilos ante el avance de la responsabilidad objetiva, lo
cual no los conduce, sin embargo, a cuestionar su aplicación, tomándola como
un dato más a considerar. Por ejemplo, Le Tourneau considera que “el derecho
de la responsabilidad deviene cada vez más en un conjunto disparatado de casos
particulares con prescripciones distintas, causa de desgracia para los ciudadanos
y sus abogados” 12
Es notorio que no obstante el notable avance de la responsabilidad obje
tiva, materializado no solo en leyes destinadas a regular actividades específicas
dentro de las distintas sociedades, sino también mediante el reconocimiento de
la misma en un número creciente de códigos civiles nacionales13, coexiste con la
presencia de algunas reservas por parte de los órganos de justicia de los países
que no la reconocen de forma directa en sus estatutos generales, básicamente
inspiradas en el temor a su posible desbordamiento.
El panoram a en Francia ha sido descrito por Salinas Ugarte en la si
guiente forma:
La verdad es que aún predomina la doctrina subjetiva de la responsabi

lidad; sin embargo, emergió como un torrente sin atajo, la nueva savia
representada por Genevieve Viney, quien estima es de justicia amparar y
resarcir prioritariamente a la víctima por sobre la indagación de la culpa
subjetiva, luego, los viejos robles del subjetivismo van quedando solos en
el desafío de la modernidad, frente a los mayores riesgos que presenta la
era tecnológica para el ser humano, resultando de ello un sinnúmero de
leyes especiales en razón del riesgo de causar daño en ciertas actividades.
11 Philippe Le Tourneau y José Melich Orsini

12 Le Tourneau, P. (2004). La Responsabilidad Civil, traducción de Javier Tamayo. (P. 49 - 50).
Bogotá: (Editorial Legis)
13 Es el caso de los códigos civiles de México, Perú, Bolivia, Portugal, Paraguay y Austria.
263
E l f u n d a m e n t o ü e l a r e s p o n s a b il id a d o v il e n Co l o m b ia d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a ju r is d ic c ió n
ORDINARIA
Resulta inevitable que el movimiento a favor de regímenes específicos de

responsabilidad continúe su avance14.
En España, la situación viene caracterizada, como señala Reglero Campo;

en la forma que a continuación se señala:
el hecho de que [el] código civil instituya un sistema de responsabilidad

por culpa sin que prevea una fórmula general de contrabalance, como su
cede en otros ordenamientos15.
refiriéndose al precepto francés que establece la responsabilidad por el he

cho de las cosas (art. 1384.1 Code Civil), no ha sido óbice para que el Tribunal
Supremo, hubiere adoptado decisiones de claro corte objetivista. Tal es el caso de
la sentencia de julio 10 de 1943, en la cual se indicó que:
Es una aspiración en la evolución del derecho moderno, que el hombre res

ponda de todo daño, incluso del no culpable, que sobrevenga a consecuen
cia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o están bajo su guardia,
aunque haya procedido con la necesaria previsión y prudencia, hallándose
en plena elaboración la delimitación de esos casos que ya se van abriendo
paso en algunos códigos más progresivos: teoría de la responsabilidad sin
culpa, del daño objetivo, del riesgo jurídico o de la causalidad.
Se ha producido, en el entendido de la doctrina, una jurisprudencia carac

terizada por profundas contradicciones en la cual:
[e]l Tribunal Supremo soluciona cada caso con fórmulas estereotipadas en

las que se mezclan elementos que son consustancialmente contradictorios
entre sí, como la imputación objetiva y el reproche culpabilístico. Esa doc
trina jurisprudencial que habla de evolución hacia una mayor objetivación de
la responsabilidad ex art. 1902 CC, pero sin abandonar todavía la idea de la
culpa, adolece de una cierta incoherencia. Desde el momento en que el canon
de diligencia en la responsabilidad extracontractual lo constituye la del
‘diligentissimus pater familias’ no cabe hablar de una mayor o menor ob-
jetivización, puesto que, en la práctica, entre ese canon y el caso fortuito
14 Salinas Ugarte, G. O.C. (P. 28)

15 Reglero Campo, L.F. O.C. (P. 189)
264
‘nihil est medium’. O hay culpa del agente del daño, por muy leve que sea
esta, o no la hay16 (Reglero Campo).
Una visión más ordenada, si se quiere, de la situación jurisprudencial en

España inspirada en la “debida cortesía propia del extranjero”, es la que presenta
Lorenzo Mezzasoma, cuando a modo de conclusión, anota:
Ni toda la labor jurisprudencial realizada en torno al art. 1902 del Código

Civil, ni el acogimiento de formas de responsabilidad objetiva han deter
minado el abandono de la culpa como fundamento de la responsabilidad.
Una cosa es la objetivación de la responsabilidad, otra cosa es la responsa
bilidad objetiva.
En efecto a pesar de la notable evolución del sistema de responsabilidad

civil, no se ha completamente prescindido del comportamiento del sujeto
causante del daño: de hecho, la propia jurisprudencia, aún habiendo hecho
referencia a la progresiva objetivación de la responsabilidad, ha continua
do dando importancia a la culpa de quien había causado el daño.
Por otra parte, tampoco puede pensarse diversamente el recurso a palia

tivos como el de la responsabilidad por riesgo cuando se afirma que debe
resarcir el daño ocasionado aquel que crea una situación peligrosa para los
demás. En efecto ello no ha supuesto el abandono de la culpa por parte de
la jurisprudencia, en cuanto que la responsabilidad por riesgo no es, por si
misma , sinónimo de ‘responsabilidad objetiva’, y el Tribunal Supremo,
solo ha querido con ello justificar su recurso a mecanismos que agravan
la posición del agente productor del daño. Y, además, siempre que se ha
aludido al riesgo se ha apreciado el requisito de la culpa, sin que el factor
del riesgo haya sido el único criterio de imputación de la responsabilidad.
Como el mismo Tribunal Supremo ha dicho explícitamente, la responsabili

dad extracontractual, basada, según el sentido del art. 1902 del Código Civil,
en el elemento subjetivo de la culpa, ha evolucionado hacia un sistema que,
sin prescindir de la valoración de la conducta del agente, ha aceptado, en
16 Reglero Campo, L.F. O.C.(Pp. 189 - 190)
265
ORDINARIA
algunos casos, soluciones ‘cuasiobjetivas’y no de pura objetivación17(Mez-

zasoma, 2012).
En el entendido de Luigi Corsaro, el mantenimiento en Italia de un siste

ma fundado en la culpa — actualizado a través de presunciones— , ha despoja
do a dicho concepto de la idea de reprobabilidad moral”, para transformarla en
un juicio sobre un comportamiento:
Es decir, en la afirmación de que un comportamiento es contrario a un mo

delo ideal, correspondiente al de un hombre atento a evitar la realización
de eventos que puedan lesionar los intereses ajenos protegidos por la ley18
(Corsaro, 2000).
Solo mediante la transformación de la noción de culpa ha sido posible pro

curar la coherencia del sistema, toda vez que en la nueva concepción:
La culpa objetivamente entendida no es más que la causa adecuada del

evento lesivo. Esta posición explica las llamadas presunciones de culpa,
que por sí mismas no tendrían justificación si se atuviesen a un estado sub
jetivo. (...) en resumen, las presunciones de culpa, previstas en el Código,
son presunciones de causalidad, porque en estos casos, el Código presume
que el llamado responsable ha causado el hecho. Por tanto, no se trata de
presunciones de culpabilidad psicológica, sino de una presunción de cau
salidad; totalmente admisible desde el punto de vista constitucional, en
materia civil patrimonial19 (Corsaro).
Contrastan las timideces de la jurisprudencia de los países antes reseña

dos con la decidida toma de posición de los Principios Europeos del Derecho
de Daños, que en su artículo 1.101 reconocen la existencia de una pluralidad de
criterios de imputación, al manifestar que:
17 Mezzasoma, L. (2012) La Responsabilidad Civil Por Daños Causados Por Las Cosas En El
Derecho Contemporáneo. (Pp. 103 - 106). Bogotá: (Edición conjunta de Pontificia Universidad
Javeriana; Universitá Degli Studi di Perugia; e Ibañez - Segunda Edición).
18 Corsaro, L. (2000) Culpa y responsabilidad civil: la evolución del sistema italiano. En Moreno
Martínez J.A. (Coord.) Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio. (P. 163). Ma
drid: (Dykinson),
19 Corsaro, L. O.C. (P. 165)
266
[a]quel a quien se pueda imputar jurídicamente un daño está obligado a repa

rarlo. (2) En particular, el daño puede imputarse a la persona (a) cuya conducta
culposa lo haya causado; o (b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya
causado; o (c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones.
El panorama jurisprudencial en Colombia, haciendo caso omiso de sus ires y

venires, muestra en su adhesión prioritaria a la orientación subjetiva, un curso ge
neral consonante con la propia de la práctica judicial internacional antes descrita, al
continuar defendiendo la exclusividad de la culpa como criterio de imputación, con
dos notorias desventajas: que el concepto matriz no ha evolucionado mayormente
para desprenderse de su connotación de reproche moral; y que el legislador patrio
no ha intervenido para deferir un número apreciable de actividades al régimen de la
responsabilidad objetiva ya que, como luego se ilustrará, buena parte de las normas
que la establecen provienen de la incorporación de tratados internacionales, o son
resultado de la pura actividad interpretativa de los jueces.
Es claro que a la manera de la antigua jurisprudencia francesa, nuestra
Corte Suprema se ha avenido a incorporar distintas atenuaciones al principio, pero
sin aceptar la desaparición de la insalvable exigencia de un error de conducta en
la base de la responsabilidad — así sea este presunto— , ni reconocer de manera
constante el solo riesgo como criterio de imputación.
En ese contexto, la postura general de nuestra Corte Suprema para nada
puede considerarse como inspirada en un mero talante tradicionalista moldeado
de espaldas a una realidad unívoca que no pueda ser sino reconocida. Como es
apreciable, vibra por simpatía con la tendencia de otros tribunales paradigmáti
cos que, también con el cuestionamiento de sus respectivas doctrinas nacionales,
optan por tratar de conservar el sistema dentro de una orientación que estiman
inspirada en el humanismo.
El régim en m onista que se advierte en la contem plación del panoram a
general de sus pronunciam ientos ha sido el resultado de un camino tortuoso y
vacilante, no exento de vicisitudes. De hecho, entre 1897 y 1927 la Corte Su
prem a de Justicia aplicó en el campo de la responsabilidad extracontractual
los dictados del artículo 1604 del Código Civil, precepto de conformidad con
el cual “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido em
plearlo”, lo cual producía los efectos, allí sí, de una verdadera presunción de
267
ORDINARIA
culpabilidad, toda vez que la persona de quien se deprecara la indem nización

podía exonerarse de responsabilidad acreditando su diligencia20.
Más tarde, en 193621, se adoptó de manera expresa la teoría del riesgo
creado — concretamente frente al pago de cheques falsificados— ; para pasar en
1938 (14 de marzo) a derivar del texto del artículo 2.356 del Código Civil el
fundamento normativo de la responsabilidad por actividades peligrosas, dando
aplicación nuevamente a la teoría del riesgo, ante lo cual predicó la existencia de
una “presunción de responsabilidad”22, calificación que solo dos meses después
(18 de mayo) cambió por la de “presunción de culpa extracontractual”23, retor
nando el 31 del mismo mes a postular la primera presunción24.
A partir de allí la Corte en sucesivos cambios de postura alternó entre las
dos presunciones antes aludidas e incluso se apartó de la interpretación que en
1938 había elaborado en torno al artículo 2356, norma para la cual expresamente
había considerado a la noción de riesgo como fundamento de la responsabilidad
que regula, para desembocar afirmando la existencia de una obligación de resul
tado de no dañar a los demás mediante la vigilancia de la actividad generadora
de peligro (Sentencia de 14 de diciembre de 1961)25.
Independientemente de la consideración efectuada sobre el título de im
putación, la situación práctica a partir del tercer decenio del siglo pasado es que
20 En sentencia de diciembre 17 de 1927 (XXXV, 64) señaló que “el artículo 1604 del C.C. establece
el principio de que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearla, regla
que tiene cabal aplicación en todos los casos de culpa civil, ya se trate de contractual o aquiliana”.
21 En la aludida sentencia de diciembre se consideró que el artículo 191 de la Ley 46 de 1923, “por
su contexto consagra el sistema del riesgo creado: es decir, el aludido principio de que la respon
sabilidad por el pago de un cheque falso es el riesgo normal del comercio del banco”.
22 “Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que el autor
de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación poner a esperar que
el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida
presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención
de elemento extraño”. (XLVI, pp. 211-217).
23 (XLVI, págs. 515-522)
24 Sentencia de 31 mayo de 1938, XLVI, 560-565, reiterada en sentencia del 17 de junio de 1938 de
la Sala de Negocios Generales de, XLVI, 677-694.
25 Sentencias de 14 de diciembre de 1961, Sala de negocios generales, XCVII, 779; y de 5 de mayo
de 1999, no publicada.
268
en cualquier caso, básicamente en el campo de las denominadas actividades pe

ligrosas, la exoneración de responsabilidad solo podía obtenerse a consecuencia
de acreditar la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo causal y en el
fondo, desdibuje la misma autoría del hecho26.
En el 2009, previa elaboración de un detallado recuento de las distintas
posturas jurisprudenciales sobre el fundamento de la responsabilidad civil, y
como resultado de cuestionar la consistencia lógica de predicar la existencia de
una presunción de culpa que solo se supera probando la causa extraña — lo que
de suyo supone confundir la imputación subjetiva con la autoría— , y de la afir
mación implícita según la cual todo daño causado en desarrollo de una actividad
peligrosa es trasunto de un obrar negligente, la Corte expuso de forma expresa
y directa que la responsabilidad regulada por el artículo 2356 del Código civil:
No se trata de una responsabilidad subjetiva, por culpa presunta o probada,

ni opera una presunción iuris tantum o iuris et de iure, de culpabilidad,
responsabilidad o peligrosidad, pues la norma en su estructura legis no
establece expressis verbis (art. 66 C.C.) presunción alguna, exigiendo tan
solo la probanza plena de una actividad peligrosa, el daño y el nexo causal.
La aceptación de una responsabilidad objetiva se hizo en la mencionada

sentencia, con la referencia concreta y detallada a los textos legales que en nues
tro país la consagran, algunos de los cuales, como ya se indicó, provienen del
acogimiento en Colombia de lo dispuesto en tratados internacionales. Consideró
al efecto la sentencia que:
Ad exemplum, se considera objetiva la responsabilidad por daños al medio

ambiente (artículo 88 de la Constitución Política, Declaración de Río de
Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, artículo 16
Ley 23 de 1973), derivada de residuos y desechos peligrosos (artículo 4°).
26 Como anota la antes mentada sentencia de agosto 24 del 2009: “En todas estas hipótesis, es decir,
presunción de responsabilidad, presunción de peligrosidad y presunción de culpa, la Corte, sin
embargo, ha sido reiterada, uniforme y convergente, en cuanto a que la exoneración sólo puede
obtenerse con prueba del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, la interven
ción exclusiva de un tercero o de la víctima, más no con la demostración de la diligencia exigible,
o sea, con la ausencia de culpa”.
269
El f u n d a m e n t o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e n C o lo m b ia d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a j u r i s d i c c i ó n
o r d in a r ia
Responsabilidad objetiva, Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e

indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos
de desechos peligrosos y su eliminación, concluido en Basilea el 10 de
diciembre de 1999, aprobado por Ley 945 de 2005 [exequible, Sentencia
1151 de 2005, 11 de noviembre de 2005]); la relativa a riesgos profesio
nales y accidentes laborales (artículo 199 Código Sustantivo del Trabajo;
artículo 9° Decreto 1295 de 1994 ( cas. laboral, Sección Segunda, Senten
cia del 13 de julio de 1993; 29 de agosto de 2005, radicación 23.202; 22 de
febrero de 2006, exp. 25.390), donde el Legislador acoge en esta materia
la teoría del riesgo creado en la que no se toma en cuenta la culpa del em
pleador sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud
resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarro
llar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio;
(Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002); [los]causados por una
cosa que cae de un edificio (art. 2355 del C.C.); la prevista en el artículo
1391 del Código de Comercio, en torno del cual “ha enseñado la Corte:
‘(...) como la medida de responsabilidad de un banco por el pago de un
cheque falso no se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no
le basta el lleno de las precauciones habituales, sino que es preciso probar
algún género de culpa en el titular de la cuenta corriente para que el banco
quede libre’ (G.J. 1943, Pág. 73; G.J. T CLII, Pág. 28).
No interesa entonces la presencia o no de culpa del banco girado, pues

por imposición legal éste debe correr con el riesgo de esa actividad y con
cretamente con los riegos derivados del pago de cheques falsificados o
alterados, la que se reitera, es una responsabilidad objetiva, que se modera
o elimina en los casos atrás mencionados, basada en el ‘riesgo creado’,
‘riesgo beneficio’ o ‘riesgo profesional’, si bien no absoluta (cas. civ. sen
tencia 147 de julio 31 de 2001, Exp. Núm. 5831, resaltado fuera de texto;
sentencias de 9 de diciembre de 1936, 15 de julio de 1938, XLVII, 68; 11
de marzo de 1943, LV, 48; 29 de noviembre de 1976, 24 de octubre de 1994
(CCXXXI, 830.); 8 de septiembre de 2003 (CCLXXXIV, No.2524), 15 de
junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 ,17 de octubre de 2006 y 16 de
junio de 2008, Exp. 01394-01); la de los productores respecto de los consu
midores en determinados casos, particularmente por productos defectuosos
(artículo 78 de la Constitución Política y Decreto 3466 de 1982, artículos
26 y 36, Corte Constitucional, sentencia C-1141 de 30 de agosto de 2000),
270
la cual, la Corte de vieja data, calificó como una responsabilidad ‘especial’

con desarrollos que la sitúan más exactamente en la objetiva (cas. civ. 28
de julio de 2005, exp. 00449-01 y 7 de febrero de 2007, exp. 23162-31-03
001-1999-00097-01, [SC-016-2007]), y diversos eventos de responsabili
dad civil derivados del transporte aéreo, tales como los consagrados en los
artículos 1827, 1842, 1880, 1886 y 1887 del Código de Comercio, entre
otras hipótesis.
En el año siguiente, la Corte desanduvo el camino y volvió a predicar para la

culpa el carácter de fundamento único de la responsabilidad civil27, con las condignas
aclaraciones de voto que en lo fundamental se remiten a la uniformidad que numero
sas leyes extranjeras y la doctrina internacional revelan en torno a la aceptación de la
armónica convivencia de títulos de imputación, y a los pronunciamientos anteriores
de la misma corporación que reconocen la existencia de casos de responsabilidad
objetiva. Es de destacar que a partir de allí — durante un tiempo— la Corte Suprema
optó por eludir el tema haciendo referencias genéricas a la insalvable necesidad de
un título de imputación, sin identificarlo, hasta que la postura mayoritaria volvió a
encaminarse por la expresa prevalencia de la responsabilidad subjetiva, dando lugar
a nuevas aclaraciones de voto28.
En general, las razones aducidas para volver a predicar la supremacía de la
tesis subjetivista son las que aparecen expuestas en los votos divergentes produci
dos respecto de la ya comentada sentencia de agosto 24 del 2009, y que se asientan
en consideraciones de utilidad o de respeto a la tradición; en el tenor literal del artí
culo 2356 del C.C, en la interpretación funcional de la reserva de competencia que
establece el artículo 88 de la Constitución Política, y en la alegada incompatibili
dad de la responsabilidad objetiva con sendas figuras conexas con el tema, esto es
con la denominada compensación de culpas y la colisión de actividades peligrosas.
El hecho concreto es, sin embargo, que las aducidas razones de utilidad no
se sostienen si en cuenta se tiene que, tal como fuera antes indicado, la opción por
uno u otro fundamento para nada incide en el régimen probatorio establecido al
efecto de determinar la exención de responsabilidad, que requiere inexorablemente
27 Sentencia de 26 de agosto del 2010.

28 Véase al respecto la sentencia de 18 de diciembre del 2012, Exp. 76001-31-03-009-2006-00094
01 y su salvamento de voto.
271
El FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA
acreditar la ocurrencia de una causa extraña; y que la invocación de la tradición que

da igualmente fuera de lugar al contemplar el curso vacilante de la jurisprudencia.
Lo argumentado en punto del artículo 2356 del C.C., que supuestamente
restringiría su alcance a una rígida fundamentación subjetiva, consecuencial a
su encabezamiento que reza “por regla general todo daño que pueda imputarse
a malicia o negligencia”, es un asunto que ha sido ya enfrentado por sendas in
terpretaciones de la misma Corte, vertidas en las sentencias del 14 de marzo de
1938 y 24 de agosto del 2009 y, en cualquier caso, su importancia va atada al
acatamiento que se preste al argumento atinente a la reserva de competencia que
establece el inciso final del texto constitucional que consagra las acciones popu
lares, el cual dispone: “así mismo, definirá (el legislador) los casos de responsa
bilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
La interpretación vertida en la respectiva aclaración de voto apunta a es
tablecer que si en materia de intereses o derechos de tercera generación solo el
legislador puede consagrar hipótesis de responsabilidad objetiva, con mayor ra
zón esta reserva de competencia debería entenderse aplicable con respecto a las
lesiones inferidas al resto de los derechos protegidos por la responsabilidad civil
ordinaria, aduciendo que la restricción prevista para lo más importante debería
entenderse también exigible para lo que es menos.
El texto pertinente de la aclaración señala:
Si los derechos colectivos tienen una importancia superlativa en el diseño

constitucional, si van de la mano de la idea de un Estado Social de Dere
cho y son considerados como un desarrollo de los Derechos Humanos de
tercera generación, y si para ellos el propio constituyente tuvo el cuidado
de exigir una regulación legal para establecer los casos de responsabilidad
objetiva, difícil es explicar porqué en eventos en que se discuten asuntos
de carácter patrimonial e individual —por supuesto, de menor relevancia
constitucional— puedan establecerse por vía jurisprudencial casos que
configuren [la misma] forma de responsabilidad.
El hecho tozudo es que no obstante su formulación literal, el inciso en

comento incorpora una prohibición a cualquier funcionario judicial o administra
tivo para consagrar por vía jurisprudencial o reglamentaria eventos de responsa
bilidad objetiva atados a la violación de intereses o derechos colectivos, norma
272
que por el carácter aludido debe interpretarse de forma restrictiva, como también
es lo propio de las disposiciones que regulan los contornos de la competencia,
conforme señala el principio que inspira la regla de improrrogabilidad que reco
ge el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil.
No existen entonces precisas restricciones para que la jurisprudencia pueda
derivar de la integridad del ordenamiento eventos de responsabilidad objetiva por
fuera del ámbito de los derechos colectivos y, de hecho, ya ha procedido en tal forma,
por ejemplo, al interpretar el artículo 1391 del Código de Comercio y su equivalente
anterior, esto es el artículo 191 de la Ley 46 de 1923, respecto del cual la Corte Su
prema entendió que el carácter objetivo de la responsabilidad que consagra derivaba
de “su contexto”29.
Finalmente, la alegada incompatibilidad de la responsabilidad objetiva con
la compensación de culpas y la colisión de actividades peligrosas ha de enten
derse superada si en cuenta se tiene que ambas figuras, dados su más recientes
desarrollos en la jurisprudencia, tienden a diluirse en el campo de la causalidad,
como se advierte en la sentencia del 16 de diciembre del 201030.
Partiendo de la base de que no existen realmente cortapisas normativas
que impidan el reconocimiento de criterios objetivos de imputación, surge la
necesidad de establecer si la opción de aceptar o de negar la incorporación al
sistema de dicho tipo de responsabilidad, es solo un asunto atado al criterio o
preferencia personal de los jueces de turno, consonante con el legítimo ejer
cicio del poder de orientar a la sociedad que el ordenamiento les ha deferido.
No tengo duda de que cada jurista de acuerdo con su particular contexto
cultural, su perspectiva ideológica y su propia personalidad se siente naturalmen
te inclinado por una u otra postura, y el punto que nos ocupa es de aquellos cuya
sensibilidad impide por completo la formación de un consenso espontáneo.
El interrogante es, sin embargo, si se acepta que el fundamento último de
la responsabilidad de base subjetiva —acuñada mediante la teoría clásica de la
culpa—, es como indica Melich Orsini que “en una sociedad libre el principio
29 Sentencia diciembre 9 de 1936

30 Exp. No. 11001-3103-008-1989-00042-01.
273
El FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA
básico de la organización social es que nadie debe nada a nadie”31, resulta soste-
nible predicar la exclusividad de la fundamentación subjetiva, cuando el sistema
constitucional ha sido signado por el principio de solidaridad32 consagrado por
los artículos 1 y 95 de la Carta Política.
Colombia se ha definido como un estado social de derecho cuyo ordenamiento
jurídico se inspira en la solidaridad como valor fundamental, y en el cual es deber de
toda persona obrar de manera solidaria ante la adversidad.
No se olvide que de conformidad con la sentencia C-459 del 2004 la Corte
Constitucional ha formulado algunos postulados en torno al principio que nos
ocupa que pueden resultar trascendentes en el campo de la responsabilidad civil.
Manifestó a este respecto que:
La solidaridad es un valor constitucional que en cuanto fundamento de la

organización política presenta una triple dimensión, a saber: (i) como una
pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en
determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de interpretación en el análisis
de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los
derechos fundamentales; (iii) como un límite a los derechos propios.
De otra parte, la relación directa que puede existir entre el principio de

solidaridad y la responsabilidad, ha sido también establecida por la Corte Cons
titucional, al disponer en sentencia C-038 de 2006:
La noción de daño antijurídico, [...] como se ha reiterado a lo largo de esta

decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la
idea de la actividad ilícita del Legislador, entendida como tal las actuacio
nes contrarias a la Constitución.
De otra parte, no se advierte ninguna razón lógica para que, como se des
prende de la jurisprudencia constitucional, el principio de solidaridad hubiere
irradiado con fuerza la responsabilidad contractual — que regula relaciones entre
31 Melich Orsini, J. (1995). La Responsabilidad Civil Por Hecho Ilícitos. (p. 19). Caracas: (Acade
mia De Ciencias Políticas Y Sociales) .
32 “Impregnada por el valor moral de la solidaridad, la teoría del riesgo parece fundarse sobre todo
en una idea de justicia elemental: por su actividad el hombre puede procurarse un beneficio (o un
placer); como contrapartida, él debe reparar los daños que provoca”. Le Tourneau, P. O.C. (P. 39)
274
partes de ordinario depositarias de intereses encontrados o contrapuestos— , y no

deba permear el campo de la responsabilidad aquiliana, referido a un ámbito de
relaciones que se entienden nutridas del espíritu de colaboración que inspira el
contrato social, o su más directa manifestación que es la ley como expresión de
la voluntad colectiva.
Concretamente, en sentencia T-517/06, con respecto a la materia contrac
tual, la Corte Constitucional, ha señalado:
Cuando a pesar de la existencia de otras formas de prestar caución, la víctima

sólo cuenta con recursos para prestar ésta a través de una póliza judicial, las
aseguradoras, en cumplimiento del deber de solidaridad, no pueden alegar
de manera exclusiva el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, y en
particular la libertad contractual, para la no venta de tal seguro.
De igual forma, en sentencia T-520 de 2003, indicó:
El deber de solidaridad limita la autonomía de las relaciones contractua

les cuando una desprotección en materia contractual compromete derechos
fundamentales. Las controversias contractuales son resueltas por las dispo
siciones legales. Sin embargo, si de las obligaciones contractuales depende
la subsistencia autónoma y libre de una de las partes y no existe remedios
legales, este asunto se torna de relevancia constitucional.
Parece claro que los dictados constitucionales no pueden permanecer ais

lados de la definición de un problema tan acuciante para la sociedad como lo es
la distribución de las pérdidas producidas por el devenir de la convivencia. A
consecuencia de lo anotado, parece igualmente claro que por razones superiores
se impone la aceptación de especiales eventos en los cuales resulte posible pre
dicar la existencia de una obligación indemnizatoria fundada en la solidaridad,
sin necesidad de que la conducta causalmente determinante del daño pueda ser
calificada de culposa o dolosa.
Naturalmente que como predica un sector de la doctrina33, las primeras ma
nifestaciones de solidaridad deberían estructurarse con la participación directa
del Estado y a cargo del presupuesto público; pero no se ve razón para entender
33 Tamayo Jaramillo, J. (2007),.Tratado de Responsabilidad Civil. (p. 230). Bogotá: (Legis Editores S.A).
275
El f u n d a m e n t o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e n C o lo m b ia d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a j u r i s d i c c i ó n
o r d in a r ia
que el principio constitucional no permita sustentar comportamientos obligato

rios surgidos de manera directa para los particulares, como lo ha sentado ya la
Corte Constitucional en distintos pronunciamientos.
A este respecto en sentencia T-1125/03, concretamente expuso que es posible:
exigir el cumplimiento de un deber de solidaridad a un particular, cuan

do su incumplimiento afecte los derechos fundamentales de una persona
que, por ausencia de regulación legal, carece de protección o se encuen
tra en una especial situación de debilidad manifiesta o de vulnerabilidad.
Para rematar postulando que:
El principio general de solidaridad impide que la sociedad sea indife

rente al sufrimiento evidente de las personas o insensible ante la situa
ción de desamparo o de extrema necesidad en que éstas se encuentren.
No existe razón válida alguna que permita pensar que solo las entidades
del estado puedan eventualmente causar o contribuir a paliar un desastre; y en
general, afirmar que el deber de solidaridad es privativo del poder público, no
solo desconoce lo expresamente dispuesto por el artículo 95 de la Carta, que se
ñala su acatamiento como un deber de la persona y del ciudadano, sino que haría
por completo innecesaria su consagración como principio fundante de nuestro
estado social de derecho, cuando desde siempre las autoridades se han entendido
instituidas para defender la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos.
A pesar de la crisis de legitimidad que la solidaridad enfrenta entre los
ciudadanos, no puede olvidarse por los juristas, que al igual que el deber de no
dañar a otros de manera intencional o el de comportarse de forma diligente en
la interacción con los derechos de los demás, la solidaridad también encarna un
valor ético que, en algunas de sus manifestaciones, al igual que la culpa, permite
al ordenamiento jurídico alcanzar la efectiva realización de la justicia.
Así lo han sentido, en distintas épocas, los estudiosos del Derecho. Anto
nio Borrell Maciá, a mediados del siglo pasado, consideró que:
[d]entro del criterio sustentado tradicionalmente, de que solo puede exi

girse responsabilidad al autor de lesiones o daños cuando es culpable
de los mismos, ya sea por dolo, ya por culpa o negligencia, resulta que
276
quedan sin indemnización multitud de casos que los Tribunales califican

de fortuitos o acaecidos por fuerza mayor, y esto no es siempre justo34
(Borrel Maciá, 2003).
Incluso más recientemente, Fernando Pantaleón Prieto, a pesar de su pro

clamado escepticismo con los sistemas de responsabilidad objetiva, no deja de
reconocer que “ante todo [la] ‘culpa’, pero también [la] ‘actividad lucrativa es
pecialmente peligrosa’ y [el] ‘sacrificio en interés ajeno’”, son plausibles justifi
caciones “de justicia conmutativa” que permiten “resolver el problema interindi
vidual entre dañante y dañado”35, obligando al primero a indemnizar al segundo
el perjuicio inferido.
Por lo antes expuesto, tanto desde la perspectiva deontológica como des
de la simple consideración de los dictados particulares de nuestro ordenamiento
jurídico, no parece aceptable concebir que solo la culpa constituye un adecuado
fundamento de la obligación resarcitoria, y ni siquiera lo es el postulado de algu
na doctrina nacional conforme a la cual la consagración de campos deferidos a
la responsabilidad objetiva requiere de la específica intervención del legislador,
sobre la base de afirmar que el panorama normativo colombiano solo instituye
a la culpa como fundamento de la responsabilidad dotado de carácter general36.
Cae a este respecto como anillo al dedo la proposición postulada por Luigi
Corsaro, en el sentido de que una revisión de la disciplina de la responsabilidad civil:
En el momento histórico actual, puede llevarse a cabo solo y únicamente

con referencia al cuadro de valores establecidos por la Constitución, en
equilibrio entre las razones del que causa el daño y la tutela de la integri
dad del perjudicado: siendo hoy la Constitución, además de un punto de
34 Borrell Maciá, A. (2003). Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. (P.13).

Madrid: (J.M. Bosch editor).
35 Pantaleón Prieto, F. (2000) Como Repensar La Responsabilidad Civil Extracontractual. En Mo
reno Martínez J.M. (Coord.) Perfiles de La Responsabilidad en el Nuevo Milenio. (p. 453) Ma
drid: (Dykinson).
36 Señala a este respecto Tamayo Jaramillo O.C. (P. 231), “vale la pena repetir que, como principio
general, la posibilidad de una responsabilidad objetiva en el derecho colombiano, y podría decirse
que en cualquier ordenamiento jurídico, es solo un ideal legislativo, pues la ley actual quiérase o
no , establece como principio general la responsabilidad con culpa, culpa que a veces es presunta
y a veces debe ser probada”.
277
referencia sistemático con el que debe necesariamente medirse cualquier
construcción técnico jurídica, la única fuente normativa capaz de dar fun
damento y justificación al equilibrio de intereses, que se han de tener en
cuenta a la hora de afrontar una reconstrucción del sistema37 (Corsaro).
Queda pues a los estudiosos del Derecho la tarea de definir la precisa sig
nificación y alcance que ha de tener el principio de solidaridad en el campo de
la responsabilidad civil, delineando los particulares desarrollos que en este ám
bito corresponden a los postulados ya expuestos por la Corte Constitucional, y
especialmente su incidencia “en el análisis de las acciones u omisiones de los
particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales”.
Medellín, octubre del 2015

Jesús Vall de Rutén Ruiz
37 Corsaro, L. O.C. (P. 166)

LOS EVENTOS DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE
LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES 1
Por: Enrique Gil Botero2
1. introducción
Agradezco la invitación que se me hace, para participar como ponente en

este escenario de debate académico y profesional. El tema que abordaré es el de
la responsabilidad extracontractual derivada del ejercicio de las competencias
confiadas a la Superintendencia de Sociedades. Por este motivo, es necesario
advertir que aun cuando la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como
del Consejo de Estado han delimitado el alcance de las funciones de estos entes
administrativos, el análisis de los supuestos de responsabilidad se ha limitado a
eventos fácticos en los que se pretende imputar un daño antijurídico generado
por la omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia.
Así las cosas, otras hipótesis han sido examinadas de forma tangencial por los
operadores judiciales, razón por la cual el tratamiento de los mismos debe ser una
labor que acometa la doctrina nacional.
1 Ponencia presentada por el autor en el 7° Congreso Colombiano de Derecho Concursal.

2 Magistrado, Sección Tercera del Consejo de Estado.
L O S EVENTOS ÜE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Es precisamente bajo el contexto descrito en el que se enmarca mi partici

pación en el presente congreso, y el que justifica la estructura de esta ponencia.
En consecuencia procederé, en primer lugar, a delimitar de forma somera la na
turaleza jurídica de las superintendencias para luego ocuparme del análisis de las
llamadas funciones de inspección, control y vigilancia. Es necesario advertir que
el estudio que propongo aun cuando desde su construcción general sirve para
entender el papel que cumple en el ordenamiento jurídico colombiano cualquiera
de estas específicas entidades administrativas, toda vez que comparten la misma
naturaleza jurídica, su análisis se realizará a partir de las funciones asignadas a
la Superintendencia de Sociedades. Este primer aspecto permitirá entender en
qué supuestos se presenta la responsabilidad del Estado y, lo más importante,
cuáles son los criterios que justifican la imputación de un daño antijurídico; así
mismo, se puede establecer, de acuerdo con los lineamientos del nuevo Código
Contencioso Administrativo, cuáles son los mecanismos procesales para acceder
a la justicia a efectos de obtener la imposición de una condena.
En segundo término, dentro de las posibilidades de actuación administra
tiva, me detendré en el análisis de la potestad sancionadora y las especificidades
que la misma presenta, a efectos de determinar en qué eventos su ejercicio com
promete el obrar del Estado. Por último, me ocuparé de un tema que en mi enten
der es de suma relevancia: el ejercicio de funciones jurisdiccionales confiados a
las superintendencias, los condicionantes para su atribución, las garantías orgá
nicas y procedimentales que deben ser aseguradas a quienes acuden a este “par
ticular” juez y los eventos de los que se puede derivar la responsabilidad estatal.
2. Las superintendencias como entes instrumentales

encargados del ejercicio del poder y de la función de
policía administrativa
Lo primero que debo señalar es que las superintendencias son, en el or
denamiento jurídico colombiano, organismos de carácter administrativo. Esta
conclusión se desprende de lo dispuesto en los artículos 150.7 y 66 de la Ley
489 de 1998: La primera disposición referenciada confía al legislador la tarea
de determinar la estructura de la administración nacional, así como la creación,
supresión y fusión de los establecimientos públicos; por su parte, el legislador
280
En r i q u e Gi l Bo t e r o
señaló que el objetivo de estas instituciones es cumplir funciones de inspección,

control y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el pre
sidente de la república.
A esto se suma que el Decreto 1023 de 2012 en su artículo 1 preceptúa,
en el caso de la Superintendencia de Sociedades, que se trata de un organismo
técnico, adscrito al Ministerio del Comercio, Industria y Turismo, con persone
ría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el
presidente de la república ejerce la inspección, la vigilancia y el control de las
sociedades mercantiles, así como las facultades que le señale la ley en relación
con otros entes, personas jurídicas y personas naturales.
Se trata por tanto, de una entidad de carácter instrumental, descentraliza
da, y en cuyas manos se confía una de las actividades que tradicionalmente han
identificado a la Administración Pública: la llamada policía administrativa, que
en este caso se concreta en funciones de inspección, control y vigilancia. Como
se desprende también de las disposiciones mencionadas, las competencias pue
den ser confiadas directamente por el legislador en el momento en que acomete
su creación o en cualquier instante en el que decida ampliar, reducir o redefinir el
contexto en que esta puede actuar. A su vez, es un ente especializado, ello quiere
decir que se le confía el cuidado de un sector administrativo delimitado que, para
el caso que nos interesa, se concreta en otorgar una garantía efectiva a los ciuda
danos de que unos determinados sujetos (sociedades comerciales) acomoden su
actuar a la legalidad que los rige.
Y, por si queda alguna duda, se integra a la Administración Pública de
acuerdo con el criterio funcional consagrado en el artículo 39 de la Ley 489
de 1998. En efecto, esta se encuentra conformada no sólo por los organismos
que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, sino por aquellos or
ganismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen
a su cargo el ejercicio de funciones administrativas o la prestación de servi
cios públicos. Por ende, dos criterios circunscriben a las superintendencias a
la función administrativa: uno orgánico, al ser parte de la estructura central o
descentralizada de la rama ejecutiva, y uno funcional, porque como ya sostuve
son entes cuya misión principal es la de desempeñar competencias relaciona
das con el llamado poder y función de la policía administrativa.
281
En el caso de la Superintendencia de Sociedades, el ordenamiento jurídico

denota la necesidad de dotarla de una personalidad jurídica diferenciada de la
nación, lo que la ubica en el sector descentralizado, de modo que se permite de
esta manera un ejercicio más tecnificado de un conjunto de funciones. En esto, no
se diferencia formalmente del Establecimiento público, pues se trata en estricto
sentido de un traslado de competencias a un ente autónomo; no obstante, mate
rialmente sí se diferencian en su función, pues la finalidad de la Superintendencia
no es en estricto sentido el ejercicio de una actividad prestacional o de servicio
público, sino la implementación de prerrogativas de poder mediante la utiliza
ción de variados instrumentos destinados a garantizar el cumplimiento de aque
llas normas que comercialmente rigen los procesos de creación, funcionamiento,
disolución y liquidación de las sociedades comerciales sujetas a su control.3
Del anterior razonamiento se puede deducir fácilmente que las competen
cias encomendadas a estos entes constituyen una verdadera función de carácter
administrativo. Lo anterior se puede constatar sin dificultad al observar las fun
ciones que el ordenamiento jurídico otorga a la Superintendencia de Sociedades:
el asesoramiento al Gobierno nacional y la participación en la formulación de
las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la inspección, la
vigilancia y el control de las sociedades comerciales y empresas unipersonales;
el ejercicio, de acuerdo con la ley, de la inspección, vigilancia y control sobre
las sociedades comerciales, sucursales de sociedad extranjera, empresas uniper
sonales y cualquier otra que determine el legislador; la solicitud, confirmación
y análisis de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que la entidad
determine, de la información que requiera sobre la situación contable, económi
ca o administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia
Financiera, o sobre operaciones específicas de la misma; la práctica de oficio
de investigaciones administrativas; el adelantamiento de actuaciones necesarias
3 Rodríguez Rodríguez, L. Derecho Administrativo. General y colombiano. Madrid, Temis. 2008.

Pág. 109 y ss. Esta noción es coincidente con la ofrecida por la literatura italiana al referirse a
los llamados entes de carácter instrumental, es decir, unidades administrativas vinculadas a un
ministerio al cual por razones técnicas, se les ha otorgado personalidad jurídica y autonomía. Su
principal tarea es la de ser un ejecutor respecto de las decisiones del ente al cual está adscrito.
De igual modo, mediante esta clase de organismos administrativos se desarrollan servicios públi
cos que el Estado por razones organizativas ha decidido descentralizar para diferenciarlos de las
competencias que ejerce la nación como persona jurídica. GIANNINI, Massimo Severo. Diritto
Amministrativo. Milán, Giuffré editore.1993.
282
para asegurar que las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superinten

dencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social,
se ajusten a la ley y a los estatutos; el control de cualquier sociedad comercial,
sucursal de sociedad extranjera o empresa unipersonal no vigilada por otra su
perintendencia, a efectos de ordenar los correctivos necesarios para subsanar las
situaciones críticas de orden jurídico, económico y administrativo de la compa
ñía; entre otras4.
De las funciones otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, es fácil
colegir que se trata del ejercicio de funciones técnicas, alejadas de la política,
pues el único punto de encuentro con esta es el desarrollo de la función con
sistente en asesorar al Gobierno en la tom a de decisiones relacionadas con la
materia que le ha sido confiada. Por otra parte, elevando el discurso, es indis
pensable reiterar que se trata de una manifestación concreta del deber que tiene
el Estado de intervenir en la economía, intervención que puede realizar a través
de diversas competencias e instrumentos jurídicos, entre ellos el ejercicio del
llamado poder y función de policía administrativa5.
Se trata de una de las clásicas funciones administrativas, comoquiera que
la policía administrativa como actividad desplegada por los aparatos administra
tivos ha sido una constante desde la instauración de las llamadas revoluciones
liberales. Así, de antaño se ha señalado que su objeto no es otro distinto que ga
rantizar el orden público. La nota característica, entonces, es la delimitación de
aquello que debe entenderse por orden público pues, al ser un concepto jurídico
indeterminado, su definición no es constante sino que se amplía o reduce depen
diendo el contexto histórico, político, económico y social.
Por consiguiente, aun cuando de forma genérica pueda decirse que se pue
de circunscribir la noción a la necesidad que tienen las autoridades públicas de
garantizar la coexistencia pacífica o las condiciones mínimas para la convivencia
social, la verdad es que no puede predicarse el mismo alcance en el Estado liberal
que en el Estado social de Derecho. Así, en el primer modelo, el papel de la au
toridad es más de árbitro, de tercero que sólo interfiere en aquellos supuestos en
4 Cfr. artículo 7 del Decreto 1023 del 2012.

5 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C - 496 del 15 de septiembre de 1998. M. P. Eduardo
Montealegre.
283
los que los derechos individuales se desborden, en los que se enfrenten dos titu
laridades; en cambio, en el paradigma actual, el entendimiento del orden público
debe contener la garantía de dos manifestaciones más de derechos fundamenta
les, los llamados derechos sociales y colectivos6. Esta realidad, cambia también
el contexto de actuación, pues implica necesariamente la aplicación del principio
según el cual “el interés particular debe ceder al interés general”, lo que se tradu
ce en una habilitación a las autoridades para que se limiten ventajas particulares
a efectos de conseguir beneficios para la colectividad7.
A igual conclusión arriba el juez constitucional, cuando señala que el or
den público se encuentra supeditado al respeto por la dignidad humana, afirman
do que los derechos, en cada una de sus manifestaciones, constituyen al mismo
tiempo el fundamento y el límite del poder de policía administrativa, de forma
tal que resulta a todas luces inconstitucional que se otorgue una facultad que su
prima o impida por completo el ejercicio de una libertad pública8. Así las cosas,
con independencia del juicio de constitucionalidad de las leyes que habilitan la
intervención, se puede afirmar que de acuerdo al artículo 90 de la Constitución
Política, la Superintendencia de Sociedades debe responder por aquellos daños
antijurídicos derivados de un ejercicio excesivo y abusivo de las competencias
asignadas, de forma tal, que si en una labor de control no sólo aplica correctivos
para ajustar el funcionamiento de la sociedad a las normas comerciales que rigen
su funcionamiento, sino que además adelanta una actividad de coadministración,
que conduce a un detrimento patrimonial, dicho detrimento le es imputable, toda
vez que incumplió el deber de vinculación positiva a la legalidad consagrado en
el artículo 6 constitucional.
Así las cosas, el ejercicio de las competencias que se derivan del poder
y función de policía administrativa debe someterse a determinados principios
constitucionales; el desconocimiento de los mismos genera la responsabilidad
del Estado. Por ende, cuando la Superintendencia de Sociedades mediante acto
administrativo impone una obligación de hacer a una sociedad comercial, debe
6 Cfr. Rincón Córdoba, Jorge Iván. Las Generaciones de Derechos Fundamentales y la Acción de la
Administración Pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2004. Pág. 205 y ss.
7 Ibidem.
8 Corte Constitucional, Sentencias: C-024 de 1994 y C-251 del 2002.
284
hacerlo: 1. Respetando la legalidad, o lo que es igual exigiendo sólo aquellos

comportamientos previstos expresamente en normas de carácter legal, aun cuando
esto no implica desconocer que en muchos eventos se reconoce discrecionalidad;
2. Aun cuando las medidas asumidas se ajusten a las descripciones de los supuestos
de hecho contemplados en las normas que asignan las competencias, la imposi
ción de las mismas solo tendrá razón de ser si se persigue garantizar el respeto de
la legislación comercial o de los estatutos de las sociedades objeto de control; 3.
Entre la diversidad de medidas que puede llegar a tomar, debe utilizar aquellas que
sean proporcionales y razonables, y que no causen la imposibilidad de ejercer el
derecho de libertad de empresa o afecte, la autonomía de los órganos societarios;
4. Las medidas asumidas no pueden generar una situación de discriminación frente
a otros sujetos que se encuentren en igualdad de condiciones; 5. Sólo es posible
la intervención en supuestos en los que el sujeto vigilado esté alterando el orden
público (la legalidad comercial) y 6. Si se falta a cada una de las premisas delimi
tadas, como el ejercicio de las competencias no puede ser arbitrario, las decisiones
o actuaciones desplegadas por la autoridad pueden ser controladas judicialmente9.
Dicho lo anterior, es necesario indicar que la Superintendencia de Socieda
des ejerce poder, función y actividad de policía administrativa. Esta distinción ha
sido establecida por la jurisprudencia constitucional a efectos de determinar los es
pacios de toma de decisiones y de actuaciones materiales desplegados por algunas
autoridades administrativas10. En primer lugar, el llamado poder de policía admi
nistrativa se manifiesta a través del reconocimiento de una competencia normativa
en cabeza de un ente u organismo público, por medio de la cual se establecen de
forma general, impersonal y abstracta limitaciones en el obrar de los ciudadanos.
Bajo esta definición, es indispensable subrayar que el destinatario principal de esta
prerrogativa indudablemente es el legislador, pues debe recordarse que las admi
nistraciones no pueden desplegar su obrar si no existe una previa habilitación legal,
y que es esta rama del poder público a quien en virtud del principio de representa-
tividad democrática se le confía constitucionalmente la definición, el alcance y las
limitaciones de los derechos y las libertades públicas11.
9 Corte Constitucional. Sentencia C-1444 del 2000.

10 Corte Constitucional. Sentencia C - 825 del 31 de agosto del 2004. M. P. Rodrigo Uprinmy Yepes.
11 Ibidem.
285
Lo s EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
Lo anterior no conlleva a que el poder de policía administrativa no se re

conozca a algunas autoridades administrativas, cosa distinta es que en virtud del
principio de jerarquía normativa dicha prerrogativa deba ser necesariamente subsi-
diaria12. En efecto, a través de la expedición de actos de contenido reglamentario y
de actos administrativos de contenido general se termina de concretar y especificar,
en no pocas oportunidades, la forma como debe darse el ejercicio de un determina
do derecho o libertad.
En el caso de la Superintendencia de Sociedades, el poder de policía se
ejerce a través de las instrucciones que pueden impartir a sus vigilados a efectos
de evitar que se exijan más requisitos, trámites o procedimientos de los estricta
mente necesarios, y orientarlos al logro de objetivos de eficiencia, economía, ce
leridad y racionalización de los trámites que estos adelanten13. Es cierto que estas
directrices en principio no deben tener la virtualidad de afectar situaciones jurídi
cas pues, tal como el ordenamiento jurídico señala, son meras recomendaciones.
Así las cosas, las instrucciones emitidas pueden o no revestir el carácter de
acto administrativo, pues como ha señalado la jurisprudencia del Consejo de
Estado14, el calificativo que se le dé no depende de la denominación sino del
contenido del pronunciamiento de la entidad. Por contera, lo relevante a efectos
de determinar si se trata de un acto demandable ante la jurisdicción y, por ende,
sujeto al control de validez, es la verificación de que afectó situaciones particu
lares y concretas, circunstancia que, ante una declaratoria de ilegalidad, genera
indiscutiblemente responsabilidad.
En el caso de la superintendencia, las instrucciones van dirigidas a aquellas
sociedades sujetas a su vigilancia y control, interesadas en adelantar procedi
mientos o trámites ante la entidad de una manera mucho más efectiva15. Los des
tinatarios de estos pronunciamientos son externos al aparato administrativo, sujetos
pasivos de las competencias confiadas a la autoridad administrativa a quienes se les
12 Sentencia No. C-024 de 1994... ob. cit.

13 Cfr. artículo 37 del Decreto - Ley 019 del 2012.
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero
24 del 2011. M. P. Enrique Gil Botero. Exp. 32733.
15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de junio 19 del 2008. M. P. Gustavo Gómez
Aranguren. Exp. 1502-03.
286
señala la posible interpretación que tiene una disposición normativa o se les indica
comportamientos determinados con el objeto de facilitar que su actividad se ajuste
a la legalidad. Al ser los efectos ajenos a la organización administrativa, se compro
meten las situaciones jurídicas de los receptores de tales decisiones y se evidencia la
naturaleza de acto administrativo16.
La producción de efectos viabiliza el control de legalidad de la decisión
y, en aquellos casos en los que se establezca que también afecta situaciones ju
rídicas concretas, será necesario determinar su nulidad, a efecto de establecer si
se está ante un daño que la sociedad comercial no está en el deber jurídico de
soportar y que, por consiguiente, es imputable a la entidad.
Por otra parte, la llamada función de policía conlleva el desarrollo de
actividades de gestión; es decir, que a través de esta se materializan las regu
laciones generales que se profieren en ejercicio del llamado poder de policía
administrativa. En este nivel se trata de la asunción de actos administrativos de
contenido particular17, decisiones enmarcadas dentro de la resolución de una
situación concreta y que tiene la virtualidad de favorecer o desfavorecer a un
individuo o grupo de personas18. Así, la concreción de las normas generales se
establece a través de diferentes instrumentos, los cuales se caracterizan por ser
el ejercicio de una prerrogativa de poder, y se materializan a través de actos
administrativos de carácter individual, entre los que se encuentran: licencias,
permisos, órdenes concretas, prohibiciones y sanciones. De nuevo, la decla
ratoria de ilegalidad de las decisiones es un criterio de imputación de respon
sabilidad extracontractual, cosa distinta es, como precisaré más adelante, que
dicho pronunciamiento judicial deba obtenerse mediante la selección adecuada
del mecanismo de control.
De otro lado, la actividad de policía administrativa comprende todos los ac
tos materiales de ejecución de las decisiones asumidas por la autoridad. Se trata
16 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de junio 3 del 2004. M. P. Darío Gómez Pinilla.
Exp. 4763-01 (ACU). Ver también: Sección Primera. Sentencia de marzo 19 del 2009. M. P. Ra
fael E. Osteau De Lafont Pianeta. Exp. 00285-00.
17 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29
de agosto de 1996. M. P. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. AC-3790.
18 Sentencia C - 825 del 31 de agosto del 2 0 0 4 . ob. cit.
287
de actuaciones materiales, o si se quiere, de la operación administrativa tendiente a

hacer efectivo el contenido de un acto administrativo. A su vez, se está ante una mani
festación del llamado poder de autotutela que permite que el cumplimiento de las de
cisiones administrativas pueda exigirse directamente por la administración, aunque
para ello tenga que recurrir a la coacción. Como señala el juez constitucional, implica
en no pocos casos un ejercicio reglado de la fuerza19. En estos eventos, la responsabi
lidad del Estado se deriva: 1. De un uso irrazonable de los medios utilizados; 2. Del
adelantamiento de una actuación material sin sustento legal o sin que medie un acto
administrativo particular; 3. De la ejecución de una decisión que, aunque es válida,
carece de eficacia al no habérsele dado a conocer al destinatario de la misma; y 4.
De una ejecución que desborda el contenido de la decisión administrativa. En estos
eventos, la vía de reclamación es el medio de control de reparación directa.
Establecidas las diferencias entre poder, función y actividad administra
tiva, es ahora necesario enmarcar las competencias de inspección, control y vi
gilancia confiadas a la Superintendencia de Sociedades en una de estas tres ca
tegorías. Debo señalar que se trata de manifestaciones concretas de la llamada
función de policía administrativa, porque mediante estas prerrogativas se toman
decisiones de contenido particular tendientes a lograr el respeto y la efectividad
de las normas que regulan la actividad de las sociedades comerciales vigiladas.
Como indica la jurisprudencia administrativa, se trata de “ ... funciones de con
trol que implican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos20 (...)”.
Así, en primer término, la función de inspección consiste en la facultad que
se reconoce a la Superintendencia de Sociedades de solicitar, confirmar y analizar
de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la infor
mación que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica o adminis
trativa de las sociedades sujetas a su vigilancia, así como también la referente a
operaciones específicas que estas hayan realizado. El ejercicio de esta competen
cia puede generar el inicio de investigaciones administrativas21.
19 Ibidem.
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de
marzo del 2007. M. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 15071.
21 Artículo 82 de la Ley 222 de 1995. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminis
trativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de marzo de 1995. M. P. Daniel Manrique Guzmán.
Exp. 8971.
288
Por su parte, la vigilancia consiste en la atribución que se otorga a la Su

perintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades comerciales en su
formación y funcionamiento, y en el desarrollo del objeto social, se ajusten a la ley
y a los estatutos. Se trata de una competencia cuyo ejercicio debe ser permanente y
continuo, que comprende la posibilidad de iniciar investigaciones administrativas,
practicar visitas generales a efectos de detectar si se presentan irregularidades, en
viar a delegados a las reuniones de las asambleas, ordenar las modificaciones de las
cláusulas estatutarias cuando estas no se ajusten a la ley, entre otras22.
Por último, el control consiste en la atribución a la Superintendencia de
Sociedades de ordenar los correctivos que sean necesarios para subsanar una
situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cual
quier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia. A través de actos
administrativos particulares la entidad puede: ordenar la remoción de adminis
tradores, revisor fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de
las ordenes que haya emitido o de los deberes previstos en la ley o en las normas
estatutarias; conminar o disuadir mediante la imposición de multas a los adminis
tradores para que se abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos,
las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva; efectuar visitas
especiales e impartir las instrucciones que sean necesarias; convocar a la socie
dad al trámite de insolvencia, entre otras23.
Cada una de las funciones delimitadas, encuentra fundamento en los or
dinales 8 y 19 del artículo 150 y 24 del artículo 189 de la Constitución Política,
referentes a la delimitación de las normas necesarias para la supervisión de las
actividades financiera, bursátil o aseguradora, o cualquier otra relacionada con el
aprovechamiento e inversión del dinero captado del público, así como sobre las
cooperativas y sociedades mercantiles24. Se trata, como ya tuve oportunidad de
señalar, de la consecución de una finalidad de interés general consistente en ga
rantizar que sujetos comerciales ajusten su actividad a las normas legales y regla
mentarias, incluyendo los estatutos del ente social. Esta premisa es fundamental,

octubre del 2012. M. P. Mauricio Fajardo. Exp. 22984.
289
comoquiera que comparto con la jurisprudencia administrativa el que a la Su

perintendencia de Sociedades no se le exigen obligaciones de resultado sino de
medio25. En otras palabras, el objetivo de las funciones de inspección, control y
vigilancia no puede ser el de evitar que se generen daños a los socios o a terceros
como consecuencia del normal desarrollo de los negocios de una compañía. De
allí que, en los casos en los que se genere una pérdida patrimonial, esta solo pue
da imputarse al Estado en supuestos en los que se demuestre:
(i) que el servicio a cargo de la superintendencia no fue prestado o lo fue

de manera negligente o equivocada y (ii) que esa falla en la prestación del
servicio fue la condujo a la materialización de los daños cuya reparación se
depreca26 (Consejo de Estado, 2012).
Así las cosas, no es posible imputar al ente de control riesgos que son pro
pios de la actividad mercantil que se desarrolla, toda vez que no se desprende del
ordenamiento jurídico que las competencias de inspección, control y vigilancia
se hayan instituido a efectos de evitar que en el giro ordinario de los negocios de
las sociedades no se permita la generación de pérdidas. El Estado, se insiste, no
asume un papel de asegurador sino de supervisor de la actividad y, en el ejercicio
de este rol, establece con claridad dos clases de relaciones. La primera, entre la
superintendencia y los terceros se da una relación de protección27, a efectos de
que se genere confianza en el libre juego de oferta y demanda que caracteriza el
correcto funcionamiento de los mercados. En el momento en el que opera una
intervención, por constatarse un incumplimiento de la legalidad comercial, dicha
confianza se ve afectada, el sistema puede llegar a quebrantarse y generar un
daño consistente en una aminoración patrimonial ante el posible incumplimiento
por parte de la sociedad de las obligaciones contractuales contraídas28.
De igual modo, se da una relación entre la entidad de control y la socie
dad vigilada, respecto de la cual al Estado le corresponde intervenir a efectos
25 Ibidem.
26 Ibidem.
julio del 2009. M. P. Ramiro Saavedra. Exp. 27920.
28 Ibidem.
290
de salvaguardar la viabilidad económ ica y financiera de una com pañía, en

supuestos en los que la estabilidad jurídica, económica y contable se com-
promete29. Así mismo se da una relación con los socios, con el objeto de proteger
sus derechos en aquellos eventos en los que la toma de decisiones se aparta de las
normas legales, reglamentarias o estatutarias.
Bajo estos supuestos, las pérdidas económicas solo son imputables al
ente de control cuando se demuestra en el proceso judicial que estas son el
resultado de la omisión en el ejercicio de sus funciones. Esto no puede ser de
otra manera, toda vez que las competencias reconocidas a la Superintendencia se
traducen en un conjunto de instrumentos y medidas preventivas, cuya principal
finalidad es aminorar aquellos riesgos que son visibles cuando se ejercen las fun
ciones de inspección, vigilancia y control. Así las cosas, se responde cuando: 1.
Frente a una situación de riesgo no se hace uso de medidas preventivas; 2. Ante
a una situación de riesgo la asunción de medidas preventivas se hace de forma
tardía; y 3. Frente a la situación de riesgo las medidas que se adoptan no son las
indicadas para evitar su acaecimiento. En conclusión, se responde ante la ausen
cia de intervención o ante intervenciones ineficaces o inoportunas.
De lo sostenido hasta el momento se desprende que el régimen de respon
sabilidad aplicable es esencialmente subjetivo y se sustenta en una falla del ser
vicio probada o, lo que es igual, en demostrar la negligencia en el obrar del ente
de control. Esta regla general es avalada por el precedente judicial del Consejo
de Estado, el cual es claro en señalar que cuando los ciudadanos acuden a la ju
risdicción contencioso administrativa buscan el resarcimiento de daños que les
generó una sociedad mercantil, de forma tal que, de facto, el daño irrogado no
fue producido directamente por el Estado, sino por la compañía vigilada, quien
es la que adelanta actividades comerciales. De allí que ante estos supuestos no
pueda, como regla general, imputarse responsabilidad a la Superintendencia y
sea posible alegar en el proceso de reparación directa la eximente de hecho de
un tercero. A hora bien, aunque m aterialm ente el ente controlador no oca
sione el daño antijurídico, este le es im putable en aquellos casos en los que
quien demanda com prueba que ante el conocimiento de la irregularidad que
generó el detrimento patrim onial no hizo uso (o lo hizo de manera inoportu
29 Ibidem.
291
na) de las com petencias legales establecidas para hacer frente a esta clase de
situaciones30.
En consecuencia, el daño antijurídico causado a un tercero, o a uno o varios

de los socios, solo es imputable a la Superintendencia cuando en el proceso se
demuestre: 1. Que ésta sabía de la irregularidad o situación que generó la pérdida
patrimonial, bien porque fue informada por alguno de los interesados o porque de
los documentos que obren en el proceso se pruebe que se enteró como resultado
del ejercicio de sus funciones de vigilancia e inspección. Este presupuesto conlleva
a que el conocimiento del Estado sea anterior a la materialización del daño, por
lo que no le sería atribuible un detrimento patrimonial derivado de una situación
no visible, cuya constatación se dio de forma posterior o frente a la cual las medi
das administrativas de prevención ya no podían evitar la pérdida; 2. La conducta
omisiva de la Superintendencia; es decir, que ante el conocimiento que tuvo de la
irregularidad, no adoptó las medidas e instrumentos que el ordenamiento jurídico
le asigna en ejercicio de su función de control a efectos de asegurar que la sociedad
ajuste su actuar a la legalidad comercial. Se trata en estricto sentido del incumpli
miento de un deber normativo; y 3. Que de haber obrado a tiempo la superinten
dencia, se habría podido evitar o por lo menos disminuido la pérdida patrimonial31.
Por contera, la responsabilidad estructurada por falla del servicio exige que
necesariamente exista una obligación legal o reglamentaria en cabeza de la super
intendencia, la cual debe ejercerse en un lapso específico, razonable o determina-
ble, en aquellos eventos en los que el supuesto de hecho de una norma que rige la
actividad del ente de control se constata y en los que la actuación oportuna tiene la
virtualidad de evitar perjuicios32. En este contexto, la intervención tardía no debe
encontrar justificación porque, como ha sostenido el juez contencioso administra
tivo, “ ... el sólo transcurso del tiempo o incumplimiento de los plazos procesales
para resolver no genera automáticamente un derecho a la indemnización33”. En
30 Sentencia del 3 de octubre del 2 0 1 2 . ob. cit.

abril del 2007. M. P. Ruth Stella Correa. Exp. AG-009.
32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia del 16 de
abril del 2007. M. P. Ruth Stella Correa. Exp. AG - 0025.
33 Ibidem.
292
definitiva, el análisis del caso concreto por el operador judicial, lo debe llevar a
analizar aspectos tales como: la complejidad del asunto, el volumen de trabajo que
se tenía y el promedio de duración de procedimientos administrativos que versen
sobre el mismo asunto34.
D entro de las com petencias asignadas a la Superintendencia de So

ciedades, cobra especial relevancia aquellas que se otorgaron m ediante
los D ecretos L egislativos 4.333 y 4.334 del 2008. La prim era norm a de
claró, de conform idad con el artículo 215 de la C onstitución Política, el
estado de em ergencia económ ico y social a efectos de conjurar la crisis
derivada de aquellos sujetos que, sin au torización de la S uperintendencia
Financiera, captan dinero de form a m asiva del público. Por su parte, el
segundo com pendio norm ativo se encargó de regular la intervención que
el E stado debía realizar en los negocios, las operaciones y el patrim onio
de las personas que se enm arcan dentro del supuesto fáctico señalado35.
La competencia para realizar esta intervención se confió a la Superinten
dencia de Sociedades, quien podía actuar de oficio o a solicitud de la Superin
tendencia financiera, y se le otorgaron facultades de carácter administrativo a
efectos de restablecer y preservar el interés público amenazado. Así las cosas, en
el ejercicio de competencias administrativas y judiciales, podía tomar decisiones
como la suspensión inmediata de las operaciones y los negocios adelantados por
personas jurídicas o naturales que a través de
recaudos no autorizados tales como pirámides, tarjetas prepago, venta

de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan el abuso
del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular36”.
Como consecuencia de lo anterior podía disponer el adelantamiento de un

procedimiento de naturaleza cautelar destinado a la recuperación de los recursos,
el cual se sujetaba a lo dispuesto por el Decreto 4.334 del 2008 y en lo no previsto
por el código de procedimiento administrativo37.
34 Ibidem.
35 Artículo 1 del Decreto 4.334 del 2008.
36 Artículos 1 y 2 del Decreto 4.334 del 2008.
293
Este último aspecto es de vital importancia porque diferencia algunas de

las competencias otorgadas en virtud del Estado de Emergencia de aquellas que
ordinariamente realiza la Superintendencia de Sociedades en los llamados pro
cesos de insolvencia porque, como se verá, estas últimas tienen naturaleza judi
cial y por ende, aun cuando su régimen de imputación sea la falla del servicio, allí
será necesario analizar instituciones tales como el error judicial y el defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia.
Entre las medidas de intervención reconocidas por la norma se encuentran:
1. La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero
aprehendidas o recuperadas; 2. La revocatoria y el reconocimiento de ineficacia
de actos jurídicos, celebrados con la antelación a la toma de posesión; 3. La de
volución de bienes de terceros no vinculados a la actividad no autorizada; 4. Si
la persona intervenida opta por devolver voluntariamente los recursos, la entidad
puede autorizar el respectivo plan de desmonte; 5. La suspensión inmediata de las
actividades mediante el apremio de multas; y 6. La disolución y liquidación judicial.
Es necesario advertir que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucio-
nal38, en esencia estas funciones son de carácter judicial, por lo que me remito a
aquello que desarrollaré más adelante.
De esta forma, quienes son objeto de medidas administrativas (en esencia
la suspensión inmediata de las actividades prohibidas, dado el calificativo de
judicial que el juez constitucional le dio al restante conjunto de competencias)
pueden reclamar la responsabilidad del Estado, por considerar que no se encuen
tran dentro del supuesto de hecho que habilitó la intervención de la Superinten
dencia de Sociedades. En este evento, la pretensión judicial está encaminada a
desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que fueron
proferidos por la autoridad administrativa, de forma tal que la obtención de in
demnización depende, en todo momento, de que quien acude a la administración
de justicia demuestre que las decisiones asumidas contienen algún defecto de
validez. Este razonamiento debo extenderlo a cualquier acto administrativo pro
ferido por el ente de control en el ejercicio de sus competencias de inspección,
control y vigilancia, como por ejemplo: la no aprobación del pago de acciones
38 Corte Constitucional Sentencia C - 145 de l 12 de marzo del 2009. M. P. Nelson Pinilla.
294
en bienes distintos a dinero39; el no otorgamiento de permiso para fusionarse con

otras sociedades40; la no autorización de la disminución del capital social de una
compañía cuando se demuestre que ésta carece de pasivo externo41, entre otras.
En efecto, en consonancia con lo sostenido por el Consejo de Estado, el
artículo 90 de la Constitución Política consagra una cláusula general de respon
sabilidad extracontractual, comprendiendo todos y cada uno de los daños anti
jurídicos que se causen con la acción u omisión de las autoridades públicas. Por
ello, también son objeto de control judicial las decisiones de la administración y,
en aquellos casos en los que la inconformidad de éstas con el ordenamiento ju rí
dico cause una aminoración en un derecho, interés o expectativa legítima, debe
declararse la responsabilidad y la correspondiente indemnización de perjuicios42.
De allí que el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo43, se
ñale que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado
en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administra
tivo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho. Adicionando
que también se puede solicitar la reparación del daño, esto es, la declaratoria de
responsabilidad por aminoraciones o pérdidas patrimoniales44 que no son com
pensadas o indemnizadas solo con el retraimiento de los efectos de la decisión
declarada nula sino que requiere un pronunciamiento adicional del juez.
Ahora bien, tanto los afectados con las medidas asumidas por la Superin
tendencia como los terceros que demandan la intervención del Estado a efectos
de salvaguardar sus recursos, pueden verse afectados, ya no por la decisión ad
ministrativa sino por la ejecución de la misma, por la forma como se adelanta
el procedimiento o por el no ejercicio o el ejercicio tardío de las competencias

40 Artículo 177.1 del Código de Comercio.
42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de julio del 2013. M.
P. Enrique Gil Botero. Exp. 13031.
43 Ley 1.437 de 2011.
44 Entendido patrimonio de forma amplia, es decir , comprendiendo todos los derechos e intereses
reconocidos a un sujeto de derecho y, por lo tanto, desligando el concepto de la clásica clasifica
ción de los perjuicios en materiales e inmateriales.
295
asignadas al ente de control en virtud de la declaratoria de emergencia social y

económica. En estos eventos, la pretensión es la de reparación directa, pues el
daño fue generado por un hecho, operación u omisión administrativa45.
La primera posibilidad de imputación es que, ante el conocimiento de la
existencia de una persona jurídica o natural que realiza captaciones masivas sin
autorización, no se despliegue ninguna clase de medida por parte de la Superin
tendencia; es decir, no hay una suspensión inmediata de la actividad y por ende
los negocios y operaciones se siguen adelantando, burlando así los parámetros
fijados por el ordenamiento jurídico. De igual manera, puede ser que las decisio
nes hayan sido asumidas, pero que la intervención se hubiere realizado de mane
ra tardía, en este caso, deberá demostrarse en el proceso, que la demora generó
la causación del daño. En un último evento de responsabilidad, la determinación
fue tomada a tiempo, pero la manera en que se ejecutó no fue la apropiada o
desbordó el campo de actuación que el ordenamiento jurídico le reconoce a la
entidad, de forma tal que se está ante supuestos de arbitrariedad o simplemente
de un mal desempeño de la labor encomendada. Como puede observarse, se itera
lo referente a la sujeción a un régimen de falla del servicio en donde la carga de
la prueba le corresponde al actor.
3. La responsabilidad por el ejercicio de la potestad

sancionadora confiada a la Superintendencia
de Sociedades
Tradicionalmente, la jurisprudencia colombiana ha señalado que el poder
punitivo reconocido a las superintendencias es una manifestación o instrumento
de las competencias de inspección control y vigilancia que el ordenamiento les
otorga como una expresión de la llamada función de policía administrativa46.
Aun cuando esta afirmación no es incorrecta, es necesario señalar que la lla
mada potestad sancionadora en las últimas décadas ha asumido una inusitada
relevancia dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de forma tal que por las
45 Artículo 140 de la Ley 1.437 del 2011.

junio de 1995. M. P. Daniel Suárez Hernández. Exp. 10054.
296
particulares que son inherentes a su ejercicio ha ido asumiendo independencia

de otras prerrogativas confiadas a los aparatos administrativos y ha requerido de
una justificación propia, de una construcción doctrinal separada que establezca
de manera adecuada los límites a unas de las más importantes manifestaciones
del llamado ius puniendi47.
No es esta la oportunidad para tratar lo referente a las bases teóricas o

dogmáticas de la potestad sancionatoria del Estado48, toda vez que mi interven
ción se restringe al tema de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la
Superintendencia de Sociedades. Por este motivo, me limitaré a señalar algunos
supuestos a modo enunciativo en los que la decisión asumida por la administra
ción genera el deber de reparación.
Es necesario advertir que, nuevamente, se está ante el escenario en el que la
imputación de responsabilidad se presenta al constatarse la ilegalidad de un acto
administrativo en sede judicial, mediante el mecanismo de nulidad y restableci
miento del derecho. En efecto, es a través de una decisión administrativa que se
impone una sanción, entendida ésta como pena o, lo que es igual, como amino
ración de un derecho de contenido individual por parte de la autoridad a un ciu
dadano, como respuesta al acaecimiento de una infracción o comportamiento no
permitido por las disposiciones que regulan un determinado sector de actividad49.
Así, la posibilidad de imponer un castigo por parte de la Superintendencia de So
ciedades es sólo la consecuencia jurídica que se deriva de que una sociedad sujeta
a su control incurra en un comportamiento prohibido por las normas comerciales.
En el Código de Comercio se establecen varias infracciones administrativas,
entre ellas: el registro por parte de las Cámaras de Comercio de las escrituras de
47 En el derecho extranjero se puede consultar: Nieto García, Alejandro. Derecho Administrativo

Sancionador. Madrid, Editorial Tecnos, 2008. En el ámbito nacional se puede ver: OSSA AR-
BELÁEZ. Jairo. Derecho Administrativo Sancionador. Una Aproximación Dogmática. Bogotá,
Legis. 2009 y RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. "Comentario del capítulo: Procedimiento Ad
ministrativo Sancionatorio” En: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Ley 1.437 del 2011. Comentado y Concordado. Bogotá,
48 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C.
Sentencia del 22 de octubre del 2012. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 20738.
49 Rincón Córdoba, Jorge I v á n . ob. cit.
297
reforma sin la previa aprobación de la Superintendencia de Sociedades50; el ejercer

de manera simultánea un cargo directivo en más de cinco juntas51; el incumpli
miento del revisor fiscal de las funciones establecidas en la ley, o el ejercicio irregular
de las mismas52; la adquisición por parte del administrador de acciones de la socie
dad en la que desempeña su labor53; la no inversión de una sociedad extranjera del
capital asignado en las actividades propias de la sucursal54; entre otras.
Bajo la anterior premisa, procederé a señalar a modo de ejemplo algu
nos supuestos que, de presentarse en la imposición de la sanción administrativa,
generan la responsabilidad del ente administrativo de control. Para hacer este
ejercicio me apoyaré en las garantías que la doctrina administrativa ha estable
cido como mínimos para el correcto ejercicio del ius puniendi por parte de la
administración pública55. Así las cosas, se puede atribuir responsabilidad en los
siguientes escenarios:
1. Casos en los que no se ejerce correctamente la potestad sancio-
natoria. Me refiero a eventos en los que se hace uso de una competencia
no asignada por el ordenamiento jurídico bien sea en lo referente a sus
componentes material, funcional u orgánico. Así, es ilegal una decisión
administrativa cuando ésta no encuentra fundamento alguno en las normas
superiores que le deben servir de sustento a toda actuación de acuerdo con el
principio de vinculación positiva al principio de legalidad consagrado en el
artículo 121 de la Constitución. De la misma manera, se responde en aque
llos supuestos en los que la sanción recae sobre una sociedad o compañía
no sujeta al control de la Superintendencia de Sociedades o si la decisión,
aun cuando sea producto de una atribución normativa, es tomada por una
dependencia a la que no le estaba asignada la función es el caso del recurso

54 Artículo 491 del Código de Comercio
55 Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral. Empleo Público, Sistema de Ca
rrera Administrativa y Estabilidad Laboral. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2008.
Pág. 595 y ss.
298
de apelación resuelto por el mismo funcionario que profirió el acto admi

nistrativo objeto de impugnación56.
Dentro de la misma lógica deben incluirse las decisiones asumidas
de plano. La ausencia de procedimiento genera responsabilidad, toda vez
que el trámite previo es una de las principales limitaciones que constitu
cionalmente se imponen al ejercicio del ius puniendi; basta recordar que
el artículo 29 preceptúa que el debido proceso debe aplicarse no sólo a
los procesos judiciales sino a toda actuación administrativa57. Respecto
de este punto debo señalar que, en mi concepto, al no exitir en la ley un
trámite para imponer las sanciones previstas en las normas comerciales es
necesario que la autoridad administrativa se remita a las disposiciones que
regulan la materia en el Código de Procedimiento Administrativo58, pues
la determinación de instancias procedimentales mediante vías administra
tivas está vedada constitucionalmente59.
2. La publicidad de las actuaciones y decisiones de las autoridades
públicas se establece como una de las garantías que se desprenden del
derecho fundamental al debido proceso y como principio rector de la ac
tividad administrativa60. Así, se genera responsabilidad en aquellos even
tos en los que la administración no da a conocer al implicado documentos
que tiene en su poder y que utiliza como medio probatorio. El carácter
reservado de un documento solo puede ser atribuido por la ley, en todo
caso, tratandose del ejercicio del ius puniendi, la reserva no se puede
alegar frente al presunto responsable sino ante los terceros; cosa distinta
es que se limite la expedición de copias a efectos de ofrecer seguridad
sobre la no divulgación de la información que pueda llegar a contenerse
en las mismas61.
56 Ibidem.
57 Ibidem.
58 Rincón Córdoba, Jorge Iván. “comentario... ob. cit.
59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero
del 2010. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 36054.
60 Cfr. Artículos 29 y 209 de la Constitución.
61 Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho A dm inistrativo. ob. cit.
299
3. Otra de las manifestaciones más importantes del debido proceso

es el derecho de defensa, el cual se garantiza permitiendo que el presun
to responsable decida si quiere asumir directamente las actuaciones en el
procedimiento sancionatorio o si prefiere verse representado por un letrado
del derecho. Salvo disposición legal expresa, las actuaciones administra
tivas no exigen la presencia de abogado; no obstante, es importante su
nombramiento de oficio en aquellos casos en los que el investigado no se
hace presente o no se tiene conocimiento de su paradero. Comparto con la
doctrina nacional el que, a diferencia de los procedimientos no punitivos,
debe asegurarse a toda costa la representación a efectos de que el Estado
pueda ejercer de la manera más imparcial la carga probatoria que le es
asignada; no hacerlo permite imputar responsabilidad62.
4. Como manifestaciones del derecho de contradicción el presunto
responsable puede: ser escuchado en cualquier momento mediante versión
libre haciendo uso de la garantía constitucional de exoneración de la obli
gación de autoincriminarse; presentar descargos aduciendo sus razones de
defensa, para lo cual podrá solicitar pruebas, aportarlas o cuestionar aquellas
recaudadas por la administración. En todo caso, la negativa de los medios pro
batorios aportados o solicitados debe motivarse en razones de impertinencia,
improcedencia o inutilidad. La imputación de responsabilidad se deriva de
la omisión de cualquiera de las posibilidades enunciadas63.
Quiero resaltar un aspecto: en el control judicial del acto adminis
trativo no es posible hacer extensible la posición asumida por la Sección
Segunda del Consejo de Estado, según la cual el juez no puede detenerse
a estudiar el análisis probatorio que la administración realizó porque él
no es una tercera instancia de la actuación administrativa64. Esta tesis es
incorrecta por desconocer la teoría general del acto administrativo y la
construcción legal, jurisprudencial y doctrinal sobre los vicios invalidantes
de las decisiones administrativas, pues precisamente la falsa o indebida
62 Ibidem.
63 Ibidem.
64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sen
tencia del 4 de noviembre del 2010. M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 0639-10.
300
motivación se constata en aquellos supuestos en los que la administración

falla no teniendo en cuenta pruebas debidamente aportadas, les asigna un
alcance que no tienen, se tienen en cuenta aún cuando su práctica haya sido
ilegal, no realiza su estudio conjunto o niega su práctica en eventos en los
que son pertinentes, procedentes y útiles65.
5. La sanción tiene que ser el resultado de haber constatado en el
procedimiento que la conducta o comportamiento desplegado es típico,
antijurídico y culpable. Como ha sostenido el Consejo de Estado, estos
principios, aun cuando son desarrollados por el derecho penal, deben ser
aplicados a la actividad sancionatoria de la administración; no obstante,
deben ser objeto de modulación comoquiera que la autoridad no solo debe
respetar las garantías procesales sino que, adicionalmente, debe asegurar
la legalidad del sector de actividad que le es encomendado66. Sin ánimo de
hacer un desarrollo exhaustivo, solo quiero indicar que la administración
debe responder si impone un castigo sin que exista un comportamiento
prohibido previamente por el ordenamiento jurídico; si no constata que la
conducta desplegada pone en entredicho los intereses o bienes jurídicos
que le son confiados para su protección, aunque en muchos casos el sólo
incumplimiento de la norma cobra sustancialidad pues debe recordarse que
la finalidad es la protección de la legalidad; y si en el proceso se demuestra
que no se obró con culpa o dolo67.
Finalmente, es posible imputar responsabilidad si el Estado no asume

con suficiencia la carga de la prueba que le corresponde, pues no puede ante
la duda sancionar, toda vez que en virtud del principio de in dubio pro admi
nistrado debe en estos casos exonerar de responsabilidad. Esta es una conse
cuencia propia de todo procedimiento punitivo, ya que el régimen de responsa
bilidad es subjetivo salvo los contados casos que excepciona expresamente el
65 De hecho, la misma sección cuando el concepto de la violación está relacionado directamente con
el análisis probatorio que realiza la autoridad administrativa ha acometido su estudio. Cfr. Conse
jo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia
del 14 de agosto del 2008. M. P. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 1980-06.
67 RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho A dm inistrativo. ob. cit.
301
legislador68. Así mismo, es atribuible el deber de reparar derivado de la decla

ratoria de nulidad de la imposición de una sanción, cuando la administración en
el momento de su graduación desconoció abiertamente los principios de pro
porcionalidad y razonabilidad. Podría seguir enunciando eventos que compro
meten la legalidad de la imposición de multas por parte de la Superintendencia
de Sociedades, pero solo quiero esbozar ejemplos a efectos de ofrecer la mayor
claridad posible sobre el tema.
4. La responsabilidad derivada del ejercicio de las

funciones jurisdiccionales otorgadas por la ley
La posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades ejercite funcio
nes jurisdiccionales encuentra plena justificación y soporte en el artículo 116 de
la Constitución Política, en virtud del cual se permite al Congreso de la Repúbli
ca, en el ejercicio de su libertad de configuración de manera excepcional, otorgar
esta clase de competencias a entidades administrativas. Es necesario advertir que
no es posible una atribución genérica de la ley, pues la constitucionalidad de la
misma depende en todo momento de su carácter expreso y restringido69. En el
caso del ente de control cuya responsabilidad es objeto de análisis, varias normas
le han conferido funciones judiciales, entre ellas las leyes 222 de 1995, 550 de
1999 y 1.116 del 2006, para adelantar procedimientos concursales, acuerdos de
reestructuración, procesos de insolvencia y procesos de disolución y liquidación
de sociedades comerciales.
Aun cuando es cierto que el ordenamiento jurídico colombiano se cons
truye a partir del principio de separación de poderes, y que en virtud del mismo
la función de administrar justicia se confía a una rama del poder público con
creta que ejercita sus competencias de manera especializada y desconcentrada,
también es verdad que en las sociedades actuales, la complejidad y cantidad de
asuntos que regula la ciencia jurídica impone indiscutiblemente un escenario de co
laboración, en el que es posible que la labor de resolución de casos concretos

69 Corte Constitucional. Sentencia T - 235 del 6 de marzo del 2008. M. P. Clara Inés
Vargas Hernández.
302
mediante cauces procesales que desemboquen en decisiones con la naturaleza

jurídica de sentencias, se otorgue de forma excepcional a organismos o entidades
que orgánicamente se ubican por fuera del aparato jurisdiccional. Esta posibili
dad que, insisto, solo es excepcional, no se otorga a cualquier ente sino a aquellos
que se caracterizan por ser esencialmente técnicos y especializados70.
No obstante lo anterior, no basta la excepcionalidad y la especialidad de
la que se habla, además es necesario que el legislador se cerciore de que la auto
ridad administrativa a la que atribuye la competencia judicial pueda garantizar
decisiones imparciales e independientes. D e forma tal, que aun cuando orgánica
mente podamos decir que se está ante la Administración Pública, funcionalmente
se trata de jurisdicción y, por lo tanto, la dependencia y los funcionarios que se
encarguen de dicha competencia se sometan a los deberes, las obligaciones y las
responsabilidades propios de los jueces71.
De acuerdo al artículo 209 de la Constitución Política, las autoridades
administrativas deben ejercer sus funciones sin desconocer el principio de im
parcialidad; es decir, que es consustancial a la actividad de la Administración
que los asuntos sometidos a su revisión o resolución sean abordados y decididos
de manera objetiva, neutral, sin desconocer el principio de igualdad y sin ge
nerar ninguna clase de discriminación. La Administración tiene como objetivo
último el interés general y en su labor las únicas razones que deben justificar sus
actuaciones son de legalidad, aun cuando algunas veces la misma otorgue dis-
crecionalidad. En este aspecto, en esencia, quien asume una competencia admi
nistrativa no se diferencia sustancialmente de aquel que ejerce una competencia
judicial, la única distinción real es que al juez, por ser un intérprete y ejecu
tor del derecho, no le está permitido tener como criterio de decisión principios
como la oportunidad y la conveniencia.
No ocurre lo mismo con la independencia, la cual, a diferencia de lo que
sucede con la imparcialidad, ha sido un atributo que se ha predicado en mayor
medida de los jueces. En efecto, las administraciones se organizan a través de
estructuras burocráticas, ello quiere significar que su organización se sustenta
indiscutiblemente en la jerarquía, en la consolidación de un complejo entramado
70 Ibidem.
71 Ibidem.
303
de puestos de trabajo en el que se establecen superiores e inferiores y en el que

se regulan con detalle, en los diferentes estatutos internos y manuales espe
cíficos de funciones, las relaciones concretas que entre estos se genera. Entre
superior e inferior existe una relación de dependencia que ocasiona que, a través
de órdenes de trabajo, se termine de delimitar el conjunto de competencias que le
son asignadas a cada dependiente del Estado72.
Así las cosas, la garantía de independencia no sólo conlleva a que exista una
diferenciación competencial al interior de la Superintendencia de Sociedades; es
decir, que desde el punto de vista de la estructura de la entidad se pueda distinguir
con claridad qué dependencias se encargan de las labores de inspección, control
y vigilancia y cuáles de adelantar los llamados procesos de insolvencia, además
es indispensable garantizar que estas competencias no se confundan y que quien
administra justicia no se someta al principio de jerarquía orgánica que identifica
a los aparatos administrativos.
Por este motivo, es inconcebible tanto la posición de la jurisprudencia cons
titucional como contencioso administrativa que señala que aquellos actos que re
basan la competencia judicial asignada deben tenerse como administrativos73. No
niego que la consecuencia es lógica, pero envía un mensaje equivocado, la posibi
lidad de que en una sola dependencia confluyan funciones de diversa índole y que
un funcionario deba ser al mismo tiempo imparcial, independiente y estar sometido
a la jerarquía administrativa. Ante tal contradicción, señalo de manera tajante que
una de las garantías fundamentales de todo sistema democrático es precisamente
que la forma como se organiza el Estado desde el punto de su estructura no genere
dudas en el ciudadano respecto de la objetividad de las decisiones que ha de asu
mir. Así, ante un ejercicio de funciones administrativas por la dependencia a la que
se atribuyen funciones judiciales, la única respuesta posible es la responsabilidad
derivada en mí entender de un “error judicial” equiparable a una vía de hecho; esta
solución va en consonancia con la protección que los tribunales internacionales
realizan de derechos como la tutela judicial efectiva74.
72 Rincón Córdoba, Jorge Iván. Derecho A dm inistrativo. ob. cit.

73 Corte Constitucional. Sentencia C - 384 del 5 de abril del 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
74 Cfr. Rincón Córdoba, Jorge Iván. Tutela Judicial Efectiva, Actuaciones Administrativas y Control
Judicial en el Derecho Regional Europeo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2010.
304
En este contexto, se debió ser mucho más estricto en la interpretación

constitucional, comoquiera que la premisa de la que se parte es correcta: no es
incompatible que las superintendencias cumplan funcionalmente sobre la misma
materia funciones administrativas y jurisdiccionales; no obstante, la consecuen
cia es equivocada: en el ente de control es posible que el mismo funcionario sea
a su vez juez y administración con la única limitante de que en el ejercicio de
actividad jurisdiccional no se pronuncie respecto de asuntos que administrati
vamente habían estado bajo su conocimiento75. Esta es una visión restringida
de la imparcialidad, e insisto, desconoce la obligatoriedad de garantizar inde
pendencia, la cual se logra solo con una distinción y separación orgánica de las
dependencias. En conclusión, a diferencia de aquello que sostiene el Consejo de
Estado, el ciudadano debe tener certeza, teniendo en cuenta la dependencia que
resuelve su caso concreto, si está sometido a un proceso judicial o a un procedi
miento administrativo, pues se trata, ni más ni menos, de una correcta asignación
y ejercicio de competencias; esto es totalmente distinto a aseverar que la natura
leza judicial o administrativa de la función depende de la denominación que le dé
la autoridad al acto de inicio o de cierre de la actuación respectiva76.
Dicho lo anterior, debo señalar que a la Superintendencia de Socieda
des se le asignan dos grupos de com petencias jurisdiccionales: la prim era de
rivada de la Ley 1.116 del 2006, que regula el régim en de insolvencia de las
sociedades controladas; la segunda, asignada mediante el D ecreto legislativo
4.334 del 2008 para intervenir aquellas personas naturales y jurídicas que
adelantan sin autorización la actividad de captación m asiva de dinero. En el
segundo evento, aun cuando la norm a solo le da expresam ente el calificativo
de judicial a la fase de disolución y liquidación, la Corte Constitucional seña
ló, en la sentencia C - 145 del 2009, que la toma de posesión también gozaba de
tal carácter, con independencia de que la regulación respectiva se refiera en todo
momento a medidas de intervención administrativa.
75 Corte Constitucional. Sentencia C - 649 del 20 de junio del 2001. M. P. Eduardo

Montealegre Lynnet.
76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de
julio del 2010. M. P. Marco Antonio Velilla Moreno. EXP. 01018-01.
305
La toma de posesión, tal como la ha entendido la jurisprudencia administra

tiva, comporta dos modalidades: para administrar y para liquidar77. Estas dos face
tas de esta clase de intervención judicial fueron perfectamente delimitadas por el
legislador extraordinario comoquiera que la llamada toma de posesión tiene como
finalidad principal la asunción de diferentes medidas (remoción de administrado
res, decreto de medidas cautelares) con el objeto de devolver los bienes y el dinero
pertenecientes a los terceros afectados con la actividad de captación no permitida.
A su vez, la posibilidad de disolver o liquidar a la persona jurídica o natural78.
Por consiguiente, las mismas finalidades que se predican de entes de con
trol en los que la toma de posesión es administrativa se pueden predicar de la
función jurisdiccional asignada mediante la declaratoria de emergencia económi
ca y social. Se trata de atribuciones que persiguen retirar del mercado a quienes
adelantan actividades de captación sin la correspondiente autorización79.
Por otra parte, los procesos de insolvencia tienen como finalidad la pro
tección del crédito y la recuperación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo, a través de procesos de reorganización
y de liquidación judicial. Así, en el primer supuesto se pretende un acuerdo que
preserve a la sociedad o compañía que sea viable a efectos de normalizar sus
relaciones comerciales y crediticias, mediante la utilización de ajustes o reestruc
turaciones operacionales, administrativas y de activos o pasivos. Cuando esto no
sea posible, la finalidad cambia, pues lo que se persigue es la cancelación pronta
y ordenada buscando el mayor aprovechamiento del patrimonio del deudor80.
En estos supuestos, se debe advertir, que el éxito de las pretensiones reclamadas:
.depende necesariamente de que el daño alegado sea real, cierto, presente

o futuro, y no probable, o hipotético. En los procesos de [toma de posesión
o de insolvencia que finalizan en] liquidación (...), resulta claro que no es
posible determinar, mientras no termine el procedimiento de liquidación,

enero del 2006. M. P. Ruth Stella Correa. Exp. AP-1994.
79 Sentencia del 16 de enero del 2 0 0 6 . ob. cit.
80 Artículo 1° de la Ley 1116 del 2006.
306
si con el mismo se incurrió en un daño antijurídico por la pérdida total o

parcial de un derecho. Contrario sensu, cuando la liquidación finaliza, si es
posible demandar a la administración pública por la presunta responsabi
lidad en que haya podido incurrir con ocasión de sus actuaciones, pues es
en este momento cuando el daño deja ser hipotético, y se sabrá con certeza, en
supuestos fácticos iguales al del caso estudiado, si los demandantes perdieron
parte o la totalidad de sus [créditos] o si su posición se desmejoro al no haberse
[tenido en cuenta el orden de prelación o no haber sido incluido a tiempo, aun
cuando se haya presentado dentro del término fijado por la ley]8182.
En los supuestos estudiados, reitero que si bien es cierto que el título ju

rídico de imputación es el de falla del servicio, este régimen subjetivo debe ser
analizado dentro de los supuestos establecidos en la Ley 270 de 1996, me refiero
al deber de responder que se desprende del llamado error judicial83 o del defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia84. Esto es una consecuencia lógica
de una aseveración que ya hice: cuando se asigna a un ente administrativo una
función judicial, en el ejercicio de esta competencia debe someterse a la respon
sabilidad propia del aparato jurisdiccional, pues el criterio de imputación no es
orgánico sino el material o funcional.
En el caso del llamado error judicial, la responsabilidad de la Superinten
dencia dependerá de que en el proceso contencioso administrativo se demuestre
que en el transcurso de la actuación adelantada por esta, se profirió una provi
dencia que resulta contraria al ordenamiento jurídico. Así, se trata de defectos
fácticos, sustantivos y procedimentales que conducen a la toma decisiones injus
81 Cfr. Sentencia, de 17 marzo de 1989, Exp. 5393; Sentencia del 7 de julio de 1986, Exp. 4246; Senten
cia del 25 de mayo de 1990, Exp. 5739; Sentencia del 11 de junio de 1990, Exp. 4326; Sentencia del
28 de agosto de 1990, Exp. 5742; Sentencia del 4 de marzo de 1994, Exp. 6698; Sentencia del 17 de
febrero de 1994, Exp. 6783; Sentencia del 27 de octubre de 1994, Exp. 9763; Sentencia del 7 mayo de
1998, Exp. 10397; Sentencia del 17 de agosto del 2000, Exp.11811; Sentencia del 16 de abril del 2007,
Exp. AG-0025: De igual modo, esta tesis fue defendida por la Sección Quinta en Sentencia del 10 de
julio del 2003, Exp. AG-002.
82 Salvamento de voto del Magistrado Enrique Gil Botero a la sentencia proferida Consejo de Es
tado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C., el 17 de julio del
2013. M. P. Olga Valle de De la Hoz. Exp. 27909.
83 Artículo 66 y 67 de la Ley 270 de 1996.
307
LOS EVENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADOS DE LAS COMPETENCIAS CONFIADAS A LA
tas. Por ende, deberá responderse cuando la valoración probatoria que se realiza
es arbitraria, condición que se presenta en los siguientes supuestos: se deja de
valorar un medio de prueba determinante; se excluye sin justificación un medio
probatorio relevante; la valoración que se realiza de las pruebas es irrazonable. A
su vez, para la determinación de un defecto sustantivo será necesario determinar
que la norma aplicada fue derogada o declarada inconstitucional, o que a pesar
de estar vigente no se adecua al supuesto de hecho fáctico sobre el que tiene
que resolverse85. Por último, el defecto procedimental se presenta cuando no se
respetan las formas o etapas del procedimiento que el legislador ha establecido,
bien porque se han pretermitido instancias o porque se han puesto requisitos adi
cionales para acudir o impulsar la administración de justicia86.
En el caso de la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la ad
ministración de justicia, extenderé a la Superintendencia el razonamiento que
hago en mi libro87 sobre la responsabilidad judicial al señalar que en este caso:
... se debe partir de una comparación de lo que sería o debería ser el fun
cionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos
estándares de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados
de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos
históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamien
to anormal, que no toda deficiencia en la administración de justicia, son
generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos
patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesida
des sociales y los intereses justiciables.
En efecto, lo relevante en el daño analizado es que el daño antijurídico se

encuentre probado, aunado al hecho de que sea imputable [al ente adminis
trativo al que se le ha confiado la función] por acción u omisión en el ejer
cicio de sus funciones auxiliares o conexas para el cometido de la actividad
jurisdiccional. No obstante, huelga advertirlo, existe un único escenario
85 Corte Constitucional. Sentencia T - 156 del 13 de marzo del 2009. M. P. Luís Ernesto
Vargas Silva.
86 Corte Constitucional. Sentencia T - 513 del 30 de julio del 2009. M. P. Luís Ernesto Vargas Silva.
87 Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Sexta Edición. Bogotá, Temis,
2013. Pág. 442.
308
en el que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se

relaciona de manera directa con el ejercicio propiamente jurisdiccional, y
corresponde al caso en que el Estado es declarado responsable por el “re
tardo injustificado de la decisión judicial.
Como puede observarse, se extiende a la actividad de la Superintendencia

de Sociedades el régimen de imputación predicable de cualquier juez. Esta cir
cunstancia conlleva para quien demanda una fuerte carga probatoria a efectos de
obtener una condena del Estado.
309
LA CONCURRENCIA (ACUMULACIÓN)
DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL. UNA DEFENSA DE
LA TEORÍA DE LA OPCIÓN DE LA VÍCTIMA*
Por: Hernán Corral Talciani1
I. Planteamiento y delimitación
1. O rigen de l p ro b le m a de l concurso de responsabilidades

El problema de la llamada acumulación, concurrencia o concurso de res
ponsabilidades supone la existencia de un sistema dualista de reparación de los
daños causados en el ámbito civil, que diferencia el tratamiento jurídico entre
* El presente trabajo, que fuera expuesto en el XXXI Congreso de Derecho Mercantil: institu
ciones m ercantiles en entornos de responsabilidad, organizado por la Cámara de Comercio
de M edellín y la Universidad Externado de Colombia, el 14 de octubre del 2015, en la
ciudad de M edellín (Colombia), está basado en estudios anteriores del autor, que han sido
adaptados para presentar una visión conjunta y actualizada de las legislaciones chilena y
colombiana. Los trabajos previos son los siguientes: “El concurso de responsabilidades en el
Derecho de Daños chileno: defensa y delimitación de la teoría de la opción”, en el Departamento
de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Concepción 2009, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 639-653;
“La concurrencia de responsabilidades excontrato y exdelito en los derechos chileno, argentino y co
lombiano”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (Argentina), 12, 2010, 7, pp. 3-10; “Concu
rrencia de acciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual en los daños causados por
accidentes del trabajo”, en Revista Chilena de Derecho Privado 14, 2010, pp. 69-107.
1 Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes, Santiago de Chile.
L a c o n c u r r e n c ia (a c u m u l a c i ó n ) ü e r e s p o n s a b il id a d co n tractu al y ex tr a c o n tra c tu a l. U n a d e f e n s a d e l a t e o r ía
üe la o p c ió n d e l a v í c t i m a
aquellos provocados por el incumplimiento de una obligación contractual (res

ponsabilidad contractual) y los ocasionados por un hecho ilícito que no constitu
ye una violación de un contrato (responsabilidad extracontractual), como sucede
en el Código Civil de Bello, que es el de Chile y el de Colombia2.
En este contexto dualista, se presenta el problema del concurso cuando
un mismo hecho constituye a la vez un incumplimiento de un contrato y un de
lito o cuasidelito civil3; es decir, un acto ilícito contrario al deber general del
neminem laedere.
De esta manera, si se prescinde mentalmente de la existencia del estatuto
extracontractual, podría aplicarse sin problemas; y con todas sus exigencias, el
régimen legal de indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligacio
nes contractuales. Y, a la inversa, si se excluye hipotéticamente la existencia de
contrato entre las partes, se observa que concurren todos los requisitos estableci
dos para el surgimiento de la responsabilidad extracontractual.
Es necesario deslindar bien el problema de otras situaciones que no tie
nen que ver realmente con esta materia y cuya mezcla ha llevado a confundir
aún más las cosas. Tanto en Chile como en Colombia, siguiendo la terminología
francesa, se ha hablado de que existe una prohibición de acumulación de ambas
formas de responsabilidad, pero esto no es exacto porque nadie plantea que pue
dan deducirse a la vez, y por el mismo hecho, acciones por responsabilidad civil
contractual y extracontractual (acumulación). Lo que está en juego es si respecto
de un mismo hecho dañoso, puede elegirse entre pedir la reparación del daño con
fundamento en las reglas de la responsabilidad contractual o sobre la base de las
reglas de la responsabilidad extracontractual.
2 Aunque también puede darse en legislaciones que han intentado regular un único estatuto nor
mativo la responsabilidad civil, si igualmente consagran diferencias entre si el daño proviene de un
incumplimiento de contrato o de otra especie de hecho o conducta. Así, por ejemplo, el Código Civil
y de Comercio argentino de 2015, si bien unifica en un solo título la responsabilidad civil, mantiene
ciertas diferencias, la más notable es la previsibilidad del daño a la época de celebración del contrato
como límite del daño resarcible (art. 1.778).
3 La denominación de cuasidelito es original del Código de Bello, pero en el Código Civil
colombiano ha sido reemplazada por la de “culpa”: cfr. arts. 2341 y ss., si bien en el art.
2302 se señalan como equivalentes las expresiones “culpa” y “cuasidelito”.
312
He r n á n Co r r a l Ta l c i a n i
2. R equisitos p a ra el p la n te a m ie n to de l concurso
El concurso exige que haya una identidad legal de partes y una doble
condición de ilicitud del hecho dañoso: debe ser ilícito por ser contrario a la
regla contractual y también por contravenir los deberes generales de compor
tamiento diligente.
No hay concurrencia si las partes son diversas; por ejemplo, si el autor del
incumplimiento daña también a víctimas que no son parte del contrato o si los
responsables son varios, uno de los cuales estaba vinculado con un contrato con la
víctima. Aquí no se observan dificultades para que se admita la procedencia de
la acumulación procesal de las acciones, porque se trata en sustancia de juicios
diversos: así, en el primer caso, no hay duda de que el perjudicado parte del con
trato podrá accionar de responsabilidad contractual mientras los terceros lo harán
invocando el estatuto extracontractual. En el segundo caso (pluralidad de respon
sables), la víctima accionará de responsabilidad contractual frente a su deudor y
de extracontractual frente al coautor que no es parte del contrato.
Tampoco existirá concurrencia si el incumplimiento contractual no es a la
vez una transgresión del deber general de cuidado que se traduce en un delito o
cuasidelito civil; por ejemplo, si el vendedor no entrega la cosa en la compraven
ta. Aquí sólo habrá responsabilidad contractual.
A la inversa, cuando el hecho dañoso es delito o cuasidelito pero no incum
plimiento del contrato, tampoco se presentará el problema de la concurrencia;
por ejemplo, si el comprador que debe el precio atropella con el auto comprado
a su vendedor. Respecto de las lesiones del vendedor solo podrá invocarse la res
ponsabilidad extracontractual, aunque las partes estén vinculadas por el contrato
de compraventa. El hecho ilícito no constituye incumplimiento del contrato.
3. A c u m u la b ilid a d de acciones en caso de m u e rte

de la v íc tim a d ire c ta
Un problema que parece haber contribuido a complejizar aún más el proble
ma de la concurrencia de responsabilidades en el ordenamiento jurídico colom
biano es el desdoblamiento de roles que se produce cuando el hecho ilícito causa
la muerte de la víctima directa, y accionan en el juicio las mismas personas pero
ejerciendo dos acciones: una en la calidad de herederos del fallecido por la que
313
reclaman la indemnización que correspondería al causante y que se habría trans

mitido al patrimonio hereditario (acción hereditaria o iure hereditatis), y otra en
la calidad de familiares que reclaman el daño que la muerte les ha causado a ellos
mismos, ya sea por falta del sustento económico que les proporcionaba el difunto
o por el daño moral que les ocasiona su pérdida (acción personal o iure proprio).
En estos casos, sin embargo, como bien afirma Tamayo Jaramillo4, no está
en juego el problema del concurso de responsabilidades porque se trata de dos
daños diversos: uno sufrido por el fallecido y otro el experimentado por los fami
liares como víctimas indirectas o por repercusión. Para demandar el primero la
acción de los herederos deberá ajustarse al estatuto de responsabilidad que regía
entre el autor del ilícito y la víctima-causante. Si entre ellos había un contrato
(por ejemplo, de trabajo o de trasporte), no tiene nada de anómalo que los here
deros ejerzan la acción de responsabilidad contractual, sin que a ello obste que,
aunque sean físicamente las mismas personas, (por ejemplo, la cónyuge sobre
viviente y los hijos del fallecido), pidan también la reparación de su propio daño
como víctimas indirectas o por repercusión, lo que deberán hacer invocando la
responsabilidad extracontractual al no haber contrato entre ellos y el hechor. Al
pensarse que se estaba frente a un caso que transgredía la prohibición de acumu
lación entre responsabilidades, se consideró que no era posible que estas accio
nes (iure hereditatis e iure proprio) fueran interpuestas conjuntamente.
La confusión anotada indujo al legislador a incorporar en el Código de

Comercio colombiano el artículo 1006, con el siguiente tenor:
Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que

ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar
acumulativamente la acción contractual transmitida por su causante y la
extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferi
do su muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente. En uno y
otro caso, si se demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral.
Aparecían aquí confundidas tres cuestiones diferentes: el problema del cú

mulo o concurrencia de responsabilidades, la acumulación procesal de acciones
4 Tamayo Jaramillo, J., Tratado de responsabilidad civil, Legis reimp., Bogotá, 2008, t. I, pp.
162-163.
314
hereditaria y personal y la resarcibilidad del daño moral en sede contractual. Así

lo muestran Camila Jaramillo y Paula Robles, quienes advierten que la norma de
jaba sin solución el tema del concurso de responsabilidades, con el agravante que
prohibía ejercer las acciones hereditaria contractual y personal extracontractual
en un mismo proceso, pero admitiendo que fueran presentadas en juicios sepa
rados o sucesivos, lo que resulta francamente absurdo5. De “adefesio legal” lo
califica Velázquez Posadas6. No resulta raro que la norma haya sido interpretada
restrictivamente o sin más desconocida por la jurisprudencia, como lo revela el
fallo de Corte Suprema de 18 de octubre del 2005. Finalmente, el infausto artícu
lo fue derogado por el art. 626 letra c) de la Ley N° 1.564 del 2012 que aprobó el
Código General del Proceso7.
4. O tras situ a c io n e s que deben deslindarse de l p ro b le m a

de l concurso
Otras figuras que se han confundido con la cuestión del concurso de res
ponsabilidades es el principio de que nadie puede ser indemnizado dos veces por
el mismo daño, y las atribuciones que pueden reconocerse al juez en cuanto a
modificar los fundamentos jurídicos de la demanda.
Así, a veces se sostiene que no puede “acumularse” la responsabilidad
contractual con la extracontractual porque ello permitiría a la víctima cobrar una
doble indemnización. Por cierto, esto es un claro error y nadie, que sepamos, lo
sostiene. Argumentar en contra invocando una supuesta “prohibición de acumu
lación” es disparar contra un fantasma8.
Respecto de la posibilidad del juez de cambiar el fundamento jurídico de la pre
tensión indemnizatoria del demandante, hay que advertir que aquí el problema depen
5 Jaramillo, C. y Robles, N., “La reparación del daño extrapatrimonial a la persona por incumpli
miento contractual: la experiencia colombiana”, en Revista de Derecho Privado (U. Externado de
Colombia), 26, 2014, p. 525.
6 Velázquez Posadas, O., Responsabilidad civil extracontractual, Temis, 2a edic., Bogotá,
2013, p. 77.
7 Según el art. 627 de dicha ley, la derogación entró en vigencia al promulgarse la ley, es decir, el
1° de enero del 2014.
8 De “casi una necedad” lo califica Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 161-162.
315
La c o n c u r re n c ia (a c u m u l a c i ó n ) d e re s p o n s a b ilid a d c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l . Un a d e fe n s a d e l a te o r ía
d e l a o p c ió n d e l a v í c t i m a
de de cómo se entienda la causa petendi de las acciones de responsabilidad. Pero en

cualquier caso, estaríamos frente no a un concurso de responsabilidades, sino a una
equivocada calificación de la responsabilidad realizada por la víctima y que podría ser
corregida por el juez: así, si el demandante invoca la responsabilidad contractual al
mismo tiempo que alega la nulidad del contrato, el juez, al acoger la acción de nulidad,
podría otorgar la indemnización pero bajo el estatuto de la responsabilidad aquiliana en
vez de la contractual que erróneamente, en su parecer, había invocado el actor.
En suma, y permítasenos insistir: el concurso solo se da cuando se trata de
un mismo hecho ilícito, entre las mismas partes, que puede originar a la vez res
ponsabilidad contractual y extracontractual. ¿Cuál de estos estatutos debe apli
carse para obtener la reparación del daño causado?
5. N eg ación de l concurso com o fó rm u la in v ia b le de so lu ció n

Una estrategia para encontrar la respuesta sobre el estatuto que debe apli
carse es negar que exista la posibilidad de un concurso entre los regímenes con
tractual y extracontractual. Se señala, así, por una parte que, habiendo contrato
el ilícito contractual impide la conceptualización de un delito o cuasidelito civil:
la violación del contrato absorbería completamente todo posible supuesto de res
ponsabilidad extracontractual. En estos casos, no habría concurso sino única
mente responsabilidad contractual9.
La tesis de la negación del concurso ha sido asumida también por algunos
autores que sostienen que, en caso de incumplimiento doloso, es la responsabili
dad extracontractual la que absorbería la violación del contrato, ya que la unidad
del dolo implicaría necesariamente la comisión de un delito civil10.
Aunque planteada como una excepción a la teoría de la “no acumula
ción”, la idea de que cuando el incumplimiento contractual constituye un delito
9 Nos parece que en Colombia Tamayo, J., ob. cit., t. I, p. 138, opta por este tipo de razonamiento al
rechazar el cúmulo por entender que, salvo excepciones, “un mismo daño entre las mismas partes
no podrá violar al mismo tiempo el contrato y el deber general de prudencia”.
10 Comparte esta idea Tapia Suárez, O., De la responsabilidad civil en general y de la responsa
bilidad delictual entre los contratantes, reimp., LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 565,
sosteniendo que el incumplimiento doloso es siempre delito civil, pero cree que a pesar de ello la
acción contractual sigue subsistiendo y el acreedor puede elegirla si se abstiene de invocar el dolo
del deudor.
316
o cuasidelito penal debe aplicarse necesariamente la responsabilidad extracon

tractual es otra fórmula por la cual se intenta resolver el problema negando el
concurso. Se sostiene, en estos casos, que el ilícito penal absorbe el civil, de
modo que solo resulta compatible con la acción de reparación extracontractual.
Como vemos, las estrategias de negación del concurso no conducen a so
luciones uniformes por lo que no logran superar el problema. Por otro lado, en
todos estos casos pareciera que más bien se intenta eludir la fundamentación de
por qué un estatuto debe primar por sobre otro, por la fórmula más simple, pero
menos fundada, de que en ese caso no hay concurso porque se aplica exclusiva
mente uno de los dos estatutos.
Nos parece más sensato reconocer que hay una zona de confluencia o de
concurrencia de ambos regímenes y luego ensayar una teoría que nos permita
decidir cuál de ellos es aplicable al supuesto de hecho.
6. D e spla zam ie nto de la re sp o n sa b ilid a d c o n tra c tu a l p o r la

e x tra c o n tra c tu a l: e l su pu esto p ro p io de l concurso
La generalidad del problema del concurso debe ser acotada al supuesto que
realmente se pretende solucionar. No se trata de que una persona pueda acumular
dos indemnizaciones por el mismo daño ni tampoco de que pueda intentar una
duplicidad de acciones o invocar normas de uno u otro estatuto indiscriminada
mente en cualquier situación.
En realidad el problema del concurso parte del presupuesto de que el de
mandante puede invocar el estatuto de la responsabilidad civil derivada de la
violación de un deber contractual. Nadie ha sostenido que, habiendo responsabi
lidad contractual, la víctima no pueda recurrir a ella y que, por el contrario, deba
someterse obligatoriamente al estatuto extracontractual11.
Por tanto, el problema puede formularse más claramente de esta manera:
si el hecho que causa el daño es a la vez infracción del contrato y delito o cuasi
delito civil, ¿puede la víctima reclamar la reparación fundando su pretensión, no
11 Aunque no explícitamente, los partidarios de la tesis de la primacía del contrato cuando señalan
que hay excepciones que permiten a la víctima demandar extracontractualmente, como cuando
existe incumplimiento doloso o cuando se trata de un ilícito penal, dan a entender que en tales
casos no sólo habría opción sino obligación de recurrir al estatuto aquiliano.
317
en el régimen de la responsabilidad contractual sino en el de la responsabilidad

extracontractual? O sea, la pregunta que debe responder el problema del con
curso de responsabilidades es si es posible desplazar el estatuto contractual para
aplicar, total o parcial, en su sustitución el estatuto extracontractual.
7. A lte rn a tiv a s de s o lu c ió n : teo rías p ro p u e sta s

Reconocido el concurso o concurrencia de responsabilidades en un mismo
hecho, se han construido tres respuestas que se denominan teorías o doctrinas: la
teoría de la no acumulación, la teoría del cúmulo de opción y la teoría del cúmulo
efectivo. A grandes rasgos, por la primera, la víctima está obligada a recurrir al
estatuto contractual sin que pueda invocar el extracontractual; por la segunda, la
víctima puede optar entre ambos y, por la tercera, el demandante puede pedir el
resarcimiento de los daños fundando su pretensión tanto en reglas contractuales
como extracontractuales invocando aquella que más le favorece en un particular
aspecto de su caso.
Las denominaciones de estas alternativas son variadas y discutidas. En
este trabajo denominamos “teoría de la primacía contractual” a la postura que
sostiene la necesaria aplicación del estatuto de la responsabilidad derivada del
incumplimiento del contrato frente al problema del concurso; “teoría de la op
ción” a la posición que sostiene que el concurso debe solucionarse sobre la base
de la elección de la víctima o demandante y “teoría de la conmixtión normativa”
a aquella postura que defiende que el concurso se soluciona mejor sobre la base
de la mezcla de disposiciones extraídas de cualquiera de los dos estatutos: con
tractual o extracontractual.
Como lo anticipa el título de este trabajo, pretendemos argumentar a fa
vor de la teoría de la opción. Para ello es necesario ofrecer razones para des
cartar la aplicación de la teoría de la conmixtión y de la prim acía del contrato.
Comenzamos con el rechazo de la teoría de la conmixtión atendida su es
casa aceptación doctrinal y jurisprudencial, y al hecho de que para su descarte
puede bastar una aclaración de la naturaleza de la acción de responsabilidad
civil en los sistemas chileno y colombiano de reparación de daños.
318
II. Naturaleza de la acción de responsabilidad civil y

rechazo de la teoría de la conmixtión normativa
Un presupuesto que es necesario aclarar como medio para buscar una so
lución al problema del concurso es el de la naturaleza de la acción de responsabili
dad civil. En efecto, si se adhiere a la postura de que existe una sola acción general
de pretensión resarcitoria hay facilidad para flexibilizar al máximo el requisito de
su fundamentación legal: podría ser contractual, extracontractual o una mezcla
de disposiciones de ambos estatutos.
Por el contrario, si sostenemos que cada estatuto da lugar a su propia ac
ción, aunque su pretensión pueda ser la misma: reparación del daño, habrá que
afirmar que cada acción, la contractual y la extracontractual tiene su propia causa
de pedir, conformada no sólo por los hechos sino por los preceptos jurídicos que
califican dichos hechos como fuente de responsabilidad contractual o de respon
sabilidad extracontractual.
En este segundo partido, la cuestión es si los hechos, cubiertos en prin
cipio a la vez por los dos estatutos, producen dos acciones de ejercicio alter
nativo o si una (la contractual) excluye totalmente la procedencia de la otra
(extracontractual).
Pensamos que, más allá de las discusiones sobre la naturaleza de la acción
en el contexto procesal, la ley establece dos estatutos que reglan formas diversas
de obtener reparación de perjuicios, y de ellos emergen también acciones cuya
causa de pedir no está constituida solamente por los hechos sino también por su
calificación jurídica dentro de alguno de esos estatutos. Se trata, por tanto, de
dos acciones regidas por reglas de derecho sustantivo diferentes. Esta aclaración
nos conduce a desechar la teoría que postula que el concurso se resuelve por una
integración híbrida de normas tanto de origen contractual como extracontractual
que se aplicarían a elección del demandante o del juez. De seguirse tal tesis, se
estaría sancionando el diseño de un nuevo régimen jurídico ad hoc (no querido
ni imaginado por el legislador) en el que se combinarían preceptos fuera del con
texto normativo para el que fueron pensados12.
12 Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 136-137, rechaza esta teoría por absurda. En el mismo sentido,
Velázquez, O., ob. cit., p. 76.
319
D escartada la teoría de la conmixtión debemos hacernos cargo de la teo

ría de la prim acía del contrato, que es la que ha predominado en la doctrina13
y la jurisprudencia14 chilenas, y también en la doctrina15 y la jurisprudencia
colombianas (aunque en esta última haya bastante poca claridad sobre el pro
blem a y sus soluciones16).
13 En Chile, defienden esta posición: D u c c i C l a r o , C., Responsabilidad civil, Edit. Jurídica de Chi
le, Santiago de Chile, 1971, p. 24; Alessandri Rodríguez, A., De la responsabilidad extracontrac
tual en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, reimp. 2006, pp.
63 y ss.; T o m a s e l l o H a r t , L., E l daño moral en la responsabilidad contractual, Edit. Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1969, p. 266; Abeliuk Manasevich, R., Las obligaciones, Edit. Ju
rídica de Chile, Santiago de Chile, 5a edic., Santiago de Chile, 2008, t. II, n° 935, pp. 933-935;
Rodríguez Grez, P., Responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 31; Domínguez Hidalgo, C., “Prólogo” a María Teresa Alonso Traviesa, E l problema de
la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, pp. XVI-XVII; “La
concepción dualista de la responsabilidad civil en Chile: Panorama general”, en Anales de Dere
cho UC 3: Temas de responsabilidad civil, 2008, pp. 78-80; Pérez Bravo, C., “La concurrencia de
responsabilidades”, en Ars Boni et Aequi 4, 2008, pp. 111-125. La única monografía dedicada al
tema, publicada en el 2006, se pronuncia también por esta posición: Alonso Traviesas, M. T., El
problema de la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006;passim.
14 Véase la jurisprudencia citada por Alonso, M. T., ob. cit., pp. 510 y ss.
15 Así Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 137 y ss. Pareciera que el mismo partido adopta Velázquez Po
sada, O., ob. cit., pp. 81 y ss., bajo la denominación de “prohibición de opción”, sin embargo,
acepta que puede haber facultad de opción cuando un hecho constituye fuente de responsabilidad
contractual y extracontractual entre las mismas partes, aunque parece pensar que esto sólo ocurre
en las llamadas “excepciones a la prohibición de opción”: ilícito penal y acción del subadquirente
contra el deudor inicial.
16 Según explica Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 157 y ss. la jurisprudencia colombiana ha reiterado en
múltiples oportunidades la prohibición del cúmulo de responsabilidades, si bien muchas veces ha
entendido mal el problema y no faltan fallos en los que, afirmando la prohibición de cúmulo, en
realidad aceptan la opción: C. Sup. 25 de febrero de 1942; C. Sup. 20 de abril de 1954; C. Sup. 14
de octubre de 1959; 7 de julio de 1987.
320
III. Refutación de los argumentos de la teoría de

la primacia contractual (no cum ul)
1. A rg u m e n to s re la tiv o s a la exte n sió n y o b lig a to rie d a d

e xclu ye n te de la re g u la ció n c o n tra c tu a l
a) La pretendida fuerza obligatoria excluyente del contrato

Los partidarios de la teoría de la primacía contractual sostienen que, una
vez que las partes han celebrado un contrato, todas las relaciones entre ellas
relativas al acuerdo contractual deben ser regidas por el estatuto expreso o implí
cito del contrato, así como por las reglas legales supletorias; lo contrario, según
Alessandri, “sería destruir la fuerza obligatoria de la convención...”17, ya que,
apunta Tamayo:
Cuando el Código Civil expresa que el contrato es ley para las partes está
significando que desde el punto de vista del contrato, las partes necesaria
mente deben regirse por los principios contractuales18.
Esta noción absolutista del contrato no tiene en cuenta que este es, en
cierto modo, una normativa sobreabundante y que no impide ni excluye por sí
el juego de las reglas generales que regulan las relaciones de convivencia entre
las personas.
El contrato no levanta una zona de “no derecho” en la que las partes solo y
únicamente se atienen a las disposiciones del contrato y sus reglas supletorias. El
contrato se superpone y establece reglas específicas que generan derechos y debe
res entre las partes que no tendrían de no haber un contrato, pero ellas siguen suje
tas a los derechos y deberes de todas las personas que no han contratado entre sí.
Es incuestionable, por tanto, que es posible sostener, si se dan los requisi
tos legales, que se ha producido un delito o cuasidelito civil aun cuando el mismo
hecho también pueda calificarse de incumplimiento contractual. Si esto es así
17 Alessandri, A., ob. cit, p. 64.

18 Tamayo, J., ob. cit., t. I, p. 138.
321
existen dos estatutos legales que concurren y se superponen y no puede argüirse

la obligatoriedad del contrato para oponerse a que la víctima decida ocupar el
estatuto extracontractual.
b) La voluntad presunta de la partes de someterse únicam ente al

estatuto contractual
Se ha dicho que el contrato debe primar porque las partes al celebrarlo
han tenido la voluntad de descartar el estatuto extracontractual19. Impugnamos
esta afirmación por su falta de realismo. No cabe pensar, después de ocurrido el
evento, que las partes acordaron someterse exclusivamente a la reglamentación
contractual en caso de daños si no han expresado esa voluntad o ella no se des
prende de un modo inequívoco del acuerdo contractual específico.
Es bien posible sostener que la voluntad presunta debiera ser la inversa:
a saber que, a falta de pacto expreso, las partes no quisieron prescindir del
estatuto general que es la responsabilidad extracontractual para el caso en que
concurrieran los requisitos de esta20.
c) Supuesta renuncia a la acción de responsabilidad

extracontractual
En el mismo sentido anterior, se ha sostenido que al celebrarse el contrato
las partes habrían renunciado al régimen de la responsabilidad extracontractual.
Este argumento contiene una debilidad inicial y que es que, si así fuera, no podría
sostenerse la procedencia de esta renuncia para el caso de dolo o culpa grave,
ya que la condonación del dolo futuro no vale (artículo 1465 del Código Civil
chileno y artículo 1522 del Código Civil colombiano) y a él se equipara la culpa
grave (artículo 44 CC y artículo 63 del Código Civil colombiano).
Con todo, la renuncia a un derecho debe ser expresa y no cabe suponerla
de manera absoluta y categórica respecto de todos quienes celebran un contrato.
19 Alessandri, A., ob. cit., p. 65. Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.., t. II, p. 934.
20 Barros Bourie, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2006, p. 1059.
322
2. A rg u m e n to s re la tiv o s a u n a m a y o r co he re ncia s is te m á tic a
a) Consistencia con el principio de especialidad

Siguiendo la idea de que el régimen extracontractual constituye la norma
tiva general, se puede aducir que, frente a una concurrencia de estatutos, debe
aplicarse el principio de que la ley especial prima sobre la general, y ello llevaría
a la aplicación preferente del estatuto contractual.
El argumento es erróneo por al menos dos razones: en primer lugar, no siem
pre es claro que un concurso normativo deba resolverse con el criterio de la espe
cialidad sin que se analice la intención del legislador y el espíritu de las normas im
plicadas. Además, el argumento de la especialidad no es pertinente en el problema
del concurso de responsabilidades, pues este no coincide con el supuesto propio de
la especialidad; es decir, que haya una ley general que comprenda todos los casos
en los que se aplica la ley especial. En la concurrencia de responsabilidades hay
una zona común de superposición, pero ambos estatutos tienen ámbitos en los que
se aplican autónomamente y sin intersecciones. De esta forma, ninguno de los es
tatutos puede considerarse especial o general respecto del otro21.
b) Consecuencia necesaria del dualismo en m ate ria

de responsabilidad
El argumento de la teoría de la primacía contractual que consiste en sos
tener que ella es el resultado inevitable de la configuración dualista del sistema
de responsabilidad22, tiene como debilidad que parece más motivada por la inten
ción de poner en aprietos al sistema para forzar la unificación legal, que por el
propósito de interpretarlo del modo más armónico y coherente tal como existe,
mientras no sea reformado. Pero más allá de eso, el que haya dos sistemas no
impide que estos puedan tener algunas zonas de confluencia y que en ellas se
adopte la idea de que la víctima pueda escoger el que en definitiva se va a aplicar.
21 Cavanillas Múgica, S., en Cavanillas, Santiago y Tapia, Isabel, La concurrencia de responsa

bilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 133.
La posibilidad de que el estatuto extracontractual también comprenda los ilícitos contractuales
debe excluirse en lo que concierne a los sistemas jurídicos chileno y colombiano.
22 Cfr. Tomasello, L., ob. cit., p. 266; Domínguez, C., “La concepción d u a lis ta .” cit., p. 80.
323
Sería una incoherencia del dualismo si los regímenes fueran absolutamen

te ajenos y se permitiera saltarse uno para refugiarse en otro. Pero eso no es lo
que se plantea con la concurrencia; esta última se produce porque los regímenes
normativos teniendo en general ámbitos de aplicación diferente por excepción se su
perponen (concurren) ante unos mismos supuestos de hecho. Reconocer esta realidad
y decidir que el demandante pueda optar, no niega ni la existencia ni la conveniencia
de que la responsabilidad pueda tener este dualismo normativo.
3. A rg u m e n to s de co n ve n ie n cia p rá c tic a
a) Se im pediría al contratante escapar del estatuto contractual

cuando este le es desfavorable
Algunos sostienen que admitir la opción significaría permitir al contratante
“escapar” de la regulación contractual y desnaturalizar su eficacia en materias tan
vitales como la limitación de la extensión de los daños, la culpa de la que se debe
responder según el tipo de contrato o las cláusulas de limitación de la responsa
bilidad expresamente convenidas. Frente a ello, debe señalarse que, en principio,
nadie se escapa de un contrato por invocar otro estatuto que también debe ser
aplicado al supuesto de hecho y ello no le hace injuria al autor del daño. Además,
pretender que el contratante perjudicado quede en peor situación de aquel que no
ha contratado no parece justo ni lógico. Por otro lado, los posibles abusos que
puedan cometerse por una actuación de mala fe pueden ser neutralizados conve
nientemente con límites al derecho de opción, como luego indicamos.
b) Se proporcionaría m ayor seguridad ju ríd ica

Se dice que la teoría de la primacía contractual contribuye a una mayor
certeza o seguridad jurídica, porque las partes saben con certidumbre qué estatu
to les será aplicable en caso de incumplimiento contractual23. Nos parece que este
argumento no es determinante, pues el hecho de que pueda surgir responsabilidad
extracontractual entre las personas no reduce los grados ordinarios de seguridad
jurídica de los ciudadanos. Todos sabemos que podemos quedar expuestos a la
obligación de reparar daños si comentemos un delito o cuasidelito civil. El hecho
23 Cfr. Alonso, M. T., ob. cit., p. 529.
324
de que esta obligación pueda seguir presente aunque las partes hayan celebrado
el contrato, no incrementa la inseguridad sino que la mantiene en los mismos
términos en que existía antes de celebrar el contrato.
4. C rítica sobre la in c o n siste n cia de las excepciones

q u e se reconocen a la p rim a c ía c o n tra c tu a l
Los defensores de la teoría de la primacía contractual sostienen que exis
ten excepciones a la prohibición de la opción, las cuales serían: 1. Si las partes
se han sometido voluntariamente a las reglas extracontractuales, 2. Si el hecho
ilícito es un delito de carácter penal. La doctrina colombiana agrega un tercer su
puesto: el subadquirente de una cosa que le causa daño, podría optar entre pedir
responsabilidad contractual en contra de su vendedor directo o dirigirse contra el
primer vendedor, y contra este podría optar entre demandar por responsabilidad
extracontractual, como si fuera un tercero, o por responsabilidad contractual ejer
ciendo la garantía que le ha sido transmitida por el adquirente inicial24.
Nos parece que en este último supuesto no hay una verdadera excepción
a la teoría de la prohibición de acumulación, porque en estricto rigor no es que
el adquirente final pueda elegir entre dos responsabilidades; lo que tiene son dos
acciones con títulos diferentes: la de garantía contractual (como una especie de
subrogado en los derechos de su vendedor directo) y la de responsabilidad aqui-
liana (como víctima que ha sufrido un daño por el hecho ilícito de otro).
En todo caso, estas excepciones no parecen justificadas con la fundamenta-
ción de la teoría y terminan por deslegitimarla o desnudar su incoherencia.
Hemos de decir que aquella que consiste en la cláusula expresa de some
timiento de las partes al estatuto extracontractual, revela que no hay ninguna
dificultad lógica para que concurran ambas responsabilidades y que es posible
que el incumplimiento contractual sea calificado como delito o cuasidelito civil.
Pero la más indicativa es la excepción de que el estatuto extracontractual es
aplicable si el incumplimiento coincide con un delito o cuasidelito sancionado pe
24 Tamayo, J., ob. cit., t. I, pp. 140-141. Velázquez, O., ob. cit., pp. 83-84, parece confundir el su
puesto con la posibilidad de demandar al vendedor directo por responsabilidad contractual y al
fabricante por la vía extracontractual, pero en tal supuesto las partes no son las mismas por lo que
no se plantea el problema del concurso o acumulación de responsabilidades.
325
nalmente25. ¿Cuál es la razón por la cual ahora la primacía exclusiva del contrato, su
fuerza obligatoria, la voluntad presunta de las partes, la renuncia a la responsabilidad
extracontractual no debiera aplicarse? La explicación que da Alessandri de que en
proceso penal solo se admite la acción civil de responsabilidad extracontractual no es
sostenible, ni en el antiguo ni en el nuevo Código Procesal Penal chilenos26. Perfec
tamente, la víctima puede ejercer la acción civil que consista en la responsabilidad
contractual27. Lo mismo podría señalarse para el sistema procesal colombiano28.
En los ordenamientos jurídicos chileno y colombiano la responsabilidad civil
no se modifica en cuanto a sus elementos y reglas por el hecho de concurrir con res
ponsabilidad penal. En consecuencia, si se admite en este caso la opción, no se ve
por qué no se la acepta cuando el hecho es un delito o cuasidelito meramente civil.
IV. A favor de la teoría de la opción
1. El re c o n o c im ie n to de l concurso de e s ta tu to s n o rm a tiv o s
La concurrencia de estatutos de responsabilidad podría resolverse mejor si
se atiende al hecho de que no estamos frente a una rareza o caso extraordinario del
mundo jurídico, si no frente a una categoría de problemas normativos que se da
también en otros casos, y a cuya solución debe arribarse por la vía hermenéutica.
En efecto, la concurrencia de responsabilidades no es más que uno de los
muchos casos de superposición, concurrencia o concurso de normas jurídicas. La
25 Siguiendo la doctrina francesa, así lo afirma en Chile Alessandri, A., ob. cit., pp. 68-69; por su
parte, citando a Alessandri, comparte esta excepción Tamayo, J., ob. cit., t. I, p. 139-140. Lo mis
mo se observa en Velázquez, O., ob. cit., pp. 82-83.
26 Alessandri, A., ob. cit., pp. 68-69. Alessandri se basa en el art. 10 del Código de Procedimiento
Penal que es el actual art. 59 del Código Procesal Penal chileno. Pero esta norma solo señala que
en el juicio penal se pueden interponer “las acciones civiles que tengan por objeto reparar los
efectos civiles del hecho punible”, y de ningún modo exige que esa acción sea la de responsabili
dad civil extracontractual.
27 En este sentido, Court Murasso, E., “Responsabilidad civil médica”, en Revista de Derecho (P.
Universidad Católica de Valparaíso), 19, 1998, p. 283. Ya antes Tomasello, L., ob. cit., pp. 266
267 hacía ver que en caso de delito penal debería más bien reconocerse una opción para ejercer la
acción civil extracontractual o contractual.
28 Cfr. Tamayo, J., ob. cit., t. I, p. 140, señala que algunos autores sostienen que lo que correspon
dería sería ejercer la acción contractual en el proceso penal.
326
teoría del Derecho ha contribuido a caracterizar este tipo de problemas interpretati

vos. Siguiendo la tipología de inconsistencias acuñada por A lf Ross el concurso de
responsabilidades puede considerarse un caso de “inconsistencia parcial-parcial”29,
ya que los estatutos solo confluyen para ciertos supuestos manteniendo cada uno
de ellos un ámbito de aplicación autónomo. La “inconsistencia parcial-parcial”
puede graficarse como dos círculos secantes y se denomina superposición de re-
glas30. Kart Larenz en su Metodología del Derecho incluye entre estos casos el de
la concurrencia entre la regulación del daño contractual y la del extracontractual31.
Los autores que tratan de estas inconsistencias o superposiciones señalan que
no existen reglas precisas y de aplicación unívoca que permitan resolverlas. Ni los
criterios de que la ley posterior deroga la anterior, que la regla especial prevalece
sobre la particular o que la norma superior prevalece sobre la inferior, son definitivos
para esclarecer la mejor solución del caso32. Hay que necesariamente llevar a cabo una
labor hermenéutica, tomando en cuenta la finalidad de cada norma o estatuto y valorar
las consecuencias que produce en el conjunto del sistema la solución que se propone33.
2. D ife re n te s fo rm a s de so lu c ió n de concursos n o rm a tiv o s

Los supuestos de concursos normativos y de acciones no son raros en el
Derecho Civil y se dan con frecuencia. Algunos son resueltos expresamente por la
ley, como ocurre con la concurrencia entre beneficio de competencia y alimentos,
en que el art. 1.627 del Código Civil chileno y el art. 1.686 del Código Civil co
lombiano, señalan “el deudor elegirá”.
29 Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro Carrió, Eudeba,, 3a edic., 2006. pp. 164
165, enseña que existen inconsistencias de normas que pueden ser total o absoluta (ninguna de las
normas puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la otra), total-parcial (una de las normas no
puede ser aplicada sin entrar en conflicto con otra, la que tiene un campo de aplicación adicional)
y parcial-parcial (las normas tienen sólo un ámbito específico en el que se superponen).
30 Ross, A., ob. cit., p. 165.
31 Larenz, K., Metodología de la ciencia del Derecho, trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel,
Barcelona, 1994, pp. 263-264.
32 Cfr. Nino, C. S., Introducción al análisis del Derecho, Ariel, 6“ edic., Barcelona, 1995, p. 276.
33 En el derecho penal, este problema tiene una especial relevancia en el tratamiento del con
curso aparente de leyes penales. También en este ámbito se han utilizado las reflexiones de
la teoría general sobre inconsistencias y redundancias normativas: cfr. Matus, J. P., E l concurso
aparente de leyes, Ediciones Jurídicas de Santiago de Chile, Santiago de Chile, 2008, pp. 355 y ss.
327
En otros, la doctrina no duda de que concurriendo varias acciones en un

solo beneficiado quien puede optar por cualquiera de ellas; por ejemplo, cuando se
pone término a un contrato en que debe restituirse una cosa a su dueño este cuenta
con la acción personal del contrato o con la acción real derivada del dominio.
Más discutible son los concursos que se dan, por ejemplo, entre rescisión
por vicios redhibitorios e incumplimiento resolutorio, pues aquí sí puede invo
carse el principio de especialidad de manera que si se aplican las normas de la
acción redhibitoria (con sus reglas de prescripción) se excluye la acción resolutoria
por incumplimiento. En otros casos, incluso tratándose de leyes que podrían con
siderarse especiales se ha considerado que sus acciones no sustituyen sino que se
acumulan a las concedidas por el derecho común (por ejemplo, leyes de protec
ción de los derechos de los consumidores).De este modo, la afirmación de que el
concurso de estatutos de responsabilidad se soluciona por la acumulación alter
nativa de acciones no constituye un caso extravagante o anómalo en el panorama
general de concursos normativos propios del Derecho Privado.
3. El concurso de resp on sa bilid ad es com o concurso

a lte rn a tiv o de acciones
Si esto es así, y tenemos en cuenta que no hay ninguna evidencia de que el legis
lador haya querido que en las zonas de superposición un estatuto prevalezca por sobre
otro y, además, que la teoría de la opción produce como consecuencia una mayor pro
tección a las víctimas sin desnaturalizar la regulación contractual ni tampoco atentar
contra la seguridad jurídica, pareciera que la mejor solución al problema de la concu
rrencia es la de otorgar al demandante la posibilidad de decidir entre ambos estatutos.
Se trataría, en consecuencia, del concurso de estatutos normativos que se
traduce en una concurrencia alternativa de acciones34.
34 Cfr. Enneccerus, L., por Hans Carl Nipperdey, Derecho Civil (Parte general), trad. Blas Péres y
José Alguer, 2a edic., Bosch, Barcelona, 1953, vol. I, p. 225; Enneccerus, L., revisado por Hein-
rich Lehmann, Derecho de obligaciones, trad. Blas Pérez González y José Alguer, 3a edic., Bosch,
Barcelona, vol. II, 2a parte, p. 1046. En la doctrina chilena contemporánea, han seguido esta
solución Barcia Lehmann, R., “Algunas consideraciones sobre el principio de responsabilidad”,
en AA.VV, Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, Conosur, Santiago de Chile, 1996, pp. 562 y ss.; Barros Bourie, E., ob. cit., pp. 1057 y ss.,
y nosotros mismos: C o r r a l Ta l c i a n i , H., Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
Edit. Jurídica de Chile, 2a edic., Santiago de Chile, 2013, pp. 29-35.
328
4. A rg u m e n to s de c a rá c te r p rá c tic o
Los principales argumentos prácticos de la teoría de la opción son que,
por una parte, produce una m ayor protección de las víctim as o más bien im pi
de el perjuicio que le infiere la tesis de la prim acía contractual. Por otro lado,
evita las inequidades entre el tratam iento entre víctim as directas y víctim as
por repercusión.
V. Limitaciones de la teoría de la opción
1. L im ita cio n e s su s ta n tiv a s

La primera limitación sustantiva que impedirá el ejercicio de la opción
aunque exista concurso de responsabilidades consiste en que las partes de mane
ra explícita hayan pactado en el contrato la improcedencia de acudir al régimen
extracontractual. Con todo, esta cláusula sólo tendrá efectos si no se trata de un
hecho cometido con dolo o culpa grave. Tampoco será admisible si se trata de
contratos de adhesión en el que la parte afectada no ha tenido verdadera libertad
para acoger o rechazar una cláusula de ese estilo.
En segundo lugar, no será admisible la opción si el daño es producto de
riesgos cuya asunción fue materia u objeto del contrato. Aunque no haya pacto
expreso de exclusión de la responsabilidad extracontractual, no procederá la op
ción si la convención tuvo por objeto ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes,
regular la distribución de los riesgos de las actividades objeto del contrato, y el daño
ha sido producto de la realización de alguno de esos riesgos.
En todo caso, la exclusión de la opción procedería, al igual, que en el
caso anterior sólo en cuanto no se trate de condonación del dolo o la culpa gra
ve futuras. En cuanto al daño a las personas, habrá que considerar si los riesgos
que se contemplaron en la regulación contractual fueron relativos a los bienes
o a las personas. Si lo fueron a las personas (como por ejemplo en contratos re
lativos a actividades peligrosas, como deportes extremos, actuación de dobles en
escenas peligrosas, etc.), el contrato debe tener aplicación, porque de lo contrario
tales actividades no se realizarían.
329
La opción debe ser excluida también cuando ella envuelva un atentado a la bue
na fe contractual; no obstante, esta fórmula es demasiado genérica y podría atentar
contra la seguridad jurídica si no se intenta determinar más claramente los supuestos en
los que se vulneraría este principio recurriendo a la responsabilidad extracontractual.
En Chile se ha dicho que la opción debería estar excluida toda vez que la in
vocación de la responsabilidad extracontractual impida la aplicación de una norma
cuya ausencia desnaturalizaría la responsabilidad derivada de incumplimiento con
tractual. Barros lo expresa de esta manera: “no se puede preterir una norma
contractual que carecería de sentido si la opción fuere admisible” . Prosigue
señalando que si la opción permite a la víctima evitar la aplicación de una
norma contractual que establece limitaciones a sus pretensiones, la opción debería
ser rechazada. Da como ejemplos, la limitación de los daños previsibles a la época
del contrato y la graduación de la culpa (si el contrato favorece al deudor haciéndolo
responsable sólo de culpa grave). En cambio, estima que la norma de prescripción no
impide la opción35.
A nuestro juicio, esta fórmula es aún demasiado amplia ya que excluye la

opción en la mayor parte de los casos en los que podría tener interés la víctima,
con lo cual la aceptación de la teoría podría resultar más teórica que práctica, o
podría devenir en la aplicación de normas contractuales mezcladas con normas
extracontractuales, lo que convierte la opción en una aceptación de la teoría de
la conmixtión normativa que se ha rechazado36.
35 Barros, E., ob. cit., pp. 1061-1062. Cfr. Enneccerus, L., Derecho de obligaciones... cit., vol. II, 2a
parte, p. 1047.
36 Es lo que parece sostener Barros, ya que si bien en un momento señala que ante la presencia de
normas contractuales que carecerían de sentido si la opción fuere admisible, “todo indica que la
opción debe ser rechazada” (ob. cit., p. 1061); sin embargo, más adelante, escribe que las normas
contractuales como la limitación de la reparación a los daños previsibles o el grado de culpa del
deudor según el contrato celebrado, deben aplicarse cuando el demandante opta por el estatuto
de la responsabilidad extracontractual (ob. cit., pp. 1064-1065). Pero en este caso se incurre en
un desarraigo de las normas de su estatuto originario, lo que el mismo autor entiende inconve
niente al rechazar el llamado concurso de normas o elección de aspectos de uno u otro estatuto
de responsabilidad: “ . el régimen aplicable es la responsabilidad contractual o extracontractual,
pero no una mezcla de ambas, pues de lo contrario elementos de la responsabilidad que están
interconectados orgánicamente entre sí podrían ser aleatoriamente utilizados fuera de su contexto
normativo” (p. 1064).
330
En todos los ejemplos propuestos tiene lugar la opción pues las normas de
los artículos 1558, 1547 o 2515 del CC no pierden su sentido por el solo hecho
de que ante un delito o cuasidelito civil que constituye además incumplimiento
contractual, se opte por aplicar el estatuto extracontractual que no las contempla.
Es necesario que haya un verdadero atentado a la buena fe, en cuanto a la defrau
dación de expectativas legítimas de la otra parte de que sólo se invocará la regulación
contractual. Nos parece que ello se daría en el caso en que las partes han pactado una
exoneración o limitación de los daños para el caso de incumplimiento del con
trato de manera expresa, y al realizarse el accidente la víctima intenta eludir la
aplicación de esta cláusula alegando el estatuto extracontractual37, o cuando se
pretende agravar el grado de culpa del que el deudor respondía según las estipu
laciones expresas del contrato38.
2. L im ita cio n e s procesales

Las limitaciones procesales son tan importantes como las sustantivas. En
primer lugar, debe convenirse que la opción por la responsabilidad extracontrac-
tual puede ser ejercida solo por la víctima demandante, no por el demandado ni
tampoco por el juez. La opción debe ser ejercida al momento de interponerse la
demanda, aunque puede aceptarse que, conforme a la facultad contemplada en
el art. 17 inc. 2° del Código de Procedimiento Civil chileno y el art. 88 N° 2 del
Código General del Proceso colombiano, el perjudicado deduzca la acción de
responsabilidad extracontractual como principal y, en forma subsidiaria, la de res
ponsabilidad contractual.
Una vez notificada la demanda y trabada la litis, no puede el demandante
variar la opción.
Si se interpone una demanda de responsabilidad contractual en un proceso,
y más tarde se acciona de responsabilidad extracontractual, ¿podrá excepcionar-
se el demandado alegando litis pendencia? Como no se cumplen los requisitos de
37 Tapia, O., ob. cit., p. 612, excluye también la opción en estos casos por entender que cuando las
partes limitan la responsabilidad contractual “demuestran, indirectamente, su intención de limitar
también las obligaciones delictuales que entre ellos existen”.
38 Tapia, O., ob. cit., pp. 613 y ss. niega también en estos casos la opción fundándose en que la gra
duación de la culpa revela la intención de los contratantes de excluir la responsabilidad aquiliana.
331
la cosa juzgada, no cabría la excepción de litis pendencia, aunque sí la petición

de acumulación de los procesos en virtud del artículo 92 N° 2 del Código de
Procedimiento Civil chileno y el artículo 148 del Código General del Proceso
colombiano; pero la segunda demanda deberá ser desestimada en definitiva, por
las mismas consideraciones que hacemos sobre la cosa juzgada.
En cuanto a la cosa juzgada de la sentencia que se pronuncia sobre uno
de los regímenes invocado por el demandante, tenemos que concluir que si afir
mamos que se trata de dos acciones diversas que, aunque puedan coincidir en el
objeto o pretensión indemnizatoria y en las partes, son diferentes por su causa
de pedir, no puede considerarse que se produzca el efecto de cosa juzgada, cual
quiera sea el sentido de la sentencia. Tanto si la sentencia es estimatoria como
denegatoria, si el demandante ejerce una nueva acción invocando un régimen
distinto de responsabilidad al que fue materia del primer juicio, el demandado no
podrá excepcionarse alegando cosa juzgada.
Puede haber otros motivos que impidan este resultado. Así, si la primera
sentencia ha dado lugar a la demanda y ha condenado a la reparación del daño,
una nueva acción que tenga por objeto, aunque con otro fundamento jurídico, la
reparación del mismo daño, podría ser rechazada por falta de interés procesal. En
todo caso, debería ser desestimada ya que no se cumpliría con el requisito de que
el daño no haya sido reparado.
Pero puede suceder que la segunda acción intente conseguir la reparación
de un perjuicio que no fue indemnizado en virtud del primer juicio. Por ejemplo,
si se demandó la responsabilidad contractual y no se dio lugar a los perjuicios
imprevisibles (en virtud del artículo 1558 del Código Civil chileno y del artículo
1616 del Código Civil colombiano) por no haberse probado el dolo que invocaba
el demandante; si el daño no fue invocado en su momento por no tenerse noticia de
él, o si la sentencia lo rechazó por falta de prueba, etc. En todos estos casos, ni la cosa
juzgada ni la reparación ya hecha del daño reclamado podrían impedir la procedencia
del nuevo juicio.
Estos resultados parecen mermar la seguridad jurídica, la estabilidad de
los negocios y fomentar la litigiosidad. Ante ello, algunos han pensado que de
bería estimarse que en caso de concurso de estatutos de responsabilidad el solo
hecho de optar por uno en la demanda supone la renuncia del otro, lo que impe
diría abrir un nuevo juicio, cualquiera fuera el resultado del primero; pero esta
332
fórmula tiene al menos dos inconvenientes: primero, que la renuncia de una ac
ción no puede presumirse y, segundo, que igualmente no procedería en caso de
dolo o culpa lata.
Por nuestra parte, pensamos que el doble juicio debiera evitarse por la apli
cación de la doctrina de los actos propios, según la cual si se da una conducta
jurídicamente relevante que crea legítimas expectativas a otra persona, el autor de
la primera no puede contradecirla en perjuicio de esta última. Volvemos a sostener
que la solución de la concurrencia de estatutos es una cuestión interpretativa que
debe resolverse conforme a la finalidad de la ley y a las valoraciones generales del
ordenamiento. Es consistente con esto señalar que la solución pasa por conceder
al perjudicado la opción para demandar conforme a uno de los estatutos, pero con
la carga de atenerse a los resultados de su opción. De esta manera, hecha la elec
ción, la posterior invocación en un nuevo juicio del estatuto que en su momento
desechó, es contraria a sus propios actos y debe ser declarada inadmisible.
VI. ¿Y todo esto para qué? Interés práctico

de la opción
Antes de terminar, cabe preguntarse por qué el demandante podría estar
interesado en no recurrir al estatuto contractual frente a un hecho dañoso doble
mente ilícito y asilarse en el régimen extracontractual.
El interés lógicamente pasa por reglas del régimen extracontractual que
pueden ser más favorables a la víctim a que las de la responsabilidad contrac
tual. Hasta hace algunos años, la tendencia jurisprudencial que negaba la re
paración del daño moral en la responsabilidad contractual, constituía un serio
incentivo para que la víctim a intentara desplazar el estatuto contractual para
invocar el extracontractual, sobre todo en supuestos en los que se intentaba el
resarcimiento de daños corporales (accidentes del trabajo, daños causados por
negligencia médica, daños producidos en contratos de transporte).
Podría pensarse que, ante el reconocimiento actual, tanto en la jurispru
dencia chilena como en la colombiana, de que la responsabilidad contractual in
cluye también el resarcimiento del daño moral, la cuestión del concurso no tendría
mayor trascendencia. En verdad, el problema se ha atenuado en sus consecuencias
333
prácticas pero no ha desaparecido del todo, puesto que si bien se acepta el daño
moral en la responsabilidad contractual, este también se encuentra limitado por la
naturaleza del contrato, de la obligación infringida y del límite de la previsibili-
dad a la época de la celebración del contrato según el artículo 1.558 del Código
Civil chileno y el artículo 1.616 del Código colombiano.
El mencionado límite, aplicable no solo al posible daño moral sino a todo
daño, es otra razón por la cual puede un demandante tratar de que no se aplique
el estatuto contractual. La norma legal dispone que, salvo caso de dolo, el deudor
responde solo por los daños previstos o que se han podido prever a la época de
celebración del contrato. Es una limitación de la reparación del daño que no se
aplica a la responsabilidad extracontractual.
Un segundo motivo por el cual un demandante podría tener interés en in
vocar la responsabilidad extracontractual sería impedir que se le aplique un plazo
breve de prescripción que se derive del régimen contractual especial que puede
considerarse aplicable; por ejemplo, en caso de vicios redhibitorios o de contra
tos de transporte sujetos a normativa especial.
También es posible que por la naturaleza del contrato, y sin pacto expreso, el
deudor se haya obligado solo a responder por culpa grave, y la víctima tema no poder
probar ese tipo de descuido recurriendo a la responsabilidad contractual.
Finalmente, incluso es posible que exista interés por razones de diferentes
competencias judiciales. El contrato puede haber contemplado un domicilio con
vencional, que no resulta favorable para demandar. Puede incluir una cláusula
compromisoria que someta los efectos de su incumplimiento a un juicio arbitral,
mientras la víctima desea que el juicio se ventile ante la justicia ordinaria39.
Como vemos, el problema del concurso de responsabilidades tiene un in
terés práctico que exige que se le dé una respuesta satisfactoria, y esta nos pa
rece, al menos en los ordenamientos jurídicos chileno y colombiano, debe ser
39 Respecto del ordenamiento jurídico chileno, ante daños a un vehículo, podría haber interés en in
vocar la responsabilidad extracontractual derivada de un ilícito infraccional que es de competen
cia de los Jueces de Policía Local, en vez de recurrir a los Jueces de Letras que deberían conocer
del incumplimiento del contrato. Aunque es menos probable, la víctima de un accidente laboral
podría tener interés en que su caso no sea conocido por la justicia laboral (competente sólo para
la responsabilidad contractual, de acuerdo con el art. 420 del Código del Trabajo), y sí por los
tribunales ordinarios.
334
la de permitir, salvo algunas excepciones exigidas por el principio de buena fe

contractual, que la víctima opte, al momento de demandar, por el estatuto de
responsabilidad que le parezca más favorable para obtener la reparación del daño
causado, cuando este proviene de una conducta que es a la vez constitutiva de
incumplimiento de contrato y de hecho ilícito extracontractual.
335
MECANISMOS E INSTRUMENTOS DE
FINANCIACIÓN DE LA INNOVACIÓN 1
Por: Andrés Rincón Uscátegui2
Introducción: la innovación como tema

de política pública
La innovación es un concepto muy amplio que admite muchas acepciones

dependiendo del entorno en el que se enmarque. Por eso, para efectos de este escrito,
enmarcamos el concepto de innovación a un entorno relacionado con la generación
de activos intangibles que puedan ser objeto de algún tipo de propiedad intelectual.
Pero ya restringidos al ámbito de la propiedad intelectual, no resolve
mos enteramente el problema de la amplitud del concepto, pues cuando hablamos
1 Ponencia preparada en el marco del XXXI Congreso Nacional de Derecho Comercial, dedicado
al tema de instituciones mercantiles en entornos de la responsabilidad, sociedades, innovación
y tecnología, en el marco de la mesa de expertos en sistemas normativos de los ecosistemas de
innovación, y desarrollado por el Colegio de Abogados de Medellín, la Universidad Externado
de Colombia y la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, los días 15 y 16 de octubre
del 2015 en la ciudad de Medellín.
2 Director del Departamento de Patentes de Cavelier Abogados, abogado de la Pontificia Universi
dad Javeriana de Bogotá (1998), especialista en propiedad intelectual, derecho de autor y nuevas
tecnologías de la Universidad Externado de Colombia (2002), becado por el programa Alpan de
la Unión Europea (2006), máster en propiedad intelectual del Instituto Max Planck, en Múnich,
Alemania (2007), catedrático de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con
más de 15 años de experiencia en las áreas de su especialidad, ocho de ellos dedicados a patentes.
M e c a n i s m o s e i n s t r u m e n t o s ü e f i n a n c i a c i ó n ü e l a in n o v a c ió n
de innovación en propiedad intelectual, podemos referirnos igualmente a un

entorno autoral, a un entorno marcario o a un entorno de secretos empresariales
y patentes.
Si bien en el entorno autoral podemos entender innovación como la gene
ración de obras originales y por tanto protegibles vía derecho de autor, o en un
entorno marcario podemos referirnos a la creación de signos que nos permitan
distinguir nuestros productos y servicios de manera original, lo cierto es que el
criterio de protección de la innovación como política de pública se enmarca ente
ramente en la propiedad industrial, que se puede generar mediante la promoción
de generación de soluciones innovadoras a problemas técnicos de una determi
nada industria.
Los mecanismos e instrumentos de financiación de la innovación patroci
nados por el Estado, y particularmente por el Estado colombiano, están restrin
gidos a la generación de desarrollos tecnológicos que se puedan proteger en un
futuro próximo vía patente de invención o de modelo de utilidad. Por ello, si bien
la innovación se entiende de manera general como la impresión de cambios en
productos y servicios, lo cierto es que esos cambios deben tener un valor en la
medida en que solucionan problemas técnicos en una industria determinada, lo
que hace que, al ser apropiables vía propiedad industrial, se vuelvan deseables
por el mercado y en esa medida generen valor, que a su vez conlleva a ingreso,
que es lo que en últimas generará un eventual crecimiento de la economía.
La in n o v a ció n requ iere de recursos econ óm ico s lim ita d o s

y p o r ende costosos
No podemos pretender innovar sin invertir, y lo cierto es que los recur
sos destinados a la investigación y el desarrollo, como los recursos destinados a
cualquier otra actividad empresarial, solo tienen una característica común: son
limitados independientemente de la industria de la que se trate.
Esto se ve incluso en industrias con recursos millonarios, como por ejem
plo la industria farmacéutica, que para llevar un producto al mercado pasa por
un proceso de depuración y pruebas de seguridad y eficacia que puede costar
entre 500 y 1000 millones de dólares, donde el éxito nunca está garantizado. ¿De
dónde provienen esos recursos? Idealmente de inversionistas, que deciden con
338
An d r é s Rin c ó n Us c á t e g u i
base en indicadores de retorno de la inversión, en qué tipo de portafolios desean

invertir su dinero y cuándo pueden esperar tenerlo de regreso.
¿Qué pasa cuando no hay un mercado inversionista privado dispuesto a
invertir en un proyecto? La respuesta obvia y primaria es acudir a crédito. Pero
lo cierto en países como Colombia es que no existen créditos diseñados para ac
tividades de riesgo como la investigación y el desarrollo de productos o procedi
mientos innovadores que resuelvan problemas técnicos. ¿La razón principal? Se
trata de una actividad donde las probabilidades de fracaso son inmensamente al
tas. Esto hace que la realidad a la que se enfrentan los innovadores en Colombia,
sean personas, empresas o centros de investigación, es que deben financiarla con
recursos propios, fruto de otras actividades rentables, o deben asumir el costo de
un crédito de consumo con la expectativa de que si fracasan, van a tener que res
ponder con recursos propios generados en otras actividades lejanas a su proyecto
de investigación. Esto no solo hace que el crédito sea costoso, sino en la mayoría
de ocasiones, inaccesible principalmente por falta de garantías.
Es por esto que el Gobierno tiene que idear mecanismos de financiamien-
to de la innovación a través de recursos públicos, con el consabido problema
de que dichos recursos son igualmente limitados, y que el Gobierno tiene otras
necesidades que cubrir, lo que hace que esos recursos limitados tengan que ser
colocados en el mercado con altos criterios de escogencia que dejan fuera de esa
fuente de ingreso a la mayoría de aspirantes, que necesitan recursos provenientes
de cualquier fuente con los que puedan superar la instancia de ensayo y error que
conlleva todo proceso innovador más o menos sofisticado.
P o lítica p ú b lic a
En la actualidad, la economía colombiana genera un 0.5% de su PIB en
actividades de relacionadas con ciencia, tecnología e innovación. Esto es dema
siado bajo cuando se compara con economías desarrolladas como la de Estados
Unidos, que genera 2,7% de su PIB en este mismo sector, o con el promedio
mundial que se acerca a un porcentaje de 2.1%; sin embargo, es demasiado alto
cuando entendemos que esa generación de 0.5% se logra, en esencia, gracias a la
política pública sin un apoyo real del sector privado.
339
Lo sorprendente es que de acuerdo con el último Plan Nacional de Desa

rrollo, Colombia pretende pasar de generar 0.5% en 2014 a 1% en 2018.3 Esto
quiere decir que el Gobierno colombiano quiere duplicar su PIB en actividades
relacionadas con ciencia, tecnología e innovación. La buena noticia es que, si lo
logra, pondrá al país al lado de economías como la mexicana o la brasilera. La
mala es que, por lo menos por ahora, para lograrlo tendrá que hacerlo solo, pues
si bien destina recursos a financiar la innovación, lo cierto es que esos recursos
siguen siendo pocos y con los incentivos tributarios existentes (que son objeto
de otra ponencia) los inversionistas privados no están dispuestos a invertir su
capital en actividades riesgosas de investigación y desarrollo que no constituyan
un emprendimiento propio. Dicho de otra forma, no están dispuestos a invertir
en mercado de generación de activos intangibles de terceros, como si sucede en
otras economías más desarrolladas.
El p ro b le m a
Como ya se mencionó, las actividades de innovación van ligadas al riesgo,
y los recursos públicos para financiar ese riesgo son demasiado limitados y de ac
ceso relativamente restringido, pues tienen que verse reflejados en proyectos con
un porcentaje de éxito casi garantizado mediante estudios de mercado que pro
nostiquen un retorno de la inversión asumiendo un escenario de concesión de una
patente o un modelo de utilidad.
M ientras tanto, el sector privado solo está dispuesto a invertir en la sa
tisfacción de necesidades propias, para lo cual destina sus recursos tanto de
inversión como de crédito a la adquisición de capital de trabajo y no a capital
de riesgo en actividades de ciencia, tecnología e innovación. Esto hace que,
en efecto, exista mucha generación de empresa, conocida como pyme, pero la
existencia de pocas pymes de base tecnológica.
Con este panorama, el problema de la innovación se centra casi de manera
exclusiva en universidades y centros de investigación, de los cuales ninguno de los
dos está verdaderamente ligado al sector empresarial que garantice la generación
3 Departamento Nacional de Planeación. Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por

un nuevo país. Recuperado el 16 de Noviembre del 2015, de https://www.dnp.gov.co/Paginas/
Conozca-el-Plan-Nacional-de-Desarrollo-2014-2018-.aspx
340
de recursos con base en los desarrollos que se adelantan. Esto a su vez lleva a que
se desarrollen alternativas tecnológicas que no respondan a necesidades reales de
mercado, a las que se tiene que buscar espacio en un sector empresarial saturado de
problemas adicionales, no dispuesto a invertir en tecnologías que no sean proba
damente seguras. Estamos, pues, llenos de pymes que no generan tecnología y de
universidades que desarrollan tecnología en la que nadie quiere invertir. Como si
esto fuera poco, los enormes esfuerzos por generar vínculos universidad-empresa
se ven claramente obstaculizados para la universidad pública, que tiene serias
restricciones para permitir que sus profesionales se vinculen mediante la univer
sidad a sus propios proyectos productivos de base tecnológica, más conocidos
como spin off, pues estos profesionales por ley deben tener una dedicación ex
clusiva a la universidad y solo pueden derivar de ella su sueldo como profesores.
Afortunadamente, obstáculos como este están tratando de ser superados
y es probable que, a futuro, se presenten reformas legislativas que permitan que
esta alternativa exista para este sector que concentra los mayores porcentajes de
investigación del país4.
H ipó te sis
De acuerdo con esto, es posible suponer que la fuente del problema en
la eficacia de los mecanismos de financiación radica en que la empresa privada
no destina su capacidad de financiamiento a actividades de ciencia, tecnología
e innovación sino a capital de trabajo, ni está dispuesta a arriesgar su capital en
actividades de ciencia, tecnología e innovación por parte de terceros.
¿Dónde está la respuesta a l p ro b le m a ?

Pregunta bastante difícil de responder. Basados en la información actual,
es claro que el Gobierno, dentro de sus políticas públicas para el fomento de
actividades de ciencia, tecnología e innovación, ha destinado cupos de crédito
con tasas preferenciales para pymes, ha bajado las tasas de interés cuando
se garantiza que el destino de los recursos del crédito va a ser actividades
4 P royecto de ley No. 215 del 2015, Cám ara. P o r el cual se d ictan norm as de fom ento a la
ciencia, tecnología e innovación m ediante la creación de em presas de base tecnológica
(spin-offs) y se dictan otras disposiciones.
341
de ciencia, tecnología e innovación, ha generado innumerables incentivos trib

utarios para aquellas empresas que inviertan en estas actividades. Si todo esto
se ha hecho, ¿qué más falta por hacer? ¿Qué hacer para acercarnos a economías
desarrolladas con más de dos puntos porcentuales de PIB generados en ciencia,
tecnología e innovación?
P ropuesta
Hay que generar valor en lo intangible. Si no hay valor en la propiedad in
telectual sobre el intangible, no hay incentivo para su generación. Esa es la gran
diferencia entre economías como la norteamericana y la colombiana, y en general
la de un país en vías de desarrollo. En Estados Unidos tener una patente concedida
hace la diferencia entre ser o no una empresa competitiva, y esa competitividad
está dada por el alto nivel de oponibilidad con el que cuenta una patente.
Dicho en otras palabras, si queremos que la empresa privada invierta
y arriesgue en actividades de ciencia, tecnología e innovación, tenemos que
volvernos una jurisdicción pro patentes, en la que los titulares de las patentes
concedidas, sean nacionales o extranjeros, puedan oponer sus derechos de pat
ente de manera efectiva, con autoridades jurisdiccionales especializadas y con
sentencias oportunas y ejemplarizantes que llenen de valor el intangible en
cuyo desarrollo se invirtió tiempo y dinero.
El Estado colombiano no ha sido ajeno a esta realidad y ha tratado de dar
algunos pasos hacia este objetivo de mejorar la oponibilidad de las patentes, para
ello ha invertido ingentes esfuerzos y recursos en la modernización de nuestra
oficina de patentes. Incluso dotó a esta de facultades jurisdiccionales para asun
tos de infracción de patentes, algo que si bien ha dado especialidad, no deja de
preocupar por el efecto de politización de la justicia que pueda traer en un futuro;
sin embargo, este esfuerzo es insuficiente y se ve truncado con el contraste que
genera la justicia civil, en cabeza de autoridades administrativas para efectos de
infracción, frente a la justicia contenciosa administrativa para efectos de validez,
supremamente lenta y sin líneas jurisprudenciales claras en más de 30 años de
jurisdicción exclusiva encabeza del H. Consejo de Estado, que aún hoy en día no
cuenta con un solo magistrado especializado en temas de propiedad intelectual,
mucho menos en temas de patentes.
342
Pero lo más curioso es que, sin solucionar claramente el problem a de

administración de justicia como mecanismo generador inmediato de valor, el
Estado trata de dar valor artificial a la innovación y pretende crear valor ficto
en lo intangible adoptando una ley de garantías mobiliarias5permitiendo colo
car como garantía real, entre otros, un activo intangible sobre el que se tiene
propiedad industrial como, por ejemplo, una marca, una patente e incluso un
secreto empresarial.
También nos preguntamos, ¿cómo harían los bancos para tener acceso a
secretos empresariales que, en efecto, son secretos? Pues sencillo, sometiendo
los secretos empresariales a una especie de registro único manejado por Con-
fecámaras. Pues bien, si hay algo más difícil que un banco prestando dinero a
cambio de una garantía mobiliaria intangible de propiedad industrial, es que los
empresarios revelen sus secretos empresariales a una entidad que no les otorga
ni les puede otorgar ningún derecho a cambio. Es más, ni siquiera les puede ga
rantizar que sus secretos se mantendrán secretos. ¿Por qué? ¡Porque para eso se
diseñó el sistema de patentes! ¡Para divulgar secretos de manera segura!
La Ley de garantías mobiliarias y su reglamentación, en nuestra opinión,
solo muestra el desconocimiento del Estado en dos frentes: La innovación y la
propiedad intelectual. Esto lo único que genera es mayor falta de credibilidad
en el sistema. ¿Cómo se espera que un banco valore una patente? ¿Cómo se
espera que ejerza los atributos de titular en caso de ejecución de la garantía? No
se puede obligar al sector financiero a hacer parte del sistema de innovación de
un país. Lo que hay que hacer es mejorar ese sistema de innovación autónoma
mente, propendiendo por el otorgamiento de patentes con reglas claras, pero,
sobre todo, garantizando que las patentes concedidas den poder de competencia
económica. Una patente que no sirve para excluir a terceros, no sirve para nada y
por ende nadie, salvo que no entienda de qué se le está hablando, estará dispuesto
a invertir en ella.
5 Ley 1.676 del 2013, reglamentada por el Decreto 1.835 del 2015.
343
TRATAMIENTO ECONÓMICO DE LOS
ACTIVOS INMATERIALES
-LA PROPIEDAD INDUSRIAL-
Por: Andrés Márquez Acosta
ara referirnos a los aspectos económicos y al tratamiento de la propiedad
P industrial es importante, a manera de ilustración, remitirnos a la clasi

ficación de la propiedad intelectual. Como es de conocimiento, esta la
integran dos grandes ramas: la propiedad industrial y los derechos de autor. La
primera comprende dos grandes áreas, a saber, los signos distintivos, división a
la cual pertenecen las marcas, los nombres comerciales, los lemas comerciales,
las enseñas, las denominaciones de origen, entre otras, y la otra rama, las nue
vas creaciones, que comprende las patentes de invención, las patentes modelo
de utilidad, los diseños industriales y, en un sentido más amplio, los secretos
empresariales. Respecto a los derechos de autor, comprende todo el catálogo de
obras que de manera enunciativa describe el artículo segundo de nuestra ley au-
toral (Ley 23 de 1982), pero que en este artículo no entraremos a detallar, dado
que nos concentraremos en los bienes que integran la propiedad industrial.
Igualmente, y para complementar esta ilustración, tomaremos una definición
simple pero completa de propiedad intelectual, la cual la define como aquel “conjunto
de bienes inmateriales que cobran vida o se materializan a través de sus diferentes for
mas de protección”. A partir de esta definición, se comienzan a desprender elementos
importantes y muy relevantes, respecto de los cuales basaremos nuestro análisis.
Tr a t a m i e n t o e c o n ó m i c o ü e l o s a c t i v o s in m a t e r ia le s
-La p r o p iE ü A ü i n ü u s p i a l
En primer lugar, hablamos de “bienes”, lo que automáticamente nos ubica

en el libro segundo de nuestro código civil equiparando a estos en su calidad de
materiales e inmateriales. Bien, es aquella cosa u objeto que por sus cualidades
tiene la posibilidad de satisfacer necesidades y generar un derecho que recae
sobre las personas. Esa “cosa” u “objeto” era lo que los clásicos señalaban única
mente de lo material, hoy completamente revaluado al darle el mismo tratamien
to y connotación de bienes, tanto a lo material como a lo inmaterial. Es sabido y
de pleno recibimiento que los bienes inmateriales, generan derechos, los cuales
pueden estar dentro del patrimonio de las personas.
El patrimonio, entonces, es aquel conjunto de bienes adquiridos de cualquier
forma por una persona, es aquel conjunto de relaciones jurídicas, con utilidad econó
mica, susceptibles de estimación pecuniaria y cuyas relaciones jurídicas las constitu
yen deberes y derechos (activos y pasivos). En consecuencia, la propiedad industrial
forma parte del patrimonio. Esto nos conecta finalmente con el concepto de propie
dad, siendo este el derecho o facultad de poseer algo y poder disponer de ello dentro
de los límites legales. Implica, entonces, una relación entre un propietario y un sujeto
pasivo universal (comunidad).
Los activos de propiedad industrial son, entonces, bienes, susceptibles de
pertenecer a un patrimonio y de ejercer el derecho de propiedad, tal y como se
ejercería frente a cualquier bien material; esto es, ser susceptibles de ser transferi
dos, licenciados, dados en prenda como garantía y, además, objetos de valoración.
Ahora bien, se nos presenta una dificultad en esta acepción y sería que, si te
nemos en cuenta que hablamos de un bien, entonces, ¿cuál sería el modo de adqui
sición previsto por la ley? Así las cosas, nos remitimos al artículo 673 de nuestro
Código Civil y revisamos los modos de adquirir el dominio que la precitada norma
refiere: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradi
ción, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”. Se nos deriva otra pregun
ta: ¿cuál de estos modos enmarca en la adquisición de los derechos intelectuales?
La respuesta, en principio, sería ninguno, al analizar uno a uno respecto los
activos inmateriales de la propiedad industrial. Entonces, ¿cuál sería el modo de
adquisición de estos activos? Para dar respuesta a este interrogante, nos regre
samos a la definición en donde manifestábamos que estos activos cobran vida o
se materializan a través de sus “diferentes formas de protección”; es decir, que
346
An d r é s Má r q u e z Ac o s t a
estos activos se adquieren a través de la creación y el registro, que constituyen

esas “formas de protección”. De la creación, en los casos en que se trate de bienes
inmateriales regidos por el derecho de autor, en la medida en que la Convención
de Berna, tratado rector del derecho autoral, exime de cualquier formalidad o
registro para la existencia o el surgimiento de un derecho de propiedad en este
sentido, adjudicándole protección automática con la sola creación de la misma;
es decir, cuando el autor supera la simple idea y hace perceptible su creación tra
vés de los sentidos. En ese momento, se “crea” la obra y en ese momento gozará
de existencia y por ende tendrá todos los derechos que de ella se derivan.
¿Cuando hablamos del registro? Lo hacemos cuando nos referimos a los
activos inmateriales derivados de la propiedad industrial, ya que en nuestra le
gislación continental los derechos sobre propiedad industrial son registrales y
atributivos de derechos; es decir, que para nuestro ordenamiento jurídico no ten
drá mayor relevancia el uso o la creación misma del activo, si este carece de un
reconocimiento registral ante la autoridad competente. En otras palabras, ningún
derecho asiste al inventor sobre su invención, hasta tanto la autoridad nacional
competente, que para nuestro caso sería la Superintendencia de Industria y Co
mercio, como administradora delegada de la propiedad industrial, no le expida
una resolución mediante la cual le conceda la patente, surtido el trámite dispuesto
para ello. Lo propio sucederá con la marca, la cual será sometida al trámite dis
puesto por la Decisión Andina 486 del 2000, obteniendo como resultado la con
cesión de la misma, título que le dará “vida” jurídica como activo a este derecho
de propiedad industrial.
En aras de enriquecer el debate, si este fuera el modo de adquirir definido
para este tipo de bienes, ¿por qué nuestro Código Civil no lo previó? Como todos
sabemos, nuestro Código es una derivación del Código Chileno de don Andrés
Bello, quien a su vez se inspiró en el Código de Napoleón, el cual se fundamentó
en el derecho romano, base de nuestro sistema normativo. Para los romanos, la
propiedad intelectual no tuvo mucha trascendencia y no reconocieron en ella una
forma de riqueza. Así, por ejemplo, tenía más valor el aporte material (el bloque
de mármol) que el trabajo que se le realizaba al mismo (la escultura); es decir
que, para los romanos, quien aportaba el material terminaba siendo el dueño del
resultado, en este caso la obra, y el artista o escultor, era simplemente considerado
un medio para llegar a este resultado. Por esta razón, los romanos no regularon
347
Tr a t a m i e n t o e c o n ó m i c o ü e l o s a c t i v o s in m a t e r ia le s
-La p r o p iE ü A ü i n ü u s p i a l
este tipo de propiedad inmaterial y, por esta misma razón, no pasó a los códigos
sucesivos que dieron origen al nuestro.
Finalmente, nuestro Código tampoco dejó irresuelto este tema y fue así
como en el artículo 671 determinó que “las producciones del talento o del inge
nio son una propiedad de sus autores”, agregando que “esta especie de propie
dad se regirá por leyes especiales”, lo que a la postre así fue. Se desarrolló con
posterioridad todo un conjunto de normas que vino a reglamentar esta forma de
“materialización” de estos activos, y les asignó como modo de adquirir la crea
ción o el registro de los mismos y claramente determinó que se trataba de una
forma de propiedad.
Si habremos de reconocer que se trata de una propiedad especial o sui
generis, puesto que en su análisis integral encontramos que la misma tiene todas
las características y facultades inherentes a ella como la disposición (se puede
transferir libremente) y goce (al explotarlo directa o indirectamente); puede ser
objeto de cualquier negocio jurídico lícito; es objeto de protección por parte de la
autoridad competente; es reconocida por el artículo 671 de nuestro Código Civil;
es temporal y se adquiere por medio de la creación y no por los modos clásicos,
elementos que la hacen “especial”, pero no por ello menos propiedad.
Es por lo anterior, que se ha acuñado una frase que debemos aplicar día a
día quienes nos dedicamos al estudio y ejercicio de la propiedad intelectual, así
como inherente de igual forma a todo empresario actual y responsable: ¡Si no lo
proteges, no es tuyo! Si la obra no está creada y si el activo no está registrado;
pues simplemente no existirá para el mundo jurídico con las consabidas conse
cuencias económicas y patrimoniales.
Aun así, todavía nuestra concepción y la de nuestros empresarios, autores,
creadores e inventores, e incluso abogados, sigue siendo materialista en este sen
tido, acometiendo todas las precauciones para salvaguardar los bienes materiales
tales como implementar sistemas de alarma, rejas, vigilantes, pólizas de seguro,
desconociendo que en la actualidad esos activos precisamente no configuran la
parte más relevante de los patrimonios empresariales. Se continúa con la errada
creencia de que el daño material que se le infringe a la empresa es sustraerle estos
elementos, sin tener en cuenta que los mismos pueden ser reemplazados fácil
mente, y de manera inmediata; incluso, superando en calidad a los ya viejos y
desgastados. Pero ¿Acaso presentamos la misma acuciosidad frente a los activos
348
An d r é s Má r q u e z Ac o s t A
inmateriales? Generalmente, y habrá de reconocerse, esto no es una realidad. Es

común al realizar intervenciones en la materia, aun en empresas de gran factura y
antigüedad, revelar profundas falencias en la materia, encontrando signos distin
tivos incluso de gran renombre sin sus debidos registros, secretos empresariales
que no cumplen los requisitos que nos trae el artículo 260 de la Decisión 486 del
2000 para constituir en activos los mismos; know how no documentados, diseños
industriales carentes de protección y otros, que convierten al activo más preciado de
la compañía en fácil objetivo de quienes se aprovechan del conocimiento y la repu
tación ajena, careciendo de armas jurídicas suficientes para accionar, por la falta de
precaución de sus administradores y abogados.
Entra acá un nuevo concepto entendido como “el activo intelectual”, que
es aquel resultante de la diferencia del valor de mercado de una empresa y del
valor contable. Esto es, que cuando una compañía cualquiera es objeto de una
transacción comercial, este valor no corresponde al valor contable o asentado en
libros. Obviamente, el valor comercial resulta ser ostensiblemente mayor que el
valor en libros. ¿Qué representa esa diferencia que acá definimos como valor in
telectual? Pues obedecerá a todos esos activos intelectuales, muchas veces des
protegidos, que consisten en sus marcas, patentes, secretos, know how, etcétera.
¿No debería entonces estar inventariado y valorizado ese conjunto de acti
vos, que a la postre representaran hasta el 90% del valor compañía como el caso
de empresas como The Coca Cola Company? Habremos entonces de sugerir a
nuestros empresarios de realizar las gestiones necesarias para identificar, valo
rizar e inventariar estos activos, los cuales muchas veces pasan incluso desa
percibidos en nuestras organizaciones. Allí tendrán igualmente un importante
aporte los contables de la empresa, para definir aquellos activos dentro de la
clasificación de “formados” y “adquiridos”, cuyo tratamiento tributario tendrá
igualmente alta injerencia en estas y otras transacciones, lo cual podría ser objeto
de un amplio análisis.
Así las cosas, concluimos que la propiedad industrial tiene varias funcio
nes: la función protectora, la función económica y la función corporativa. De la
primera diremos que consiste en el ejercicio de ese ius excluendi propio de los
derechos intelectuales, que permite excluir el uso de los mismos a terceros y per
mitir accionar en caso de infracciones. En cuanto a la función económica, permitirá
obtener beneficios adicionales al uso propio de estos activos, permitiendo ingresos
349
Tr a t a m i e n t o e c o n ó m i c o ü e i o s a c t i v o s in m a t e r ia le s
-La p r o p i e ü a ü i n ü u s r i a l
a través de figuras como el licenciamiento, la franquicia, etc., al permitirse como

de su naturaleza se desprende, que este tipo de propiedad permite “clonarse” casi
indefinidamente sin mayor inversión, lo que no sucede con los activos materiales
que se agotan rápidamente, no permitiendo su multiplicación como en este caso. Y,
finalmente, la función corporativa, que refleja una imagen de seriedad y confianza,
al enviar un claro mensaje al mercado en donde transmiten la credibilidad y el
respeto que tienen la debida diligencia en la protección de los activos intelectuales
y el conocimiento.
Valdría la pena como conclusión final, citar el pensamiento de la OMPI
— Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — reflejado en la siguien
te sentencia:
Cada vez los empresarios son más conscientes de esta realidad y han co
menzado a valorar sus activos de PI. Empresas de todo el mundo recono
cen el valor de sus activos de PI y en ocasiones los han incluido en sus
balances. Muchas empresas, incluidas las Pyme, han comenzado a realizar
auditorías de tecnología y PI de manera habitual. En varios casos, las em
presas se han dado cuenta de que sus activos de PI son más valiosos que
sus activos físicos.
350
BENEFICIOS TRIBUTARIOS EN
INVESTIGACIÓN Y TECNOLOGÍA
Por: Julio Roberto Piza R.1
Introducción
Las sociedades modernas son esencialmente sociedades en las cuales el con

ocimiento se reconoce como el activo esencial para la promoción del desarrollo. En
el propósito de fomentar e incrementar las capacidades de los países, se utiliza el
sistema tributario como un mecanismo en el cual existe una participación conjunta
del Estado y de los empresarios, el primero otorgando beneficios tributarios, que
constituyen efectivos gastos tributarios, y en el sector empresarial por reducciones
en el impuesto a pagar.
En ese sentido, es importante resaltar que por cuenta de la legislación de
1990 y 1991 sobre ciencia y tecnología y, posteriormente, por la Constitución que
consagró en los artículos 70 y 71, la responsabilidad del Estado en la promoción de
1 Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Externado de Colombia con Doc

torado en Derecho por el Convenio de la Universidad Externado de Colombia, la Universidad
Nuestra Señora del Rosario y laUniversidad Javeriana. Miembro de la comisión de expertos
para el estudio del sistema tributario, creada por la Ley 1.739 del 2014. Profesor titular de la
Cátedra de Hacienda Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Co
lombia, director general de la Dirección de Impuestos Nacionales y secretario de Hacienda de
la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá. Además, colaboró como asistente de investigación de
la Universidad Externado de Colombia, Camilo Rodríguez Peña.
Be n e fic io s t r i b u ta r io s e n in v e s tig a c ió n y te c n o lo g ía
la ciencia, tecnología e innovación, fruto de estos cambios la legislación tributaria

desde 1992 incluyó tratamientos especiales para este tipo de actividades, que han
venido cambiando en las sucesivas reformas desde entonces.
Por tanto, a continuación, se describe cada uno de los beneficios tributari
os existentes, los cuales hacen referencia a dos tipos de impuestos: renta e IVA.
Partiendo, para ese propósito, de los proyectos en CT+I que sean calificados y
reconocidos como tales por parte del Consejo Nacional de Beneficios Tributarios
(CNBT) de Colciencias.
I. Beneficios tributarios en investigación

y tecnología
Antecedentes
Desde el año 1992, con la Ley 6, se ha buscado establecer incentivos trib
utarios en el campo de la investigación científica o tecnológica, para lo cual esta
disposición establecía en su artículo 4, que las inversiones hechas en esta área po
drían deducirse anualmente hasta en un 20% de la renta líquida, siempre y cuando
el proyecto de inversión obtuviera la aprobación previa del entonces CNBT.
Posteriormente, siguiendo la dinámica de apoyo a este sector vital de la
economía, se expide la Ley 383 de 1997, en virtud de la cual se establece una de
ducción del 125% por inversiones o donaciones para proyectos de investigación
o desarrollo científico o tecnológico.
Ahora bien, dentro de este proceso de consolidación institucional en los man
datos que la Constitución Política ha establecido al Estado Colombiano para la en
señanza científica y búsqueda de nuevo conocimiento, encontramos que solo hasta
la Ley 1.286 del 2009 se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo
y se crea el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios (CNBT). Para ello, se dero
ga el anterior Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, el cual había sido creado
por el Decreto 585 de 1991 como un establecimiento público del orden nacional,
contando dentro de sus funciones con la de calificar, en forma previa, la naturaleza
científica y tecnológica de las actividades para las cuales se solicita el otorgamiento
de exenciones, descuentos tributarios y demás ventajas de orden fiscal del momento.
352
J u l i o R o b e r t o P i z a R.
Así mismo, en los últimos años han operado varios cambios en materia de
beneficios tributarios para la CT+I, vale entonces mencionar la Ley 1.450 del 2011,
en virtud de la cual se incrementa hasta un 175% el valor deducible de la inversión o
donación en proyectos de ciencia y tecnología, estableciendo un límite del 40% de la
renta líquida y un cupo anual a ser definido por el CNBT. De igual forma, las últimas
dos reformas tributarias (Leyes 1.607 del 2012 y 1.739 del 2014) también introduje
ron modificaciones en materia de CT+I, las cuales serán estudiadas a continuación.
A. B e n e ficio s trib u ta rio s en re n ta
1. Deducción del impuesto de renta por inversiones en

investigación y desarrollo tecnológico
Se encuentra previsto en el artículo 158-1 del Estatuto Tributario (E.T.),
adicionado por la Ley 6 de 1992; el mismo ha operado modificaciones, siendo la
más reciente la de la última reforma tributaria.
El beneficio consiste en establecer un límite de la deducción (175%) en el
respectivo año fiscal en que se realizó la inversión, por inversiones en proyectos
que sean calificados, a juicio del CNBT como de ciencia y tecnología, así como los
proyectos de innovación, de acuerdo con la modificación del artículo 32 de la Ley
1.739 del 2014, esto sin exceder el 40% de la renta líquida antes de restar el valor
de la inversión. Para lo cual deberán tenerse en cuenta las condiciones que defina el
Consejo Nacional de Política Económica y Social mediante su documento Conpes2.
De acuerdo con Colciencias, esta deducción se presenta cuando:
Un contribuyente, hace una colocación de capital o recursos propios para el

desarrollo de un proyecto de investigación científica, desarrollo tecnoló
gico o de innovación, calificados por el Consejo Nacional de Beneficios
Tributarios, y con el fin de obtener una ganancia futura3.
2 Docum ento Conpes No. 3834. Versión aprobada del 02 de julio del 2015. Lineam ientos de política para estim
ular la inversión privada en ciencia, tecnología e innovación a través de deducciones tributarias.
3 Colciencias (2015). Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnología e Innovación. Recuperado

de: http://www.colciencias.gov.co/sites/default/files/file attach/nsBeneficiosTributarios/Present-
aci%C3%B3n %20BT WEB 2015.pdf
353
Sujetos a quienes aplica el beneficio
Ahora bien, debe advertirse que el beneficio solo aplica para investigado
res, Grupos o Centros de Investigación, Desarrollo Tecnológico o Innovación o
directamente en Unidades de Investigación, Desarrollo Tecnológico o Innova
ción de Empresas, registrados y reconocidos por Colciencias. En ese sentido,
la inversión deberá realizarse a través de uno de estos sujetos, que es a quienes
les aplica la deducción, de realizarse por medio de otro sujeto la deducción no
será aplicable4.
Requisitos y procedimiento
Para acceder a este beneficio se debe consultar, en primer lugar, el docu

mento “Tipología de proyectos calificados como de carácter científico, tecnoló
gico e innovación”5, donde se encuentran los criterios y condiciones para la ca
lificación de los proyectos, de acuerdo con unos requisitos mínimos establecidos
por el CNBT6.
Hay que tener en cuenta que cada año Colciencias realizará una convo
catoria, en el 2015 la misma se realizó desde el 30 de septiembre hasta el 30 de
noviembre, para aspirar a obtener deducciones tributarias por inversiones o do
naciones a partir del año 2016, y de esta forma agotar, o mejor, asignar los cupos
de deducción que fija el CNBT.
Vale la pena aclarar que la asignación de montos máximos de deducción,
fue establecida por la Ley 1.450 del 2011, asignando esta tarea en cabeza del
4 C oncepto D IA N No. 080857 del 2002.

5 Cnbt. Tipología de proyectos calificados como de carácter científico, tecnológico e innovación.
Criterios y condiciones para su caracterización. Versión 3-2014. Recuperado de http://www.
colciencias.gov.co/sites/default/files/file_attach/nsBeneficiosTributarios/Tipologia_Proyectos_
Aprobado-v13-1.pdf
6 En este punto resulta ilustrativo referirse a cuáles son los requisitos para el registro de un proyec
to, por ejemplo, de desarrollo tecnológico. El mismo deberá contener: (i) un contenido mínimo
que describa el proyecto, esto es, el título del mismo, la justificación, el problema a resolver,
el monto solicitado para la deducción tributaria, los objetivos perseguidos, la metodología pro
puestas y la bibliografía, entre otros; (ii) una descripción de los rubros presupuestales, donde se
identifiquen las fuentes de financiación, identificando los rubros de inversión, así como los que
provienen por donaciones.
354
CNBT, que para los años 2012 y 2013 estableció en un cupo de un billón de
pesos, siendo utilizados apenas 34% y 16%, respectivamente. “Como resulta
do del bajo uso del instrumento, el CNBT redujo el cupo máximo a la mitad
quedando en 500 mil millones de pesos para los años 2014” (Conpes, 2015),
teniendo en el 2014 un uso del cupo anual del 70%. En el 2015, el cupo asigna
do es otra vez de 500 mil millones, esto según el Acuerdo No. 12 del 2015 del
CNBT (ver gráfico 1).
Una vez revisado el documento de tipología de proyectos, así como las fe
chas de apertura de convocatoria, se deberá anexar la carta de solicitud firmada por
el representante legal, junto con el acta del comité de ética y permisos ambientales,
definir y adjuntar el presupuesto de forma detallada, descargar y diligenciar el for
mulario digital, y enviarlo y radicarlo en el aplicativo de Colciencias.
El CNBT entrará, entonces, a calificar el proyecto de acuerdo con los li-
neamientos establecidos en el Acuerdo 09 del 2014 y el documento “Tipología
tributaria”. De suerte que los criterios de evaluación serán los siguientes: (i) cali
dad del proyecto — 74%— , (ii) impacto potencial del proyecto — 20%— , y (iii)
pertinencia del proyecto — 8%— . Será necesario obtener un puntaje de, al me
nos, 80% para aprobar el proyecto, obteniendo así la resolución de calificación
para acceder al beneficio solicitado.
355
G ráfico 1
Inversión aprobada para deducciones tributarias en proyectos de inversión de

CT+I (cifras en millones de pesos), 1997-2014
600
500
153. 245
400
334.799 346.755
Ley 38/97 Ley 633/2000 Ley 1450/11
Fuente: documento Conpes 3834/2015; Colciencias, 2015.
2. Deducción del impuesto de renta por donaciones en

investigación y desarrollo tecnológico
Este beneficio cumple con la misma lógica del anterior, toda vez que se en
cuentra también previsto en el artículo 158-1 del E.T. El mismo consiste en que
los contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán “deducir el ciento setenta
y cinco por ciento (175%) del valor de las donaciones a centros o grupos recono
cidos por Colciencias, siempre y cuando se destinen exclusivamente a proyectos
calificados, según los criterios y las condiciones definidas por el CNBT”, sin que
la deducción supere el 40% de la renta líquida.
Sujetos a quienes aplica el beneficio
Todo contribuyente de renta que done recursos, de acuerdo con el portafo

lio de proyectos calificados como de CT+I por parte del CNBT. Tales proyectos
se encuentran en el Fondo Francisco José de Caldas, así como en los Grupos o
Centros de Investigación reconocidos por Colciencias.
356
El procedimiento a seguir en este caso será similar a aquel previsto para las de
ducciones por inversión, enviando y radicando el formulario electrónico a Colciencias.
G ráfico 2
Costo fiscal del uso real de las deducciones tributarias en

CT+I, 2010-2014
Fuente: informe Colciencias para el CNBT 2014.
$400.000 1
$350.000 $334.799
]
1
. $300.000
| $250.000
| I $200.000
i iJ
1
5 a. $150.000
* $100.000 ■Inversión en CTel

•Costo Fiscal
$50.000 •Inversión aprobada
$
2011 2012 2013
Vigencia Fiscal
3. Ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional

Además de los beneficios existentes en materia de deducciones, tanto por
inversiones y donaciones, también existen otros beneficios en materia del im
puesto sobre la renta. En particular, el que se refiere a los ingresos no consti
tutivos de renta o ganancia ocasional, establecido en el artículo 57-2 del E.T.,
adicionado por la Ley 1.450 del 2011 en su artículo 37, el cual prescribe que:
Los recursos que reciba el contribuyente para ser destinados al desarro

llo de proyectos calificados como de carácter científico, tecnológico o de
innovación, según los criterios y las condiciones definidas por el CNBT
357
son ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional”. Igual trata

miento se aplica “a la remuneración de las personas naturales por la ejecu
ción directa de labores de carácter científico, tecnológico o de innovación,
siempre que dicha remuneración provenga de los recursos destinados al
respectivo proyecto”.
Requisitos y procedimiento aplicable
Sobre el particular, hay que aclarar que todo contribuyente de renta pue
de acogerse a este beneficio, así mismo, se deberá revisar el documento “Tipo
logía de proyectos” y ver que se cumplan los requisitos allí establecidos para el
proyecto que se está adelantando. Posteriormente, se deberá aplicar, de manera
virtual en cualquier momento, llenando un formulario electrónico en el sitio
web de Colciencias. Así mismo, se deberá adjuntar la relación de ingresos por
fuente de financiación, así como una relación del personal con labores directas
de CT+I y su ingreso por vigencia, proveniente del proyecto. Por último, se
enviará y radicará el formulario electrónico antes señalado.
De esta forma, resulta afortunada la interpretación que realiza la DIAN
sobre la aplicación de este beneficio para las personas naturales que perciben
su remuneración por la ejecución de labores de carácter científico, tecnológico
o de innovación, en virtud de un proyecto así calificado por la CNBT. Es así
como, en Oficio No. 007797 del 2015, la Administración Tributaria estableció
que: “Los pagos efectuados a los empleados que ejecuten directamente las la
bores de carácter científico, tecnológico e innovador y por tal calidad aquellos
ingresos no estarán sometidos a retención en la fuente”, al ser ingresos no cons
titutivos de renta ni ganancia ocasional, siempre y cuando se cuenta ya con la
calificación del proyecto por parte del CNBT.
4. Renta exenta por certificación de nuevo softw are con alto

contenido científico de producción nacional
Este beneficio se encuentra establecido en el numeral 8 del artículo del ar
tículo 207-2 del E.T., según el cual los nuevos productos medicinales y el softwa
re, elaborados en Colombia y amparados con nuevas patentes registradas ante la
autoridad competente, siempre y cuando tengan un alto contenido de investiga
ción científica y tecnológica nacional, certificado por el CNBT, contarán con una
358
renta exenta del 100%, por un término de diez (10) años a partir de la vigencia de
la presente ley (Ley 788 de 2002).
Ahora bien, el artículo 161 de la Ley 1.607 del 2012, prorrogó la vigencia
de este beneficio respecto de la producción de software nacional7, por el térmi
no de cinco (5) años, es decir hasta el 31 de diciembre del 2017.
Sujetos a quienes cobija el beneficio
Todos los contribuyentes de renta que desarrollen y comercialicen nuevo

software, certificado por el CNBT.
Requisitos y procedimiento aplicable
El sujeto interesado deberá revisar el documento de tipología de proyectos, así

como descargar y diligenciar el formulario digital con la información del proyecto,
donde se pueda evaluar el alto contenido científico o tecnológico del software; al
mismo se debe anexar una carta de solicitud firmada por el representante legal, un
registro de soporte lógico, la certificación del contador o revisor fiscal donde se dé
cuenta que el software es nuevo y de elaboración nacional, además que el mismo
es ejecutable, según los manuales técnicos y de usuario.
Sobre este beneficio en particular, se han presentado varias inquietudes
acerca de su procedencia, pues se pregunta si se considera como nuevo producto,
para efectos de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 207-2 del Estatuto
Tributario, la nueva versión de un programa. Interrogante cuya respuesta la
DIAN (Concepto No. 39289 del 2004) halló diciendo que solo es posible re
solverla por parte del CNBT, pues:
La definición de nuevo software responde a un criterio eminentemente téc

nico y a un juicio sobre su contenido, en términos del resultado de una
investigación, la calificación como nuevo producto debe solicitarse ante
la entidad legalmente autorizada para expedir la certificación respectiva.
7 Sobre el particular, es importante resaltar que el beneficio solo cobija al productor del
software, de manera que en la cesión de los derechos del mismo, las rentas producidas
por tal acto jurídico serán rentas gravadas por personas distintas a su productor (DIAN,
Oficio No. 013612 del 2009).
359
B. B e n e ficio s en m a te ria de IVA
1. Exención del IVA po r im portación de equipos destinados

a proyectos de CT+I
El presente beneficio se encuentra previsto en el artículo 428-1 del E.T., el
cual consiste en aplicar una exención del Impuesto sobre las Ventas —IVA— a
las importaciones de equipos y elementos destinados a proyectos calificados “de
carácter científico, tecnológico o de innovación”, según los criterios y las condi
ciones definidas por el CNBT
Sujetos a quienes aplica este beneficio
El presente beneficio aplica a los sujetos que importen equipos y elemen

tos destinados a proyectos calificados por el CNBT, y que sean Centros de Inves
tigación o Desarrollo Tecnológico reconocidos por Colciencias, así como insti
tuciones de educación (básica, secundaria o superior)8.
La solicitud para aplicar a este beneficio puede hacerse, en cualquier tiempo,

de manera electrónica. Sobre el particular, es importante revisar el documento de ti
pología de proyectos, anexar la carta de solicitud firmada por el representante legal,
adjuntar el acta de inicio del proyecto, definir y adjuntar el plan de importaciones
del proyecto, y la cotización de los bienes a importar. Por último, se deberá descar
gar el formulario digital disponible en la página de Colciencias y enviarlo con toda
la información referida.
8 Sobre el particular, es necesario advertir que para que opere la exención, es necesario el cumpli
miento de todos los presupuestos legales indicados en la norma, entre los que se encuentra que
la importación debe ser realizada por los sujetos que indica la norma, es decir, que dichas entida
des deberán de actuar directamente como los importadores de los equipos y elementos exentos,
no siendo posible aplicar el mencionado beneficio cuando el importador es persona diferente.
(DIAN, Concepto No. 59031 del 2012)
360
2. No sujeción IVA, convenios especiales de cooperación o contrato

de adm inistración de proyectos de ciencia y tecnología
Cuando se trata de convenios de cooperación o contratos de administra
ción de proyectos de ciencia y tecnología, tales actos no están sujetos al pago
del impuesto sobre el valor agregado IVA, toda vez que los recursos aporta
dos para el desarrollo de estos actos jurídicos, implican que “la causa ju rí
dica de los mismos es realizar un aporte para lograr un bien común, sin que
implique un servicio por alguna de las partes, que está gravado con IVA”9
(Piedad Villaveces, M. P 2013, p. 60)
Bibliografía
Colciencias. B eneficios tributarios [en línea] D isponible en la w eb: http://w w w .colciencias.
gov.co/beneficiostributarios
P iedad V illaveces, M. P. (2013) Manual de Derecho de ciencia, tecnología e innovación.

Bogotá, Colom bia: L egis S.A.
Sarm iento, P E. (2013) Beneficios tributarios del impuesto sobre la renta en Colombia. E n
P iza R odríguez, J. R., Sam ierto Pérez, P E. e Insignares G óm ez, R. (Eds.). El impues
to sobre la renta y complementarios. Consideraciones teóricas y prácticas. Bogotá,
Colom bia: U niversidad E xternado de Colom bia.
9 E n igual sentido se ha pronunciado la D IA N , que en C oncepto 097937 del 29 de diciem

bre del 2005, estableció que los aportes de capital o de servicios entre colaboradores
que aúnan esfuerzos y capital para realizar u n a actividad no se considera com o hecho
gravado co n el tributo.
361
LA NUEVA JURISPRUDENCIA SOBRE
TEMAS SOCIETARIOS
Por: Rodrigo Puyo Vasco
Resumen o Abstract
Se analiza el papel de la jurisprudencia en materia mercantil. Inicialmente

se hace un recuento de su función como auxiliar o como fuente normativa, se
hace referencia al caso colombiano y a las normas constitucionales y legales, y
a las escuelas de pensamiento en esta materia. Se presentan los desarrollos de la
jurisdicción y de la jurisprudencia mercantil nacional y en particular la societa
ria. Se resaltan las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Socie
dades. Se estudian dos importantes sentencias relativas la primera al “Disregard
o allanamiento de la personalidad jurídica” de las sociedades y la segunda a “los
pactos sociales y en especial a los acuerdos de accionistas”. Por último, se hace
una enumeración de las distintas clases de pronunciamientos realizados por la
Superintendencia de Sociedades, como Juez Mercantil.
1. El porqué de este trabajo

El presente trabajo obedece a la aparición de precedentes judiciales, o me
jor, de jurisprudencias sobre temas societarios producidos por la Delegatura de
Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.
L a nueva ju r is p r u D E N c iA s o b r e t e m a s s o c ie t a r io s
Debe resaltarse como este hecho, “La aparición de Precedentes Judiciales

o mejor de jurisprudencias sobre temas societarios”, es una gran novedad en el
mundo jurídico colombiano, dados los siguientes antecedentes:
1. Hasta hace muy poco no existía un tribunal especializado en ma
teria societaria. Este tribunal surge a partir de la ley 446 de 1998 que dotó
de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades.
2. Posteriormente, la Ley 1.258 del 2008 que regula las sociedades
por acciones simplificadas SAS atribuyó funciones judiciales a esta enti
dad, particularmente en tres escenarios:
a) En la ejecución de las obligaciones provenientes de los acuerdos
de accionistas (Artículo 24 Ley 1.258 del 2008).
b) En los casos de desestimación de la personalidad jurídica median
te declaratoria de los actos defraudatorios (Artículo 43 Ley 1.258
del 2008).
c) Por el abuso del derecho de los accionistas al ejercer su derecho al
voto (Artículo 45 Ley 1.258 del 2008).
3. La Ley 1.429 del 2010, que versa sobre “formalización y generación
de empleo”, en su capítulo 8, al tratar sobre la simplificación de trámites co
merciales, atribuyó a la Superintendencia de Sociedades estas competencias:
a) Acciones que se adelanten contra socios y liquidadores de sociedades.
b) Cuando se ejerza oposición a la reactivación de sociedades y de
sucursales en liquidación.
4. La Ley 1450 de 2010 o Ley del Plan de Desarrollo, del cuatrenio
anterior, en su artículo 44 generalizó la competencia de la Superintendencia
de Sociedades para todos los casos en que se discuta el abuso del Derecho,
en las sociedades supervisadas por esa autoridad.
5. En la actualidad, el Código General del Proceso, Ley 1.564 del 2012,
ha delegado a la Superintendencia de Sociedades las siguientes facultades,
recogiendo así las anteriores delegaciones de competencias jurisdiccionales
de este organismo.
364
R o d r i g o P u y o Va s c o
Artículo 24 numeral 5. La Superintendencia de Sociedades tendrá fa cu l

tades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a:
a. Las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de
accionistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.
b. La resolución de conflictos societarios, la diferencias que ocurren entre
los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en
desarrollo del contrato social o del acto unilateral.
c. La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de
socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su super
visión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar p o r los posibles
perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será compe
tencia exclusiva del juez.
d. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestima
ción de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión,
cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los
accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o fa cili
tado los actos defraudatorios, responderán solidariamente p o r las obligaciones
nacidas de tales actos y p o r los perjuicios causados. A s í mismo, conocerá de
la acción indemnizatoria a que haya lugar p o r los posibles perjuicios que se
deriven de los actos defraudatorios.
e. La declaratoria de nulidad de la determinación adoptada en abuso del
derecho p o r ilicitud del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos
de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accio
nistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el propósito
de causar daño a la compañía o a otros accionistas, o de obtener para sí o para
un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que puede resultar un
perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
PAR. 1° Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, gene
ran competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada
por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos
determinados asuntos.
Cuando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales,

el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte
365
L a n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e t e m a s s o c ie t a r io s
de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad,

estén habilitados para ello, su delegado o comisionado.
Es decir, estamos en presencia de un verdadero juez societario mercantil,

con gran poder, al no existir sino una sola instancia y hasta ahora un solo juez. No
sobra recordar como el artículo 116 de la Constitución Nacional, expresamente
facultó a la ley para atribuir funciones jurisdiccionales, en materias precisas, a
determinadas autoridades administrativas.
2. La jurisprudencia
La jurisprudencia, incluyendo la que emane de la Superintendencia de
Sociedades, aparece como fuente auxiliar para la interpretación o aplicación de
la ley, desde el origen de la actual normatividad nacional unificada o sea desde
la Ley 153 de 1887. Esta ley, una de las más sabias y trascendentes normas de
nuestro sistema legal, se refirió a la jurisprudencia, en su artículo 4, manifes
tando que, esta - la jurisprudencia- serviría para “ilustrar la Constitución en
casos dudosos” .
La jurisprudencia, como tal, no ha sido considerada en nuestro sistema
normativo como fuente del mismo, tal calidad está restringida a la Constitución,
a la ley, a la costumbre. La jurisprudencia es solo un recurso para la interpre
tación normativa. Esta misma función, la de servir como criterio auxiliar de la
actividad judicial lo ratifica el artículo 230 de la actual carta política. La Corte
Constitucional, tribunal creado para la guarda de la Constitución en el año 1991,
ha impulsado con vigor la presencia del precedente judicial dictado por las altas
cortes, como fuente alterna y obligatoria de las normas, siguiendo la tendencias
del llamado “Nuevo Derecho”, el cual apartándose de los postulados tradiciona
les, según los cuales la jurisprudencia solo debe servir como auxiliar en la inter
pretación de la ley, la ha llevado a ser de alguna manera fuente de la legalidad,
como lo ratifica la Sentencia C 539-11 de esta Corte1, la cual recoge parte de
esa tendencia judicial, que hace obligatorio el precedente judicial a las autori
dades judiciales y administrativas, salvo justificación expresa y motivada de la
1 C. 539-11
366
autoridad o del fallador para no aplicar las normas en el sentido que le ha dado la
jurisprudencia. Incluso, el nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437
del 2011 en su artículo 10, incorporó el precedente judicial como obligatorio en
los casos de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado.
Varias corrientes doctrinarias se han enfrentado en esta materia, desde los
apóstoles del llamado “Nuevo Derecho”, los cuales pretenden la primacía del juez
y de su interpretación del contenido de la Constitución y de la ley, que los llevaría a
crear, derogar e interpretar normas jurídicas, hasta los refractarios al precedente ju
dicial y a sus consecuencias, que llegan incluso a considerarlo como una “falacia”2.
3. Jurisprudencia societaria
En materia societaria, el tema jurisprudencial es un caso que ha estado
ausente salvo contadas sentencias de la Corte Constitucional sobre aspectos re
lativos a la naturaleza de la misma, ya sea como contrato o como Institución.
En muy pocos casos, la Corte Suprema de Justicia se ha preocupado de la ma
teria. Tal vez la más importante sentencia en este sentido es la distinguida con
el número C865/04, en la cual la Corte Constitucional se refirió al principio de
derecho de asociación reconocido en la Carta Constitucional en el artículo 38 y
a las posibles limitaciones de la responsabilidad de los socios. Hasta hace poco
,los conceptos de la Superintendencia de Sociedades, y con las limitaciones pro
pias que consagraba la ley anterior y que continúan en la actual respecto de los
alcances de los conceptos emitidos por las autoridades en ejercicio de la facultad
de consulta de los ciudadanos ante ellas3, eran valorados en la realidad como lo
más cercano a una Jurisprudencia Mercantil Nacional.
Una vez reorganizada la Superintendencia de Sociedades y creada la Dele-
gatura de los Procesos Mercantiles, y hoy de conformidad con lo regulado por el
Código General del Proceso, como atrás se comentó, este organismo jurisdiccio
nal se ha convertido en la única y hasta ahora calificada fuente de jurisprudencia
en el área societaria del país.
2 Ver Javier Tamayo Jaramillo. Ámbito Jurídico del 13 de junio del 2015.
3 Capitulo II, título I, Ley 1.437 del 2011
Capitulo II, título I, Decreto 01 de 1984
367
L a n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e t e m a s s o c ie t a r io s
4. Análisis de jurisprudencias recientes de la

superintendencia de sociedades
A continuación, se examinan dos pronunciamientos o sentencias de gran
contenido jurídico originados en la Superintendencia de Sociedades y que, en
nuestra opinión, marcan un hito jurisprudencial en materia societaria. El primero
se refiere al Disregard Allanamiento de la Personalidad Jurídica de la sociedad y
el segundo a la validez de los pactos o acuerdos de accionistas y a los convenios
paraestatutarios. Por último, se hará una sucinta referencia a otras decisiones de
este juez societario.
4.1. 'D isre g a rd ' o a lla n a m ie n to de la p e rs o n a lid a d de la

so cied ad ju ríd ic a
El desconocimiento o desestimación de la personalidad jurídica societa
ria —también llamado allanamiento o disregard— la interposición societaria el
levantamiento del velo corporativo, son una institución jurídica originaria de los
Estados Unidos de América, con casi una centuria de existencia4. No existe una de
finición o una estructuración exacta del contenido de este instituto jurídico; sin em
bargo, una aproximación o una noción pudiera ser el desconocimiento normativo
de la personalidad jurídica de las sociedades o de algunas de sus características, por
el abuso en su constitución o en su ejercicio, lo cual causa un perjuicio a terceros o
la sociedad. Este desconocimiento puede llevar a integrar el patrimonio de la socie
dad allanada con su controlante o a que esta, la controlante, asuma las obligaciones
de la controlada, desconociéndose así las limitaciones en la responsabilidad o de
otro de los atributos de la persona jurídica como lo es la nacionalidad.
La teoría del Disregard ingresó a la doctrina continental europea hace más
de sesenta años, siendo su mayor difusor el profesor alemán R olf Serick5 de la
Universidad de Heidelberg, quien expuso con variantes la teoría del disregard en
su trabajo: “Apariencia y Realidad en la Sociedades Mercantiles. El Abuso del
Derecho por Medio de la Persona Jurídica”.
4 Powell, Ferderich James, Parent and Subsidiary Corporations, liabilities of a parent corporation
for the obligations of its its subsidiarles. Callagham and Co, Chicago, 1931, p.1.
5 Arrubla Paucar, Jaime. El Levantamiento del Velo Corporativo. página 75.
368
Su trasplante a Francia, Italia y España hace más de medio siglo, modificó

la percepción tradicional y rígida de la personalidad jurídica societaria, la cual no
admitía modificaciones en sus características propias.
Esta teoría, la del allanamiento de la personalidad jurídica o del disregard,
también desembarcó hace algún tiempo en la Doctrina Nacional6 y en la misma
jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado. En los análisis nacionales subyace el principio jurídico con
sagrado constitucionalmente en el artículo 95 de la Carta, que prohíbe el ‘Abuso
del Derecho’ por parte de su titular7.
Antes de la existencia de normas legales que regularan explícitamente el
disregard o el allanamiento de la persona jurídica, algunas decisiones judicia
les y trabajos doctrinarios pusieron en evidencia cómo la desestimación de la
personalidad jurídica societaria existía legislativamente en país mediante el uso
de figuras tradicionales. Debe recordarse como en la ley de servicios públicos,
Ley 142 de 1994 en su artículo 37 para efectos de actos y contratos, configuró
como institución el disregard o desestimación de la persona jurídica en busca del
beneficio real. La trascendente Ley 222 de 1995, en su artículo 71 que modificó
el Código de Comercio, reguló en la empresa Unipersonal el allanamiento de la
personalidad jurídica y también en lo relativo a los grupos empresariales en los
artículos 28, 29 y 30. El artículo 631 del Estatuto Tributario también lo reafirmó.
En el mismo año, la Ley 190 de 1995, normatividad conocida como Estatuto An
ticorrupción; en su artículo 44, estructuró la institución del disregard, ampliando
su espectro de aplicación, pues facultó a las autoridades judiciales, sin distinción,
6 Congreso Internacional, La Despersonalización Societaria y el Régimen de la Responsabilidad.

Pontificia Universidad Javeriana. 2005.
7 Constitución Nacional. Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros
de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
Código de Comercio. Artículo 830. ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN DE PER
JUICIOS. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.
Ley 190 de 1995. Artículo 44°.- Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo
de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las acti
vidades adelantadas por ésta.
369
La NUEVA JU riS P rU D E N C lA S O B rE t e m a s SOClETAriOS
a levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesa

rio determ inar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por esta.
Igualmente, el principio general del abuso del derecho, como ya se ha men
cionados con una profunda raigambre constitucional y con un desarrollo legal en
el artículo 830 de la Codificación Mercantil, ha sido tomado como fundamento
para lograr el allanamiento o la interposición de la persona jurídica, cuando se ha
utilizado la institución societaria para desarrollar objetos o finalidades sociales
diferentes a los legalmente permitidos.
En la Ley 1.116 del 2006, que reemplazó a la Ley 550 de 1995, conocido
estatuto de Reorganización Empresarial en sus artículos 60 y 618, se regularon las
obligaciones a cargo de los socios en los procesos liquidatorios. Esta ley fue re
glamentada por el Decreto 1.749 del 2007, el cual, en su artículo 25, reglamentó
la consolidación patrimonial por la imposibilidad de diferenciar los patrimo
nios sociales como y en los eventos en que aparezcan actividades fraudulentas,
por tanto dándole vigencia al disregard.
8 Ley 1116. Artículo 60. OBLIGACIONES A CARGO DE LOS SOCIOS. Cuando sean insu
ficientes los activos para atender el pago de los pasivos de la entidad deudora, el liquidador
deberá exigir a los socios el pago del valor de los instalamentos de las cuotas o acciones no
pagadas y el correspondiente a la responsabilidad adicional pactada en los estatutos. Para los
efectos de este artículo, el liquidador promoverá proceso ejecutivo contra los socios, el cual
tramitará ante el juez que conozca del proceso de liquidación judicial. En estos procesos, el
título ejecutivo lo integrará la copia de los inventarios y avalúos en firme y una certificación de
contador público o de revisor fiscal, si lo hubiere, que acredite la insuficiencia de los activos
y la cuantía de la prestación a cargo del socio. No obstante, los socios podrán proponer como
excepción la suficiencia de los activos sociales, o el hecho de que no fueron destinados al pago
del pasivo externo de la sociedad.
ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de li
quidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya
realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o
de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o
proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las
obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las
actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según
el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso co
nocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento
abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.
370
La Ley 1.258 del 2008, conocida como ley de las Sociedades por Acciones
Simplificadas S.A.S., en su artículo 429, reglamentó la desestimación de la per
sonalidad jurídica de las sociedades de esta naturaleza que se utilicen en fraude
de la ley, o en perjuicio de terceros.
4.2. En c u a n to a la ju ris p ru d e n c ia n a c io n a l
Encontramos sentencias de trascendencia en esta materia, entre ellas la
identificada como C-865 del 7 de noviembre 2004. En esta providencia, que ana
liza los alcances de los artículos 252 total y 373 parcial del Código de Comercio,
que limitan la responsabilidad de los socios en las sociedades por acciones en ge
neral y en la sociedad anónima en particular y la extensión de la responsabilidad
de los socios en las obligaciones laborales, de conformidad con el contenido del
artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo. En esta sentencia se precisan los
alcances de la limitación de la responsabilidad de los accionistas en referencia
con las obligaciones laborales de la sociedad cuando son sociedades por acciones
o de capital y cuando son sociedades personalistas. Es muy importante destacar
como en este y en otros casos se suprime la limitación de la responsabilidad de
los socios, es decir, parcialmente se allana la persona jurídica al no reconocérsele
algunos de sus atributos, aun sin obedecer a una acción ilícita o censurable.
El Consejo de Estado en relación con el disregard o corrimiento del velo
corporativo societario en varias sentencias resalta la aparición del allanamiento
“cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes, y por tanto, se hace
9 Ley 1258. Artículo 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuan

do se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros,
los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos
defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los
perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de
Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos
defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de
los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del
domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
371
La n u e v a ju r is p r u d e n c ia s o b r e te m a s s o c ie t a r io s
necesario prescindir o superar la forma extensa de la persona jurídica para desve

lar las persona e intereses ocultos en ella10.
La Corte Suprema de Justicia inicialmente desvinculó a los socios de las so
ciedades de responsabilidad limitada de sus obligaciones subsidiarias y solidarias en
asunto laborales. Posteriormente, mediante sentencia del 26 de noviembre de 1992, ra
tificada por sentencia del 18 de noviembre de 1996 y del 17 de abril del 2012, expresó
que según lo reglado por el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, los socios
de las sociedades de personas responden solidariamente y hasta su aporte por las obli
gaciones laborales contraídas por la sociedad y que no obstante la remisión que hace el
artículo 372 del Código de Comercio, en lo normativo de las sociedades limitadas a las
sociedades anónimas, el elemento personal es prevalente en este tipo de sociedad y por
tanto los socios de esta sociedades responden, hasta su aporte, por las deudas laborales.
En el régimen tributario, la Corte Constitucional al examinar la exigibili-
dad de las normas fiscales aduaneras, que extiende la responsabilidad societaria
a los socios, declaró la constitucionalidad de estas normas que cercenan la limi
tación de la responsabilidad de la persona jurídica11.
10 Consejo de Estado sentencia 1064 - 99

CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 252. IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE TER
CERO CONTRA SOCIOS POR SUS OBLIGACIONES SOCIALES EN SOCIEDAD ANÓ
NIMA. En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las
obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente
hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos.
En las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra los asociados,
en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores,
como representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de consumada
la misma, pero dichos asociados también deberán ser citados al juicio respectivo.
ARTÍCULO 373. FORMACIÓN - RESPONSABILIDAD - ADMINISTRACIÓN - RAZÓN
SOCIAL EN SOCIEDAD ANÓNIMA. La sociedad anónima se formará por la reunión de un
fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes;
será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las
palabras “Sociedad Anónima” o de las letras “S A ”.
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administradores
responderán solidariamente de las operaciones, sociales que se celebren.
CÓDIGO DEL TRABAJO. ARTICULO 36. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Son soli
dariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las so
ciedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta
el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa
entre sí, mientras permanezcan en indivisión.
11 Sentencia 6.140 de 2007, Corte Constitucional.
372
Igualmente la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de las

reglas de la Ley 1.258 del 2008, o ley de las S.A.S., que limitan la responsabili
dad de los socios, en la sentencias C237 de 2014, C090 del 2014, entre otras, se
pronunció aceptando la constitucionalidad de esa normatividad, pero recordando
cómo las sociedades por acciones simplificadas SAS deben utilizarse conforme a
la ley y cómo la desviación de sus fines lleva al allanamiento de su personalidad
jurídica como la misma ley lo establece12.
En conclusión, esta institución ya no es desconocida en la jurisprudencia y
en la misma legalidad nacional.
4.3. Fondo p a ra el fin a n c ia m ie n to de l s e c to r ag ro p e cu a rio

fin a g ro y las sociedades M ó n ic a C olo m b ia n a sa s, Tilava SAS,
M o n ic o l SAS y A g ro ca via SAS. Proceso 2 0 1 2 -8 0 7 -0 7 0
Sobre Disregard o Allanamiento en nuestro medio no se había dictado una pro
videncia de aliento que marcara un antes y un después en la aplicación de las reglas
sobre esta institución, la cual se produjo mediante la sentencia dictada por la Superin
tendencia Delegada para los Procedimientos Mercantiles en el proceso 2012-807-070.
El siguiente es un análisis sobre aspectos relevantes de esta sentencia:
4.4. Pretensiones
Las principales pretensiones solicitadas por la entidad oficial Finagro con
sistieron en que se declarara que las sociedades demandadas fueron utilizadas
por el grupo empresarial “M ónica Colombia”, para obtener mediante fraude a la
ley, sin el lleno de requisitos legales, incentivos de capitalización rural ICR. que
como consecuencia de esa declaración se declaran nulos los actos por los cuales
Finagro otorgó esos incentivos ICR, al existir objeto ilícito, y por tanto, se con
denaran a las demandadas a restituir los incentivos fraudulentamente obtenidos.
4.5. H echos
El demandante Finagro, entidad pública destinada a dotar de financiación a
empresas agropecuarias, argumentó que mediante “el fraccionamiento de proyectos”
12 Jurisprudencia sobre constitucionalidad de las SAS
373
consistente en la presentación para un mismo predio de más de un proyecto en cabeza

de diferentes beneficiarios, soportado en diferentes maniobras cuyo fin era superar
los montos máximos y topes del incentivo rural del ICR, mediante la creación de
sociedades, se obtuvo indebidamente un incentivo por las sociedades demandantes.
La anterior afirmación es reiterada en el alegato de conclusión cuando
Finagro afirmó: “Que las sociedades beneficiarías de los incentivos son, en úl
timas, un mero instrumento o extensión de M ónica Colombia como controla
dora, que es de las mismas y añade que ellas — las sociedades utilizadas— no
tienen entidad propia, no tienen vida real, no tienen autonomía, ni desde el pun
to de vista administrativo, ni financiero, ni desde el punto de vista de las activi
dades que desarrollan” .
4.6. C onsideraciones ju ríd ic a s de l despacho

El Juez societario con este caso hizo un repaso a importantes jurispruden
cias sobre casos similares en el Reino Unido, UK, las cuales se pronuncian en el
mismo sentido acerca de la utilización de la personalidad jurídica independiente,
para burlar una norma o impedir la correcta aplicación de la ley. Seguidamente
presenta la jurisprudencia norteamericana, en casos de evasión en el cumpli
miento de la ley Sherman o ley Antimonopólica. Por último, en este recorrido
hacen algunas referencias a la doctrina argentina.
En el caso colombiano, el juzgado de sociedades presenta como antece
dente jurisprudencial el proceso de pérdida de investidura de un senador ante
el Consejo de Estado. Este senador utilizó una sociedad para eludir el régimen
de inhabilidades que le hubiesen impedido aspirar a esa dignidad y contratar
con el Estado. Así se expresó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
“la negociación por interpuesta persona ordinariamente cumplida a través de
sociedades, de personas o de familia, constituye un subterfugio muy socorrido
para ocultar la realidad de ciertos negocios o simularlos o para sacar ventajas
de orden económico, y en especial, cuando quien lo hace busca por su medio
eludir la inhabilidades e incompatibilidades que cobijan o pueden cobijar a sus
socios. Adicionalmente, el fallador, la Superintendencia de Sociedades, se re
fiere a la citada tantas veces sentencia 865 del 2004 de la Corte Constitucional
y a la sentencia de 19 de agosto de 1999 del Consejo de Estado que afirmó que:
“Este abuso al Derecho de Asociación tiene lugar cuando la persona jurídica
374
se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines
ilícitos y en general para defraudar” . U na muy válida consideración jurídica de
la sentencia es que a través de otras figuras jurídicas, como la acción de simu
lación o la de nulidad por objeto o causa ilícita, se pueden obtener soluciones
para resolver estas irregularidades, pero la introducción del allanamiento o
disregard es un instrumento más idóneo y se ajusta más a las necesidades dela
vida de las sociedades y del derecho.
Finalmente, el fallo revisó las normas infringidas, o sea, aquellas que
reglam entaron el Régim en del Incentivo Rural -IC R - y la justificación que
pretendieron argum entar las sociedades. D ebe reconocerse como la investi
gación o la instrucción que realizó el juez societario m erece un aplauso por el
seguim iento lógico y la precisión y el rigor con el cual se adelantó el trámite,
destacándose entre las pruebas una experticia contable financiera de la cual
se deduce cómo existía una unidad en el proyecto que se adelantaba y cómo
la división en varias sociedades solo podría corresponder a un propósito de
obtener beneficios o incentivos más allá de los que la reglam entación del
incentivo permitía. Igualm ente, la estructura de capital, las representaciones
legales, las juntas directivas, las direcciones o domicilios sociales, los tram i
tes de las solicitudes por la vía indiciaría, constituyen una prueba adicional
que confirma la existencia de una violación voluntaria de los límites legales
para la aprobación de los incentivos mediante la creación de las diferentes
entidades sociales.
Sin duda, esta sentencia marca un hito en la aplicación nacional del ins
tituto del allanamiento o disregard social, tanto por la importancia del asun
to en discusión, como por el trabajo investigativo que llevó a enmarcar, sin
objeciones, la conducta glosada como típica de esta hasta el presente, ahora
poco utilizada, la institución sancionatoria. Tal vez la única crítica que podría
adelantarse a este pronunciamiento judicial es el echar de menos en su tex
to más referencias a antecedentes jurisprudenciales nacionales y referencias a
importantes esfuerzos doctrinarios que de tiempo atrás han realizado muchos
estudiosos en la materia.
375
5. Acuerdos de accionistas
5.1. Proedinsa ca lle y cía. S en c. E inversiones v e rm o n t uno s en c ,

Inversiones v e rm o n t dos s en c , Inversiones v e rm o n t tre s s e c, y
co le g io v e rm o n t m e d e llín s.A. Proceso n ú m e ro 8 0 1 - 16 de a b ril
2 3 de 2 0 1 3
Una segunda jurisprudencia que se presenta al análisis y también originada
en un fallo de la Superintendencia de Sociedades en su delegatura para los pro
cedimientos mercantiles versa sobre la validez de los acuerdos celebrados entre
los accionistas.
Una primera reflexión sobre la materia es la poca utilización en la mayoría
de las sociedades nacionales de acuerdos para-estatutarios, es decir convenios
entre los socios que vayan más allá de las fórmulas convencionales del pacto
social. Una pregunta: ¿será desinterés de los socios o falta de buena asesoría
jurídica, pues faltan, en muchos casos, más pactos sociales que ayuden en la so
lución de diferencias normales o trascendentes? Recientemente, ha llegado una
tendencia a adoptar los llamados ‘Protocolos de Familia’, en especial en aquellos
núcleos empresariales familiares de alguna connotación económica, que aspiran
a establecer reglas de permanencia y de continuidad en los negocios, acuerdos
que deberían dotárseles de una mayor fuerza coercitiva, superando la naturaleza
de pactos de buena voluntad, por lo cual estos pronunciamientos sobre acuerdos
de accionistas cobran gran utilidad para su eficacia.
A partir de la partir de la Ley 222 de 1995 y posteriormente con la ley de
Sociedades por Acciones Simplificadas SAS. Ley 158 del 2008, el pacto de ac
cionistas comenzó a tener vigencia legal en nuestra vida negocial. Sin embargo,
una relectura del artículo 110, numeral 14 del Código Mercantilen el cual se
establecen los requisitos que deben observarse en los estatutos sociales de cons
titución, recuerda que están autorizados los socios a convenir “los demás pactos,
que siendo compatibles con cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para
regular las relaciones a que da origen el contrato”; es decir, los socios pueden
crear obligaciones y deberes para regular sus relaciones. Por ejemplo, pueden
establecer reglas especiales para crear causales de Receso o de Exclusión de
los Socios, normas sobre competencia entre los negocios sociales y los de los
asociados, prestaciones u obligaciones adicionales a los aportes y por qué no,
376
reglas relativas a la conformación de los órganos directivos, pactos accionarios

para las votaciones en las Asambleas o Juntas Generales. A pesar de esta ampli
tud que otorga el Código Mercantil y las leyes civiles que consagran una gran
autonomía de la voluntad para suscribir convenios, contratos u obligaciones y la
libertad de asociación que consagra la Constitución Nacional, podría decirse que
son raras avis, aquellas compañías en las cuales los asociados adoptan acuerdos
para-estatutarios, que sirvan para un mejor desempeño de la vida societaria. Ade
más, siempre se exhibe como gran argumento contrario a la utilización de estas
facultades o autorizaciones la regla contenida en el artículo 118 del Código de
Comercio, que determina el que no son oponibles a la sociedad y a los terceros
los pactos que no están incluidos en los estatutos sociales. En nuestra opinión
esta norma no impediría con plena validez que por lo menos los socios y la so
ciedad llegasen a acuerdos, si expresamente los convienen.
En el caso a estudio, o sea en el Proceso Vermont, inicialmente las preten
siones solicitadas por los socios demandantes fueron las siguientes:
5.2. Pretensiones
1. Declarar el incumplimiento por los demandados de un pacto de
accionistas.
2. Que como consecuencia de esa declaración se declaren sin efec
tos varios acto jurídicos, tales como una reforma estatutaria que autorizó
el aumento del capital social y posteriores reglamentos de suscripción de
acciones aprobados por la junta directiva de la sociedad y todos los actos
sociales y registros públicos originados en los actos demandados al haber
se dado una violación al acuerdo de accionistas.
5.3. H echos
Recuerda el fallador, como la totalidad de los accionistas de la sociedad
“Colegio Gimnasio Vermont S.A., o sea Sociedad Anónima”, suscribió un acuer
do privado de accionistas facultados por lo previsto en el artículo 70 de la Ley
222 de 1995 que a la letra dice:
ACUERDOS ENTRE ACCIONISTAS. Dos o más accionistas que no sean

administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los
377
La NUEVA JU riS P rU D E N C lA S O B rE TEM AS SOClETAriOS
cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las

asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipula
ción que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representa
ción de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación
producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste
por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las
oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni
la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento
a los términos del acuerdo.
Este acuerdo buscaba facilitar convenios entre los grupos mayoritarios

y minoritarios de accionistas que estaban en discordia, particularmente regu
lando la conformación de la junta directiva y una cláusula especial que regla
mentaba las futuras capitalizaciones, exigiendo un consenso entre las partes sin
considerar las mayorías accionarias.
Posteriormente, en el año 2012, el grupo mayoritario de accionistas aprobó
una capitalización de la compañía, mediante el aumento del capital autorizado,
la emisión y colocación de acciones. Los anteriores actos jurídicos fueron recha
zados por el grupo minoritario, el cual después de estos aumentos y de haberse
negado a realizar la capitalización sufrió una sustancial desmejora o dilución
en su participación porcentual en el capital social. Los demandantes alegaron el
incumplimiento del acuerdo de accionistas pactado y la validez del mismo. Por
el contrario, los demandados argumentaron la falta de solemnidad en el depósito
del acuerdo de accionistas en la sociedad, la existencia de un mutuo disenso del
acuerdo que lo haría inaplicable y la fuerza mayor que se generó por dificultades
económicas financieras de la sociedad que hicieron necesaria la capitalización.
5.4. C onsideraciones ju ríd ic a s sobre los acuerdos priva d o s

Es de mucho interés el análisis del fallador sobre las distintas clases de
acuerdos privados que pueden formalizar los accionistas: en primer lugar, recuer
da la sentencia, como la Ley 222 de 1995 reconoció la validez de los acuerdos de
accionistas vinculantes con la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos
del depósito y el contenido del mismo, o sea la sindicación del voto o el sentido
del mismo. La ley citada no permite que sean celebrados acuerdos por accio
nistas que a su vez tengan la calidad de administradores de la sociedad. La Ley
378
1.258 del 2008, o sea Ley de SAS, también incluyó los acuerdos de accionistas,
sin excluir a los accionistas que tengan también la calidad de administradores
y amplió el contenido de los acuerdos a cualquier pacto lícito, subsistiendo la
obligatoriedad del depósito en la sociedad, y puso un límite de diez años a la
vigencia del acuerdo.
La tercera modalidad de los acuerdos era la comentada anteriormente, la
cual autoriza el numeral 14 del artículo 110 del Código de Comercio, la cual
tiene toda la validez legal, pero al no participar de los requisitos o formalidades,
ya sea de la Ley 222 de 1995, o de la Ley 1.258 del 2008, es una modalidad no
vinculante u oponible a la sociedad y solo hay obligación entre las partes, entién
dase entre los socios, que suscriben el acuerdo. En el presente caso, por tratarse
de una sociedad anónima, la regla legal aplicable era la de Ley 222 de 1995 en
su artículo 70. Esta norma, hace énfasis la Superintendencia, tiene límites o mar
cos subjetivos y objetivos que la sentencia recuerda: el límite o marco subjetivo
es que el acuerdo sea suscrito entre accionistas no administradores. El fallador
advierte que en el presente caso los suscriptores del pacto tenían la calidad de
administradores, pero lo suscribieron como representantes de personas jurídicas
accionistas, por lo cual no existía incumplimiento alguno.
Ahora bien, en cuanto a los límites o marcos objetivos, estos hacen rela
ción al contenido de los mismos, es decir “Acuerdos que determinen el sentido
del voto en las asambleas de accionistas”, lo cual se cumplía en este caso para
la aprobación de las capitalizaciones de la sociedad. En cuanto al depósito del
acuerdo, al haberse realizado en reunión oficial de los órganos sociales y con
presencia del representante legal, en la cual se trató del pacto de accionistas, se
debería considerar efectuado el depósito de ley, pues la finalidad normativa era el
conocimiento del mismo por la sociedad y esto se había cumplido.
Respecto de la difícil situación financiera de la sociedad, el fallo recuerda
como existían otras vías para la solución de la misma sin violación del pacto de
accionistas, por ejemplo, podrían adelantarse acciones judiciales contra el abuso
del socio minoritario si se negare a capitalizar y finalmente expresó la Superin
tendencia la no comprobación de esta urgencia, al no haber estado la sociedad en
causal de disolución por pérdidas. Por último, no apareció comprobado el disen
so tácito, pues las pruebas allegadas al juicio sobre una capitalización anterior no
demostrarían la inexistencia posterior del acuerdo de accionistas.
379
Es contundente, el juez societario al reconocer la escasez de antecedentes

judiciales nacionales, respecto del incumplimiento de acuerdos de accionistas,
concordamos con esa opinión y resaltamos la trascendencia de esta decisión juris
diccional, que hace viva la institución, hasta ahora un tanto retórica o doctrinaria.
Al reconocerse la violación del válido pacto de accionistas, los aumentos
de capital y las correspondientes suscripciones accionarias quedaron sin efecto y
recobró la validez el capital inicial y los porcentajes originales.
Debe recordarse como las obligaciones surgidas de los pactos o acuerdos
de accionistas están referidos a las llamadas obligaciones de hacer o de no hacer
que trata la legislación civil en sus artículos 1.610 y siguientes13, pero con la ins
titución del acuerdo de accionistas se hace más eficaz su cumplimiento, máxime
cuando en Colombia a diferencia de España y Francia, como lo recuerda el fallo,
la institución del acuerdo de accionistas por ser vinculante para la sociedad,
facilita el procedimiento judicial que obliga al cumplimiento del pacto a todas
las partes. Este caso judicial, en nuestra opinión marca una etapa en el desarrollo
de la institución de los llamados acuerdos de accionistas, de valioso y útil uso
en muchas sociedades. Debe resaltarse este esfuerzo en impulsar el análisis y la
aplicación de esta institución societaria, que se constituirá en fuente dinámica y
esclarecedora de las relaciones entre los socios y entre estos y la sociedad.
6. Principales grupos de sentencias dictadas por la

superintendencia de sociedades en los últimos
tres años
A continuación se presenta un agrupamiento de las principales sentencias
dictadas hasta ahora por este nuevo juez societario y cuya lectura y análisis es de
singular importancia:
13 CÓDIGO CIVIL. ARTICULO 1610. MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE

HACER. Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
380
6.1. C o n flic to s de in te ré s
Temas inherentes a los conflictos de interés, ya sea de socios o de adminis
tradores. Sobre este punto es necesario precisar cómo la legislación colombiana
y la doctrina nacional apenas están en un proceso de elaboración de un verdadero
cuerpo que aclare los límites y consecuencias de este instituto jurídico.
6.2. A buso de l derecho

Este grupo de sentencias trata sobre los abusos de los accionistas mayori-
tarios o controlantes, de los accionistas minoritarios y su capacidad de veto, y los
casos casi insolubles de abuso de situaciones paritarias en el capital. El criterio
de abuso del derecho de voto ha tenido en estas decisiones judiciales progresos
interpretativos, pero es indudable que faltan mayores claridades normativas para
solucionar tan difícil escenario y que lamentablemente no están consignados en
el proyecto de reforma del Régimen de Sociedades que actualmente se tramita.
Estos abusos, es bueno recordar, pueden llevar a retenciones injustificadas
de utilidades, a capitalizaciones innecesarias que produzcan diluciones, a cambios
en el objeto social o en la conformación y en las facultades de los órganos sociales.
6.3. Deberes de los socios

Se trata igualmente en varias sentencias lo relativo a los deberes de lealtad
de los administradores, materia que seguramente será tema muy controversial
por la propuesta de modificación del modelo o conducta del buen hombre de
negocios que preside la legislación nacional, por otras fórmulas que regularían
el actuar de los administradores como se busca en el proyecto de ley que actual
mente cursa sobre la materia.
6.4. Varios
Asambleas inexistentes y actas que no revelan el contenido real de las re
uniones son otros de las relevantes cuestiones de las que se ocupan los fallos de
esta nueva jurisdicción.
381
7. En conclusión
Dada la trascendencia que estos pronunciamientos han comenzado a ge
nerar en materia societaria, debe aplaudirse este inmenso aporte renovador a la
materia, que traerá una más viva y actual aplicación normativa en el campo so
cietario, claro que obrando, como hasta ahora, en términos generales ha sucedi
do, con una gran prudencia por parte del fallador.
Sin lugar a dubitaciones, estos antecedentes jurisprudenciales cobrarán un
máximo valor y autoridad en el futuro.
Gracias.
Medellín, 16 de octubre del 2015
RODRIGO PUYO VASCO
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Le g isla ció n
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Ley N°. 1.429 del 2010, que versa sobre la formalización y generación de empleo.
382
Ley N°. 1.450 de l2010 o Ley del Plan de Desarrollo.

Ley N°. 1.437 del 2011.
Ley N°. 222 de 1995.
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Decreto 01 de 1984.
Decreto 624 de 1989 —Estatuto Tributario—
Código de Comercio.
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S e nten cias
Corte Constitucional.
C-237 del 2014.
C-090 del 2014.
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Consejo de Estado.
Sentencia 1.064 de 1999.
Corte Suprema de Justicia.
Sentencias del 26 de noviembre de 1992, del 18 de noviembre de 1996, del 17 de abril del 2012.
Jurisprudencia Societaria Superintendencia de Sociedades Tomo 1, 2014; Tomo 2, 2015.
383
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
PRIVADO Y LA CODIFICACIÓN
Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar
Introducción
La historia del derecho muestra grandes ciclos en su evolución y en mu

chos de ellos la característica ha sido la dispersión del derecho. Se pierde el
cause fundamental ocasionando una gran inseguridad jurídica que ha llevado
necesariamente a la necesidad de tom ar medidas para que este pueda cumplir
su papel en la vida social.
Se dice que alguna vez Justiniano, ante un fenómeno de dispersión, or
denó cerrar los centros de enseñanza del derecho, mientras este encontraba su
cauce correcto.
En la Edad M edia se vivió una gran dispersión de fuentes normativas, y
como reacción a esa situación, la sociedad tuvo que buscar y adoptar soluciones.
El Positivismo fue sin duda una de las grandes respuestas.
Otro ciclo comienza con la codificación de la Edad Moderna. El derecho
encasillado en técnicas de producción legislativa que por la influencia del neo-
constitucionalismo abrirán la caja de Pandora, para entrar en épocas de decodifi
cación en la cual vivimos y estamos atentos a saber cual será el nuevo ciclo que
surgirá para combatir la dispersión legislativa.
La s t r a n s f o r m a c i o n e s d e l d e r e c h o p r iv a d o y l a c o d if ic a c ió n
Pero nuestro análisis debe centrarse en épocas más recientes. Observemos

de donde y porqué surgió la idea de la codificación.
1. La codificacion
La palabra ‘código’ viene de codex, esta denominó la colección de las
constituciones de los emperadores romanos, ordenada por Justiniano y que se
dividía en doce libros, bajo la idea de ordenación metódica y lógica de leyes de
la misma naturaleza1.
No es lo mismo compilación y codificación para los efectos que nos pro
ponemos. La compilación o recopilación es la simple conjunción de una serie de
leyes relacionadas por la misma materia sin que formen un verdadero cuerpo.
En la historia del derecho han habido grandes compilaciones, como la mencio
nada de Justiniano, llamada Corpus juiris civiles; también el derecho canónico
se compiló en el corpus iuris canonici, el derecho regio, en la tradición jurídica
castellana, con la nueva y novísima recopilación.
El código tiene otras pretensiones en la época moderna cuando aparece,
pues pretende ser un solo cuerpo, un todo con pretensión de exhaustividad. La
idea de la codificación moderna representa un intento de racionalizar la vida
jurídica de los pueblos2; es una respuesta al afán racionalista que caracteriza el
inicio de la época moderna y es llevado a cabo inicialmente por los monarcas
ilustrados, primeros en ser permeables a esta idea que suponía implementar un
verdadero cambio en la forma de vivir de los pueblos europeos. No se trata como
en la recopilación de una sumatoria de leyes desarticuladas que mantiene su in
dividualidad y que simplemente se juntan por la materia o cronológicamente, es
más bien, la creación de un sistema coordinado o coherente, con reglas organiza
damente subordinadas, agrupadas por instituciones y redactadas en forma conci
sa y precisa, las cuales pretenden construir un solo todo sobre la materia, para dar
garantía a los individuos de que la ley llamada a cumplir se conozca claramente.
1 Claro Solar, L. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Ed El Imparcial, Santiago de

Chile, 1943. pág. 22.
2 De los Mozos, J. L. Derecho Civil, Métodos sistemas y categorías jurídicas. Civitas. Madrid.
1988. Pág. 96.
386
Ja i m e A l b e r t o A r r u b la Pa u c a r
La codificación — con el propósito de ser comprensiva de todas las normas

que el conglomerado social precisa sobre una determinada materia, para regular
sus relaciones jurídicas, en una forma clara y precisa— era la mejor respuesta a los
problemas que creaba el particularismo jurídico que vivía la época y a la incerti-
dumbre que ocasionaba la legislación antigua y la tradición del derecho románico
clásico. Es el resultado de la conjunción en el tiempo de la idea racionalista, con
la influencia del derecho natural de la razón para dar espacio al derecho positivo3.
Con el comienzo del siglo XIX aparecen los primeros códigos modernos
en las monarquías autoritarias y el los demás países del mundo occidental que
siguieron a la constitución de los Estados Unidos de América y a la Revolución
Francesa. La codificación aparece con un importante ingrediente político que
rebasa la idea de recopilar y mejorar científicamente los ordenamientos, para es
tablecer una unidad sistemática de cuerpo, con el propósito de reordenar la vida
jurídica y cultural de las naciones.
2. El derecho civil y la codificación

2.1. La codificación. La pretensión de reorganizar la vida social que pro
pugnaba la ilustración es llevada a la práctica por las monarquías europeas más
permeables a las nuevas tendencias del pensamiento. Las llamadas monarquías
ilustradas, preocupadas por el fortalecimiento del Estado, veían en la racionaliza
ción de la vida social propuesta por la ilustración, un magnífico medio que, apli
cado al derecho, garantizara la seguridad del tráfico jurídico y la efectividad de
las decisiones estatales. Por tales motivos serán estas monarquías ilustradas los
primeros regímenes que apoyarán la codificación del derecho y bajo los cuales se
producen los primeros pasos codificadores4.
Su antecedente se caracterizaba por una situación preponderante en la so
ciedad durante la Edad M edia y hasta el siglo XVI, en la que reinaba como eje
central el Derecho Romano, bien como un derecho supranacional, o como un
3 De los Mozos, J. L. Derecho Civil, Métodos sistemas y categorías jurídicas. Civitas. Madrid.
1988. Pág. 98.
4 Motilla, A. La codificación como técnica de producción legislativa. Revista de Derecho privado,
junio 1987 Madrid pág. 555
387
derecho común subsidiario en su aplicación a los derechos nacionales de todo el

continente europeo5.
La principal fuente del Derecho Romano era el Corpus iuris justinianeo,
objeto de múltiples interpretaciones y glosarios de diferentes autores que preten
dían su actualización y adecuación a las necesidades del momento. Se acuñó, por
tanto en esta época medieval, un derecho de juristas, basado fundamentalmente
en la dogmática del Corpus, el mos gallicum, influido por concepciones huma
nistas, que desarrolló una crítica histórica y valorativa del Corpus iuris, bus
cando la racionalidad y la equidad de la solución romana, más que la aplicación
dogmática de sus textos6.
La época moderna aparece con una proliferación de opiniones y abusos
de los métodos escolásticos, agravada por la aparición de nuevas doctrinas que
condujeron a la desnaturalización del Corpus iuris civiles y por ende a su des
prestigio en su método de aplicación, la cual convirtió a la jurisprudencia eu
ropea en una ciencia de múltiples opiniones y cometarios, sin cuerpo, ausente
de sistematización. A este caos del Derecho Romano común hay que agregar la
proliferación de costumbres locales; el fraccionamiento normativo; la aparición
de fueros territoriales concedidos por privilegios del rey y fueros personales,
producto de la estructura feudal; todo ello vino a propiciar la codificación como
manera de superar el particularismo jurídico7.
El fundamento esencial de la codificación se estructura a partir de dos pila
res fundamentales: la ilustración y la Escuela Racionalista del Derecho Natural.
Ambas surgidas de los postulados de la Escuela Cartesiana en la filosofía y sus
concepciones sobre el derecho, pero con referencias originarias diferenciadoras.
La primera como una irrupción religiosa de una nueva forma de observar la vida
a partir de nuevas concepciones de lo público y lo privado y, la segunda, como el
gran debate europeo de la época alrededor de la idea del derecho natural8.
5 Motilla, Ob. Cit. Pag. 548.

8 Motilla, Ob. Ci. Pag. 549.
388
La Ilustración se centra en lo jurídico en dos ideas fundamentales: por un

lado, la afirmación de los derechos fundamentales del hombre, recogida por el
jusnaturalismo racionalista; y por el otro, en la primacía de la ley sobre las demás
fuentes del derecho, idea central que contribuirá a sentar las bases del Estado
moderno y del positivismo jurídico9.
La ilustración fundamentaba su idea de la ley como única y soberana fuen
te del derecho por encima de la costumbre y de la jurisprudencia, en la premisa
de ser la ley la expresión racional del poder y como el camino idóneo para afir
mar la certeza del derecho. De allí, la consecuencia inmediata de estar el juez
supeditado a la ley. Le está vedado al juez, según esta escuela del pensamiento,
interpretar la ley, debe ser tarea propia del trabajo que se asigna al legislativo. La
parquedad de la ley debe ser la característica primordial en la técnica de produc
ción legislativa. Aparece el código como el instrumento por esencia llamado a
regular una determinada rama del derecho. Por ello, Rousseau y Voltaire llaman
la atención sobre las bondades de un código simple y concreto, comprensible
por todos, con una estructura simple. Por todo esto, los ilustrados de Europa
continental abogaban por un código e incluso en Inglaterra, Jeremías Bentham
se convirtió en insistente propiciador del código para limitar los defectos del
sistema del Common-Law10.
Además del contorno ideológico que determina la necesidad de la codifi

cación, aparecen otros factores no menos determinantes como fue precisamente
el afán de las monarquías de la época de consolidar y concentrar el poder de los
monarcas. La codificación se convierte en el arma por excelencia para apoyar el
dogma del Estado como pieza clave de la organización política11.
Aparecen códigos como el prusiano y el austriaco que, con un estilo nacio
nalista, proclaman su prevalencia sobre otras fuentes del derecho, principalmente
sobre la costumbre y la jurisprudencia y se observa, sobre todo en el último, la
huella de la Escuela Racionalista del Derecho Natural.
La codificación prusiana es la que primero intenta incorporar el raciona
lismo en su contenido. Una idea fundamental para apoyar la naciente actividad
9 Motilla. Ob. Cit. Pag. 552.

389
de comercio de la cada vez más influyente clase burguesa, donde se garantizará

la seguridad del tráfico jurídico. Se realiza en forma sistematizada y estructural
del derecho de gentes al estilo de la Escuela Racionalista del Derecho Natural.
Federico Guillermo I, con su Edicto de l713, señaló su decisión de elaborar un
código unitario que aglutinase y simplificase los dispersos regímenes del dere
cho existente en los territorios brandemburgueses. Para el efecto, encargó esta
tarea inicialmente a Cristian Thomasio y posteriormente a Samuel von Cocceji.
A la muerte de Federico Guillermo I, lo sucede Federico II, el príncipe ilustra
do y en 1746 encarga al mismo Concceji, quien presenta un proyecto en 1751
que fue rechazado por demasiado romanismo. Insiste nuevamente el monarca,
por órdenes de 6 y 14 de abril de l780, en que se redacte un código de estirpe
racionalista y encarga a su canciller la tarea. Este último escoge a Carlos Teó
filo Suárez, quien dedica su vida al “Landrecht” . Luego de tres proyectos, la
constancia de Suárez y el apoyo del monarca, llegan a un código único para
todo el territorio prusiano en 179412.
El Código prusiano no obstante sus avances, mantiene aferro a ciertas tra
diciones feudales y estancos regulativos diferentes para la nobleza, la burguesía
y el pueblo llano; no obstante, lo más grave es que se afirma como un derecho
supletorio, dejando vigentes las costumbres y los estatutos locales con prevalen-
cia sobre sí mismo.
Por otro lado, en Austria, otro centro de monarquías ilustradas, en los rei
nados de M aria Teresa y José II se fue acuñando la idea de un código moderno y
luego de un delicado proceso de casi sesenta años, en l811 aparece el Código aus
tríaco. Fue idea de M aría Teresa, que en l753 encargó a una comisión de juristas
la unificación del derecho civil. Un primer proyecto de l766 fue rechazado por la
misma emperatriz, por ser demasiado extenso y complejo, recomendando mayor
influencia del derecho natural sobre el romano. M uerta M aría Teresa, su suce
sor, José II, impulsó la codificación, auxiliado por juristas como Martini, Kees y
Horten. El proyecto entra en vigencia en 1797 en Galicia. Se retira Matini y una
última comisión, con presencia de Séller, revisa la obra y en l811 entra en vigen
cia el “Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch” o código civil para toda Austria13.
12 Motilla, ob. Cit. Pag. 555.

390
El Código austríaco con gran influencia kantiana se aleja de las tendencias

paternalistas sobre poder, típicas del despotismo ilustrado, notorias en el Código
Prusiano, buscando en la regulación una mayor libertad y dignidad del individuo14.
Proclama su supremacía sobre cualquiera otra fuente del derecho y supone un mayor
grado de técnica y contenido en comparación con el prusiano. Sin embargo, el Código
austriaco no llega a incorporar el liberalismo político y la idea de soberanía popular.
2.2. La té c n ica de la co d ific a c ió n .

La técnica de la codificación se sustenta en tres propósitos fundamentales,
a saber: la simplificación, la racionalización y la exhaustividad. La simplifica
ción del sistema jurídico se logra regulando las diferentes materias con normas
breves y simples, en el menor número posible, dirigido este afán a facilitar su
manejo y el conocimiento del derecho, para lograr de tal manera la seguridad
jurídica. La racionalización busca introducir al sistema las normas de la lógica,
logrando regular las materias con normas sistematizadas, que mantienen sus hi
los conductores que inducen a un razonamiento en un orden lógico.
La exhaustividad pretende aglutinar en el código todas las normas y aspec
tos que la determinada materia precise. Hay una función de concentración que
lleva a la conveniencia de derogar toda la legislación dispersa sobre la materia y
aglutinarla en esta técnica de producción legislativa.
2.3. EI in d iv id u a lis m o .
Es el pensamiento imperante en la época de las revoluciones burguesas
y en la que se expidió el Código Civil francés. En el individualismo se concibe
al hombre como fundamento y fin de todas las leyes, interesa más su libre al
bedrío que los intereses de la colectividad. El individuo construye su reino ab
soluto e independiente con base en su libertad, de tal manera que las relaciones
jurídicas que crea, solamente pueden ser modificadas por él mism o15.
El Estado adquiere un papel netamente conservador de las libertades indi
viduales que permanecen en cabeza del individuo.
14 Cattaneo, citado por Motilla, ob. cit. Pág. 558.

15 Vallespinos, Carlos G. El contrato de adhesión a condiciones generales. Ed. Universidad Buenos
Aires 1984 pág. 85.
391
La filosofía adquiere su saber individualista en los siglos XVII y XVIII

estableciendo que el “espontáneo juego de las actividades privadas es la óptima
fuente de solidaridad social”16.
En síntesis, el querer individual se convierte en el principio fundamental
de la vida social y económica, trascendiendo al plano político, reduciendo la
función del Estado a la protección de las voluntades y además, postergando su
acción frente a la concepción de una voluntad superior y anterior a él17.
Respecto al derecho, la influencia individualista lo encamina hacia la pro
tección de la libertad individual y su coexistencia con otras libertades. Se garan
tiza el desenvolvimiento libre de los sujetos con muy escasas limitaciones.
El contrato obviamente no escapa a las influencias del liberalismo, por el
contrario, se convierte en la pieza fundamental alrededor de la cual gira en torno
el derecho. Es la construcción suprema del juego de las voluntades. La tesis libe
ral se basa en la idea de que toda situación jurídica debe nacer necesariamente de
un contrato, solo por vía de excepción podrá surgir de la sola fuerza de la ley18.
El contrato pasa a ser la base y justificación del ordenamiento jurídico; ya
no obliga el contrato porque lo dispone el derecho, sino que el derecho vale en
cuanto procede de un contrato.
En esa búsqueda de la libertad, el contrato queda desprovisto de toda finali
dad, interesa más saber si fue libremente pactado un asunto que saber si fue justo.
La instauración del sistema liberal acompañado de un sistema filosófico
acorde con él, hizo abandonar todas las estructuras clásicas contractuales, incluso
la ética, a favor de la autonomía de la voluntad19.
Así, se asienta el sistema liberal en una serie de instituciones: la liber
tad individual, la cual en el orden jurídico se traduce en la autonomía de la vo
luntad y su consecuencia: el derecho subjetivo; el principio de la inviolabilidad
del derecho de propiedad, entendido como derecho absoluto para poder gozar y
16 Recasens Siches, Luis. Tratado.

17 Vallespinos. Ob. cit. Pág. 87.
18 De Buenlozano, Néstor. La decadencia del contrato. Ed. Porrúa. México, 1986 pág. 88.
19 Vallespinos. Ob. Cit. Pág. 87.
392
disponer de una cosa: el contrato único productor de situaciones jurídicas y la

responsabilidad por culpa.
2.4. EI C ódigo de N apoleón.

Es el code civil ou Napoleón, producto de la revolución francesa, y por lo
tanto, de la ilustración liberal y democrática, el que expresará el pensamiento
liberal que sirve de estructura a la nueva sociedad burguesa. Su influencia se ex
tenderá a todos los países liberales y nacionalistas y marcará una clara distinción
con las demás codificaciones.
El 24 termidor del año VIII, el primer cónsul nombró una comisión cuyo
encargo fue la redacción del proyecto de código civil, compuesta por cuatro ju
ristas: Tronchet, presidente del tribunal de casación; Bigot-preameneu, comisario
del gobierno cerca de la misma jurisdicción; Malleville, juez en el mencionado
tribunal; y Portallis, comisario del gobierno cerca del tribunal des Prises. Tron-
chet fue el presidente y se adelantó el trabajo en cuatro meses20.
Luego de las observaciones del tribunal de casación, de los demás tribuna
les, de las discusiones legislativas en el Tribunado, en el Consejo de Estado, de
los rechazos, la reducción de los miembros del tribunal legislativo a instancias
del Primer Cónsul, se llega al fin a la ley del treinta ventoso del año XII (21 de
marzo de l804), que realizó la síntesis de la leyes que venía aprobando varios
títulos del código y promulga el código civil como tal. No solamente se limita
a consagrar el advenimiento de un derecho nuevo aplicable a todos, sino que
expresamente en su artículo séptimo, abrogaba el derecho antiguo en bloque,
señalando: “A competer du tour ou ces lois sont executories, les lois romaines,
les ordennances, les coutumes generales ou locales, les estatus, les reglaments,
cessent d’avoir force de loi generale ou particuliere dans les matieres qui sont
l ’objet desdices lois composant le present code” 21.
20 Jooserand, Louis. Curso de derecho Civil Positivo Francés. Vol I. Traducción Lucrecio Jaramillo
Vélez. Ed. Jaramillo& Sanin.Medellin.1977. Pág.39.
21 “A contar del día en que estas leyes sean ejecutoriadas, las leyes romanas, las ordenanzas, las
costumbres generales o locales, los estatutos, los reglamentos dejan de tener fuerza de ley general
o particular en las materias que son objeto de la Leyes que componen el presente código”.
393
La revolución era total, el antiguo edificio hecho de piezas y pedazos di

ferentes, era reemplazado por una construcción “cuya solidez y pureza de líneas
debía ser la admiración del mundo entero: y por él y con él se abre un tercer
periodo, el periodo del derecho moderno”22.
2.5. Los co n te n id o s d o g m á tic o s e id e o ló g ico s de l C ódigo C iv il francés.

Los comisionados utilizaron un gran eclecticismo. Por un lado, consultaron
las fuentes del antiguo Derecho Romano, también y en forma preponderante, las
costumbres jurídicas francesas. La mayoría de los comisionados eran fervientes
consuetudinarios, comenzando por su presidente Tronchet; mientras que el roma-
nismo tenía un solo defensor en cabeza de Portalis. Sin embargo, fue determinante
la influencia del Derecho Romano en materia de obligaciones. Las viejas ordenan
zas del canciller d’Aguesseau inspiraron la materia de donaciones; la jurisprudencia
de antiguos parlamentos determinó la reglamentación de la ausencia, la relación de
deudas y la extinción del usufructo por abuso; el Derecho Canónico influyó en la
reglamentación del matrimonio. La construcción del código utilizó los más sólidos
materiales en su confección y los comisionados consultaron frecuentemente al ce
lebre jurista Photier, quien fue “el guía habitual de los redactores del código civil”.
Sus obras fueron transcritas en apartes frecuentes debido a su precisión y claridad23.
No fueron pocas las intervenciones del primer cónsul en el seno de la comisión.
Los conceptos de separación de poderes, democratización del poder legis
lativo y primacía de este sobre el ejecutivo, defensa de los derechos del hombre,
y en general, todo el contenido político de la Revolución Francesa que sigue las
huellas de la ilustración liberal, se reflejan en el Código de Napoleón de 180424y
abren una evidente brecha con los demás códigos de las monarquías ilustradas.
El espíritu del Código de Napoleón se construye sobre las principales
reivindicaciones de la revolución en el ámbito del derecho: la consecución de
la primacía de la ley, formulada en términos claros y precisos, sobre las demás
fuentes de derechos; el laicismo del derecho y el supremo poder del Estado
22 Josserand, Ob. Cit. Pág. 43.

23 Josserand. Ob. Cit. Pág.46.
24 Motilla, ob. cit. Pág. 558.
394
sobre la vida social; el individualismo afirmado desde la doble perspectiva de las

declaraciones de derechos humanos y como principio jurídico que convierte a la
voluntad personal en el factor modificativo de las relaciones; la propiedad, valor
fundamental de la burguesía, cuyo tráfico se liberaliza y se garantiza su titulari
dad; y la igualdad en los derechos civiles de los ciudadanos25. Indudablemente,
el Código Napoleónico se proyecta como una codificación revolucionaria frente
a los restos del corporativismo feudal pasado y a los demás códigos civiles de
la época; por ello se convierte en modelo para los países que ingresaban en el
sistema de la sociedad liberal burguesa.
En opinión de Josserand, el Código Civil constituye un modelo de sabiduría
y moderación, y sus redactores supieron resistir a toda exageración, a toda pasión;
fueron árbitros y no luchadores. Aunque se inspiraron ampliamente en las ideas
revolucionarias y consagraron las conquistas realizadas por ese gran movimiento
que había sucedido al país: igualdad de todos ante la ley; supresión de las clases
sociales; inviolabilidad de la persona humana; secularización del derecho; liber
tad del suelo con respecto a las cargas que lo habían oprimido en el anterior régi
men; encontraron un justo medio entre la concepción feudal y la revolucionaria;
los redactores realizaron una obra de sabiduría y de equilibrio social26.
No obstante, la pretensión reformista es moderada en ciertas materias, in
gresando elementos y conceptos romanistas y de la tradición jurídica francesa
como la influencia del pensamiento de Jean Domat y la célebre construcción de
Robert Joseph Pothier sobre el derecho de obligaciones y de los contratos.
En resumen, puede decirse que el Código de Napoleón encumbra la liber
tad humana al punto de declarar que el contrato tiene categoría de ley entre las
partes, con límites excepcionales como son el orden público y las buenas costum
bres (artículos 1.118 y 1.674).
En la estructura jurídica del Código de Napoleón, las ideas de libertad e
igualdad jurídica, heredadas de la revolución de 1789, constituyen los pilares del
contrato que llega a considerarse como necesariamente justo su resultado, cuan
do las voluntades fueron emitidas libremente.
25 Gómez Arboleya, citado por Montilla ob. cit. Pág 558.

26 Josserand. Ob. Cit. Pág. 48.
395
El code civil, máxima obra de la juridicidad francesa, redactada tan sólo en cua
tro meses por dos prácticos del derecho consuetudinario (Tronchet y Bigot de Preame-
neu) y dos juristas (Portalfi y Maleville) elegidos por Bonaparte, conjuga la influencia
romana y el derecho de las costumbres, acoge el pensamiento liberal imperante en la
época y marcará una influencia decisiva de las futuras codificaciones de Occidente.
3. El derecho comercial y la codificación

Cuando se observa el derecho comercial, es necesario considerar que la
evolución y transformación de sus instituciones es consecuencia de las transfor
maciones políticas y económicas de la sociedad. Por lo pronto, no es lo mismo
hablar de derecho comercial en una forma social de producción medieval que en
una capitalista y en esta última, a su vez, no es lo mismo estudiar las instituciones
del derecho comercial en los inicios del “capitalismo salvaje” que en el “capita
lismo organizado”, como contexto económico del moderno Estado Social de De
recho. Definitivamente no es ajeno el derecho comercial a las transformaciones
que experimenta la vida política de los pueblos.
Para nuestro propósito, se hace indispensable observar un panorama muy
general sobre las grandes transformaciones que experimenta el derecho del co
mercio. El método que seguimos para este análisis es el denominado por la doc
trina como histórico, por ser precisamente el concepto del derecho mercantil de
naturaleza histórica: en un momento determinado aparece como derecho espe
cial, en otro se codifica, en otro se generaliza, luego vienen las tendencias unifi-
cadoras, etc. Todo esto determinado por las circunstancias políticas, económicas
y sociales que marcan e impulsan las transformaciones de los pueblos.
Todo esto enmarcado dentro de un panorama internacional, pues el de
recho comercial es un producto de la interrelación de todos los pueblos y sus
fronteras no pueden ser las de un país determinado. De ahí, la tendencia a su
internacionalización a través de los convenios entre los Estados.
3.1. P anoram a sobre las g ran de s tra n s fo rm a cio n e s

de l derecho c o m e rcia l
3.1.1. En el crepúsculo de la época medieval a partir del siglo XIII, de
bido al auge de las ciudades, aparece un conglomerado profesional actuando
396
dentro de ellas: los comerciantes. Etapa que se caracteriza por el nacimiento

del capitalismo financiero y comercial temprano, el cual partió de las ciudades
de la Italia Septentrional.
Para regular la actividad de esos comerciantes, se presenta incipiente el de
recho comercial, con la característica distintiva de ser un derecho especial, ya que
se aplica solamente a esos ciudadanos que se dedican a la actividad del comercio,
en contraposición al derecho civil que se considera derecho común al aplicarse a
todas las personas forzosamente, incluso desde antes de su nacimiento.
Definitivamente, el derecho común no atendía las necesidades de tráfico que
se tenían en aquella época y esa es la razón para que surja un derecho especial, en
caminado a solucionar las trabas y los problemas que a tales necesidades imponía
un derecho amoldado para una estructura económica de carácter no especulativo.
Normas comerciales se pueden apreciar en antiquísimas regulaciones,
pero realmente sin el carácter de un cuerpo unido y especial. El derecho romano
no las requirió, precisamente por la elasticidad que permitía el derecho preto-
riano para sortear los problemas que se presentasen y no estuviesen regulados
por el ju s civile.
En opinión de Ascarelli, el derecho mercantil empieza a afirmarse en la
civilización comunal en contraposición con la civilización feudal. Las ciudades,
como grandes centros de consumo e intercambio, establecen la base económica
de aquellas épocas, dando comienzo a una verdadera transformación de las es
tructuras agrarias. Se precisaba un sistema que regulara esa transformación y se
adecuara a las nuevas estructuras que el tráfico imponía.
La estructura corporativa que caracteriza la constitución económica de
aquella época, también presenta las corporaciones de comerciantes y en virtud
de la autonomía corporativa se encargan de administrar justicia; en principio,
entre los comerciantes en ellas matriculados y posteriormente se abarcan a todos
los que se dedican al comercio, así no se encuentren inscritos en ellas.
3.1.2. Las corporaciones en sus inicios se ocupaban de la disciplina entre
los comerciantes, sobre todo para regular la competencia entre ellos, planificar
su producción a fin de evitar que demasiadas existencias de un producto afecten
su precio en el mercado, también para controlar la calidad y de esta manera
proteger al consumidor. Se interesan las corporaciones por las relaciones entre
397
maestros y aprendices, los honorarios de trabajo, etc. Se establece una discipli

na sobre los negocios que celebran los comerciantes, como eslabón del tráfico
económico que son.
Las normas para esta disciplina tienen su origen en las costumbres de los
comerciantes, siendo un derecho eminentemente consuetudinario. Las corporacio
nes se encargan de recopilar esas costumbres y establecer estatutos corporativos.
Esas mismas corporaciones deberán interpretarlas y aplicarlas a sus miembros.
Muchas de esas costumbres provenían del derecho marítimo y de esta se
extendían a las demás actividades del comerciante. El préstamo a la gruesa ven
tura, por ejemplo, cuando se le entregaba dinero al capitán para invertirlo en
la expedición, corriendo con los riesgos de la misma, pero ganando una jugosa
tasa de interés en caso de resultados favorables, equivalía a una especie de par
ticipación. Este préstamo a la gruesa podría ser la raíz de muchas instituciones
mercantiles; incluso, en opinión de Bensa es de allí de donde surge el contrato
de seguro. El mundo capitalista también comienza su desarrollo a partir del mar.
En opinión de Pirenne, el mar ha sido siempre en la historia vivero de libertad e
iniciativa individual.
En esta época, el derecho mercantil es autónomo y especial. Se dirige a
regular los actos celebrados por los comerciantes en su actividad comercial, al
punto que lo formula y aplica la corporación respectiva que agrupa a esos comer
ciantes. Tiene además una característica peculiar y es su internacionalización.
Esas costumbres se extienden rápidamente por todos los países de Europa, tam
bién con ocasión del transporte marítimo.
3.1.3. El siguiente paso lo observaremos con el advenimiento de los esta
dos modernos y el consiguiente fortalecimiento de la autoridad de los monarcas.
La formación de las ciudades rompe con la estructura económico-política de la
Europa feudal. A partir del siglo XVI, el absolutismo concentró las dispersas
funciones de competencia estatal, y ejerció su autoridad sobre vastos territorios,
a la vez que afirma la formación de las nacionalidades. El monarca, mediante la
economía financiera y contando con un aparato burocrático y un ejército estable,
desarrolla una acción estatal continua en el constante tráfico de mercancías.
Toda esta nueva concepción sociopolítica influye en el derecho de la épo
ca, del cual no se excluye el naciente derecho mercantil. Para Broseta, el derecho
398
se convierte en un instrumento que se le utiliza para favorecer y fomentar la

unidad política. El proceso formativo que experimentaba el derecho mercantil de
la época se modifica, pues el monarca interviene en la vida económica e impone
las normas que han de regularla. En Francia, por ejemplo, Luis XIV promulga
su Ordenannance du commerce de 1673, la cual sistematiza el derecho mercantil y
ordena aplicarla en todo el territorio francés. Obsérvese cómo en Francia se unifica
primero el derecho mercantil que el derecho común, el cual se mantendrá dividido
hasta que se promulgue el Código Civil. Colbert fue el gran exponente del mercan
tilismo francés y fue notoria su influencia como ministro de finanzas de Luis XIV,
sus políticas se encaminaron a fortalecer el comercio y las manufacturas y a lograr
la supremacía sobre el resto de Europa. La intervención no se dejó esperar para
lograr esos cometidos. La unificación de la ley de comercio para toda Francia fue
determinada por el mercantilismo francés.
Los demás monarcas europeos hicieron lo propio y de allí la notoria in
fluencia del mercantilismo en el paso del derecho comercial consuetudinario al
legislado. Inglaterra, en cambio, ya había tomado otro camino, luego de la con
quista normanda, la unificación de los usos y costumbres locales se realiza antes
que en la Europa continental. El trabajo de los jueces locales reales comienza
a perfilarse con notable influencia y poco a poco se edifica un derecho común
(common law) con un desarrollo casuístico y a través de la elaboración de fór
mulas procesales.
Es notoriamente determinante la presencia del mercantilismo; además de
su influencia sobre el derecho legislado en la Europa continental, podemos seña
lar las siguientes transformaciones que provocó sobre el derecho mercantil de la
época: se debilitan los gremios y las corporaciones que se ven restados en su au
tonomía e inician el proceso hacia su desaparición; la función jurisdiccional que
se les atribuía, también comienza a recortárseles y pasarán al poder público; se
permite libertad mercantil siempre que no contradiga los intereses de la corona.
No obstante, el derecho mercantil sigue siendo un derecho especial, dirigi
do a los comerciantes para regular su actividad profesional; sin embargo, la doc
trina mercantilista trae importantes modificaciones a la materia mercantil. An
teriormente, se concebía el derecho comercial como un derecho eminentemente
contractualista, incluso se decía que el derecho comercial se identificaba con la
compraventa. Por tanto, comerciante sería aquel que compra una mercancía para
399
revenderla y obtener utilidad, sin haber hecho en ella ninguna transformación.

Para otros, el derecho comercial era el contrato de transporte; esta institución
representaba el derecho comercial. El mercantilismo introduce el ingrediente del
tráfico. Se construye el derecho comercial atendiendo a un concepto económico
del comercio y dejando de lado los instrumentos (contratos) que sirven de apoyo
a dicho intercambio. Comerciante será en adelante, el intermediario entre la pro
ducción y el consumo. El derecho mercantil será el ordenamiento de normas para
el comercio; si no hay mediación, no hay actividad mercantil. No será mercantil
la venta de la propia cosecha, ni la venta de bienes inmuebles, se vincula a la idea
de especulación y de afán de lucro, la del comercio.
3.1.4. El siguiente paso que queremos destacar es la presencia de un siste
ma objetivo para delimitar la materia mercantil, que consiste en la aparición del
acto de comercio.
Determina la aparición del sistema objetivo, las transformaciones que ex
perimentan los Estados europeos con las revoluciones liberales del siglo XVIII.
El pensamiento liberal reacciona contra todos los cimientos del Estado absolutis
ta. En opinión de Adam Smith, la intervención no promueve el bienestar de los
habitantes de una nación y advirtió que una vez eliminados todos los sistemas
de restricción o de fomento, el obvio y sencillo sistema de la libertad natural se
establece por sí mismo. Por otro lado, se pensaba en esa época que los individuos
deben gozar de libertad para actuar en defensa de sus intereses particulares. La
libertad y la igualdad son derechos que se elevan a garantía constitucional. El sis
tema económico se fundamenta en el libre acceso de los individuos a la propie
dad de los medios de producción. La libre iniciativa es considerada un principio
de orden público y se parte del supuesto que el bienestar de los individuos radica
en su libre competencia.
El pensamiento liberal marca todo un cambio en el derecho mercantil. Es
el golpe final a las corporaciones y agremiaciones, las cuales debilitadas por el
absolutismo todavía se mantenían. No puede admitirse, además, un derecho de
clase que establece privilegios para una élite determinada desde ningún punto de
vista, las jurisdicciones especiales deben desaparecer y la materia mercantil, enca
minada a regular los conflictos de los comerciantes, debe cambiar de ruta y de ex
presión, buscando un fundamento objetivo que la justifique: ¡el acto de comercio!
400
El momento lo indica el Código Mercantil napoleónico de 1806. Hasta esta

modificación el derecho mercantil se caracterizó por ser un derecho especial,
dirigido a los profesionales del comercio y con un carácter eminentemente
subjetivo. Su aplicación se dirige a los comerciantes en la realización de sus
actividades mercantiles principalmente y en forma muy excepcional a aquellas
personas, que sin ser comerciantes utilizan ocasionalmente ciertas instituciones
sociales, como las letras de cambio, por ejemplo, presumiendo para el efecto que
tales personas eran comerciantes.
Todos los principios que inspiraron la Revolución Francesa influyen en el
Código Comercial napoleónico y se pueden concretar en dos, principalmente: la
abolición de las corporaciones o asociaciones de comerciantes y el surgimiento
del “acto objetivo de comercio”. Por ello, dice Ascarelli, que con la codificación
napoleónica se cierra un período del derecho mercantil y se abre otro, caracte
rizado por la objetividad del criterio de aplicación de las normas del derecho
mercantil y por el triunfo de la libre iniciativa.
La concepción del “acto objetivo de comercio” permitirá en lo sucesivo
aplicar a aquellas personas no comerciantes que realicen actos de comercio la
materia mercantil, sin necesidad de presumir que son comerciantes como antes
se hacía. Todo ello se armoniza con los principios de igualdad y de libertad que
pregona el pensamiento imperante en la época. En adelante, se aplicará el dere
cho mercantil, sin considerar los sujetos que intervienen; atenderá en su lugar a
la naturaleza del acto que ellos realizan.
Los tribunales de comercio tendrán jurisdicción para aplicar el derecho
comercial, no en consideración a los sujetos que realizan la actividad, sino aten
diendo a los actos objetivos de comercio que efectúan todas las personas. Se
suprime la jurisdicción especial en consideración a los sujetos.
El liberalismo económico contribuyó notablemente al desarrollo del capi
talismo. Creció la actividad económica, el maquinismo y la revolución industrial
que ocasionan transformaciones importantes en el derecho comercial. Se presen
ta un fenómeno de “generalización” del derecho comercial; los actos mercantiles
se robustecen y surgen otros; el afán de lucro deja de ser patrimonio exclusivo
de los comerciantes y se generaliza para otras muchas actividades; personas que
no son comerciantes empiezan a realizar actos comerciales. Todo esto antecede
401
al Código francés e influye también considerablemente en la cristalización del

“acto objetivo de comercio”.
3.1.5. Se presenta a continuación una marcada influencia del Código Co
mercial napoleónico sobre los demás países de la Europa continental. Así el
Código alemán de 1861 (ADHGB) consagra el sistema objetivo, con algunas
variantes sobre el modelo francés, el Código español de 1829 sigue de cerca al
francés; el Código español de 1885 continúa consagrando el sistema objetivo que
aisla del acto de comercio a la persona del comerciante; los códigos hispanoa
mericanos inspirados en el español, como el colombiano, el cual estuvo vigente
hasta 1971, también consagran el sistema objetivo.
El problema se presentó para poder definir lo que debe entenderse por “acto
objetivo de comercio”. En un principio, la doctrina se limitó a afirmar que el acto
objetivo de comercio podía realizarse por comerciantes o no comerciantes, pero
sin darle contenido al concepto mismo. Posteriormente, autores como Rocco in
tentan dar contenido al concepto de “acto objetivo de comercio” afirmando que
la base del derecho comercial es el comercio entendido desde un punto de vista
económico y desde un punto de vista jurídico; desde la óptica económica, el
comercio es la intermediación entre el que produce y el que consume; y desde la
jurídica, el concepto es más amplio, pues coincide con todo aquello que regula el
derecho mercantil moderno positivo.
El sistema objetivo también marca el comienzo de la crisis del derecho
mercantil. El concepto objetivo rompe con la relación entre comercio y dere
cho mercantil. El derecho comercial se convierte en el derecho del acto aislado
donde no intervienen profesionales ni empresas. Los sostenedores del criterio
objetivo no supieron justificar la necesidad de mantener un derecho especial
como el comercial. En realidad, el derecho comercial se aplicaría a toda persona
que realizara actos de comercio, es decir, por la fuerza de los hechos se conver
tía en derecho común. Tampoco quedaron claros en las diferentes legislaciones
que consagraron el sistema de los actos objetivos de comercio, los criterios para
establecer qué normas aplicar frente a un contrato regulado por la ley civil y la
ley comercial; tuvieron que acudir a criterios confusos, heterogéneos y hasta
contradictorios, situación que llevó a percibir lo absurdo que era, además de la
inseguridad jurídica que generaba, mantener una dicotomía entre la legislación
obligacional civil y la mercantil. Para Garrigues, el derecho mercantil, como
402
ordenamiento especial, tan sólo posee razón de ser cuando vuelve a ser conside
rado como un derecho especial.
3.1.6. Se trata de buscar nuevos caminos para salir de la crisis que embarga
al derecho comercial.
a) El Código de Comercio alemán, el 1° de mayo de 1897 (H.G.B.),
marca otro momento importante en la transformación del derecho comercial.
Nuevamente regresa esta codificación al criterio subjetivo, a una
base fundamentalmente profesional. Según Broseta, hasta este momento,
los legisladores de la época no supieron comprender que en el mundo del
tráfico coexistían dos fenómenos económica y jurídicamente distintos que
era imposible unificar:
1°) La extensión o “generalización” de ciertas instituciones propias
de la actividad mercantil a sectores enteros de la sociedad que no actuaba
profesionalmente.
2°) Que el tráfico o la actividad mercantil profesional iba cada día
reafirmando la complejidad de su organización económica y riqueza e in
tensidad de sus operaciones.
No pueden ignorarse los vuelcos que el desarrollo del capitalismo im
ponía, como tampoco podrían en nuestra época despreciarse las transforma
ciones que el intervencionismo de Estado efectuó en la autonomía privada.
La industrialización, el consumo en masa, el capital financiero, provocaron
cambios en la vida de los pueblos que repercutieron en el campo del derecho.
Esta generalización de la actividad y ese tráfico desbordante e intenso los
percibió el legislador alemán de 1897. Por partir de esa realidad, se convierte
el H.G.B. en un avanzado código frente a los demás imperantes en la época.
Nuevamente, el Código alemán pone al comerciante en el centro de
su sistema y suprime radicalmente el sistema objetivo. Se estiman mer
cantiles según el artículo 343 del H.G.B. todos los actos realizados por un
comerciante siempre que pertenezcan a la explotación profesional de una
actividad mercantil.
Como bien lo ha expresado la doctrina, este avance no se hubiere
logrado sin la reforma del derecho civil alemán, y la tarea unificadora de la
403
materia generalizada que realizó el B.G.B. Se llevan al derecho común, entre

otras disposiciones, temas como: títulos valores, conclusión y cumplimiento
de los contratos, interpretación, responsabilidad, forma de negocios, etc. Lo
que se hizo en Alemania fue una reforma a fondo del derecho privado que
implicó la revisión, tanto del Código Civil como del Código de Comercio.
Todas aquellas instituciones que experimentaron con los nuevos hechos so
ciales y económicos una “generalización”, y abandonan el derecho especial
para pasar a ser parte del derecho común.
b) El Código italiano de 1942 también retorna al sistema subjeti
vo. Se abandona el criterio del acto objetivo y se orienta por el criterio
de empresario y actividad mercantil. M uchas razones se exponen para
justificar el afán unificador del Código italiano de la materia civil y de
comercio. Ascarelli relaciona varios motivos para el paso dado por el Có
digo italiano, los cuales se enmarcan en fenómenos como la revolución
industrial, el intervencionismo del Estado, la generalización de la activi
dad mercantil, hechos que llevan a pensar que la unificación del derecho
de las obligaciones se corresponde con una consideración unitaria de
toda la actividad económica.
3.1.7. Consultando un método de atenta observación de la realidad, apare
ce a comienzos del siglo un nuevo criterio para delimitar la materia mercantil. El
derecho mercantil se encarga de regular “los actos realizados en masa”. Esta con
cepción aparece formulada por Heck en 1902 en un artículo que tituló ¿Por qué
existe un derecho mercantil separado del Civil? Su doctrina se presenta como
una reacción a la equivocada manera de concebir el derecho mercantil, partiendo
del acto objetivo de comercio. Se detiene más bien a observar cómo se presentan
en la vida social una serie de hechos repetidos, realizados en masa, que son obje
to de regulación por el derecho mercantil a la vez que delimitan su órbita.
La tesis de Heck parte del supuesto que no hay diferencia ninguna entre
la operación civil y la mercantil; sin embargo, el ámbito social del comercio y
su esencia indican la necesidad de una serie de normas reguladoras de su tráfico,
diferentes de las que regulan el tráfico civil. La producción industrial en masa se
impone en el mundo económico y por tanto los negocios también se concluyen
en masa. Para Broseta, dos aportaciones importantes efectúa esta teoría:
a) La de haber constatado la presencia de un nuevo orden económico.
404
b) La de una nueva metodología, consistente en la reafirmación de que

el fundamento y la justificación del derecho están en la propia realidad; en el
caso del derecho mercantil, en la económica, que es la realidad que regula.
Posteriormente, un seguidor de Heck marca una importante evolución de
la doctrina de los actos realizados en masa. Locher establece que hay una reali
dad definitiva entre el tráfico realizado en masa y el profesional que se dedica a
esa labor. El intercambio realizado en masa presupone de una organización de un
profesional dedicado a tal actividad. Con esta nueva concepción se demuestra la
ausencia de consistencia y la falta de fundamento del derecho mercantil decimo
nónico estructurado sobre “el acto aislado”.
3.1.8. El paso siguiente lo presenta la concepción del derecho mercantil
como “derecho que regula las empresas”. Es la continuación de la teoría de los
actos que se realizan en masa. Si nuestra realidad la presenta una producción en
masa que lleva a un tráfico también en masa y además supone de una organi
zación profesional para su realización y esa organización se llama “empresa”,
luego, es imperioso concluir que el derecho mercantil es el derecho que regula
las empresas.
Sobre las empresas se habían realizado algunos apuntes, pero a quienes se
atribuye la paternidad de su nueva concepción es a Wieland y a Mossa. Dice este
último del derecho mercantil actual: “Éste es el derecho de la empresa en cuanto
es el derecho de la organización del comerciante. La empresa es el organismo
económico fuerte y ágil formado por capitales, por el trabajo, por fuerzas natura
les, y constituye la persona económica, cuya vida y continuidad está organizada
por el derecho comercial”.
Con el concepto de empresa, comienza una nueva etapa para el derecho
comercial. Es la culminación de la reacción que incitó el Código Comercial na
poleónico con su teoría del acto objetivo de comercio. El epicentro del derecho
comercial se traslada desde el acto objetivo de comercio hacia la organización
de la empresa. Es la empresa la materia propia del derecho comercial; cómo
protegerla y hacerla perdurar; de allí se inspiran las nuevas regulaciones sobre
quiebras, concordato, propiedad comercial y los derechos de los arrendatarios de
locales comerciales, la venta en bloque del establecimiento y una serie de regula
ciones que tienden a mantener la empresa, como objetivo primordial.
405
El estudio sobre los empresarios también es objeto del derecho comercial,

ya sean individuales o colectivos y se regulará su actividad en el mercado al que
concurran, garantizando la libre y sana competencia.
Los contratos propiamente mercantiles serán los “contratos de empresa”,
es decir, aquellos instrumentos de los cuales se sirve el empresario para realizar
los fines de su empresa. Estos contratos ya no son el eje angular del derecho
comercial moderno; a diferencia del derecho comercial clásico que fue emi
nentemente contractualista, el derecho comercial moderno se manifiesta como
institucionalista. Los contratos son un instrumento fundamental para el empre
sario, sin ellos es imposible intervenir en la circulación. Cada día, según las
transformaciones del mundo económico, aparecerán figuras contractuales, con
nuevas características y peculiaridades, para cuya regulación, el derecho comer
cial deberá brindar respuestas.
También se dice que el concepto de “empresa” ha encontrado su crisis,
ante todo por la forma desarticulada como se la ha regulado. Uno de sus elemen
tos fundamentales, como es el trabajo, se ha dejado fuera de ella; sin embargo,
sigue siendo un criterio válido y fundamental para justificar la autonomía del
derecho comercial moderno.
3.2. La m a te ria m e rc a n til y el có d ig o de co m e rcio c o lo m b ia n o

Nuestro legislador de 1971 desaprovechó una gran oportunidad para ha
berse amoldado a las nuevas transformaciones del derecho comercial moderno;
basta citar uno de los apartes de la exposición de motivos del proyecto para saber
de la confusión y falta de claridad que existía sobre el problema:
Con el criterio de que al tratar de hacer una definición del acto de comercio
pueden crearse dificultades de interpretación frente a una vida económica que
evoluciona rápidamente, se conserva el sistema tradicional en los códigos y se
hace una enumeración de las operaciones o negocios que han de considerarse
siempre como mercantiles. Y como la enumeración de tales actos no es limita
tiva sino simplemente ilustrativa, se hace también una enumeración de las prin
cipales actividades que no han de tenerse como comerciales sino como civiles.
Se consagra de esta manera un criterio objetivo para delimitar la materia

mercantil, con todos los tropiezos y las inseguridades que ello implica: la gran
406
doctrina de la materia mercantil declaró a principio del siglo la imposibilidad

de dar un satisfactorio contenido al acto “objetivo de comercio”; sin embargo,
nuestro legislador se inclina por tal solución.
Este argumento está admitido por la misma Comisión Revisora, cuando
admite en su exposición de motivos el criterio que adopta; observamos una cita
que sin lugar a dudas revela su concepción objetiva:
El objetivo fundamental de los artículos 25 a 29 (del proyecto) no es so

lamente la determinación de los actos cuya ejecución profesional confiere
la calidad de comerciante a una persona, sino fijar el objetivo mismo de la
legislación comercial o el ámbito de aplicación de todas las normas.
Para confundir las cosas, la Comisión involucra el criterio de empresa,

advirtiendo que se trata de un elemento extraño a su concepción sobre la materia.
Dice así la exposición de motivos:
Y, para fijar conceptos que no siempre son claros en la doctrina, se consagra,

inspirada en la legislación italiana de 1942, la siguiente definición de empresa:
‘Para los efectos del artículo 25, se entenderá por empresa toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación, ad
ministración y custodia de bienes, y para la prestación de servicios’.
El concepto de empresa se trae en nuestra legislación como algo accesorio,

con la presentación de que es confuso y sin que sobre él se edifique la columna
esencial del derecho comercial colombiano.
En materia contractual, nuestro Código continuó con la estructura del an
terior de corte decimonónico. Hay una serie de principios en materia de teoría
general de las obligaciones y de los contratos, bastante enriquecidos con las con
quistas del derecho comercial y que son innovadores y fructíferos, incluso para
la legislación civil; se mantiene una serie de contratos, homónimos a los civiles
y por las dificultades obvias que presenta el sistema objetivo del acto de comer
cio, continúan dando lugar a controversias inútiles sobre el viejo problema de
linderos entre el derecho civil y comercial. Se regulan igualmente los contratos
de empresa, es decir, aquellos que podríamos llamar propiamente mercantiles y
que sirven de apoyo para realizar los fines de la misma.
407
4. Validez del código como técnica de producción

legislativa: la decodificación
Quedamos rezagados con un sistema de doble regulación para muchos
negocios, sin una razón científica para mantener la dicotomía. Unos contratos
mercantiles homónimos a los civiles, que por ciertas circunstancias van a una de
las dos regulaciones, creando incluso grandes inconsistencias por las diferentes
escuelas sobre la exégesis en la interpretación de la remisión directa que efectúa
el artículo 822.
Pero, ¿cuál es la manera de eliminar la dicotomía y ponernos a tono con
las legislaciones contemporáneas? Se intentó fundir los códigos en uno solo, en
el proyecto de Valencia Zea en l986.
Es del caso que en este punto hagamos algunas reflexiones sobre la codi
ficación como técnica de producción legislativa y especialmente su valor actual
en el mundo del derecho privado, para lo cual he de referirme brevemente a su
significación histórico-jurídica.
Es indudable, como inicialmente lo señalamos, que el proceso de codifi
cación del orden jurídico obedeció en primer lugar a la idea presente de toda la
construcción del moderno Estado de derecho, de racionalizar al máximo la vida
social en general, obteniendo de esta manera una garantía en la mayor seguridad
jurídica, idea que incluso es anterior al mismo Estado de derecho, pues la ilustra
ción de los déspotas animó con antelación el proceso de codificación.
Teniendo siempre presente esta finalidad, los códigos modernos fueron fru
to de la idea de regular en la forma más exhaustiva el ámbito o sector de la materia
o disciplina jurídica que se codifica; así, se les atribuyó una función omnicom-
prensiva bajo la creencia de que como cuerpo armónico se encontraba la solución
de todos los conflictos de la vida social abarcada en el campo de su regulación.
El Código de Napoleón fue el primer código del mundo que no sólo res
pondió a esta idea ya insinuada en la codificación anterior, sino que en él se
reflejaron fielmente los principios de organización política de la nueva sociedad
burguesa. El Código de Napoleón extiende su influencia a todo el derecho conti
nental europeo, cuya producción se hará bajo la impronta de la codificación. Por
tanto, esta técnica lleva dos siglos, lo cual hace pensar que en el proceso siempre
408
dinámico de todas las instituciones sociales, dicha técnica no ha podido escapar

tampoco del influjo de las profundas transformaciones sociales, políticas y por
tanto jurídicas, ocurridas durante este tiempo, especialmente ante la presencia
cada vez más activa de la legislación estatal.
Ello nos lleva a tener presente el cuestionamiento que ya se ha hecho en
los últimos años, por parte de destacados juristas de diferentes partes del mundo,
en este sentido señala el italiano Irti: qué tan válido es hoy día de que los códigos
siguen cumpliendo con su finalidad o si por el contrario comenzamos a vivir en
la “edad de la decodificación”27.
Este cuestionamiento surge ante la evidente transformación del Estado y
del orden jurídico en general. Los códigos liberales nacen, como dijimos, bajo el
influjo de la seguridad jurídica que implicaba su función omnicomprensiva ante
toda posible situación de hecho, en una regulación que se pretendía exhaustiva.
Al Estado le correspondía arbitrar esas relaciones sociales y garantizar la aplica
ción del orden jurídico.
Pero la transformación del papel del Estado y su relación con la sociedad
lo han convertido en el sujeto responsable del desarrollo social, económico y
cultural, lo que ha producido la multiplicación progresiva de la actividad estatal
normativa en sectores antes definidos de una manera completa y hermética por el
derecho privado codificado.
Este aspecto es clarísimo frente al Código de Comercio, ya que la activi
dad comercial cada día más regulada por el Estado ha generado todo un sistema
de “leyes especiales” que ya forman una legislación paralela al código, que por
este solo aspecto ha perdido su función de regular en forma única y predominante
la materia comercial.
Esta legislación paralela tiene por demás una clara connotación frente al
derecho tradicional, ya que es un derecho mucho más flexible al cambio, tanto
como las circunstancias lo exigen, en la medida en que su contenido no apunta
únicamente a imponer límites a los individuos, sino también a señalarles obje
tivos concretos, programas y en general a imponer la dirección de la actividad
económica para atender a la finalidad impuesta por las normas constitucionales.
27 Irti, Natalino. L 'eta Della Decodificazione, Milano, 1978, pág. 12.
409
Como bien lo señala el profesor español Agustín Motilla, estas leyes espe
ciales que nacen para dar respuesta a las demandas de la realidad, van edificando
junto a la solemne arquitectura del código, otro derecho, cambiante y efímero,
con principios y criterios propios y diferentes a los de aquél28. Así, esta regula
ción especial, si bien ya no es excepcional, ha asumido la regulación de materias
codificadas, sustrayéndolas de la aplicación de la normatividad abstracta del có
digo y de sus principios.
De ahí que se señale en la doctrina contemporánea el proceso de deco
dificación y que se agiten voces como la de Rodolfo Sacco entre los civilistas,
al afirmar que el código está muerto y que el tiempo en que se codificaba es un
tiempo superado29; sin embargo, aunque sea forzoso concluir desde ese punto de
vista que los códigos han perdido su finalidad original, aún conservan valor como
técnica de racionalización de un sector del ámbito social, pero esta transforma
ción sí nos evidencia que tal vez ya no pueden sostener la pretensión de regular
en forma exhaustiva y con relativa permanencia en una materia, sino la de orien
tar un correcto método de interpretación de las leyes vigentes, en armonía con
las regulaciones especiales y las normas constitucionales que fijan los principios
axiológicos en la interpretación actual del derecho privado, siendo quizá mucho
más conveniente que el legislador defina las pautas de dicha interpretación, ante
la imposibilidad práctica y jurídica de que en la actualidad el derecho pueda re
girse con base en un sistema hermético y único.
Esta alternativa se adecúa mucho más a la presencia de un derecho cada
vez más cambiante, más particularizado y enriquecido con elementos nuevos y
ajenos a la tradicional concepción abstracta del derecho. Además, se cumple el
afán de aproximación legislativa, propia del fenómeno globalizador.
En este orden de ideas, marchaban las nuevas tendencias para adecuar el
derecho de los contratos por la vía legislativa, a las actuales necesidades del
momento. Se pensó por mucho tiempo que no era necesario cambiar el Código
Civil sobre el cual recae, además de su historia, todo el complemento de doscien
tos años de doctrina y jurisprudencia que frente a un cambio se echarían por la
28 Motilla, Ob. cit Pág. 572.

29 Sacco, Rodolfo. ¿Codificare: modo superato di legiferare? Revista di Diritto Civile. I. 1913. Pág.
120.
410
borda. La tendencia se presenta en leyes especiales de protección a las relaciones

de consumo, clasificando los contratos en de libre discusión y de adhesión, regu
lando el problema de las cláusulas abusivas y presentando una reglamentación
simple y concreta sobre los mismos para hacer justicia en las relaciones contrac
tuales que se dan en esta órbita.
La unificación se deberá cumplir a través de leyes, leyes de unificación,
que no son de códigos. Son más simples y menos intervinientes en el sistema
jurídico. En Colombia, la Ley 222 del 95 contiene un elemento de unificación
que muestra la manera en que puede cumplirse la labor más discretamente,
cuando se afirma que las sociedades, cualquiera que sea su objeto, se regirán
por la ley comercial.
El impacto del neoconstitucionalismo

El llamado neoconstitucionalismo imperante en las postrimerías del siglo
XX y reinante en el siglo XXI, ha impactado profundamente los sistemas jurídi
cos del derecho privado.
Es evidente que, ante la presencia de una nueva constitución, la legisla
ción del derecho privado que le es precedente debe experimentar cambios que
la pongan a tono con aquella. Esos cambios se deberán producir en dos grandes
ámbitos, de un lado, en los nuevos desarrollos legislativos que sobre las diferen
tes materias se presenten, estaríamos en lo que puede llamarse la constituciona-
lización legislativa del derecho privado y por la interpretación que por los jueces
se realice de los textos legales contenidos en los códigos imperantes, sería lo que
llamaremos la constitucionalización judicial del derecho privado.
Ese proceso de adaptación es lo que se conoce en términos generales como
la constitucionalización del derecho privado.
Nuestra constitución aparecida en las postrimerías del siglo XX marca el
tránsito del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, o mejor,
en opinión de Ferrajoli, el paso del Estado de Derecho “débil” al estado de Dere
cho “fuerte”. Los jueces, a partir de esta constitución, ya no estarán limitados a
ser “la boca inanimada de la ley”, sino que se les reclamará que asuman la consti
tución. A partir de entonces el control constitucional jurisdiccional no será lo que
411
Kelsen llamó el legislador negativo, sino que se dinamizará sobre el contenido

material o sustancial de las leyes.
Se presentan grandes cambios en la teoría jurídica siguiendo los desarro
llos europeos, en virtud de lo que se denomina la constitucionalización del dere
cho, destacándose ante todo la ruptura de las convicciones iuspositivistas, para
ofrecer visiones de un sistema más realista, con propuestas más acordes con los
nuevos lineamientos de la constitución, la cual desborda a los constitucionalistas
y se refleja en todos los juristas, a quienes llena de inquietudes y perplejidades
con nuevas propuestas para una teoría del derecho. Es lo que se ha dado en llamar
el neoconstitucionalismo, como una nueva teoría del derecho, encargada de res
paldar el proceso de constitucionalización del derecho vigente, dejando rezagado
el iuspositivismo o estado débil del derecho, el cual servía de sostén al viejo sis
tema, anclado en la concepción liberal de la sociedad decimonónica.
Como rasgos centrales del neoconstitucionalismo30 que impactan el siste
ma jurídico colombiano podemos señalar:
• El derecho deja de ser un conjunto ordenado de normas para com
prender valores y principios que se encuentran disponibles para las
respuestas jurídicas que deben dar los jueces.
• Respecto a la epistem ología jurídica, ya no se defiende un saber
m eram ente descriptivo y reglado, sino que se reclam a prescripción
y valoración.
• El derecho se judicializa, en cierta medida, superando la distinción
entre la creación y la aplicación.
• La interpretación de normas, incluidas las contractuales, se aumenta a
los contenidos constitucionales que amplían al papel del poder judicial.
• Se fractura la distinción entre moral y derecho, y el juez debe afrontar
exigencias de moral crítica.
Ahora, se trata de analizar fríamente la necesidad de tal proceso, y de cuáles de
ben ser sus avances necesarios, y por el contrario, preservar lo que no tiene necesidad
30 Vigo, Rodolfo Luis. E l neoconstitucionalismo y la función judicial: Límites, Riesgos y perspec

tivas. La Protección de los Derechos Fundamentales y La jurisdicción Ordinaria. Autores Varios.
Ed- Corte Suprema de Justicia. Bogotá. 2007. Pág. 187-188.
412
de ser modificado. Con el afán desmedido de innovar, se pierde la sindéresis y se

cae en la trivialización de lo científico por un discurso constitucional gaseoso y
superficial, lo cual es lo que algunos han dado en llamar el nuevo derecho.
Se dice que un ordenamiento jurídico se encuentra efectivamente consti-
tucionalizado cuando el derecho vigente en una sociedad determinada recono
ce a la constitución, una función jurídica peculiar que se impone sobre todo el
derecho. Una encuesta de constitucionalidad nos llevaría a las siguientes cues
tiones en el ordenamiento jurídico colombiano para saber el grado de constitu-
cionalizacion en que se encuentra31: a) La constitución es una regla jurídica que
se impone sobre las demás y se convierte en el campo de atención de todos los
juristas, no solamente de los constitucionalistas; b) La constitución se encuen
tra cargada de principios y valores de alto contenido moral, con prevalencia
del lenguaje relativo a los derechos humanos, que se extiende por todas sus
partes, incluso en el preámbulo de la constitución; c) La constitución goza de
una eficacia directa, y se entiende que todos los jueces son de la constitución y
no solo de la ley; d) La constitución tiene garantía de control constitucional. El
tribunal que asume la tarea, más allá de ser un legislador negativo en los térm i
nos de Kelsen tiene la función de velar por la prevalencia sustancial y formal
de la constitución y despliegan una serie de funciones orientadas a hacer triun
far la constitución; tales como: interpretar la ley (sentencias interpretativas, le
agregan o suprimen algo a la ley, sentencias aditivas o abrogatorias parciales),
invalidar la ley pero no implicar efectos inmediatos y ordenar al legislador
producir otra en un periodo de tiempo determinado (sentencias admonitorias).
El tribunal constitucional es el poder constituido que tiene la última palabra en
nombre del poder constituyente.
Es de esperarse que el sistema legal que comprende los códigos de derecho
privado y las leyes que los desarrollan y complementan, se encuentre acorde con
la constitución, como norma superior y fundamental y que precisamente, esos
códigos y leyes, tengan como función primordial realizar la constitución. De otro
lado, la interpretación de ese derecho positivo vigente debe hacerse de acuerdo
con los cánones constitucionales.
31 Guastini, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. Citado por Vigo, op. Cit.
Pág. 188.
413
A veces se le otorga un especial énfasis a la constitucionalización, con

un afán arrollador de someter todos los cánones privados a ciertos dictados que
aparecen novedosos en la nueva constitución, sin detenerse en el análisis de que
tales fundamentos campean soberbios por las mismas instituciones de derecho
privado o lo que es peor, que la falta de especialidad del juez constitucional lo
hace ignorante de la razón de ser de la institución jus privatista, para llevarlo a
conclusiones equivocadas.
Por otra parte, es imprescindible definir de manera estable los campos de la
descontitucionalización, es decir, en definitiva, qué aspectos del derecho privado
no deben continuar al vaivén del examen de constitucionalidad, pues además
de incrementar la litigiosidad y de la definición de los conflictos jurídicos con
graves consecuencias para la congestión judicial, desalienta la inversión y el de
sarrollo económico, debido a la inseguridad jurídica que ocasiona.
Por todo ello, se previene sobre serios problemas que puede plantear el
proceso de constitucionalización y del neoconstitucionalismo.
Compartimos muchas de las tesis neoconstitucionalistas y somos partida
rios del proceso de constitucionalización del derecho privado, pero no podemos
dejar de advertir de algunos peligros potenciales y reales que se vienen presen
tando en Colombia y en el mundo entero a consecuencia de este proceso32. Ob
servemos algunos de ellos:
1) Sobre interpretación de la constitución. Ya hemos advertido que
el proceso de constitucionalización del orden jurídico supone reconocer el
efecto de irradiación de la constitución sobre todo el orden jurídico y por
ende, el derecho queda impregnado del sabor de aquella; la sobreinterpre-
tación es pretender que en la constitución están todas las soluciones ju rí
dicas y se impone su aplicación, sin dejar lugar para la aplicación de otras
normas. El mismo Alexy advierte sobre el peligro que puede significar una
infraconstitucionalización o sobreconstitucionalización y propone mejor
llegar a un constitucionalismo moderado.
2) El debilitamiento del poder legislativo y de la ley. La revolución
francesa acuñó un modelo de estado que le reconoce un papel preponderante
32 Vigo, Rodolfo. Ob. Cit. Pág. 190.
414
a la ley y al poder legislativo, los cuales son producto de la soberanía po

pular. Se decía en la época que solo a la ley le debe el hombre la justicia y
la libertad. Es evidente que en el marco de un estado constitucional entra
en crisis la ley y el órgano que la produce, y es el mismo Kelsen quien se
expresa crítico a una constitución cargada de valores indeterminados, pues
genera el riesgo de desbalancear el juego de poderes a favor del Tribunal
Constitucional.
3) El nuevo iuspositivismo ideológico constitucional. Bobbio in
cluía el iuspostividismo ideológico como aquella verdad que se predica
en todo juicio axiológico favorable de toda norma jurídica positiva que
conlleva al operador a entenderla dogmáticamente sin realizar sobre ella
ninguna reflexión crítica sobre los valores que la misma contiene, es decir,
se aceptaba como justo y razonable lo que la ley disponía. El neoconstitu-
cionalismo encierra otro peligro que es tener como bueno o justo todo lo
que señala la norma constitucional; es decir, la “presunción del legislador
racional” que se critica a la ley ahora se predica del constituyente, de tal
manera que se advierte que todo lo dispuesto por este es coherente, justo,
útil, completo, etc. Es lo que Aragón refiere como el “fetichismo cons
titucional”, la palabra del constituyente es una palabra revelada y todos
los jueces constitucionales son los encargados de administrar la palabra y
oficiar el culto en que deben creer todos los juristas, independientemente
de la especialidad que tengan. Es en opinión de Zagrebelsky, el paso de la
“soberanía de los estados” a la “soberanía de la constitución” .
4) La desnormatización del derecho. Como efecto indiscutible del
neoconstitucionalismo se presenta la potencialización de los principios ge
nerales que contienen las constituciones contemporáneas. Se le da cause
a la propuesta de Dworkin de superar el modelo de reglas hartiano, para
pasar a un modelo de principios. Zagrebelsky advierte que distinguir los
principios de las reglas, equivale a distinguir la constitución de las leyes.
Ello era necesario, pero tanto entusiasmo y devoción por los principios,
puede conllevar a arrinconar las normas y si el jurista se limita a ello, cada
vez sabrá menos derecho y tendrá menos capacidad crítica sobre ellas. El
proceso de desnormatización se aúna al de descodificación y la principia-
lización del derecho; volvemos al particularismo jurídico que desesperó a
415
los humanistas del siglo XVIII y defendieron como un derecho elemental

del ser humano, el poder conocer en forma clara y precisa el derecho que
debían respetar.
5) La hipermoralización del derecho. Kelsen propuso la teoría pura
del derecho, explicando el derecho desde el derecho, prescindiendo de la
idea moral. Se consideró la moral como el Triángulo de las Bermudas del
derecho, queriendo significar con ello, el espacio gris donde se perdía toda
sindéresis. Dworkin propone leer la constitución moralmente. Con esta pro
puesta neoconstitucional, también necesaria en nuestra opinión, se corre el
riesgo de que la moral rebase el derecho mismo, nos vamos a un extremo
diferente para reaccionar contra la pureza del imposible sueño kelseniano.
6) La pérdida de la seguridad jurídica. Este valor decimonónico des
aparece o se diluye en el neoconstitucionalismo, pues pasa a ser desplaza
do por el principio de la equidad. Se confía en el operador judicial como
capaz de armonizar los principios y valores en tensión y de lograr la armo
nización que conducen a la correcta solución judicial del caso; se confía en
la razón justa del juzgador por encima de la seguridad jurídica.
7) El problema de fuentes. Se desenvuelve este tema dentro del debate
planteado a partir de la constitución de l991, que mejor se podría llamar crisis
del sistema de fuentes en el derecho colombiano. A lo anterior se agrega la
tensión de que el proceso de adaptación produce en la sociedad misma y en
las relaciones entre los poderes públicos y entre las mismas cortes del sistema
de justicia nacional. Para muchos neoconstitucionalistas en la constitución
está todo el derecho y la jurisprudencia constitucional es la primigenia fuente
del derecho, las demás fuentes son apenas proyectos de derecho, condiciona
das a la confirmación o corrección que efectúen los jueces constitucionales.
Nueva tendencia neocodificadora

Aunque en principio se pensó que no había que volver a la producción de
códigos para arreglar los problemas que causa la dicotomía legislativa en materia
de obligaciones y contratos, hoy en día el punto está en re evaluación y surgen
voces autorizadas a defender una nueva era de la codificación contemporánea.
416
Los argumentos serían los siguientes:

• Los impactos del neoconstitucionalismo en los sistemas de derecho
privado han desvertebrado los códigos y puesto en vilo mucha de su
principialística, lo que amerita una revisión profunda.
• Bajo el pretexto de la constitucionalización del derecho privado, por
ser los códigos anteriores a la constitución, se ha convertido el sistema
que se encuentra en los códigos en un mero proyecto de derecho.
• Hay experiencias de recientes codificaciones, como la del Brasil y
ahora la Argentina, que son positivas para mantener la coherencia
del sistema.
• Leyes en materias concretas han desarticulado algunos campos del sis
tema general de derecho privado. Un ejemplo es lo que en nuestro país
viene pasando con todo el tema societario. De los textos sistemáticos
del código de comercio ya no queda nada. Una serie de leyes se ocupan
hoy de la metería de manera sistémica.
• En el campo de la posición dominante en los contratos, también se
ha presentado un verdadero anacronismo, pues de una ausencia regu
lativa total en las viejas codificaciones pasamos a tres estatus sobre
la materia: servicios públicos domiciliarios en la ley 142, la ley del
Consumidor financiero de 2009 y el Estatuto del Consumidor en la ley
del 2011. En unos se sigue el sistema de lista negra para las cláusulas
abusivas, en otros en el definición conceptual de la cláusulas y en otros
se combina. No hay coherencia en materia de sanciones, etc.
• Hoy, otra materia totalmente desarticulada tiene que ver con el patri
monio como prenda general de los acreedores, la protección o tutela
del crédito, la prelación de créditos, campo que a consecuencia de las
nuevas leyes concursales ha quedado completamente reevaluado y ca
rente de sistematización.
• También, en materia de la reciente ley de garantías mobiliarias, se ha
producido una desarticulación del sistema sin necesidad, lo cual ame
rita una revisión a fondo para no hablar dos lenguajes distintos en ma
teria de contratación y de garantías.
417
• La autocomposición de los conflictos, con fundamento en la transac

ción clásica civilista, también se ve afecta por los embates normativos
sobre la solución alternativa de conflictos y el arbitraje, materias que se
encuentran desencajadas del contexto sistemático general.
En este orden de ideas, marchaban las nuevas tendencias para adecuar el
derecho de los contratos por la vía legislativa, a las actuales necesidades del mo
mento. Se pensó por mucho tiempo que no era necesario cambiar el Código Civil
sobre el cual recae además de su historia todo el complemento de doscientos años
de doctrina y la jurisprudencia que frente a un cambio se echarían por la borda.
La tendencia actual es recodificadora, precisamente para defender el sis
tem a de derecho privado de las constantes modificaciones, no solo por la vía
legislativa, que se realizan de manera caprichosa y en forma incoherente; sino
también de las interpretaciones neoconstitucionalistas, que prevalidas de que
se trata de legislaciones decimonónicas, las atacan y destruyen sin el menos
rigor científico.
418
EN BUSCA DEL TIEMPO PERDIDO:
REFLEXIONES SOBRE LA EFECTIVIDAD
DE LAS OBLIGACIONES EN EL COMERCIO
ELECTRÓNICO
Por: Julio Denis
Resumen
El hombre, desde tiempos inmemorables, ha utilizado el comercio como meca

nismo de simplificación del intercambio de bienes y servicios, asimismo con el paso
del tiempo, el medio por el que se lleva a cabo esta finalidad también lo ha hecho.
El comercio mundial con la aplicación de las Tecnologías de la Información
y Comunicación (TIC) ha permitido la transformación de las relaciones comercia
les presenciales a relaciones impersonales, donde solamente es necesario el uso
de un computador con conexión a internet para entablar relaciones comerciales
en el ámbito nacional e internacional. Esto elimina la necesidad de que los sujetos
involucrados en la negociación se desplacen o se conozcan personalmente antes de
hacer el intercambio de bienes. A esta modalidad se le llama comercio electrónico.
En el comercio electrónico se suscitan diferentes problemas que derivan de
las características del medio por el que se llevan a cabo. Estos problemas afectan
directamente la confianza de los consumidores para contratar por este medio, lo
que hace que el surgimiento de disputas sea innegable.
En B U S C A D E L T iE M P O P E R D iD Q : R E F L E X iO N E S S O B R E L A E F E C T iV iD A D DE L A S O B L iG A C iO N E S EN EL C0 M E R C i0 EL E C T R Ó N iC O
Entonces, al propagarse los conflictos de este tipo de relaciones, se deben

poner a disposición los medios para su solución, como los mecanismos tradicio
nales o la modalidad de resolución de disputas online. La decisión dependerá del
valor del derecho en disputa, de la agilidad en la solución del problema y de la
eficacia en el arreglo o la solución del conflicto.
Palabras clave: comercio electrónico, comercio B2C, resolución de dis
putas online “ODR”, arbitraje online, árbitro, laudo.
1. Comercio electrónico
En la actualidad, el mundo se desarrolla en un nuevo orden económico
basado en el capitalismo globalizado, donde ya no existen fronteras físicas para
el avance del comercio gracias a la expansión del internet como medio de comu
nicación y transacción.
El internet ha permitido que las personas tengan acceso a mercados inter
nacionales sin necesidad de movilizarse entre los estados, es por eso que surge el
comercio electrónico para integrar el mundo en materia económica.
Ahora bien, entenderemos por comercio electrónico la materia en la que:
Se regulan y estudian de forma sistemática todos aquellos contratos que

tienen como característica común la forma en que son concluidos: entre
personas que no se encuentran físicamente en el mismo lugar y que emiten
sus declaraciones negociales mediante máquinas informáticas que tienen a
su disposición1(Aparicio, 2002).
Como es ampliamente conocido, el comercio electrónico posee múltiples

ventajas en comparación al comercio tradicional. Entre ellas está la creación de
un catálogo global de bienes y servicios, además de la reducción de costos de
1 Aparicio, Juan Pablo. Los contratos electrónicos en el derecho español. El marco establecido por
la Ley de servicios de la sociedad información y comercio electrónico. En: Moro Almaraz, María
Jesús. Internet y comercio electrónico, tercera jornada sobre derecho e informática universidad
Salamanca, Salamanca, 2002. P.177.
Otras definiciones de comercio electrónico pueden encontrarse en: RINCÓN, Erick. Derecho del
Comercio Electrónico y de Internet. Segunda edición. Bogotá D.C Legis editores S.A. 2015. p.
11. Y Ley 527 de 1999 artículo 2 numeral b.
420
J U L IO Ü E N IS
operación y la disposición de un mecanismo conveniente de comparación de

precios para el consumidor.
En aras de delimitar el objeto de estudio de esta ponencia, se debe aclarar
que el comercio electrónico puede desarrollarse tanto en redes cerradas, donde
interactúan un número limitado de agentes previamente determinado; como en
redes abiertas, donde cualquier persona puede ofertar o demandar, lo que impide,
razonablemente, que las partes se conozcan entre sí.
En el comercio electrónico por redes abiertas interactúan diversos agentes,
tales como: em presarios (B), gobierno (G) y consumidores (C). Dado que las
relaciones por este medio se entablan m ayoritariam ente entre em presarios
y consumidores (B2C), el presente texto tendrá como objeto de estudio los
acuerdos com erciales entre estos dos actores.
A. C re cim ie n to de l co m e rcio e le c tró n ic o

Estas transacciones comerciales online han tenido tal expansión, que para
el año 2014 el crecimiento global fue de, aproximadamente, 48%2 en compara
ción con el año 2011, lo que demuestra que se está gestando un sistema de con
fianza en los consumidores para realizar negocios por este medio.
De igual forma, nuestro país no ha sido ajeno al desarrollo global de las
transacciones online, ocupando la posición 71 en el comercio electrónico B2C
mundial, por encima de países como Ecuador, El Salvador, Panamá y Perú3.
Tales operaciones comerciales han influido directamente en la economía
colombiana, tanto así que para el año 2013 representaron el 2.19% del Producto
Interno Bruto del país4. Lo que demuestra que, frente al crecimiento internacio
nal del comercio electrónico, nuestro país viene realizando un claro esfuerzo
para promover estas relaciones comerciales con base en la observación de los
2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre la economía de
la información. Suiza: Naciones Unidas; 2015. p.11
3 Ibíd. P.112.
4 Cámara Colombiana de Comercio Electrónico. Primer estudio de comercio electrónico en Co
lombia l [diapositivas]. Bogotá D.C.2014. Diapositiva 1 disponible en http://ccce.org.co/sites/de-
fault/files/bibhoteca/Primer%20estudio%20de%20comercio%20electr%C3%B3nico%20en%20
Colombia%20-%20estudio%20anual%202013_0.pdf.
421
En B U S C A D E L T iE M P O P E R D iD Q : R E F L E X iO N E S S O B R E L A E F E C T iV iD A D DE L A S O B U G A C iO N E S EN EL C0 M E R C i0 EL E C T R Ó N iC O
paramentos mundiales en la materia; no obstante, a medida que se propagan in

mensurablemente las relaciones comerciales online, se suscitan ciertos inconve
nientes que pueden frenar y limitar su utilización.
B. P roblem as en las tra n sa ccio n e s o n lin e

Los problemas que se presentan en este contexto se deben en mayor grado
a las características intrínsecas de la modalidad de contratación, basadas en re
laciones esporádicas y a distancia; condiciones que influyen directamente en la
información que tienen ambas partes al momento de otorgar su consentimiento
para contratar.
Tal información es importante al momento de analizar la calidad del bien
o servicio a contratar, y aún más lo son las características de las personas que
intervienen, por lo que la ausencia o inexactitud en esos parámetros podrían ca
talogarse como asimetrías de información5.
Adicionalmente, se evidencia que el momento precontractual no es el úni
co que se ve afectado por esta modalidad de contratación, pues también son
notorios los riesgos en el cumplimiento que se asumen al contratar con poca o
mala información6.
A este problema se le conoce como riesgo de contraparte, entendido como la
probabilidad de que alguno de los partícipes de la relación comercial no honre sus
obligaciones contractuales; sin embargo, este riesgo tiene la particularidad de po
der mitigarse a través de la información de referencia que encuentre la parte que va
a adquirir el bien o servicio en las publicaciones hechas por quienes hayan transado
con los oferentes que se encuentran en el mercado electrónico.
Los testimonios de los consumidores previos son de tal importancia que
le permiten a los clientes potenciales tomar una decisión más informada. Esto
puede generar hacia el oferente confianza o escepticismo y, con este último, se
afecta gravemente la reputación en el mercado.
5 Shumuel, Becher. Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge that is yet to
be Met. En: American Business Law Journal. 2008. vol. 45. P.735.
6 Granovetter, Mark. Economic Action and Social Structure: The Problem of Embeddedness. En:
American Journal of Sociology. 1985. Vol. 91, Issue 3. P. 481-510.
422
J U L IO Ü E N IS
Otro conflicto que se suscita es el de la información imperfecta con la que

cuenta el consumidor sobre el objeto del contrato. Por la naturaleza de las tran
sacciones online, no es posible que él verifique la calidad, idoneidad y seguridad
del producto, entonces, debe tomar su decisión fundada exclusivamente en la
información que ofrece el empresario.
Además, no deben obviarse las asimetrías en el contenido obligacional del
contrato, porque el vendedor en el ejercicio profesional de su labor ha realizado
un análisis previo y sereno sobre los beneficios y consecuencias de cada una de
las cláusulas. En cambio el consumidor, al no poder discutir las condiciones del
contrato, no tendrá un incentivo para informarse sobre las repercusiones de la
negociación y, en la mayoría de los casos, no tendrá la experticia para una debida
interpretación contractual.
Debido a la existencia de irregularidades en la información, que se pre
sentan tanto en el objeto del contrato como en el contenido obligacional y en las
calidades del oferente, es altamente probable que surjan controversias que deben
ser solucionadas de manera eficiente.
Teniendo en mente esta problemática, surge una pregunta cuya utilidad
resulta indiscutible y es: ¿cómo solucionar de manera eficiente las controversias
derivadas de una relación de comercio electrónico transfronteriza?
II. Solución de controversias para disputas surgidas

en el comercio electrónico
A. d e f ic ie n c ia de los m ecanism os tra d ic io n a le s

Para responder la pregunta anterior, debemos recalcar que las transaccio
nes, bien sean nacionales o internacionales, versan sobre bienes o servicios de
cuantías mínimas, como viajes, entradas para eventos, prendas de vestir, calzado,
libros electrónicos e impresos, y artículos electrónicos7, entonces, el mecanismo
de solución de disputas debe ajustarse a estos presupuestos para evitar una carga
mucho más onerosa al consumidor.
7 Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo. Op. Cit., p. 21.
423
En B U S C A D E L T iE M P O P E R D iD Q : R E F L E X iO N E S S O B R E L A E F E C T iV iD A D DE L A S O B L iG A C iO N E S EN EL C0 M E R C i0 EL E C T R Ó N iC O
Por consiguiente, para deducir en qué momento un usuario del comercio

electrónico acudirá a mecanismos tradicionales para resolver su conflicto, es ne
cesario determinar: ¿cuándo resulta eficiente dirimir una controversia ante un
tercero imparcial bien sea árbitro o juez?
Al respecto, el profesor Richard Posner8 (1973) resuelve esta inquietud
mediante un razonamiento matemático simple del que resulta imperativo que el
valor esperado del litigio sea mucho mayor a sus costos, para que una persona en
este caso un consumidor, decida dirimirla por mecanismos tradicionales.
Esta operación parte del supuesto de que para determinar el valor espera
do del litigio debemos multiplicar la probabilidad subjetiva de sacar avante las
pretensiones dentro del litigio (Px), por el valor de las pretensiones ajustadas a
derecho (X). Por otra parte, se tiene que los costos esperados del litigio derivan
del producto de multiplicar la probabilidad de no obtener un resultado favorable
en el proceso (1-Px), con el valor del derecho (X); sin embargo, para calcular los
costos esperados, no debemos obviar los costos asociados al litigio (C), como
pueden ser los honorarios de un abogado, los costos asumidos por notificaciones
y, en general, todos los costos que rodean un trámite judicial o arbitral.
Gráficamente entonces, tenemos que una persona acudirá a un proceso si
y solo si:
Px- X > [(1- Px)]+C
Así Posner llega a la conclusión natural de que es más probable que una
parte acuda a un litigio para resolver un conflicto siempre que el valor del derecho
que se discute sea alto y, en todo caso, los costos asociados al litigio sean bajos.
Si se aterriza este planteamiento a las relaciones de empresario a consumidor
(B2C) que se dan en el marco del comercio electrónico y que, como se dijo an
teriormente, versan sobre objetos de valores no tan considerables, entonces la
8 Posner, Richard. An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration. En: 2
Journal of Legal Studies 399. 1973. Landes, William. An Economic Analysis of the Courts, 14
J.L. & Econ. 1971. p.61
Para una crítica elaborada a la teoría tradicional de Posner y Landes véase: Rhee, Robert. A Price
Theory of Legal Bargaining: An Inquiry into the Selection of Settlement and Litigation under
Uncertainty En: 56 Emory L.J. 2006. p. 619. Disponible en http://scholarship.law.ufl.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=1507&context=facultypub
424
J U L IO Ü E N IS
variable que debería afectarse para incentivar la solución de controversias dentro

de un proceso debe ser precisamente la de “los costos asociados al proceso”.
Los costos de los mecanismos tradicionales superan excesivamente las po
sibles pretensiones de los consumidores, a sabiendas que el proceso civil ordina
rio con pretensiones declarativas resulta exorbitantemente oneroso en términos
de tiempo9, y que los costos del trámite arbitral tradicional no se corresponden
con el valor del derecho en litigio10.
Ante esta situación la administración del Estado Colombiano delegó, en la
Superintendencia de Industria y Comercio, funciones jurisdiccionales en casos de
protección al consumidor, papel que se viene desarrollando de la mejor forma en el
escenario colombiano. No obstante, ese mecanismo no es el más recomendado para
el comercio electrónico transnacional en la medida en que dificulta la incorporación
al proceso de un empresario extranjero y aún más a la ejecución de la decisión.
B. R esolución de d isp u ta s o n lin e

La necesidad de resolver las disputas del comercio electrónico adquiere
mayor relevancia si se considera que el 50% de los compradores digitales en
Colombia prefieren sitios web internacionales11, por lo que los procedimientos
nacionales se quedan cortos al momento de resolver eficientemente una disputa.
Por tanto, se deduce que los consumidores del comercio electrónico trans
nacional, debido a lo ineficaz del proceso nacional, no cuentan con un medio
de protección eficiente de sus derechos para la resolución de sus eventuales
9 En el indicador de “Eficiencia del marco legal para resolver disputas, contenido en el Índice Glo
bal de Competitividad del Foro Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés), Colombia
ha mantenido una calificación promedio de 3,35 sobre 7 entre los años 2010 y 2014. Más aún,
este estancamiento ha llevado a que en los últimos cinco años el país haya pasado del puesto 87
al puesto 91 en dicho indicador (entre 144 países). Consejo Privado de Competitividad. Informe
Nacional de Competitividad. 2014-2015. Bogotá D.C.P. 201
10 Las tarifas nacionales del arbitraje de único árbitro y de mínima cuantía para el centro de conci
liación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá es de, aproximadamente, setecientos cua
renta y siete mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos (747.446,00) y como costo de radicación de
la demanda un (1) S.M.L.M.V. más IVA. Disponible en: http://www.centroarbitrajeconciliacion.
com/contenido/contenido.aspx?catID=830&conID=59
11 Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo. Op. cit., p. 32.
425
En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l co m e rc ío El e c t r ó n í c o
conflictos. Por lo que estarían más dispuestos a perder el valor del producto o
servicio adquirido que a tratar de solucionarlo, lo que conllevaría a la pérdida
de la confianza en el comercio electrónico y a una asignación ineficiente de re
cursos en términos coaseanos12
A diferencia de los mecanismos tradicionales, la resolución de disputas
online posee la ventaja de que el escenario donde se ventilarán los eventuales
conflictos derivados del contrato es el mismo que escogieron las partes para rea
lizar sus acuerdos comerciales. Por lo tanto, la reducción de los costos asociados
con el proceso es proporcional al valor del derecho en disputa.
La opción de resolución de conflictos online ha tenido aceptación inter
nacional; por ejemplo, la OCDE, en recomendación sobre los lineamientos para
la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico, ha deter
minado que:
Tanto las empresas, como los representantes de los consumidores y gobier

nos deben trabajar conjuntamente para proporcionar mecanismos alternativos
para la resolución de disputas que no genere costos o gastos onerosos para
los consumidores y para implementar esto se debe hacer utilizar de manera
innovadora las tecnologías de la información y comunicación (Coase, 1960).
Además, los países de la Unión Europea en directiva 524/2013 de 21

de mayo del 2013 sobre resolución de litigios en línea en m ateria de consumo
en el artículo primero abren la posibilidad a la existencia de: “una plataforma
europea de resolución de litigios en línea que facilite la resolución extrajudi-
cial de litigios entre consumidores y comerciantes en línea de forma indepen
diente, imparcial, transparente, eficaz y equitativa”; lo que da cuenta de la
aplicación de mecanismos alternos para la solución de disputas online por la
comunidad internacional.
Esta nueva tendencia ha sido acogida igualmente en la legislación colom
biana en la Ley 1.480 del 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del
Consumidor y se dictan otras disposiciones en el artículo 50 donde “el oferente
12 Coase, Ronald. The Problem of Social Cost. En: Journal of Law and Economics. The University
of Chicago. 1960. Vol. 3, p. 1-44. Disponible en: http://www.jstor.org/stable/724810. Monroy,
Daniel. Más Vale Malo Conocido Q u e .: El efecto dotación y los pronósticos teóricos del Teore
ma de Coase. Disponible en: http://works.bepress.com/daniel_monroy/9
426
J u l i o De n is
debe disponer en el mismo medio que realiza comercio electrónico, de meca

nismos que para que el consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o recla
mos”, precepto que abre la posibilidad para la utilización de las tecnologías de
la información y comunicación encaminadas a proteger al consumidor de me
canismos onerosos para la solución de sus conflictos comerciales; es así como
la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos en el comercio
electrónico no es solamente una necesidad sino un imperativo legal.
El concepto de resolución de disputas online (ODR) comprende un con
junto de mecanismos que mediante el uso de la tecnología permiten dirimir
conflictos sin necesidad de requerir la presencia física de los sujetos procesales
en un escenario común. Este servicio pone a disposición de las partes una pla
taform a web en la que se ofrecen los servicios de negociación online, concilia
ción online y arbitraje online. La prim era opción permite una resolución directa
del conflicto, la segunda hace posible adicionar a un tercero a la relación que
sea quien medie entre las partes para llegar a un arreglo y, la última, abre la
posibilidad de otorgar un poder a un heterocomponedor para que sea él quien
dirima el conflicto.
III. Arbitraje online

Desde nuestro punto de vista, en materia de comercio electrónico transna
cional, la mejor opción para resolver conflictos es el arbitraje online, pues integra
los beneficios de la tecnología y del internet y la esencia del arbitraje tradicional.
El arbitraje online es entendido como el mecanismo alternativo de solución
de conflictos, por el cual las partes de manera libre acuerdan someter su disputa a
un trámite sumario, cuyas etapas se desarrollan exclusivamente en escenarios elec
trónicos, que desembocará en la decisión imparcial y vinculante de un particular13.
El escenario nacional no ha sido reticente a la regulación de esta materia
toda vez que el Decreto 1.829 del 2013 abre la posibilidad de la utilización del
13 Otras definiciones en: Badiei, Farzaneh. Online Arbitration Definition and Its Distinctive Fea-
tures. Proceedings of 6th International Workshop on Online Dispute Resolution. 2010. p. 92.
427
“arbitraje virtual”14; sin embargo, los costos que establece la ley para esta mo
dalidad de arbitraje no corresponden a las necesidades del comercio electrónico
B2C, en la medida en que el promedio de precios de los productos que se comer
cian vía internet no superan el costo mínimo de la resolución de una disputa por
arbitraje, como se explicó anteriormente.
Hay que tener en cuenta que a la fecha no existe en el ám bito interna
cional una regulación uniform e de arbitraje online; sin embargo, las necesi
dades del mercado han llevado a que algunos particulares desarrollen plata
formas web en las cuales se pueden dirim ir conflictos utilizando escenarios
electrónicos15.
Por tanto, los empresarios y consumidores que recurren al arbitraje online
para solucionar sus pleitos no encuentran identidad legal ni espacio de represen
tación en esta materia. Por tal razón, como diría Marcel Proust, su tiempo está
perdido en la ley porque no existe todavía, pero necesitan que sea creado para
poder hacer posible su realidad que apenas se está empezando a crear.
Es así como esta nueva modalidad está llamando la atención de organi
zaciones internacionales como la Cnudmi que en su 31° periodo de sesiones en
Nueva York, del 9 al 13 de febrero de este año, presentó el proyecto de ley mode
lo sobre la solución de controversias en línea en las operaciones transfronterizas
de comercio electrónico. Con lo que se está haciendo legítimo un suceso del que
la sociedad obtendrá muchos beneficios, debido a la posible existencia de un
respaldo normativo al que la sociedad podrá adaptarse una vez sea incorporado
en cada uno de los Estados.
Esta iniciativa pretende armonizar la normatividad en esta materia, espe
cialmente en la utilización del arbitraje online como medio de solución de con
troversias surgidas en el comercio electrónico, con la utilización de un trámite
exclusivo para las necesidades comerciales del mercado actual.
14 Entendido como: "Modalidad de arbitraje, en la que el procedimiento es administrado con apoyo

en un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y las comunicacio
nes de las partes se surten a través del mismo”.
15 Por ejemplo, la Asociación de Arbitraje de Estados Unidos, E-Resolution, Squaretrade, BBB,
ICourthouse y Trust-E. En América Latina se implementa en la actualidad el Cibertribunal Perua
no y en España, Confianza online, entre otros. Burgos, Andrea. El consumidor y los contratos en
internet. Universidad Externado de Colombia. 2006. P.106.
428
J u l i o De n is
El trámite arbitral se desarrolla en su totalidad en una plataforma web de

ODR (resolución de disputas online) en las siguientes etapas:
1. El demandante dará aviso de apertura del proceso a través de la plata

forma de ODR.
2. Notificación y aviso al demandado de la reclamación.
3. Plazo de Contestación de la reclamación.
4. Nombramiento del árbitro de lista disponible en la plataforma ODR.
5. Etapa de arreglo facilitado.
5.2. Si se llega a un arreglo, se termina el proceso por transacción.
5.1. Ante la ausencia de arreglo, la presentación de alegatos de conclu
sión por ambas partes.
6. Etapa de evaluación de la controversia por el árbitro.
7. Se profiere el laudo.
8. Posibilidad de rectificación del laudo por error a petición de alguna de
las partes.
9. Posibilidad de revisión interna por un árbitro diferente al que llevó el
proceso.
10. Laudo final.
Este proceso, además de ser novedoso, integra y cohesiona todas las nece
sidades del comercio con la expectativa de que las partes cumplan ágilmente con
las decisiones tomadas para el laudo. En caso de que no se verifique el pago real
y efectivo de la decisión, ¿cuáles son las medidas que motivarían la ejecución del
laudo sin necesidad de acudir a un proceso adicional?
A. Las o b lig a c io n e s de g a ra n tía com o in c e n tiv o s p a ra el

c u m p lim ie n to de l la u d o
Las consideraciones de un proceso ágil y desprovisto de formalismos
tendrían un escaso valor si este desem bocara en un laudo cuyo cumplimiento
429
resulte ineficiente16: el em presario se encuentra en una clara disyuntiva al

resultar vencido en el trám ite arbitral, debe cumplir o ¿no hacerlo? Esta al
ternativa cobra absoluta importancia en los modelos de solución de conflictos
por ODR, m áxime si se tiene en cuenta que existen fuertes incentivos para
incum plir la decisión que se dicta en este escenario, entonces, las considera
ciones relevantes en este caso serían las siguientes:
En primer lugar, de resultar avante la totalidad de las pretensiones del con
sumidor, este podría ejecutar su decisión por dos vías, pero en todo caso acudien
do a un único proceso:
a. Podría solicitar la ejecución in natura de la prestación, Vgr. re
parar el artículo vendido, reemplazar la pieza faltante de la estructura o
entregar un artículo de las mismas condiciones — calidad, idoneidad y se
guridad— a las que fueron ofertadas inicialmente.
b. Podría, bien sea de manera principal o por vía subsidiaria, solicitar
el subrogado pecuniario al que asciende la pretensión, requiriendo en los
dos casos, el pago de los intereses moratorios a los que habría lugar, funda
dos en el retardo culpable predicado del empresario-demandado.
Se evidencia que estas soluciones que proponen los ordenamientos jurídi
cos al consumidor se decantan por la necesidad de acudir a un proceso ejecutivo,
por lo que los costos de transacción que se redujeron gracias al arbitraje online,
vuelven a aparecer en esta etapa del proceso.
Ahora bien, en la medida en que resulta excesivamente oneroso acudir
a un proceso en el que no solo se requiere la presencia de las partes, sino, de
manera tanto más imperiosa, también se necesita la facultad del juez de ejecutar
16 Probablemente, la teoría del incumplimiento eficiente aplicada a las relaciones jurídico negocíales
deriva de: Birmingham, Robert. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency.
En The Rutgers University Law Review. 1970. P.273. Algunas aproximaciones a la teoría del incum
plimiento eficiente, se encuentran en: Gregory, Klass. Efficient Breach. Georgetown Public Law and
Legal Theory Research Paper No. 13-018. 2013, que expone: “The simpliest version of the theory
(Efficient Breach) recommends expectation damages because expectation damages give parties a rea-
son to perform when performance will increase overall social welfare”. Desde una perspectiva crítica:
Saavedra, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no
incumplir, he allí el dilema. Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Selected
Works. 2011 Disponible en: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/39. Shavel, Steven. “Is Breach
of contract Inmoral?”. Discussion Paper N° 531. Harvard Law School. 2005
430
J u l i o De n is
los activos (corrientes o fijos) del deudor independientemente de su locación, es

necesario imponer sanciones que no tengan por objeto un dare, ni unfacere, sino
próximas al sentido romano de praestare11.
Para mayor claridad en este punto se retoman las palabras de Fernando
Hinestrosa:
Por último, el cuadro de posibilidades de contenido de la relación jurídica

obligacional se amplía hasta comprender las denominadas prestaciones de
seguridad, donde el interés del acreedor y su satisfacción no consisten en
una utilidad específica y tangible: resultado, garantía o medios, dar-entre-
gar, hacer o no hacer, sino en un deber de seguridad: la tranquilidad delante
de ciertos riesgos, por el hecho de estar cubiertas en todo o en parte sus
consecuencias nocivas18 (Hinestrosa, 2007).
Nos referimos, entonces, a obligaciones de seguridad que permitan al acree

dor confiar de manera razonada en la ejecución voluntaria del laudo. Estas obliga
ciones de seguridad pretenden agregar costos al incumplimiento del laudo y desin
centivarlo por contera.
Quizá un ejemplo resulte ilustrativo: normalmente, el comerciante ven
cido pensaría que el consumidor no acudirá al trámite de un proceso ejecutivo
singular, por lo menos no en el contexto nacional, dados los costos que esto le
representaría. Por lo que de manera fundada encuentra incentivos para incum
plir el laudo, siempre y cuando cuente con el alea de que sea o no demandado
17 Bonfante, Pietro. Instituciones de Derecho Romano. Editorial Reus. Trad. Luis Bacci et. al. 1929.
Pág.379: "Los romanos distinguían tres categorías de objetos: dare, facere, praestare. Dare indica
la obligación de transferencia de la propiedad u otro derecho sobre la cosa (rem dare, usum fruc-
tum, iter dare, etc.). Facere, un acto evidente que no implica la transferencia de un derecho, por
ejemplo, la ejecución de una obra, el permiso para gozar de un objeto, etc.; praestare significa en
general tanto el dare como el facere, aludiendo más bien a la garantía y a la obligatio que al fin
inmediato, al debitum, y sin designación concreta del objeto, el término usado ordinariamente,
pero de un modo específico y empleado de una manera exclusiva denota aquellos elementos, a
menudo accesorios o accidentales, en que tiene importancia el momento de la garantía y de la
responsabilidad para el cumplimiento”. También puede verse: Iglesias, Juan. Derecho Romano.
Editorial Ariel. 16 edición. 2007. Pág. 236. Para mayor claridad léase: Grosso, Giuseppe. Las
obligaciones, contenido y requisitos de la prestación. Universidad Externado de Colombia. 1981.
Página 33 y ss.
18 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Tomo I.
Universidad Externado. 2007.
431
En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l Co m e r c í o El e c t r ó n í c o
en un proceso ejecutivo. Pero, ¿si se le obligara a mantener un aviso en su

página web, donde conste que aún se encuentra pendiente el cumplimiento de
la obligación de honrar a un laudo legalmente emitido? La posición del em
presario probablemente sería diferente y cumplirá sin demora las obligaciones
contenidas en el laudo.
Esta advertencia influiría en la confianza que puedan tener los potenciales
clientes de aquel empresario incumplido, lo que llevará a que en un mercado que
se cimienta en la confianza se presente una merma del volumen de las transaccio
nes que realiza y, en consecuencia, una afectación directa en su mercado.
También es importante resaltar que el comercio electrónico es un “catálo
go global de bienes y servicios”, en el que las personas sin necesidad de incurrir
en gastos de desplazamiento podrán escoger de las muchas opciones existentes
un comerciante que no represente riesgo para su compra, entonces, la reputación
del comerciante renuente a cumplir sus obligaciones desplazaría a los consumi
dores a otros oferentes que le brinden mayor seguridad en la transacción.
Finalmente, encontramos que a la par de perjuicios moratorios, debe existir
una sanción mucho más drástica frente al retardo culpable, como la prohibición
de mantener abierto su establecimiento electrónico dentro del mercado colom
biano hasta que no se ejecute la prestación contenida en el laudo, para lo cual las
decisiones que se toman en sede de arbitraje online, deberán revestir la calidad
de órdenes dadas por la propia Superintendencia de Industria y Comercio19 en el
caso colombiano.
La aplicación de esta sanción resulta de la importancia de la protección
a los consumidores del comercio electrónico, ya que el Estado, al conocer de
operaciones fraudulentas o maliciosas en este mercado, no puede permitir que
19 Esta facultad la encontramos en el ordenamiento nacional, dentro del artículo 61 de la Ley 1.480
del 2011, que prescribe: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa
investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo por inobservancia de las
normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de ins
trucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley,
o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de
control de precios:
3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del estable
cimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del
medio de comercio electrónico utilizado”.
432
J u l i o De n is
se afecte a un mayor número de personas y debe procurar, en todos los casos, el

bienestar general de sus ciudadanos.
La existencia de estas garantías generará confianza y seguridad en las rela
ciones comerciales electrónicas, pero su efectiva aplicación dependerá en mayor
parte del rol de cada Estado y la cooperación internacional en esta materia.
Conclusiones
El comercio electrónico como medio de transacción en el ámbito mun
dial ha crecido de forma inmensurable en los últimos años. Colombia ha tenido
un rol fundamental en su fortalecimiento y desarrollo, pero este auge se opaca
por los problemas de asimetrías de información tanto en la calidad, seguridad e
idoneidad del objeto del contrato, como en la calidad de los intervinientes en la
relación, dificultades que deben ser subsanadas por los operadores jurídicos.
Frente a esta situación, la solución de disputas que surgen en el comercio
electrónico no deben ser abordadas por mecanismos tradicionales de solución
de conflictos (jueces nacionales o arbitraje nacional), puesto que resultan inefi
cientes para esta especialidad de relaciones y es en este punto donde adquieren
relevancia los mecanismos de resolución de disputas online, en especial el ar
bitraje online.
Ante la ausencia de regulación uniforme en esta materia en el ámbito in
ternacional, diferentes organizaciones gubernamentales y no gubernamentales
están adelantando un claro esfuerzo con la finalidad de estructurar un marco ju
rídico que permita garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones surgidas
en el comercio electrónico.
Aunque lo más importante de estas iniciativas es la posibilidad de imple-
mentar medidas como la publicidad de las reclamaciones, y la posibilidad de san
cionar al comerciante incumplido con el cierre de su establecimiento electrónico,
de tal forma que se motive a las partes a cumplir voluntariamente la decisión
contenida en el laudo
Finalmente, debemos decir que el comercio electrónico no es simplemente
una idea que busca abrirse paso en los confines del mañana, pero que sí parece
ser un tema replegado a los tinteros de los grandes juristas; quizá sea por la
433
En b u s c a d e l tíe m p o p e r d íd o : r e fle x ío n e s s o b re la e f e c tí v í d a d d e la s o b lí g a c í o n e s e n e l Co m e r c í o El e c t r ó n í c o
agilidad con la que se ha tomado el devenir de nuestros días. Quizá Marcel Proust
quiso condenarnos en vez de advertirnos al decir que: “A veces estamos dema
siado dispuestos a creer que el presente es el único estado posible de las cosas” .
¿Estamos listos para dejar de ver el futuro con ojos del pasado?
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435

Ponencias Escuchadas Durante El XXX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO COMERCIAL

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P o n e n c ia s e sc u c h a d a s d u ran te el

XXX CONGRESO NACIONAL

SISTEMAS DE CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEOS:

uando el Código de Comercio Colombiano cumplió 13 años de vigencia,

C en el año de 1985, surgió al interior de la Junta Directiva del Colegio de

Medellín, febrero de 2016

RODRIGO PUYO VASCO

La presente ponencia pretende mostrar de forma descriptiva la composi­

1 Norma Cecilia Nieto Nieto es colombiana, Abogada de la Universidad de Antioquia; Especialis­

sociedades comerciales en Colombia eran entendidas como un tipo de contrato

entre los órganos de la sociedad y iv) causales especiales de disolución. La auto­

1. Características de las normas que componen

1.1. Im perativas, d isp o sitiva s y su p le tiva s

caso, la libre configuración protege a los accionistas minoritarios, los acreedo­

El régimen que nos ocupa se caracteriza por la convivencia entre normas

1.2. C oexistencia de n o rm a s que d e sa rro lla n teo rías que se

1.2.1. C ontractualism o o pluralidad - Actos unilaterlaes de volun­

1.2.2 Especialidad e indeterm inación del objeto

debe determinarse plenamente, la indeterminación o falta de claridad en su definición

1.2.3. Formalismo para la constitución, funcionam iento y e x tin ­

16 Artículos 98,99, 110, 218 y siguientes del Código de Comercio.

de la personalidad jurídica, el Código de Comercio exige que el acto constitutivo

20 Con la perfección del contrato asociativo, al protocolizar la escritura pública de constitución o

Salvo cláusula compromisoria o pacto sobre amigable composición, la ju ­

22 Numeral 5 artículo 24 Ley 1564 del 12 de julio de 2012.

flexibilización de requisitos para la constitución del funcionamiento y la extinción

3. Los cambios en la doctrina

mejorar los índices de agencias internacionales sobre incentivos y facilidades

5. Los agentes económicos

omo bien lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, y así lo ha ma­

C nifestado en sentencia de 13 de septiembre del 2006, “E l creciente de­

les procuran variadas posibilidades de cooperación, sin modificar su estructura

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de septiembre de 2006.

No obstante, antes de iniciar con lo propuesto anteriormente, vale la pena

Introducción: un poco de historia sobre la figura en estudio

4 M a r í a M e r c e d e s R u i z d e P a l a c i o s V i l l a v e r d e . La Unión Temporal de Empresas: una form a de

joint-venture7 del derecho inglés, que eventualmente llegaron a Norteamérica y

7 También se conocen con el nombre de joint enterprise o syndicate. Ju a n Oa r l o s E x p ó s i t o V é l e z . La

1. Definición, similitudes y diferencias

10 La regla general en los contratos de colaboración empresarial se constituye en la no formación

La doctrina no ha sido ajena al criterio de especialidad11 que avala dicha

Es evidente que la previsión legal de formas nuevas de colaboración empre­

Para nosotros, tanto los consorcios como las uniones temporales:

corresponden a un contrato de colaboración cuyo único fin es la consecución

Se crea una persona jurídica distinta en la que se hacen aportaciones como

La jurisprudencia de las distintas corporaciones judiciales también ha tenido

Una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un

El Consejo de Estado, siguiendo la anterior línea, en concepto de 3 de mayo

14 Juan Carlos Expósito Vélez. Ob cit. pp. 261-267.

común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligacio­

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, parafraseando lo dispuesto en el

Un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines aso­

Como puede verse, la jurisprudencia de las altas cortes coincide en ha­

integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos

En el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se ofrece una aproximación al con­

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan

2. Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan

Además de las anteriores definiciones, debe mencionarse que el parágrafo

De la anterior aproximación a una definición de Consorcio y Unión tempo­

No se trata de contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80

3. Ambas se diferencian de las sociedades mercantiles en cuanto a

7. Cuentan con el mismo régimen tributario, pues se les aplica el

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídi­

La presente ponencia pretende mostrar de forma descriptiva la composi

1 Norma Cecilia Nieto Nieto es colombiana, Abogada de la Universidad de Antioquia; Especialis

entre los órganos de la sociedad y iv) causales especiales de disolución. La auto

caso, la libre configuración protege a los accionistas minoritarios, los acreedo

1.2.1. C ontractualism o o pluralidad - Actos unilaterlaes de volun

1.2.3. Formalismo para la constitución, funcionam iento y e x tin

Salvo cláusula compromisoria o pacto sobre amigable composición, la ju

omo bien lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, y así lo ha ma

C nifestado en sentencia de 13 de septiembre del 2006, “E l creciente de

Es evidente que la previsión legal de formas nuevas de colaboración empre

común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligacio

Un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines aso

Como puede verse, la jurisprudencia de las altas cortes coincide en ha

En el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 se ofrece una aproximación al con

De la anterior aproximación a una definición de Consorcio y Unión tempo

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídi

El hecho de que se rija por la normatividad privada implica que, tratán

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