Derecho de Familia

DERECHO
DE FAMILIA
Yrma Rosa Godoy Pereyra

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto.
De esta edición:
© Universidad Continental 2012
Jr. Junín 355, Miraflores, Lima-18
Teléfono: 213 2760
Derechos reservados
Primera edición: Abril 2014
Tiraje: 500 ejemplares
Autor: Yrma Rosa Godoy Pereyra

Oficina de Producción de Contenidos y Recursos
Impreso en el Perú - Rebelars S.A.C

Los Bosques 555 - El Tambo Huancayo
Fondo Editorial de la Universidad Continental
Todos los derechos reservados.
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trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por
ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por
fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA 11
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA 11
UNIDADES DIDÁCTICAS 11
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO 11
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA 13
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I 13
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 13
TEMA N.º 1: La Familia 15
1.1 Generalidades, etimología, concepto sociológico y jurídico, extensión, orga-nización e importancia 15
1.2 El derecho de Familia: Caracteres, naturaleza y constitucionalismo social 17
1.3 El derecho de Familia en el Perú: Época pre inca, inca, colonial y republicana. Parentesco 22
TEMA N.º 2: El Matrimonio 27

2.1 Matrimonio: Concepto, naturaleza jurídica, características, importancia y fines 27
2.2 Uniones de hecho o concubinato: Conceptualización, caracteres, régimen patrimonial, extinción y efec-
tos jurídicos 29
LECTURA SELECCIONADA N.º 1 33

Revista de Derecho y Ciencia Política – UNMSM. (2009).REGULACIÓN CONSTI-TUCIONAL DE LA FAMILIA EN EL
PERÚ COMO DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CÓDIGO FAMILIAR. Vol. 66 (N° 1 - Nº 2). Lima. ISSN 0034-7949.
Págs. 43 - 56. Disponible en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/3nelson.pdf
ACTIVIDAD N.º 1 41
TEMA N.º 3: Esponsales 41

3.1 Antecedentes, concepto, naturaleza jurídica, acciones judiciales 41
3.2 Impedimentos para contraer matrimonio: Antecedentes, concepto, doctrina jurídica, impedimentos abso-
lutos, relativos y Especiales. Matrimonio de Adolescentes 44
TEMA N.º 4: Celebración del matrimonio 47

4.1 Requisitos, dispensa judicial para presentar documentos para contraer ma-trimonio, el aviso matrimo-
nial, oposición a la celebración del matrimonio, declaración de capacidad de los contrayentes, formali-
dades de la celebración del matrimonio, delegación de la facultad para celebrar el matrimonio y otras
particularidades 47
4.2 La prueba del matrimonio: Pruebas supletorias, la sentencia penal como prueba del matrimonio, la
posesión constante del estado de casados como prueba del matrimonio 50

Wuerl, D. W., S.T.D. (2008, Jan 17). Celebración de la familia: Celebración de la vida.El Pregonero. Págs. 1-3. Recuperado
de: http://search.proquest.com/docview/368131504?accountid=146219
ACTIVIDAD N.º 2 53
CONTROL DE LECTURA N.º 1 53
glosario de la unidad I 53
bibliografía de la unidad i 55
AUTOEVALUACIÓN de la unidad i 56
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 59
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II 59
TEMA N.º 1: Invalidez del matrimonio 61
1.1 Generalidades, causales de nulidad del matrimonio, legitimidad para promover la acción de nulidad del
matrimonio, carácter inextinguible 61
1.2 Causales de anulabilidad, legitimación, trámite, efectos civiles de la invalidez 63
TEMA N.º 2: El Proceso Abreviado 67

2.1 Generalidades, obligaciones comunes de los cónyuges frente a los hijos, debe-res de fidelidad y asisten-
cia a los cónyuges, deber de cohabitación de los cón-yuges, deberes relacionados con el gobierno del
hogar, deberes de sostenimien-to 67
2.2 Libertad de trabajo de los cónyuges, representación de la sociedad conyugal 70

Espinoza, Y. O. (2011). COMENTARIOS A LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRE-
SIÓN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE FAMILIA/Commentsconcerning to themarriage patrimonial
re-gimemodification: Theplannedexpression of a change in thefamilylaw.ArsBoni Et Aequi, 7(1), Págs. 160-163. Recuperado
de http://search.proquest.com/docview/863852315?accountid=146219
Actividad N.° 1 71
TEMA N.º 3: Régimen Patrimonial de la sociedad conyugal 74

3.1 Elección y formalidades, sustitución del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, liquidación del
régimen patrimonial, bienes comprendidos en el régimen patrimonial, obligación de sostener el hogar
bajo cualquier régimen patrimonial 74
3.2 Régimen patrimonial de la sociedad de gananciales 84
3.3 Régimen patrimonial de separación de patrimonio 86
TEMA N.º 4: Decaimiento y Disolución del Vínculo matrimonial 87

4.1 Definición, causales de la separación de cuerpos, caducidad, competencia, legitimidad activa 87
4.2 Separación de cuerpos por causal, acumulación,separación convencional y divorcio ulterior 92
4.3 El divorcio, concepto, causales, caducidad, competencia, legitimación, aspectos procesales 97

Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: ¿Divorcio remedio en el Perú?. Págs. 4 - 8
Recuperado de:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?-
MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7
Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Págs. 1 y 2. Recuperado de: http://search.proquest.com/
docview/377315734?accountid=146219
Actividad N.° 2 103
TAREA ACAdÉMICA N.° 1 103
glosario de la unidad II 103
bibliografía de la unidad ii 105
AUTOEVALUACIÓN de la unidad ii 106

UNIDAD III: Proceso de Contencioso – Parte II 109
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III 109
TEMA N.º 1: SOCIEDAD PATERNO FILIAL 111
1.1 Generalidades, presunción de paternidad, contestación de la paternidad, impugnación de la materni-
dad, acción de filiación, prueba de la filiación ma-trimonial 111
1.2 La adopción. Concepto, requisitos, trámite, la adopción como acto irrevocable y puro, adopción por el tu-
tor o el curador, cese de la adopción, aspectos procesales 116
TEMA N.º 2: Proceso Cautelar 122

2.1 Filiación extramatrimonial. Hijos extramatrimoniales, prueba de la filiación extramatrimonial, personas
que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extramatrimonial, formalidades del reconocimiento
del hijo extramatrimonial, impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial 122
2.2 Declaración judicial del hijo extramatrimonial 124
2.3 Hijos alimentistas. Generalidades, acción alimentaria, efectos jurídicos 125

Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGÍTIMA DEFENSA / la convivencia familiar es un derecho, no un favor. El Norte. Recupe-
rado de: http://search.proquest.com/docview/1040670446?accountid=146219
Actividad N.°1 129
TEMA N.º 3: Estratificación racial y étnica 129

3.1 Noción, ejercicio conjunto, deberes y derechos derivados de la patria potestad, administración legal de
los bienes de los hijos sujetos a patria potestad 129
3.2 Usufructo, exigibilidad de autorización judicial para disposición de bienes 132
3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad, pérdida, privación y suspensión de la patria potestad
133

Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Págs. 1 – 3 Recupe-rado de: http://www.teleley.com/articulos/
art_cano.pdf
ACTIVIDAD N.º 2 136
CONTROL DE LECTURA N.º 2 136
glosario de la unidad II 136

bibliografía de la unidad IiI 138
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iii 139
UNIDAD IV: INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR 143
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV 143
TEMA N.º 1: Alimentos y bienes de Familia 145
1.1 Concepto, caracteres del derecho de alimentos, alimentos de mayor de edad, personas obligadas a prestar
alimentos, regulación de los alimentos 145
1.2 Patrimonio Familiar. Generalidades, características, bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar,
requisitos para su constitución, su extinción 148
TEMA N.º 2: Tutela 151

2.1 Generalidades, nombramiento del tutor, tutela legal, tutela dativa, tutela estatal, tutela oficiosa 151
2.2 Discernimiento del cargo de tutor, impedimentos, excusas, deberes del tutor, rendición de cuentas,
extinción 154
TEMA N.º 3: La curatela 157

3.1 Generalidades. La interdicción como requisito 157
3.2 La Curatela de bienes. Curatela Especial 158
3.3 El Consejo de Familia. Generalidades, formación judicial, composición, instalación, atribuciones, cese
158
TEMA N.º 4: La Familia Peruana y su Realidad Problemática 161

4.1 El problema de la violencia familiar: Antecedentes, violencia doméstica, cotidiana, política, socioeconó-
mica, cultural y delincuencial, maltrato físico, emocional, sexual y por negligencia 161
4.2 El sistema jurídico frente a la violencia familiar 166
4.3 La fecundación Artificial Humana y mortalidad infantil. Tráfico de menores. Explotación sexual infan-
til. Factores de Riesgo 168

Briceño, J. L. ( 2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICO-LOGICA. Problemas, Consecuencias y Solu-
ciones. Págs. 1 – 4 . Disponible en: http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf

TAREA ACAdÉMICA N.° 2 184
GLOSARIO de la unidad IV 185

bibliografía de la unidad IV 188
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iv 188
ANEXO: claves de las autoevaluaciones 192
DERECHO DE FAMILIA
MANUAL AUTOFORMATIVO
9
INTRODUCCIÓN
E
l derecho de familia, por la naturaleza de las relaciones Matrimonio, divorcio, régimen patrimonial, adopción, filiación,
jurídicas entre los sujetos y sus efectos, forma parte del instituciones de amparo familiar, a través de estudios de casuís-
derecho privado, y la intervención de los órganos del Es- tica, lecturas comentadas, así como el análisis crítico, mediante
tado sólo es auxiliar en la aplicación de las normas para el goce, un trabajo de campo de los principales problemas por los que
el ejercicio, el reconocimiento y la exigibilidad de los derechos, atraviesa la familia peruana, lo que compromete a la sociedad
deberes y obligaciones derivados de los vínculos familiares. en su conjunto como: el control de la natalidad, la planificación
familiar, la violencia familiar, la fecundación artificial humana,
La familia es la célula básica de la sociedad y por ello necesita de
la mortalidad infantil, el tráfico de menores, tendientes a deter-
la protección del Estado. Es en este sentido que la Constitución
minar el valor protagónico de la familia en la vida nacional, así
Política del Perú como la normatividad legal nacional e interna-
como, a mejorar su vida personal y familiar, contribuyendo de
cional en derechos humanos contemplan la protección y estable-
esta manera con los fines de la Educación Universitaria Peruana,
cen los derechos y las obligaciones que se deben garantizar, en su
para lograr la formación humanística, científica y tecnológica de
cumpli-miento, tanto a la familia como a sus integrantes.
los alumnos, para ponerla al servicio de la sociedad.
Al Estado le corresponde la atención, prevención y solución de
Si durante el desarrollo de la asignatura requieres información
los problemas jurídicos que se presenten en la familia a través
adicional, gustosa-mente te enviaremos para que puedas profun-
de la creación y regulación de las insti-tuciones que integran al
dizar tus conocimientos e investigar sobre el Derecho de Familia.
derecho de familia.
Asimismo, encontrarás diversas actividades que te ayudarán en tu
Con la protección que se provee a través de la legislación en la auto evaluación, el cual deberás desarrollarlo con mucha dedi-
materia, lo que se busca es propiciar la unidad y cohesión fami- cación y responsabilidad. Finalmente, las actividades propuestas
liar, lo que se logra además protegiendo y fomentando los valores intentan generar nuevos aprendizajes, decídete a desarrollarlas.
del respeto y la asistencia mutua entre los miembros de la familia.
Se ha hecho un gran esfuerzo para hacer que el manual sea un
En el presente manual autoinstructivo se proporciona una vi- documento de tra-bajo, esperando sea útil y que pueda ayudar al
sión general de los conceptos fundamentales y el estudio de crecimiento de tu formación profe-sional, con el mejor de los de-
las instituciones jurídicas del derecho de fa-milia en materia de seos te invitamos a su estudio consciente, augurándote muchos
éxitos en tu vida profesional.
10
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
Actividades Autoevaluación
11
Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA
Recordatorio Anotaciones
Diagrama Objetivos Inicio
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
Reconoce y distingue los principios y reglas de las instituciones básicas del derecho
de familia, tales
Desarrollo como el Autoevaluación
Actividades matrimonio, la unión de hecho, el régimen patrimonial, el
dedecaimiento
contenidos y disolución del vínculo matrimonial, las relaciones paterno filiales, la
violencia familiar entre otros, de tal manera que, al concluir el curso, el discente se
encontrará en la capacidad de procurar la solución de conflictos de naturaleza fami-
liar, es decir, de orientar a los ciudadanos que encaran problemas de esa naturaleza,
para que se les pueda brindar tutela judicial efectiva.
seleccionadas
UNIDADES DIDÁCTICAS
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
Invalidez, deberes
y derechos, regi-
La familia y su regu- Sociedad paterno Instituciones de
men patrimonial y
lación jurídica filial amparo familiar
disolución del ma-
trimonio
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
1.a y 2.a Semana 3.a y 4.a Semana 5.a y 6.a Semana 7.a y 8.a Semana
16 horas 16 horas 16 horas 16 horas
12
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
13
Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA
de contenidos
Lecturas
seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I
Glosario Bibliografía
Desarrollo Actividades Autoevaluación
LECTURAS
CONTENIDOS
de contenidos
ACTIVIDADES
SELECCIONADAS

seleccionadas
autoevaluación BIBLIOGRAFÍA
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

Tema N.° 1: La Familia 1. Define los conceptos his- 1. Disposición para el tra-
1.1 Generalidades,
Desarrollo
etimolo-
Actividades Autoevaluación tóricos y generales sobre ba-jo colaborativo respe-
de contenidos
gía, concepto sociológico el derecho de familia tando la opinión de los
y jurídico, extensión, or- 2. Comprende y distingue la demás
ganización e importancia esencia del matrimonio y 2. Asume una actitud crítica
1.2
El derecho
Lecturas Glosario deBibliografía
Familia: las uniones de hecho y creativa para aplicar los
seleccionadas
Caracteres, naturaleza y 3. Identifica la “promesa es- conceptos que recibe
constitucionalismo social ponsalicia” e impedimen-
1.3 El derecho de Familia en tos para el matrimonio.
el Perú: Época pre inca, Conoce plenamente los
inca, colonial
y republica- requisitos para contraer
na. Parentesco matrimonio y los supues-
Tema N.° 2: El Matrimonio tos problemáti-cos
2.1 Matrimonio: Concepto,
naturaleza jurídica, carac- 4. Diferencia y relaciona las
terísticas, importancia y características de los diver-
fines sos medios impugnatorios
2.2 Uniones de hecho o con- estable-cidos en el Código
cubinato: Conceptualiza- Pro-cesal Civil
ción, caracteres, régimen
patrimonial, extinción y Actividad N.° 1
efectos jurídicos
Lectura seleccionada N.° 1
Actividad N.° 2
Revista de Derecho y Ciencia
Polí-tica – UNMSM. (2009).
REGULACIÓN CONSTI-TU- Control de lectura N.°1
CIONAL DE LA FAMILIA EN
EL PERÚ COMO DERECHO
SOCIAL-NECESIDAD DE UN
CÓDIGO FAMILIAR. Vol.
66 (N° 1 - Nº 2). Lima. ISSN
0034-7949. Págs. 43 - 56. Dis-
ponible en:
http://www.unmsm.edu.pe/
derecho/revistas/PDF/3nel-
son.pdf
ollo
nidos 14
as Glosario Bibliografía
nadas

Tema N.° 3: Esponsales
torio Anotaciones 3.1 Antecedentes, concepto,
naturaleza jurídica, accio-
nes judiciales
3.2 Impedimentos para con-
traer matrimonio: An-
tecedentes, concepto,
doctrina jurídica, impedi-
mentos absolutos, relati-
vos y Especiales. Matrimo-
nio de Adolescentes
Tema N.° 4: Celebración del
matrimonio
4.1 Requisitos, dispensa ju-
dicial para presentar do-
cumentos para contraer
matrimonio, el aviso ma-
trimonial, oposición a la
celebración del matrimo-
nio, declaración de capa-
cidad de los contrayentes,
formalidades de la cele-
bración del matrimonio,
delegación de la facultad
para celebrar el ma-trimo-
nio y otras particularida-
des
4.2 La prueba del matrimo-
nio: Pruebas supletorias,
la sen-tencia penal como
prueba del matrimonio,
la posesión constante del
estado de casados como
prueba del matrimonio
Wuerl, D. W., S.T.D. (2008,
Jan 17). Celebración de la
familia: Celebración de la
vida.El Pre-gonero. Págs.
1-3. Recuperado de: http://
search.proquest.com/do-
cview/368131504?accoun-
tid=146219
Autoevaluación de la unidad I
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
15

seleccionadas
TEMA N.° 1: La Familia
1.1 Generalidades: Recordatorio Anotaciones
1.1.1 Etimología
La significación etimológica de la palabra familia es dudosa. Para algunos, se

deriva de la latina fames, hambre y alude al hecho de que es en el seno del
grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias (Tapa-
relli). Para otros (como De Morante), deriva de la voz fa-mulus, siervo, y hace
referencia al hecho de que la familia romana incluía a gentes de condición
servil –esclavos, clientes- o a que los miembros de ella estaban servilmente
sometidos a la autoridad del pater.
1.1.2 Concepto sociológico y jurídico

En todo caso, la significación puramente etimológica del término familia no
basta para configurar precisamente su concepto. Este debe ser buscado más
bien en la esencia sociológica o jurídica del fenómeno; dentro de este terreno
es posible distinguir diversas acepciones del concepto que nos interesa:
Sociológicamente, la familia ha sido considerada como “una convivencia

querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana” (Aristóteles),
definición que, no obstante los términos aparentemente vagos en que está
concebida, puede ser admitida como correcta.
Jurídicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes senti-dos,

cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del
derecho:
En sentido amplio, la familia es “el conjunto de personas unidas por los vín-
culos del matrimonio, el parentesco o la afinidad”. Esta concepción, a la que
se parece adherir Enneccerus, tiene importancia relativamente reducida en
el derecho familiar, pues no es a un círculo tan vasto de parientes y afines que
hace alusión la mayor parte de las normas doctrinarias y legales, a menos que
se le ponga, como en efecto hace el Derecho, límites restringidos en la línea
colateral; y porque, desde otro ángulo, ignora la situación de los convivientes
no casados.
En sentido restringido, la familia puede ser entendida como:
1.1.2.1 l conjunto de personas unidad por el matrimonio o la filiación

E
(marido y mujer, padres e hijos generalmente sólo los menores o
incapaces). Por extensión, se puede incluir en este concepto el caso
de los concubinos y sus hijos menores o incapaces. Esta es la llamada
familia nuclear, la cual puede restringirse aún más cuando los hijos
conviven con uno sólo de los padres.
1.1.2.2 a familia extendida, integrada por la anterior y uno o más parien-
L
tes; y
1.1.2.3 a familia compuesta, que es la nuclear o la extendida más una o
L
más personas que no tiene parentesco con el jefe de la familia.
1.1.3 Extensión y organización

La amplitud del grupo familiar, desde el punto de vista jurídico, no ha sido
siempre la misma. Su evolución histórica denota una tendencia simplificado-
ra que permite asegurar a Enneccerus que “la historia jurídica de la familia es
la historia de su descomposición en grupos más pequeños.”
Así, en el Derecho Romano originario puede señalarse dos esferas fami-lia-

res: una amplia, la gens, comunidad familiar que aparte de su significación en
ollo
nidos 16
nadas
el orden religioso adquiere importancia en el Derecho Político Civil (sucesio-
nes, tutela); y una reducida, la comunidad doméstica, con un pater familias
investido de poderes (potestasdominorum, patria potestas, manus, manci-
torio Anotaciones
pium) sobre las personas a él sometidas.
En la época de la república, se desvanece la constitución gentilicia de la fa-

milia, son reconocidos los vínculos cognaticios a expensas de la familia agna-
ticia, se debilita la potestad doméstica del pater y se opera con todo ello el
ajuste de la antigua extensión que tuvo la familia.
En el antiguo Derecho Germano puede distinguirse dos círculos familiares:

uno amplio, la Sippe formada originariamente por los agnados no sujetos a
ajena potestad y cuyos vínculos se manifiestan en el servicio de las armas, la
colonización, el culto y el juramento; y otro estricto, la casa o comunidad que
abarca la mujer, los hijos, los siervos y hasta extraños acogidos a ella y que se
basa en la potestad del señor.
Este fenómeno, se observa uniformemente en el curso de toda la evolu-ción

jurídica de la familia: en el derecho Canónico, tratándose por ejemplo de los
impedimentos matrimoniales y en las legislaciones modernas, sobre todo en
materia sucesoral, los efectos del parentesco han ido siendo reducidos a gra-
dos cada vez más próximos y el círculo familiar circunscrito a una más íntima
esfera de personas.
Naturalmente, el Derecho ha seguido en esto la ruta trazada por la propia

realidad. Nuevos sistemas y formas de vida, el fuerte individualismo de ciertos
momentos históricos y una mayor complicación en el ritmo de la actividad
humana han debilitado considerablemente los vínculos que en la antigüedad
unían estrechamente a parientes alejados que hoy ni siquiera se conocen; y
en esta circunstancia no tendría sentido que el Derecho se empeñara en con-
sagrar vínculos que la realidad ignora y aun niega.
Pero no ha sido solamente en su extensión que ha variado la familia; ha evo-

lucionado también en su organización:
En el primitivo Derecho Romano, el núcleo doméstico se constituía bajo la

omnímoda voluntad del pater, en torno al cual tejían su red los lazos que vin-
culaban a los miembros de la agrupación, pues aquel investía simultáneamen-
te las calidades del jefe, juez y sacerdote. Posteriormente, los abusos del pater
y el debilitamiento del culto doméstico trasmitieron a la ley civil la función de
regular la institución familiar.
Con el advenimiento del Cristianismo, tuvo lugar una nueva mutación que
se tradujo en la legislación justiniana: se abroga la agnación, que fundaba la
familia sobre el interés y le atribuía funciones predominantemente políticas y
económicas; y se reconoce plena validez a la familia cognaticia o natural, que
se funda en el matrimonio y en la sangre, que se afirma en el afecto y cuya
función es más bien de orden ético.
En la Edad Media, con el feudalismo, la visión política localista y la impor-tan-

cia conferida a la propiedad de la tierra –de la que emana un sentido de so-
beranía- modifican la organización familiar con la institución de la primoge-
nitura, cuyas bases son la desigualdad y la predominancia del sexo masculino.
A fines del siglo XVIII, bajo la influencia del espíritu revolucionario, se su-pri-
men los privilegios entre los hijos y el matrimonio se convierte en un contrato
civil. No obstante, el Código de Napoleón, expresión de aquel espíritu, per-
siste en consagrar la preeminencia del marido y la correlativa subordinación
de la mujer.
DERECHO DE FAMILIA
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICADesarrollo
de contenidos
17

seleccionadas
Contemporáneamente, prosigue el proceso restrictivo de la extensión del nú-
cleo familiar: Los parientes consanguíneos del tercer y cuarto grados carecen
ya, en algunas leyes, de vocación hereditaria, y consiguiente-mente se limita
su eventual intervención en organismos tales como el consejo de familia.Recordatorio
De Anotaciones
alguna manera, la reducción de la edad en que se alcanza la mayoría limita
también la extensión del núcleo doméstico. Las peculiaridades, no siempre
saludables, de la vida moderna debilitan los vínculos reales entre hermanos y
aun entre ascendientes y descendientes más allá de los padres e hijos.
En lo que concierne a la organización y funcionamiento de la familia, varios

factores, sancionados o no por la ley, determinan mutaciones importantes.
Así, el principio de la igualdad del varón y la mujer introduce cambios en
materias tales como la dirección del hogar y su representación ante terceros,
el régimen patrimonial del matrimonio o el ejercicio de la patria potestad.
Así también, desde otro punto de vista, la aspiración a la independencia eco-
nómica de la mujer casada, la necesidad muchas veces de que ella contribuya
al sostenimiento del hogar, la denominada ruptura generacional típica de las
épocas históricas de cambio profundo y otros factores, nos siempre positivos,
cuestionan y tienden a modificar la organización de la familia tal como se la
concibió hasta avanzado ya el presente siglo.
1.1.4 Importancia
Para el ser humano individual, ella funciona, primariamente, como un me-
canismo de defensa frente a todas las agresiones; las biológicas: el hambre,
la sed, la enfermedad; las físicas: el frío, el calor, la intemperie; las del medio
social: el abuso de los más fuertes; como el hábitat de amor que todo hombre
necesita vitalmente; como escuela de formación de huellas indelebles; como
unidad de consumo y a veces aun de producción; en ocasiones como refugio
final ante la adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte en amor
y compañía todas las peripecias de la vida diaria.
Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad –y

quizá la única inevitable- a que surge todo ser; escuela primaria de socialidad;
cédula de la comunidad civil, reflejo y depositaría de su cultura.
La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,

los medios de comunicación masivos –la escuela paralela, como la llaman
algunos- comparten, y no siempre positivamente, la función educativa; el tipo
de estructura económica destruye a la familia como unidad de producción y
reduce su característica de unidad de consumo; otros entes funcionan tam-
bién como cédulas de la sociedad civil. Pero la familia es la más antigua de las
instituciones sociales; sigue siendo un complejo vivo, actuante y fundamental;
y es posible que “en el Götterdämerung que la superciencia y la locura de
los estadistas no están preparando, el último hombre pase sus últimas horas
buscando a su mujer y a sus hijos”.
La Carta de los Derechos de la Familia -22 de octubre de 1983-, formulada por

la Santa Sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica,
social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para
la enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros
y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes genera-
ciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se ar-
monizan los derechos individuales con las demás exigencias de la vida social.
1.2 El Derecho de Familia:
1.2.1 Caracteres
La familia se caracteriza por lo siguiente:
ollo
nidos 18
nadas
a. Es una institución que se basa en la naturaleza y que tiene la consistencia
que le da el vínculo consanguíneo. Forma una entidad autónoma, cuyas
líneas y directrices fundamentales no son mate-ria de alteración alguna
torio Anotaciones
por parte de la voluntad de los individuos. El hecho que en la actualidad
constituya una institución de naturaleza privada (antiguamente significó
también un grupo político) no impide la observación de las reglas del De-
recho positivo destinadas a tutelar la vida social y con ella a la familiar.
b. Está asentada en el matrimonio. Esto no quiere decir que se des-conozcan

los lazos de sangre derivados de la filiación extramatrimonial, o que se ig-
nore la unidad de la pareja concubina, ni que se reste importancia a estos
dos vínculos afectivos; simplemente con el matrimonio se reúne firmemen-
te a los miembros de la familia cual si fuera un círculo en que se apoya la
colectividad entera. El matrimonio le da fuerza y consistencia a la familia,
y hace más rigurosa la exi-gencia de los deberes y derechos que nacen con
él; lo propio no se da en la misma medida tratándose de uniones de hecho
y filiación extramatrimonial (no obstante, respecto a la última, el Derecho
considera iguales a todos los hijos, sin embargo, en la realidad humana
si-tuaciones como ésta pueden restar oportunidades a los hijos y ser causa
de relegación de éstos).
c. Enlaza en una unidad total a los cónyuges y sus descendientes. El marido

y la mujer, padres e hijos, conforman el elemento personal de la familia.
Los demás parientes (por afinidad o por consanguinidad forman parte de
la familia en sentido amplio, pero no constituyen la familia propiamente
dicha. Lo manifestado no obstaculiza que la ley reconozca esa relación pa-
rental. Así es, el Derecho recoge la misma para determinados efectos como
los alimentos, la sucesión, tutela, etc.
d. Los lazos de autoridad matizados por el amor, comprensión y respecto. Al

igual que toda institución, la familia cuenta con un asiento de supremacía
y orden, pero incluye éste sentimientos que son necesarios para su normal
desenvolvimiento. En efecto, la pareja se debe amor y respeto entre sí, los
padres y los hijos se deben sen-timientos de ternura y actos de autoridad y
obediencia, para lograr una buena educación y formación de los hijos. Más
que deberse entre ellos tales sentimientos y comportamientos por imperio
de la ley, se debe a obligaciones y facultades y deseos naturales, práctica-
mente instintivos y de mucha espiritualidad que sólo los seres humanos
pueden experimentar.
e. Porque satisface la conservación, propagación y desarrollo de la especie hu-

mana en todos los aspectos de la vida. Se trata de una sociedad plena que
cubre toda la vida del hombre y posibilita el cumplimiento de los fines fun-
damentales de la vida. En ello se dife-rencia de las sociedades particulares
como las religiosas, artísticas, etc., que únicamente toman facetas aisladas
de las personas. En la familia, en cambio, se ama la pareja, se procrea y edu-
ca a los hijos, se rinde culto a Dios, hay disciplina y se forman voluntades,
se reparte a cada cual lo suyo, se trabaja, se satisfacen necesidades físicas y
espirituales, es decir, abarca todos los aspectos de la vida.
1.2.2 Naturaleza
La concurrencia de un legítimo interés privado –el de los propios integran-tes
del grupo doméstico- y de un interés social fundamental en la manera como
se organiza y funciona la familia, plantea dos cuestiones, de diferente índole
y trascendencia pero conexas, que es forzoso analizar: la de determinar si por
razón de su naturaleza el Derecho Familiar se sitúa en el área del Derecho
Privado, en la del Derecho Público, en una peculiar área intermedia entre
ambos o en la de un nuevo. Derecho social; y la de sí, en función de esto o
de otras consideraciones, debe ser regulado dentro del Código Civil o en un
código independiente.
DERECHO DE FAMILIA
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seleccionadas
A lo largo de la evolución histórica del Derecho de Familia siempre ha tenido
éste un papel protagónico, destacándose de otras ramas del Derecho Civil.
Sin embargo, algunos tratadistas (Cicu, Sánchez Román, Filomusi, Pisa-nelli,

Crome, etc.) se pronunciaron sobre la incorrección de la naturaleza privada

del Derecho de Familia y sobre la poca precisión del criterio tradicional, es
decir, estaban en contra de la concepción iusprivatista del De-recho Familiar.
Se decía que el Estado no es cualquier ente sino un verdadero organismo,

que integra todos los elementos necesarios para constituir todo ente organi-
zado, es decir: a) la dependencia de los elementos que lo constituyen de un
fin; y b) la interdependencia recíproca de los mismos. Siguiendo este orden
de ideas, los elementos que integran el Estado son los individuos, no tanto
como seres biológicos, sino como verdaderos entes espirituales, que tienen
voluntad para actuar y objetivos que cumplir. En razón de ser estas voluntades
y objetivos comunes, resultan superiores a la voluntad y objetivos de un solo
individuo aislado, por lo que requieren la presencia de un ente superior: el
Estado como punto de referencia para su organización y dirección. De ello se
desprende que el Estado no es simplemente una creación arbitraria, sino que
es un organismo indispen-sable establecido por las exigencias que superan a
la propia conciencia individual. En tal sentido, los individuos ingresan a él en
una situación de dependencia. Simultáneamente, las voluntades aisladas se
integran y se dirigen a la satisfacción de un fin superior único. Jurídicamente,
tiene el individuo una relación de plena dependencia.
No obstante, existen situaciones en las que el sujeto actúa solo, por su propio
interés y por su propia voluntad, no encontrándose éstos inmersos dentro de
la finalidad superior que mencionáramos líneas arriba. De esta manera, el
Estado no puede sino dejar un espacio para el actuar del indi-viduo, para que
pueda concretar sus propios intereses particulares o pri-vados.
Se observa así que las relaciones en que se pueden resumir la conducta de

los hombres son dos: una de Derecho Público, conformada por un interés
supremo y la reunión de todas las voluntades privadas en él; y otra de Derecho
Privado, donde el interés es individual, propio de cada persona. En aquella
el interés del Estado (interés superior) no admite enfren-tamiento por parte
de los particulares; en esta se da una conexión de entidades individuales,
independientes, que buscan cada una un interés par-ticular, dejado a su libre
voluntad. En las relaciones de Derecho Público el Estado interviene en todo:
voluntad e interés. En las relaciones de Derecho Privado, se desentiende del
interés particular, tutelando las voluntades.
Una vez presentada la demarcación entre el Derecho Público y Privado, cabe

preguntarse si las relaciones familiares, materia del Derecho de Familia, se
encuentran inmersas dentro del primero y del segundo. La respuesta empu-
jaría consecuentemente al Derecho de Familia a la clase de Derecho de que
se traté, determinándose así su naturaleza jurídica.
Para el indicado sector de la doctrina que considera al Derecho de Familia

dentro del Derecho Público, los argumentos que explican estos son que una
vez hecha la delimitación entre las dos clases de derecho ya no es posible con-
siderar aquél como de naturaleza iusprivatista. Ponen como ejemplo que el
matrimonio, tal vez la más privada relación familiar, no puede ser creado indi-
vidualmente por los individuos, no puede ser dejado a la voluntad de éstos ni
para crearlo, regularlo o suprimirlo; debiendo someterse a lo que establezca
el Poder Público a través de sus institucio-nes y leyes (que son precisamente
de orden público: inalterables). También ponen como ejemplo a la relación
paterno-filial, alegando que los de-rechos y deberes que la ley concede a los
progenitores no se fundan en un interés individual de éstos sino en el interés
único de los hijos; por ello, el interés individual se eleva a interés superior de
la familia, que el Estado tutela, asignando a través de la ley la titularidad al
padre por imperativo, eso sí, de la propia naturaleza.
ollo
nidos 20
nadas
Lo manifestado es la base para deducir la naturaleza extraprivada del De-
recho de Familia por parte de la corriente doctrinaria que así lo propugna.
Sin embargo, puntualizamos que esta corriente no establece tampoco la na-
torio Anotaciones
turaleza pública del Derecho de Familia, ya que la familia no constituye una
entidad pública, así como tampoco tiene imperium, ni se encuentra sometida
a la intervención directa del Estado, ni tiene a su cuidado in-tereses de la
colectividad.
Ante esto, uno de los defensores de esta corriente, CICU señala que “en la
bipartición clásica –Derecho Privado-Derecho Público – debe injertarse un
tercer término, si bien más cercano al Derecho Público, dadas las caracterís-
ticas singulares que éste presenta frente al ordenamiento espe-cial…” (CICU;
citado por PUIG PEÑA, 1947, Tomo II, Volumen I: 16).
Tal posición ha recibido muchas críticas como las siguientes:
- Se le da mucha importancia a la catalogación del Derecho de Familia dentro

de la división clásica del Derecho, puesto que no se puede establecer con
certeza el límite entre el Derecho Público y Privado.
- Que las normas del Derecho de Familia incluyen instituciones en las que se
mantiene una posición de libertad en muchas de sus relaciones (adopción,
por ejemplo), y especialmente, en el aspecto patrimonial de esta rama del
Derecho, lo cual desvirtúa desde un punto de vista teórico la posición que
niega el carácter privado del Derecho de Familia.
- Que desde un punto de vista práctico, no es conveniente separar al Derecho
de Familia de las demás ramas del Derecho Privado, porque se rompería la
unidad científica del Derecho Civil; además, las relaciones familiares defi-
nitivamente se encuentran enlazadas con las relaciones individuales, sobre
todo las de carácter patrimonial.
El Derecho Público parece abarcar no sólo el Derecho de Familia sino tam-

bién otras ramas del Derecho, pero, esto no da lugar a pensar que el Derecho
de Familia forma parte del Derecho Público o de un Derecho intermedio,
puesto que las relaciones familiares están ligadas en forma indisoluble a la
voluntad individual de las personas. El hecho de que el Estado regule y tutele
la institución familiar no es razón suficiente para negar el carácter privado y
particular del Derecho de Familia.
1.2.3 Constitucionalismo social

En el orden interno de cada país, la perentoria necesidad de brindar pro-tec-
ción a la familia, ha llevado también a elevar –las normas fundamentales so-
bre su estructura, función y amparo- a categoría constitucional1.
A esta tendencia ha sido denominada constitucionalismo social que se ini-

ció con la constitución de Weimer (1919), luego la Constitución de Grecia
(1927), de Irlanda (1937), de Francia (1946), de Cuba (1949), de Ar-gentina
(1957), de Uruguay (1946), de Bolivia (1967) y encuentra su más reciente
expresión en las constituciones de la República Popular China y de España
(1978) y la del Perú (1979). Luego, conviene mencionar en sus aspectos fun-
damentales algunas de las constituciones más avanzadas:
A.Constitución de Bolivia de 1967. Esta carta fundamental declara que:
1. El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Esta-

do.
2. El matrimonio descansa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyu-
1
P
ERALTA A.; J. (2002). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima – Perú. Editorial IDEMSA.
3ra. Edición
DERECHO DE FAMILIA
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seleccionadas
ges. Las Uniones libres o de hecho. que reúnan condiciones de estabilidad
y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para
contraer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las
relaciones personales y patrimoniales de los convivientes y en los que Recordatorio
res- Anotaciones
pecta a los hijos nacidos de ellas.
3. Todos los hijos sin distinción de origen, tienen iguales derechos y deberes
respecto a sus progenitores. La filiación se establecerá por todos los medios
que sean conducentes a demostrarla, de acuerdo al régimen que determi-
ne la ley.
4. En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se de-
finirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de
éstos. Las convenciones que celebren o las proposiciones que hicieran los
padres pueden aceptarse por la autoridad judicial siempre que consulten
dicho interés.
5. La autoridad del padre y de la madre así como la tutela, se establecen en
interés de los hijos, de los menores y de los inhabilitados, en armonía con
los intereses de la familia y de la sociedad. La adopción y las instituciones
afines a ella se organizan igualmente en beneficio de los menores. Un có-
digo especial regulará las relaciones especiales.
6. La ley determinará los bienes que formen el patrimonio familiar inalie-
nable e inembargable, así como las asignaciones familiares de acuerdo al
régimen de seguridad social.
7. El Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia, y defen-
derá los derechos del niño al hogar y a la educación. Un código especial
regulará la protección del menor en armonía con la legislación general.
B. Constitución de Cuba de 1976. Esta primera Constitución socialista declara

que:
1. El Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio.

2. El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y
una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común. Des-
cansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los
que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral
de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que éste resulte compa-
tible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos. La ley regula la
formalización, reconocimiento y disolución del matrimonio y los derechos
y las obli-gaciones que de dichos actos se derivan.
3. Todos los hijos tienen iguales derechos, siendo habidos dentro o fuera del
matrimonio. Está abolida toda calificación sobre la naturaleza de la filia-
ción. No se consignará declaración alguna diferen-ciando los nacimientos,
ni sobre el estado civil de los padres en las actas de inscripción de los hijos,
ni en ningún otro documento que haga referencia a la filiación. El Estado
garantiza mediante los procedimientos legales adecuados la determina-
ción y el reconocimiento de la paternidad.
4. Los padres tienen el deben de dar los alimentos a sus hijos y asis-tirlos en
la defensa de sus legítimos intereses y en la realización de sus justas aspira-
ciones; así como el de contribuir activamente a su educación y formación
integral como ciudadanos útiles y pre-parados para la vida en la sociedad
socialista. Los hijos, a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus pa-
dres.
C. Constitución Española de 1978. Esta Carta fundamental establece y declara

que:
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena

igualdad jurídica. La ley regula las formas del matrimonio, la edad y capa-
cidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de
separación y disolución y sus efectos.
2. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la
ollo
nidos 22
nadas
libre elección de su profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo
y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su
familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de
torio Anotaciones
sexo.
3. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica
de la familia, asimismo la protección integral de los hijos, iguales estos ante
la ley, con independencia de su filiación y de las madres, cualquiera sea el
estado civil.
4. La ley posibilita la investigación de la paternidad.
5. Asegura que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en
los demás casos en que legalmente proceda.
6. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos inter-naciona-
les que velen por sus derechos.
D. Constitución de República Popular China de 1978. Según esta Carta, fun-

damental se establece que:
1. La mujer goza de iguales derechos que el hombre en todas las es-feras de
la vida política, económica, cultural y familiar.
2. El matrimonio se basa en la libre determinación del hombre y de la mujer.
3. El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia son protegidos por el
Estado.
4. El Estado estimula y populariza la planificación de la natalidad.
5. El Estado protege los derechos e intereses legítimos de los chinos de ultra-
mar y de sus familiares en China.
E.
La familia en el Derecho Constitucional Comparado. Se advierten las
orientaciones siguientes:
1. La protección general de la familia.- Es frecuente en las constitu-ciones

actuales expresar la obligación del Estado o de la sociedad de proteger a
la familia, incluyendo la protección de la maternidad, de los hijos y de los
ancianos, como ocurre en las constituciones de Portugal, Irlanda, Luxem-
burgo, Albania, Perú, etc.
2. Protección especial del tamaño de la familia.- En algunos textos consti-
tucionales se consagra el principio de la paternidad responsable con el
objeto de limitar el tamaño de la familia; en otros, en cambio, se estimula
la familia numerosa. Un ejemplo de la primera orientación se tiene en la
Constitución Peruana, y la segunda, en la de Italia, Grecia, Polonia, etc.
3. Protección material de la familia.- Particularmente en cuanto al pa-trimo-
nio familiar, la vivienda, el salario familiar, los subsidios familiares y los im-
puestos, tal como acontecen en Ecuador, Venezuela, Paraguay, Perú, etc.
4. Protección al honor y a la intimidad familiar.- Resultan inviolables la honra
y la dignidad de la familia, así como el derecho a la intimidad familiar jun-
to al derecho a la intimidad personal, como ocurre en España, Colombia,
Suecia, Mónaco donde se alude también el derecho a la vida privada y
familiar.
5. Protección a la salud del medio familiar, el matrimonio, a las pare-jas no ca-
sadas, a los hijos, la maternidad y el rechazo a la violencia familiar. Ejemplo.
Colombia, Nicaragua, Paraguay, Perú, etc.
1.3 El Derecho de Familia en el Perú:
1.3.1 Época pre-inca
En la forma en que se encuentran en la actualidad las investigaciones, nada se

conoce con certidumbre acerca de las instituciones familiares de las culturas
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pre incas, y es de suponer que aún transcurrirá mucho tiempo antes de que
se haga luz sobre esas antiguas culturas.
Conocemos en cambio del Derecho de Familia de la época incaica, el mismo Recordatorio Anotaciones
que se edificó sobre la base del matrimonio monogámico; aunque el Inca

ilimitadamente y los nobles con ciertas restricciones practicaban la poligamia,
que los casamientos se contraían entre personas de igual linaje; guardándose
estrictamente, salvo el monarca, la prohibición de realizarlos entre parientes;
que el matrimonio adoptaba a veces la forma contractual de la compra en
presencia de los familiares de los padres de los contrayentes o asumía otras ve-
ces el carácter de acto administrativo formas matrimoniales concurrían otras
uniones, tales como el sirvinacuy o tincucanakuspa. Este último consistía en
el compromiso entre el pretendiente y el padre de la novia, por medio del
cual, éste recibía a la hija aún con prole y aquél devolvía los obsequios recibi-
dos o su equivalente en caso de no formalizarse la unión matrimonial.
1.3.2 Época colonial
La Conquista significó una violenta ruptura de la línea natural de evolución

del Derecho familiar autóctono, con la introducción de un régimen jurídi-
co-legal que resultaba por entero extraño al aborigen, como ésta lo era para
aquél.
España implantó su propio ordenamiento legal en el siguiente orden de pre-

lación: la Recopilación de las Leyes de Indias, las leyes despachadas para Amé-
rica que hubieran obtenido el pase ante el Consejo de Indias, las Leyes de
Toro, las pragmáticas del rey, el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo “a condición de
probar que esos Fueros estaban en uso y observancia”, y Las Partidas.
Este Derecho (que no fue, el decir de Basadre, genéricamente español, sino

específicamente castellano) consagró el matrimonio monogámico, válido
aunque hubiera sido contraído entre gentes de raza diversa, las formas matri-
moniales canónicas, y el carácter sacramental del matrimo-nio.
1.3.3 Época Republicana
La Época Republicana se presenta con gran disposición legislativa y de multi-

plicada sucesión. Es un panorama de desconcierto que hizo pensar en reali-
zar una unidad coherente y orgánica que fuera obra propia de nuestro Estado
que creó la gesta emancipadora que coincide con el movimiento europeo
que sustituye las complicaciones carentes de sistematización o con los cuer-
pos legales codificados.
Bolivar, el 31 de enero de 1825 dicta el decreto que nombra una comisión

que debe proponer los Códigos civiles y criminales del Perú y preside dicha
Comisión Vidaurre, pero no se consigue el objeto perseguido. El año 1831
Gamarra designa otra comisión que quedó paralizada por la penuria fiscal de
entonces. La Constitución de 1834 preceptúa que en cada legislatura la Corte
Suprema presenta un proyecto de Código de la República, empezando por la
codificación legal que era inaplazable por el estado de confusión de la época,
teniendo presentes los que se estaban dando en Europa durante el siglo y en
el anterior, entre ellos como el más atendible el de Napoleón.
Manuel Lorenzo de Vidaurre inicia con su proyecto el movimiento nacional

de codificación civil, cuya primera parte consagrada a las “personas” fue con-
cluida en agosto de 1834, a la que siguieron el año inmediato sus dos partes
restantes relativas al “dominio y contratos” y “últimas voluntades”. Vidaurre se
aparte del romanismo uniforme de su tiempo y del que parti-cipa el Código
de Napoléon que inspira todo el derecho civil de entonces. Formula a su vez
no seguir el Derecho Español de cuyo notable monu-mento legislativo “Las
ollo
nidos 24
nadas
Partidas Alfonsinas”, dice son traducciones de los libros de Justiniano y de Cá-
nonea. Con su original actitud jurídica orienta su obra basada en el jusnatu-
ralis. Al tratar del matrimonio considera el contrato natural y civil. Establece
torio Anotaciones
prelación respecto al religioso, que se celebra ante los diferentes funcionarios
políticos previa inspección de soltería. El acto es público.
Dentro del ambiente religioso de la época surge la institución del matrimonio

civil como una verdadera anticipación que es lo que más realza al proyecto.
Acepta como divorcio la separación perpetua sin ruptura del vínculo, porque
según él “a un pueblo soberano no se dan leyes contra sus votos públicos”.
Y en el aspecto que nos interesa dignifica la condición de la mujer casada al
consignar al lado de la obediencia que debe al marido el derecho a resistir
sus decisiones si ellas son contrarias a la ley. A pesar del valioso aporte el Pro-
yecto de Vidaurrey sus propósitos de reforma no tuvieron éxito porque fue
extremadamente radical y anticlericalista. Otro factor que influyó fue la falta
de técnica jurídica y de la que opina Basadre “No se le puede atribuir el título
de codificador, pues sus documentos quedan como doctrinarios más como
legislativos propiamente dichos”.
El año 1836 Santa Cruz promulgó el Código que lleva su nombre para los
estados del sur y nor peruanos. El Código del 36 aplicado en nuestro país
gobernado por Santa Cruz y que regían en Bolivia desde 1830 fue elabo-rado
por la influencia del Código de Napoleón. Constituye la primera recepción
del derecho francés en las nueve nacionalidades hispanoamerica-nas; Reco-
pilación jurídica que no desconoció lo que había de vital y profundo en la
colonia. Las instituciones del matrimonio y de los gananciales se fusionan con
las contenidas en el modelo francés.
Vencido en Yungay el 20 de enero de 1839 terminó la confederación y con

ella el régimen legal que implantó volviendo a quedar en vigencia el antiguo
derecho colonial.
En 1847 se presentó a la legislatura proyectos de Código Civil que al trata de

los derechos de familia mantienen la opinión de Vidaurre, preconizada trece
años antes y que propugna la forma civil del matrimonio ante los funcionarios
políticos del Estados. Dos años más tarde, en 1849, se nom-bró una segunda
comisión y Castilla en 1851 promulgó el Código para que rigiera siete meses
después.
En 1851 Echenique, presidente del Congreso dictó una ley mandando sus-
pender los efectos del decreto de Castilla y nombró una tercera comi-sión
presidida por el jefe intelectual del conservadorismo. Bartolóme He-rrera
elaborándose el proyecto del Código Civil que se convirtió en ley el 29 de di-
ciembre de 1851 y se promulgó el 28 de julio de 1852. Código que rigió hasta
el año de 1936, culminación de un movimiento legislativo que logra la auto-
nomía en el derecho privado, que mantiene el ordenamiento familiar que le
precediera con algunas variantes. En cuanto a los deberes y derechos de los
cónyuges que se regulan sobre la cual el marido debe proteger a la mujer y
la mujer obedecer al marido, reafirmada por otras prescripciones según las
cuales la mujer no puede presentarse a juicio sin autorización de su cónyuge
ni enajenar hipotecas o adquirir a título gratuito sin intervención de él o con
su consentimiento escrito.
El derecho de fidelidad es instituido como recíproco pero no obstante, su

infracción produce efectos más graves para la mujer que para el marido y
aun disuelto el matrimonio también pierde su derecho a los gananciales si no
tiene conducta honorable. La sociedad de gananciales como único régimen
de bienes en el matrimonio denominado sociedad conyugal, crea así dando
amplísimos poderes de administración al marido sin facultad de control con-
cedida a la mujer. El patrimonio con relación a los terceros, está en la misma
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condición que el de bienes propios de aquél, haciéndose está en la misma
condición que el de bienes propios de aquél, haciéndose efectivo el derecho
de la cónyuge sólo a la disolución de la sociedad legal.
La fuente del Derecho de Familia como del restante contenido del Código
del 52 no se halla establecido por los propios autores de ese cuerpo legal. El
estudio directo del articulado permite señalar en primer término, como fuen-
tes del Código extinguido, el derecho en vigor hasta su dación, representado
por la recopilación castellana de la colonia, las leyes dictadas durante la repú-
blica y la legislación canónica directamente, y en forma indirecta, en cuanto
se constata su influencia en la legislación colonial mencionada.
Otra fuente del Código del 52 es el Código de Napoleón. El Código del 52 fue
objeto de reformas posteriores, las cuales tiene su fundamento en la nueva
concepción que se extiende al derecho, la aplicación de las ciencias experi-
mentales, con los conceptos de relatividad, evolución, etc., concep-tos fecun-
dos que en el campo del derecho privado llevarán de la concepción indivi-
dualista, inspirada del Código derogado, a la concepción socialista, según la
cual todo individuo tiene una función social que cumplir y su interés particu-
lar, cualquiera que sea, está subordinado al interés general de la colectividad.
Pero no obstante lo expuesto, la institución que examinamos varió en sus

líneas fundamentales desde la época del virreinato, salvo algunos principios
que conducen a la liberación de la mujer al permitirla la administración de
sus bienes propios y de los gananciales que obtenga de los bienes de sus hijos
menores.
1.3.4 Parentesco.
La palabra parentesco proviene etimológicamente de las voces latinas pa-rere

que significa parir; parens, pariente, de modo especial, el padre, la madre y
demás ascendientes; y, parentes, plural de parens o parientes y, además equi-
vale también a súbditos.
La familia origina el parentesco, siendo éste el que forma las relaciones o

conexiones existentes entre los miembros de ella. En su acepción general y
amplia –dice Cornejo Chávez- se da nombre de parentesco a la relación o
conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la natura-
leza, de la ley o de la religión. En su significación restringida, en opinión de
autores como Ennecerus y otros, el parentesco es el vínculo que nace de la
relación consanguínea. En esta última se excluye el parentesco por afinidad,
el legal y el espiritual. Por último en su acepción intermedia según Bosert y
Zannoni, el parentesco es el vínculo existente entre personas en virtud de la
consanguinidad, la afinidad o la adopción.
Ahora bien, nuestro Código Civil actual se inscribe en una posición inter-me-
dia o menos lata, por eso conceptuamos el parentesco como una insti-tución
básica del Derecho de Familia que consiste en el vínculo existente entre las
personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopción.
Se trata de una institución básica, porque determina la conexión familiar
existente entre personas, la que deriva de los lazos de sangre, de la celebra-
ción del matrimonio y del parentesco legal. Aquí se excluye el parentesco
espiritual.
• Elementos estructurales.- En el estudio del parentesco en general resulta

indispensable las nociones de tronco, línea, rama y grado que constituyen
los elementos fundamentales de la estructura parental.
El tronco es la persona a quien se le reconoce como ascendiente común de

las personas de cuyo parentesco se trata. También se dice que es el ascendien-
ollo
nidos 26
nadas
te común de dos o más ramas, o sea, aquél de quien por generación se ori-
ginan dos o más líneas. Los hijos (hermanos) tienen por tronco al padre (la
madre). Los primos hermanos, al abuelo, así como también el tío y sobrino.
torio Anotaciones
En cambio, los primos se-gundos tienen como tronco común al bisabuelo.
La línea, en cambio, es la sucesión ordenada y completa de personas que pro-

ceden de un mismo tronco o también “la serie no interrumpida de grados”
con un margen de error. La línea puede ser de cuatro clases: recta, colateral,
paterna y materna.
1) La línea recta, se forma con personas que descienden unas de otras y tie-
ne dos ramas: ascendientes y descendiente. La primera, si se toma como
punto de partida a una persona con relación a sus antecesores como: hijo,
padre, abuelo, bisabuelo, tatara-buelo y, la segunda, cuando sirve de re-
ferencia una persona res-pecto de sus sucesores tales como: tatarabuelo,
bisabuelo, abuelo, padre, hijo, etc.
2) La línea colateral, se forma con personas que sin descender unas de otras,
unen sus respectivas líneas en un ascendiente común, por ejemplo, existe
parentesco consanguíneo en la línea colateral entre hermanos, primos,
hermanos, tíos y sobrinos.
3) La línea paterna, surge cuando en la generación se nombra al padre, así
por ejemplo, si una persona refiere que son sus pa-rientes sólo por el lado
paterno.
4) La línea materna, cuando en la generación se nombra a la madre, tal el
caso de quien afirma que algunas personas son sus parien-tes sólo por el
lado de la madre.
La generación es otro elemento estructural que viene a ser la sucesión unifor-

me y armónica de los grados, por ejemplo, forma la primera generación los
abuelos, la segunda los padres, la tercera los hijos y la cuarta los nietos.
Por último, el grado es el vínculo existente entre dos individuos, for-mado

por cada generación. También dícese que es la distancia, trán-sito o interme-
dio entre dos parientes. En ese sentido el grado de parentesco se determina
por generaciones. Primer grado, segundo grado, tercer grado, etc. Entre pa-
dre e hijo existe un grado, entre nieto y abuelo dos grados, entre bisnieto y
bisabuelo tres grados.
No esta demás indicar que Ricardo Coke, citado por Enrique Varsi-Rospiglio-
si, ya habla de una “nueva teoría del parentesco genético cuando pregona
que en”… el Derecho romano y los códigos civiles estatuyen que los grados de
parentesco de la familia están determina-dos por las distancias generacionales
entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor común. Por el contrario
la teoría genética estatuye que los grados de parentesco están determinados
en proporción a los genes idénticos por descendencia”. Este nuevo sistema
ocasionará cambios importantes en las legislaciones del mundo.
• Especies y límites.- De acuerdo con los lineamientos conceptuales, el paren-

tesco –por su origen- puede ser por consanguinidad, afinidad, adopción y
espiritual.
El parentesco por consanguinidad deriva de los lazos de sangre ya en la línea

recta o colateral. De acuerdo con el artículo 236 es la relación familiar exis-
tente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.
En la línea recta, el Código actual reconoce el pa-rentesco consanguíneo en
forma indefinida. En la línea colateral, sólo hasta el cuarto grado.
En cambio, el parentesco por afinidad es el que proviene de la celebración

del matrimonio civil. El artículo 237 prescribe que el matrimonio produce
parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes con-
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seleccionadas
sanguíneos del otro, de tal modo que cada uno de ellos se halla en igual línea
y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
Además, el Código establece que la afinidad en la línea recta no acaba por la

disolución del matrimonio que la produce, así como subsiste la afinidad en

el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el
excónyuge.
El parentesco por adopción es el vínculo existente entre el adoptante y el

adoptado por una mera ficción de la ley. El artículo 238 dispone que la adop-
ción sea fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución. Este
parentesco sólo comprende en la línea recta a los consanguíneos y adoptivos
y, en la línea colateral a los consanguíneos y adoptivos dentro del cuarto gra-
do, a los afines en línea recta y a los afines en la línea colateral en el segundo
grado.
Por último, el parentesco espiritual proviene de la administración del bau-

tismo y la confirmación. Carece de efectos sustantivos, excepto, adjetiva o
procesalmente respecto de la recusación, excusa e inhabilidad para declarar
en juicio.
TEMA N.° 2: EL MATRIMONIO
2.1 El Matrimonio:
2.1.1 Concepto
La familia como fenómeno social, dice D´Aguanno, tiene su origen en la
unión de los sexos; y como institución jurídica, en el matrimonio, que es la
unión sancionada por la ley.
Empero, decir que el matrimonio “es la unión de los sexos sancionada por la
ley” es aludir a un hecho y a una forma, pero sin penetrar, como es forzoso
para configurar el concepto, en la esencia del fenómeno matrimonial, a cuya
comprensión es posible llegar a través de un estudio teológico del mismo.
2.1.2 Naturaleza jurídica

La doctrina se bifurca al tratar el problema de la naturaleza jurídica del matri-
monio: un sector lo considera como un contrato y otro lo eleva a la categoría
de una institución.
Teoría del Matrimonio-contrato. Esta concepción, sin dejar de reconocer la

importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos en gene-
ral, establece sin embargo que participa de todos los elementos esenciales de
éstos, y que le es por tanto aplicable la teoría de la nulidad de los contratos y
de los vicios del consentimiento.
La circunstancia –que podría hacerse valer en contra de la teoría- de que la

voluntad individual se halle constreñida por abundantes restricciones que re-
ducen al mínimo su campo de acción, no afecta esencialmente –sostiene este
sector de la doctrina- al carácter contractual del matrimonio, y así lo prueba
el hecho de que las análogas restricciones se imponen también, en nombre
del interés público, a otras relaciones jurídicas de cuya índole contractual
nadie duda.
La concepción del matrimonio-contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre

ya en la arquitectura jurídica romana, germana y canónica (si bien, en esta úl-
tima, íntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio-sacramen-
ollo
nidos 28
nadas
to) y persiste casi ininterrumpidamente, a través del Derecho napoleónico,
hasta principios del presente siglo. Fue sólo en esa fe-cha que la concepción
tradicional comenzó a ser objeto de severa crítica y que se esbozó el intento
torio Anotaciones
de sustituirla con otras ideas, especialmente la del matrimonio-institución.
El matrimonio como institución. Se requiere expresar con este nombre que

el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible de nor-
mas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos, las
relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben
someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son entera-
mente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a dichas
normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya impotente y
los efectos de la institución se producen au-tomáticamente. La relación ma-
trimonial no podrá, desde entonces, ser variada, interrumpida o concluida
ad libitum, ni aun en supuesto de que coincidan plenamente las voluntades
de ambas partes; y ello diferencia irreductible y básicamente el matrimonio
de los contratos.
2.1.3 Características
El matrimonio como institución se caracteriza por lo siguiente: es de orden
público, es una unión exclusiva y permanente, representa una comunidad
de vida.
a) Es de orden público: La regla general es que la legislación matrimonial

–que se encuentra inmersa dentro del Derecho de Familia- no puede ser
modificada ni mucho menos dejada sin efecto por los particulares; es decir,
los contrayentes o los cónyuges no pueden hacer sino observar las normas
referidas al matrimonio, las cuales son de orden público: fundamentales
para la organización social y de estricto cumplimiento.
b) Es una unión exclusiva: De allí se deriva el deber de fidelidad, ya que cada
cónyuge debe respeto y consideración al otro. No se admite que los casa-
dos pueden mantener relaciones afectivas –de carácter sexual- con perso-
na distinta a su respectivo consorte. Hacerlo implicaría cometer adulterio,
que constituye causal de divorcio. Además, esta característica de exclusi-
vidad del matrimonio no permite un ma-trimonio doble –simultáneo-, o
sea, descarta la bigamia; es el matri-monio uno solo y exclusivo (sistema
matrimonial monogámico).
c) Es una unión permanente: Tiene carácter de permanencia, de estabilidad
(a diferencia de otras clases de uniones como el concubinato, que son lo
general inestables, variables). Salvo los casos de divorcio, se podría decir
que el matrimonio es a perpetuidad (“hasta que la muerte los separe”,
como se expresa en el matrimonio religioso).
d) Representa una comunidad de vida: Por cuanto los cónyuges hace vida
en común para amarse procrear sus hijos, educarlos, formarlos, apoyarse,
respetarse, comprenderse, etc.; no solamente implica el hecho de la coha-
bitación sino mucho más.
2.1.4 Importancia.
La secularización del matrimonio quita a la unión conyugal su valor reli-gio-
so, pero deja en primer plano la idea de que la unión debe ser conservada
y respetada por deber moral. Lamentablemente la concepción contractual
del matrimonio –que subsiste-, casi no permite imponer a los cónyuges el
respeto de una elevada regla moral que garantice el desarrollo y bienestar de
la familia. Simplemente se podrá exigir el respeto de las obligaciones conyu-
gales como se exige el respeto de las obligaciones libremente contraídas, en
general, es decir, sólo en la medida en que el otro contratante cumpla con las
suyas; de esto se desprende la admisibi-lidad del divorcio siempre que deje de
observarse alguna obligación esen-cial del matrimonio.
Por otro lado, la unión libre mantenida en forma voluntaria y con carácter de
permanencia se encuentra, por decir, así, en una franca competencia con el
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matrimonio, no habiendo más diferencia actualmente que la mayor seguri-
dad y estabilidad que brinda el matrimonio. El legislador siempre consideró a
la unión libre como peligrosa a causa de su inestabilidad, negándose a asimi-
lar plenamente sus efectos a los del matrimonio. Pero el derecho positivoRecordatorio
no Anotaciones
condena a este tipo de acción, pues los hogares conformados irregularmente
gozan hoy en día de cada vez mayor aceptación; ya no representan un aten-
tado contra la moral y las costumbre públicas de grave repercusión, como
antaño se le considerara.
Debido a la importancia social, jurídica, económica y política de la familia, es

que el Estado se encarga de establecer lo más conveniente para ella y, conse-
cuentemente, para el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el
normal desenvolvimiento y cumplimiento de los fines de la familia es, preci-
samente fomentar las uniones matrimoniales, por cuanto éstas dan fuerza y
estabilidad a la relación entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos. Como se
aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesión entre los componentes
de una familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de mayor
aceptación (ayer, hoy y siempre).
2.1.5 Fines
Los fines normales del matrimonio son la satisfacción de necesidades es-pi-
rituales que implican sentimientos de amor, respecto y compañía mutuos, y
asistencia común entre los cónyuges; además de necesidades naturales (pero
de innegable contenido afectivo) como son la procreación de los hijos, de la
que derivan su educación y formación. Se dicen que son fines normales por-
que no siempre se dan en todo matrimonio, como en los casos de matrimo-
nios de urgencia (o in articulo mortis) o entre perso-nas de avanzada edad,
en donde estaría ausente la procreación de los hijos.
Desde un punto de vista sociológico el matrimonio persigue la satisfacción

del instinto sexual; el bienestar de los hijos; y el mutuo auxilio entre el marido
y la mujer.
Jurídicamente, se toma en consideración los fines expresados en el párra-fo

anterior, pero, básicamente, desde este ángulo se tiene como finalidad del
matrimonio la sexualidad entre los cónyuges (debidamente regulada) y la
ayuda mutua entre ellos mediante una plena comunidad de vida. Por ello,
cuando se afirma que la razón de ser del matrimonio es la formación de la
familia, no se está aludiendo sino a la unión sexual legalmente reconocida, ya
que la procreación de los hijos hace nacer una serie de deberes y obligaciones
recíprocas entre los padres.
Por nuestra parte, creemos que los fines del matrimonio son justamente: a)
el reconocimiento legal de la unión sexual que tiende a la procreación de los
hijos (de donde derivan deberes de educación y formación plena de éstos);
b) sentar la base de la organización familiar (al ser el matrimonio su fuente
más importante); y c) la ayuda mutua entre los cónyuges producto de la vida
en común.
2.2 Uniones de hecho o concubinato:
2.2.1 Conceptualización
Etimológicamente, refiere Reyes Rios citado por Javier Peralta, el término
concubinato deriva del latinconcibinaturs, del verbo infinitivo concubere,
que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de
una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una
mujer para mantener relaciones sexuales estables.
Holgado Valer citado por Javier Peralta, conceptúa el concubinato, como “la
unión de varón y la mujer, que sin estar casados, sostienen una con-vivencia
ollo
nidos 30
nadas
marital, sea que tengan o no impedimentos legales….”. Por su parte, expresa
Gustavo Bossert, que es “la unión permanente de un hombre y una mujer
que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habi-
torio Anotaciones
tación y de vida, de modo similar a la que existe entre cónyuges”. Ambos
conceptos involucran al concubinato propio e impropio, por tanto, se trata
de nociones en sentido amplio.
Desde el punto de vista legal, el artículo 9 de la Constitución Peruana de

1979, encaró en parte del fenómeno del concubinato al conceptuarlo como
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimo-
nial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y condiciones que señala
la ley…” Como se observa dicho enunciado comprende sólo al concubinato
propio y excluye al impropio. Esta exclusión constitucional, sin embargo, no
ha sido óbice para que los codificadores le reconozcan a nivel de legislación
ordinaria algunos efectos jurídicos al denominado, concubinato impropio.
El artículo 5 de la Constitución Política del Perú señala que la unión estable

de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeto al régimen de
la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable. Las diferencias entre
ambos textos constitucionales son las siguientes: a) La Constitución de 1979
sujetaba la unión de hecho al tiempo y las condiciones que señala la ley, en
tanto que la Constitución de 1993 no contiene esa referencia a la ley ni al
tiempo y/o condiciones. b) el texto constitucional anterior hablaba de la so-
ciedad de bienes, mientras el texto vigente trata de una comunidad de bienes.
El actual Código Civil de 1984 regula ambas clases de concubinato, a) concu-

binato propio, el artículo 326 expresa que la unión de hecho, voluntariamen-
te realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de im-pedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la so-
ciedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años continuos. b) Concubinato impropio,
el numeral 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varón y
una mujer, sin estar casados entre sí, ha-cen vida de tales. Al primero, se le
concede los efectos jurídicos de una comunidad de bienes por mandato cons-
titucional y, al segundo, la acción de enriquecimiento indebido.
2.2.2 Caracteres
Las características de la unión de hecho o del concubinato son las siguientes:
1) Unión marital de hecho.- Algunos autores consideran que más apropiado

es hablar de “cohabitación” y otros también de “heterosexualidad”. El con-
cubinato sin embargo es una estado de aparente unión matrimonial, ya
que dos personas de diferente sexo viven en común, constituyen un grupo
familiar conjuntamente que sus hijos, pero que no ostentan el título de es-
tado de casados. No obstante ello, la unión fáctica pretende alcanzar finali-
dades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y
educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en
común y otros deberes que se contemplan para los cónyuges.
2) Permanencia y estabilidad.- Es la vocación de permanencia en el tiempo,
porque la relación de los concubinos no puede ser momentánea ni acci-
dental, debe ser duradera. El estado conyugal aparente se basa en la esta-
bilidad de las relaciones intersubjetivas, que conducen a su permanencia
o perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de
marido y mujer. Luego, no es unión concubinaria aquélla que carece de
permanencia y estabilidad, a ellas se ha venido en llamar uniones libres,
ocasionales o circunstanciales.
3) Singularidad y publicidad.- La situación fáctica en la que viven los concubi-
nos es evidentemente única, monogámica y estable. Ello no obsta para que
cualquiera de ellos pueda mantener momentánea o circunstancialmente
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una relación sexual con tercera persona, que son simples contactos fuga-
ces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha Unión. La publicidad, en
cambio es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen
los parientes, vecinos y demás relaciona-dos de ese estado conyugal aparen-
te. La unión de hecho consiste en una comunidad de lecho, habitación y
vida que debe ser pública.
4) Ausencia de impedimentos. La Carta magna señala que los que forman
una unión de hecho deben estar libres de todo impedimento matrimo-
nial. Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este
último describe la existencia de causa que impiden que la situación de
hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no po-
drán celebrar matrimonio civil por existir obstáculos legales que impiden
su celebración. Por lo tanto, resultan aplicables los artículos 241 y 242 que
señalan las causas impeditivas por las cuales no es posible contraer matri-
monio válido.
2.2.3 Régimen patrimonial

La actual Constitución peruana al definir y reconocer el concubinato estable-
ce que éste “da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de
la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Entonces, sólo por vía
interpretativa, se puede afirmar que la comunidad de bienes es el régimen
patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios
de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria, respecti-
vamente.
Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos nece-sarios

para la configuración del concubinato propio, automáticamente se origina
una comunidad de bienes que queda regida a las normas relativas de la socie-
dad de gananciales. Pero, los concubinos no podrán acogerse al régimen de
la separación de patrimonios.
Además, la sociedad concubinaria de bienes que se sujeta al régimen de la

sociedad de gananciales tiene las siguientes connotaciones:
1) Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede

disponer de ellos y gravarlos.
2) Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social
y la intervención de ambos para disponerlos o gravarlos.
3) Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los bienes propios
de ambos concubinos, responden a prórrata de las deudas que son de car-
go de la sociedad convivencial.
4) Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o
por decisión unilateral procede la liquidación de la sociedad concubinaria
de bienes.
La liquidación de la comunidad de bienes que afecta a los concubinos implica

efectuar los actos siguientes:
1) Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubi-na-

ria. No se requiere siempre que el inventario sea judicial, puede ser extra-
judicial.
2) Pagar las cargas y obligaciones contraídas, restituyendo a cada concubino
los bienes propios que quedaren.
3) La división de los gananciales entre los ex – concubinos o sus herederos,
en una proporción del 50%.
2.2.4 Extinción
La unión concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormal-
mente. La primera, por la celebración del matrimonio civil, caso en el cual,
ollo
nidos 32
nadas
los convivientes no solamente transforman la unión de hecho en una de de-
recho, sino además encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspi-
raciones, desde que ambos estarán protegidos por la ley.
torio Anotaciones
De modo anormal, según el artículo 326 del concubinato concluye por las
siguientes causas:
1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no sólo

la muerte física sino también la presunta.
2) Por ausencia judicialmente declarada.- Lo que sólo es posible después de
los dos años de su desaparición.
3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero será
conveniente que conste por escrito a f in de que hay certeza en la titulari-
dad de los nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro.
4) Por decisión unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el aban-
donado tiene opción para elegir entre una indemnización o una pensión
de alimentos, además de lo que le corresponde en la sociedad de bienes.
5) Por matrimonio con tercera persona.- Caso en el cual, la unión de hecho
deja de tener finalidad, por lo que debe procederse a la liquidación.
2.2.5 Efectos jurídicos.

a. Liquidación de la sociedad de gananciales. Se trata de una acción que tiene
por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concu-
binos o sus respectivos herederos. Incluye desde luego trámites, operacio-
nes y otros actos destinados a establecer los saldos líquidos de la sociedad
para luego efectuar la partición de los mismos.
D
e esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos re-lativos
a: la formación del inventario valorizado de bienes de la socie-dad concubi-
naria sea judicial o extrajudicialmente, el pago de las obli-gaciones sociales
y las cargas, la restitución de los bienes propios a cada uno de los concubi-
nos y, por último, la división de los gananciales en forma proporcional.
b. Acción Indemnizatoria o alimentaria. Debe hacerse hincapié que la unión

de hecho termina por decisión unilateral o arbitraria de uno de los con-
cubinos. En este caso –prescribe el tercer párrafo del artículo 326- que el
juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero
por concepto de indemnización o, en su caso, una pensión de alimentos,
además de los derechos que le correspondan de conformidad con el ré-
gimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas acciones son
excluyentes.
c. Declaración judicial de paternidad extramatrimonial.- El artículo 402, inci-

so 3, expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la época de la concepción. Para tal efecto se considera que hay
concubinato cuando un varón y una mu-jer, sin estar casados, hacen vida
de tales. Se refiere al concubinato en sentido amplio que involucra tanto al
propio como impropio.
Esta acción sobre declaración de paternidad extramatrimonial resul-taba im-

procedente si durante la época de la concepción de madre llevó una vida
notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del
presunto padre o si en la misma época fue mani-fiestamente imposible al
demandado tener acceso carnal con la ma-dre; pero, ahora el artículo 403
ha sido derogado por el artículo 6 de la Ley 27098 de 06.01.99, considerando
que habiendo certeza con las pruebas biológicas, genéticas u otras de validez
científica, ya no interesa la conducta personal de la madre en la época con-
temporánea a la concepción.
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d. Enriquecimiento indebido.- El último parágrafo del artículo 326 señala
que tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones seña-
ladas en este precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción
de enriquecimiento indebido o sin causa, según el cual aquél que se Recordatorio
en- Anotaciones
riquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo
(artículo 1954).
Aparentemente, está disposición podría estar en contraposición con el pre-

cepto constitucional que reconoce sólo al concubinato propio; sin embargo,
no es así, ya que no se puede cerrar los ojos a una realidad insoslayable que
entraña la expoliación de uno de los concubinos por el otro. Entonces, si uno
de los miembros de esta clase de uniones es abandonado por el otro, el prime-
Diagrama
ro no tiene
Objetivos
derecho a ser indemnizado ni a pedir pensión de alimentos, como
Inicio
ocurre en el concubinato propio, pero el interesado tendrá expedita la ac-
ción de enriquecimiento indebido previsto en los artículos 326, 1954 y 1955.

de contenidos
LECTURA SELECCIONADA N.° 1

seleccionadas
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DELA FAMILIA EN EL PERÚ COMO DERE-

CHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CODIGO FAMILIAR
Nelson Reyes Ríos
Profesor Principal de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.
1.- LA FAMILIA DENTRO DEL CONTEXTO DE DERECHO SOCIAL
Uno de los temas básicos para este sustento está relacionado con el estudio de la
NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA. Sobre este aspecto, desde hace mucho
tiempo, se han difundido dos posiciones. Una en la que se sostiene, que para el es-
tudio de la familia en el Derecho se debe aplicar las reglas de una persona jurídi-ca.
Otra posición, siguiendo la tesis de Hauriou propugna el carácter Institucional de
su estudio.
Esta última posición es la que se ha difundido más, como afirma el maestro Guiller-
mo Borda, cuando indica: «Después de los Estudios de Hauriou, cuyo más notable
continuador es George Renard, en torno a la teoría de la Institución, resulta ya muy
clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. Hauriou llamó la atención sobre
el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente
por la idea del contrato o de la simple norma jurídica. Son elementos sociales cuya
duración no depende de las voluntades individuales de sus integrantes, y que la
ley misma no puede desconocer, colocadas entre los individuos y el Estado, sirven
intereses de grupos; tienen una vida propia, una organización y una autoridad al
servicio de sus fines. Por Institución, pues, debe entenderse una colectividad huma-
na organizada, en el seno dela cual las diversas individualidades compenetradas de
una idea directora, se encuentran sometidas para su realización, a una autoridad y
reglas SOCIALES».
Independientemente de la consideración tradicional, acerca de la concepción del

Derecho Público y Privado, desde hace algún tiempo se están haciendo afirmacio-
nes
y divulgando trabajos, quizás no directamente para anunciar la aparición de un

nuevo derecho, sino fundamentalmente para llamar la atención sobre un nuevo
enfoque del Derecho, en base de dos dimensiones esenciales, que para nosotros re-
presenta el aspecto central del tema. Por un lado, la legitimación de intereses, ya no
individual sino de carácter general, de la sociedad, y por otro, las restricciones del
ollo
nidos 34
nadas
principio de la voluntad personal en los actos jurídicos familiares, en función social.
Estos estudios, han servido de sustento para hacer una nueva formulación de es-
torio Anotaciones tu-dio, que se denomina LA SOCIALIZACION DEL DERECHO FAMILIAR. En
nuestro trabajo sobre la «Familia y el Ministerio Público, hemos hecho referencia
sobre el sustento de este tema, indicando: «todos los actos jurídicos familiares, si
bien per-tenecen al quehacer privado, y quizás a la de índole más íntimo de cada
persona, (la generalidad de las veces, con plena voluntad), sin embargo, todos es-
tán dirigidos hacia un fin el de orden social, en donde la legitimidad del interés es
siempre, o casi siempre, superiora la de cada individuo. Así podemos mencionar
solo algunos de dichos actos. En materia de la teoría de los impedimentos matri-
moniales, lo que se pretende con este instituto es que el matrimonio tenga plena
validez, con un sustento sólido de orden moral, eugenésico (salud), legal, y sobre
todo que tenga eficacia social, que parece que en la actualidad se está perdiendo.
Todas las exigencias tienen por objeto responder al rol protagónico que tiene la
familia en la sociedad. Las limitaciones a los atributos de la patria potestad (con las
acciones de suspensión y extinción) la irrenunciabilidad del derecho de alimentos.
La calificación de los bienes sociales del matrimonio, con la calidad de patrimonio
autónomo, donde se considera que no son disponibles por la sola voluntad de los
integrantes. También se aprecia en materia familiar, la presencia e intervención de
funcionarios que tienen como finalidad especial, el control y vigilancia de la lega-
lidad de todos los actos jurídicos familiares, como el caso del juez para el tema de
invalidación del matrimonio y divorcio, y del Ministerio Público, en la tramitación
de algunos procesos, como parte (accionante en muchos casos) o como funciona-
rios ilustrativos (Decreto Legislativo 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público).
Es por eso que, la socialización del Derecho de Familia, se concreta con dos hechos
fundamentales: 1.Transformando los derechos y antiguas prerrogativas en función
social y 2. Con el establecimiento del contralor (judicial, del Ministerio Público, o
administrativo) en el ejercicio de las funciones».
Hay que reconocer que el desarrollo de la tesis del derecho social no está definido,
como se menciona en el contenido de estudio de la enciclopedia Omeba «pocas
veces una teoría ha tenido tan amplia difusión, en tan poco tiempo, como la del
Derecho Social que sirve para explicar la especial naturaleza del nuevo Derecho de
trabajo; pero también, pocas veces una teoría ha tenido exponentes que más han
diferido en el concepto, la idea y el contenido que debe dársele, opiniones unas de
otras tan divergentes que con ello se revela que aún se encuentra en su iniciación
y que es prematuro aún darla frente a teorías ya tradicionales, valor de tesis consa-
grada o definida». Si bien es cierto, que el criterio del interés social, es función de
todo el derecho, como señalan varios autores, sin embargo, se acentúa con mayor
fuerza en algunas manifestaciones humanas, como en el campo laboral y la familia.
Tomando en cuenta esta legitimidad de interés respecto a la familia, que corres-

ponde a todos, beneficia a todos y por supuesto también afecta a todos cualquier
situación contraria a sus intereses, es que ha sido preocupación de todas las Nacio-
nes, como se estipula en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el
acápite 3 del artículo 16 «3. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado».
La mención específica respecto al enfoque de la familia como Derecho Social en

el ámbito Internacional, aparece en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES de diciembre de 1966, adoptado y
abierto a la firma, ratificación, adhesión por la Asamblea General en su resolución
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976,
de conformidad con el artículo 27; que en el artículos 10 se establece lo siguiente:
«Artículo 10. - Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. - Se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad,
la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución
y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
ma-trimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. - Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiem-
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po razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones ade-
cuadas de seguridad social. 3. - Se debe adoptar medidas especiales de protección y
asis-tencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna Recordatorio
por Anotaciones
razón de filiación o cualquier otra condición. Debe proteger a los niños y adoles-
centes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para
su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar
su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los estados deben establecer tam-
bién límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la
ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil».
El profesor César Landa Arroyo en un artículo publicado en el Libro homenaje

al maestro Héctor Cornejo Chávez, ha preparado un artículo, titulado «apuntes
para la protección constitucional de los derechos sociales de la familia», en el que
con amplia fundamentación señala «es evidente que la familia es la sociedad más
natural y en ella se origina la base imprescindible de las relaciones interhumanas
primarias. El origen de esta sociabilidad no se encuentra exclusivamente en la exi-
gencia de satisfacer ciertas necesidades vitales, sino que a partir del ejercicio de la
sociabilidad humana básica, la familia y sus miembros sé apertura hacia las demás
personas y la sociedad, sentando así los principios de un proceso simultáneo de
realización personal y colectiva».
En otro acápite, el profesor Landa, señala «dentro de este panorama de cambio,

la familia como expresión y esencia de la comunidad social, se encuentra en una
crisis de maduración interna y de entorno, que demanda su modernización a fin
de adap-tarse a los cambios del proceso democrático y Social del estado de Dere-
cho. Como la familia preexiste al Estado y es el núcleo de la organización social»,
(citando a Narciso Martínez Morán en su artículo sobre la familia y su protección
Constitucional (Rev. De la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
N° 1, Madrid 1978, agrega) «lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no
de acuerdo con su capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y
el propio desarrollo de la institución, lo que no supone afirmar que la familia sea
algo estratificado, estático, inmóvil, sino que, sin perder su esencialidad natural, se
adapta, por su propia evolución interna, y por los factores que sobre ella inciden, a
las circunstancias socio - históricas de cada momento».
Al respecto cabe señalar- dice el profesor Landa – «Que los derechos sociales
cons-itucionales se apoyan en normas más transformadoras que garantizadoras de
derechos, a partir de lo cual, se hace necesaria una progresiva definición legislati-
va, concreción jurisprudencial y una actuación política que tienda a asegurar una
igualdad material.
Contrario sensu, se debe evitar congelar o alterar las disposiciones constitucionales

sociales; por cuanto se estaría incurriendo en una suerte de inconstitucionalidad
por omisión o lesión, respectivamente».
En este contexto, con toda razón, surge la interrogante ¿Cuáles son los derechos so-
ciales de la familia?. La respuesta, para nosotros es obvia. Todos aquellos que le per-
mitan su desarrollo integral, para cumplir los fines de orden sociales, como nú-cleo
de la sociedad. En tal sentido, estos derechos sociales estarán vinculados con una
extensa y adecuada política, no solamente de protección, sino de desarrollo de la
familia, como son: en el campo de la salud en todos sus niveles- maternidad, niñez,
ancianidad- de educación, de vivienda, de trabajo, de seguridad social, con-tando
para ello con una adecuada y especial normatividad jurídica.
Por su parte, el profesor de Derecho Constitucional y de Protección Jurídica de

Derechos Humanos de la Universidad de Piura, Perú, Doctor Luis Castillo Cór-
dova señala: «consecuentemente las disposiciones constitucionales sobre Derechos
Sociales y económicos son formuladas en su gran mayoría no como derechos sub-
jetivos que puedan ser inmediatamente reclamados ante los Tribunales de Justi-
cia, sino que en su mayoría son constitucionalizados como normas programáticas,
como normas de organización, como normas de promoción y fomento, como me-
ollo
nidos 36
nadas
canismos de garantía y como deberes del Estado.
Así, por ejemplo, son normas programáticas referidas a los DERECHOS SOCIALES
torio Anotaciones Y ECONÓMICOS, los siguientes:
- El artículo 4 CP (Constitución Política del Perú 1993) al establecer que «(1)
la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
pro-mueven el matrimonio».
- En el artículo 6 CP que dispone que «(1) la política nacional de población tiene
como objeto difundir y promover la paternidad y maternidad responsables».
- El artículo 14 CP que declara en su primera parte que «(1) la educación pro-
mueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la cien-
cia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el
tra-bajo y fomenta la solidaridad»
- El artículo 18 CP al mencionar que «(1) la educación universitaria tiene como
fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y ar-
tística y la investigación científica y tecnológica».
Asimismo, también hay normas que se formulan como derechos subjetivos de los
individuos. Así, por ejemplo las siguientes:
- E
l artículo 6 CP en su primera parte, al reconocer «el derecho de las familias y
de las personas a decidir», en lo que respecta a la paternidad y maternidad res-
ponsables.
- E
l artículo 7 CP en su primera parte, cuando reconoce que «todos tienen dere-
cho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad».
Sin embargo, en el Perú esto no sucede, como se viene afirmando en diferentes tra-
bajos, por cuanto el actual Código Civil de 1984, en materia familiar, fue elabo-rada
bajo la orientación de la Constitución de 1979, con la teoría del Derecho fun-da-
mentales de la Persona (individual, civil). Por lo tanto, la actual norma de familia
en el Perú, no está adecuada a la Constitución vigente de 1993, como Derecho So-
cial. En el orden Procesal, sucede igual, puesto que el actual Código Procesal Civil
fue promulgado mediante el Decreto Legislativo 768 de fecha 14 de marzo de 1992
y puesto en vigencia el 28 de julio de 1993 (Primera Disposición final del Decreto
Ley N° 25935.
Sobre este aspecto, el maestro de siempre, Héctor Cornejo Chavez afirma: «la fa-mi-
lia, célula primera y vital de la sociedad como la ha llamado Juan Pablo II, no es
exclusiva ni principalmente un fenómeno jurídico-legal. No lo es por su génesis, ni
por su télesis: no es una creación del Derecho ni de la ley, que sólo la regula, sino
obra de la naturaleza humana: y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inhe-
rentes a la persona como ser individual y SOCIAL. No lo es por su estructura, ni por
su funcionamiento, que responden además a exigencias y dinámicas meta jurí-di-
cas. Primera sociedad a la que ingresa el ser humano y escuela donde se ponen los
cimientos de su formación, la familia es un complejo de intrincadas imbricacio-nes,
donde confluyen y se inter-relacionan factores étnicos-culturales y religiosas, econó-
mico-sociales, jurídicos, psicológicos y educativos.
La ley impone a los hijos el deber de respetar, obedecer y honrar a sus padres. La
fórmula repite casi a la letra uno de los mandamientos de la ley de Dios. Pero no se
respeta ni se honra, y a veces ni siquiera se obedece, con sólo actos extremos que la
ley pueda controlar, sino con actitudes vitales que se sitúan en lo recóndito de los
sentimientos y los afectos, hasta donde sólo la sanción moral puede llegar.
El amor no es condición jurídico-legal del matrimonio ni de la relación paterno

filial o fraterna; mas sin él la relación se enfría, se torna pura fórmula exterior, se
frustra.
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
37

seleccionadas
No hay código que pueda impedirlo. El código no llega a las esencias del amor. Y
sin él, ni el matrimonio ni la familia son fecundos».
Estas apreciaciones descritas magistralmente por el maestro Cornejo Chávez,Recordatorio

no Anotaciones
hacen sino reafirmar que en la trilogía conceptual del Derecho en general y por
su-puesto en especial, el familiar (vida humana, normas jurídicas y valores), se debe
incidir más que en otras ramas en la atención de las relaciones humanas y valores,
tomando en cuenta los usos, costumbre, tradiciones bien orientadas de la vida en
familia.
2.- ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO FAMILIAR PERUANO
Este tema está orientado a determinar la forma como está organizada las normas
jurídicas de familia en nuestro sistema legislativo peruano. El sustento se encuentra
en lo que se denomina la Estructura Normativa del Derecho Familiar, como señala
el maestro Enrique Díaz de Guijarro. En una adecuada técnica legislativa, surgen
como reglas propias del Derecho Familiar, dos categorías: 1) Normas Orientadoras
o Básicas y 2) Normas Reguladoras. Las primeras, dice el autor, «son las conteni-
das en las Constituciones Políticas; responde al propósito de fijar los principios
fun-damentales de la estructura de la familia, dentro de la organización integral
del Estado, de acuerdo con su realidad social y conforme a la medida en que los
consti-tuyentes lo consideran necesario, lo que determina gran disparidad en la
extensión de estas normas básicas.
Además, y en plano aún superior, y con el fin de sentar las fórmulas generales de
acuerdo con las cuales deben regularse la familia en todos los Estados, aparecen
breves y escuetos enunciados en recientes documentos Internacionales: La De-
cla-ración de Principios Sociales en América de 1945; La Declaración Americana
de los derechos y deberes del hombre de 1948. Las segundas, normas reguladoras,
son los que integran los Códigos (Civiles o de Familia) y las leyes que los com-
plementan, ya directamente, instituciones afines o que crean regímenes especiales
para ciertas relaciones jurídicas en forma dependiente de los vínculos familiares,
ya in-distintamente- instituciones propias de otros ordenamientos- pero que funcio-
nan teniendo en cuenta los vínculos familiares o variando sus efectos según existan
o no». Como el Código Penal, por ejemplo en el Perú, que tiene un capítulo sobre
delitos contra la familia.
Como es fácil comprobar, la aplicación de este planteamiento, se observa en todo el

sistema legislativo, y es adaptable para cualquier materia de legislación, por cuanto
todos los estados cuentan con normas Constitucionales, que generalmente emer-
gen
de las Convenciones Internacionales y las leyes que regulan cada materia (Códigos
o leyes especiales).
En cuanto a la normatividad Constitucional, como se mencionó anteriormente, no

requiere de mayor esfuerzo para justificarlo. En un artículo publicado en el Diario
El Comercio de Lima-Perú, su autor Martín Belaúnde Moreyra, refiere: «hacer dos-
cien-tos años sólo los Estados Unidos de Norte América y Francia tenían una Cons-
titución escrita, hoy día prácticamente todos los países del mundo tienen una, salvo
Inglaterra, ¿A qué se debe este cambio?. El objetivo fundamental de la Constitución
es limitar el poder la autoridad y afirmar la libertad del ciudadano y de la Sociedad
Civil en la que vive. Pero el Proyecto Constitucional no se agota en este enunciado.
Junto con la afirmación del ciudadano tiene que haber un afirmación del Estado
como depositario de la autoridad legítima emanada del Pueblo. La Constitución,
por consiguiente, es la piedra fundamental en la que reposa el orden jurídico, que
a su vez garantiza la vida y la libertad del hombre, así como sus demás derechos
fun-damentales».
No obstante estos sólidos argumentos, es posible que algunas Constituciones, es-pe-

ollo
nidos 38
nadas
cialmente Sudamericanas, no responden a un contenido acorde con la moder-
nidad y la realidad. Es importante referir a este respecto, otro artículo, también
publicado en el Diario El Comercio de Lima-Perú, en el cuál su autor, Arturo Us-
torio Anotaciones
lar Pietri quien afirma:» La poca correspondencia de las constituciones políticas
adoptadas con la realidad histórica, social y cultural de los países latinoamericanos.
Por muchas razones los hispanoamericanos no concibieron las constituciones para
las nuevas Repúblicas como ley fundamental del ordenamiento del Estado, de las
estructuras de poder y de los deberes y derechos de los ciudadanos, sino más bien
como la ocasión de proclamar los más elevados ideales de organización política, las
aspiraciones más sublimes de libertad y de igualdad, hasta convertir esos textos en
una proclamación de ambiciones y aspiraciones para el futuro».
En lo que se refiere al Perú, parece ser que se adecua dicho concepto. Sin embar-
go, el ideal de los textos Constitucionales, ha sido desde el inicio de los pueblos,
un deseo del hombre por estructural organizadamente el Estado, en un intento
por vivir en paz social, regulando el Poder del Estado. Se ha dicho con propiedad
que la historia de las Constituciones es la historia de la democracia ideal (palabras
del doctor Fernando Vega Santa Gadea- Ex Ministro de Estado en el Despacho de
Justi-cia del Perú), en una intervención académica.
Comentando las normas orientadoras contenidas en la Constitución Argentina,

el mencionado profesor Enrique Díaz de Guijarro en su obra citada, indica: «Los
derechos de la familia y las normas concordantes que los integran, contienen dos
clases de principios: genéricos los unos, porque están sobre la familia en sí como
núcleo; y concretos, los otros, porque se vinculan con ciertas relaciones jurídicas
familiares».
3.- NECESIDAD DE UN CÓDIGO FAMILIAR EN EL PERÚ
Posiblemente somos pocos o muy pocos, los que sostenemos la necesidad de contar
con una legislación especial familiar, llámese Código o cualquier otra denomina-
ción.
Los países que cuentan con una legislación especial, posiblemente enfrentaron las
mismas dificultades que estamos pasando en la actualidad en el Perú. No son po-
cos los eminentes estudiosos que sostienen que no es necesario separar el tema de
familia del actual Código Civil, porque se estaría extrayendo el corazón de dicho
cuerpo de leyes. Esta aseveración no hace sino reconocer la importancia que tiene
la familia.
Así se reconoce en el acápite 3 del artículo 16 de la Declaración Universal de los

Derecho Humanos que señala: «la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado».
Esta denominación no es meramente literal, sino una realidad que compromete

a todas las personas sin excepción, a letradas o iletradas, gobernantes y goberna-
dos, mayores o menores de edad, porque todos nos encontramos inmersos dentro
de este núcleo natural, ya sea que se encuentren debidamente organizadas o inte-
gra-das, o en aquellas otras llamadas desintegradas. Por lo tanto, resulta aplicable el
principio de orden laboral denominado, primacía de la realidad.
Si esta premisa es cierta, como efectivamente lo es, entonces surge la interrogante,

de qué naturaleza es esta realidad, qué reglas aplicar en sus relaciones internas o
externas, lógicamente no será las mismas del derecho individual o civil o personal,
cuando sus fines son de orden social, que compromete, beneficia o perjudica a
todos, son reglas y principios propios, que responden a su naturaleza e interés de
orden SOCIAL, las que están integradas en el campo jurídico, con el nombre del
DERECHO SOCIAL, aquellas reglas que se denominaron de segunda o tercera
gene-ración en la categoría de los Derechos Humanos.
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
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seleccionadas
En nuestro referido trabajo preparado para la Revista de Investigación, precisamen-
te fundamentamos el sustento del Derecho Social, desde sus diferentes aspectos,
como por ejemplo dentro del orden Internacional hacemos referencia al PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHO ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Recordatorio Anotaciones
de diciembre de 1966, adoptado y abierto a la firma, ratificación, adhesión por la
Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en-
trado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27; que en el
artículo 10 se establece lo siguiente: «Artículo 10.- Los Estados partes en el presente
Pacto reconocen que: 1.- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
funda-mental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible, especial-
mente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación
de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cónyuges. 2.- Se debe conceder especial protección a las madres du-
rante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración
o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3.- Se debe adoptar medidas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe pro-
teger a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo
en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra
el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los estados
deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido
y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil».
Por consiguiente, seguimos afirmando que ninguna modificación o reforma o en-

mienda en materia familiar, en los Códigos Civil o Procesal pueden hacerse, sin
antes adecuarnos a la Carta Magna, como Norma Fundamental de la Nación, por-
que siempre estaremos influenciados por el Derecho y Proceso Común, y no a la
Familia, en cuyo campo están vigentes la vida humana, con todas sus manifestacio-
nes, de pasiones, sentimientos, quizás rencores, frustraciones entre otros, los que se
deben recoger para una adecuada orientación y no-regulación propiamente dicha
(porque los sentimientos y pasiones no se regulan).
En este campo familiar, la legislación debe ser integral en lo sustantivo y procesal,

simple, ágil, con impulso de oficio en muchos casos, porque los legitimados somos
todos los que conformamos la SOCIEDAD, respetando el orden natural, local o sus
normas consuetudinarias, moral, social y señalando políticas de amplia protección,
en materia de vivienda, de salud, educación, trabajo etc.
En la exposición de motivos del CODIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE HI-

DALGO-MÉXICO, encontramos una fundamentación muy importante respecto a
la regulación de la familia: «Una legislación familiar para el Estado de Hidalgo,
pondrá las bases de una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas
estructuras estatales para proteger a la familia, a los niños, a los inválidos y a los
ancianos. Empero, la sola expresión Derecho familiar, plantea interrogantes, una
por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se desconoce el Derecho
familiar, considerando como el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las
relaciones de sus miembros entre sí, y respecto a la Sociedad.
El Derecho familiar es un derecho tutelar. No es privado ni Público. ES UN DE-RE-

CHO SOCIAL, protector de la familia, considerada ésta como el núcleo más im-por-
tante de la población.
La única solución posible a esos problemas, es promulgar un Código Familiar, para

proteger efectivamente al núcleo social más importante de la humanidad».
Por nuestra parte, proponemos que la futura legislación familiar se oriente a fo-
mentar una cultura de solución de las causas antes que los efectos. Sobre esta idea,
recogemos un artículo del economista David Rivera quien señala, haciendo alusión
a la tiranía de los precios lo siguiente: «lo más importante es que vivimos en un país
con un nivel de ingresos que impide que la mayor parte dela población acceda a
un mínimo de cultura o al entretenimiento publicitado masivamente a través de los
ollo
nidos 40
nadas
medios. De esta manera, si bien la legislación es bien intencionada y está orientada
a castigar la actividad ilegal, por sí no ataca directamente el germen del problema:
precios ¨pelados¨ con el bolsillo del peruano promedio y un Estado que no garanti-
torio Anotaciones
za el acceso a la cultura y al entretenimiento»
Posiblemente no estamos solos en esta tarea, por su parte la doctora Carmen Meza
Ingar en su obra, Más allá de la igualdad. Los Derechos de la Mujer en el año 2000,
Señala «por ser la familia una institución fundamental, distintos foros internacio-
nales se han pronunciado por la urgencia de aprobar en cada país un Código de
familia».
4.- ENFOQUE SOCIAL DE LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN ACTUAL DEL PERÚ
El jurista Fernando de Trazegnies Granda, en un artículo publicado en el Libro

ho-menaje al maestro Héctor Cornejo Chávez, titulado «La familia en el Derecho
Pe-ruano» refiere: «La familia sería aquello que la sociología comprueba como tal
en la realidad social; y, una vez más, el papel del Derecho no sería nada más aquel
facilitar mediante reglas imperativas que esa convicción social se afirme. En esta for-
ma, la verdad del Derecho de familia no estaría en el Derecho sino en la biología,
en la sociología o en la psicología.
Sin embargo, un análisis más cuidadoso nos revela que la llamada realidad encu-
bre muchas incertidumbres, vaguedades y posiblemente errores; y que el concepto
jurídico de familia constituye también una realidad que encuentra su verdad en el
seno del propio derecho».
«El proyecto social y la naturaleza tienen entre sí una relación como la del escultor
con el mármol; el Derecho es la estatua resultante. El escultor no puede dejar de
tener en cuenta las características del mármol al concebir su proyecto artístico;
porque, de un lado, es inconcebible una escultura sin material y, de otro lado, no es
lo mismo esculpir en mármol que modelar en madera o en bronce. Pero, además
el escultor debe tomar en cuenta los instrumentos que tiene a su disposición para
realizar la escultura y que dependen del estado de la técnica, de sus posibilidades
económicas y de otras variables.
Finalmente, la libertad del escultor se encuentra teñida por sus ideas sobre la fun-
ción del arte en el mundo en que vive, sus concepciones estéticas, sus motivos ín-ti-
mos. De todo ello saldrá la escultura, todo ello de alguna manera condiciona la
obra de arte.
Pero no se trata de un condicionamiento determinista y fatal; la escultura no es

simplemente el mármol ni los instrumentos ni la idea que tiene el escultor sobre
el arte, ni sus motivos íntimos, sino la reunión de todo ello desde la perspectiva de
una concepción creativa concreta. Algo similar sucede con el proceso de creación
y aplicación del Derecho. Con un mismo mármol se pueden hacer estatuas muy
dife-rentes; y con una misma configuración biológica y psicológica, el Derecho de
Familia puede establecer familias muy distintas. Tanto el Arte como el Derecho
tienen una función comprobativa – constitutiva insoslayable».
En este contexto, con toda razón, surge la interrogante ¿Cuáles son los derechos so-
ciales de la familia?. La respuesta, para nosotros es obvia. Todos aquellos que le per-
mitan su desarrollo integral, para cumplir los fines de orden sociales, como nú-cleo
de la sociedad. En tal sentido, estos derechos sociales estarán vinculados con una
extensa y adecuada política, no solamente de protección, sino de desarrollo de la
familia, como son: en el campo de la salud en todos sus niveles- maternidad, niñez,
ancianidad- de educación, de vivienda, de trabajo, de seguridad social, con-tando
para ello con una adecuada protección jurídica.
CONCLUSIONES
1.- La familia tiene como significación especial su carácter de orden natural, por lo
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seleccionadas
tanto en sus relaciones deben primar el elemento humano y valorativo antes que
el jurídico.
2.- El estudio de la familia en el ámbito jurídico responde a una nueva categoría del
Derecho, que es el SOCIAL. Recordatorio Anotaciones
3.- Todas las naciones deben propender al fortalecimiento de la familia establecien-

do políticas de protección integral, como una forma de lograr su desarrollo.
ACTIVIDAD N.°1
de contenidos
Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.

seleccionadas
TEMA N.° 3: ESPONSALES
3.1 Los Esponsales:
3.1.1 Antecedentes
Los orígenes de esta institución se pierden en los albores del pasado, sin que
se pueda determinar con certeza cuándo ni dónde aparece primero, sin em-
bargo el convenio esponsalicio es una figura de profundo arraigo histórico
que, en otros tiempos, constituyó la fuente de auténticos vínculos entre pro-
mitentes. Ignorando en la mayor parte de las legislaciones del mundo y aco-
gido por otras con diferente amplitud por su importancia como institución
preparatoria del matrimonio.
En el Derecho antiguo, el contrato de esponsales tuvo diversas manifesta-cio-

nes. El Código de Hammurabi lo gobernó como una institución natural pre-
paratoria del casamiento y de carácter obligatorio. En el Derecho romano
aparecen el reconocimiento de la convención llamada sponsalia que primi-
geniamente celebraban los pater familias, más tarde, el novio y el pater de la
novia y, por último, directamente los novios.
En el Derecho germano, la costumbre impuso la concertación de los es-pon-

sales como obligatorio e indispensables para la celebración de un casamiento.
Durante la vigencia del Derecho medieval, la iglesia –cuya influencia fue muy
sentida en todos los órdenes de la vida- estableció que los esponsales lo cele-
brasen el novio y los padres o tutores de la novia, pero con el consentimiento
de ésta, lo que evolucionó hasta convertirse en un conve-nio entre promiten-
tes.
El Derecho canónico distingue entre los esponsales del presente y los espon-
sales del futuro. Los primeros implicaban el consentimiento matrimonial y,
los segundos, sólo producían la obligación de contraerlo en el futuro, pero el
matrimonio era obligatoria si sobrevenía la cópula sexual.
Al ingresar al Derecho moderno el luteranismo negó la distinción antes ano-

tada y planteó la tesis de los esponsales incondicionados que obligaban a la
celebración del casamiento, en tanto que los condicionales sólo fueron meras
promesas de matrimonio. El código napoleónico guardo silencio con relación
ollo
nidos 42
nadas
a esta institución, seguramente considerando que los esponsales resultarían
contrarios a la libertad que debiera presidir el consentimiento matrimonial.
torio Anotaciones En el Perú, el Código Civil de 1852 gobernó el convenio esponsalicio, que
debía constar en escritura pública, pero no fue necesario que lo precediera
para la celebración del matrimonio. El actual Código aunque más escueto
que el del 36 admite también los esponsales dedicándole sólo dos artículos,
pero se enmarca dentro de las legislaciones que solamente conceden acción
indemnizatoria, pues no existe actiomatrimonialis.
3.1.2 Concepto
La palabra esponsales deriva del latín sponsus que significa esposo o, tam-
bién, de spondeo, spondere, sponsum que equivale a prometer sinceramente,
vale decir, la promesa que mutuamente se hacen un varón y una mujer de
contraer matrimonio en el futuro (sponsaliasuntsponcio et repromissionup-
tiarumfuturarum). No debe confundirse, empero, con la simple promesa de
matrimonio que viene a ser una declaración unilateral de voluntad para con-
traer nupcias.
La figura de los esponsales es una institución del Derecho de Familia, prepa-

ratoria del matrimonio, que consiste en una promesa recíproca de matrimo-
nio entre un varón y una mujer con aptitud legal para celebrarlo.
En sentido legal, el artículo 75 del Código Civil derogado establecía que “la
promesa del matrimonio mutuamente aceptada constituye los esponsales,
siempre que ella conste de manera indubitable”. El Código actual, en cam-
bio, no lo define, pero prescribe que la promesa recíproca de ma-trimonio no
genera la obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el
caso de incumplimiento de la misma (artículo 239).
3.1.3 Naturaleza jurídica

1. Doctrina tradicional. Según esta doctrina el matrimonio es un proceso que
se inicia con los esponsales y concluye con el casamiento. Así lo entendie-
ron en los pueblos de historia milenaria cómo los caldeo asirios, los griegos
y en el primitivo Derecho romano, donde los esponsales fueron considera-
dos como el elemento consensual del matrimonio que empezaba con los
desposorios y se completaban con la unión carnal.
S
egún esta doctrina, aunque no suficientemente esclarecida, los es-ponsa-
les se disolvían por sobrevenir un impedimento opuesto al matrimonio de
uno de los novios, pero actualmente la consideración de que los esponsales
constituyen parte integrante del acto de conclusión del casamiento, ya no
es admisible.
2. Doctrina moderna.- Esta posición doctrinaria distingue con meridiana

claridad entre la simple promesa del matrimonio y el matrimonio mismo,
considerando a ambos como dos instituciones absolutamente diferentes
aunque vinculados en forma muy estrecha. Por esta razón se admite la po-
sibilidad de un matrimonio válido en cumplimiento de una promesa de
esponsales y, también, un casamiento sin necesidad de convenio esponsali-
cio previo.
3.1.4 Acciones judiciales.

3.1.4.1 A
cción de daños y perjuicios.- La doctrina negativa considera inacep-
table que la ruptura de los esponsales origine una responsabilidad pe-
cuniaria para resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Sostiene que
el consentimiento para el matrimonio debe ser enteramente libre, que
el matrimonio no tiene carácter comercial y no puede ser objeto de
ninguna obligación de dar ni de hacer.
DERECHO DE FAMILIA
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seleccionadas
En cambio, la doctrina positiva, estima que la ruptura culpable de los
esponsales no puede quedar impune cuando se ha ocasionado un
daño o perjuicio. Esta teoría responde a elementales principios de
equidad y no atenta en modo alguno contra el principio axiomático Recordatorio Anotaciones
del libre consentimiento matrimonial. En ese sentido, la mayor parte
de los autores sostiene que ninguno de los promitentes puede exigir
el cumplimiento de la promesa matrimonial, sino tan sólo los daños y
perjuicios ocasionados.
3.1.4.2 Restitución de donaciones.- En principio, por la donación el donante

se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un
bien. Estas donaciones pueden ser hechas por razón de matri-monio
cuando el promitente entrega al otro un bien determinado o, en su
caso, un tercero a uno o ambos promitentes.
3.1.4.3 Acción investigatoria de la paternidad.- La ruptura de la promesa es-

ponsalicia puede servir de base para la investigación de la paternidad
extramatrimonial, cuando el promitente llegara a tener acceso carnal
con la prometida bajo promesa de matrimonio. Precisamente, el inci-
so 3 del Artículo 402 del Código actual, prescribe que la paternidad
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en caso de se-
ducción cumplida con promesa de matrimonio en época contempo-
ránea a la concepción y siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
La acción se interpone a través de una demanda sobre declaración

judicial de paternidad extramatrimonial, la misma que corresponde
sólo al hijo; pero, la madre, aunque sea menor de edad puede ejer-
citarla en nombre de aquél durante su minoría y aún antes de que
nazca. La acción para que se declare la filiación extramatrimonial no
caduca, conforme lo establece el artículo 410.
3.1.4.4 Alimentos temporales y resarcimiento de gustos de embarazo y parto.-

También la ruptura del convenio esponsalicio puede generar el dere-
cho de la prometida, por un lado para disfrutar alimentos durante los
sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, por otro, para
efectivizar el pago de los gastos ocasionados por el embarazo y parto.
El artículo 414 del Código vigente establece que cuando el padre (pro-
mitente), ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos
durante sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto, así como
al pago de los gastos ocasionados por éste y el embarazo. La acción es
personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro
del año siguiente. Se la dirige contra el padre o sus herederos y puede
ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandan-
te.
3.1.4.5 Reparación del daño moral.- El derecho de la prometida de reclamar

una indemnización por este concepto no se confiere en todos los ca-
sos, sino en aquellos en que el acceso carnal se haya producido en
notorias circunstancias de dolo y del aprovechamiento de la inexpe-
riencia de la prometida derivada de su corta edad.
El fundamento radica en la necesidad de sancionar la conducta ma-

liciosa del promitente y también en la de resarcir el detrimento que
sufre la prometida en su reputación, así como por la disminución de
otras perspectivas matrimoniales truncadas por el nacimiento del hijo.
Igualmente, de conformidad con el artículo 414 esta acción es perso-

nal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro del
año siguiente. La acción se dirige contra el promitente o sus herede-
ollo
nidos 44
nadas
ros y puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
torio Anotaciones 3.2 Impedimentos para contraer matrimonio:
3.2.1 Antecedentes
La trascendencia social del matrimonio exige para su realización y validez del
cumplimiento de ciertos requisitos –cuya omisión- no sólo impide su celebra-
ción sino también ocasiona su invalidez. Antiguamente, a estos obstáculos que
impedían o retrasaban el casamiento se les llamó embargos del matrimonio o
dilatorios” que fueron de distinta índole, pero los mismos han evolucionado
con el transcurso del tiempo tomando diferentes denominaciones: requisitos,
condiciones y, también, impedimentos para el matrimonio.
En la remota antigüedad era muy conocido el impedimento de consangui-

nidad entre los egipcios, babilónicos y griegos. El derecho mosaico prohibía
bajo pena de muerte los matrimonios con la madre, hermana, herma-nas-
tra, nieta y tía, porque “ningún hombre debía acercarse a sus consan-guíneos
para descubrir su vergüenza”. El Código de Hammurabi castigaba la relación
sexual sostenida por el padre con la hija y con la muerte en la hoguera la
mantenida por el hijo con la madre después de la muerte del padre.
En el Derecho antiguo, particularmente el romano, se supo del impedimento

de la impubertad y la insanidad, no podían contraer matrimonio los varones
y mujeres cuya edad era inferior a los catorce y doce años de edad, tampoco
podían hacerlos los eunucos ni los locos en la Derecho Justiniano.
En el Derecho escolástico, la mujer adúltera y su cómplice quedaban sujetos

a penitencia perpetua lo que les impedía contraer matrimonio con carácter
absoluto.
En el Derecho medieval, Santo Tomás de Aquino consideró el impedimento

de la impotencia perpetua porque el afectado se obligaba a algo que no podía
en el contrato matrimonial.
La teoría de los impedimentos realmente se originó y desarrollo con el Dere-

cho canónico, ya que se partía del derecho de que toda persona tenía la potes-
tad natural de casarse, por consiguiente, lo lógico no era fijar las condiciones
o cualidades necesarias para contraer matrimonio, sino por el contrario esta-
blecer en qué casos no podía celebrarse…
Tanto en el Derecho moderno como contemporáneo se conocen una va-rie-

dad de obstáculos legales, pero destacan el impedimento de la sanidad nup-
cial considerada en la ley alemana, que prohíbe el matrimonio de per-sonas
enfermas o con vicios; prohibición del casamiento entre personas de razas
diferentes con el fin de proteger la que suponen superior.
En el Perú, el Código Civil de 1852 los regula bajo el rubro: de las personas
incapaces para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebra-
ción. El Código de 1936, bajo el nombre de impedimentos y, el Código de
1984, siguiendo la tradición los denomina también impedimen-tos. En éste
último, claro está se remozan las normas que los regulan.
3.2.2 Concepto
La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, a su vez del verbo
impediré que significa simplemente poner obstáculo a una acción, vale decir,
obstaculizar la celebración de un casamiento o las causas justas que se oponen
a dicha realización.
DERECHO DE FAMILIA
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45

seleccionadas
El impedimento es, en primer término y en sentido estricto, la ausencia de
una condición necesaria para verificar un casamiento arreglado a Derecho,
esto es, una causa por la cual no es posible contraerlo válida y lícitamente.
3.2.3 Doctrina jurídica

La corriente positiva, con Planiol y Ripert, estudia este aspecto del derecho
bajo la denominación de condiciones necesarias para contraer matrimonio,
clasificándolas de la manera siguiente:
1. Condiciones naturales de aptitud, dentro de las que se comprende: la ap-

titud física (diferencia de sexos, pubertad) y el consentimiento (no hay
matrimonio sin consentimiento).
2. Condiciones de orden moral y social (matrimonio anterior no disuelto, pa-
rentesco, afinidad, plazo de viudedad, abuso de divorcio y estado militar)
3. Consentimiento de los padres (asentimiento de los padres en la legislación
peruana).
Louis Josserand, representa la corriente negativa y examina esta parte del

Derecho de Familia con el nombre de impedimentos para el matrimonio y
los divide del modo siguiente:
1. Impedimentos absolutos, que comprende a la locura, la impubertad, la

existencia de otro matrimonio y el plazo de viudez.
2. Impedimentos relativos, en los que considera a la similitud de sexos, el
parentesco y la afinidad.
La corriente ecléctica representado por los Mazeaud, abordaron este aspecto

bajo la denominación de requisitos para la formación del matrimonio, agru-
pándolos de la manera siguiente:
1. Requisitos de fondo, que a su vez, son positivos, como la aptitud física, el

consentimiento de los esposos y el consentimiento de los padres y, negati-
vos, como los impedimentos absolutos y relativos.
2. Requisitos de forma, cuyo estudio comprende las formalidades anteriores y
concomitantes al matrimonio.
3.2.4 Impedimentos absolutos

a. Impubertad legal.- La pubertad es la etapa de la vida del hombre en la
que se manifiesto la aptitud para la reproducción, que generalmente se da
entre los doce y dieciocho años de edad; pero, la ley, con la finalidad de
evitar la serie de problemas que se generan a consecuencia de matrimonios
precoces, ha considerado una edad mínima para el matrimonio, lo que
se conoce como la pubertad legal, que coincide con la edad en que una
persona alcanza el pleno ejercicio de sus derechos civiles, vale decir, los
dieciocho años.
El fundamento radica, entonces, en que para constituir jurídicamente una

familia sobre la base del matrimonio no basta la mera aptitud física para la
generación de prole, sino también de un adecuado desarrollo psicológico
que permita comprender la trascendencia del acto matrimonial y los debe-
res que nace de él, así como la cierta capacidad económica para garantizar
el sostenimiento de la familia y las obligaciones pecuniarias que implican
el nuevo estado. Se basan estas exigencias en el argumento de que el ca-
samiento no sólo es posesión de cuerpos sino también una noble y alta
función que requiere del desarrollo de la inteligencia y de las posibilidades
económicas para mantenerla estable y feliz.
b. Enfermedad crónica o vicio que constituya peligro para la prole.- En líneas

ollo
nidos 46
nadas
generales, los enfermos pueden normalmente contraer matrimonio, sin
embargo, con el objeto de hacer accesible sólo a los física y moralmente
sanos, la ley prohíbe que puedan casarse:
torio Anotaciones
1. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmi-sible por

herencia. Como la tuberculosis, la poliomielitis, la lehis-maniasis, la lepra,
la rabia, el síndrome de inmuno deficiencia adquirida (SIDA), etc.
2. Los que padecieren de vicio que constituya peligro para la prole. Como el
de los alcohólicos, toxicómanos, drogadictos, etc, pero para que sea obstá-
culo en la celebración del matrimonio debe constituir un peligro para los
hijos.
c. Enfermedad mental crónica.- Llamado también impedimento de grave

insania mental, consiste en la ausencia de la facultad de discernimiento
que afecta a determinadas personas, en este caso, de aquéllas que preten-
den contraer matrimonio. Estas personas, privadas totalmente de razón,
son incapaces de una determinación consciente de voluntad, por ende, no
pueden contraer casamiento válido, como por ejemplo: locos, dementes,
orates, imbéciles, etc.
d. Sordomudez, ciegosordez y ciegomudez.- Son anormalidades congénitas o
adquiridas que denotan la privación del oído y de las palabra, de la vista y
del oído, y de la vista y de la palabra, respectiva-mente. Estas anomalías no
constituyen impedimento en sentido pro-pio, sino tan solamente cuando el
afectado no sepa expresar su vo-luntad de modo indubitable.
e. Estado civil casado.- El impedimento de vinculo está constituido por la
existencia de un matrimonio anterior mientras subsistía. En ese entender,
si uno de los contrayentes o ambos a la vez estuvieran unidos en primeras
nupcias con tercera persona, no podrán contraer la se-gunda, porque para
ello es preciso estar libre de todo lazo conyugal, vale decir, ser soltero, viu-
do, divorciado o tener el matrimonio ante-rior declarado inválido.
3.2.5 Impedimentos relativos, y
a. C
onsanguinidad en la línea recta.- Conocido también en la doctrina como
impedimento de consanguinidad que hace absolutamente imposible el
matrimonio entre parientes en la línea recta.
Impide el matrimonio de ascendientes y descendientes (padre, e hija,
abuelo y nieta, bisabuelo y bisnieta).
b. C
onsanguinidad en línea colateral.- Es otra forma de impedimento de con-
sanguinidad que obsta el matrimonio entre parientes de la línea colateral
dentro del segundo y tercer grados, por tanto, prohíbe el en-lace entre
hermanos habidos dentro o fuera del matrimonio, el casamiento del tío y
la sobrina, de la tía y el sobrino respectivamente.
c. Afinidad en la línea recta.- Llamado impedimento de afinidad legítima,
comprende sin limitación a los ascendientes y descendientes de uno de los
cónyuges respecto del otro. Impide el matrimonio del suegro con la nuera
y del yerno con la suegra, respectivamente.
d. A
finidad en el segundo grado de la línea colateral.- Constituye otro im-
pedimento de parentesco por afinidad. La ley establece también que no
pueden contraer matrimonio entre si los afines en el segundo grado de la
línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió
por divorcio y el ex – cónyuge vive.
e. Adopción.- Llamado impedimento de parentesco legal, prohíbe el ca-sa-
miento entre el adoptante y el adoptado y los familiares en las líneas y
dentro de los grados señalados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad
y la afinidad.
f. C
ondena por homicidio doloso de uno de los cónyuges.- Llamado impedi-
mento del crimen que por presunción entraña la existencia de adulterio
o el propósito de cometerlo. Consiste en la muerte intencional de un cón-
DERECHO DE FAMILIA
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seleccionadas
yuge causado por el otro o por una tercera persona o. por ambos a la vez,
para remover el obstáculo legal que les permita la realización de un nuevo
matrimonio.
g. R
apto y retención violenta.- Por disposición legal, no pueden con-traer ma-
trimonio entre sí, el raptor con la raptada o la inversa, mien-tras subsista el

rapto o haya retención violenta.
3.2.6 Impedimentos especiales
a. T
utoría y curaduría.- La tutela y curatela son instituciones de amparo fami-
liar que cumplen finalidades determinadas en el Derecho familiar perua-
no, por esta razón, al menor que no se halle bajo la patria potestad de sus
padres se le designa un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes,
en el primer caso y, para que cuide del inca-paz mayor de edad o para
asuntos determinados, en la segunda situa-ción.
b. I mpedimento de viudez.- La ley establece que no se permite el ma-trimo-
nio del viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,
con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté adminis-
trando perteneciente a sus hijos o, también, sin que preceda declaración
jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tiene
bienes de ninguna clase.
c. P
lazo de viudedad.- Este impedimento prohíbe a la mujer viuda contraer
enlace después de cierto lapso de tiempo de la muerte de su consorte.
d. M
inoría de edad.- Los menores de edad para contraer matrimonio, pres-
cribe el artículo 244, necesitan del asentimiento expreso de sus padres, lo
cual supone, que mientras no exista esta autorización no podrán hacerlo
válidamente. Entonces, esta prohibición tiene mucho que ver con el per-
miso que otorgan los padres, cuya discrepancia en-tre ellos, equivale a su
otorgamiento.
TEMA N.° 4: Celebración del matrimonio
4.1 Celebración del Matrimonio:
4.1.1 Requisitos
Los requisitos formales de cumplimiento obligatorio para celebrar el ma-tri-
monio están enunciados en el artículo 248 del Código Civil. Por regla general
es obligatoria la observancia de dichos requisitos por todas las personas que
deseen contraer matrimonio.
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por

escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del

domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta
días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en
el artículo 241, inciso 2. y 243 inciso 3., o si en el lugar no hubiere servicio
médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.
Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la

impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación
del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos
los demás documentos que fueren necesarios según las cir-cunstancias.
ollo
nidos 48
nadas
Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que
lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo
juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos
torio Anotaciones
pueden serlo de ambos pretendientes.
Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el
alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su con-senti-
miento y los testigos.
4.1.2 Dispensa judicial para presentar documentos para contraer matrimonio.

El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la obliga-
ción de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o impo-
sible obtención.
El artículo 249 establece un régimen de excepción al contemplar la posibi-li-

dad de que los pretendientes estén autorizados para no presentar algunos
documentos en el expediente matrimonial; autorización que debe emanar
del juez. La norma sin duda se pone en el caso de circunstancias particula-
res en las que los pretendientes no tienen la posibilidad material de obtener
ciertos documentos o de cumplir algunas obligaciones requeridas para la ce-
lebración del matrimonio, pero a pesar de ello no quiere tornar irrealizable
el matrimonio. En estos casos, la autoridad judicial se abocará a certificar por
medios alternos tal imposibilidad y a otorgar la dispensa del caso, cuidando
de no ser sorprendida por personas que ac-túen de mala fe.
La fórmula de la norma contenida en el artículo 249 es, sin embargo, bas-tan-

te amplia, por lo que su aplicación al caso concreto debe manejarse con sumo
celo y cuidado a fin de evitar que se convierta en una puerta de escape para
evadir formalidades obligatorias relacionadas con la celebra-ción del acto ma-
trimonial.
En efecto, la norma en referencia alude a la dispensa de presentar “algu-nos”

documentos, con lo que se entiende que puede ser cualquiera de los men-
cionados en el artículo 248, pero no todos, lo que constituiría un exceso.
Además, tal dispensa no debe ser autorizada en forma arbitraria o flexible,
sino solo cuando los documentos o el cumplimiento de las formalidades sean
de “muy difícil” o “imposible” obtención o realización.
4.1.3 El aviso matrimonial.

El alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se
fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará
una vez por periódico, donde lo hubiere. En la circunscripción que no exista
periódico, el aviso se efectuará a través de la emisora radial de la respecti-
va localidad que elijan los contrayentes, o de la más cercana a su localidad;
debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral del
responsable de la emisora radial, al jefe de los Registros Ci-viles.
El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u

oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el ma-
trimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún
impedimento debe denunciarlo.
La publicidad de los actos jurídicos hace posible que los mismos sean co-noci-
dos por los terceros y, en caso que un acto afecte sus derechos o in-tereses en
forma directa o indirecta, éstos tengan la posibilidad de ejercer las acciones
que correspondan según ley.
4.1.4 Oposición a la celebración del matrimonio.

En principio cabe señalar que el propósito del aviso matrimonial regulado en
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
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seleccionadas
los artículos 250 y 251 del Código Civil es, precisamente, darle la posi-bilidad
a los terceros de dejar constancia -vía oposición o denuncia- de la existencia
de algún impedimento para contraer matrimonio atribuible a los pretendien-
tes. Recordatorio Anotaciones
La oposición tiene como fundamento el interés general de la sociedad de

proteger la institución jurídica del matrimonio, así como la búsqueda de
seguridad jurídica, en el sentido de evitar la consumación de matrimonios
afectados por ciertos impedimentos que posteriormente pueden dar lugar a
la nulidad del acto; seguridad que no solo redunda en beneficio de la pareja,
sino también de la prole y de la sociedad en general, que se fortalece cuando
sus instituciones son más sólidas.
El Código Civil diferencia la acción de oposición, de la denuncia por impe-di-

mento. La oposición puede ser planteada por todas las personas que cuentan
con legítimo interés (artículo 253), mientras que la denuncia por impedi-
mento puede ser planteada por cualquier persona que tenga conocimiento
de la existencia de una causal de nulidad, sin tener necesariamente interés
legítimo (artículo 255). Asimismo, la oposición se formula directamente ante
el alcalde, mientras que la denuncia por impedimento supone un procedi-
miento indirecto, puesto que se hace viable por medio del Ministerio Públi-
co, órgano que luego de la evaluación del caso, puede formular la oposición
correspondiente.
Conforme al tenor del artículo 253, el ejercicio del derecho a la oposición

no es irrestricto, tiene límites, de modo que no puede invocarse en cualquier
caso, pues la ley exige un interés legítimo de quien formula la oposición.
4.1.5 Declaración de capacidad de los contrayentes.

Transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se
haya producido oposición o desestimada ésta, y no teniendo el alcalde noticia
de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes y que
pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos

presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad
de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Mi-
nisterio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días.
4.1.6 Formalidades de la celebración del matrimonio.

El matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde
que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia
de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, después de
leer los artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntará a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respon-
diendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será
firmada por el alcalde, los contrayentes y los tes-tigos.
Es decir que la norma del artículo 113 antecedente, no contenía la hipótesis

con que se inicia el segundo párrafo del artículo 258 del Código vigente, cual
es, que el alcalde también debe proceder a remitir lo actuado al juez para que
éste resuelva lo conveniente (con citación del Ministerio Público y en el plazo
de tres días), en el supuesto de que el mismo alcalde tuviese noticia de algún
impedimento de los contrayentes.
4.1.7 D
elegación de la facultad para celebrar el matrimonio y otras particularida-
des.
El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio
a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospi-
tales o establecimientos análogos. El matrimonio puede celebrarse también
ollo
nidos 50
nadas
ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo.
En este caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor

torio Anotaciones de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del regis-
tro del estado civil respectivo.
4.2 La prueba del matrimonio:
4.2.1 Pruebas supletorias.

El artículo 270 del Código Civil prescribe que comprobada la falta o pérdida
del registro o del acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de
prueba.
Puede ocurrir que el acto matrimonial se haya celebrado pero que no se

cuente con el título de estado formalmente hábil -la partida del registro de
estado civil- para su oponibilidad erga omnes.
Ante la imposibilidad de presentar la copia certificada de la partida del Regis-

tro de Estado Civil, por pérdida o falta del registro o del acta correspondiente
la norma autoriza a probar la celebración del acto jurídico matrimonial por
otro medio, pero tal actuación de pruebas podrá llevarse adelante siempre y
cuando previamente se acredite la imposibilidad de obtener la “prueba ordi-
naria del matrimonio” por la falta o pérdida del re-gistro o del acta correspon-
diente. De ahí su carácter de prueba supletoria.
El hecho a probarse es la “celebración del acto jurídico matrimonial”, para lo

cual podrá utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree convicción de
que el matrimonio fue efectivamente celebrado (por ejemplo, la declaración
de testigos que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones
relativas al matrimonio, etc.).
Deberá tenerse en cuenta que esta prueba reposa sobre una presunción “Ju-
ristamtum”; es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo matrimonio,
la prueba pierde sus efectos.
4.2.2 La sentencia penal como prueba del matrimonio.

Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripción de la
sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que
la partida, así lo establece el artículo 271 del Código Civil.
No es la finalidad de una sentencia penal pronunciarse sobre la existencia

del matrimonio. Su objeto es imponer una condena o absolver al acusado de
haber cometido un delito.
La imposición de una condena a quien perjudicó una partida de matrimonio

mediante acto delictuoso, supone la comprobación del delito y, por lo tanto,
evidencia la celebración del acto jurídico matrimonial y la preexistencia de la
partida. No habría pues razón alguna para negar tal celebración. La sentencia
penal, por vía de consecuencia, representa la prueba de la celebración del
acto jurídico matrimonial; sin embargo, en ningún caso, la sentencia penal
puede resolver sobre la existencia del matrimonio.
Solo así es posible entender el efecto que se le quiere dar a la sentencia penal
en tanto se le considera una prueba. Sin embargo, debe acotarse también
que no sería posible inscribir una sentencia penal en el Registro de Estado
Civil, toda vez que ésta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebración
del matrimonio.
DERECHO DE FAMILIA
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seleccionadas
4.2.3 La posesión constante del estado de casados como prueba del matrimonio.
El Artículo 271 del C.C. expresa que la posesión constante del estado de ca-
sados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio,
si hubiesen muerto o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de pro-
porcionar información.
La posesión constante del estado de casados podrá ser usada excepcional-

mente como medio probatorio cuando son los hijos los interesados en demos-
trar que sus padres contrajeron matrimonio, pero no cuentan con el título de
estado formalmente hábil como medio de prueba.
En este caso, la posesión constante del estado de casados de los padres tiene
relevancia jurídica como medio de prueba supletoria de la celebración del
matrimonio, pues permite a la ley presumir ‘’iuris tantum” que quienes se
han conducido “públicamente” como si estuvieran emplazados en el estado
Diagrama
de casados
Objetivos
han celebrado el acto jurídico matrimonial (por ejemplo, uso por
Inicio
la mujer del apellido del que públicamente es reconocido como su marido,
habitar en domicilio común, etc. ... ).

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seleccionadas
Celebración de la Familia: Celebración de la Vida

Autor: Wuerl, Donald W, STD.
Información
Recordatorio Anotaciones de publicación: El Pregonero [Washington, D.C] 17 Jan 2008: 2.
Resumen (Abstract): Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida
humana, este año reflexionamos, además, sobre cómo nuestra preocupación por la
dignidad de la vida humana alcanza también nuestra defensa de la familia y nuestra
necesidad de apoyar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la
vida individual en nuestra sociedad. La unión de estos significativos temas toma su
inspiración del mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Día
Mundial de la Paz, y de su encíclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana.
El cuadro de una vida familiar pintada por la [Iglesia] con amplias pinceladas inclu-
ye el compromiso personal de los compañeros en el matrimonio; apertura hacia la
generación de nueva vida si ese es el plan de Dios para su matrimonio; la aceptación
gozosa de la responsabilidad y el privilegio de criar a los hijos y ayudarles a crecer
en sabiduría, edad y gracia; y, finalmente, el reconocimiento de que esta acción
es una agradecida respuesta al amor de Dios que eleva la vida marital al nivel de
participación sacramental en la propia acción redentora de Cristo, permitiendo a
los padres participar en la construcción del cuerpo de Cristo, trayendo nueva vida
a este mundo y a la Iglesia.
Texto completo: Cada año, en lo que se ha convertido en una tradición duradera,

decenas de miles de jóvenes participan en la Marcha arquidiocesana por la vida.
Ellos vienen al Verizon Center y desbordan la Catedral de San Mateo y otras iglesias
para la celebración de la Eucaristía y la proclamación del mérito, la dignidad y el
valor de la vida humana. Más tarde ese día, se realiza la Marcha por la Vida.
Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida humana, este año re-
flexionamos, además, sobre cómo nuestra preocupación por la dignidad de la vida
humana alcanza también nuestra defensa de la familia y nuestra necesidad de apo-
yar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la vida individual
en nuestra sociedad. La unión de estos significativos temas toma su inspiración del
mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Día Mundial de la
Paz, y de su encíclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana.
ollo
nidos 52
nadas
La familia es el primer bloque de construcción de la comunidad humana o, como
dice el Catecismo de la Iglesia Católica, es la “célula original” de toda la comunidad
humana que crece en un conjunto de relaciones siempre en expansión, comenzan-
torio Anotaciones
do con un esposo y una esposa, sus hijos, la familia extendida, y eventualmente to-
das esas otras comunidades, educativa, cultural, social, económica y, por supuesto,
política, en las cuales se integran.
En su mensaje para la celebración del Día Mundial de la Paz, el primero de enero

del 2008, nuestro Santo Padre nos recuerda que “cuando se dice que la familia ‘es
la célula viviente primaria’ de la sociedad se está afirmando algo esencial. La familia
es el fundamento de la sociedad también por esta razón: porque le permite a sus
miembros experimentar la paz en formas decisivas” (3).
Si la familia, la célula original o el bloque fundacional de construcción se daña en

alguna forma, o es incluso destruido, ni el cuerpo del cual es una célula, ni el edifi-
cio del cual es la fundación, pueden perdurar por mucho tiempo.
Algunos podrían preguntar por qué esta condición ha alcanzado hoy un punto
tan crítico. Siempre ha habido matrimonios fallidos y padres irresponsables en el
pasado. Hoy, sin embargo, creo que estamos reconociendo un extensivo y quizás
abrumador colapso de familias individuales, precisamente porque nuestra sociedad
ya no apoya los valores básicos y esenciales sobre los cuales descansan las familias y
es construida nuestra.
Si vemos las enseñanzas de la Iglesia, nos encontramos con una visión de la vida
familiar que no siempre es replicada en la sociedad secular en la cual vivimos. En
la exhortación apostólica del Papa Juan Pablo II sobre la familia (Familiaris Con-
sortio) y en la Carta a las Familias en el Año Internacional de la Familia, de 1994,
así como en las enseñanzas del Catecismo, encontramos una bella visión del matri-
monio y de la familia que corresponde al plan de Dios, nuestra verdadera felicidad,
y la que nosotros estamos llamados a sustentar como miembros fieles de la Iglesia.
En contraste, es precisamente el rechazo de esos principios lo que ha resultado en

una sociedad donde algunos niños son asesinados antes de nacer, muchos niños
no tienen una relación con sus dos padres, algunos padres no asumen su respon-
sabilidad por los hijos que ellos engendran, y un número relativamente grande de
ma-trimonios son de tan corta duración que los niños experimentan una variedad
de figuras adultas en sus vidas, sin la necesaria armonía con un padre o madre que
los cuide y los ame.
El cuadro de una vida familiar pintada por la Iglesia con amplias pinceladas incluye
el compromiso personal delos compañeros en el matrimonio; apertura hacia la ge-
neración de nueva vida si ese es el plan de Dios para su matrimonio; la aceptación
gozosa de la responsabilidad y el privilegio de criar a los hijos y ayudarles a crecer
en sabiduría, edad y gracia; y, finalmente, el reconocimiento de que esta acción
es una agradecida respuesta al amor de Dios que eleva la vida marital al nivel de
participación sacramental en la propia acción redentora de Cristo, permitiendo a
los padres participar en la construcción del cuerpo de Cristo, trayendo nueva vida
a este mundo y a la Iglesia.
Para concluir estas reflexiones, les pido que juntos nos unamos en un compromi-
so renovado para trabajar y orar más fervientemente por el desarrollo de la vida
familiar y en consecuencia por el fortalecimiento de la comprensión del valor de
cada vida humana. En la medida en que cada uno de nosotros se involucre perso-
nalmente en la defensa, tanto de la familia como de la vida humana, en esa medida
haremos una contribución perdurable a la extensión del Reino de Dios en nuestro
mundo, y a un mundo verdaderamente en paz.
EN LA MEDIDA EN QUE CADA UNO DE NOSOTROS SE INVOLUCRE PER-

SONALMENTE EN LA DEFENSA, TANTO DE LA FAMILIA COMO DE LA VIDA
HUMANA, EN ESA MEDIDA HAREMOS UNA CONTRIBUCIÓN PERDURABLE
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seleccionadas
A LA EXTENSIÓN DEL REINO DE DIOS EN NUESTRO MUNDO, Y A UN MUN-
DO VERDADERAMENTE EN PAZ.
Diagrama Objetivos Inicio Recordatorio Anotaciones
ACTIVIDAD N.°2
de contenidos

seleccionadas
Objetivos Inicio
CONTROL DE LECTURA N.°1

s
Esta actividad puede consultarla en su aula virtual
s
o Anotaciones

de contenidos
GLOSARIO DE LA UNIDAD I
seleccionadas
CAPACIDAD JURÍDICA.- Aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligacio-

nes.
CONCUBINATO.- (Del latín concubinatos, comunicación o trato de un hombre con su

concubina). Se refiere a la cohabitación más o menor prolongada y permanente entre
un hombre y una mujer solteros, hecho lícito que produce efectos jurídicos.
CONCUBINA.- Mujer que convive con un hombre sin estar casada legalmente.
CONSANGUINIDAD.- Término relacionado con el derecho de sucesión; indica unión

o proximidad de las personas que tienen un ascendiente común, es decirlas emparenta-
das por la comunidad de sangre, según la directa etimología del vocablo.
CONTRARIO SENSU.- El sentido contrario es una forma de interpretación que se con-

sidera válida o permitida que no ha sido ni prohibida ni limitada.
CONTRATO.- En Roma surge el contrato, pero originalmente no es una fuente ge-

nérica de obligaciones, ya que sólo algunas figuras típicas del acuerdo de voluntades
producían acción y era sancionado su incumplimiento.
CONVIVENCIA.- Acción de convivir. // Vivir con alguien. Vida en compañía de uno

ollo
nidos 54
nadas
u otra; cohabitar. Puede ser el disfrute en compañía de varias personas, compartiendo
lecho, mesa y habitación.
torio Anotaciones CONVIVENCIA CONYUGAL.-Significa que están obligados a vivir juntos ambos cónyu-
ges. El método o la manera de coexistir pacíficamente dos o más personas. Es relación,
armonía.
CÓNYUGE.-Mujer respecto del marido y marido respecto de la mujer.
DERECHO CIVIL.- Rama del derecho privado constituida por un conjunto de normas
que se refieren a las relaciones jurídicas de la vida ordinaria del ser humano, en su ca-
tegoría de persona.
DERECHO PATRIMONIAL.- Entre los derechos morales figuran: “el derecho a la pa-
ternidad, a la integridad, a mantener la obra inédita, anónima o seudónima. El derecho
patrimonial de un autor consiste en el derecho a utilizar en los términos más amplios
la obra y autorizar su utilización por parte de terceros. El Derecho de autor intenta ba-
lancear dos intereses opuestos, el del autor por un lado y el de la sociedad interesada en
acceder y beneficiarse delas obras del ingenio humano”. Sánchez agrega que “se debe
tener conciencia que los derechos morales nunca se pierden ya que éstos son irrenun-
ciables. Lo anterior, en razón de que el derecho de autor (chileno en este caso) recoge
la tradición latina o continental, en la cual los derechos morales están confundidos con
la personalidad misma del autor.
ESPONSALES.- Promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de dis-tinto

sexo se hacen de contraer matrimonio más adelante.
FAMILIA.- Por linaje o sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendien-

tes y colaterales con un tronco común, y los cónyuges de los parientes casados. Con
predominio de lo efectivo o de lo hogareño, familia es la inmediata parentela de uno;
por lo general, el cónyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. Por combinación de
convivencia, parentesco y subordinación doméstica, por familia se entiende, como dice
la Academia, la “gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella”. Los
hijos o la prole. Grupo o conjunto de individuos con alguna circunstancia importante
común, profesional, ideológica o de otra índole; y así se habla de la familia militar para
referirse al ejército en general; y de modo más concreto a los que forman el escalafón
profesional de milicia. Cualquier conjunto numeroso de personas. También se aplica a
los criados de una casa, vivan en ella o no.
MATRIMONIO POR PODER: El que se realiza por medio de un representante del con-
trayente que no puede asistir en persona a la celebración del acto.
MONOGÁMICO.- Régimen familiar que veda la pluralidad de esposas.
NULIDAD.- La nulidad del matrimonio tiene que ser declarada por el juez, y por ello en
los sistemas en que se admiten diversas formas de celebración del matrimonio (religiosa
y civil) el pronunciamiento suele reservarse a la jurisdicción que se corresponda con el
de la forma de celebración. La nulidad civil se puede pedir por cualquier persona que
tenga interés directo y legítimo en ella, en los supuestos de falta esencial de forma o
presencia de impedimentos, es decir, en aquellos casos en los que el defecto aparece de
modo objetivo y desvinculado de la voluntad de los contrayentes; así también cuando la
voluntad falta de modo absoluto, como en el caso de la simulación.
Se restringe la legitimación para pedir la nulidad en los supuestos de falta de edad

(sólo corresponde a los propios contrayentes o los padres, tutores o guardadores) y en
aquéllos donde se aprecian vicios de consentimiento. La declaración de nulidad del ma-
trimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente
o contrayentes de buena fe. Los primeros se tendrán, en todo caso y a todos los efectos,
como hijos matrimoniales. La declaración de nulidad del matri-monio extingue el ré-
gimen económico matrimonial. Al contrayente de buena fe la ley suele concederle una
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
55

seleccionadas
posición preferente en materia de liquidación del régimen económico matrimonial, y el
cónyuge de buena fe tiene derecho a una indemnización por haber existido convivencia
conyugal.
PARENTESCO CONSANGUÍNEO.- Es el ya conocido como concepto biológico, o sea,

la relación jurídica que surge entre las personas que descienden unas de otras (p. e., pa-
dre o madre e hijo, abuelo-nieto) o de un tronco común (p. e., hermanos, tío-sobrino).
PARIENTES.- Cuando el código civil habla de hijos, padres o hermanos sin hacer espe-
cificación alguna, se refiere en exclusiva al parentesco por consanguinidad. Los cónyu-
ges no son parientes entre sí: tan sólo son cónyuges. La ley obliga a los ascendientes y
descendientes y a los cónyuges no separados a suministrarse alimentos entre sí, en caso
de necesidad. Éstos comprenden, además de la alimentación en sí misma, los cuidados
más elementales para la salud y la formación del alimentista. La obligación de alimentos
es recíproca. Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado, podrá pedírselos
mañana si éste último ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta hallarse en
una situación de necesidad que le lleve a reclamarlos.
PATRIARCADO.- Forma de organización social en la que el varón ejerce la autoridad

en todos los ámbitos, asegurándose la transmisión del poder y la herencia por línea
masculina. Al parecer, la sociedad en sus inicios se rigió por el sistema de matriarcado,
situación inversa en la que la mujer es cabeza de familia y transmisora del parentesco.
La aparición de la agricultura y la propiedad privada originaron for-mas sociales más
complejas, en las que la actividad económica de subsistencia dependía en su totalidad
del varón. La organización patriarcal se caracteriza fundamentalmente por la existencia
de familias numerosas, normalmente basadas en la poligamia, dirigidas por el varón de
más edad; la posición secundaria y subordinada de la mujer; la transmisión por línea
masculina de bienes materiales y privilegios sociales, o el patrilinaje.
TUTELA.- Autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar

de la persona y los bienes de aquel que, por minoría de edad o por otra causa, no tiene
completa capacidad civil. // Cargo de tutor. // Dirección, amparo o defensa de una
persona respecto de otra. Dativa. f. Der. La que se confiere por nombra-miento del
consejo de familia o del juez y no por disposición testamentaria ni por designación de
la ley. Ejemplar. f. Der. La que se constituye para cuidar de la persona y de los bienes de
los incapacitados mentalmente. Legítima. f. Der. La que se confiere por virtud de llama-
Objetivos
miento
Inicio
que hace la ley. Testamentaria. f. La que se defiere por virtud de llamamiento
hecho en el testamento de una persona facultada para ello.
os
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I
s
CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta
o Anotaciones Jurídica Editores. 1ra. Edición
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima –
Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Edi-

torial San Marcos. 3ra. Edición.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima – Peru. Editorial Idem-
sa. Tercera Edición.
ollo
nidos 56
as Glosario Bibliografía Diagrama Objetivos Inicio

nadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I
torio Anotaciones
de contenidos
1. La familia sociológicamente ha sido considerada como:
a) Familia nuclear restringida a la convivencia del hijo con uno de los padres.
Lecturas
seleccionadas
Glosario
b) Una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida coti-diana.
Bibliografía
c) Concebida por los sentidos amplio y restringido.

d) Circulo de parientes y familiares afines.
2. Uno de los caracteres de la familia es:

a) La familia reduce su característica de unidad de consumo.
b) Principio de igualdad del hombre y la mujer.
c) La Carta de los Derechos de la Familia.
d) Es una institución que se basa en la naturaleza y que tiene la consistencia que
le da el vínculo consanguíneo.
3. El Derecho de familia en la época de la conquista significo:

a) Una violenta ruptura de la línea natural de evolución del Derecho familiar
autóctono, con la introducción de un régimen jurídico-legal.
b) Los nobles tenían ciertas restricciones y practicaban la poligamia.
c) El compromiso entre el pretendiente y el padre de la novia.
d) El Estado estimula y populariza la planificación de la natalidad.
4. El parentesco por consanguinidad:

a) Proviene de la celebración del matrimonio civil.
b) Cuando en la generación se nombra a la madre.
c) Es el ascendiente común de dos o más ramas.
d) Es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra
o de un tronco común.
5. El matrimonio como institución se caracteriza por:

a) No es una unión exclusiva y permanente.
b) Parentesco por adopción.
c) Ser de orden público.
d) Por línea materna
6. La unión de hecho o concubinato es:

a) Una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una
mujer para mantener relaciones sexuales estables.
b) Es la unión exclusiva, no permite el matrimonio doble o simultaneo.
c) Deriva de los lazos de sangre hasta el cuarto grado.
d) Cuando tiene un grado de parentesco y afinidad.
7. Es considerado uno de los fines del matrimonio:

a) Admisibilidad del divorcio.
b) Sentar la base de la organización familiar.
c) Sistema matrimonial bigamico
d) Tener impedimentos legales
8. No es considerado como característica de la unión de hecho:

a) Unión marital de hecho
b) Permanencia y estabilidad
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
57

seleccionadas
c) Singularidad y publicidad
d) Constitucionalismo social
9. La unión concubinaria se extingue por:
a) Filiación
b) Curatela
c) Ausencia judicialmente declarada
d) Línea consanguínea
10. La acción que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre
ambos concubinos o sus respectivos herederos es:
a) Liquidación de la sociedad de Gananciales
b) Matrimonio con tercera persona
c) Por Decisión unilateral
d) Por Naturaleza Jurídica
11. La promesa que mutuamente se hacen un varón y una mujer de contraer ma-trimo-
nio en el futuro, está referido a:
a) Régimen Patrimonial
b) Derecho Canónico
c) Los esponsales
d) La patria potestad
12. Posición doctrinaria que distingue con meridiana claridad entre la simple pro-mesa
del matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a ambos como dos institu-
ciones absolutamente diferentes aunque vinculados en forma muy estrecha.
a) Doctrina Tradicional
b) Doctrina Moderna
c) Doctrina Medieval
d) Doctrina Contemporánea
13. Que Código castigaba la relación sexual sostenida por el padre con la hija y con la
muerte en la hoguera la mantenida por el hijo con la madres después de la muerte
del padre:
a) El Código de Trabajo
b) El Código Civil
c) El Código Penal
d) El Código Hammurabi
14. Es la ausencia de una condición necesaria para verificar un casamiento arre-glado a

Derecho, esto es una causa por la cual no es posible contraerlo válida y lícitamente:
a) Restitución de donaciones
b) Los Alimentos temporales
c) El impedimento
d) Reparación del daño moral
15. La enfermedad crónica o vicio que constituya peligro para la prole, es un im-pedi-
mento:
a) Absoluto
b) Relativo
c) Especial
d) Mixto
ollo
nidos 58
nadas
16. En el Art. 248 del Código Civil vigente se encuentra regulado:
a) El impedimento de viudez
b) La viudez
torio Anotaciones
c) El rapto y retención violenta
d) Los requisitos formales de cumplimiento obligatorio para celebrar el ma-trimo-
nio
17. La autoridad judicial que puede dispensar a los pretendientes de la obligación de

presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o imposible ob-tención
es:
a) El Vocal Supremo
b) El Juez de primera instancia
c) El Vocal Superior
d) El Juez de paz letrado
18. Los regidores, funcionarios municipales, directores o jefe de hospitales o es-tableci-

mientos análogos, pueden ser delegados para celebrar matrimonio por el:
a) Ministerio Publico
b) Juez de paz letrado
c) Alcalde
d) El Tutor
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
UNIDAD II: I NVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRI-

MONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
de contenidos
Lecturas
seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II
LECTURAS
CONTENIDOS ACTIVIDADES
SELECCIONADAS
de contenidos
seleccionadas

Recordatorio CONOCIMIENTOS
Anotaciones PROCEDIMIENTOS ACTITUDES
Tema N.° 1: Invalidez del matri-
1. Distingue las causales de 1. Disposición para el tra-
monio nulidad del matrimonio bajo colaborativo respe-
1.1 Generalidades, causales de
de contenidos 2. Comprende la importan- tando la opinión de los
nulidad del matrimonio, legi- demás
timidad para promover la ac- cia de los debe-res y dere-
ción de nulidad del matrimo- chos que surgen entre dos 2. Asume una actitud crítica
nio, carácter inextinguible personas que se unen en y creativa para aplicar los
Lecturas
1.2 CausalesGlosario Bibliografía
de anulabilidad,
le- matrimonio conceptos que recibe
seleccionadas
gitimación, trámite, efectos 3. Conoce los conceptos
civiles de la invalidez generales sobre sociedad
Tema N.° 2: Deberes y derechos conyugal
que nacen del matrimonio
4. Analiza con actitud crítica
2.1 Generalidades, obligaciones
sobre el régimen patrimo-
comu-nes de los cónyuges
frente a los hijos, deberes nial de separación de pa-
de fidelidad y asistencia a los trimonio
cónyuges, deber de cohabita- 5. Conoce los aspectos re-
ción de los cónyuges, deberes saltantes del decaimiento
relacionados con el gobierno
y disolución del vínculo
del hogar, deberes de sosteni-
miento matrimonial
2.2 Libertad de trabajo de los
cónyuges, representación de
la sociedad conyugal
Actividad N.° 1
Espinoza, Y. O. (2011). COMEN-
TARIOS A LA MODIFICACIÓN Actividad N.° 2
DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD
CONYUGAL: LA EXPRESIÓN
PLANIFICADA DE UN CAM- Tarea académica N.°1
BIO EN EL DERECHO DE FA-
MILIA/Commentsconcerning
to themarriage patrimonial
regimemodifi-cation: Theplan-
nedexpression of a change in
thefamilylaw.ArsBoni Et Ae-qui,
7(1), Págs. 160-163. Recuperado
de http://search.proquest.com/
docview/863852315?accoun-
tid=146219
Tema N.° 3: Régimen Patrimonial
de la sociedad conyugal
3.1 Elección y formalidades,
sustitu-ción del régimen
patrimonial de la sociedad
conyugal, liquidación del
régimen patrimonial, bienes
com-prendidos en el régimen
patrimo-nial, obligación de
sostener el hogar bajo cual-
quier régimen patrimonial.
ollo
nidos 60
nadas

3.2 Régimen patrimonial de la
sociedad de gananciales.
torio Anotaciones
3.3 Régimen patrimonial de se-
paración de patrimonio.
Tema N.° 4: Decaimiento y Diso-
lución del Vínculo matrimonial
4.1 Definición, causales de la se-
paración de cuerpos, caduci-
dad, competencia,legitimidad
activa.
4.2
Separación de cuerpos por
causal, acumulación, separa-
ción convencional y divorcio
ulterior.
4.3
El divorcio, concepto, causa-
les, caducidad, competencia,
legitimación
Autoevaluación de la unidad II
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
61
REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

seleccionadas
TEMA N.° 1: Invalidez del Matrimonio
1.2.1 Admisibilidad de la demanda
La invalidez del matrimonio declarada judicialmente, es considerada como

una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma fundamen-
tal, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges, sino
también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor
que re-presentan para el Estado, merecen todo tipo de protección por parte
de éste.
En este caso, el matrimonio, no solo desaparece para el futuro, como efecto

de la invalidez, sino que también lo hace para el pasado como si no hubiera
existido, y en consecuencia los consortes pierden tal calidad, y por dichos
efectos se convierten en simples concubinos, con las consiguientes secuelas
en el campo legal y moral para ellos y sus hijos, ya que éstos de hijos matri-
moniales que eran, se convierten en extramatrimoniales en el aspecto moral
significa una tur-bación en las relaciones familiares, creándose situaciones de
frustraciones, en los hijos especialmente ante el escándalo que se manifiesta
en la sociedad.
1.1.1 Causales de Nulidad del Matrimonio.

Es el medio instituido, con la finalidad de restablecer el orden jurídico que-
brantado, al no respetar las partes, una norma que tiene carácter de esencial,
o realizar el acto con la presencia de un vicio que lo anula, te-niendo en
cuenta, el ordenamiento jurídico y la organización social que la gobierna. Las
causales que producen la nulidad se indican taxativamente y específicamente
por el legislador.
Es nulo el matrimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste des-pués de

celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde
exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar
su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin
lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1.
3. Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si
el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el se-
gundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que
hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro
del plazo de un año desde el día en que tuvo cono-cimiento del matrimo-
nio anterior.
Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desapa-

recido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede
ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge
y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contraído por el cónyuge de quien fue de-clarado presuntamente muerto,
es de aplicación el artículo 68.
4. De los consanguíneos o afines en línea recta.

5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin
UNIDAD II: PINVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
ollo
nidos 62
nadas
embargo, tratándose de tercer grado, el matrimonio se convalida si se ob-
tiene dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
torio Anotaciones anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobre-
viviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en
los artículos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes
han actuado de buena fe y se subsana la omisión.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante fun-
cionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,
civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los cónyuges.
1.1.2 Legitimidad para promover la acción de nulidad del matrimonio.
La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede

ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual.
Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto

el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nuli-
dad ni el juez declararla de oficio.
En nuestra legislación se comprueba una evidente incongruencia entre las

disposiciones relacionadas con la legitimación activa, contenidas en el artí-
culo 274, respecto de la regla del artículo 275 del Código Civil. Y es que esta
última disposición sentencia que la pretensión de nulidad del matrimonio
puede ser ejercitada por quienes tengan un legítimo interés, mientras que el
artículo 274 establece los casos en que la pretensión de nulidad del matrimo-
nio está reservada a favor de los cónyuges. Sin embargo, esta incongruencia
se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna
la especialidad del régimen.
1.1.3 Carácter inextinguible.

Conforme lo señala el Artículo 276 del C.C., la acción de nulidad no caduca.
Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referi-das

a la persona en sí misma, la pretensión de invalidez del matrimonio también
goza de esa misma característica. Sin embargo, y por el principio de favorecer
las nupcias, se establece en la ley los supuestos en que esa característica se
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad;
produciendo, de esta manera, la convalidación del ma-trimonio. Ello es así,
por cuanto el interés en afianzar la unión matrimonial exige eliminar la in-
certidumbre que importaría el mantener vigente la pretensión en el tiempo.
En tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensión
puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidación
del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habiéndose
ejercitado la pretensión oportunamente, el matrimonio queda convalidado.
Ya se ha expuesto el criterio de que las acciones de estado de familia son

ímprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en de-
terminados supuestos. Por lo tanto, se considera imprescriptible la acción de
invalidez del matrimonio. Otra parte de la doctrina sostiene la aplicabilidad
de las disposiciones generales sobre prescripción, con lo que en general la
acción prescribiría a los diez años.
Aun cuando se estima que la especialidad del régimen de invalidez del matri-
monio es suficiente para rechazar la posibilidad de que prescriba la acción,
es útil señalar un ejemplo para poner en manifiesto las aberracio-nes a que
puede dar lugar la solución contraria.
Desarrollo
de contenidos
63

seleccionadas
Piénsese en el caso del matrimonio contraído por parientes consanguíneos o
afines en línea recta (artículo 277, inciso 4, del Código Civil). La prescripción
implicaría la consolidación de un matrimonio en el que existe un grave impe-
dimento matrimonial (el parentesco), lo que no responde a ninguna razón Recordatorio Anotaciones
lógica ni de conveniencia individual ni social. Es que debe tenerse en cuenta
que la prescripción de la acción de invalidez del matri-monio tiene por conse-
cuencia la consolidación de un estado de familia que no conviene mantener.
Por lo tanto, la aplicación práctica del principio corrobora el criterio de que

la pretensión de invalidez del matrimonio no es prescriptible, aun cuando
puede extinguirse por caducidad.
Sin embargo, la caducidad no es la única causa que produce la extinción

de la pretensión de invalidez del matrimonio. Ella también se genera por la
verificación de supuestos de hecho convalidantes, como ocurre cuando se
obtiene la dispensa judicial del parentesco, para quienes se casaron siendo
consanguíneos de tercer grado (artículo 274, inciso 5, del Código Civil); se
subsanan las omisiones de forma para casarse, para quienes lo celebraron de
buena fe y prescindieron de los trámites legales (artículo 274, inciso 8, del Có-
digo Civil); o, se adquiere la mayoridad, para quien lo contrajo siendo menor
de edad (artículo 277, inciso 1, del Código Civil).
Un supuesto interesante de extinción de la pretensión de invalidez del ma-

trimonio es el referido a la muerte de uno de los cónyuges. Como se ha seña-
lado al comentar el artículo 275 del Código Civil, la ley en forma expresa ha
precisado los casos en que se reserva el ejercicio de la pretensión a favor de
uno o de ambos cónyuges; pudiendo sus herederos, en esos supuestos, solo
continuar el proceso ya iniciado. Para aquellas situa-ciones en las que no se ha
realizado la reserva expresa a favor de los cónyuges, rige el principio de que
la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés;
pudiendo los herederos, además, continuar el proceso ya iniciado. Siendo así,
la muerte de uno de los cón-yuges produce la extinción de la acción de inva-
lidez del matrimonio, solo en los casos en que la ley ha reservado el ejercicio
de la pretensión a fa-vor de uno o de ambos consortes. En los otros supuestos,
se puede inten-tar la pretensión de invalidez del matrimonio post mórtem.
No obstante ser esta la solución legal, se estima su desaprobación. Si bien el

fundamento de ésta radica en la subordinación del aspecto patrimonial al
moral, que se vería afectado por la discusión de la validez del matrimonio des-
pués de la muerte de los directos interesados, no puede perderse de vista que
la finalidad de la pretensión de invalidez del matrimonio es la de impedirque
el matrimonio viciado produzca efectos jurídicos, efectos que pueden afectar
los derechos de terceros; razón por la que, la limitación no es adecuada.
Finalmente, se discute si la extinción se produce cuando uno de los con-tra-

yentes fallece durante la sustanciación del proceso de invalidez del matri-
monio. Una parte de la doctrina sostiene la solución positiva, fundada en la
premisa de la intransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado, que en-
tiende que impide también la transmisión a los sucesores de las ya deducidas.
A partir de las reglas contenidas en los artículos 278 y 279 del Código Civil,
se concluye por la tesis negativa por cuanto los herederos siempre pueden
continuar el proceso iniciado en vida por el causante.
1.2 Causales de anulabilidad:

Es anulable el matrimonio:
1. Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar a la

mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asenti-mien-
to para el matrimonio y, a falta de éstos, por el consejo de familia. No pue-
ollo
nidos 64
nadas
de solicitar se la anulación después que el menor ha alcanzado mayoría de
edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la
anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimo-
torio Anotaciones
nio. La confirmación se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domici-
lio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolución que
aprueba la confirmación produce efectos retroactivos.
2. De quien está impedido conforme al artículo 241, inciso 2. La acción sólo
puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpo-
ne dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la
dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con re-
tención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agravia-
da y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado
el rapto o la retención violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una
causa pasajera. La acción sólo puede ser interpuesta por él, dentro de los
dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho
vida común durante seis meses después de desaparecida la causa.
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente
o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable
la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la ho-
mosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la
condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la liber-
tad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede
ser ejercitada sólo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos
años de celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de
producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera
contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza
hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al
cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos
años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio.
7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La ac-
ción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la
impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede
realizar la cópula sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin per-
juicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funciona-
rio. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe
y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del
matrimonio.
1.2.1 Legitimación.
El Artículo 279 del C.C. señala que la acción de nulidad que corresponde al
cónyuge en los demás casos del artículo 274 tampoco se transmite a sus he-
rederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante. Sin embargo,
esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tie-nen por sí
mismos como legítimos interesados en la nulidad.
Este dispositivo señala que la acción de nulidad que estipulan los demás inci-
sos del artículo 274 como es el caso del matrimonio de:
a. Los consanguíneos o afines en línea recta, es decir padres e hijos, abuelas y

nietos, o suegros y nuera o yerno respectivamente.
b. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral (her-
manos, o tíos-sobrinos), excepto que medie dispensa judicial en el segundo
supuesto (tío-sobrina).
c. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
anterior no ha sido disuelto por divorcio y el ex cónyuge vive.
d. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el so-
Desarrollo
de contenidos
65

seleccionadas
breviviente.
e. De quienes lo celebran prescindiendo de los trámites que señalan los artí-
culos 248 a 268 del Código Civil, a menos que se haya convalidado subsa-
nando la omisión de los cónyuges de buena fe. Recordatorio Anotaciones
f. De los contrayentes que de mala fe lo celebran ante funcionario in-com-

petente, supuesto en el cual la ley no faculta a los cónyuges de mala fe a
plantear la nulidad por dicha causal.
La acción de nulidad que confieren al cónyuge los demás incisos del ar-tículo
274 es también iuspersonale o intuito personale, atendiendo al principio de
favorabilidad de las nupcias que informa la especialidad del Derecho de Fa-
milia; por lo que, la acción de nulidad en los demás supues-tos no se transmi-
te tampoco a los herederos del cónyuge, quienes al igual que los demás casos
de nulidad o anulabilidad que estipula el artículo 278, pueden continuar la
iniciada por su causante.
No obstante ello, el precepto materia de análisis otorga derecho de acción

a terceros como son los herederos que tengan legítimo interés moral o eco-
nómico en la nulidad; interés que además debe ser actual, lo que excluye -a
decir del maestro Cornejo Chávez- la posibilidad de fundar la demanda en
un interés futuro o meramente expectativa, lo cual implica que los herederos
solo podrán ejercitar la acción de nulidad contra el cónyuge sobreviviente
aduciendo legítimo interés al fallecimiento de su cau-sante (CORNEJO CHÁ-
VEZ).
En este orden de ideas, si se trata de un matrimonio afectado por la anu-la-

bilidad, en que las únicas personas a las que la ley les reserva capacidad de
accionar, es a los cónyuges, y en el tiempo dispuesto expresamente para ello;
si procede la intransmisibilidad de la acción que prevé este precepto, empero
no ocurre igual si se está frente a un matrimonio nulo.
Así por ejemplo, si Juan se casa con María de buena fe, pero María es bígama,
con esposo e hijos vivos; al fallecer Juan y dejar una herencia conforme a la
ley, deben concurrir la cónyuge supérstite (bígama) y los padres de Juan,
al tomar éstos conocimiento de la ilicitud del matrimonio contraído por su
causante, tiene expedito el derecho de accionar la nulidad, al tener legítimo
interés moral, económico y actual en el pronuncia-miento del órgano juris-
diccional.
En suma la acción de nulidad es franqueada a los herederos legitimarios (des-

cendientes, padres y otros ascendientes) o legales (descendientes, padres y
otros ascendientes hermanos y parientes consanguíneos del causante en ter-
cer o cuarto grado) para excluir de la herencia al presunto cónyuge sobrevi-
viente.
Asimismo, la invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado

si está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nuli-
dad, conforme lo señala el Art. 280 del C.C.
Este artículo dispone que el poder de representación debe constar por es-cri-
tura pública bajo sanción de nulidad; al respecto, cabe precisar que para que
un acto jurídico tenga validez, la ley exige una forma determinada conforme
a lo dispuesto en el artículo 140 inciso 4) del Código Civil, la que debe ser
cumplida necesaria, forzosa e imprescindiblemente debido al carácter impe-
rativo de la ley.
Las formas prescritas por la ley pueden ser:

a) Ad solemnitatem.
b) Ad probationem.
ollo
nidos 66
nadas
a) Ad solemnitatem.- Forma especial señalada por la ley que resulta consus-
tancial al acto jurídico; sin su observancia el acto no adquiere existencia,
careciendo de toda eficacia aprobatoria estando a lo estipulado en el artí-
torio Anotaciones
culo 243 del Código Procesal Civil.
Se reconoce esta forma cuando el precepto normativo consigna la frase: “bajo

sanción de nulidad”. Por lo general la forma especial se refiere a documento
o instrumento público, el cual vale por sí mismo.
b) Ad probationem.- Que se encuentra regulado en el artículo 144 del Có-di-

go Civil, cuando señala: “cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la exis-
tencia del acto”. En este caso es posible utilizar tanto el instrumento públi-
co como el privado, empero, estando a lo dispuesto en los artículos 235,
238 y 246 del Código Procesal Civil, el documento público es auténtico por
sí mismo, característica que no reúne el privado.
Debido a la importancia que se reconoce a la familia y al matrimonio, el Es-

tado mediante el ordenamiento jurídico, prevé diversas disposiciones enca-
minadas a tutelar esta institución fundamental de la sociedad, la cual aun
cuando adolezca de causales de invalidez, la nulidad no opera ipso jure.
El artículo es un claro ejemplo de la protección especial que se brinda a favor

del matrimonio, al disponer que para accionar mediante apoderado la inva-
lidez del matrimonio, se requiere no solo la existencia de un poder otorgado
por el titular, sino precisa además que dicho poder debe ser específico, es
decir, que conste por escrito la voluntad expresa del accionante de buscar la
nulidad del matrimonio, con indicación de la causal a invocarse.
De igual modo, la norma exige una forma especial (ad solemnitatem), es

decir debe constar por escritura pública, todo ello bajo sanción de nulidad.
Por esta razón, la ley exige que el conocimiento y la voluntad del accionante
conste de manera expresa; a fin de evitar que el apoderado, valiéndose de sus
atribuciones corrientes u ordinarias que constan en un poder no específico o
especial, anule el matrimonio de su poderdante.
1.2.2 Trámite.
La pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de co-
nocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones
establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal.
La nulidad o anulabilidad del matrimonio, no opera ipso jure, requiriéndose

de una declaración judicial para dejar sin efecto dicho acto jurídico.
Como pretensión, la nulidad se viabiliza accionando ante el órgano jurisdic-

cional al interponerse la demanda respectiva con los requisitos que exigen los
artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil.
Esta norma de carácter procesal ha sido modificada por el Código Procesal

Civil, Decreto Legislativo N° 768, el cual en su primera disposición modifi-
catoria establece el tipo de proceso que se debe seguir para la invalidez del
matrimonio, disponiendo que el trámite es el del proceso de conocimiento,
el más lato que contempla el ordenamiento adjetivo civil.
Esto, con el propósito de rodear de las mayores garantías a la acción de la

invalidez del matrimonio, en principio a favor de éste; por el cual, como re-
gla general de los procesos de estado de familia, se tramita como proceso de
conocimiento, salvo excepciones, como ocurre con la separación de cuerpos
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seleccionadas
convencional y ulterior divorcio.
Así, el Estado adopta los mayores recursos para emplazar o desplazar un esta-
do de familia. Por ello las acciones de nulidad y anulabilidad de matrimonio
se tramitan como proceso de conocimiento. Agrega la norma en comento

que a la pretensión principal pueden acumularse las pretensiones de alimen-
tos, tenencia y cuidados de los hijos, separación de bienes gananciales, y las
demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de la sociedad de
gananciales que puedan resultar afectados como consecuencia de la preten-
sión principal; aspectos que expresamente regulan para el divorcio vincular
los artículos 493 y 494 del Código Procesal Civil y que por remisión resulta
aplicable a esta materia.
De esta manera al fallar el juez no solo emitirá pronunciamiento respecto

de la causal de invalidez planteada, sino que en caso de declarar fundada
la demanda, emitirá también pronunciamiento respecto de las pretensiones
accesorias acumuladas, tales como alimentos, tenencia o destino de los bienes
adquiridos durante el tiempo que el matrimonio estuvo vigente.
1.2.3 Efectos civiles de la invalidez.

El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e
hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto
por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en

su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe.
El Código Civil, cuando señala que el error de derecho no perjudica la buena

fe, da como implícito el error de hecho. Cornejo pone un buen ejemplo de
ello: “el caso de una persona que se casa con su hermana, ignorando que lo
es”. Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando
“conociendo la existencia del hecho, se ignora que él constituye impedimen-
to legal, como sería el caso del viudo que contrae matrimonio con una hija
natural (hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace
está prohibido por la ley” (CORNEJO CHÁVEZ).
TEMA n.°2: Deberes y derechos que nacen del Matrimonio
2.1 Generalidades:
2.1.1 Obligaciones comunes de los cónyuges frente a los hijos
No es, pues, la ley sino la naturaleza misma quien impone a los padres una
obligación que sólo se diferencia de la tarea que cumplen los animales in-
feriores en el mayor refinamiento que exige el juego de la inteligencia por
encima de la fuerza ciega del instinto. Tal obligación es la de proveer a la
subsistencia y desarrollo de la prole.
La obligación que nos ocupa comienza con el nacimiento de los hijos y termi-
na generalmente con su mayoridad; por presumirse que entonces han alcan-
zado aquéllos el completo desarrollo de su personalidad; sin que se la consi-
dere terminada por la declaratoria de disolución o de invalidez del vínculo
ollo
nidos 68
nadas
matrimonial de los padres2.
Generalmente, las leyes positivas se limitan a enunciar el derecho alimentario

torio Anotaciones de los hijos sin normar su cuantía en detalle, porque ésta depende de la con-
dición económica y social de los padres y de las necesidades de los propios
hijos.
Por la importancia que reviste la obligación alimentaria de los padres, el De-

recho establece que, correlativamente a ella, surge no sólo un teórico dere-
cho de los hijos para exigir su cumplimiento (derecho que comúnmente no
pueden ejercer ellos mismos por ser menores), sino un derecho propio de
cada uno de los cónyuges para exigir que el otro lo cumpla.
El Código sanciona esta primordial obligación y le otorga el carácter de co-

mún a ambos cónyuges (y exigible, por tanto, del uno por el otro en beneficio
de los hijos) en el artículo 287, según el cual “los cónyuges se obligan mutua-
mente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos”.
2.1.2 Deberes de fidelidad y asistencia a los cónyuges

El deber de fidelidad es una conducta que implica un aspecto positivo, el
derecho del cónyuge a que el otro mantenga relaciones sexuales exclusivas
con él y, un aspecto negativo, el deber del cónyuge de abstenerse de dichas
relaciones con terceros. Este deber es recíproco, porque se le exige por igual
a ambos cónyuges. Es incompensable, ya que la infidelidad de uno de los es-
posos no autoriza al otro a infringirla. Es permanente, porque subsiste hasta
la disolución definitiva del matrimonio3.
El quebrantamiento de este deber ocasiona sanciones de tipo civil como es

la separación de cuerpos o el divorcio por causa del adulterio. En cuanto a la
sanción penal, ésta ha sido suprimida del Código Penal.
La infidelidad se da en dos ámbitos, el moral y el material. El primero, implica

conducta que no llegan a la relación sexual del cónyuge con terce-ro, aquí se
ubican todos aquellos comportamientos que se manifiestan desleales y que
se producen por excesiva intimidad o de afecto amoroso que sobrepasan la
amistad o trato social; en dicho casos no se configura adulterio, pero sí la
injuria grave o conducta deshonrosa, que da motivo para el divorcio. La infi-
delidad material, es el adulterio propiamente dicho. No incluyéndose en esta
situación supuestos como: la masturbación o el bestialismo; el lesbianismo; la
inseminación artificial no autorizada por el marido, en el caso de la mujer ca-
sada y; el homosexualismo, en los espo-sos varones; lo que constituirá injuria
grave o conducta deshonrosa.
Por otro lado, el deber de asistencia es aquella obligación recíproca que tiene
entre sí los cónyuges, que implica la participación en igualdad de condiciones
en el gobierno del hogar y en la cooperación mutua a fin de proporcionarse
ayuda material y moral, incluyendo los cuidados personales necesarios para
la vida, en caso de enfermedades, desgracias o de in-validez. Tiene un funda-
mento ético, porque sin este debe el matrimonio queda reducido a la simple
asociación sexual.
El incumplimiento de este deber se revela cuando no se presta obligación

alimentaria y también cuando este cumplimiento es parcial o no se socorre al
cónyuge en momento crucial de necesidad.
2
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Lima - Perú. Editores Gaceta
Jurídica. Pág. 278.
3
UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Lima- Perú. Librería y Ediciones Jurídicas.
Pág. 27.
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seleccionadas
2.1.3 Deber de cohabitación de los cónyuges
UMPIRE, señala que el deber de hacer vida en común o deber de cohabi-
tación comprende la obligación de los cónyuges a vivir en una misma casa,
es decir, compartir el techo, la mesa y el lecho. Es recíproca, porque están
obligados ambos cónyuges. Es permanente, debido a que no puede cesar

mientras esté vigente el vínculo matrimonial. Es indispensable, ya que no se
puede convenir o pactar al respecto, bajo sanción de nulidad, salvo algunas
excepciones.
Se puede suspender el deber de hacer vida común en los siguientes casos:
a) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la vida, la

salud o el honor de cualquier de los esposos.
b) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad
económica de la que depende el sustento de la familia.
La doctrina reciente no extiende este deber de cohabitación al débito se-xual,

siempre que su incumplimiento se deba a razones justificables. Considerán-
dose el aspecto sexual humano como un atributo personalísimo e íntimo de
cada persona, que no puede ser sujeto de coacción por parte del cónyuge, ni
por orden judicial. Reputándose una invasión a la libertad personal, cualquier
conducta que intente que un ser humano realice actos sexuales no deseados.
El artículo 289 del C.C. establece que es deber de ambos cónyuges hacer vida
en común en el domicilio conyugal, y el artículo 290 agrega que compete a
ambos cónyuges fijas y mudar el domicilio de la familia.
2.1.4 Deberes relacionados con el gobierno del hogar
Afirma PLANIOL y RIPERT que “en la sociedad conyugal, como en toda

sociedad, es necesario que haya unidad de dirección”. Indudablemente, la
doctrina tradicional quiso que esta unidad de dirección fuera encargada ex-
clusivamente al marido, a través de la suma de facultades que se conoce como
“potestad marital; mientras que, la doctrina más reciente, que esta unidad y
gobierno se realicen por el acuerdo mutuo de ambos cónyuges en las cuestio-
nes que haya que decidir y ejecutar.
El Código derogado siguiendo la doctrina tradicional prevenía que el marido

dirigía la sociedad conyugal y la mujer le debía al marido ayuda y consejo para
la prosperidad común. El Art. 190 del Código vigente, contrariamente pres-
cribe que ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar según
sus posibilidades y capacidad en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor
desenvolvimiento del mismo, así como a ambos compete, igualmente, fijar y
mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía
del hogar4.
Sin embargo, por excepción, uno de los cónyuges puede asumir la dirección
y representación de la sociedad, en los siguientes casos:
a) Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

b) Si ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.
c) Si el otro ha abandonado el hogar conyugal.
2.1.5 Deberes de sostenimiento.

PERALTA, señala que se entiende por hogar conyugal al conjunto de rela-cio-
4
PERALTA A., J.: Ob. Cit. Pag. 230.
ollo
nidos 70
nadas
nes que surge entre los cónyuges como consecuencia de la convivencia y que
se realiza dentro del espacio físico donde se estableció el domicilio conyugal.
El artículo 167 del Código derogado imponía al marido la obligación de su-
torio Anotaciones
ministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida,
según sus necesidades y facultades, lo que se justificaba porque el marido
gozaba de una serie de derechos que le permitían unmejor desenvolvimiento
en la actividad para recaudar medios dinerarios a fin de sostener el hogar;
pero, ahora, debido a la profesionalización de la mujer y su incorporación en
la actividad económica ya no se justifica que sea sólo el varón quien asuma
esta obligación.
Con la igualdad de derechos y obligaciones el varón y la mujer frente a la

ley y, teniendo en cuenta la realidad, el Art. 291 del Código vigente, señala
que si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro,
sin perjuicio de la ayuda y la colaboración que ambos se deben en uno y otro
campo. Dicho artículo en su segundo parágrafo expresa que cesa la obliga-
ción de uno de los cónyuges de alimentar al otro, cuando éste abandona la
casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella.
En esta situación, el juez, puede según las circunstancias, ordenar el embargo

parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y
de los hijos; pero, el mandamiento de embargo quedará sin efecto cuando lo
soliciten ambos cónyuges.
2.2 Libertad de trabajo de los cónyuges:

2.2.1 Representación de la sociedad conyugal.
La representación es una figura en virtud del cual una persona llamada re-
presente celebra uno o más actos jurídicos en cautela de los intereses de otra
denominado representado, sin embargo este concepto esta desligada de las
instituciones del derecho familiar que tiene connotaciones especiales.
Los artículos 168 y 169 del Código derogado establecían que el marido es el
representante de la sociedad conyugal, pero para las necesidades ordinarias
del hogar, la sociedad conyugar estaba representada indistintamente por el
marido o por la mujer. Sin embargo, se presentaron una serie de problemas
relacionados con los tópicos siguientes:
a) Naturaleza del poder de representación.- Unos, consideran que la fuente

es la voluntad expresa o tácita del marido y, otros, que esa fuente es la ley.
b) Extensión del poder.- Que pretende establecer hasta qué punto los gastos
efectuados por la mujer sobrepasan los límites permitidos y, también, hasta
qué punto pueden resultar perjudicados los terceros por el excesivo uso de
la representación de la mujer.
c) Limitación del ejercicio de representación.- Se refiere a que si ésta es una
facultad del marido o del órgano jurisdiccional.
d) Forma de hacer conocer la limitación a terceros. Unos estiman que debe
notificarse a éstos a fin de que se abstengan de contratar con la mujer y,
otros, que no es necesaria dicha notificación.
e) Extensión del poder de representación en una situación de separación de
hecho. Existen discrepancias pues, para unos, cesa la representación de la
mujer por la separación de hecho y, para otros, que subsiste dicha facultad.
Si los cónyuges optaron por el de la sociedad de gananciales, la representa-

ción legal es conjunta en cuanto a la administración del patrimonio, así como
para disponer de los bienes o gravarlos, salvo para los actos de disposición de
bienes muebles, que pueden ser efectuados por cualquier de los cónyuges. La
intervención conjunta del marido y la mujer puede ser exceptuada para actos
de disposición en casos considerados para situa-ciones especiales. En cambio,
si eligieron el régimen de la separación de patrimonios, obviamente, nada
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impide que la representación se la otorguen a un tercero.
El artículo 292, ha sufrido algunos cambios, quedando con la siguiente re-

dacción. Recordatorio Anotaciones
a) La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por

los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil,
cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que
ejerza dicha representación de manera total o parcial.
b) Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y con-
servación, la sociedad es representada indistintamente por cualquier de
los cónyuges.
c) Pero, si cualquier de los consortes abusa de los derechos a que se re-fiere
este artículo, e Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La
pretensión se tramite como proceso abreviado.
En efecto, la sociedad conyugal puede ser representada por el otro cónyuge,

en los siguientes casos:
a) Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

b) Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.
c) Si el otro ha abandonado el hogar.

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COMENTARIOS A LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CON-

YUGAL: LA EXPRESIÓN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE
FAMILIA.
YASNA OTÁROLA ESPINOZA
DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS A LOS DERECHOS Y DEBERES

ENTRE LOS CÓNYUGES
La indicación sobre regímenes patrimoniales del matrimonio sustituye el título VI

sobre “Obligaciones y derechos” por el denominado “Derechos y deberes entre
los cónyuges”. Particularmente respecto a las obligaciones matrimoniales, esto es,
aquellas que determinan el contenido de la relación matrimonial y en definitiva el
matrimonio declara que los cónyuges gozan de iguales derechos y tienen los mis-
mos deberes al interior del matrimonio.
Acto seguido prescribe que “los cónyuges se deben mutuamente fidelidad, respeto,
protección, socorro y asistencia”, derogando, de esta manera, el artículo que esta-
blece que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protec-
ción reciproco”.
Desde esta perspectiva la intención del legislador ha sido introducir la igualdad de

los cónyuges ante la ley otorgando paridad de oportunidades y de posibilidades
jurídicas, es decir, concediendo un trato exactamente igual a los cónyuges.
Sin embargo, resulta a lo menos difícil, pretender establecer por ley una paridad
equivalente entre los cónyuges, dando por sentado que cada uno tiene y tendrá los
ollo
nidos 72
nadas
mismos derechos y los mismos deberes y en la misma medida.
De esta forma la igualdad al interior del matrimonio plantea, desde nuestro punto
torio Anotaciones de vista las siguientes disquisiciones.
La primera implica admitir que las conductas incumplidoras de los deberes matri-
moniales de los cónyuges se neutralizan jurídicamente. Si el matrimonio impone
deberes a los cónyuges y en cada situación a uno de ellos dependiendo del otro,
significa que el incumplimiento de una parte exonera el de la otra y que deberes
conyugales que eran recíprocos se tornan en paralelos.
Sin embargo, en ocasiones la reciprocidad no se traduce en un igual cumplimiento,

depende de las posibilidades y la situación en que se encuentren cada uno de los
cónyuges.
La segunda cuestión gira en torno a la codirección del matrimonio, la comunidad

de vida que implica el matrimonio acusa la más de las veces la necesidad de pac-
tar y ceder para así tomar decisiones comunes tanto en materia patrimonial como
personal.
En consecuencia, la pregunta es qué o quién definirá el conflicto cuando los cónyu-

ges no puedan o no sean capaces de tomar una decisión, si por sobre todo, prima la
decisión personal e independiente: “la pretendida igualdad y libertad”.
Al existir una disposición que establece que cada cónyuge puede administrar, dis-
poner…en forma independiente, una intromisión a favor de uno u otro podría
constituir una vulneración a la paridad; una discriminación positiva o negativa ha-
cia alguno de ellos, pues “ya no hay un factor externo al sinalagma, al equilibrio de
poderes (como la autoridad marital (...), que pueda modalizar su apreciación” y re-
solver el apuro por el que puede a travesar el matrimonio debido a la implantación
de un sistema de igualdad e individual de decisiones.
Precisamente, el camino elegido, un concepto democrático de matrimonio que

reconoce a los cónyuges como seres libres e iguales puede terminar siendo un foco
de conflicto y, en algunos casos, el fi n del matrimonio.
Finalmente, la tercera surge de la intención de terminar con el deber de guardarse

fe, la lealtad y la confianza conyugal en todos los ámbitos y circunstancias de la
vida matrimonial, desvaneciendo así la rectitud y el compañerismo necesario para
la plena consecución del matrimonio y del bien delos cónyuges, “supuesto que sin
él aparecería como imposible la constitución de la comunidad de vida instituida
entre marido y mujer desde el mismo momento en el que se ofrecieron y aceptaron
recíprocamente como tales, comprometiendo la integridad de sus personas en el
consorcio que formaron” y que hasta hoy, es sólo exigible mutuamente, en función
de la calidad de marido y mujer que ostentan.
Luego entonces habrá que determinar las consecuencias que se derivan en relación
con la fidelidad.
En efecto la interpretación de ella en el Derecho comparado ha llevado a superar

la idea de débito conyugal y que actualmente la fidelidad invista una dimensión
afectada por la “autonomía sexual de los cónyuges”. La perspectiva democrática del
matrimonio y la exclusión de la lealtad como obligación jurídica, reduciéndola a
un deber moral deja atrás la noción de que el matrimonio es un proyecto de vida
común y que el deber de guardarse fe junto a la fidelidad sexual es una derivación
de ese proyecto y por lo tanto no se puede sustraer de consecuencias jurídicas.
Adicionalmente desaparece el deber de ayudarse en todas las circunstancias de la

vida, la colaboración física y moral, el ejercicio de la solidaridad necesaria para
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seleccionadas
la realización de los cónyuges y para la consecución de una plena comunidad de
vida. Reafirmando el paso a un matrimonio constituido sólo para la felicidad y el
egoísmo particular.
En conclusión la supresión de algunos deberes supone abandonar el interés de la

familia para dar lugar al de los distintos miembros que la componen y asumir que
toda clase de sacrificio personal tiene hoy como límite la libertad y la igualdad per-
sonal como valores predominantes.
DE LOS DERECHOS Y DEBERES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES
En relación a los deberes patrimoniales entre los cónyuges, el legislador procura in-
corporar, entre otros, que: “los cónyuges se deben mutuamente socorro y asistencia
en todas las circunstancias de la vida”. Agregado que genera la inquietud de si estos
deberes pueden ser impuestos por igual a ambos cónyuges; como también de cuál
es la diferencia entre el socorro y la asistencia o si por el contrario son expresiones
que denotan lo mismo.
En cuanto al primero no es igual en cada uno de los cónyuges, socorrer o asistir al

otro supone hacerlo en la medida de las posibilidades del que socorre y las necesi-
dades del socorrido.
Referente a lo segundo, la distinción aparentemente carece de relevancia jurídica

ya que no existe ninguna diferencia apreciable entre los contenidos y los efectos de
uno u otro término en la regulación. Sin embargo la tiene, desde el momento de
la separación de los cónyuges, pues tras ella desaparece la ayuda, la asistencia “los
cuidados de tipo espiritual e incluso de índole física o material” y la posibilidad de
afirmar que tras la asistencia se hallaría la desaparecida ayuda conyugal que pres-
cinde el proyecto.
El deber de ayuda supone la cooperación y colaboración entre los cónyuges; de

manera que puede abarcar el sentido restringido de socorro, esto es, el apoyo ante
la emergencia. Como también una acepción más amplia que se traduce en “la obli-
gación de cada cónyuge (hablar de esposos alude a aquellos que han celebrado
el contrato de esponsales que es la excepción, para hablar genéricamente es más
apropiado usar la expresión cónyuge) de asistir al otro en su negocio o profesión,
colaborando con él en la medida que exigen las circunstancias personales, familia-
res y económicas de la familia”.
A mayor abundamiento el Código Civil francés en el artículo 212 distingue entre el

socorro y la asistencia. En el sentido de que ésta última es una manifestación de la
ayuda conyugal extra patrimonial, en cambio, el socorro surge como solución de
apremio patrimonial cuando los cónyuges están separados.
En consecuencia el vacío que deja el legislador al terminar con el deber de ayuda

podría ser suplido con la asistencia considerada sólo como un deber patrimonial
entre cónyuges.
Secundariamente, el legislador plantea incorporar en el artículo 137que“cada cón-

yuge puede individualmente suscribir los contratos que tienen por objeto mante-
ner la familia común, obligando al otro solidariamente”.
Premisa que a lo menos insinúa un factor de división e incluso conflicto al interior

del matrimonio, particularmente, cuando las relaciones maritales están en crisis
o uno de los cónyuges gasta más de lo que debe y acostumbra a despilfarrar el di-
nero, o definitivamente existen diferencias respecto a si el contrato efectivamente
cumple con el objetivo de mantener la familia. Con todo, si el fin de la disposición
era prever situaciones en las que uno de los cónyuges no quiere proveer a la familia
común, el criterio desvanece, desde el momento de que hay mecanismos jurídicos
específicos para ello.
ollo
nidos 74
nadas
Como también una cierta contradicción entre otorgar libertad e igualdad entre
los cónyuges para administrar y disponer del patrimonio común y suscribir estos
contratos y, por otra parte, imponer al otro cónyuge solidaridad pasiva en las obliga-
torio Anotaciones
ciones asumidas, siendo la solidaridad la más eficiente de las cauciones personales
pero una excepción en materia de obligaciones llama la atención que el legislador
tenga que recurrir a esta fi gura para protegerlos intereses del acreedor, en con-
si-deración a que en virtud de lo que establece el artículo 166-3: “cada cónyuge se
reputa, respecto de terceros, dueño de los bienes pertenecientes a la comunidad de
bienes, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera
que durante el régimen de comunidad de bienes los acreedores de cada cónyuge
podrán perseguir tanto los bienes de éste como aquellos de la comunidad de bie-
nes; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba
un cónyuge a la comunidad de bienes o la comunidad de bienes a ese cónyuge”.
De esta forma, si los cónyuges son sujetos de derechos, libres e iguales para adminis-
trar su patrimonio propio y el de la comunidad y por ende individualmente respon-
sables por las obligaciones contraídas, resulta a lo menos contradictorio imponer la
solidaridad mencionada.
En seguida, aunque el legislador intenta reparar la situación señalando que “no

existirá solidaridad respecto de gastos que puedan ser considerados excesivos, aten-
diendo el nivel de vida de la familia común, la inutilidad dela operación o la mala
fe del tercero contratante”, la solución resulta inconveniente porque obliga a recu-
rrir a los tribunales de justicia, generando una beligerancia en un matrimonio que
quizás tiene diferencias, pero que no está irremediablemente roto y, tardía porque
en el ínter tanto el acreedor puede haber iniciado acciones para el cumpli-miento
de las obligaciones e impetrado medidas prejudiciales o precautorias que afectan
el patrimonio común.
ACTIVIDAD N.°1
de contenidos

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TEMA n.°3: Régimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal
3.1 Régimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal:
3.1.1 Elección y formulación.

Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar
libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación
de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios,

deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escri-
tura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de
sociedad de gananciales.
Sabemos que el matrimonio determina el surgimiento de relaciones de ca-

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rácter personal entre los cónyuges, con los consecuentes derechos y deberes
recíprocos que ya han sido analizados. Pero además derivan de él consecuen-
cias de índole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la necesidad de
atender las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar Recordatorio
van Anotaciones
exigiendo; por ello es necesario organizar un régimen referido a la propiedad
y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos. A
ello se refieren los regímenes patrimoniales del matrimonio.
Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán

marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo fami-
liar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y
administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y, también,
la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas con-
traídas por cada uno de los esposos.
Los ordenamientos jurídicos regulan el régimen patrimonial del matrimonio

tratando de determinar la manera cómo se agrupan los bienes de la sociedad
conyugal: por una parte, una vez celebrado el matrimonio podrían formar los
cónyuges un patrimonio común; y por otra, en cambio, cada cónyuge con-
serva sus propios bienes. También se regula sobre la administración de los
bienes, en quién recae ésta, cuáles son las faculta-des de administración y de
disposición de aquéllos; las deudas y el orden en que responden los distintos
bienes del matrimonio; el destino de los bienes por cambio de régimen, di-
solución del matrimonio; y el modo como se produce la liquidación de los
bienes.
Tomando en cuenta la doctrina moderna del Código Civil vigente adopta los
siguientes regímenes patrimoniales los cuales son:
- E
l régimen de sociedad de gananciales, que según el artículo 301 del C.C.
señala que dentro de este tipo de régimen puede haber bienes propios de
cada cónyuge y bienes de sociedad.
- E
l régimen de separación de patrimonios prescrito en el artículo 327 del
C.C. se caracteriza porque cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad,
administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corres-
ponden los frutos y productos de dichos bienes. Sin embargo, cabe observar
que se puede sustituir un régimen por otro mientras esté vigente el matri-
monio.
Si en cada caso concreto los contrayentes tienen ante sí la posibilidad de ele-

gir libremente uno de dichos regímenes, también pueden, una vez casados,
cambiar el régimen de comunidad de gananciales por el de separación o vi-
ceversa, y esto cuantas veces lo crean conveniente, sin necesidad de proceso
judicial alguno, esto es, como una ocurrencia normal en la vida del matrimo-
nio; sin más exigencia que la de liquidar formalmente el régimen anterior
para ingresar al nuevo (artículo 298), y la de, entonces sí, otorgar necesaria-
mente escritura pública y registrarla. Esta última exigencia se explica por sí
y guarda armonía con la que la ley hace en cuanto al régimen de separación
de patrimonios: sea para iniciarlo, sea para ponerle término se necesitan la
escritura pública y la inscripción en el Registro Personal; y es obvio que, cuan-
do se cambia un régimen por el otro, siempre se estará iniciando o poniendo
término a un régimen de separa-ción de patrimonios.
En las dos hipótesis que se acaba de examinar los contrayentes o los cónyuges
pueden llegar a un régimen de separación de patrimonios por mutuo acuer-
do y sin necesidad de litigio alguno. Existe una tercera posibilidad, en que
se puede llegar a dicho régimen por demanda de uno de los cónyuges y en
virtud de la sentencia que ponga fin a un litigio: es aquél en que, hallándose
el matrimonio bajo un régimen de gananciales, uno de los cónyuges abusa
de las facultades que le corresponde o actúa con dolo o culpa (artículos 297
y 329).
ollo
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nadas
Finalmente, la ley preceptúa que, sea que los interesados elijan el régimen
de gananciales, escojan el de separación de patrimonios en el quedan com-
prendidos –naturalmente dentro de los alcances de las respectivas normas
torio Anotaciones
que más adelante se examinará- tanto los bienes –y las deudas. Que cada in-
teresado tenía antes de entrar en vigor el régimen elegido, cuanto los que
adquieran por cualquier títulos durante su vigencia (artículo 299).
3.1.2 Sustitución del régimen patrimonial de la sociedad conyugal.

Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el
otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura
pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigen-
cia desde la fecha de su inscripción.
Se sostiene, en el Derecho contemporáneo, que los cónyuges deben ser libres

para ordenar sus relaciones económicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizándose incluso que debiera ser obliga-
torio para aquéllos el otorgar el correspondiente pacto nupcial al tiempo del
matrimonio. Pero, en general, esta obligatoriedad no suele imponerse; las le-
gislaciones prevén solamente la posibilidad de otorgar el pacto sobre régimen
económico o bien la más limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamente aparecen regulados en la ley. El sistema del libre pacto nupcial
es seguido por el Código Civil español. El sistema de posible elección entre
varios regímenes típicos es el que existe en Alemania y Suiza. En este último
sistema se puede o no autorizar a los cónyuges, luego del matrimonio, a variar
el régimen patrimonial. En el Código Civil peruano, el sistema de elección
entre regímenes típicos es mutable; contemplándose los derechos de opción
y de sustitución del régimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otor-
gue antes o durante el matrimonio.
De otro lado, el amplio margen que cabe en orden a la libertad de pacto, bien
absoluta, bien limitada, a elegir entre varios sistemas, pero generalmente con
posibilidad de modificaciones sobre los regímenes típicos, da a esta materia
un aspecto plenamente contractual, pudiendo llevar a la idea de que el llama-
do pacto nupcial es un contrato más.
Este aspecto aparece destacado en los Códigos que a imitación del francés
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominación de contrato
sobre bienes con ocasión del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
esta configuración legal, considerando que existe un el régimen patrimonial
en preferente aspecto institucional. Planiol y Ripert sostienen que el régimen
matrimonial tiene en realidad un carácter institucional. Esta institución es,
desde luego, accesoria a la del matrimonio. Tiene su principio y fundamento
en un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su
régimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato” (PLANIOL, RI-
PERT, NAST, p. 2). En análogo sentido se manifiesta Castán Tobeñas, según
el cual la naturaleza del régimen económico matrimonial “es más que con-
tractual, institucional. Se trata de un complejo que puede recibir sus reglas,
según los casos, de la voluntad de los esposos o puramente de la ley, pero que
siempre está vinculado a la institución del matrimonio, constituyendo un ac-
cesorio de ella” (CASTÁN, p. 534),
La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el régimen de so-

ciedad de gananciales o el de separación de patrimonios, y que los cónyuges
puedan sustituir el régimen económico vigente, demuestra la existencia en él
de la autonomía privada, si bien con limitaciones para garantía dé aquéllos y
de los terceros. Estos límites, además de los generales de la autonomía priva-
da, proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene.
Ellos son producto del contenido ético de las relaciones jurídicas familiares,
que imprime un matiz particular y propio al sistema familiar y del que no es
ajeno el régimen económico del matrimonio; no se está, pues, ante relaciones
jurídicas puramente económicas.
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Por ello, ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que
se integran; y, esa conjunción, en nuestro sistema se aprecia como una con-
vención matrimonial.
El artículo 296, exige que para la sustitución del régimen patrimonial en for-
ma convencional, como condición de validez, el otorgamiento de escritura
pública y la inscripción en el registro personal; precisándose que el nuevo
régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.
Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 296 del Código Civil no concuerda

con lo señalado en el artículo 319 del mismo para el caso del fenecimiento del
régimen de sociedad de gananciales por esta causa. Así, en esta última norma
se establece que, para las relaciones entre los cónyuges, se considera que el
fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha
de la escritura pública; y, respecto de terceros, el citado régimen patrimonial
se considera fenecido en la fecha de la inscripción en el registro personal. Se
aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artículo 319 del Código
Civil la escritura Pública es la única formalidad exigida como condición de
validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los cón-
yuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el lapso de tiempo
que exista entre la fecha de la escritura Pública y la fecha de inscripción en el
registro personal; surgien-do el problema de calificar como propios o sociales
a los indicados bienes y obligaciones. Al respecto, estimamos que la anotada
deficiencia legislativa debe resolverse considerando, no solo la especialidad
del artículo 319 del Código Civil en sede de sociedad de gananciales frente a
una disposición general como es el artículo 296, sino también la finalidad de
la inscripción registral como es la de proteger el derecho de terceros.
No obstante, se requiere modificar el artículo 296 del Código Civil a fin de

que la eficacia de la sustitución entre los cónyuges se produzca en la fecha
de la escritura pública; estando protegidos los terceros por el principio de la
buena fe registral: no les será oponible la sustitución sino desde la fecha de
su inscripción en el registro personal y en lo que sea pertinente. Por tanto, la
escritura pública debe ser la única formalidad ad solemní-tatem.
En consecuencia, la eficacia del régimen patrimonial sustituido por los cón-

yuges se produce entre éstos desde la fecha de la escritura pública en la que
consta el convenio individual que modifica el régimen. A ello no obsta la
liquidación del régimen patrimonial que se sustituyó, que se realizará necesa-
riamente al terminar su vigencia. Respecto a terceros, el régimen patrimonial
sustituido produce sus efectos desde la fecha de la inscripción en el registro
personal.
Asimismo, el Artículo 297 del C.C. señala que “en el caso de hallarse en vigen-
cia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede
recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación, en
los casos a que se refiere el artículo 329”.
La variabilidad de un régimen patrimonial puede realizarse no solo por con-

venio de los cónyuges; también se ha previsto que ocurra con aprobación
judicial, pero solo cuando se pretenda sustituir el régimen de sociedad de
gananciales por el de separación de patrimonios. Ello es así, por cuanto la
desaparición de la comunidad de intereses -que supone la sociedad de ganan-
ciales- justifica contrarrestar los mayores perjuicios económicos para uno de
los cónyuges. Esto se comprueba cuando el artículo 329 dispone que la varia-
bilidad judicial procede cuando uno de los cónyuges abusa de las facultades
que le corresponden o actúa con dolo o culpa en la gestión de los bienes.
La sustitución judicial se producirá cuando, a pedido del cónyuge agravia-do,

el juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en
la gestión de los bienes, imputable al otro. Obsérvese la incon-gruencia que
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nadas
existe entre los artículos 297 y 329 del Código Civil sobre la legitimación acti-
va. Mientras que el primero establece que cualquiera de los cónyuges puede
ejercitar esta pretensión; el segundo reserva el ejercicio de la pretensión a
torio Anotaciones
favor del cónyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve
considerando que la sustitución judicial solo permite la modificación del ré-
gimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios con el
propósito de eliminar los mayores per-juicios económicos entre los cónyuges,
por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que la legitimación
activa corresponde únicamente al consorte agraviado.
De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las
causas anotadas:
a) El abuso de facultades -el abuso del derecho se puede configurar por ac-
ción o por omisión, de conformidad con el artículo 11 del Título Prelimi-
nar del Código Civil- se presenta cuando uno de los cónyuges facul-tado
para el ejercicio de aquéllas relativas a la gestión patrimonial, se excede
necesario para la debida administración, de modo que dicha acción u
omisión no se compatibiliza con el interés familiar, que es la finalidad ins-
titucional y la función social en razón de la cual se han re-conocido las
respectivas facultades.
b) El dolo en la gestión de los bienes se produce cuando uno de los cón-yuges
realiza por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen
fraude o grave daño o peligro para los derechos del otro o de la sociedad
o genera la destrucción de bienes propios del otro o de la sociedad; así
como también en forma reiterada incumple el deber de informar sobre
los rendimientos de la administración unilateral que se le ha transferido.
c) La culpa en la gestión patrimonial se presenta cuando uno de los cón-yuges
con su negligente administración pone en peligro o provoca la pérdida de
bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha
señalado:
Se constata que en nuestro Código Civil rige un criterio muy restrictivo

para la variación del régimen con aprobación judicial. Si a ello se añade la
dificultad probatoria que importa demostrar aspectos tan subjetivos como
son el dolo o la culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestión
de los bienes, comprobamos que prácticamente se hace inoperable este
mecanismo y se mantiene una situación intolerable para el cónyuge perju-
dicado. Por ello, se debe optar por un sistema con causal es objetivas que
respondan a situaciones de inhabilitación de uno de los cónyuges para la
gestión de los bienes, por un lado, y a si-tuaciones de incumplimiento de
deberes conyugales con repercusión patrimonial, que evidencian la inexis-
tencia de la comunidad de intereses que es el sustento de la sociedad de
gananciales, por el otro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparición por

más de un año de un cónyuge y la declaración de su interdicción por cual-
quier motivo de incapacidad de ejercicio, absoluta o relativa.
En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cónyuge realiza

por sí solo actos de administración o de disposición patrimonial que entra-
ñe fraude o grave peligro para los derechos del otro, cuando no cumpla
con rendir las cuentas de su administración sobre bienes sociales o propios
del otro, cuando sea condenado por delito de omisión de asistencia fami-
liar, cuando haya abandonado el hogar por más de un año o medie acuer-
do de separación de hecho por el mismo tiempo, y cuando se embargue su
parte correspondiente en los bienes sociales por deudas propias.
De otra parte y de conformidad con el artículo 319, para las relaciones en-
tre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de ganan-
ciales se produce en la fecha de notificación con la demanda; y, respecto a
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terceros, en la fecha de la inscripción en el registro personal.
3.1.3 Liquidación del régimen patrimonial.

El Artículo 298 del C.C. prescribe que al terminar la vigencia de un régimen
patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación.
Los contrayentes tienen la posibilidad de elegir libremente, en forma expresa

o tácita, el régimen patrimonial del matrimonio que celebrarán, así como,
una vez casados, cambiar (en forma expresa) el régimen de sociedad de ga-
nanciales por el de separación de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces
lo consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como
una ocurrencia normal en la vida del matrimonio (CORNEJO). Para realizar
lo último se requerirá, en todos los casos, liquidar formalmente el régimen
anterior para ingresar al nuevo. Esto incluye el otorgamiento de escritura
pública y su inscripción en el registro personal, exigencia que tiene su fun-
damento en el mismo requisito de inscripción del régimen de separación de
patrimonios, pues cuando se cambia un régimen por el otro, siempre se esta-
rá iniciando o poniendo término a un régimen de separación de patrimonios.
Lo mismo ocurrirá en caso de que la sustitución del régimen de sociedad de

gananciales por el de separación de patrimonios no se produzca por voluntad
común de los cónyuges, sino por sentencia judicial dentro de un proceso
promovido a instancia del cónyuge perjudicado por el dolo o culpa con que
el otro actúa dentro de tal régimen, hipótesis en la que dicha sentencia debe
ser también registrada.
Por otro lado, el régimen de sociedad de gananciales es sustituido de pleno

derecho por el de separación de patrimonios en caso de declaración de insol-
vencia de uno de los cónyuges, y producirá efectos frente a terceros una vez
inscrito en el registro personal, lo cual podrá realizarse de oficio, a solicitud
del insolvente, de su cónyuge o del administrador especial.
Asimismo, en todos los demás casos de fenecimiento de la sociedad de ga-

nanciales o del régimen de separación de patrimonios (artículos 318 y 331),
como Invalidación del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio, declara-
ción de ausencia, y muerte de uno de los cónyuges, se procederá a la liquida-
ción del régimen respectivo y a su inscripción en el registro personal.
Ahora, si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidación del régimen

patrimonial para ambos regímenes, en la práctica la liquidación se hará nece-
saria únicamente en caso de haber estado dentro del régimen de sociedad de
gananciales, pues solo aquí habrá bienes comunes que haya que liquidar. En
efecto, la liquidación va a tener como objeto principal la partición o adjudi-
cación de los bienes, lo que no tendrá sentido si esta titularidad está definida
de antemano.
Por último, la mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera,

identifica directamente la liquidación del régimen patrimonial con la liquida-
ción del régimen de sociedad de gananciales, excluyendo muchos en forma
explícita al régimen de separación de patrimonios. Esto en adición al equí-
voco que destaca Cornejo en la denominación “sociedad de ganan-ciales”,
pues “existen en el plano de la teoría y de la legislación comparada, dos regí-
menes de gananciales: el de comunidad y el de participación; y la diferencia
entre ambos es de esencia, tanto es así que el primero integra el grupo de los
regímenes de comunidad y el segundo el de los re-gímenes de separación.
(...) El asunto, empero, carece de mayor impor-tancia práctica.” (CORNEJO
CHÁVEZ, p. 286)
Lo señalado no impide, sin embargo, que los cónyuges puedan efectuar, si

así lo desean, una “liquidación”, por alguna razón particular, para tras-ladar-
ollo
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nadas
se del régimen de separación de patrimonios al de sociedad de gananciales,
aunque técnicamente hablando, en este último régimen no hay sociedad en
cuanto a patrimonio, pero sí en cuanto a determinadas obligaciones y dere-
torio Anotaciones
chos de la sociedad conyugal, nacida por el hecho del ma-trimonio como tal
(obligación de alimentar y educar a sus hijos, asistencia mutua, contribución
al sostenimiento del hogar, por ejemplo), la misma que solo fenece en caso
de invalidez, divorcio, declaración de muerte pre-sunta o muerte. A modo
de ilustración, sería el caso, por ejemplo, de que los cónyuges hayan estado
adquiriendo bienes de todo tipo y realizando inversiones y gastos en el hogar
conyugal, sin haber discriminado con exactitud el aporte de cada cual, y lue-
go quisieran realizar una separación definida y específica antes de ingresar
al régimen de sociedad de ganan-ciales. Este ajuste y determinación, tanto
de bienes como de porcentaje de participación en obligaciones, en realidad
no son iguales a la liquidación propiamente dicha, establecida en el libro de
familia, aunque según la complejidad del caso pueden guardar importantes
similitudes.
Las uniones de hecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos del ar-
tículo 326 (voluntariamente realizadas y mantenidas como mínimo por dos
años por un varón Y una mujer que carecen de impedimento matrimonial), al
originar una sociedad de bienes a la cual se le aplicarán las reglas de la socie-
dad de gananciales en cuanto le fueren aplicables, también pueden fenecer,
lo que implicará que se realice el procedimiento de liquidación señalado.
Esto es únicamente entre los convivientes y no en cuanto a terceros, quienes
pueden hasta ignorar la existencia de la unión de hecho, por carecer de Re-
gistro correspondiente; pues no existe, ni po-dría existir, Registro alguno que
sirva a los terceros de fuente fidedigna de información y, no teniendo éstos
cómo ni por qué conocer la existencia de la unión de tacto, para ellos los con-
vivientes serán personas individuales en situación semejante a la del soltero
(CORNEJO CHÁVEZ).
El procedimiento de liquidación se inicia con el inventario valorizado de to-

dos los bienes, tanto de los propios de cada cónyuge como de los sociales.
Es conveniente señalar que los bienes sociales se encuentran en un régimen

de comunidad y no de copropiedad, por lo que la totalidad de ellos corres-
ponde a la sociedad conyugal, conformada por ambos cónyuges. Por eso es
que hay que insistir en que, aunque los cónyuges se encuentren en un ré-
gimen de separación de patrimonios, pueden adquirir conjuntamente uno
o más bienes, lo que no conduce a un régimen de comunidad respecto de
estos bienes, sino que nacerá un régimen de copropiedad respecto de ellos
(AVENDAÑO). Si más adelante optan por ingresar o reingresar al régimen de
sociedad de gananciales, estos bienes en Copropiedad siguen siendo, en sus
respectivas cuotas ideales, bienes propios de cada cónyuge. En la práctica, a
veces la calificación de los bienes puede ser labor delicada por cuanto existe
la posibilidad de que existan bienes mixtos, que son por ejemplo aquellos
en que una porción alícuota es propia y otra ganancial (MÉNDEZ COSTA y
D’ANTONIO)
El inventario no necesariamente debe ser judicial; si los cónyuges o sus he-

rederos están de acuerdo, tanto en lo relativo a su realización, como a su
conformación y a su valorización, entonces puede realizarse en documento
privado con firmas legalizadas. Si hubiese cualquier discrepancia en cuanto a
algunos de estos aspectos, se hará judicialmente.
Formalizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas, lue-

go los cónyuges o ex cónyuges reciben en plenitud de derechos los bienes
propios de cada cual que quedaren (calificados y distinguidos de los comunes
por los artículos 302, 310, con el complemento del sistema de presunciones
del artículo 311); lo que queda (gananciales) será objeto de distribución por
partes iguales entre los consortes o ex consortes o sus herederos, con las sal-
vedades indicadas en los artículos 323, 324, 325 y 326.
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En el caso de que uno de los cónyuges (o inclusive ambos) provengan de
matrimonios previos sin que se haya/n realizado la/s liquidación/es co-rres-
pondiente/s, aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente tales
sociedades (BOSSERT-ZANNONI). Si hubiese conflicto por falta de inventa- Recordatorio Anotaciones
rios y no se pudiese probar la pertenencia exacta de los bienes, y quedasen
dudas al respecto, es decir, si no se tuviese la certeza de si son gananciales de
una u otra sociedad, entonces se dividirán entre las diferentes sociedades en
proporción al tiempo de su duración y las pruebas que se hayan podido ac-
tuar acerca de los bienes propios de los cónyuges (artículo 325).
Finalmente, hay que tomar en cuenta que la distribución de los bienes ganan-
ciales podría no ser por partes iguales si es que de común acuerdo ambos -o
sus herederos- efectuasen una partición de acuerde con otras pautas, hacién-
dose mutuas cesiones (ZANNONI).
3.1.4 Bienes comprendidos en el régimen patrimonial.

El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían
antes de entrar aquél en vigor como los adquiridos por cualquier título du-
rante su vigencia, así lo establece el artículo 299 del C.C.
Es un error muy frecuente considerar que el régimen patrimonial se cir-cuns-

cribe a los bienes sociales de la sociedad de gananciales, lo cual dista del
marco del derecho familiar. La consideración del interés de la familia como
interés superior al de cada uno de sus miembros singulares, domina todo el
Derecho de Familia (TEDESCHI).
Hablar de régimen patrimonial es referimos a la organización económica del

matrimonio, al sustento material de la familia. Es muy importante destacar
que se trata del sustento de la familia y no limitarlo a los cónyuges, como
erróneamente hacen Planiol, Ripert y Nast, al afirmar, como muchos otros
autores calificados, que el régimen patrimonial es el estatuto que regula los
intereses pecuniarios de los esposos, ya sea en sus relaciones entre ellos, o en
sus relaciones con terceros (PLANIOL, RIPERT, NAST, Tomo VI).
Es la manera como se gobiernan las relaciones económicas del grupo familiar

(CORNEJO), pues de él dependen su mantenimiento y bienestar materia-
les. Las relaciones económicas vinculadas con el patrimonio de la sociedad
conyugal pueden ser diversas, a saber, las relaciones económicas entre los
cónyuges, entre éstos con sus hijos, eventualmente con sus ascendientes, oca-
sionalmente con sus hermanos, e incluyendo ciertamente las relaciones con
terceros ajenos a la familia.
El patrimonio de la sociedad conyugal, entonces, ha de ser entendido inde-

pendientemente del régimen patrimonial por el que se opte -sociedad de
gananciales o separación de patrimonios-. Generalmente está conformado
por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, apreciables
pecuniariamente. Este patrimonio conyugal está formado, pues, por el activo
y por el pasivo (haber Y debe) de una totalidad. Dicha totalidad comprende
el pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el
patrimonio, tanto anterior a la entrada en vigor del régimen (por sustitución
de un régimen por otro, o por matrimonio recién contraído), cuanto todo
lo que se adquiera por cualquier título o modalidad durante su vigencia. Si
bien el Código Civil no menciona en este numeral a las deudas, limitando el
contenido del régimen patrimonial a los bienes, una apreciación sistemática y
finalista elemental nos conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye
tanto al activo (bienes y derechos) como al pasivo (cargas y deudas).
Esto quiere decir que bajo cualquier régimen patrimonial, el patrimonio de

cada interesado, como un todo, forma parte de aquél, naturalmente den-tro
de los alcances de las respectivas normas de cada opción (artículos 301 y ss.),
lo cual ciertamente involucrará la determinación de las obliga-ciones que de-
ollo
nidos 82
nadas
ben asumir los cónyuges en función del estatuto elegido (deudas propias,
deudas comunes, bienes propios, bienes comunes, responsabilidad común,
responsabilidad individual, etc.).
torio Anotaciones
Reiteramos, por último, que el régimen por el que se ha optado, sea cual fue-
re, se encuentra dentro de la organización económica del matrimonio, que
tiene como fundamento el bienestar y sustento material de la familia -en este
punto convienen tomar en cuenta, principalmente, los numerales 287, 291,
300, 305, 307,308 Y 423- y, por ello, el régimen patrimonial del matrimonio
consiste en un patrimonio que comprende la totalidad de bienes, derechos,
cargas y deudas de los cónyuges previas a su entrada en vigencia y los que lo
vayan integrando durante ella.
Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes propios

(si se adquieren por razón de donación o como herencia, o con dinero pro-
pio, entre otras formas de adquisición de bienes propios en el régimen de
sociedad de gananciales; o si se está en el régimen de separación de patrimo-
nios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento específico
diferenciado se efectuará según las normas correspondientes.
3.1.5 Obligación de sostener el hogar bajo cualquier régimen patrimonial.

Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están’ obligados a
contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y
rentas.
En cada caso necesario, el juez reglará la contribución de cada uno. (Artículo

300 del C.C.)
El matrimonio suscita una serie de relaciones entre los cónyuges, y entre éstos
y sus hijos, las cuales pueden ser clasificadas, groso modo, en dos grupos: las
de orden personal (extrapatrimoniales) y las de carácter patrimonial o eco-
nómico (CORNEJO).
Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser básicamente las de admi-

nistración y disposición del patrimonio.
Las extrapatrimoniales son todas aquellas situaciones en las que no está direc-
tamente involucrada la administración de un patrimonio, como las obligacio-
nes de fidelidad entre los cónyuges; la obligación de hacer vida en común;
la obligación de los hijos de honrar y respetar a sus padres; el derecho de los
padres de corregir a sus hijos, tenerlos en su compañía y recogerlos del lugar
donde estuvieren sin su permiso. Hay también obligaciones originadas en las
relaciones extrapatrimoniales, pero su vía es en gran medida patrimonial,
como la obligación de asistencia entre los cónyuges (artículo 288, entendida
como actos de auxilio y ayuda que cada uno de los cónyuges debe al otro,
siendo esta obligación también de carácter patrimonial cuando involucre su-
mas de dinero), o la obligación de los padres de alimentar y educar a los hijos
(artículo 287).
Asimismo, la obligación de cada cónyuge de alimentar a sus hijos y de soste-

ner al otro cónyuge en caso de que este último se dedique exclusivamente
al trabajo del hogar y al cuidado de la prole (artículo 291), también podría
estar inmersa en estas relaciones extrapatrimoniales, pues esto no se limita a
un aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligación general
recíproca de ayuda y colaboración que los cónyuges se deben todo el tiempo
(DE TRAZEGNIES).
Vemos que las relaciones extrapatrimoniales de la familia, en gran medida,

originan obligaciones tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, que
indudablemente involucran administración y/o disposición del patrimonio
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seleccionadas
conyugal.
Más allá de estas consideraciones generales, las relaciones de carácter estricta-

mente patrimonial se van a referir a la administración y disposición del patri-
monio conyugal, para lo cual el Código admite dos posibilidades alternativas

de organización de los bienes familiares, a saber: el régimen de sociedad de
gananciales y el de separación de patrimonios.
No obstante, al margen del régimen patrimonial por el que se haya optado,

hay obligaciones que ambos cónyuges tendrán que asumir con la totalidad
del patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tenía antes de in-
gresar al régimen, como los que se adquieran durante su vigencia. Estas obli-
gaciones se engloban en la de sostenimiento del hogar.
En primer lugar, la norma habla de hogar y no de familia (lo mismo ocurre en

los artículos 290, 291, 292, 293, 294, entre otros). Sobre esto mucho se ha es-
peculado, esbozando algunos la distinción entre ambos conceptos, señalando
que hogar es el lugar donde los cónyuges pernoctan, el domicilio conyugal,
y familia se circunscribe a las personas que la integran. Otros consideran que
es lo mismo.
En realidad, el término hogar es bastante adecuado, a pesar de que no has

ido definido en el Código, pues la práctica judicial así como la interpretación
sistemática de las normas nos conducen a la conclusión de que este término
comprende tanto al sostenimiento de la familia como a los gastos correspon-
dientes al domicilio conyugal, entre otros.
De esta forma se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbi-
trios municipales, luz, agua, gas, teléfono del domicilio, artículos de limpieza,
pago al servicio doméstico, guardianía, mantenimiento en general. Asimis-
mo, los gastos de alimentación, salud y asistencia de los cónyuges, y los gastos
provenientes de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sos-
tenimiento, protección, salud, educación y formación de los hijos (artículos
235, 287 Y 423).
En segundo lugar, es conveniente precisar que la familia aquí se entiende

en su sentido nuclear: cónyuges e hijos comunes incluyendo los hijos que
ambos hayan adoptado. No se refiere a la concepción amplia de familia, que
tiene una determinada extensión para efectos sucesorios; ni necesa-riamente
comprende a las relaciones alimentarias de origen diverso a este hogar en
concreto; como tampoco a las relaciones de afinidad, aunque socialmente
hablando sean “familia”.
Ciertamente, esto no quiere decir que las obligaciones por estos -y otros- con-
ceptos puedan dejar de ser honradas; son exigibles, pero los fondos para su
cumplimiento tendrán un origen distinto, que dependerá del régimen patri-
monial en el que se encuentren. A modo de ejemplo, el inciso 2 del artículo
316, que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los ali-
mentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas.
En un régimen de separación de patrimonios esta obligación no atañe en
absoluto al otro cónyuge, sino que se cumple ex-clusivamente con los bienes
y rentas propios del titular de la obligación.
El precepto establece, en suma, la obligación que ambos cónyuges tienen

bajo cualquier régimen patrimonial. Pero si bien los dos asumen la misma
obligación, el peso de ella se repartirá según las posibilidades y rentas de cada
uno, lo que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no
siempre ambos tendrán igual situación económica.
Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares.

ollo
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nadas
El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relación al del otro,
pudiendo carecer de él uno de ellos o ambos.
torio Anotaciones Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Perú, de que uno de los
cónyuges -generalmente la mujer- se dedique exclusivamente al trabajo del
hogar y al cuidado de los hijos, mientras que el otro cónyuge es el que trabaja
y percibe los ingresos. En este caso, la obligación de sostenimiento de la fami-
lia y del hogar recae sobre el último, conservando tanto éste como el que se
dedica a las faenas domésticas, los deberes de ayuda y colaboración recíproca.
3.2 Régimen patrimonial de la sociedad de gananciales.

El régimen de sociedad de gananciales, que tiene carácter de supletorio, es un régi-
men de comunidad de patrimonios o patrimonio común, administrado por ambos
cónyuges (artículo 313). A él se llega por elección previa al matrimonio (incluyen-
do aquí la presunción legal), por sustitución voluntaria de régimen pa-trimonial
(artículo 296), o sustitución del régimen por decisión judicial (artículo 297).
Cabe señalar que si los interesados no han pactado nada diferente, los bienes de la
familia se encuentran en régimen de comunidad, puesto que aquí opera la presun-
ción iuris et de iure de que, a falta de escritura pública en que conste la elección
del régimen de separación de patrimonios, los futuros cónyuges han optado por el
régimen de sociedad de gananciales (artículo 295).
La denominación sociedad de gananciales, de modo general, proviene del tér-mino

societas, que es la asociación de personas que cumplen un fin mediante la coope-
ración, y de ganancial o gananciales, sinónimo de provecho, utilidad o de lucros
nupciales. Mediante esta sociedad se tornan comunes para el marido y la mujer
los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, los
que les serán atribuidos por mitad -a ellos o a sus herederos- al di-solverse aquélla
(DíEZ-PICAZO y GULLÓN), aunque uno haya aportado más que el otro.
En este régimen hay dos tipos de bienes: los propios de cada cónyuge (artículo
302) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el
matrimonio. El Código Civil enumera los bienes propios (artículo 302) de la forma
más completa posible, preceptuando que todos los demás son bienes sociales (artí-
culo 310), con lo que subsana automáticamente cualquier omisión (CORNEJO) y,
asimismo, establece la presunción iuris tantum de que todos los bienes se reputan
sociales.
Es de suma importancia tener normas claras para la calificación de los bienes de la

sociedad de gananciales por diversas razones:
- a liquidación de la sociedad no sería viable si esto no estuviese definido, o en

L
todo caso sería enormemente conflictiva y engorrosa. Los bienes comunes se
partirán por partes iguales, en tanto que los propios escapan a la masa común
partible (ZANNONI).
- simismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que cada
A
cónyuge tiene la libre administración de sus bienes propios, pudiendo gravarlos
o disponer de ellos (artículo 303); en tanto que respecto a los bienes sociales o
comunes, su administración corresponde a ambos cónyu-ges, sin perjuicio de
la representación que uno otorgue al otro para ello (artículo 313), o del poder
especial que se requiere para disponer de ellos o gravarlos (artículo 315).
Las obligaciones y cargas de la sociedad se pagan con el activo social (bienes y dere-
chos comunes), y solo si éste es insuficiente se responderá, a prorrata con los bienes
propios (de ahí que el artículo 299 señala que cualquier régimen patrimonial com-
prende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquél en vigencia
como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia).
Para que exista un principio de orden o prelación el Código ha fijado los límites de
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seleccionadas
la responsabilidad de cada grupo de bienes, según sean bienes propios – artículos
307, 308, 309- o bienes sociales -artículo 316, obligaciones de cargo de la sociedad,
que en suma son las contraídas en interés de los esposos y de la familia (MÉNDEZ
COSTA y D’ANTONIO)-, con la finalidad de evitar conflictos, abusos o arbitrarie- Recordatorio Anotaciones
dades que son frecuentes en la vida conyugal (PERALTA).
Se debe tomar en cuenta, finalmente, que los bienes no necesariamente van a ser
totalmente propios o completamente sociales.
Podría darse el caso de que un bien sea adquirido por dos personas que no tienen
vínculo matrimonial, lo que sería un caso de copropiedad, y más adelante contraen
nupcias. Este bien es privativo (bien propio) de cada esposo en una mitad. El que
no sea común por ganancialidad es importante, ya que las reglas que se le aplicarán
serán las de copropiedad y no las de la comunidad ganancial (ALBALADEJO).
También podría ser que un bien haya sido adquirido parte con dinero propio de
uno de los cónyuges y parte con dinero común; o que un bien se haya comprado
con dinero de un cónyuge, parte con dinero del otro cónyuge, y parte con dinero
de la sociedad. Si bien los frutos y producto de todos los bienes son siempre socia-
les, la titularidad del bien como tal será parcialmente de uno de los cónyuges (o
también del otro si es que con su dinero propio participó en la compra), y parcial-
mente de la sociedad.
Sobre la totalidad del patrimonio social hay comunidad, y siendo este patrimonio
social un todo, estará comprendido por todos los bienes (y aquí se incluyen los bie-
nes y/o la porción del bien que parcialmente pertenece a la sociedad), derechos,
y las cargas y obligaciones (de igual forma, también el pasivo que en forma parcial
sea de cargo de la sociedad, en el porcentaje correspondiente).
Al momento de realizar el inventario y proceder a la liquidación y partición se

deberán considerar estos porcentajes, como de igual forma ha de determinarse si
una deuda común ha sido pagada con dinero propio, o una deuda personal con
dinero ganancial, pues en estos casos aparecerá un crédito a favor del cónyuge o
de la sociedad conyugal, respectivamente (BELLUSCIO), por último, sabemos que
los bienes propios responden por las deudas propias, Y por las deudas sociales solo
en caso de ser insuficientes los bienes sociales, pero ¿podrían acaso responder los
bienes sociales por deudas personales de los cónyuges, cuando los bienes propios
resulten insuficientes? Este punto, que ha suscitado -y lo sigue haciendo- no poco
debate, pues enfrenta los intereses y derechos de la sociedad conyugal contra los
de los acreedores, no se encuentra regulado en nuestra legislación, por lo que en
vía jurisprudencial se ha dispuesto que ello no es factible, por haberse tendido a
procurar preservar la intangibilidad de los bienes gananciales (BUSTAMANTE).
El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene un doble objeto. Por un lado

pone fin a la sociedad de gananciales; por el otro, hace posible la repartición de
las ganancias, si las hubiere, después de deducidas las cargas y deudas sociales. Para
esto último, se crea un estado de indivisión en el patrimonio que facilita y concluye
con la liquidación del mismo.
La sociedad de gananciales se disuelve solo por causas taxativas, las mismas que se
encuentran enunciadas expresamente, siendo éstas las únicas razones que pueden
ser alegadas para solicitar la conclusión del mencionado régimen.
La principal causa de fenecimiento es, sin duda alguna, la disolución del vínculo
matrimonial. Otro supuesto se presenta cuando cesa la vida en común sin haberse
disuelto el matrimonio; tal es el caso de la separación de cuerpos y la declaración
de ausencia de uno de los cónyuges; asimismo en el supuesto de que proceda la
sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patri-
monios, sea por decisión propia de los cónyuges o por orden de la ley como en el
caso de la insolvencia.
ollo
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nadas
Las causas por las que fenece el régimen de sociedad de gananciales, según lo esti-
pulado en el artículo 318 del Código Civil, son las siguientes:
torio Anotaciones 1.- Por invalidación del matrimonio.

2.- Por separación de cuerpos.
3.- Por divorcio.
4.- Por declaración de ausencia.
5.- Por muerte de uno de los cónyuges.
6.- Por cambio de régimen patrimonial.
3.3 Régimen patrimonial de separación de patrimonio.

La separación de bienes entre los esposos, no constituye ello una liquidación defini-
tiva, sino un remedio empleado en vista de la anormalidad de las circunstancias ma-
trimoniales. Lo normal y acostumbrado es el patrimonio común de los cónyuges.
El C.C. de 1936 permitía la separación de patrimonios, a la cual denominaba sepa-

ración de bienes durante el matrimonio, en contados casos muy especiales y, es más,
se requería para ello de un proceso sumario con su correspondiente fallo que así
lo ordenaba. Esto se debía a que todavía eran incipientes las convenciones dentro
del matrimonio de carácter patrimonial, máxime si la mujer se hallaba subordinada
a las decisiones de su marido que le impedía tener su propio patrimonio. El régi-
men de sociedad de gananciales derivado del matrimonio era, pues, indiscutible;
permitiéndose la separación de bienes dentro del matrimonio cuando la mujer lo
demandaba basándose en la desatención del marido de las obligaciones familiares,
o por no querer la mujer asumir la dirección del hogar.
En razón de que para dicha separación de bienes era imprescindible en el Código

Civil derogado un proceso judicial, traía esto como consecuencia que se le consi-
derara un paso previo al decaimiento del vínculo matrimonial (en sus formas de
separación de cuerpos y divorcio) o una circunstancia grave que perjudicaba la paz
familiar.
Por todo lo señalado es que el Código Civil de 1984 desterró la exigencia de tener
que acudir a la vía judicial para pedir la separación de patrimonios, y también que
dicha separación tenga que ser objeto de prueba respecto de la causa que la ori-
gina. Ya no es así, cada cónyuge puede elegir libremente el régimen patrimonial
del matrimonio, teniendo la facultad de escoger el de separación de patrimonios
sin restricción alguna, únicamente deberán observar la forma prescrita por la ley
(artículos 295 y 296 del C.C.): otorgamiento de escritura pública que tiene que ser
inscrita en el Registro Personal.
Sus derechos dentro del régimen de separación de patrimonios están contem-pla-

dos en el artículo 327 del C.C. son:
- onservar a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bie-nes

C
presente y futuros.
- isfrutar los frutos y productos de sus bienes presentes y futuros, los cua-les les
D
pertenecen.
Tiene como deberes los cónyuges responder de sus deudas con sus bienes propios
(artículo 328 del C.C.)
Están obligados también, al igual que si estuvieran bajo el régimen de sociedad de

gananciales, a contribuir al sostenimiento del hogar según las posibilidades econó-
micas de cada uno de ellos. Esta norma es de estricto cumplimiento, tan es así que
de surgir alguna disputa entre los cónyuges sobre el particular, será el Juez quien
determine la contribución de cada uno.
El artículo 295 del C.C. señala que deberá otorgarse escritura pública, la cual para
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que surta efecto tendrá que inscribirse en el Registro Personal, en el caso de que
los futuros cónyuges opten por el régimen de separación de patrimonios. Es pues
una solemnidad que debe efectuarse porque, de no ser así, no tendría validez el
régimen que se constituyera, o sea, sería nulo. Recordatorio Anotaciones
Del mismo modo, si durante la vigencia del matrimonio decidieran los cónyuges
sustituir el régimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios, deberá otorgarse la correspondiente escritura pública e inscribirse
ésta en el Registro Personal. Previo al otorgamiento del indicado instrumento pú-
blico deberá hacerse inventario de los bienes tanto propios como sociales (que de-
berá constar en documento privado con legalización de firmas, o sino en resolución
derivada de proceso de inventario judicial), y procederse a la respectiva liquidación
de la sociedad de gananciales, para sí dar paso al nuevo régimen patrimonial.
Se constituye el régimen de separación de patrimonios (de pleno derecho) en caso

de declaración de insolvencia de uno de los cónyuges. Para que ello pro-duzca
efectos frente a terceros deberá inscribirse de oficio en el registro personal, a soli-
citud del insolvente, de su cónyuge o del administrador especial. Así lo establece el
artículo 330 del C.C.
El artículo 331 del C.C. señala que el régimen de separación de patrimonios se ex-
tingue en los casos de invalidación del matrimonio, divorcio y cambio de ré-gimen
patrimonial. Sobre esto hay que señalar que es evidente que al invalidarse el matri-
monio o disolverse el vínculo matrimonial, es decir, al declararse la insubsistencia
o el término del matrimonio, en ese orden, fenece el régimen de separación de
patrimonios porque ya no es posible la existencia del régimen patrimonial alguno
que, como sabemos deriva del matrimonio; por o tanto, ausente éste, el régimen de
separación de patrimonios cae en vacio y perece.
TEMA n.°4: Decaimiento y Disolución del Vínculo Matrimonial
4.1 Separación de cuerpos:
4.1.1 Definición
La separación de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que con-

siste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende
los deberes relativos al lecho y habitación, y pone fin al régimen patrimonial
de la sociedad de gananciales (PERALTA ANDíA).
La doctrina moderna considera a la separación de cuerpos como una insti-tu-

ción absolutamente independiente de la figura del divorcio. En la sepa-ra-
ción de cuerpos solo se produce et decaimiento conyugal y no precisa-mente
su terminación o disolución, por eso podría ser tomado como una causa de
divorcio, es decir, como un medio para llegar a él, pero no como el divorcio
mismo.
En nuestro ordenamiento civil, la separación de cuerpos ha sido regulada

independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse
al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto (disolu-
ción del vínculo conyugal) como a las dos caras de una misma mo-neda.
El matrimonio, como se sabe, persigue una doble finalidad: la procreación

y subsiguiente educación de la prole, por una parte; y el mutuo auxilio entre
los cónyuges a través de una plena comunidad de vida, por otra.
Ahora bien, la consecución de estos fines puede verse seriamente obstaculiza-

da en la práctica por una serie de factores adversos, provenientes unas veces
de causas ajenas a la voluntad de los cónyuges, y derivadas otras de la conduc-
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nadas
ta de uno de ellos o de los dos.
En el primer caso, difícilmente podría justificarse el decaimiento, y menos

torio Anotaciones aún la ruptura, de un vínculo libremente creado entre el varón y la mujer
por su propia voluntad; pero en el segundo, esto es, cuando los graves obs-
táculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio reconocen su
origen en las pasiones y debilidades de uno de los cónyuges “se puede llegar
a una desarticulación tan profunda de la vida conyugal, que no sólo puede
ser lícita una supresión de la misma, sino que incluso llegue a ser necesaria y
obligatoria.
Para afrontar semejante posibilidad existe en el Derecho la figura de la se-

paración de cuerpos, en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación
de hacer vida común (es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho
y habitación) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de gananciales o
de comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vínculo
matrimonial (lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con dis-
tinta persona) y se instaura, también en su caso, un régimen patrimonial de
separación.
La norma debe diferenciar la separación de cuerpos declarada judicial-mente

de la simple separación de hecho, que se da cuando los cónyuges dejan de
hacer vida en común pero no cuentan para ello con ninguna decisión judicial
que declare dicha situación. Para que se declare judicialmente la separación
de cuerpos es necesario que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las
causales previstas en el artículo 333 del Código Civil o que ambos cónyuges
soliciten la separación convencional.
4.1.2 Causales de separación de cuerpos.

Son causas de separación de cuerpos lo siguiente:
1. El adulterio. Constituye la violación del deber de fidelidad en su forma más

grave. Consiste en la relación sexual que practica uno de los cónyuges con
tercera persona.
Desde el punto de vista moral y jurídico es condenable el adulterio cometi-
do tanto por el hombre como por la mujer. Desde un punto de vista social
y específicamente en los pueblos latinoamericanos, el adulterio cometido
por el marido es menos reprochable que el reali-zado por la mujer, conside-
rado ofensivo en extremo y merecedor de profundo desprecio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstan-
cias. Es el trato excesivamente cruel que uno de los cónyuges da al otro,
produciéndose un sufrimiento grande y perma-nente que hace insopor-
table la vida en común, es también causal es-pecífica por culpa del otro
consorte.
3. El atentado contra la vida del cónyuge. Causal especifica que es la tentativa
de homicidio de un cónyuge contra su consorte que impo-sibilita la vida en
común. Es suficiente la mera tentativa para que se configure la causal.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. Es el ultraje a la

dignidad y a los sentimientos que un cónyuge infiere al otro que se puede
manifestar no sólo con palabra sino con toda actitud, conducta, hecho de-
liberado que resulta desagradable e hiriente al honor y decoro ultrajante
del otro cónyuge.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años conti-
nuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda
a este plazo. El abandono conyugal consiste en el alejamiento intencional
de la casa común de los cónyuges con el propósito evidente de sustraerse
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a los deberes matrimoniales. Debe ser un abandono voluntario sin causa
justificada.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en co-mún. El com-

portamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplici-dad de hechos y

situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cónyuge ofen-
dido.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que

puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347. Esta
causal se refiere a la toxicomanía. Las consecuencias de este hábito son
terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos insospechados,
porque las drogas rompen los frenos inhibitorios de la conciencia, creando
problemas psicológicos y que en el orden físico produce degeneración y
debilitamiento del organismo y cuyo mayor peligro radica en la procrea-
ción de una prole tarada.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la cele-

bración del matrimonio. La ley protege no sólo la salud del cónyuge, sino
a la familia en general, especialmente para evitar que nazca una prole con
una serie de taras y enfermedades incurables trasmisible por contagio o
herencia para la descendencia como por ejemplo el VIH/SIDA.
9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. Se refiere a una grave

alteración de la conducta sexual de uno de los esposos, lo que produce el
menosprecio por el sexo opuesto y su consiguiente in-fracción al deber de
fidelidad.
10. L
a condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. Lo que la
ley busca sancionar no es el delito, sino la pena privativa de libertad por
considerar que ésta impide al culpable cumplir con sus deberes conyu-
gales; pero lo que rompe la armonía de los casados es la deshonra que
acompaña a una conducta gravemente delictuosa.
11.La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en pro-

ceso judicial. El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 11 del
artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: “La imposibilidad de
hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial”.
Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis

del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al
grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello,
no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Se sus-
tenta en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico un
matrimonio desarticulado de hecho, por la inconve-niencia de conservar
hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrum-

pido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen
hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto
en el artículo 335. Es necesario distinguir en la causal de separación de he-
cho, el tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o
mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la decla-
ración de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio para la
regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudica-
ción preferente de bienes sociales, que requieren la identificación de un
cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger,
pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un
acto de buena voluntad sino que procesalmente requie-re reconvención y
debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio
ollo
nidos 90
nadas
y la reparación en su quantum y forma.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la cele-

torio Anotaciones bración del matrimonio.
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto en

la separación personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta
manera se evita la inculpación recíproca de los cónyuges, real o fingida, para
obtener la sentencia. En lo procesal, contem-plan un procedimiento más sen-
cillo y, por tanto, menos costoso. Fi-nalmente, en cuanto a los efectos de la
sentencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite regular de mejor
modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio.
Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una sen-tencia de

separación. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cón-
yuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar; especialmen-
te respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su
homologación si esas condicio-nes no son aceptables para que los cónyuges
presenten otras distintas a la vista de sus observaciones.
Otro requisito habilitante de la separación consensual suele ser la exigencia

de un plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar la se-
paración.
Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales expuesta

precedentemente, pero admitiendo la separación convencional como causal
de separación de cuerpos previa al divorcio.
4.1.3 Caducidad
La acción basada en el artículo 333, incisos 1,3,9 Y 10, caduca a los seis me-
ses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de
producida.
La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la

causa.
En los demás casos, la acción está expedita mientras subsistan los hechos que
la motivan. (Artículo 339 del C.C.).
El Derecho de Familia nos presenta una serie de situaciones que cuentan con
un tratamiento favorable que tiende a la protección de la familia en sí, por
ejemplo la existencia de derechos irrenunciables e intransferibles, como el
derecho de alimentos, situaciones irrevocables como el reconocimiento, etc.
El presente artículo señala una aplicación de los efectos del transcurso del
tiempo en las relaciones jurídicas ante situaciones especiales que el legislador
ha considerado necesario sancionar con la caducidad.
El tiempo es un hecho jurídico cuyo transcurso trasciende directamente en

las relaciones jurídicas, en este sentido la prescripción y la caducidad son
instituciones de derecho que dan muestra de ello. En tanto que la primera
extingue la acción, la segunda extingue el derecho mismo. Para los procesa-
listas la prescripción es un medio de extinción de las acciones, en tanto que
la caducidad o decadencia afecta al derecho mismo.
Así, la caducidad o la decadencia, como es denominada la caducidad en la

doctrina italiana, se refiere a la pérdida de un derecho debido a que en un
determinado término de tiempo señalado por la ley, un derecho no ha sido
ejercido o de ser ejercido, lo es fuera de dicho término.
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Las acciones basadas en los supuestos de separación de cuerpos, caducan en

razón de un transcurso de tiempo señalado por la ley, el mismo que ha sido
considerado como prudencial para que la parte afectada pueda recurrirRecordatorio
al Anotaciones
órgano jurisdiccional a fin de cesar los deberes de cohabitación ante dichos

supuestos.
En cuanto a la legitimidad para obrar, en principio y como respuesta a la lógi-

ca, en el caso de la separación de cuerpos, la acción corresponde al cónyuge
directamente afectado, ya que el causante o culpable no podrá demandar ba-
sándose en sus propios actos; sin embargo también podrá accionar cualquiera
de sus ascendientes según lo señala el artículo 334.
Los incisos 1, 3, 9, 10 y 2, 4 del artículo 333. Estos incisos se refieren a las cau-
sales de la separación de cuerpos, la característica de estas causales específicas
es que responden directamente a la culpa de uno de los cónyuges.
Para el caso de los incisos 1, 3, 9 y 10 del artículo 333, la acción basada en la

misma caduca a los seis meses de tener conocimiento de éstas o a los cinco
años de producidos dichos hechos.
Los mencionados incisos señalan las causales del adulterio, el atentado contra
la vida del cónyuge, la homosexualidad sobreviniente y la condena privativa
de libertad mayor de dos años. Estos casos se refieren a hechos concretos y
determinados desde un solo acto por así decirlo, el adulterio se configurará
desde el encuentro sexual con una persona distinta al cónyuge; el atentado
contra la vida, con la realización de un acto con el que se agreda al cónyuge,
de igual manera los dos supuestos restantes. Es decir, se presentan hechos
desde los cuales el término de caducidad podrá darse inicio.
Sin embargo, las otras causales de sevicia e injuria grave, que también cuentan
con un término de caducidad de seis meses de producida la causa, no cuen-
tan como en los casos anteriores con hechos puntuales, es así que pensamos
que la acción basada en estos supuestos debería ser imprescriptible, ya que
la violencia tanto física como sicológica no se deter-mina necesariamente en
un solo acto sino puede ser toda una secuencia de hechos que violenten los
mismos que dependerán de muchos factores, como el entorno social, las cos-
tumbres, entre otros.
Imprescriptibilidad de los otros supuestos del artículo 333.Es así que para las
otras causales específicas del artículo 333, las del abandono injustificado, la
conducta deshonrosa, la toxicomanía, la enfermedad venérea, la imposibili-
dad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial, la
separación de hecho y la convencional, la ley no señala periodo de caducidad,
por lo que debe entenderse que la acción existe en tanto que dichos hechos
persistan.
Al respecto debemos diferenciar los hechos, así los supuestos específicos del
abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomanía y la enferme-
dad venérea contraída después de la celebración del matrimonio, supone la
culpabilidad del cónyuge. Así estas causales responden a hechos que suponen
una continuidad en su realización y que solo ante la intolerancia de los mis-
mos el perjudicado podrá accionar teniendo como único condicionante la
subsistencia de los hechos en que se base la causal de separación.
En tanto que en los otros supuestos, la imposibilidad de hacer vida en común,

la separación de hecho y la convencional, la culpabilidad de uno de los cón-
yuges o de ambos no se materializa presentándose en todos los que lo que
algunos denominan una culpabilidad concurrente simultánea debido a que
ambos cónyuges resuelven y consuman la separación, con lo que al estar estos
ollo
nidos 92
nadas
supuestos condicionados al libre albedrío de las partes, es imposible señalar-
les un término de caducidad.
torio Anotaciones 4.1.4 Competencia

En el proceso de separación de cuerpos es competente el juez de familia o el
juez especializado o mixto del último domicilio conyugal, o del lugar donde
reside el demandado, a elección del demandante, se trata de una competen-
cia facultativa que está librada a favor del pretensor. El domicilio conyugal es
aquel en el cual los cónyuges viven de consumo o en su defecto, el último que
compartieron (24 inc. 2° del CPC.)
El Código Procesal Civil establece las vías procedimentales a través de las cua-
les se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separación. Estas son:
1) Proceso de conocimiento. Las pretensiones de separación de cuerpos por

las causales señaladas en los primeros doce incisos del artículo 333 del
Código Civil se sujetarán al trámite de proceso de conocimiento (antes de-
nominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en los artículos
480 al 485.
2) Proceso sumarísimo.- La pretensión de separación convencional (mu-tuo
disenso), de conformidad con los artículo 333, inciso 13° y 354 del Código
Civil, respectivamente, se sujetarán al proceso de trámites compendiados y
con las particularidades contempladas en los artículos 576 al 580.
4.1.5 Legitimidad activa.

La acción de separación de cuerpos es personal porque corresponde sólo a
los cónyuges, pues éstos son los únicos que están en aptitud de apreciar sobre
la conveniencia o inconveniencia de promover una acción de esta natura-
leza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie tiene
derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen de perturbaciones
capaces de conducir luego al divorcio.
Sin embargo, por excepción la acción de separación puede ser intentada por
otras personas en los siguientes casos:
1) Los ascendientes, cuando uno de los cónyuges fuere incapaz por enferme-
dad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se funde en
una causa específica.
2) El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podría
representar al incapaz para los efectos de incoar la acción mencionada
(artículo 334).
4.2 Separación de cuerpos por causal:
4.2.1 Acumulación
- Acumulación originaria de pretensiones:
Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pre-ten-
sión principal de separación de cuerpos o de divorcio, las pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la
patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a
derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la
sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como con-
secuencia de la pretensión principal. Las pretensiones accesorias que tuvie-
ran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su
variación (CPC, arto 483).
- Acumulación sucesiva:
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones ac-ceso-
Desarrollo
de contenidos
93

seleccionadas
rias de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación
de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás enume-
radas en el arto 483 del CPC, se acumulan al proceso principal a pedido de
parte. La acumulación se solicitará acreditando la existencia del expedien-
te, debiendo el juez ordenar se remita éste dentro de tercer día, bajo res-
ponsabilidad. El juez resolverá su proce-dencia en decisión inimpugnable
(CPC. Art. 484).
En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya de-man-
dado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la
acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado
que se persigue la modificación del estado de familia: el vínculo matrimonial,
elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del Código Procesal Ci-
vil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos.
Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse

los procesos de invalidez del matrimonio con los de separación de cuerpos o
divorcio por causal; lo que evitará pronunciamientos jurisdiccionales opues-
tos (artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última circuns-
tancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio,
debe declarar, a su vez, la conclusión del proceso de separación de cuerpos o
divorcio por causal sin expresión sobre el fondo por sustraerse la pretensión
del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la acción:
la subsistencia válida del vínculo matrimonial.
Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos preten-

siones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acu-
mulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la
mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensión. Se
trata de un evidente caso de acumulación objetiva originaria accesoria, donde
la pretensión principal es la de impugnación de la paternidad matrimonial y
la accesoria la de divorcio por adulterio.
De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que produci-

rá la separación de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los
derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos deben ser
resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal.
Se trata de una acumulación de pretensiones autónomas, que puede ser origi-
naria o sucesiva. Para el primer caso, el artículo 483 del Código Procesal Civil
dispone que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a
la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal, las referidas
a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensión o privación de la pa-
tria potestad, separación de patrimonios y las demás que directamente deben
resultar afectadas como consecuencia de la declaración dela separación de
cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran deci-
sión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación.
Debe destacarse que no es de aplicación lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del ar-
tículo 85 del código adjetivo: esto es, quesean de competencia del mismo juez
y que sean tramitables en una misma vía procedimental. Esto último resulta
relevante, si se considera que el Código delos Niños y Adolescentes contem-
plan la vía del proceso única para los procesos de patria potestad, tenencia,
visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas pre-tensiones se acumulan a
la de separación de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la vía
procedimental del referido código; el proceso único sólo es aplicado cuando
se ejercitan esas pretensiones en forma independiente o individual.
Por la acumulación objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pretensio-

nes indicadas con anterioridad y que estén pendientes de resolución, se acu-
mularán al proceso de separación de cuerpos o de divorcio a pedido de parte,
conforme al artículo 484 del Código Procesal Civil.
En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el
ollo
nidos 94
nadas
carácter autónomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser propuestas
con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal.
torio Anotaciones Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamien-
to civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad está
expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones,
aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la deman-
da y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artículo87 del
Código Procesal Civil.
Así y atendiendo a lo expuesto en los artículos 332 y 343 del Código Civil, son
pretensiones accesorias de la separación de cuerpos por causal: la suspensión
de los deberes relativos al lecho y habitación; al fenecimiento y liquidación de
la sociedad de gananciales; y, la pérdida de la vocación hereditaria del cónyu-
ge culpable. Con relación al divorcio por causal y de acuerdo con los artículos
348,352 y 353, son pretensiones accesorias: la extinción de los deberes conyu-
gales; la pérdida, por el cónyuge culpable, de los gananciales que procedan
de los bienes propios del inocente; y, la pérdida de la vocación hereditaria
entre los cónyuges.
Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la

separación de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se refirió el
accionante en la respectiva demanda, están tácitamente integradas a ella; por
lo que, necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna aprecia-
ción sobre cada una de esas pretensiones accesorias.
Justamente, esa consecuencia de la acumulación objetiva accesoria que de-

termina que, al declararse fundada la principal, las pretensiones accesorias
sean también necesariamente amparadas; esto es, declararlas igualmente fun-
dadas, permite destacar la naturaleza autónoma de las pretensiones relativas
a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos que
también deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o
de divorcio por causal; sea declarándolas improcedentes, fundadas o infun-
dadas, según sea el caso. Aquí se exige la apreciación razonada del juez para
que, luego de valorar la prueba ac-tuada sobre cada una de ellas, se pronuncie
en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta espe-
cial naturaleza y su consideración como “accesorias” provocaría el absurdo
de amparar esas pretensiones en la forma propuesta por el demandante, sin
considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas,
pueda formular el demandado.
Por ello, el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de cuyo último
párrafo se inferiría la calificación legal como “accesorias” de las pretensiones
relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus
hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurídica; la cual impone su
debida consideración como pretensiones autónomas, dejando de aplicar la
inapropiada y equívoca calificación sugerida en la ley. Debe recordarse que,
en un proceso, pueden haber más de una pretensión y que la acumulación de
pretensiones autónomas no está prohibida por la ley procesal.
Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la audien-

cia de conciliación, el juez propondrá una formula conciliatoria en la que
comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso;
resultando procedente una conciliación que verse sobre alguna de las pre-
tensiones autónomas, diferentes a la de separación de cuerpos o divorcio por
causal; respecto de las cuales, el proceso continuará. Si éstas fueran declara-
das infundadas, subsistirá lo resuelto en la conciliación sobre las otras pre-
tensiones autónomas. De esta manera, se atenderá parcialmente el conflicto
familiar y no se afectarán los principios de concentración y economía proce-
sales, los que se verían inobservados si se les considerasen como pretensiones
“accesorias” que, ante un desamparo de la pretensión principal, obligaría al
interesado a promover posteriormente los respectivos procesos porcada una
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95

seleccionadas
de ellas.
Igualmente, en la audiencia de fijación de puntos controvertidos, el juez pro-

cederá a enumerar los puntos controvertidos, en los que deberá compren- Recordatorio Anotaciones
der los relacionados con las otras pretensiones autónomas a la separación

de cuerpos o al divorcio por causal, y determinará la admisión delos medios
probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas.
4.2.2 Separación convencional y divorcio ulterior

El Código Civil considera a la Separación Convencional como causal para
poder demandar la Separación de Cuerpos (inciso 13º del artículo 333º),
pero existe un condicionamiento dentro de éste precitado articulado, pues
se requiere que hayan transcurrido dos años de celebrado el matrimonio. El
legislador ha considerado que éstos dos años resulta ser un tiempo ne-cesario
para que los cónyuges tomen conciencia y mediten sobre una decisión que
podrían incluso, tomarla precipitadamente, lo que ello traería como conse-
cuencia que la relación conyugal se desquebraje.
Antes de poder abarcar a que se refiere la Separación Convencional, es nece-

sario tener claro l concepto de la Separación de Cuerpos o también conoci-
da como la Separación Personal. La Separación de Cuerpos es con-siderada
como una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción
de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos
al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de
gananciales.
La Separación de Cuerpos o también conocida por la doctrina como Sepa-ra-

ción Personal sólo puede ser decretada judicialmente ante alegación o prue-
ba de hechos culpables de uno o ambos cónyuges.
La Separación Convencional, se podría entender como aquella referida a una

de las causales previstas en el artículo 333º del Código Civil que permite a los
cónyuges, de manera conjunta, solicitar la Separación de Cuerpos debido a
que existe mutuo consentimiento, lo que evitaría la inculpación recíproca de
los cónyuges para obtener la sentencia final, pero para solicitarla la ley pre-
vé un plazo mínimo de duración del matrimonio, es decir, que exista entre
los cónyuges la Separación Convencional des-pués de haber transcurrido dos
años de la celebración del matrimonio.
En nuestra legislación procesal civil se encuentran regulados la Separación

Convencional y el Divorcio Ulterior conforme a las reglas del proceso suma-
rísimo establecidas en el Título III, Capítulo I Disposiciones Generales y en el
Capítulo II Disposiciones Especiales Sub capítulo 2 del Código Procesal Civil.
En el caso concreto vamos a analizar la figura de la Separación Convencional

mediante la Ley N° 29227 que regula el Procedimiento no conten-cioso de
la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las
Notarías, que demando la modificación del Código Procesal Civil y la Ley N°
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Con-tenciosos, siendo
ahora también además del Juez de Familia es compe-tencia de las Notarías
y de las Municipalidades resolver y efectuar la Se-paración Convencional y
Divorcio Ulterior
El proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en sede judicial

Que, dada su trascendencia e importancia de la Familia dentro de nuestra
sociedad, ésta es protegida por nuestra Constitución Política siendo el Estado
defensor de la misma y promueve su existencia, por lo que tanto las preten-
siones de divorcio, separación convencional y divorcio ulterior únicamente
se tramitaban ante el Órgano Jurisdiccional, siendo competente el Juez de
Familia.
ollo
nidos 96
nadas
En nuestro sistema normativo se ha regulado el proceso divorcio como res-

puesta legal a la crisis matrimonial desde dos perspectivas: sancionadora y de
torio Anotaciones remedio, siendo que en la primera el divorcio se otorga previa acreditación
judicial en un proceso de conocimiento de las situaciones fácticas que impli-
can la culpabilidad de alguno de los cónyuges y desde la segunda perspectiva
de remedio, donde éste se produce por la constatación judicial en un proceso
sumarísimo del fracaso de la convivencia conyugal, y la voluntad de ambos
cónyuges de poner fin al vínculo matrimo-nial.
En la actualidad un Proceso Judicial de Separación Convencional, es trami-

tado como proceso sumarísimo conforme a las reglas establecidas en los ar-
tículos 573 a 580 del Código Procesal Civil, que implica únicamente la califi-
cación judicial de los requisitos de la demanda –básicamente la propuesta de
convenio- y el posterior traslado al Ministerio Público en los casos en los que
hay hijos menores de edad y la realización de una audiencia, después de la
cual si es que los cónyuges no revocan su decisión dentro de los treinta días
naturales posteriores a su realización, se encuentran expeditos los autos para
la emisión de la sentencia de separación convencional a partir de cuya noti-
ficación, cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos dos meses puede
solicitar la disolución del vínculo matrimonial.
El Ministerio Público al actuar como parte en este tipo de procesos (en el su-
puesto que existiesen hijos menores), tiene que contestar la demanda, siendo
que se debe tener en cuenta, que en ésta demanda, se adjunta una Propuesta
de Convenio referido a los regímenes establecidos en el artículo 575º del
Código Procesal Civil, donde el Juez de Familia tiene incidencia pues puede
aprobar o no la propuesta de convenio dentro de un marco legal, para que
puedan ser ejecutados en su oportunidad. En ese extremo Plácido indica que
“El Juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cónyuges son
aceptables desde el punto de vista del interés familiar, especialmente respecto
de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologa-
ción si esas condiciones no son aceptables, para que los cónyuges presenten
otras distintas a la vista de sus observaciones”.
El proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en sede Notarial

y Municipal
El trámite notarial y municipal conforme a la Ley N° 29227 que regula el

Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ul-
terior en las Municipalidades y las Notarías
En un proceso de separación convencional tramitado a nivel judicial, con-for-

me lo dispone el artículo 579° del Código Procesal Civil, el juez tiene la posi-
bilidad de aprobar o desaprobar el convenio propuesto, cuando no se asegure
adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria
potestad y derechos de los menores o incapaces y es donde el Ministerio Pú-
blico tiene una actuación determinante al ser el defensor de los intereses de
la sociedad en ésta caso de la familia y de los hijos menores.
En cambio, en el procedimiento no contencioso de la Separación Convencio-

nal y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías, esta posibilidad
de no acoger el convenio no existe, en primer lugar porque ya no hay conve-
nio, pues ya está resuelto. El Régimen Patrimonial no debe ser liquidado ni
debe regularse el régimen de la patria potestad pues su contenido concreto:
tenencia, régimen de visitas y alimentos debe encontrarse previamente regu-
lado sea mediante sentencia firme o acta de conciliación extrajudicial.
Que al haberse expedido la Ley N° 29227 que regula el Procedimiento no

contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Muni-
cipalidades y las Notarías, dada la trascendencia de los derechos de los hijos
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
matrimoniales tienen para la sociedad y familia y que son resueltos en éstas
sedes, el legislador debe de proponer adicionalmente la forma de interven-
ción del representante del Ministerio Publico como defensor de los derechos
de los menores dentro del matrimonio disuelto, por ser de inte-rés de laRecordatorio
so- Anotaciones
ciedad.
4.3 El divorcio.
4.3.1 Concepto
La palabra divorcio, etimológicamente deriva del termino latino divortium,
que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada
uno por su lado. Otros, aseveran a su vez, que procede de divorcio o divertitis
que equivale a separarse, disgregarse.
En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de

vida en que el matrimonio consiste, por la ruptura del vínculo conyugal o
por separación de los consortes. La noción comprende tanto al denominado
divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción
clásica. (PERALTA)
Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera

indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de
cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta
que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo
matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino
hasta que se destruya totalmente el vínculo anterior. Hecha esta salvedad, en
lo sucesivo, la referencia a divorcio deberá en-tenderse efectuada úrl1camen-
te a la destrucción del vínculo conyugal.
4.3.2 Causales
Las causales de divorcio o separación constituyen conductas antijurídicas que
contradicen la observancia de los deberes-derechos personales que el matri-
monio establecen entre los cónyuges.
Conforme lo precisa el artículo 349 del C.C., puede demandarse el divorcio

por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12.
1. Adulterio
2. Violencia física o psicológica
3. Atentado contra la vida del cónyuge
4. Injuria grave
5. Abandono injustificado de la casa conyugal
6. Conducta deshonrosa
7. Toxicomanía
8. Enfermedad grave de transmisión sexual
9. Homosexualidad
10. Condena judicial por delito doloso
11. Imposibilidad de hacer vida en común
12. Separación de hecho
4.3.3 Caducidad
Al igual que con la separación de cuerpos, la acción de divorcio tiene plazos
de caducidad que son los mismos y que se hallan contemplados en el artículo
339 del C.C. (Artículo 355 del C.C.)
- La acción de divorcio basada en la causal de adulterio, caduca a los seis me-
ollo
nidos 98
nadas
ses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de
producida.
- La acción de divorcio basa en la causal de atentado contra la vida del cónyu-
torio Anotaciones ge, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo
caso, a los cinco años de producida.
- La acción de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente
al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido
y, en todo caso, a los cinco años de producida.
- La acción de divorcio basada en la causal de condena por delito doloso a
pena privativa de libertad mayor de dos años (impuesta después de la cele-
bración del matrimonio), caduca a los seis meses de conocida la causa por
el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.
- La acción de divorcio basada en la causal de violencia física o psicológica
(que el juez apreciará según las circunstancias), caduca a los seis meses de
producida la causa.
- La acción de divorcio basada en la causal de injuria grave (que haga insopor-
table la vida en común), caduca a los seis meses de producida la causa.
- La acción de divorcio basada en alguna de las demás causales (cuales son
las siguientes: causal de abandono injustificado de la casa con-yugal por más
de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de
abandono exceda este plazo; causal de conducta deshonrosa que haga inso-
portable la vida en común; causal de uso habitual e injustificado de drogas
alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía; causal de
enfermedad grave de trans-misión sexual contraída después de la celebra-
ción del matrimonio; causal de imposibilidad de hacer vida en común, de-
bidamente probada en proceso judicial; y causal de separación de hecho de
los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, si los cónyu-
ges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro años en caso de te-ner-
los) está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
4.3.4 Competencia
En el proceso de divorcio es competente el Juez de Familia del último do-mi-
cilio conyugal, o el de lugar donde reside el demandado, a elección del de-
mandante. El domicilio conyugal es aquél en el cual los cónyuges viven de
común acuerdo o, en su defecto, el último que compartieron.
Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales seña-

ladas en los incs. 1 al 12 del Art. 333 del C.C. se sujetan al trámite del proceso
de conocimiento, con las particularidades reguladas en el Art. 480 y sgtes.
Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte y el Ministerio Público es
parte en los procesos mencionados y, como tal, no emite dictamen.
4.3.5 Legitimación
La acción de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embar-go,
por excepción, si alguno de ellos es incapaz ya por enfermedad mental o por
declaración de ausencia, la acción puede ejercitarse por cualquiera de sus
ascendientes si se funda de una causa específica. A falta de ellos el curador
especial representa al incapaz. La acción corresponde a los propios cónyuges
porque es evidente que ellos son los únicos que están en aptitud de apreciar
tal necesidad, la conveniencia a la procedencia de instaurar una acción, cuyo
efecto será la disolución definitiva del nexo conyugal. Pero, como se tiene di-
cho, por excepción, podrá representar al incapaz, en los casos mencionados,
sus ascendientes y también el curador especial.
Diagrama Objetivos Inicio Desarrollo
de contenidos
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LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: ¿Divorcio remedio en

el Perú?
Carmen Julia Cabello Matamala
II. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN, DEBIDAMENTE PROBADA EN

PROCESO JUDICIAL.
a) Naturaleza jurídica:
Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurídica de esta causal resulta desde

ya un desafío. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer referencia a los an-
te-cedentes de la gestación de su promulgación. En los últimos debates parlamen-
tarios que precedieron la promulgación de la ley 27495, se introdujo la discusión
respecto a esta causal bajo la denominación de incompatibilidad de caracteres, fi-
nalmente la propuesta fue incorporada, sin mayor debate público como la causal
de imposibilidad de hacer vida en común.
Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en cuestión, a efec-

tos de conceptualizarla como una causal genérica de divorcio quiebre, matrimo-
nio desquiciado, u otras denominaciones similares, dentro del enfoque de divorcio
re-medio como lo sugiere su propuesta original, supuesto en el que no se distingue
responsables porque no se explora culpabilidad o de otro lado como causal in-
culpa-toria genérica para lo cual resulta necesario la invocación por el cónyuge
agraviado de un hecho o conducta no cometidos por él y que afectando los deberes
conyuga-les, imposibilitan la vida en común, distinguiendo en esta última posición
si los hechos imputables al consorte deben serlo con o también sin culpa, nota que
lo distinguiría de una causal estrictamente sancionadora.
Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislación, a través de las mo-
dificaciones operadas en el régimen, conducen a calificarla más próxima a la se-
gunda perspectiva, más aún si como se señalara la ley no le ha dado un trata-miento
distinto al de causal inculpatoria, para efectos de la solicitud de conversión, no
habiéndola exonerado de la invocación del hecho propio exigido para todas las
causales por el numeral 335 del Código Civil, como si se ha hecho expresamente
con la causal de separación de hecho.
Abundan para dicha consideración observar la regulación de dos efectos funda-

mentales de la disolución del vínculo matrimonial por esta causal, como: la fijación
de alimentos y la determinación de la patria potestad.
Con relación al primero, la ley no le distingue un tratamiento propio como en la

causal de separación de hecho, en la que si bien no se habla de cónyuge inocente
se trata de identificar al cónyuge perjudicado, a quién se le protegerá entre otros
con una pensión de alimentos, en la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal
al no tener en este aspecto tratamiento adicional tiene que asimilar su regulación a
lo dispuesto por norma general en el Art. 350 del C.C. cesando la obligación por el
divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios, gananciales suficien-
tes, o esté imposibilitado de trabajar, inocencia que corresponde ser establecida en
sentencia, al determinarse al culpable de la causal, lo que no es posible en una cau-
sal divorcio quiebre en donde la regulación de los alimentos y otras consecuencias
del divorcio son establecidas atendiendo criterios objetivos de carácter general, de
aplicación temporal o permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera
de ellos, o pensiones de alimentos durante el periodo inmediato a la disolu-ción,
ejemplo de dicho tratamiento lo da la legislación cubana sobre la materia.(Ver artí-
ollo
nidos 100
nadas
culos 49º al 63º del Código de la Familia de Cuba).
Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sería de con-cep-
torio Anotaciones tualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no
resultaría aplicable el primer párrafo del Art. 350 del C.C en lo que respecta a la
fijación de alimentos al cónyuge, por tanto disuelto el vínculo matrimonial cesaría
la obligación alimentaria para ambos sin excepciones, quedando sólo expedito el
su-puesto extremo de la indigencia frente al cual incluso el culpable puede acceder
a una pensión alimenticia. De otro lado, desde la perspectiva inculpatoria en esta
causal el cónyuge demandante sería acreedor alimentario, en los casos en que es-ta-
bleciéndose el hecho imputable al otro cónyuge en el proceso, así fuera declarado
en la sentencia de divorcio, verificándose además cualquiera de los supuestos de
necesidad que exige la ley.
Similar disquisición se plantea en el régimen de la patria potestad, al respecto

tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora, en el caso de la
separación de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debe-
mos entender da un tratamiento similar de carácter remedio a lo concerniente al
ejercicio de la patria potestad, determinando que es ejercida por ambos padres,
encar-gándose la tenencia a uno de ellos.
La regulación distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial in-

terrogante, cómo deberá resolver el juzgador en un proceso de separación de cuer-
pos o divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener que
señalar por imperio de la ley el régimen de patria potestad al amparar la pretensión
principal por esta causal. De conceptualizarla como una causal divorcio remedio,
al igual que en la separación convencional y separación de hecho debería disponer
que ambos padres conserven la patria potestad entregándole la tenencia a uno de
ellos, en caso contrario deberá siempre en la lógica de divorcio inculpatorio adicio-
nar esta sanción al cónyuge culpable suspendiéndolo de la patria potestad. Parece
injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como incompatibili-
dad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta trascendencia
como es la regulación de la relación paterno filial. Distinciones o discriminaciones
como ésta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regulación
de las relaciones paterno filiales a propósito del decaimiento y disolución del víncu-
lo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovado-
res del derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de
la relación conyugal afectada.
b) Criterios para su evaluación
Para la calificación de esta causal resulta pertinente considerar:
- La no invocación de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C.
establece a modo de excepción que sólo en la causal de separación de hecho no
resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibición
de la invocación del hecho propio por el cónyuge a quien se le atribuye la falta
conyugal, por lo tanto no pudiéndose interpretar extensivamente las normas
de carácter restrictivo, dicha condición se encuentra vigente para la causal de
impo-sibilidad de hacer vida en común.
- Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectación de la vida per-
sonal y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de acuerdo a lo
actuado en el proceso estar en condiciones de verificar el estado de infelicidad
de los cónyuges, por efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser
ello argumentado en la decisión judicial, al representar el sustento de la pertur-
bación social que amerita legalmente la disolución del vínculo matrimonial.
- La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian la imposibilidad
de hacer vida en común con el cónyuge emplazado, de tratarse de afectaciones
morales éstas deben razonarse conjuntamente con la prueba pericial pertinen-
te.
- Razonabilidad de los hechos alegados.- Los hechos demostrados deben reves-
Desarrollo
de contenidos
101

seleccionadas
tir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el divorcio. Ello supone de
acuerdo a la naturaleza de los hechos que se evalúe la reiterancia en su ocurren-
cia o su permanencia.
- Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras causales.- Al

haber mantenido el sistema las causales tradicionales de decaimiento y diso-
lución del vínculo matrimonial, encontrándose legalmente distinguidas deben
incorporarse en esta causal supuestos no asimilables a las causales precedentes.
Delimitación particularmente fronteriza si consideramos la cobertura que brin-
da la causal de injuria grave y la violencia psicológica.
- Plazo mínimo de vida en común.- El juzgador merituará al considerar la razo-

nabilidad del pedido la duración del matrimonio cuya disolución se solicita,
por cuanto una semana o un mes de su celebración no resultan suficientes para
merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en común. Su trascendencia
reflejará su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adaptación mari-
tal.
- Imposibilidad de hacer vida en común o reanudar la vida en común.- Conside-

ramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la jurisprudencia
no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al demandarse
la causal los cónyuges vivan juntos, ameritándose la imposibilidad de hacer vida
en común también ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cónyuge
que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece
su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud.
- Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habiéndose establecido plazo de

caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que imposibilitan la vida en
común debe tratarse de hechos vigentes que subsisten a la interposición de la
demanda, no pudiéndose invocar aquellos que han concluido en un pasado
aceptado por el afectado.
Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION:

¿Divorcio remedio en el Perú?. Págs. 4 - 8
Recuperado de:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a
144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD
=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7

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seleccionadas
Divorcio
Recordatorio Anotaciones Autor: Chávez, Jorge L.

Información de publicación: Palabra [Saltillo, México] 22 Feb 2001: 3.
Resumen (Abstract): En Coahuila el Código Procesal Civil regula lo que se denomi-

na [Divorcio] por mutuo consentimiento. Este procedimiento, en teoría es sencillo
y breve, para ello basta una solicitud de los cónyuges y la celebración de una sola
audiencia, en las que se trata de avenir a las partes y después de ello se decreta el
divorcio; cuando el matrimonio se celebró bajo el régimen de sociedad conyugal,
es necesario además manifestar la forma de cómo se va a liquidar la sociedad, es
decir cómo se hace la partición de los bienes y en su caso de cómo se hará frente a
las obligaciones que pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matri-
ollo
nidos 102
nadas
monio que se pretende disolver, los cónyuges deben de acompañar un convenio en
que se establezca, entre otras cosas, la persona que tendrá la custodia de los hijos
durante el procedimiento y después de decretado el divorcio; la forma en que se
torio Anotaciones
van a satisfacer o subvenir las necesidades de los hijos, también durante el procedi-
miento y después de decretado el divorcio; la casa que servirá de habitación a cada
uno de los cónyuges durante el procedimiento; la pensión alimenticia que debe de
proporcionarse y, en caso de ser necesario, la manera de administrar los bienes que
conforman la sociedad conyugal.
Texto completo: El divorcio es el estigma público de una vida vergonzosa

T. Parneli
El hombre nace, crece, se reproduce y muere. Este ciclo de vida, con sus excep-
ciones claro, tiene casi siempre como escenario el seno de un hogar formado por
un matrimonio; es decir, la regla general es que cuando nacemos o cuando nacen
nuestros hijos sea precisamente ahí.
Por lo anterior, es que la decisión de unirse en matrimonio es de suma importancia,

al igual que la que se toma para darlo por terminado, esto es, para divorciarse.
Tema controvertido a lo largo de la historia, el divorcio ha despertado contro-

versia y ganado adeptos, pero también ha encontrado aguerridos opositores. La
historia registra diversas regulaciones sobre el divorcio, resalta el hecho de que
antigua-mente solo al hombre se le permitía divorciarse, bastaba con repudiar a la
esposa, principalmente por causas de adulterio o esterilidad. Asimismo a lo largo
del tiempo han existido posturas a favor y en contra. Quienes se oponen a la di-
solución conyu-gal, argumentan principalmente aspectos religiosos y sociológicos;
por una parte se refieren al divorcio celebrado ante la iglesia, que si bien es cierto
el divorcio civil no tiene efectos ante ella ya que para volver a casarse ante la iglesia
es necesario con-tar con el divorcio religioso, lo cierto es que de hecho se puede
resumir que con el divorcio, aquello que Dios unió, los hombres lo están separan-
do. Por su parte, con-siderando el aspecto sociológico, se sostiene que permitir o
incluso estimular los divorcios conlleva la disgregación familiar y social, si partimos
de que la familia es la célula social, las consecuencias resultan lógicas, personas con
problemas emo-cionales y de personalidad que a su vez generan otros conflictos y
danos sociales.
Pero aun cuando el matrimonio intrínsecamente pareciera malo, este tiene sus de-
fensores, o al menos quienes tratan de justificarlo, y además estos últimos sostienen
argumentos francamente sólidos y convincentes.
Señalan para decirlo de manera concisa, que el divorcio es el reconocimiento o

expresión legal de que un matrimonio fracaso, consecuentemente es inmoral e in-
justo negar el acceso a él impidiendo que los cónyuges puedan estar en aptitud de
rehacer su vida, intentando una nueva unión que pueda convertirse en una familia
sólida que permita el desarrollo armónico de sus miembros, es decir, si se niega o
evita el divorcio se está negando o evitando que alguien rehaga su vida, y bueno, en
esto último debemos coincidir que es algo a lo que todos tenemos derecho.
En la legislación mexicana y particularmente la de Coahuila existen dos formas de

seguir un procedimiento tendiente a obtener la declaración judicial de disolución
del vínculo matrimonial: el juicio ordinario, cuando existe una causal de las que
prevé el propio Código Civil, tema en sí mismo amplio, el cual requiere de comen-
tario adicional, y por otra parte el divorcio voluntario o conocido también como
divorcio por mutuo consentimiento; en este último, los cónyuges concurren ante
la autoridad judicial, particularmente a un juez de primera instancia en materia
familiar, manifestando su voluntad de disolver el vínculo que les une.
En Coahuila el Código Procesal Civil regula lo que se denomina Divorcio por mu-
tuo consentimiento. Este procedimiento, en teoría es sencillo y breve, para ello
Desarrollo
de contenidos
103

seleccionadas
basta una solicitud de los cónyuges y la celebración de una sola audiencia, en las
que se trata de avenir a las partes y después de ello se decreta el divorcio; cuando el
matrimonio se celebró bajo el régimen de sociedad conyugal, es necesario además
manifestar la forma de cómo se va a liquidar la sociedad, es decir cómo se hace la
partición de los bienes y en su caso de cómo se hará frente a las obligaciones que
pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matrimonio que se preten-
de disolver, los cónyuges deben de acompañar un convenio en que se establezca,
entre otras cosas, la persona que tendrá la custodia de los hijos durante el proce-
dimiento y después de decretado el divorcio; la forma en que se van a satisfacer o
subvenir las necesidades de los hijos, también durante el procedimiento y después
de decretado el divorcio; la casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyu-
ges durante el procedimiento; la pensión alimenticia que debe de proporcionarse
y, en caso de ser necesario, la manera de administrar los bienes que conforman la
sociedad conyugal.
Los problemas reales que presenta este procedimiento es que con motivo de la
car-ga de trabajo de los juzgados familiares las fechas de audiencia se programan
va-rias semanas después, pero también cabe resaltar que con las reformas al código
cuando las partes no concurren sin causa justificada, el expediente se manda archi-
var y los comparecientes tienen que esperar el transcurso de un año para volver a
estar en aptitud de solicitar de nueva cuenta el divorcio por mutuo consentimiento.
Coahuila ocupa hoy uno de los primeros lugares en divorcios, esto en sí mismo es
preocupante; las causas son muchas y muy variadas, el tema específico de por qué
la gente se divorcia, es tan amplio y complejo, pero sin duda muy interesante, para
abordarlo, además puede hacerse desde muchos puntos de vista.
Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Págs. 1 y 2. Recu-

perado de: http://search.proquest.com/docview/377315734?accountid=146219
ACTIVIDAD N.°2
de contenidos

seleccionadas
TAREA ACADEMICA N.°1

de contenidos


seleccionadas

de contenidos
GLOSARIO DE LA UNIDAD II
seleccionadas
ALIMENTOS.- Un pago regular de la ayuda de un esposo divorciado al otro.
ollo
nidos 104
nadas
ANULACIÓN.- Un declaración de la corte que indica que nunca existió una unión
legal.
ACUERDO DE ESTABLECIMIENTO MARITAL.- Un acuerdo fuera del tribunal que
torio Anotaciones resuelve todas las ediciones que rodean un divorcio.
ACUERDO DE LA SEPARACIÓN.-Un acuerdo temporal con respecto a ayuda, a cus-
todia del niño y a la característica para el período entre el inicio de la separación y
conceder de un divorcio.
CUSTODIA LEGAL COMÚN.- Un acuerdo en el cual un par divorciado comparte las
derechas y las responsabilidades de tomar decisiones importantes sobre la vida de su
niño.
CUSTODIA FÍSICA COMÚN.- La derecha compartida de tener un niño vivo con un u
otro padre en diversas horas de la semana o del año.
DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN (DIVORCIO).- La separación legal de un par casado de
modo que cada pueda estar libre casar otra vez.
DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA.- Una división justa de los activos adquiridos durante su
unión.
JUICIO DEL DIVORCIO.- Un documento jurídico que sigue un establecimiento o un
ensayo que concede un divorcio e indica las decisiones de la corte con respecto a ali-
mentos, a ayuda, a custodia, a las derechas del visitation, y a la distribución equitativa.
MANTENIMIENTO.- Pagos de la ayuda de los alimentos o de niño.
RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DEL CONFLICTO.- Un proceso de la negociación, de
la mediación y del arbitraje, en lugar de un ensayo, como manera de resolver las edicio-
nes que pertenecen a un juicio del divorcio.
SEPARACIÓN.- La ausencia de un esposo de la casa antes de un divorcio.

de contenidos
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II
seleccionadas
CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurídica Editores. 1ra. Edición
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima –
Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Edito-
rial San Marcos. 3ra. Edición.
UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Perú-. Libreria y Ediciones Jurídicas.
1ra. Edición.
VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiación y patria potestad. Perú. Editorial Jurídica Grijley.
Desarrollo
de contenidos
105
Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II
s
1. La invalidez del matrimonio declarada judicialmente se considera como:

s
Glosario
a) Una convalidación si se obtiene una dispensa judicial del parentesco.
Bibliografía
b) Una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma fundamental

que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges, sino tam-
bién para la prole.
o Anotaciones
c) Una acción que no puede ser planteada por los cónyuges.
d) Un segundo grado de la línea colateral.
2. No es considerado una causal de nulidad de matrimonio:

a) Del Casado
b) Del Enfermo Mental
c) Del Sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo.
d) Del Proceso
3. La acción de nulidad debe ser interpuesta por :

a) Tribunal Constitucional
b) El Procurador Anticorrupción
c) El Ministerio Público
d) Defensor del Pueblo
4. Es anulable el Matrimonio del raptor con la raptada, si se plantea dentro del plazo
que haya cesado el rapo o la retención violenta de:
a) Un año
b) Cuatro años
c) Tres año
d) Diez años
5. La forma especial señalada por la ley que resulta sustancial al acto jurídico, y sin su
observancia el acto no adquiere existencia, carencia de toda eficacia probatoria es:
a) Ad probationem
b) Contratio sensu
c) Ipso jure
d) Ad solemnitatem
6. La pretensión de invalidez del matrimonio se tramite como proceso:

a) Sumarísimo
b) Acción de Amparo
c) Conocimiento
d) Contencioso Administrativo
7. El deber de cohabitación comprende:

a) La obligación de los cónyuges a vivir en una misma casa, compartir el techo, la
mesa y el lecho.
b) Los consanguíneos de segundo y tercer grado de la línea colateral.
c) Los afines de segundo grado de línea colateral.
d) Los consanguíneos o afines en línea recta.
ollo
nidos 106
nadas
8. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben
otorgar:
a) Préstamo Personal
torio Anotaciones b) Permiso
c) Escritura Pública
d) Poder
9. Régimen que es sustituido de pleno derecho por el de separación de patrimonios

en caso de declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, y producirá efectos
frente a terceros una vez inscrito en el registro personal:
a) Régimen Especial
b) Régimen de Sociedad de Gananciales
c) Régimen de Jubilación
d) Régimen de Facto
10. No es considerado causal de fenecimiento del régimen del sociedad de gananciales:

a) Por divorcio
b) Por invalidación del matrimonio
c) Por declaración de ausencia
d) Por Juicio de Alimentos
11. Es la Institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida

conyugal por decisión judicial que sustente los deberes relativos al lecho y habita-
ción:
a) La Patria potestad
b) La separación de cuerpos
c) La Tutela
d) El Matrimonio
12. Constituye la violación del deber de fidelidad en su forma más grave.

a) El Matrimonio
b) La Sociedad de Gananciales
c) Régimen de Propiedad
d) El Adulterio
13. Que Ley regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y

divorcio ulterior en las Municipalidades y Las notarías:
a) Ley 27444
b) Ley 29227
c) Ley 24388
d) Ley 23734
14. Es una causal del divorcio:

a) Escritura Pública
b) Cuarto grado de afinidad
c) Enfermedad grave de transmisión sexual
d) Matrimonio
Desarrollo
de contenidos
107

seleccionadas
15. La acción de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente al matri-
monio caduca a:
a) A los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco
años de producida. Recordatorio Anotaciones
b) A los cinco meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
cinco años de producida.
c) A los dieciséis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
seis años de producida.
d) A los ocho meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
cinco años de producida.
108
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
109

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
de contenidos
Lecturas
seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III
LECTURAS
Recordatorio Anotaciones SELECCIONADAS
de contenidos
seleccionadas
.
Tema N.° 1: Filiación Matri- 1. Reconoce los instru-men- 1. Disposición para el trabajo
monial
Desarrollo Actividades Autoevaluación tos para proponer solu- colaborativo respetando la
de contenidos
1.1 Generalidades, presunciones frente a la variada opinión de los demás
ción de paternidad, con- casuística que suele pre- 2. Asume una actitud crítica
testación de la paterni- sentarse en este tema y creativa para aplicar los
dad, impugnación de la 2. Identifica las reglas y prin- con-ceptos que re-cibe
maternidad,
seleccionadas acción de cipios aplicables a la filia-
filiación, prueba de la fi- ción extramatri-monial
liación matrimonial y la situación de los hijos
1.2
La adopción. Concepto, alimentistas
re-quisitos,
trámite, la 3. Reconoce a la patria po-
adopción como acto irre- testad como una ins-titu-
vocable y puro, adopción ción importante del dere-
por el tutor o el cu-rador, cho de familia
cese de la adopción, as-
4. Analiza y comenta so-bre
pectos procesales
las obligaciones de los hi-
Tema N.° 2: Filiación extra- jos sujetos a pa-tria potes-
matrimonial tad
2.1 Filiación extramatrimo-
nial. Hijos extramatrimo-
niales, prueba de la filia-
ción extramatrimonial, Actividad N.° 1
personas que pueden
efectuar el reconoci-mien-
to del hijo extramatri-mo-
nial, formalidades del Actividad N.° 2
re-conocimiento del hijo
extramatrimonial, impug-
nación del reconocimien- Control de lectura N.°2
to del hijo ex-tramatrimo-
nial
2.2
Declaración judicial del
hijo extramatrimonial.
2.3
Hijos alimentistas. Gene-
ralidades, acción alimen-
taria, efectos jurídicos.
ollo
nidos 110
nadas

Lectura Seleccionada N.° 1
torio Anotaciones
Alfonso, V. C. (2012, Sep 17).
LEGÍTIMA DEFENSA / la
con-vivencia familiar es un
derecho, no un favor. El Nor-
te. Re-cuperado de: http://
search.proquest.com/doc-
view/1040670446?accoun-
tid=146219
Tema N.° 3: Patria Potestad

3.1 Noción, ejercicio conjun-
to, deberes y derechos de-
rivados de la patria potes-
tad, administración legal
de los bienes de los hijos
sujetos a patria potestad
3.2 Usufructo, exigibilidad
de autorización judicial
para disposición de bie-
nes
3.3 Obligaciones de los hijos
sujetos a patria potes-
tad, pérdida, privación y
sus-pensión de la patria
potestad
Lectura Seleccionada N.° 2

Cano, O.L. (2013). EJERCI-
CIO DE LA PATRIA POTES-
TAD. Págs. 1 – 3 Recuperado
de: http://www.teleley.com/
articulos/art_cano.pdf
Autoevaluación de la unidad
III
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
111

seleccionadas
TEMA N.°1: Filiación Matrimonial
Etimológicamente la palabra filiación deriva de la voz latina filius (que los antiguos
españoles pronunciaban como fillo, fiio, fijo y, por último hijo), que a su vez se
origina de filium que significa hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o,
simplemente, relación del hijo con sus progenitores.
Refiere, Cornejo Chavez, en sentido genérico, que la filiación es la relación que

vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido
estricto, la que vincula a los padres con sus hijos5. Desde el punto de vista natural
y biológico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive
los niños concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fatal un
padre y una madre, sean éstos conocidos o desconocidos.
También, puede afirmarse que la filiación es una institución del Derecho de Fa-
milia que consiste en la relación paterno-filial existente entre una persona con el
padre que lo engendró y con la madre que lo alumbró. Es preciso recordar que no
siempre ese lazo deviene de la unión sexual, ya que puede provenir de la insemina-
ción artificial y de la fecundación extrauterina, donde desaparece la cópula sexual.
Debe aclararse, que la relación paterno-filial varía según se contemple desde el lado
de los progenitores (paternidad o maternidad) o desde el lado de la progenitura
(filiación). Es más, ésta se determina según las circunstancias legales de la unión
de los padres.
La idea de esta filiación va inseparablemente unida a la del matrimonio entre los

progenitores, que es su causa esencial. De aquí que, en tesis general, se diga que
corresponde al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de los padres.
Albaladejo afirma que “son matrimoniales, no los hijos habidos de matrimonio,

como podría parecer, sino los hijos de personas unidas en matrimonio, o que lo
estuvieron, aunque después éste hubiese acabado por la causa que fuese.” 6 En
concordancia con esta idea, resulta, pues, que lo que importa, para esta filiación,
no es que el hijo haya sido engendrado, y ni siquiera nacido, del matrimonio de sus
padres, sino que éstos se hayan casado, dando lo mismo que el matrimonio haya
tenido lugar antes de haber tenido al hijo que después de ello.
Así el proceder del matrimonio de los padres hace matrimonial al hijo pero tam-
bién lo hace matrimonial el matrimonio posterior o subsiguiente de los padres.
Se tiene, pues, dos casos de hijos matrimoniales: a) Los hijos matrimoniales de

origen o, al menos, desde antes de nacer; y b) Los hijos que alcanzan el carác-ter de
matrimoniales después de nacidos.
1.1.1. Presunción de paternidad.
El Derecho presume que el hijo es del marido. Se basa esta presunción en el

hecho de la cohabitación, presente en todo matrimonio, así como del deber
de fidelidad por el cual los cónyuges sólo pueden mantener relacio-nes sexua-
les entre ellos y no con terceras personas. No obstante, estas presunciones no
son absolutas ya que el marido puede acreditar lo con-trario. Por tal razón,
la presunción será juris tantum (que admite prueba en contrario) en los su-
puestos en que la ley permite la impugnación al marido; en los demás casos
5
CORNEJO CH., H. (1985). Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Lima: Studium . p. 11.
6
ALBALADEJO G., M. (1991). Curso de Derecho Civil – IV Derecho de Familia. Barcelona. Quinta
Edición. p. 219.
ollo
nidos 112
Actividades Autoevaluación UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
nadas
que se presenten la presunción sería iure et de iure (no admite la prueba en
contrario). Es de anotar que el derecho limita considerablemente las accio-
nes impugnatorias de la paternidad.
torio Anotaciones
Implica que el hijo fue engendrado por el marido de la mujer, estableciéndo-

se así una relación paterno-filial. Es otro de los presupuestos de la filiación
matrimonial quizá el más importante y decisivo si llegara a probarse definiti-
vamente. Hoy la dificultad de la prueba ha sido superada enormemente con
la aparición de las pruebas biológicas y otras de validez científica como el
ADN que permiten determinar la paternidad casi con absoluta certeza.
1.1.2. Contestación de la paternidad

Es la acción que se utiliza para rechazar la posición jurídica que no le co-rres-
ponde a una persona, por ejemplo, el caso del hijo adulterino habido en las
relaciones de la cónyuge con tercero el mismo que se encuentra gozando de
una posición jurídica que no le pertenece. El marido puede hacer uso de las
acciones que la ley le concede para contestar (negar o impugnar) tal estado.
Los tratadistas distinguen la negación de la impugnación de la paternidad.

Se niega la paternidad cuando el hijo tenido por una mujer casada no está
amparado por la presunción paterisest, de tal manera que el padre se limita
a expresar que no es suyo el hijo que alumbró su mujer, correspondiendo
por ende a la madre y al hijo probar lo contrario. En cambio, corresponde
al marido impugnar la paternidad, cuando el hijo tenido por su mujer está
amparado por la presunción paterisest y a quien no considera hijo suyo, con-
secuentemente, la probanza le corresponderá al marido7.
La ley peruana no distingue explícitamente los casos de negación y de impug-

nación, al contrario los supuestos de impugnación los insume dentro de los
casos de negación.
1.1.3. Impugnación de la maternidad

La impugnación de la maternidad trae como consecuencia inevitable no sólo
que se discuta la falta de vínculo de la madre, sino también la del padre (si no
es hijo de la madre menos puede serlo del marido de ésta) y aun la legitimi-
dad. Esto implica que la persona que fue concebida y que nació es distinta a la
persona que se niega toda vinculación con la madre. Es decir la persona que
tiene la calidad de hijo matrimonial, ya sea por tener tal título o por la pose-
sión constante de dicho estado, no es en realidad hijo de determinada mujer
casada; debido a que el verdadero hijo ha sido suplantado, o se ha fingido un
parto inexistente (artículo 371 del C.C.).
El Art. 372 del C.C. establece: “La acción se interpone dentro del plazo de
noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y co-
rresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes
sólo pueden continuar el juicio si aquélla lo dejó iniciado. La acción se dirige
contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el padre”.
Son estas dos acciones: contestación de la paternidad e impugnación de la

maternidad las que están reguladas en forma expresa por nuestro Código
Civil. Sin embargo, doctrinariamente, son admisible otras dos acciones: la de
impugnación de la legitimidad y la de repudio de la filiación.
La acción de impugnación de la legitimidad no está orientada a discutir la pa-

ternidad o la maternidad, sino la naturaleza de la filiación, es decir, que ésta
no es matrimonial (por no estar casados los padres en el momento de la con-
cepción y del alumbramiento, aunque contrajeran nupcias poste-riormente).
7
PERALTA A., J. (2003). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima. Edit. Idemsa. p.359.
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
113

seleccionadas
No fue comprendida en nuestra legislación esta clase de acción porque su
frecuencia era escasísima y, además, porque al proclamarse la igualdad entre
los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos) no tenía razón de
ser, máxime en los casos en que el matrimonio posterior a la concepción Recordatorio
y al Anotaciones
alumbramiento legítima la filiación.
La acción de repudio de la filiación legítima tampoco está contemplada en la

legislación, quizás porque se confunde con la impugnación de la paternidad
o de la maternidad. En la realidad de los hechos resulta bastante improbable
que se den acciones de esta naturaleza.
1.1.4. Acción de filiación

a) Concepto.- Las acciones o pretensiones de filiación están referidas al esta-
do de familia y buscan el establecimiento del verdadero status filü o calidad
de hijo a través de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un
desplazamiento (cuando la filiación establecida no coincide con la real).8
b) Objetivo.- El objeto de las acciones de filiación es facilitar la adecua-ción

entre la filiación como hecho y la filiación como relación jurídica.
El fundamento de estas acciones reside en la prueba de un hecho: la co-

rrespondencia entre la verdad biológica (procreación) y el estado filial
(situación de hecho). De allí que sea de la realidad biológica el que se esta-
blezca (determinación) o quede sin efecto impugnación el vínculo filiativo
respecto del hijo y sus progenitores.
c) Características.- Tiene como principales características el ser:
- Imprescriptibles. El paso del tiempo no influye en su admisibilidad o re-

querimiento.
- Inalienables. No pueden ser limitadas ni restringidos sus efectos.
- Personales. Solo pueden ser utilizadas por un número limitado de perso-
nas.
- Intransmisibles. No pueden ser transferidas bajo ningún título.
- Irrenunciables. El goce natural de estas acciones limita la posibilidad de
que pueda renunciarse a la acción, no obstante que si podrá renunciarse
al derecho a ejercitarlas.
- Eficacia erga omnes. Sus efectos son generales respecto a las personas
que están vinculadas filiativamente. No cabe el establecimiento de una
filiación in diminuto.
d) Clases.- Entre ellas tenemos las siguientes:
1. Acción de reclamación. Se le conoce como acción de declaración posi-

tiva o vindicación de estado civil. Es una acción de emplazamiento, es
decir busca establecer una filiación a quien no la tiene.
2. Matrimonial. Se da a falta de una inscripción regular. Tales son los casos:

inscripción sin mención a los padres, inscripción como hijo extramatri-
monial de otras personas, inscripción como hijo matrimonial de otros.
3. Extramatrimonial. Se sustenta en el principio de la investigación de la

filiación y permite su determinación respecto de quien no la tiene le-
galmente, por haber nacido fuera de matrimonio y porque sus padres
biológicos se niegan a reconocerlo. Lógicamente es exigible al padre o a
la madre, teniendo:
8
VARSI R., E. (2004). Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Lima. Editora Jurídica Grijley. p. 139.
ollo
nidos 114
nadas
- Paternidad. Acreditado los supuestos sociales o la vinculación genética.
- Maternidad. Acreditado los supuestos biológicos o la vinculación genética.
torio Anotaciones
4. Acciones de desconocimiento. Llamadas acciones de declaración nega-
tiva o de repudio filial. Es una acción de desplazamiento, es decir, busca
dejar sin efecto la filiación de quien la goza fuera de los supuestos por ley.
e) Paternidad matrimonial
1. Impugnación. Denominada desconocimiento riguroso. En este caso el

marido ataca la paternidad que tiene con el hijo concebido por su mujer
durante el matrimonio. En ella está vigente la presunción paterest, pues
existe una verdad biológica probable. Se presume que el marido tenía
relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción.
2. Negación. Denominada desconocimiento simple o negación ad nutum.

En este caso no existe la presunción de paternidad, no hay una verdad
biológica probable. Se presume que el hombre no tenía relaciones sexua-
les con la madre en la época de la concepción.
f) Maternidad matrimonial
1. Impugnación. Es menos frecuente que el de la paternidad. Sin em-

bargo, es más necesaria e importante que otras acciones, ya que si falta el
vínculo de la madre, deberá faltar el del padre. Este es un caso relacionado
con los delitos de alteración del estado civil, permitiéndose repudiar este
tipo de filiación en los casos de parto supuesto o suplantación de hijo. Por
ejemplo: ostentar la calidad de hijo matrimonial de una mujer que biológi-
camente no lo es.
g) Casos especiales
1. Impugnación de legitimidad. Esta acción busca probar que el hijo no es
matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la bioló-
gica, el hecho de haber sido concebido o alumbrado cuando sus padres
no estaban casados motiva la impugnación. Es una acción propia de los
padres.
2. Repudio de la filiación legítima. Busca dejar sin efecto una filiación ma-
trimonial a efectos de declararse hijo extramatrimonial. Es una acción
propia del hijo. Estas acciones ya no tienen aplicación, son infrecuentes
y han sido desplazadas por el principio de unidad de la filiación y el de
igualdad entre los hijos.
h) Principio de prueba de paternidad. La indagación realizada en un pro-ce-

so judicial para la investigación de paternidad permite el ejercicio de una
facultad inherente de la persona, conocer su ascendencia o descendencia.
i) Naturaleza y valor jurídico de las pruebas heredobiológicas en la investi-

gación de la paternidad. La pericia es un medio de prueba que fue creado
con el objeto de examinar cuestiones que si bien merecián conocimientos
especializados sólo servían para otorgar al juez elementos de mera convic-
ción. En definitiva, la pericia sirva para ayudar y colaborar con los cono-
cimientos del juez, dejando en claro que no determinan nada, solo fijan
futuras pautas a seguir para permitir una adecuada decisión judicial.
j) Prueba ordinaria. Concretamente, las pruebas biopaternales son de carác-

ter ordinario o común, es decir, no son obligatorias. Su utilización no es
necesaria, exclusiva o preferente. Podemos prescindir de ellas, pues la in-
vestigación filial implica un análisis amplio de todas las pruebas existentes,
agotándose los medios necesarios. La biologización judicial de la paterni-
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
115

seleccionadas
dad no debe tomarse como premisa fundamental ni única.
k) Prueba extraordinaria. En Italia, la jurisprudencia ha determinado que la

prueba biopaternal tiene carácter extraordinario, es practible sólo cuando
el juez no puede alcanzar de otro modo su convencimiento directo. En

todo caso se presenta como excepcional, etc.
l) La prueba biológica y los intervinientes en el proceso judicial de filia-ción.

El hecho de que se fomente la bioinvestigación de la paternidad no implica
que se vulneren las relaciones sociales existentes, de allí la exigencia de un
principio de prueba a fin de vincular el principio de veracidad (que corres-
ponde al demandante) con el de seguridad jurídica y estabilidad.
m) Obligatoriedad de las partes a someterse al examen heredobiológico.

Este es el punto de mayor importancia en la aplicación judicial de las
pruebas biológicas. El sometimiento de las partes a las experticias en es-
tudio motiva innumerables problemas de orden jurídico, que van desde
los derechos y garantías constitucionales hasta la valoración de la negativa
de parte para esclarecer el nexo biológico.
n) Los terceros y la prueba biológica. La intervención de terceros puede faci-

litar la investigación del nexo filial en discusión. Como hemos de-termina-
do, las pruebas heredobiológicas tienen como sustento la transmisibilidad
e los marcadores genéticos de generación en generación, individualizán-
dose cada vez más conforme se vaya estrechando el vínculo biológico entre
los parientes consanguíneos, esto es: tíos, abuelos, nietos, hermanos quie-
nes en procesos de filiación pueden aportar elementos biológicas básicos
para sentenciar correctamente.
o) Negativa a someterse al examen biológico.

1. Negativa justificada. En estas situaciones los argumentos que se esgriman
deben ser razonables y estar debidamente probados. De esta manera,
sólo la existencia de causas muy cualificadas, y debi-damente justificadas,
podría legitimar la negativa al sometimiento de la prueba biológica.
2. Negativa injustificada. No serán considerados como motivos justos:
- El daño a la integridad física.

- El riesgo económico.
- La deshonra social.
- La vulneración de la integridad familiar.
- El desmedro profesional.
- Falta de fiabilidad del laboratorio.
- Un posible contagio de enfermedades infecciosas.
- El hecho punible como consecuencia de la negativa.
Todo ello será apreciado por el juez de acuerdo a su poder discre-cional,

considerando que la negativa injustificada al sometimiento de la bioprueba
no se dirige a la protección del cuerpo humano sino a obstaculizar una
investigación filial.
1.1.5. Prueba de la Filiación Matrimonial

La prueba de la filiación matrimonial puede verse como el título con el cual
una persona acredita frente a terceros –dentro o fuera del juicio- el estado
de hijo matrimonial. También puede entenderse como prueba de filiación
matrimonial todas aquellas permitidas por el Código Procesal Civil (medios
probatorios típicos y atípicos: artículos 192 y 1993, respectiva-mente, del Códi-
go Procesal Civil) que puedan demostrar que el deman-dante tiene la calidad
ollo
nidos 116
nadas
de hijo matrimonial del demandado. En el primer caso, la prueba es un título
demostrativo de tal estado; en el segundo, es un medio utilizado para conse-
guir dicho título demostrativo.
torio Anotaciones
Cabe señalar que la filiación matrimonial se prueba con las partidas de naci-
miento del hijo y las partidas de matrimonio de los padres. También puede
demostrarse con otro instrumento público en los casos en que el padre haya
admitido en forma expresa que el hijo efectivamente es suyo (artículo 366
inc. 2 del C.C.). Inclusive puede demostrarse la filiación matrimonial con la
sentencia que rechace la demanda de contestación de la paternidad, en los
casos que preceptúa el artículo 363 del C.C.
En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiación matri-

monial con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la
posesión constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los
que tendrán mérito a condición de que haya un principio de prueba escrita
que provenga de uno de los progenitores.
1.2. La adopción:
1.2.1 Concepto
La palabra adopción deriva del latín adoptioonem que a su vez proviene del
verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar
por tener hijos cuando no se ha tenido o no se pudo tener. Por eso, los ro-
manos decían adoptio imago naturae o imitarionaturae para significar que
la adopción es la imagen o a imitación de la naturaleza en lo que a filiación
concierne.
Según Guillermo Borda, “La adopción es una institución de derecho privado

fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del
juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una relación análoga
a la que surge de la filiación matrimonial. Decimos análoga, y no idéntica,
porque, en efecto, hay algunas diferencias que se pondrán de relieve en su
momento”.
La adopción es un acto jurídico mediante el cual se recibe como hijo a quien

no es por naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales.
Esta crea un vínculo de filiación ficticia ante una persona llamada adoptante
y otra conocida como adoptado, así el adoptado adquiere la calidad del hijo
del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
La adopción es una institución propia del Derecho de Familia, que consiste

en un acto jurídico por el cual, se establece de manera irrevocable una rela-
ción paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, adquirien-
do luego el adoptado la calidad del hijo adoptante y dejando de pertenecer
a su familia consanguínea. Para los adoptante, este instituto es el cauce de
aspiraciones y deseos paternales o maternales y, para los adoptados, un instru-
mento que trata de sustituir la carencia de una fami-lia.
1.2.2 Requisitos.
La validez de este acto jurídico familiar exige el cumplimiento de ciertos
requisitos especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la
ley. Estos requerimientos para realizar la adopción vienen a ser los elementos
necesarios que deben cumplirse a efecto de crear el vínculo le-gal y el origen
jurídico de este tipo filiación. Como tales, estos requisitos están en concor-
dancia con los fines de la adopción, esto es:
- Protección de la niñez abandonada.

- Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
117

seleccionadas
- Legitimar una situación de hecho.
a) Que el adoptante goce de solvencia moral

b) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayori-
dad y la del hijo por adoptar.
c) Que cuando el adoptante sea casado, concurra al asentimiento de su cón-
yuge.
d) Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
e) Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad
o bajo su curatela
f) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz
g) Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.
h) Que, siendo el adoptante extranjero y el adoptado menor de edad, aquél
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar
1.2.3 Trámite.
Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopción:
1) Proceso judicial de adopciones

Esta adopción se da para niños, adolescentes y mayores de edad. Para los
dos primeros casos no es necesaria la declaración de estado de abandono.
Estos procesos, según el art. 128 del Código de los Niños y Adolescentes,
se realizan en vía de excepción ante el Juez especializado, inclusive sin que
medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente.
Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos:
a. Tener vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el ado-les-

cente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los
vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;
b. Tener vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguini-dad
o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y
c. Prohijar o convivir con el niño o el adolescente por adoptar, durante un
período no menor de dos años.
2) Procedimiento administrativo de adopciones

Se realiza exclusivamente para los casos de los niños o adolescentes decla-
rados en estado de abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código
de los Niños y Adolescentes y por la Ley N° 26981 referida al procedimien-
to administrativo de adopción de menores de edad declarados judicial-
mente en abandono y su reglamento.
La declaración de estado de abandono, según el Art. 248 del Código de

los Niños y Adolescentes, podrá ser declarada por el Juez especializado
cuando: a) Sea expósito, b) Carezca, en forma definitiva, de las personas
que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación
o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o de-beres correspondientes;
o carecieran de las calidades morales o men-tales necesarias para asegurar
la correcta formación. c) Sea objeto de maltratos por quienes están obliga-
dos a protegerlos o permitir que otros lo hicieran. d) Sea entregado por su
padres a un establecimiento de asistencia social público o privado y lo hu-
bieran desatendido injus-tificadamente por seis meses continuos o cuando
la duración sumada exceda de este plazo. e) Sea dejado en instituciones
hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlo.
ollo
nidos 118
nadas
f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pú-
blicas y privadas, para ser promovido en adopción. g) Sea explotado en
cual-quier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas
torio Anotaciones
costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus padres o responsables
a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser
obligado a realizar trabajo no acordes con su edad. E i) Se encuentre en
total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso
da lugar a la declaración del estado de abandono.
3)Procedimiento notarial
Para estos efectos se tramita ante notario las adopciones de personas ma-
yores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. Esto, según la Ley N°
26662 (22/09/1996), referida a la competencia notarial en asuntos no con-
tenciosos.
1.2.4 La adopción como acto irrevocable y puro.

Muchos autores consideran que la adopción es un acto jurídico que se pe-cu-
liariza por ser voluntario, formal, puro y simple, irrevocable y singular.
Es un acto voluntario porque representa la libre expresión desinteresada de

adoptar y ser adoptado, aún cuando la voluntad de éste no sea suficiente. Es
un acto formal en razón de que para su –validez se exige del cumplimiento
de ciertas solemnidades y la intervención del Estado a través del órgano juris-
diccional o un funcionario público como el Notario.
También, es un acto puro y simple que no puede hacerse bajo modalidad

alguna o sometido a una condición, plazo o modo, conforme lo previene el
artículo 381. Pero, además, es un acto singular y único ya que nadie puede ser
adoptado por más de una persona, a no ser por ambos cónyuges, tal como lo
previene el artículo 382.
Asimismo, la institución de la adopción se caracteriza básicamente por ser

un acto irrevocable o irretractable, ya que ésta no puede quedar sin efecto
por decisión unilateral del adoptante, ni del adoptado mientras no alcance la
mayoría de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz, menos por mutuo
disenso de ambas personas. Se trata pues de “un hecho que la voluntad de las
parte no puede destruir”, una vez formalizado el acto ju-rídico.
La finalidad de la adopción consiste en imitar a la naturaleza, los romanos la

llamaron imitationaturae, que en lo posible busca equiparar al adoptado con
el hijo matrimonial para que los vínculos sean indestructibles, puesto que
la adopción convierte al adoptado en hijo matrimonial y, por eso, no podrá
dejar de serlo en otro momento.
No obstante lo precedentemente expuesto, se sabe que las legislaciones con-

templan algunos casos de revocación, que pueda lograrse:
1) A petición del adoptante, como ocurre en la legislación italiana, venezola-

na y mejicana.
2) A instancia del adoptado, tal se desprende de los mismos cuerpos legislati-
vos indicados anteriormente.
3) A petición de un tercero, como acontece en la legislación chilena.
El Código derogado contemplaba, bajo la inexacta denominación de revo-ca-

ción, una especie de impugnación judicial a instancia del adoptado si existían
motivos justos y a instancia del adoptante en caso de ingratitud del adoptado.
En cambio, el texto actual, no permite la revocación al adoptante, porque de
acuerdo con el artículo 380 la adopción es irrevocable, negando toda posi-
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119

seleccionadas
bilidad de retracción futura después del acto en que la obligación consiste y
que el adoptante mismo quiso crear. De esta manera, la ley le impide afectar
la firmeza y el estado jurídico familiar del adoptado, lo que constituye una
significativa innovación del Código actual. Recordatorio Anotaciones
La revocación, en cambio, le está permitida al hijo adoptivo, así lo establece

el artículo 385 al disponer que el menor o el mayor incapaz que haya sido
adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año si-
guiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez
lo declarará sin más trámite.
1.2.5 Adopción por el tutor o el curador.

Por mandato imperativo de la ley, el tutor no puede adoptar a su pupilo y el
curador a su curado, sino después de estar probadas las cuentas de su admi-
nistración y satisfecho el alcance que resulte de ellas.
Se trata entonces de un requisito adicional exigible en caso de que los guar-

dadores pretendan adoptar a las personas sujetas a su cuidado y de ese modo
disfrazar los malos manejos realizados o por realizarse (artículo 383).
De esta manera vemos que el tutor sólo podrá iniciar el proceso de adop-ción
de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones derivadas de la tutela. Pero,
no basta la simple rendición de cuentas, es necesario que ésta sea aprobada
judicialmente.
1.2.6 Cese de la adopción

El artículo 380 del C.C. señala categóricamente que la adopción es irrevoca-
ble y a pesar de no admitirse la revocación, la adopción puede quedar extin-
guida en los casos siguientes:
1) Nueva adopción.- Por cierto que nada obstaculiza que una persona sea
adoptada por una segunda vez, en cuyo caso, los lazos derivados de la pri-
mera quedarán extinguidas.
2) A pedido del adoptado.- Aunque el adoptado sea menor de edad o inca-
paz, formulada dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que
perdió la incapacidad, la adopción se extingue. Debe notarse que la ley no
concede este derecho al adoptado mayor de edad y el fundamento se halla
en que éste prestó su asentimiento, y si bien lo hace el que tiene más de 10
años su asentimiento no se considera jurídicamente plena.
3) Por último debe anotarse que la muerte no extingue la adopción, ya que
producida ésta, deja subsistente el vínculo adoptivo.
1.2.7 Aspectos procesales.
1.2.7.1 Adopción de personas mayores de edad. La adopción de personas

mayores de edad es posible tramitarlo ante el Poder Judicial o en la vía
Notarial, a excepción de personas mayores de edad sin ca-pacidad de
ejercicio, en cuyo caso, es competente exclusivamente el Juez.
En la vía Judicial:
1. Procedencia.- Si la adopción de mayores de edad se tramitara ante el Poder

Judicial, el proceso deberá ceñirse a las reglas dispuestas para los procesos
no contenciosos, previstos en los Arts. 749 y 781 al 785 del C.P.C.
2. Competencia.- De los Arts. 23 y 750 del Código adjetivo, se des-prende que

es competente para conocer el proceso no contencioso el Juez en materia
civil y el proceso no contencioso de adopción de personas mayores de edad
ollo
nidos 120
nadas
el Juez del lugar del domicilio de la per-sona que lo promueve o en cuyo in-
terés se promueve, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento
a otros órganos juris-diccionales o a notarios.
torio Anotaciones 3. Requisitos.- Al presentar la solicitud de adopción de personas mayo-res de
edad, no debe olvidarse de los requisitos y anexos de la de-manda contem-
plados en los artículos 424 y 425 del CPC. Asimismo de conformidad con
el artículo 782 del Código adjetivo, la persona que quiera adoptar a una
persona mayor de edad deberá además acompañar a la demanda los docu-
mentos requeridos.
4. Trámite.- Presentada la solicitud de adopción de persona mayor de edad

sin que exista oposición, el solicitante y su cónyuge, si es ca-sado, ratificarán
su voluntad de adoptar en la audiencia. El adoptado (mayor de edad) y
su cónyuge, igualmente prestarán su asenti-miento. El juez resolverá aten-
diendo a lo dispuesto en el numeral 378 del C.C. en lo que corresponda
(783 CPC).
Si existiera oposición, se seguirá el trámite previsto en los Arts. 753 al 757.
Y de haber contradicción, el juez ordenará la acción de los medios proba-
torios que la sustenta. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su
apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a
continuación a resolverla.
5. Ejecución de la resolución.- El art. 784 del CPC señala que consentida y eje-
cutoriada la resolución que declara la adopción, el juez oficiará al Registro
de Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento
del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original. Si el
adoptado fuera incapaz, es indispensable que intervenga en el proceso su
representante.
6. Ineficacia de la adopción.- El Art. 785 del Código adjetivo, dispone que

dentro del año siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede soli-
citar se deje sin efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite establecido,
en lo que sea aplicable.
Vía notarial
1. Procedencia.- Conforme lo dispuesto en los Arts. 1 y 2 de la Ley de Compe-

tencia Notarial en Asuntos No Contenciosos N° 26662, de 22.09.96, tratán-
dose de adopciones de personas mayores de edad capaces, los interesados
pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario Pú-
blico. En eses sentido el artículo 21 de la referida Ley, dispone que sólo se
tramita ante notario la adopción de personas mayores de edad con capaci-
dad de goce y de ejercicio.
2. Requisitos.- Los artículos 5 y 6 del mismo cuerpo de leyes, estable-cen que

el trámite se inicia por petición escrita de los interesados o de sus repre-
sentantes, señalando nombre, identificación, dirección de todos los intere-
sados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento
legal. El art. 22, señala que en la sede notaria la solicitud constará de una
minuta presentada por el adoptante y el adoptado, acompañado de los
documentos solicitados.
3. Oposición manifiesta.- El art. 6 de la Ley de Competencia Notarial en Asun-

tos No Contenciosos, prescribe que la minuta debe contener el consenti-
miento unánime de los interesados. Si alguno de ellos en algún momento
de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmedia-
tamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente bajo res-
ponsabilidad; pro si transcurrido el plazo para este trámite sin que medie
oposición, el notario extiende la escritura pública correspondiente.
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
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121

seleccionadas
4. Nueva partida de nacimiento.- El art. 23 de la Ley mencionada, determi-
na que el notario oficia al Registro respectivo, previa protocolización del
Acta notarial en el que consta las actuaciones correspondiente, para que
extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al
margen de la partida original, en concordancia con el artículo 44, inciso o)
de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil,
Ley N° 26497.
b. Adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono.

Con relación a la procedencia, la adopción de menores, sean éstos niños o
adolescentes se rigen por el Código del mismo nombre Ley N° 27337 del
02-08-00.
1. Titular del proceso.- La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promo-

ción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institución en-
cargada de tramitar las solicitudes de adopción de niños o de adolescentes
declarados en estado de abandono con las excep-ciones señaladas en el Art.
28 del CNA.
2. Programa de adopción. Conjunto de actividades tendientes a brindar ho-

gar definitivo a un niño o a un adolescente. Comprende su recepción y
cuidado, así como la selección de eventuales adoptantes.
3. Procedimiento Administrativo de Adopción. Conforme al Art. 27 del Códi-

go especializado, la adopción de niños o adolescentes solo pro-cederá una
vez declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Art. 128
del Código referido. La ley N° 26981 ha sustituido el proceso judicial por
otro administrativo a cargo de la Oficina de Adopciones del Ministerio de
Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano. El proceso de adopción se
inicia con la solicitud de la persona natural o cónyuges interesados dirigida
a la Oficina de Adopciones que evaluará y dictaminará dentro de quince
días hábiles siguientes. Si el resultado es positivo se emite la declaración de
aptitud. Luego, se designa al menor de edad que será adoptado de acuerdo
al orden en la Lista de Espera de Adoptantes. Los adoptan-tes formalizan su
aceptación dentro de los siete días siguientes a la designación. La designa-
ción será comunicada al Juez de Familia y al Fiscal de Familia, ordenándose
el externamiento del menor de edad y la colocación familiar. SI el informe
de la colocación familiar es aprobatorio, la Oficina de Adopciones expide
la respectiva Resolución Administrativa que declara la adopción y comuni-
ca al Juzgado de Familia que declaró el abandono, y a la Oficina de Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) de la localidad donde
se registró el nacimiento, para dejar sin efecto la inscripción original y re-
gistrar los nuevos nombres y apellidos. En caso de ser desaprobatorio el
Informe de Colocación Familiar, la Oficina de adopciones revoca y corre
traslado al Juzgado de Familia para la medida de protección pertinente.
4. Etapa postadoptiva.- Luego de expedir la Resolución Administrativa que

declara la adopción, por la que se da fin a la etapa administrati-va, la Ofi-
cina de Adopciones es responsable del control postadoptivo, cuyo objetivo
principal es velar por el bienestar del menor adoptado.
c. Adopción de menores no declarados en abandono. Sobre su procedencia

esta modalidad adoptiva corresponde al procedo judicial de adopciones,
que por cuestiones excepcionales se tramita ante el Juez Especializado de
Familia, sin que sea necesario transitar por el proceso administrativo, ni
que sea necesario que medie declaración judicial de abandono del niño
o del adolescente. Está contemplado en el artículo 128 del Código de los
Niños y Adolescentes.
1. Competencia.- Los Arts. 160 inc. d) y 161 del C.N.A, corresponde al Juez
Especializado de Familia el conocimiento de los procesos de adopción de
ollo
nidos 122
nadas
niños y adolescentes, debiendo aquél tomar en cuenta, para resolver, las
disposiciones del proceso único establecido en los Arts. 164 al 182 y, en
forma supletoria, las normas del C.P.C.
torio Anotaciones 2. Circunstancias excepcionales.- En vía de excepción, podrían iniciar acción
judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie
declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peti-
cionarios siguientes: a) El que posea vínculo matrimo-nial con el padre o
madre del niño o el adolescente por adoptar. b) El que posee vínculo de
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
con el niño o adolescente posible de adopción, y. c) El que ha prohijado,
ha convivido con el niño o adolescente por adoptar, durante un período no
menos de dos años.
3. Trámite.- En los actos postulatorios se presentará la demanda por escrito

y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los arts. 425 y 426 del
C.P.C. Una vez calificada la demanda, el demandante puede modificar y
ampliar la demanda antes de que sea notificada. Admitida la demanda de
adopción el Juez dará por ofrecidos los me-dios probatorios y correrá tras-
lado de ella al demandante con cono-cimiento del Fiscal por el término
perentorio de cinco días para que el demandado la conteste. Contestada la
demanda o trascurrido el término de contestación, el Juez fijara una fecha
inaplazable para la audiencia. Se actuarán los medios probatorios pero no
se admitirá reconvención. Si existiera conciliación y ésta no lesiona los inte-
reses del niño o del adolescente, se dejara constancia en acta. Si no pu-die-
ra concluirse la actuación de pruebas en la audiencia, será conti-nuada en
los días sucesivos, en la misma hora, sin necesidad de nueva notificación.
A falta de conciliación y, si producida ésta, el Juez afectará los intereses del

niño y adolescente, este fijará os puntos controvertidos y determinaría lo
que sea materia de prueba. Actuados los medios probatorios, las partes pue-
den expresar oralmente sus alegatos en la misma audiencia. El Juez remi-
tirá los autos al Fiscal para que emita dictamen. Devueltos los autos el Juez
expedirá sentencia pro-nunciándose sobre todos los puntos controvertidos.
TEMA N.° 2: Filiación extramatrimonial
2.1. Filiación extramatrimonial
2.1.1 Hijos extramatrimoniales
La concepción tradicional denomina filiación ilegítima y es la que proviene

generalmente de las relaciones no matrimoniales.
Refiere, Guillermo Borda, son hijos extramatrimoniales los nacidos de una

unión libre de un hombre y una mujer. En nuestro criterio y dentro de los
alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales, son aquéllos concebidos
y nacidos fuera de una unión matrimonial. No interesa que los padres sean
solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matri-
monio, etc.
El Art. 386 del actual Código, con mejor criterio y contenido, expresa que son
los hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de ma-trimonio.
La reforma no sólo es epidémica o superficial relacionado con el nomen iuris
de la filiación (extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (he-
cho de la concepción y del nacimiento).
2.1.2 Prueba de la filiación extramatrimonial

De manera genérica las pruebas biológicas son medios idóneos a través de los
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seleccionadas
cuales se establece el vínculo de parentesco existente entre el hijo, el padre
que lo engendró y la madre que lo alumbró. Son procedimientos científicos
que establecen o bien la imposibilidad de determinado vínculo, o bien la
realidad de éste. Recordatorio Anotaciones
Por consiguiente las pruebas biológicas consisten en procedimientos cientí-

ficos a través de los cuales se establece con precisión el vínculo paterno-filial
existente entre el hijo y los presuntos padres que se niegan a reconocerlo o
simplemente expresan que dicho vínculo no existe.
Estas pruebas se basan rigurosamente como se tiene dicho en las leyes de Gre-
gor Mendel de 1857 y en las teorías que explican el fenómeno de la herencia,
así como en las investigaciones y resultados de la ciencia. En 1905 William
Belison a esta nueva ciencia le dio el nombre de Genética cuyas leyes pueden
aplicarse a las plantas, los animales e inclusive a los seres humanos.
La genética aplicada explica cómo los caracteres hereditarios de los padres se

transmiten a los hijos. Primero, se observó que los padres transmitían a sus
hijos los caracteres antropomórficos, psicológicos, funcionales y patológicos.
Luego, que la transmisión de los caracteres hereditarios se operaba a través
de la sangre. Por último, que el elemento que transmite dichos caracteres es
el ADN, que se halla en el núcleo de las células, los cromosomas y los genes.
2.1.3 Personas que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extra-matrimonial

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es el acto jurídico unilateral,
voluntario que expresa una declaración formal de paternidad o maternidad
realizada por el padre y la madre, respectivamente, que recae sobre una per-
sona determinada: el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio. Es un
acto unilateral (participa sólo quien realiza la declaración, esto no impide
que sea ésta efectuada por el padre y la madre simultáneamente), declarativo,
solemne e irrevocable y no admite modalidad (artículo 395 del C.C.). Puede
hacerse el reconocimiento por el padre y la madre conjunta o indistintamen-
te.
Las personas que puede reconocer a un hijo extramatrimonial son las

si-guientes:
- El padre o la madre, en forma separada o conjunta (Art. 388 del C.C.).

- Los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de fallecimiento del
padre o de la madres; es decir, que si bien fallece es el padre, serán los abue-
los paternos los llamados a practicar el reconocimiento; si muriera la madre,
sería los abuelos maternos quienes tengan tal facultad. El reconocimiento
del hijo extramatrimonial se hace extensivo a los casos en que los padres
estén privados de discernimiento, o que, siendo sordomudos, ciegosordos o
ciegomudos, no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; tam-
bién, si los padres sufren de retardo mental o de deterioro mental que les
impide expresar su voluntad libremente; o hubieran desaparecido (art. 389
del C.C.).
- Los menores de edad que hayan cumplido 16 años, siempre que no se en-
cuentren en las incapacidades descritas en el art. 389 del C.C.. Dada la im-
portancia de la filiación es que se permite esto, extendiéndose la capacidad
de ejercicio a los menores de 16 años de edad cumplidos.
2.1.4 Formalidades del reconocimiento del hijo extramatrimonial

El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades
establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamentos e en-
cuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que sea
meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento
debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testa-
mento y no existe otra forma de practicar uno válido.
ollo
nidos 124
nadas
a) Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado
civil deberá efectuarse mediante acta que puede extenderse en el mismo
momento de la inscripción del nacimiento o por acta posterior firmada
torio Anotaciones
por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En
ese sentido podrá verificarse mediante declaración del padre o de la ma-
dre, o de ambos a la vez.
b) Escritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura

pública requiere también del cumplimiento de las formalidades estableci-
das por la Ley del Notariado, sin embargo, se ha creído necesario aclarar
si ha de tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tácito o
sobreentendido. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por
esta última interpretación.
c) Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante testamen-

to, deberá cumplir también con los requisitos exigidos por la Ley del No-
tariado. No obstante ello, resulta también problemático establecer si ha de
tratarse de un reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislación
peruana se inclina por esta última posición.
No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en ins-

trumento privado, por declaración de parte y otras formas similares, salvo
para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiación.
2.1.5 Impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial

En lo concerniente a la impugnación del reconocimiento de un hijo ex-
tra-matrimonial, hay que decir que en razón de su trascendencia puede ser
realizado por el hijo menor de edad o por el incapaz dentro del año siguiente
a su mayoría o al del cese de la incapacidad, respectivamente.
El Código Civil no señala las causales de impugnación, preceptuando sola-

mente el artículo 399 lo siguiente: “el reconocimiento puede ser negado por
el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin
perjuicio de los dispuesto por el artículo 395”.
Puede basarse la impugnación en la falsedad de la filiación o también en lo

que se refiere a la carencia de elementos esenciales exigibles para el acto jurí-
dico en general o para el reconocimiento en particular.
El plazo para la impugnación es de 90 días (art. 400 del C.C.) a partir de la

fecha en que se conoció el acto; y dentro de un año de alcanzada la mayoría
de edad o cesada la incapacidad, si la acción es iniciada por el hijo menor o
el incapaz, respectivamente.
2.2. Declaración judicial del hijo extramatrimonial

Esta declaración es producto de la acción por la cual un individuo solicita en vía
judicial que se le declare hijo de quien aquél asegura es su padre.
El art. 402 del C.C. establece los casos en los que puede declararse la paternidad
extramatrimonial. Estos son los que siguen:
a) Cuando existe escrito indubitado del padre que la admita. Pueden tratarse de
actuados judiciales por alimentos, carta del padre al hijo o a una tercera persona
en que se señale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su identidad.
b) Cuando el hijo se halle, o se hubiere hallado hasta un año antes de la demanda,

en la posesión constante del estado de hijo matrimonial, comprobado por actos
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directos del padre o de su familia. Dicha posesión representa un reconocimiento
ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella, como hijo suyo
(lo cría, lo educa, lleva su apellidos, etc). La posesión constante del estado de
hijo matrimonial debe probarse necesariamente a través de hechos exteriores Recordatorio Anotaciones
evidentemente públicos.
c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la época de

la concepción.
d) Cuando haya violación, rapto o retención violenta de la mujer, coincidiendo la

época del delito con la de la concepción. Debe haber una sentencia condenato-
ria definitiva; no basta que se haya iniciado un proceso penal por tales delitos.
e) En caso de seducción, mediando promesa de matrimonio en época contem-po-

ránea con la concepción, siempre que la promesa matrimonial conste de manera
indubitable.
f) Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través

de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor
grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del deman-
dado declarando la paternidad o al hijo como alimentista.
2.3. Hijos alimentistas
2.3.1 Generalidades
Los hijos alimentistas son denominados también hijos de crianza. Se trata de
un mero acreedor alimentario. Un alimentista sin vínculo familiar, solo legal,
carece de status familiae. No es hijo, solo merecedor de una contraprestación
de primera necesidad. No puedo ser hijo a medias o plazo determinado, no
puedo ser hijo sin derechos plenos y que solo se me conceda al nombra,
herencia, ni se tiene sobre él patria potestad. Más allá del compromiso econó-
mico, la relación de familia no queda constituida.
Esta institución se encuentra ampara en la protección del menor al no poder-

se determinar la paternidad sino solo la relación sexual llevada a cabo duran-
te la época de la concepción, lo cual justifica, al menos que se le alimente al
producto de dicho desliz sentimental. No hay seguridad, menos la probable
paternidad, pero si una remota posibilidad de serlo, por lo que ante la duda
se otorga el beneficio de alimentos a la descendencia.9
2.3.2 Acción alimentaria.

El Art. 415 del C.C. modificado por el art. 2 de la Ley N° 27048, dispone que
fuera de los casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial sólo puede recla-
mar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de
la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años.
La pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.
La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado por su padre se

funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de ser-
lo. En ese sentido, alguien habría de proveer a la subsistencia de ese hijo sin
familia y privado del status jurídico familiar y, ese alguien, no puede ser otro
que aquél o quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud
o probabilidad, más si con razonable posibilidad, puede reputarse como el
9
CANALES T., C. (2013). Criterios en la determinación de la Pensión de Alimentos en la Juris-
prudencia. Lima – Perú. Gaceta Jurídica. Pág. 22-23.
ollo
nidos 126
nadas
progenitor.
1.1.2.1 Caracteres de la acción alimentaria, destaca las siguientes:

torio Anotaciones
- C
onsagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimenta-
rios, que puede ser destruida por el presunto padre.
- S
ólo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a
la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni
descendientes en la línea paterna.
- E
xige acreditar el hecho de la relación sexual entre el demandado y la
madre del actor en época contemporánea a la concepción.
- L
a sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no consti-
tuye prueba de paternidad extramatrimonial.
- P
ermite la aplicación de pruebas genéticas u otras de validez científica
para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance.
- S
i estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedará
exento de lo dispuesto en el artículo 415 antes citado.
1.1.2.2 Titulares de la acción.- La acción por mandato del art. 417 corresponde
al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto,
es una acción personal.
No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un repre-

sentante legal (madres) y se la dirige contra el presunto padre o sus
herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo
480 del C.C. no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que ha-
bría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado.
Se advierte que los herederos sólo asumen la responsabilidad de cum-

plir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí
misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante sin
alcanzar a los bienes de los herederos y afectará la porción disponible
hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva
intacta la legítima de aquellos herederos forzosos.
2.3.3 Efectos jurídicos

La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de trascen-
dencia que es necesario señalar:
a) Derecho a la pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor

alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad, sin embargo dicha
pensión continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsis-
tencia por incapacidad física o mental.
b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inicio prime-ro

del Art. 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor
del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, pro-
duce el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la
necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el
hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo
relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción, ya es un
indicio para conjeturar que es hijo suyo.
c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Según

el Art. 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo ex-
tramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el
artículo 415, no se extiende a los descendientes y as-cendientes de la línea
paterna.
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Diagrama d) Pensión
Objetivos alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el Art.
Inicio
728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia

conforme al Art. 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde Recordatorio Anotaciones
fuera necesario para cumplirla.

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LEGÍTIMA DEFENSA / La convivencia familiar es un derecho, no un favor

Autor: Alfonso Verde Cuenca.
Información
Recordatorio Anotaciones de publicación: El Norte [Monterrey, México] 17 Sep 2012: 6.
Enlace de documentos de ProQuest
Resumen (Abstract): El derecho de convivencia de un niño no está en manos de

los padres manejarlo o decidir cuándo sí o cuándo no, no es un favor que en este
caso su cuñado haga, permitiéndoles ver al niño, sino que tiene la obligación legal
y moral de permitir la convivencia del niño con su familia materna.
Hable con su cuñado, explíquele que la abuela quiere verlo, que su salud es muy
precaria y si no les permite amigablemente ver al niño y convivir con él, exíjaselo
legalmente, demande a través de un Juez de lo Familiar un Juicio de Convivencia,
así la autoridad determinara los días y horarios en que podrán ver al niño, aunque
el padre no quiera, pues si persiste en esa actitud, puede ser castigado, porque viola
la ley.
3.- Licenciado Verde Cuenca, mi esposo se fue de la casa y estoy batallando para que
me dé dinero para los alimentos, pagos de servicios, etcétera, pues me da lo que
él quiere, la vez pasada me dio sólo 250 pesos por quincena, tenemos un niño de
tres años, pero desde hace 5 meses que se fue de la casa para vivir con otra mujer
que tiene tres hijos, no sé qué hacer o a dónde acudir.
Texto completo: ‘Los papás no pueden privar a los hijos de la convivencia con sus
abuelos maternos o paternos, es decir, con su familia consanguínea’
1.- L
icenciado Verde Cuenca, hace 5 meses mi hermana mayor falleció, ella tenía
un niño de 9 años el cual la familia materna no podemos ver desde que falleció
y quisiera saber qué podemos hacer para poder ver al niño.
El niño está con su papá y no deja que lo veamos, mi madre es una señora
mayor, enferma y quiere ver a su nieto, hemos evitado enfrentamientos con mi
cuñado pensando que con ello lograríamos más, que traería al niño, pero no
ha sido así.
Cómo familia materna, ¿qué derechos tenemos para tener convivencia con el
niño? Se me hace injusto que después de que el papá abandono al niño y a su
esposa enferma, no permita ahora que lo veamos.
Tía Desesperada
R. Tía Desesperada, la actitud del papá de su sobrino en familia no es la correcta, si

el niño ya perdió a su madre, situación lamentable, no tiene por qué privarlo de
convivir y disfrutar a sus abuelos y familiares maternos.
El derecho de convivencia de un niño no está en manos de los padres manejarlo

o decidir cuándo sí o cuándo no, no es un favor que en este caso su cuñado haga,
permitiéndoles ver al niño, sino que tiene la obligación legal y moral de permitir
ollo
nidos 128
nadas
la convivencia del niño con su familia materna.
Como familia del niño que son, tienen todo el derecho no sólo de verlo, sino
torio Anotaciones de convivir con él, disfrutarlo, pasear juntos, y lo hermoso sería que fuera en
armonía, pero es confuso, el padre los abandona, no se hace cargo de él y ahora
que la madre falta, le vuelven amorosamente las responsabilidades “egoístas”, y
obligaciones para con su menor hijo y se lo lleva.
Qué bueno que cumpla como padre, pero también como padre debe darle al
niño el derecho de seguir teniendo una familia y sus abuelos, tíos y primos ma-
ternos son parte de ella.
En los tiempos actuales que vivimos de tanta inseguridad y sobre todo tanta falta
de valores, es importante que las familias se unan, se den fortaleza, se haga sentir
el apoyo y el respeto. Su sobrino -y por qué no, también su papá- está pasando
por momentos muy difíciles, en el caso del niño perder a su mamá, no es fácil
entenderlo.
El niño más ahora requiere de más presencia familiar, que se le demuestre el

cariño que se le tiene, el apoyo, que sienta y sepa que cuenta con todos ustedes
y si el padre no está permitiendo la convivencia con sus abuelos maternos, lo
está privando de su derecho, y él no tiene autoridad para decidirlo y hacerlo.
Hable con su cuñado, explíquele que la abuela quiere verlo, que su salud es
muy precaria y si no les permite amigablemente ver al niño y convivir con él,
exíjaselo legalmente, demande a través de un Juez de lo Familiar un Juicio de
Convivencia, así la autoridad determinara los días y horarios en que podrán ver
al niño, aunque el padre no quiera, pues si persiste en esa actitud, puede ser
castigado, porque viola la ley.
En legítima defensa de los derechos del niño, los abuelos y de toda la familia
ma-terna, demande la convivencia familiar y que la abuela enferma disfrute a su
nieto; un Juez Familiar de inmediato les dará la razón.
2.- L
icenciado Verde Cuenca, estuve casado 13 años y estoy separado de mi espo-sa,
no tenemos hijos ni nada en común, mi esposa trabaja, pero no me quiere dar
el divorcio y quiere que le pase manutención, pero no sé si sea cierto o no que
le tenga que dar dinero.
¿Cómo puedo hacer para que me dé el divorcio sin salir perjudicados?
Va y me busca a mi trabajo para que le dé dinero, ya tenemos 1 año separados.
Hombre Separado
R. H
ombre Separado, mientras no se divorcie, esté separado o no, usted sigue
ca-sado y su mujer sigue siendo su esposa, y por ende tiene todos los derechos
y obligaciones que como matrimonio les corresponden, entre las cuales se en-
cuentra el derecho de pedir alimentos; en su caso, al trabajar ella, le permite
tener un ingreso
para satisfacer sus necesidades alimenticias, y por ello puede librarse de ese
compromiso, pues ella genera lo propio para vivir.
Si no tiene una causa para demandarle el divorcio, o no se ponen de acuerdo

en un divorcio voluntario, no va a ser posible que pueda tramitar el divorcio y
lo único que le queda es esperar a que transcurran dos años de la separación,
entonces sí aunque su mujer no se quiera divorciar, puede usted demandar el
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divorcio, precisamente argumentando y demostrando que tienen más de 2 años
separados y que no se cumplen los fines del matrimonio, como son el apoyo y
socorro mutuo, la convivencia, la procreación, etcétera.
Platiquen ampliamente y traten de entender que si como pareja ya no tienen

una vida en común, lo mejor es que legalmente formalicen su separación y se
divorcien, cuando el amor se acaba, no tiene caso desgastarse y hacerse daño,
pero a veces es difícil entenderlo, inténtelo.
3.- L
icenciado Verde Cuenca, mi esposo se fue de la casa y estoy batallando para
que me dé dinero para los alimentos, pagos de servicios, etcétera, pues me da
lo que él quiere, la vez pasada me dio sólo 250 pesos por quincena, tenemos un
niño de tres años, pero desde hace 5 meses que se fue de la casa para vivir con
otra mujer que tiene tres hijos, no sé qué hacer o a dónde acudir.
Elba Garza
R. Sra. Elsa, su marido ha adoptado una posición cómoda, ya no quiero estar aquí,
me voy y no me responsabilizó de nada, pero él tiene obligaciones para con usted y
su menor hijo y no permita que él maneje la situación a su especial capricho.
Lo que debe hacer de inmediato es promover un juicio oral de alimentos, para que
un Juez en base a lo que él gana y tomando en consideración las necesidades de
usted y su hijo, le fije una pensión y no que le dé lo que quiera, incluso le puede
embargar parte del sueldo que percibe para alimentos.
Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGÍTIMA DEFENSA / la convivencia familiar es

un derecho, no un favor. El Norte. Recuperado de: http://search.proquest.com/
docview/1040670446?accountid=146219
ACTIVIDAD N.°1
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Esta actividad puede consultarla en su aula virtua

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TEMA N.°3: Patria Potestad
3.1 Noción
La patria potestad adviene del latín potestad o patria potestad, que viene a ser el
poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el
poder o señorío de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos
sin deberes.
La patria potestad es otra institución importante del Derecho de Familia que está
constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
ollo
nidos 130
nadas
para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y
formación integral desde la concepción hasta que alcancen mayoría de edad.
3.1.1 Ejercicio conjunto
torio Anotaciones
La patria potestad “es un derecho-función, puesto que la forma de ejerci-

tarla es mediante una función primigenia como es el de ser padre y/o ma-
dres..”(LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 352).
El ejercicio de la patria potestad es la finalidad de actuar en base a los dere-

chos y deberes de los progenitores en relación a aquélla, y que corresponde
en unos casos a ambos progenitores o a alguno de ellos.
Las formas en que se puede desarrollar el ejercicio de la patria potestad son

las siguientes:
a) Ejercicio unipersonal, es decir, cuando se agrupan todas las facultades de

ejercer la patria potestad en uno de los padres (en algunos países se adopta
esta modalidad, recayendo la facultad de ejercicio la patria potestad en el
padre, pudiéndola ejercer la madre a falta de él o si éste la perdía);
b) Ejercicio indistinto, cuando inclusive los actos más importantes de la vida
del hijo menor de edad son decididos por cualquiera de los padres; y
c) Ejercicio conjunto, o sea, cuando los actos del menor son decididos por
ambos padres.
El ejercicio conjunto de la patria potestad es la forma que adopta el Código

Civil al señalar el artículo 419 que ella se ejerce “conjuntamente por el padre
y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representa-
ción legal del hijo”. Agrega el citado dispositivo que de producirse discrepan-
cia entre los progenitores “resuelve el Juez del Niño y Adolescente (Ahora
Juez de Familia), conforme al proceso sumarísimo”.
Este ejercicio conjunto se da dentro del matrimonio ya que al decaer el víncu-

lo matrimonial (separación de cuerpos, divorcio e invalidación de matrimo-
nio) la patria potestad es ejercida por uno de los padres a quien se confían
los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio (artículo 420 del C.C.).
Respecto a los hijos extramatrimoniales, es ejercida la patria potestad por el

padre o la madre que los reconocieron. En caso de que ambos lo hubie-sen
hecho, se determinará judicialmente su ejercicio, debiendo considerarse as-
pectos como la edad, sexo y, en fin, los intereses del menor. Si el padre no
tuviera la patria potestad y la madre fuese una menor de edad, el Juez está fa-
cultado para nombrar un curador que proteja la persona y bienes del menor.
3.1.2 Deberes y derechos derivados de la patria potestad.

El conjunto de deberes y derechos que significa la patria potestad tiene tal
amplitud como la diversidad de aspectos y situaciones que se presentan en el
mundo real, especialmente los que experimenta la vida del menor.
El deber de los padres no se limita a la satisfacción de las necesidades materia-

les, sino que comprende además una serie de deberes de naturaleza espiritual
que deben observar, cuales son, por ejemplo, la guarda y formación ética y
moral del menor, asegurar su educación, etc.
El Código Civil establece el contenido de los deberes y derechos derivados de

la patria potestad. Así, el artículo 423 preceptúa que: “Son deberes y derechos
de los padres que ejercen la patria potestad:
1. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.

DERECHO DE FAMILIA
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seleccionadas
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo
conforme a su vocación y aptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a
la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducación de menores.

4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condi-ción
y sin perjudicar su educación.
5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuvie-sen
sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
6. Representar a los hijos en los actos a la vida civil.
7. Administrar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se está a lo
dispuesto en el artículo 1004.
Es concordante el artículo 423 del C.C. con el 235 del mismo cuerpo de le-
yes, que señala que “los padres están obligados a proveer al sostenimiento,
protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y
posibilidades…”.
Esta relación de deberes y derechos de los padres creemos que no es ex-clu-

yente, pues, el sin fin de aspectos y situaciones que ofrece la vida de un menor
es difícil que sea encuadrados en cierto número de reglas. No. La realidad
supera definitivamente lo regulado para ella, máxime tratándose de toda una
vida humana: la del menor. Además, cabe añadir que en caso de pérdida, pri-
vación, limitación o suspensión de la patria potestad no se alteran los deberes
de los padres hacia sus hijos (Art. 470 del C.C.).
3.1.3 Administración legal de los bienes de los hijos sujetos a patria po-testad.
En lo que respecta a la administración de los bienes del hijo, están exclui-dos
de la administración legal aquellos bienes entregados en donaciones u otor-
gados por testamento a los hijos, con la condición de que no sean adminis-
trados por los progenitores. Asimismo, los bienes que adquieren los hijos por
su trabajo, profesión o industria (mediando el consentimiento de los padres)
y los que se les hubiere entregado para desempeñar tales actividades están
excluidos de la administración legal.
Por otro lado, no tienen obligación los progenitores de rendir cuentas pe-
riódicamente sino al término de su administración, salvo que el consejo de
familia lo solicite judicialmente y el Juez así lo disponga. Todas aquellas accio-
nes tanto de los padres como de los hijos relacionados con el ejercicio de la
patria potestad se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final. Sin
embargo el pago de saldo resultante de esta cuenta prescribe a los 10 años
(Art. 432 del C.C.).
Si alguno de los padres deseara contraer nuevo matrimonio, debe solicitar

judicialmente la convocatoria del consejo de familia, el que deberá pronun-
ciarse sobre la continuación o no de la administración de los bienes recaída
en su persona. En caso de continuar con la administración legal de los bienes
del hijo, los nuevos cónyuges responderán solidariamente por ella. En caso
de negarse el padre o la madre de seguir con la administración o de pronun-
ciarse la resolución judicial por el cambio de administración, se nombrará
un curador para tal efecto, debiendo elegirlo el consejo de familia. Así lo
preceptúa el artículo 433 del C.C. aplicable también a los padres del hijo
extramatrimonial.
Además, el Juez puede confía total o parcialmente la administración de los

bienes del hijo menor de edad a un curador, siempre que lo solicite el padre o
sea dispuesto en el testamento del otro padre. Puede hacer la vez de curador
no sólo una persona natural sino también una jurídica.
ollo
nidos 132
nadas
3.2 Usufructo
Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina “el derecho de goce legal”, de
tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las
torio Anotaciones rentas de los bienes de sus hijos (nudos propietarios).
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos criterios:
1. E
n que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento
de los hijos y 2. En que, basándose en la solidaridad familiar, los hijos deben
contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La admi-
nistración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la
situación integral de la familia; en otras palabras, los bienes del hijo enriquecen
a la familia permitiéndole un bienestar. Asimismo, el usufructo se presenta como
una institución igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situación de hecho:
la ausencia de rendición de cuentas por parte de los padres.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el usufructo como tal es una típica institución de

los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que
se trata de un usufructo legal, es decir, una figura típica de los Derechos Reales apli-
cada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando
los fines de la familia, determinamos que en nuestro ordenamiento legal este tipo
de usufructo tiene una naturaleza jurídica mixta porque constituye un usufructo
especial que se rige por las normas tanto del Derecho de Familia, como de los De-
rechos Reales, según sea el caso.
3.2.1 Exigibilidad de autorización judicial para disposición de bienes

Los padres que ejercen la patria potestad no pueden disponer de los bie-nes
de sus hijos. En efecto, están impedidos de enajenar y/o gravar los bienes de
los hijos, así como de contraer en nombre de ellos obligaciones superiores a
una administración normal y eficiente. Están exceptuados los casos de necesi-
dad y utilidad, siempre que se cuente con la autorización judicial respectiva.
Inclusive, en salvaguarda de los intereses del hijo, el Juez está facultado para
ordenar la venta que se tuviere que efectuar, previa tasación y en pública su-
basta (artículo 447 del C.C.).
El artículo 448 del C.C. establece los casos en que los padres necesitan de
autorización judicial para practicar ciertos actos –además de enajenar y gra-
var-en relación a los bienes del hijo. Estos son los siguientes:
1. Arrendar sus bienes por más de 3 años.

2. Hacer partición extrajudicial.
3. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbi-traje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en préstamo.
8. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.
9. Aceptar donaciones legados o herencias voluntarias con cargas.
10. Convenir en la demanda.
Finalmente, cuando uno de los padres al ejercer la patria potestad hace peli-
grar los bienes de su hijos, entonces, pierde tanto la administración como el
usufructo legal (este último es el derecho de quien ejerce la patria potestad al
que se refiere el inciso 8 del artículo 423 del C.C.). Asimismo, ambos pueden
perderse si el padre o la madre que contraiga nuevo matrimonio no solicita
judicialmente la convocatoria del consejo de familia para su pronunciamien-
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
133

seleccionadas
to sobre la continuación o no de la administración y el nombramiento de
curador en este último caso.
Cesar la administración y el usufructo legales por la declaración de quiebra

(artículo 443 del C.C.) y, evidentemente, cuando alcanza la mayoría de edad

el hijo, pudiendo desde dicho momento disponer de sus bienes a plenitud.
3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad.

Respecto a las obligaciones de los hijos sujetos a la patria potestad de los padres hay
que indicar que “tienen deberes frente a los progenitores; se trata de deberes que
son más éticos que jurídicos… Son los deberes de honrar y respetar a los progeni-
tores, independientemente de la edad que los hijos tengan”.
Así pues, en líneas generales, están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus
padres (art. 454 del C.C.). El artículo 6, segundo párrafo, de la Constitución de
1993 precisamente establece que los hijos “tienen el deber de respetar y asistir a
sus padres”.
Están obligados a responder a los daños y perjuicios que se deriven de los actos
ilícitos que cometan (art. 458 del C.C.). También lo están a cubrir el saldo a fa-vor
de loa padres que administraron sus bienes que resulte de la cuenta final, así como
los intereses legales de dicho saldo desde que reciban sus bienes (art. 431 del C.C.).
Tienen, por último el deber de “prestar a sus padres los servicios propios de su edad
sin tener derecho a paga o recompensa, pues no hay relación laboral”. (LOPEZ
DEL CARRIL, 1984; 353).
3.3.1 Perdida
Se pierde, según lo preceptuado en el artículo 462 del C.C., por lo si-guien-
te: 1) cuando se condena a quien la estuvo ejerciendo precisamente a pena
consistente en su pérdida; 2) cuando se abandona al hijo durante seis meses
continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de dicho pla-
zo; y 3) por nuevo matrimonio de los padres.
3.3.2 Privación.
Señala el artículo 463 del C.C. que los padres pueden ser privados de la patria
potestad: 1) por impartir órdenes, consejos, ejemplos corruptos o empujar a
la mendicidad a sus hijos; 2) por tratarlos con excesiva dureza; y 3) por no
prestarles alimentos (ya sea por falta de recursos económicos o de manera
intencional).
3.3.3 Suspensión de la patria potestad.

“La suspensión de la patria potestad parece referirse a la situación que tiene
el progenitor cuando no ha sido privado de la patria potestad (su ti-tulari-
dad) pero parece legalmente de su ejercicio”. (AMOROS GUARDIOLA 1984,
Tomo II: 1045).
A tenor de lo dispuesto por el artículo 466 del C.C., se suspende la patria

potestad:
1) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de natu-

raleza civil;
2) Por la ausencia del padre o de la madre, declarada judicialmente;}
3) Por comprobarse que se hallan impedidos de hecho para ejercerla el padre
o la madre; y
4) Por separación de cuerpos obtenida por causal específica (ya que al quedar
uno de los padres en el ejercicio de la patria potestad el otro queda suspen-
dido en su ejercicio: artículo 340 del C.C.).
ollo
nidos 134
Actividades Autoevaluación UNIDAD
Diagrama
III:Objetivos
SOCIEDADInicioPATERNO FILIAL

as Glosario Bibliografía de contenidos
nadas

seleccionadas
torio Anotaciones
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Cano Leon, Olga Lucia
Podemos definir a la patria potestad como la capacidad legal que asiste a ambos
padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, manteni-
miento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten
por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el supérstite
concreta la patria potestad; en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a
quién corresponde su ejercicio.
Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en prin-

cipio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se atribuye a
los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria
potestad.
Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos

derechos deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual
de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese
ejercicio: por ejemplo, en el caso que hallándose separados los padres, el ejercicio
lo detenta la madre con quien convive el menor.
El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. Así, frente a la

tradicional posición de primacía del padre en el ejercicio de la patria potestad, con-
sagrada por el Código francés y muchos otros siguiendo su inspiración, en la actua-
lidad numerosos países han instaurado el sistema de patria potestad conjunta del
padre y de la madre, que se corresponde en las relaciones paterno-filiales al sistema
de codirección matrimonial en las relaciones conyugales, siendo ambos aplicación
o exponentes del principio de igualación jurídica de los cónyuges que se proclama
en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho familiar.
La patria potestad corresponde a ambos padres, quienes tienen el deber y el de-

recho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos, debiendo tener en cuenta sus
opiniones, en función a su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que los
afecten, es decir, atendiendo al interés de los hijos.
Nuestras normas se inspiran en el sistema de patria potestad conjunta, con recurso

judicial en caso de desacuerdo.
Además, en cuanto la adopción, es de mencionar que con Justiniano, la adopción

sufrió profundas reformas. El declinar de la familia agnaticia y otras causas motiva-
ron que la adopción dejara de tener como principal objetivo la sumisión a la patria
potestad y pasara a ser un medio de colocar al adoptado en la posición de hijo.
En cuanto a la actuación individual de los padres, el consentimiento que en el otro

progenitor se presume implica, en el plano jurídico, que el acto ha sido realizado
por ambos. Esto tiene importancia ante los terceros en beneficio de quienes surge
un crédito en razón del acto dispuesto, y asimismo incide en su responsabilidad
por daños. Por ejemplo, si la madre inscribe al hijo para una excursión, dado que
el acto ha sido realizado por ambos, en razón del consentimiento presunto del
padre, el crédito del organizador de la excursión podrá ser reclamando contra am-
bos progenitores. En tanto que si no fuera así, y resultara suficiente la voluntad de
un progenitor sin presumirse el consentimiento del otro, la responsabilidad por
el acto sería atribuible únicamente a quien lo dispuso. Solo a él podría el tercero
reclamar su crédito.
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
135

seleccionadas
En cuanto a la intervención de los jueces en el ámbito interno de las familias es una
circunstancia lamentable, tanto cuando debe dirimirse una cuestión derivada de la
relación paterno-filial y atinente, entonces, al ejercicio de la patria potestad, como
cuando debe resolverse un conflicto referido a la tenencia de los hijos, al régimen Recordatorio Anotaciones
de visitas y aun a los conflictos que no se vinculan directamente con el hijo, sino que
surgen entre los miembros de la pareja como las cuestiones vinculadas a la exclu-
sión del hogar conyugal, la fijación de alimentos, etc. Pero todo esto sobrevie-ne, y
la intervención de la justicia aparece como único camino para la solución pací-fica
de la controversia, cuando en los hechos se produce el conflicto.
También se debe tener en cuenta los supuestos de imposibilidad por parte de uno
de los padres de concurrir a la decisión compartida, para no dificultar que el otro
cónyuge pueda cumplir sus deberes de velar por el hijo. Ello puede acaecer en los
casos de muerte, ausencia e incapacidad de uno de los padres, así como cuando
uno de ellos se halla impedido de hecho para ejercerla o cuando ha sido suspendi-
do del ejercicio de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento
de los deberes inherentes a ella.
En todos los casos de imposibilidad de uno de los padres, se atribuye al otro el

ejercicio exclusivo de la patria potestad. Vale decir, todos los atributos de la patria
potestad se concentran en uno u otro progenitor, sin distinción de sexo.
En los supuestos en que los padres se hallan separados por separación de cuerpos,
divorcio o invalidación del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad se concen-
tra en el padre o madre a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio.
En cuanto a la función de la patria potestad, los poderes que se atribuyen a los pa-
dres en relación con sus hijos, se otorgan para el cumplimiento de los deberes que
se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo.
El interés del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones personales
como las patrimoniales.
Respecto del contenido personal de la patria potestad, éste se puede resumir en los
derechos deberes de tenencia, vigilancia y corrección, de asistencia, educación y
formación, y de representación.
En cuanto al contenido patrimonial de la patria potestad está referido a los dere-

chos-deberes de administración y de usufructo legal de los bienes de los hijos; nor-
malmente estos son correlativos, ya que los padres administran y a la vez gozan del
usufructo de tales bienes, debiendo cumplir las cargas que del usufructo ema-nan.
“La potestad la ejercen normalmente el padre y la madre….La patria potestad

com-prende varios atributos el derecho de guarda, el de corrección, la administra-
ción y el usufructo legal, etc.”
Lo referente a la Suspensión de la Patria Potestad lo encontramos en el artículo 75º

del Código de los Niños y Adolescentes. Ahora bien, tenemos por un lado, el padre
incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro, la eventualidad impediente
puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitución del ejercicio de
la patria potestad.
La restitución del ejercicio de la patria potestad debe efectuarse judicialmente

(ar-tículo 78º del Código de los Niños y Adolescentes).
“La patria potestad existe como situación de hecho natural y social, con una fuer-
te legitimidad propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitándose a aco-
mo-darse a ella”.
ollo
nidos 136
nadas
La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del
hijo, por llegar el hijo a la mayoría de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por
la adopción, respecto de los padres originarios.
torio Anotaciones
En conclusión la patria potestad no es sólo un conjunto de derechos que se ejercen

en el interés exclusivo de sus titulares, es decir el padre y la madre, sino que se
trata del ejercicio de un derecho-deber, que la ley recoge y deriva de las relaciones
ordinarias entre padres e hijos y de la estructura del grupo familiar y su inserción
en el medio social, y que se ejercen no solo en el interés que como padres sus titu-
lares tienen sino en atención a los intereses del hijo, teniendo siempre en cuenta el
interés superior de los niños y adolescentes.
Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Págs. 1 – 3 Recupe-ra-

do de: http://www.teleley.com/articulos/art_cano.pdf
ACTIVIDAD N.°2
de contenidos

seleccionadas
CONTROL DE LECTURA N.° 2

de contenidos

seleccionadas

de contenidos
GLOSARIO DE LA UNIDAD III

seleccionadas
ABANDONO DE FAMILIA.- Es la dejación o desamparo de uno, varios o todos los

miembros de una familia por parte del obligado y sostenimiento, ya en razón de vínculo
de naturaleza, como el Padre o ascendiente o por disposición de la ley, como el tutor.
ADOPCIÓN.- Acción de adoptar, de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades
que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La determinación, no ya de esas
formalidades legales, sino de las condiciones sustanciales indispensables para efectuar
la adopción, es cosa en la que difieren las legislaciones de los diversos países y que se
refieren a las edades de los adoptantes y de los adoptados, al estado civil, a la existencia
o no de hijos efectivos, al número posible de adopciones, etc. Se trata de una institución
aceptada por la casi totalidad de los países, pero rechazada por algunos otros, con el
argumento de que una ficción legal no puede suplir los vínculos de la naturaleza.
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
137

seleccionadas
ADULTERIO.- Relación sexual entre hombre y mujer, cuando uno de ellos se encuentra
unido en matrimonio con otra persona.
DIVORCIO.- Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno porRecordatorio
su Anotaciones
lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos espo-
sos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio
en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa
de impedimentos esenciales o insubsanables.
ESTADO CIVIL.- El estado civil comprende las calidades de hijo, padre, esposo, parien-
te, casado, viudo, mayor de edad, etc. El estado político precisa la situación del indivi-
duo respecto a la Nación a que pertenezca, para determinar su calidad de nacional o
extranjero.
FE CONYUGAL.- Confianza de cada uno de los cónyuges en la fidelidad y el afecto del

otro. Bien jurídico infringido en el adulterio.
FILIACIÓN.- Vínculo entre los padres y los hijos. Relevancia a Nivel Internacional: cuan-
do padres e hijos se encuentran distantes (en diferentes países) la distancia no rompe
el lazo familiar, y la ley del país tiene que respetar al tutor(si es que el hijo es menos de
edad), así que no importa dónde te encuentres, tus padres siempre serán tus padres.
HIJO EXTRAMATRIMONIAL.- Se denomina así el habido fuera de matrimonio, en

oposición a los legítimos, nacidos dentro de matrimonios legalmente constituidos.
HIJO ILEGÍTIMO.- En oposición al hijo legítimo (v.), el nacido fuera del matrimo-nio;
es decir, el que tiene en algunas legislaciones la calidad de hijo natural, adulte-rino.
incestuoso o sacrílego (v.). Sin embargo una corriente de mejor sentido humanitario
tiende a suprimir de las legislaciones aquellas calificaciones, admitiendo tan sólo la di-
visión en
hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales (v.). pero manteniendo entre ellos algu-
nas diferencias, de modo especial en lo que se refiere a derechos sucesorios.
HIJO LEGÍTIMO.- El nacido después de determinado plazo (que las legislaciones sue-
len fijar en 180 días contados desde la celebración del matrimonio) y dentro de otro
plazo (generalmente de 300 días) que como máximo se cuenta desde su disolución.
Esta presunción de legitimidad únicamente puede ser destruida probando la impo-sibi-

lidad del marido de haber tenido acceso con su mujer en los primeros 120 días de los
300 que han precedido al nacimiento.
El hijo legitimado (v.) es también considerado como legítimo.
HIJO PÓSTUMO.- Dícese del que nace después de la muerte de su padre, situación que
tiene su importancia jurídica, especialmente porque adquiere los mismos derechos he-
reditarios correspondientes a los hijos que ya vivían al ocurrir el óbito de su progenitor.
MATRIMONIO.- El matrimonio puede ser definido como la unión de un hombre y

una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amo, asistencia y respeto
recíprocos y sin perjuicio de procreación, la que no es, sin embargo, objeto esencial de
esta institución.
PATRIA POTESTAD.- Patria potestad: Se le define a patria potestad como el con-junto

derechos con sus obligaciones correlativas, que se adquieren quienes la ejercen sobre la
persona y bienes de sus pupilos. Estos derechos son temporales, se extinguen, cuando
el hijo llega a la mayoría de edad o por otras causas.
ollo
nidos 138
nadas
PRESUNCIÓN LEGAL.- Toda aquella que, por disposición del legislador, releva de
prueba al favorecido con ella. En realidad, cabe sostener que se está ante una pre-sun-
ción “iuris tantum” (v.), por cuanto, en las presunciones “iuris et de iure’: no solo hay
torio Anotaciones
dispensa de prueba para el amparado con ella, sino también prohibición de rebatirla
para quien se vea perjudicado por ella.
PRUEBA DE ADN.- Es aquella en donde se identifica cual es la información genética de

cada persona, conocido como los perfiles genéticos.
PRUEBA DE PATERNIDAD.- Es aquella en donde se realiza la comparación de un perfil

genético de un niño con un supuesto padre y conocer así, si hay relación entre ellos, en
este caso una relación de paternidad. Hay otros tipos de pruebas de parentesco, como
la de la abuela, del tio, del primo, de maternidad, etc. Las prue-bas de parentesco nor-
malmente se realiza ante la ausencia del supuesto padre.
SOCIEDAD CONYUGAL.- Unión y relaciones personales y patrimoniales que, por el

matrimonio, surgen entre los cónyuges.
USUFRUCTO.- Derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece
a otro, con tal que no se altere su sustancia. El usufructo se llama perfecto cuando re-
cae sobre cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aun
cuando puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. Y es imperfecto o
cuasiusufructo (v.) cuando recae sobre cosas que serían inútiles al usufructuario si no
las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos y el dinero.
El usufructo puede ser convencional, testamentario, legal y prescriptivo. El legal es el

establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, así como
también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bínubo. No ha-biéndose fijado
término a la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.

de contenidos
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

seleccionadas
ALBALADEJO G., M. (1991). Curso de Derecho Civil – IV Derecho de Familia. Barcelona.

Quinta Edición.

prudencia. Lima – Peru. Gaceta Jurídica. Primera Edición.
CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Paterno-Filial, Amparo Fami-
liar del Incapazl. Tomo II. Lima – Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Editorial

San Marcos. 3ra. Edición.
REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima – Perú. Gaceta Jurídica. Primera
Edición.
VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiación y patria potestad. Perú. Editorial Jurídica Grijley.
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
139
Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

s
1. La palabra filiación etimológicamente deriva de la voz latina:

Glosario 3.3.4 File
Bibliografía
s
3.3.5 Filius
3.3.6 Feli
3.3.7 Felu
o Anotaciones
2. La relación que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus des-cendien-
tes, la que vincula a los padres con sus hijos es:
a) La adopción
b) La patria potestad
c) La tutela
d) La filiación
3. La presunción de paternidad que no admite la prueba en contrario es:

a) Presunción iure et de iure
b) Presunción contrario sensu
c) Presunción juris tantum
d) Presunción ipso jure
4. Es la acción que se utiliza para rechazar la posición jurídica que no le corres-ponde

a una persona:
a) Contestación de la adopción
b) Rechazo de paternidad
c) Admisión de la paternidad
d) Contestación de la paternidad
5. Trae como consecuencia inevitable no solo que se discuta la falta de vínculo de la

madre, sino también la del padre y aun la legitimidad:
a) Ad probationem
b) Impugnación de la maternidad
c) Filiación paterna
d) Ad solemnitatem
6. El Código Civil, señala que “La acción se interpone dentro del plazo de noventa días
contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente
a la presunta madre. ……”, el mismo que se encuentra en el Ar-tículo:
a) Artículo 365
b) Artículo 360
c) Artículo 372
d) Artículo 370
7. Acción que busca probar que el hijo no es matrimonial. A pesar de que su paterni-
dad legal coincida con la biológica:
a) Impugnación de legitimidad
b) Intransmisibles
c) Eficacia erga omnes
d) Irrenunciabilidad
ollo
nidos 140
nadas
8. Característica de la acción de filiación que no pueden ser limitadas ni restrin-gidos
sus efectos:
a) Personales
torio Anotaciones b) Imprescriptibles
c) Inalienables
d) Irrenunciables
9. Institución del Derecho de Familia, que consiste en un acto jurídico por el cual se
establece de manera irrevocable una relación paterno-filial entre personas que no la
tienen por naturaleza, adquiriendo luego el adoptado la calidad del hijo adoptante
y dejando de pertenecer a su familia consanguínea.
a) La Impugnación
b) La adopción
c) El matrimonio
d) La Paternidad
10. Las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio,
según la Ley N° 26662, se tramita ante:
a) Juez de Paz
b) Vocal Supremo
c) Notario
d) Fiscal de la Nación
11. El Art. 386 del Código Civil actual, señala que son los concebidos y nacidos fuera de
matrimonio, los:
a) Hijos Matrimoniales
b) Hijos Extramatrimoniales
c) Hijos póstumos
d) Hijos clérigos
12. No es una formalidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial:

a) Registro civil de nacimiento
b) Escritura Pública
c) Carta Poder
d) Testamento
13. Institución del Derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes
y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes
de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción
hasta que alcancen mayoría de edad:
a) Patria potestad
b) Testamento
c) Curatela
d) Notarial
14. El Código Civil, establece los casos en que los padres necesitan de autorización
judicial para practicar ciertos actos –además de enajenar y gravar- en relación a los
bienes del hijo, conforme lo señala el Artículo:
a) Artículo 370
b) Artículo 600
c) Artículo 430
d) Artículo 448
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
141

seleccionadas
15. La patria potestad según el Art. 462 del Código Civil, se pierde por:
a) Renunciar herencias, legados o donaciones.
b) Cuando se abandona al hijo durante seis meses continuos o cuando la du-ra-
ción sumada del abandono exceda de dicho plazo. Recordatorio Anotaciones
c) Dar o tomar dinero en préstamo.

d) Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
142
DERECHO DE FAMILIA
Desarrollo
de contenidos
143

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD IV: INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
LECTURAS
SELECCIONADAS
de contenidos
seleccionadas
Recordatorio ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Anotaciones

Tema N° 1: Alimentos y bienes 1. Reconoce y analiza sobre 1. Disposición para el trabajo
de FamiliaActividades Autoevaluación
Desarrollo la importancia del dere- colaborativo respetando la
de contenidos
1.1 Concepto, caracteres del cho a los alimentos opinión de los demás
de-recho de alimentos, ali- 2. Identifica los diferentes
mentos de mayor de edad, tipos de tutela 2. Asume una actitud crítica
personas obligadas a pres- y creativa para aplicar los
Lecturas Glosario
tar alimentos, Bibliografía
regulación
3. Distingue las diferencia conceptos que recibe
seleccionadas
de los alimentos entre la curatela de perso-
nas y de bienes
1.2 Patrimonio Familiar. Ge-
neralidades, característi- 4. Reconoce la violencia fa-
cas, bie-nes que pueden miliar como un fenómeno
ser objeto del patrimonio social que requiere enca-
familiar, requisitos para su rarse integralmente
constitución, su extinción 5. Identifica los problemas
Tema N° 2: Tutela materiales, éticos y jurídi-
2.1 Generalidades, nombra- cos de la fecundación arti-
miento del tutor, tutela ficial
legal, tutela dativa, tutela
estatal, tutela oficiosa Actividad N°1
2.2
Discernimiento del cargo
de tutor, impedimentos,
excusas, deberes del tutor, Actividad N°2
rendición de cuentas, ex-
tinción
Tarea Académica Nº 2
Tema N° 3: La curatela
3.1 Generalidades. La interdic-
ción como requisito
3.2 La Curatela de bienes. Cu-
ratela Especial
3.3 El Consejo de Familia. Ge-
neralidades, formación ju-
dicial, composición, instala-
ción, atribuciones, cese
Tema N° 4: La Familia Peruana
y su Realidad Problemática
4.1 El problema de la violen-
cia familiar: Antecedentes,
vio-lencia doméstica, coti-
diana, política, socioeco-
nómica, cultural y delin-
cuencial, maltrato físico,
emocional, sexual y por
negligencia
ollo
nidos 144
nadas

4.2 El sistema jurídico frente a
la violencia familiar.
torio Anotaciones
4.3
La fecundación Artificial
Humana y mortalidad in-
fantil. Tráfico de menores.
Explotación sexual infantil.
Factores de Riesgo
Lectura seleccionada N° 1
Briceño, J. L. (2013) . VIO-
LEN-CIA FAMILIAR: VIOLEN-
CIA FISICA Y PSICOLOGICA.
Problemas, Consecuencias y
Soluciones. Págs.1 – 4 .Disponi-
ble en:
http://www.teleley.com/articu-
los/art_briceno.pdf
Autoevaluación de la uni-
dad IV
DERECHO DE FAMILIA
UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIARDesarrollo
de contenidos
145

seleccionadas
TEMA N.° 1: ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA
1.1 Alimentos Recordatorio Anotaciones
1.1.1 Concepto
La palabra alimentos proviene del latín alimentum que a su vez deriva de alo
que significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que pro-
cede del término álere con la acepción de alimentos o cualquier otra sustan-
cia que sirve como nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier
caso está referido al sustento diario que quiere una per-sona para vivir.
Se trata de una institución importante del Derecho de Familia que consiste en

el deber jurídico impuesto por la ley y que está constituido por un conjunto
de prestaciones para la satisfacción de necesidades de personas que no pue-
den proveer a su propia subsistencia.
De acuerdo con nuestra sistemática jurídica civil el contenido de la obligación

alimentaria son las prestaciones de dar y comprende todo lo que es indispen-
sable para atender el sustento, habitación, vestido y asistencia médica pero si
el alimentista fuera menor de edad, los alimentos comprenden también su
educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
1.1.2 Caracteres del derecho de alimentos.

El fenómeno jurídico de los alimentos se articula a una genuina relación
obligatoria entre el acreedor y el deudor, pues existe un titular del derecho
alimentario que tiene la facultad de exigir alimentos y, correlativamente, un
titular del deber jurídico que tiene la obligación de prestarlos.
En uno y otro caso nos referimos al derecho alimentario y también a la obliga-

ción alimentaria, cuyos caracteres no son los mismos en cada caso; pero, tam-
bién es oportuno y conveniente establecer las notas distintivas de la pensión
de alimentos que suele confundirse con el derecho alimentario.
Derecho alimentario.- El titular de este derecho es el alimentista que puede

exigirlo cuando se halle en estado de necesidad. En ese sentido sus caracteres
son los siguientes:
1.- Personal. Pues se trata de un derecho personalísimo que tiene por objeto
asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad no
puede desprenderse de él.
2.- Intrasmisible. Por ser también un derecho personalísimo y en razón de
que el derecho alimentario no puede ser objeto de transferencias inter
vivos ni transmisión mortis causa.
3.- Irrenunciable. Ya que el alimentista puede dejar de peir alimentos pero no
abdicar ese derecho; de lo contrario significaría renunciar a la vida misma.
4.- Intransigible. Desde que el derecho alimentario no puede ser objeto de
concesiones recíprocas, para poner fin a una relación jurídica familiar.
5.- Incompensable. Porque la subsistencia humana no puede trocarse por nin-
gún otro derecho ni pueden extinguirse recíprocamente las obliga-ciones
alimentarias.
6.- Imprescriptible. En razón de que el derecho para exigir alimentos no se
extingue, en tanto subsista aquél y el estado de necesidad. El Código no
consagra expresamente este carácter, pero se desprende de su irrenuncia-
bilidad.
7.- Inembargable. Porque de esta nota distintiva se infiere el carácter in-trans-
misible del derecho alimentario, lo cual significa que las presta-ciones no
pueden embargarse.
ollo
nidos 146
Actividades Autoevaluación UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
nadas
Obligación alimentaria.- El titular del deber jurídico de la obligación ali-men-
taria es el alimentante, vale decir, la persona que está obligada a dar la presta-
ción. Por análogas razones sus caracteres son los siguientes:
torio Anotaciones
1.- Personal. Es así en relación a la vinculación que tiene el titular del deber
jurídico de prestar alimentos con el alimentista, lo que sólo concluirá con
la muerte, lo cual no significa que el alimentista quede privado de ampa-
ro, ya que otros parientes serán los llamados a cumplir con la obligación.
Esta obligación es sucesiva porque ante la imposibilidad del pariente más
próximo debe prestarla el que le sigue en grado.
2.- Recíproca. Porque en la misma relación jurídico-familiar el pariente que
en principio fue titular del derecho, con posteridad podría ser conside-ra-
do titular del deber jurídico de la prestación. Se basa en la solidaridad
familiar.
3.- Revisable. Ya que la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuan-tita-
tivas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilida-
des del obligado y las necesidades del alimentista sobre todo, para encon-
trar sentido de justicia y equidad.
4.- Intransmisible, intransigible e incompensable. Por las razones explicadas
al tratar sobre las peculiaridades del derecho alimentario.
5.- Divisible y no solidaria. Desde que en ocasiones puede solicitarse a uno
de los obligados asuma el monto total, con cargo de repetición contra los
demás.
Pensión alimentaria.- Es la asignación fijada voluntaria o judicialmente para

la subsistencia de un pariente o persona que se halla en estado de necesidad
la cual concierne generalmente a las pensiones alimenticias devengadas. Sus
características son:
1.- Renunciable, transigible y comprensible. Ya que las pensiones alimenti-cias

devengadas puede ser objeto de olvido o de abandono de mutuas conce-
siones y de resarcimiento mediante la entrega de otros bienes que pongan
fin a la obligación.
2.- Transferible y prescriptible. Por la sencilla razón de que las pensiones
atrasadas pueden ser cedidas inter vivos o mortis causa a título onero-so o
gratuito, pues se trata de sumas de dinero y no del derecho alimentario.
Igualmente, la pensión alimentaria prescribe a los dos años, a tenor de lo
previsto en el artículo 2001, inc. 4 del C.C.
1.1.3 Alimentos de mayor de edad

Un aspecto vinculado con los alimentos para los descendientes está relacio-
nado con la incapacidad física o mental del alimentista. El hijo mayor de 18
años, como ocurre con todo alimentista mayor de edad, solo tiene derecho
a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia
por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Esto de
conformidad con el artículo 424 del Código Civil que establece que: “Subsiste
la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteras mayores
de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión
u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se en-
cuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad
física o mental debidamente com-probadas” y con el artículo 473 que estable-
ce que: “El mayor de dieciocho año solo tiene derecho a alimentos cuando no
se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas e incapacidad
física o mental debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a eses es-
tado fue su propia inmoralidad solo podría exigir lo estrictamente necesario
para sub-sistir. No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el ali-
men-tista es ascendiente del obligado a prestar alimentos”. Si la causa que lo
redujera a ese estado fuera su propia inmoralidad, vale decir, responsabi-lidad
atribuible a su propia conducta, solo podrá exigir lo estrictamente necesario
para subsistir, empleándose el concepto restringido de alimentos. Los requi-
sitos de estos supuestos para la subsistencia de la obligación alimentaria son:
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subsistencia del estado de necesidad e incapacidad física o mental del hijo o
hija menor de edad.
Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros

mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una
profesión u oficio hasta la edad de 28 años, de conformidad con lo estable-
cido en el artículo 424 del C.C. Los requisitos en esos supuestos para que
subsista la obligación alimentaria para el hijo mayor de edad son que este
esté siguiendo exitosamente una profesión u oficio y el tope legal de 28 años.
1.1.4 Personas obligadas a prestar alimentos

De conformidad con el art. 474 están obligados recíprocamente a darse ali-
mentos los cónyuges, los ascendientes y descendientes, y los hermanos.
El numeral 475 establece que los alimentos cuando sean dos o más los obli-
gados, se prestan en el orden siguiente:
1) El cónyuge. El deber de prestar alimentos pasa al siguiente orden de obli-

gados si éste no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro
su propia subsistencia, según su situación (Art. 478).
2) Los descendientes. Entre los descendientes se regula la gradación por el
orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista. Esto es, pri-
mero los hijos; segundo, los nietos; tercero, a los bisnietos; y así sucesiva-
mente. El deber de prestar alimentos de los descendientes pasa a los ascen-
dientes de comprobarse que ninguno de aquéllos se halla en condiciones
de prestarlos por no tener posibilidades o rentas (arts. 476 y 479).
3) Los ascendientes. Entre los ascendientes se regula la gradación de la mis-
ma forma que para los descendientes. Esto es, primero a los pa-dres; segun-
do, a los abuelos; tercero, los bisabuelos y, así sucesiva-mente.
4) Los hermanos. El deber de prestar alimentos debe confrontarse con el
artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes. Es obligación de los
padres prestar alimentos a sus hijos, pero por ausencia de padres o des-
conocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden de prelación
siguiente: a) Los hermanos mayores de edad. b) Los abuelos. c) Los parien-
tes colaterales hasta el tercer grado. d) Otros res-ponsables del niño o del
adolescente (tutor).
1.1.5 Regulación de los alimentos

La pensión alimentaria es una suma de dinero que por disposición con-ven-
cional, testamentaria, legal o judicial, da una persona a favor de otra para su
subsistencia. En sentido estricto, se dice que es la asignación fija en forma
voluntaria o judicialmente para la subsistencia de una persona que se halla en
estado de necesidad.
Normalmente, cuando el alimentante y alimentista hacen vida común no

existe necesidad de fijar el monto de la pensión porque los alimentos se en-
tregan en especies y también en dinero; pero, cuando se fija la entrega en
virtud de una decisión judicial, la entrega periódica de la pensión se regula
por el juzgador.
El establecimiento de una pensión alimentaria de acuerdo con nuestra sis-te-

mática jurídica puede asumir las formas siguientes:
1) Fijación de la pensión, la ley dispone que los alimentos se regulan por el

juez teniendo en cuenta las necesidades de quien los pide y las posibilida-
des de quien los presta, sin que sea necesaria una rigurosa investigación de
los medios económicos del deudor. Una vez fijado el monto, la pensión ali-
mentaria rige desde la citación con la demanda permaneciendo invariable
mientras no sea revisada.
ollo
nidos 148
nadas
2) Variabilidad de la pensión, en principio, las modificaciones del monto de
la pensión alimentaria se determinan también por decisión judicial y a pe-
tición del interesado.
torio Anotaciones La norma jurídico-positiva señala que la pensión alimentaria podrá in-cre-
mentarse o reducirse según el aumento o disminución que experi-menten
las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlos,
de tal manera, que en esta materia todo es provisoria y los fallos no tienen
esa rigidez y la autoridad de los que hacen cosa juzgada, por ende el monto
de la pensión puede ponerse siempre en discusión.
3) Regulación automática, cuando el monto de la pensión se hubiese fi-jado

en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nue-
vo proceso para reajustarla, porque el mismo se produce automáticamente
según se produzcan las variaciones de las mencionadas remuneraciones,
requiriéndose solamente que se acrediten tales variaciones. Toda oposi-
ción se tramita como incidente.
Respecto de la fecha desde la cual debe regir el nuevo monto de la pen-sión

(incremento, reducción o regulación automática) existen dos criterios. Una,
que establece que rige desde la fecha en que la sentencia queda firme. Otras,
que preceptúa que la nueva pensión empieza desde la fecha de la citación
con la demanda.
El artículo 567 del Decreto Legislativo 678 dispone que con prescindencia
del monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su
ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta
lo previsto en el artículo 1236 del C.C. Esta norma no afecta las prestaciones
ya pagadas, de modo que puede solicitarse la actualización del valor aunque
el proceso ya esté sentenciado. La solicitud será resuelta con citación al obli-
gado. Además la pensión alimentaria genera intereses.
El art. 568 del mismo cuerpo legal, establece que concluido el proceso, so-
bre la base de la propuesta que formulen las partes, el Auxiliar jurisdiccional
practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses com-
putados a partir del día siguiente de la notificación con la demanda, aten-
diendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada.
Dichas modificaciones constituyen un gran avance en materia de Derecho

Familiar, porque permite que la pensión alimentaria sea más equitativa, justa
y real.
1.2 Patrimonio Familiar
1.2.1 Generalidades
La figura del patrimonio familiar, introducida con este nombre en la Cons-
titución de 1979 consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de
vivienda a miembros de una familia o de un predio destinado a la agricultura,
la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas per-sonas de una
fuente de recursos que asegure su sustento.
El patrimonio familiar es una institución del Derecho de Familia patrimonial.

Está referido a un inmueble urbano o rural que ocupan, y otro que explotan
los beneficiarios directamente; limitado en su valor (no exceden de lo necesa-
rio para la morada o el sustento) que justamente por destinarse al servicio de
la familia gozan de inembargabilidad, y son inalienables, además de que pue-
den ser transmisibles por herencia (artículo 488 del C.C.). Esta transmisibili-
dad no se refiere al bien en sí sino al patrimonio familiar en él representado.
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1.2.2 Características
Las características son las siguientes:
1.2.2.1 Institución de amparo familiar.- El patrimonio familiar es un instituto
importante del Derecho de Familiar que busca asegurarle a una or-
ganización familiar un patrimonio con características determinadas
que constituya una virtual tabla de salvación en cualquier adversas
contingencia por la que pudieran atravesar los miembros de la fami-
lia.
1.2.2.2 Afectación voluntaria de un bien.- En el derecho la afectación tiene

carácter voluntario, pues, es su propietario quien decide gravarlo li-
bremente ente para beneficio suyo y de su familia, lo que no sólo
debe constar por escritura pública, sino inclusive estar inscrito en los
re-gistros públicos correspondientes.
1.2.2.3 Inembargabilidad.- La principal característica del patrimonio fami-

liar es que no puede ser afectado con una medida cautelar de embar-
go como cualquier otro bien, debido a una prohibición legal expresa.
Así el artículo 488 prescribe que el patrimonio familiar es inembarga-
ble.
Esta prohibición se justifica desde que se trata de proteger a los be-

ne-ficiarios del patrimonio familiar, el sustento y la continuidad de
la familia como se tiene expuesto, así por ejemplo, si se construyera
un de-partamento cuyo precio no se hubiera pagado, éste quedaría
legalmen-te hipotecado para garantizar el pago del precio y, si no se
paga dentro de los plazos, dicho departamento sencillamente podría
embargarse y hasta rematarse; en cambio el hogar de familia, no po-
dría correr igual suerte.
Por excepción, sin embargo, los frutos del patrimonio familiar son
em-bargables sólo hasta las dos terceras partes y, únicamente, para
ase-gurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
refe-rentes al bien y de las pensiones alimenticias. Como consecuen-
cia de la inembargabilidad el patrimonio familiar tampoco puede ser
gravado.
1.2.2.4 Inalienabilidad.- Se refiere a que el bien afectado no puede transmi-

tirse inter vivos ni siquiera con el consentimiento de otro cón-yuge.
Precisamente, la norma establece que la constitución del patri-monio
no transfiere la propiedad del bien o bienes del que lo constituye
a los beneficiarios puesto que éstos sólo adquieren el derecho para
usar y disfrutar del mismo.
1.2.2.5 Transmisible por herencia.- El Código actual determina que el patri-

monio familiar es transmisible por herencia, lo que constituye una
significativa innovación. Se justifica esta disposición en la medida que
el patrimonio de la familia se instituye no tanto en beneficio del cons-
tituyente sino de aquellos integrantes de la familia que dependen de
él como es el otro cónyuge y los hijos menores.
1.2.3 Bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar

El objeto del patrimonio familiar puede consistir en la casa donde habita la
familia o en un inmueble que sirva con sus productos a ella es decir, que pro-
teja la vivienda o el sustento del núcleo familiar.
Dentro del Derecho comparado es posible advertir las orientaciones si-guien-

tes:
ollo
nidos 150
nadas
a) Legislaciones, que hacen recaer el objeto del patrimonio familiar sobre un
inmueble que sirve de morada o vivienda al grupo doméstico.
b) Legislaciones que abarcan tanto a la vivienda familiar como al centro de
torio Anotaciones trabajo, casi siempre artesanal y agrícola, así como de comercio.
c) Legislaciones que limitan a lo estrictamente necesario para la vivienda y el
trabajo de familia.
El Código actual determina en el artículo 489, que puede ser objeto de patri-
monio familiar:
a) La casa-habitación de la familia.- se refiere a la edificación urbana en que

se realizan las actividades básicas de estar dormir, comer, recrear y demás
propias de una persona o unidad familiar, sin el carácter de alojamiento
temporal.
b) Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industría o el comer-
cio.- En todos esos casos el predio está destinado a la explotación económi-
ca de la que depende la supervivencia de la familia.
En ambos casos, el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario

para la morada o el sustento de los beneficiarios, lo que explica que se ha
optado por una fórmula elástica y realista que será determinada pecunia-ria-
mente por el Juez.
1.2.4 Requisitos para su constitución
Son requisitos para la constitución del patrimonio familiar los siguientes:
a) Requisitos personales: En principio, quien constituye el patrimonio fami-

liar debe ser el titular del derecho de propiedad. De no serlo, no podría
llevarse a cabo la afectación. Además, no basta tener el derecho de propie-
dad sobre un bien inmueble para constituir dicho patrimonio, sino que
es requisito esencial para ello “no tener deuda cuyo pago sea perjudicado
por la constitución” (art. 494 del C.C.). Según el artículo 493 del C.C. las
personas que pueden constituir patrimonio son:
1) Cualquiera de los cónyuges sobre sus bienes propios

2) Ambos cónyuges de común acuerdo sobre bienes sujetos a la sociedad de
gananciales;
3) El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes
de su propiedad;
4) El padre o la madre solteros sobre bienes que le pertenezcan; y
5) Cualquier persona dentro de los límites de la porción disponible, en caso
de donación o sucesión testamentaria.
b) Requisitos materiales: el patrimonio familiar debe recaer solamente sobre

bienes inmuebles, que puede ser:
- La casa habitación familiar.
- Un inmueble dedicado a la agricultura, artesanía, industria o comercio.
Puede constituirse sobre uno de ellos o sobre ambos. Pero, es indispensable

que este patrimonio no exceda de lo necesario para la morada o el sustento
de los beneficiarios. De esta manera se evitan situaciones fraudulentas en las
que personas que sí cuentan con suficientes recursos económicos para afron-
tar sus obligaciones, hagan uso de esta institución para evadir sus responsabi-
lidades, puesto que se refugian en el carácter inembargable del patrimonio
familiar.
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c) Requisitos procedimentales: Estos requisitos son los exigidos por el artícu-
lo 496 del C.C.:
1) Que el constituyente formalice solicitud ante el Juez, en la que debe pre-Recordatorio Anotaciones
cisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el

predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse
el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los
beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.
2) Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio
cuya autorización pide.
3) Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el
periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no
lo hubiere.
4) Que sea aprobado por el Juez o el Notario, conforme a lo dispuesto para
el proceso no contencioso regido por el Código Procesal Civil (arts. 795 al
801) o por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(arts. 24 al 28), respectivamente.
5) Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6) Que sea inscrita en el registro respectivo.
1.2.5 Extinción.
Se produce la extinción del patrimonio familiar, de conformidad con el ar-
tículo 499 del C.C. de darse las situaciones que detallamos a continuación:
a) Al perder la condición de beneficiarios todos ellos, por las razones que
señaláramos líneas arriba.
b) Al dejar de habitar los beneficiarios la vivienda o de trabajar el predio
durante un año, sin la correspondiente autorización judicial.
c) Cuando se declara judicialmente extinguido por causas graves o nece-si-
dad.
d) Cuando se produce la expropiación del bien; en cuyo caso el producto de
la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para
así constituir un nuevo patrimonio familiar. El justiprecio será inembar-
gable por el lapso de un año. Dentro de los seis primeros meses cualquier
beneficiario puede exigir la constitución de nuevo patrimonio familiar.
Si finalizado el año no se constituyera o tramitara el patrimonio familiar,
le será devuelto el dinero producto de la expropiación al propietario del
bien. Estas reglas son aplicables a la eventual indemnización derivada de
la destrucción del inmueble.
TEMA N.° 2: Tutela
2.1 Generalidades
La tutela es un poder que imita en gran parte a la patria potestad, en su aspecto

más importante: la tutela de menores, que sirve de modelo a las demás; viene a ser
un subrogado de la patria potestad, puesto que sólo funciona cuando ésta cesa por
muerte de los padres o por perder éstos la patria potestad.
La tutela es una institución de Derecho Familiar que tiene por finalidad la guarda
de la persona y bienes del menor que no esté bajo la patria potestad de sus padres
(art. 502 del C.C.), ya sea por muerte de éstos o porque se hallan priva-dos del ejer-
cicio de la patria potestad.
ollo
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nadas
2.1.1 Nombramiento del tutor
Según el Art. 503 del C.C. establece que: “Tienen facultad de nombrar tutor,
torio Anotaciones en testamento o por escritura pública:
1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria
potestad.
2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela le-gítima.
3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste care-
ciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la
cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor”.
Asimismo, el Art. 504 del mencionado cuerpo legal, dice: “Si uno de los
padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro,
aunque éste muera primero.”
Evidentemente la norma hace énfasis a lo ya regulado por el inciso primero

del artículo 503 del Código Civil, toda vez que la capacidad de nombrar tutor
solo es reconocida a los padres que ejercen la patria potestad, en consecuen-
cia el padre o madre incapaz no goza de dicha facultad, en atención a su
propio estado de incapacidad y que el propio Código de los Niños y Adoles-
centes en el inciso a) del artículo 75 establece como causal de suspensión del
ejercicio de la patria potestad, previa declaración de interdicción.
En principio, pueden ser tutores todas las personas físicas que tengan capaci-
dad de ejercicio. El desempeño del cargo de tutor es de carácter obligatorio
aunque las personas que no estén en condiciones para desempeñarse como
tales pueden excusarse, pero sólo en los casos establecidos por el artículo 518
del C.C. (Analfabetos, mayores de 60 años, los que su-fran de enfermedad
crónica, los que desempeñen otro cargo de tutela, etc.).
Para salvaguardar los intereses del menor la ley trata de que el cargo de tutor
recaiga en la persona indicada para cumplir los fines de la tutela. Así, para
garantizar la idoneidad y moralidad del tutor fijó la ley tales impedimentos y
motivos de excusa del desempeño del cargo de tutor.
Además, con el objeto de asegurar la responsabilidad en que pudiera in-currir

el tutor estableció una serie de medidas que constituyen condiciones para el
desempeño del cargo de tutor. Estas son las siguientes:
a) Constitución de garantías: Que puede ser hipotecaria o prendaria. Pero, si

no le es posible al tutor dar alguna de ellas la garantía sería la fianza; con
tales garantías asegura la responsabilidad de su gestión. El tutor legítimo o
legal no está obligado a prestar garantías para ase-gurar la responsabilidad
de su representación, a menos que el Juez a pedido del consejo de familia,
lo considere necesario al interés del menor.
b) Discernimiento del cargo: Es una diligencia solemne por la cual el tutor
adquiere la potestad inherente a su cargo, obligándose a prometer que
guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si
es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo, o si es su
deudor o fiador del deudor.
c) Fracción de inventario judicial de los bienes del menor: En la cual in-ter-
vendrá éste de tener 16 años cumplidos. En tanto se realice esta diligencia,
los bienes quedan en depósito. El inventario judicial a que aludimos se rige
por los artículos 763 y ss. del C.P.C.
2.1.2 Tutela legal

Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la ley
cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el
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llamamiento legal sólo rige para el caso en que el padre o la madre no hu-
biera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que
ejercerán mejor el cargo, los parientes particularmente, los ascendientes y los
hermanos. Recordatorio Anotaciones
El artículo 506 señala, como regla general, que a falta de tutor nombrado
en testamento o por escritura pública, desempeñarán el cargo los abuelos, y
demás ascendientes prefiriéndose: a) El más próximo al más remoto. b) Al
más idóneo, en igualdad de grado. Esto es, será tutor el abuelo o bisabuelo,
pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al con-sejo de familia.
Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es

encargado además del abuelo, al hermano, al tío y hasta un extraño, lo que
ocurre en caso de separación de cuerpos o de divorcio.
2.1.3 Tutela dativa

La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una perso-
na residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario
o escriturario y de tutor legítimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza
se caracteriza por ser supletoria de las anteriores.
El consejo de familia es un órgano que está compuesto de varios miem-bros

por lo que el interesado previamente deberá pedir una reunión, cada vez que
se desee que el mismo adopte una decisión. En ese sentido cuando se necesite
nombrar un tutor dativo este órgano se reunirá por orden del juez o a pedido
de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona.
Verificada tal designación, el tutor dativo –aunque ejerce la tutela con los
mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- está sujeto
a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificación o desratifi-
cación. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo
será ratificado cada dos años por el consejo familiar, dentro del plazo de trein-
ta días contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronuncia-
miento de este órgano, dentro de dicho plazo equivale a su ratificación.
2.1.4 Tutela estatal

Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta
de tutor testamentario o escriturario, legítimo o dativo. Estas funciones tutela-
res responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la ne-
cesitan desde el primer momento: atención personal y seguridad patrimonial.
Los beneficiarios, en esta especie de tutela se denominan expósitos o ni-ños

que se hallan abandonados en lugares públicos a la expectativa de que una
persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificación, son en-
tregados a las autoridades para que se hagan cargo de ellos y están a la espera
de que personas de buen corazón tomen la iniciativa de cuidarlos.
En lo que concierne a nuestra sistemática jurídica civil el artículo 514 dis-po-

ne que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el Juez, de
oficio o a pedido del Ministerio Público dictará todas las providencias que
fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes
del menor.
2.1.5 Tutela oficiosa

Llamada también irregular, es aquella en la que no existe propiamente de-
signación legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin
haber cumplido con los requisitos exigidos y sólo movido por sentimientos
de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de
un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de
ollo
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nadas
sus bienes.
A esta situación se refiere el artículo 563 cuando dispone que la persona que
torio Anotaciones se encarga de los negocios de un menor, será responsable como si fuera tutor.
Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Público, de oficio
o a pedido de cualquier persona. El Juez, a solicitud del Ministerio Público,
puede ordenar que se regularice la tutela pero si ello no fuera posible, dis-
pondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo.
2.2 Discernimiento del cargo de tutor

El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga
a una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se
denomina confirmación.
El inciso 3° del artículo 520 del Código Civil señala que el tutor por el discerni-
miento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente de la persona y
bienes del tutelado, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito
bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
El cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrar-

se de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley pretende
asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y desinteresada.
2.2.1 Impedimentos
Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por ende, están im-
pedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son:
1) Naturales que afectan a toda persona como la incapacidad por razón de

edad, que le impide ejercer dicho cargo.
2) Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el
caso de la inhabilidad mental o moral.
3) Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no pueden
ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los
del menor.
En ese sentido, el art. 515 señala que no pueden ser tutores:
1) Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por

escritura pública, ejercerán el cargo sólo cuando lleguen a la mayoría de
edad.
2) Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos
que no supieran expresar su voluntad de modo indubitable. También, los
malos gestores, los pródigos, los ebrios habituales y toxicómanos.
3) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los
fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
4) Los que tengan interés contrario al menor en un pleito propio o de sus
ascendientes, descendientes o cónyuge, a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual,
también es justificable la prohibición.
6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7) Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra.
8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o
abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o
por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir
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conocida.
10) Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11) Los que fueron removidos de otra tutela.
2.2.2 Excusas
Es la Facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de tutor.
Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no
debe confundirse con las causales de incapacidad, ni con la remoción porque
entre ellas existen diferencias bastante significativas.
El artículo 518 del C.C. puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor:
1) Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.

2) Los analfabetos.
3) Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4) Los mayores de sesenta años.
5) Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
6) Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
7) Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8) Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9) Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
2.2.3 Deberes del tutor

Los deberes del tutor, por su parte, son los que a continuación mencionare-
mos:
a) Pedir el discernimiento del cargo (art. 512 del C.C.).

b) Ejercer el cargo, que es obligatorio (art. 517 del C.C.)
c) Proponer su excusa dentro de los 15 días de conocido el nombramiento o
de sobrevenida la causal, si estuviere ejerciendo el cargo (art. 519 del C.C.)
d) Invertir el dinero del menor en predios o cédulas hipotecarias (art´. 524
y 453 del C.C.)
e) Responder por los intereses legales del dinero que esté obligado a colocar,
cuando quede improductivo por negligencia suya (art. 525 del C.C.).
f) Alimentar, educar, proteger y defender al menor (art. 526 del C.C.).
g) Administrar en forma diligente los bienes del menor (art. 529 del C.C.).
h) Solicitar autorización judicial para enajenar o gravar los bienes del menor
en caso de necesidad o utilidad y para gravar los bienes del menor en caso
de necesidad o utilidad y para realizar otros actos expresamente señalados
en el Código Civil (art. 531 y 532 del C.C.).
i) Rendir cuentas de su administración anualmente y al término de su gestión
y entregar los bienes que resultaren al menor (art. 540 del C.C.).
j) Continuar ejerciendo el cargo hasta su relevo, en los casos en que el tutor
renuncie a la tutela o su nombramiento sea impugnado (art. 553 del C.C.).
2.2.4 Rendición de cuentas

La rendición de cuentas es una obligación visceral del tutor que tiene por
objeto ajustar los ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial
del pupilo detallando los resultados de la gestión que puede ser de dos clases:
1) Periódicas, si se rinden durante el ejercicio del cargo, de tal modo que

al inicio de la tutela, la cuenta periódica deberá ser anual, pero una vez
rendida la primera, el juez puede autorizar que las posteriores se rindan
bienal, trienal o quinquenalmente, si la entidad del patrimonio y de su
ollo
nidos 156
nadas
administración lo justificasen.
2) Definitiva o final, al cese del tutor en el cargo, que se rige por las normas
torio Anotaciones procesales y en concordancia con lo dispuesto por los arts. 540, 546, 1628,
547, 430 y 431.
Expresa, Cornejo Chavez, que ambas cuentas se presentan, debaten y re-
suelven con intervención del consejo de familia y, de ser posible, del mis-
mo menor, cuando tenga más de catorce años cumplidos y de ninguna
manera puede ser excusado excepto en el caso del tutor legítimo, que sólo
está obligado a la cuenta final inexcusablemente y a las periódicas sólo
cuando así lo decida el juez a pedido del consejo de familia.
2.2.5 Extinción
La tutela termina también por causas imputables al tutor que tiene carácter
de sanción por inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada
por el juez. Por disposición del artículo 550 al cargo de tutor cesa por las
causas siguientes:
1) Muerte del tutor.- En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capa-
ces están en la obligación de continuar con la gestión de su causante hasta
que se designe un nuevo tutor (Art. 551).
2) Aceptación de renuncia del tutor.- Lo cual supone que el tutor está ejer-
ciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos
legales que no existían al iniciarse el cargo alguno de los cuales, se hallan
taxativados en el art. 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerció el cargo
durante seis años decide apartarse de la tutela.
3) Declaración de quiebra del tutor.- Sobre el particular existe una aparente
duplicidad entre el inciso 7 del artículo 515 y el inciso 3 del art. 550, lo
que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso
facto la cesación del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad,
producen ese efecto sólo cuando la renuncia es aceptada.
4) No ratificación del tutor.- Por regla general éste no está sujeto a ratificación
pero sí lo está el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo
de familia, cada dos años y dentro del plazo de treinta días a partir del ven-
cimiento del período. La falta de pronunciamiento por parte del consejo
dentro del plazo indicado implica ratificación au-tomática.
5) Remoción de tutor.- Que viene a ser la destitución del cargo cuando se pro-
duce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idóneo para seguir
ejerciéndolas. La iniciativa de remoción la pueden pedir: el menor que
ha cumplido catorce años de edad, los parientes del mismo y el Ministerio
Público. Cualquier persona sólo puede hacerlo por cau-sas legales y el juez
si tiene conocimiento de algún perjuicio que el tu-tor cause al menor.
ACTIVIDAD N.°1
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TEMA N.° 3: La Curatela
3.1 Generalidades Recordatorio Anotaciones
La curatela es una institución del Derecho Familiar cuyo fin radica en el cuidado de
la persona y bienes de los mayores de edad incapaces.
El curador es la persona física capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de

un mayor de edad. “La principal función del curador es proteger al incapaz y lograr
su recuperación procurando que su representado supere la causa que motivó su
incapacidad”. (REQUEJO, 1991, Tomo I: 754) .
En sentido amplio y descriptivo, la curatela es la institución supletoria de amparo

establecida a favor de los que se encuentran privados de discernimiento; los sordo-
mudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable; los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental
que les impiden expresar su libre voluntad; los pródigos; los que incurren en mala
gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; y, los que sufren pena que lleva ane-
xa la interdicción civil.
3.1.1 La interdicción como requisito
Requisitos Previos al ejercicio de la función: Similarmente al tutor, antes de

iniciar el ejercicio de sus funciones, debe el curador:
a. Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz;

b. Otorgar garantía real o, en su defecto, personal para asegurar las re-sultas
de su gestión;
c. Discernir el cargo ante el juez, y
d. Hacer inscribir en el registro personal el acto de discernimiento.
Aunque, en general, estos requisitos rigen también para el curador, es necesa-

rio efectuar las siguientes precisiones:
1. En lo que toca al inventario, el Código Civil declara exento de tal obli-ga-
ción al curador del enfermo mental, débil mental, débil senil y sordomudo
que no sabe expresarse, cuando dicho curador es el cónyuge del incapaz.
En tal supuesto el curador ejercerá sus funciones según lo dispuesto en el
Título relativo a los Deberes y Derechos que nacen del Matrimonio por
cuanto aquellas vienen entonces insertadas en el deber general de asis-
tencia que la ley impone a ambos cónyuges. Asimismo cuando la curatela
corresponde a los padres del incapaz, se regirá por las reglas de la patria
potestad, lo cual implica que sí estarían obligados a hacer inventario, al
menos de los bienes muebles (y, de paso, parecerían tener el derecho al
usufructo legal), lo que consideramos sumamente controvertible, supone,
más bien que sólo procede al inventario cuando el padre o madre enviuda
o se divorcia.
2. En lo concerniente a la garantía están exentos de ella los curadores legí-

timos de los incapaces del primer grupo de curadores (enfermo y débil
mental, débil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de
familia resuelva lo contrario. En lo que se refiere específicamente a los pa-
dres – quienes figuran entre los curadores legítimos, la excepción aparece
reafirmada por lo dispuesto en el Código Civil.
3. Siempre que se trate de la curatela típica o propiamente dicha, es de-cir,

la de los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso
cumplir con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las
ollo
nidos 158
nadas
otras clases de curatelas, esto es la de bienes y las especiales.
Ese requisito es la previa declaración de interdicción del incapaz:

torio Anotaciones
- S
í se trata del enfermo mental o débil mental, el trámite de la interdicción
es la que precisa el Código procesal Civil; el mismo procedimiento se segui-
rá cuando se trata del débil senil y del sordomudo que no sabe expresarse
indubitablemente.
- E
l trámite es diferente si se trata del pródigo y debemos entender que tam-
bién del mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano; el trámite es entonces
el del juicio sumarísimo, según lo ordenado por el Código Procesal Civil.
- S
i en fin se trata del condenado a pena que lleve anexa la interdicción se
declara en el propio proceso penal, de modo que no se necesita de un trá-
mite civil especial.
- E
n todos aquellos casos en que la causa de la incapacidad existente desde
antes que el incapaz salga a la mayoridad – y por tanto de la patria potestad
- o la tutela que venía amparándola; esto es por ejemplo, cuando el sujeto,
además de ser menor de edad, es enfermo o débil mental, la ley permite
que el procedimiento de interdicción se inicie antes de que termine la mi-
noría del incapaz. La previsión de la ley llena la finalidad de que el incapaz
entre a la curatela al mismo momento en que sale de la patria potestad o la
tutela.
3.2 La Curatela de bienes

La curatela de bienes es la discernida a fin de que se administren bienes cuyo pro-
pietario no está determinado o se encuentra ausente, por lo tanto, esta curatela ha
sido instituida con el objeto de proveer judicialmente a una persona que pueda
hacerse cargo de determinados bienes hasta que éstos sean entregados a quien le
pertenezcan. En efecto, muchos son los casos en los cuales un patrimonio o parte
de él quedan sin un sujeto de derecho a quien atribuirle razón por la cual debe
designarse un curador que ejerza actos de mera administración y conservación, así
como para otros fines señalados por la ley.
Nuestro ordenamiento jurídico establece la curatela de bienes para los casos si-
guientes:
a) Curatela de bienes del desaparecido.

b) Curatela de bienes del póstumo.
c) Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.
d) Curatela de bienes dados en usufructo.
3.2.1 Curatela especial

Son aquellas curatelas instituidas para finalidades específicas. Se diferen-cian
de la curatela típica y de la curatela de bienes en que, en éstas el sujeto de
quien se trata no tiene guardador, ni está capacitado legalmente para cuidar
de sus propios intereses; mientras que en las curatelas especiales, el sujeto
tiene un guardador; padre o madre, tutor o curador, inclusive, puede ser el
mismo, una persona capaz.
3.3 El Consejo de Familia
3.3.1 Generalidades
El Consejo de Familia es un organismo deliberante y en ocasiones ejecutivo,
del Derecho Familiar, que tiene por finalidad controlar a los tutores y cura-
dores, y también, dadas las circunstancias, a los padres que ejercen la patria
potestad, para proteger de esta manera los derechos de los menores y de los
incapaces mayores de edad.
DERECHO DE FAMILIA
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El consejo de familia es un órgano superior que se encarga del cuidado y ad-
ministración de los intereses de las personas mayores incapaces y menores de
edad que no tienen progenitores.
El consejo de familia también tiene efecto cuando los padres están impo-si-
bilitados de cumplir sus deberes. Se compone por personas designadas por
medio de un testamento o escritura pública.
Institución que tiene por objeto la vigilancia, respecto a la guarda de la per-

sona y bienes de los que no estando sujetos a la Patria Potestad, tienen alguna
incapacidad para gobernarse a sí mismos.
El numeral 101 del Código de los Niños y Adolescentes Ley 27337 enfatiza la
finalidad de ésta institución cuando expresa que habrá Consejo de Familia
para velar por la persona e intereses del niño o adolescente que no tenga
padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispo-ne el
artículo 619 del Código Civil.
3.3.2 Formación judicial

Respecto a la formación del consejo de familia, el Juez de Familia o el de Paz,
en su caso, pueden decretar la constitución del consejo, de oficio o a petición
de parte o del Ministerio Público (artículo 622 del C.C.).
Están obligados el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llama-

dos a la tutela legítima y los miembros natos del consejo, a poner en cono-
cimiento de la autoridad judicial que corresponda, el hecho que amerite la
constitución del consejo de familia (artículo 621 del C.C.).
Cuando se solicite la formación del consejo de familia se indicará los nombres

de los parientes que deben conformarlo. Dicha solicitud deber ser publicada
en el diario de los avisos judiciales, o en su defecto, por carteles. En los 10 días
posteriores a la publicación cualquier interesado puede observar la inclusión
o exclusión indebida, debiendo el Juez resolver dentro de los cinco días de
hecha la objeción.
El Juez de Familia preside el consejo que se forma para supervigilar al tu-tor

o a los padres, según el caso. El Juez de Paz, en cambio, lo preside cuando es
formado el consejo para proteger a los incapaces mayores de edad (artículo
639 del C.C.).
Una vez que se instale, será convocado el consejo para reunirse, siempre que
sea necesario al interés del menor o del incapaz mayor de edad. Es el Juez
quien convoca, preside y ejecuta los acuerdos del consejo. La asistencia de
los miembros del consejo es obligatoria, bajo sanción de nulidad, siendo el
quórum de tres miembros. Las resoluciones se deciden por mayoría de votos.
En caso de empate, el Juez tiene voto dirimente. Está impedido de votar en
una sesión algún miembro que tenga interés directo en el asunto que deba
tratarse (también lo estará si tienen interés su cónyuge, ascendientes o des-
cendientes), pero podrá ser oído. El tutor y el curador no tienen derecho a
voto. Todo cuanto acontece en la sesión de-berá constar en un acta que se
extenderá para tal efecto.
3.3.3 Composición
Se compone el consejo de familia por miembros natos y también por los que
no lo son. Es requisito que intervenga en su composición y funciona-miento
al menos 4 miembros natos, sino no podrá constituirse el consejo de familia y
sus atribuciones serán ejercidas por el Juez, quien oirá a los miembros natos
que hubiere.
ollo
nidos 160
nadas
Son miembros natos del consejo de familia aquellos designados por el pa-dre
o la madre del incapaz, o los abuelos por testamento. Se cuentan además
los abuelos, hermanos y tíos del incapaz, y los hijos capaces del incapaz. Tra-
torio Anotaciones
tándose del consejo de familia testamentario y escriturario, son los padres o
abuelos los que tiene la facultad de nombrar a los miembros (artículo 623
del C.C.). En otros casos la ley únicamente señala quienes entre los parientes
deben ser llamados, mas no los individualiza.
En lo que respecta al consejo de familia dativo, el C.C. en su artículo 626 pre-

ceptúa que el Juez llama a los demás parientes consanguíneos para in-tegrar
el número de cuatro miembros natos.
Los miembros del consejo de familia no reciben ninguna retribución a cam-

bio de integrar éste, en razón de que no es un cargo oneroso, puesto que
obedece a un deber familiar. La designación recaída en una persona es inex-
cusable, aunque se dan excepciones. Así, no pueden ser obligados a formar
parte del consejo de familia aquellos que residan fuera de los cincuenta kiló-
metros del lugar en que funciona. Puede además ejercerse el cargo mediante
apoderado, no estando permitido que una misma persona represente a más
de un miembro. Dicha representación debe autorizarse judicialmente.
Hay ciertas personas que están impedidas de ser miembros del consejo de
familia. Son, según el artículo 632 del C.C., las siguientes:
a) El tutor
b) El curador
c) Aquellos a los que no se les permite ser tutores o curadores.
d) A
quellos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la
abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura
pública.
e) L
os hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la forma-ción
del consejo
f) Los padres, en el supuesto de que el consejo se forme en vida de ellos, a
menos que no administren los bienes de sus hijos, en cuyo caso sí podrán
conformarlo.
3.3.4 Instalación
Transcurrido el plazo señalado en el artículo 634 sin que se haya producido
observación alguna respecto de la inclusión o exclusión indebida de miem-
bros en el consejo, o resulta ésta, el juez procederá a instalar formalmente el
consejo, dejándose constancia en acto de lo acontecido.
Instalado el consejo de familia, deberá ser convocado para reunirse cada vez
que le exija el interés del incapaz o para cumplir alguna atribución concreta-
mente determinada por la ley. En efecto el artículo 636 expresa que instalado
el consejo sus miembros serán citados por esquela cada vez que sea necesario.
3.3.5 Atribuciones
De conformidad con el artículo 647 del C.C. le corresponde al consejo de
familia:
1) Designar tutores o curadores dativos.

2) Admitir o rechazar la excusa o renuncia de los tutores o curadores dativos
que nombre.
3) Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que designe y
proceder, de estimarlo conveniente, a su remoción.
4) Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los
testamentarios o escriturarios, y de los designados por la autoridad judicial.
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5) Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que tendrán
que ser invertidos en los alimentos del menor o del incapaz según el caso,
y en la administración del patrimonio de éstos, si los progenitores no la
hubieran determinado. Recordatorio Anotaciones
6) Aceptar la donación, la herencia o el legado sujetos a carga, dejados al

menor o al incapaz.
7) Dar autorización al tutor o curador para contratar bajo su responsabilidad,
uno o más administradores especiales, siempre que sea indispensable y los
apruebe el Juez.
8) Fijar la cantidad desde la cual empieza para el tutor o curador la obligación
de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
9) Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o uti-lidad.
10) Ejercer las demás atribuciones que les conceda las leyes pertinentes.
3.3.6 Cese
En principio, puede haber lugar al término del cargo de miembros del conse-
jo de familia, pero subsistir éste.
El cargo en mención termina por muerte, declaración de quiebra o re-

mo-ción. Además culmina por renuncia –con fundamento- motivada por im-
pedimento legal sobreviniente. En cuanto a la remoción de los miembros del
consejo de familia, le son aplicable las normas referidas a la remoción de los
tutores (artículos 554 y 657 del C.C.).
Ahora bien, según lo preceptuado por el artículo 658 del C.C. el consejo de
familia termina (cesa) “en los mismos casos en que acaba la tutela o la curate-
la”, (Arts. 549, 610, 611, 615, 616, 617 y 618 del C.C.).
Además del cese del consejo de familia, puede disolverse judicialmente éste al
no darse el número de miembros necesarios para su funcionamiento (cuatro
miembros natos: artículo 626 y 659 del C.C.).
TEMA N.° 4: La Curatela
4.1 El problema de la violencia familiar
La violencia es un fenómeno sobre el cual se tiene intensas vivencias. Forma parte

de las experiencias cotidianas y la mayoría de las veces es una “presencia invisible”
que acompaña gran parte de las interacciones diarias. Sin que se aprecie casi “natu-
ralmente” la violencia circula en torno nuestro.
La violencia, se desarrolla en diferentes ámbitos: social, político, económico, fami-

liar etc. Asimismo adquiere formas específicas de aparición en función de los con-
textos en que se manifiesta contextos que, además, están determinados histórica y
socialmente.
Nadie desconoce los diversos modos de agresividad humana que asolan a la socie-
dad contemporánea; empero, la familia se muestra como un reducto de amor en
donde la coerción física o psíquica no se concibe como una posibilidad fácilmente
aceptable ni por cierto deseable.
Si para la sociedad en su conjunto ya constituye un logro ético trascendente la

eliminación de la violencia en la relación humana es obvio el anhelo de que el
núcleo más íntimo –donde el hombre debe recibir día a día apoyo en su actividad
cotidiana, y donde el niño desarrolla su proceso de socialización- se halle libre de
ollo
nidos 162
nadas
coacciones físicas y psíquicas.
El interés por enfocar dentro del marco general de la violencia aquella que tiene
torio Anotaciones lugar en el ámbito familiar, se origina en diversos presupuestos. En primer término,
dada la importancia que tiene la familia en la formación de los sujetos, una dismi-
nución de los niveles de violencia en la misma puede tener efectos positivos en la
sociedad; en segundo lugar, resulta relevante lograr una dinámica familiar exenta
de hostilidad, pues el derecho de los ciudadanos a la integridad personal debe res-
petarse en el contexto familiar.
4.1.1 Antecedentes
La violencia familiar, se ha convertido en un asunto de interés de orden gu-
bernamental o estatal y forma parte de la política del Estado, primero porque
en los últimos años el mundo ha mostrado interés en el tema del respeto de
los derechos humanos, y luego porque la violencia doméstica se ha venido a
establecer como un mal endémico en sociedades como la peruana, pues vio-
lencia familiar sufren todos los estratos sociales, siendo las mujeres y los niños
los más afectados con ello; lo que determina que las familias se vean afectadas
en lo más íntimo de su organización en especial deteriorando las relaciones
de parentesco y afecto entre sus miembros.
La Real Académica de la Lengua Española, señala que la palabra violencia

proviene del latín violentia y significa: “Calidad de violento. Acción y efecto
de violentar o violentarse. Acción violenta o contra el natural modo de proce-
der… Y según la misma fuente, violentar significa: Aplicar medios violentos o
cosas o personas para vencer su resistencia..” 11
Guillermo Cabanellas, señala a la violencia como: “Situación o estado contra-

rio a naturaleza, modo o índole. Empleo de la fuerza para arrancar el con-
sentimiento. Ejecución forzosa de algo, con independencia de su legalidad o
ilicitud. Coacción para que alguien haga aquello que no quiere, o se abstenga
de lo que sin ello se querría o se podría hacer. Presión moral.”12
Esta definición ya tiene un contenido jurídico sobre lo que se entiende por

violencia.
Como se observa son diversas las definiciones de violencia e incluso su sen-

tido varía según el punto de vista y atendiendo a la realidad de la que trata;
sin embargo, atendiendo a las características peculiares que dentro de nues-
tro entorno social se aprecian respecto a este término, es importante dar de
nuestra parte un concepto de violencia, por lo que propone-mos el siguiente:
La violencia consisten en: “La utilización de cualquier medio físico o lógico,

por un individuo o grupo contra otro, destinado a inspirar temor o intimida-
ción, o causar daño intencionalmente o voluntariamente”.
La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar 26260, modificada por la

Ley 27306 en el Perú, en su Art. 2 considera como violencia familiar: “Cual-
quier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin le-
sión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la vio-
lencia sexual, que se produzca entre: cónyuges, ex cónyuges, convivientes,
ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en
el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales,
10
REAL ACADEMICA ESPAÑOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Española. Tomo 10. España.
Editorial Mateu Cromo – Artes Gráficas S.A. Vigésimo Segunda Edición, p. 565
11
CABANELLAS, G.(1994). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argentina.
Editorial Eliasta. Edición 23, p. 715.
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quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan
o no, al momento de producirse la violencia”.
La legislación peruana respecto a la violencia familiar es bastante amplia y

engloba a aquellos que de una u otra manera tienen relaciones afectivas o de

parentesco, entre los que se producen relaciones violentas; logro importante
dentro del marco de una cultura que día a día se hace más agresiva, y deriva
de la experiencia alcanzada en la labor policial y jurisdiccional, puesto que
muchas veces a pesar de producirse agresiones entre aquellos que habitaban
en la misma casa y formaban parte de la familia, la norma no brindada pro-
tección a las víctimas; de allí la importancia de sus alcances.
4.1.2 Violencia doméstica, política, socioeconómica, cultural y delincuencial

La tipología propuesta parte de la constatación de una sociedad atravesada es-
tructuralmente por la violencia, limitada para absorverla y solucionarla, pero
con el afán de que a partir de ella podamos identificar las distintas formas de
violencia, determinando sus características y especialidades.
Violencia Doméstica: Patrón de conducta constante de empleo de fuerza físi-

ca o violencia psicológica, intimidación o persecución contra una personas de
parte de su cónyuge, ex – cónyuge, persona con quien coha-bita o haya coha-
bitado, persona con quien sostiene o haya sostenido una relación consensual
o persona con quien haya procreado hijos(as) para causarle daño físico a su
persona, sus bienes o para causarle grave daño emocional.
Es una conducta criminal que, en la actualidad constituye uno de los proble-

mas más serios que confronta la familia y la sociedad. Se trata de violencia
entre personas que participan del mismo núcleo familiar y compar-ten o com-
partieron una relación.
Violencia Política: Este tipo de violencia puede provenir del Estado, y ésta
puede ser legítima cuando en nombre del bien común el orden, la seguridad
y los bienes jurídicamente protegidos; prohíbe, obliga, reprime, castiga, ad-
ministra justicia y tiene el monopolio de la coerción; pero cuando la violencia
del Estado prescinde del consenso y deja de observar determinadas moda-
lidades y ciertos límites, queda seriamente cuestionada la legitimidad de su
utilización, configurándose una violencia estatal ilegítima, cuyo marco puede
ser legal o no.
También hablemos de violencia política cuando nos referimos a la que de-

sarrollan los grupos alzados en armas. Esta violencia, que por su aislamiento
apela a prácticas terroristas, es voluntarista, irracional y se agota en la pura
destrucción. En el Perú encontramos ejemplos de este tipo de violencia en
los grupos terroristas de Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario
Túpac Amaru, los que practican la violencia ilegítima.
Estos tipos de violencia han atacado las estructuras de nuestro país repercu-
tiendo negativamente en los grupos sociales en sus diversos estratos y nos ha
golpeado duramente.
Violencia Urbana: Esta caracterizada por el lugar en que se produce; es decir,

en las ciudades o grandes urbes y sus áreas de influencia: La ideas general-
mente aceptada es que la violencia urbana se identifica con hechos penal-
mente sancionados, como las lesiones, homicidios robos, asaltos, incluidos
accidentes de tránsito por negligencia.
Además existe una violencia urbana relacionada con el aspecto económico,

que tiene por objetivo la propiedad, manifestándose en hurtos atracos, inva-
siones de tierras, etc., cuya autoría suele atribuirse a los sectores más pobres
de la sociedad. Sin embargo, los sectores sociales de mayores recursos tam-
ollo
nidos 164
nadas
bién expresan su violencia en forma de maltratos, discriminaciones, estafas,
abusos de confianza, de autoridad, corrupción, etc.
torio Anotaciones
Violencia Sociocultural: El proceso de socialización en el Perú, a través de la
familia, la escuela, las relaciones sociales y los medios de comunicación, ha
colaborado en la creación de una cultura de la violencia, trasfondo y refuerzo
de las demás violencias.
La primera forma o subtipo de violencia sociocultural se presenta en el ámbi-

to familiar, allí los comportamientos tradicionales y patrones autoritarios son
soportados y posteriormente asumidos, prolongándose indefinidamente en
su retransmisión. Asi tenemos al machismo, la superioridad del adulto sobre
el niño, del joven sobre el anciano, del blanco sobre el indio, etc.
Otro forma de expresión de la violencia sociocultural es la referida a los cen-

tros de enseñanza. En principio el acceso a la educación y la cultura es discri-
minatorio y elitista, no se halla al alcance de la mayoría de la población, sino
que depende de factores como la situación económica y social, e incluso raza
y sexo.
Finalmente tenemos la violencia divulgada por los medios de comunicación;

que muchas veces incurren en prácticas que deforman la personalidad del su-
jeto social, o la ponen en peligro, en tanto la comunicación y la información
son necesidades de las que no se puede socialmente prescin-dir, sin embargo,
nada impide que se informe sin llegar a hacer propa-ganda de los actos de
violencia que sólo conlleva a más violencia y ejem-plos malsanos.
4.1.3 Maltrato físico, emocional, sexual y por negligencia.

La violencia ofrece modalidades diversas y queremos desarrollar algunas de
las formas más comunes de violencia y cuya consideración es impor-tante a
efecto de destacar las características y peculiaridades de cada una de ellas, así
tenemos:
Violencia física: Es toda agresión física, no accidental, que provoque daño fí-
sico, lesión o enfermedad. La intensidad del daño puede variar desde lesiones
leves a lesiones mortales.
Las conductas más características del maltrato físico son puñetazos, patadas,
bofetadas, estrangulamientos, empujones y agresiones sexuales. Como con-
secuencia de dichos actos violentos, se producen lesiones tales como rotura
de nariz, costillas, dedos, brazo, mandíbula y de otra índole que requiere
asistencia médica. Supone golpes con las manos o pies, con armas u otros
objetos, jalones de cabellos, provocando lesiones internas o externas o ambas.
Este tipo de violencia se da en ciclos de intensidad creciente y puede llegar a
provocar lesiones graves e inclusive al homicidio.
La violencia física se materializa en lesiones somáticas que tienen en la muer-

te su punto extremo. No obstante, la violencia física es también biológica, en
tanto tiene como resultado la reducción de la capacidad somática del ser hu-
mano, como por ejemplo la desnutrición. Profundizando este análisis, com-
probamos que la violencia física también se expresa como constreñimientos
sobre los movimientos humanos, como puede ser la re-clusión, el encadena-
miento y otros.
Violencia psicológica: Violencia psicológica es la agresión que sufre una per-

sona en su psique y más aún en el ejercicio de su libertad; alterando su equi-
librio psicológico, su sensación de bienestar.
Es definida por la Organización Radda Barner, como “toda acción u omi-

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sión cuyo propósito sea degradar o controlar las acciones, comportamientos,
creencias y decisiones de la persona, por medio de la intimidación, mani-
pulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento, encierro
o cualquier otra conducta u omisión que implique un perjuicio de la saludRecordatorio Anotaciones
psicológica, el desarrollo integral o la autodeterminación del ser humano”.
Las conductas características del maltrato psicológico son insultos, ame-nazas

de agresiones físicas y de muerte, humillaciones, desvalorizaciones, aislamien-
to, penurias, económicas, infidelidad, así como agresiones se-xuales. Además
se manifiesta en chistes, bromas, comentarios, desprecio e intimidación. La
violencia psicológica se distingue por operar sobre la mente o el alma. Tiene
como consecuencia la disminución de las poten-cialidades mentales median-
te diversos canales que van desde la mentira, las diferentes formas de adoctri-
namiento, la manipulación, etc.
A pesar de ser maltratadas las mujeres, a menudo, permanecen con su pareja

violenta porque creen que las alternativas que tienen son peores en su situa-
ción. Frecuentemente se engañan a sí mismas y se convences de que las cosas
no están tan mal, que es normal su situación. Creen que pueden evitar nuevos
abusos si lo intentan, corrigiendo su comportamien-to. Piensan que son ellas
las que incitan a la violencia por no haberse quedado calladas, se auto incul-
pan y se censuran. Estas mujeres generan síntomas depresivos e incluso, tales
cuadros duran hasta después de ter-minar la relación.
Violencia moral: Este tipo de violencia finalmente se confunde con lo que en-
tendemos por violencia psicológica, pero en todo caso tiende a desestabilizar
los valores y principios por los que se rige la persona humana en cada caso en
particular. No es muy común su empleo, pues más ampliamente se integra a
la violencia psicológica.
Violencia sexual: Se refiere a la imposición de actos en el ámbito de la sexua-

lidad contra la voluntad de la víctima, incluyendo la violación marital, afec-
tando a la autodeterminación sexual de una persona. Se produce en chistes
y bromas sexuales miradas fijas irascibles, comentarios desagradables, exhi-
bicionismo, llamadas telefónicas ofensivas, propuestas sexuales indeseadas,
visionado o participación forzadas en pornografía tocamientos indeseados
relación sexual obligada, violación incesto, todo ello dirigido a la ejecución
de actos sexuales que la víctima considere do-lorosos o humillantes y explora-
ción en la industria del sexo.
Tratándose de la violencia sexual dirigida contra la mujer cabe tenerse en

cuenta el abuso sexual dentro de la misma pareja, las que tienden a minimizar
este tipo de violencia, por creer que ellos, los hombres, tienen necesidades
que deben satisfacer a su manera.
Cualquier acto ejercido sobre la mujer para imponerle una relación sexual
es abuso sexual, y que finalmente más que lesiones físicas, tiene una profun-
da repercusión psicológica, muchas veces determinante para la estabilidad
emocional de la mujer; pudiendo llegar muchas de ellas inclusive al suicidio,
ante la imposibilidad psíquica de reponerse del grave daño psicológico oca-
sionado.
En el caso del abuso sexual acompañado de violencia física, las mujeres que
suelen presentar denuncias, las realizan respecto a los golpes recibidos pero
omiten denunciar la violencia sexual. Parten siempre de los prejuicios cultu-
rales y jurídicos según los cuales no se llama violación, ni abuso sexual, a este
tipo de relación entre marido y mujer para ellas la violación es un acto que
se produce entre dos personas desconocidas. Este es una de las principales
razones del silencio de las mujeres casadas y del número tan pequeño de
denuncias en el aspecto sexual.
ollo
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nadas
4.2 El sistema jurídico frente a la violencia familiar.
En el Perú, el 22 de Diciembre de 1993, se promulga la Ley de Protección contra la
Violencia Familiar Ley 26260; que establece por primera vez la política a seguir por
torio Anotaciones parte del Estado frente a este problema que definía la violencia fami-liar y establecía
a quienes alcazaba dicha norma.
Posteriormente los alcances de tal disposición y ampliando los límites de los ac-
tos de violencia, así como las personas entre quienes se podía considerar actos de
violencia familiar, a través de la Ley 26763, promulgada el 24 de Marzo de 1997,
modifico el artículo 2 de la Ley 26260.
El 25 de Junio de 1997 se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 26260 me-

diante D.S. N° 006-97-JUS, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
002-98-JUS; en las que es importante destacarse la posibilidad de otorgarse medidas
cautelares inmediatas, con el objeto de lograr protección a la víctima, las que pue-
den ser dictadas inclusive por el Fiscal a cargo de la investigación, juez de familia y
juez penal.
Seguidamente se modificó el citado Texto Único ordenado, ampliando los alcances

de las agresiones que se consideran como violencia familiar, y a las víctimas y agre-
sores comprendidos dentro de ella, a través de la Ley 27306.
La regulación nacional sobre violencia familiar se ha ido modificando, a través de

otras disposiciones legales como la Ley 27982, publicada el 29 de mayo del año
2003 Ley 28236 publicada el 29-05-2004, que han logrado mejorar los alcances de
las disposiciones contenidas en la Ley originaria, con el objeto de lograr la efectiva
protección legal de quienes resulten víctimas de violencia familiar.
El Juez Especializado de Familia es el competente para conocer el proceso de vio-

lencia familiar, que puede ser el juez del lugar de residencia del solicitante, o de la
víctima, o el lugar donde se ha llevado a cabo la agresión indistintamente. A tenor
de lo establecido en el artículo 53 inciso c) del TUO de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, concordado con el artículo 18 del TUO de la Ley de Protección frente a
la Violencia Familiar; en caso de no existir Juez de Familia, será competente el Juez
Civil o, en su caso, el Juez Mixto.
El proceso de violencia familiar, se inicia por demanda de la víctima de violencia o

su representante o por el Fiscal de Familia y la pretensión se tramita como proceso
único.
Justamente una de las funciones vitales de los Juzgados de Familia es la de dic-tas

medidas cautelares o de protección a favor de quienes sufren violencia. La medida
cautelar es una herramienta procesal con la cual se pretende asegurar el cumpli-
miento de un fallo definitivo que se dictará con posterioridad. El otor-gamiento de
esta medida puede suponer que se modifique la situación existente al momento de
solicitarla o que dicha situación se mantenga inalterable. Si estamos ante el caso de
violencia familiar, lo más probable será que a través de la medida cautelar se solicite
modificar la situación existente.
Conocido o realizado un acto de violencia familiar, conforme lo dispuesto en los

arts. 4 y 9 del TUO de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar modifica-
do por la Ley 27306 pueden denunciar por violencia familiar: a) la propia víctima,
b) los familiares de la víctima, c) cualquier persona que conozca de estos hechos de
violencia familiar y d) el proceso también puede iniciarse de oficio a solicitud del
Ministerio Público.
La víctima o víctimas al ser agredidas física o psicológicamente, en salvaguarda de

su integridad y constituyendo actos de violencia familiar, tienen expedita para acu-
dir ante la Policía Nacional dando cuenta de la conducta, éste deriva al Fiscal de
Familia o Mixta; en otros casos los conoce directamente, ya sea por escrito o recep-
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ción de la denuncia mediante Acta.
El Fiscal Provincial de Familia tiene amplias facultades concedidas por el ordena-

miento jurídico en los conflictos de violencia familiar, en las que puede ahondar Recordatorio Anotaciones
las investigaciones, disponer medidas urgentes para el cese de la agresión, así como
para prevenir y evitar la violencia. En la práctica fiscal lo que emiten es un Acta de
Aplicación de Medida de Protección, en la que disponen el “Impedimento de Aco-
so y Violencia del agresor a la víctima”, un documento que no tiene trascendencia
práctica, que no garantiza la no continuación de actos de violencia. Posterior a ella,
en salvaguarda de la víctima, interponen las demandas de violencia familiar ante el
Juzgado de Familia.
La actuación Fiscal señalada, es uno de los momentos o espacios en la que el Es-

tado no atiende adecuadamente los casos de violencia familiar, el formalismo, el
clásico trámite burocrático, que generalmente es de varios días, va dando lugar a
que no haya una respuesta efectiva y oportuna a la problemática. Los agraviados
van cayendo en una especie de cansancio legal, primero la policía, luego la Fiscalía
y posteriormente el Juzgado que corresponde, a dónde muchos ya no asisten a las
audiencias que los citan.
Los agresores- que generalmente son los esposos, padres- al ser emplazados con
la demanda, que por la carencia de un sistema de notificación efectiva del Poder
Judicial en zonas rurales, algunos- por decir la mayoría- al no contar con recursos
económicos no acceden al patrocinio de un abogado; se les declara en rebeldía,
que es la situación procesal de no ponerse a derecho y ejercer su de-fensa ante
la pretensión contenida en la demanda. En algunos casos, los agresores al tomar
conocimiento sobre su situación legal y las consecuencias de la rebeldía acuden a
la audiencia en la que deben participar además del Juez el agresor la víctima y el
representante del Ministerio Público.
Si se da la concurrencia de las partes procesales a la referida audiencia, en ella es

factible llegar a establecer con los participantes medidas y acuerdos preventivos y
el cese de todo acto o hecho que implique violencia familiar, aparejado de medidas
de orden médico, psicológico, asistencial, que son básicos para dar sustento a la
decisión judicial.
En los casos en que no concurre el demandado, que es lo común, el Juez previo

dictamen del Fiscal de Familia, emite la respectiva Sentencia estableciendo si se ha
dado los actos de violencia familiar, el responsable o responsables, así como las me-
didas pertinentes para la protección de los agraviados, entre ellas el cese de la vio-
lencia, alejamiento del hogar del agresor si el caso amerita, la pensión de alimentos,
un régimen de visitas para con los hijos, etc.; con los respectivos apercibimientos en
caso incumplimiento de la decisión judicial.
Si bien está la sentencia del Juez de Familia, que declara fundada en casos proba-
dos, el cese de la misma, la prohibición de cualquier forma de acoso o violencia,
que la Defensoría de Oficio asuma la defensa gratuita de la agraviada en caso lo
requiera, la protección policial que se debe brindar a la agraviada, que entre las par-
tes procesales se propicie un clima de respeto y relación de armonía, la concurren-
cia al Psicólogo del sector Salud, así como abone una ín-fima suma de dinero por
concepto de reparación del daño y visitas inopinadas por la Asistenta Social adscrita
al Juzgado, no tiene la eficacia real en la familia afectada, es casi un formalismo; ya
que en la práctica, dichas decisiones judiciales no pueden ser materializadas. De ahí
se afirma que la legislación vigente y la práctica fiscal y judicial no es la idónea, la
adecuada, que esté coadyuvando a superar la problemática.
ollo
nidos 168
nadas
4.3 La Fecundación Artificial Humana y mortalidad infantil
La Fecundación Artificial Humana

torio Anotaciones
El tema de la procreación humana se ha perfilado por medio de dos expresiones: la

inseminación artificial y la fecundación extrauterina. La primera consiste en lograr
la fecundación sin cópula sexual cuando, por diversas causas fisiológicas, tanto del
hombre como de la mujer, no es posible lograr la fecundación. Si el problema es
de la mujer, sea por trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones vaginales
que neutralizan los espermatozoides, atresias vaginales que impiden la introduc-
ción adecuada del pene, se recurre al tratamiento tera-péutico de la inseminación
artificial con semen del marido; en buena cuenta, los elementos que originan la
vida provienen de los esposos (inseminación ho-móloga). Más, si el problema es
por esterilidad del hombre (azzospermia, ne-crospermia, etc), la pareja puede de-
cidir que se utilice el esperma fértil de un tercero. En este caso, estamos frente
a la inseminación heteróloga, porque la fecundación se está obteniendo con un
elemento aportado por una persona dis-tinta a la pareja.
Los ejemplos descritos, indudablemente, no son los únicos, ya que existen múl-ti-
ples posibilidades de combinaciones, conforme lo ha analizado Marcial Rubio. De-
bemos entender que la inseminación homóloga es aquella en la que los aportantes
son los mismos esposos; y la heteróloga, en la que uno de los aportantes es un terce-
ro, hombre o mujer. En el párrafo anterior, mencionamos como ejemplo el caso en
que el problema lo tiene el hombre, pero puede ocurrir que el problema lo tenga la
mujer; en esa circunstancia, el aporte será de otra mujer, entre cuyas posibilidades
se encuentra el alquiler del vientre.
La fecundación extrauterina es aquella en la que la fecundación se logra, como su

nombre lo indica, fuera del útero de la mujer. Se trata de la fecundación in vitro;
en ella, también existe una gama de posibles combinaciones no solo en cuanto a
los aportantes, sino además en cuanto a los consentimientos de las parejas. Nótese
que, mientras en la inseminación artificial, la fecundación siempre será uterina, sea
la esposa o una tercera persona, en la fecundación extrauterina, la fecundación se
logra fuera del útero, independientemente de quiénes sean los aportantes de los
elementos que originan la vida.
Problemas éticos y jurídicos de la Inseminación Artificial
Es indispensable adoptar una posición en estos temas desde el punto de vista va-
lorativo, axiológico, porque, si bien se trata de un método científico que permite
dar una solución a los matrimonios infecundos, existe una serie de combinaciones
posibles que ponen en tela de juicio esta metodología porque estas podrían resentir
los sentimientos más apreciados por una colectividad que conduce su existencia
con determinados valores que los privilegia y, por ende, los protege.
Vamos a entrar a escudriñar los aspectos éticos y jurídicos de algunos temas especí-
ficos en los que, a nuestro criterio, se perfilan con mayor gravedad estos aspectos.
a) Inseminación homóloga y heteróloga
Hemos señalado que la inseminación homóloga se produce cuando los elementos

que originan la vida son aportados por marido y mujer, mientras que la insemi-
nación heteróloga se configura cuando uno de los elementos es aportado por un
tercero. Es indudable que la inseminación homóloga es la que menos reparos éticos
presenta actualmente y es la que menos problemas jurídicos os-tenta. Sin embargo,
no ha sido así siempre. Se ha tenido que esperar que el tiempo vaya consolidando
la idea del beneficio. Recordemos que el Papa Pio XII, en el año 1951, sostenía:
El acto conyugal en su estructura natural, es una acción personal, una coopera-
ción simultánea e inmediata de los cónyuges [...], mucho más que la unión de dos
gérmenes que pueden también efectuarse arti-ficialmente, es decir sin la acción
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natural de los cónyuges. El acto conyugal, or-denado y querido por la naturaleza, es
una cooperación personal a la que los esposos, al contraer matrimonio, se otorgan
mutuamente el derecho.
Posteriormente, en el II Congreso Mundial de la Fertilidad y Esterilidad, llevado a

cabo el 19 de mayo de 1956, y más tarde en el VII Congreso de Hematología, del 12
de setiembre de 1958, en forma expresa señalaba:
«La fecundación artificial viola la ley natural y es contraria al derecho y a la moral».

Por nuestra parte, consideramos que, si bien lo natural es que la procreación
de un ser humano se produzca como consecuencia de la relación sexual entre un

hombre y una mujer y, más concretamente, por medio del coito, con la insemina-
ción artificial homóloga, en la que los elementos que originan la vida son propor-
cionados por los propios cónyuges, no se desnaturaliza la procreación, ya que esta
se producirá como consecuencia de la unión del espermatozoide mas-culino con el
óvulo femenino y este fenómeno se producirá en el cuerpo de la mujer (cónyuge)
intrauterinamente. El apoyo de la ciencia, en este sentido, es neutralizar los proble-
mas orgánicos o fisiológicos, del hombre o de la mujer, que impiden que se genere
la procreación de una manera normal.
Los reparos éticos se han ido diluyendo, porque no se desnaturaliza el acto de la

procreación ni se desnaturaliza una de las finalidades del matrimonio, ya que se
logra cumplir con el legítimo derecho de toda pareja conyugal de tener des-cen-
dencia de su propia sangre.
Desde el punto de vista jurídico, la presunción pater is no se resiente, no se vulnera

ni se pone en tela de juicio. Como son elementos biológicos proporcionados por
los propios cónyuges y el tratamiento se ha hecho en el cuerpo de la mujer, para
que ella sea la que logre la fecundación y el desarrollo posterior del concebido, la
presunción funcionará plenamente.
Sin embargo, mencionaremos dos temas importantes relacionados con la inse-mi-

nación homóloga:
a) Uno de ellos es si podemos aplicar las mismas reglas para las parejas esta-bles no
casadas, en las que, si bien formalmente no se aplicaría la presunción pater is,
aun cuando somos partidarios de que extensivamente se aplique a este tipo de
parejas, probablemente se encuentre algún tipo de reparos. Desde el punto de
vista ético, no apreciamos diferencia respecto de la pareja casada, por cuanto
se trata de una unión de hecho estable, similar a la de un matrimonio, solo que
carece de las formalidades de este, pero es indudable que los sentimientos, las
voluntades y las finalidades de dicha unión son semejantes a las matrimoniales.
Por ello, nuestro sistema jurídico las regula, les concede un tratamiento especial
y las protege, concediéndoles varios beneficios semejantes a las de una relación
matrimonial.
La principal preocupación, en este aspecto, sería la aplicación de la presunción

pater is, que, como hemos señalado, formalmente solo debería aplicarse a las rela-
ciones matrimoniales. Somos partidarios de que se haga extensiva la aplicación de
la presunción en comentario a las uniones de hecho. Una interpretación razona-
ble, socialmente aceptable y justa de la norma que contiene la presunción pater is
debería comprender extensivamente a las uniones de hecho.
b) El otro tema que nos plantea problemas de orden ético y jurídico, en lo que se
refiere a la inseminación homóloga, es la inseminación post mórtem.
Se presentaría este caso cuando en vida pudo obtenerse el semen del esposo y ser
conservado y luego este fallece. Luego del fallecimiento, se produce la intervención
ollo
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nadas
médica para practicar la inseminación artificial en el cuerpo de la esposa, de forma
tal que se fecunda un nuevo ser.
torio Anotaciones Obviamente, pueden existir algunas variantes como, por ejemplo, si el espo-so dejó
en vida expresa voluntad de que se lleven a cabo estas técnicas con su semen y
con su esposa o, de forma contraria, si no es posible conocer di-cha voluntad por
no constar expresamente. Pero, independientemente de estas posibles variantes,
¿desde el punto de vista ético, son viables estas prácticas? Aquí, como en todos los
problemas relacionados con el propio ser humano, se requiere de consensos socia-
les. Ponderar los beneficios y qué perjuicios de orden valorativo pueden generarse
con estas prácticas es un ejercicio inevitable y urgente.
Marcial Rubio Correa se pronuncia en contra de esta posibilidad, señalando que la

inseminación post mórtem, que hace que el niño nazca sin padre, quien es parte
consustancial de la familia, debe ser prohibida por el derecho.
De producirse un hecho de esta naturaleza, los conceptos tradicionales del derecho

no nos ayudarían a solucionar el tema, por cuanto queda claro que, con el falleci-
miento del esposo, se puso fin a dicha persona, ya no es más sujeto de derecho.
Todos sus bienes, como sabemos, pasan a favor de sus herederos. Dejar de ser sujeto
de derecho significa que no tiene la aptitud para adquirir derecho ni asumir obliga-
ciones. No podría ser considerado como el padre de la criatura; así, nos encontra-
ríamos con el contrasentido de que existiría un niño sin padre. No tendría padre.
¿Cuál sería la solución más razonable y socialmente aceptable? Esto nos plantea la
necesidad de ser creativos para poder encontrar una solución valorativa y jurídica-
mente aceptable. ¿Permitir jurídicamente esa posibilidad? Nos pronunciamos a fa-
vor, con la mayor parte de los argumentos esgrimidos para aceptar la técnica entre
parejas, cuyos integrantes está vivos, pero la necesidad de una regulación específica
que prevea las distintas posibilidades y sus consecuencias sería imprescindible. Para
ello, debería analizarse, en especial, el caso en que el padre difunto haya expresado
su voluntad indubitablemente a favor de dicha práctica, para que se lleve a cabo
después de su fallecimiento y dentro de un plazo razonable, que tendría que ser
fijado por ley.
b) La presunción legal de paternidad
Uno de los principios básicos que está presente y regula las relaciones matrimonia-
les, tanto en la legislación peruana como en la mayor parte de las legislaciones lati-
noamericanas, es la presunción pater is. El artículo 361 lo recoge en los siguientes
términos: «El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución tiene por padre al marido».
Evidentemente, estamos ante una presunción iuris tantum y no iure et de iure, ya

que admite prueba en contrario. La presunción se basa en el hecho de que un ma-
trimonio implica la cohabitación o relaciones sexuales entre los cónyuges, lo que,
aunado con el compromiso de fidelidad entre ambos, hace que se presuma que
el hijo nacido tenga como padre al marido. La consan-guinidad se presume como
garantía de la relación matrimonial, que es la base de la organización social, por lo
que finalmente adquiere un carácter jurídico formal.
Lo que puede ocurrir en la experiencia jurídica es que el padre biológico sea efec-
tivamente el marido, de tal suerte que no existirá discrepancia alguna entre la rea-
lidad biológica y la jurídica. Sin embargo, también puede ocurrir lo contrario, es
decir, que el marido no sea el padre biológico, en cuyo caso está facultado para
impugnar la paternidad; así, no será el padre por razones biológicas y jurídicas, en
virtud de la declaración judicial que cuestiona la presunción pater is.
Sin embargo, el blindaje con que se dota a la presunción llega al punto de conceder
facultades de impugnación solo al marido, de tal suerte que, si este no impugna la
paternidad, a pesar de que biológicamente no es su hijo, será su hijo jurídicamente.
El verdadero padre, el padre biológico, no podrá solicitar el reconocimiento de di-
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cho hijo como suyo, si es que el marido no ha contestado la paternidad previamen-
te y obtenido sentencia favorable. El artículo 396 del Código Civil señala taxativa-
mente lo siguiente: «El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después
de que el marido lo hu-biese negado y obtenido sentencia favorable». En concor- Recordatorio Anotaciones
dancia con el numeral mencionado, tenemos el artículo 404 del mismo cuerpo de
leyes, que señala: «Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo
puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad
y obtenido sentencia favorable».
Observamos que la presunción en comentario se convierte en un verdadero bastión

de protección de las relaciones familiares y, especialmente, en lo que se refiere a los
hijos habidos dentro de ella, por lo que corresponde re-ferirnos a lo que ocurriría
con ella en los casos de inseminación artificial.
En lo que se refiere a la inseminación homóloga, en la que, como hemos señalado,

los elementos que originan la vida son aportados por los mismos cónyuges, no se
perciben problemas con la presunción, porque existirá una coincidencia entre el
padre biológico con el padre jurídico. En esta relación no existe la presencia de
ningún elemento extraño a la propia pareja. Se trata de sus propios elementos y lo
que hace la ciencia es facilitar la procreación y consecuente desarrollo del nuevo
ser. La presunción pater is, sencillamente, confirmará lo que es una realidad, es
decir, que el hijo ha sido procreado por la madre, como consecuencia del aporte de
los elementos, tanto de ella como del marido. Lo genético y lo jurídico coincidirán.
No podemos afirmar lo mismo respecto de la inseminación heteróloga, en la que

existe la presencia de uno de los elementos que originan la vida aportados por un
tercero, obviamente, extraños a la relación matrimonial.
En lo que se refiere a la presunción, el aporte tendría que provenir de un hombre,

distinto del marido. En estos casos, ¿funciona la presunción pater is? Independien-
temente de que consideremos que para estos temas es indispensable una regula-
ción legislativa, qué ocurre si se lleva a cabo una inseminación heteróloga. Creemos
que también funciona la presunción pater is, pero con la atingencia de que el mari-
do no podrá contestar la paternidad si consintió en la práctica de la inseminación.
Indudablemente, tenemos que distinguir dos situaciones: una, en la que el marido

consiente en la práctica de la inseminación, está de acuerdo; y la otra, en la que
se ha llevado a cabo sin su consentimiento o con su total desconocimiento. En la
primera situación, es evidente que funcionará la presunción pater is; el tercero
aportante no podrá solicitar el reconocimiento del hijo si el marido no impugna la
paternidad. Pero, además, el marido no podrá contestar la paternidad, en razón de
haber prestado su consentimiento en la práctica de dichas técnicas, pese a que no
es su hijo genéticamente hablando. Existen razones de orden ético que nos lleva-
rían a esta última solución, pero también razones de orden jurídico, si se aplica la
doctrina de los actos propios. En efecto, ni jurídica ni éticamente se puede obtener
un beneficio sobre la base de un acto propio, el cual lo estaría contradiciendo
para lograr un determinado objetivo favorable para él, pero perjudicial para otros.
Luego de haber prestado su consentimiento, sería una conducta absoluta-mente
desleal si, posteriormente, contradijera dicho acto, emanado como expresión de
su voluntad, colocando a la otra persona en una situación desventajosa solo con la
finalidad de lograr un provecho.
Es legítimo suponer que la mujer procedió a la práctica de la inseminación hete-

róloga, porque el marido consintió, ya que de lo contrario no lo hubiera hecho.
En la segunda situación, también funcionará la presunción pater is, toda vez que
ha sido un hijo habido dentro de la relación matrimonial, pero no existirá la limi-
tación respecto del derecho del marido de impugnar la paternidad, en razón de no
ser el padre biológico, como ocurre en el caso anterior.
El tercero aportante, en ese sentido, no podrá solicitar el reconocimiento del hijo,

ollo
nidos 172
nadas
mientras que el marido no haya contestado la paternidad y haya obte-nido una
sentencia favorable. De lo que se desprende, también, que, si el marido no toma
ninguna determinación, él será considerado como padre del hijo habido por su
torio Anotaciones
mujer. En buena cuenta, funciona la presunción pater is exactamente en los mis-
mos términos propuestos por el Código Civil.
c) Reclamo de la paternidad por el dador del semen
Este es un supuesto, a todas luces, extraño, máxime si entendemos que los apor-
tantes deberían estar en la situación de anónimos. No obstante, debemos asumirlo
como una posibilidad. ¿Una regulación legislativa sobre el tema podría considerar
esta posibilidad? ¿Acaso no es mejor cerrar cualquier posibilidad al respecto, a fin
de mantener la unidad familiar? El tercero que entregó su semen lo hace con plena
conciencia de que se utilizará para solucionar un problema de infertilidad matri-
monial, por lo que no tiene ni en su conciencia ni en su voluntad el considerarse
como futuro padre, aun cuando genéticamente sí lo sea.
El primer y principal escollo será la presunción pater is, ya que el reconocimiento

del hijo por parte del tercero aportante estará sujeto a que previamente el marido
haya contestado la paternidad judicialmente y obtenido sentencia favorable. Solo
en este último supuesto podría admitirse la posibilidad del reconocimiento por
parte del tercero, ya que también sería inaceptable que el hijo habido por la mujer,
cuya paternidad ha sido impugnada por el marido, se quede sin padre.
El solo argumento de que se trata de su hijo genéticamente hablando no será su-

ficiente para el reclamo de la paternidad por razones de orden ético y jurídico.
Tendría que superar el blindaje que otorga la presunción pater is y la única forma
queda a discreción del marido. Si el marido no cuestiona la paternidad, él será el
padre jurídicamente hablando y el tercero aportante no tendrá la menor posibili-
dad de que se le reconozca como padre.
d) La maternidad subrogada (alquiler de vientre)
Tema de singular importancia por los diversos problemas de orden jurídico que
pudiera generar, no sin dejar de lado el tema ético que entraña, es el relativo a la
denominada maternidad subrogada. Nuestro sistema jurídico no la admite: existe
una prohibición tácita en la Ley General de Salud, que coincide con la posición de
la Iglesia católica; en el artículo siete de esta ley, se establece que la condición de
madre genética debe coincidir con la de madre gestante.
En el Perú, tanto Varsi como Rubio Correa, se han pronunciado en contra, pero
demuestran su preocupación en los casos en que ocurra, pese a la tácita prohibi-
ción legal.
Existe una gama de variantes en las combinaciones de los elementos que originan
la vida: desde el caso extremo en el cual la madre subrogada aporta el óvulo que es
fecundado por los espermatozoides de su marido, pero el embarazo se desarrolla
en el vientre de otra mujer, que aporta solo su cavi-dad uterina, hasta el otro ex-
tremo, en el que ni la madre subrogada ni su marido aportan los elementos que
originan la vida, pero contratan los servi-cios de una tercera persona (mujer) para
que el embarazo se desarrolle en su cavidad uterina con una embrión logrado con
el aporte de terceros.
Pongámonos en la primera situación. En el supuesto que ocurra, pese a la expresa

prohibición antes señalada, el principio de que la madre siempre es cierta tendrá
que primar, de tal suerte que la madre será aquella que alumbra al niño. El acto
jurídico que pudiera haberse celebrado entre las partes, madre subrogante y madre
subrogada, sería contrario al orden público, por lo que padecería de ineficacia
y, más concretamente, de ineficacia estructural, puesto que sería un acto jurídico
nulo. Como lo señala Rubio, «es conveniente que en la sociedad se establezca que
el principio de la madre siempre es cierta tiene validez universal como regla de la
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organización de las relaciones sociales». El principio debe imponerse pese a que,
genéticamente, la madre es la que aportó el óvulo y el padre es el marido que apor-
tó el esperma. Sin embargo, la gestante y que alumbró, pese a no haber aportado
genéticamente ningún elemento, sería considerada la madre jurídicamente. Recordatorio Anotaciones
Evidentemente, dentro de este supuesto, debe tenerse en consideración si la madre

subrogante es soltera o casada. Si es soltera, para ser coherentes, debemos concluir
defendiendo el principio de que la madre siempre es cierta. La subrogante será la
madre y el padre será el marido de la subrogada, ya que no podemos admitir que
el niño no tenga padre. Si se trata de una mujer casada, no solo debe aplicarse el
principio antes aludido, sino, además, la presunción pater is. La que alumbró al
niño será la madre (subrogante) jurídicamente y el padre será su marido, en virtud
de la presunción pater is, con las consecuencias que de ello deriva.
Entre los dos extremos que hemos mencionado, existe una serie de combinaciones:
si el óvulo es aportado por la madre subrogada, pero el esperma pertenece a una
persona distinta del marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la
subrogante, con conocimiento del marido;
• s i el óvulo es aportado por persona distinta a la cónyuge, pero el esperma perte-

nece al marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogan-
te, con conocimiento de la cónyuge;
• s i el óvulo es aportado por la cónyuge subrogada, pero el marido no es el apor-
tante del elemento que origina la vida, ya que él mismo proviene de una tercera
persona, y desconoce el acuerdo o no presta su consentimiento en el convenio
que se celebra con la madre subrogante;
• s i el óvulo es aportado por persona distinta a la cónyuge, pero el esperma perte-
nece al marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogan-
te sin consentimiento ni conocimiento de la cónyuge; o
• s i la madre subrogante es casada, no aporta el elemento femenino y, en el con-
venio que celebra con la pareja subrogada, no interviene su cónyu-ge, quien
desconoce el acuerdo o no presta su consentimiento.
Como podemos observar, en el supuesto de admitir la maternidad subrogada en

cualquiera de las situaciones descritas, que no son las únicas, estaríamos frente a
una donación de hijos o en verdaderos casos de venta de hijos.
Pese a que nuestra posición en este tema es coincidente con lo establecido en la

Ley General de Salud, no deja de motivar inquietudes la posición asumida por
algunos juristas que argumentan, justificando ética y jurídicamente, que el sistema
jurídico viabilice la maternidad subrogada como una solución a un problema de
orden existencial, para unos, y solución de un problema económico, para otros,
vía una relación contractual. En ese sentido, el intercambio y debate de las ideas
continúa abierto.
Mortalidad Infantil
La tasa mortalidad infantil (en niños menores de 1 año) es un indicador co-mún-
mente utilizado para medir el desarrollo de un país ya que refleja en buena parte la
calidad de vida de la población. Asimismo, la implicancia de que un país posea una
alta tasa de mortalidad infantil es resultado de la deficiente inversión en los servi-
cios de salud y, como consecuencia, una gran cantidad de años de vida perdidos por
muerte prematura (AVP) y recursos humanos potenciales desperdiciados.
En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) formaliza la im-por-

tancia por esta materia en el cuarto de sus 8 Objetivos de Desarrollo del Milenio,
el cual propone reducir la mortalidad en dos terceras partes entre los años 1990 y
2015. Según las cifras del INEI, la tasa de mortalidad infantil del país ha disminui-
do de entre 57 y 52 (ENDES 1996 y 2000) muertes por cada 1000 nacidos vivos en
1990 a 14 en 2011. Con lo cual ya se habría cumplido el objetivo propuesto por la
ONU. Esto significa que ya se habría cumplido el obje-tivo propuesto por la ONU.
ollo
nidos 174
nadas
No obstante aún resulta elevada sobre todo si se compara con la tasa de los países
desarrollados que a nivel nacional presentan tasas inferiores a 5.
torio Anotaciones A nivel regional, la información comparable más antigua comprende el cambio
entre el año 2000 y 2010/11. Las cifras indican que la mejora ha sido descen-tra-
lizada. Apurímac y Cusco son las regiones que muestran la mayor disminución de
fallecimientos infantiles. Aunque la mejora a nivel regional es significativa, aún hay
un largo camino que recorrer, pues hay regiones que a pesar de las mejoras siguen
presentando altos niveles de mortalidad infantil. Por ejemplo, Puno y Loreto han
reducido considerablemente su tasa de mortalidad infantil en 19 y 15 respectiva-
mente; sin embargo, presentan cifras aún elevadas de 40 y 38 de fallecimientos,
respectivamente,
El derecho más importante de la humanidad es el de la vida. No hay duda de que le

debemos brindar la mayor atención, sobre todo si se trata de seres indefensos como
los niños. En 1996, por cada 1000 niños peruanos nacidos vivos, 50 no lograban
sobrevivir a los primeros cinco años. Para el periodo 2007/2008, esta tasa de morta-
lidad infantil se redujo a la mitad: por cada 1000 niños, 25 no logran sobrevivir más
de cinco años. Si vemos el detalle de este dato, encontramos que el departamento
que en 1996 tenía la mayor tasa de mortalidad infantil, Huancavelica, redujo la tasa
de 109 a 31 en el periodo 2007/2008. Otras mejoras significativas en el mismo lapso
de tiempo se dieron en Cusco, donde la tasa se redujo de 78 a 27, y en Ica, donde
disminuyó de 39 a 10, ubicándose como el departamento con menor tasa de morta-
lidad infantil del país. Aunque en todo el Perú la mortalidad infantil se ha reduci-
do, las cifras aún deben preocuparnos, pues no estamos refiriéndonos a números,
sino a vi-das. No obstante, la conclusión que podemos sacar es que el desarrollo se
está dando en todo el Perú y está permitiendo una mejora en la calidad de vida de
las personas y, por ende, permitiendo que más niños lleguen a ser adultos.
4.3.1 Tráfico de menores

Al día de hoy la barbarie acometida en la trata de personas escarapela. Con
estadísticas que reflejan fatalidad y degeneración se han aquilatado aplastan-
tes cifras de desamparo en lo que viene siendo el mayor retrato de la vulne-
rabilidad: los niños.
En una definición internacional (Protocolo de Palermo) por niño se entien-

de a toda persona menor de dieciocho años. La psiquis de este rango de edad
es de aguda sensibilidad formativa por lo que una terrible experiencia de
amenaza, forzamiento y coacción para ser sometido a violencia y explotación
puede causar traumas y nefastos lastres.
Según cifras dadas por la Policía Nacional desde el 2004 hasta el primer tri-
mestre de este año del total de las 886 víctimas que denunciaron ser agravia-
das, 60 corresponden a niños menores de 13 años, siendo el 70% mujeres y
30% varones. En lo que respecta a las edades comprendidas entre 14 y 17 años
son 445 las víctimas, teniendo como proporción 93% mujeres y 7% varones.
Las personas que se dedican a la trata de niños tienen mayoritariamente la

finalidad de explotarlos sexualmente, teniendo modalidades de abuso, por-
nografía y prostitución infantil que es lo más rentable para estos delincuen-
tes; además de trabajos forzados, mendicidad, venta foránea, transplante de
órganos, entre otros.
La mecánica operativa implica la captación, transporte, traslado, acogimien-

to, recepción y retención de las víctimas. El perfil estándar arroja que se trata
de infantes de procedencia rural o urbano-provincial, que vienen de familias
disfuncionales, pertenecen a entornos pobres y tienen insuficientes oportu-
nidades de educación y progreso. Los tratantes sacan provecho ruin de estas
carencias para tornar las propuestas esperanzadoras de darles una mejoría
de vida en fraudes penumbrosos que les mancillan física, emocional, social y
sexualmente.
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Se pervierte así la pureza y ternura, de estos menores, teniendo que llevar una
vida que de seguro no se lo desearían a nadie y sólo ven triturarse sus sueños.
El Código Penal Peruano en concordancia con los lineamientos del Protoco- Recordatorio Anotaciones
lo de Palermo tipifica la Trata de Personas en la Ley 28950 como un delito

contra la libertad del infante. Según este código en nuestro país existen dos
tipos de penas para castigar este delito. La primera es una pena no menor
de 12 ni mayor de 20 años de privación de la libertad cuando se trata de una
víctima que tiene entre catorce y dieciocho años. La segunda pena no baja de
25 años de privación de la libertad cuando la víctima tenga menos de catorce
años, padezca una lesión grave o muera.
Si habría un sinceramiento en la data estadística debiera haber más denun-

cias de víctimas y así mismo los encarcelamientos debieran ser mayores. El
2010, según datos del Poder Judicial, tan solo se lograron 12 condenas, y a la
fecha hay 323 juicios en curso. Se constata así una bajísima efectividad en la
sanción.
Sin embargo hay esfuerzos que dan frutos. Este año 229 personas fueron res-
catadas en todo el país de las mafias que se dedican a la trata de personas,
según dato dado por la Unidad Técnica Funcional de Derechos Humanos,
Equidad de Género e Interculturalidad en Salud del Ministerio de Salud
(Minsa). De este total 36 eran niños y adolescentes.
Es innegable que hay muchas de estas voces ahogadas, que no denuncian por
temor a represalias o porque les da miedo ser señalados, rechazados y discri-
minados, vuelcan ese temor en depresión, baja autoestima y hasta conductas
agresivas.
El minimizar esta situación no es aplicable para afrontar la envergadura de

tal problemática. La dimensión de la lucha no debe ser únicamente represiva,
sino de prevención y también de asistencia a las víctimas rescatadas. Si ya de
por sí una vejación contra un adulto toca fibras de indignación, cuánto más
indignante es saber que hay indeseables que explotan y abusan sexualmente
de un niño, niña o adolescente trayéndose abajo su identidad y horizonte.
Las mafias medran con los niños manipulándolos como mercancías, incluso a
niveles transfronterizos. Estos con miradas tristes, desconcertantes y perplejas
ven diluirse sus risas e ilusiones. Viven su infancia en medio de ese tormento
perverso.
Este delito el cual es considerado el tercero más rentable después del narco-
tráfico, es una nueva modalidad de dinero fácil, a cuesta del dolor y flagelo
de los más débiles.
4.3.2 Explotación sexual infantil

La explotación sexual comercial de la niñez es una violación de sus derechos.
Abarca el abuso sexual por parte del adulto y la remuneración en dinero o
en especies para el niño, niña y adolescente o para una tercera persona. El
menor es tratado como objeto sexual o mercancía. La explotación sexual co-
mercial de la niñez constituye una forma de coerción y violencia contra ésta,
equivale al trabajo forzado y constituye una forma contemporánea de escla-
vitud”. (OIT/PEC. Programa de Prevención y eli-minación de la explotación
sexual comercial de niños (as) y adolescentes en la triple frontera Argentina/
Brasil/Paraguay).
En el Perú, la Explotación Sexual Comercial Infantil (ESCI) es una gravísima

situación que afecta a un número creciente de niños, niñas y adolescentes. La-
mentablemente, no existe una cifra precisa y confiable que muestre la dimen-
sión del problema en toda su magnitud. Numerosos estudios reflejan partes
ollo
nidos 176
nadas
importantes de este fenómeno, pero ninguno abarca la realidad completa del
país. Sin embargo, estos mismos indicadores demuestran que esta violación
de los derechos de los niños, niñas y ado-lescentes está en ascenso. Las denun-
torio Anotaciones
cias realizadas ante la Policía Nacional, el Ministerio Público, los Centros de
Emergencias Mujer y las Defensorías del Niño se incrementan cada vez más,
y aunque todavía no se muestran como cifras impactantes, debemos tener en
cuenta que son pocos los menores que tienen la posibilidad de denunciar
estos abusos.
Ninguna de las regiones del Perú se encuentra a salvo de este problema. En

términos geográficos se puede identificar a Lima, con cerca de 8 millones de
habitantes y un tercio de la población del país, como el departamento donde
se producen los mayores casos de este tipo de violencia. Redes articuladas a
bares, discotecas, prostíbulos y hoteles, además de la explotación que se da en
la calle, son factores que contribuyen a aumentar esta violación.
Otras ciudades del país con una mayor presencia del fenómeno se en-cuen-
tran en la selva peruana: Iquitos, Pucallpa, Tarapoto y Puerto Maldonado.
Estas áreas afectadas deben la presencia del problema a una confluencia de
mitos sobre la sexualidad infantil y adolescente, una cultura de tolerancia al
problema a nivel local, la demanda de turismo sexual infantil por parte de via-
jeros nacionales y turistas extranjeros, y la actuación de algunos responsables
del sector turismo en complicidad con explotadores de niños.
Pero esta situación se presenta también en ciudades de frontera y en otras pe-

queñas y medianas que han tenido un crecimiento económico abrupto como
resultado de actividades agrícolas o mineras. En Cajamarca, por ejemplo, el
número de discotecas que se dedican a la explotación sexual comercial in-
fantil ha pasado de 2 a 25 en los últimos cinco años. Diferentes versiones
sostienen que esto mismo ocurre en zonas próximas a lavaderos de oro, plan-
taciones de palma aceitera y la industria maderera.
Un estudio desarrollado en el Cusco (Centro Guamán Poma de Ayala.

Vio-lencia en el Cusco, 2001) demostró como parte de los antecedentes del
problema de la explotación sexual comercial en niños que, en promedio, los
hombres que agreden a sus parejas presentan el doble de posibilidades de
agredir a los niños. Esto no es falso. Las trabajadoras sociales de un albergue
especializado en la recuperación de niñas y adolescentes víctimas de explo-
tación sexual afirman que en el 95% de los casos que atienden las menores
sufrieron abuso sexual en sus hogares.
En el Perú, el abuso sexual contra niñas tiene una prevalencia del 19,5%
(Violencia sexual y física contra las mujeres en el Perú. Lima OMS – CMP
Flora Tristán – UPCH, 2002). En 8 de cada 10 casos el abusador es cono-cido
o parte del entorno familiar de la víctima, y 6 de cada 10 embarazos en niñas
de 11 a 14 años tienen como causa el incesto o la violación.
A pesar de esta dramática realidad, el mismo documento revela la escasa in-

formación que poseen los adultos encuestados. Entrevistas realizadas en las
zonas donde se desarrolló el estudio muestran que el 58,9% de ellos consi-
deraba que los abusos ocurrían en parques, calles y lugares públicos y que el
agresor era un desconocido. Esto mismo ocurre con el tema de la Explotación
Sexual Comercial Infantil, donde el desconocimiento de sus formas y sus mo-
dalidades de presentación hace que sea aún más difícil combatir este delito.
Además del desconocimiento, la tolerancia es otro factor que juega en contra

de los niños y a favor de los abusadores. En muchos casos, discursos oficiales
y del público en general “justifican” con argumentos culturales, geográficos,
económicos y hasta climáticos esta grave violación a los derechos del niño. La
“cultura” se usa de manera equivocada para perpetuar la indiferencia y la falta
de respeto a los derechos de los niños. Algunos sostienen que esta violación
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se da, por ejemplo, en zonas selváticas, porque además de un tema “cultural”,
el clima caluroso propicia este tipo de “relación”; la excusa es que las niñas y
adolescentes, al usar poca ropa debido al calor, provocan a los adultos. Este es
un concepto totalmente equivocado. La ESCI en el Perú se da en poblaciones Recordatorio Anotaciones
como la del Cusco o Puno, a más de 4 mil metros de altura.
El único patrón que existe para que esta violencia contra niños, niñas y ado-
lescentes suceda es la indiferencia y la tolerancia.
Las consecuencias del abuso sexual y la explotación sexual comercial infantil

implican un grave deterioro en el desarrollo físico, mental, social y emocional
de los menores. Sienten dolor, vergüenza y culpa, ingresan a una desvaloriza-
ción de sí mismos y piensan que ya no pueden cambiar su situación. La hu-
millación y el rechazo son la norma. Dejan de ir a la escuela y al abandonarla
ocasionan una cadena de problemas en su vida futura. En casos extremos
pueden llegar al intento de suicidio o a refugiarse en las drogas y el alcohol.
Son personas que se desarrollan con desconfianza e insensibilidad ante la
sociedad, que ven alteradas sus capacidades de concentración, lenguaje, crea-
tividad y memoria, que no se proyectan hacia el futuro y que pierden toda
ilusión de iniciar un proyecto personal.
Junto a esta cadena de problemas, son ellos los que están más expuestos al
contagio del VIH/SIDA (además de otras enfermedades de transmisión se-
xual), a los embarazos no deseados y a ser víctimas de daños psicológicos y
físicos irreversibles.
4.3.3 Factores de riesgo
Factores de Riesgo Asociados al Maltrato:
Los factores de riesgo, son las circunstancias que pueden favorecer que se
produzcan agresiones sobre el menor. Su producción hay que verla como
consecuencia de la disfunción en el contexto padres-niño-ambiente, y no
como resultado de unos rasgos patológicos de personalidad parental, stress
ambiental o características del menor.
Se entienden como situaciones de riesgo las siguientes:
a) Sociales:
- Dificultades para establecer el vínculo padre - madre - hijo/a.

- Actitud hacia el castigo en la infancia.
- Precariedad económica.
- Problemas laborales: desempleo, insatisfacción o tensión laboral.
- Marginación. Hacinamiento.
- Prostitución y/o delincuencia de los padres.
- Falta de soporte social en situaciones difíciles.
b) Familiares:
- Antecedentes de malos tratos infantiles en los padres.

- Padres con excesiva vida social, o profesional que dificulta el esta-blecimien-
to de relaciones afectivas con sus hijos/as.
- Familias con historia de violencia familiar.
- Enfermedades de los padres/tutores que conlleva a la desatención del me-
nor.
ollo
nidos 178
nadas
c) Psicológicas parentales:
- Insatisfacción personal.
torio Anotaciones
- Problemas psicopatológicos. Depresión, alcoholismo, drogadicción.
- Ausencia de capacidad hepática y dificultad para la comunicación.
- Rechazo emocional o falta de afecto hacia el menor.
- Baja tolerancia al stress.
d) Derivados del niño:
- Prematuro y/o bajo de peso al nacer.

- Enfermizo.
- incapacidades físicas o psíquicas.
- Fruto de embarazos no deseados o de relaciones extramatrimonia-les.
- Temperamento difícil, pautas extremas de conducta: apático/ hi-peractivo.
La presencia de varios factores de riesgos (sociales, familiares, psíquicos) hace

que exista un riesgo elevado en la aparición del maltrato. No obstante, hay
muchas familias que a pesar de coexistir con varios factores de riesgo mantie-
nen una buena relación con sus hijos.
La mayoría de los estudios efectuados para conocer los factores tanto per-
sonales, como familiares y culturales, provienen de familias en las que han
intervenido servicios de protección infantil, lo que ha llevado a un “error
sistemático” profesional de identificación y señalamiento del abuso.
Se admite que no hay características demográficas o familiares que excluyan

la posibilidad de abuso en niños.
La génesis del maltrato no se explica por la presencia de un solo factor de

riesgo, se explica más bien por la existencia de una acumulación de factores
de riesgo.
El modelo etiopatogénico que mejor explica que la presencia de factores de

riesgo pueda inducir al abuso, es el modelo integral del maltrato infantil.
Este modelo considera la existencia de diferentes niveles ecológicos que están
encajados unos dentro de otros interactuando en una dimensión temporal.
Existen en este sistema factores compensatorios que actuarían según un mo-
delo de afrontamiento, impidiendo que los factores estresares que se produ-
cen en las familias desencadenen una respuesta agresiva hacia sus miembros.
La progresiva disminución de los factores compensatorios podría explicar la
espiral de violencia intrafamiliar que se produce en el fenómeno de maltrato
infantil.
Así, por ejemplo en nuestro contexto, sobre familias monoparentales se pone

de manifiesto el papel protector del apoyo social con una razón de ventaja
de 5,6 sobre las familias monoparentales sin apoyo social. Por otra parte, las
dificultades económicas aparecen como muy significativa-mente asociadas al
maltrato en familias biparentales, razón de desventaja 6,3. El bajo nivel edu-
cativo en familias monoparentales tiene una razón de desventaja de 28,7 y de
11,4 en biparentales.
Estudios observacionales del tipo casos-control realizados Confirman que:
• Las madres de mayor riesgo para que ocurra algún tipo de maltrato infantil
muestran baja autoestima y disminución en el reconocimiento de las nece-
sidades emocionales en las interacciones entre padres e hijos; percepción
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negativa de la conducta de su hijo, escasa paciencia y tolerancia a las situa-
ciones de estrés producidas por la conducta del niño.
• Mayor asociación del maltrato en niños con maltrato prenatal y existencia
de complicaciones perinatales. Recordatorio Anotaciones
• La prevalencia de algún tipo de maltrato aumenta con la presencia de 4 ó

más factores de riesgo
• Se encuentra una relación muy significativa entre maltrato y desempleo en
hombres.
• Relación entre maltrato a la infancia y vivir en áreas de pobreza y escasez de
recursos sociales
• Efecto moderador/protector del apoyo social sobre el maltrato.
• La edad de la madre es un factor de riesgo, a menor edad de la madre au-
menta el riesgo de algún o varios tipos de abuso a menores.
Factores de riesgo que facilitan la explotación sexual comercial
Dentro de los factores de riesgo asociados a la explotación sexual comercial

de los niños, niñas y adolescentes se encuentran las infecciones de transmi-
sión sexual y el VIH/ SIDA. La población adulta afectada actualmente de
virus del SIDA contrajo la enfermedad durante la adolescencia, confirmando
la vulnerabilidad de la población adolescente.
Desde la década del 90 se ha venido apoyando al país en el reconocimien-to y

sensibilización sobre esta problemática, y en el fortalecimiento de las iniciati-
vas de prevención, rehabilitación y reinserción de las víctimas de explotación
sexual comercial, así como para fortalecer el control judicial y policial, es
decir, las respuestas que dan las instituciones llamadas a investigar los delitos
y a perseguir a los perpetradores.
a) Maltrato Infantil dentro de la Familia: Se considera que aproximadamente

el 80 % de los niños, niñas y adolescentes involucrados en explotación
sexual, han sufrido maltratos psicológicos o físicos dentro de su familia. La
mayoría a experimentado también alguna forma de agresión sexual por
parte de algún familiar o conocido. Otros han caído en redes de prostitu-
ción creyendo que conseguirían ayuda y algo de afecto. Por eso podemos
colegir, que un niño maltra-tado es vulnerable de ser arrastrado a redes de
explotación sexual comercial.
b) Niños de la Calle: Muchos niños, niñas y adolescentes, viven y trabajan
en la calle sin protección alguna, expuestos a todo tipo de agresiones a su
integridad física y a sus derechos. En cada semáforo en la ciudades gran-
des, en las estaciones de buses, en los basurales, en los lugares donde es
generalizado el consumo de drogas y alcohol, muchos niños, niñas y ado-
lescentes son explotados sexualmente a cambio de algo de dinero, comida
o drogas. Estos niños, niñas y ado-lescentes son también utilizados para la
producción de pornografía. Por eso podemos colegir, que los niños, niñas
y adolescentes que abandonan la escuela, se integran a pandillas, tienen
amigos adultos e incursionan en drogas, pudiendo de esa forma ser capta-
dos fácilmente por las redes de explotadores sexuales.
c) La Pobreza: Es un factor de riesgo que hace a los niños y a las niñas vulnera-
bles ante la explotación sexual, pero no constituye el único factor. Muchos
niños y niñas de familias pobres no entran en el mercado del sexo. Al mis-
mo tiempo se dan muchos casos de niños y niñas de situación económica
no deprimida que si son explotados sexualmente
d) Los Conflictos Armados: Los niños desplazados por la guerra interna, o
los huérfanos de la guerra refugiados en lugares que no son sus lugares de
origen, son fáciles presa de los explotadores sexuales. En este escenario se
hace imprescindible conocer la procedencia y contexto de vida de los me-
nores y sus familias para ayudarlos a enfrentar los riesgos de la explotación
sexual comercial infantil.
ollo
nidos 180
nadas
e) Discriminación Étnica-Cultural y de Género: Los niños y niñas de la sierra
y de la amazonia están sometidos a discriminación económica, social y po-
lítica, lo cual produce inequidades, falta de oportunidades en sus zonas
torio Anotaciones
de origen, migración forzosa y abandono de la protección familiar. Estos
niños y niñas desarrollan baja autoestima y se encuentran más vulnerables
a caer en redes de trata con fines de ex-plotación sexual. La explotación
sexual comercial afecta en mayor medida a las niñas, reproduciendo un
esquema en el que comparativamente, son ellas las víctimas que corren
la peor suerte. En este contexto corresponde estar alerta con la deserción
escolar de adoles-centes, su migración a la ciudad, y su fácil ingreso al tra-
bajo doméstico, esa puede ser la puerta de entrada a redes de explotación
sexual.
f) El Consumismo: La televisión es portador de modelos foráneos de con-
sumo, que los niños y niñas quieren imitar porque les promete re-conoci-
miento social, no solo los pobres, también en los sectores me-dios, los niños
y niñas desean disponer de gran cantidad de objetos de consumo; y esto lo
hace vulnerable a la explotación sexual comercial. Este factor puede hacer
que niños y niñas que ostentan objetos de consumo caros y que no pueden
ser pagados por sus padres, pueden estar siendo víctimas de explotación
sexual.
g) Acceso Limitado a Servicios Educativos: Un niño o una niña que no ido a
la escuela se encuentra más vulnerable de ser engañado, pues no está infor-
mado de estos riesgos, de sus derechos como ser humano y generalmente
carece de una red de soporte. Por eso, la educación es un factor de preven-
ción de la explotación sexual comercial infantil y los maestros deben hacer
todos los esfuerzos para evitar la deserción escolar.
h) Tradiciones y Costumbres Perjudiciales: Existen muchas familias en la sie-
rra y en la amazonia, que todavía se guían por tradiciones antiguas en las
que los padres deciden el esposo de sus hijas, y la entregan a la fuerza a
hombres mayores, por razones económicas, políticas o sociales. Por eso
podemos afirmar, que se debe fortalecer en los adolescentes su derecho a
elegir a su pareja que deseen, ayu-darlos a desarrollar criterios adecuados
para ello y rechazar cualquier intento de imposición al respecto.
i) Tolerancia Social y la Impunidad: La ausencia de sanción social, moral y
legal a las personas que consumen o facilitan el comercio sexual con me-
nores de edad es una causa importante. Una ciudadanía vigilante que no
tolera esas conductas abusivas genera una barrera contra distintas formas
de violación de los derechos de niños, niñas y adolescentes. La tolerancia
de la sociedad es tan nociva como las mismas prácticas de explotación. To-
lerar es consentir. Es ser cómplice. Quien calla otorga. Y ello alimenta la
cadena de impunidad. Si los explotadores e intermediarios supiesen que
sus conductas pueden terminar en pérdida de la libertad, en irse a la cárcel,
no cometerían este delito con tanta facilidad.
j) Cultura Machista y Conductas Sexuales Irresponsables: Hay mitos popu-
lares erróneos en torno a la sexualidad de las chicas jóvenes y los niños
en los que se valora su “pureza” y su “virginidad” como estimulante para
tener relaciones sexuales con ellos. Algunos hombres creen que mantener
relaciones sexuales con muchachas jó-venes -a las que se supone vírgenes
o, a lo sumo, con poquísima experiencia sexual- evita el contagio del SIDA.
Está extendida la creencia de que el sexo con jóvenes vírgenes renueva la
juventud, incrementa la virilidad, y proporciona buena salud, longevidad y
suerte en los negocios. Considero que todas estas ideas son mitos es decir,
ideas falsas que esconden conductas irresponsables y delitos contra la infan-
cia.
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VIOLENCIA FAMILIAR:
VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA
Problemas,
RecordatorioAnotaciones Consecuencias y Soluciones
Abog. Jorge Luís Briceño Maldonado
Antecedentes
En la última década en el Perú hemos sido testigos del incremento de la Violencia
Familiar, una de las formas más comunes de violencia es la inflingida por el hom-
bre en contra de la mujer, ya sea este su esposo, o pareja masculina. Esto contrasta
sobremanera con la situación de los hombres, muchos más expuestos a sufrir agre-
siones de extraños o conocidos que de personas de su círculo íntimo. El hecho que
las mujeres a menudo tengan vínculos afectivos con el hombre que las maltrata
y dependan económicamente de él, ejerce gran influencia sobre la dinámica del
maltrato y las estrategias para hacerle frente.
La Violencia debe entenderse como cualquier acción u omisión que cause daño
físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción grave y/o
reiterada; se caracteriza por el empleo comúnmente de la Fuerza Física contra la
víctima (Violencia Física); el empleo de insultos, humillaciones, Descalificacio-
nes, indiferencia, desautorización, expulsión del hogar, amenazas de muerte o de
ma-tarse a si mismo (Violencia psicológica) y el abuso sexual en su grado extremo;
la misma que puede ser ejercida entre los mismos miembros de la familia (padres,
hijos, tíos, abuelos), ex – cónyuges, convivientes, ex – convivientes, quienes hayan
procreado hijos en común, vivan o no en la misma vivienda.
La Violencia Familiar se produce en todos los países, independientemente del

grupo social, en cualquier familia, rica o pobre, grupo étnico o racial, religioso o
cultural; la misma que puede empezar de forma leve pero empeora a medida que
pasa el tiempo, a menos que se haga algo para pararla. Aunque las mujeres pueden
agredir a sus parejas masculinas, y la violencia también se da a veces en las parejas
de mismo sexo, la violencia en la pareja es soportada en proporción abrumadora
por las mujeres e infringida por los hombres.
Los niños, testigos de violencia en el hogar y “víctimas olvidadas o silenciosas” de

la Violencia, salen tan afectados como aquellos que están siendo abusados; esta
violencia tiene el mismo efecto como las ondas que se forman al caer una piedra
en el agua porque tienden a actuar en forma agresiva con otros niños, tienen difi-
cultad en manejar sus sentimientos de rabia o tienden a aislarse y quedarse calla-
dos. Las investigaciones sugieren que los niños que observan maltratos en el hogar,
nor-malmente tienen sentimientos de culpa, se sienten responsables, inseguros y
tienen falta de confianza en si mismos. Los niños que crecen en familias donde hay
violencia doméstica tienen mayor posibilidad de ser abusivos de mayores y de acep-
tar el abuso como parte normal de una relación; los niños tienen más posibilidad
de maltratar a sus esposas cuando son mayores, y las niñas tiene mayor posibilidad
de casarse o emparejarse con personas que las maltratan física o emocionalmente.
Desde hace mucho tiempo, organizaciones en todo el mundo han venido denun-
ciando la violencia contra la mujer, en particular la infringida por su pareja. Gracias
a sus esfuerzos, la violencia contra la mujer en la relación de pareja se ha convertido
en un motivo de preocupación internacional. Considerada inicialmente como un
tema sobre todo de derechos humanos, la violencia que se ejerce en el interior de la
familia se ve cada vez más como un problema importante de salud pública.
ollo
nidos 182
nadas
La Magnitud del Problema
La violencia en la familia ha surgido como un factor de riesgo poderoso de agre-

torio Anotaciones sión en la pareja, encontrándose que los índices de maltratos son mayores entre
las mujeres cuyo esposo o pareja había sido golpeado o violentado de niño o había
presenciado cuando su madre era golpeada; teniendo incluso como marcador de
riesgo de la violencia el consumo o ingestión de bebidas alcohólicas por la pareja.
Muchos investigadores creen que el alcohol opera como un factor coyuntural, que
aumenta las probabilidades de que se produzca la violencia al reducir la inhibición,
nublar el juicio y deteriorar la capacidad del individuo para interpretar indicios.
Beber en exceso también puede aumentar la violencia del compañero al dar motivo
a discusiones entre las parejas. Otros expresan que el nexo entre la violencia y el
alcohol está determinado culturalmente y sólo existe en circunstancias en que la
expectativa colectiva es que el beber causa o excusa ciertos comportamientos.
Algunas investigaciones realizadas en nuestro país revelan, además que los hombres
que agraden a sus esposas es más probable que sean emocionalmente dependientes
e inseguros y tengan dificultad para controlar sus impulsos. Comparados con sus
pares no violentos, también tienden a manifestar más ira y hostilidad, a deprimirse y
sacar puntuaciones altas en ciertas escalas de trastornos de personalidad antisocial,
agresiva y limítrofe; aunque las tasas de trastornos psicopatológicos por lo general
son mayores en los hombres que maltratan a sus esposas, no todos los hombres que
inflingen malos tratos físicos presentan trastornos psicológicos.
Se ha encontrado en general que un nivel socioeconómico alto ofrece cierta pro-

tec-ción contra el riesgo de violencia física y psicológica hacia la pareja íntima y los
hijos, aunque como se la expresado anteriormente estos tipos de violencia afecta
a todos los grupos socioeconómicos, siendo las personas que viven en la pobreza
las que la padecen en forma desproporcionada, debido a los altos niveles de estrés,
frustración y un sentido de ineficacia por no haber logrado cumplir con su papel
culturalmente esperado. El maltrato físico y psicológico ocurre más a menudo en
los ámbitos donde uno de los componentes posee el poder económico y toma las
deci-siones en el hogar; existe roles de género rígidos y las ideas de hombría vin-
culada a dominio, donde las mujeres no tienen acceso fácil al divorcio y donde los
adultos recurren habitualmente a la violencia para resolver sus conflictos.
Consecuencias de la Violencia
Las consecuencias del maltrato son profundas, y van más allá de la salud y la felici-
dad de los individuos para afectar al bienestar de toda la comunidad. Vivir en una
relación violenta afecta al sentido de autoestima del individuo afectado y a su capa-
cidad de participar en su comunidad, no es sorprendente que tales individuos sean
a menudo incapaces de cuidarse debidamente a si mismas y de sus hijos o de tener
un trabajo digno o seguir una carrera. Ser víctima de violencia también aumenta el
riesgo que este tenga mala salud en el futuro por ser factores de riesgo de una gran
variedad de enfermedades y afecciones.
Las mujeres u hombres que han sufrido maltrato físico, psicológico o sexual en la
niñez o la vida adulta experimentan mala salud con mayor frecuencia que otros
en lo que respecta al funcionamiento físico, el bienestar psíquico y la adopción de
otros comportamientos de riesgo como son el tabaquismo, la inactividad física y el
abuso de alcohol y otras drogas.
Acciones para prevenir la Violencia Familiar

La mayor parte de la acciones de prevención que ha adoptado los gobiernos en
nuestro país han sido en general como respuesta a exigencias de la sociedad civil, la
primera ola ha incluido elementos de reforma jurídica, adiestramiento policial y el
establecimiento de servicios especializados para las víctimas.
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
183

seleccionadas
Las normas legales promulgadas por el Ejecutivo Peruano, dentro de las que po-
nemos mencionar la Ley Nº 29282 (Ley que modifica el Texto Único Ordenado de
la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar) y sus modificatorias buscan en
todo momento establecer la política del Estado y de la sociedad frente a todo tipo
de violencia familiar, asimismo, dispone medidas de protección a la víctima; aunque
muchos funcionarios tienen conocimiento de las mismas son renuentes a aplicarlas
y en muchos casos revictimizan a la agredida, en el caso específico de violencia
sexual, ya que al solicitar en reiteradas oportunidades narre con lujos de detalle la
agresión, las víctimas se sienten vulneradas y atormentadas al recordar los actos de
violencia, por lo que a fin de no ser agredidas, indican “no recordar”, agravándo-
se su estado psicológico, pudiendo desencadenar en una enfermedad psicológica
(psicosis, depresión, etc.).
Asimismo, las reformas referente a la penalización del maltrato físico, sexual y

psi-cológico, mediante leyes o por la modificación del código penal existente, bus-
ca transmitir que la violencia ejercida por cualquier miembro de la familia es un
delito y no será tolerado por la sociedad, es también una manera de echar por tierra
la idea que la violencia es un “asunto privado, familiar”. Las pers onas que forman
parte del sistema (en la policía, el ministerio público y judicial, por ejemplo) com-
parten con frecuencia los mismos perjuicios que predominan en la sociedad en su
conjunto, por lo que las reformas legales y normativas surten poco efecto.
Como respaldo de estas normas debemos tener en cuenta la creación de juzgados

y tribunales especiales de Violencia Familiar, capacitación permanente dirigido a la
policía, a los representantes de Ministerio Público (Fiscalías de Familia y Penales en
los casos de violencia sexual), juzgados y abogados litigantes, además de aplicarse
campañas de difusión masiva por los diverso medios de comunicación buscando de
esta manera que la violencia, si bien no desaparecerá, tenderá a disminuir.
La existencia de los Centro de Emergencia Mujer, creados por el Ministerio de la

Mujer y Desarrollo Social, se ha constituido en una piedra angular de los programas
para ayuda a las víctimas de la violencia familiar, estos centros generalmente facili-
tan el contacto con grupos de apoyo, orientación psicosocial y con asesores legales
quienes buscan restituir, en lo posible la paz social al interior de la familia, ya que se
ha demostrado que en la gran mayoría de los casos que han recurrido a los CEM, la
violencia se ha visto reducida; además de la creación de líneas telefónicas de emer-
gencia (Línea 100) busca dar información directa y ayuda inmediata a la usua-ria
frente a la violencia que haya podido ser víctima.
Los albergues o Casas refugios, generalmente establecidos por organismos particu-

lares y organizaciones no gubernamentales quienes trabajan en forma coordinada
con los Centros de Emergencia Mujer, brindan ayuda a las víctimas de maltrato
donde las mujeres en dificultades pueden encontrar albergue temporal y encontrar
una manera de tratar la urgencia relacionada con la violencia, debido a que no
reciben apoyo alguno por el Estado su ámbito de acción se va reduciendo cada vez
más, llegando incluso a reducirse su número, lo cual repercute en la limitada ayuda
que se puede dar a las víctimas.
Tanto los responsables políticos como los que participan activamente en este ám-
bito deben asignar mayor prioridad a la tarea ciertamente inmensa de crear un
ambiente social que permita y promueva las relaciones personales equitativas y sin
violencia.
Los cimientos de un ambiente así debe formarlos las nuevas generaciones de ni-
ños, que deben alcanzar la mayoría de edad con mejores aptitudes que las que
sus pa-dres tenían en general para conducir sus relaciones y resolver sus conflictos
interiores, con mayores oportunidades para su futuro y con nociones más apro-
piadas sobre la forma en que el hombre y la mujer pueden relacionarse entre sí y
compartir el poder.
ollo
nidos 184
nadas
Conclusiones
A modo de corolario, podemos afirmar que:

torio Anotaciones
• La influencia del maltrato puede persistir mucho tiempo después que este ha
cesado.
• Cuanto más grave es el maltrato, mayores son sus efectos sobre la salud físi-ca y
mental de la víctima, sea este hombre o mujer.
• Los efectos con el transcurso del tiempo de diferentes tipos de maltratos y de
pisodios múltiples de maltratos, parecen ser acumulativos.
• La Salud reproductiva se ve afectada, debido a que la mujer que vive con com-
pañero violento tiene dificultades para protegerse de embarazos no deseados y
de enfermedades de transmisión sexual; la cual no sólo afecta a la mujer, sino
también al feto en desarrollo.
• La Salud psicológica de las personas maltratadas se deteriora con los altos índices
de depresión, ansiedad, psicosis y fobias.
La Violencia Familiar en el Perú es un problema importante de Salud Pública,

para resolverlo se necesita la participación de muchos sectores que colaboren en el
ám-bito comunitario, nacional e internacional. En cada ámbito, las respuestas de-
ben incluir la potenciación de las mujeres, los servicios de extensión a los hombres,
la atención a las necesidades de las víctimas y el aumento de sanción a los agresores,
es vital que en las respuestas se involucren a los niños y jóvenes y que la atención
se centre en cambiar las normas. Los adelantos logrados en cada una de estas áreas
serán la clave para lograr la reducción de la violencia familiar.
Briceño, J. L. (2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICOLO-

GICA. Pro-blemas, Consecuencias y Soluciones. Págs.1 – 4 .Disponible en:
http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf
ACTIVIDAD N.°2
de contenidos

seleccionadas

TAREA ACADÉMICA N.°2

de contenidos

seleccionadas
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
185

seleccionadas
GLOSARIO DE LA UNIDAD IV
seleccionadas
ABANDONO EMOCIONAL
Situación en la que la persona no recibe el afecto, la estimulación, el apoyo y protección
Recordatorio
necesarios
Anotaciones
en cada estadio de su evolución y que inhibe su desarrollo óptimo.
ABUSO SEXUAL INFANTIL

Es toda actividad o contacto sexual con una niña, niño o adolescente realizadas por otra
persona, ya sea por medio de la fuerza física, la intimidación o la manipulación psicoló-
gica. Incluye una variedad de situaciones que van desde actos que no implican contacto
físico hasta aquellos como la manipulación física, caricias en zonas intimas del cuerpo,
el acoso, la exhibición de genitales, la masturbación en su presencia, explotación sexual
y violación. Debe considerarse que no todas las manifestaciones de abuso sexual infantil
están tipificadas como delitos o faltas en nuestro ordenamiento legal vigente.
ACTA DE CONCILIACIÓN
Documento en el cual se deja constancia del acuerdo o falta de acuerdo al concluir la
audiencia de conciliación.
ACTUACIÓN DE OFICIO
El juzgador realiza una actuación por propia iniciativa, sin necesidad de que las par-tes
lo soliciten.
ALEGACIONES O ALEGATOS
Informes escritos presentados por las partes ante el juez o árbitro como resumen de sus
argumentos sobre un tema específico.
APOYO SOCIAL
Vínculos entre individuos y entre individuos o grupos que sirven para mejorar el afron-
tamiento cuando uno se enfrenta a situaciones de stress, reto o privación. Incluye el
apoyo emocional (muestras de empatía, amor y confianza), instrumental (conductas
dirigidas a solucionar el problema de la persona apoyada) e informativo (proporcionar
información útil para afrontar el problema).
ASERTIVIDAD
Aquella habilidad personal que permite expresar sentimientos, opiniones y pensa-mien-
tos en el momento oportuno, de la forma adecuada y sin negar ni desconside-rar los
derechos de los demás. Supone el desarrollo de la capacidad para:
• Expresar sentimientos y deseos positivos y negativos de una forma eficaz, sin negar o
menospreciar los derechos de los demás y sin crear o sentir vergüenza.
• Discriminar entre la aserción, la agresión y la pasividad.
• Discriminar las ocasiones en que la expresión personal es importante y adecuada.
• Defenderse, sin agresión o pasividad, frente a la conducta poco cooperadora, apro-
piada o razonable de los demás.
CASO
Toda situación de violencia familiar o sexual registra en una ficha de violencia familiar
y sexual y reportada por la persona afectada o por un tercero.
CASA REFUGIO
Es un espacio temporal seguro para personas afectadas por violencia familiar o se-xual
en situación de alto riesgo que brinda un abordaje integral y con perspectiva de género,
los cuales buscan la interrupción del ciclo de la violencia y facilitan un proceso de mayor
ollo
nidos 186
nadas
autonomía.
CONCILIACIÓN
torio Anotaciones
Mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual se busca que las partes
en equidad de condiciones lleguen a acuerdos satisfactorios. Interviene un conciliador
o conciliadora con certificación reconocida por el Ministerio de Justicia quien condu-
ce el proceso. En materia de familia son conciliables: alimentos, tenencia, régimen de
visitas, liquidación de la sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación
familiar. Están excluidas la violencia familiar y sexual.
DERECHOS HUMANOS
Derechos, universales, inalienables, irrenunciables e indivisibles, inherentes a los seres
humanos y relacionados básicamente con su dignidad, reconocidos en diversos instru-
mentos internacionales y con carácter vinculante para los países suscriptores de los mis-
mos.
ESTABILIDAD EMOCIONAL
Condiciones de equilibrio, para conectarse con el ambiente, las relaciones interper-
sonales y consigo mismo, sentirse un ser en plenitud, satisfecho de sí mismo, capaz de
trascender con lo que le rodea.
ENTORNO FAMILIAR
Familiares y allegados de una persona que habitan en la misma vivienda.
FACTOR DE RIESGO
Condiciones que contribuyen a incrementar la probabilidad de ocurrencia de nuevos
hechos que amenazan la integridad, la salud o la vida de las personas, como la violencia
familiar o sexual.
FICHA SOCIAL
Instrumento en el que se consignan ciertos datos de identificación de la persona usua-
ria o de una familia que es atendida por un profesional de Trabajo Social. Contribuye
a tener una visión integral de la situación familiar y social de las víctimas de violencia
familiar y sexual.
FICHA DE RIESGO
Instrumento que permite determinar las condiciones de riesgo a la integridad, la salud
o la vida en que se encuentra la persona que sufre violencia familiar o sexual.
GÉNERO
Constructo social que define lo que se espera de un hombre y de una mujer en cada
cultura en el marco de las relaciones de poder que se dan entre ambos. Atraviesa los di-
ferentes niveles del sistema social como el mundo simbólico (lenguaje), la subjetividad,
las instituciones, entre otras.
IDENTIFICACIÓN DEL GRADO DE RIESGO

Valoración que a través de la observación y una entrevista estructurada, permite identi-
ficar la presencia de violencia familiar o violencia sexual, su gravedad y la probabilidad
de su incremento.
INTERVENCIÓN
Conjunto de procedimientos y acciones dirigidas a brindar atención integral a las perso-
nas usuarias involucradas en situaciones de violencia familiar o sexual.
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO/ NIÑA

Principio que promueve el respeto irrestricto de los derechos y dignidad de niños, niñas
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
187

seleccionadas
y adolescentes, así como la búsqueda de su máximo bienestar posible. Implica que las
instituciones públicas o privadas, autoridades, tribunales o cualquier otra entidad que
requiera tomar decisiones respecto de los niños y niñas, debe considerar aquellas que
les ofrezcan el máximo bienestar. Recordatorio Anotaciones
INDICADOR DE RIESGO
Descriptor cuantitativo y cualitativo que sirve para calificar el grado de peligro en que se
encuentra la victima de violencia familiar o sexual.
INFORME SOCIAL
Documento que contiene información sistematizada referente a la situación de una
persona, institución, grupo, problema o hecho, consignando la interpretación, opinión
o juicio del/a trabajador/a social que lo emite.
INFORME PSICOLOGICO
Documento que contiene información sistematizada referente a la situación de una
persona consignando la interpretación, opinión o juicio del psicólogo que lo emite.
MALTRATO INFANTIL
Toda acción u omisión, intencional o no, que ocasiona daño en el desarrollo físico,
psicológico y social del niño, niña o adolescente. Esta acción u omisión puede ser pro-
ducida por individuos, por instituciones o por la sociedad en su conjunto y supone la
vulneración de derechos de niñas, niños y adolescentes.
ORIENTACIÓN SOCIAL
Soporte dado a las personas a través de información o apoyo para su toma de distancia y
acción autónoma frente a las situaciones que debe enfrentar. Implica acompañamiento
a su reflexión con aporte de ideas no directivas.
REVICTIMIZACION
Cualquier acto u omisión que haga revivir a la victima la experiencia traumática que
sufrió.
SALUD MENTAL
Derecho de las personas, definido por la Organización Mundial de la Salud como el
estado de bienestar mental que permite a las y los sujetos desarrollar su potencial, en-
frentar las dificultades de la vida, trabajar de manera productiva y contribuir a su comu-
nidad. La salud mental es más que la ausencia de enfermedad.
VULNERABILIDAD
Grado en que una persona puede ser influenciada por factores externos o internos, en
razón de un estado emocional o cognitivo o de otros factores personales como la edad,
sexo o discapacidad en determinadas culturas, o de su contexto, como la pobreza, el
aislamiento u otros.
ollo
nidos 188
Actividades Autoevaluación Diagrama Objetivos
UNIDAD
Inicio
IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

as Glosario Bibliografía de contenidos
nadas
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV
seleccionadas
torio Anotaciones
AYVAR R., C. (2007). Violencia Familiar Interés de todos – Doctrina, Jurisprudencia y Legisla-
ción. Arequipa – Perú. Editorial ADRUS. Primera Edición.
CABANELLAS, G. (1994). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argenti-

na. Editorial Eliasta. Edición 23, p. 715.

prudencia. Lima – Peru. Gaceta Jurídica. Primera Edición.
CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Paterno-Filial, Amparo Fami-
liar del Incapaz. Tomo II. Lima – Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Editorial

San Marcos. 3ra. Edición.
REAL ACADEMICA ESPAÑOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Española. Tomo 10. Es-
paña. Editorial Mateu Cromo – Artes Gráficas S.A. Vigésimo Segunda Edición.
REQUEJO, O. (1991). Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo I, Buenos Aires. Ed. Uni-
versidad.
REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima – Perú. Gaceta Jurídica. Primera
Edición.
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV
de contenidos
1. La palabra alimentos etimológicamente proviene del latín:

Lecturas
seleccionadas
Glosario 1.6.1 Alime
Bibliografía
1.6.2 Alimun
1.6.3 Alimentum
1.6.4 Alireun
2. No es un carácter del Derecho alimentario:

a) Embargable
b) Personal
c) Irrenunciable
d) Imprescriptible
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
189

seleccionadas
3. Quien es el titular del deber jurídico de la obligación alimentaria:
a) El Alimentante
b) El Tutor Recordatorio Anotaciones
c) El Consejo de Familia
d) El Curador
4. Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros ma-

yores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u
oficio hasta la edad de 28 años, conforme lo establece el :
a) Art. 24 del C.C.
b) Art. 42 del C.C.
c) Art. 424 del C.C.
d) Art. 244 del C.P.C.
5. Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos, pero por ausencia de pa-
dres o desconocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden de prelación:
a) El Tutor
b) Los Hermanos mayores de edad
c) Los Tíos
d) Los Primos
6. Consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de

una familia o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el
comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su
sustento:
a) El recurso familiar
b) El costo familiar
c) La fijación de la pensión
d) El Patrimonio familiar
7. Es una de las características del Patrimonio Familiar:

a) Regulación automática
b) Afectación voluntaria de un bien
c) Variabilidad de la pensión
d) Eficacia erga omnes
8. Tiene facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:

a) Los vecinos del niño
b) Los Primos menores de edad
c) El padre con incapacidad
d) El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
ollo
nidos 190
nadas
9. Tutela llamada también irregular, es aquella en la que no existe propiamente de-
signación legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber
cumplido con los requisitos exigidos y sólo movido por sentimientos de piedad o
torio Anotaciones
por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determi-
nado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes.
a) Tutela dativa
b) Tutela oficiosa
c) Tutela estatal
d) Tutela legal
10. El tutor por el discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fiel-
mente de la persona y bienes del tutelado, así como a declarar si es su acreedor y el
monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor,
así lo prescribe el Articulo:
a) 520 inc. 3) del C.C.
b) 205 inc. 3) del C.C.
c) 502 inc. 3) del C.C.
d) 405 inc. 3) del C.C.
11. Es una obligación visceral del tutor que tiene por objeto ajustar los ingresos y egre-
sos que registre el movimiento patrimonial del pupilo detallando los resultados de
la gestión:
a) Las excusas
b) Los impedimentos
c) La rendición de cuentas
d) La obligación
12. Es la persona física capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor
de edad, su principal función es proteger al incapaz y lograr su recuperación procu-
rando que su representado supere la causa que motivó su incapacidad:
a) El Tutor
b) El Curador
c) El Consejo de Familia
d) Los Padres de familia.
13. Respecto a la formación del Consejo de Familia, el Juez de Familia o el de Paz, en

su caso, pueden decretar la constitución del consejo, de oficio o a petición de parte
o del Ministerio Público, conforme lo prescribe el Código Civil en su:
a) Artículo 226
b) Artículo 262
c) Artículo 622
d) Artículo 206
DERECHO DE FAMILIA
de contenidos
191

seleccionadas
14. Es un patrón de conducta constante de empleo de fuerza física o violencia psicoló-
gica, intimidación o persecución contra una persona de parte de su cónyuge, ex -
cónyuge, persona con quien cohabita o haya cohabitado, persona con quien sostiene
o haya sostenido una relación consensual o persona con quien haya procreado hijos
para causarle daño físico a su persona, sus bienes o para causarle grave daño emo-
cional, se refiere a:
a) Violencia Política
b) Violencia Urbana
c) Violencia doméstica
d) Violencia Sociocultural
15. Son circunstancias que pueden favorecer que se produzcan agresiones sobre el me-
nor:
a) Factores social
b) Factores de riesgo
c) Factores políticos
d) Factores económicos
ollo
nidos 192
de contenidos

seleccionadas
nadas
anexo: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES

torio Anotaciones
AUTOEVALUACIÓN DE AUTOEVALUACIÓN DE
LA UNIDAD I LA UNIDAD II
1. B 1. B
2. D 2. D
3. A 3. C
4. D 4. A
5. C 5. D
6. A 6. C
7. B 7. A
8. D 8. C
9. C 9. B
10. A 10. D
11. C 11. B
12. B 12. D
13. D 13. B
14. C 14. C
15. A 15. A
16. D
17. B
18. C
AUTOEVALUACIÓN DE AUTOEVALUACIÓN DE
LA UNIDAD III LA UNIDAD IV
1. B 1. C
2. D 2. A
3. A 3. A
4. D 4. C
5. B 5. B
6. C 6. D
7. A 7. B
8. C 8. D
9. B 9. B
10. C 10. A
11. B 11. C
12. C 12. B
13. A 13. C
14. D 14. C
15. B 15. B

Derecho de Familia

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DERECHO

Yrma Rosa Godoy Pereyra

Autor: Yrma Rosa Godoy Pereyra

Impreso en el Perú - Rebelars S.A.C

Todos los derechos reservados.

Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o

TEMA N.º 2: El Matrimonio 27

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 33

TEMA N.º 3: Esponsales 41

TEMA N.º 4: Celebración del matrimonio 47

LECTURA SELECCIONADA N.º 2 51

CONTROL DE LECTURA N.º 1 53

TEMA N.º 2: El Proceso Abreviado 67

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 71

TEMA N.º 3: Régimen Patrimonial de la sociedad conyugal 74

TEMA N.º 4: Decaimiento y Disolución del Vínculo matrimonial 87

LECTURA SELECCIONADA N.º 2 99

LECTURA SELECCIONADA N.º 3 101

Actividad N.° 2 103

TAREA ACAdÉMICA N.° 1 103

glosario de la unidad II 103

bibliografía de la unidad ii 105

AUTOEVALUACIÓN de la unidad ii 106

TEMA N.º 2: Proceso Cautelar 122

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 127

Actividad N.°1 129

TEMA N.º 3: Estratificación racial y étnica 129

LECTURA SELECCIONADA N.º 2 134

ACTIVIDAD N.º 2 136

CONTROL DE LECTURA N.º 2 136

glosario de la unidad II 136

TEMA N.º 2: Tutela 151

Actividad N.° 1 156

TEMA N.º 3: La curatela 157

TEMA N.º 4: La Familia Peruana y su Realidad Problemática 161

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 181

Actividad N.° 2 184

GLOSARIO de la unidad IV 185

Lecturas Glosario Bibliografía

Diagrama Objetivos Inicio

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV

Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

Diagrama Objetivos Inicio

Lecturas Glosario Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

Lecturas Glosario Bibliografía

1.1 Generalidades: Recordatorio Anotaciones

La significación etimológica de la palabra familia es dudosa. Para algunos, se

1.1.2 Concepto sociológico y jurídico

Sociológicamente, la familia ha sido considerada como “una convivencia

Jurídicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes senti-dos,

En sentido restringido, la familia puede ser entendida como:

1.1.2.1  l conjunto de personas unidad por el matrimonio o la filiación

1.1.3 Extensión y organización

Así, en el Derecho Romano originario puede señalarse dos esferas fami-lia-

En la época de la república, se desvanece la constitución gentilicia de la fa-

En el antiguo Derecho Germano puede distinguirse dos círculos familiares:

Este fenómeno, se observa uniformemente en el curso de toda la evolu-ción

Naturalmente, el Derecho ha seguido en esto la ruta trazada por la propia

Pero no ha sido solamente en su extensión que ha variado la familia; ha evo-

1.1.2.1 l conjunto de personas unidad por el matrimonio o la filiación

b. Está asentada en el matrimonio. Esto no quiere decir que se des-conozcan

c. Enlaza en una unidad total a los cónyuges y sus descendientes. El marido

d. Los lazos de autoridad matizados por el amor, comprensión y respecto. Al

e. Porque satisface la conservación, propagación y desarrollo de la especie hu-

- Se le da mucha importancia a la catalogación del Derecho de Familia dentro

1. El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Esta-

B. Constitución de Cuba de 1976. Esta primera Constitución socialista declara

1. El Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio.

C. Constitución Española de 1978. Esta Carta fundamental establece y declara

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena

D. Constitución de República Popular China de 1978. Según esta Carta, fun-

1. La protección general de la familia.- Es frecuente en las constitu-ciones

• Elementos estructurales.- En el estudio del parentesco en general resulta

• Especies y límites.- De acuerdo con los lineamientos conceptuales, el paren-