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Aunque en los últimos años el Estado peruano ha regulado con cuidado los efectos
dañinos de la minería sobre el ambiente, no ha mostrado mayor diligencia o eficacia
en su cumplimiento. Tampoco se observa una actitud vigilante respecto de los
derechos de los propietarios de las tierras, quizá por considerar tan solo el aporte de la
minería a la economía y al ingreso de divisas.
A pesar del impulso oficial que les otorga el Sector Energía y Minas, las empresas
mineras están encontrando la oposición de los pobladores que se sienten afectados en
sus derechos, en especial las comunidades campesinas, organizaciones que antaño
fueron expulsadas hacia las tierras más altas por los antiguos hacendados y cuyo
territorio es hoy apreciado por el potencial minero contenido en el subsuelo.
Pero también los problemas que se observan hoy se deben a la falta de información
de los propietarios de las tierras sobre sus derechos y sobre las obligaciones de las
empresas mineras. Esta insuficiente o inadecuada información dificulta las
posibilidades de negociación justa y contribuye a generar un clima que no es el más
adecuado para el establecimiento de acuerdos beneficiosos para ambas partes ni para
el país.
Por otro lado, y sin que se conociera de precedentes en ese sentido en el país, la Ley
Nº 26505 introdujo en su artículo 7º una norma por la que se obligaba a los
inversionistas mineros a lograr un acuerdo con los propietarios de tierras agrícolas
antes de iniciar trabajos de explotación. Pocos meses después dicho artículo de la Ley
de Tierras fue cambiado mediante la Ley Nº 26570; la modificación permite
alternativamente el establecimiento de servidumbre minera sobre dichas tierras,
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dejando, como es entendible, las precisiones para un futuro reglamento. Por esa razón
muchos identifican a esta Ley como la “Ley de Servidumbre Minera”.
El Reglamento del artículo modificado de la Ley Nº 26505 se dictó ese mismo año
mediante el Decreto Supremo Nº 017-96-AG, señalando los trámites y procedimientos
para el establecimiento de la servidumbre minera, con intervención de los Ministerios
de Agricultura y de Energía y Minas. Sin embargo, por las dificultades en su aplicación,
las que presentaremos más adelante, en mayo de 2003, el citado Reglamento fue
modificado en varios aspectos, estableciendo en la práctica un nuevo procedimiento.
Retomando el comentario sobre los temas constitucionales debe mencionarse que las
tierras comunales, una de las formas de propiedad que reconoce nuestra legislación,
gozaron de protección especial durante más de 73 años. Desde la Constitución de
1920, que se ocupó después de varias décadas de las comunidades (llamadas
entonces comunidades de indígenas) se dotó a sus tierras de un tratamiento especial,
que derivó en que se las consagrara como inalienables, inembargables e
imprescriptibles1.
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cantidad mínima de votos necesaria para tomar válidamente una decisión sobre las
tierras comunales (no menos de dos tercios de todos los comuneros).
El TUO de la Ley General de Minería reconoce además otro tipo de concesiones para
la realización de actividades mineras, a las que denomina sólo como “Concesiones”.
Entre ellas se encuentra la de labor general (antes llamada de socavón general),
consistente en la prestación de servicios auxiliares superficiales o subterráneos. La
concesión de beneficio busca separar y extraer el mineral o los minerales que se
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desea aprovechar que se encuentran en un agregado de minerales (la Ley General de
Minería ha eliminado también la distinción entre concesión de beneficio y concesión de
refinación). Además existe la concesión de transporte que confiere a su titular el
derecho a instalar y operar un sistema de transporte masivo continuo de productos
minerales entre un centro minero y un puerto o planta de beneficio, o una refinería, el
cual no requiere de una concesión. Por último, la comercialización de productos
minerales es libre, dentro y fuera del país, y no requiere de una concesión.
La actividad minera está regulada por la Ley General de Minería, o más propiamente
por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería y sus reglamentos. Es
importante, entonces, entender que la legislación minera se ocupa de la regulación de
las actividades económicas encaminadas al aprovechamiento de un recurso natural, la
riqueza mineral contenida en los yacimientos mineros, el cual es de propiedad del
Estado. De acuerdo a la Constitución y a la propia Ley General de Minería, los
recursos mineros pertenecen a la Nación, la cual únicamente a través de la concesión
faculta a los particulares a aprovechar y apropiarse de los minerales extraídos del
subsuelo.
Siguiendo una vieja distinción propia del derecho civil, los agricultores aprovechan el
suelo (es decir la superficie de la tierra), el subsuelo y el sobresuelo de sus predios,
pero como se reconoce en la ley, el derecho de los titulares de los predios alcanza
hasta donde sea posible su aprovechamiento (artículo 954º del Código Civil). De
manera más precisa, el uso del subsuelo permite la ubicación allí de los cimientos de
las construcciones y llega hasta donde las raíces de las plantas y árboles puedan
aprovechar del suelo.
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De lo expuesto hasta aquí parecería que estas dos legislaciones (la minera y la
agraria) pueden coexistir sin problemas, pues cada una se aplicaría dentro de su
ámbito respectivo, sin interferir con el de la otra. Sin embargo, en la realidad esto no
es así, por cuanto para el desarrollo de sus actividades la minería puede afectar tierras
agrícolas y de hecho lo hace mediante perforaciones, excavaciones, depositando
materiales de desecho, construyendo caminos y carreteras, instalaciones, etc. Ese es
el aspecto menos regulado en nuestra legislación y sobre el cual el artículo 7º de la
Ley de Tierras se constituye en el único punto de apoyo de las posible salidas.
GRAFICO
2. La propiedad de la tierra agrícola
Como ocurre en casi todos los países, el Estado peruano garantiza el derecho de
propiedad de todas las personas. En el caso de las tierras agrícolas se garantiza la
propiedad en cualquiera de sus modalidades, sea en forma individual o mediante
empresas, sociedades, cooperativas, u otras. Una de esas formas de propiedad es la
de las comunidades campesinas y nativas.
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Hasta aquí entonces tenemos un régimen constitucional de propiedad de las tierras
agrarias que, a diferencia de lo establecido en la Constitución de 1979, no exige para
garantizar la propiedad de la tierra el cumplimiento de determinadas condiciones,
como la conducción directa de la tierra por su propietario, ni restringe las posibilidades
de ser titular de tierras agrícolas. Las únicas limitaciones a la propiedad agraria
mencionadas en el texto de la Carta Constitucional de 1993 se expresan en la vaga
fórmula de que “la ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las
peculiaridades de cada zona” (artículo 88º).
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El Derecho Constitucional señala que ningún derecho fundamental es absoluto sino que, por el
contrario, todos los derechos tienen límites.
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“En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,
están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan
invocar excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad, bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.
Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”.
3. La propiedad comunal
Las personas jurídicas son un colectivo de personas organizado legalmente, a las que
la ley trata de manera similar, para efectos del ejercicio de sus derechos, que a las
personas naturales; ellas expresan su voluntad a través de sus órganos. En este caso,
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la tradición comunal, pero también la legislación peruana reconoce a la Asamblea
General como el órgano máximo, por tanto el que toma las decisiones más
importantes en la comunidad.
Como se dijo, hasta 1993 la propiedad de la tierra comunal gozaba de las garantías de
la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. En realidad, la Constitución
de 1979 contenía un par de excepciones a la inalienabilidad de las tierras comunales:
el caso de la expropiación de tierras comunales y el de la disposición de tierras. En
este último caso se exigía que la decisión fuera tomada por la mayoría calificada de la
comunidad, basada en el interés de la misma, previo pago en efectivo y autorizada por
una ley especial.
El marco legal para las comunidades campesinas fue completado en 1987 con la
aprobación de dos leyes, la Ley General de Comunidades Campesinas (Nº 24656) y
la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal (Nº 24657). Dichas normas
legales reiteraron y desarrollaron las normas sobre estas organizaciones contenidas
en la Constitución de 1979, vigente en esos años.
“Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras
comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea
General son el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los
miembros de la Comunidad”.
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El reconocimiento legal de la libertad para disponer de la tierra supone que se tenga
acreditado el derecho de propiedad. A pesar de la vigencia del régimen de protección
constitucional desde 1920, el problema para muchas de estas comunidades sigue
siendo el de la falta de la plena garantía de su propiedad, en el sentido de que muchas
carecen todavía de su título de propiedad o de que no lo tienen inscrito en el Registro
de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos.
Pensamos que ello constituye una deuda del Estado y de la sociedad peruana pues,
pese a la dación de leyes especiales (la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio
Comunal, en 1987, para el caso de las comunidades campesinas y la Ley de
Desarrollo de la Selva y Comunidades Nativas, Nº 22175, en 1978 para el caso de las
comunidades nativas), no se ha cumplido con culminar con dotarlas de sus títulos de
propiedad. Por las disposiciones emitidas en los últimos años en materia de
saneamiento de la propiedad, le corresponde al Proyecto Especial de Titulación de
Tierras y Catastro Rural (PETT) del Ministerio de Agricultura culminar con este
proceso, aunque debemos señalar que no se le habilitan a este organismo público los
fondos necesarios para ello.
De esta forma, a pesar que la Constitución del Estado garantiza la propiedad comunal,
mientras estas organizaciones no cuenten con la prueba que permite la plena garantía
del derecho de propiedad, como es el título de propiedad debidamente inscrito en los
Registros Públicos, ante un conflicto determinado las comunidades campesinas y
nativas se encuentran en desventaja. Esa es una responsabilidad que el Estado debe
asumir en el más breve plazo.
Hemos dicho que la Ley de Tierras, Nº 26505, en su artículo 7º, introdujo un cambio
sustancial en el tratamiento de los casos en que una empresa minera pretendía utilizar
tierras agrícolas para el desarrollo de sus actividades mineras.
El texto original de la Ley de Tierras estableció que antes de iniciar sus actividades de
explotación minera los inversionistas debían llegar a un acuerdo con los propietarios
de las tierras. De esa manera, la Ley estableció una obligación para las nuevas
explotaciones mineras:
Tal como fue aprobada la Ley Nº 26505 por el Congreso no se dejaba alternativa a los
inversionistas mineros, pues había que llegar antes a un acuerdo con los propietarios
de las tierras, por lo que quedaba prácticamente en manos de los agricultores la
decisión sobre la posibilidad de iniciar los trabajos de explotación minera. La única
posibilidad que daba el artículo comentado era una excepción, la que mirada con más
atención presentaba la forma de una expropiación, pero que requería previamente a
su iniciación la declaración del yacimiento como de interés nacional por el Consejo de
Ministros.
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Como era fácil suponer, la Ley Nº 26505 causó preocupación entre los empresarios
mineros, quienes rápidamente se pronunciaron en el sentido que la Ley era “muy
proteccionista” a favor del propietario de las tierras, lo cual llevaría a la paralización de
la inversión minera en el país. La perspectiva de tener que llegar obligatoriamente a
acuerdos con los propietarios de tierras antes de iniciar sus operaciones era algo que,
al parecer, no estaba en la práctica ni en los cálculos económicos de las empresas
mineras. Ello explica que, a las pocas semanas de publicada la Ley de Tierras, se
anunció por representantes del gobierno que se cambiaría el texto de la Ley, en lo que
se interpretó como una respuesta a las presiones de los inversionistas mineros. Debe
recordarse que el proyecto de la Ley de Tierras fue preparado por el Poder Ejecutivo y
que la mayoría en el Congreso Constituyente Democrático, que la aprobó, eran del
partido de gobierno.
La primera parte del artículo 7º de la Ley de Tierras, tal como fue modificado por la Ley
Nº 26570, exige que antes de utilizar tierras para el ejercicio de actividades mineras o
de hidrocarburos se llegue a un acuerdo previo con el propietario de la tierra. Salvo la
ampliación de las actividades mineras que pueden verse involucradas en esta
situación, se mantiene en la nueva redacción lo preceptuado en el texto original del
artículo 7º de la Ley de Tierras, en el sentido de exigirse un acuerdo entre el
propietario de la tierra y la empresa minera.
Sin embargo, cabe hacer una revisión más cuidadosa del texto legal modificado. Así
como la Ley ahora no hace distinciones, debemos interpretar necesariamente que se
trata de todas las actividades mineras, es decir se trata de concesiones mineras
(para exploración y explotación) y todas las otras concesiones para realizar
actividades mineras, como el beneficio, labor general, etc. Adicionalmente, dado que el
nuevo texto del mismo artículo lo menciona, se incluye a las actividades de
aprovechamiento de hidrocarburos, algo que obviamente no se había incluido al
momento de aprobarse la Ley de Tierras.
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El mayor cambio que se observa en el artículo 7º de la Ley de Tierras es sin duda
alguna que se ofrece una alternativa al acuerdo previo entre el propietario y la
empresa minera. Así, si no hay acuerdo entre ellos se requerirá de “la culminación del
procedimiento de servidumbre”. De esta manera se relativiza la obligación de llegar a
un acuerdo con el propietario, brindándose una salida ya conocida por los empresarios
mineros, la servidumbre minera.
La primera está referida a las actividades mineras que se hubieran iniciado antes de
julio de 1995, fecha en la que se promulgó la Ley de Tierras, que fue la que estableció
esta obligación. Siendo uno de los principios de nuestro sistema jurídico que las
normas legales no son retroactivas, si la ley comentada fue publicada cuando una
empresa había iniciado sus operaciones no es posible aplicarle el artículo 7º, es decir
no se la puede obligar a establecer un acuerdo con el propietario de la tierra; por lo
menos no constituye una obligación legal exigible a la empresa.
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Lo escueto del Reglamento sobre el acuerdo al cual deberán llegar ambas partes para
permitir el aprovechamiento minero obliga a tratar el tema con cuidado. En verdad, el
artículo 2º del Reglamento es el que mayores elementos aporta para entenderlo, pero
sólo respecto de las formalidades del acuerdo, es decir que se haga por escrito y ante
Notario Público o ante Juez de Paz, luego de lo cual deberá informarse de su
suscripción al Ministerio de Energía y Minas. Pero respecto del acuerdo mismo, es
decir, de los pasos a seguir o de los criterios a tomar en cuenta para su validez ni la
Ley ni el Reglamento aportan nada.
Por ello conviene ver en orden los distintos aspectos que pueden estar involucrados
en el referido acuerdo.
Dado que el Reglamento del Artículo 7º de la Ley de Tierras menciona que la empresa
minera debe hacer llegar al propietario de las tierras una “carta notarial, en la cual el
solicitante de la servidumbre propone al propietario del predio el trato directo” (artículo
3º modificado), lo primero será conocer los planteamientos de la empresa. Ello supone
conocer una serie de informaciones que maneja solamente la empresa como son las
siguientes:
La empresa, por su parte debe ofrecer un pago como compensación por los daños que
causará a la comunidad y además lo que considere serán los perjuicios que se le
causará a la comunidad. Esa propuesta puede involucrar muchos aspectos y revestir
muchas formas y detalles. Así, la propuesta puede incluir el pago en dinero o el pago
en otra forma como el construir una escuela, construir un canal de irrigación o ejecutar
una obra comunal.
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No debe extrañar que la oferta de la empresa minera pueda consistir en comprar a la
comunidad la tierra que va a afectar con sus actividades, sobre todo si se trata de
tierra con pocas posibilidades de aprovechamiento agrícola y pecuario. Pero también
cabe otras opciones, como pueden ser el arrendamiento de las tierras por plazos
renovables o la cesión temporal del terreno, todo ello a cambio de una compensación.
En realidad las posibilidades de llegar a un acuerdo pueden ser muchas, las cuales
además pueden aumentar si éstas se combinan. Así por ejemplo, la empresa puede
ofrecer comprar una parte de las tierras a la comunidad y alquilar otra parte, pagando
una parte en efectivo y otra con la ejecución de una obra o la prestación de un
servicio. Además, puede ofrecer dar trabajo a una cantidad de comuneros o construir
una carretera que beneficie también a la comunidad.
El acuerdo más sencillo suele ser la compra de tierras por parte de la empresa minera.
Respecto del precio a pagar es importante considerar que el “auto avalúo” es sólo un
elemento de referencia, es decir que el valor del auto avalúo o el del arancel de tierras
rústicas (que establece el Consejo Nacional de Tasaciones cada año para cada una de
las provincias y distritos del país) es el valor mínimo que se puede asignar a la tierra.
Además del arancel o del auto avalúo, debe reconocerse el valor de la producción que
se puede obtener de la tierra durante la vida de una familia y de la propia comunidad,
además de otros factores, como la cercanía a las ciudades o a las carreteras, además
del valor que tiene para la empresa minera el aprovechamiento de los minerales
existentes en el subsuelo.
Llegados a un consenso o acuerdo sobre los compromisos de cada una de las partes,
es decir las obligaciones y los derechos de la comunidad y de la empresa minera, es
el momento de concretar o formalizar dicho acuerdo, sobre lo cual la Ley y el
Reglamento también dicen poco.
La primera formalidad es que el acuerdo se ponga por escrito. Esto debe permitir que
luego se sepa exactamente a qué se comprometieron la comunidad y la empresa
minera, evitando posteriores discrepancias, discusiones y demoras. También permite
que ambas partes puedan reclamarse la una a la otra por los posibles incumplimientos
en que puedan incurrir y de ser necesario recurrir a las autoridades para que se exija
el cumplimiento de lo comprometido por la otra parte.
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sus tierras a una empresa minera, entonces será importante que tenga su título de
propiedad y mejor aún si tiene su propiedad inscrita en los Registros Públicos.
Si la comunidad decide vender parte de sus tierras, la decisión debe ser tomada, como
ya vimos, por la Asamblea General de la Comunidad, la que debe aprobar la venta
sumando a favor de esta decisión por lo menos dos tercios o las dos terceras partes
del total de los comuneros calificados 4. Es muy importante tener en cuenta que la
decisión de la venta no puede tomarla sólo la Directiva Comunal y mucho menos el
Presidente de la Comunidad; un acuerdo firmado así sería nulo puesto que la Ley
reserva esta decisión a la Asamblea de la comunidad.
Aunque ni la Ley de Tierras ni el Reglamento del artículo 7º lo dicen, habrá además que
cumplir con otras formalidades. Algunas de ellas son previas a la firma del acuerdo ante
el Notario o el Juez. En forma resumida ellas son las siguientes:
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Este es uno de los casos contemplados en el artículo 11º de la Ley de Tierras.
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del yacimiento puedan ser muchísimo mayores que las proyectadas. Cabe por ello
mencionar que en este caso la comunidad podría iniciar un proceso judicial contra la
empresa por “excesiva onerosidad de la prestación”, conforme al artículo 1440º del
Código Civil.
Por todo ello, muchos expertos consideran más conveniente que las comunidades
procuren hacer dos acuerdos con la empresa minera. El primer acuerdo estaría limitado a
la fase de la exploración. Con los resultados que se obtengan de la exploración, es decir,
conociendo el valor más preciso del yacimiento, las inversiones que habrá que hacerse
por la empresa minera, el área final a usar del territorio comunal y la previsión de las
ganancias, resultaría más justo para ambas partes hacer un nuevo acuerdo, esta vez
para la etapa de la explotación.
Es entendible que las empresas mineras puedan argumentar que la Ley no habla de dos
acuerdos sino de un acuerdo, pero en aplicación del principio de que lo que no está
prohibido entonces está permitido consideramos que es procedente hacer estos
acuerdos. Reiteramos que aparece como lo más justo para ambas partes.
Esta reciente norma modificatoria no varía mucho del proyecto publicado en julio del
2002. Si bien se observan diferencias notorias con lo establecido en el Reglamento
que estuvo en vigencia desde 1996, ello no significa renuncia alguna al carácter
impositivo de la servidumbre.
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Aunque el 7 de mayo este Decreto Supremo fue publicado con el número 014-2003-AG, por fe de
erratas del 22 de mayo de ese año se lo corrigió por el Nº 015-2003-AG.
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Debemos recordar que actualmente en el país existe la obligatoriedad de asistir a un
centro de conciliación extrajudicial antes de ir al órgano jurisdiccional. Dicha
obligatoriedad se origina en dos razones: contribuir a la descarga procesal para
mejorar el acceso a la justicia y, de otra parte, fomentar una cultura de paz.
Lamentablemente ambos objetivos no han sido cumplidos6 y es por ello que ahora
existe una corriente de opinión legal que propugna el retiro de esa obligatoriedad como
condición para acceder al Poder Judicial.
De otro lado, una de las mayores críticas a los centros de conciliación es la deficiente
preparación de los conciliadores, sobre todo en la resolución alternativa de conflictos,
y si tomamos en cuenta que la actividad minera es altamente conflictiva difícilmente
se podría llegar a un acuerdo en tan corto tiempo. Pese a todo es rescatable el espíritu
conciliador propuesto por el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG.
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Javier La Rosa, “¿Debe seguir siendo obligatoria la conciliación extrajudicial? “, en: Justicia Viva,
Boletín Electrónico N° 27, 8 de mayo de 2003.
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a su monto indemnizatorio. La anterior norma no consignaba dicha posibilidad,
aceptando la acción de oponerse a la servidumbre pero sólo administrativamente.
Tal como se ha visto en las páginas anteriores, en virtud del cambio operado en el
artículo 7º de la Ley de Tierras se permite ahora que se inicie el trámite de la
servidumbre por parte de la empresa minera si es que no se llega a un acuerdo con el
propietario de la tierra. Los primeros párrafos del modificado artículo 3º del
Reglamento del artículo 7 de la Ley lo expresan así:
“Artículo 3º.- La etapa de trato directo entre las partes se inicia mediante carta
notarial, en la cual el solicitante de la servidumbre propone al propietario del
predio el trato directo.
De no producirse el acuerdo entre las partes en un plazo máximo de treinta
(30) días hábiles, el solicitante de la servidumbre se dirigirá a la Dirección
General de Minería poniendo en conocimiento el agotamiento de la etapa de
trato directo, acompañando la constancia de recepción de la carta notarial por
el propietario del predio..”
De esta forma, la única persona que puede despojar a un propietario de tierras (trátese
de una comunidad o de un particular) es el Estado, quien tendrá que seguir el proceso
de expropiación, lo que supone una ley especial que lo autorice y además seguir el
proceso judicial de expropiación hasta su culminación. Más aún, como mencionamos
en la primera parte de este documento, el Estado sólo puede proceder a expropiar a
un particular por dos causas: seguridad nacional y necesidad pública.
Tratándose de predios agrícolas, la Ley de Tierras (Nº 26505), estableció que las
únicas posibilidades para expropiar tierras agrícolas, invocando la causal de necesidad
pública eran la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos. Como
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dijimos antes, la intención del legislador al aprobar la Ley de Tierras fue claramente la
de dotar de mayores seguridades a los propietarios de predios agrícolas. De esta
manera, de acuerdo a la Primera Disposición Transitoria de dicha Ley, no cabe que los
particulares por su propio interés promuevan expropiaciones:
“Las causales de necesidad pública que la Ley puede invocar para proceder a
la expropiación de un predio se circunscribirán a la ejecución de obras de
infraestructura y servicios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley
General de Expropiación, Decreto Legislativo Nº 313, y el Código Procesal
Civil. El valor de las tierras expropiadas será el de mercado y el pago será
previo, en dinero efectivo”.
Pero existen en nuestra legislación otros casos en los cuales se puede afectar el
derecho de un propietario de manera parcial y temporal, sin que se pierda la
propiedad. Una de esas formar es la servidumbre y ocurre cuando el propietario de
un predio vecino negocia o impone (según los casos) sobre la propiedad de otra
persona una limitación o servidumbre. Un ejemplo muy común de servidumbre es la
llamada “servidumbre de paso”, por la que se obliga a permitir el paso de aquellos
cuya propiedad se encuentra encerrada y no tiene otra salida a caminos públicos que
por el predio de otra persona. Otro ejemplo de servidumbre muy común en el campo
es la derivada del paso de las aguas por un predio vecino para que otro predio pueda
aprovechar el agua.
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dominante o por el contrario la prohibición de que el propietario del predio sirviente
ejercite algunos de sus derechos sobre su predio.
Como dijimos en forma reiterada, con la modificación del artículo 7º de la Ley de Tierras
si el empresario minero no llega a un acuerdo con el propietario agrícola tiene la
alternativa de gestionar el establecimiento de una servidumbre minera.
Para iniciar el trámite de la servidumbre, conforme señala el segundo párrafo del artículo
3º del Reglamento del artículo 7º de la Ley de Tierras, el empresario debe presentar una
solicitud a la Dirección General de Minería. Esa solicitud debe estar acompañada
obligatoriamente de la constancia de recepción de la carta notarial que dirigió la empresa
minera a la comunidad (o al propietario de la tierra). Sólo así se podrá comprobar que se
esperó el plazo reglamentario para iniciar el trámite de la servidumbre.
Ahora bien, en el caso que las partes no se pongan de acuerdo a qué centro de
conciliación acudir, la Dirección General de Minería solicitará a la Dirección Regional
Agraria correspondiente una terna, entre la cual se elegirá el centro de conciliación
para que, en un plazo de 30 días hábiles, procure el acuerdo respecto a la
servidumbre.
Resulta importante destacar que el Reglamento ahora impone una obligación adicional
a la Dirección General de Minería, cuyos funcionarios deberán instruir al propietario del
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terreno superficial sobre legislación minera y de servidumbre legal minera, así como
sobre los derechos que le asisten, previamente a la invocación a conciliar.
Al mismo tiempo que la Dirección General de Minería hace la invocación a conciliar, debe
designar un perito minero de la nómina oficial para que se pronuncie sobre la necesidad
y magnitud de la servidumbre, así como solicitará al Consejo Nacional de Tasaciones
(CONATA) que designe a un perito profesional en agronomía para que proceda a la
valorización del área solicitada.
En atención a lo anterior, la parte final del artículo 4º del Reglamento admite que se
deniegue el pedido del concesionario minero. Ello ocurre en el caso que la servidumbre
enerve el derecho de propiedad, conforme a la opinión técnica de la Dirección General de
Minería o de la Dirección General de Promoción Agraria del Ministerio de Agricultura.
El valor de las áreas de las tierras que vayan a sufrir desmedro o deterioro (el cual,
en ningún caso, será menor al doble del arancel de tierras aprobado por el Ministerio
de Agricultura, añade el Reglamento);
Una compensación en dinero por los ingresos que se dejará de recibir por el
aprovechamiento de la tierra durante el tiempo que se estime durará el uso minero (lo
que se llama el lucro cesante), tomando en cuenta la actividad agropecuaria más
rentable que pueda desarrollarse en el predio; y
El valor de reposición de las obras civiles y edificaciones que serán afectadas por la
servidumbre minera.
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terreno. El criterio del perito juega un rol bastante importante en este punto. Además de
ello se ha introducido un factor de reposición de las obras que pudieran haber sido
afectadas por la servidumbre, las que igualmente serán materia de indemnización.
Por esa razón es muy importante señalar que en todos los casos el propietario del predio
sobre el que se plantea la servidumbre (sea una comunidad campesina o un particular)
debe tener plenamente acreditado su derecho de propiedad, mediante su título de
propiedad y la correspondiente inscripción en los Registros Públicos. Si no tuviera
saneada su propiedad entonces no podrá cobrar el monto de la indemnización hasta que
pueda probar dicho derecho, conforme lo señala el artículo 5º del Reglamento:
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minera no metálicas (caso del aprovechamiento de yeso o de arena), lo que sí constituye
una causa válida para oponerse al establecimiento de la servidumbre minera. Ello en
virtud de que la Sétima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 653 y el
artículo 14º del TUO de la Ley General de Minería lo prohíben.
Pero una vez fijada la indemnización por los peritos, y sobre todo expedida la Resolución
Suprema, no cabría ninguna posibilidad de oponerse. El artículo 4º del Reglamento
modificado por el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG lo expresa así: “La Resolución
Suprema que otorgue la servidumbre sólo podrá contradecirse ante el poder judicial
respecto al monto de la indemnización fijada”. Ello no es, sin embargo algo definitivo por
varias razones.
En primer lugar, el peritaje es un instrumento técnico, usado como prueba para algunas
diligencias administrativas o judiciales. Aunque el hecho de encargar una pericia a los
técnicos del CONATA permite presumir la imparcialidad de la misma ello no significa que
infalible y mucho menos irrefutable.
En otro orden de cosas, como se ha dicho, aunque la servidumbre puede ser perpetua es
común que se la establezca por un tiempo determinado. En ese sentido debe
mencionarse que el artículo 8º del Reglamento que venimos revisando establece que la
servidumbre se puede extinguir o acabar en cualquiera de estos dos casos: que se
destine la servidumbre a un fin distinto al que se estableció sin autorización previa y por
la conclusión de la finalidad para la cual se constituyó la servidumbre. A esos dos casos
habría que agregar, por lógica, la finalización del plazo estipulado para la servidumbre.
Más grave es el caso de las minas que se han explotado bajo el sistema de tajo abierto,
en el cual propiamente no habrá tierra que recuperar, sino más bien un enorme agujero
en la tierra, sin ninguna utilidad. En ese sentido la servidumbre resulta desnaturalizada
para constituirse en una real forma de disposición de la tierra por parte de un tercero, en
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este caso de la empresa minera. No se toma en cuenta tampoco el daño colateral de la
actividad minera, como son el costo de recuperar la cuenca donde se ubicaría la
actividad minera, el posible perjuicio de los terrenos aledaños al predio sirviente, el
impacto ambiental y el costo social. Hay un avance, es cierto, en la reglamentación pero
todavía es insuficiente para lograr que la actividad minera se concilie adecuadamente
con las actividades agropecuarias.
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Como parte de la responsabilidad de los actores debemos ubicar también la que
corresponde a las comunidades campesinas. Si bien la presencia de las empresas
mineras en zonas comunales representa un gran contraste con la pobreza imperante
allí, ello no puede significar que la relación se limite a canalizar toda clase de pedidos
a la empresa, a condición de permitir cualquier afectación de los recursos naturales.
Las comunidades deben ver la presencia de la empresa minera como una oportunidad
en el mejor sentido de la palabra, esto es, como la posibilidad de impulsar proyectos
que permitan generar cierto dinamismo económico, articulado inicialmente a la
empresa pero con una proyección mayor. Esa actitud debe venir complementada a la
vigilancia de los recursos existentes en su territorio, que son de todos los peruanos.
a) Derogatoria de la Ley
Desde el punto de vista formal, la derogatoria (o abrogación, para ser más precisos) se
presenta como la alternativa más sencilla, pues bastaría la dación de una nueva Ley
que simplemente deje sin efecto la mencionada Ley Nº 26570, o de manera más
precisa que derogue el artículo 7º de la Ley Nº 26505, con sus modificatorias.
La derogación del artículo 7º de la Ley de Tierras abre otros problemas que deben ser
enfrentados. Dicho de manera clara, la derogatoria de esa norma no puede significar
la existencia de un vacío legal, pues debe haber otras normas legales o leyes que
resulten aplicables. Entonces, la derogatoria del artículo 7 de la Ley Nº 26505
¿significará el regreso a la aplicación de las normas de la Ley General de Minería que
se aplicaron durante varias décadas en nuestro país?
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Por ello, creemos que la alternativa de solución no pasa por la derogatoria del artículo
7º de la Ley de Tierras o la derogatoria de la Ley Nº 26570.
b) Modificación de la Ley
Dentro de las sugerencias que se pueden hacer para mejorar la regulación actual de la
servidumbre minera y de manera más amplia las posibilidades de articulación entre la
minería y la agricultura se encuentran las siguientes:
Las normas deben posibilitar que las comunidades cuenten con la información
necesaria para que puedan tomar la mejor decisión posible. En ese sentido el
Reglamento debe señalar la información que obligatoriamente debe
proporcionar la empresa a los agricultores, como son los Estudios de Impacto
Ambiental, los estudios de factibilidad, entre otros.
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La intervención de un Centro de Conciliación, tal como éstos están funcionando
en el país no constituye una alternativa seria de manejo de los conflictos. En la
mayor parte de los conflictos que intervienen su participación se limita al
cumplimiento de una formalidad, además costosa. Por ello, puede encargarse
al CONAM la formación de un equipo de conciliadores que permitan llevar
adelante el proceso de negociación entre las empresas mineras y las
comunidades campesinas y agricultores, de modo de facilitar los acuerdos más
convenientes a ambos.
La Ley debe reiterar la obligación del Estado de concluir en el plazo más breve
con el saneamiento de la propiedad de las comunidades campesinas y nativas.
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De manera extraordinaria puede disponerse la habilitación de partidas para
concluir este proceso.
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