ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO DOLOSO

I.- Introducción.
1.- Tipicidad sistemática y conglobante.
El tipo penal tiene naturaleza compleja: objetiva y subjetiva. El aspecto objetivo es el
núcleo básico o primario del tipo.
Los tipos captan pragmas conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es
preciso saber si concurren los elementos objetivos de un pragma, porque siempre se pregunta
por el sustantivo ante que por el adjetivo. Lo lógico, por ende, será preguntarse primero si
existe la objetividad de un pragma y luego si es conflictivo, porque sólo con la objetividad de
un pragma se abre el espacio problemático que tiene prelación sobre las otras preguntas de la
tipicidad objetiva.
Este orden de prelación de las preguntas acerca de la tipicidad impone: (a) primero,
comenzar por el tipo objetivo y, segundo, dentro de éste, (b) preguntar ante todo si existe el
espacio problemático (aspecto objetivo del pragma), y luego, (c) verificar que el mismo sea
conflictivo. El tipo objetivo importa dos momentos (b y c), por lo cual, en su interior, deben
distinguirse: (a) una función sistemática (que permite afirmar la existencia del espacio
problemático, descartando todas las conductas inocuas), y luego (b) una función conglobante
(que permite averiguar la conflictividad).
La tipicidad sistemática, o sea, la existencia del espacio problemático, se establece
con el tipo penal aislado, o sea, con la mera fórmula que aparece en el texto de la ley: basta
simplemente con tomar en cuenta el que matare a otro (art. 79), el que instigare a otro al
suicidio (art. 83), etc. Así, si el agente lesionó a una persona (art. 89), en este primer momento
se constata: (a) la conducta (descargar un golpe), (b) el resultado (moretones y fractura) y (c)
causalidad (prescindiendo del golpe no existirían los moretones ni la fractura). (d) Si el tipo
exige circunstancias especiales (es un llamado tipo circunstanciado) habrá que comprobar
también su presencia (si la víctima estaba indefensa para la alevosía, si el medio era el exigido
en el envenenamiento, si había un infortunio en el hurto calamitoso, etc.) e) que sea
objetivamente imputable al agente como obra propia. A esta primera etapa de comprobación
típica objetiva la llamamos sistemática y a la parte o conjunto de elementos del tipo objetivo
que tomamos en cuenta para su constatación lo denominamos tipo objetivo sistemático.
Una vez afirmada la tipicidad sistemática será necesario determinar si lo abarcado por
éste constituye un conflicto (función conglobante). Pero para este segundo paso no basta
con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma fórmula legal
considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo (el orden normativo),
es decir, conglobada con todo el resto de normas vigentes. La conflictividad depende de que
haya lesividad, o sea, una lesión (a un derecho o bien jurídico ajeno).
La tipicidad objetiva se afirma sólo cuando se hayan agotado ambas funciones del
tipo objetivo (la sistemática y la conglobante)

II.- Función sistemática

CUADRO SINTETICO:

FUNCION SISTEMATICA  (verifica la existencia de un espacio problemático de

discusión) PRAGMA

ELEMENTOS BASICOS

• Sujeto activo: Es quien realiza el acto que encuadra en un determinado tipo penal.
Cuando lo puede llevar a cabo cualquier persona se llama DELICTA COMUNIA.
Cuando solo puede serlo quien tiene ciertos caracteres se llama DELICTA PROPIA.
• Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico afectado. Si puedo ser cualquier persona se
llama simple. Si debe reunir ciertas condiciones es calificado.
• Verbo

1
 • Circunstancias de modo, tiempo, lugar.

ELEMENTOS NECESARIOS

• Exteriorización de la voluntad
• Nexo de causación entre la acción y el resultado.

ELEMENTOS DESCRIPTIVOS

ELEMENTOS NORMATIVOS
• Rígidos
• Elásticos
• Vagos

ELEMENTOS NORMATIVOS DE RECORTE

IMPUTACIÓN DE LA OBRA AL AGENTE COMO PROPIA

ANALISIS DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS

1.- Exteriorización de la voluntad y mutación física

No se concibe una conducta típica sin que se exteriorice, o sea, sin que dé lugar una
mutación física en el mundo, que suele llamarse resultado.
Hay tipos que exigen la producción de determinado resultado (como el homicidio, en
que sólo puede ser la muerte –delitos de resultado o materiales-) y otros que no lo hacen, o
sea, que no precisan el resultado típico (como la injuria –delitos de mera actividad o formales-
). Cuando no se exige la producción de un resultado determinado en el tipo objetivo, éste puede
ser cualquier mutación del mundo, con tal que resulte lesiva del bien jurídico.

2.- Nexo de causación

La casualidad es un proceso ciego que se prolonga al infinito. En la teoría causalista,
como se pretende conceptuar a la conducta degradándola a un mero acontecer causal, se hizo
necesario limitar la causalidad disponiendo de algún recurso puesto que la causalidad sería la
cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean
explicados y, por tanto, que aquel sea inteligible.
Antes de realizar una exposición de los ensayos efectuados podemos decir que la
limitación se hizo necesaria porque la teoría causalista de la acción conducía directamente a
la teoría de la equivalencia de las condiciones, la que reconoce sus fundamentos en las
propias ciencias naturales. Así, todas las condiciones que determinan un cierto resultado
tienen idéntica y equivalente calidad de causa: todas las condiciones son equivalentemente
causas. Trasladado al derecho penal una acción es causa de un resultado sí, suprimida
idealmente su realización, el resultado no se habría producido. (Bacigalupo, p. 73/4). Esta es
la formulación original de von Buri, según la cual todas las condiciones son causas.
Esta primer formulación tuvo que ser corregida, para abarcar los casos en que
concurren varias condiciones, pero que sólo conjuntamente pueden producir el resultado: dos
personas proporcionan veneno a un tercero, en dosis que aisladamente no tienen capacidad
para matarlo, pero que sumadas resultan mortales. Se enunció de este modo la fórmula
corregida: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa,
sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del
resultado.
Existe una confusión muy seria entre la causalidad y el criterio de atribución del hecho
como propio del agente, que forma parte del tipo conglobante, debido a que durante mucho
tiempo se pretendió que la causalidad era un criterio imputativo, cuando en realidad es sólo un
dato que permite afirmar la existencia del espacio problemático, proporcionando una base

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elemental de imputación, o sea, un presupuesto de ésta. Dado que como criterio imputativo
abarca casos en que el sentido común indicaba que no podía imputarse el resultado como
obra del agente, se trató de alterar la noción física de causalidad, para lo cual se habló de
interrupciones o alteraciones del nexo causal, cuando en la realidad del mundo no puede existir
ninguna interrupción de la causalidad, puesto que es inconcebible por definición.
La Confusión entre causalidad e imputación del hecho como obra propia :
Cuando se planteaba el caso del agente que lesiona levemente a una persona y ésta muere
en el choque de la ambulancia que la lleva al hospital o porque éste se incendia, se trató de
excluir la causalidad, lo que es imposible, porque sin duda la lesión es causa de la muerte.
Esto obedecía a la confusión de dos preguntas: (a) ¿la lesión es causa de la muerte?) y (b)
¿la muerte puede imputarse al agente de la lesión como obra suya?. Esta confusión provenía
de entender la causalidad como criterio de imputación, dentro de una teoría del delito
sustentada en la física mecánica del positivismo. De allí que para resolver el problema de modo
compatible con el sentido común se dijese que en ese caso existía lo que no puede existir en
la realidad: una pretendida interrupción del nexo causal. La causalidad viene desde y va hacia
el infinito, no hay posibilidad lógica de interrupción alguna. Si bien no se sostiene esta teoría
en la actualidad, a veces sigue empleándose la expresión y sobrevienen varias confusiones
entre causalidad e imputación.
No deja de ser cierto que la causalidad tiene cierta función imputativa, pero es primaria
y grosera: si bien en el tipo doloso activo no se puede imputar como obra propia lo que no se
ha causado, esto no es más que un requisito mínimo elemental de la imputación, porque es
también obvio que no se puede imputar como propio todo lo que simplemente se causa.
En las últimas décadas el requerimiento de causalidad ha sufrido críticas. Hubo algunos
casos muy graves por la enorme pluralidad de víctimas y por lo dramático de las
consecuencias, en que los cursos causales no pudieron ser explicados en todos sus detalles,
como las malformaciones de los niños nacidos de madres que habían consumido Thalidomida
(el caso Laboratorio Contergan) en la década de los años sesenta del siglo pasado, y las
intoxicaciones del pulverizador de cueros de 1990 –ambos en Alemania- y del aceite de colza
en España. Se pensó que podía reemplazársela por algo parecido al aumento de riesgo o que
bastaba el mero desvalor de acto. En rigor, siempre que se afirma un proceso causal, por las
razones expuestas antes, se está afirmando una alta probabilidad, de modo que el aumento
de riesgo resuelve poco. En cuanto a prescindir del resultado en el tipo, implica desconocer la
necesidad de una conflictividad como requisito de límite de irracionalidad tolerable que debe
oponerse al ejercicio del poder punitivo. Además, creemos que no es posible prescindir de la
causalidad sólo porque en algunos casos graves no se la puede probar acabadamente, pues
en definitiva se trataría de afirmarla donde no existe. Si la imposibilidad proviene de
limitaciones científicas al conocimiento, que impiden acceder a todos los detalles, pero que,
sin embargo, permiten mantener la regla empírica de que eliminada la causa desaparece el
efecto, poco importa conocer los detalles causales; si, por el contrario, existen dudas sobre si
el hecho fue causa del resultado, se trata de un problema procesal que no tiene otra solución
que el principio in dubio pro reo. No es posible resolver cuestiones de prueba mediante una
manipulación de conceptos penales básicos que haga tambalear un límite de irracionalidad
infranqueable al poder punitivo.

LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS

Son objetos del mundo exterior que el autor puede conocer a través de sus sentidos sin
hacer una especial valoración. (Bacigalupo, p. 65). Se individualizan en el lenguaje común,
científico o jurídico. Ej: Mujer, estupefacientes.

ELEMENTOS NORMATIVOS y ELEMENTOS NORMATIVOS DE RECORTE

Los elementos normativos son las remisiones de contenido valorativo, ya sea que
remita a pautas sociales de conducta o a normas jurídicas. Hay elementos interpretables en
los tipos objetivos, para cuya precisión puede acudirse a cualquier disciplina, incluso al
derecho, y cuya naturaleza no cambia porque sea jurídica la fuente de precisión: tan

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interpretable es el concepto de río navegable en el tipo de piratería como el de funcionario
público en múltiples tipos, aunque el primero sea interpretable apelando a los conocimientos
de la geografía y el segundo a los del derecho.
Junto a ello vemos que hay remisiones valorativas, que serían los verdaderos
elementos normativos, que deben ser cuidadosamente analizados y eventualmente
declarados inconstitucionales si implican la apertura a una verdadera integración analógica.
En definitiva, lo que interesa desde el punto de vista del derecho penal reductor o
contentor del poder punitivo, es precisar que en los tipos objetivos pueden distinguirse
elementos rígidos, que son los de fácil precisión; elementos elásticos, que se colocan entre
dos límites, quedando en medio una zona gris y en los que suelen prevalecer los normativos
extrajurídicos; y los elementos vagos o indeterminados que suelen ser totalmente normativos,
fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocional. Los últimos son inconstitucionales;
los elásticos no dejan de plantear problemas constitucionales y deben ser analizados en cada
caso.
Como la mayoría de los conceptos son interpretables se ha negado la posibilidad de
distinguir entre elementos normativos y descriptivos (Puppe), afirmándose que todos son
normativos ya que requieren de valoración para su comprensión. Zaffaroni la crítica señalando
que olvida que establecer límites a un concepto no es lo mismo que crearlo: si bien el derecho
puede delimitar el concepto de vida, precisando el momento del nacimiento y de la muerte, por
cierto que no crea la vida ni la muerte.
Por otra parte, es casi tradicional la afirmación que los elementos normativos deben
ser distinguidos de las referencias a la antijuridicidad que eventualmente formula la ley,
mencionándose como tales las expresiones ilícitamente, ilegítimamente, ilegalmente. En
general se afirma que se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para
individualizar conductas o pragmas, y que son referencias a la antijuridicidad (no pertenecen
al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones. Para Zaffaroni en el Código
penal argentino la mayoría de estos elementos son producto de la mala técnica legislativa y
pertenecen al tipo.
Lo que hay en el código argentino y en muchos otros son expresiones que parecen
implicar un juicio de valor definitivo, pero por regla general no se trata de redundancias que
remiten a la antijuridicidad, sino que desempeñan la función de elementos individualizadotes
típicos o, por lo menos, cumple una doble función, pues sirven para completar una definición
que conceptualmente requiere el componente de falta de consentimiento o acuerdo del sujeto
pasivo o una precisa referencia a la antinormatividad: no se define completamente el hurto
como el apoderamiento de una cosa ajena, ni la violación de domicilio como la entrada en un
domicilio ajeno, ni el secuestro como el mero encierro de otro, pues se trata de acciones que
particulares y funcionarios realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo demanda,
como elemento normativo, la precisión de una referencia concreta a la antinormatividad o de
una falta de acuerdo del titular. Son estos los que llamamos elementos normativos de
recorte, cuya naturaleza y función los distingue de las referencias a la antijuridicidad.
Pertenecen a esta categoría las exigencias de que la acción se lleve a cabo contra la voluntad
del sujeto pasivo, sea porque lo exige expresamente la ley o bien porque no se puede
conceptuar el pragma conflictivo sin este presupuesto, o sea que no todos los elementos
normativos de recorte son expresos. Un claro ejemplo de elemento normativo de recorte no
expreso se encuentra en el daño, porque no sería razonable sostener que el empresario que
demuele una casa en razón de un contrato de locación de obra de demolición, lleve a cabo
una acción típica de daño.

LA HISTORIA DE LA PREGUNTA POR LA IMPUTACIÓN COMO PERTENECIENTE

AL AGENTE

Existen casos en donde la intuición nos indica que no se puede atribuir el resultado: un
marido que quiere deshacerse de su esposa y sabe que un embarazo pone en peligro su vida
y la embaraza para causarle la muerte. En caso de nacer el niño y seguir con vida la madre,
nadie en su sano juicio pensaría en inculpar al marido por tentativa de homicidio.

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 Estos problemas se han planteado siempre, de modo que todas las teorías del delito le
han dado respuesta, en todos los tiempos se han planteado las cuestiones que la doctrina
hoy llama como imputación objetiva.
En la dogmática del siglo XX, que se abre con Von Liszt, la pregunta por la imputación
objetiva se confundía con la cuestión de la causalidad, porque ésta fue considerada durante
muchos años como el eje central que proporcionaba la respuesta a esa pregunta. En tal sentido
es posible afirmar que la más antigua teoría dogmática de la imputación objetiva es la teoría
de la causalidad. Era natural que en tiempos positivistas la causalidad agotase la IO en el ilícito
considerado como causación física del resultado. Pero esta respuesta se invalidaba por vía
del absurdo: se ironizaba diciendo que debía considerarse típica de adulterio la conducta del
carpintero que había construido la cama o que todos los delitos se podían imputar a Adán y
Eva.
El cúmulo de críticas a esta teoría, motivo a poner límite a la imputación de
responsabilidad a través de correctivos a los cursos naturales de causalidad.

Teorías individualizadoras.

Frente a la precitada teoría generalizadora de la causalidad, surgieron nuevas teorías

denominadas "individualizadoras", que procuran distinguir una causa de entre otras
condiciones que intervinieron en la producción del resultado. En tal sentido, se establece una
jerarquización de entre las causas del resultado.
De entre varias teorías que se orientaron en aquel sentido, cabe mencionar la Teoría
de la Causalidad Adecuada (Von Kries), que si bien requiere el proceso hipotético propio de
eliminación de la aludida teoría de la "condictio sine qua non", impone la distinción entre
aquellas "condiciones" carentes de relevancia para el derecho penal y "causas" resultantes de
una acción humana con aptitud para producir un resultado conforme el curso ordinario de la
vida: la única causalidad que podía considerarse fuente de imputación, era solo la adecuada
al tipo, atendiendo al verbo típico (el carpintero no realizaba la acción del verbo del adulterio).
Por otro lado, debe hacerse referencia a la Teoría de la Relevancia (neokantismo),
que impulsada por Mezger, propuso determinar la adecuación de la causa en un plano
estrictamente jurídico y sustentada desde una diferencia entre causalidad (donde se aplica la
Teoría de la "conditio sine qua non") e imputación (donde se incorpora el elemento normativo,
mediante un análisis de los tipos respectivos).

Aporte del finalismo.

El pensamiento inspirado por Welzel dejó de lado la acción humana como un suceso
de la naturaleza, entendiendo que el obrar humano tenía un sentido en el contexto social y allí
debía ponderarse si la conducta resulta susceptible de generar resultados lesivos a un bien
jurídico.
Así las cosas, se procuró establecer una relación entre el resultado lesivo al bien jurídico
(hecho típico) y una conducta humana voluntaria dirigida hacía un fin; consiguientemente, ya
no se trata de demostrar una causalidad natural, sino de una demostración de imputación, que
impone dejar de lado el plano meramente físico y trasladar la solución a un tema normativo.
La teoría de la adecuación social es el antecedente más inmediato de las actuales teorías que
tratan de responder a la cuestión de la IO.
La supresión del resultado: el desvalor de acto (Kaufmann, Zielinski) Lo decisivo era el
dolo. Es suficiente para la imputación que el agente actué con voluntad de producir el resultado
prohibido.

Respuestas actuales a la pregunta por la Imputación Objetiva.

En las últimas décadas se hizo un esfuerzo por hallar una respuesta que reemplace la
causalidad del esquema Lizst-Beling por un nuevo concepto objetivo que cumpla la misma
función imputativa común para todas las formas típicas, dando lugar a las llamadas teorías de
la IO.

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 Nos ocuparemos de las dos principales: la del profesor de Múnich, Claus Roxin y de la
del profesor de Bonn, Günther Jakobs.
Impulsada por Roxin, el criterio general para determinar la IO es el aumento del riesgo.
En esta etapa de análisis, para que se pueda imputar objetivamente un resultado lesivo al
orden jurídico a una conducta voluntaria establece 2 reglas:
a) La acción ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo
permitido y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. En este esquema,
no sólo hay imputación cuando no se creó un peligro que excede el riesgo permitido
sino tampoco cuando, pese a haberse creado, el resultado no es realización de ese
riesgo: no habría peligro prohibido en el caso del pariente enviado a la tormenta y en
el del herido de bala que muere por incendio en un hospital, la muerte no sería resultado
del peligro causado con el disparo.
b) No habría imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación de los
riesgos y sus repercusiones. Se trata de los casos de incitación o cooperación a una
auto puesta en peligro que los tipos no tienden a evitar (quien aconseja a otro cruzar a
nado un rio).
De estas reglas generales, el autor deduce las reglas para excluir la IO. No habrá riesgo
prohibido cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resultado lesivo pero
disminuyendo el peligro existente para la víctima: quien desvía el ladrillo que va a golpear su
cabeza y hace que lesiones su hombro.
O también cuando no lo ha aumentado de manera jurídicamente considerable o cuando
ha obrado dentro del riesgo permitido.

Riesgo Permitido
Es innegable que la convivencia social implica la interacción de los individuos que la
integran, cuanto de factores generadores de peligro, como ser el desarrollo alcanzado por los
vehículos; avances tecnológicos y científicos; construcciones edilicias, etc.-.
En tal contexto, el derecho interviene en esta relación de riesgo procurando restringir al
mínimo las conductas que activen factores de riesgo para aquellos supuestos en que se
autoriza la realización de esa actividad; este umbral de tolerancia exige ser objeto de
reglamentación, donde se establezcan las pautas de realización y que tornan a una actividad
riesgosa como jurídicamente aceptada; en tanto que, superados esos límites, queda
autorizada la formulación de imputación por creación o aumento del peligro desaprobado.

Factores de exclusión de la imputación.

Disminución del riesgo.

No se formulará imputación en los supuestos en que el autor produjo un resultado lesivo
pero evitó la concreción de otro más gravoso para el bien jurídico.
Falta de creación de peligro.
Se rechaza la imputación al tipo objetivo cuando el autor no ha disminuido el riesgo de
lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo jurídicamente considerable.
A estos supuestos pertenece el caso de la tormenta y cualquier otra incitación a realizar
actividades normales y jurídicamente irrelevantes, como pasear por la ciudad, subir escaleras,
escalar una montaña, tomar un avión, etc. Incluso, cuando tales conductas en situaciones
excepcionales puedan dar lugar a un accidente, el Derecho no toma en cuenta los mínimos
riesgos socialmente adecuados que van unido a ellas, por lo que de entrada no es imputable
una causación del resultado producida por las mismas. Como la provocación de una conducta
socialmente normal y generalmente no peligrosa no puede estar prohibida, no habrá una
acción típicamente delictiva aunque excepcionalmente tal actuación sea causal respecto de
una lesión de un bien jurídico. Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado
de modo mensurable, como la conducta del que verte una pequeña cantidad de agua en una
represa a punto de romper, si bien es causal respecto del resultado inundación, no se puede
imputar el tipo penal porque los peligros que quiere prevenir ese precepto no son aumentados
al añadir una cantidad tan escasa de agua.
Nadie apreciará una acción de homicidio por que el sobrino que quiere heredar el
patrimonio de su tío le recomiende que de un paseo por el bosque con la esperanza que lo

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alcance un rayo, lo que efectivamente sucede. No se puede pretender objetivamente causar
una muerte de ese modo.
Creación de peligro y cursos causales hipotéticos
La imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una causalidad natural,
sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto: F circula con su locomotora por un tramo
de dos vías que está bloqueado por un desprendimiento de la montaña de tal modo que F ya
no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas. A cambia las agujas, de manera
que la locomotora es desviada desde la vía izquierda a la derecha, que está igualmente
bloqueada por el mismo desprendimiento, y F muere en ese lugar
Exclusión de la imputación por riesgo permitido.
Roxin deja establecido que entenderá por riesgo permitido una conducta que crea un
riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso
concreto) está permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la
imputación al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conducción automovilística
observando todas las reglas del tráfico.
Autopuesta en peligro de la víctima
No puede efectuarse imputación cuando es la propia víctima quien creo el peligro,
obviando toda posible imputación respecto que aquel que pueda estar ligado causalmente con
el resultado.
En este grupo de supuestos donde media una "autopuesta en peligro de la víctima",
para que no sea imputable a un tercero que interviene cocausalmente en la creación o
elevación de un riesgo, debe mediar un acto consciente y responsable de una persona que se
expone así misma a un peligro (se tira debajo de un auto).
El criterio de la esfera de protección de la norma de cuidado, ej. cuando dos
ciclistas circulan en la misma dirección sin luces, el de adelante colisiona con un automóvil y
cabe preguntarse: si el ciclista de atrás hubiera tenido luz hubiera evitado el accidente? Quizás
si, pero la como la obligación de llevar luces conforme al objeto de protección de la norma es
de su propia integridad no para el otro, no le es imputable el resultado.

JAKOBS

Para Jakobs la respuesta está dada por la defraudación de las expectativas derivadas
de un rol. La persona es un ente portador de roles sociales (maestro, médico, padre, hijo, etc).
El poder punitivo garantizaría para Jakobs la seguridad de la expectativa conforme a roles: que
el maestro no corrompa a los niños, que el médico no mate a sus pacientes, que el carnicero
no venda carne podrida, etc. Cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las
expectativas correspondientes al rol no sería imputables objetivamente al agente.
Jakobs normativiza el rol y por ende, considera que en todos los casos el autor se
encuentra en posición de garante respecto del bien jurídico. La posición de garante es un
criterio propio de imputación de las omisiones. Con la normativización de los roles, Jakobs
lleva la posición de garante a los tipos activos, o sea que extiende el criterio de imputación de
los tipos omisivos a los activos.
La realidad queda destrozada cuando se impone que el rol de buen ciudadano impone
el deber de evitar la comisión de delitos.
Para la sociología los roles son los comportamientos esperados de una persona que
adquiere cierto estatus, es decir, según la posición de esa persona en un grupo. Los roles en
sociología son dinámicos: a lo largo del día cambiamos muchas veces de rol. Pero Jakobs no
toma los roles de la sociología sino que los toma como estáticos. Ello le impide ver que quien
mata a otro no defrauda el rol de buen ciudadano, sino que asume el rol de homicida.
Para ejemplificar, acude al caso del camarero biólogo, que percata que la fruta que
sirve es venenosa y sin embargo no se abstiene de servirla, sosteniendo que no puede
imputárselo porque no viola su rol de camarero, pues el conocimiento especial del que dispone
es irrelevante por no pertenecer a este rol.
Las extrañas soluciones se dan por el congelamiento que hace este autor de los roles
sociales, roles estáticos.
En apariencia el criterio limitativo en función de los roles es reductor del poder punitivo.
Pero no cualquier reducción del poder punitivo es racional, y la pretensión de que todo el que
actúa conforme a su rol, realiza comportamientos que no son objetivamente imputables, es
irracionalmente reductora del poder punitivo.

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 Tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de roles son criterios que parten
de las teorías que legitiman la pena por la vía de la prevención. La diferencia más importante
es que Roxin, aunque reformula la norma deducida del tipo (no matarás pasa a ser no
aumentarás el peligro para la vida), sigue teniendo como base al bien jurídico afectado; pero
con Jakobs el bien jurídico casi desaparece: el particular concepto del rol congelado, entendido
como deber jurídico, convierte a todos los tipos en infracciones de deberes, la función
preventiva se limitaría a reafirmar los roles mediante la pena.
Los criterios de imputación objetiva son pautas normativas, mucho más amplias que
en Roxin ya que abarcan toda la teoría del delito.
Estos criterios pueden enunciarse en: (a) riesgo permitido, (b) principio de confianza,
(c) prohibición de regreso y (d) competencia de la víctima.

a.- El riesgo permitido es el estado normal de interacción lo que significa un status

quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de interés que dio lugar a su
establecimiento. Es una concepción normativa de riesgo desligado de probabilidades
estadísticas de lesión1.
b.- Competencia de la víctima indica supuestos en los que el sujeto ha de adaptarse
al contexto concreto para evitar que su comportamiento sea típico. Esta imputación del
comportamiento –enseña Cancio Meliá- se refiere a la relevancia que puede tener para la
tipicidad de la conducta de un sujeto que en la realización de la misma haya intervenido de
algún modo el sujeto que resulta lesionado posteriormente, la víctima de ese comportamiento2.
c.- El principio de confianza es una institución que trata de determinar cuándo existe
la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también intervienen en la
actividad riesgosa y cuándo se puede confiar en la responsabilidad de estos sujetos3. Este
principio se aplica en las actividades compartidas, donde cada uno puede confiar que los
demás se comporten conforme al cuidado debido.
d.- La prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un
comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece
en su significado objetivo a ese delito, es decir que puede se distanciado de él (Cancio Meliá).
Como el aporte del sujeto es inocuo y cotidiano, mal podría caer sobre su persona una
imputación por eso. Lo ubica en la teoría de la participación4.
Quien no hace nada que contradiga su rol legal, tampoco defrauda una expectativa,
sino que se conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal
respecto de la lesión de un bien. Por ejemplo el deudor que cancela una deuda pagándole a
su acreedor no será responsable por los ilícitos que este último causara utilizando dicho dinero.
Las conclusiones en el caso del taxista o el remisero es más complejo. El taxista es
abordado por delincuentes que le solicitan los lleva a determinado destino, anoticiándole que
iba a dicho lugar a robar. Para Jakbos el taxista no defrauda su rol social porque su función es
precisamente trasladar personas de un lugar a otro. Su función es inocua por lo que no le es
imputable objetivamente el hecho.

Dominabilidad como criterio de imputación

Por su parte, Zaffaroni, Slokar y Alagia también intentaron limitar los alcances de la
teoría de la "conditio sine qua non", proporcionar una respuesta válida para una estructura
típica particular: los tipos objetivos activos dolosos y luego, desde allí, la adaptaron al resto de
las estructuras típicas.
Partiendo del principio del dominio del hecho, que determina al autor doloso (quien
retiene el sí y el cómo del suceso), destacan que es necesario -previamente- que concurran

1 Parma, Carlos. La prohibición de regreso. Günther Jakobs y la participación criminal. Ediciones

Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 15.

2 Idem anterior, ps. 15/6.

3 Idem anterior, p. 16.

4 Idem anterior, p. 20 y ss.

8
ciertas condiciones objetivas: la dominabilidad. Específicamente, es el presupuesto objetivo
del dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor.
El autor en el tipo doloso es quien es señor del hecho, quien tiene su dominio. Tiene
dominio del hecho quien dispone de sus condiciones, su sí, su cuando, su cuanto, su cómo y
su donde. Es quien decide si el hecho se realiza, sigue o se detiene. Sin embargo existen dos
supuestos en donde pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho, no es considerado autor
sino cómplice primario. Se trata de los casos de delitos de propia mano y de delicta propia. En
los primeros solo poder ser autor quien realiza personalmente la conducta descripta en el verbo
típico (el sujeto que en una violación sujeta a la víctima de las manos para que otro la acceda
carnalmente será cómplice primario). Tampoco puede asumir la calidad de autor en los delitos
especiales propios, el agente que no reúne las exigencias previstas en el tipo penal (no puede
cometer prevaricato quien no es juez).

La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva

de dominar el hecho. De este principio general surgen cuatro reglas:

1) No son imputables los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y

de la técnica, no pueden ser dominados por nadie (ej: caso del pariente enviado al monte
con la esperanza de que lo mate un rayo, no debe resolverse por ausencia de dolo sino por
ausencia de tipicidad objetiva, dado que no existe una causalidad dominable).
2) Tampoco son imputables los cursos causales que si bien son humanamente
dominables el agente no presenta los conocimiento o entrenamiento especial que son
requeridos para poder dominarlos; es decir, el curso causal es dominable (por ende imputable
al autor), cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales
para poder asumir el dominio del hecho (calidades objetivables, por ej. la condición de
ingeniero electrónico para operar una computadora).
Estos cursos deben distinguirse de los que son dominables por cualquiera y los que
solo son dominables por quien tiene conocimientos especiales.
3) Además, se niega la dominabilidad del hecho cuando los medios son
notoriamente inadecuados para la obtención de los fines; en otros términos, cuando la
elección de los medios resulta groseramente inidónea para lograr un fin determinado, el
resultado que, no obstante, puede darse en la realidad es producto del azar (ej: no se puede
imputar el resultado muerte como propio por aplicar alfileres a un muñeco, aunque el sujeto
haya fallecido por miedo al enterarse de tal actividad). En estos supuestos el agente cree
dominar una causalidad, cuando en realidad carece de todo presupuesto objetivo para ello.
4) La cuarta regla establece que cuando no es posible afirmar la dominabilidad
en los delitos dolosos nada impide que concurra una tipicidad imprudente.

EXIGENCIA DEL APORTE NO BANAL DEL PARTICIPE SECUNDARIO

Respecto del participe secundario, es obvio por definición que carece del dominio del
hecho y por ende en el aspecto objetivo de su tipicidad dolosa no puede operar la
dominabilidad como criterio limitador imputativo en la IO.
Careciendo de este criterio imputativo, cuando no se trata de autores o cómplices
primarios, cualquier aporte causal, por banal que sea limitado solo en el tipo subjetivo por el
dolo de cooperar sería imputado como complicidad. Para evitar esa consecuencia, Jakobs
acude a la exclusión de los aportes realizados en función de roles banales o roles cotidianos
inocuos.
El rol no será banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de
abstención o de cuidado para la evitación de lesiones del género de las producidas por la
causalidad a la que se aporta.
El buen panadero no abandona su rol ni lo violenta cuando vende pan, aunque el cliente
le explique que lo usará para envenenar a toda su familia. Pero cuando el boticario vende
veneno la situación es diferente porque sabe el peligro que importa. En otro orden, el proveedor
de alambre de púa no puede ser considerado cómplice en el genocidio de Auschwitzs, pero no
puede decirse lo mismo del proveedor de veneno ni del fabricante de las cámaras de gas. No
puede compararse el suministro de gas a Auschwitzs con el del vino a un prostíbulo, como
participación en la prostitución.

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 La exclusión de la imputación en función de la banalidad del rol en la complicidad
secundaria es válida en las medida que las circunstancias objetivas concretas y presentes no
alteren la banalidad del rol.
BIBLIOGRAFIA
- Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal –Parte General- T.III, edit.
Ediar, ps.263 a 293.
- Zaffaroni, Eugenio R –Alagia, Alejandro- Slokar, Alejandro. Manual de Derecho
penal. Parte general, edit. Ediar, Bs. As., 2005, ps. 351 a 363.

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