Vaivenes en naturaleza jurídica

El devenir histórico arraigado al pensamiento jurídico que respalda la

separación de la moral y el derecho nunca se ha mantenido bajo aconteceres

estáticos e invariables. El iuspositivismo, desde sus primeras apariciones en el siglo

XIX, ha desplegado hitos y pleitos que acentuaron su connotación filosófica y

ejecutaron cambios en el orden legislativo.

Muchos interrogantes han azotado las ideologías, corrientes y estándares de

pensamiento que respectan al hombre, desde su concepción como ser racional. Al

indagar entre lo que debería ser correcto, incorrecto, lo que debería ser punible y lo

que debería interpretarse como coactivo, saltan a la vista juicios e ideas que intentan

forjar y concebir respuestas asertivas. El positivismo jurídico se desenvolvió como

una corriente que respondía adecuadamente a los requerimientos e insolvencias

que existían en el entonces, rechazando nexos que el iusnaturalismo planteaba y

ciñendo planteamientos que descansaban en el seno de los fenómenos sociales.

No obstante, no todo fue desarrollado bajo un orden sistemático. Las posturas

de autores como Kelsen, Hart y Raz presentaron posiciones que no fueron

completamente digeridas bajo el ojo público. El ser pioneros en la exteriorización de

un derecho positivo implica y da lugar a doctrinas sujetas a márgenes de error, pues

no se habría perfeccionado del todo la normativa jurídica que será puesta en

práctica.
 La expresión "positivismo jurídico" es intolerablemente ambigua. Se ha

utilizado en el pasado y todavía se utiliza para designar una variedad heterogénea de

actitudes, tesis, concepciones y doctrinas, que afectan de diferentes maneras el

fenómeno social conocido como "derecho".

En 1958 H.L.A. Hart publicó su famoso ensayo “el positivismo y la separación

de derecho y la moral” el cual fue uno de los primeros intentos fructíferos que logró

identificar y distinguir las diferentes actitudes, tesis, conceptos y doctrinas acarreados

por el "positivismo jurídico”. Este trabajo marcó un punto trascendental en el

desarrollo de la corriente positivista, pues autores como Norberto Bobbio se sumaron

al movimiento iuspositivo que hacía eco en la época.

El positivismo jurídico se utiliza para designar un cierto acercamiento a

problemas teóricos y prácticos planteados por la existencia de sistemas jurídicos

positivos. Este enfoque se expresa comúnmente diciendo que no hay una conexión

necesaria entre derecho y moral, aunque no excluye la existencia de muchas otras

conexiones de diferentes tipos entre ellas.

Es en este punto donde Ronald Dworkin, filósofo estadounidense, despliega

una serie de teorías y concepciones que pretenden inquirir y cuestionar la corriente

positiva mencionada anteriormente, esclareciendo limites poco admisibles, dentro de

una sociedad organizada, que ésta rescata.

Dworkin presenta su crítica directamente a los postulados de Hart, : "la versión

contemporánea más poderosa del positivismo es la propuesta por H.L.A. Hart, y es la

versión de Hart la criticada en este libro." Más adelante añade: "Quiero examinar la
validez del positivismo jurídico, particularmente en la forma poderosa que el profesor

H.L.A. Hart ha dado a él."1

Según Dworkin, el concepto de derecho hartiano intenta presentar una visión

estilizada del positivismo jurídico, que sea imparcial políticamente. Es entonces

cuando Dworkin afirma la invalidez del modelo positivista, pues no se adapta al

funcionamiento del derecho en las sociedades contemporáneas al no captar, la regla

del reconcomiendo, otro tipo de estándares que forman parte del derecho como lo

son los principios.

Estos principios, según Dworkin, no aluden solamente a pautas sociales

determinadas empíricamente, sino también operan en el razonamiento interpretativo

jurídico, el cual permite evaluar juicios apreciativos que resuelven problemas

interpretativos. Ellos disminuyen la discrecionalidad del juez al obligarlo a justificar

cómo y de qué forma su interpretación se incorpora en una narrativa más amplia que

incluye a los precedentes y a las normas actuales.

Dworkin, además, está en desacuerdo con "el modelo de las reglas" porque,

en su opinión, oculta la notoriedad de que en todo sistema de derecho existan

principios jurídicos que, además de no ser el producto de una decisión deliberada,

son lógicamente distintos de reglas. Según Dworkin, decir que los principios son

lógicamente distintos de las reglas es decir que: (a) no se refieren a acciones

específicas; (B) que no se apliquen de un todo o nada en su forma; y (c) que

desempeñan un papel especial en la justificación de las decisiones judiciales2, en el

1
R. DWORKIN, Prefacio de “Los Derechos En Serio”
2
R. DWORKIN Taking Rights Seriously
sentido de que pueden ser reemplazadas por otros principios para una gran

variedad de razones que no están sujetos a la enumeración exhaustiva. Como un

ejemplo de una regla, Dworkin cita una interdicción que prohíbe la conducción en una

carretera en más de cincuenta millas por hora. Como ejemplo de un principio,

Dworkin apunta a la idea de que nadie se le permitirá beneficiarse de su propio mal.

No obstante, el aporte de Ronald Dworkin al fundamento jurídico no se basa

solamente en críticas al modelo iuspositivista. Dworkin propone una teoría

integradora, en donde Interpretar el derecho como integridad corresponde a

interpretar el derecho considerando no sólo las normas, sino los principios morales

que subyacen a éstas y que, inevitablemente, se incorporan al derecho a través de

dichos principios.

Dworkin intenta desmenuzar la justificación de la coacción del estado, para

esto embiste, en “El Imperio de la Justicia” contra dos formas de justificar dicha

coacción, llamas “convencionalismo” y “pragmatismo”. Dworkin expone que si la

coacción Estatal interviene en cada caso en función de principios de la comunidad

logrará ser íntegra y estará justificada. Según su postura, la integridad es una virtud

política fundamental que explica cómo se practica el derecho.

Según plantea Dworkin, la integridad es una claridad que ha subsistido a la

práctica jurídica. Cada comunidad política tiene principios políticos (como la equidad,

la justicia y el debido proceso) que debe perseguir el derecho pero la integridad es un

principio político que los pone en práctica.; la integridad exige que un cuerpo
legislativo, no solamente considere las decisiones políticas del pasado al tomar sus

fallos, sino que en ciertos casos los jueces o legisladores pueden dejar de aplicar

estas decisiones en orden de hacer efectivos los principios de la comunidad política.

En el caso de los jueces, la aplicación del derecho en niveles concretos está

justificada en la medida en que las decisiones están inspiradas en “un conjunto

coherente de principios sobre justicia, equidad y debido proceso” 3Siendo que el juez

puede encontrar casos difíciles donde existen varias posibilidades interpretativas

deberá realizarse una pregunta de “moralidad política”. En este caso el juez deberá

escoger, entre las distintas posibilidades interpretativas, cuál es la que mejor se

ajusta a la moralidad política de la comunidad a la que él pertenece.

Los principios de la comunidad política se instituyen como factores

preponderantes de un sistema normativo democrático, pues marcan pautas para la

comunicación Estado-pueblo. Donde un marco contractual hace posible tal

avenencia. Una sociedad democrática basa la justificación de la coacción en la

voluntad popular. El juez aplica el derecho y la coacción está justificada porque las

decisiones están fundamentadas en normas4

En este sentido, Dworkin propone un modelo en donde la vulnerabilidad de los

principios democráticos sea nula, donde ningún bienestar colectivo puede

fundamentar la violación de un derecho. Esta proposición contiene cuatro principios

básicos (equidad, justicia, legalidad, integridad) que legitiman la coacción del Estado,

3
DWORKIN, El Imperio de la Justicia (p. 175-6).
4
ALBERT CALSAMIGLIA, El Derecho como Integridad, working paper.
 La propuesta unificadora de Dworkin claramente se adecúa a los estándares

de requerimiento propios de la actualidad. Al ser la democracia un sistema

ampliamente adaptado por la mayoría de los países, resulta imprescindible

esclarecer los métodos que soportarían dicho régimen.

La base de una integridad democrática no se trata sólo del mantenimiento de

la idiosincrasia que caracteriza una comunidad, sino también de las obligaciones y

responsabilidades alternas que tienen lo miembros para la construcción y el soporte

de un Estado de derecho.

Las estimaciones valorativas (valores) operan como principios que regulan

conductas y sirven como guía para el individuo o un grupo social, lo cual forma

implícitamente parte del comportamiento selectivo. Toda sociedad organizada tiene

como meta la realización de un valor supraindividual, que de sentido al cuerpo social.

Ese valor, denominado bien común. Es la meta que se desea alcanzar y que puede

traducirse como el anhelo de bienestar para toda la sociedad. Al reconocer el bien

común los principios políticos formales, reconoce también la forma en que se pueden

sobrellevar en el accionar público.

Los postulados de Dworkin en sus dos obras celebres (“Los Derechos En

Serio”, “El Amparo de la Justicia”) reafirman su manifiesto e n contra del

iuspositivismo, a la vez del intento por idear una teoría que se acomode a la

contemporaneidad. El derecho en tanto producto social está en constante evolución.

El rol del juez en una democracia radica en dilucidar esos avances para pensar el
derecho a su mejor luz, no para hacerlo como un producto de la voluntad de quienes,

momentáneamente, usurpan el poder.

Andrea Sofía Ospino Navarro

Filosofía del derecho

Derecho- Segundo semestre