Conceptos de Kelsen

Ángela Victoria López

Francy Romero Álvarez
Miguel Trujillo
David Leonardo Moreno
Daniel Arévalo
Alexsander Forero Suarez
Willy Chillón Solano
Rubén Hernández González

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de derecho y ciencias políticas
Derecho
Introducción al Derecho
Bogotá, 2016
Derecho positivo

Kelsen como un neopositivista, indica que la teoría general del derecho es un poco
dualista sin dejar de lado la subordinación que genera el derecho natural hacia el
derecho positivo.

Aunque no desprestigia del todo los valores y principios que crea el derecho natural,
el derecho divino, el derecho de Dios, él indica que estos no deben ser inmutables,
sino que de igual forma al derecho positivo deben ser variables y temporales.

En la práctica, con las luchas por parte de las diferentes minorías se han podido
rescatar poco a poco los distintos derechos fundamentales viéndose un conjunto de
afirmaciones positivas que permiten el reconocimiento de estos grupos que
anteriormente se encontraban marginados.

Sin embargo Kelsen indica que hay momentos en los que el derecho natural busca
invalidar las acciones jurisprudenciales que toma el derecho positivo, tomando
como punto central el hecho de que están en contra de las órdenes divinas. Esto es
algo muy parecido a lo que sucede con el iusnaturalismo de ex procurador Ordoñez.
Derecho objetivo y subjetivo

Dice Kelsen (1960) que el derecho es un “conjunto de normas en un orden

normativo”. Entonces ¿qué es el derecho objetivo?; vinculado a la definición está el
concepto de derecho subjetivo.

El derecho objetivo hace referencia al conjunto de normas establecidas por un

estado. El derecho subjetivo por su parte a “diversas formas denominadas
subjetivas del derecho (sujeto de derecho, deber, responsabilidad, derecho
subjetivo)” (Kelsen, 1960).

La teoría pura del derecho está en la capacidad para superar el creciente dualismo
entre derecho objetivo y subjetivo; esta afirma que “ambos derechos son de la
misma naturaleza” (Kelsen, 1960). El derecho subjetivo “no es más que un aspecto
del primero y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando
el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado (…) sólo son
funciones particulares del derecho objetivo o una manera antropomórfica de
describirlo”(Kelsen, 1960).

El derecho subjetivo es el amparo del DERECHO por un interés humano, un

beneficio o la defensa de un derecho; es decir la posibilidad de ser beneficiado por
una norma, los pros de la norma, exigibles mediante esta. Pues sin norma, sin
derecho objetivo, carecería totalmente del carácter de exigibilidad o de beneficios…
derechos subjetivos que trae la norma.
Persona y sujeto jurídico

La noción de persona jurídica es una atribución que otorga la ciencia del Derecho,
en donde se designa la unidad de un conjunto de normas a un individuo. Se
caracteriza por poseer obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos,
regidos por un orden jurídico estatal. Esta carece de existencia real; pues no es
tangible en la medida en que es una noción.
Estructura del orden jurídico

En su obra teoría pura del derecho, Hans Kelsen nos presenta al sistema jurídico
en una estructura jerárquica, es un método estricto que permite visualizar el
ordenamiento del sistema jurídico de una manera que denota las relaciones que
tienen las normas jurídicas entre sí.
En su misión de librar al derecho de cualquier influencia política, psicológica,
sociológica, etc. Kelsen plantea una manera casi que universal de organizar las
normas jurídicas, una estructura aplicable a cualquier sistema jurídico del mundo de
manera estricta con el fin no de estandarizar el tipo de reglas, sino de estandarizar
las relaciones jerárquicas entre las mismas, es decir siempre habrá una norma
superior a la otra, como el mismo Kelsen lo planteaba, una norma jurídica siempre
debe partir de otra norma jurídica superior y estar en concordancia con esta, pues
sino no sería realmente una norma válida.

Ahora bien, el concepto de validez tal vez sea uno de los conceptos más importantes
para entender la estructura del sistema jurídico que plantea Kelsen, puesto que si
estas relaciones entre normas no se dan de manera estricta, pues habrían normas
que serían totalmente inválidas, así pues un ejemplo de ello es cuando una ley no
concuerda con la constitución, jerárquicamente superior, se hace necesario un
control de constitucionalidad que la acomode por medio de sentencia o depende del
caso inclusive llegue a derogarla.

Por supuesto que esta organización no es simplemente para ordenar las relaciones
entre normas jurídicas, también es muy importante porque nos demuestra el rango
de acción de cada tipo de norma según su jerarquía, como por ejemplo dentro de
un ejército los rangos de soldado, teniente, capitán, mayor, coronel y general nos
demuestran las relaciones jerárquicamente categorizadas que se dan entre ellos,
también nos muestran el rango de acción que tiene cada uno de estos niveles, pues
es bien sabido que un soldado no opera de la misma manera que un general y de
forma no tan notoria también nos puede representar la cantidad de normas jurídicas
que existen en cada nivel de la jerarquía, de la misma manera que en un ejército
hay muchos más soldados que generales, es decir en la base de la jerarquía hay
muchas más normas y en la cumbre lo ideal sería que hubiese una y no más que
una.
Para entenderlo de una manera más familiar, es posible encasillar de forma básica
el sistema jurídico colombiano como Kelsen lo propone y es posible notar que en
nuestra patria colombiana la jerarquización de las normas se divide en nivel
fundamental, nivel legal y nivel sub-legal.

En cuanto al nivel fundamental podemos encontrar la norma de normas, la carta

magna de la nación, la Constitución Política de 1991, que con sus componentes
(preámbulo, articulado, condiciones de reforma, separación de poderes, etc.) es la
cumbre de la jerarquía jurídica nacional, puesto que sobre ella no se encuentra
ninguna norma positiva, es al contrario la norma jurídica a la que todas las demás
normas deben apegarse. Dentro de este nivel también se incluyen los tratados
internacionales de derechos humanos, que al ser ratificados por el estado
colombiano entrarían a formar parte de la Constitución Política.

De manera descendente continuamos con el nivel legal lo que directamente hace

alusión a las leyes formales dentro de las cuales encontramos las leyes orgánicas
que se encargan de organizar el gobierno o de desarrollar artículos constitucionales,
encontramos los tratados internacionales que necesitan de la aprobación del
legislador, las leyes ordinarias, expedidas por el órgano legislador competente
(congreso de la república) las cuales tiene la facultad de regular las diferentes
situaciones sometidas a la aplicación del derecho, los códigos que son leyes
extensas que se encargan de reunir sistemáticamente las normas de una
determinada rama del derecho por ejemplo en código civil, código penal, código de
comercio, estatuto del trabajo, etc. También se puede mencionar de manera
especial al decreto ley, es cual se da cuando el legislativo cede temporalmente su
facultad legislativa, de manera restringida y por un tiempo limitado al ejecutivo, en
el caso colombiano únicamente al presidente de la república.

Y en la base de la pirámide encontramos el nivel sub-legal donde se encuentran

todas aquellas normas jurídicas que no poseen la categoría de una ley formal y por
lo tanto deben estar siempre en concordancia con las anteriores. En este nivel
podemos actos ordinarios de autoridades departamentales (gobernación, asamblea
departamental, etc.) decretos expedidos por las autoridades municipales (alcaldías,
consejo municipal, etc.) como los planes de ordenamiento territorial, sentencias de
jueces y magistrados, algunas disposiciones de tránsito y transporte, los contratos
entre personas (naturales o jurídicas), etc. Que si bien son normas jurídicas, no
tienen el rango de acción nacional de las anteriores pero tampoco pueden
infringirlas.
De lo anterior notamos que las normas jurídicas inferiores siempre se rigen por las
superiores, están en plena concordancia y podemos entender que su rango de
acción varía ya sea material o formalmente, pero ¿y la norma fundamental donde
se encuentra? Pues la norma fundamental está fuera de categoría, es el marco o la
“cerca” donde se encuentra el “rebaño” conocido como ordenamiento jurídico,
puesto que si esta misma fuera parte del ordenamiento jurídico estaría propensa a
tener un ente superior en algún punto y dejaría de ser fundamental, es por esto que
se encuentra afuera, para seguir siendo fundamental es la que rige de forma
consuetudinaria y no positiva los derroteros de todas las demás normas que si se
encuentran dentro de la estructura del ordenamiento jurídico y que si bien es
susceptible de transformaciones, nunca es de manera formal, no hay un órgano
constituido y facultado para transformarla, únicamente es el tiempo que genera el
pueblo cambie paulatinamente de horizontes de manera indeterminada y en pro de
su propia voluntad.
En la figura plasmada a continuación, se espera demostrar de manera muy sencilla
pero muy clara los niveles expuestos anteriormente.

¿Qué contiene cada uno de los niveles normativos?

Antes de comenzar es necesario recordar que todo ordenamiento jurídico descansa
sobre una norma fundamental la cual es una norma supuesta que permite conferirle
un sentido jurídico a los elementos del jurista a la hora de aplicar y crear el sistema
de normas. Esta norma fundamental no es creada por un procedimiento jurídico y
por lo tanto no es una norma del derecho positivo, además, dicha norma no es
“puesta” sino “supuesta” .

La hipótesis de la norma fundamental se encuentra en la base de todos los juicios

jurídicos, ya se refieran a la competencia de un órgano o los deberes,
responsabilidades y derechos subjetivos de un sujeto de derecho, es decir, que
todos los juicios que atribuyan un carácter jurídico a una relación entre individuos
solo son posibles con la condición general de suponer la validez de una norma
fundamental.

La jerarquía entre normas se da en la medida en que la norma de un nivel superior

determina el contenido de la norma del nivel inferior que le sigue , esto quiere decir
que la norma de grado inferior aplica lo que prescribe la norma superior a esta. Por
lo que se da un acto creador del derecho en la medida que se establece la norma
inferior y se da un acto de aplicación del derecho en la medida en que la norma
inferior aplica lo que dictamina la norma superior a esta

De esta manera podemos afirmar que la jerarquía de la estructura del orden jurídico
normativo se da de la siguiente manera:

El derecho internacional: Reconociendo que no hay un orden estatal único sino

que hay muchos órdenes estatales coordinados se puede decir que el derecho
internacional se encuentra jerárquicamente por encima de los órdenes jurídicos de
los estados y que constituye una comunidad jurídica universal coordinando y
delimitando los diversos órdenes estatales.

Cabe además advertir que el derecho internacional no se funda sobre la norma

fundamental sino que se funda sobre la costumbre, además, el derecho
internacional existe en la medida en que los estados lo reconocen y se deciden
acoplar a este mediante tratados u organizaciones internacionales estatales o
cumpliendo la jurisdicción de los tribunales internacionales.

La constitución: De acuerdo con la norma fundamental cuyo carácter hipotético ya

hemos definido anteriormente, el grado superior del derecho positivo es la
constitución la cual tiene como función designar los órganos encargados de la
creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir
estas. Dichas normas generales forman la legislación. La constitución puede
prohibir que las leyes tengan determinado contenido.

La legislación: Después de la constitución encontramos las normas generales

emanadas del procedimiento legislativo, estas no solo determinan el órgano y el
procedimiento sino también el contenido de las normas individuales que han de ser
dictadas por las autoridades judiciales y administrativas, por ejemplo: las noemas
del código penal y civil están complementadas por el código de procedimiento penal
y el código de procedimiento civil.

La jurisdicción o poder judicial: Se denomina bajo la función de las sentencias

de los tribunales la cual individualiza la norma general y establece si en un caso
concreto si existe un hecho ilícito o no. La jurisdicción es un acto creador del derecho
debido a que por medio de esta, se comprueba la existencia de un hecho ilícito y se
aplica una sanción.

La administración: La administración también tiene por función individualizar y

concretar las leyes. No hay diferencia entre el acto de un tribunal que aplica la pena
a un individuo que comete un acto ilícito, y el acto de una autoridad administrativa
que condena a un individuo por ir en contra de la conducta establecida.

Sin embargo la jurisdicción y la administración no están organizadas de la misma

manera. Se distinguen principalmente porque los tribunales tienen cierta
independencia que las autoridades administrativas carecen, la cual radica en que la
jurisdicción puede alcanzar el fin del estado de manera mediata o indirecta por
medio de la facultad que tienen de interpretar y crear derecho, mientras que las
autoridades administrativas están subordinadas un poco más en cierta medida y no
tienen la facultad de crear derecho interpretativamente como los tribunales.

Para que esta unidad jerárquica de orden normativo estatal se cumpla es necesario
resaltar la importancia de advertir que las normas de los diferentes grados de
subordinación tienen que estar en conformidad entre sí en relación con su contenido
y procedimiento a seguir según lo establezca la norma superior a su norma inferior
correspondiente., dado el caso que esto no se cumpla y hallan normas de grado
distintos que se contradigan dichas normas se consideran inconstitucionales, sin
embargo, siguen siendo válidas hasta el momento en que un órgano competente
las derogue.

Interpretación

Para Kelsen, la interpretación es de vital importancia debido a que toda norma debe
ser interpretada para ser aplicada, y al aplicar una norma general a un hecho
concreto se obtiene una norma individual, pero no todo el contenido de esta norma
inferior puede ser determinado. Así mismo, afirma que toda norma deja ciertos
puntos que deben ser decididos por su ejecutor y en muchas ocasiones el autor de
la norma superior, que es un marco abierto a varias posibilidades, deja estos puntos,
que pueden ser llenados de diferentes maneras.

Adicionalmente, Kelsen manifiesta que si bien se reconoce la importancia de la

interpretación, no se ha logrado definir un criterio o método que permita encontrar
la solución correcta, y que en vista de que la norma es un marco abierto a varias
posibilidades, se hace necesario un nuevo acto creador del derecho. Así mismo,
habla de cómo la voluntad del juez se ve inmersa en la interpretación que realiza de
las normas generales, haciendo notorias tanto la similitud como la diferencia que
existe entre una sentencia judicial y un acto administrativo.

Además, Kelsen nos habla de las lagunas de tres clases de lagunas:

 Las lagunas lógicas, la cual se presenta en los casos en que el derecho
vigente no permita dar una solución a un litigio; sin embargo, dice que esta
clase de lagunas no existe, ya que el encargado de resolver este litigio
determina una solución con base en el derecho vigente.
 Las lagunas técnicas, se presentan cuando el legislador omite dictar una
norma, es decir se usa la norma como un marco y se llena esta laguna con
la interpretación.
 Y finalmente, las lagunas admitidas por el legislador, que se presenta cuando
el legislador admite la existencia de verdaderas lagunas lógicas.

Derecho y estado

Respecto a Derecho y Estado Kelsen plantea que puede decirse que son conceptos
que significan lo mismo. Para respaldar esta afirmación nos dice que el Estado es
considerado como un orden que regula la conducta de los hombres, por
consiguiente, es el conjunto de normas en las cuales su incumplimiento representa
una determinada sanción, en consecuencia, como expresa Kelsen “Los órganos del
Estado solo tienen por función crear y aplicar las normas jurídicas y la forma del
Estado señala solamente como estas normas se producen o, para emplear una
expresión figurada, como se crea la “voluntad” del Estado”. Al establecer esta
significación del Estado nos muestra su correspondencia con el Derecho, al cual
Kelsen también se refiere enfáticamente para hablar de la ejecución de los actos de
coacción. De la misma manera se relacionan cuando se habla de validez, en el
sentido de que para ambos(Estado y Derecho) la existencia de esta será
determinado porque haya algún grado de efectividad, es decir, que los
comportamientos de las personas se vean influenciados por esta serie de normas.
Derecho internacional

Para Kelsen el derecho internacional no tiene nada de diferente al derecho estatal,

ambos ordenes son por vía consuetudinaria establecidos para regular relaciones,
en este caso entre estados, así mismo entre 2 o más estados pueden celebrarse
tratados en los cuales como en el derecho comercial ambas partes acuerdan las
normativas por las cuales se rige el contrato y su correspondiente sanción en caso
de incumplimiento, a esta sección del derecho Kelsen le llama “Derecho
internacional particular”.

Centrando ahora en la norma fundamental que sigue este orden no puede ser otra
que la de los mismos estados según Kelsen ya que por vía de consecuencia al ser
los diferentes estados los conformantes de este orden, la norma fundamental pasa
a ser global. Aun así, este orden tiene un problema para Kelsen, es un orden
normativo primitivo ya que no existe un ente superior encargado de la creación y
regulación de las normas, son los mismo individuos los encargados de la creación
y verificación de estas, e igualmente el estado que haya sido víctima de alguna
violación de leyes debe ser el responsable de hacer cumplir la norma ya sea por vía
de represalias o guerra tal como lo admite el derecho internacional, estas
represalias ya sean bélicas o económicas no las sufren los órganos del estado si no
los individuos que pertenecen a él, en este sentido el estado pasa a asumir la
identidad de cómo se llamaría en el orden nacional una persona jurídica.

Para Kelsen así mismo no hay una superioridad en ninguno de los 2 órdenes ya sea
nacional o internacional, esto depende más del punto de referencia según el cual
se observe ya que en la ciencia jurídica estos 2 sistemas son admisibles y ninguno
puede ir en detrimento del otro. La idea de un derecho internacional superior a todo
ámbito nacional fue propuesta por Kelsen pero así mismo para este era un estado
inalcanzable en su época.