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ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PREPENSIONADOS EN CARGOS PROVISIONALES


SOMETIDOS A CONCURSO DE MÉRITOS
27 de Julio del 2017

Recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó cómo opera la


estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse que ocupan
cargos en provisionalidad sometidos a concurso público de méritos.
Según la providencia, cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de
carrera y es además sujeto de especial protección constitucional concurre una
relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la
garantía de sus derechos fundamentales, especialmente el mínimo vital y la
igualdad de oportunidades.
Es importante resaltar que los sujetos de especial protección son las madres o
padres cabeza de familia, los funcionarios que están próximos a pensionarse o los
funcionarios que padecen alguna discapacidad física, mental, visual o auditiva.
Acorde con la jurisprudencia precedente, el alto tribunal administrativo enfatizó
que la eficacia de los derechos indicados depende del reconocimiento de estabilidad
laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales
derechos y los principios que informan la carrera administrativa.
Con todo, concluyó que cuando el cargo ocupado por una persona próxima a
pensionarse es ofertado en un concurso de méritos entran en tensión los derechos
del aspirante que superó el concurso para acceder al cargo y la protección de los
derechos del prepensionado, por lo que no es posible resolverse únicamente a favor
de alguno.
Por el contrario, se debe realizar una ponderación de los derechos que no afecte el
núcleo esencial de ninguno de los dos, de tal manera que debe efectuarse un
examen objetivo de las circunstancias del caso y cuando no se haya provisto todos
los cargos por el concurso debe adoptarse la acción razonable para la protección
correlativa de los derechos (C.P. Rafael Francisco Suárez)

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 88001233300020160006001,


Abr. 20/17

La protección especial o el fuero laboral significan que los trabajadores protegidos


no puedan ser despedidos por el empleador únicamente con el pago de la
indemnización legal. Los fueros existentes en Colombia buscan proteger una
población laboralmente vulnerable, todos se encuentran contemplados en la ley y
han sido desarrollados por parte de las altas cortes. Los fueros legales son: de
maternidad, de salud y los relacionados con la actividad sindical. No pasa lo
mismo con el alegado fuero de prepensionados en el sector privado, pues
actualmente no existe norma que lo contemple. Tampoco existe jurisprudencia con
efectos generales que defina quiénes hacen parte del alegado grupo de los
“prepensionados” ni en qué consiste la especial protección.

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A raíz de una sentencia de tutela proferida a finales de 2016 por la Corte


Constitucional se generó la discusión sobre la existencia de este fuero para los
trabajadores del sector privado. Dicho fallo, con efectos sólo para las partes
involucradas, estableció que a las personas a las que les falten 3 o menos años
para pensionarse tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada cuando su
desvinculación supone una afectación de su mínimo vital al ser su salario y
eventual pensión su única fuente de sustento económico. Posteriormente, este
año, la Corte Constitucional en la misma línea volvió a pronunciarse sobre el
alegado fuero de prepensionados. Otra vez mediante una sentencia de tutela, que
insistimos, sólo tiene efectos para las partes involucradas.

La sentencia T-229 de 2017 aclara que no basta con que a la persona le falten
menos de 3 años para pensionarse sino que es necesario que se demuestre que
el despido ocasiona una amenaza para otros derechos fundamentales, entre ellos,
el mínimo vital y el derecho a la seguridad social. Esto ocurre cuando el
trabajador no tiene más ingresos sino el salario. Según la Corte, estas personas
deberían ser sujeto de protección especial pues por su edad, seguramente se les
dificultará conseguir un nuevo empleo.

Como consecuencia de los mencionados pronunciamientos de la Corte


Constitucional, muchos de los ex trabajadores que se consideran prepensionados
reclaman por vía de tutela el reintegro. Esto genera varios problemas, entre ellos,
una congestión judicial innecesaria, incertidumbre jurídica y en ocasiones la
imposición de consecuencias económicas excesivas y sin soporte a los
empleadores.

De asumir que las sentencias de tutela proferidas por la Corte tienen los efectos
de una ley (que no lo tienen) la definición se quedó corta pues no contempló todos
los requisitos para pensionarse. En Colombia, existen dos regímenes
pensionales. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad. Ambos exigen requisitos diferentes para
obtener la pensión de vejez.

 En el de Prima Media, que son los afiliados al hoy Colpensiones, se deben


reunir dos requisitos: (i) mínimo 1,300 semanas de cotización y (ii) 57 años
de edad para las mujeres y 62 para los hombres.
 Por su parte, en el régimen de Ahorro Individual los afiliados a los fondos
privados no tienen que cumplir con una de edad y semanas mínimas de
cotización, basta confirmar que el dinero en la cuenta del afiliado sea
suficiente para una pensión equivalente al 110% del salario mínimo por el
tiempo de su vida probable.

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La Corte solo tuvo en cuenta el requisito de edad que aplica únicamente para los
afiliados al régimen de prima media, pero no tuvo en cuenta qué pasaba si la
persona estaba cerca de cumplir las semanas de cotización, si ya las tenía al
momento del despido o el caso de los trabajadores que aunque cumplen con la
edad, no están ni cerca de cumplir las 1300 semanas. ¿Esto significaría que el
fuero se vuelve indefinido? Queda un vacío también frente a las personas del
régimen de ahorro individual quienes podrían pensionarse a los 40, 50 o 70 años,
dependiendo de sus ahorros.

Lo más complicado de todo esto es que las tutelas llegan en su reparto a jueces
que no conocen a profundidad de estos asuntos y que tienen especialidades
distintas a las del derecho laboral o de seguridad social. Estos jueces se limitan a
tratar de imitar el sentido de los fallos de la Corte Constitucional, sin considerar las
normas de la materia o todos los supuestos del fallo aplicado como criterio de
interpretación. Como resultado, hoy en día ciertos jueces de tutela están
ordenando el reintegro definitivo y no transitorio de mujeres con 54 o más años de
edad y de hombres con 59 o más años de edad, sin tener en cuenta el régimen
pensional que les aplica y si tienen ingresos distintos al salario. En otras palabras,
no están teniendo en cuenta la supuesta afectación real a derechos
fundamentales ni el carácter subsidiario de las acciones de tutela. Este tipo de
controversias deberían ser de competencia del juez laboral.

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Finalmente, esto genera un impacto económico a los empleadores del país


quienes se están viendo obligados a cumplir reintegros hasta la fecha en que el
trabajador sea incluido en la nómina de pensionados. Eso puede durar mucho
más de los 3 años que la Corte tenía en mente. El reintegro genera un pago
mucho más alto que la indemnización por terminación unilateral y un muy mal
ambiente laboral. De ello surge la necesidad de aclarar el alcance de fuero ya sea
a través de una sentencia de la sala plena o una ley proferida por el Congreso.