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Resumo
Introdução
Ao abordar-se o tema do direito de
preferência no contrato de arrendamen- O direito de propriedade vem so-
to do prisma da hermenêutica consti- frendo, com o passar dos tempos, diversas
tucional, torna-se necessário analisar, transformações, sobretudo no que se refe-
primeiramente, as transformações do
re à sua forma de exercício, em decorrên-
direito de propriedade, com maior ên-
cia das mutações sociais ocorridas e da
fase no Brasil, uma vez que se busca
analisar a (im)possibilidade de poder constitucionalização do direito de proprie-
ser exercido esse direito quando não dade. É esse direito que confere ao titu-
há o cumprimento da função social da lar os poderes de uso, gozo e disposição do
propriedade. Para tanto, pesquisam-se bem, facultando ao proprietário exercê-los
as transformações do direito de pro- pessoalmente ou mediante cessão desse
priedade desde o seu caráter absoluto direito de forma onerosa ou gratuita.
e, portanto, individualista, para a pro-
priedade coletiva e, por conseqüência,
direcionada aos anseios sociais, tendo
como base de sustentação a hermenêu- *
Advogado, professor de Direito Civil na Faculda-
tica constitucional. de de Direito da Universidade de Passo Fundo;
especialista em Direito Civil e Direito Processual
Civil pelas Faculdades Integradas Ritter dos Reis
e mestrando em Direito pela Unisinos.
abolidor do regime feudal e da monarquia com sua obra, O espírito das leis, que,
absoluta, a Declaração dos Direitos do Ho- apesar de ser nobre e descendente de
mem e do Cidadão, de 1789, cristalizou os grandes proprietários de terra no sul da
valores econômicos defendidos pela emer- França, desde cedo sempre demonstrou
grande aversão ao feudalismo e conde-
gente e vitoriosa classe burguesa revolu-
nou, também, o absolutismo dos reis.4
cionária, mais precisamente a garantia do
direito de propriedade privada.”2 A obra de Montesquieu foi uma das
Com o término do sistema feudal e causas da ruptura do sistema feudal, con-
o advento do liberalismo, garantiram-se tribuindo para a implementação do siste-
àqueles vassalos que trabalhavam em fun- ma liberal, por defender o direito à igual-
ção das ordens dos senhores feudais mais dade através da democracia. Segundo o
liberdades e, por conseqüência, direitos autor:
fundamentais. De acordo com Silva: Toda desigualdade na democracia deve
[...] o liberalismo parte do pressuposto e ser tirada da natureza da democracia
correntes filosóficas diferentes daquelas e do próprio princípio da igualdade. Por
observadas no curso do feudalismo, Ora, exemplo, pode-se temer que pessoas que
enquanto no período feudal a liberdade precisem de um trabalho contínuo para
de iniciativas do indivíduo era sacrifica- viver fossem muitos empobrecidas por
da pelos compromissos, no período libe- uma magistratura, ou negligenciassem
ral, a liberdade do cultivador não foi mais suas funções; [...]. Nestes casos, a igual-
manifestada pelos compromissos que o dade entre os cidadãos pode ser suprimida
vinculavam ao senhor feudal, passando pela democracia em proveito da democra-
a ser objeto de preocupação social. [...] cia. Mas é apenas uma igualdade aparente
em decorrência do liberalismo europeu, que se suprime, pois um homem arruina-
surgiu o que veio a chamar-se individua- do por uma magistratura estaria em pior
lismo, que consistiu no reconhecimento situação do que os outros cidadãos, e este
da importância do homem em geral, que, mesmo homem, que se veria obrigado a
em épocas anteriores, fora reduzido à negligenciar as funções, colocaria os outros
condição de escravo, servo, ou a outras cidadãos numa situação pior do que a sua;
condições pouco dignas. A partir daí, o e assim por diante.5
novo Estado que incorporava a vontade
Com o advento do liberalismo, criou-
geral da sociedade, além de libertar o
indivíduo, passou a garantir-lhe direitos se a estrutura liberal da propriedade, na
fundamentais que se incorporavam nos qual o proprietário possuía uma gama de
textos das constituições liberais.3 poderes, com poucas limitações, uma vez
que explorava a propriedade com pouca
A idéia de liberalismo começou a to- intervenção estatal. O Estado, naquela
mar conta da sociedade, surgindo, assim, a época, preocupava-se prioritariamente,
noção de direitos fundamentais, bem como com a produção, para gerar cada vez mais
a exaltação de alguns direitos individuais. riquezas através da exploração da terra.
Nesse sentido Silva relata: O liberalismo garantiu aos cidadãos
[...] as idéias liberais começaram a surgir a hegemonia legal, ou seja, igualdade de
em pleno processo de transição da crise oportunidades de acesso à propriedade,
do sistema feudal na Europa, através de permitindo que aquele que com condições
escritores que muito contribuíram para o para ser proprietário tivesse oportunidade
aprimoramento social e moral da huma- para alcançar esse direito, não somente os
nidade, como foi o caso de Montesquieu,
O direito de preferência no contrato de arrendamento ... 103
senhores feudais, como no regime do feu- delada como um conceito universal de ver-
dalismo, desde que com condições finan- dadeiro direito subjetivo, fruto da extensão
ceiras para tal. da própria personalidade e liberdade do
No que tange ao Brasil, em 1891 sur- homem, e, a princípio, acessível a todos.7
giu a Constituição Republicana, que come- Por sua vez, o advento do Estatuto
çou a reestruturar a propriedade das terras da Terra, lei nº 4 504/64, foi considerado
devolutas, passando-as ao domínio do Es- um marco para a transformação do direito
tado, aumentando, com isso, o número de especificado no que se refere à propriedade
latifúndios improdutivos no Brasil. Silva rural: Nele estavam previstos o princípio
comenta que, “[...] embora a primeira Carta da função social da propriedade, bem como
Magna Republicana não tenha regulado pro- os elementos para sua concretização, uma
priamente a matéria agrária, durante sua vez que, até então, o direito de proprieda-
vigência adveio o Código Civil, Lei 3.071, de de possuía, segundo o Código de 1916, um
1.º de janeiro de 1916, que regulou institutos caráter absoluto, e o proprietário poderia
referentes às atividades agrárias [...] fonte exercê-lo sem qualquer limitação de ordem
subsidiária do Estatuto da Terra”.6 mais expressiva. Porém, essa visão pare-
A Constituição Republicana não tra- ce distorcida, considerando-se que a Cons-
tou de limitações relativas ao direito de tituição de 1937 já condicionava o direito
propriedade, que somente foi instituciona- em questão a sua função social, prevista
lizado com o advento da Constituição de no art. 2o do Estatuto.8
1937, tendo sido regulado e limitado o seu
modo de atuação. Com isso, o pensamento
de caráter absoluto da propriedade come-
A elevação do direito de
çou a ruir. Nota-se que esse direito, em propriedade à categoria
se tratando de Brasil, foi costumeiramen- de norma constitucional
te encarado como um direito subjetivo de
ordem absoluta, o que pode ser comprova- Mesmo tendo a função social da pro-
do com a simples leitura do Código Civil priedade surgido com a Constituição de
de 1916, elaborado com um único intuito: 1937, esse princípio não era respeitado,
garantir a proteção da burguesia, clas- pelo fato de que o controle do seu cumpri-
se beneficiada pelas normas codificadas, mento não era operacionalizado. Nesse
desrespeitando o ditame constitucional da sentido, a situação de individualismo per-
Constituição de 1937. manecia, sem qualquer preocupação com
Com o passar dos tempos, o direito os anseios sociais relativos à exploração
de propriedade deixou de ser visto como adequada da terra.
um direito individual, ocorrendo sua so- Diante da publicidade do Código Ci-
cialização, o que forçosamente determinou vil e do entendimento de sua aplicação,
uma análise de seu objeto, imprimindo ao independentemente da Constituição, a
seu exercício um prisma menos individua- função social da propriedade rural foi sen-
lista e mais socialista. Nesse sentido, Al- do esquecida. Somente passou a ser divul-
buquerque esclarece: gada com a elaboração e a aprovação da
A propriedade privada, tal como definida lei que instituiu o Estatuto da Terra, que
em nosso Código Civil, foi modelada se- regulou a forma de exploração da proprie-
gundo o esquema da propriedade romana dade rural, impondo que sua função social
e, por obra da pandetística alemã, foi mo- fosse respeitada.
JUSTIÇA DO
104 DIREITO
Streck comenta sobre o constitucio- atual, desde que o Judiciário esteja aten-
nalismo: to à hermenêutica constitucional, que não
[...] O constitucionalismo não morreu! As
busca o resultado da interpretação através
noções de constituição dirigente, da força de métodos, uma vez que, para haver in-
normativa da constituição, de Constitui- terpretação da norma, deve o interpretan-
ção compromissária, não podem ser rele- te pré-compreender a matéria estudada.
gadas a um plano secundário. Mormente Assim, cada leitor apresenta um resultado
em um país como o Brasil, onde as pro- interpretativo construído de forma diver-
messas da modernidade, contempladas sa, podendo chegar a resultados seme-
no texto constitucional de 1988, longe lhantes. Na visão de Sarmento,
13
estão de ser efetivadas.
[...] a Constituição representa um limite
A aplicação das normas constitucio- para o legislador privado, o que importa
nais é medida que se impõe. Não se pode na inconstitucionalidade das normas edi-
levar ao esquecimento a existência da cons- tadas em contrariedade a ela, bem como
tituição, ou mesmo que ela seja somente um na não recepção dos diplomas anteriores
conjunto de metas a serem alcançadas, sem com ela colidentes [...]. Mas além de atuar
a necessidade de se medirem esforços para como limite para o legislador, a Consti-
tuição também projeta relevantes efeitos
concretizá-la. Não se pode olvidar que uma
hermenêuticos, pois condiciona e inspira
constituição é a vontade do povo consagrada
a exegese das normas privadas,que deve
e que o desrespeito a ela significa desconsi- orientar-se para a proteção e promoção
derar os anseios sociais. A aplicação direta dos valores constitucionais centrados na
dessa norma, de caráter imperativo, é me- dignidade da pessoa humana.15
dida que se impõe e que deve ser buscada
intensamente pelo Judiciário, poder que O direito de propriedade, como direi-
normatiza a legislação citada. to fundamental, deve ser exercido em con-
As relações privadas não podem mais sonância com os ditames constitucionais.
ser reguladas à luz do Código Civil sem ter Nesse sentido, deve ser normatizado pela
como base a ótica constitucional. Sarmen- constituição, não podendo o legislador in-
to, comentando essa auto-aplicabilidade, fraconstitucional desrespeitá-lo, sob pena
sustenta que “[...] é importante ressaltar a de incorrer em violação ao contrato social.
possibilidade de aplicação direta da Cons- Não se pode olvidar que tal direito seja
tituição nas relações privadas, sempre que exercido em desacordo com sua função pre-
possível. Como norma jurídica que é, dotada determinada, sob pena de incorrer-se em
de imperatividade, a Constituição não ne- atentado constitucional, que, certamente
cessita da mediação do legislador civil para gerará prejuízo para a própria sociedade.
incidir sobre tais relações, podendo, por si E mais: o direito de propriedade deve estar
só, alcançá-las com seus comandos”.14 em consonância com a sua função social. E
A constituição possui algumas tare- em se tratando de propriedade rural, tam-
fas, dentre as quais o direcionamento das bém deve ser observada a sua função econô-
normas infraconstitucionais, que limitam mica, uma vez que a propriedade que não
a elaboração e a aplicação dessas normas, produz não gera riquezas para a nação, não
além de ter um efeito hermenêutico. gerando, portanto, recursos para o governo
Os princípios constitucionais servem investir na própria sociedade para melhorar
de parâmetro para as decisões do Judiciá- o seu modo de vida, não podendo garantir,
rio e garantem que a norma será sempre por conseqüência, a dignidade do seu povo.
JUSTIÇA DO
106 DIREITO
tica geral, enquanto arte de compreender, mento, uma vez que não há interpretação
visando a servir de base às mais diversas sem quebra de preconceitos, mantendo
e múltiplas teorias metodologias específi- idéias imutáveis sobre o objeto, ou situa-
cas das diferentes disciplinas dedicadas á ção a ser analisada.
interpretação de textos.17
Para tanto, a ontologia contribui
Essa faceta da hermenêutica antiga, para a interpretação, considerando-se o
conforme a citação transcrita, tem como fato de não existir interpretação sem exis-
um de seus defensores Scheleiermacher, tir “ser” e “ente”, reafirmando, portanto,
que sustentava a tese de que a interpre- a posição de que a metodologia de inter-
tação da ciência era metodológica e que pretação não funciona; a interpretação é
havia somente um sentido da norma a ser construção de um ser num dado tempo,
descoberto pelo interpretante. Nesse caso, quebrando o paradigma de que somente
ignorava que o ser interpretante está inse- existe uma interpretação. Streck comenta
rido num contexto histórico e que faz uma a ontologia, sustentando:
interpretação da hermenêutica de acordo A verdade não é uma questão de método.
com a sua visão subjetiva da norma. Nesse Será, sim, uma questão relativa à mani-
sentido, não há uma interpretação única, festação do ser, para um ser cuja existên-
uma vez que depende do ser interpretan- cia consiste na compreensão do ser [...].
te, que poderá alterar a sua interpretação Na ontologia da compreensão, a vida é
com o passar dos tempos, fato que compro- história, onde o próprio ser se desvela no
va ser a interpretação temporal. horizonte da temporalidade. O próprio ser
Já a hermenêutica filosófica, defen- é tempo. Por isto, a vida, a existência con-
dida por Heidegger, traçou novos rumos creta, emerge na compreensão do ser.19
para a interpretação, analisando a figura A hermenêutica filosófica contribui
do ser interpretante e de que forma ocorre para o direito na medida em que traça o
essa interpretação, defendendo que a filo- caminho da interpretação adequada da
sofia não é lógica, somente recebe a contri- norma. Isso evidencia que a cada inter-
buição dela para ser produzida. E ainda, pretação poderá surgir uma nova idéia da
que, para haver interpretação, deve, obri- norma a ser observada ao tempo da inter-
gatoriamente, haver pré-compreensão. pretação, com reinterpretação a cada mo-
Essa interpretação depende do questiona- mento temporal diferenciado. Desse modo,
mento. Nas palavras de Heidegger: aquela visão metodológica da hermenêuti-
Todo questionamento é uma procura. ca resta superada pela sua inadequação,
Toda procura retira do procurado sua di- ou, mesmo, pela falta de resultados.
reção prévia. Questionar é procurar cien- Sendo a hermenêutica a arte de in-
temente o ente naquilo que ele é e como terpretar, e sendo a função da interpreta-
ele é [...]. Enquanto procura, o questio- ção romper com a abstração da lei, dando-
namento necessita de uma compreensão lhe a sua concretude pela sua aplicação ao
prévia do procurado. Para isso, o sentido
caso concreto, tem-se nessa afirmação a
do ser já nos deve estar, de alguma ma-
neira, disponível.18
conclusão da importância da existência da
hermenêutica e da sua aplicação no direi-
Assim, de acordo com Heidegger, to. Tem ela, pois, a função de elucidar o di-
para acontecer a interpretação, o ser in- reito, dando um novo sentido à norma. E,
terpretante deve abster-se de obstaculizar em se tratando de Constituição, deve esta
a inclusão do questionamento nesse mo- também ser interpretada por meio da her-
JUSTIÇA DO
108 DIREITO
4
BRASIL. Constituição (1998). Constituição Idem, p. 24.
da República Federativa do Brasil. 33. ed. 5
MONTESQUIEU. O espírito das leis. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2004. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 58.
6
SILVA, op. cit., p. 126, nota 2.
BRASIL. Lei nº 4 504 de 30 de novembro de 7
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira de. Da
1964. Estatuto da Terra. 17. ed. São Paulo: função social da posse e sua conseqüência
Saraiva, 2002. frente à situação proprietária. Rio de Janei-
ro: Lumen Juris, 2002. p. 45.
GRODIN, Jean. Introdução à hermenêutica 8
Art. 2o “É assegurada a todos a oportunidade
filosófica. São Leopoldo: Unisinos, 1999. de acesso à propriedade da terra, condiciona-
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 14. ed. da pela sua função social [...].”
9
Petrópolis: Vozes, 2005. Art. 5o - “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantin-
LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas herme- do-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
nêuticas dos direitos fundamentais no Brasil. dentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à segurança e à proprieda-
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. de [...].”
10
MONTESQUIEU. O espírito das leis. 2. ed. Art. 170 - “A ordem econômica, fundada na
São Paulo: Martins Fontes, 2000. valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurara todos a
MATTOS NETO, Antônio José de. O direito existência digna, conforme os ditames da
agrário na Constituição. Rio de Janeiro: Fo- justiça social, observados os seguintes princí-
pios: [...] III - função social da propriedade;”
rense, 2005. 11
SARMENTO. Direitos fundamentais e rela-
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais ções privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen 2004. p. 70-71.
12
Juris, 2004. FERRER apud SARMENTO, op. cit., p. 102.
13
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitu-
SILVA, Leandro Ribeiro. Propriedade rural. cional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro:
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. Forense, 2004. p. 2-3.
14
SARMENTO, op. cit., p. 101, nota 12.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitu- 15
SARMENTO, op. cit., p. 100, nota 12.
cional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: 16
Forense, 2004. p. 2-3. GRODIN, Jean. Introdução à hermenêutica fi-
losófica. São Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 23.
_______. Hermenêutica constitucional e(m) cri- 17
LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas herme-
se. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. nêuticas dos direitos fundamentais no Bra-
sil. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000. p. 132-133.
18
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 14. ed.
Notas Petrópolis: Vozes, 2005. p. 30-31.
19
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica consti-
1
SILVA, Leandro Ribeiro. Propriedade rural. tucional e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 11. Advogado, 2004. p. 199.
20
2
MATTOS NETO, Antônio José de. O direito STRECK, op. cit., p. 6, nota 14.
agrário na Constituição. Rio de Janeiro: Fo- 21
STRECK, op. cit., p. 101, nota 14.
rense, 2005. p. 2.
3
SILVA, op. cit., p. 23, nota 2.