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PAGO EN MATERIA ADUANERA.* El
inciso b) clej artículo 2 9 de la Ley de Adua-
nas es uno de los más resistidos por los con-
tribuyentes, y de los más vapuleados por los
abogados que litigan contra la administra-
ción. El mismo da competencia a ésta para
"practica]' la revisión de los documentos
aduaneros q u e las aduanas y receptorías
deberán elevarle una vez cancelados y for-
mular los cargos que procedan por las
diferencias que compruebe en la aplicación
de los derech<jvS y tasas, ya sea por errores
de cálculo, liquidación u otros que dismi-
nuyan la renta, ya por indebida interpreta-
ción de la ley".
En buen romance esto significa que la
Aduana reconoce la posibilidad de equivo-
carse, y que hasta que no se cumpla la pres-
cripción, pende sobre el contribuyente la es-
pada damocliana de que esa probabilidad se
cristalice en un antipático cargo, que en
alguna oportunidad aparecerá cuando la
mercadería está ya vendida y cobrada, por
lo que no se podrá trasladar la gabela a
los precios.
Al clamor del contribuyente, que por lo
general no suele emplear términos jurídicos
para expresar su disconformidad, se une en
los Tribunales la protesta de los abogados,
que suele traducirse en las propuestas si-
guientes :
a) La relación entre el contribuyente y
el Fisco termina cuando aquél paga y éste
cobra.
b) La liberación que obtiene el deudor
por la prueba del pago de su obligación
constituye un derecho adquirido cuyo des-
conocimiento afecta la garantía de la pro-
* Por el Dr. JAIME POTENZE.
piedad asegurada por el artículo 17 de la
Constitución. (Coiif. Corte Suprema, La
Ley, 88-472).
c) El artículo 434 de las Ordenanzas de
A d u a n a dice que ni ésta n i el comerciante
podrán reclamar • -ontra la clasificación de
los artículos después de salir éstos de la
A d u a n a , debiendo satisfacer al fisco los
empleados que hayan intervenido en la cla-
sificación las cantidades que por culpa
suya haya dejado de percibir.
Trataremos de demostrar que estas hi-
pótesis pueden contar con la máxima sim-
patía humana, pero que jurídicamente no se
adecúan a la cuestión que nos ocupa. Pue-
de recordarse el dicho portugués: "Usted
tiene razón, pero tiene poca, y la poca que
tiene no vale nada".
De acuerdo con nuestra inveterada cos-
tumbre de citar a Santo Tomás, podríamos
decir que "por el contrario", la Corte Su-
prema ha dicho (La Ley 48-867)-que "El
derecho adquirido mediante el pago hecho
con sujeción a todo lo que en su forma y
sustancia dispongan las leyes, es inaltera-
ble con respecto a la legítima obligación
de la cual corresponde".
La c'ave está a q u í en la "forma", y sobre
todo la "sustancia", que nos lleva al ar-
tículo 505 del Código Civil que libera al
deudor cuando ha cumplido exactamente
con la obligación. Si no, no. Por otra par-
te, no hay que dejar de lado que «1 inciso
de marras está avalado por el poder de
policía que tiene la administración pública,
el que como manifestación de imperio es
irrenunciable a estar al criterio de Bielsa.
Por otro lado, no hay que olvidar que el
Derecho Aduanero es Derecho Público, por
lo que las normas privadas se aplican, por
lo general, exeepcionalmente. La Aduana es
una de las principales fuentes de ingresos ración o interpretación de la ley. En su ex-
del país, y ello beneficia a la comunidad, celente estudio sobre la materia ("Ley de
por lo que en el evento de una colisión en- Aduana y sus normas complementarias",
tre el Fisco y los particulares, sin dejar Ed. Depalma, 1977), Di Fiori, Ferro y Di
a un lado ios legítimos derechos que estos Fiori sostienen que el artículo 434 de las
últimos pudieran tener, se debe tener en Ordenanzas no ha sido derogado, lo que
cuenta que en materia de Derecho Fiscal es cierto si nos atenemos a lo dicho en el
las relaciones entre Estado-Fisco y Con- artículo 208, inciso i) de la Ley de Adua-
tribuyente-Obligado se caracterizan por el nas. No obstante, existe una derogación tá-
factor poder o imperio. Aquél actúa como cita al haberse introducido en la reforma
poder, y sus dictados tienen forma coacti- el concepto de "clasificación", que los dis-
va, ya que están dotados de imperium. tinguidos autores nombrados sostienen se
Atento el control judicial del acto adminis- hizo "a hurtadillas", criterio que ningún
trativo, de ninguna manera puede arries- juez, ante un caso concreto, podría suscri-
garse la opinión de que lo dicho se parece bir. Esto, en la teoría, ya que llevan razón
al totalitarismo. ' los especialistas citados al sostener que en
Volviendo al tema específico que nos la práctica, retirados los bultos de la adua-
ocupa, conviene leer P! voto del ex-ministro na, hay una imposibilidad de saber si la
de la Corte Suprema, doctor José F. Bidau mercadería es la misma que se despachó
cuando como Juez de Cámara se expidió en en su momento. O, agregamos, será difícil
el fallo registrado en el Tomo 100, página hacerlo, pero en esta hipótesis, donde la ley
579 de La Ley. Dijo allí: "Cuando en las no distingue, no pueden hacerlo sus glosa-
relaciones entre particulares, o entre éstos dores, por ilustres que sean.
y alguna repartición del Estado, se paga Un dictamen del Departamento de Asun-
menos de lo que legalmente corresponde, el tos Jurídicos de la Administración Nacio-
acreedor no pierde su derecho al saldo. Esa nal de Aduanas —el 488.819/66— expresa
me parece que es la verdadera doctrina, que la facultad de revisar los documentos
porque de lo contrario cualquier error o ya abonados y formular cargos por las di-
descuido de quien debe recibir el pago da- ferencias, no tiene limitación alguna en
ría lugar a beneficiar sin causa al deudor. cuanto a la causa que origina la disminu-
Los mismos principios sobre enriquecimien- ción del ingreso fiscal. También debe ad-
to sin causa que permiten repertir el pago vertirse que el hecho imponible no está
indebido, se aplican con toda justicia a la condicionado a la cancelación del despacho,
situación contemplada (en el caso se deci- doctrina ésta sustentada por el Tribunal
dió que cuando el poder administrador, en Fiscal in re Martínez Pablo, que expresó
ejercicio de un poder de policía que es irre- que podían exigirse los ajustes por dife-
nunciable por pacto o convenio por ser una rencias de gravámenes aunque la mercade-
manifestación de imperio, aprueba una ría se hubiera despachado a plaza.
nueva tarifa, la misma entra en vigencia Hay, por último, un principio de equi-
de inmediato y rige todos los contratos dad que últimamente ha adquirido notoria
posteriores, aún con respecto a contratos relevancia ante rl fenómeno (de alguna ma-
celebrados con anterioridad. nera hay que llamarlo) de la desvaloriza-
De ahí que la objeción a) exige una pe- ción de la moneda. La doctrina flamante
queña aclaración. Es cierto que la relación de la Corte Suprema es. en este caso, im-
entre el contribuyente y el Fisco termina placable, y se sintetiza en que quien tiene
cuando aquél paga y éste cobra, pero debe un crédito debe recibir en pago la suma
entenderse que tanto uno como otro han de que le permita adquirir las mismas cosas
abonar o percibir lo justo. Mientras ello que hubiera comprado con el dinero origi-
no ocurra, la obligación sigue en pie. nal. En otras palabras: hay que pagar lo
Lo mismo pasa con la objeción b). Si el que se debe y no menos, y la complejidad
contribuyente prueba que pagó su obliga- de las operaciones aduaneras escapan, a ve-
ción, no hay duda de que está liberado; ces, a una vigilancia precisa, por lo que
pero si mediante una revisión se llega a la hay una segunda instancia para que la Ad-
conclusión de que ha abonado de menos, ministración ponga los puntos sobr» las
poca duda puede haber de que no ha satis- íes, o si se prefiere las cifras en su lugar.
fecho lo debido, por lo que mal puede ale- Que en muchos casos el pago primitivo
gar la extinción de la obligación. ha sido hecho de buena fe, sobre la base de
La objeción c), que a nuestro juicio es cálculos aduaneros equivocados, es algo que
la que más fuerza tiene, ha quedado re- de niguna manera vamos a negar; pero
suelta con el texto actuaJ del artículo 2° como el contribuyente tiene todo el derecho
inc. b), que agregó a las facultades de del mundo a sostener que la revisión tam-
revisión la indidabida clasificación, valo- bién pude ser errada, al final triunfa la
verdad. Y como el fin jurídico es dar a
cada uno lo suyo, no habrá más remedio,
en algunos casos, que entregar a la Adua-
na lo que le pertenece, aunque sea a través
de un proceso de revisión.
PARTES EN DERECHO PROCESAL.*
SUMARIO: 1. Concepto. Parte en sentido
material y parte en sentido forma). - 2. Es-
tructura de la parte, a) Parte simple, b)
Parte compuesta o plural, c) Parte com-
pleja, d) Parte accesoria. - 3. Requisitos
de la parte. A ) La capacidad. B) La legi-
timación. C) La postulación. - 4. Princi-
pios que gobiernan la actividad de las
partes.
1. — Concepto. Parte en sentido material
y parte en sentido forma!. La noción de
"parte en el proceso" SP inscribe en la ca-
tegoría más amplia y comprensiva de "su-
jeto del proceso", por lo que parece indica-
do definir primero la figura del sujeto,
para llegar luego a la idea de parte.
Entendemos por "sujeto del proceso" a
toda persona (persona física o ente colec-
tivo) que tiene aptitud para crear, modifi-
car o extinguir una situación jurídica pro-
cesal. Dentro de esta categoría 1 lamamos
partes a los sujetos principales, interesados,
que actúan esencialmente, en el proceso con-
tencioso ( ' ) .
En esta forma dejamos señalada la tri-
ple caracterización de las partes. Son su-
jetos principales y no accesorios, pues
constituyen, conjuntamente con el juez, la
trilogía indispensable para que exista el
juicio o proceso contencioso.
Son interesados, pues a diferencia de los
sujetos desinteresados que actúan en el pro-
ceso (juez, auxiliares, terceros. Ministerio
Público en ciertos supuestos), hacer valer,
respectivamente, una pretensión o una opo-
sición a la pretensión.
Actúan esencialmente en el proceso con-
tencioso, pues no se concibe un proceso de
este tipo sin la presencia de dos partes y
sólo actúan en este proceso, pues en el vo-
luntario no hay partes, sino interesados,
gestores o peticionantes.
Pero superada esta noción elemental, re-
sulta difícil exponer un concepto unívoco
de parte, pues los distintos autores afir-
(1) Partimos de 1» noción de proceso expuesta por
Carnelutti en Instituciones del Proceso Civil, Bs. As.,
1959, t. I, núm. 1, que puede, sintéticamente, formu-
larse así: conjunto do actos destinados a la formación
o a la actuación de u n mandato jurídico mediante la
necesaria colaboración entre las personas interesadas y
una o más personas desinteresadas.
* Por el Dr. JOSÉ A. ARLAS.
man ideas diversas con respecto a ella a lo,
que se suma, con gran frecuencia, una sim-
ple cuestión terminológica que sólo sirve
para complicar aún más el panorama.
En la doctrina suele distinguirse entre
parte material y parte formal, o, con tér-
minos equivalentes, entre parte en sentido
material o sustancial y parte en sentido
formal o procesal o, finalmente, y con un
alcance análogo, entre parte directa y par-
te indirecta ( 2 ).
Sin embargo, esta distinción no es enten-
dida siempre en el mismo sentido, ni acep-
tada por todos. No es entendida en el mismo
sentido porque algunos llaman parte en
sentido material o sustancial al titular del
derecho o de la situación jurídica material
hecha valer en juicio, en tanto que otros
dan esta denominación a la persona que
pretende ser titular de determinada situa-
ción o a quien se atribuye esa titularidad.
No hay discrepancia, en cambio, con la no-
ción de parte en sentido formal o procesal
o parte indirecta, pues todos aluden, den-
tro de esta figura, a quien actúa como
tal en el proceso.
Esta distinción no es aceptada por todos,
pues hay quienes entienden que ella sólo
sirve para crear confusiones en torno a la
idea de parte y que. en verdad, hay una
sola acepción del vocablo. Esta es, por
ejemplo, la posición de Guasp y Prieto
Castro en España, Palacio en la Argentina
y Véscovi en el Uruguay (debe aclararse
que Guasp admite la distinción entre par-
te directa o indirecta que en gran medida
recoge aquella distinción) ( 3 ).
Personalmente entendemos que la distin-
ción apuntada responde a una indiscutible
realidad procesal y que lejos de crear con-
fusión, sirve para aclarar y precisar con-
ceptos.
Creemos que la distinción debe hacerse
en la forma siguiente:
a) Llamamos parte en sentido material
al sujeto del litigio, es decir, al titular de
(2) Tj?i distinción entre parte en sentido material o
sustancial y parte en sentido formal o procesal ha sido
magistralmente expuesta por Carnelutti en Sistema' de
Derecho Procesal Civil. Bs. As., 1944. t. IT, núms. 120
y 147 y en Instituciones cit., t. T, núms. 6 y 101. No
creernos compartible, en cambio, pl criterio Que el maes-
tro italiano expone en Lecciones sobre el proceso penal,
Bs. As., 1950, t. I, núms. 72 y sifrts.
Rstimam'os injusta la crítica que formula Devis Echan-
oía en Nociones tjeneraJes de Derecho Procesal Civil, Ma-
drid, 1966, p. 354, cuando examina la distinción entre
parte en sentido material y parte en sentido formal
expuesta por Oarnelutti. Kn el texto analizamos la for-
ma pn que a nuestro juicio debe hacerse esa distinción,
q u o es precisamente la que explica el jurista italiano.
Í3) Guasp, Derecho Procesal Civil, 2» ed.. Madrid.
1961, p. 177 y sigís.; Prieto Castro, Manual de Derecho
Procesal Civil, Madrid, 1959, núm. 159; Palacio, Jf*
nval de Derecho Procesal flivü, Bs. As., 1973, t. I.
núm. 101; Véscovi, Derecho Procesal Civil, t. II, p. 148.
 la pretensión hecha valer o a aquél contra
qjuien se dirige esta pretensión. En un jui-
cio reivindicatorio promovido por A (actor
que afirma su calidad de propietario) con-
tra B (demandado, a quien se atribuye por
el actor y se autoatribuye por el demandado
condición de poseedor), A y B son partes
en sentido material o sustancial, porque
.ambos son los sujetos del litigio; A es el
sujeto activo del litigio, es decir, quien
pretende algo del demandado; B es el su-
jeto pasivo del litigio porque se pretende
algo de él y porque es titular de la oposi-
ción a la pretensión hecha valer ( 4 ).
Esto no significa, naturalmente, que como
entienden algunos, se identifique al titular
de la pretensión o de la oposición a la pre-
tensión, con el titular del derecho o de la
relación jurídica sustantiva. La noción de
parte et siempre mm noción de carácter
procenal y no sustancial o de fondo ( 5 ) .
Puede ocurrir, en efecto, que quien pre-
tende ser propietario (A) lo sea realmen-
te; puede ocurrir que aquél en quien se afir-
ma por el actor condición de poseedor del
bien, condición que es aceptada por él (B)
sea realmente el poseedor del bien. En
este ejemplo hay coincidencia entre el ti-
tular <kl derecho sustantivo de propiedad
y el titular de la pretensión; hay identidad
entre el titular de la posesión y el titular
de la oposición a la pretensión.
Pero puede ocurrir —y ocurre con de-
masiada frecuencia—, que no es de esta
identidad y que se disocien las calidades de
titular del derecho'o de la situación jurí-
dica sustantiva y titular de la pretensión o
de la oposición a la pretensión.
Esto ocurrirá cuando A, que pretende ser
propietario y promueve el juicio reivindi-
catorio no es en verdad el propietario del
bien ('puede suceder que A sepa que no es
propietario y será entonces un litigante de
mala fe o que crea que es propietario y se-
rá entonces un litigante de buena fe).
Eso sucederá también cuando B, que afir-
ma su condición de poseedor en e! juicio
que le promovió A, no es realmonte tal
poseedor sino un simple ocupante precario
(si B sabe que no es poseedor será un liti-
(4) Por razones que aquí no podemos Mplirar. rn-
trndemos que «n el derecho uruguayo el objeto del jni-
cio o proceso contencioso es el litigio, entendiendo por
tal el conflicto intersubjetivo d« intereses, calificado por
una pretensión resistida, que se hace valer ante el jue»
{como se advierte partimos de la noción de litigio qne
da Carnehitti. aunque entendemos ampliarla cíe manera
considerable. Hemos tratado el punto en Curso de De-
rrcha Procesal, pnblicaiio por el Instituto Uruguayo de
Derecho Procesal, t. I. p. 18 7 sigts.).
(5) En ese posición se encuentran Devis Echan-
dia, ob. cit.. núm. 168; entre nosotros se sitúa ea la
misma linea Trntelbaum en el (7t*rso rf« Derecho Procfgal,
cit. en nota anterior, t. I, p. 296.
gante de mala fe; si cree que es poseedor
será un litigante de buena f«).
En todos estos ejemplos el titular del de-
recho o de la situación jurídica sustantiva
no es parte en el juicio; es posible que ig-
nore la existencia de tal juicio; sin embar-
go el juicio existe y tiene como objeto un
litigio y en ese litigio hay parte actora y
parte demandada.
b) Es parte en sentido formal o procesal
quien hace valer en juicio la pretensión del
sujeto activo del litigio o la oposición a la
pretensión del sujeto pasivo del litigio.
c) Normalmente coinciden en la misma
persona la calidad de parte en sentido ma-
terial y en sentido formal. Normalmente,
A, titular de la pretensión reivindicatoría
fes decir, que afirma su calidad de propie-
tario) es quien comparece personalmente
en el juicio y actúa como actor en el mismo.
Normalmente también, B, titular de la opo-
sición a la pretensión reivindicatoria (que
niega la calidad de propietario de A) es
quien actúa personalmente en el juicio y
obra como parte demandada.
E!xcepcionalmente aparecen disociadas las
condiciones de parte en sentido material y
en sentido formal. Ello ocurre en los casos
ríe representación y de sustitución aunque
quizás debamos mencionar, además y como
forma especial, el de las personas jurídicas.
1) En el caso de la representación el su-
jeto del litigio ('titular de la pretensión o
de la oposición a la pretensión) o parte
en sentido material, es el representado; el
sujeto del proceso o parte en sentido for-
mal es el representante.
Como se sabe la representación puede
sor legal, judicial o voluntaria. Es legal en
el caso de los menores incapaces, en que
actúa en su representación el padre, tutor
o curador. Es judicial en el caso del admi-
nistrador judicial o del síndico. Es volun-
taria en el caso del mandato procesal.
En todos estos casos el menor, el inca-
paz, el representado, son los Sujetos del li-
tigio o parte en sentido material. El pa-
dre, tutor, curador o representante son
los sujetos del proceso (la parte en sentido
formal).
En doctrina se niega, en general, la ca-
lidad de parte a los representantes y de
ahí la negativa a admitir la distinción en-
tre parte en sentido material y en sentido
formal, reservando la denominación de
parte a quienes incluimos en la primera
categoría ( 6 ).
(6) Véase Ohiovenda, Imtititciontt de Derecho Pro-
rrnal Ciirü, Madrid, 1940, t. IT, núm. 213; Calaman-
drei. Jnalitvtrionft de Dtrftho Procesal Civil, Bs. As.,
1962, t. II, par. 313.
 Se entiende, en efecto, que los únicos
que merecen la calificación de parte son
los sujetos del litigio, titulares de la pre-
tensión o de la oposición a la pretensión
a quienes hemos calificado como parte en
sentido material o substancial.
Ya hemos anticipado que a nuestro jui-
cio la distinción entre ambos sentidos del
vocablo parte es exacta, que describe exac-
tamente un fenómeno procesal y que ex-
plica algunas situaciones que de otro modo
son difícilmente explicables.
En el primero de estos supuestos se en-
cuentra, precisamente, el caso de los repre-
sentantes legales, judiciales o voluntarios.
Si se reserva el concepto de parte para el
titular de la pretensión o de la oposición
a ella, es claro que los representantes son
terceros y no partes y que, en consecuncia,
qudan incluidos en el estatuto procesal de
los terceros.
Habría que admitir, por ejemplo, que
pueden ser llamados a declarar como tes-
tigos y que, en cambio, no están sujetos a
la prueba de posiciones. Es sabido que se
afirma precisamente !a solución contraria,
es decir, que tanto en doctrina como en de-
recho comparado se admite precisamente la
solución contraria, es decir que los repre-
sentantes están legitimados para absolver
posiciones, pero no para decla<ra)r como
testigos ( 7 ).
Esto significa, como se advierte, que se
les considera como partes en el juicio y la
única calificación de partes que le convie
ne es la de parte en sentido formal.
2) En el caso de la sustitución proce-
sal el sujeto del litigio (titular de la pre-
tensión) o parte en sentido material es el
sustituido; el sujeto del proceso o parte en
sentido formal es el sustituto.
El ejemplo típico de sustitución lo ofre-
ce en nuestro derecho la figura de la lla-
mada subrogación que regula el art. 1295
Código Civil (*) (que autoriza a los acree-
(7) Guasp dice que quedan excluidos como testigos
los que actúan como parto directa o indirecta en u n
proceso, lo que significa excluir a los represen:antes le-
gales y a los apoderados, a quienes el autor considera
porto indirecta en el .inicio (ob. cit.. p. 376); Palacio,
comeatondo la legislación argentina, e n t i e n d e que los
representantes tie los incapaces (por hechos en los que
intervinieron personalmente) y los apoderados pueden
ser llamados a absolver posiciones, lo q u e implica ex-
cluirlos de la categoría de testigos (ob. cit., t.
p. 500).
En nuestro país Galli lal considera q u e a u n q u e no
Bean partes, no pueden ser interrogados como testigos
porque se identifican con ellas, los padres, tutores y
apoderados (Estudios sobre el Código de Procedimiento
Civil, comentario al art. 375, núm. 900).
Carnelutti afirma, naturalmente, que el represen-
tante lega! del menor o incapaz que actúa 7K)r él en
juicio no puede ser llamado como testigo (Xistcmíi. t.
II, núm. 288).
(*) S« refiere, naturalmente, al uruguayo.
i>i LA R.]
dores a ejercitar, previa autorización judi-
cial, las acciones que su deudor omite ejer-
citar) .
En la sustitución, como se advierte, el
sustituto ejercita el derecho de acción y
hace valer el derecho que se atribuye al
sustituido.
En otros términos: actúa en nomb.re pro-
pio y ejercita su derecho de acción (y por
eso es parte en sentido formal) ; pero hace
valer una pretensión ajena (la pretensión
del sustituido, sujeto del litigio o parte
en sentido material),
Nos parece que la única forma de expli-
car satisfactoriamente este fenómeno de la
sustitución procesal es justamente la que
parte de la distinción entre parte en sen-
tido material y parte en sentido formal.
3) Las personas jurídicas, ya sean pú-
blicas o privadas, actúan en e! proceso por
intermedio de sus órganos. Se suele refe-
rir esta figura al instituto de la represen-
tación y la propia ley lo hace así cuando
dice en el art. 117 CPC que "A nombre de
las personas jurídicas obrarán en juicio
los representantes que por las leyes o por
sus propios estatutos tuvieren".
Entendemos que esta solución no es exac-
ta y que no se trata de un caso de repre
sentación, pues quien actúa en juicio no
representa a la persona jurídica, sino que
!a integra y aparece como su necesario e
indispensable órgano de expresión. El fe-
nómeno es muy conocido en el derecho pú-
blico bajo el nombre de "teoría del órga-
no", solución que estimamos extensible al
derecho procesal.
Cuando una sociedad anónima actúa en
juicio como actora o como demandada lo
hace, necesariamente, por intermedio de
.sus órganos estatutarios; cuando una per-
sona jurídica de derecho público actúa en
juicio Jo hace también por medio de sus
órganos establecidos constitucional o legal-
mente.
En todos estos ejemplos no puede decirse
que exista dualidad entre la persona ju-
rídica pública y privada y quienes actúan
por ella en juicio, ya que estos últimos in-
tegran la persona j u r í d i c a .
Es indudable que en estos supuestos el
órgano de la persona jurídica, es parte en
sentido formal, pues ejercita en juicio la
I,
pretensión o la oposición a la pretensión
de que es titular la persona jurídica misma
(parte en sentido material o sustancial).
4) Dentro de la categoría genérica de
las personas jurídicas debemos mencionar
el caso especial del Estado. Ya se sabe que
el Estado es representado por el Fiscal de
[N.
Hacienda (art. 304 CPC, 183 y sigtes. COT,
art. 18, ley 11.460), aunque numerosas leyes
especiales han establecido la intervención
de otros funcionarios.
Los Gobiernos Departamentales, Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados
tienen órganos especiales que actúan por
ellos en juicio.
d) Las partes —ya sea en sentido mate-
rial, ya sea en sentido formal—, reciben
tradieionalmente el nombre de actor y el de
reo o demandado. Es actor quien ejercita
la pretensión; es demandado aquél de quien
se pretende algo. Cuando este demandado
formula a su vez una contrapretensión, se
hace actor en ella, aunque recibe tradicio-
nalmente el nombre de reconviniente.
Nustro CPC dice en su art. 89 que "Las
personas que intervienen esencialmente en
un juicio son: Juez, actor y reo".
Y en el art. 103 agrega que "Actor es la
persona que pide alguna cosa, reo aquélla
de quien y contra quien se pide".
Aunque nuestro Código no distingue
—naturalmente— entre parte en sentido
material y parte en sentido formal, es muy
claro que bajo el nombre de actor y de reo,
o, lo que es lo mismo, de litigantes, se re-
fiere al titular de la pretensión o de la
oposición a la pretensión, es decir, a la
parte en sentido material.
Así resulta muy claramente del art. 104
CPC cuando dice que: "Los litigantes po-
drán hacerse representar por persona há-
bil, aunque no sea procurador titulado", en
que el litigante es, obviamente, el sujeto del
litigio y no del proceso.
La misma solución se da en el art. 105
al disponer que "Los litigantes ya se pre-
senten por sí o por medio de apoderado o
procurador..."; en el art. 107 según el
cual "Tanto el actor como el reo deben ser
personas capaces para obligarse y para li-
tigar", y en el art. 108 cuando agrega que
"Son incapaces para litigar por sí mis-
mos. ..".
Para nuestro CPC, en consecuencia, las
partes son el actor y el reo; el actor y el
reo son los titulares de la pretensión o de
la oposición a ella; los representantes lega-
les o contractuales de los litigantes son. . .
representantes de la parte y no parte ellos
mismos.
2. — Estructura de la parte. Si tenemos
en cuenta la estructura o composición de
las partes —tanto en sentido material como
en sentido formal— podemos distinguir tres
categorías: parte simple, parte plural o
compuesta y parte compleja.
a) Parte simple es aquella que está cons-
tituida por una sola persona: A demanda
a B.
b) Parte compuesta o plural es aquella
que está formada por varias personas que
pueden ser, cada una de ellas, parte por sí
sola. Se trata, como veremos enseguida,
de la figura llamada litis consorcio, en que
la parte está formada por A y por B quie-
nes, sin embargo, pueden ser partes prin-
cipales por sí solas e independientes de la
otra.
El litisconsorcio puede definirse como
aquella figura en que la parte está forma-
da por varias personas, que se encuentran
entre sí en una relación de coordinación.
Puede, en consecuencia, presentarse en
el caso de la parte actora (litis consorcio
activo), o la demandada (litis consorcio pa-
sivo), o de ambas (litis consorcio mixto).
Se distinguen dos grandes formas de li-
tis consorcio, denominadas respectivamente
litis consorcio voluntario y litis consorcio
necesario. Es litis consorcio voluntario o
facultativo aquél que se forma por la vo-
luntad de los interesados; es litisconsorcio
necesario aquel que resulta impuesto por
la ley o por la índole de la cuestión litigio-
sa (8).
1) El litisconsorcio voluntario puede ser
originario o sucesivo. Hay litisconsorcio
originario en los casos de la acumulación
inicial de pretensiones, es decir cuando
A y B demandan conjuntamente a C por
cobro de pesos o por indemnización por
despido; o cuando A demanda a B y C por
daños y perjuicios; o cuando A y B deman-
dan a C y D por cobro de pesos.
En todos estos casos la admisibilidad del
consorcio voluntario se reduce a la admisi-
bilidad de la acumulación de pretensiones.
Hay litisconsorcio voluntario derivado o
sucesivo en los casos de intervención adhe-
siva principal, que se da en ciertos supues-
tos de la que nuestro derecho denomina
tercería coadyuvante (art. 523 CPC). Se
presenta esta figura cuando en un juicio
entre A y B, comparece C, coacreedor soli-
dario del actor, adhiriendo a su pretensión;
o cuando comparece D co-deudor solidario
de B adhiriendo a su oposición a la pre-
tensión.
En estos casos el tercerista coadyuvante
forma con el coadyuvado un litisconsorcio
activo o pasivo y da lugar a lo que en doc-
trina se denomina intervención adhesiva
principal o autónoma.
(8) No corresponde entrar aquí al estudio del 11-
tiaconsorcio, del que sólo nos ocupamos en función da
la estructura de las partes en el proceso. Puede verse
un excelente estudio general del instituto en Devis Echan-
día, ob. cit., p. 377 y sigts.
En Lititconíoricio Unitario, Río de Janeiro, 1972,
Barbosa Moreira realiza un exhaustivo estudio del Etis-
congorcio unitario, que distingue del litisconsorcio ne-
cesario.
 2) El litisconsorcio necesario se da cuan-
do en virtud de la ley o de la índole de la
cuestión litigiosa, la sentencia carece de
eficacia si no están presentes en el juicio
todos los litiáconsorcio.
Decimos que el litisconsorcio necesario
puede tener su fuente en la propia ley o en
la índole de la cuestión litigiosa. Como
ejemplo de litisconsorcio necesario impues-
to por la ley podemos citar en nuestro de-
recho el caso del art. 225 Código Civil se-
gún el cual la acción (pretensión) para
reclamar la filiación legítima, "deberá ser
dirigida contra el padre y madre conjunta-
mente". Como se advierte la ley impone el
litisconsorcio pasivo, requisito indispensa-
ble para la eficacia de la pretensión de fi-
liación legítima.
Son ejemplos de litisconsorcios necesa-
rios impuestos por la índole de la relación
litigiosa, el de la acción apuliana (art. 1296
Código Civil), en que la pretensión debe
dirigirse, para que la sentencia tenga efi-
cacia, contra el deudor y contra el tercero
adquirente de sus bienes; el de la preten-
sión simulatoria en que la demanda debe
dirigirse contra los dos intervinientes en el
acto simulado; el de la acción posesoria o
reivindicatoría dirigida contra quienes po-
seen en condominio un bien. En todos estos
casos, aunque la ley no lo diga, la sentencia
sólo tiene eficacia si la demanda se dirige
contra todos los que se encuentran vincu-
lados indisolublemente por una determina-
da relación jurídica.'
Lo mismo ocurre, colocándonos en la po-
sición del actor en el juicio, en aquellos ca-
sos en que los co-propietarios o co posee-
dores de un bien deducen demanda reivin-
dicatoría o demanda posesoria sobre todo
el bien. Es claro que será necesaria la pre-
sencia de todos los co-propietarios o co-po-
seedores para que pueda dictarse una sen-
tencia eficaz.
El litisconsorcio necesario es, en general,
originario, pues se plantea desde la inicia-
ción del juicio. Puede ocurrir que él sea
sucesivo o derivado, lo que se dará cuando
promovido el juicio sin la presencia de los
litisconsortes necesarios (ya sea activo o
pasivo), la parte contraria a los litisconsor-
tes solicite s*e haga comparecer a los ausen-
tes para que adquieran condición de parte
actora o demandada, es decir, para que se
integre el Jitisconsorcio.
En derecho comparado suele darse al
Juez la facultad de proceder en estos casos,
de oficio, a lo que se denomina "integración
de la litis" es decir, integración del litiscon-
sorcio necesario.
En nuestro derecho tal solución no es
legalmente admisible, pero la parte contra-
ria a los litisconsortes, puede utilizar el
mecanismo de lo que calificaríamos como
"tercería provocada" para constituir en par-
te a los terceros legitimados para integrar
el litisconsorcio necesario. Esta posibilidad
se desprende del art. 522 CPC, cuando dice
que "los terceros opositores, sean de la clase
que fueren, pueden, aún sin ser citados,
salir a la causa en cualquier estado que
tenga y en cualquier instancia en que se
halle".
Por argumento a contrario resulta admi-
sible que una de las partes cite al tercero que
debe integrar el litisconsorcio, emplazán-
dolo para que se constituya parte actora o
demandada.
c) Parte compleja es aquélla que está
formada por varias personas donde, a di-
ferencia de lo que ocurre con la parte com-
puesta o plural, cada uno de los sujetos que
la integran no tiene, por sí solo, aptitud
para actuar como parte en el juicio.
Son ejemplos claros de partes complejas
los de asistencia y los de representantes de
las personas jurídicas.
En el caso de la asistencia (que veremos
más adelante) la parte está formada por
el menor y por el curador ad litem, pero
cada uno de ellos por separado, carece de
aptitud para actuar como parte en ese
juicio.
Porque la parte se integra, en efecto, con
la suma —si así puede hablarse— del menor
habilitado o emancipado más el curador
especial que lo asiste. Pero el menor por
sí solo, carece naturalmente de rapacidad
para actuar como parte; el curador ad
litem en cambio, tiene capacidad para ac-
tuar como parte pero carece de legitimación
para hacerlo.
En el caso de las personas jurídicas se da
un ejemplo de parte compleja cuando actúa
más de una persona como integrante del
órgano de la persona jurídica. Así, cuando
a nombre de una sociedad anónima actúan
su presidente y secretario, es claro que cada
uno de ellos por separado carece de legiti-
mación para actuar en juicio por la per-
sona jurídica.
Debemos observar que mientras las ca-
tegorías de parte simple y de parte compues-
ta o plural se dan tanto a propósito de la
parte en sentido «material, como en sentido
formal, la calidad de parte compleja sólo
se aplica a las partes en sentido formal, ya
que la parte en sentido material será una
persona física o jurídica o un grupo de
personas físicas.
d) Existe, por último, una figura de par-
te plural que puede considerarse anómala
y denominarse parte accesoria. Es la figu-
ra que se da en lo que en doctrina se deno-
mina intervención adhesiva accesoria y en
nuestro derecho positivo tercería coadyu-
vante (con la aclaración que haremos en-
seguida) .
En este supuesto existe una parte prin-
cipal y se adscribe a ella, en posición su-
bordinada otra persona que recibe el nom-
bre de parte accesoria. Es parte accesoria
porque no tiene los poderes de una parte
y su función se limita a coadyuvar con la
parte a la que accede.
En nuestro derecho positivo esta figura
se denomina tercería coadyuvante y se ca-
racteriza de manera muy definida en el
art. 523 CPC que dice: "El tercero coadyu-
vante se reputa por una misma persona con
el principal que litiga; debiendo tomar la
causa en el estado en que se halle: no puede
hacer retroceder ni suspender su curso, ni
alegar ni probar lo que estuviere prohibi-
do al principal, por ser pasado el término
o por cualquier otro motivo".
Es muy claro que para nuestro Código el
tercerista coadyuvante no es parte princi-
pal, sino que se encuentra frente a ésta en
posición de subordinación y que su función
se limita a la ayuda o apoyo que preste al
actor o al demandado.
Un ejemplo de tercería coadyuvante se-
ría la del fiador simple que concurre a
defender a su fiado. No hace valer un dere-
cho propio; no tiene una pretensión propia
ni una oposición propia a la pretensión aje-
na ; sólo tiene interés en que la parte con
la que coadyuva resulte triunfadora.
3. — Requisitos de la parte. Siguiendo a
Guasp entendemos por requisitos de la par-
te aquellas calidades que deben darse en
ella para que pueda actuar válida y eficaz-
mente en un proceso. Esos requisitos son
la capacidad, la legitimación y la postula-
ción (»).
A) La capacidad. Suele entenderse en
doctrina en un doble sentido y es asi que se
habla de "capacidad para ser parte" y de
"capacidad procesal". La primera se refie-
re a la aptitud para ser titular de derechos
y obligaciones, con independencia de la ca-
pacidad de ejercicio sobre esos derechos y
obligaciones; la segunda para actuar por
sí en 10el proceso o en representación de
otros ( ).
La primera es la llamada capacidad ci-
vil o capacidad de goce y corresponde a to-
das las personas, físicas o jurídicas, según
lo dispone expresamente el art. 21 Código
Civil; la segunda, en cambio, es la capaci-
dad para litigar y es la que regula de ma-
nera exclusiva nuestro CPC en sus arts.
107 y sigtes.
Como se advierte, reaparece aquí, de ma-
nera indirecta, la distinción entre parte en
sentido material y parte en sentido formal
negada por gran parte de la doctrina.
Es que, en efecto, la que se denomina
"capacidad para ser parte" se refiere jus-
tamente a la parte en sentido material. Es
claro que para ser sujeto de un litigio (ti-
tular de una pretensión o de la oposición
a una pretensión) es menester tener la ca-
pacidad para ser titular de derechos y obli-
gaciones. Es menester, en otras palabras,
tener la capacidad civil o de goce de que
nos venimos ocupando.
La llamada capacidad procesal, en cam-
bio, es la capacidad para litigar, o, en otros
términos, la capacidad para ser parte en
sentido formal.
Como la capacidad para ser parte en sen-
tido material se confunde con la capacidad
civil o capacidad de goce, que pertenece a
todas las personas físicas o jurídicas, es
natural que ella no presenta mayores difi-
cultados ni ofrece problemas particulares
para nuestro estudio.
Nos interesa, sí, la capacidad para liti-
gar, o para ser parte en sentido formal,
única que como anticipamos regula nues-
tro CPC.
Se refiere a ella el art. 107 CPC cuando
dice que "tanto el actor como el reo deben
ser personas capaces para obligarse y para
litigar". La referencia a la capacidad "para
obligarse" no parece acertada, pues ella se
aplica a la capacidad civil para obligarse,
que no es idéntica a la capacidad para ac-
tuar en juicio. No es cierto que la capaci-
dad para obligarse y la capacidad para
litigar tengan igual contenido, porque los
menores emancipados o habilitados, por
ejemplo, que tienen una limitada capacidad
para obligarse, no tienen capacidad para
actuar por sí solos en juicio, ya que re-
quieren la presencia de un curador ad li-
tem.
Pero superando esa confusión inicial el
CPC destina las disposiciones que siguen
a la capacidad para litigar, exclusivamen-
te. Con referencia a esta capacidad estudia-
remos los distintos grados que ella ofrece
en nuestro derecho y las modificaciones que
puede sufrir en el curso del proceso.
a) Desde el punto de vista de la capaci-
dad para litigar debemos distinguir entre
los incapaces, semi capaces y los plenamen-
te capaces ( n ).
1) Son incapaces para litigar los meno-
res no habilitados ni emancipados, los de-
mentes y los sordomudos que no saben leer
ni escribir (art. 108). Actúan por ellos en
juicio sus representantes legales: padres,
tutores, curadores. En sus arts. 1267 y
sigtes. el CPC ha regulado bajo el nombre
de "habilitación para comparecer en jui-
cio" un proceso voluntario que tiene como
finalidad la de capacitar —de manera ex-
cepcional— a un menor adulto para actuar
en juicio en los casos particulares a que
la ley se refiere.
2) Son semieapaces para actuar en jui-
cio los menores emancipados o habilitados,
en cuanto pueden actuar por sí mismos,
pero no solos en juicio, sino con un curador
especial —llamado curador ad li.tem— que
integra su capacidad incompleta —art.
1273 CPC—. Nace así la figura de la asis-
tencia, dando lugar a la parte compleja
a que ya nos referimos.
3) Son capaces para actuar por sí mismos
en juicio, los mayores de 21 años que no ado-
lezcan de u n a incapacidad proveniente de
demencia o sordomudez (arts. 107, 108
CPC).
4) La ley se refiere, a propósito de la
capacidad para litigar, al caso de los au-
sentes, herencias yacentes y personas ju-
rídicas, disponiendo que los dos primeros
serán representados por un curador (art.
116) y que a nombre de ¡as segundas actua-
rán sus representantes legales o estatuta-
rios ( a r t . 117).
Es claro, sin embargo, que en ninguno
de estos casos se trate de una cuestión de
capacidad sino dy legitimación procesal.
b ) Los arts. 114 y 11,1 CPC regulan las
modificaciones operada.-, en la capacidad
de las partes durante el decurso del juicio.
El primero prevé el caso en que el l i t i g a n -
te capaz se incapacite durante el juicio;
el segundo, el caso en que el incapaz para
litigar adquiera o recupere su capacidad.
Según el art. 114 CPC si alguna de las
partes se hiciera incapaz durante el curso
del juicio, no podrá continr.ai'lo por sí
misma y todo acto ulterior ejecutado por
ella será nulo. El j u i c i o deberá seguirse
con el representante legal del incapaz, y no
habiéndolo, se procederá con arreglo a lo
prevenido en el artículo precedente, inc. 29.
La disposición es muy clara. Se refiere
al supuesto en que el litigante capaz se in-
capacite durante el juicio (demencia o sor-
( 1 1 ) Sobro oí punto véase el estudio de Oouture,
"Capacidad y legitimación procesales", en Estudios...,
t. III, p. 201 y sigts.
domudez sobrevinientes). Esta incapacita-
ción determina la suspensión del proceso
hasta que se nombre representante legal al
incapaz, pues de continuarse el juicio, lo
actuado en ese período sería nulo.
El art. 115 por su parte dispone que:
"Si durante el curso del juicio cesare la in-
capacidad de alguna de las partes, la que
ha llegado a ser capaz, podrá desde enton-
ces continuarlo por sí misma; pero los actos
que siga ejecutando el representante legal
hasta ¡a efectiva comparecencia de la par-
te en el juicio, tendrán el mismo valor que
los que. . . hubiere ejecutado antes. . .".
El supuesto de hecho es aquí el del menor,
demente o sordomudo, que llega a la ma-
yoría de edad o es emancipado o habilitado
(en el primer caso) o que recupera su ca-
pacidad mental (en el segundo y tercero).
Es natural que el litigante que adquiere o
readquiere su capacidad puede actuar vá-
lidamente por sí mismo, aunque son tam-
bién válidos los actos que hasta ese mo-
mento realice el que era representante legal.
B) La legitimación. La legitimación es
la aptitud específica, derivada de la situa-
ción en que se eri.uentre una persona con
relación a determinado litigio, que le per-
mite actuar eficaz y válidamente como par-
te en un juicio.
La figura de la legitimación se vincula
estrechamente como era de presumir, con
la noción de parte, y así como distinguimos
entre parte en sentido material (sujeto del
litigio) y parte en sentido formal (sujeto
del proceso), así debemos diferenciar la
legitimación causal de la legitimación pro-
cesal.
También aquí debemos aclarar que esta
distinción no es admitida por todos, ni es
entendida siempre de la misma manera. No
es admitida por quienes afirman que la le-
gitimación causal es una noción de dere-
cho sustantivo y en consecuencia extraña
,al derecho procesal; no es entendida siem-
pre de la misma manera porque algunos
confunden legitimación causal con titulari-
dad del derecho, en tünt& que otros identi-
fican las figuras de la legitimación causal
con la titularidad de la pretensión.
Como creemos que en esta materia se
incurre frecuentemente en error de con-
cepto, agravado como es habitual por una
cuestión puramente terminológica, tratare-
mos de precisar con la máxima claridad
posibie las nociones de legitimación causal
y de legitimación procesal.
a) Entendemos por legitimación causal la
titularidad de la pretensión, encarada des-
do el ;ado activo y desde el lado pasivo (le-
gitimación activa y legitimación pasiva).
Está legitimado activamente para promo-
ver un juicio reivindicatorío quien preten-
de ser propietario del bien que reivindica;
está legitimado pasivamente, quien preten-
de ser poseedor de ese bien o aquél a quien
el actor atribuye esa condición.
Reiterando conceptos: está legitimado
activamente el titular de la pretensión y
está legitimado pasivamente el titular de la
oposición a la pretensión.
Sin embargo esta idea no es admitida
siempre en doctrina, sino que es segura-
mente prevalente aquella opinión que en-
tiende por legitimación causal la titulari-
dad del derecho o de la situación jurídica
sustantiva que se invoca. Así, para esta
posición sólo está legitimado activamente
para reivindicar, el propietario; sólo está
legitimado pasivamente el poseedor. Si el
actor no prueba su calidad de propietario
perderá el juicio por falta de legitima-
ción (12).
Siguiendo los magníficos estudios que a
este tema ha dedicado Allorio, considera-
mos que esta posición no es correcta y que
confunde legitimación —que es una figu-
ra procesal— con titularidad del derecho,
que es una figura de derecho sustancial.
Cuando el actor no pruebe su calidad de
propietario perderá el juicio porque no jus-
tificó su derecho de tal, pero no porque
carezca de legitimación (13).
El que pretende ser propietario está le-
gitimado para reivindicar aunque no sea
propietario; el que pretende ser poseedor
está legitimado para oponerse a la reivin-
dicación, aunque, no sea poseedor ( 14 ).
(12) Incurren en ega confusión, por ejemplo, Ca-
lumandrei, ob. cit., p. 299; Devis Echandía en "La le-
gitimatio fíd causam o legitimación tn Ja causa" en ob.
cit., p. 258 y sigts.; entre nosotros, Véscovi en ob. cit.,
t. II, p. 102 y sigla, y Teitelbaum, en Cu-rso cit., t. I,
p. 299.
(13) Creemos -que el trabajo más significativo de
Allorío es el que titula "Legitimación e interés para
accionar", incluido en Problemas de Derrqjio Proc.taal,
t. II, p. 249. Véase también Barbosa Moreira en Temas
de Uireito Proeestital Civil. San Pablo, 1977, p. 198
("Legitimación para accionar").
(14) No resulta compartible la posición ( q u e intenta
ser intermedia) de Barrios de Angelis en su uota de
jurisprudencia "Partee: legitimación en la causa", pu-
blicada en Rfv. TJT. Ae Der. Proc.. año 1976, núnis. 3-4
p. 176, cuando dice que "es válida la posición que
determine a la legitimación causal como una relación
entre el sujeto y el objeto; pero ella debe precisarse como
una razonable posibilidad de que, si es acogida la pre-
tensión el actor sea el efectivamente perjudicado por la
insatisfacción que afirma (legitimación activa) y de
que, en el mismo caso, el demandado resulte perjudicado,
cuando la satisfacción fuere injusta".
Nos parece claro que el legitimado es el que preten-
de ser titular de una relación jurídica, tenga o no tenga
la razonable posibilidad de que su reconozca su derecho;
esta alusión a una "razonable posibilidad" inserta en
la noción de legitimación un factor de total incertidum-
bre y constituye un regreso hacia posiciones superadas,
pues significa negar la autonomía de las nociones de
acción y de pretensión frente al derecho subjetivo ma-
terial.
Puede decirse, y es exacto que con este
concepto de legitimación causal la figura
en estudio pierde gran parte de su interés
práctico y que será muy difícil que se den
casos de falta de legitimación causal.
El hecho es exacto. Pero esto no signi-
fica que en la práctica resulte intrascen-
dente esta noción de legitimación causal.
Partiendo de un ejemplo absurdo, habría
falta de legitimación activa cuando el actor
en un juicio reivindicatorío reconoce que
no es propietario, pero igualmente reivin-
dica; o cuando el demandado, que reconoce
su condición de mero tenedor, contesta la
demanda.
En ambos casos estaremos ante un su-
puesto de falta de legitimación activa o
pasiva. Falta la legitimación activa porque
el actor no es titular de la pretensión rei-
vindicatoría, que sólo pertenece a quien
afirma su condición de propietario; falta
la legitimación pasiva porque el demanda-
do no es titular de la oposición a la preten-
sión, que sólo compete al poseedor.
En la práctica judicial se dan frecuentes
ejemplos de falta de legitimación pasiva en
juicios como el de desalojo o rescisión de
contrato de arrendamiento, en que suele
atribuirse condición de arrendatario a quien
no tiene esa calidad o de negársela a quien
sí la tiene.
Parece innecesario agregar que la legi-
timación causal no puede confundirse con
la capacidad para ser parte. Tiene esta ca-
pacidad toda persona física o jurídica; está
legitimado activa o pasivamente el titular
de la pretensión o de la oposición a la pre-
tensión. La capacidad es una condición de
la persona; la legitimación es la relación
entre un sujeto y una determinada situa-
ción jurídica en un caso determinado ( 15 ).
b) Entendemos por legitimación proce-
sal la aptitud de una persona para hacer
valer una pretensión o la oposición a una
pretensión en un juicio determinado. Están
legitimados procesalmente, en primer lu-
gar, quienes tienen legitimación causal, es
decir, los titulares de la pretensión o de la
oposición a la pretensión; están legitima-
dos, además, aquellos terceros que en vir-
tud de la ley, o de la decisión judicial o de
la voluntad de los interesados actúan en su
representación o en su sustitución (repre-
(15) Confunde !as f i g u r a ? de la legitimación y de
la capacidad Teitelbanm. en C'uroo cit., t. I, cuando
dice (|ut.i "legitimación procesal es la aptitud para ac-
t u a r por sí o por otro en el proceso. Es la llamada le-
tjitimatio ad procpsum.. La tiene el sujeto capaz que ac-
túa por sí mismo pero también la tienen los padres que
comparecen por el menor...".
Es natural que el padre, que tiene legitimación para
actuar por su hijo, puede carecer de capacidad proce-
sal para hacerlo en razón de su minoría de edad.
sentación legal, judicial o contractual y sus-
titución; en el caso de las personas jurídi-
cas están legitimados sus órganos legales
o estatutarios).
Están legitimados procesalmente, desde
el lado activo: el que pretende ser propie-
tario; el padre, tutor o curador de quien
pretende ser propietario; el mandatario de
quien pretende ser propietario; los órganos
de la persona jurídica que pretende ser
propietario.
Los mismos ejemplos pueden darse para
la legitimación pasiva.
Tampoco aquí es necesario aclarar que
no pueden confundirse las nociones de le-
gitimación procesal con la de capacidad
para estar en juicio. La primera es una re-
lación entre dos personas (titular de la
pretensión o de la oposición a la pretensión
y parte en el proceso); la segunda es una
calidad de la persona.
Si A, que pretende ser propietario y rei-
vindicar un inmueble otorga poder proce-
sal a B para que actúe por él en juicio, es
natural que E está legitimado procesal-
mente para ser actor en ese juicio. Si B es
capaz para litigar tendrá, además de legi-
timación procesal, capacidad procesal; si B
es menor de edad, tiene legitimación pro-
cesal pero carece de capacidad para litigar.
c) Nuestro derecho positivo no conoce la
figura de la legitimación, pero regula este
instituto de modo indudable en varias de
sus disposiciones. Así, el art. 11,3 CPC se
refiere al caso en que durante el curso del
juicio caduque o se suspenda el cargo del
representante legal sin que haya desapare-
cido la incapacidad del representado; así
el art. 117 CPC reglamenta la legitimación
para actuar en juicio por una persona ju-
rídica, así también en materia de procu-
radores, la ley determina con minuciosi-
dad todo lo relativo a la caducidad o
cesasión de1 mandato procesal; así tam-
bién el art. 2*6 inc. 29, se refiere a la falta
de legitimación al establecer entre las ex-
cepciones dilatorias, la de falta "de perso-
nería del representante o procurador".
C) La postulación. Consiste en la necesi-
dad de que la parte actúe con el indispen-
sable asesoramiento técnico, en este caso
de un" abogado. En nuestro CPC no existía
tal requisito, pues de acuerdo con e] art.
105, "Los litigantes, ya se presenten por
sí o por medio de apoderado o procurador,
no necesitan firma de letrado; pero los
Jueces podrán exigirla si faltan al decoro
o perturban Ja marcha regular del juicio".
Como se advierte, el principio era la liber-
tad de defensa y la excepción (impuesta
por vía de sanción), la asistencia letrada.
En la actualidad y a partir de la ley
12.802, de 30 de noviembre de 1960, el prin-
cipio es la necesidad de la asistencia letra-
da y sólo por excepción puede prescindirse
de ella.
4. — Principios que gobiernan la activi-
dad de las partes. Siguiendo a Palacio po-
demos enumerar tres principios esenciales
que gobiernan la actuación de las partes en
juicio: dualidad, igualdad y contradic-
ción ( J ''j. Véase también Couture ( 1 7 j .
a) El principio de dualidad se formula
diciendo que en todo juicio debe haber
esencialmente dos partes y que no puede
haber más que dos partes. Este principio,
tan claro, requiere alguna precisión.
Puede afirmarse con absoluta seguridad
que en todo juicio debe haber esencialmen-
te dos partes y que en nuestro derecho no
puede hablarse, como se habla en otros
países a propósito del juicio penal, de pro-
ceso a parte única. Entre nosotros el juicio
requiere ¡a presencia esencial de dos par-
tes tal como se afirma en el art. 8 de nues-
tro CPC.
Por vía de consecuencia puede afirmarse
que entre nosotros existe juicio desde que
hay dos partes, lo que ocurre desde el mo- ;
mentó en que el demandado es notificado
de la demanda y tiene la posibilidad de
comparecer en el proceso.
Puede ocurrir, en cambio, que existan
juicios con más de dos partes. Es lo que
sucede cuando se interpone lo que se deno-
mina entre nosotros una "tercería exclu-
yente". En este caso aparecen como partes
principales, además del actor y del deman-
dado, el tercerista excluyante.
Es cierto que en este caso hay un juicio
con tres partes. Pero es cierto también que
este fenómeno encubre otro, que es la exis-
tencia de por lo menos dos litigios que se
dilucidan en el mismo juicio: un litigio en-
tre el-actor y el demandado y otro litigio
(acumulado o acumulativo) en que es actor
el tercerista y demandado oí actor y el reo
en el juicio.
b) El principio de igualdad tiene en nues-
tro país raíz constitucional y no es más
que la aplicación a¡ ámbito procesal del
principio de igualdad ante la ley procla-
mado por el art. 8 Constitución. Constitu-
ye, además, uno de los componentes esen-
ciales del debido proceso a que se refiere el
art. 12 Constitución.
Pero este principio no se aplica siempre
con la misma extensión. Reconoce su má-
(Ití) Véase Derecho Procesal dril, Bs. As., 1969,
t. III, p. 13.
(17) Couture, "Las garantías constitucionales del
proceso civil", en Estudios..., t. J, p. 19 y sigts.
xima vigencia en el juicio ordinario, es-
tructurado sobre, el principio esencial de
igualdad de partes, igualdad que no se
rompe, desde el punto de vista jurídico,
aunque una de ellas sea el Estado. El prin-
cipio se aplica con limitaciones en los jui-
cios extraordinarios, en que, en virtud de
múltiples razones que aquí no podemos exa-
minar, la ley ha concedido una especial
protección a determinadas pretenciones. lo
que se traduce en el sector del proceso, en la
estructuración de u n sistema en que e! prin"
cipio de igualdad se quiebra en favor del
actor. Esta desigualdad se acentúa notoria-
mente en el llamado proceso monitorio y
llega a un límite en los casos de ejecución
hipotecaria (con renuncia a los trámites del
juicio ejecutivo) en que puede dudarse sobre
la constitucionalidad de las normas legales
respectivas.
c) El principio de contradicción o del
contradictorio es también una emanación
del principio de igualdad y del debido pro-
ceso v se traduce en la permanente oportu-
nidad y posibilidad de contradecir las
peticiones de la parte contraria. También
aquí el principio se aplica de manera desi-
gual en los distintos procesos. Reconoce su
máxima vigencia en el j u i c i o ordinario y
De atenúa en los extraordinarios en la f o r -
ma antes señalada.
En el ámbito procesal este principio se
traduce en que, frente a cualquier petición
de una de las partes, el juez provee siempre
y en principio, dando traslado o vista a la
otra parte, es decir que no se pronuncia sin
oír previamente al otro litigante. Se rompe
este principio en todos aquellos casos en que
por disposición legal o por resolución del
Juez, se accede a una petición sin la previa
audiencia de la otra parte, tal como ocurre
en los casos previstos en el art. 197 CPC
y en las diligencias reservadas a que se re-
fiere el art. 13 de la LAJ.
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cesal CÍL'il, Bs. As., 1Ü73, t. I.
PARTICIPACIÓN EN LA GESTIÓN DE
LAS EMPRESAS." La advertida acelera-
ción de las transformaciones sociales hace
que hoy, más que nunca, sea objeto de
especial atención las tradicionales relacio-
* Por e] Dr. MIGUEL ÁNGEL SARDEGNA.
nes entre el sector laboral y el patronal. La
fuerza laboral cada vez más opulenta y con
mayor acceso a la educación y a la crítica
justifica la creciente presión ejercida p:>r
parte de los trabajadores y de sus repre-
sentantes: las Asociaciones Sindicales que
defienden sus intereses profesionales, y qua
tienden a alcanzar una mayor participación
en áreas de gestión a''>tes reservadas exclu-
-sivarnente al sector gerencial de la Enipre-
.sa. Pero la denominada "Participación", tal
como la entiejiden o la quieren los Traba-
jadores, es un término unívoco que evo-
luciona en el tiempo y varia en la geogra-
fía. Se trata de u n concepto controvertido
que adopta diversas formas y de! que se
conocen diversos matices, pero que <:ín esen-
cia coloca a la Empresa ante nuevas exi-
gencias y prioridades en todos sus niveles,
desde la planta o el taller hasta el Dim-
torio. El objetivo principal de la Asocia-
ción Profesional o mejor expresado, su
preocupación inmediata, c o n t i n ú a siendo la
obtención de mayores salarios y mejores
condiciones de trabajo, empero se percibe
cada vez con mayor n i t i d e z una persisten-
cia creciente en el reclamo por u n a mayor
participación vn el proceso resolutivo de la
dirección. Así lo demuestran diversas en-
cuestas realizadas recientemente entre eje-
cutivos de alto nivel q u i u n e s concluyen por
aceptar cada vez más el concepto, en c u a n t o
éste signifique un intento por mejorar la
productividad, motivar ¡a satisfacción la-
boral y resolver domésticos problemas obre-
ro patronales. Sin embargo esta aprobación
no llega al exirprno de aceptar el compar-
t i r las prerrogativas, a nivs;! directivo o de
ú l t i m a autoridad. Las objeciones que se
f o r m u l a n a este respecto se destacan con
argumentos categóricos; sen,.lardemos don
de las más remanidas: a ) . de implemen-
larse el sistema se t r a t a r í a de u n a traba
socialista impuesta al sistema de libre em-
presa o. en su defecto y en todo caso: bl se
t r a t a r í a de una idea p e r t u r b a d o r a lanza-
da por algún dirigente oportunista o u n
extremista sindical quienes anhelarían te-
ner voz en el proceso empresario sin vo-
l u n t a d de asumir la consiguiente responsa-
b i l i d a d por el mismo.
Sin embargo la Participación, que na-
ció de la corriente de pensamiento liberal
que f u e una de las secuelas de la revolución
i n d u s t r i a l y se incorporó luego al progra-
ma sindical d u r a n t e muchos años, no avan-
zó demasiado como idea, ni en los hechos.
Es que los mismos trabajadores muchas
veces la desestiman optando por los logros
inmediatos que pueda brindarle la nego-
ciación colectiva, expresados éstos eii ma-
yores salarios y mejores condiciones de
trabajo, según ya hemos recordado. Pero
el concepto adquiere relevancia a partir do
la etapa de reconstrucción, consecuencia
de la segunda contienda mundial y en par-
ticular en las sociedades altamente indus-
trializadas de Europa Occidental, donde el
rector laboral tiene importante influencia
.U - Se suele definir la Participación por
sus formas y así se destacan diversos tipos
dr< ella, tales como: a) la que propicia la
representación de los trabajadores en los
directorios, consejo» de supervisión y con-
sejos directivos; b) la que admite los con-
sejos de fábrica y comités similares de
tipo consultivo o reconoce comisiones con-
jur.tus de consulta a nivel de planta o
taller y empresa. y finalmente: el aquella
O.UH .^c da cu los países donde el Sindicato
ejerce u n n influencia notoria sobre las de-
tisiones del sector patronal la que se plas-
ma luego en !;< negociación colectiva. Sin
embarco cnrrespqnrle aclarar (|HB todas cs-
tas formas no se excluyen entre sí. pudién-
dome dar !a participación, en un mismo
mis. integrándose en diversas formas y allí
donde se reconoce la renresentación de los
trabajadores en los directorios y en lo.s
Consuií.s i|c fábrica puede regir también
el régimen de Convenios Colectivos, donde
incluso se pi-fvé el sistema anterior, en las
cláusulas a negociar. Estas diversas for-
mas de participación podemos entontas pla-
nificarlas así: a ) Participación en las de-
cisiones por medio dr la representación
obrara i n los organismos directores de la
Empr''^;i: IA Participación en las decisio-
nes por medio de la información y la con
sulta: c) Participación en las decisiones
por m»dio de la negociación colectiva.
L."' participación puede darse animismo
en la integración de comisiones conjuntas
a nivel nacional donde los representantes
obraros pueden hatvr valer sus opiniones
en temas de política industrial. Esta inte-
gración se da de hecho en organismos na-
cionales como los previstos por ejemplo en
algún ensayo, no siempre absolutamente
serio, inventado en nuestro país.
Al concepto d«» Participación es difícil o
imr^'-ible encasillarlo o limitarlo en una
m?ra definición precisa ya que su aplica-
ción influye, en el mecanismo económico,
como indica Philippe Laurent en Brn/c (7?
Ay<Vvw Popv&wr <]963) "desde el gra-
do más alto de participación, que es la co-
decisión hasta el menor, que sería la in-
formación, cabe una variedad de formas
de participación: cada una se elegirá y
aplicará en función de 1» naturaleza de 1»
decisión que se tome y de la competencia
necesaria para participar, así como de los
derechos que se deben tener en cuenta".
a) /«.«.•
La tentativa de mayor alcance se da en
los sistemas de autogestión obrera. Las
principales tareas de dirección de la colec-
tividad obrera son generalmente ejercidas
a través de un órgano, elegido por los tra-
bajadores o "consejo obrero" con compe-
tencia para abarcar todas las decisiones
adoptadas en la Empresa, el mismo se fun-
da en el interés de los trabajadores a dispo-
ner de los beneficios o de los ingresos netos,
o de u n a parte d° los mismos, para reinver-
sioncs. obras sociales y culturales o para
su distribución directa en forma de remu-
neración extraordinaria.
Un ejemplo de esta gestión obrera se in-
trodujo por primera vez en las empresas
de Yugoeslavia en 1950. La autogestión de
la Empresa se estableció como un princi-
pio fundamental en la Constitución Nacio-
nal de 10GH; la que la calificó como un de-
recho básico de todo ciudadano que desem-
peña un empleo remunerado en una orga-
nización económ i a. siendo la única forma
de organización del trabajo y de adminis-
tración de !a producción: allí el trabajador
se haHa no en calidad de contratado sino
como integrante de una asociación com-
partiendo iguales derechos de gestión y pu-
d¡cnd?i recibir en lugar de un salario, una
parte de los ingresos de la empresa, pro-
porcional a la labor cumplida. El Sindica-
t o vela por el funcionamiento adecuado de
I('S órganos de autogestión. La estructura
de la dirección interna comprende la Asam-
blea del personal, el Consejo obrero, la
Junta Directiva, la Junta de Supervisión
y el Director de empresa, que es al mismo
tiempt. un miembro de la comunidad obre-
ra y un órgano reglamentario de la gestión
obrera, nombrado por el Consejo obrero so-
bre la base de )a recomendación de una
comisión de selección. E! control obrero
autogestiunario adquiere aquí categoría
constitucional pudiendo apreciarse sus pro-
yecciones en los trabajos publicados por el
CEC. Centro de Estudios Comparados, sus-
criptos por Caslav Strahinjic y en el aná-
lisis de la Confortación Autogestionaria
del Combinado Agrícola "Reograd" del mis-
mo sello editorial.
En diversos sistemas nacionales se acep-
ta que ¡os representantes de los trabajado-
res sean miembros con plenos derechos «n
los organismos colectivos de supervisión o
de gestión que administran la empresa; es-
to» sistemas se denominan sistemas de par-
ticipación en la gestión u cogestión. Uno
de los más conocidos es el establecido en la
República Federal Alemana, donde funcio-
na una representación paritaria o minori-
taria de los trabajadores en los consejos de
supervisión, de acuerdo con la rama de la
economía de que se trate. El sistema esta-
blecido por la ley de 1951 se aplica a las
explotaciones de minería y a la industria
del hierro y del acero, en empresas que
emplean por lo menos mil trabajadores.
Estos nombran el mismo número de direc-
tores que los accionistas o propietarios y
un adicional independiente es nombrado de
común acuerdo o en su caso por los tribu-
nales. El directorio nombra a la Junta di-
rectiva. Esta participación en el Directo-
rio es un hecho aislado; la República Fe-
deral Alemana fue la primera en preverlo
y la mejor en institucionarlo. Los consejos
de fábrica, comités de planta, o comités de
producción ponen su atención en los pro-
blemas corrientes que atañen a los traba-
jadores, reteniendo la dirección la última
autoridad al respecto. Esta cogestión as
definida aquí como los derechos que la le-
gislación en vigencia otorga dentro de las
empresas a los representantes de los tra-
bajadores, procurando esta participación
directa del personal la garantía indispen-
sable para que los conflictos surgidos de
los módulos más modernos de producción
tengan una solución concebida en términos
constantemente actualizados. Sus anteceden-
tes surgen de la propia Constitución de
Weimar 0919) cuando institucionalizara
la creación de comités obreros en estable-
cimientos de producción y abastecimiento.
Allí se fijaron los términos de existencia
de los Consejos Obreros de Fábricas, los
Consejos Obreros Regionales y un Consejo
Obrero Nacional, admitiéndose representan-
tes de estos últimos en los Consejos Econó-
micos Regionales y Nacional. Tras la exi-
gencia de una completa cogestión empre-
sarial y una posterior cogestión en el orden
nacional se advierte en ese país una terce-
ra exigencia: la cogestión en los organis-
mos de interacción europea a fin de garan-
tizar la participación en todas las decisio-
nes políticas y económicas; pero si ese es
el anhelo de un grupo que aspira a un radio
supranacional otro no menos representa-
tivo se resiste aludiendo a una incompati-
bilidad de la Participación con ciertos
principios de una eficiente economía de
mercado, tan cara a muchos por los buenos
resultados a ella adjudicados en dicho país.
b) Representación por medio de la
información y la consulta
Se trata de la actuación de organismos
reglamentarios para la colaboración dentro
de la Empresa entre los trabajadores y la
dirección, los que se conocen generalmente
bajo el nombre de Consejo o Comité de
empresa. Las primeras leyes al respecto con
alcance general se promulgaron entre 1918
y 1920 en Alemania, Austria, Checoeslova-
quia y Noruega. En Italia la Constitución
de 1947 reconoce el derecho de los trabaja-
dores a colaborar en la gestión de las em-
presas dentro del marco que establezca la
legislación; sin embargo aún no ha sido
promulgada la legislación que reglamente
este precepto. Algo similar acontece con
nuestro similar precepto inserto en la
Constitución Nacional según su artículo
nuevo sancionado en 1957. Generalmente
estos organismos tienen un carácter solo
consultivo y se relacionan con asuntos eco-
nómicos, sociales y del personal.
c) Representación por medio de la
negociación sindical
La negociación colectiva es un método
si no formal, por lo menos de hecho por el
que se advierte la participación de los tra-
bajadores en la gestión empresaria. Pero
los trabajadores como individuos e inte-
grantes de un núcleo familiar con sus ur-
gencias inherentes, anhelan mejores remu-
neraciones y otras conquistas inmdiatas
tangibles; el Sindicato por su parte tiende
habitualmente a acrecentar su poder en el
proceso. Por ello a veces pierden de vista el
panorama de los hechos, quienes deben ser
sus principales interesados y a éstos antes
de participar en la gestión empresaria y
controlar la producción les preocupa un
mejor salario, previo incluso, a participar
en ganancias que saben inciertas.
El que nos ocupa ahora es un sistema de
participación sobre bases voluntarias, que
se logra por la acción sindical y se concre-
ta mediante la negociación colectiva.
Podríamos enumerar, sin pretender ago-
tar la lista, diversas cláusulas insertas en
distintos Convenios Colectivos suscriptos
en nuestro país que prevén cierta partici-
pación laboral, aunque no se nos escapa que
ésta sólo se advierte en temas laborales o
sociales, siendo excepecional o casi inexis-
tente en asuntos técnicos o económicos. No
mencionamos la actividad ni la Empresa
vinculada o el Convenio del cual se extrae,
porque como ya se ha aclarado esta nómina
no es taxativa y se ha acrecentado conti-
nuamente en oportunidad de la renovación
de esos Convenios o en la suscripción de
otros nuevos. Así encontramos entre otras,
cláusulas que prevén:
a) la existencia de una comisión, a') con
representantes sindicales: para los cursoe
de capacitación y adjudicación de becas;
b') mixta: dualista y el colectivismo estatista sea cual
de turismo fuere la forma o el rótulo bajo el cual ae
de seguridad e higiene; difunda: cogestión, autogestión, consejos
para administrar un fondo compensatorio de empresa, accionariado obrero, Partici-
para jubilados y pensionados; pación en os beneficios, etc., todas estas
de actualización y revisión de órdenes y formas permiten a cada interesado el ejer-
normas de trabajo; cicio de su libertad y de una responsabili-
c') paritaria: dad que sólo otorga la posesión de bienes.
sobre estabilidad y carrera administrativa; Porque Participación implica en última ins-
de interpretación de convenio; tancia, difusión de la propiedad entre to-
para informes sobre pedidos de reconside- das las clases sociales. El desarrollo por sí
ración de cesantías; solo no es suficiente si no le acompaña una
de conciliación de conflictos; elevación general del nivel de vida; la par-
para estudiar el régimen disciplinario; ticipación de todos en todas las formas de
de clasificación del personal o su catego- propiedad reemplaza así las relaciones de
rización; fuerza que rigen la sociedad, por relacio-
nes de justicia y propicia un orden verda-
b) Vista al Sindicato: dero basado en la justicia y el respeto de
antes de llenar vacantes; todos los legítimos intereses y de todas las
aplicar una sanción; verdaderas autonomías.
La Participación tiende a desarrollar la
c) Acuerdo con la comisión interna o la personalidad humana y a ese efecto Wil-
representación obrera: hem Haperkampf, analizando el concepto de
para cambios en los métodos de trabajo o cogestión y según recuerda la O.I.T. en
nuevas tareas; Serie de Relaciones de Trabajo N* 33:
acerca de las bases de los concursos para "Participación de los Trabajadores en las
cubrir cargos; decisiones que se adoptan en las Empre^
o sobre nuevas modalidades de trabajo; sas", Ginebra, 1969; afirma: "Se trata y
o para la fijación de bases mínimas de sigue tratando de considerar al asalariado
producción o sistemas de incentivos; como persona humana y no solamente como
para la supresión o congelación de partidas un factor de cálculo de los costos de pro-
o funciones; ducción y por lo tanto como simple auxiliar
o sobre régimen de comidas o refrigerios; de las máquinas".
o en materia de nombramientos con even- Por su parte la Constitución de la Re-
tual prueba de aptitud visada por la mis- pública Federal Socialista de Yugoeslavia
ma organización; (1963), afirma: "El régimen socialista de
o sobre planes de carrera de cada especia- Yugoeslavia se basa en las relaciones entre
lidad ; las personas consideradas como producto-
o para el trabajo en horas extras; ras y creadoras libres e iguales, cuyo tra-
d) Tribunal mixto: bajo sirve exclusivamente para satisfacer
de concursos; sus necesidades individuales y colectivas".
de apelación en dichos concursos, para cu- A su vez, el Papa Juan XXIII en su Encí-
brir cargos jerárquicos; clica Mater et Magistra (1962) recordó en
otra convalidación del sistema: ".. .Movién-
e) Obligación: donos en la dirección trazada por Nuestros
de no admitir trabajadores que no estén Predecesores, también Nos consideramos
sindicalizados; que es legítima en los obreros la aspiración
cobertura de vacantes por afiliados a] Sin- a participar activamente en la vida de las
dicato; o en lo posible; Empresas en las que están incorporados y
f) El Sindicato: trabajan; creemos que el problema de la
controla libros y demás elementos que de- presencia activa de los obreros existe siem-
ben llevar las empresas, incluso con el au- pre, sea pública o privada la empresa; y en
xilio de la fuerza pública si ello fuere nece- cualquier caso se debe tender a que la em-
sario ; presa llegue a ser una comunidad de perso-
puede proponer o presentar aspirantes a nas, en las relaciones, en las funciones y en
vacantes; la posición de todos los sujetos de ella...
formular sugerencias tendientes a mejorar Ello implica también que los obrero» pue-
la organización de los servicios, etc., etc. dan hacer oír su voz y dar su aporte par»
el eficiente funcionamiento y desarrollo de
III. — La Participación de los asalaria- la Empresa".
dos se ha considerado como una tercera O como expresara Pablo VI en su Pvpu-
vía u opción entre el capitalismo indivi- lorum Progressio (1967) ".. .ser liberados
de la miseria, proveer más seguramente a
su subsistencia, a su salud, contar con un
empleo estable, participar más y más en las
responsabilidades fuera de toda opresión,
al abrigo de situaciones que ofendan su
dignidad de hombres; ser más instruidos;
en una palabra, hacer conocer y tener más
para ser más: tal es la aspiración de hoy".
Principios abordados también en el Conci-
lio Vaticano II, en su Constitución -Pasto-
ral Gaudium r.t Spes, II parte y recogidos
luego en la 2* Conferencia General del
Episcopado Latinoamericano reunido en
Medellín, Colombia. La participación fue
uno de los temas abordados en el 4° Con-
greso Nacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, celebrado en las
ciudades de Santa Fe y Rosario en el año
1967.
PARTIDAS DE ALFONSO EL SABIO.
(T. X X T , pág. 541.) V. en este tomo la voz
DON ALFONSO X EL SABIO, LAS PARTIDAS
Y EL DKRECHO PENAL.
PARTIDO ÚNICO.* El partido único
puede ser considerado como una novedad
política del siglo xx. Constituye al mismo
tiempo el sustento contemporáneo de las
autocracias, pues si bien éstas son tan vie-
jas como la humanidad; la autocracia apo-
yada en un partido político, tal como apa-
reció en Alemania e Italia y tal como es
posible descubrirlo en la Unión Soviética
y otros Estados socialistas en el presente,
constituye un sistema nuevo. En realidad,
no configura más que una adaptación en
beneficio de la dictura, de la técnica
general, propia de los regímenes democrá-
ticos, de la organización de partidos polí-
ticos, solo que se sustituye el pluraparti-
dismo, reemplazándolo por la existencia de
una sola organización política que es la que
otorga sustento al poder del grupo diri-
gente.
La doctrina rousseaniana de la voluntad
general, tomada como base para la organi-
zación política de la ropresentació" popu-
lar, favoreció el tránsito hacia los . egíme-
nes de partido único. El principio de la
libertad del individuo, que había sido afir-
mado como valor fundamental de la polí-
tica clásica, se debilita y acaba por negar-
se, si con Rousseau, se reconoce la validez
del principio opuesto de que quien se nie-
gue a obedecer a la "voluntad general", pue-
de y debe ser constreñido a ello por la au-
toridad política rH gobierno, que dispone
* Por el Dr. DANJLO ADEMAR NENCIONI.
de la coerción estatal. Cuando el principio
político de la soberanía de la voluntad ge-
neral se apicó en el marco de un sistema de
representación política corrompida por la
partitocracia, la representación del pueblo
en el Parlamento pasa a ser una ficción y
sólo quedó representada la voluntad de los
partidos políticos. Entre ellos, el partido
más poderoso, tomaba la jpfatura del go-
bierno. Apenas conquistarlo el poder, pre-
tendía representar a todo c! pueblo, a 'a
Nación entera. La voluntad del partido go-
bernante, se constituía en voluntad gene-
ral y los intereses egoístas do un sector
político resultaban amparados como intere-
ses colectivos. El partido degeneraba en fac-
ción y en partido-poder: grupo de ciuda-
danos aunados para tomar el poder y
monopolizarlo mediante la exclusión dr los
demás grupos políticos. La experiencia his-
tórica ha demostrado que u n a minoría bien
estructurada, cuyo» jefes estén convencidos
de ser los intérpretes más fieles de la vo-
l u n t a d general, puede c o n s t i t u i r s e como ór-
gano exclusivo de esta voluntad y, después
de conquistar el gobierno, acabar por afir-
marse como expresión de la voluntad in-
contrastable del Estado, dando lugar a' ré-
gimen de partido ú n i c o , realidad política
*;n que, por u n proceso involntivo, nueva-
mente vienen a c o n f u n d i r s e los conceptos
de Estado y gobierno, cuya distinción co-
menzara a delinearse a partir del siglo XVI.
La noción de partido se ha desdibujado
n través del principio político del partido
único, porque no hay partido más que
cuando las partes, manteniéndose romo ta-
les, se contraponen al c o n j u n t o orgánico. Si
los dos términos se i d e n t i f i c a n , no sola-
mente se pierde !a posibilidad de una con-
traposición, sino que la parte deja de ser
parlé para ser todo. Y si, deliberadamente
sigue llamándose "parte", aún reclamando
ser "todo", revela una presunción incon-
mensurable, al par que u n a hipocresía sin
calificativo.
Sea com-i fuere, la aparición del llamado
"partido único", parece ser desencadenada
por la contienda de dos ideologías que al
despuntar el siglo xx polarizan el esce-
nario político: la burguesa y el marxismos
leninismo. Cada una de ellas tiene dos doc-
trinas: una para lo que podemos designar
como los "tiempos de paz" y otra para los
"tiempos de guerra" o de "lucha".
E! marxismo propugna para los "tiempos
de paz" (que llegarán con la plena victoria
del comunismo, una voz vencida la resis-
tencia del capitalismo y terminada la lucha
de clases), un régimen de anarquismo, en
el que e' Estado y el gobierno y desde lue-
go el mismo partido comunista desapare-
cerán, puesto que la supresión de la lucha
de clase y de los fenómenos de dominación
y opresión y la considerable capacidad de
producción que se habrá logrado, provoca-
rán el f i n del estado de escasez y penuria
de la economía actual, repartiéndose los
bienes de acuerdo con las necesidades de
cada u n o : todo lo cual hará innecesaria la
coerción, pues la? privaciones y desigual-
dades q u e la hacen indispensable habrán
desaparecido también. Pero mientras el ca-
pitalismo exista, el régimen de "guerra"
del marxismo es la dictadura del proleta-
riado que acabe con las clases explotado-
ras y la propiedad privada de los medios
de producción, preparando el camnio para
el establecimiento de la sociedad sin clases.
El i n s t r u m e n t o para esta empresa mundial
rs el partido único comunista, que contan-
do con una sólida organización, compuesto
por los elementos más avanzados ds la cla-
se obrera, cuidadosamente seleccionados,
monolítico, combativo y disciplinado; im-
prima un carácter consciente y organizado
al m o v i m i e n t o obrero y asuma la hegemo-
nía y dirección del proletariado para con-
ducirlo por el camino de la revolución co-
m u n i s t a , o f i c i a n d o como guía p o l í t i c a del
pueblo. E;i el Ksiado socialista el p a r t i d o
es el centro dirigente de todas las organi-
zaciones. El mismo Estado y PUS órganos
:~on instrumentos de q u e se .sirve el parti
do para alcanzar el t r i u n f o total del comu-
nismo, hasta llegar a la destrucción del
propio Estado.
Por su parte, la ideología burguesa pro-
pugna para 'os "tiempo? de paz", el régi-
men demoülx ral, caracterizado por reco-
nocer a los individuos determinados dere-
chos llamados subjetivos, que otorgan para
éstos una esfera de l i b e r t a d en la cual son
limitados solamente en la medida en que
es necesario a f i n de asegurar a los demás
los miamos derechos. La estructura del go-
bierno implica una cierta distinción de las
funciones del poder, las prerrogativas de
los gobernantes se encuentran limitadas y
los gobernados d i s f r u t a n de libertades pú-
bücri.s. Como se reconoce el hecho irreduc-
tible del pluralismo social o sea la existen-
cia de particularismos morales, intelectuales,
espirituales, "te.; en lo político esto se
traduce en ia admisión de! pluripartidi^mo,
de tal suerte que los gobernantes, nomina-
dos por !os partidos, son escogidos en elec-
ciones libres, vale decir que es posible ele-
gir entre varios candidatos y no sólo en
favor de un candidato oficial y único. Para
los "tiempos de guerra" la ideología bur-
guesa tiene como variante al fascismo. Se
considera que el régimen demoliberal no es
suficiente para luchar contra el comunis-
mo. La dinámica es simple: en determina-
do paíp, sectores de la población, se sienten
amenazados por un peligro —real o ficti-
cio— de revolución social (verbigracia, so-
cialista en Italia; comunista en Alemania).
Se tiene la impresión de que el régimen
democrático tradicional es débil para pro-
teger de tal peligro revolucionario; enton-
ces se entregan en brazos del "hombre fuer-
te", el cual establecerá una dictadura más
eficaz que el sistema demoliberal para impe-
dir la revolución. Para llegar a la implan-
tación de esa dictadura conservadora, se re-
quiere una sóida organización, que está
dada por un partido fuertemente militari-
zado, cuyos miembros son sometidos a la
misma disciplina y entrenamiento que los
soldados. Como para encumbrarse en el po-
der requiere el apoyo de las clases mayori-
tarias, el partido despliega una intensa labor
propagandística tendiente a solidarizar las
clases medias y la campesina con la alta
burguesía en torno a un objetivo común:
neutralización de la revolución comunista.
Para alcanzar este f i n de integración se
utilizan sobre todo a los sentimientos na-
cionalistas q u e se exacerban hasta límites
impensables. Una v\/. en el poder, el partido
fascista, hav-e de su ideal, el idea! del Es-
tado, liste deja de ser políticamente neu-
tral; por lo tanto qniane.^ se opongan a la
ideología fascista .son enemigos del Esta-
do, desde el momento en que éste ha adop-
tado tal ideología. De ese modo, e! partido
pasa a detentar el monopolio político y se
convierte en único.
De lo expuesto, forzoso es concluir que el
fenómeno del partido único polo aparece
en la etapa de lo que hemos denominado
régimen de "guerra" de las dos ideologías
céntralos del siglo X X , o sea en la etapa de
la "dictadura de] proletariado" ("régimen
de "guerra"' del marxismo-leninismo) y del
"fascismo" (régimen de "guerra" de la ideo-
logía burguesa). En efecto: cuando se al-
cance la fase superior del comunismo
("tiempo de paz" del marxismo) desapare-
cerá el Estado y desde luego también e!
partido. Desde que un partido no .es má,s
que la parte más avanzada de una clase
(Stalin) ; cuando se establezca la "sociedad
sin clases", perderá aquél todo su sustento
y fundamento y necesariamente se extin-
guirá. No habrá "partido único simplemen-
te porque desaparecerá e! régimen de parti-
dos. En el demoliberalismo (""tiempo de
paz" de la burguesía) el Estado permanece
políticamente neutral. No hace suya una
ideología determinada, por lo tanto conce-
de libertad completa para que los distintos
ideales, intereses y opiniones se canalicen
a través de ¡os partidos políticos, dando
lugar al pluralismo de partidos políticos.
No habrá, pues, partido único, porque se
admitirá el pluripartidismo.
ESTRUCTURA DEL PARTIDO ÚNICO. El mo-
nopartidismo ha creado un tipo estructural
bastante original, que ha venido a susti-
tuir la vieja armazón de los partidos clási-
cos (conservadores y liberales) basada en
comités limitados, bastante independientes
entre sí, de articulación débil y descentra-
lizados. Los partidos únicos presentan en
común una repartición de sus miembros en
agrupaciones de base minúsculas pero muy
coherentes (células y milicias) ; un sistema
de enlaces verticales que establece una se-
paración rigurosa entre los elementos de
base, que protege contra toda tentativa
cismática y garantiza una disciplina estric-
ta; una centralización muy aguda; una di-
rección apoyada en métodos autocráticos
(designación por la cima y cooptación), en-
contrándose pues, dentro del partido, fun-
cionarios más o menos numerosos que tien-
den a formar una clase con cierta autori-
dad, privilegiada, burocratizada, desarro-
llándose una especie de nueva oligarquía
institucionalizada; un carácter cerrado,
donde el ingreso al partido es complejo y
severamente controlado; una doctrina rígi-
da y totalitaria que exij^e la consagración
total al partido, un compromiso absoluto,
una enajenación total del ser, no admitien-
do la distinción entre la vida pública y la
privada, pretendiendo dirigir tanto ésta
como aquélla.
La organización de la base en células y
milicias tipifica al partido único. Los par-
tidos comunistas dan. preeminencia a las
primeras, los fascistas a las últimas. La
célula es un grupo bastante pequeño que
generalmente descansa en una base profe-
sional : reúne a los miembros del partido
que tienen un mismo lugar de trabajo, sin
importar el domicilio de los miembros. No
obstante, existe también, junto a las de em-
presa, células locales, sea para reunir a
obreros aislados o bien para agrupar a quie-
nes no trabajan en una colectividad (abo-
gados, artesanos, médicos, etc.) ; pera man-
tienen siempre un carácter subsidiario
frente a las células de empresa.
Lo que hace de la organización celular un
instrumento inapreciable, es su fácil adap-
tación a la acción clandestina, cuando ello es
necesario, generalmente en la etapa en que
el partido todavía no ha alcanzado el domi-
nio del Estado y lucha por el poder: la inme-
diatez de sus miembros en el lugar de tra-
bajo, hace posible establecer contacto con
ellos en cualquier momento sin necesidad
de reunirlos en grupos, permitiendo una
fluida circulación de consignas y la forma-
ción de pequeños conciliábulos a la entra-
da y salida de las fábricas, bastando con
multiplicar las células dando a cada una
reducidas dimensiones.
Los partidos únicos de corte fascista, han
tomado como base a la milicia, que es una
especie de ejército privado, de estructura
piramidal, cuyos integrantes están organi-
zados militarmente, sometidos a disciplinas
y adiestramiento de tipo militar, provistos
de uniformes e insignias, capacitados para
desfilar en orden marcial, entrenados para
enfrentar a los adversarios por la lucha
armada y el combate físico. Sus componen-
tes, si bien están sujetos a reuniones y
ejercicios frecuentes, no son permanente-
mente movilizados ni mantenidos por la or-
ganización: siguen siendo civiles.
Los das sistemas de ordenación de los
grupos de base del partido único, el celu-
lar y el de milicias, tienden a interpene-
trarse. Así, el partido apoyado básicamente
en la milicia, se interesa igualmente por
las células, dándoles gran participación en
su estructura (verbigracia, las células de
empresa estaban muy desarrolladas en el
partido nacional-socialista alemán). Por
otra parte, los partidos basados en células
son los únicos aue fuera de los partidos
fascistas, han dado una gran importancia
al sistema de milicias. El desarrollo de las
milicias comunistas en 1945 en Europa es
ejemplif¡cativo: varios partidos lucharon
en la Resistencia; sólo los partidos comu-
nistas crearon una organización militar
autónoma, haciendo de ella el origen de po-
derosas milicias populares después de la li-
beración, que jugaron primordial papel en
el Este de Europa, como en Checoeslova-
quia.
La inclinación de! monopartidismo a uti-
lizar simultáneamente la milicia y la célu-
la, presenta caracteres comunes: pequenez
de lo? grupos de base, proximidad de sus
miembros, frecuencia de su acción, aleja-
miento de métodos electorales v parlamen-
tarios.
A pesar de todo, ni el pártalo único asen-
tado en la célula ni el fundado en la milicia,
depdeñan las elecciones y los parlamentos
en el período de la conquista del poder.
Ambos intervienen en las elecciones, rea-
lizan una intensa propaganda política, ma-
quinan complicadas alianzas e intrigas
parlamentarias. Mas esto, es sólo un aspeó-
te de su acción y de ninguna manera el
principal. Puesto que los sistemas electo-
rales y parlamentarios constituyen una va-
lla para su concepción de la unidad de par-
tido, emplean esos mecanismos democráti-
eos para destruirlos más que para actuar
en su seno.
Las pequeñas comunidades de base, cuyo
conjunto constitu3'e el partido, están arti-
culadas de alguna manera. Este aspecto
del enlace de los grupos de base es primor-
dial para las organizaciones políticas que
sostienen la unidad de partido, ya que la
disposición de los enlaces y las relaciones
entre los grupos elementales del partido
infuye profundamente en sus militantes, en
su unidad doctrinal, en sus métodos y en
su eficacia de acción. Los elementos de
base están agrupados en el partido único
según una estructura de tipo piramidal con
escalones fuertemente articulados. En los
partidos comunistas y fascistas, los escalo-
nes jerárquicos son bastante numerosos,
presentándose como una comunidad orga-
nizada donde todos los grupos de base tie-
nen un lugar definido que determina su
importancia respectiva. La misma natura-
leza de éstos conduce a una articulación
fuerte, rígida y precisa, porque así como
la célula reclama una coordinación rigurosa
y exacta de los esfuerzos de esas unidades
minúsculas para que no queden diluidas en
un accionar meramente reivindicador o re-
formista con limitados objetivos; en el sis-
tema de milicias las exigencias son aún ma-
yores, puesto que su mismo carácter militar
requiere una colaboración continua de las
diferentes unidades de base y una vincula-
ción jerárquica muy precisa entre ellas.
La rigidez de la. articulación, responde a
la estructura compleja del partido único
determinada por el imperativo de consolidar
al máximo una precisa relación entre los
distintos elementos de base, lo cual exige
una multiplicación de los órganos del par-
tido, el despliegue del papel que le corres-
ponde, el establecimiento de una funcional
repartición de tarcas entre ellos, en suma
el engendro de un verdadero aparato de
Estado.
En cuanto a la orientación de la articula-
ción, el partido único reposa esencialmente
en los enlaces verticales y la centralización.
La verticalidad supone compartimientos ri-
gurosos, de manera que ¡os elementos de un
mismo estadio no pueden comunicarse entre
sí, más que a través de la superioridad. La
ausencia de todo enlace horizontal directo,
es completado por el empleo de la delega-
ción para componer las instancias cimeras.
Este sistema es un medio formidable para
mantener la unidad y homogeneidad del
partido, protegiéndolo de fraccionamientos,
cismas u oposiciones internas, porque una
disidencia surgida en una célula no puede
irradiarse a las demás y no llega al esta-
mento superior, sino a través del delegado
de la célula, que es ya un medio mejor for-
mado, probado y escogido. Asimismo, los
riesgos de contaminación resultan amorti-
guados por la centralización, que refuerza
Ja verticalidad de los enlaces. Cada delega-
do de un estamento inferior sólo es respon-
sable ante el superior y no ante sus man-
datarios, teniendo la misión de informar
a aquél de las diferencias que se produzcan
dentro de su agrupación, no para apoyar la
posición de ésta, sino para determinar la
intervención del centro. Como éste desem-
peña un rol preponderante en el nombra-
miento de los distintos responsables, con
quienes mantiene contacto constante, pues-
to que son los que le señalan cualquier ac-
ción sospechosa, y hasta estructura cierto
mecanismo clandestino para controlar el
aparato oficial; puede intervenir con gran
energía y eficacia cuando aparece cualquier
fisura en algún punto del sistema. Asimis-
mo la organización por enlaces verticales,
permite al partido pasar sin problemas a la
acción encubierta, porque los compartimien-
tos estancos de la estructura vertical, hacen
que cualquier intervención policial o de se-
guridad quede limitada a un sector estre-
cho de la organización.
El sistema de enlaces verticales se re-
fuerza en su efectividad con la centraliza-
ción. Los partidos únicos fascistas abier-
tamente reconocen que su estructura es cen-
tralizada: es el centralismo autocrático,
donde los dirieentes son designados direc-
tamente por el centro en todos los escalo-
nes. Todas las decisiones descienden de la
cúspide y su ejecución está controlada lo-
calmente por .personeros de la cima. En
cambio, los partidos únicos de corte comu-
nista, en vista del matiz peyorativo del
término centralismo, le agregan el califi-
cativo de "democrático". El llamado "cen-
tralismo democrático" quiere significar
que el sistema es centralizado porque las
resoluciones se adoptan en la cumbre, pero
es democrático porque se consideran las
opiniones de la base. Esto implica libre
discusión en las bases, antes de la decisión
del centro, pero una vez que éste resuelve,
su decisión debe cumplirse sin discusiones.
Sin embargo la proclamada libertad de opi-
nión dentro de los grupos de base en la eta-
pa pre decisoria, en la. práctica no se ve-
rifica, porque la discusión no sólo debe os-
cilar dentro de los marcos de los principios
marxistas leninistas, sino que se estima
que el marxismo-leninismo auténtico, es el
que aparece en la versión del comité cen-
tral del partido, con lo que nada se gana
con adicionar la palabra "democrático" al
término "centralismo", pues lo único que
se persigue es comuflar la realidad que
este último implica; pues tan fuertes son
3as creencias de las masas en los principios
democráticos, que se hace necesario pactar
con ellos, aunque más no sea en aparien-
cias. Tomada la decisión por el centro, su
ejecución está asegurada por un adecuado
mecanismo de control. En todos -los escalo-
nes jerárquicos, los dirigentes del partido
deben supervisar el cumplimiento por quie-
nes están bajo sus órdenes.
RELACIONES ENTRE EL PARTIDO Y sus
MIEMBROS. E! ingreso a los partidos únicos
siempre ha sido estrictamente reglamen-
tado, pero media una gran diferencia en-
tre el período anterior y el posterior a la
toma del poder. Antes del acceso al poder
conscientes de la enorme influencia polí-
tica de las masas, comprendieron la necesi-
dad de regimentarlas, constituyéndose en
partidos de masas. En esta etapa suelen ad-
mitir e'ementos heterogéneos, pero la cohe-
sión resulta asegurada por las técnicas de
encuadramiento colectivo y el rigor de la
disciplina. Los grupos de base pequeños y
coherentes y el sufragio indirecto para la
composición de los escalones superiores,
con la consiguiente formación de una élite
de dirigentes disciplinados, autoritarios y
cooptados y el sistema del centralismo en
las decisiones tomadas unánimempnte y ri-
gurosamente aplicadas, conducen a la for-
mación de una armadura social extremada-
mente precisa y cohesionada, que permite
encuadrar grandes masas humanas e im-
poner sobro ellas una autoridad extraordi-
nariamente poderosa.
Después q u e el partido alcanza el poder
y se halla en condiciones de eliminar a sus
competidores, evoluciona hacia u n severo
control de ¡as adhesiones. O sea que el in-
greso al partido no os libre ni sencillo. En
los partidos únicos comunistas, se requiere
padrinazgo obligatorio, decisión favorable
de la sección local, período de entrenamien-
to y prueba, dictámenes de organismos de
evaluación y luego de remontar con éxito
todo este proceso, el candidato a miembro
se convierte realmente en tal. En los par-
tidos únicos fascistas el ingreso es más di-
fícil a ú n : quienes no pertenezcan a ellos
antes del triunfo, no ti°nen ninguna posi-
bilidad de entrar. Soló lovs niños y adoles-
centes, después de un largo adiestramiento
en las organizaciones de juventud y en el
momento de reunir la edad requerida, pue-
den ser admitidos.
Adquirida la condición de miembro, el
partido exige una participación intensísi-
ma, al par que deberes m u y estrictos. A di-
ferencia de los partidos democráticos, que
en la totalidad de la vida del militante ocu-
pan un lugar secundario y donde la parti-
cipación no trasciende del campo puramente
político, el partido único se esfuerza por
encuadrar todas las actividades del indi-
viduo. No sólo éste debe militar en la cé-
lula, combinar acertadamente su actividad
económica con la actividad política, desple-
gar acción constante en cuanto a !a labor
educativa y trabajo ideológico, mantener su
ardor combativo, agitar constantemente en
su medio para familiarizar a las masas con
¡a línea partidaria, luchar contra la desor-
ganización en las empresas y oficina?, pro-
longar su actividad en el sindicato del que
es miembro; sino que toda su vida pública
y privada está organizada y consagrada al
partido. Una variada gama de institucio-
nes anexas al partido ("asociaciones depor-
tivas, culturales, recreativas, organizacio-
nes juveniles, cuerpos paramilitaros, y
otras entidades partidistas), absorben todo
su tiempo libre, de modo que ninguna de
sus actividades quedan marginadas del con-
trol del partido. A través de esto encuadra-
miento totalizante y totalitario, no solo se
refuerza la disciplina, la fidelidad de la
adhesión y el compromiso, sino que se ase-
gura la proyección de la ideología partidis
1a a todos los ámbitos, dándole al individuo
un sistema total y completo de explicación
de la vida y el mundo, encuadrando espiri-
tualinente el conjunto de su pensamiento,
apareciendo entonces <•! totalitarismo más
peligroso: ?\ espiritual. Kl partido "todo-
poderoso", infalible, protector, trascenden-
te, entra en una categoría, rayaría a lo sa-
grado, siendo considerado un fin en sí
mismo, en lugar de permanecer en el cam-
po de ¡os medios y las técnicas. La partici-
pación alcanza, pues, u n carácter verdade-
ramente religioso, descansando en In n a t u -
raleza sagrada que toman los lazos de soli-
daridad del partido.
Como el partido y su doctrina se presen-
tan como el único modo coherente de expli-
cación del mundo, en el qu:> toda." ¡as partos
son interdependientes. las divergencias doc-
trinales implican una divergencia de orien-
tación de la vida <-ri su totalidad que no
pueden ser toleradas sin fine se rompa la
u n i d a d del partido. De allí que las fraccio-
nes, ¡as tendencias, el seccionalismo inter-
no, no sean admitidos. El miembro que no
aprueba íntegramente la acción o la doc-
trina del partido, no tiene más alternativa
que la sumisión o la exclusión. A pesar de
que el desarrollo de las fracciones no es
reflejo de la libertad d1? ¡os miembros, -por-
que el sistema de pequeñas comunidades de
base aisladas unas de otras, articulación
fuerte, enlaces verticales y centralización son más probados, seguros y escogidos y la
de la decisión, impide el fraccionamiento, fidelidad es mayor, lo cual hace innecesario
por lo que tales fracciones sólo representan apelar a depuraciones colectivas y regula-
divergencias en el seno de la clase dirigen- res para mantener la cohesión y rigidez
te y no aparecen a nivel de las masas sino del partido. Convirtiéndose la obediencia
de los cuadros; su existencia entraña un en el fundamento mismo de la comunidad
debilitamiento natural de la estructura de partido, la doctrina pasa a segundo pla-
autoritaria, un atentado a la unidad mono- no, reducida a un conjunto simplificado de
lítica del partido. Se comprende, pues, que principios elementales destinados a motivar
Jas fracciones estén prohibidas en el par- la sumisión hacia la organización. Esta de-
tido único, a ¡os efectos de preservar la ho- cadencia ideológica es clara en los partidos
mogeneidad, la ortodoxia y la unidad entre únicos fascistas, pero también puede ad-
sus miembros. vertirse en los comunistas: en el plano teó-
La necesidad de encuadrar a las masas, rico, el marxismo parece haberse detenido,
de vertebrar una acción colectiva precisa y las referencias doctrinales se componen de
de cohesionar a sus militantes, llevan al repeticiones, clisés y lugares comunes; la
partido único a ser severamente discipli- indigencia intelectual ha llegado incluso a
nado. Al igual que los ejércitos, ¡a disci- los cuadros, donde no se observa nigunna
plina rigurosa es la fuerza principa] del actividad doctrinal verdadera. Es que acer-
partido. Ella exige del militante ciertas cándose el partido único al tipo sociológico
obligaciones especiales: la obediencia cie- del ejército, la comunidad de partido se
ga, la vigilancia y la delación. funda alrededor de una disciplina rígida
y la obediencia incondicionada asume el
La obediencia disciplinada, elevada a ni- carácter de un mito y una fe.
vel de mito, es el fundamento esencial de la
comunidad de partido. Ella se obtiene me- La perfección se alcanza cuando por una
diante el empleo de técnicas coercitivas y avanzada técnica de contacto con las ma-
persuasivas. Un avanzado sistema de repre- sas, la obediencia se hace automática. En
sión disciplinaria ha sido instituido, fun- virtud de la formidable articulación del
cionando con suma eficacia, habiéndose or- partido único, las masas creen autodeter-
ganizado jurisdicciones, recursos y un ré- minarse, cuando en realidad se las inspira,
gimen de sanciones, donde la exclusión es orienta y dirige desde el centro. Es la téc-
la más grave porque sus efectos exceden el nica del adoctrinamiento y no el contenido
marco partidario, entrañando consecuencias de la doctrina lo que determina el logro de
i-n toda la vida social del excluido, que una obediencia automática y consentida.
corre el riesgo de ser despedido de su tra- A pesar de ser un medio inapreciable de
bajo, se convierte en sospechoso político, modelación de la opinión, cuando ello no
sufre presiones y humillaciones, sigue sien- resulta suficiente, el partido se transforma
do perseguido por el odio vigilante de sus también en órgano de control y represión,
ex-correligionarios, está siempre expuesto siendo la delación, deber esencial del mili-
al "arreglo de cuentas"; en suma, se le im- tante. Cada célula debe ocuparse de contro-
pone una verdadera capitis diminutiu cívi- lar las acciones y sentimientos de los indi-
ca. Además, constituyendo el partido el viduos, señalar a ¡os sospechosos y denun-
marco general de creencias e ideas que im- ciarlos. La delación es completada en sus
pulsan 1odus las actividades dt'l militante efectos por el deber de vigilancia. Puede
y la razón esencial de la existencia de sus distinguirse entre una vigilancia externa,
miembros, cuyas actividades en su totali- efectuada con respecto a los ciudadanos por
dad son encuadradas material y espiritual- los miembros del partido, lo cual tiende a
mente por a q u é l ; la expulsión implica la asegurar la fidelidad de la Nación, y una
pérdida del motivo fundamental de la vida, vigilancia interna, de los miembros del
el rompimiento con la totalidad del propio partido entre sí, que consolida la fidelidad
ser, puesto que el partido lo llena todo. de la élite política y que es más estricta
En los partidos únicos comunistas la re- todavía que la primera.
presión disciplinaria tiende a seguir un
ritmo cíclico: periódicamente se procede a LA CÚPULA DIRIGENTE. La dirección del
un control genera! disciplinario, producién- partido único presenta el doble carácter de
dose de una manera bastante brutal, expul- una apariencia democrática y de una rea-
siones masivas. Es el sistema de las "pur- lidad oligárquica, con la sola excepción de
gas", que sólo excepcionalmente han utili- algunos pai'tidos fascistas que abiertamen-
zado los partidos únicos fascistas, puss te reconocen su carácter aristocrático. O
hiendo el acceso a estos últimos más cerra- sea que en el partido único la selección de
do aún que los comunistas, sus miembros los dirigentes se efectúa a través de téc-
nicas autocráticas, debiendo distinguirse
entre la autocracia reconocida que es la
excepción y la autocracia encubierta, que
es la regla. La primera es típica de los par-
tidos fascistas, donde la jefatura suprema
es asumida por un jefe que se ha investido
a sí mismo en razón de su naturaleza pro-
videncial (teoría germana del Fiihrerprin-
zip) o de las circunstancias providenciales
inteligentes que colocan al jefe en la con-
ducción del partido (fascismo italiano) ;
por lo cual el sistema democrático de elec-
ción es abiertamente repudiado, sustitu-
yéndoselo por la nominación desde arriba,
siendo, escogidos los dirigentes subordina-
dos, por el jefe supremo y vitalicio.
La autocracia disimulada es la más co-
mún y es la que corresponde a los partidos
comunistas. En vista de la creencia con-
temporánea preponderante en la legitimi-
dad democrática, se tiene la precaución de
establecer una dirección aparentemente de-
mocrática. Pero tras esa pantalla, se ocul-
ta una organización autoritaria y oligár-
quica. Vale decir que los mecanismos
autocráticos, se desarrollan por procedi-
mientos disimulados, admirablemente dis-
frazados por una portentosa técnica de ca-
muflage. No sorprende, pues, que oficial-
mente se finja la elección áe los dirigentes
por los miembros y la periodicidad de f u n -
ciones. Mas en la práctica la. elección de-
mocrática es sustituida por técnicas de
reclutamiento autocrático: nominación de
los dirigentes por el centro, cooptación, em-
pleo generalizado del sufragio indirecto y
la delegación implicando esta última varios
grados de modo que los dirigentes son de-
signados por un pequeño número de dele-
gados, próximos a la voluntad de la cima
y distanciados de las aspiraciones de la
base. El manipuleo se integra con la pre-
sentación "oficiosa" de los candidatos, mu-
cho más desarrollada que la presentación
oficial. Una sola lista es propuesta a los
miembros, lo cual es una práctica normal
del partido comunista: no hay verdadera
elección del comité central en los congresos
nacionales, sino ratificación pura y simple;
métodos similares se emplean en los esca-
lones inferiores. Los efectos de la presen-
tación .son asegurados por la organización
material de los escrutinios: se hacen vota-
ciones con boletas secretas, pero las únicas
distribuidas llevan el nombre de los candi-
datos oficiales, de modo que los votos con-
trarios prácticamente no aparecen; se tra-
ta, pues, de una aprobación plebiscitaria,
donde la unanimidad se obtiene siempre.
Cierto es que a veces se manifiestan
oposiciones en los escalones superiores,
pero ellas importan más bien una lucha de
influencias entre varios dirigentes surgi-
dos de la misma autocracia, que una resis-
tencia democrática de los miembros.
Mediante la selección autocrática de los
dirigentes, las organizaciones de juventu-
des, la jerarquía, los mecanismos de adhfr-
sión severamente controlada; el partido va
forjando una élite que reúne a los jefes
políticos, a la cual instruye y organiza de
una manera permanente, dándole estructu-
ra y ordenación jerárquica. La élite así
escogida y preparada, forma una comuni-
dad en el seno de la comunidad popular, a
la que orienta y guía.
En los partidos únicos comunistas, la
concepción leninista del partido, como ex-
presión política de una clase acentúa la es-
tructura elitista. Según Lenin un partido
político puede organizar sólo una minoría
de la clase. Y sólo esta minoría con con-
ciencia de clase puede guiar a las vastas
masas de trabajadores y conducirlas. La
dictadura del proletariado, no es otra cosa
que la dictadura de esta élite, de esta mi-
noría.
Las doctrinas fascistas son aún más im-
presionantes a este respecto: aristocráticas
por esencia, conciben al partido como una
"orden" compuesta por los mejores, los más
fieles, los más valerosos; conceción que
conduce a la formación de una verdadera
"clase de jefes", de una casta más o me-
nos cerrada.
El mismo sistema de armazón compleja
del partido único, hace que éste trate de
desarrollar sistemáticamente a los funcio-
narios permanentes, que desempeñan un
papel dominante; constituyéndose así un
círculo interior de difícil acceso, que diri-
ge e inspira a las masas; una auténtica oli-
garquía que detenta el poder y lo transmite
por cooptación.
La formación de una nueva clase elitista
es un proceso irreversible en el partido
único. Es, en realidad, el grupo social que
compone los cuadros dirigentes, compuesto
por los verdaderos detentadores de la dicta-
dura del partido y estos últimos son única-
mente los funcionarios del partido respon-
sables y liberados de toda otra preocupa-
ción, independientes de la vida técnica y
administrativa del Estado. Es lo que se
llama también "burocracia política". La otra
fracción, administrativa y técnica del apa-
rato estatal se encuentra constantemente
bajo el control de la burocracia política.
Para retener y reforzar a la élite políti-
ca, el partido único suele desarrollar de
manera sistemática "escuelas de cuadros",
por las que hay que pasar para ejercer
puestos de dirección. Así, esta oligarquía
de burócratas, en ocasiones toma el carác-
ter de una oligarquía de tecnócratas.
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Fundamentos del leninismo, Lautaro. Bs. As., 1945.
PARTIDOS POLÍTICOS.* (Enciclopedia,
T. XXI, pág. 571.) Para alcanzar los obje-
tivos que motivaron el Proceso de Reorga-
nización Nacional, tomáronse las medidas
más urgentes con el fin de asegurar la paz
y la unidad del país.
El gobierno nacido el 24 de marzo de
1976, juzgó necesario suspender las activi-
dades políticas y de los partidos políticos
en jurisdicción nacional, provincial y muni-
cipal y suprimir en forma definitiva otras
organizaciones partidarias cuyos programas
son, obviamente, incompatibles con las dis-
posiciones de la Constitución Nacional que
autorizan su existencia.
Respecto a la actividad política suspen-
dida con obligación para las autoridades
partidarias de retirar del exterior de los
edificios los símbolos, enseñas, imágenes, y
cualquier otro signo de individualización
política, la ley 21.323 establece las siguien-
tes sanciones:
Art. 1° — Será reprimido con prisión de
un mes a tres años, el que durante la vi-
gencia del Decreto N 9 6 de la Junta Mili-
tar, dictado el 24 de marzo de 1976, realice
actividades políticas debiendo entenderse
por tales:
a) Las tareas de organización o de difu-
sión ideolgico-partidarias.
b) La organización o participación en
reuniones político-partidarias explicitadas
como tales.
c) La recaudación de fondos por cual-
quier medio, en beneficio directo o indirec-
* Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO.
to de las actividades propias de los partidos
políticos, que se traduzcan en acciones
comprendidas en los incisos precedentes.
d) El uso o la exhibición de símbolos o
emblemas partidarios con fines de adoc-
trinamiento, propaganda, difusión o prose-
litismo.
Art. 29 — Será reprimido con prisión de
un mes a dos años el que tenga en su poder,
exhiba, imprima, edite, reproduzca, distri-
buya o suministre material impreso o gra-
bado, por el cual se propaguen hechos, co-
municaciones o imágenes que se refieran
a las conductas incriminadas en el Art. I9.
Art. 3? — Serán reprimidos con prisión
de un mes a un año, los responsables de
cualquier medio de comunicación o infor-
mación pública que difundan o propaguen
hechos, comunicaciones o imágenes que se
vinculen con las conductas incriminadas
en el Art. I9, como asimismo aquellos que
efectúen esa propaganda o difusión.
Art. 4° — A los condenados por los deli-
tos previstos en esta ley, les serán comisa-
dos los materiales y objetos que se hayan
empleado para cometerlos. Asimismo, po-
drá disponerse por las autoridades adminis-
trativas, correspondientes, la clausura, por
un término que no podrá exceder de tres
meses, de los lugares donde se exhiba, im-
prima, edite, distribuya o suministre el
material, o desde el cual se propaguen o
emitan los hechos, comunicaciones o imá-
genes a que se refieren los Arts. 29 y 39 de
esta ley.
Art. 59 — Será competente para entender
en los hechos previstos en esta ley, la Jus-
ticia Federal.
Respecto a las agrupaciones partidarias
incompatibles con el espíritu y la letra de
nuestra ley suprema, la Junta Militar pro-
mulgó la ley 20.269 prohibiendo todas las
actividades de los partidos Comunista Re-
volucionario, Socialista de los Trabajado-
res, Política Obrera, Obrero Trotkista y
Comunista Marxista-Leninista, con clausu-
ra de los locales utilizados, previo retiro de
toda exteriorización relacionada con las
actividades de las mencionadas organiza-
ciones.
Se resolvió también el bloqueo de todos
los bienes patrimoniales y cuentas banca-
rias de dichos partidos, pudiendo los Mi-
nisterios del Interior y Economía, propo-
ner al Poder Ejecutivo el destino que debe
darse a los bienes.
Tiempo después y por ley 21.324, deró-
gase la 21.269 sancionada y promulgada el
24 de marzo de 1976, por la circunstancia
de incluirse a los destinatarios de la norma
cuya derogación se prescribe, en el anexo
1 de un proyecto de ley por el cual se de-
clara la disolución judicial de los partidos
políticos con el consiguiente retiro de la
personería de los mismos.
Consecuencia lógica de esta política, fue
el Decreto 2405 de 8 de octubre de 1976.
Dispone que los bienes de las organizacio-
nes y agrupaciones disueltas, sean incor-
porados al patrimonio del Estado Nacional,
sin perjuicio de los legítimos títulos de
terceros. Se ordena la designación de un
interventor, la realización del pertinente
inventario de bienes, la venta de dichos
bienes por intermedio de bancos oficiales,
de ser ello posible, y finalmente, se especi-
fican en forma minuciosa las facultades
del liquidador para velar por la seguridad
y guarda de los bienes.
Por último, y mediante resoluciones com-
plementarias, el gobierno del Procedo de la
Reconstrucción Nacional, dejó en suspenso
el régimen de subsidios y franquicias para
los partidos políticos y las autorizaciones
acordadas de exención del pago de tasas y
derechos postales y telegráficos, como así
también las franquicias telefónicas y los
pases libres.
Es indudable que la exégesis de la ley
21.323. como la de cualquier otra limitativa
de ¡a acción política, debe hacerse en forma
que no desnaturalice el régimen que con-
sagra la Constitución Nacional en sus
arts. 14 y 18.
No hay que olvidar, como lo tiene decla-
rado en prestigiosos fallos la Justicia Fe-
deral Argentina, que una desorbitada o
equivocada interpretación de la legislación
política de emergencia, puede poner en pe-
ligro los bienes jurídicos directamente re-
lacionados con los propósitos y esfuerzos
ya cumplidos para fortalecer el proceso de-
mocrático.
El diálogo inteligente y sobrio, siempre
ha sido de gran eficacia, en todo tiempo
y lugar, para organizar perdurablemente
las instituciones de un Estado paralizado
o desquiciado por una política de signo ne-
gativo, destinada a provocar la disoluüióia
nacional.
PATRIA POTESTAD.* (Apéndice I,
pág. 533.)
SUMARIO: I. Alcance del concepto de patria
potestad. Su transformación de derecho en
deber. A) Patria potestad sobre los hijos
matrimoniales. B) Patria potestad sobre
los hijos extramatrimoniale?. - II. La par-
ticipación de la madre en la patria potes-
tad. A) Distintos sistemas en el ejercicio
* Por la Dra. ADRIANA MÓNICA WAGMAISTEB.
de la patria potestad sobre los hijos matri-
moniales. Ventajas y desventajas. Legisla-
ción comparada. B) Distintos sistemas en
el ejercicio de la patria potestad sobre los
hijos extramatrimoniales. Ventajas y des-
ventajas. Legislación comparada.
I. ALCANCE DEL CONCEPTO DE PATRIA PO-
TESTAD. SU TRANSFORMACIÓN DE DERECHO
EN DEBER. Al disponernos a iniciar este tra-
bajo se nos plantea el elemental interrogan-
te ¿Qué es la patria potestad? En el orden
natural, es un medio de que disponen los
padres para llenar cumplidamente la mi-
sión impuesta por la generación de los hi-
jos. Concebidos en virtud de un acto volun-
tario de los padres, el hijo es "de ellos"
y "de ellos" la responsabilidad comprometi-
da en completar la obra que la generación
sólo ha iniciado ( ] ) . Josefa Méndez Costa
cita unas hermosas palabras de Michele F.
Sciacca que transcribimos: "Todo hombre
es el fruto de dos actos de amor, uno divi-
no y otro humano: su misterioso encuen-
tro constituye nuestro nexo ontológico; ese
nexo entre espíritu y cuerpo que cada uno
de nosotros es y que cada uno actualiza se-
gún su propio estro, su propia inclinación
y vocación, en un proceso hecho de caídas
y recuperaciones" ('•*).
"El hijo no pertenece a su padre como un
esclavo a su dueño", expresa Locke t;n el ca-
pítulo IV de su Ensayo aobre el Gobierno
Civil citado por Rébora (•''). "lo que le su-
jeta, en realidad, es su debilidad y su igno-
rancia. El poder paternal ha sido dado, no
para dominar precisamente los hijos, sino
para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos
hombres, es decir, seres libres. La libertad
está fundada en la razón. . . el poder pa-
ternal no tiene otro f i n que el de conducirlo
a tal estado de razón y libertad".
Pero este poder no carece ds límites, y
asi nos dice ya el escritor inglés en el siglo
XVII, "La verdadera medida del derecho pa-
ternal se halla en el cuidado que el padre
se tome por el hijo. Si lo abandona, si lo
maltrata, cesa aquel derecho por sagrado
que sea, y la sociedad, en ciertos casos,
debe investirlo. El límite del poder pater-
nal es, pues, el deber mismo en que se halla
obligado el padre respecto de sus hijos. . .
A decir verdad, la autoridad paternal es un
deber más bien que un poder. . .".
(1) Méndez Costa, María Josefa. "Del abuso dut
derecho en las relaciones de familia". Boletín dft Ins-
tituto ¡te Derecho Civil. Universidad Nacional de! Lito-
ral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa
I'e. Kep. Arg., 1965, Cap. VII, N» 2, p. 100.
( 2 ) Seiacca, Michele F., "La familia educadora. El
problema en la formación de la personalidad", eu Cri-
terio, XV 1227, 13 de enero de 1955. p. 9.
( 3 ) Rébora, Juan Carlos, Instituciones de la fami-
lia, Edic. Kraft Ltda., 1947, p. 204.
 El hombre nace desvalido y es en el seno de marzo de 1776, autorizó a las justicias
de la familia donde empezará a crecer aten- ordinarias para suplir el irracional disen-
dido en sus múltiples necesidades por sus so de los padres, relajando así la autori-
padres, que cumplirán su rol ayudándolo dad de éstos en uno de los puntos en que
a ser él mismo, hasta alcanzar su máximo más enérgicamente se ejercía" ( 7 ).
desarrollo —hacer de un príncipe adoles- "Las leyes dictadas durante la segunda
cente un verdadero soberano— como dice mitad del siglo XIX y en los comienzos del
Locke. siglo XX consagran un suavizamiento con-
Y es a los fines de esta protección del tinuo de la autoridad paterna que no mere-
hijo que existe el poder paterno. ce ya ser calificado de potestad... El eje
Esta concepción de la relación padre-hijo mismo de la institución se desplaza al
es fruto de una profunda transformación mismo tiempo que su objeto y su espíritu
a través de la cual "la patria potestad ha quedan traspuestos: la autoridad pater-
dejado de ser una potestad adquisitiva para na ha pasado de la categoría, de dere-
convertirse en potestad tuitiva y de pro- chos egoístas, a la de derechos altruistas, a
tección" (, 4 ). la de derechos funciones" ( 8 ).
No podía ser la suerte del hijo la que Para Rébora, ". . .ya no existe precisa-
hubiera podido ser tomada como motivo mente una potestad, una patria potestad,
fundamental de la organización de las ins- y ha nacido en cambio una verdadera fun-
tituciones del derecho romano o el derecho ción, la función paternal, reconocida y ase-
de la Edad Media ( 5 ) . gurada por el derecho, la cual ha de ser
En ia antigua legislación española, mode- llenada por un ser capaz de proteger y de
lada «obre las instituciones romanas, la educar, respecto de otro ser, que estará en
patria potestad implicaba poderes casi ab- situación de recibir protección y educación.
solutos. Incluso se permitían la venta y Dicha función ha de ser, por consiguiente,
empeño de los hijos un casos extremos de una función activa. La necesidad de reali-
zarla dará nacimi°nto a poderes, poderes
pobreza ( P a r t i d a 3, tit. 17, ley 7). Pero el
cristianismo había insuflado a las leyes un funcionales, los cuales, si desde cierto pun-
nuevo espíritu: "el castigamiento debe ser to de vista aparecerán como la faz dinámi-
ca de la ejecución de obligaciones de pro-
cori mesura e con piedad" ( P a r t i d a 4, ley
18. tít. 18 y partida 7, ley 9, tít. 8) ("). teger y de educar, desde otro punto de vis-
"Al publicarse el Código Civil Argentino ta serán algo así como la medida de un ra-
la vieja legislación española de las Parti- dio que habrá de ser reconocido a la liber-
das de Toro y de las Recopilaciones, estaba tad de quien las ejecute... en definitiva
aún en vigencia en la Península y en su ejercerá poderes de gobierno" ( :i ). La de-
desinflado imperio colonial. . . Se llegaba afinición de los poderes del padre como po-
Ja mayoría de edad a los 25 años. El Fuero deres de gobierno, destinados a asegurar la
Juzgo lo fijaba en 20 unos, pero con efec- dirección del hijo, lleva como complemento
tos limitados. el de que tales poderes se fortalecen con
Pero en derecho estricto, la mayoría de atribuciones disciplinarias y son. por su
edad habilitaba al hijo para el ejercicio de naturaleza, de ejercicio discrecional, en el
la vida civil sin sustraerle del todo a 1» sentido que hemos dado a la libertad que
potestad paterna, pues las 1-iyes omitían fi- dentro de límites a que igualmente nos he-
jar un término ;i ésta. Legalmente, el hijo mos referido, debe ser reconocida a esta
mayor de 25 años no se emancipaba sino especie de gobernante, ya para elegir los
por e! matrimonio y la Velación. Y aunque medios, 10
ya para determinar las ocasio-
las costumbres habían corregido ese exce- nes ( ), ya que como dice Borda: Si bien
so, no era raro el caso de un viejo hidalgo es justo legislar la institución teniendo en
autoritario y gruñón, que acudía a los Tri- cuenta primordialmente el interés y la pro-
bunales reivindicando los privilegios de su tección de los hijos, no por ello deben dejar
autoridad paterna, porque el hijo cuaren- de considerarse y respetarse los derechos n
tón y con peculio propio, se había alzado que los padres indiscutiblemente poseen < ) .
contra ella. Algunas reales cédulas habían . . . Así pues queda la evidencia que la
también atemperado el rigor de las leyes institución subsiste en interés de hijo y con
de la Partida. Así, una pragmática del 23 fines que conciernen a su protección y a su
recta formación, y es en consecuencia de

( 4 ) Cornejo, Rnúl .!., Patria potettad de lot h\¡oi

naiuralet, Bs. As., 1945. p. 9, citando a Diego, Cíe (7) Chuneton, Abel, Historia de Tilez SartfieU,
mente De, Instituciones dt Derecho Civil ttpa&ol, t. Br As., 1937, t. II. pp. 202-204.
II, p. 538. (8) Josserdnd, Derecho Civil, n? 1078, p. 259.
(5) Rébura. op. cit., p. 204. (9) Rébora, op. cit, pp. 206 y 207.
( 6 ) Horda. Guillermo, Tratado dr Derecho Civil ar- (10) Kébor», op cit., pp. 217 y 218.
ytntinc. Familia, Ptrrot, 1973, t. II, nv 842, p. 166. 111) Burd», op. cit., B' 841,, p." 164.
tal sentido protector, que la patria potes-
tad imponga deberes aún antes de acordar
derechos, de modo que si su organización
supone, al mismo tiempo, poderes y facul-
tades, los supone con la calidad de medios
cuyo empleo habrá de traducirse, precisa-
mente, en un recto cumplimiento del deber.
De este principio que, según ha quedado
establecido en parágrafos anteriores, ofre-
ce manifestaciones tan intensas, por ejem-
plo, como la de mantener íntegramente las
obligaciones del padre, aún en caso de ha-
berse pronunciado contra él, la pérdida de
la patria potestad. .. O-).
La legislación moderna, a la inversa de
la antigua, ha puesto el acento sobre los
deberes y no sobre los derechos de los pa-
dres. De ahí un contralor cada vez mayor
del Estado sobre la forma en que se ejer-
ce la autoridad paterna y la admisión de
sanciones, incluso de orden penal, para los
padres que no cumplen debidamente con
sus obligaciones ( 1 3 ).
Nuestra legislación positiva afirma estos
principios a través del art. 264 del C.C. en
estos términos: "La patria potestad es el
conjunto de derechos y obligaciones que co-
rresponden a los padres sobre las personas
y bienes de sus hijo*, desde la concepción
de ést.'is y en tanto sean menores de edad
y no se hayan emancipado.
"El ejercicio de la patria potestad de
los hijos legítimos corresponde al padre; y
<-n caso de muerte de éste o de haber incu-
rrido en la pérdida de la patria potestad
o del derecho de ejercitarla, a la madre.
"El ejercicio de la patria potestad del
hijo natural corresponde a la madre o al
que reconozca al hijo o a aquél que haya
sido declarado su padre o su madre."
El texto que transcribimos completa una
transformación cuyo punto inicial puede
ser señalado en las leyes 1 y 3 del Título
17 de la Partida Cuarta, y cuyo sentido se
manifiesta en un movimiento del "dere-
cho" hacia la "obligación" y en cierta exten-
sión del "hijo legítimo" hacia el "hijo na-
tural" O*).
A. PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HUOS MA-
TRIMONIALES. En el derecho romano las úni-
cas fuentes de la patria potestas eran el
matrimonio civil o justioe nuptw, la adop-
ción, la adrogación y la legitimación, fuen-
te esta última que aparece con la influencia
del cristianismo en el Bajo Imperio. El ma-
trimonio civil sólo podía tener lugar entre
ciudadanos romanos, de ahí que la patria
(12) Rébora, op. cit., p. 319.
(13) Borda, op. cit.. n» 840, p. 164.
(14) Cornejo, op. cit., p. 8.
potestad fuera privativa de los ciudadanos.
El'solo hecho de la generación no daba, pues,
origen a la patria potestad.
Para las Leyes de Partidas la patria
potestad consistía en el derecho que tenían
los padres "sobre sus fijos e sobre sus
nietos, e sobre todos los otros de su linaje,
que descienden de ellos por la liña derecha,
que son nascidos del casamiento derecho"
(Partida Cuarta, Título XVII, Ley I),
agregándose en la Partida Cuarta, Título
XVII, Ley II, que los hijos naturales e in-
cestuosos "non son en poder del padre" ( 15 ),
En el Derecho castellano la patria potes-
tad era un derecho que tenían los padres
sobre los hijos legítimos, exclusivamente,
esto es los hijos que nacen de padre y ma-
dre, casados verdaderamente, según manda
la Santa Iglesia ( l f i ) . Hasta la entrada en
vigor del Código Civil (1/1/1871) el régi-
men legal de la institución en estudio era
el siguiente: a) el 17 de noviembre de 1814
se dictó una ley en Buenos Aires que auto-
rizaba al gobierno a resolver las cuestiones
planteadas por personas mayores de veinte
años con el fin de obtener habilitación de
edad para administrar sus bienes; b) el 1?
de setiembre de 1860 se dictó una ley en
Tucumán que delegaba en el Poder Ejecu-
tivo la atribución de conceder gracia sobre
habilitación de edad a los menores; c) el
10 de marzo de 1866, en Entre Ríos, se au
torizó al Poder Ejecutivo para conceder ha-
bilitación de edad a los huérfanos libres
mayores de dieciocho años ( 1 7 ) .
Nuestro Código Civil legisla sobre pa-
tria potestad en el Título 3 de la Sección
2, del Libro I y resulta de interés según la
evolución legislativa que se ha producido
en nuestro derecho. Para Vélez Sarsfield
la patria potestad era un derecho que se
reconocía a los padres sólo sobre sus hijos
legítimos. Cabe aquí consignar la opinión
de Planiol y Ripert citados por Rébo-
ra ( 18 ) : "La patria potestad supone la or-
ganización de una familia cuyo jefe ha
aceptado voluntariamente los deberes que
son la razón de ser de esa potestad, y se
encuentra asistido y vigilado por los otros
miembros de la familia. Estas condiciones
faltan casi siempre en el caso de filiación
natural".
El artículo 264 del Código Civil decía:
(15) D'Antonio. Daniel H., El ejercicio de £a patria
potestad sobre los hijos extrarnatritnoniales, E.D., t.
29. p. H45.
(16) Molinario, Alberto D.. "El veto de la ley
21.182". L. L., t. 1976-C. p. 684, citando a Asso y
Manuel, Institucionet de Derecho Civil de CastiUa, t.
I. p. 115.
(17) Chanelen. Abel, op. cit., t. II. pp. 33 y 34.
(18) Rébora. Juan C., La, familia. Juao Roldan y
Cía., 1926, t. II, u» 368, p. 219.
"La patria potestad es el conjunto de de- rogada por efecto de la ley 11.357. Pero
rechos que las leyes conceden a los padres opinamos que la mujer viuda que vuelve a
desde !a concepción de los hijos legítimos, contraer matrimonio, conserva el ejercicio
en las personas y bienes de dichos hijos, de la patria potestad sobre los hijos de un
mientras sean menores de edad y no estén matrimonio anterior porque no existe dis-
emancipados". Antes de 1871 la madre no posición legal que se lo impida. No cabe
tenía la patria potestad aunque quedara duda alguna que la segunda parte del ar-
viuda (18). tículo 308 quedó derogada, en consecuencia
Vélez en el artículo 305 otorga la patria repetimos, no existe texto legal que le
potestad a la madre viuda en estos térmi- prohiba conservar la patria sobre sus hijos
nos : "Los derechos y deberes del padre so- de un matrimonio anterior ('-'").
bre sus hijos y los bienes de ellos corres- En el estado actual de nuestra legisla-
ponden a la madre viuda"; mientras se con- ción la patria potestad sobre los hijos legí-
servara en ese estado ya que el artículo timos es entendida como el conjunto de
308 expresaba: "La madre viuda que con- obligaciones que tienen los padres legíti-
trajere segundas nupcias, pierde la patria mos respecto de los hijos; que los derechos
potestad". En la nota al primero de estos que se acuerdan a aquéllos, son para el cum-
artículos Vélez decía: "El Derecho romano plimiento de esas obligaciones en forma
y las Partidas negaron la patria potestad fundamental; que el ejercicio de la patria
y todas sus ventajas a la madre. . . ¿Cuál potestad corresponde al padre y en los ca-
era pues la razón de no dar a la viuda los sos de pérdida o de privación del ejercicio
derechos todos que sobre los hijos tenía el o suspensión en el ejercicio de la patria
padre? Sólo ¡a razón histórica de que en el potestad, corresponde a la madre, sea que
matrimonio, la mujer comenzó por ser una haya contraído o no nuevas nupcias, en
hija de familia. . .". presencia de los términos amplios en que
El 21 de octubre de 1919, con la sanción está redactado el actual artículo, y la
de la ley 10.903 se modifica el sistema. El ausencia de tod.i otra norma limitati-
artículo 264, a raíz de la sanción de dicha va (21).
ley, quedó redactado de la siguiente ma-
nera: "La patria potestad es el conjunto B. PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS
de derechos y obligaciones que corresponde EXTRAMATBIMONIALES. En este punto debe-
a los padres sobre las personas y bienes de mos hacer la distinción entre hijos natu-
BUS hijos, desde la concepción de éstos y rales y los hijos legítimos no naturales
en tanto sean menores de edad y no se ha.- —adulterinos, incestuosos y sacrilegos—.
yan emancipado. El ejercicio de la patria En el Derecho Romano y en las Leyes de
potestad dn los hijos legítimos corresponde Partidas ni el padre ni la madre natural
al padre; y en caso de muelle de éste o de tenían la patria potestad sobre sus hijos.
haber incurrido en la pérdida de la patria Con relación a nuestro país, esta situa-
potestad o del derecho de ejercitarla, a la ción no varió durante el período de legisla-
madre". . . "La ley del patronato de meno- ción intermedia (el que va desde el 25 de
res incluyó la palabra 'obligaciones' y su- mayo hasta él 16 de setiembre de 1862, fe-
primió el calificativo de 'legítimo' ". cha en que se declara Código Nacional, el
El artículo 308, quedó reformado tam- Código de Comercio que regía la provincia
bién por ¡a ley 10.903, estableciendo ahora de Buenos Aires redactado por los Dres.
en su segundo párrafo: "La madre que con- Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Aceve- 22
trajere nuevas nupcias pierde el ejercicio do) ni con la sanción del Código Civil ( ).
de la patria potestad de los hijos de matri- El art. 264 definía a la patria potestad
monios anteriores, pero enviudando lo re- como "el conjunto de los derechos que las
cupera". leyes conceden a los padres desde la con-
El 22 de setiembre de 1926, al promul- cepción de los hijos legítimos, en las per-
garse la ley 11.357, se vuelve a innovar sonas y bienes de dichos hijos, mientras
respecto al tema. Su artículo 39 decía: "La sean menores de edad y no estén emanci-
mujer mayor de edad casada: 1) Conserva pados".
y ejerce la patria potestad de sus hijos de El art. 327 establece los deberes de los
un matrimonio anterior. 2) . . .". hijos naturales: "Las obligaciones de los
Con el decreto ley 17.711/68, desapare- hijos legítimos para con sus padres, se ex-
ció art. 3 de la ley 11.357, lo que parecería tienden a los hijos naturales, respecto a los
provocar la reaparición de la segunda par- padres de ellos". Los deberes v derechos
te del artículo 308 que había quedado de-
(20) Conf. Molinario, op. cit., p. 683.
(21) Se refiere al art. 264.
(19) Chaneton, op. cit., p. 204. (22) Molinario, op. cit., p. 682.
relativos a l&s, personas de los padrea natu-
rales estaban regidos por los arts. 328, 329
y 330. Art. 328: "El padre y la madre tie-
nen sobre sus hijos naturales los mismos
dt-rechos y autoridad que los padre» legíti-
mos sobre sus hijos". Art. 329: "Los jue-
ces, sin embargo, pueden restringir o sus-
pender enteramente el ejercicio de este
derecho, cuando así convenga al interés de
lo* hijos". Art. 330: "El padre y la madre
tienen el deber de criar a sus hijos natu-
rales, proveer a su educación, darles la en-
señanza primaria, y costearles el aprendi-
zaje de una profesión u oficio; pero en los
casos que el interés de los hijos lo deman-
de, los jueces podrán ordenar que la edu-
cación del hijo no sea confiada al padre
«ino a la madre, o a un tercero a costa de
los padres".
Pero a través del art. ;$36 se les negaba
expresamente la administración y el usu-
fructo de sus bienes: "Los padres natura-
les no tienen la administración ni el usu-
fructo de los bienes de los hijos". La ju-
risprudencia sin embargo admitía que la
administración le fuese conferida j u d i c i a l -
mente al padre natural que reuniese las
condiciones legales para desempeñar el
cargo ('-'•').
La discusión, en realidad puramente doc-
trinaria (-*) radicaba tn saber si ese con-
j u n t o de derechos y deberes de los padres
naturales era o no patria potestad. Llerena
en CrmcordaiiCMs >j <:<»nn>tarios (art. 264)
estudia in extenso la cuestión y niega a los
padres naturales la patria potestad.
La tesis contraria es sostenida por Se-
govia (art. '528, nota 3 ) , por Machado (co-
mentario al art. 264), por José María Mo-
reno (ObraK JnrtdicctK, T. I, pág. 2,'>9) y
Prayones ("La paternidad natural ante la
ley y la jurisprudencia", Revista Círculo
de Knci'ibaiiOH Universitarwx, dic. 1922,
pág. 22) y es la que siguieron con más
frecuencia los tribunales.
Es verdad que, en general, la patria po-
testad encierra dos clases de relaciones en-
tre padres e hijos. Una se refiere a la
persona de ést» y otra, a sus bienes; pero
creemos que esta última no hace a la esen-
cia misma de la institución. Las relaciones
patrimoniales pueden faltar o estar muy
restringidas sin que por ello la patria po-
testad deje de ser tal ( 2 5 ).
En doctrina, si bien se admite que loa
padres naturales deben gozar de la patria
potestad, hay autores que no estén de acuer-
(23) Belluscio, AufuBto C., ífanital d* Dfrteho dt
íamilta, Depalma, Bs. As.. 1976, t. II.
( 2 4 ) LaíaiUe, Derecht de Familia, B§. A«., 1930.
nv 574.
(26) Corueju, op. cit., pp. 14 y 15.
do en extender desnuauradamente los po-
deres acordados a los padres naturales, a
tal punto de equipararlos a los legítimos.
Así, Savatier, sostiene que es un error
dar a la madre natura] una patria potestad
sobre sus hijos naturales idéntica a la de
los padres legítimos, pues aquélla es una
potestad que es imposible separar de la
familia legítima por ser un aspecto de ese
"bloc" que por el hecho del matrimonio
forman el hombre, la mujer y el niño.. .
Hace resaltar que es un aforismo de sentido
común verificar que el nivel moral de la
madre natural es inferior al de las madres
legítimas, lo que constituye un peligro
moral para el niño ( 28 ).
Sin embargo Rébora nos dice "que la
función protectora correspondiente a la ne-
cesidad manifestada por el conocimiento
del hijo, no depende de la preexistencia de
un mérito más o menos regular al cual debe
adherirse el protegido..." ( 2 7 ).
Con la sanción de la ley 10.903, del 21 de
octubre de 1919, terminó la discusión sobre
si ios padres naturales ejercían o no la pa-
tria potestad. El art. I1? de dicha ley modi-
ficó el art. 264 dfl Código Civil incluyendo
en el concepto üe patria potestad al con-
junto de derechos y deberes de los padres
naturales reemplazando el ler. párrafo de
este artículo por el siguiente: "La patria
potestad es el conjunto de derechos y obli
gaciones que corresponden a los padres so-
bre las personas y bienes de sus hijos,
desde la concepción de éstos y en tanto sean
menores de edad y no se hayan emanci-
pado".
Quedó reformado también por esta ley el
art. 329, suprimiéndose la posibilidad de
que el Juez restringiera o suspendiera en-
teramente el ejercicio de la patria potestad
cuando así convenía al interés de los hijos.
Este artículo quedó redactado así: "Lo dis-
puesto en los arts. 306, 307 y 309 del C. C.
se aplicará a la patria potestad de los hijos
naturales, sin perjuicio de lo prescripto
en el art. 330 del mismo Código"; aplicán-
dose así las mismas causas de conclusión,
pérdida y suspensión del ejercicio que para
los padres legítimos.
Aún quedaba una duda. ¿El art. I9 de la
ley de Patronato de Menores venía a dero-
gar el art. 336 o, por el contrario, dejaba
a éste subsistente? Aquellos que negaban
a los padres naturales el ejercicio de la pa-
tria potestad, aduciendo entre otras razo-
nes, que no se concibe patria potestad li-
mitada en sus derechos y obligaciones a la
(26) Cornejo, op. cit., pp. 12 y 13.
( 2 7 ) Rébora, L* {amüia, n» 368, p. 21*.
persona del hijo, con abstracción d« sus
bienes, debían sostener que el art. 336
quedaba derogado, ya que la administra-
ción y el usufructo integran para ellos el
concepto de patria potestad ( 2S ).
La cuestión fue resuelta por el Plenario
de las Cámaras Civiles de la Capital Fede-
ra], el 8 de mayo de 1922 en el caso "Lago
s./ Suc." (s. A, 8-518 a 520), considerando
derogado el artículo.
Ese texto "cuasilegislativo" al decir de
Jfolinario ( 2 n ) estableció que los padres
naturales tenían sobre sus hijos el mismo
derecho de patria potestad de los legíti-
mos.
La ley 10.903 introduce el Ser. párrafo
del art. 264 del C. C.: "El ejercicio de la
patria potestad del hijo natural correspon-
de a la madre o a! que reconozca al hijo o
a aquél que haya sido declarado su padre
o su madre".
La ley 11.357, en su art. 2P dice que "La
madre natural tiene la patria potestad so-
bre sus hijos con la misma amplitud de de-
rechos y facultades que la legítima. La
tendrá también el padre natural que volun-
tariamente hubiera reconocido a los hijos
naturales".
Para Relluscio (30) este artículo puso
fin en forma definitiva a la cuestión equi-
parando totalmente a los padres naturales
con los legítimos.
Para D'Anfonio f' 31 ') resulta notoria la
inexactitud terminológica pn que incurrie-
ra la ley 10.903 ya que lo que atribuyó a
los padres naturales fue la patria potestad
en su conjunto, vale decir, titularidad y fa-
cultad de poner en movimiento el complejo
funcional. Son imprecisas por tanto sus
referencias al ejercicio tan sólo de la patria
potestad ya que el aspecto dinámico es in-
susceptible de una vida independiente del
basamento de la titularidad. Se evidencia
el error cuando la ley no decide el caso del
hijo reconocido por ambos progenitores y
en el cual, ateniéndonos a la terminología
empleada, ambos so encontrarían ejercien-
do la patria potestad.
Molinario f 3 -) opina que tanto el legis-
lador de octubre de 1919 como el de sep-
tiembre do 1926 cometieron un error. La
ley 10.903 no estableció distinción alguna
entre el hijo reconocido voluntariamente
por los padres naturales o al que se les
había impuesto judicialmente tal reconoci-
miento: no solucionaba el orden de voca-
(28) Oornejo, op. cit., p. IB.
(29) Molinario, op cit., p. 684.
(30) Belluscio, op. cit.. p. 259.
(.11) D'Antonio, op cit., p. 846.
( 3 2 ) Molioario, op. cit., p. 684.
ción de lo» padres a les hijos naturales en
el supuesto de que tal reconocimiento no se
hubiese operado al mismo día.
Respecto de la ley 11.357 este autor con-
sidera que el error consiste en acordar la
patria potestad a la madre natural, sin
advertir que debe mediar el reconocimien-
to voluntario o forzoso de esta madre para
que sea tenida como madre extramatrimo-
nial, pero innova en el sentido de que la
tendrá también el padre natural que vo-
luntariamente hubiera reconocido a los hi-
jos naturales, considerando que la disposi-
ción alcanzaba también a la madre natu-
ral, de ahí que solamente tenían la patria
potestad de sus hijos naturales los padres
que los hubieran reconocido voluntaria-
mente.
Rébora ( s °) estima que el art. 2^ de la
ley 11.357 dejó en pie y agravó las cues-
tiones referentes al orden de vocación de
los padres naturales, es decir, si la patria
potestad debía ser investida por el padre
o por la madre en caso de reconocimiento
expreso o tácito por parte de ambos, recor
nocimiento que podrá haberse producido en
diversas épocas.
Los hijos adulterinos, incestuosos y sa-
crilegos carecían legalmente de padre y ma-
dre. El derogado artículo 344 del Código
Civil negaba expresamente la patria potes-
tad sobre los hijos legítimos no naturales: .
"Los hijos adulterinos, incestuosos o sacri-
legos no tienen ningún derecho en la suce-
sión del padre o de la madre, y recíproca-
mente, los padres no tienen ningún dere-
cho en la sucesión de dichos hijos, ni pa-
tria potestad, ni autoridad para nombrar-
les tutores".
El único derecho que se les acordaba era
el derecho alimentario hasta la edad de 18
años y siempre que les fuese imposible pro-
curárselos y si el padre o madre a quien
lo reclamaban los hubiera reconocido vo-
luntariamente.
La ley 2393, estableció el matrimonio ci-
vil obligatorio y a través de su art. 112
suprimió la categoría de sacrilegos; "De-
róganse todas las disposiciones de este Có-
digo relativas a hijos sacrilegos. Los qu«
actualmente son llamados hijos sacrilegos
tendrán la filiación que les corresponda
según las disposiciones civiles que queda»
vigentes."
La ley 14.367, equiparó a todos los hijos
nacidos fuera del matrimonio, sometiendo
a todos ellos a la patria potestad. A través
de su art. 10 dispone que "los deberes inhe-
(38) Ribera, La rmanripaciin dt la mujer, L» TV
cultad, 1929, p. 36.
rentes a la patria potestad son extensivos neidad del progenitor y a la circunstancia
a los progenitores de los hijos nacidos fue- de poseer la tenencia del menor. En caso de
ra del matrimonio durante el término de la reconocimientos no simultáneos se prefie-
minoridad de estos últimos y de igual modo re al progenitor que hubiere reconocido
las responsabilidades y sanciones impues- primeramente;
tas por la ley 13.944". Pero los derechos no c) reconocimiento forzoso por ambos pa-
son los mismos, se establece un límite a dres : se toma en consideración el hecho de
través del art. 11 en el sentido que "en haber tenido la guarda del hijo;
cuanto a los derechos de los padres dentro d) reconocimiento voluntario y forzoso:
del supuesto del artículo precedente, que- la preferencia es para 17
quien ha reconocido
dan circunscriptos a la prestación alimen- voluntariamente (~' ).
taria, y al usufructo si mediare reconoci- Las soluciones consignadas son suscepti-
miento espontáneo". bles de dos críticas: la primera, no haber
La limitación se entiende hecha tan sólo tomado en consideración de manera sufi-
respecto de los derechos puramente patri- ciente un elemento decisivo en materia de
moniales, en lo que se refiere a los derechos relaciones paterno-filiales extramatrimonia-
de los padres relacionados con las perso- les cual es la tenencia del hijo; la segunda,
nas de sus hijos no cabe restricción algu- no advertir en la esfera extramatrimonial
na. Si no media reconocimiento voluntario, la significativa ausencia de disposiciones
el padre o la madre no tendrán el usufruc- legales de un contenido similar a la esta-
to de los bienes de los hijos. blecida en el art. 264 del Código Civil res-
Molinario f 3 4 ) opina que la ley 14.367 pecto de ios hijos legítimos.18
reitera el error de la ley 10.903 y de la ley De ahí que D'Antonio C- ) estime que:
11.357 pues no fija el orden de vocación de a) para el case de! hijo extramatrimonial
ese derecho, punto sobre el cual caben las reconocido por uno solo de los progenito-
interpretaciones doctrinarias. Este autor res, el que ha reconocido ejerce la patria
opina que siendo la patria potestad de ejer- potestad siempre que posea la efectiva te-
cicio unipersonal e indivisible, cabe ser nencia del menor; b~* en caso de reconoci-
acordada al procreante que ha reconocido miento de ambos progenitores la patria
en primer término al hijo, o a quien se le potestad es ejercida por quien tiene bajo
ha impuesto en primer término tal carácter. su guarda al menor, sin que incida de ma-
Belluscio ( 3S ) nos dice que el derecho de nera alguna el aspecto cronológico, la na-
la patria potestad de los hijos ilegítimos turaleza voluntaria o forzosa del reconoci-
corresponde a la madre y al padre que los miento; el sexo del progenitor ni una
han reconocido o que han sido declarados mayor o menor idoneidad que, en última
madre o padre como consecuencia del pro- instancia podrá hacerse valer para solicitar
greso de la acción de declamación de estado la tenencia y consiguientemente, la atribu-
de hijo ilegítimo. En cuanto a su ejercicio, ción del ejercicio de la patria prtestad por
para determinarlo es menester efectuar quien se considere más idóneo y c ) para el
distinciones ya que ninguna de las leyes caso del hijo extramatrimonial reconocido
precitadas se ha pronunciado al respecto. por ambos progenitores, quienes conviven
Esta omisión legal ha determinado distin- con el menor, la patria potestad es ejercida
tas respuestas a los problemas presentados por quien primeramente efectuó el recono-
por parte de la doctrina y jurisprudencia, cimiento, siempre que haya sido volunta-
las que pueden sintetizarse en las siguien- rio o ambos reconocimientos fuerp.n forzo-
tes: sos. Caso contrario, ¡a patria potestad será
a) reconocimiento por uno de los proge- ejercida por quien reconoció voluntaria-
nitores: el que ha reconocido ejerce la pa- mente.
tria potestad; Rébora ( s n ) , analizando esos jurispruden-
b) reconocimiento voluntario por ambos ciales hace notar cuáles son las circunstan-
padres: debe distinguirse según sea que cias que adquieren relevancia junto a la
vivan juntos, caso en que el ejercicio co- efectiva tenencia del hijo que han dado
rresponde al padre por asimilación de los ocasión para pronunciamientos, en cierta
hijos legítimos ( 36 ) o que vivan separados, medida discordantes.
caso ese en el que se da primacía a la ido- Son motivos de gran significación: la
conveniencia del hijo y la moralidad del
hijo. En cambio deben ser excluidas otras
(34) Molinario, op. cit, p. 684.
(35) Belluscio, op. cit. ni 527, pp. 261 y 262.
(36) Kn tal sentido Belluscio. op. cit. ni E27.
p. 262; Borda, op. cil., t. II. p. 169; Busso. t. II. (37) ídem.
p. 754, ni 4 4 ; Rébor», Instihicionrs de la familia, t. (38) D'Antonio. op. cit.
IV, p. 284; Cám. Apel. Azul, Sal» civ y com., en J. A., (39) Hébor», Instituciones dr derecho de familia,
1968-1-586. En contra Molinario, op. cit, p. 684. p. 285.
consideraciones, sobre todo si su presencia
prometiese traducir injusta postergación o
injusta desposesión: por ejemplo los me-
dios pecuniarios de los que dispone uno de
los progenitores no podría privar al otro de
la tenencia del hijo.
II. LA PARTICIPACIÓN DE LA MADRK EN LA
PATRIA POTESTAD. En la familia legítima, la
patria potestad se atribuye a ambos pa-
dres, pero su ejercicio no está confiado sino
a uno de ellos; durante el matrimonio esa
prerrogativa la ejerce la cabeza de la fa-
milia, el padre. La madre por tanto, no está
llamada a ejercerla sino cuando se con-
vierte en cabeza de familia ( 40 ) ; en reali-
dad nos encontramos ante un sistema de
patria potestad subsidiario de la madre,
injusto en la teoría y amparador de peno-
sas situaciones en la práctica ( 4 1 ). La ma-
dre es una "titular en expectativa" ( 4 2 ).
La exclusión de la madre del ejercicio de
la patria potestad es una de las consecuen-
cias subsistentes de la antigua inferiori-
dad jurídica de la mujer; pero no entrare-
mos en la discusión acerca de la superiori-
dad de uno u otro sexo ya que consideramos
que ninguno es superior al otro, son los dos
del todo diferentes.
Leclerq en su obra La familia dice que
la regla de igualdad entre el hombre y la
mujer es43 una regla de igualdad en la dife
rencia ( ).
Es indudable no sólo que la patria po-
testad es una función a la cual pueden y
deben tener derecho lo mismo el padre que
la madre, sino que sus fines no se realiza-
rían cumplidamente más que por el nece-
sario concurso de ambos sobre sus hijos.
La patria potestad ha sido consagrada antes
por la naturaleza que por la ley, lo cual por
sí solo sería motivo bastante para no ex-
cluir del ejercicio de esta función a nin-
guno de los dos progenitores y reconocer
que corresponde a ambos por derecho na-
tural f 4 4 ) .
Hobbes después de haber examinado el
fundamento que se atribuye a la institución
y de haber observado que si ese fundamen-
to fuera, como suele decirse, la generación,
tanto podría reconocerse jefatura en el pa-
dre como en la madre y hacer notar que en
(40) Mazeaud, H. I,, y J., Ler.nonrs de Derecho
Oiwa, I Parte, Volumen IV, Ed. Jurídica Europa Amé-
rica, 1959, p. 82.
(41) Castán Vázquez, José M., IM pnrtinparión de
la madre en la patria potestad. Imprenta Mas, Madrid.
1957. p. 11J.
(42) Rébora. Emtmriritm'ón de la mujer, p. 37.
(43) Castán Vázquez, op. cit., p. 74.
(44) Sánchez Román, Estudio* dt Derecho Civil.
t. V, Volumen 21, 2' ed., pp. 1098-1100, citado por
Castán Vázquez, op. cit.
el estado de naturaleza solamente la ma-
dre, la que nutre al niño, y lo cría y puede
retenerlo y puede abandonarlo, es la que
tendría derecho a la obediencia y aún a la
vida del niño. Pero en el estado civil, ha-
llándose la madre, como se halla, bajo la
autoridad de marido, es a éste a quien
pertenecen los niños; aquí se ve cómo el
poder paternal no es sino un poder deriva-
do («).
En la práctica —y sin perjuicio de que
normas de derecho positivo atribuyan, al
hombre jefatura, ni de que las mismas nor-
mas señalen al padre, por antonomasia,
como titular de la patria potestad— mien-
tras vivan y convivan ambos progenitores
el padre comparte sus poderes con la ma-
dre, la cual, a veces los asume totalmente
y totalmente los ejerce siempre y cuando
requisitos de solemnidad no reclamen im-
periosamente la representación formal. En
los hechos, tanto el padre como la madre
deben tomar y toman las medidas necesa-
rias para que la protección y la educación
se realicen efectivamente. Afirmamos, por
consiguiente, la realidad de una concu-
rrencia de esfuerzos que no podría dejar
de corresponder a una colaboración en la
función ( 4 a ).
Pero no podemos dejar de reconocer que
de acuerdo a nuestra legislación positiva
la patria potestad de los hijos legítimos es
ejercida en forma exclusiva por el padre.
Es cierto que cuando la decisión del padre
implique un abuso de su autoridad le cabe
a la madre un recurso ante la justicia; pero
esto es viable y efectivo en los casos de
acción continuada que podrían hr-cerse ce-
sar, por ejemplo vivir fuera del hogar con-
yugal, pero en las cuestiones que se agotan
con su ejercicio y qi'.e son realmente tras-
cendentes, la patria potestad compartida se
impone como necesidad ineludible, y en
consecuencia deberá requerirse el consen-
timiento de padre y madre. Radaelli a títu-
lo meramente ejemplif¡cativo enumera al-
gunos casos: concesión de venia matrimo-
nia] a los hijos menores, autorización para
salir del territorio nacional, disponer de
sus bienes, resolver su cambio de religión,
ingresar a órdenes religiosas í 47 ) y podría-
mos a.gregar tantas otras como la interna-
ción del menor en establecimientos educa-
tivos o correccionales o el ingreso en las
fuerzas armadas o de seguridad, para la
(45) Hobbes, Levintliam. cap. XX citado por Bí-
bor», institución?* df Dfreclin Ar Familia, p, 204.
(46) Rébora. Tnxtitnrinnfít df Ttfrffftn df FdmiVwr.
j.p. 218 >• 280.
( 4 7 ) RadaHli, Rirardo, "Patria potestad comparti-
da", J.A.. 1974, pp. 817819. Conf. Castán Vázquej,
op. cit., p. 99.
habilitación de! menor, para autorizar al pensión proTÍsoria en el ejercicio á« la pa-
menor a establecer residencia fuera del tria potestad podría ser decretada como me-
domicilio de los padres. dida de urgencia, y aun sin audiencia del
En la armonía del hogar, los padres sin padre, sin necesidad de supeditarla a la
conflicto alguno resuelven estas cuestiones prueba de los hechos alegados ( 4 9 ).
de común acuerdo, pero cuando así no ocu- Para los asuntos de menor entidad debe
rra no será posible dejar a cada uno d« los prevalecer la voluntad del padre o de la
padres obrar a su gusto y no habrá más madre a quien se le haya conferido la te-
salida que recurrir a los Tribunales. nencia provisoria o definitiva de los hi-
B0
Bien es verdad que no han dejado de ad- jos ( ).
r
x ertirse los peligros de una intervención Cabe aquí transcribir las palabras de
judicial en asuntos de familia. Pero si es Ossorio y Gallardo: "El Código dispone que
cierto que son considerables los peligros el padre y, en su defecto, la madre tiene
de una actuación judicial en la familia, no potestad sobre sus hijos legítimos no eman-
lo es menos que existen también razones cipados. La madre no es madre mientras el
que inclinan a creer en la licitud y en la padre exista. De esta especie de suplencia
conveniencia de una ilimitada intervención. provienen situaciones injustas y dolorosas.
Además de lícita, la actuación judicial Una mujer está de hecho abandonada de
puede, tal vez, ser eficaz. La intervención su marido, ya por que se ignora su parade-
de los Tribunales no es una amenaza a la ro, ya por que se sabe donde está, pero no
familia, sino una garantía para ella. La quiere dar señales de vida, ya por que anda
actuación do un juez no supone introducción 'corriéndola' y no hace el menor caso de
de la discordia en la familia, porque sólo su familia. La madre necesita contratar
llegaría a solicitarse, sin duda, en los ca- en el colegio el internado de sus hijos, o
sos en que previamente la discordia reina- vender algunos valores para atender a su
ba ya; la diferencia será que mediante in- educación o impetrar el establecimiento co-
tervención judicial, tendría acaso una so- rreccional, o rea'izar un acto administrati-
lución justa el conflicto que de otro modo vo, o ir al extranjero para aliviar una
no lo tiene (•*"). enfermedad. . . pues nada de esto puede ha-
La conveniencia de plantear una distin- cer por sí sola, porque el padre ausente,
ción entre poderes compartidos, entre sí, indiferente o juerguista sigue teniendo la
por ambos cónyuges, y poderes exclusiva- patria potestad y es el único facultado para
mente investidos por el varón, jefe del hablar en nombre de R U S hijos" ( S 1 ).
hogar y único titular de la función de go- Nos hemos permitido transcribir con
bierno que venimos comentando nunca apa- alguna extensión las opiniones de Gastan
recería con mayor evidencia que en los Vázquez por cuanto compartimos sus mani-
casos de divorcio o de nulidad de matrimo- festaciones y creemos firmemente que en el
nio, es decir, cuando se interrumpe la futuro, la legislación argentina deberá ten-
convivencia, cambia la base unitaria del der a una jerarquización de la función de
hogar, y el juez, aún sin haberse pronun- la mujer en lo que al ejercicio de la patria
ciado ni haber sido requerido para que potestad concierne.
pronuncie decisión alguna en cuanto al
ejercicio de la patria potestad pero inspi- A. Distintos sistemas en el ejercicio de la
rándose en el interés de los hijos, dispone patria potestad sobre los hijos matrimonia-
que éstos queden o que alguno permanezca les. Ventajas y desventajas. Leaislación
en poder de la madre, y no del padre titu- comparada. Siguiendo los lincamientos ex-
lar de la función (art. 76 y 87 inc. 39 de puestos por Molina rio podemos dividir a las
la Ley de Matrimonio Civil y art. 271 del legislaciones en cuatro grupos si encaramos
Código Civil). Se habría creado así una su estudio desde el punto de vista de cómo
situación dentro de la cual la función pro- organizan el ejercicio de la patria potestad
tectora y educativa, inherente a la patria del hijo matrimonial y la medida de partici-
potestad, sería llenada necesariamente por pación de la madre en el instituto en es-
la madre, mientras la acción del padre que, tudio: :r.i
no obstante, seguirá investido por la ley, 1) Primer sistema: es la posición clási-
se confinaría en el deber de representación «•a en la materia. La titularidad correspon-
del hijo y en el de administración de sus de a ambos progenitores, pero el ejercicio
bienes. En tales casos el juez del divorcio
podría impedir que el hijo fuera llevado a
lugares extraños a su jurisdicción; la sus- (49) Rébora. Irutitunmeg de la familia, p. S83.
(50) Radaelli, op. cit.
(51) Oesorio 7 Gallardo, Cartas a una muchacha
tabre temas de Dertrtio Civil, Imprenta Pueyo, Madrid,
(48) Caítán Vázquez, op. eit, p. 106. pp. 67-69, citado por Gastan Vázquez, op. cit., p. 68.
se acuerda al padre. La madre tiene la po-
sibilidad de recurrir a la justicia como un
medio de defensa contra el ejercicio abu-
sivo por parte del padre.
Ventajas: a) defiende la intimidad del
hogar; b) en una familia que vive en ar-
monía toda decisión es fruto del acuerdo.
Desventajas: a) desconocimiento de igua-
les derechos de ambos progenitores respec-
to de los hijos; b) para que la madre tenga
abierta la instancia judicial debe haber un
efectivo perjuicio respecto de los intereses
del hijo, lo que haría irremediables los ca-
sos que se agotan con su ejercicio.
Este el sistema de nuestro derecho posi-
tivo. Así también:
Código Civil de España, art. 154: "El
padre y, en su defecto, la madre tienen
potestad sobre sus hijos legítimos no eman-
cipados, y los hijos tienen la obligación de
obedecerles mientras permanezcan en su
potestad y de tributarles respeto y reve-
rencia siempre. . .".
Código Civil de Chile, art, 240: "La pa-
tria potestad es el conjunto de derechos que
la ley da al padre o madre leg-ítimos sobre
los bienes de sus hijos no emancipados. La
patria potestad'se ejercerá también respec-
to de los derechos eventuales del hijo que
está en el vientre y que. si naciese vivo, se
presumirá legítimo. . .. En defecto del pa-
dre, estos derechos pertenecerán a la ma-
dre, a menos que esté privada del cuidarlo
personal del hijo por su mala conducta.
. . . L a madre que estuviere casada en se-
gundas nupcias no podrá ejercer la patria
potestad respecto de los hijos de preceden-
te matrimonio''.
Código Civil de Venezuela, art. 261 : "Los
hijos, cualesquiera que sean su estndr. edad
y condición, deben honrar y respetar a su
padre y a su madre, y si son menores están
bajo la potestad de estos. La patria potes-
tad corresponde al padre, pero a su ejerci-
cio coadyuvará, durante el matrimonio, la
madre, en lo que respectn al orden doméstico
y p.. Ja dirección de los hijos. En caso de
muerte del padre, de haber éste im irrido
en suspensión o privación de la natria po-
testad, de encontrarse bajo tutela o cúra-
tela, de haber sido declarado ausente, de no
estar presente y cuando esté imposibilita-
do por cualquier otro motivo, la madre ejer-
cerá la patria potestad".
En el mismo sentido los Códigos de Aus-
tria —art. 147— y Alemania B. G. B. —art.
1627—; entre otros.
2) Segundo sistema: se acuerda el ejer-
cicio conjunto de la patria potestad al pa-
dre y a la madre. Ante la posibilidad de
desacuerdo hay distintas formas de solu-
ción: a) para algunas legislaciones el pa-
dre tiene la última palabra. Ej.: Código
Civil Suizo —art. 274—; b) para otros el
juez resuelve la controversia ( f l 2 ). Ej.: Ante-
proyecto de Reformas al Código Civil Fran-
cés art. 583; Código de Familia de Solivia,
art. 251.
Ventajas: a) se respeta la igualdad ju-
rídica de los cónyuges; b "lejos de condu-
cir al divorcio constituirá una válvula de
escape capaz de evitar numerosas ruptu-
ras" (<•'»).
Desventajas: a) se crea un estado de in-
certidumbre a los terceros que deben con-
tratar con el padre en el sentido de saber
si cuenta con la autorización del otro cón-
yuge, titular como él de la patria potes-
tad ( 5 4 ) .
b) Los inconvenientes que se presentan
en caso de discrepancia. Las soluciones clá-
sicas que hemos expuesto tal como están
son desacertadas. Ya que si prevalece en
última instancia la opinión del padre la
patria potestad compartida o conjunta se
convierte en una declaración lírica, sin
contenido rea] ni jurídico. La derivación al
juez de todos los conflictos implica des-
virtuar la función del órgano jurisdiccio-
nal. Sólo para las cuestiones realmente
importantes y significativas debe requerir-
se en forma ineludible el consentimiento
de ambos padres y derivarse a decisión ju-
dicial los conflictos o diferencias que con
relación a olios se produzcan. Será pues
función del legislador prever los distintos
asuntos que deban someterse a este régi-
men í r ' r ').
Entre otras adoptan este sistema las le-
gislaciones de:
Código de Familia de Bolivia (23/8/72)
—art. 251—: "Ejercicio de la autoridad de
los padres. La autoridad sobre los hijos co-
munes, se ejerce durante el matrimonio,
por el padre y la madre. Los actos de uno
solo de ellos que se j u s t i f i q u e n por el inte-
rés del hijo se presume que cuentan con el
asentimiento de) otro. En c-aso de ausencia
de uno de los padres, de pérdida o suspen-
sión de su autoridad, de incapacidad u otro
impedimento, la autoridad se ejerce sola-
mente por el otro. Los desacuerdos entre
el padre y la madre se resuelven por el
juez, con sujeción al procedimiento esta-
blecido por el presente Código, teniendo en
cuenta el interés del hijo."
Código Civil de México —art. 414—; "La
(52) Exposición de motiTO* de la Comisión q^e
redactó el Anteproyecto de, Reformas del Podido CÍTÍ!
francés citada por Maze&ud, op. cit.. p. 90.
( S o ) Molinario, op. cit.. p. C8G.
(54) Radaelli, op. rit.
(55) Molinario, op. cit, p. 685.
patria potestad sobre los hijos de matrimo-
nio se ejerce: I. Por el padre y la madre;
II. Por el abuelo y la abuela paternos;
III. Por el abuelo y la abuela maternos".
Código Civil del Perú —art. 391—: "La
patria potestad se ejerce por el padre y la
madre, durante el matrimonio. En caso de
disentimiento prevalecerá la opinión del
padre".
República Oriental del Uruguay —Ley
de derechos civiles de la mujer— N9 10.783
(18/9/46) —art. 11 — : "La patria potes-
tad será ejercida en común por los cónyu-
ges, sin perjuicio de las resoluciones judi-
ciales que priven, suspendan o limiten su
ejercicio o lo confieran a alguno de ellos o
a otra persona, y de los convenios previs-
tos por el artículo 172 del Código Civil".
Código Civil de Colombia —art. 62 (re-
formado por el decreto 772/75) —: "Las
personas incapaces de celebrar negocios se-
rán representadas: 1) Por los padres, quie-
nes ejercerán conjuntamente la patria po-
testad sobre sus hijos menores de 21 años.
Si falta uno de los padres la representa-
ción legal será ejercida por el otro. . ,".
Código Civil Suizo (1907) —art. 274—:
"El padre y la madre ejercen en común,
durante el matrimonio, la patria potestad
sobre sus hijos: en caso de desacuerdo, de-
cide e! padre. . .".
Código Civil Portugués (1/6/67) —art.
1879—: "Compete a ambos os pais a guar-
da e regencia dos filhos menores nao eman-
cipados rom o fim de os defender, educar
e alimentar. . .".
Así también Código Civil de Polonia
(1825) —art. 337—, de China art. 1089, de
Rusia art. 38, ley italiana N<? 151 (19-5-75)
que reformó el art 316 del Código Civil y
ss., ley francesa N? 70-459 (4-6-70) que
reformó e! art. 372 del Código Civil y ss.,
ley húngara decreto 740 (1945).
3) Tercer sistema: Asegura la patria
potestad indistinta a cualquiera de los pa-
dres.
Ventajas: a) La patria potestad indis-
tinta supone, en principio, llevar a su nivel
más alto !a igualdad jurídica de los cónyu
eres pu^.s hace a cada uno juez único de lo
que le conviene al menor en la emergencia;
b) Tiene además la ventaja de simplifi-
car el problema que surge en la comparti-
da, con Ja necesaria prueba del consenti-
miento de los cónyuges, respecto de terce-
ros (•>«).
Dsventajas (") : a) Consagra la validez
(56) ídem.
(57) Mensaje remitido por el Poder Ejecutivo al Po-
der Legislativo cuando veló la ley 21.182.
de quien actúa primero, desvirtuándose así
el principio de la conveniencia familiar y
particularmente del menor, básico en esta
materia, al legitimarse la actuación del
progenitor que resulte más veloz;
b) Hace irreversible la decisión de uno
solo de los padres en asuntos de gran tras-
cendencia para e! menor;
e) Somete al menor a marchas y contra-
marchas en los casos en que es susceptible
de ser revisada la decisión del que actuó
primero;
d) Se traduciría en un elemento disocia-
dor de la familia, célula básica y funda-
mental de !a sociedad.
Este es el sistema de la vetada ley 21.182.
4) Cuarto sistema: E) ejercicio de la
patria potestad corresponde conjunta e in-
distintamente al padre y a la madre. Se
requeriría el consentimiento de ambos en
aquellos casos en los que se pueda compro-
meter seriamente la salud moral o física de
los hijos.
Las ventajas y los inconvenientes son los
que hemos señalado al ocuparnos de cada
uno de estos sistemas por separado. Se
agrega aquí el ir conveniente que significa
el enunciado general de los actos que deben
ser realizados en forma conjunta por los
cónyuges, sin enumeración alguna.
Del cuarto sistema no hemos encontrado
antecedentes en la legilsación comparada.
El único ejemplo lo constituye el despacho
de la Comisión de legislación» General de
la Cámara de Diputados Argentina respec-
ta del proyecto que se convertiría en la ve-
tada ley 21.182 ( 5 S ).
Hemos analizado las ventajas y desven-
tajas de cada uno de los sistemas legislati-
vos enumerados. La exégesis de dichas nor-
mas nos lleva a la convicción de que ningu-
no de ellos ofrece una solución adecuada al
problema del ejercicio de la patria potestad
tal cual ha sido planteado en este trabajo.
Opinamos que debe mantenerse el régi-
men de titularidad de la patria potestad
tal como está legislado en el Código Civil
Argentino. Sólo se requerirá la autoriza-
ción conjunta del padre y de la madre en
los casos siguientes:
1. Para contraer matrimonio.
2. Para autorizar al menor a establecer
residencia fuera del domicilio de los pa-
dres, í
3. Para que el menor salga transitoria o
definitivamente del territorio de la Repú-
¡
blica.
4. Para la internación del menor en esta-
(58) Diario de Sesionen de la Honorable Támara de
Diputados do la Nación, afio 1974, sesión del 30 de
setiembre de 1974, p. 3822.
blecimientos educativos o correccionales o
ingreso en instituciones religiosas o de las
fuerzas armadas y de seguridad.
5. Para la habilitación del menor.
6. Para cualquier acto de disposición de
bienes inmuebles o muebles registrables.
7. En los demás casos en que las leyes
establezcan.
Si hubiese desacuerdo o imposibilidad de
obtener el consentimiento del otro cónyu-
ge la cuestión será resuelta por el juez por
¡a vía más sumaria.
En caso de divorcio o de nulidad de ma-
trimonio con buena fe de ambas contrapar-
tes, estimamos que el padre a cuyo cargo
queden los hijos tendrá el ejercicio de la
patria potestad sobre ellos. Si el menor
queda a cargo de un tercero se aplicarán
las reglas de la tutela.
Entre otras esta es la solución de las
siguientes legislaciones:
Código Civil del Perú —art. 393—: "En
caso de divorcio o de nulidad de matrimo-
nio, la patria potestad se ejerce por el cón-
yuge a quien se confían los hijos".
Código de Familia de Bolivia —art.
254—: ". . .En caso de divorcio o de sepa-
ración de los esposos, la autoridad sobre
los hijos se ejerce con arreglo al artículo
146..."
Art. 146. De los efectos del divorcio
". . .Cada uno de los padres ejerce !a auto-
ridad que le corresponde sobre los hijos
confiados a su cargo. . .".
Código Civil Portugués —art. 1902—:
"Nos casos de separacao j u d i c i a l de pessoas
e bens, divorcio, declaracao de nulidade ou
anulacao do casamento ambos os pais con-
servam em rela<jao ao filho menor o poder
paternal; o exercicio deste é, porém, regu-
lado por acordó dos pais ou. na falta de
acordó, pelo tribunal de menores".
Así también ley italiana N° 151 (19-5-
75) que reformó los arts. 317 y 155; ley
francesa N9 70-459 (4-6-70) que reformó
el art. 373-2.
B. Distintos sistemas en el ejercicio de la
patria potestad sobre loa hijos exírri-satri-
moniales. Ventajas y desrc-nlajas. Legisla-
ción comparada. Podemos dividir las legis-
laciones entre las que acuerdan una patria
potestad atenuada, es decir que no com-
prende la totalidad de los derechos pater-
nos que comportan la patria potestad sobre
los hijos matrimoniales.
Colocamos en un segundo grupo las le-
gislaciones que acuerdan la patria potestad
tal como se concede al hijo legítimo con
relación al extramatrimonial. Entre éstas
se encuentra nuestro Código Civil (art.
264).
Tanto respecto a uno como a otro grupo
se siguen los sistemas más variados en tor-
no del orden de vocación.
El tema de la patria potestad sobre los
hijos extramatrimoniales ha sido tratado
en extenso en el Capítulo I, Tema B, allí
nos remitimos.
A título de ejemplo veremos cómo ha sido
considerado en algunas legislaciones ex-
tranjeras.
Código Civil del Perú —art. 394—: "La
patria potestad sobre los hijos ilegítimos
voluntariamente reconocidos por el padre
se ejerce por él. Sin embargo, el Juez, a
pedido de la madre, podrá confiarle la pa-
tria potestad, o resolver que la ejerza has-
ta determinada edad del hijo, si el interés
de éste así lo exige": art. 395: "La patria
potestad sobre los hijos ilegítimos no re-
conocidos voluntariamente por el padre co-
rresponde a la madre, aunque ésta sea me-
nor de edad. Esto no obstante, el Juez
podrá confiar a un curador la guarda de la
persona o de los bienes del hijo si así lo
exige el interés de éste".
Código Civil de Colombia —reformado
por el decreto 772 de 1975—: Art. 62: "Las
personas incapaces de celebrar negocios se-
rán representadas por: 1. Por los padres. . .
Cuando se trate de hijo* extramatrimonia-
les, no tiene la patria potestad, ni puede
ser nombrado guardador, el padre o la ma-
dre declarado tal en juicio contradictorio.
Igualmente, podrá el juez, con conocimien-
to de causa y a petición de parte, conferir
ia patria potestad exclusivamente a uno de
los padres, o poner bajo su guarda al hijo,
si lo considera más conveniente a los inte-
reses de éste. La guarda pondrá fin a la
patria potestad en los casos que <?) artículo
315 contempla como causales de emancipa-
ción judicial; en los demás casos la suspen-
derá. . .".
Art. 449. "Los padres de los hijos extra-
matrimoniales podrán ejercer los derechos
concedidos por los artículos precedentes a
los padres legítimos, si viven juntos. En
caso contrario ejercerá tales derechos aquel
de los padres que tenga a su cuidado al
hijo".
Código de Familia de Bolivia —art.
255—: ("Autoridad sobre los hijos recono-
cidos por Jos padres). La autoridad sobre
los hijos reconocidos por sus padres se ejer-
ce por el que tiene la guarda de los hijos.
Esta guarda corresponde regularmente a
la madre, aunque sea menor de edad o el
reconocimiento hecho por ella sea de fecha
posterior al del padre, a no ser que el hijo
haya sido entregado a este último o haya
quedado de otra manera en su poder. No
obstante, el juez, atenta el interés del hijo,
puede confiar la guarda de éste al padre, y
aún entregarle en tutela a otra persona,
prefiriendo a los parientes más próximos.
A falta de madre puede adoptarse la mis-
ma determinación. Los acuerdos que cele-
bren entre sí los progenitores, pueden
aceptarse, siempre que no sean perjudicia-
les al interés del hijo. En caso diverso, el
hijo, puede ser entregado a un estableci-
miento especializado".
Código Civil de México —art. 415—:
"Cuando los dos progenitores han recono-
cido al hijo nacido fuera de matrimonio y
viven juntos, ejercerán ambos la patria po-
testad. Si viven separados, se observará en
su caso lo dispuesto en los artículos 380
y 381".
Art. 380: "Cuando e¡ padre y la madre
que no vivan juntos reconozcan al hijo rn
el mismo acto, convendrán cuál de los dos
ejercerá su c u s t o d i a ; y en caso de que no
lo hicieran, e! juez de lo Familiar del lugar,
oyendo a los padres y al Ministerio Públi-
co, resolverá lo que creyere más convenien-
te a los intereses del menor".
Art. 3S1: "En caso de que el reconoci-
miento se efectúe sucesivamente por los
padres que no viven juntos, ejercerá la cus-
todia « I q u e primero hubiere reconocido
salvo que se conviniere otra cosa entre los
padres, y siempre que el juez de lo Fami-
liar del lugar no creyere necesario modifi-
car el convenio por causa grave, con au-
diencia de los interesados y del Ministerio
público".
Art. .¡17: "Cuando los padres del hijo na-
cido fuera del matrimonio que vivían juntos
se separen, continuará ejerciendo la patria
potestad, en caso de que no se pongan de
acuerdo sobre ese punto, el progenitor que
designe el jiioz, teniendo siempre en cuenta
los intereses del hijo".
Código Civil de Venezuela, art. 262:
"Los hijos naturales de menor edad están
bajo la patria potestad d:j sus padres, quie-
nes la ejercerán del modo siguiente: Si el
reconocimiento o la declaración de filia-
ción fueren hechos simultáneamente por el
padre y por la madre, la patria potestad
la ejercerá el padre; y en los demás ca-
sos, el primero que haya hecho el recono-
cimiento o la declaración do filiación. El
padre o la madre que no tenga la patria po-
testad, asumirá su ejercicio cuando el que
la tenía se encuentro en cualquiera de los
casos a que se contrae el artículo ante-
rior. Sin embargo el Juez de Primera Ins-
tancia puede, si el interés del hijo lo exige,
confiar el ejercicio de la patria potestad,
temporal o permanentemente, .1 aquel de
los padres «¡no no lo tenga por ley".
Código CÍTÍI de Chile —art. 276—: "Las
obligaciones de los hijos legítimos para
con sus padres, expresadas en los artículos
219 y 220, se extienden al hijo natural con
respecto a su padre o madre natural, y, si
ambos tienen esta calidad y viven, estarán
especialmente sometidos al padre".
Código Civil de España —art. 154 2*
parte—: "Los hijos naturales reconocidos,
y los adoptivos menores de edad, están bajo
la potestad del padre o de la madre que los
reconoce o adopta y tienen la misma obli-
gación de que habla el párrafo anterior".
APÉNDICE. — En el mes de noviembre del año
1977 hemos concurrido a las VI Jornadas de
Derecho Civil que se llevaron a cabo en la
ciudad de Santa Fe; organizada» por la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional del Litoral. El tema de
la Comisión de Estudio de la que participamos
fue "Influencia de las leyes posteriores al Có-
digo Civil y a la ley 10.903 sobre la patria
potestad". Fueron presentadas quince ponen-
cias cuyos autores enumeramos:
1. Borgonovo, Osear. Universidad Nacional
del Litoritl.
2. Belluscio, Augusto C., Bendcrsky, Mario
J., Azpiri, Jorge O., Szmulewicz, Musía, Wag-
maister, Adriana M., Di Candía, Luis J., Imaz,
María Cecilia. Uriartc. Jorgp A., Requoijo,
Osear, García Melé. Horacio N., Garbín!, Bea-
triz A.. Olkenitzky. O!<*a, K i v a t i n e ? , Susana
E., Wiidc, Zulema y Gayoso D r u i l l o , Lucía.
Profesores de la U n i v e r s i d a d de Buenos Aire.s,
3. Cafferala, José L, Ochansky. R«rta K.
de, León Feit. Pedro, Ossolla. Alejandro. Or-
tiz, Marín L. M. de. Estere, Elena G. C. de,
Allende. Elsa C. de. y Clermont, Lucía S. de.
Profesores do la Universidad Nacional de
Córdoba.
4. D'Antonio, Daniel H. Profesor de la
Universidad Nacional del I,¡toral.
5. Ditnranto, Liliana S. Profesora do la
U n i v e r s i d a d Católica Argentina, Rosario.
f¡. Forrando, María Rosa L. de. Profesora
de la Universidad Nacional del Litoral.
7. Ferrer. Francisco A. M. Profesot- de la
Universidad Nacional del Litoral.
8. Gil Iglesia. Roberto A . Profesor de la
U n i v e r s i d a d Nacional del Nordeste.
9. Leonfanti, María Antonia. Profesora de
la U n i v e r s i d a d Católica A r g e n t i n a . Rosario.
10. Méndez Costa. M a r í n Josefa. Profesora
de la Universidad Nacional del Litoral.
11. Molinario, A'berto D. Profesor de la
Universidad Nacional de Buenos Aires y Uni-
versidad Nacional de La Plata.
12. Paz, Néstor. Universidad Nacional de
Rosario.
13. Rolando, Carlos II. Universidad Nacio-
nal del Litoral.
14. Yungano, Arturo H. Profesor de la Uni-
versidad Nacional de Buenos Aires.
15. Zannoni. Eduardo. Profesor del Museo
Social Argentino.
Podemos re.sumir el contenido de estas po-
nencias de la siguiente manera:
 I. Ejercicio de la patria potestad de los hi-
jot legítimos: A ) Corresponde al padre; a lo
sumo la ley tendría que establecer los casos
de excepción de ejercicio conjunto (Molinario,
Zannoni, Yungano, Paz, Ferrando, Rolando,
Gil Iglesia). B) Ejercicio conjunto (Leonfan-
ti, Orchansky, Cafferata, Ditaranto).
II. Ejercicio de la patria potestad de lo»
hijos extramatrimoniales: A) Hay coinciden-
cia en que corresponde ai padre o a la madre
que los hubiera reconocido voluntariamente.
B) Si ambos lo reconocieron y viven juntos
corresonde: 1) a la madre (Ferrando); 2) al
padre (Zannoni, Yungano, Paz); 3) a ambos
(Orchansky, Caí'ferata y otros, Ditaranto, Bor-
gonóvo). C) Si ambos lo reconocen y viven
separados será ejercida por quien tenga la te-
nencia del hijo o se le reconozca judicialmente
la tenencia de hecho o la guarda del mismo
(Yungano, Zannoni, Orchansky, Cafferata y
otros, Ditaranto). D) En caso de reconoci-
miento forzoso corresponde a aquel qu<? haya
sido declarado su padre o su madre (Ferrando,
Yungano). Orchansky, Cafferata y otros: am-
bos padres quedará?! sujetos a las obligacio-
nes, el juez decidirá cuál de ellos ejercerá
los derechos.
III. El ejercicio de la patria potestad co-
rresponde: A los progenitores mayores de 18
años o emancipados por matrimonio o habili-
tación de edad (Yungano, Borgonovo).
IV. Criterio para otorgar la tenencia de los
hijos menores mayores de cinco años: la ido-
neidad para educar a sus hijos. Se vuelve a la
noi~mo. derogada, (Ferrer).
V. El ejercicio de la patria potestad corres-
ponde a aquel progenitor a quien se le otor-
gue lo, tenencia definitiva en caso de divorcio
o nulidad de matrimonio mediando buena fe
de ambo* contrayentes (Belluscio y otros, Zan-
noni, Paz), y también en caso de separación
de hecho (Ferrando, Paz, Borgonovo, Dita-
ranto).
VI. Guarda de los hijos en caso de nulidad
d» matrimonio se aplica, el artículo 76 de la
ley de matrimonio a través de un agregado
al artículo 87 de esa ley (Beliuscio y otros).
VII. Se modifica, la última parte del artícu-
lo 72 de la ley de matrimonio civil exigiendo
la conformidad del otro cónyuge o licencia del
juez para transportar al hijo fuera del 'país
(Belluscio y otros).
VIII. Extinción de la patria potestad: A )
Agregar al art. 306 del Código Civil un 5<?
inciso; habilitación de edad (Yungano, Or-
chansky, Cafferata y otros). B) Derogar la
segunda parte del art. 308 C.C. (Yungano).
I.. En caso de pérdida de la patria potes-
tad o de su ejercicio el juez discernirá la tu-
tela legítima de los hijos (Zannoni: art. 310
C.C.) (Belluscio y otras: art. 76 de la Ley
de Matrimonio Civil).
.. Tutela legítima: cuando corresponde art.
SS9. A) Cuando los padres no han nombrado
tutor a los hijos. B) Cuando los nombrados
no entran a ejercer la tutela o dejan de ha-
cerlo. C) Cuando los padres hubiesen perdido
la patria potestad o el derecho a ejercerla
(Zannoni).
XI. Tutela de los hijos extramatrimoniales
se rige por las mismas normas que la de lo*
hijos legítimos: art. 395 (Zannoni).
XII. Menores en establecimientos de benefi-
cencia quedan bajo la protección de la. Direc-
ción General de la Minoridad y la Familia:
art. ¿-i de la ley 10.093 (Zannoni).
XIII. Hijos de un matrimonio anulado inc.
,?P del art. 88 de la ley de Matrimonio Civil
aeran considerados legítimos pero el cónyuge
de -mala fe no tendrá los derechos de la pa-
tria potestad pero sí las obligaciones. Si el
progenitor de buena fe pierde la patria po-
testad o fallece, los jueces podrán disponer
que se transfiera al otro o discernir la tutela
legítima (Zannoni).
XIV. Adopción. A) La ley de adopción debe
contemplar los derechos y deberes que surgen
de la relación adoptante-adoptado: hay que
agregar como art. 13 bis de la ley 19.134, el
que diga que se aplica a dicha relación los
arte. 264 a 309 del Código Civil y la ley 13.944
(D'Antonio y Zannoni). B) La ley de adop-
ción debe determinar los efectos con respecto
a la patria potestad de los padres de sangre:
reformar el art. 14 sobre adopción plena esta-
bleciendo una relpc-ión similar a la filiación
legítima y la extinción de los vínculos de pa-
rentesco del adoptado y su familia de sangre
a excepción de los impedimentos matrimonia-
les, los que subsisten; y el art. 22 sobre adop-
ción simple en el sentido que los deberes y dt-
rechos qua resulten del vínculo de sangre del
adoptado no quedan extinguidos. La patria
potestad se suspende en su titularidad y ejer-
cicio. Cuando se adopte al hijo menor del cón-
yuge se aplicará el art. 264 del Código Civil
(D'Antonio). C) Intervención de los padres de
sangre en el juicio de adopción. El padre o ma-
dre del menor serán citados al juicio excepto
en los casos en que hubieren perdido la patria
potestad. Los jueces podrán rechazar "in li-
mine" toda alegación improcedente, conforme
a las circunstancias del caso (Zannoni). D)
Menores que pueden ser adoptados en forma
plena. Nuevo art. 16 de la ley 19.134 (Zanno-
ni) : 1) huérfanos de padre y madre; 2) que
no tengan filiación acreditada; 3) cuyos padres
hubiesen perdido la patria potestad; 4) cuan-
do los padres confiaron al menor a un esta-
blecimiento por no poderlo criar y se desen-
tendieron injustificadamente durante un año;
5) cuando el menor ha sido abandonado y ese
abandono sea comprobado por autoridad ju-
dicial.
XV. Emancipación. A) La emancipación por
habilitación de edad es anulable, de nulidad
relativa cuando el progenitor en ejercicio de
la patria potestad la otorgó contrariando los
fines de que la ley tuvo en mira al reconocerle
este derecho o excediendo los límites impuestos
por la buena fe y la moral. La acción de nu-
lidad puede ser interpuesta por el otro proge-
nitor y/o por el habilitado (Méndez Costa).
B) En qué casos puede ser otorgada dicha
emancipación: nuevo art. 131 Código Civil
 (Méndez Costa) : 1) por el progenitor en ejer-
cicio de la patria potestad con asentimiento del
otro y del menor; 2) por el único progenitor
sobreviviente o por el único que conserve la titu-
laridad de la patria potestad con asentimiento
al menor; 3) judicialmente. C) Los menores
emancipados por matrimonio o habilitación de
edad tienen el ejercicio de la patria potestad de
sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales
(Borgonovo). D) El reconocimiento de un hijo
extramatrimonial por un menor adulto debe ser
causal de emancipación (Borgonovo). E) Los
menores emancipados pueden solicitar por sí
mismos al Juez de Comercio la autorización
e inscrición respectiva. Con respecto al ejer-
cicio de su actividad comercial, no regirán las
prohibiciones contenidas en los artículos 134 y
135 del Código Civil, sino la plena capacidad
establecida en los artículos 11 in fine, 19 y
concordantes del Código de Comercio (Borgo-
novo ).
VI JORNADAS DE DERECHO CIVIL
Tema 5°: Influencia de las leyes posteriores
al Código Civil y a la ley 10.903 .sobre el
régimen de la patria potestad.
En Santa Fe, a los tres días del mes de
noviembre de 1977, siendos las 16.30 hs. se
reúnen en la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la U.N.L. los miembros inte-
grantes de la Comisión V de estas Jornadas,
bajo la presidencia del Dr. Alberto D. Moii-
nario, con los Dres. Roberto Gil Iglesia y
Francisco A. M. Ferrer como secretarios, y
puestas a consideración de los miembros las
ponencias presentadas sobre el tema, luego de
un cambio de opiniones, se aprueban los si-
guientes Despachos de legefercnda:
I. Despacho en mayoría: "Debe mantenerse
el régimen de titularidad de la patria potestad
tal como está legislado en el Código Civil ar-
gentino. Sólo se requerirá la autorización con-
junta del padre y de la madre en los casos
siguientes: 1) para contraer matrimonio; 2)
para autorizar al menor a establecer residen-
cia fuera de! domicilio de los padres; 3) para
que el menor salga transitoria o definitiva-
mente del territorio de la República; 4) para
la internación del menor en establecimiento.s
educativos o correccionales o ingreso en insti-
tuciones religiosas, de las fuerzas armadas y
de seguridad; 5) para la habilitación del me-
nor; 6) para cualquier acto de disposición de
bienes inmuebles o muebles registrables; 7) en
los demás casos que las leyes expresamente
establezcan. Si hubiese desacuerdo o imposibi-
lidad de obtener el consentimiento del otro cón-
yuge la cuestión será resuelta por el juez por
la vía más sumaria". Araujo, De Lella, Fassi,
Lafiandra, Maurino, Yungano, Zannoni, Paz,
Uriarte, Gayoso, Bossert, García Melle, Wag-
maister.
Despacho de la primera minoría: "No debe
modificarse el régimen vigente de la patria
potestad ni establecerse supuesto alguno de
concurrencia en su ejercicio". D'Antonio, Gil
Iglesia, Azpiri.
Despacho de la segunda minoría,: "La patria
potestad debe ejercitarse en forma conjunta
por el padre y por la madre con las excep-
ciones que se determinen en la ley". Ditaranto,
Smulewicz.
//. Despacho en mayoría: "El ejercicio de la
patria potestad es indelegable". Azpiri, D'An-
tonio, Ferrer, García Melé, Gil Iglesia, La-
fiandra, Maurino, Méndez Costa, Smulewicz,
Uriarte, Yungano.
Despacho en minoría: "El padre podrá dele-
gar el ejercicio de la patria potestad en la ma-
dre 'sin que esta delegación le prive a él de
dicho ejercicio. Esta delegación deberá ser efec-
tuada en escritura pública con aceptación de la
madre, en el domicilio de los padres al tiempo
en que se efectúa. La delegación podrá ser re-
vocada en cualquier tiempo, con idéntica for-
malidad, notificándose la revocación a la ma-
dre". Zannoni, Araujo, Di Lella, Fassi, Paz,
Bossert, Gayoso, Wagmaister.
///. Despacho en mayoría: "En caso de di-
vorcio o de nulidad de matrimonio con buena
fe de ambos cónyuges, el padre a cuyo cargo
queden los hijos tendrá el ejercicio de la pa-
tria potestad sobre ellos. Si el menor queda a
cargo de un tercero se aplicarán las reglas de
tutela". Azpiri, Belluscio, Bendersky, García
Melé, Rolando, Smulewicz, Uriarte, Wagmais-
ter, Gayoso, Imas, Gil Iglesia, Bossert, Yun-
gano y Cafferata aprobaron únicamente la
primera parte de la moción. Lafiandra.
Despacho en minoría: "En ningún caso la
tenencia de los hijos legítimos es criterio defi-
nitorio para otorgar el ejercicio de la patria
potestad". D'Antonio, Di Lella, León, Ferrer.
Segundo despacho en minoría: "En caso de
separación de hecho de los cónyuges el ejercicio
de la patria potestad corresponderá a aquel
que se le otorgue la tenencia definitiva del
menor". Yungano, Paz, Ditaranto.
IV. Despacho en mayoría: "La tenencia de
los hijos menores mayores de cinco años en la
.situación de cúnyuges divorciados, debe ser
acordada por el juez al progenitor que sea más
idóneo para ejercerla en interés de los meno-
res, sin que la declaración de cónyuge inocente
implique para ello un derecho preferente".
Araujo, Azpiri, Belluscio, Bendersky, D'Anto-
nio, Ditaranto, Di Lella, Fassi, Ferrer, García
Melé, Gil Iglesia, Imas, Lafiandra, León, Paz,
Rolando, Smuhvicz, Uriarte, Wagmaister, Zan-
noni.
Se manifestaron en contra del despacho de
mayoría: Yuneano, Maurino, Cafferata.
V. Despacho en minoría: "Cambiar el pá-
rrafo 'sin licencia del juez del domicilio' en la
última parte del art. 72 L. M. C. por: 'sin
conformidad del otro cónyuge o licencia del
juez' ". Azpiri, Belluscio, Bendersky, Cafferata
(con reservas), Di Lella, García Melé, Lafian-
dra, Smulewicz, Uriarte, Wagmaister, Gayoso.
Votaron en contra de esta moción haciendo
mayoría: Araujo, D'Antonio, Ditaranto, Fassi,
Ferrer, Gil Iglesia, Imas, León, Yungano, Ro-
lando, Paz, Maurino, Bosseirt, Zannoni.
 Recomendaciones del plenario: De los cinco
temas que tuvieron despacho en comisión, sólo
tres fueron votados en plenario, uno no se
discutió y el último quedó con la lista de
oradores cancelada sin terminar por falta de
tiempo.
En el primer tema, logró 34 votos el despa-
cho de la mayoría, 32 el de la primera mino-
ría y 4 el de la segunda minoría; ninguno
alcanzó mayoría absoluta quedando en conse-
cuencia rechazados y sin recomendación de las
jornadas.
En el segundo punto el despacho de la ma-
yoría obtuvo 30 votos contra 25 de la minoría,
recomendándose la indelegabilidad de la patria
potestad.
Respecto al tercer tema fue aprobado el des-
pacho de la mayoría, rechazándose los de am-
bas minorías.
PENSIÓN ALIMENTICIA. (V. RELA-
CIÓN JURÍDICA DE ALIMENTOS.)
PENSIONES GRACIABLES. (Este te-
ma aparece tratado en la voz JUBILACIONES
que se publica en este Apéndice.)
PESCA: EL CONTRATO A LA PARTE.
(V. CONTRATO PESQUERO A LA PARTE.)
PLURALISMO.* El pluralismo (') es
una característica de determinadas socie-
dades contemporáneas. También es una as-
piración de muchas otras. En realidad, sus
orígenes conceptuales podrán encontrarse
en la gran revolución que genera, dentro
de la historia de la sociedad, el Renaci-
miento. Para ese entonces, el hombre aban-
dona el teocentrismo que había caracteri-
zado a las sociedades medioevales y transi-
ta hacia una nueva concepción: el antropo-
centrismo. A partir de allí se jerarquiza
el puesto del nombre en el universo, afir-
mándose la realización de sus valores indi-
viduales como meta a satisfacer por la so-
ciedad. Ya no ha de ser solamente un su-
jeto tributario de una idea trascendente,
sino que los fines del ser tendrán relevan-
cia propia. Más adelante, la filosofía de
• Manuel Kant le brindará su marco refe-
rencial y obtendrá del racionalismo los ins-
trumentos políticos determinantes de las
revoluciones del siglo xvin.
En nuestros días, el pluralismo aparece
como la estructura propia de aquellas so-
ciedades donde los centros de creación de
comportamiento reconocen orígenes diferen-
(1) Hemos tratado aspectos parciales de esta cues-
tión en "La sociedad pluralista", diario La Nación,
13-4-77; "El pluralismo en 1» Argentina de mañana",
diario La Nación, 4-1-78.
* Por el Dr. ALBERTO A; NATALE.
ciados, que se entrecruzan recíprocamente,
de manera tal que ninguno puede en defi-
nitiva predominar sobre los demás. El plu-
ralismo es el principio contradictor del
totalitarismo. Para éste, la sociedad reco-
noce un solo centro impulsor, que proviene
de la doctrina admitida como válida por
quienes la estructuran. El totalitarsmo re-
conoce una sola ética, una sola filosofía,
una sola economía, una sola cultura. El
marxismo-leninismo es el desarrollo de la
idea totalitaria más lograda de nuestro
tiempo (véase: Henry Lefevre, El marxis-
mo), cuyas vertientes transitaron con me-
nor éxito y otras inquietudes, el fascismo
o el nazismo, en nuestro siglo. El pluralis-
mo, a contrario, como tipo de organización
social, admite diferentes concepciones que
deben desenvolverse armónicamente dentro
de la sociedad. La idea de ¡a separación
de los poderes desarrollada por Montes-
quieu, refleja la estructuración propia del
pluralismo, que en su momento aparecía
como expresión contestataria de la monar-
quía absoluta dominante en la Europa del
siglo XViii. Nos anticipamos a señalar que
esos principios, q 12 apuntaban fundamen-
talmente a la organización del poder, se
reflejan contemporáneamente en las socie-
dades abiertas.
La sociedad pluralista encuentra su es-
tructuración jurídica en un sistemo, polí-
tico pluralista. Nos parece de importancia
señalar ¡a diferencia entre sociedad y sis-
tema político, ya que ello nos ha de de-
mostrar la necesidad de encontrar compa-
tibilidad entre ambos. Un sistema político
cerrado (autocracia) es propio de la socie-
dad totalitaria. A contrario, la sociedad
pluralista demanda inevitablemente un sis-
tema político abierto (democracia). Es mu-
cho más simple cambiar las características
del sistema político que las de la sociedad.
Aquél se puede modificar por un hecho po-
lítico (golpe de estado), que inmediata-
mente determina el tránsito de un sistema
político democrático a un sistema político
autocrático. Pero, sin embargo, la sociedad
puede seguir manteniendo los caracteres
que la informan, más allá de las exteriori-
zaciones del sistema político. De esta ma-
nera, es frecuente encontrarnos con socie-
dades -pluralistas que son gobernadas por
sistemas políticos cerrados. El caso fre-
cuente de latinoamérica, por no citar más
que lo cercano, es indicativo de esto. Cuan-
do se interrumpe un proceso político abier-
to, se transita inmediatamente a un régi-
men cerrado, pero eso no importa que la
sociedad pluralista se transforme en una
sociedad totalitaria.
 No ha de creerse que los regímenes ce-
rrados (que denominamos sistemas de po-
der concentrado), puedan tipificarse, obte-
niendo fácilmente identidades. Desde luego
que la teoría del derecho político tiene pre-
cisada la cuestión, pero apenas ahondamos
el análisis, entre las distintas variantes que
se conocen, surgen dificultades en el in-
tento tipológico. No es lo mismo el sistema
político de poder concentrado, propio de los
países comunistas, asentados sobre una
doctrina que se caracteriza por disponer de
un principio de legalidad que le es parti-
cular, con el de los "regímenes militares
estabilizados", donde puede coexistir, con
mayor o menor grado de independencia, un
poder judicial que eventualmente puede
atacar las, decisiones legislativas o admi-
nistrativas del poder ejecutivo. Llamamos
regímenes militares estabilizados a aquellos
que, a partir del acceso al poder por medio
de la fuerza, aspiran a tener una cierta
continuidad temporal, para lo que imponen
normas superiores en la estructura estatal.
En este último caso, la existencia de órga-
nos judiciales con márgenes de independen-
cia, establece diferenciaciones con aquellos
otros sistemas donde se admite por la doc-
trina una sola fuente productora de com-
portamientos jurídicos. Debe recordarse
que, con frecuencia, los regímenes milita-
res estabilizados advienen como sucesión no
jurídica de un sistema político democráti-
co, de donde resulta que el mantenimiento
de determinadas prácticas propias de un
sistema abierto, no puede ser diluido tan
fácilmente.
La distinción que formulamos entre plu-
ralismo soda! y pluralismo político respon-
de a la necesidad de explicitar el requeri-
miento de que medie compatibilidad entre
el tipo de sociedad y el tipo de sistema po-
lítico que la gobierne. Una sociedad plura-
lista no admite un sistema político cerrado.
Cuando por circunstancias históricas de-
terminadas, se producá la fractura de un
sistema abierto (democrático), es proba-
ble que en lo inmediato no se adviertan las
eontradicciones, particularmente si ¡a so-
ciedad política había llegado a un nivel de
distensión de tal magnitud que requería
una nueva homogeneización. Sin embargo,
a medida que el régimen se desenvuelve, co-
mienzan a advertirse las eontradicciones
entre el tipo de sociedad y el tipo de sis-
tema político. De ello se infiere que ambos
términos tenderán a buscar su equilibrio
natural, de suerte tal que las alternativas
que se pueden visualizar sean dos: a) la
sociedad plural es absorbida por el sistema
político cerrado, que la transforma en una
sociedad totalitaria; b) la sociedad plural
se transforma en contestataria del sistema
político cerrado, generando tensiones que
si no son absorbidas, terminan producien-
do una fractura en el sistema, que deter-
mina el retorno al pluralismo político.
El mantenimiento de desequilibrio entre
una sociedad pluralista y un sistema polí-
tico no pluralista, será mayor o menor, se-
gún el mayor o menor grado de pluralismo
que la sociedad mantenga. En las socieda-
des primarias (tribales) no encontramos
pluralismo, por lo que un sistema cerrado
se puede mantener sencillamente; es el caso
de muchos pueblos africanos. En las socie-
dades de elevados niveles culturales, la po-
sibilidad de la brecha se acorta grande-
mente.
La tesis que sostenemos de la relación
entre pluralismo social y pluralismo políti-
co, aparentemente contradeciría las posi-
ciones economicistas, sostenidas, por ejem-
plo, por Seymour Martin Lipset. en El hom-
bre política, cuando afirma la relación en-
tre desarrollo económico y democracia, o la
de Samuel Huntington, en Nr> eaxy choic?,
al rebatir la anterior, exponiendo u n an-
gustioso circuito cerrado entre los proce-
sos modernizadores, de estructura política
cerrada, que generan tensiones, implosivas
o explosivas, que determinan nuevos popu-
lismos, que tampoco satisfacen las necesi-
dades de! desarrollo económico.
Sin embargo, pensamos que la contra-
dicción no es definitiva. Lo que ocurre es
que una sociedad abierta (democrática) se
sustenta no sólo en niveles de desarrollo
económico, sino en otros elementos confi-
gurantes de la personalidad social. Las
creencias, las prácticas reiteradas de un
sistema político democrático, desempeñan
un papel, a nuestro juicio decisivo, que su-
pera muchas veces los márgenes de la apre-
ciación exclusivamente económica.
Admitidos estos supuestos, debemos con-
cluir señalapdo que el pluralismo es un tipo
de organización social que responde a la
idiosincrasia propia de las naciones de
nuestra órbita. Se basa en la distribución
de poderes sociales en forma interrelaciona-
da. La antigua idea de Montesquieu de la
división de poderes, se encuentra reflejada
en la moderna sociedad pluralista en la
existencia de factores culturales, económi-
cos, axiológicos, disímiles. Ese tipo de so-
ciedad debe tener su correlativa organiza-
ción política, que no puede ser otra que
aquella que se asiente sobre un poder con
sentido, limitado en su ejercicio, contraba-
lanceado por distintos mecanismos que ase-
guren un reflejo de las diferentes tenden-
cias existentes en la raíz social. Obviamen-
te, ese tipo de organización política no es
otra que ¡a democrática, que justamente
garantiza la satisfacción de aquellos su-
puestos básicos. Pluralismo y democracia
son expresiones identificantes de nuestra
sociedad, anverso y reverso de una misma
moneda, cuya génesis debe buscarse en la
gran revolución que significó la jerarqui-
zación del hombre como centro vital de la
existencia social.
PODER CONSTITUYENTE CON RE-
FERENCIA ESPECIAL A ALGUNOS AS-
PECTOS DEL DERECHO ARGENTINO.*
1. 1)efinicióii, fundamento. VA tema del
Poder Constituyente es uno de los más im-
portantes dentro del Derecho Constitucio-
nal, ya que se trata en forma inmediata de
los fundamentos mismos, de la razón de ser
de una Constitución determinada.
Podemos definirlo como la potestad que
tiene oí pueblo de darse una Constitución
( i modificarla, ya sea en forma directa o
por medio do representantes. Dicha potes-
tad es jurídica puesto que está reconocida
por el Derecho, ya sea cuando se da por
primera - 'ez una Constitución o cuando se
reforma la ya establecida, aunque el acto
jurídico se ve más claramente cuando se
reforma puesto que se basa en un ordena-
miento "legal" ya establecido, el que le da
validez.
Pero, si observamos más a fondo, pode-
mos ver que también hay acto jurídico cuan-
do por primera vez se dicta la Constitución
desde que a su validez la podemos funda-
mentar en el Derecho Natural. Esto lo de-
muestra con claridad el Padre Víctor Ca-
threin en su libro Filosofía del Derecho. Kl
Derecho Natural y el Positivo, Madrid,
1941: "El orden jurídico positivo del Es-
tado, que es "1 que aquí en particular con-
sideramos, arraiga inmediatamente en las
leyes del Estado. Las leyes no pueden, por
consiguiente, obligar, sino cuando emanan
de la autoridad legítima., es decir, de aqué-
lla que posee el Derecho de dar leyes a las
demás, o que supone subditos obligados a
someterse a sus prescripciones. Ese Dere-
cho de la autoridad y el correlativo deber
de los subditos son la presunción necesaria
para que la ley pueda crear un verdadero
deber.
"En efecto, ¿de dónde deriva la fuerza
obligatoria de las leyes humanas?. .." Con-
tinúa luego el Padre Cathrein rebatiendo
* Por el Dr. Luis EDUARDO BOFFI CARRI
PÉREZ.
la posición "iuspositivista", la cual expre-
sa que tiene su fundamento y justificación
en su existencia, y prosigue diciendo:
"...ese Derecho no ha existido desde la
eternidad ni tampoco se ha producido de la
nada, y nosotros preguntamos: ¿ A quién
debe su existencia? /.Quién le ha dado la
fuerza obligatoria que ahora le es propia?
"Cierto que inmediatamente tiene esa
fuerza del Poder legislativo humano o de
la autoridad competente.
"Pero ahora se pregunta: ¿De dónde de-
riva el derecho de ésta para obligarnos o pa-
ra darnos preceptos jurídicos obligatorios?
La primera ley presupone ya que se debe
obediencia a la autoridad y no es cierta-
mente una simple amenaza como la que
puede dirigir el fuerte al débil, sino una
emanación, una manifestación del poder de
la autoridad. En la primera ley hace ya la
autoridad uso de su derecho a obligar a los
subditos de ciertas cosas. . . ¿De dónde re-
cibe, por consiguiente, la autoridad huma-
na el derecho a establecer normas obliga-
torias para un determinado número de
personas? Desde llobbes y Rousseau quie-
ren muchos f u n d a r esa autoridad sobre un
contrato social primario, qu<> debo .ser la
fuente de todo Derecho"; y continúa des-
pués el Padre Cathrein: "Quien no reco-
noce como norma de Derecho umversal-
mente válida el principio general de que
se debun respetar los contratos concluidos,
no puede celebrar nunca un contrato obli-
gatorio".
Y luego se pregunta: "¿De dónde tenía
la sociedad o la autoridad humana el dere-
cho de obligarnos? La respuesta no puede
ser sino —responde— que la Naturaleza
misma, o mejor, el Autor de la Naturaleza
es el que le concede ese derecho. Por la
naturaleza del hombre reconocemos que
Dios quiere la existencia de la sociedad,
pero claramente observamos que una so-
ciedad no puede existir ni prosperar sin un
Poder público, sin una autoridad que tenga
el derecho de obligar a los subditos a la
cooperación para el bien común, es decir,
el derecho de dar leyes y ordenar todo lo
necesario para el bien público. Ese Dere-
cho y el correspondiente deber j u r í d i c o son
dados por la ley moral natural y constitu-
yen los fundamentos indispensables de todo
Derecho positivo" ( ' ) .
Vemos, pues, así demostrado el funda-
mento inmediato del Poder Constituyente
originario. Huelga decir que el fundamento
inmediato del Poder Constituyente deriva-
(1) Es 1», cuarta edición. Las púgiua» suu la 223/5.
do es el ordenamiento constitucional vi-
gente.
2. Titular del Poder Constituyente. La
potestad de dictar o reformar la Carta Fun-
damental hace de la soberanía del pueblo
y dicha soberanía es una cualidad del po-
der que se ejercita al realizarse el acto
constituyente, así como también cuando se
celebran actos que la Constitución recono-
ce como propios del pueblo, como el elec-
toral.
Pero hay autores que no reconocen la so-
beranía popular. O la ven en el Estado (-)
o en la Nación ( :i ). Considero, de acuerdo
con el artículo 33 de la Constitución Nacio-
nal, que la soberanía se halla en el pueblo,
que la ejercita —me reitero— cuando da
o reforma la Constitución nombrando a sus
representantes, o cuando elige los poderes
ejecutivo y legislativo. También pienso que
la soberanía es también cualidad del Esta-
do, o sea, que éste la titulariza para actuar:
en el orden interno como persona jurídica
representativa de la Nación, y en el orden
internacional cuando actúa con otros Esta-
dos en un pie de igualdad jurídica, hacien-
do respetar su territorio, su población y su
poder. Aclaro que cuando tomamos la ex-
presión ''soberanía argentina" vinculándo-
la con nuestro territorio lo hacemos con
sentido de "jurisdicción". De modo que el
Estado titulariza la soberanía como repre-
sentante del pueblo y en sentido jurisdic-
cional.
3. FIN DEL PODER CONSTITUYENTE. Veamos
ahora el fin del Poder Constituyente. Ha-
bíamos expresado que era la potestad de
dictar una Constitución o de reformar la vi-
gente, así como que dicha potestad era
jurídica. Por lo tanto, podemos completar
el pensamiento diciendo que el acto consti-
tuyente es un acto jurídico, que tiene por
fin inmediato e! dictar la Constitución o de
reformar la vigente. No obstante, hay auto-
res que niegan la potestad jurídica ante-
rior que confiere facultad al constituyente
originario (*). Esta posición es coherente
con aquella que no reconoce otro Derecho
que el positivo. Otros autores, en cambio.
(2) Bidart Campos, Derecho Consittucioiíal. Reali-
dad, normatividad y justicia en el Derecho Conttititcio-
nal, B«. A»., 1964, p. 295 y ss.
(3) El abale Sieyés en ¿Qué ex el tercer Estado!,
Bs. As., 1943, p. 108, dice que la Nación es el origen
de todo, siendo su voluntad la ley misma. Se le podría
colocar en la doctrina mencionada en el texto, pero es
difícil compaginar tal conclusión con BU distingo magis-
tral entre "Poder Constituyente" y "Poderes Consti-
tuidos".. En cambio es fácil ver esa tesis en Cario
Costámagna, Dottrina d,fl fascismo, Tormo, 1938, p. 187
7 afines.
(4) Garrió, O. R., Sobre los límites del lenguaje
normativo, Bt. As., 1973.
opinan que no hay poder constituyente de-
rivado ( 6 ). Afirma Recaséns Siches —por
ejemplo— que el derivado no es poder cons-
tituyente porque surge de la misma Cons-
titución y traduce, por tanto, una compe-
tencia basada en el derecho constituido,
mientras que el Poder Constituyente es
previo y superior al Derecho establecido,
sin hallarse ligado por forma positiva al-
guna ( 6 ).
Otros autores, entre ellos Linares Quin-
tana, están de acuerdo con la tesis de que
existe poder constituyente derivado, pues-
to que afirma: "el resultado del ejercicio
del poder constituyente sólo puede ser vá-
lidamente modificado por el ejercicio del
mismo poder constituyente y no de otro de
menor jerarquía" ( 7 ) .
Me inclino por la tesis de que hay poder
constituyente derivado, compartiendo la te-
sis últimamente citada. El poder constitu-
yente derivado presenta una diferencia con
el originario. Mientras éste no se halla li-
mitado —a salvo las consideraciones que
hicimos sobre el "Derecho Natural"—, el
otro debe atenerse al mecanismo estableci-
do por la propia Constitución para poder
reformar. En efecto, el artículo 30 de nues-
tra Constitución establece: "La Constitu-
ción puede reformarse en el todo o en cual-
quiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congre-
so con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efec-
tuará sino por una Convención convocada
al efecto".
Vemos, pues, que nuestra Constitución
pertenece al tipo de las llamadas "rígidas",
pues para su reforma se necesita un meca-
nismo más complejo que para dictar una
ley común. ,No todas las constituciones tie-
nen ese límite. Otras, las llamadas "flexi-
bles", no necesitan un mecanismo comple-
jo sino que el propio órgano legislativo
puede reformar la Ley Fundamental usan-
do el mismo procedimiento marcado para
la ley común. Así ocurre en Gran Bretaña,
aunque con la particularidad de que la nor-
ma dictada por ese procedimiento común
o simple no puede atentar contra la equi-
dad ni debe incurrir en una situación ultra
vires ( 8 ).
Otra de las limitaciones que puede pre-
(5) Así, Recaséns Biches, Montes >le Oca, Sehmitt,
Mitre, ote.
( 6 ) El poder eonatibuuente, Madrid, 1931, p. 77.
(7) Ob. cit., II, p. 446.
(8) Ver desarrollos en Hanbury. 11. G., Enaliih
Courts of Lau, London, Oxford University Preas, New
York. Toronto, pp. 12, 86. 172, 176; y Smith, K. and
Keenan. D. J,, Englith La\c, 3rd. edilion, pp. 56, 117
y afines; etc. En aplicación cíe esa doctrina, las Cortes,
verbigracia, pueden determinar si una regulación hecha
sentarse es la de las cláusulas pétreas, que
son aquéllas no susceptibles de modificarse
por reforma alguna. En nuestra Constitu-
ción pareciera que no las hay. Sin embargo,
una parte de la doctrina considera que se
encuentran implícitas. Bielsa. por ejemplo,
dice que hay una Constitución histórica,
que es tradicional en el pueblo y está for-
mada por las normas que rigieron la vida
nacional ( y ) . Bidart Campos expresa que
son cláusulas pétreas: "a) la democracia
como forma de estado, consistente en un
régimen de respeto a la dignidad y liber-
tad del hombre, y de plena vigencia de sus
derechos individuales; b ) el federalismo
como forma de Estado, que llegó a la cons-
titución por las causas prolijamente ana-
lizadas; c) la confesionalidad del Estado,
que reconoce a la Iglesia Católica como per-
sona jurídica de derecho público (o de
existencia necesaria, según la terminolo-
gía de Vele/. Sarsfield en su código civil),
en razón de la composición cultural y reli-
giosa de la población, de los antecedentes
coloniales y patrios (incluso del constitu-
cionalismo provincial) y de la valoración
que los constituyentes hicieron de la pro-
pia religión católica; d j la forma republi-
cana de gobierno, asumida desde el 25 de
mayu de 1810" ( ' " ) • Linares Quintana
afirma que ninguna constituyente podría
sancionar una reforma que alterara los
principios fundamentales que hacen a su
esencia y el poder judicial podría declarar
la inconstitucionalidad de una tal refor
ma í u i . Orlandi estima que serían cláusu-
las pétreas: "1) la república, qu<; conforma
nuestra forma de vida democrática, y su
régimen político: gobierno representativo,
republicano y tripartito; vale decir, virtud
republicana y democracia representativa,
derechos humanos y separación de los po-
deres gubernativos; 2) la contrapartida de
la inmutabilidad mencionada, el derecho na-
tural implica., que fundamenta los derechos
humanos, el fuerte sistema que reconoce y
garantiza los derechos civiles, políticos y so-
ciales; :?) la Iglesia Católica Apostólica Ro-
mana, cuyo atatiia reconoce explícitamente la
Constitución, sin menoscabo para la libertad
de cultos, por las apelaciones al Evangelio
por e! l'odrr Kjocutivu se halla (¡entro o f u e r a de 1*
finalidad de la ley que se desea recular.
Para "coustiluciouos rígidas 1 ', ver Torres Larroze.
F., Manual de introducción al Derecho. Bs. As., 1973,
¡i. 189.
(9) "Kl Derecho Constitucional. Consideraciones
generales sobre el método de estudio", en L. L,, t. 103,
p. 803 y su., se vislumbra .su pensamiento al respecto.
Pero un su obra Dn-tcho Constitucional, Bs. Ai;., 1959,
p. 91 y sigts., lo hace con más claridad.
(10) 77i>ÍO'-ta *• ideología de la Constitución Argen-
tina, Bs. Ai., 1969. p. 151;.
(11) Ob. y t. cu., p. 434.
que en todo tiempo hicieron autores y acto-
res, invocándose en el Preámbulo a Dios co-
mo fuente de toda razón y justicia; 4) la
nacionalidad argentina, despertada por la
conciencia nacional, que los constituyentes
juraron mantener, y en el Preámbulo para
constituir la unión nacional —proveer a la
defensa común— defendiendo el patrimonio
cultura], simbólico y económico de la Na-
ción, que se continúa en la defensa de la
propia Constitución; 5) el federalismo, es-
tilo regional de vida autóctona y forma del
Estado argentino, que el Congreso Consti-
tuyente ha consagrado en pacto fundamen-
tal, de acuerdo con la soberanía del pueblo
y en cumplimiento de pactos preexistentes;
por ratificación de los anteriores pactos
hasta el de San José de Flores, institucio-
nalizado en piedra angular del precepto
31, completan tanto supremacía constitu-
cional como inmutabilidad federal" ( 12 ).
Alberdi —cabe recordarlo— decía al res-
pecto: "En lo interior, el primer deber de
la política futura será el mantenimiento y
conservación de la Constitución. Reunir un
Congreso y dar una Constitución no son
cosas sin ejemplo en la República Argenti-
na; lo que nunca se ha visto allí es que
haya subsistido una Constitución de diez
años.
"La mejor política, la más fácil, la más
eficaz para conservar la Constitución, es la
política de la honradez y de la buena fe; la
política clara y simple de los hombres de
bien, y no la política doble y hábil de los
truhanes de categoría..."
Y, más adelante, expresaba: "El princi-
pal medio de afianzar el respeto de la
Constitución es evitar en todo lo posible sus
reformas. Éstas pueden ser necesarias a ve-
ces, pero constituyen siempre una crisis
pública, más o menos grave. Son lo que las
amputaciones al cuerpo humano; necesa-
rias a veces, pero terribles siempre. Deben
evitarse todo lo posible, o retardarse lo más.
La verdadera sanción de las leyes reside en
su duración. Remediemos sus defectos, no
por la abrogación, sino por la interpreta-
ción" ( 1 : 1 ). Julio Cueto Rúa, en posición di-
ferente a las expresadas, manifiesta: "El
art. 30... viene a decir que la Constitu-
ción puede reformarse en el todo o en cual-
quiera de sus partes, excepto en lo que se
refiere al establecimiento de regímenes ju-
rídicos que haya prohibido para siempre"
y, en párrafos anteriores, se refirió con-
) "La Constitución Argentina i inmutabilidad y
problemática", eu La Prensa, fjemplar dt i l y d« agosto
de 1969.
(13) Bajes y pinitos de ;»«rtida /)tt ra la organiza-
ción política de la República Ara^-n^^ft^ Cap. XXIV.
cretamente al "art. 19 de la Constitución,
en cuanto prohibe para siempre la pena de
muerte por causas políticas, toda especie
de tormentos y los azotes" f 1 4 ) . González
Calderón, mencionando razones de conve-
niencia "en todo sentido", expresa que, por
tanto, hay bases que de todas maneras y
en cualesquiera circunstancias, debe preser-
varse incólumes, pues solamente en ellas
pueden cimentarse la libertad y el orden
jurídico", las mencionaba así; a) el pueblo
es depositarip único de la soberanía, siendo
su voluntad una función insustituible del
poder público y manifestándola al sufra-
gar por electores a f i n de que sus agentes
ejerzan los limitados mandatos de la Cons-
titución; I» el carácter de Constitución
escrita y rígida; c ) los principios de separa-
ción, independencia, limitación y responsa
bilidad de los poderes gubernamentales; e)
ía libertad y el control de la prensa; f ) el
sistema federal ( ' • " • ) . Luis María Boffi
Boggero opina que la Constitución .se re-
fiere a la reforma de modo categórico y
expreso, añadiendo: " . . . n o hay principio
alguno de la Constitución que funde la tesis
de que ciertas normas o ciertos principios
son intocables; ni siquier,a el citado artículo
N' 19, que, contra nuestro mejor deseo de
que se mantenga, como tantos otros, tampo-
co puede superar la terminante manifes-
tación del aludido artículo N9 30. El espí-
ritu democrático —prosigue— no puede
fundarse en el desconocimiento de la reali-
dad normativa. La solución se halla, en
cambio, en una amplia campaña de es-
clarecimiento. . . para que ninguna refor-
ma de nuestra Ley Fundamental altere
las "declaraciones", los "derechos" y las
"garantías" que contiene el texto de 1853
y para que, en todo caso, se reforme
a fin de acentuarlos" ( " ; ) . Humberto Qui-
roga Lavié dice: "la Constitución puede
ser reformada en el todo o en cualquie-
ra de sus partes. De este modo el pro-
pio texto constitucional no da pie para sos-
tener que existen cláusulas pétreas o irre-
formables" ; 1 7 ) . Etc. Personalmente me in-
clino por la corriente traducida en las opi-
niones recientemente transcriptas de Luis
María Boffi Roggero y Humberto Quiroga
Lavié, expresando —en idéntica posición
que la de ellos— que en "mero Derecho
( 1 4 ) Ver L. L., tomo 38, p. 110(i.
(15) "Las bases necesarias y permanentes de la
Constitución", en Kfvitifa fie la Ftio'ltatl ríe Derritió y
Cttnciaf SocMei. Bs. As., t. 8. n. 28/9, p. 658.
(16) iQvé et lu Conftitticiún?, Bs. As., 1969, pp.
12/13.
(17) Ver Cátedra del l)r. Héctor P. Rojas Pellera-
ro, introducción vi Derecho. Bs. As.. 1977, p. 454.
Hago p r u p i i ia la o c n s t ó n pava expresar que tengo a
honra integrar esa Cátedra desde el citado año.
positivo" la reforma puede ser total o par-
cial. Ahora bien; de acuerdo con mi posi-
ción "lusnaturalista", la disposición que
nazca de la reforma no debe estar en coli-
sión con los principios universales de jus-
ticia y bien común, pues de lo contrario
habría arbitrariedad.
Otra cuestión que debe analizarse es la
surgida de la declaración que hace el Con-
greso cuando se intenta la reforma consti-
tucional. Dicha declaración es la etapa "pre-
constituyente", la que presentó en su mo-
mento una controversia doctrinaria acerca
de si debía ser hecha por una ley del Con-
greso o era solamente una declaración. La
primera tesis fue sostenida por Montes de
Oca y la segunda lo fue por autores como
González Calderón, Sánchez Viamonte y Li-
nares Quintana O" 1 ), sosteniendo el último
que no se está ante un proceso legislativo
sino pre-constituyente ( I 9 ).
Una otra cuestión es la relativa a los dos
tercios del Congreso, pues una corriente
doctrinaria afirma que dicha declaración
sólo requiere los dos tercios de los miem-
bros presentes ( J 0 ) , otra que debe surgir
de los dos terci" , "de los miembros exis-
tente* en cada cámara en el momento en
que la reforma se decide. Esta conclusión
—se añade— surge espontáneamente de los
mismos términos empleados en el texto.
Así, si en la cámara de diputados, de 158
miembros, hubiese ocho vacantes, las dos
terceras partes serían cien; si en el sena-
do, de 30 miembros, hubiese tres vacantes,
los dos tercios serían diez y ocho. Exigien-
do estas mayorías extraordinarias, la Cons-
titución se ha propuesto, como lo he dicho
antes, imposibilitar las iniciativas refor-
mistas que no sean realmente apoyadas por
la voluntad nacional" ( 2 1 ) ; otra, finalmen-
te, que los dos tercios deben ser tomados
de la totalidad de los miembros, existan o
no en el momento de la votación (- 2 ). A mi
(18) González Calderón. Derecho ConstiíciCTOtuil ir-
ijentino. Historia, teoría y /ui-wprudenña de la Oomti-
tuciin, Bs. As., 1930. pp. 364/5, surge su pensamiento.
Asimismo, en su Curso de Derecho Coiatititcional, p. 90
y 1-11 su /ntnwi-itrrtín al Derecho Público Provincial,
p. 188; Sánchez Viamonte, Derecho Co-raMucional, I,
p. 534; binares Q u i n t a n a , ob. y t. cit., pp. 466/7.
Kstos autores se oponen a la tesis de Montes de Oca,
Lecciones de Derecho ConatítuHonal. I, p. 485, quien
ehtimaba requisito 1» sanción de una ley. I-a diferencia,
además de teórica —no toda decisión del Congreso €•
ley— reviste contornos prácticos. Si es ley, puede ser
vetada; si no lo es, el Poder Ejecutivo debe abstenerse.
Estamos con este criie.rio. En suma, no es una ley sino
una declaración que pone en marcha el período pre-
constituyente.
(19) Ver nota anterior.
(20) Es la que sostuvieron los diputados oficialis-
tas en el año 1948 y 1949.
(21) González Calderón, Derecho Constitucional
Argentino... cit.. I, p. 364.
(22) Es la mayoría doctrinaria. Puede verae la
obra J urista* eii defensa, de la Couttitución, Luis Jí. Bofji
modo de ver, la Constitución habla de dos
tercios sin especificar y, por consiguiente,
me inclino por la tesis que sostiene que los
dos tercios deben ser tomados de la totali-
dad de los miembros de ambas Cáma-
ras computando esos dos tercios por cada
una (2?-).
Asimismo, en el acto preconstituyente se
debe indicar sobre qué normas recaerá la
reforma, si en todo o en qué parte.
Observamos, pues, que el acto constitu-
yente derivado es un acto jurídico comple-
jo ( 2 4 ), que nace de la declaración de nece-
sidad reformadora por el Congreso, en su
etapa preconstituyente, y que se desarro-
lla en la Convención respectiva, que tiene
por fin inmediato reformar la Constitución
o decidir que ella siga como está. Dicha
Convención titulariza entonces el Poder
Constituyente puesto que es el órgano auto-
rizado a dictar la Ley Fundamental en re-
presentación del titular de la soberanía, el
pueblo. Como todo acto jurídico (2f>) tiene,
pues, que cumplir con los requisitos de va-
lidez que están reglados en el artículo 30.
Si no, dicha reforma llevaría una nulidad
insanable, desde que atentaría contra nor-
mas de orden público en forma de ilícilos
constitucionales C2K) y transformaría de es°
modo en inconstitucional la reforma.
A esta altura conviene una insinuación
doctrinaria. Ya expresé que el Poder Cons-
tituyente originario se basa Inmediatamen-
te en normas de Derecho Natural, a dife-
rencia de] constituido, cuya validez estaría
basada en Ja constitución que es objeto de
la reforma. Por lo tanto, si la Convención
Constituyente diera normas contrarias a
las ideas de justicia y de bien común, o
simplemente fueran irrazonables, como si
se dictara una Constitución para otro país,
tal reforma adolecería de la mencionada
nulidad.
En todos esos casos competiría al órga-
no encargado del control constitucional de-
clarar la nulidad mencionada, haciendo po-
Boffgrro. Santiago (Jarlo* Fcutsi. Alejandro 7/'<v/ra. £'•
pundo T. lAnarri Quintana Héctor JVíori, Héctor O'íon.
di, Ma.nufl V. Ordoñfi. Manuel Rio. Carina Sánrhtí
TiíimonÉ*. S»J>a*tian. Soler. Centro de Evtudinit Políticos
para la joven Argentina, Bs. As., 1972, pj>. 37/8.
(23) Cuando IB Constitución ha querido exigir sn
lamente el qwintm pobre, miembros presente?, lo hijo en
los articulen 51, 68 y 7 J . En el citado libro Juristas rn
defensa.... p. H8, fie recuerda el antecedente de I R
Asamblea Extraordinaria de la Federación Argentina de
Colegios de Abogados celebrada en Córdoba, durante )os
primeros días de noviembre de 1968, favorable a la
tesis de los dos tercios tomados de la totalidad de IOR
miembros, existiesen o no en el momento de la votación.
(24) Recordemos la etapa preeonstituyente, la cons-
tituyente, etc.
(25) Boffi Boggero, L. M., ¡ Qu¿ f.i la Constitu
fñón?. . . cit., pp. 9 y sigts.
(26) Ver el estadio que publicó est» Enciclopedia.
Apéndice ir, sobre "Acto ilícito constitucional".
sible entonces que se forme otra Conven-
ción Constituyente ( 2 7 ).
4. PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO.
Si consideramos la creación del Virreyna-
to del Río de la Plata como creación del
Estado argentino, éste habría nacido en 8
de agosto de 1776, con territorio indepen-
diente de España, pero con un mismo so-
berano que era el Rey de Castilla ( 2 f t ). En
ese caso, pues, se observaría una "Unión
de Estados" bajo un mismo soberano. Sin
entrar al análisis de este apasionante tema,
que escaparía a los límites del presente
trabajo, diré que podemos observar que en
la creación del virreynato hay "Poder
Constituyente originario", puesto que el rey
representaba el Poder Constituyente. Tan-
to es así. q u e creó un Estado. Luego, en
1810 y en 1816 el pueblo retomó su sobera-
nía. En el primer caso lo f u n d a en el pacto
castellano antiguo y asume el gobierno pa-
trio. En e! segundo se declara independien-
te de España, de la que, con la tesis antes
mencionada, no habría sido dependiente.
Por lo tonto, e! pueblo ha hincho uso dc> su
soberanía a través de sus representantes.
Hubo después intentos de organÍ7ar al
país, pero hasta el -1 de enero de 1831, de-
bido a disidencias internas, ello no fue po-
sible.
Voy a circunscribirme a un breve re-
cuerdo del procopo qu« dio como resultado
nuestra Constitución. Lo haré de ese modo
por considerarlo suficientemente conocido.
Para ello es necesario que tome como ante-
cedente, el Pacto Federal y exnlique su im-
portancia, pues do él resultará P] proceso
posterior de organización nacional.
Se firma en el mencionado 4 de enero de
1831 entre las Provincias de Buenos Aires,
Entre Ríos y Santa Fe. En dicho pacto se
declaraban en vigencia los tratados ante-
riores que habían celebrado los mismos go-
biernos, estipulándose a n i m i s m o derechos de
importación y exportación, extradición de
criminales, de habitantes de una provincia
en las otras, pudiendo las Provincias no sig-
natarias entrar a la Liga con la condición
de aceptar el .sistema federal de gobierno.
Se creó también una Comisión Represen-
tativa, integrada por u n diputado de cada
(27) ITubo un pronunciamiento de In forte Supre-
ma dr .Tustú'ia de ln Nación al reppeeío. Rn 2fi de se-
tiembre eV 1 9 f i 3 . mediante fallo recaído en J n ratina
"Juana A n a Soria de Guerrero v. Bodepas y VifiedoK
Pulenta Hnos.". la mayoría del A l t o Tribunal declaró
que la Corte era inconipítente, para declarar anulaciones
de normas constituyentes. Tin d i s i d e n c i a , el doctor Imi*
María Boffi Rojrirero expresó que era una cuestión "jus-
ticiable", por lo que la Corte ostentaba esa competencia.
(28) EB tan abundante la bibliografía sobre la crea-
ción del Virreinato del Río de la Plata, su* fundamentos
y consecuencias, que sería excesivo citarla.
miembro de la Liga, con potestad para de-
clarar la guerra y celebrar la paz, fijar lo
referente a las tropas, etc., invitándose a
las demás Provincias, cuando se hallasen
en paz, a integrarse a la Liga (llamada
Liga del Litoral). Finalmente, se acordó
que un Congreso Federativo arreglase la
definitiva administración del país bajo el
sistema federal.
Este pacto es fundamental en el desarro-
llo institucional argentino, pues se ve con
claridad una declaración de voluntad de
formalizar la Unión definitiva de la Repú-
blica en un Congreso, obligándose, pues, a
tomar todos los recaudos necesarios para
llegar a esa unión. Hasta se podría observar
aquí la etapa preconstituyente, puesto que
el fin de esa Liga es llegar a un Congreso
Constituyente. Y, en el caso de que se lle-
gase a discutir sobre los justos títulos de
los gobernantes, podría afirmarse —aparte
de los fundamentos de "Derecho Natural"
expuestos al principio de este estudio —que
en el caso de ser ilegítimos total o parcial-
mente— algunos, evidentemente, ejercían el
poder por la fuerza— su misión habría
configurado una "gestión de negocios" para
normalizar la Repfíblica. A ello, como se
vio, obligaba el Pacto mencionado. Esta te-
sis de In "gestión do negocios" surge clara
en la voz de Paso durante los debates del
22 de Mayo de 1810, cuando se cuestiona
el derecho de Rueños Aires para constituir
un gobierno patrio.
La Provincia de Buenos Aires no se atie-
ne al Pacto del 4 ríe enero de 1831. pues su
gobernador hace que se disuelva la Comi-
sión Represpntativa antes aludida y se le
encargasen a él las relaciones exteriores,
comprensivas de los asuntos comunes a las
demás provincias, juntamenle con los pro-
pios de ella ( 2 °).
El Pacto Federal contenía normas de or-
den público y, por lo tanto, las Provincias
signatarias no podían por sí dejar sin efec-
to la Comisión Representativa. Ello trajo
como consecuencia que desde entonces has-
ta 1852 las Provincias vivieron una situa-
ción de hecho.
En I9 de mayo de 1851, Urquiza, Gober-
nador de Entre Ríos, acepta la renuncia
que presentara Rosas —y que luego reti-
rara— en una declaración donde expresa
que es la voluntad del pueblo entrerriano
reasumir el ejercicio de las facultades inhe-
rentes que en su momento había delegado
en la persona del Gobernador de Buenos
Aires para el cultivo de las relaciones ex-
(29) Podernos formnlftr la miprn» apreciación que
hice en la nota anterior.
teriores, así como de la paz y de la guerra
de la Confederación. Continúa manifestan-
do que Entre Ríos se entendería con los
demás gobiernos del mundo hasta que, reu-
nida la Asamblea General de las demás
provincias hermanas, sea definitiva la for-
mación de la República I" 30 ).
Producido Caseros en 3 de febrero de
1852, Urquiza busca formar la unión nacio-
nal, y el 6 de abril de ese año se reúnen
en Palermo los Gobernadores de Entre
Ríos, Buenos Aires, Corrientes y Santa Fe,
quienes delegan en Urquiza las relaciones
exteriores. Se firma ese mismo año el
Acuerdo de San Nicolás entre las Provin-
cias de Entre Ríos, Buenos Aires. Corrien-
tes, Santa Fe, San Juan, San Luis, Tucu-
mán, Mendoza. Santiago del Estero y La
Rioja. En este acuerdo se declara la vigen-
cia del Pacto Federal, que las Provincias
están en paz y tranquilidad y que. por tan-
to, llegó el momento de "arreglar por un
Congreso Federativo la administración ge-
neral del país". Se resolvió que dicho Con-
greso se reuniera en agosto siguiente, inte-
grándolo dos diputados por Provincia, acla-
rándose que los diputados no traerían ins-
trucciones especiales que pudieran restrin-
gir sus poderes, "fiando a la conciencia, al
saber y al patriotismo de los diputados el
sancionar con su voto lo que creyeran más
justo y conveniente, sujetándose a lo que la
mayoría resuelva sin protesta ni reclamos".
En este pacto se puede observar otra vez
un acto preconstituyente. En todo caso,
un nuevo eslabón de ese acto complejo.
En 20 de noviembre de 1852 quedó defi-
nitivamente instalado el Soberano Congre-
so General Constituyente, y la Constitución
por él sancionada se firmó en 1° de mayo
de 1853 y promulgada mediante decreto
de Urquiza míe lleva fecha del 25 de mayo
de ese año. Escaparía a este trabajo dete-
nerme en consideraciones acerca de la Cons-
titución. Su valor está reconocido por emi-
nentes tratadistas, pudiéndose decir que es
una de las más perfectas del mundo. Tra-
duce un sentido de equilibrio de los poderes
y un respeto por el ser humano, cristali-
zando así las ideas que inspiraron los Pa-
dres de la Iglesia, nuestros proceres, los
constituyentes norteamericanos, los ideólo-
gos franceses ( 31 ).
Buenos Aires rompe con el Pacto de San
Nicolás y, por tanto, no asiste al Congreso
Constituyente. Dicta en 1854 su propia
(30) Baudón, "Héctor -T.. El pronunc.'amúnto At
77r<jwiza. La G<nat.itnríón y la Orffaniaación Nacional,
BE. As., 1950.
(31) Ver el estudio pnblicndo por Ti. f/., t. 148, pp.
1001 y sigts.
Constitución, la que expresa, entre otros
extremos, que es un "Estado con el libre
ejercicio de su soberanía interior y exte-
rior, mientras no lo delegue expresamente
en un gobierno general" (art. 1) y "no se
reunirá al Congreso General sino bajo la
base de la forma federal, y con la reserva
de revisar y aceptar libremente la Consti-
tución general que se diere" (art. 171). De
ello se desprende que. si bien es un Estado
libre, por su declaración condiciona su so-
beranía a una posible futura integración
con el resto de sus hermanas. Esta situa-
ción de ruptura se prolonga hasta el 11 de
noviembre de 1859, fecha en que firma el
Pacto de Unión para obligarse a la inte-
gración mencionada. Obtiene, así, el dere-
cho a revisar la Constitución de 1853. Se
reúne una Convención provincial con ese
propósito, se discute el texto y se propo-
nen enmiendas. Enviadas éstas al Gobier-
no Nacional, se convoca una Convención
Nacional Constituyente ori-hor, que las hace
suyas durante 1860.
El problema que podría plantearse con la
Constitución de 1853. es que ésta contenía
una cláusula "pétrt-a" de no reformarla
durante 10 años. Pero podría afirmarse
que. si bien e«a cláusula anularía toda re-
forma efectuada antes del final de ese lap-
so, ello no era oponible a Buenos Aires,
ausente de la Convención de Santa Fe y
que, por lo tanto, al unirse a la Confedera
ción. lo hacía como el Estado independien-
te que su propia Constitución declaraba. p]l
Tratado de San José de Flores (llamado
"Pacto") habría constituido un Tratado
internacional en el que se convenía una
Unión de Estados, formalizándose ensegui-
da una nueva CnriKtif/iciári para una nvevti
Confede.rarián. Es por ello que se menciona
nuestra Carta Fundamental como de 1853-
60, siendo la base la del primer año y la
actualización la del segundo. Luego recibió
reformas parciales que no cambiaron su
esencia, salvo en 1949, etc.
Kn 1861 se produce una nueva ruptura
entre Buenos Aires y la Confederación,
que, culminando en la conocida batalla de
Pavón, hace que se produzca la primera
acefalía presidencial con la renuncia del
Presidente Derqui y de quien debía susti-
tuirle, el Vice Presidente Pedernera, quien
por decreto del 12 de diciembre de ese año
declara el receso de los poderes nacionales.
Ante ello las provincias delegan las facul-
tades propias en el gobernador de Buenos
Aires, Bartolomé M'itre. Más tarde, cuando
en abril de 1862 son electos los nuevos le-
gisladores del Congreso Nacional, éstos ra-
tifican lo resuelto por las Provincias, que-
dando entonces Mitre por voluntad del Con-
greso como Encargado del Poder Ejecutiro
Nacional. Naturalmente que las medidas
dictadas por Mitre fueron resistidas por
algunos perjudicados por ellas, llegando en
ocasiones a los estrados judiciales. Ello dio
motivo a que en Ja causa por acción ejecu-
tiva promovida por Baldomcro Martínez
contra Manuel Otero, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, con fecha 5 de agos-
to de 1865 y la firma de los jueces De las
Carreras, Del Carril, Barros Pazos y Go-
rostiaga, sentara la siguiente doctrina:
"Que el gobernador de Buenos Aires y ge-
neral en jefe de su ejército, fue autoridad
competente para conocer y decidir en esa
clase de asuntos, por ser quien ejercía pro-
visoriamente todos los poderes nacionales,
después de la batalla de Pavón,-con el dere-
cho de la revolución triunfante y asentida
por los pueblos, y en virtud de los graves
deberes que la victoria le imponía" ( 32 ).
Cabe aclarar que la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, designada en 1862, se
constituye en enero de 1863 (:!;l)-
Tanto en 1930 cuanto en 1943 se produ-
cen movimientos rué derrocan a los Presi-
dentes de !a República, cierran e] Congre-
so, pero dejan intacta la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. El máximo órgano
j u d i c i a l dicta entonces sendas acordadas,
ante las comunicaciones de quienes habían
asumido el poder. En 1930, si dijo: "1} Que
la susodicha comunicación pone en conoci-
miento oficial de esta Corte Suprema la
constitución de u n gobierno provisionaJ,
emanado de la revolución triunfante del 6
de setiembre del corriente año. 2) Que ese
gobierno se encuentra en posesión de las
fuerzas militares y policiales necesarias
para asegurar la paz y el orden de la na-
ción y, por consguiente, para proteger la
libertad, la vida y la propiedad de las per-
sonas, y ha declarado, además, en actos pú-
blicos, que mantendrá la supremacía de la
constitución y de las leyes del pa.ís, en el
ejercicio del poder. 3) Que tales antece-
dentes caracterizan, sin duda, un gobierno
de hecho en cuanto a su constitución, y de
cuya naturaleza participan los funcionarios
que lo integran actualmente o que se desig-
nen en lo sucesivo, con todas las consecuen-
cias de la doctrina de facto, respecto a la
posibilidad de realizar válidamente los ac-
tos necesarios para el cumplimiento de los
fines perseguidos por él. 4) Que esta Corte
(32) Fallos, 2:143. E*íe pronunciamiento ha sido
' i t - a d o con mayor o menor extensión, por los constitu-
fionalÍKtíis argentinos.
(3:i) Ver Boffí Boggero. Luis María, Tr>s ctntr-
narios de la Corte Suprema de Justicia, tía. AB., 1964.
ha declarado, respecto de los funcionarios
de hecho, que la doctrina constitucional e
internacional se uniforma ejn el sentido de
dar validez a sus actos, cualquiera que pue-
da ser el vicio o deficiencia de sus nom-
bramientos o de su elección, fundándose en
razones de policía y de necesidad, con el
fin de mantener protegido al público y a
los individuos cuyos intereses puedan ser
afectados, ya que no les sería posible a es-
tos últimos realizar investigaciones ni dis-
cutir la legalidad de las designaciones de
funcionarios que se hallan en aoarente po-
sesión de sus poderes (Constantineau, Pu-
blic officern and de, factn doctrine. Fallos,
T. CXLVTTI, pág. 303). 5) Que el gobier-
no provisional que acaba de constituirse en
el país, es, pues, un gobierno de facto, cuyo
título no puede ser judicialmente discutido
con éxito por las personas en cuanto ejer-
cita la función administrativa y política
derivada de su posesión de la fuerza como
resorte dp orden y seguridad social. 6) Que
ello no obstante, si normalizada la situa-
ción, en el desenvolvimiento de la acción
del gobierno de facto, los funcionarios que
lo integran desconocieran las garantías in-
dividuales o las de la propiedad u otras de
las aseguradas por la constitución, la ad-
ministración de justicia encargada de ha-
cer cumplir éstas las restablecería en las
mismas condiciones y con el mismo alcance
que lo habría hecho con el poder ejecutivo
de derecho. Y esta última conclusión, im-
pupsta por la propia organización del poder
judicial, se balín confirmada en el caso por
'as declaraciones del gobierno provisional,
oue al asumir el cargo se ha apresurado a
prestar e! juramento dfi cumplir y hacer
cumplir la constitución y las leyes fun-
damenta'es de la nación, decisión que com-
porta la consecuencia de hallarse dispuesto
a prestar el auxilio de la fuerza de que dis-
none r.ara obtener el cumplimiento de las
sentencias judiciales" C-'MV Este pronuncia-
miento, dictado .'-¡n causa n. decidir, fue ob-
jeto rlp fuertes críticas. Se ha transcripto
ñ? extetiRn porque el de 7 de junio de 1943
"? idéntico ( 3is ).
El Parlamento que asume después de las
elecciones de 1916 promueve, en cambio, el
tan discutido juicio político a la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación. En 1948
inicia el ppso "preconstituyente" sin respe-
tar el ya mencionado artículo 30 de la
Constitución en cuanto no se guardó el
auom.m tomado de lo? miembros dp ambas
Cámaras ni se dijo qué parte de la Ley
(34) FaUo*. 15R:2flO.
(35) Hubo incluso categórica remisión a la anterior.
Fundamental se pretendía reformar. De
acuerdo con lo expresado anteriormente, esa
reforma es nula.
En 16 de setiembre de 1955 un movi-
miento revolucionario cívico-militar se pro-
nuncia contra el gobierno surgido de esa
reforma inválida y el 20 del mismo mes asu-
me el poder, declarando la caducidad de
los tres poderes, pues éstos eran nulos des-
de que, como dijimos, emanaron de una re-
forma inválida. En 16 de noviembre del
citado año, ante el desplazamiento del Pre-
sidente provisional General Eduardo Lo-
nardi y la asunción de tal cargo por el Pre-
sidente provisional General Pedro Eugenio
Aramburu, la Corte celebró un acuerdo
extraordinario declarando, sin causa a de-
cisión: " . . . l a designación de la persona
que ejerce la presidencia provisional ha
sido realizada sin alterar los fines que la
revolución triunfante originariamente se
propuso: que. por otra parte, dicha comu-
nicación contiene la declaración expresa de
que el mandato ha sido conferido para lo-
grar el restablecimiento del imperio del
derecho y restitución del país a una autén-
tica democracia; que esa autolimitación
concuerda con los términos del juramento
prestado por los miembros de esta Corte,
procurador general de la nación y tribuna-
les inferiores, de desempeñar los cargos
bien y legalmente. y de conformidad con
los principios, derechos y garantías de la
constitución nacional". En lo tocante al Po-
der Constituyente de manera más directa,
diré que el Gobierno surgido dp la Revolu-
ción a que aludí, larza una proclama en 27
d° abril de 1956. declarando "vigente la
Constitución Nacional sancionada en 1853,
pon las reformas de 1860, 18B6 y 1898, y
exclusión do la de 1949" Cart. 1) y que
"ajustará su acción a la Constitución que
r.e declara vigente. . . en tanto y en cuanto
no se oponga a los fines de la Revolución,
anunciados en las directivas básicas del 7
de diciembre de 1955 y a las necesidades
de la organización del Gobierno nrovisio-
nal" i'art. 2). Ello no obstante, el Gobierno
revolucionario convoca en 12 de abril de
1957 a una Convención Constituyente, fi-
jando el temario para "que el electorado
conozca el sentido y los límites del man-
dato que ha de conferir. . .", con lo cua!
asume el Poder "preconstituyente". Dicha
Convención convalida la Constitución "de
1853. con las reformas de 1860, 1866, 1898
y exclusión de la de 1949...", añadiendo
un artículo 14 bis y sustituyendo, en el ar-
tículo 67, inciso 11, las expresiones "y de
minería" por las siguientes: "de minería, y
del trabajo y seguridad social".
 En 1958 se normalizan los tres poderes
de gobierno, hasta que en marzo de 1962 se
produce una nueva ruptura del orden ju-
rídico, que consistió en el derrocamiento
del Presidente de la República y la asun-
ción del mando por parte del Presidente del
Senado, que invocaba la ley de acefalía. Con
motivo de un acta labrada en la sede del
Poder Ejecutivo —"Casa Rosada"—, se di-
rige a la Corte Suprema de Justicia un
pedido de homologación por parte del más
Alto Tribunal. La mayoría, con fecha 31
de marzo, declaró: "Que el acta cuya ho-
mologación se solicita es conforme, en sus
alcances y efectos, con los que corresponde
atribuir al juramento prestado a ^s- 73 del
libro respectivo, en virtud del cual el Doc-
tor José María Guido asumió válidamente
el Poder Ejecutivo Nacional, con carácter
definitivo, de acuerdo con los arts. 1 y 3 de
la ley 252"; y, como "consecuencia, corres-
ponde acceder a lo solicitado c incorporar
las presentes actuaciones al legajo perti-
nente de la Secretaría de Superintendencia
del Tribunal...". En el mismo acto, el
Juez de la Corte Suprema de Justicia Doc-
tor Luis María Boffi Roggero se apartó de
los precedentes sentados por las Acordadas
recaídas sin causa a decisión, expresando:
"Que, por principio, los actos en que la
Corte o su Presidente toman juramento, no
importan decisión sobre la validez de la
investidura ostentada por quien lo presta.
\M contrario entrañaría, por prejuzgamien-
to, decidir fuera de la oportunidad estable-
cida por los arts. 100 y 101 de la Constitu-
ción Nacional y normas afines.
"Que, asimismo, el juramento prestado
por el Doctor José María Guido, al que se
refieren estas actuaciones, tomado en mo-
mentos de inusitada dificultad institucio-
nal, responde a una interpretación que per-
mitía, sin perjuicio del pronunciamiento
definitivo en el momento debido, la cele-
bración d?. dicho juramento en la 'forma'
señalada por la ley de acefalía.
"Que, en cambio, la homologación perse-
guida en el acta que se acompaña, fuera de
no brotar de una disposición legal que la
imponga, entrañaría un acto contrario al
principio establecido en e! considerando 1".
Cabe aclarar que reiteró la doctrina en
otros pronunciamientos, como en la causa
"Haymes, Jorge Tomás s/interpone recurso
de babeas corpus en favor del Dr. Arturo
Frondizi", con fecha 16 de mayo de 1962;
en la causa "Gutiérrez, Rodolfo s/ su peti-
ción", fallo del mismo día; etc. Í 3 f l ). Asi-
mismo, puede puntualizarse que, en la pri-
( 3 6 ) tilla». 2 5 2 : 2 7 7 : 2 7 8 : 2 7 9 ; f Fallos. 252:28Í:
289: 290, jespectivamcote.
mera oportunidad que se le presentó para
pronunciarse ante causa que exigía, preci-
samente, un pronunciamiento sobre el te-
ma, declaró que el Presidente Guido era
"de facto" ( 37 ).
En 1963 se normalizan otra vez las ins-
tituciones, pero esa continuidad se vuelve
a quebrar en 28 de junio de 1966, puesto
que asumen el Poder los tres Comandantes
de las Fuerzas Armadas. Para limitarnos
a los que concierne al Poder Constituyente,
diré que disuelven los tres Poderes, cons-
tituyendo la Junta Revolucionaria con los
tres Comandantes mencionados, poniendo
en vigencia un Estatuto que llaman "de la
Revolución Argentina" y ofrecer el cargo
al Teniente General Onganía, cuyo jura-
mento debía avalar el fiel cumplimiento de
los "fines Revolucionarios, el Estatuto de
la Revolución y la Constitución de la Na-
ción Argentina". En el Estatuto, donde se
reitera el orden: fines de la revolución,
Estatuto de ella y Constitución Nacional, la
"Junta Revolucionaria" declara hallarse
"en ejercicio del poder constituyente".
Dejando de lado el j u i c i o de este acto
constituyente, tot; 'mente al margen— esto
es objetivo-— de las normas del artículo 30,
así como de los sucesivos cambios de Pre-
sidente que recayeron en los generales Le-
vintrston y Lanus,se, diré que, también al
margen del artículo 30 precitado, la Junta
de Comandantes dicta lo que llamó "Esta-
tuto Fundamental del 24 de agosto de
1972", pese a la opinión en contra expre-
sada de la inmensa mayoría del país. La
Junta de Comandantes, anunciando que lo
hace "para cumplir los fines de la Revolu-
ción Argentina, y en ejercicio del Poder
Constituyente", reforman por sí y ante sí
los artículos 42, 45, 46, 48, 55, 56, 67 inci-
so 7, 81, 86 incisos 11 y 12, y el artículo
87 (*«).
Entre esas reformas se altera el número
de Senadores, que pasan a ser ?, por cada
Provincia y elegidos de modo directo, se
establece también la elección directa de
Presidente y Vicepresidente —luego se
adoptó el sistema de ballotavc o doble vuel-
ta—, se unificaron en 4 años los términos
del mandato de los Poderes Ejecutivo y Le-
jrislativo; etc.
El gobierno surgido de los comicios rea-
lizados en consecuencia adoleció, pues, de
la invalidez que le proyectaba la ilegal re-
forma constitucional. La exnresión "gobier-
no" incluye al Poder Judicial, pues, aparte
(37) Fallón. 254: 345:346, reitwando doctrina, en-
tre otras oportunidades, en la rffriEtrada por Fallo», 254:
487:490:491.
(38) Ve-r lo quo se dijo al respecto en Jurirticu en
dfftnta de la Constitiición. . . cit.
de que el Poder Judicial cogobierna, los
nombramientos de los jueces, tanto como
Jos respectivos acuerdos, surgieron de Po-
deres inconstitucionalmente constituidos.
Llegamos así al 24 de marzo de 1976,
fecha en que se produce nuevamente un acto
de fuerza, pero, a diferencia de otros apa-
rentemente similares que hemos citado, se
quita —en clara analogía con el acto de
1955— un gobierno inconstitucional. Esta
calificación surge de su origen y de su
ejercicio, lo cual queda expresado sin con-
sideraciones de tipo político.
Los Comandantes —llamados entonces
"Generales", y ahora llamados nuevamente
"en Jefe"— constituyen "la Junta Militar,
que asume e! poder político de la Repúbli-
ca (Acta para el proceso de Reorganización
Nacional') y dicta, "en ejercicio del poder
constituyente", el "Estatuto para el pro-
ceso de Reorganización Nacional". A la di-
solución de los tres Poderes sucede la de-
signación del Presidente de la República,
con facultades ejecutivas y muchas de las
legislativas, de la Comisión de Asesora-
miento Legislativo, y de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. Se encargan, asi-
mismo, de los Poderes de las Provincias. El
juramento riel Presidente de la República
alude a "observar y hacer observar fiel-
mente los Objetivos Básicos fijados, el Es-
tatuto para el Proceso de Reorganización
Nacional y la Constitución de la Nación
Argentina". De tenor análogo es el jura-
mento de los magistrados judiciales. Sin
penetrar detalles de actos demasiado re-
cientes, diré que se suspendió la vigencia
del artículo 23 de la Constitución Nacio-
nal (fecha 24 de marzo de 1976). dispo-
niendo luego que mediante "ley se fijara
el plazo de vigencia de la suspensión dis-
puesta en el artículo anterior" (27 de octu-
bre de 1976) y, en esta misma fecha, fijó
la suspensión en ISO días (ley 21.4481.
No puedo terminar el presente estudio
sin decir —con el mismo criterio objetivo
que he empleado en todo su desarrollo—
que desde el 28 de j u n i o de 1966 hay un
vacío constitucional puesto que la Consti-
tución jurídicamente válida —la de 1853-
60— no tuvo vigencia en el lapso referido.
Ante ese vacío es prácticamente imposible
volver de golpe a la constitucionalidad des-
de que el so'o intento llevaría a hechos con-
trarios al sentir de sus principios f u n d a -
mentales.
POLICÍA A D M I N I S T R A T I V A DEL
PROCESO.* Puede denominarse policía
* Por el Dr. DANTE BARRIOS DE ANGELIS.
administrativa del proceso a la función
(conjunto de actos) que tiene por finalidad
el mantenimiento del orden administrativo
de los órganos jurisdiccionales, mediante
prevención y represión administrativas.
Constituye un modo de la policía de la
organización judicial.
El adjetivo "administrativa"- se inserta
por razones de claridad; el concepto poli-
cía implica el de administración.
E! supuesto de la policía administrativa
del proceso reside en el hecho de que los
órganos jurisdiccionales son, a la vez. ór-
ganos administrativos. De modo que la
función administrativa de dichos órganos
se yuxtapone, o mejor aún, subyace o es el
soporte de la función jurisdiccional.
Todo órgano jurisdiccional dispone de
una infraestructura mate-ial y tecnológi-
ca, de un personal dotadr. de determinada
capacitación y de un o den disciplinario.
E! cuidado y buen tis de local?s, máqui-
nas y demás út.iler- ile trabajo; la atención
correcta a los superiores y subordinados, a
los profesionales del proceso y al público
en general: la asistencia en hora y la ina-
sistencia justificada, la contracción al tra-
bajo, la producción normal, la iniciativa o la
ineí'iciencia. son la temática propia de la
policía administrativa de Ift judicatura —o
sea de la organización judicial—.
La policía del procexo es un sector de la
policía <1e la indica tur a; ésta tiene por ob-
jeto no sólo la actuación de los funciona-
rios judiciales en el proceso, en la produc-
ción de los actos procesales (policía del
proceso), sino también toda la restante ac-
tuación de dichos funcionarios en el desem-
peño de sus deberes administrativos diver-
sos de la producción de actos procesales.
La policía del proceso se describe en las
disposiciones de las leyes especiales o los
códigos de organización de los tribunales;
que establecen, por ejemplo, deberes de re-
sidencia en el lugar de asiento del tribu-
nal, la asistencia diaria, o periódica al des-
pacho, los períodos de vacaciones, y los mo-
dos de la habilitación de feriados, la co-
rrección de 'as infracciones de los subordi-
nados, la visita de las oficinas, el examen
de los inventarios de expedientes, de la
existencia y el estado de éstos y de sus
registros; la remisión de listas de causas y
estado de desarrollo de las mismas, los de-
beres de abstención, sus incompatibilida-
des, etc.
A primera vista se advierte que la poli-
cía del expediente muchas veces habrá de
confundirse con el control de la actividad
jurisdiccional misma, respecto de los subor-
dinados del juez o del tribunal. Y que la
misma indistinción puede sufrirse cuando
se pretenda distinguir por ejemplo, entre
la dirección de la audiencia —de naturale-
za procesal— y la aplicación de sanciones
disciplinarias al funcionario que participa
de la misma audiencia, de naturaleza ad-
ministrativa.
Para evitar dudas, deberá separarse en-
tre los sujetos activo* y los sujetos pasivos
de la policía (administrativa) del proceso.
Con ello se elimina una primera fuente
de equivocidad, porque de esta policía sólo
son sujetos pasivos los funcionarios judi-
ciales dependientes del tribunal en fun-
ción, que se considere; las' partes del pro-
ceso sólo se relacionan con el tribunal en el
plano jurídico procesal.
Pero aún reducida la cuestión a los su-
jetos pasivos administrativos, habrá algu-
na dificultad para establecer cuando un se-
cretario judicial, por ejemplo, que se niega
a recibir vina prueba aportada por una
parte, comete un ilícito administrativo
(sujeto a la responsabilidad administrati-
va) y cuando el mismo acto puede ser con-
siderado como ilícito procesal (sujeto a las
responsabilidades procesales).
Al respecto habrá que recurrir H la teo-
ría de 1os actos de doble función: el mis-
mo hecho está representado en el "supues-
to de hecho" de una norma administrativa
y en el de una norma procesal. La policía
administrativa del proceso vertirá sobre la
regularidad de la actuación administra-
tiva.
Respecto de los sujetos activos de esta
policía, deberá estarse a] escalonamiento je-
rárquico administrativo del país que se
considere.
Por lo general, el máximo órgano juris-
diccional de la organización, nacional o es-
tadual, o provincial, será, al mismo tiem-
po, órgano en la cúspide de la jerarquía
administrativa (con poderes de designa-
ción, traslado, ascenso, punición) y en el
orden de superioridad de los grados de ju-
risdicción (en el orden de las apelaciones,
por ejemplo).
Los grados intermedios de la adminis-
tración pueden no coincidir con los de la
jurisdicción; de modo que la dependencia
administrativa saltee algunos o todos esos
grados intermedios, estableciendo una re-
lación directa de subordinación entre el
órgano máximo y todos los demás, inclui-
dos los de mínima jerarquía.
Excepcionalmente, y sólo conocemos el
caso de Uruguay, en 1977, pueden disociar-
se las calidades de órgano máximo de la
administración y órgano máximo de la ju-
risdicción.
De modo que la primera se desplace al
Poder Ejecutivo y la segunda permanezca
en la organización judicial. En cuyo caso
la policía, en su más alto nivel, se retiene
por el Poder Ejecutivo; en tanto que, en
grado menor, se conserva por los órganos
jurisdiccionales. Entre estos últimos per-
siste una jerarquía administrativa locali-
zada y delegada; en cuanto cada órgano
cabeza de tribunal —el juez en cada juz-
gado unipersonal, por ejemplo— mantenga
superioridad jerárquica administrativa so-
bre los demás órganos de la unidad —el
actuario o secretario, el notificador, etc.—.
Cuando la jerarquía se radica en el mis-
mo órgano que la superioridad jurisdic-
cional, los órganos inferiores no son afec-
tados en la porción de función que se le
asigna a cada uno, soberano para decidir
sobre el objeto procesal, en cada caso. Lo
mismo ocurre cuando se efectúa el des-
plazamiento que acabamos de reseñar.
POLICÍA FEDERAL. La lev orgánica
de dichas fuerzas de seguridad se encon-
traba reglamentada por los arts. 683, fi84
y 688 del decreto 6580/58. Con fecha 2 de
marzo de 1977 lia sido dictado un decreto
modificatorio d" los preceptos mencionados,
a efectos de establecer que en caso de fa-
llecimiento de un afiliado obligatorio o de
un afiliado voluntario de los comprendidos
en el art. 603. la Superintendencia de Bie-
nestar abonará a los derechohabientes en
concepto de ayuda para gastos de sepelio,
una suma igual a] sueldo, haber de retiro
o jubilación determinantes de la cuota so-
cial que aquél abonaba a su deceso, la que
será liquidada igualmente con carácter de
ayuda por luto en los casos en que será de
aplicación lo determinado en el último pá-
rrafo del art. 299; y en el caso de produ-
cirse e! decaso en un punto distante a más
de 100 km. del lugar donde se encuentra
ubicada la residencia habitual del fallecido
y/o se hallen radicados los deudos, la ayu-
da por gastos de sepelio o ayuda por luto,
se incrementará en un 50 c'r en concepto
de gastos de traslado. Tales beneficios
también se abonarán en caso de falleci-
miento de un afiliado voluntario compren-
dido en los incisos 6 ó 7 del art. 603, to-
mando como base los haberes determinan-
tes de cuota social del oficial subalterno de
menor grado o del empleado de menor ca-
tegoría del Escalafón "F" del personal civil
de la Policía Federal respectivamente.
La Dirección General de Obra Social con
autorización de la Jefatura de la Policía
Federal, podrá disponer el pago de sumas
mayores a las que fija el artículo prece-
dente, por servicios que deba contratar di-
rectamente para afiliados obligatorios o
afiliados voluntarios de los comprendidos
en los incisos 1, 3, 6, 7 u 8 del art. 603,
cuando no existieran o se desconocieran
deudos del causante o cuando éstos se ha-
llaren radicados en otro punto del país al
fallecimiento del afiliado y/o carecieren de
recursos para solventar los gastos funera-
rios. En estos casos se contratarán servi-
cios económicos y a su pago se afectará
la ayuda para gastos de sepelio y de tras-
lado y el subsidio establecido en los arts.
667 y 668 hasta cubrir el total de la suma
pagada.
Posteriormente, o sea el I 9 de agosto de
1977, ha sido dictado el decreto N? 2268
que modifica los textos de los arts. 186,
187 y 188 de la Reglamentación de la Ley
Orgánica de la Policía Federal —estable-
cida en el decreto X<? 6580/58— en los si-
guientes términos:
Por el art. 186 se establece que los aspi-
rantes de )a Kscuela de Cadetes "Coronel
Ramón L. Falcón", deben reunir y satisfa-
cer las siguientes condiciones: 1°) ser ar-
gentino nativo o por opción: 29) tener como
edad mínima 17 años y no más de 25 como
máxirrK y ser de estado civil soltero de
biendo cumplirse esas edades en el año de
inscripción; 3°) tener una estatura míni-
ma de 1.65 m y máxima de 1,95 m.; 4 P ) te-
ner aptitud física para el regular desem-
pefio de las funciones de policía y gozar
de buena salud, que será comprobada por
los servicios de la Dirección General de Sa-
nidad, pudiendo el aspirante en caso de
disconformidad, apelar a la Junta Perma-
nente de Reconocimientos Médicos; cuyo
fallo será definitivo; 59) tener anteceden-
tes de conducta intachable y gozar de buen
concepto social, exigencia que alcanza tam-
bién al grupo familiar conviviente; 6 9 ) ha
ber cumplido, si le correspondía, con los
deberes que imponen las leyes del servicio
militar obligatorio y electoral; T9) haber
aprobado 49 año do estudios secundarios en
establecimientos reconocidos por la ense-
ñanza oficia!; 8°) el curso de cadetes podrá
integrarse con aspirantes provenientes del
personal de la Institución, que acreditaren
buena conducta, dedicación, asistencia y
aptitudes profesionales, quedando sujetos a
las mismas condiciones previstas para los
demás aspirantes; 91?) e! personal mencio-
nado en el inciso anterior, que se incorpo-
re como cadete, deberá renunciar al cargo
tras aprobar oí curso preparatorio.
El decreto añade que los aspirantes que
reúnan estas condiciones presentarán su
inscripción por escrito, acompañando la si-
guiente documentación: a) Partida de na-
cimiento, original y fotocopia, expendidas
por la Dirección del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas de la Ciudad de Bue-
nos Aires, debiendo ser legalizadas si tu-
vieren otra procedencia; b) Cédula de
Identidad de la Policía Federal Argentina.,
incluyendo las de PU grupo f a m i l i a r ; c) Do-
cumento Nacional de Identidad con domi-
cilio actualizado y las anotaciones relati-
vas al servicio militar, fecha de alta y baja,
Arma, aptitud y período de instrucción si
así correspondiera; d) certificado de bue-
na conducta del servicio militar obligato-
rio, en su caso; e) certificados de vacunas;
f ) certificado analítico de estudios, debi-
damente legalizado y registrado; g) 2 foto-
grafías personales de 4 x 4 centímetros de
frente y fondo blanco.
El art. 187 se modifica en el sentido de
que una vez cumplidos les requisitos pre-
citados, los aspirantes F Tan sometidos al
examen que refiere el inciso 4' del art.
186 de este reglamento, y los que resulten
aptos rendirán en la antes mencionada Es-
cuela de Cadetes, las pruebas de orden in-
telectual y físico que se determinen sobre
!a base de los programas que ;< cada aspi-
rante les serán entregados con antelación.
De acuerdo con la reforma del art. 188,
el promedio de las calificaciones obtenidas
en los exámenes a que se refiere el artícu-
lo anterior, determinará el orden de méri-
to y su precedencia para el ingreso en la
Escuela: dándose preferencia, a igualdad
de promedio, al que posea mejores aptitu-
des físicas y. a igualdad de éstas, por la
mayor calificación obtenida en el orden de
asignaturas determinado por la Superin-
tendencia de Instrucción: y frente a nú:.va
igualdad por sorteo en presencia de los in-
teresados. CM. O. y F.)
PREGUNTA SOBRE "ULTRA PETI-
TA".*
SUMARIO: I) El planteamiento. II) Las
vías de la respuesta. III) La conclusión.
1} ÉL P!. \NTEAMIENTO. — - 1. La prenu*-
fn. Reducida a sus elementos más simples,
la presente cuestión (de "ultra" —más o
más allá— y "petita" —lo pedido, el peti-
torio—) puede enunciarse como sigue:
¿procede legalmente (a) que el Tribunal
ib 1 » resuelva en el sentido de la pretensión
procesal ( c ) , yendo más allá de los límites
propuestos por la misma (d) ?
Lo que se pregunta —y se cuestiona—
* Por el Dr. ADOLFO GELSI BIDABT.
se refiere a la potestad del Tribunal ("ai
puede leg-aimente"), a su alcance y a sus
límites (a) (b).
Es decir, a cómo se determinan éstos:
si hay un "quién" que pueda fijarlos, o si
solamente la ley los establece y si lo que
ocurra concretamente en el proceso, no tie-
ne influencia al respecto í c ) ( d ) .
No se pone en duda la necesidad de la
pretensión precedente: la pretensión plan-
teada en la demanda es el presupuesto
"formal" de la sentencia, ene no puede dic-
tarse sin la presentanción previa de aqué-
lla ( c ) ; estamos en los planteamientos tra-
dicionales de la relación entre uno y otro
acto procesal.
No hay sentencia sin demanda; no hay
solución, sin previa cuestión o problema li-
tigioso planteado; no hay ejercicio de la
potestad jurisdiccional en el caso concreto,
.sin el también previo ejercicio del poder de
accionar en relación a una situación real
determinada, verificado en un proceso
(.también) concreto ( c ) .
El fallo, ante la pretensión deducida en
juicio, puede rechazarla o acogerla; ¿puede,
acogiéndola, ultrapasarla en su alcance,
otorgar 10 cuando se pide 5 ( d ) ?
2. El tfma "de ji're cóndilo et condcn-
do". La pregunta sobre legitimidad de la
tdtra petita, tiene una respuesta de jure
condito, tal vez difícil de determinar cuan-
do la ley (como en el caso de Uruguay) no
es inequívoca, por no tratar explícitamente
el tema —en el proceso penal—.
Si las normas —como en el caso— no
.son totalmente explícitas, el problema se
unifica, en cierto sentido, con el que se
plantea de jure condendo, por cuanto en
este último se trata de examinarlo según
la pluralidad de enfoques que consiente to-
do problema procesal (el punto de vista
del proceso; potestad y poder, actos proce-
sales) y que, reunidos, podrán ayudar a
una visión de conjunto del mismo, y a una
posible solución más adecuada.
3 La cuestión según las materias. El
tema suele plantearse, más que en materia
civil, en aquéllas, desgajadas de ese tron-
co y que, por asumir un sentido "tuitivo" de
determinados sujetos jurídicos, parecen re-
clamar un enfoque judicial diferente del
tradicional, según la conocida, controvertida
y equívoca máxima del in dubio pro. . .
También se plantea, por otros conceptos,
en el proceso penal (y lo propio podría ha-
cerse cada vez que se estime comprometido
un interés de orden público esencial) por
entenderse que el error del actor no podría
restringir los poderes del Tribunal en un
sector de tanta responsabilidad y signifi-
cación.
Aquí se tocan, pues, temas de la mayor
trascendencia: en el ler. sector (v. gr. De-
recho del Trabajo o del Menor) se discute
sobre la figura del Juez como "protector";
en el 2do. (Derecho Penal) se presenta al
Tribunal como único encargado de la repa-
ración del orden jurídico violado en deter-
minada materia frente a otros posibles
órganos de! Estado, también involucrados
en la cuestión.
En ambos, se plantea, además, el tradi-
cional problema (en torno al cual se fue
elaborando, en parte, la distinción autonó-
mica del Derecho Procesal) de la relación
entre la materia, o sustancia u objeto (De-
recho Sustantivo) del proceso y este mismo
(Derecho Procesal). En qué medida, pues el
funcionamiento del proceso, y las correla-
ciones entre sus integrantes pueden —o
no— cambiar de manera esencial, cuando
la materia sustantiva se modifica.
4. IM potestad íjurisdiccional) y el poder
(de accionar). Este punto, como acaba de
señalarse, está directamente conectado con
el anterior, ademas de plantearse en forma
genérica, en lo que corresponde. La rela-
ción es: potestad-poder; o sujeto-Tribunal
(autoridad) y sujeto-litigante (subordina-
do al mismo) ; o entre acto y acto procesal
(demanda y fallo).
En cierta medida queda planteado tam-
bién e) problema de si tales relaciones han
de darse "en abstracto" —accionar, recla-
mar el ejercicio de la jurisdicción; preten-
der "in genere" una solución favorable al
enfoque presentado; demandar o acusar,
reclamando la condena—, o bien de manera
concreta y definida como, por otra parte,
siempre se hace en la realidad jurídica.
5. El funcionamiento del proceso. Con
otro enfoque, pero comprensivo de lo ante-
rior, se puede pensar en el modo de funcio-
nar el proceso —en el plano de la inter-re-
lación de los sujetos principales— mutua
delimitación de sus poderes jurídicos.
De manera especial elio corresponde en
cuanto a la determinación del objeto del
proceso: quiénes lo delimitan, de qué ma-
nera se establece, a qué se referirá el pro-
ceso y sobre qué recaerá la sentencia que
se dicte, en definitiva, por el Tribunal.
II) LAS VÍAS DK LA RESPUESTA. 6. ¿Un
problema de límites o de sujetos-titulares?
a) Cualquiera sea la solución concreta
de un sistema jurídico positivo, el tema
debe constituir objeto de reflexión cons-
tante en Derecho Procesal, porque involu-
era o se refiere, a cuestiones esenciales del
mismo.
6) Para su solución ha de tenerse pre-
sente el enfoque global o de conjunto que
entendemos indispensable en Ciencia y, de
manera especial, en la del proceso, en la
cual todo ha de ser encarado desde el-pún-
to de vista de esta compleja estructura
jurídica artificial.
Con este enfoque pensamos que se di-
suelven algunas objeciones y nos acerca-
mos a una definición que naturalmente,
compromete opciones fundamentales recla-
madas por la ciencia procesal.
c) No se trata tanto de limitar (como
quien restringe, reduce, quita algo), sino
de delimitar, según los confines propios,
que corresponden ( a q u í ) a una potestad
por algo que es a t r i b u t i v o de su consisten-
cia o, si se quiere, de! modo de su reali-
zación.
En otros términos: no podemos encarar
¡a cuestión como propia exclusivamente del
Tribunal ( s i al Tribunal le corresponde. . . )
sino "del-Tribunal-en-el-proceso" que es
"donde" exclusivamente se encuentra, en
el que actúa. O sea, la pregunta sobre quie-
nes han de delimitar el toma del proceso,
su objeto en todoc sus ¡ispéelos, en su de-
sarrollo, hasta la consumación en el fallo.
á) Según este modo de encarar la cues-
tión, haremos un breve examan de sus di-
versos aspectos para llegar a la que cree-
mos la solución más racionalmente adecúa
da a 1a naturaleza del proceso, a su rela-
ción con el Derecho Sustantivo, su compo-
sición subjetiva y sus finalidades esencia-
les (garantizar el derecho).
7. Natin-ali'gu de la materia, a.) Este pri-
mer aspecto de la cuestión alude al tradi-
cional problema del alcance que puede tener
en la reglamentación procesal, la diversa
naturaleza (material o de materia) de los
temas "tratados", que constituyen el tema,
de cada proceso.
A esta altura de ¡os estudios procesales,
la respuesta de principio es que la influen-
cia ha de ser mínima, restringida a lo que
se considere indispensable desde el punto
de vista sustantivo y según los conceptos
del proceso que se admitan.
Según esto, igualmente, se puede pensar
que la solución que tiende a aceptar la -ultra
petita "por razón de materia", no es sino
un resabio del tiempo en que las normas
procesales eran consideradas como apéndi-
ce y mera consecuencia de las normas sus-
tantivas establecidas por el Derecho Posi-
tivo.
b) En segundo lugar, esta motivación
arranca, consciente o inconscientemente, de
un enfoque "fragmentado" del proceso, en
el cual "la" garantía está dada por la sola
presencia del juez (v. infra n9 10), ine-
quívoca reaparición del principio inquisi-
tivo aislado y prevalente y, todavía, según
la figura del juez, más que imparcial, "pro-
tector" de alguna de las partes en el pro-
ceso o del interés general, no suficiente-
mente garantizado por la actuación con-
junta de los tres sujetos principales del
proceso.
c) En el fondo, pues, no se advierte que
el proceso está siempre al servicio del De-
recho Sustantivo, y, por tanto, de los inte-
reses que aquél promueve y que toda dis-
torsión del proceso provocada por un enfo-
que del mismo que más responda al Dere-
cho Sustantivo, al par que modificar ina-
decuadamente al proceso, hace que el dere-
cho de fondo se encuentre peor servido,
porque no lo será conforme a los atributos
que corresponden al instrumento jurídico
por antonomasia predispuesto a tal función.
8. Legalidad e innovación, a) El 2° aspec-
to, conectado con el anterior se refiere a ¡a
potestad reconocida al Tribunal de innovar
en materia de Derecho, que en el caso del
Derecho Penal moderno se duplica con la
aptitud de, una vez determinada la figura
jurídica delictiva que corresponda, indivi-
dualizar la pena en el caso concreto, entre
el máximo y el mínimo admitido legal-
mente.
Por tanto, si el Tribunal entiende que
corresponde la tipificación A en vez de la
B prevista por el acusador, deberá aplicar
la pena según lo previsto por aquélla y no
por ésta, so pena de violar deliberadamente
la ley, en materia que le está reservada.
b) En rigor entendemos que aquí se da
la argumentación prácticamente más con-
vincente, aunque pueda descartarse, distin-
guiendo los aspectos diversos unificados en
un mismo planteamiento.
Se admite, obviamente, el jura novit cu-
ria; el Tribunal, sujeto de y del Derecho o
para el Derecho, no está atado por la apre-
ciación jurídica de las partes, salvo expre-
sa disposición en contrario (que suele dar-
se en los recursos extraordinarios).
Tampoco se discute la aptitud del Tri-
bunal de graduar la pena según la peligro-
sidad del delincuente.
c) Lo que se subraya en cambio, es que
nada de esto es incompatible con la prohi-
bición de fallar ultra petita, porque la in-
novación legal es propia del Tribunal en
todas las materias (no sólo en la penal), a
pesar de lo cual se admite, en general, esa
limitación, salvo expresa disposición en
contrario.
 En segundo término, el error de las par-
tes y de los jueces es un dato de experien-
cia con el cual es forzoso contar, dado la
falibilidad humana.
Y, en tercer lugar, la graduación podrá
siempre efectuarse, conforme a la ley y,
también según ella, respetando el límite
máximo de la acusación. En otros términos
el jura, novit curia y la graduación j u d i -
cial de la pena, no funcionan para el Tri-
bunal aislado, sino en el ámbito del pro-
ceso.
9. Lo abstracto y lo concreto, a) No debe
entenderse, considerando entre las dife-
rentes concepciones de la acción, la más
radical procesalmente hablando, del poder
jurídico de poner en funcionamiento el Tri-
bunal para un caso concreto, que la misma
conduce a sustentar que es suficiente ese
impulso procesal básico —pedir que el Tri-
bunal se pronuncie sobre la pretensión—
quedando aquél en absoluta libertad para
resolver lo que entienda pertinente, sin li-
mitaciones.
Entendemos, también, que la concepción
"abstracta" del poder jurídico de acción (o
de accionar), es el más adecuado, en el
sentido de su distinción del Derecho Sus-
tantivo, como medio para poderlo defender
mejor: el proceso dirá si quien acciona es
además de titular de ese poder, titular del
derecho Sustantivo que aduce o alega o in-
voca.
6) Pero cuando se ejerce la acción, cuan-
do se acciona en un proceso, aquélla debe
concretarse: no se acciona "en abstracto",
sino "en concreto", para lograr un bien, la
satisfacción do un interés, que como todo
lo que se encuentra en la realidad, es con-
creto, individualizado.
De ahí que la pretensión en que se re-
sume e individualiza lo que procura lograr-
se a través del proceso, deba necesaria-
mente concluir en determinado petitorio,
requerimiento o exigencia.
La acción no es —ni en parte ni en todo—
derecho sustantivo: acción "abstraerá" en
cuanto no depende su existencia de un con-
tenido concreto que le dé el alegado titu-
lar; pero, como poder jurídico procesal,
una vez que se ejerce, que se "realiza", que
pasa a la realidad, queda sujeta a la lex
reeditas, es decir, a su individualización o
concreción.
No consiste ya en movilizar al Tribunal,
sino en hacerlo para un caso determinado,
para lograr una decisión favorable a un
petitorio concreto.
c) En consecuencia, es perfectamente
compatible con la concepción "abstracta",
i.o., procesal, de la acción (y de la juris-
dicción, agregamos), señalar que, al ejer-
cerse, se concreta y, por tanto determina
el problema a resolver en el proceso.
10. ¿Garantía judicial o procesal? a) ¿Có-
mo se alcanza la garantía fundamental
para el derecho del imputado ("principio
de la inocencia" en tanto no se pruebe la
infracción, y su autoría consciente, volun-
taria) y de la sociedad (interés general
comprometido en la represión del delito y
en la defensa de los derechos humanos in-
volucrados, tanto de la víctima como del
"presunto" victimario), por el Tribunal
aisladamente o por el proceso en el que
actúa el Tribunal?
b) En la respuesta que se dé a esta pre-
gunta, resulta implícita la respuesta a la
pregunta sobre ultra petita. Porque si la
garantía radica exclusivamente en el juez,
no habría inconveniente en admitir que
falle "ultra" (más allá) e incluso "extra"
(fuera de, con respecto a otros temas que
los planteados directamente en la preten-
sión, aunque vinculados con ella, derivados
en cierta medida, de la misma) petita.
Pero si la garantía es el "debido proce-
so (en) legal (forma)", en el cual hay
tres sujetos principales que delimitan con-
juntamente el problema a resolver en con-
creto, no hay duda de que corresponde el
rechazo del fallo pronunciado ultra petita.
11. Estructura subjetiva del procesa, a)
Parece obvio (pero no lo resulta ni en las
deliberaciones ni en las decisiones que se
adoptan para reglamentar el proceso) se-
ñalar la estructura "tri-subjetiva" del pro-
ceso contencioso (bi-subjetiva en el proce-
so voluntario), pero debe subrayarse su real
significado.
Son los tres sujetos del proceso quieneá
lo constituyen integrándolo esencialmente
en lo subjetivo y en lo objetivo.
El actor señala ante (Tribunal) y frente
(demandado) a quién plantea su preten-
sión. A su vez, uno y otro podrán contri-
buir (incompetencia absoluta o relativa;
citación de otras partes) a determinar tal
integración.
b') Con respecto a lo pedido, es al actor
que corresponde la determinación del mis-
mo y al demandado contribuir a delimitar-
la con sus excepciones. Al juez en este
punto sólo le corresponde contribuir, no en
el plano de las pretensiones, sino en el de
la reconstrucción de los hechos que efecti-
vamente ocurrieron, a establecer qué ocu-
rrió en el pasado. Pero qué se reclama a
ese respecto, qué debe otorgarse, qué se
pide, en definitiva, no es al juez sino a la
(o las) parte(s) a quien pertenece la de-
terminación.
c) Pertenece a la esencia de las partes,
el pedir y a la del juez el otorgar o no, lo
pedido. Si el juez integra el petitorio, como
lo hace (implícita pero claramente) cuando
falla ultra petita se evade de su función
propia, invade la de las partes ("exceso de
poder") y pone en cuestión su atributo
esencial (la "imparcialidad").
d) Uno de los aspectos más importantes
del proceso, en virtud de esa integración
intra-subjetiva, es precisamente, el de es-
tablecer la máxima autoridad (Tribunal),
máximamente limitada, para un caso con-
creto, según los planteamientos de las par-
tes, a través del desenvolvimiento del
proceso.
La "reivindicación" de los poderes (po-
testad) del juez, que parece bastante ca-
racterístico de la época actual, no lia de ser
para cambiarle su naturale/a, poniendo en
desequilibrio su imparcialidad, sino reco-
nociéndole su carácter de co protagonista
en el proceso, para que pueda participar en
la determinación de los antecedentes de los
que ha de emanar el fallo.
e) La verdadera garantía rio la da la
autoridad sola, cuyo riesgo es siempre la
extra-limitación, sino la defensa letrada
en el proceso ante un Tribunal imparcial.
La garantía la constituye la actuación con-
junta del Tribunal y las partes asistidas
jurídicamente en el proceso y ei fallo que
emana del mismo, pronunciado por un juez
objetiva y subjetivamente ¡mparcial.
III) LA CONCLUSIÓN. 12. La prohibición
de fallar ultra petita y de la reformatio in
•pejus cuando el acusador no apela la sen-
tencia d'e primera instancia, es una garan-
tía esencial del "debido proceso en forma l e -
gal", para lograr la efectiva imparcialidad
del Tribunal y respcnde a la naturaleza
intersubjetiva del proceso .y a las funciones
características que en él pertenecen a las
partes y al Tribunal.
PREHORIZONTALIDAD." Los países .-,e
han preocupado últimamente por establecer
condiciones legales previas a la constitu-
ción de los consorcios de propiedad hori-
zntal, a fin de precaver a los adqu i rentes
de las futuras unidades, y de evitar que
una desmedida actividad de los ofertantes
de unidades —no exenta a veces, de aven-
tura— pueda originar perjuicios irrepara-
bles a personas, grupos de adquirentes y
* Por el Dr. OMAR EUGENIO GRIFFI.
también a la colectividad. En sí, el tema
de la prehorizontalidad, es una materia
propia de la propiedad horizontal, y con-
tenido en ella: por tal razón, el examen de
las normas de la prehorizontalidad, puede
hallarse en el rubro o verbo de la propie-
dad horizontal, dentro mismo de esta obra.
Legislación argentina. Nos rige la ley
19.724 (1972), dictada con motivo de loa
abusos que se observaron en la oferta de
unidades bajo el régimen de propiedad ho-
rizontal, que en muchos de los casos, no lle-
garon a construirse í e d i t . Clarín, Buenos
Aires, 8/10/71) ; y constituye una mués
tra de buena legislación, que ha sido fre-
cuentemente mencionada y tomada como
punto de referencia, por algunos de los
restantes países vecinos (El Mercurio, Val-
paraíso —Chile— 1/7/73). La ley 19.724
cuenta con 37 artículos dispositivos y tra-
ta, tanto de los requisitos legales del sis-
tema previo a la horizontalidad, como de la
situación preconsorcial durante la realiza-
ción de la edificación y período posterior
a la entrega de la posesión de las nuevas
unidades, cuyo reglamento de copropiedad
se halla en trámite. Ksta ley contenía ori-
ginariamente —-también— sanciones pena-
les (v.gr., arts. 33 y 35), que fueron dero-
gadas, por entenderse que el ámbito esta-
blecido para las mismas, excedía del natu
ral, para medidas de carácter p u n i t i v o cri-
minal. Los arts. 19 a 21 introducen impor-
tantes modificaciones a la legislación co-
mún en materia de derecho hipotecario, y
reconocen a los deudores un derecho rela-
tivo, de cancelación parcial de la deuda ga-
rantizada con hipoteca, con circunscripción
de la anotación de la hipoteca respectiva
(art. 23). Las normas regístrales de la ley
19.724, imponen su aplicabilidad gradúa!
originando un sistema intermedio de acti
vidad notarial, para asegurar la publicidad
de los actos, pendiente la organización de
las secciones respectivas de los registros
de la propiedad (locales). Para el legisla-
dor, el llamado período de la "prehorizon-
talidad" comprende el lapso que se extien-
de "desde el momento en que se ofrece una
unidad que todavía no está en construcción,
hasta el momento en que final iza la edifi-
cación y se cumplen los trámites para ad-
judicar el dominio a cada adquimite" (es-
critura y su inscripción). Entendemos que
el sistema "pre" o "pro" horizontal actual
(ley 19.724; Rocca-Griffi, Derecho df. la
Propiedad Horizontal, ed. Bias, Bs. Aires,
t. IV, 1972, pág. 409 y ss.), cumple ade-
cuadamente el deber de preservar a los ad-
quirentes de derechos sobre unidades futu-
ras de la ley 13.512 de las consecuencias
posibles de maniobras especulativas o de-
saprensivas. (V. PROPIEDAD HORIZONTAL.)
BiBLioORArÍA. — Bacigalupo, El contorció de pro-
rielarías en el régimen dt propiedad horizontal. Borja
Martíaez, Propiedad de pito» « departamento*, Pprrúa,
México D.P., 1959. Corchen, Hipoteca y privilegio* tn
la ley lí.Slt, C«laoor, Ba. Al., 1949. Fontbona, El e*
t»d» prtheriztntal, Depalma, B«. A*., 1970. Gutiérrez
Zaldivar, "La desprotección del adquirente cou boleto
d» compraventa", La Ley, 24-5-71. Legón, "El dominio
vertical", La Ley, t. 10, p. 13. Mo, El contrato de cong-
trvcaon privada, Depalma, Bs. As., 1959. Orione,
"Demanda por incumplimiento de boleto contra vende-
dor fallido", Rev. Col. Aboff. La Plata, t. VI, nüm. 11,
3903. Kocca-Gnífi, Compendio at la propirdad horizon-
tal, Blas, Bs. As.. 1972; Derecho de I» propiedad hoi\-
lontal, Bias, Bs. As.. 1970, ts. 1 a 4: PrehorizontaKdad.
tfU 1S.124, Bias, Bs. A»., 1972. Safontas, "Boleto de
compraventa con platos extintivos", K>'V. Ccl. Abog. La
flota, t. 111, ano 6. Ventura Traverset, Derecho de pro-
pitdad horitontal, Busch, Barcelona, 196]. Zanou Mas-
dea, La propiedad de cata* por pito», Ariel, Barcelo-
na, 1964.
PRESCINDIBILIDAD. (V. EMPLEADOS
PÚBLICOS.)
PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. (V.
RELACIÓN JURÍDICA DE ALIMENTOS.)
PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN EL
DERECHO LABORAL. (V. PRINCIPIO DE
LA PRIMACÍA DE IA REALIDAD.)
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN
EL DERECHO DEL TRABAJO.* I — SIG-
NIFICADO. Para comprender este principio
debemos partir de la base de que el con-
trato de t rabí1, jo es un contrato de tracto
sucesivo, o sea, que la relación laboral no
se agota mediante la realización instantá-
nea de cierto acto sino que dura en el tiem-
po. La relación laboral no es efímera sino
que presupone una vinculación que se pro-
longa.
Durante cierta época se vio en esa cir-
cunstancia el peligro de que reaparecieran
solapadamente ciertas formas de esclavitud
o, por lo menos, de servidumbre. Por oso.
el Código Civil napoleónico estableció que
"nadie puede obligar sus servicios persona-
les sino temporalmente o para obra deter-
minada". Se quiso prohibir la contratación
de por vida.
Posteriormente se advirtió que el peli-
gro real era el inveho: la inestabilidad,
que es sinónimo de inseguridad. I>e ¡a Cue-
va recuerda la afirmación de Bismarck de
que al trabajador le importa su presente
y su futuro para afirmar que el derecho
del trabajo no se conforma con el presente
del trabajador y procura asegurar su por-
venir. Todo lo que tienda hacia la conser-
vación de la fuente de trabajo, al darle se-
guridad al trabajador no sólo constituye
* Por el Dr. AMÉRICO PLA RODRÍGUEZ.
un beneficio para él, en cuanto le trasmite
una sensación de tranquilidad, sino que re-
dunda en beneficio de la propia empresa
y a través de ella, de la sociedad, en la me-
dida en que contribuye a aumentar el ren-
dimiento y a mejorar el clima social de las
relaciones entre las partes.
Resumiremos el significado de este prin-
cipio en una frase de Manuel Alonso Olea:
"El contrato de trabajo es, por así decirlo,
un negocio jurídico de una extremada vi-
talidad, de una gran dureza y resistencia
en su duración". Y agrega luego: '-'El prin-
cipio general de derecho contractual de con-
servación del negocio, para que éste surta
todos sus efectos queridos por las partes
y queridos por el ordenamiento jurídico,
juega en el contrato de trabajo con espe-
cial intensidad". (Derecho del Trabajo,
Madrid, 1974, pág. 118).
En otras palabras, podemos decir que
este principio expresa la tendencia actual
del derecho del trabajo de atribuirle la
más larga duración a la relación laboral
desde todos los puntos de vista y en todos
los aspectos.
Este principio - -tá establecido en favor
del trabajador. En consecuencia, puede no
ser invocado ni ejercido por éste, si por
cualquier circunstancia prefiere no aducir-
lo. En tal supuesto, no se presenta el pro-
blema de la irrenunciabilidad porque si así
ocurriera, el plazo estaría operando como
una limitación para el trabajador, con la
consecuencia de que nos encontraríamos
con el contrato de trabajo de por vida que
el legislador quiso evitar.
Con mayor razón aún, el empleador no
puede invocar este principio para oponer-
se a la renuncia o al abandono del trabajo
del trabajador. Salvo en los contrates de
duración determinada y en la medida en
que la solvencia económica del trabajador
le dé algún significado práctico a la res-
ponsabilidad en que pudiera incurrir, en
todos los demás casos el trabajador es libre
de denunciar el contrato y dejar de tra-
bajar.
Esta característica ha llevado a sostener
que este principio es una derivación y con-
secuencia del principio protector, especial-
mente en lo referente a la aplicación de la
condición más beneficiosa ya que, obvia-
mente, el proseguir trabajando es más be-
neficioso que haber quedado desocupado.
Pero tanto por su contenido como por sus
fuentes específicas, puede destacarse como
principio general independiente, dado su
incuestionable valor social y laboral. Pen-
samos que todos los principios están em-
parentados o vinculados entre sí, pero ello
no significa que un principio derive del
otro. Son diferentes y autónomos, pero to-
dos tienen la misma raíz que es, en defini-
tiva, la tutela del trabajador ya que para
eso surgió esta disciplina.
II - ALCANCE. Pueden atribuirse a este
principio las siguientes proyecciones:
1) Preferencia por los contratos de du-
ración indefinida.
2) AmpHtud para la admisión de las
transformaciones del contrato.
3) Facilidad para mantener e! contrato
a pesar de lo» incumplimientos o nulidades
en que se haya incurrido.
4) Resistencia a admitir la rescisión'uni-
lateral del contrato, por voluntad patronal.
5) Interpretación de las interrupciones
de los contratos como simples suspensiones.
6) Prolongación del contrato en casos de
sustitución del empleador.
Nú se trata cié un cuadro cerrado, sino
de una enumeración abierta que pueda in-
corporar otras proyecciones. Cada una de
ellas tiene una .serie de consecuencias que
pueden ir ampliándose y diversificándose
a medida que se enfrentan a situaciones
diferentes. Marcan tendencias y orienta-
ciones más que reglas rígidas y precisas.
1*) Preferencia ¡t<»- ION contratos de du-
ración indefinida. Los contratos de traba-
jo pueden clasificarse, en relación ai tiem-
po, en dos grandes categorías: de duración
indeterminada y i!e duración determinada.
Los primeros son aquellos que se cele-
bran sin establecer cuándo terminarán. No
quiere decir que rijan eternamente porque
el trabajador cuyo consentimiento personal
se requiere a todo lo largo del contrato,
puede desvincularse en cualquier momento.
Pero mientras el trabajador no manifieste
su voluntad de ponerle fin, el contrato per-
dura.
Los segundos son aquellos cuya duración
se establece en el momento de celebrarse
el contrato. No redirán i nde fin idamente
sino que se prevé expresamente que sólo du
vara por cierto tiempo. Son susceptible?, ¡i
su vez, de varias subclasificaciones, en ra-
zón de la forma en que se prevé la termi-
nación del contrato. Generalmente se dis-
tingue según sea por un plazo cierto, o pol-
la naturaleza del trabajo a realizar, o por
estar sometido a una condición.
El derecho laboral revela una marcada
preferencia por los contratos de duración
indeterminada, en virtud de las siguientes
razones:
a) El contrato de duración ilimitada tie-
ne naturalmente una mayor tendencia a
durar. Como no se prevé su terminación, si
no hay una causa superviniente, el contra-
to se prolonga espontáneamente.
b) Si el contrato de duración determina-
da concluye en la circunstancia prevista
se considera extinguido normalmente el
contrato por lo que no se paga indemniza-
ción por despido. Tal consecuencia consti-
tuye un estímulo para concluir el contrato
en ese momento.
c) Paradójicamente el contrato de dura-
ción determinada obliga más al trabajador
que el de duración indeterminada. Suele
estimarse que el plazo contractual obliga
a ambas partes, por lo que si cualquiera de
ellas lo viola incurre en responsabilidad.
En cambio, en el contrato indeterminado,
la propia indefinición del término libera al
trabajador que no puede quedar encadena-
do de por vida y que tiene indudablemente
la libertad de denunciar en cualquier mo-
mento la vigencia del contrato.
d) Existe la convicción, cada vez más
arraigada y generalizada, de que debe ser
la duración real del trabajo y no la volun-
tad de las partes, la determinante de la
extensión en el tiempo del contrato.
Veamos ahora alguna de las consecuen-
cias prácticas de esta preferencia.
1) Si no se dice nada, se presume que el
contrato es de duración indeterminada.
Para que no sea de duración indefinida, tie-
ne que haberse estipulado lo contrario en
el contrato. La solución de principio es la
indeterminación de la duración del contra-
to y la excepción es la duración limitada
del contrato. Por eso, cualquier duda debe
resolverse a favor del carácter indetermi-
nado del contrato.
2) Si el contrato es de duración deter-
minada y s¿ prolonga más alia de la fecha
o del hecho previsto, se convierte automá-
ticamente en un contrata de duración inde-
finida. En tal supuesto no se opera una
tácHa reconducción (lo que sólo se pro-
dycim si se hubiera expresamente pacta-
do) sino una prórroga tácita e ilimitada
ya c'íe el contrato continúa en la misma
.furnia y con las mismas condiciones de
antes, pero desprovisto de plazo. Cabe
anotar que basta un día o unas horas de
proiongación respecto del término original-
mente pactado para que se opere la con-
versión del contrato en uno de duración
indefinida.
3) Vencido el período de prueba, sin que
se exprese la voluntad resolutoria, nos en-
contramos con un contrato de trabajo por
tiempo indefinido. Teóricamente cabría un
período de prueba para la concertación pos-
terior de un contrato de trabajo de dura-
ción determinada pero por lo excepcional
e ilógico que es, debe estar estipulado ex-
presamente en forma muy clara.
4) Una serie continuada de contratos de
duración determinada se suele mirar como
un contrato de duración indeterminada. No
es que. se prohiba repetir los contratos a
plazo, lo que en algún caso excepcional se
justifica. Lo que ocurre es que surge la sos-
pecha de que a través de la reiteración
concatenada de contratos sucesivos se in-
tenta presentar artificialmente deformada
una realidad que es diferente.
5) No se puede convertir un contrato de
duración indeterminada en un contrato de
duración determinada. La conversión de un
contrato de duración indeterminada en un
contrato de duración determinada equivale
a ponerle fin a un contrato, que debía du-
rar indefinidamente. En lugar de acabarlo
de inmediato como ocurre cuando se res-
cinde unilateralmente el contrato, se lo ter-
mina a tantos meses o años de plazo, o sea,
cuando se acaba el período durante el cual
dura el nuevo contrato a plazo.
2') Amplitud para la admisión de la»
transformaciones del contrato. El contrato
de trabajo es un contrato dinámico, en el
sentido de que, a lo largo de su existencia,
va sufriendo constantes transformaciones.
Estas múltiples modificaciones del contrato
de trabajo, que se van sucediendo y acumu-
lando en el tiempo, es lo que se han llama-
do novaciones objetivas, reservando el nom-
bre de novaciones subjetivas a las sustitu-
ciones de los sujetos de la relación laboral.
La denominación es perfectamente ajustada
a la noción que del instituto brinda el Có-
digo Civil. Justamente la llamada novación
objetiva supone el cambio de las obligacio-
nes centrales emanadas del contrato de tra-
bajo.
Se trata de algo distinto del jns varían-
di, que constituye una facultad patronal
derivada de su poder de dirección, de ir
alterando las modalidades de prestación de
!os servicios. Hay, por lo menos, dos dife-
rencias importantes.: a) Mientras la nova-
ción supone siempre el acuerdo concertado
de las partes, el jus variandi implica una
variación impuesta mediante decisiones del
empresario que el trabajador debe acatar,
b) La novación objetiva está referida a las
condiciones principales que constituyen el
objeto del propio contrato, esto es, a sus
prestaciones esenciales. En cambio, el jus
variandi no afecta el contrato ni tampoco
a las prestaciones que constituyen su obje-
to sino a los aspectos accesorios o secunda-
rios de los mismos.
La novación se produce, como la estipu-
lación inicial, sin formalidades. En la ma-
yoría de los casos el consentimiento se ma-
nifiesta tácitamente por el hecho de acep-
tar el trabajador las nuevas tareas o la
nueva retribución fijada por el empleador.
Lo más significativo de este fenómeno
es que la tendencia dinámica del contrato
hace que nadie piense en el efecto extintivo
de la novación sino en la circunstancia de
hecho de la continuación de los servicios.
Por eso pudo afirmar De la Cueva (Derecho
Mexicano del Trabajo, T. I, pág. 389) que,
en rigor, e! contrato de trabajo celebrado
inicialmente sea sólo el punto de partida
de una serie de relaciones que habrán de
irse modificando constantemente. Y que
sea exacta la afirmación de Cabrera Bazán
(La novación ilícita de I contrato de traba-
jo, Sevilla, 1963, pág. 12) el cual después
de señalar que el contrato de trabajo es
una de las instituciones más duras y elás-
ticas del ámbito jurídico afirma que el or-
denamiento laboral' busca garantizar la
continuidad de los contratos robusteciendo
el principio de conservación del negocio.
3°) Facilidad para l<t atención del con-
trato pese a Jes incumplimientos y a, las
nulidades. Todo contrato legalmente regla-
mentado se expone a la inserción de cláu-
sulas que no se ajustají a la-s prescripciones
legales. Este fenómeno se presenta de ma-
nera muy aguda e intensa en el contrato
de trabajo, en la medida en que se trata de
un contrato minuciosamente reglamentado
por normas de distinto origen que no pue-
den ser modificadas por decisiones de loa
particulares.
Las estipulaciones contrarias a normas
inderogables son sancionadas de la mane-
ra más enérgica: con la nulidad. Ello' po-
dría tener como consecuencia la nulidad de
muchos contratos de trabajo, viciados con
cláusulas nulas que generalmente afectan
los aspectos sustanciales de la relación.
Pero la tendencia a la conservación del
contrato lleva a que el contrato permanez-
ca, sustituyéndose la cláusula nula por otra
conforme a la norma que aquella cláusula
habría infringido. Y ello aunque la cláu-
sula nula se refiera a elementos tan impor-
tantes de la relación, como la remuneración
que deba pagarse, en el caso de que se hu-
bieran estipulado salarios inferiores a los
mínimos.
Del mismo modo como frente a los contra-
tos nulos pero ya transcurridos, prima la
realidad laboral sobre la normativa, reco-
nociéndose todos los derechos del trabaja-
dor aunque hayan nacido de un trabajo ilí-
cito, en este caso prima la tendencia a la
continuación por encima de los defectos
y las violaciones, por importantes que ellas
sean.
Otra manifestación de la tendencia de
hacer primar la continuidad de la relación
laboral por encima de la infracción, se
advierte -en la permanencia del contrato,
pese al incumplimiento o la violación en
que ha incurrido el empleador, A pesar de
tales infracciones, el contrato continúa,
conservando el trabajador el derecho a re-
cuperar los beneficios trampeados u omiti-
dos, que puede luego reclamarlos con re-
troactividad. Tales violaciones ni son efi-
caces para extinguir los derechos del tra-
bajador ni para determinar la extinción
del contrato de trabajo.
Dice Deveali que "en el campo del tra-
bajo la continuidad de IMS relaciones tiene
mayor interés que la inviolabilidad de los
contratos". ("La novación objetiva y sub-
jetiva en el contrato de trabajo" en la re-
vista Derecho del Trabajo, 1947, pág. 484).
Sin embargo, esta tendencia no es abso-
luta. El trabajador puede considerar que
la situación se ha convertido en intolera-
ble y plantear que el empleador ha incurri-
do en la violación del contrato. En otras
palabras, el trabajador conserva siempre la
acción para rescindir el contrato invocan-
do la oulpa patronal y aduciendo que se ha
configurado un despido indirecto.
4*) Rf'sistetida a admitir la. rescisión del
contrato por la fti/la vnlinitad -patraña}. La
principal expresión del principio de conti-
nuidad es la resistencia a que el empleador
pueda interrumpir el contrato por su sola
voluntad. La tendencia predominante es
que e! contrato de trabajo dure mientras
se conserve el trabajo porque cada vez es
más firme y extendida la convicción de que
la relación de trabajo sólo debe poderse di-
solver válidamente cuando exista algún mo-
tivo justificado.
Como dice Almansa Pastor (El despido
nulo, Madrid, 1968, pág. 9) "en la mecáni-
ca de la relación individual del trabajo, el
despido constituye una anomalía jurídica
por cuanto atentaría contra el prirdpio de
la estabilidad en el empleo, principio que es
clave en el derecho individual del trabajo,
toda vez que la tendencia natural de la ac-
tividad profesional es precisamente su con-
tinuidad y permanencia en el tiempo hasta
los límites de la propia capacidad profe-
sional.
Para proteger contra el despido injusti-
ficado —y desalentarlo en el empleador—
existen una serie de medidas que Martins
Catharino ("La estabilidad en el empleo"
en la revista argentina Gaceta del Trabajo,
1966, pág. 275) llama limitaciones" labora-
les impropias porque no niegan el derecho
a despedir, si bien lo dificultan:
a) Obligación de preaviso. Consiste en
la obligación de comunicar con una cierta
anticipación el propósito de poner fin al
contrato. Frecuentemente se complementa
con la obligación de conceder ciertas faci-
lidades" para que durante ese término, el
trabajador obtenga nueva ocupación. Y ge-
neralmente se traduce en el pago de la re-
tribución correspondiente al período de
preaviso, por lo que, en los h'echos, lo que
era una comunicación anticipada se ha
convertido en una indemnización moneta-
ria.
b) Indemnización por despido. Se trata
de una compensación en dinero, calculada
en forma tarifaria, en función de la anti-
güedad de cada trabajador. Por eso, en cier-
tos países, se ha llamado indemnización
por antigüedad. Su carácter tarifario con-
duce í\ que se establezcan limitaciones de
carácter general en cuanto a su monto. So-
lamente se pierde cuando el despido se ha
originado en justa causa. Kn la mayoría de
las legislaciones la justa causa debe prove-
nir del comportamiento del trabajador.
c) Daños y perjuicios por despido 'abu-
sivo. Es una aplicación de los principios
generales de la responsabilidad civil que
se suele ejercitar en aquellos casos en que
resulta particularmente chocante o arbi-
trario el despido. Supone la prueba de la
especial injusticia del despido, asi como de
los daños y perjuicios provocados en el
caso concreto. Puede acumularse al ante-
rior aun cuando en el momento le la liqui-
dación de los daños, debe disminuirse lo
que se haya percibido en virtud de la
indemnización por despido.
La eficacia de estas medidas restrictivas
dependerá fundamentalmente de su onero-
sidad; cuanto más gravosas sean las sancio-
nes menos despidos injustificados habrá. Si
las indemnizaciones son pequeñas, no
funcionan como sistema restrictivo. Si son
elevadas, operan efectivamente como estí-
mulo negativo. Se trata, pues, de una limi-
tación elástica en la que actúan frenos
económicos y no jurídicos.
La verdadera protección se obtiene cuan-
do se reconoce el derecho a la estabilidad,
lo que significa que el empleador no tiene
derecho a despedir sino cuando hay causa
justificada. Claro que bajo la denominación
genérica de estabilidad se cubren diversas
modalidades que presentan distintos grados
de -eficacia.
De la Fuente (Principios jurídicos del
derecho a la estabilidad, Buenos Aires,
 1976, pág. 23) distingue entre estabilidad
absoluta y estabilidad relativa.
La estabilidad absoluta se configura
cuando la violación del derecho a conservar
el empleo ocasiona la ineficacia del despi-
do y se garantiza la reincorporación efec-
tiva del trabajador.
La estabilidad relativa, en cambio, se con-
figura en los restantes casos en que existe
protección contra el despido pero ella no
llega a asegurar la reincorporación efecti-
va de! trabajador. A su vez, puede distin-
guirse dentro de ella, la estabilidad propia
(que existe cuando la violación del derecho
a conservar el empleo ocasione la inefica-
cia del acto rescisorio) y la impropia
(cuando la vulneración de ese derecho no
afecta la eficacia del despido si bien se
sanciona el incumplimiento contractual con
sanciones administrativas, indemnizaciones
pecuniarias, etc.').
5P) Intr.r'prrfacimí de las
de los cnntratfift crnrin ximpJrs
Como el contrato de trabajo es de tracto
sucesivo y supone su prolongación en el
tiempo, no es raro que una u otra de las
partes se ve eireunstancialinente impedida
de ejecutar sus obligaciones.
Ello os particularmente frecuent*' porque
en la rotación laboral bis tareas deben ser
desarrolladas en forma personal. Tal exi-
jarcncin determina que por razones de orden
biológico. social o patológicas, oí - t r a b a j a -
dor so vea impedido de cumplir !a obliga-
ción fundamental emergente del contrato.
Paralelamente pueden presentarse impedi-
mentos también transitorios del lado patro-
nal que determinen otras causas de inte-
rrupción.
Durante estas situaciones do suspum'ión
—que no son conocidas en el derecho civil
o comercial — el contrato se mantiene con
todas sus virtualidades en ciertos aspectos.
pero algunos de esos efectos, en especial,
los fundamentales --poner la capacidad de
trabajo a disposición de la otra parte, re-
cibir el trabajo- no son exigibl"s en for-
ma momentánea.
Las reglas del derecho común conducirían
a decidir 'a suspensión o la rescisión del
contrato, según la naturaleza de la impo-
sibilidad de la ejecución sobrevenida. Pero
como dice Durand (Traite (]<• Drnit (hi 7V«-
iv.il, T. II. pág. 702), una tendencia pro-
funda del derecho del trabajo extiende los
casos de suspensión a expensas de los casos
de rescisión, a f i n de asegurar la estabili-
dad del empletf
Es frecuente que la interrupción de la
prestación de trabajo no se acompañe de
la rescisión del contrato. La relación jurí-
dica- que une a las partes subsiste y la eje-
cución de la misma será reiniciada poste-
riormente.
Esta posición favorable a la conserva-
ción del contrato, tanto se manifiesta cuan-
do el hecho que determina la interrupción
proviene de la empresa como si emana del
trabajador.. Según Alonso Olea (op. eit.,
pág. 118) "el contrato de trabajo consiente
períodos, a veces largos de suspensión de
efectos en los que el contrato tiene como
una vida latente, para reanudar su píen?,
efectividad posteriormente". Esta precisión
destaca que no es el contrato de trabajo el
que se suspende, sino que son sus efectos
los que quedan transitoriamente suspendi-
dos.
El contrato de trabajo sobrevive; lo que
ocurre es que durante cierto tiempo no pro-
duce sus efectos principales o, mejor, dicho,
se suspenden los efectos principales del
contrato para ambas partes da obligación
de prestar servicios en el trabajador. Ja
obligación de pagar el salario en el emplea-
dor) sin que desaparezcan las restantes
obligaciones y efectos.
Por el contrar'o, ellas se mantienen po-
tencialmenle prontas para que una vcs^i
concluida la causa de la suspensión, el con-
trato recobre su normalidad, renaciendo
plenamente el vigor de todas las obligacio-
nes de las partes y recuperando la plenitud
de sus consecuencias.
(V) Prolonijtifimí flrl rnntrafo <*n, casos
tic fiítxtitución dfl rmplrarinr. El contrato
de trabajo no sólo sufre novaciones obje-
tivas, sino también subjetivas. O sea, que
no sólo cambian las condiciones del traba-
jo, sino los protagonistas del contrato.
Esas novaciones no pueden referirse al
trabajador ya que su posición es incanjea-
ble por el carácter personal taimo de la
prestación, sino al empleador.
Esos cambios en la persona del emplea-
dor no suponen la terminación del contrato.
í! continúa a pesar de esa sustitución.
Alonso Olea expone estas razones:
En primer lugar, el contrato de trabajo
no es personalísimo en cuanto al empresa-
rio, probablemente porque su prestación bá-
sica es de dar y de dar generalmente un
bien inespecífico; justamente lo contrario es
lo que ocurre con el propio contrato con-
templado desde el trabíijador, cuya presta-
ción básica es de hacer algo singularísimo
como es empeñar su propio trabajo.
En segundo término que aunque el con-
trato de trabajo envuelve prestaciones per-
sonalizadas de! empresario —las de hacer
comprendidas en el deber de protección—
pese a ellas la "dureza" y resistencia del
contrato se impone, y de ahí resulta su con-
tinuidad y su conservación.
Aparte de ello hay razones, quizás las
esenciales en el fondo, de naturaleza meta-
•rídica. Las empresas se crean para durar
iefinidamente en el tiempo y han de ser
nunes a los cambios subjetivos de las
sonas que agrupan, incluida la del em-
isario ; ciertamente el cambio de un tra-
Jador destruye/ el correspondiente con-
rato de trabajo, pero si se predicara lo
mismo del cambio de empresario se des-
truiría el marco o ámbito de un conjunto
de contratos de trabajo en que la empresa
consiste, y con él, la empresa misma. El
principio de estabilidad en el empleo, so-
bre las que se basa la indefinición en el
tiempo de numerosos contratos de trabajo,
quedarían destruidos si estuvieran a mer-
ced de un cambio empresarial (np. cit.,
pág. 202).
La razón fundamental de estas afirma-
ciones deriva de que el contrato do trabajo
es intuitu permita? sólo respecto de la per-
sona del trabajador. Únicamente, por ex-
cepción, put-de serlo también respecto del
empleador.
Esto significa que el empleador tiene
siempre en cuenta la persona del trabaja-
dor para celebrar el contrato de trabajo,
mientras que <.jl trabajador casi nunca tie-
ne en cuenta la persona del empleador para
concertar la relación laboral.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE.» I -
Noción. Durante algún tiempo, diversos
autores hablaron del principio de rendi-
miento. Sin embargo, luego se advirtió que
dicho concepto se referia sólo a una obliga-
ción de una de las partes y se encuadraba
dentro de un principio más general que
abarcaba a ambas partes, y que podía ser
llamado el principio de la buena fe.
En su expresión más ceñida este prin-
cipio afirma que ambas partes de¿& contrato
de trabajo deben cumplir el contrato de
buena fe.
Debe señalarse con Ernesto Eduardo
Borga que la buena fe no es una norma —ni
se reduce a una o más obligaciones— sino
que es un principio jurídico fundamental,
esto es, algo que debemos admitir como su-
puesto de todo ordenamiento jurídico. In-
forma la totalidad del mismo y aflora de
modo expreso en múltiples y diferentes
normas, aun cuando n«> siempre se le men-
cione en forma expresa.
En manifiesto contraste con los antiguos
juristas que sólo admitían los efectos de la
* Por el Dr. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ.
buena fe, en los casos que de manera ex-
presa y literal el ordenamiento jurídico alu-
día a ella, se la ve ahora como principio
genera], informante de la totalidad de la
regulación con características de postulado
mora] y jurídico. Por eso mismo puede de-
cirse que está dotado de una singular plas-
ticidad.
Esta actualización creciente de la impor-
tancia de la buena fe tiene un vasto cam-
po de aplicación en el derecho del trabajo,
según la opinión de todos los autores, si
bien muchos de ellos no utilizan esa expre-
sión sino denominaciones similares como
lealtad, fidelidad.
Frente a quienes presentan el principio
de la buena fe, se han formulado dos tipos
de objeciones.
La primera reserva se refiere a que la
buena fe es una exigencia propia de todo
el derecho y por consiguiente no es exclu-
siva del derecho laboral. Por una parte, se
señala que la buena fe constituye un in-
grediente de orden moral indispensable para
el adecuado cumplimiento del derecho. Sin
ese componente, la mayoría de las normas
jurídicas pierder su sentido y su signifi-
cación. Por otra parte, se recuerda que la
disposición de! Código Civil, según la cual
todos los contrato? deben cumplirse de bue-
na fe y por consiguiente obligan no solo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las consecuencias que según su naturaleza
sean conformes a la equidad, al uso o a la
ley fart. 1291 del Código Civil uruguayo),
se aplica en todos los contratos y no sólo
al contrato de trabajo. En consecuencia, se
concluye que no puede ser considerado
principio del derecho del trabajo un prin-
cipio que ha de regir en todas las ramas del
derecho.
Como respuesta, debe recordarse que ios
principios de! derecho del trabajo no son
necesariamente exclusivos. Puede haber
principios que sirvan simultáneamente para
esta disciplina jurídica y para otras. Lo
que debe ser exclusivo —en el sentido de
original y peculiar de cada rama— es el
elenco en su conjunto, aunque cada uno de
los principios que integren ese elenco sir-
van para más de una disciplina.
Pero lo más importante de destacar es
que este principio de buena fe tiene en el
derecho laboral una significación muy es-
pecial por el componente personal que exis-
te en esta rama jurídica.
El contrato de trabajo no crea sólo de-
rechos y obligaciones de orden exclusiva-
mente, patrimonial sino también personal.
Crea, por otra parte, una relación estable
y continuada en la que se exige la con-
fianza recíproca, en múltiples planos, en
encontradas direcciones y sobre todo por En ambos casos no alcanza la mera sub-
un período prolongado de tiempo. jetividad ya que ello se refiere a un aspecto
Para el debido cumplimiento de esas íntimo que en algún sentido es impenetra-
obligaciones y el adecuado mantenimiento ble. Desde el punto de vista jurídico, se
de esas relaciones resulta importantísimo analiza la conducta del sujeto para compro-
que ambas partes actúen de buena fe. bar sí la actitud asumida e invocada coin-
Por eso, la justificación y la aplicación cide con las valoraciones vigentes de la co-
de este principio en el derecho del trabajo munidad.
tiene una significación, una duración y una Es así que en el primer caso, no basta
necesidad muy superiores a las que puede con la mera creencia, librada a la sola
tener en contratos que se agotan en un subjetividad del agente: es preciso que el
intercambio único de prestaciones o en una agente ponga o haya puesto la diligencia
simple correspondencia de prestaciones ma- necesaria para encauzar —aun cuando no
teriales. lo consiga— un exacto conocimiento de ¡as
La segunda reserva se basa en que, en cosas que patentice en el resultado nega-
definitiva, cuando se especifica el signifi- tivo para conocer lo verdadero, un esfuer-
cado y las resultancias de este principio zo inoperante dentro de lo normal.
todo se concreta en Ja enumeración de obli- Con relación a lo segundo, debemos re-
gaciones de las partes. currir a la conciencia objetiva que se exte-
La objeción sería válida si el alcance y rioriza en un tipo o medida —para lo usual
el significado de este principio se agotara y no lo extraordinario— como puede ser la
en la determinación de una o más obliga- conducta o diligencia de un buen padre de
ciones. Pero un principio no es lo mismo familia o del hombre medio.
que una obligación ni varias obligaciones Parece innecesario aclarar q'te la buena
ni siquiera un conjunto de obligaciones que fe que debe regir como principio del dere-
abarquen a las dos partes. cho del trabajo es la buena fe-lealtad, o
Es una idea general que comprende, ex- sea, que .«e refiere a un comportamiento y
plica y respalda las obligaciones que ema- no a una mera convicción.
nan de «u contenido; pero que las trascien-
de. .Porque sirve para orientar la interpre- En segundo término, corresponde desta-
tación, para suplir las omisiones, para ins- car que este principio abarca a ambas par-
pirar al propio legislador. tes del contrato y no a una sola de ellas.
Y resulta evidente que cuando se habla En este sentido es t;in importante la
del principio de la buena fe. uno se refie- buena fe que debe demostrar el empleador
re a una de esas ideas centrales de gran como la f|iie de-be inspirar el trabajador. ,
fecundidad y múltiples aplicaciones que Generalmente se insiste en el cumpíi-
desbordan la simple enumeración de obli- miento de! deber del trabajador de rendir
gaciones, aunque muchas veces se (o men- - -es docir. de que el trabajo se baga bien y
cione y explique, a propósito de la determi- a un ritma regular— pero se omiten muchas
nación de alguna de las obligaciones. otras implicaciones, encerradas Sen la idea
de que el trabajador debe actuar lealmen-
II - Alcance. Corresponde efectuar una <e. Pero, sobre todo, se suele prescindir de
serie de precisiones sobre el alcance de este la proyección de este principio en lo que
principio. respecta a la conducta del empleador. Este
En primer término, el concepto mismo debe actuar lealmente y cumplir de buena
de la buena fe. Se suele distinguir entre fe con sus obligaciones de tal. La reafirma--
buena fe —creencia y buena fe— lealtad. Hón de esta obligación no es ociosa ni inú-
La buena fe creencia es la posición de quien til porque !a experiencia práctica suminis-
ignora determinados hechos y pioina, por tra múltiples ejemplos de violaciones de
tanto, que su conducta es perfectamente este deber: desde el empleador que abona
legítima y no provoca perjuicios a nadie. salarios inferiores a los mínimos estable-
Ej.: poseedor de buena fe. o comprador de cidos o atribuye categorías que no corres-
buena fe. La buena fe lealtad se refiere a ponden hasta e! que hace un ejercicio abu-
¡a conducta de la persona que considera sivo o injustificado del JHX variandi sin
cumplir realmente con su deber. Supone olvidar los casos menos frecuentes pero no
una posición de honradez y honestidad en desconocidos de aquellos patrones que obli-
el comercio jurídico en cuanto lleva implí- gan al trabajador a cumplir horario sin
cita la plena conciencia de no engañar ni asignarle ninguna tarea para que se en-
perjudicar ni dañar. Conlleva la convicción cuentre moralmente incómodo y acabe por
de que las transacciones se cumplen nor- retirarse de la empresa.
malmente, sin trampas ni abusos ni des- En tercer término, cabe señalar que este
virtuaciones. principio debe ser tenido en cuenta para
la aplicación de todos los derechos y obli-
gaciones que las partes adquieren como
consecuencia del contrato de trabajo.
Es un modo de actuar, un estilo de con-
ducta, una forma de proceder ante las mil
y una emergencias de la vida cotidiana que
no puede encerrarse ni limitarse a la for-
la de cumplimiento de ciertas obligacio-
¡es. Y que cuanto más importante es la
obligación y mayor el tiempo que ella de-
mande, mayor será la importancia práctica
del principio. En ese sentido, tal importan-
cia parece centrarse en la obligación por
una parte de prestar los servicios y por la
otra de abonarle la contribución corres-
pondiente ya que, a propósito del cumpli-
miento de estas dos obligaciones básicas,
es donde más ocasiones surgen para violar
el principio.
No obstante ello, suelen mencionarse al-
gunas otras obligaciones complementarias
o accesorias que por tener una connotación
moral indudable, parecen estar más direc-
tamente vinculados a este principio. Como,
por ej. el deber de colaboración o la obli-
gación de fidelidad o el deber de lealtad.
Pero se trata de un principio que ha de
presidir toda la relación laboral y que no
puede quedar circunscripto al ámbito d(
determinadas obligaciones.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCTABI-
LIDAD EN EL DERECHO DEL TRABA-
JO.* I - NOCIÓN. Es el principio que esta-
blece, la imposibilidad jurídica de privarse
voluntariamente de una o más ventajas con-
cedidas por el derecho laboral en beneficio
propio.
Generalmente las precisiones conceptua-
les en torno a este principio versan sobre
la noción de renuncia. La renuncia equiva-
le a un acto voluntario por el cual una
persona se desprende y hace abandono de
un derecho reconocido a su favor. De la
Villa ("El principio de la irrenunciabili-
dád de los derechos laborales" en la revis-
ta Política Social N9 85, págs. 9 y sigts.) la
define como un negocio jurídico unilateral
que determina el abandono irrevocable de
un derecho dentro de los límites estable-
cidos por el ordenamiento jurídico. Salvo
la frase final que alude más que al concep-
to mismo de renuncia a la limitación de su
licitud, la definición es muy acertada por-
que sirve para poner el acento en una se-
rie de notas características del instituto:
es un arto jurídico del tipo de los negocios
jurídicos; importa el ejercicio de un dere-
cho potestativo de carácter secundario; es
* Por el Dr. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ.
unilateral; implica el abandono, es decir,
la pérdida o extinción de un derecho; posea
carácter irrevocable; y resulta eficaz den-
tro de ciertos límites. Ojeda Aviles encuen-
tra en la renuncia estos tres elementos
conceptuales: a) Es un negocio jurídico en
sentido estricto, esto es, una manifesta-
ción de voluntad conscientemente dirigida
a la producción de un resultado práctico
previsto y amparado por el ordenamiento
jurídico, b) Es un^ actividad voluntaria
unilateral que no precisa el concurso de
otra voluntad, para producir el resultado
buscado, c) Es dispositivo, en cuanto que
el efecto buscado es justamente la salida
de nuestro patrimonio de un determinado
bien que ya no nos interesa conservar. (La
renuncia dt, derechos del trabajador, Ma-
drid, 1971, pág. 133.)
II - PECULIARIDAD EN EL DERECHO DEL
TRABAJO. Hay una diferencia muy marcada
entre lo que ocurre en el derecho del tra-.
bajo y en el resto del derecho en general.
En efecto, al contrario de lo que ocurre
en el derecho común donde rige el princi-
pio de la renunciabilidad, en el derecho del
trabajo rige el principio opuesto, que e* el
de la irrenuneiabilidad. O sea. que en las
restantes ramas Hel derecho uno puede vo-
luntariamente privarse de una facultad o
de una posibilidad o de un beneficio que
posee. Mientras que en este campo ello no
es posible: nadie puede privarse de las
posibilidades o ventajas establecidas en su
propio provecho.
Hay quienes creen que esta particulari-
dad del derecho del trabajo no importa una
quiebra de aquel principio general por
cuanto en su enunciado o formulación siem-
pre se contienen algunas limitaciones. Den-
tro de ellas pueden surgir las que abarcan
el derecho laboral y que excluyen, por tan-
to, la aplicación de la renunciabilidad en
oí área del derecho del trabajo. Así. el au-
tor español Hinojosa Ferrer recuerda el
art. 4 del Código civil de su país que esta-
blece que los derechos son renunciabas a
no ser que la renuncia vaya contra el in-
terés o el orden piíblico o en perjuicio de
terceros. Y cree que las renuncias hechas
por el obrero van contra el orden público
y perjudican a terceros ('familiares, com-
pañeros del trabajador, etc.).
Til - FUNDAMENTO. La coincidencia exis-
tente en cuanto a la afirmación del prin-
cipio, no existe en Cuanto a su fundamen-
tación.
En este plano, cabe efectuar un gran
distingo.
Por un lado, los <jue SP. basan en la na-
 turaleza de las normas laborales. Por otro
lado, los que parten de la situación de de-
sigualdad dé las partes en el plano psico-
lógico.
Los que se sitúan en la primera posición
pueden variar indudablemente, según el
fundamento concreto que invocan. Algunos
lo basan en otro principio más profundo
y trascendente como sería el principio de la
indisponibilidad. Otros lo enlazan con el
carácter imperativo de las normas labora-
les. Otros lo vinculan con la noción de or-
den público. Otros lo presentan como una
forma de limitación de la autonomía de la
voluntad. Por caminos distintos o, acaso,
con simple terminología diferente, se llega
a la expresión de la misma idea, ilustrán-
dola en diferentes aspectos. Esta distin-
ción, tiene cierto irrado de esquematismo
y artificiosidad por cuanto muchos autores
mencionan más de una de las expresiones
que hemos señalado como caracterizantes
de la línea respectiva^.]» que ocurre es que
esas líneas no son antagónicas sino afines
y coincidcntes.
La segunda posición difiere sustancial-
mente de las anteriores porque no parte de
la índole dp las normas ni de su importan-
cia social, sino de In situación de las par-
les en el plano psicológico. Es la que funda
la irrenunciabilidad en los vicios de con-
sentimiento presuntos o reales que invali-
darían la renuncia del trabajador.
La fundamentación por la que se opte
tiene particular importancia, porque según
sea ella, así será la solución que se dé a va-
rios problemas prácticos que luego expon-
dremos.
TV - ALCANCE. En general, se sostiene
que no todas las normas laborales están
alcanzadas por el principio de la irrenun-
ciabilidad. Quizá sea De la Cueva (Derecho
Mfxicnno de Trabajo, México, 194,3, pág.
222) el único que sostenga que todas las
normas laborales son irrenunciables.
La mayoría de los laboralistas estable-
cen alguna reserva, o algún distingo, o al-
guna limitación para excluir ciertas, nor-
mas laborales de la aplicación de este
principio.
Algunos autores llegan a efectuar una
clasificación de las normas, distinguiendo
no sólo entre las irrenunciables y las que
no lo son, sino marcando distintos grados
de irrenunciabilidad, que se traducen en
diferentes efectos en caso de violación de
la prohibición y en distintas formas de su-
perar esta prohibición.
Esto lleva a efectuar una clasificación
de todas las normas laborales según su dis-
tinto grado de intensidad, lo cual reper-
cute naturalmente sobre este aspecto, lo que
algún autor ha llamado la relatividad del
orden público en materia laboral.
Uno de los ejemplos más significativos
lo constituye Barassi (Tratado de Derecho
del Trabajo, Buenos Aires, 1953, T. I, pág.
104) quien empieza por distinguir entre
leyes categóricas y leyes dispositivas. Las
primeras son las inderogables, consideradas
de orden público, porque no pueden ser su-
plidas por la voluntad de los interesados.
Las segundas son aquellas que, por ser de-
rogables, pueden ser sustituidas por la vo-
luntad establecida por los interesados. La
inderogabilidad presupone entonces que el
fin de la norma, sea la protección de un
interés no exclusivo de uno de los contra-
yentes; es decir, de un interés colectivo o
de tal importancia que sustraiga al contra-
tante protegido —el trabajador— del ries-
go de verse sometido, en la estipulación del
contrato, a una fuerte presión del empre-
sario en sentido derogatorio.
A su vez, distingue las normas legales
categóricas en:
a) Rígidamente categóricas. Con ellas, el
legislador ha querido imponer su voluntad,
excluyendo, por la importancia de las nor-
mas dictadas, que la voluntad de los some-
tidos a su observancia puedan derogarlas,
ni siquiera por disposiciones intersindica-
les. Ni .el contrato individual ni el convenio
colectivo pueden derogarlas.
b) Limitadamente categóricas. Cuando
sólo la voluntad intersindical y no ya la
voluntad individual, es capa/ de derogar-
las, aún en perjuicio del trabajador.
V - PROBLEMAS. Pueden exponerse algu-
nos de los principales en la siguiente forma:
El primero versa sobre cuáles son las
normas realmente irrenunciables. Deveali
("Orden público P inderogabilidad de la»
normas laborales" en la revista Derecho del
Trabaja, 1957. pág. 355) sostiene que la
respuesta surge algunas veces de su conte-
nido, ya sea en forma explícita, ya en for-
ma implícita. Otras veces, surge de la ratio
legis, es decir, de la finalidad perseguida
por la norma.
La forma explícita es la más sencilla: se
presenta cuando se estipula expresamente
el carácter inderogable o de orden público
de la norma. No se requieren, al respecto,
términos sacramentales ya que igual signi-
ficado tiene una prohibición expresa de
renunciar a la declaración de nulidad de
todo acuerdo que tienda a establecer una
solución distinta de la estipulada por el
legislador. Parecería ser ésta la fórmula
más recomendable por su claridad, pero sin
embargo es muy poco aplicada.
 La forma implícita es la que deriva ine-
quívocamente del propio contenido de la
norma. En este sentido, ana ley que esta-
blezca una jornada máxima o un salario
mínimo posee un contenido inderogable de-
rivado de la propia función que cumple.
Otras veces la irrenunciabilidad resulta
de la ratio legis, aun sin necesidad de una
indicación explícita o implícita contenida
en el texto.
Esto significa que no es necesaria una
referencia expresa del derecho positivo.
El segundo deriva de los inconvenientes
de la irrenunciabilidad. Deveali ("Renun-
cia, transacción y conciliación en el dere-
cho del trabajo" en la revista Derecho del
Trabajo, 1951, pág. 387) recuerda las di-
ficultades que provoca la imposibilidad de
transacciones y renuncias: a) Las relacio-
nes de trabajo son muy numerosas y abar-
can casi a la totalidad de la población, b)
La legislación del trabajo debido a su am-
plísimo campo de aplicación y a su objeto
—que consiste en la multiforme y de con-
tinuo variante realidad económica—, a su
carácter eminentemente reglajnentario y a
su proceso de formación, necesariamente
sujeto a factores circunstanciales, da lugar
a numerosas dudas en su aplicación diaria,
c) En la relación de trabajo es menester
reducir lo más posible los roces entre pa-
trón y empleado ya que ellos afectan la
serenidad y el espíritu de colaboración ne-
cesarias para aumentar la productividad en
el interés de ambos y de la colectividad.
¿Cómo armonizar estas dos opuestas exi-
gencias: la de prohibir la derogación de
las normas laborales mediante renuncias y
transacciones y la de evitar una litigiosi-
dad continuada durante la relación de tra-
bajo? La solución no puede estar en la
multiplicación de oportunidades para dis-
cusiones y litigios sino en el condiciona-
miento de las renuncias, distinguiendo for-
mas y matices dentro de una gran variedad
de posibilidades que se dan en la práctica.
El tercer problema se refiere a las va-
riedades df renuncias.
una primera distinción surge entre las
renuncias que resultan de un acto unilate-
ral y las que derivan de un acuerdo bilate-
ral. Esta distinción se presenta como la
comparación entre renuncia y transacción.
La renuncia es un acto jurídico unilateral
por el cual el titular de un derecho se des-
prende de él. La transacción, en carrr'i, es
un acto jurídico por el «uial ¡as partes, ha-
ciéndose concesiones recíprocas, extinguen
obligaciones litigiosas o dudosas. Kri gene-
ral, se suele admitir la transacción y re-
chazar la reí) uncia. Hay dos razones fun-
damentales. La primera, de carácter teó-
rico, porque la transacción supone trocar
un derecho litigioso o dudoso por un bene-
ficio concreto y cierto, mientras que la re-
nuncia supone simplemente privarse de un
derecho cierto. La segunda de caráctei
práctico, porque como la transacción es bi-
lateral no significa sacrificar gratuitamen-
te ningún derecho, puesto que, a cambio de
una concesión, se obtiene siempre alguna
ventaja o beneficio.
Una segunda distinción cabe entre re-
nuncias referentes a aspectos jurídicos y
renuncias relativas a aspectos de hecho. En
general, se admiten las transacciones en
cuestiones de hecho, aunque a veces disi-
mulan verdaderas renuncias sobre proble-
mas jurídicos.
Una tercera distinción, basada en la for-
ma que se manifiesta, distingue entre re-
nuncia expresa o tácita. La renuncia expre-
sa es aquella que exterioriza en for.ma clara
la voluntad de desprenderse de un derecho.
La renuncia tácita es la que puede dedu-
cirse de ciertos comportamientos del traba-
jador que evidencian el propósito de pri-
varse de ciertos derechos. Con respecto a
esta última, se exige que la renuncia sea
tan clara como para no dejar lugar a du-
das. Cabe .destacar que la renuncia no se
presume. Es lo anormal, lo excepcional. Por
eso, debe probarse en forma muy contun-
dente e indubitable.
Una cuarta distinción es Ja que tiene
como base el momento en que se efectúa la
renuncia, en relación con el nacimiento
del derecho. Se distingue entre la renun-
cia anticipada y la renuncia posterior a los
hechos que dan origen al derecho, o sea,
entre la renuncia de beneficios y presta-
ciones futuras por un lado y la renuncia
de derechos ya devengados que se han con-
vertido en verdaderos derechos de crédito.
La renuntia anticipada es nula de pleno
derecho, salvo que la propia ley lo admita,
lo que sólo se verifica en casos excepciona-
lísimos. Hay más posibilidad de admitir
la renuncia posterior por entender que los
derechos ya devengados se convierten en
verdaderos derechos de crédito, cabiendo la
facultad del empleado de disponer libre-
mente de estos últimos, mediante renuncias
o transacciones, así como dispone del resto
de su patrimonio, del cual ellos forman
parte.
Una quinta distinción, emparentada con
la anterior, es la que se efectúa, según la
renuncia se haya efectuado durante la re-
lación de trabajo c. al término de la mis-
ma. Gcneralme.-:' se niega rotundamente
la posibilidad de las renuncias durante la
vigencia de la relación laboral y se admite lo que se considera nulo es la cláusula y no
la posibilidad de renuncia posterior a su el contrato, e! cual permanece vigente. Es
vigencia. La trascendencia de esta distin- ésta una peculiaridad del derecho laboral
ción deriva del fundamento que se le reco- porque en el derecho común, la nulidad, por
nozca al principio de la irrenunciabilidad. Si regla general, tiene como consecuencia la
la irrenunciabilidad se basa en la presunta inexistencia del acto como tal. La nulidad
existencia de vicios de consentimiento, esta del contrato individual de trabajo sería in-
distinción puede tener importancia. Pero si compatible con la finalidad de las normas
se basa en la propia índole de la norma, el imperativas del derecho laboral que quie-
punto no tiene significación. Incluso, en el ren establecer condiciones mínimas en fa-
caso de que se base en la presunción de vicios vor del trabajador. No obstante, podría
de! consentimiento, cabe la duda de si no co- darse el caso de que la norma violada afec-
rresponde extender esta presunción más allá tase nada menos que a \n. posibilidad del
de la duración del contrato dado que pro- contrato, en cuyo caso la nulidad de la re-
sigue la libertad disminuida, como conse- nuncia arrastraría la nulidad del contrato.
cuencia de las dificultades económicas. Si Como consecuencia de lo expuesto, la cláu-
no obra más el temor del despido, influye sula anulada será automáticamente susti-
para determinar el' consentimiento la nor- tuida por la norma renunciada ilícitamen-
mal imposibilidad de esperar el resultado te. De todos modos, los servicios realizados
de una controversia judicial. en virtud de un contrato nulo ¡no carecen de
Finalmente cabe destacar una modalidad valor. Aun aquellos trabajos que se hayan
especial de renuncia posterior que es la realizado en contravención a normas irre-
que se concreta a través de un recibo por nunciables han quedado hechos y por tanto,
saldo o finiquito. En rigor, tales recibos deben ser retribuidos. Cabe agregar que
valen únicamente en cuanto reconocen el varias legislaciones sancionan las violacio-
pago de la cantidad de dinero que en ellos nes más graves con responsabilidad penal,
se registre. Pero la inclusión de esa cláu- aunque haya mediado renuncia.
sula final liberatoria no tiene ninguna efi- El sexto problema versa sobre cuál es el
cacia jurídica. La renuncia no es válida. tipo de renuncia que está prohibida: si
Por tanto, tal recibo no excluye ni impide sólo la del trabajador o también la del
la posibilidad de reclamaciones futuras en empleador. Como dice Caldera (Derecho
e) caso de que se pruebe que el trabajador del Trabajo, Buenas Aires, 1960. pág. 112),
tenía derecho a cobrar una cantidad distin- la expresión renuncia del empleador no e.s
ta de la que efectivamente percibió. adecuada porque, en realidad, el derecho
El cuarto problema es el de sal>er si al- del trabajo no suele establecer facultades
gunas de estas renuncias que están prohi- en favor del patrono, a las que éste puede
bidas si se intentan individualmente, pue- renunciar. Los verdaderos términos en que
den ser válidas si se realizan gremialm^nte se plantea el problema es saber si sólo están
a través de un sindicato y por medio de un prohibidas aquellas decisiones que impor-
convenio colectivo. Para aquellos que fun- tan una disminución de la protección dei
dan la prohibición en los supuestos vicios trabajador o también están prohibidas
de consentimiento, con la mejora de posi- aquellas decisiones individuales que mejo-
ción que logran los trabajadores a través ran la protección del trabajador. Habitual-
de la unión, desaparece la presunción de mente las normas laborales establecen ni-
falta de libertad y, por tanto, se recupera veles mínimos de protección por lo que no
la posibilidad de negociaciones válidas. Pero hay inconveniente en nue las partes mejo-
para aquellos que fundan el principio en ren la protección, estableciendo mayores
otra clase de razones más profunda.-, liga- beneficios. Excepcionalmente algunas nor-
das con la naturaleza de las normas, ia con- mas no pueden ser modificadas en ningún
clusión no puede ser la misma. Las normas sentido, porque al Estado le interesa se
irrenunciables siguen siendo irrenunciables, cumplan tal nomo han salido de sus ór-
sea el renunciante un sujeto individual o ganos.
colectivo. VI - SITUACIONES SIMILARES A LA RENUN-
El quinto problema se refiere a los efec- CIA. Hay una serie de situaciones parecidas
tos de la violación de este principio. Em- a la renuncia que se expondrán sucinta-
pecemos por señalar que, dada la índole mente para examinar hasta qué grado se
de las normas declaradas irrenunciables, han visto alcanzadas por. el principio de la
las renuncias que se efectúan en contra- i rren unciabilidad.
vención de las mismas, carecen de todo La primera es la renuncia al empleo. Pe-
efecto: son absolutamente ineficaces, o se a su importancia —porque no importa
sea, insubsanablemente nulas. Ahora bien, simplemente la resignación' de un derecho
 sino la pérdida voluntaria de una posición,
de la cual se derivan una serie de derechos
actuales y potenciales— no es posible prohi-
birla porque nadie puede ser obligado a
continuar un contrato de trabajo si desea
terminar con é!. Aparece aquí una conse-
cuencia del carácter personalísimo del con-
trato de trabajo, que lleva a requerir
indispensablemente la conformidad del tra-
bajador. Lo que debe asegurarse es la
autenticidad de la manifestación de volun-
tad, para lo cual algunas legislaciones exi-
gen que la renuncia sea presentada por
escrito y rodeada de ciertas formalidades,
como puede ser la de extenderse o ratifi-
carse ante la autoridad administrativa co-
rrespondiente.
La segunda es la conciliación. Ésta cons-
tituye un intento de solucionar por vía
amistosa un diferendo que se ha sometido
o que se va a someter a la justicia. En él
interviene necesariamente un funcionario
estatal que en contacto directo con las par-
tes, busca una solución de común acuerdo.
La conciliación no importa necesariamente
una renuncia pero puede llevar a ella. Di-
ríamos que la conciliación es el marco o el
procedimiento de solución, uno de cuyos
resultados posibles es la renuncia. Pero del
mismo modo como puede haber renuncia
sin conciliación, puede haber conciliación
sin renuncia. Incluso, ambos conceptos per-
tenecen a planos diferentes: uno al plano
de los procedimientos: otros al plano de las
decisiones sustantivas.
En todo procedimiento laboral, se busca
y se estimula la conciliación como uno de
los modos más plausibles de concluir los
conflictos, dado el efecto pacificador que
posee y las dificultades naturales de obtener
una justicia rápida y cierta. Si se admite
la transacción, con mayor razón debe admi-
tirse la conciliación que supone la interven-
ción de un funcionario especializado que
controla, dirige y orienta las negociaciones
e, incluso." suministra el debido asesora-
miento a las partes.
La tercera es el desistimiento. Se !;• ha
definido como el pedido del actor, dirigido
al juez de la causa, por el que manifiesta
la voluntad de hacer cesar la instancia, des-
haciendo la relación procesal surgida entre
él, el demandado y el Estado.
Debe distinguirse si el desistimiento sólo
importa una clausura de la acción iniciada
o si llega a ser una renuncia del derecho.
Si ocurre lo primero, el trabajador conser-
va intacta la posibilidad de reiníciar la
acción cuando lo crea oportuno. Si ocurre
lo segundo, el trabaiador se desprende del
derecho sustantivo y, por tanto, constituye
una de las diversas formas de concretar la
renuncia de un derecho. En el primer caso,
se requiere el consentimiento de la otra
parte. En el segundo no. Pero en materia
laboral, queda alcanzado por la prohibición
de renunciar.
La cuarta es la prescripción. O sea, la
pérdida de la efectividad de un derecho
por el no uso durante cierto tiempo.
A primera vista puede aparecer como
incongruente el hecho de que, por una par-
te, se tutelan '• los derechos haciéndolos
indisponibles y que, por la otra, se admita
que su no uso dentro de un término dado,
traiga aparejada su pérdida. Sin embargo,
casi todos los autores aceptan su aplicación
en el derecho del trabajo. Centeno resume
las razones en este párrafo: el verdadero
fundamento de la prescripción en el dere-
cho del trabajo es el mismo que. en el de-
recho común: la seguridad jurídica, que
alcanza plena vigencia en aquél aun cuando
a través de ello se pueda llegar a un re-
sultado Ccomo es la pérdida del derecho
de parte de] trabajador) que parecería an-
titético con la finalidad protectora de
nuestra disciplina. Ésta debe lograrse a
través de! ejercicio de los derechos, no
mediante la eternización de situaciones
conflictivas o dudosas que conspiran ron-
tra el orden y la paz social, que es, a! fin,
el resultado a que aspira la protección
acordada al trabajador mediante disposi-
ciones más o menos rígidas en lo que se
refiere a la disponibilidad de los derechos
que le están acordados. ("La prescripción
en el derecho del trabajo" en la revista
Legislación .drl Trabajo, Mayo 1974. pág.
389 ).
Las características de la prescripción en
el derecho del trabajo —algunas no exclu-
sivas de esta disciplina— pueden -resumir-
se en la siguiente forma:
a) Los plazos de prescripción son de or-
den pi'iblico y no pueden ser modificados
por acuerdos entre las partes —ni indivi-
duales ni colectivos— ni para acortarlos ni
para alargarlos.
b") No puede renunciarse para el f u t u r o
el derecho a invocar la prescripción a su
favor. Es ésta otra consecuencia del carác-
ter de orden público de la institución. Nada
impide que pueda renunciarse la prescrip-
ción ya ganada. Lo que no puede renunciar-
se es el derecho do prescribir para lo su-
cesivo.
c") No procede su aplicación de pleno de-
recho, por lo que el juez no puede suplir de
oficio la invocación del beneficiado que es
el único que la puede oponer. Siendo remi-
sible, su no oposición configura una re-
nuncia válida de la prescripción ganada.
d) Debe ser opuesta en la primera opor-
tunidad que corresponda. La omisión en tal
circunstancia surte los mismos efectos que
la remisión de la prescripción ganada.
e) Dada la difícil armonización de este
instituto con los principios del derecho del
trabajo, la prescripción en esta materia
debe ser interpretada con criterio restric-
tivo: admitirse lo menos posible y estric-
tamente dentro de los límites indispensa-
bles. Este criterio restrictivo trae como
consecuencia que justamente las causas de
suspenión como de interrupción deben ser
interpretadas con amplitud.
f) El momento a partir del cual debe
empezarse a contar el plazo cíe prescrip-
ción ha de ser establecido expresamente en
la norma. En efecto, deben combinarse y
armonizarse los distintos criterios para
contemplar su finalidad de preservar la
seguridad jurídica con la consideración de
la realidad que lleva a <iue muchas veces
el trabajador tenga dificultades para ejer-
citar judicialmente sus derechos mientras
subsista el estado de subordinación deri-
vado de la relación de trabajo.
g) No siempre los plazos de prescrip-
ción para las distintas acciones laborales
son idénticos. Los plazos deben ser razo-
nablemente amplios; pero no puede pres-
cindirse de las características de cada ac-
ción que pueden aconsejar, frente a ciertas
situaciones en las que las pruebas de los
hechos sean más perecederas, la determi-
nación de plazos especiales menores. De
allí que muchas veces en lugar de un ré-
gimen prescripcional único para todas las
acciones laborales, haya varios regímenes
distintos.
PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA
REALIDAD.* I - Noción. Significa que en
caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que surge de documen-
tos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el te-
rreno de los hechos.
Esta primacía de los hechos sobre las
formas, las formalidades o las apariencias
significa que en materia laboral importa
lo que ocurre en la práctica más que lo que
las partes hayan pactado en forma más
o menos solemne <: expresa o lo que luzca
en documentos, formularios, instrumentos
de contralor.
El desajuste entre los hechos y la forma
puede tener distintas procedencias:
* Por el Dr. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ.
1) Resultar de una intención deliberada
de fingir o simular una situación jurídica
distinta de la real.-Es/lo que suele llamar-
se simulación. Es muy difícil concebir ca-
sos de simulación absoluta en la que se
pretenda presentar un contrato de trabajo
cuando en la realidad no haya nada. En
cambio, lo más frecuente es el caso de las
simulaciones relativas en las que se disi-
mula el contrato verdadero sustituyéndolo
fictamente por un contrato distinto. Las
diferencias entre .el contrato simulado y el
efectivo pueden versar sobre todos los as-
pectos : las partes, la naturaleza del víncu-
lo, las tareas, los horarios, las retribucio-
nes, etc. Dentro de esta categoría puede
hacerse otro gran distingo entre las simu-
laciones concertadas bilateralmente y las
impuestas unilateralmente por una parte,
con toda la gama variadísima de matices
intermedios.
2 ) Provenir de un error. Ese error gene-
ralmente recae en la calificación del tra-
bajador y puede estar más o menos influi-
do por elementos intencionales originados
en la falta de consulta adecuada u* oportu-
na. También esa situación equivocada, pue-
de atribuirse a error imputable a ambas
partes o a una sola de ellas.
3) Derivar de una falta de actualización
de los datos. El contrato de trabajo es u n
contrato dinámico en el que van cambián-
dose continuamente las condiciones de la
prestación de los servicios. Para que los
documentos y las planillas reflejen fiel-
mente todas las modificaciones producidas,
deben ser permanentemente actualizadas.
Cualquier omisión o retraso, determina un
desajuste entre lo que surge de los elemen-
tos formales y lo que resulta de la realidad.
4) Originarse en la falta de cumpli-
miento de requisitos formales. Algunas ve-
ces para ingresar o ascender en un empleo
se requiere la formalidad del nombra-
miento por parte cíe determinado órgano de
la empresa o el cumplimiento de cualquier
otro requisito que se ha omitido. En talos
casos, también lo que ocurre en la práctica
importa más que la formalidad.
En cualquiera de las cuatro situaciones
que hemos descrito, los hechos priman so-
bre las formas. No es necesario entrar a
analizar y pesar el grado de intencionali-
dad o de responsabilidad de cada una de
las partes. Lo que interesa es determinar
lo que ocurra en el terreno de los hechos,
lo que podrá ser probado en la forma y por
los medios de que se disponga en cada caso.
Pero demostrados los hechos, ellos no pue-
den ser contrapesados o neutralizados por
documentos o formalidades.
 Esta primacía de los hechos sobre los orden jurídico, como una exigencia indis-
textos pactados ¿significa que las estipula- pensable de la propia idea de justicia.
ciones contractuales carecen de todo valor? En segundo término, la dignidad de la
La conclusión no puede ser tan absoluta. actividad humana. Dado que el efecto prin-
Desde luego, la relación de trabajo no exclu- cipaJ de] contrato es la prestación de la
ye el surgimiento de elementos contractua- actividad humana, parece claro que ese he-
les en dos momentos: la concertación de la cho —que, en algún grado, participa de la:
relación laboral (es decir, la individualiza- dignidad procedente de la naturaleza hu
ción y conexión de las partes) y la deter- mana— debe primar sobre un elemento pu-
minación de condiciones que puedan exce- ramente intelectual y especulativo como
der el nivel mínimo de protección resul- puede ser el texto de un contrato. No se
tante de las normas generales que regulan trata de sacar conclusiones o de deducir
la relación de trabajo. En relación con lo consecuencias en un plano documentado o
expuesto, cabe señalar que las estipulacio- formal, sino de regular efectivamente he-
nes contenidas en un contrato de trabajo chos que se producen en la realidad. Pare-
no aon inútiles ya que ellas cuentan inicial- ce obvio, entonces, que la realidad recla-
mente con la presunción a su favor de re- me el papel protagonice derivado de la pro-
flejar la voluntad común de las partes. pia esfera en que se produce el tema que
Mientras no se demuestre que la conducta esta disciplina debe pautar.
de las partes fue distinta, lo que exige la En tercer término, la desigualdad de las
prueba de loa hechos que se apartaron de partes. Es ampliamente conocida la situa-
los textos contractuales, queda primando la ción de desigualdad económica y cultura!
presunción emanada del texto. Por otra que normalmente separa a las partes en el
parte, hay muchas estipulaciones contrac- contrato de trabajo. Justamente esa desi-
tuales que valen para el futuro. Ejs.: la gualdad fue uno de los supuestos que die-
forma de denuncia, determinados elemen- ron origen al derecho del trabajo que busca
tos retributivos, etc. Mientras la conducta compensar con desigualdad jurídica en sen-
de las parte» no demuestre que se qui.sie- tido contrario la desigualdad económica ini-
ron' dejar sin efecto tales estipulaciones, cial. Pese al esfuerzo para equilibrar laá
éstas deberán respetarse. fuerza." a los efectos de la elaboración de
Lo que no puede hacerse es invocar un las normas generales, en la práctica la po-
texto escrito para pretender que él prime sibilidad de abusos a nivel individual y en
sobre los hechos. Si la práctica demuestra el plano de la aplicación, subsiste. Cada
que, en la realidad, se actuó de determina- trabajador no suele tener independencia
da manera, eao es lo que debe tenerse en para discutir de igual a igual con su em-
cuenta y no las estipulaciones que hayan pleador, para que los documentos que re-
podido hacerse para disimular u ocultar la flejen el contenido del contrato se ajusten
verdad o para programar una actividad de plenamente a la realidad. La forma de
acuerdo a cierta» normas que, luego, las corregir toda posible anomalía en ese sen-
mismas partes con MI propio comporta- tido consiste justamente en darle prioridad
miento modificaron en forma práctica, pero a lo que ocurre en la práctica.
inequívocamente clara. En cuarto término, la interpretación ra-
cional de la voluntad de las partes. Esta
En la oposición entre el mundo real de
los hechos efectivos y el mundo formal de motivación se entronca con las ideas tra-
dicionales referentes a la interpretación de
los documentos, no cabe duda de que debe ¡os contratos ya que las disposiciones de
preferirse el mundo de la realidad los códigos civiles» suelen establecer que
"los hechos de los contrayentes, posterio-
II. Fundamentarían. La fundamentaron res al contrato, que tengan relación* con
es múltiple. ¡o que se discute, servirán para explicar
En primer término, la buena fe. La reali- la intención de !as partes al celebrar el
dad refleja necesariamente la verdad. La contrato". De esta disposición se despren-
documentación puede reflejar la verdad de la importancia de la conducta práctica
pero también puede reflejar ¡a ficción diri- de las partes para interpretar un texto
gida a disimular o esconder la verdad con contractual. Por otra parte, se ha enten-
el objeto de eludir el cumplimiento de Jas dido siempre que en materia de contratos
obligaciones legales o de obtener un pro- consensúales, la modificación que en la
vecho ilícito. Afirmar invariablemente el práctica se va operando en la forma de
imperio de la realidad —que es lo mismo cumplimiento de un contrato revela una
que decir, el imperio de la verdad— equi- forma de expresión del consentimiento tá-
vale a rendir tributo al principio de la cito para modificar el contenido del pacto
buena fe, que inspira y sustenta todo el primitivo.
 III. Alcance práctico. Loa caaos de apli-
cación del principio son prácticamente in-
finitos como son ilimitadas las hipótesis de
divergencia entre las apariencias (documen-
tos, contratos, formalidades, denominacio-
nes, etc.) y ¡a realidad.
Basta recorrer cualquier repertorio de
jurisprudencia en materia laboral para
comprobarlo.
PRINCIPIO DE LA RAZONABILI-
DAD. h I - Noción. Este principio parte de
la afirmación esencial de que el ser huma-
no en sus relaciones laborales, procede y
debe proceder conforme a la razón.
Podría decirse, quizá, que una afirma-
ción tan elemental no es exclusiva del de-
recho del trabajo, .sino propia de todas las
ramas del derecho. Todo el orden jurídico
se estructura en torno a criterios de razón
y de justicia que partu de la naturaleza de
la persona humana y buscan concretar un
ideal de justicia. El supuesto del régimen
jurídico es que el hombre actúa razonable-
mente y no arbitrariamente ya que la ar-
bitrariedad puede mirarse como la contra-
partida de la razonabilidad.
Pero aparte de que los principios del de-
recho del trabajo no tienen por qué ser ne-
cesariamente peculiares a esta rama jurí-
dica, la pertinencia de un principio de
esta naturaleza parece más necesaria en
aquellas zonas donde la índole de las prag-
máticas normativas deja un ancho campo
para la decisión individual. Esa amplitud
del margen de actuación derivada de la
imposibilidad misma de las previsiones no
puede confundirse con la discrecionalidad
absoluta ni con la licitud de cualquier com-
portamiento por arbitrario que él sea.
Se trata de una especie de límite o de
freno formal y elástico al mismo tiempo,
aplicable en aquellas áreas del comporta-
miento donde la norma no puede prescri-
bir límites muy rígidos ni en un sentido
ni en otro y, sobre todo, donde la norma
no puede prever la infinidad de circuns-
tancias posibles.
Surge de todo lo anterior que constituye
un criterio muy general, de índole pura-
mente formal, sin un contenido concreto.
Justamente esa falta de contenido concre-
to, al mismo tiempo que le da una gran do-
sis de imprecisión y vaguedad, asegura y
promueve su fecundidad.
En la medida en que se intenta apresar-
lo en una definición precisa que se extien-
da más allá de su simple enunciación, se
le están agregando ingredientes extraños
* Por el Dr. AMÉBICO PLÁ RODRÍGUEZ.
que no sólo lo impurifican reatándole legi-
timidad e indiscutibilidad, aino que lo res-
tringen en sus posibilidades prácticas de
aplicación.
Gran parte de su utilidad, deriva justa-
mente de su elasticidad, de la amplitud ili-
mitada de su alcance, de la variedad inde-
finida de sus formas de aplicación.
Si se le quiere dar un contenido preciso,
se lo limita en su funcionalidad. Por eso,
para respetar su verdadero carácter y sal-
vaguardar su función completa, debe de-
jársele en su expresión primitiva y es-
cueta.
Cabe agregar, además, que la noción de
razonabilidad si bien conduce, en último
término, a apreciaciones indemostrables
—¡o que constituye un componente subje-
tivo— no puede autorizar, por definición,
ningún juicio caprichoso, arbitrario o ex-
tremadamente personal. Debe ser una con-
clusión a la que llegue naturalmente cual-
quier persona normal que juzgue equili-
bradamente el problema, con idéntico con-
junto de elementos de juicio.
ií - A ¡Mfación en el afrecho laboral. En
el derecho del trabajo este principio tiene
dos grandes formas de aplicación.
1*) Servir para medir la verosimilitud
de determinada explicación o solución.
En el dinamismo propio de las prácticas
comerciales e industriales y en la varie-
dad inmensa de situaciones en las que el
trabajo de una persona se coloca al servi-
cio de otra mediante el pago de una retri-
bución, hay infinidad de situaciones equí-
vocas, confusas, limítrofes. Son las famo-
sas zonas grises de que se ha hablado tan-
tas veces, que requieren un detenido aná-
lisis para poder determinar si se trata de
una auténtica relación laboral o no y, so-
bre todo, para poder distinguir la autenti-
cidad de la ficción. Pero junto con la gran
multiplicidad de situaciones difíciles de ca-
talogar y clasificar y al amparo de esa
dificultad, se han intentado disimular ver-
daderas relaciones laborales con aparien-
cias confusas.
El criterio de razonabilidad puede servir
como criterio distintivo —o como medio de
aplicar los criterios distintivos— en situa-
ciones límites en las que deba distinguirse
la realidad de la simulación.
No se trata de un criterio absoluto e in-
falible porque la vida real es muy rica en
posibilidades de muy distinto signo y as-
pecto que a veces parecen inverosímiles por
lo complejas. Se ha dicho con acierto que
la vida real es más fecunda en posibilida-
des que la imaginación más frondosa del
legislador o del jurista. Pero de todos mo-
dos, actúa como un criterio adicional, com-
plementario, confirmatorio, suficiente, cuan-
do no hay otros elementos de juicio.
Se basa en el supuesto de que el hombre
común actúa normalmente de acuerdo a la
razón y encuadrado en ciertos patrones de
conducta que son los que corrientemente se
prefieren y se siguen por ser los más lógi-
cos. Puede haber excepciones, pero ellas de-
ben ser probadas.
Ej.: la contratación mediata, para deter-
minar cuando el intermediario es empleado
o empresario.
2?) Actuar como límite para encauzar
ciertas facultades cuya amplitud puede pres-
tarse a la arbitrariedad.
La propia índole de la relación laboral
que pone una persona bajo la subordina-
ción de otra persona durante un cierto tiem-
po para que mientras él transcurra, sea
ella quien indique las tareas y determine
la forma que debe actuarse, obliga a cier-
tos límite.s elásticos y multiformes, que
mantengan ese poder de dirección dentro
de los cauces adecuados.
Hay un doble fundamento para ello. Por
una parte, el transcurso del contrato que
por ser de tracto sucesivo supone una du-
ración en el tiempo. La mayoría de las
veces de muy larga dimensión. Por la otra,
\n circunstancia dt; que los contratos de
trabajo .suponen formas de colaboración
personal en una empresa que debe perse-
guir sus propios objetivos económicos y
Que, jx>r consiguiente, debe tener un poder
de dirección para alcanzar sus objetivos.
Ambas características impiden una regu-
lación completa y absoluta de la actividad
de la empresa. Por el contrario, se requie-
re una cierta soltura, una cierta amplitud,
una cierta discrecionalidad para actuar.
Pero ello no puede permitir ni justifi-
car la arbitrariedad. Las facultades patro-
nales no se conceden p;ira la arbitrarie-
dad ni para la comisión de injusticias y de
discriminaciones personales. El poder di-
rectivo de la empresa se legitima en cuan-
to cada empresa debe ser conducida y orien-
tada, con sentido de unidad, hada la ob-
tención de un fin económico, que es lo que
justificó su existencia. Pero no puede ser-
vir para venganzas ni persecuciones per-
sonales ni para actuar caprichosa o irra-
cionalmente.
Hay, pues, un cauce ancho, amplio, im-
previsible en sus delimitaciones, dentro del
cual debe mantenerse el empleador en sus
decisiones. En último término, él debe ac-
tuar razonablemente.
Ejemplos: ejercicio del jus variandi,
aplicación del poder disciplinario de la em-
presa.
PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA EN
EL CONTRATO CIVIL.* I - INTRODUCCIÓN
Y CONCEPTO.
1. En materia de nulidades, la doctrina
francesa ha introducido el principio del
pos de ntdttté sana grief (no hay nulidad
sin perjuicio), que entre nosotros se cono-
ce como principio de trascendencia (Cou-
ture, pág. 390). (Las páginas de las citas
corresponden a las obras citadas en la Bi-
bliografía.)
Hemos considerado la conveniencia de
adaptar es.te principio a los problemas que
plantea «n la práctica forense la acción re-
solutoria parcial de las obligaciones con-
vencionales, atento a la utilidad que ha te-
nido en la praxis el relativo a las nulida-
des, y en mérito al indudable parentesco
que existe entre las acciones rescisoria y
anulatoria.
Podría argumentarse que, en general, las
legislaciones positivas no recogen el prin-
cipio; pero tampoco ocurre así con el rela-
tivo a las nulidc'c'es y, al respecto; ha di-
cho Couture que "la máxima no hay nuli-
dad sin perjuicio no tiene disposición ex-
presa on nuestro código. Tampoco la tiene
en el derecho francés, y sin embargo la
jurisprudencia es unánime en el sentido
de sostener que no puede hacerse valer la
nulidad cuando la parte, mediante la in-
fracción, no haya sufrido un gravamen"
(pág. 390).
2. Incluso sin invocar el principio de
trascendencia, la jurisprudencia de muchos
países exige que u n incumplimiento sea
grave, de cierta relevancia, para que dé
mérito a una resolución contractual; y hay
tribunales que exigen, que se cause per-
juicios al acreedor. En el Uruguay, puede
consultarse ejemplos de fallos con esta po-
sición, en la Revisla de Derecho, Jurispru-
dencia y Administración, t. 51, pág. 151 y
t. 67, pág. 13; en el Anuario de, Derecho
Civil Urtiyuayo, t. I, pág. 25, t. II, págs. 20
y 21; t. 111, pág. 7; t. V, pág. 21, t. VI,
pág. 9, y en La Justicia Uruguaya, t. XIX,
caso 2.960. En la doctrina del mismo país,
puede citarse a Layerle (t. I, pág. 203), y
Peirano Fació (t. III, pág. 260).
II - ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN RESO-
LUTORIA. 3. Para trasladar un principio
desde un instituto (el de las nulidades) a
otro (el de la rescisión o resolución con-
tractual) es necesario establecer el paren-
* Por el Dr. NELSON NICOLIELLO.
tesco jurídico entre ambos que lo funda- Corresponde advertir, sin embargo, que
mente. hay cierta exageración en esta identifica-
Naturalmente que no es lo mismo nuli- ción; pero no puede desconocerse la exis-
dad que rescisión, ni acción anulatoria que tencia de profundas semejanzas, de las que
acción rescisoria o resolutoria. En la nu- resulta una preeminencia hacia la nulidad
lidad, la extinción del contrato tiene como cuyos principios pueden aceptarse como de
motivo un defecto (falta de elemento esen- general aplicación. Con esta salvedad, no
cial) inherente al acto mismo; en la revo- vemos dificultad en tomar, del principio
cación, se trata de causas supervinientes al de trascendencia propio del instituto de la
perfeccionamiento del contrato, que autori- anulación, lo que p'ueda s*>r útil para el de
zan su extinción ÍBrugi, pág. 124-125; resolución.
Peirano y Ordoqui, pág. 10-12; Couture, 4. La doctrina y la jurisprudencia euro-
Vocabulario jurídico, pág. 537). peas, e incluso, a veces, el Derecho positi-
Pero los dos institutos tienen semejan- vo, han dado amplia admisión a las conse-
zas sugestivas, además de las diferencias; cuencias de lo que nosotros venimos lla-
ambos tiene efectos extintivos; los códigos mando principio de trascendencia. El art.
suelen establecer iguales plazos de pres- 1455 del Código Civil italiano (promulga-
cripción; tratando de la partición suceso- do en 1942) y bajo el subtítulo de "impor-
ria, el Código Civil uruguayo llega a esta- tancia del incumplimiento", establece que
blecer una sinonimia, cuando habla "de la "no se podrá resolver el contrato si el in-
nulidad o rescisión de la partición" (libro cumplimiento de una de las partes tuviese
II, título V, cap. V, sección I V ) . escasa importancia, habida cuenta del inte-
Y, lo que todavía es más interesante, las rés de la otra". Comentando esta disposi-
acciones de nulidad y de revocación ha- ción, dice Betti que "en verdad, la apre-
brían tenido un mismo origen, diferen- ciación del interesado y su interés en la
ciando.-^ luego por motivos históricos más resolución están sometidos, en este caso,
que jurídicos. a la crítica de la parte contraria y al con-
¡ínseñfi flaniol que la .distinción se mo- trol del juez, lo que excluye la legitimidad
tivó en la división de fuentes de derecho de un motivo cualquiera encomendado al
del antiguo régimen francés. Como se .re- arbitrio subjetivo de quien invoca la re-
cordará, el mediodía de Francia se regía, solución" <t. II, pág. 387; también, Messi-
de acuerdo con su tradición cultural, por neo, t. IV, pág. 524). Este criterio del in-
el Derecho romano (curpus jurin) en tanto terés legítimo como fundamento de la re-
el centro y el norte, donde los bárbaros solución, enriquece la tesis: no es posible
germánicos habían hecho predominar sus pedir la extinción judicial del contrato por
usos, se regulaban por el Derecho consue- un motivo arbitrario, sino en ejercicio de
tudinario. Pero, por razones de soberanía, un interés legítimamente admitido er> la
en tanto que el Derecho de costumbres se rescisión. Y son los tribunales los encar-
aplicaba directamente por los tribunales, gados de apreciar la importancia del ata-
el romano, para poder ser aplicado, necesi- que al interés ajeno.
taba de una autorización especial del prín- La jurisprudencia de la Corte de Casa-
cipe: las letras de cancillería. De este ción francesa ya había adelantado algunos
modo, podía reclamarse la nulidad de los de estos conceptos a fines del siglo pasado.
actos j u r í d h s en el centro y en el norte En la sentencia del 14 de junio de 1891, el
del reino, siguiendo las normas germáni- alto tribunal dejó establecido que "cuando
cas, y había que recurrir a una letra espe- el contrato no contiene cláusulas expresas
cial para obtener igual solución, con la sobre resolución, corresponde a los jueces
aplicación del carpiix jurití ciiñlis, en el examinar, en los términos del contrato y
sur. Por lal motivo, se consideró que se en la intención de las partes, cuál es la
trataba de instituciones diferentes, y se extensión y el alcance de la obligación sus-
llamó acción de nulidad a !a primera y crita que se ha incumplido totalmente; y
acción rescisoria o resolutoria íi la segun- en caso de inejecución parcial, apreciar, se-
da. Sin embargo, cuando se unificó el De- gún las circunstancias, si tiene bastante
recho francés con la promulgación del Có- importancia para acarrear la resolución o
digo Napoleón, las fuentes coincidieron y si podrá ser suficientemente reparada por
la distinción quedó, más que nada, en los una condena en daños y perjuicios; en este
nombres. Encontraba el maestro citado una aspecto, el poder de apreciación de los
evidencia de este parentesco, entre otras, jueces es soberano". En efecto, aunque la
en el plazo de diez años establecido para ley autorice a la parte a optar por la reso-
la prescripción en ambos casos (t. II, págs. lución de la convención o la reparación de
428-29). los daños y perjuicios, los jueces pueden
concluir que existe un abuso de derecho determinadas obligaciones acarreará la res-
en pedir la resolución cuando no existe un cisión, es necesario recordar el principio
clima tal que haga imposible la prosecu- de fondo, el de que la validez y el cumpli-
ción de la relación contractual y, en cam- miento de los contratos no puede dejarse
bio, el interés del acreedor se satisface bas- al arbitrio de uno de los contrayentes (por
tante con el pago de una indemnización. En lo cual, por ejemplo, se consideran ilegiti-
España, ha indicado Gastan, refiriéndose mas las obligaciones puramente potestati-
a la rescisión unilateral, que la misma vas). La resolución se reclamará en vía
debe responder a "una lesión o perjuicio judicial, y será el magistrado el encar-
pecuniario para alguien" (t. II, pág. 629). gado de determinar si la infracción tiene
Se trata de que exista una proporcionali- la entidad suficiente como para poner en
dad entre la entidad de la falta y sus grave crisis la relación jurídica asumida
consecuencias. por las partes y justificar l& extinción del
En algunas normas aisladas, la legisla- negocio.
ción de los países inspirada por el Code 4?) El perjuicio del acreedor no es, na-
francés, ha puesto en evidencia la acepta- turalmente, el único hecho que tenga sufi-
ción de estas idea». Así, por 9ejemplo, tra- ciente trascendencia en caso de incumpli-
tanto del divorcio, el inciso 6 del art. 148 miento; pero será un Índice, de por si bas-
del Código Civil uruguayo, prevé como tante grave; y pocas circunstancias real-
causal de la disolución del matrimonio las mente importantes han de ser tales en caso
riñas y disputas "que hagan insoportable de incumplimiento si no se confunden con
la vida en común"; esto es, que imposibi- un agravio a la contraparte.
liten el mantenimiento del vinculo conyu- 5») Como ha dicho Gorfinkiel, "el Dere-
gal. Refiriéndose al contrato de locación de cho natural nos obliga a consentir todos
cosas, el art. 1813 del mismo código auto los actos que, sin causarnos perjuicio, be-
riza al arrendador a solicitar la rescisión nefician al prójimo" (pág. 57, nota 60).
del contrato, en caso de "grave y culpabl
descuido" del bien por parte del locatario; A. — Betti, Emilio. T«»ri» ftn*r»l i» ¡tu
y el inciso final del art. 1820 autoriza tam- eefc«aeie»M. Edil. Revieu de Derecho PrÍT*do. Madrid.
1970. Bravi, Bia«io. /«*N*»eioiu» *• Dmefte OfcriJ,
bién a obtener la rescisión cuando ha> UTEBA, Mímico, 1646. Cutan. Jone, Dtrteka civil, Ma-
"negligencia grave" en la conservación da drid, 1941. Coutur». Eduardo .(., Principie, it Dtrtekf
fVeMMt C'nrii, Dopehut. Bi. A*., 1954. Contar», Bdnar-
la cosa arrendada. 4o /.. Vftmbulati* fvridict, Faculud de Derecho i C.
Koriatca. Monwvidoo, 1960. Gorfinkiel, IUM Jo»é, £•
üMitf» A» *rr«nd4MK«m» d* Itemlt* eomrreiaíei y «í
III - CONCLUSIONES. 5. De la síntesis de «unpremuu 4< tompnmtnt» i» eu« 4* eommi», «tic.
la exposición que acaba de hacerse, pueden del «otar. Montevideo, 1971. Layerl*. Cario», £• raeiiU»
mOaUnl, Fnndwion de Oultur. UniveraiUria, Monte-
extraerse las siguientes conclusiones: video, 1971. M«Mfn«o. Pntncctto, Jíanuoí dt Dtrtdu
Civil y <7«M«via4, BJKA, Bi. Al., 1971. KieolwUo, Nol-
I9) Si el contrato equivale a la ley en- «oii, "Kt principio de trucendenci» en el ineuBplUBien-
tre las* partes, se concluye fácilmente que lo puma! del contrato civil", en I» Ktvítt» iti Coltfi*
4t Alofadoi •>( PncpiMv. Montevideo. 1976, nomon
la primera consecuencia es que debe ser <Mtr«ordia«rio en hom«n>)e * Héctor J. Oermli AJ«*rdi.
respetado y observado siempre, salvo que I'ijrtno Fació, Jorfe, (7«r» it OUffoeiontt, Paad»«i4n
de Ouliers OnivenlUri*. Montevideo, 1970. Petrano,
medie causa suficiente para lo contrario. Y Jorfe y Ordoqui, Oustavo, IM ruettifit vmUutenl, Fun-
que, en la duda entre conservarlo o darlo darían dr Cultura üniveraitarla, Montevideo, 1971. Pla-
nto!, Marre!, TraiU Uemf*t*irt d* DroU dftt, 5» edic.,
por extinto, ei intérprete se ha de inclinar París, 190». Salvat, RmTmando M., Trtltd» tt Dtrrtk*
por lo primero, como ocurre cuando se Civil argtntino, TBA, Bs. Al., 1962.
trata de cumplir los mandatos légale*. E!
cumplimiento de lo pactado es el fin de PRINCIPIO PROTECTOR EN EL DE-
tode acuerdo celebrado de buena fe. RECHO DEL TRABAJO.* I - Significado.
2*) Pueden los contratantes determinar El principio protector se refiere al crite-
los hechos que, a su ji'icio, tendrán entidad rio fundamental que orienta el derecho del
suficiente para rescindir o resolver la con- trabajo ya que éste, en lugar de inspirarse
vención en caso de incumplimiento, en el en un proposito de igualdad, responde al
mismo contrato. Aquí, sí, la inejecución objetivo de establecer un amparo prefe-
acarreará «sa sanción. Es una forma de es- rente.
tablecer una condición resolutoria expresa; Mientras que en ei derecho común, una
y responde al principio general en materia preocupación constante parece querer ase-
de sanciones de que no hay pena sin norma gurar la paridad jurídica entre los contra-
que la establezca (ñutió crime, nulla, poena tantes, en el derecho laboral la preocupa-
sine lege), siendo los pactos la ley de los ción central parece aer la de proteger a una
pactantes. de las partes para lograr a través de esa
3*) Pero si no lo hacen, ai no establecen
expresamente que el incumplimiento de * Por el Dr. AMtuco PU
protección que se alcance una igualdad sus-
tantiva y real entre las partes,
II - Fundamento. E! fundamento de <»t«
principio está ligado con ia propia razón de
ser del derecho dei trabajo.
Históricamente ei derecho del trabajo
surgió como consecuencia de que la liber-
tad de contratación entre personas con de-
sigual poder y resistencia económica con-
ducía a distintas formas de explotación.
El legislador no pudo mantener más k
ficción de una igualdad existente entre las
partes del contrato de trabajo y tendió a
compensar esa desigualdad económica des-
favorable ai trabajador con una protección
jurídica favorable al trabajador. £2 dere-
cho dei trabajo responde fundamentalmen-
te ai propósito de nivelar desigualdades.
Como decía' Couture, el procedimiento ló-
gico de corregir desigualdades es el de
crear otras desigualdades. ("Algunas no-
ciones fundamentales del derecho procesal
del trabajo" en ei tomo Tribunales de Tra-
bajo publicado por ia Universidad Nacio-
nal de! Litoral Santa Fe, 1944, pág, 115.)
La consecuencia de esta idea es que debe
favorecerse a quien se intenta proteger. Ce-
sarino Júnior ha expresado: "Siendo el de-
recho ¿ocia!, en ultimo análisis, un sistema
lega! de protección a ¡os económicamente
débiles (biposufkieates), es claro que, en
casos de duda, debe favorecer la interpre-
tación al económicamente débil, que es el
trabajador que litiga con e! patrono" (Di-
retío Social Brmütiro, 8» edición, Rio Ja-
neiro, 1968, T, 1, pág. 116).
Se trata de asegurar una interpretación
coherente con ¡a "ratio legis" Si ei legis-
lador se ha propuesto establecer por medio
de la ley un sistema de protección ai tra-
bajador, e! intérprete de ese derecho debe
colocarse en ia misma orientación del legis-
lador, buscando cumplir el mismo propósi-
to del legislador. Desde este punto de vista,
«ste principio no aparece como extraño a
ios criterios que se aplican en cualquier
rama dei derecho, en las cuales siempre el
intérprete debe actuar en consonancia con
la meóte del legislador. En e! mismo sen-
tido, Caldera espresa que este principio "se
explica no sólo desde el punto de vista so-
cial sino desda el específicamente jurídico:
porque ia intención del legislador en esta
materia ha sido ia de favorecer a loa tra-
bajadores y, por tanto, es correcto aceptar
como criterio de orientación tal intención
genérica" (Derecho del Trabajo, Buenos
Aires, 1960, pág. 196).
III - Alcance. Aceptado el principio como
tal, corresponde efectuar una serie de pre-
cisiones sobre su alcance.
La primera es que no constituye un mé-
todo especial de interpretación sino un
principio general que inspira todas ¡as nor-
mas del derecho del trabajo y que debe ser
tenido en cuenta en su aplicación. Cada
fuente debe ser interpretada de acuerdo a
ia naturaleza y características de la mis-
ma; pero este principio preside la actua-
ción en cada una de las fuentes. No es un*
franquicia para que cada juez actúe dis-
ereeionahnenle sino un criterio orientador
para que decida de conformidad con el es-
píritu de la norma.
La segunda se refiere ai cuidado con que
debe ser aplicado. Este principio puede
oponerse al de seguridad jurídica, sobre
todo, en cuanto aqué! se traduzca en la apli-
cación de normas que supongan violación
de lo que éste significa. La estabilidad de
la norma y !a estabilidad de la protección
constituyen una garantía del ordenamiento
jurídico. Aplicado dentro de sus límites
adecuados no tiene porqué conspirar con-
tra la seguridad ya que este principio no
da derecho a hacer cualquier cosa en nom-
bre de la protección del trabajador .ni mu-
cho menos sustituirle al creador de las
normas.
La tercera es que corresponde a todas
las etapas de la evolución de! derecho dei
trabajo. Algunos autores creen que es un
principio más propio de las etapas iniciales
del derecho laboral. Pero este criterio vale
tanto cuando ¡as normas son pocas y rudi
mentarías como cuando son muchas y per-
feccionada», porque su función no es reem-
plazar ni suplir al legislador s s no respe-
tarlo, cumplir sus mandatos hasta sus úits-
mas consecuencias, actuando en Ion casos
de duda, de conformidad con su espíritu
y con su criterio fundamental. Si el legis-
lador se mueve con un propósito protector,
el intérprete también debe estar animado
COR el mismo criterio, cualquiera sea la eta-
pa en que se encuentre el desarrollo de esta
rama del derecho. Tampoco puede decirse
que en el piano legislativo el propósito pro-
tector esté en crisis. Que e! derecho dei tra-
bajo no aborde más los temas primarios
y elementales sino que mejore las regla-
mentaciones, abarque otros aspectos más
difíciles o se introduzca en temas distintos
no significa que haya cambiado su orien-
tación fundamental que es la protección
de! trabajo.
La cuarta pu.itualízación es que el prin-
cipio no necesita ser consagrado por ei de-
recho positivo. La propia naturaleza de!
principio lo sitúa por encima del derecho
positivo. Por otra parte, él resulta de la
orientación de todo el conjunto de las ñor-
mas, del propósito que las inspira, de la
idea central que opera como razón de ser
esencial. Desde luego, es necesario que no
haya una norma opuesta que excluya o im-
pida su aplicación. Su valor no puede ser tal
que se imponga contra >ma norma del de-
recho positivo. Podrá aplicarse sin ella,
pero no contra ella. Sin perjuicio de lo an-
terior, nadie discute la utilidad y conve-
niencia de que se recoja en el derecho po-
sitivo.
La quinta precisión se refiere a la forma
en que este principio puede ser recogido
por 2¡ derecho positivo. La recepeción por
el derecho positivo puede hacerse de dos
maneras distintas, ya .sea en una forma
sustantiva ya sea en una forma instrumen-
tal. La forma sustantiva consiste en incor-
porar a la norma constitucional o a una
norma programática de especial significa-
ción como pudo ser el Fuero de Trabajo en
España, algún principio genérico de pro-
tección al trabajo o que ponga al trabajo
bajo la protección especial del Estado. La
forma instrumental se concreta en la in-
corporación de realas de interpretación
que incluyan sea el principio general, sea
alguna de las formas de su aplicación. Por
ejemplo, que en un Código de Trabajo o en
una ley orgánica de la Justicia del Trabajo
se establezcan normas referentes a cómo
deben ser integradas las leyes -del trabajo.
IV - Forma* de aplicación. Queda por
determinar las formas de aplicación de este
principio. La casi uniformidad que existe
en cuanto a la aceptación y el enunciado
de este principio no existe, en cambio, en
lo referente a la descripción de sus formas
de aplicación.
Reconociendo esa diversidad de posicio-
nes —atribuible más que a discrepancias
de fondo a ciertos equívocos que confun-
den el principio de fondo con alguna de las
formas de aplicación— entendemos que es-
te principio se expresa en tres formas di-
ferentes :
a) La regla in dubio pro operario* Cri-
terio que debe utilizar el juez o el intér-
prete para elegir entre varios sentidos po-
sibles de una norma, aquél que sea más
favorable al trabajador.
b) La regla de la norma más favorable.
Determina que en el caso de que haya más
de una norma aplicable, deba optarse por
aquella que sea más favorable aunque no
sea la que hubiese correspondido de acuer-
do a los criterios clásicos sobre jerarquía
de las normas.
c) La regla de la condición más benefi-
ciosa. Criterio por el cual la aplicación de
una nueva norma laboral nunca debe ser-
vir para disminuir las condiciones más fa-
vorables en que pudiera encontrarse un
trabajador.
Son tres reglas distintas, resultantes del
mismo principio general, sin que pueda
considerarse una regia subordinada o de-
rivada de la otra.
PRINCIPIOS GENERALES DE DERE-
CHO DEL TRABAJO.* I - Definición.
Pueden definirse en la siguiente forma:
"Líneas directrices que informan algunas
normas e inspiran directa o indirectamente
una :?eiie de soluciones por lo que pueden
servir para promover y encauzar la aproba-
ción de nuevas normas, orientar la inter-
pretación de las existentes y resolver los
casos no previstos".
¡I - Descripción. Pueden destacarse en
la noción expuesta estos tres componentes:
a) Son enunciados básicos que contem-
plan, abarcan, comprenden ona serie inde-
finida do situaciones. Un principio es algo
más general que una norma porque sirve
para inspirarla, entenderla y suplirla. Y
cumple esa misión respecto de un número
indeterminado de normas. De allí que se
hable de principios básicos o fundamenta-
les porque sirven de cimiento a toda la es-
tructura jurídico normativa laboral.
b ) Por .ser propios del derecho del tra-
bajo son distintos de los que existen en
otras ramas del derecho. Sirven para jus-
tificar su autonomía y .su peculiaridad.
Tienen que ser diferentes de los que rigen
en otras zonas del derecho. Por eso. se ha-
bla también de principios propios o pecu-
liares del derecho del trabajo. Esto no sig
nifica que necesariamente todos sean dis-
tintos de los que inspiran las otras ramas
jurídicas. Puede haber alguno que rige,
cun muy ligeras variantes, en más de una
rama del derecho. Pero, como conjunto, de-
ben «onformar un elenco que no se repro-
duzca en la misma forma en las restantes
disciplinas jurídicas.
c) Todos !os principios deben tener al-
guna conexión, hilación o armonía ya que
en su totalidad perfilan la fisonomía ca-
racterística de una rama autónoma del de-
recho que debe tener su unidad y su cohe-
sión interna. La vinculación entre los dis-
tintos principios contribuye a la sistema-
tización del conjunto y a diseñar la pecu-
liar individualidad de cada rama del dere-
cho. Pero ello motiva que más de una vez
se presenten 'como principios diferentes
algunos que ciertos autores engloban como
principio común e inversamente que a ve-
* Por el Dr. AMÉKICO P^Á RODRÍGUEZ.
ees se desdoblen principios que pueden es-
tar comprendidos en una formulación más
general.
III - Fwnmn'neR. Los principios de dere-
cho cumplen una triple misión:
a) informadora: inspiran al legislador,
sirviendo como fundamento del ordena-
miento jurídico.
b) normativa: actúan como fuente suple-
toria, en caso de ausencia de la ley, son
medios de integrar el derecho.
c) interpretadora: operan como criterio
orientador del juez o del intérprete.
Esta pluralidad de funciones explica que
haya algunos de estos principios que sirven
preferentemente al legislador o al creador
de normas laborales porque cumplen una
misión inspiradora y otros que son más
útiles al intérprete porque lo guían para
desentrañar el sentido de la norma. No
siempre pueden cumplir ese triple papel.
Ello explica su heterogeneidad así como las
vacilaciones de los autores cuando ponen
pjemplos de principios.
Uno de los puntos más discutidos es si
!os principios cumplen una función norma-
tiva, es d«cir, si actúan como elementos de
integración, en caso de falta de normas.
La solución depende del derecho positivo
de cada país. En algunos, el punto está
resuelto expresamente como en e! art. 11 de
la ley argentina n? 20.744 sobre contrato
de trabajo. En otros, entra dentro de la
remisión genérica a las doctrinas más re-
cibidas.
IV Sitinificcirión. Los principios del de-
recho del trabajo constituyen el fundamen-
to del ordenamiento jurídico del trabajo
por lo que no puede haber contradicción
entre ellos y los preceptos legales. Están
por encima del derecho positivo, pn cuanto
le sirven de inspiración: pero no pueden
independizarse de él. Hay una mutua in-
fluencia rntre !as normas vigentes y los
principios informadores ya que la repercu-
sión es recíproca. En efecto, si bien los
principios inspiran, informan, gestan el
contenido del derecho positivo, están, en
cierto modo, condicionados por éste. Prin-
cipios y preceptos positivos deben pertene-
cer a la misma concepción. Carnelutti ex-
presa P! respecto: "lA)x principios genera-
les de derecho no son algo que exista fuera
sino dentro del mismo derecho escrito, ya
lúe derivan de las normas establecidas. Se
encuentran dentro del derecho escrito como
el alcohol dentro del vino: son el espíritu y
la esencia de l;i ley" (Sixtemn de diritto
procfssualr civil e I , Fadova, 1936. pág.
120).- Si el legislador opta por otra con-
cepción, pueden quedar inaplicables o con-
vertirse en inadecuados.
V - Clasificación. Pérez Botija (El dere-
cho del trabajo. Concepto, substantividad y
relaciones con las restantes disciplinas ju-
rídicas. Madrid, 1947, pág. 143) los ha cla-
sificado en dos grandes grupos:
a) Principios políticos son los proclama-
dos de una manera político jurídica. O sea,
que son principios más políticos que jurí-
dicos, más programáticos que normativos;
más de propaganda y consigna que de efi-
caz aplicación. Cita como ejemplos el Fue-
ro del Trabajo y el Fuero de los Españoles.
b) Principios jurídicos son más clara
y definidamente jurídicos. Cumplen en el
ámbito del derecho del trabajo, una fun-
ción similar a la que realizan los princi-
pios generales del derecho en todo el pano-
rama jurídico.
Los principios políticos son postulados
con un contenido materia! que representa
la meta que deben alcanzar el derecho po-
sitivo en un país y en u n momento deter-
minado. Se refieren a beneficios concretos
indicando los niv 'es que deben alcanzar-
se, que se presentan como polos conceptua-
les hacia donde debe dirigirse el esfuerzo
normativo. Cada uno de ellos se refiere a
u n beneficio determinado, indicando los lí-
mites que deben alcanzarse o los supuestos
qu° subvacen por debajo de varias normas
sobre el mismo tema.
Los principios jurídicos, en cambio, son
criterios formales aplicables, en general,
en cualquier circunstancia de lugar y tiem-
po. No aluden a ningún beneficio en con-
creto, por lo que tienen una significación
muy general y amplia, extensiva a toda la
disciplina.
Rivero Lamas (Ln pquiAml y lis princi-
pios fiel derfífhf) del trabajo. Ponencia pre-
sentada al V Congreso Iberoamericano de
Derecho d«l Trabajo y de la Seguridad
Social, México, 1974. pág. 61 utiliza otras
denominación".? pero efectúa la misma dis-
tinción: distingue entre principios institu-
cionales (due inspiran y presiden ámbitos
concretos de la regulación jurídico laboral)
y principios normativos (verdaderas reglas
jurídicas autónomas que extienden su efi-
cacia tanto al momento de formación del
régimen regular de las relaciones labora-
les como a la fase de exigibilidad de los
derechos 1.
í.os primeros sirven, sobre todo, para
cumplir la función informadora y los se-
gundos son útiles especialmente para lle-
var a cabo la función interpretativa. Pero
unos y otros pueden servir para ambas
funciones así como para cumplir la tarea
de fuente subsidiaria.
VI - Formé. Una de sus características
as su amorfismo, en cuanto carecen de pro-
cedimientos técnicos de exteriorizaeión. No
hay una forma única y exclusiva ni siquie-
ra preferente de manifestarse. En cambio,
se advierte una marcada tendencia hacia la
incorporación a otras fuentes, es decir, a
corporeizarse abandonando formulaciones
abstractas e imprecisas. Por otra parte, casi
nunca a! enunciarse se los califica de tales.
Sólo muy pocas veces la enunciación es di-
recta. A menudo, suele ser parcial o sola-
mente inducirse del texto. Hasta puede
darse el caso de que solamente se enuncie
el presupuesto de! principio, lo que implica
afirmar que no «sté formalmente formu-
lado.
La experiencia histories universa] ense-
na que la concreción en l& ley les quita
profundidad. En los países en Ion que no
s* han recogido en el derecho positivo los
principios del derecho del trabajo, éstos se
han abierto con mayor pujanza y decisión
que en lot» restante». La con sajtr ación a tra-
vés de la ley cristaliza y, por eso mismo,
congela la función que estos principios
pueden tener. Y esta limitación que para-
dójicamente resulta de lg consagración le-
gal, *e percibe tanto en la significación y
funciones que cumplen los principios como
en la propia enumeración de los mismos.
VII - Enumeración. Este punto conduce
a jrran diversidad de variantes según los
autores. Reconociendo la relatividad de las
condiciones podemos proponer 1» siguiente
«numeración:
1) Principio protector, el cual se concre-
ta en estas tres reglas:
a~> Regla In dubio, pro operario.
b) Regla de la aplicación de la norma
más favorable.
c) Regla de la condición más beneficiosa.
2) Principio «le 5» irrenuneiabilidad de
los derechos.
3) Principio de Ja continuidad de la re-
lación laboral.
4) Principio áe la primacía de la reali-
dad.
5) Principio de la razonabilidad.
6) Principio de la buena fe.
PROCESO CAUTELAR. (V, en este to-
mo CONCURSO CIVIL; Enciclopedia, T.
XXIIÍ, pég. 425, MEDIDAS CAUTELARES.)
PROCESO DE COGNICIÓN (Enciclope-
dia, T. XXIII, pág. 389).
PROCESO DE DESALOJO EN LA LEY
21.342.* I. — ANTECEDENTES: Por razones
que iremos viendo, puede señalarse en la
regulación legal dei proceso de desalojo dos
etapas: antes y después de sancionada la
ley 21.342.
Así, antes de la ley 21.342, debemos re-
ferirnos en primer lugar a la ley 17,454
o sea el Código de Procedimientos en lo Ci-
vil y Comercial de la Nación, la cual a par-
tir de su art. 679 regula este tipo de pro-
ceso, disponiendo que tramite conforme al
procedimiento para el juicio sumario, re-
mitiéndonos, por consiguiente, a las nor-
mas de los arts. 486 a 497 del mismo Có-
digo.
Por imperio de la política legislativa im-
perante cuando se sancionó la ley 17.464,
fueron varias las provincias que reforma-
ron sus Códigos procesales, adaptando la
ky referidas O).
Claro está, dentro del proceso de desa-
lojo tramitado conforme esas disposiciones
ya asoman variantes, en las provincias que
siguen la orientación de la ley 17.454. Por
ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires,
en cuyo Código 'tua!, encontramos el art.
678, que establece que: "Aquellos juicios
de desalojo en k>« que sea aplicable la ley
de locaciones urbanas, se regirán en lo per-
tinente, por las disposiciones procesales
que ésta contenga".
Después de dictada y sancionada la ley
17.454, se dicta y sanciona la ley 18.880
que contenía disposiciones procesales en los
arts. 31 al 39, especialmente. En el orden
nacional no hubo dificultades m su apli-
cación, una ley nacional, la N* 17.454 era
modificada por otra ley nacional, la N®
18.880. Pero en las provincias, se reabri-
ría de nuevo un debate de antigua data: si
una iey nacional puede contener2 diaposicio-
nes de carácter procesal o no ( ) . Existie-
ron provincias en las que se dispuso qse
algunas disposiciones no eran aplicables,
por ejemplo en lo relativo a la audfeiseia
de conciliación (3).
La iey 18.880 fue sustituida por la ley
20,625, que también contenía disposiciones
procesales. Y lo ocurrido con la primera,
(1) Cftttmmre». tay ÍS8S, «srt. 879; Bn*a«M Atros,
&rt. 879; Ohteo, lef ««8, un. 657; Otaba* toy 751;
Fondos», l«y «24, »rt. 977; ICwioaw, toy 4S4, ete.
(2) ¿Ivuex Alonso en n rrtyjamínttr «r*****,, l*j
17.880. !>- 494 y bibüomH» «Di íií*d»; iPísei 8. C.
y H. P. FUli, en £1 feM* * ¿«coteje, imtt, f . m;
A!»»r»do V*Uoeo, A., «n HwM» BttvOt»* PnmMwte do
Rosario, H« 13, p. 18; MtmSsfieJtro, 3tm6 A., w Mf-
vitta BttvuKat Prof«n¿«:> •}« Rotarla, N* 19, !'. 4t.
(3) Roce», It»l, en JÜSfwí* /.e £«y, I8T8-C, f. US,
primen eolonin».
* Por el Dr. CAKixw A. A.
sucedió de nuevo COK esta ley. Se entendía
que bien podía una ley de locaciones con-
tener normas de carácter procesal, si éstas
eran indispensables o imprescindibles para
ampliar la ley de fondo (*).
Se llega después a la sanción de la ley
21.342, que en su título V contiene normas
de carácter procesal. Pero, a diferencia de
las anteriores 18.880 y 20.625, expresamen-
te, seguramente para terminar con el de-
bate anterior, se manda que dichas normas
rituales se apliquen únicamente respecto
de los juicios que tramita ante los tribu-
nales nacionales, por lo que las provincias
deben dictar un régimen especial para el
proceso de desalojo (*).
Como consecuencia de esto, las provin-
cias han dictado diversas leyes. Unas, si-
guen en todas sus partes el ordenamiento
procesal contenido en la ley 21.342 (•).
Otras han creado un doble régimen, distin-
guiendo según las locaciones estuvieron in-
cluidas o excluidas de la ley 21.342 ( ? ),
mandando que los juicios, en que se apli-
quen las primeras, tramiten conforme sus
disposiciones procesales, mientras qu« Sos
otros, en los que no se aplique la ley 21.342,
tramiten conforme el respectivo Código de
Procedimientos Civiles, Aún dentro de este
grupo, podemos encontrar una variante
más, tal el caso de Santa Fe, en donde se
dispuso tramitar dos procesos de desalo-
jos, uno en el que se aplica la ley 21.342.
con un procedimiento un tanto diferente
de las'normas procesales que contiene esta
l«y, 7 otro, en el que no se aplica la ley
21.842 y por ende, tramita conforme al Có
digo de Procedimiento» Civiles ( 8 ).
En ¡a provincia de Corrientes, en cambio,
se dispuso reformar su Código, de modo
tal que el proceso de desalojo, cualquiera
fuera la ley aplicable, tramite de acuerdo a
Jas nuevas disposiciones, algunas de ias
cuales se inspiran en las de ¡a ley 21,342 (").
Volviendo a la Capital Federal, resulta
que, a diferencia de los regímenes provin-
ciales que distinguen según que las causa-
les de desalojo apliquen o no la ley 21.342.
en la primera, y en las causas judiciales
que tramitan los tribunales nacionales.
(4) Roect ÍT»I, eo la. Ltt,. 1976-C. p. 5*8. pri-
mera ««Ittissaa.
( 5 ) El «Tt 32 ile la Je» 21 342 dispon*: "La* d i »
d»! prewntc Ut«!« se ipiirár&D respecto d*
los profeg&dofl originado* en 3a locación d> inmue-
bles nrbe&ofl, malquiera Rea la fecha <i*> iniciación, que
tramitas »&i* Jos IVibunaie* NsrioRftí'-'"
(8) M¡«k»n«», ley 6.Vi, Anaim i l,r¡'i*liMn Ar-
ptntina, 1S76-O. p. 26t<0
(7) uní» Rfos. ley ,'iHíiJ. Analrt ,ir ],fgif1ariin ér-
, 1878-C. p. 2540.
Í8) Sonta F«, lev T«-,7. Al:ulm ti< Li gítlaeiin Ár.
1976-f!, p. 27!¡6.
(9) Cerrantes, lo 352fi.
cualquiera fuere la causal de desalojo, esté
o no comprendida en la ley 21.342, se regi-
rán por el nuevo proceso de desalojo que
ahora regula la ley 21.342 en sus arts. 33
en adelante.
II. — EL PROCESO DE DESALOJO EN LA LEY
21.342. Examinemos ahora el proceso de
desalojo, tal como se encuentra regulado
en el orden nacional (aplicable en Capital
Federal y en juicios que tramitan ante Juz-
gados Federales y cualquiera fuere la ley
de fondo aplicable, Código civil o ley
21.342).
a) Según el art, 33 de ia ley 21.342, los
procesos de desalojo, tramitan de acuerdo
con lo previsto para el juicio sumario
íarts. 486 y sigts. de la ley 17.454), pero
con las modificaciones aue resulta de ¡a
primera ley.
Por consiguiente siendo proceso suma-
rio, es preciso acompañar toda la prueba
instrumenta! y ofrecerse las demás pruebas
de que las partes intentan valerse. Pero, a
diferencia del proceso del mismo tipo de la
ley 17.454, no hay posibilidad de ampliar
la prueba, respecto de nuevos hechos que
resulten de la contestación de la demanda,
como tampoco se admite Ja reconvención,
por establecerlo, en este caso, de manera
expresa el art. 41 de la Jey 21.342.
Le queda al demandado, que no puede
reconvenir, la posibilidad de promover una
nueva demanda, en forma separada, sin que
este segundo proceso se acumule al prime-
ro, y menos todavía pueda suspender los
trámites ni !a ejecución de IB sentencia de
desalojo. Así lo establece también el arí. 41
de ¡a ley 21.342 !"').
Quiero destacar que en realidad esta
prohibición de la reconvención, en el pro-
ceso de desalojo no e« novedoso, pues cuan-
do el proceso de desalojo, en la Capita! Fe-
deral, tramitaba de acuerdo con !a ley
11.924, modificada por ei art. 26 del dto.
ley 23.398/56, tampoco se admitía la re-
convención.
En lo que se refiere a la prohibición de
acumulación de procesos, que contiene la
segunda parte del art. 4] de ¡a ley 21.342.
sucedía que en muchos casos demandado el
desalojo por falta de pago, existía un jui-
no) A q u í fftlw deslafar <j«e la probibirióD d« r#-
'onví>nc¡fln. sólo es r**3pe<-lo d«l proejo <í« fleaaloJQ, no
HX'Í reapeotn <¡e lo* ntron proc*f*o* vinculada* f.on la lo
ración, visto lo ««tablecido en el art. 35 de 1» Ir? 21.342
<AlTar?« Alón». S. «m Arr'nd«mitvl.ti* urbano*, ¡«y
31.342. p, 370) L» reconvención que *e prohibe P» la
promovida en el ¿MIAU* ti? dmalojo, pero nú Ja rTouven.
rién de droalojo «n otro iuMo. romo e! de coiifiiirnación,
por ejemplo. I.a uñera diaposícíón va dirigida míe bien
'on'rra la r«'í'<mveneion por '•onsíffsiarióti en el juicio por
falta (ie "pago ( v e r Clavel! Rnrra* en fyffl tití-arián urba-
na «u (a Irv U.HI, P 29»).
ció de consignación de alquileres, produ- b) La ley 21.342, en su art. 36, se en-
ciéndose la acumulación de los procesos, de carga también de establecer quiénes pue-
modo tal de dictar una sola sentencia ( n ). den ser demandados por acción de desalojo.
Ahora, no es posible. Porque si bien se Son: locatarios, sublocatarios, tenedores,
agrega al juicio de desalojo, uno .le con- precarios, intrusos o cualquiera otros ocu-
signación siempre que éste se hubiere ini- pantes cuya obligación de restituir sea exi-
ciado anteriormente, conforme el art. 41 gible.
recordado, lo es solamente en carácter de En realidad, la disposición no es nueva.
prueba documental. No es, pues, la acumu- Por ejemplo: en la Provincia de Buenos
lación de procesos a que se refiere el art. Aires, que adoptó el Código de Procedi-
188 de la ley 17.45-1. Si bien es cierto que mientos regulado por la ley 17.454, en su
se ha procurado un proceso de desalojo que art. 676, segunda parte contenía nna nor-
fuere lo más rápido y expeditivo posible, ma prácticamente semejante.
entendemos que la norma es de dudosa c) A diferencia del proceso sumario re-
constitucionalidad, pues afecta la garantía gido por la ley 17.454, el nuevo proceso de
de la defensa en juicio. En efecto, ¿de qué desalojo conforme a la ley 21.342, aplica-
forma podrá mañana oponerse la mora del ble a todos los juicios de desalojo, reduce
acreedor, de manera tal de resolverla jun- el número de 'excepciones que pueden opo-
tamente con la falta de pago de los arren- nerse como previas. Son éstas: las de in-
damientos? n 2 ). competencia y la de falta de personería.
En la provincia do Santa Fe, la ley 7807, T>as otras excepciones, no son más previas,
en su art. 10, prohibe la reconvención, pero sino que se resuelven en la sentencia H 4 ).
nada dice sobre la acumulación de procesos. d) Promovida la demanda de desalojo,
En Corrientes, el procedimiento es dis- el término del traslado sigue siendo de 10
tinto. La prueba se ofrece y produce, lue- días (art. 486 de la ley 17.454V
go de contestada la demanda, llegado el El actor, en la demanda, el demandado
caso, porque si el demandado no contesta en la contestación, según el art. 37 de la
aquélla, se tienen por ciertos los hechos ley 21.342, deben denunciar la existencia
expuestos por el actor, y en base a ellos, o no de Riiblocatarios o de terceros ocupan-
f=e dicta sentencia. tes. El actor en caso de ignorar tales da-
Creo que si se hubiera buscado nn pro- tos, puede remitirse a lo que resulte de la
cedimiento expeditivo para el desalojo, se diligencia de notificación de la demanda,
hubiera podido seguir el modelo de la pro- del escrito de contestación de la demanda,
vincia de Corrientes, que cuando modificó o de ambos actos.
.'u Código de Procedimientos por ley 2790. El lugar de la notificación de !a deman-
estableció que la falta de contestación de da se practica conforme manda el art. SS
la demanda, producía el efecto de tener por de la ley 21.342 í™}. Esto actualizará un
ciertos los hechos invocados por el actor al •problema sobre si el domicilio constituido
demandar, fin necesidad de abrir el pro- debe constar en nn instrumento 1
público, o
ceso a pruebas, dictando el juez la corres- un instrumento privado I" *").
pondiente sentencia conforme con aqué- Nos parece más acertada la disposición
llos n n i ). Afortunadamente, nhora, cuando que contiene el Códig¡> de Corrientes, cuan-
se modificó el Código de Procedimiento? do «>n su art. 508 manda "la notificación
Civiles, por imperio de la ley 21.342, se del traslado de la demanda se practicará
conservó una disposición que. como digo, en todos los casos, aunque el domicilio es-
vurlve más expeditivo al juicio de desalojo, pecial fuere distinto, en el inmueble o de-
flue disposiciones como las que hemos ve- partamento objeto de la acción". Se termi-
nido analizando y la acumulación de la na con toda la discusión apuntada y se ase-
prueba al escrito de demanda, sin posibi- gura certeza en la notificación, v con ello
lidad de ampliarla, que vuelve al actor un
semiadivino ni ofrecer pruebas y más prue-
bas, pensando en todas las defensas que Í 1 4 ) Alvnrpj, Alonso en ArTfndninirntn* wfcano*, ley
-1.342. p. 53Q. Cluvell Horran pn La 7o<v7-rtrfn urfana
podría oponer el demandado. ••en la Inj t / . i t í . p. 282.
M R ) " El »rt. H8 de '.i lev 21.342 dispone., ".ti «n
el rontra+o no SP nubíngp constituido domicilio «fp*r.i»T
T pj lorftínrio no f u v t f p p su dornirilio rpftl dpntro de Ja
.inm'di«Tirtn dpi .Tu7,endo. la notifiraciATi de la Hfmsnda
(11) Jtemtta La Ln. t. 10(5-429 y La L'v, t. 101, T>odrA notificíirRp en cT mismo inmueble puyo drpalojo
T>T>. Í>2Ü T T>67. *p' rpplaTn». FtPtnprp qup rn íl hnhi*pp alírrtn rdifirio
( 1 2 ) Alvarr* AloftRO pn ArrenAnmirntog urbano*. habitado".
ley 21.342, p. 371. 8fE<in Olavpll Borras "n • Tía. Inraci'ifn ( I f l ) Alsina. F.. Tratado fif Ti'rerhn FrtiriKeú Civil.
urbana fn Ja lev tl.S^t, p. 293, e,l inquilino. sin n«ee- I T 2" Prtir..- pp. 70!) y sigts.; Oámur» dml pn Ple»o
pidad d* reconvenir, pne.de demostrar qno no ae halla di la Capital PfitU>ral. Rev. La Irfi/. t- 75. P 80«; Cí-
en ronra. mara Comprpial en Pleno de, la Capital Federal. Revinta
(13) Ánalm át LroitlarHln Arvrntinn, 1968, t. La L'il. t R2. p. fiBl . Támara dp PBTI m Plrno il< la
XIVT-C, p. 2019. I Capital Federal, Revista La Ley, t. 85, p. 547.
 se hace realidad la garantía de la defensa
en juicio.
La ley 21.342 en su art. 40, con mucho
casuismo establece cómo debe proceder el
oficia] notificador, cuando va a notificar
el traslado de la demanda, en los casos que
falta la chapa indicadora, o se trata de un
departamento de un edificio de varias uni-
dades de vivienda.
Llegado al edificio, si la notificación del
traslado de la demanda se practica en el
inmueble que es objeto del juicio de desa-
lojo, el art. 39 de la ley 21.342, manda
como debe proceder el oficial notificador
con todos los que ocupan el bien, aunque
no hubieren sido denunciados por el ac-
tor ( 1T ). Nos parece de dudosa constitu-
cionalidad la última parte del segundo pá-
rrafo del art. 39 de la ley 21.342, cuando
dice: "Aunque existiesen subíocataríos u
ocupantes ausentes en el acto de ¡a noti
ficación, no se suspenderán los trámites ni
el efecto de !a sentencia de desalojo", por-
que realmente si un sublocatario u ocupan-
te, no ha sido notificado del traslado de
la demanda, puede mamma plantear la nu-
lidad de todo lo actuado por violarse la
garantía constitucional de la defensa en
18
juicio f ) . Pienso, per ello, que 1a dispo-
sición transcripta debe interpretarse cuan-
do se refiere a la no suspensión de los
efectos de !a sentencia en e] sentido de que
efectivamente la sentencia no se suspende
de los que "han sido correctamente notifi-
cados", (]ue incluso deben ser lanzados, si
fuera* preciso, no suspendiéndose la dili-
gencia de lanzamiento por el hecho de ha-
ber otros ocupantes que no han sido noti-
ficados correctamente.
e) Producida la contestación de Iti de-
manda, puede suceder que: 1) la causa se
abra a pruebas; o 2) que la cuestión se
declare de puro derecho.
Si sucede esto último, la resolución es
(17) El art.. .'!!) cíe, 1.1 ler 21,341! establece: "En
lodos los TURO* en (|u'c, la uoüfie.'ieión se practique en el
inmueble arrendado. ••! oficial notificador deberá hacer
saber lo exis.tenei.-i ilt-l juicio u cada mío de los gubloea-
tarios u ocupantes' presentes en el acto, a u n q u e no
hubiesen sido denunciados, previniéndoles que Ift senten-
cia que se dicte producirá sus f fcetos contra todos clloB
y emplazándolos u fine, dentro del mismo termino fijado
para contestar la demanda, ejerzan los derechos que
'«timan correpponderlc. El oficial n o t i f i c u d o r deberá iden
tificar n Ion presentes e informar al jnc/ el. carácter
que invoquen. Asimismo informara acerca de otro* Bub-
l»ca*ariog u ocupantes cuya prcsuBtit existencia surja
d* la» manifestaciones de aquellos. A u n q u e existiesen
snbloeatari«f n ocupantes ausentes en el acto de la
notificación, no se suspenderán los tramites ni ni efectn
d« la sentencia de desalojo. Para el cumplimiento de sn
cometido el notificador podrá re.que.rir el auxilio de la
fuerza póblica. allanar domicilios; y exigir la exhibición
de documentos de identidad u otros que fueren neee-
s.ariop".
( 1 8 ) Alv.lrer Alonsu. en A rreruíant'VMto* ur&anc;.
lej 3 1 . 3 4 2 . pp. 547-48. Olavell Borran en TM locación
vrbaiw en fa ley tl.S',S, p. 289.
inapelable, conforme el art. 35 de la ley
21.342. Le cabe sí la posibilidad a las par-
tes, si es que ofrecieron pruebas, de plan-
tear la cuestión cuando el expediente lle-
gue a la Cámara, conforme lo manda el
art. 379 del Código de Procedimientos ( 19 ).
Y siempre y cuando fuere ^posible el recur-
so de apelación conforme al art. 242 del
Código de Procedimientos Civiles, s«gún
ley 17.454, norma a la que nos referimos
más adelante, cuando analicemos este re-
curso.
Ahora bien, si la causa se abre a prue-
bas, el art. 35 de la ley 21.342, impone que
en una sola providencia se disponga tal
cosa y al mismo tiempo, se provean las
pruebas que las partes debieron ofrecer en
sus respectivos escritos de demanda y con-
1 estación. No hay pues dos providencias,
una que abre la causa y otra que ordene la
producción de las pruebas, sino una sola.
Pero, a diferencia del procedimiento que
establece la ley 17.454, no cabe la posibili-
dad d° poder ampliar pruebas, por parte del
actor, respecto de nuevos hechos aducidos
por* el demandado al contestar la acción,
conforme lo estab"•< ce el art. 486 del Código
de Procedimientos en lo Civil ( 2 f t ). Nos
parece nuevamente que so pretexto de hacer
e! proceso expeditivo, la norma perjudica
< > l derecho de defensa, especialmente del
actor. Muchas veces, éste se encontrará con
que necesita producir pruebas, según como
hubiera sido contestada la demanda: pero
no podrá hacerlo, por prohibirlo el art. 35
rio la ley 21.342. Mejor hubiera sido man-
dar que como en el Código de Corrientes,
la prueba se ofrece li^go de contestada la
demanda. Se pana en certeza y seguridad
jurídica. Y no se pierde tiempo.
f ) En los medios df: prueba, se advierte
otra diferencia entre el proceso de desa-
lojo regido por la ley 17.454. respecto del
regido por la ley 21.342. según cual fuere
la causal de desalojo invocada.
Así. si oí desalojo se funda en las cau-
sales de: u ) falta de pago, o M vencimien-
to del plazo, se admiten solamente las prue-
bas documental, confesional y pericial.
Esta limitación ha sido señalada como
perfectamente constitucional ( 2 1 ).
¿ i . . » ^ - . [i. ni i ; v inven t>urr»s. en //» «iracitin. uroana
en f/i ícy S/.J{!. p. 28.1.
( 2 1 ) ./.¿., tg»»-^ 1 ?, Sección Sentencias, p. 6150. N?
5«; Columho, Tratrulo, i. IV, 2* odie., p. 572.
 Cabe aclarar si, que la limitación que plazos antes indicados difícilmente puedan
establece el articulo, no siempre correspon- ser cumplidos (*•*).
de. Funciona, cuando demandado e! desa- h) Dictada la sentencia, la misma se hace
lojo por la causal de falta de pago, se ale- efectiva "contra todos los que ocupen el
ga el pago, pero s« sostiene carecer de inmueble, aunque no hayan sido menciona-
recibo. En cambio, cuando se alegan defen- dos en la diligencia de notificación o no se
sas como es la falta de legitimación activa hubiesen presentado en el juicio". (Ver art.
del presunto locador, o la carencia de cons- 45 de la ley 21.342).
titución en mora del locatario, o la mora Esta norma, provoca reflexiones diver-
del acreedor, i a ¡imitación que consagra el sas: Por un lado, puede que mañana no
art. 42 de la iey 21.342, a que acabamos de pueda hacerse efectiva la sentencia, pese
referirnos, ya no funciona. En estos casos, a lo terminante de la norma, si se demues-
es perfectamente admisible una prueba de tra que por falta de notificación» no ha
testigos que acredite o intente acreditar, habido posibilidad de que uno de los de-
por ejemplo, que el locatario concurrió al mandados pueda defenderse. Creemos que
domicilio del locador, para efectuar el pago pese a lo terminante de la norma, puede
de los arrendamientos, tropezando M con ¡a resultar aplicable el fallo plenario de la
negativa del locador en percibirlos ( ). entonces Cámara Nacional de Paz de !a Ca-
g) Producida la prueba, corresponde dic- pital Federa!, in re: "Cía. Inmobiliaria Li-
tar sentencia, en los plazos establecidos en bertad S.A. e/ Várela Areses Vicente y
el art, -13 de la ley 21.342, según se trate otros", del 13 de junio de 1967 y que decía:
de tribunal unipersonal o colegiado, y que "La sentencia que decreta el desalojo con-
es de 10 días en los primeros y de 15 días tra el inquilino y contra 'todo otro ocupan-
en los segundos, contados a partir de la te', no importa prejuzgamienío alguno res-
fecha de ¡a providencia que manda pasar pecto de los pretendidos derechos del sub-
los autos a3 despacho, en el caso de los tri- inquilino, que no pudo tomar en los autos
bunales unipersonales de primera instan- oportuna interverrión y alegar y probar la
cia, y desde la fecha del sorteo del expe- situación jurídica que invoca, en razón del
diente, cuando se trata de tribunales cole- vicio de que2 r >adoleció la notificación a él
giados de segunda instancia. practicada" ( ). Incluso, podría resultar
Aquí también se anota una diferencia con procedente el recurso extraordinario del
relación a los procesos sumarios regidos art. 14 de la ley 48, por afectarse la garan-
por la ley 17.454. La ley 21.342 ha reducido tía constitucional de la defensa en juicio,
los plazos, que en la primera eran de 30 ó si a un ocupante de un inmueble, se le
50 días, según fuere tribuna! unipersonal decreta el desalojo, sin habérsele acordado
o colegiado. oportunidad de intervenir en 2e
el proceso y
En este proceso no hay alegatos. Nos de probar sus alegaciones ( ),
parece que en nada se demora la tramita- Por el otro, está la necesidad de termi-
ción de la causa, el hecho de que se permi- nar con muchos abusos que se presentaron
ta a las partes presentar un escrito final de en estos procesos, que pese a lo normado
análisis de las pruebas. Por eso, estimamos, en las disposiciones de los Códigos, tenían
acertada la disposición que contiene el una larga tramitación, siendo frecuente la
Código de Procedimientos Civiles de Co- aparición de tercerón que planteaban cues-
rrientes, en el sentido de disponer un tiones al momento de dictar sentencia, y
traslado por el término de tres dfas perento- aún más, cuando llegaba el lanzamiento, 27
rios para cada parte (art. 511, in fine relativos a un» supuesta indefensión í ).
Código de Procedimientos Civiles y Comer- De ahí entonces, la importancia que tie-
cial, modif. por la ley 3326). ne, ahora, la notificación del traslado de la
En cuanto el plazo para dictar sentencia demanda y lo dispuesto en el art. 39 de
la ley 7897 de ¡a provincia de Santa Fe, en la ley 21.342, en el sentido de que el noti-
¡o que se refiere a los procesos de desalojos ficador, al hacerse presente en el inmueble
en los que se aplica la ley 21.342, establece para cumplir con la diligencia, deba hacer
un plazo sumamente breve, de tres días saber la existencia de! juicio, prácticamen-
Cart. 11 de la ley 7897 (23).
Creemos con Z&go, que en la práctica los
(24) Zugo, Jorge, rn J/ttevo réyimtn ¿e
p. 817.
(25) Rí-rirt» /,« Ley, t. 129, p. 895. (alio N»
16.478-8.
(22) AS»sres A Sonso, «n A rmtdamvmta* «r*««<>«, (Üft) Palacio «n Tratado ir Dtrrfkn Prteetal OimZ.
!ey 21.342, pp. S82-SS; Kl Dmthf, t. 30, p. 4ST, f«- t. Til, p. 271 y jurisprudencia allf fitads; Roerá,
Iln ni 296. val, cu K*T. TM T*». 1976-0, p. 590.
(23) Atutlfn de I,r0it!anán Argentino., i. XXXYI-0, (27) Zugo rn ffntro rfgimen i» tlt/v-iiere*. j>p.
j>p, 2756-57. 820-21.
te a todos los que viva» en el inmueble, sí
éste es el que es objeto del desalojo, aun-
que no hubieren sido denunciados, y de in-
formar al juez, previa identificación, de
los ocupantes que existan realmente. Pero
también que pensemos nuevamente, que
hubiera sido conveniente mandar que la
notificación del traslado de la demanda
de desalojo, se deba practicar, en todos los
casos en el inmueble cuya desocupación se
demanda, ampliando el alcance del art. 39,
sólo aplicable cuando la notificación se
practica en ese bien, pero limitado por la
posibilidad que abre el art. 38 de la ley
21.342, de notificar el traslado, en un do-
micilio constituido, que bien puede no ser
el que ocupa efectivamente el demandado.
En la provincia de Corrientes esa posibi-
lidad no se da, ya que imperativamente el
nuevo art. 508 del Código Procesal Civil,
luego de la reforma que le introdujera la
ley Ü326, dispone que "la notificación del
traslado de la demanda se practicará en to-
dos los casos, aunque el domicilio especial
fuere distinto, en el inmueble o departa-
mento objeto de la acción".
Por todo ello, pensamos que el art. 45 de
la ley 21.342 debe entenderse en el sentido
de que la misma comprende al inquiíino y
a todas las otras personas que no hayan
justificado, "pese a habérseles dado la
oportunidad para hacerlo", la existencia de
un titulo legítimo para 2permanecer en uso
y goce del inmueble f *). Pero, también
dada esa oportunidad "la sentencia conde-
natoria del locatario no se agota con el
desahucio de su persona, sino que com-
prende a todas las otras que sin título al-
guno de detentación, ocupan el ámbito lo-
cado por él. De otra manera corresponde-
ría entender que la orden de desahucio ten-
dría que proteger a cada uno de los
familiares, personas de servicio, protegi-
dos, ocupantes accidentales y cualquier otra
que en el momento del desalojo allí se ha-
llara" (so).
i) Dictada sentencia, puede que la mis-
ma no conforme a las partea. De ahí en-
tonces que se interponga el recurso d» ape-
lación.
La ley 21.342 nada dice sobre el parti-
cular. En cambio, en Santa Fe, el art. 11
de !a ley 7897, establece que es apelable
la sentencia de desalojo. En Corrientes,
también, en principio, es apelable, confor-
me al art. 510 de su Código de Procedi-
mientos.
(29) Álv&m Alonso en .árrtrulajrtifnlat urbano»
Isy 21.342. p. 556 y fallo allí citado.
(30) BMT. SI Derrfho, t. 54, p. 572; Z»(?n, olí ei«.,
p. 322.
Volviendo al procedimiento seguido en
Capital Federal y tribunales federales,
ante el silencio d« la ley 21.342, debemos
remitirnos a ia ley 17.454. Y aquí encon-
tramos el art. 242, modificado por ley
21.203 ( 31 ), según el cual, sólo resulta ape-
lable la sentencia, cuando e¡ valor del jui-
cio no exceda de la suma de 2.000 pesos,
resultantes del monto reclamado en la de
manda. ¿Cómo se aplica esta disposición
tratándose de proceses de desalojos?. Hay
que aplicar dos pienarios, e! primero es e¡
pronunciado en la causa: "Motórfano Juan
B. c/ Suárez José s/ desalojo"; el segundo
en la causa: "Probst Bernardo c/ Gasibe
Eduardo y otra".
Por el primero, se estableció que debía
computarse un mes de alquiler. Por 32el se-
gundo recientemente: pronunciado í ), se
resolvió que e! alquiler que debía tomarse
en consideración, era de un mes de alquiler
ai momento de interponerse la demanda.
Luego es apelable la sentencia de desalojo,
si el monto del alquiler,"a! tiempo de inter-
poner la demanda, era superior a $ 2.000
mensuales.
Con referencia a !a provincia de Santa
Fe, destaquemos que el art. 11 de la ley
7897 antes apuntado, no Umita la apelación,
según el monto del alquiler, o la causal de
desalojo alegada. Pero, en cambio, esta-
blece que el recurso puede concederse al
solo efecto devolutivo "si el actor afianzase
¡os perjuicios que se causaren en el caso
que la sentencia fuere revocada" í38).
En Corrientes, cuando la causal de desar
lojo fuere la de falta de pago, esté o no
comprendido e! desalojo en las previsiones
de la ley 21.342, sólo es apelable la senten-
cia, cuando se hubiere producido prueba, o
si la cuestión fuere de puro derecho Í M ) ( * ) .
j) Firme la sentencia, la ley 21.342 es-
tablece ¡os plazos para ejecutarla, ordenan-
(81) AnaJf* 4r J*gi»bieUii Argr-ntinn t. XXXV D.
p, S609.
(32) Fallo Plenartn «le 1» ramera Nacional K«pe
ri»! Civil y Comercial riel 29 4 77 en Kevista #1 Dtrrrfio
ilel 31-5-77. Fallo, N» 29.428.
(33) Analti », Lfnitlanén .trgfntina. !. X X X V I C.
¡i. 2757.
(34) El ftrt. 510. 2» pirrafo dpi Código de Procedi-
miento» en lo Civil y Comercial de 1» l'rov. de Corrien-
tes, luego do la modificación introducida por la ley
3326 dieet "L* sentencia ser» apelable dentro del ter-
cero día. 151 recurso se concederé en relación y ambos
efectos. Bolo serán apelahles la fentancia del auto men-
cionado en «1 art. 49S. No sari apelable cuando ordo-
nare el deealojo exclusivamente por la raunal de falta de
p&jro 7 «i no SP hubiere prodarido la prueba exigida en
el Apartado a) del tercer párrafo del art. 509, no Riendo
!a cuestión d« puro derecho".
( * ) Coo refermicia a lo expnegto en el inc, i) debo
«tarar que coa posterioridad s* h» dictado is, ley 21.708
fjwe modifica la parte, referente a I» «pe!»Hon en e! JHÍ-
< í o de desalojo
Anteriormente en el procedimiento para !& Capital
Federal y en la Jnutie-iK Nacional dirtadn sentencia de
deaalojo podía multar $u« la misma so fuera apelable,
do el lanzamiento. El art. 44 de la l > ' y
21.342, distingue según cuales fueren la?
causales alegadas: si fuere de vencimien-
to de plazo; falta de pago de arrenda-
mientos, uso abusivo, transferencia indebi-
da, abandono, falseamiento de declaracio-
nes juradas, en general por causas impu-
tables al locatario o "desalojo culpable, es
de diez días". Cuando la causal de desalo-
jo, no es imputable al locatario, verbigra-
cia: recupero de vivienda propia, recupe-
ración para edificar, el plazo es de noventa
días (a»).
El plazo empieza a contarse a' partir de
la notificación de la sentencia, conforme
manda el art. 44 de la ley 21.342, debiendo
entenderse,'aunque la ley no lo diga, desde
que el pronunciamiento queda "firme" ( 3 *).
Cuando se trata de ejecutar una senten-
cía pronunciada en una demanda anticipa-
da, conforma lo permite el art. 46 de la ley
21.342 y e.1 art. 680 del Código dp Procedi-
mientos Civiles, el plazo es de diez día"*,
pero en este caso se cuenta, a partir de!
vencimiento del plazo.
Es importante una disposición conteni-
da en fl procedimiento de la provincia de
Santa Fe, establecida por la ley 7897, va-
rias veces mencionada en este escrito. ÑOR
referimos a! art. 16 que establece: "Ni el
cobro de alquileres, ni el detprinro o mejo-
ras «eran materia 'de' juicio de desalojo.
El lanzamiento se verificará sin perjuicio
de las acciones mío por cualquier concepto
el desalojado pudiera hacer valer en juicio
distinto contra el demandante, pero si el
demandado hubiera invocado el derecho de
retención, el lanzamiento no tendrá lugar
sin que e] demandante pague o afiance e]
importe correspondiente".
De esta forma se termina, también, con
un problema nue suele suscitarse muy a
menudo. Y es la pretensión de los inquili-
nos de resistirse al desalojo, incluso el lan-
zamiento, cuando invocan haber realizado
mejoras en la propiedad. Claro está, la so-
lución la dan los -preceptos de los arts.
1547 y 1R18 del Código Civil ("). Pero el
fie acuerdo «m la reforma introducida por 1» ley. 21.2^3
ai art.. 242 y la jurisprudencia plumaria en la causa
"Montorfano Juan B. r/ Juárez José s/ desaojo".
Esto probema ha quedado ya resuelto mediante la eir-
'«nstfincia del dictado de la le» 21.70» de 2,1 de dicicnv
bre de 1077 y He un nuevo plonario de la Cámara Ns-
e,ional Especial Civil y Oomereial de 27 de febrero de
1978. que *stahleee que "el repimen ríe npelanilidad de
la sentencia y la» resoluciones recaídas on juicio de
desalojo no está sujeta a limitaciones derivadas dol inv
•porte dei alqniler mensual''.
(35) Alvares Alonfo en Arrendamientos urbano,*,
ley 21.342 p. 563: ZaKO. oh. e.it , p. 319.
(36) Irezzóniro. 7j. A., ^tfíiwítos de lot eovtratos.
I. II. p. '¿«1.
(37) La jurisprudencia ha dicho que no ruede invo-
carse eon posterioridad a la si-ntonc.i:i f i r m e que ordena
el desalojo. J.A., t. 62, p. 48,
problema se planteaba sobre hasta cuándo
podía invocarse el derecho de retención; ha-
biéndose establecido que no podía invocar-
se después de dictadr. sentencia firme que
ordena el desalojo ( 3S ).
III. — PROCEDIMIENTO EN CASO DE. ABAN-
DONO DE LA COSA LOCADA. — La ley 21,342
ha regulado un procedimiento especial, para
los casos de abandono de la cosa locada por
parte del locatario.
Muchas veces sucede que el locatario
deja el inmueble. Lo desocupa. No queda
nadie en el mismo ( a p ). A este supuesto se
refieren tanto el art. 16 de la ley 21.842,
como el art, 1564 del Código civil, disposi-
ción esta ú l t i m a que debe tomarse muy en
cuenta, considerando que la norma del art.
49 de la ley 21.342, se aplica a todos los
procesos de desalojos, se funden o no en
causales previstas en esa ley, según hemos
visto anteriormente er; el cap. U (*").
Para estos casos, se ha regulado un pro-
cedimiento breve an el art. 49 de la ley
21.342. según el cual, denunciado el aban-
dono del inmueble, por parte del locatario,
sin dejar quién haga sus veces, el juez re-
cibirá información sumaria Cpuede ser de-
(lavaciones testimoniales, acta notarial,
etc. * , ordenará que el oficial dp justicia se
constituya par:i verificar el estado del in-
mueble, requiera de los vecinos informa-
ción sobre el paradero del locatario (nada
impide que en todo caso, sea el propio ma-
gistrado quien practiqu" la diligencia1) y
solicitará información de la policía, al
mismo efecto.'O si de las pruebas rendidas,
surge que el locatario ha abandonado el in-
mueble y se ignora su paradero, se hace
entrega del inmueble, en forma definitiva,
dice la ley. al locador.
De esta forma, se innova respecto de
regímenes anteriores, que sólo establecían
la entrega a título de medida cautelar (ver
p. ej. art. 27 de la ley 20.625).
Puede suceder también que se acredite,
de las diligencias llevadas a cabo, el aban-
dono. Pero que se conozca el paradero del
locatario. En e.se caso, ;.se aplica el proce-
dimiento arriba referido? Sostenemos que
f'i de las diligencias llevadas a cabo resulta
que el bien está desocupado y que el inqui-
(38) Si quedare alpuien. ya no juetra lo dispuesto
en el art. 40 de la ley 21.342. pues el abandono se
refiere a los casos eji quo na queda nadie en el inora?-
hie. Si alguien oueda ya no se da la causal de abando-
no: sin perjuicio de que puednn producirse otras c&n-
sale-s. (orno por ejemplo: transferencia prohibida. Ver
Alvaí ex Alonso en A rrfntlnrfíi' nío* Urtjpmns. Lrj/ 21.S4X.
T>p. ^0 y '1!Í8; Zaro en .\«rro r-fffim.ru tlf fílnvílfrtií.
|,. 3:i(): Roc<». Ival, en lieviül» La Lry. 197f!-r. p. 591.
<ri!l) Arts. 32 y 3:1. ley 2 1.342.
(40) Airare/, Alonso en A rrfndñmi' ntfm urbnnrts,
¡ry gl.S'iS, p. 341.
lino tiene otro domicilio, vive libre y volun- tido, la ley no ha hecho sino recoger lo que
tariamente en otro lugar, corresponde lo ya había señalado la jurisprudencia elabo-
mismo la entrega del inmueble al locador, rada alrededor de las leyes 18.880 y
puesto que la ley no ampara a quien no 20.625 ( 4 4 ). Mediante estos convenios, pue-,
tiene la ocupación efectiva del bien, con- den establecerse: a) precios; b) plazos dis-
forme dispone el art. ?, de la ley 21.342 ( 4 1 ) . tintos a los legados en ambos casos y c)
Y en los casos no regidos por la ley modificarse la fecha de entrega del inmue-
21.342, recordemos que el art. 1562 inc. lp ble («).
del Código civil establece que el locatario Celebrado el convenio, debe presentarse
no cumple con una de sus obligaciones, la ante el juez para su homologación ( 48 ).
de' no abandonar ¡a cosa locada, cuando Producido este acto, se puede ejecutar di-
"no deja persona que la conserve en buen rectamente como si fuera una sentencia
estado", aunque lo haga par motivos de pasada en autoridad de cosa juzgada, con
"una necesidad personal", salvo que el he- audiencia del locatario.
cho se debiera a "motivos derivados de la Si existieren sublocatarios, siempre que
misma cosa o del lugar en que ella se en- fuera con autorización del locador, deben
•cuentra". Por eso, si deja el inmueble de- indicarse en el convenio. En este caso, el
socupado, por razones de viaje, de enferme- acto homologatorio del juez, requiere que
dad, etc., procede la sanción que establece previamente se cite a los sublocatarios.
el art. 1564 de! mismo Código. Y se aplica El convenio puede ser presentado por una
rá el procedimiento que venimos examinan- de las partes, o por ambas, al juez para su
do del art. 49 de la ley 21.342. Pero, si hay homologación. Si viene un instrumento pri-
epidemias, revoluciones, catástrofes, no ( 4 - ) . vado, es conveniente su ratificación. No
Si vive, lógicamente, en otro domicilio, así, si es en instrumento público, o si las
igualmente funcionará el procedimiento de firmas están certificadas por escribano pú-
devolución del bien al locador, que hemo-; blico (,«).
visto, sin necesidad, en este caso de invo- La resolución 'el juez es apelable. El
car el art. ;? de la ley 21.,'542. recurso se concede en relación ( 4ít ).
IV. — CONVENIOS m DESOCUPACIÓN. — V. — DEMANDAS ANTICIPADAS. — La ley
Dentro del t í t u l o V de la ley 21.H42, bajo 21.342 mantiene en su art. 46 el procedi-
la denominación de Ncrniah Procesales, en- miento de la demanda anticipada, que ha-
contramos el art. 47 de la misma, referen- bía establecido el art. 680 del Código de
te a los convenios de desocupación. Procedimientos en lo Civil. Es más, puede
En muchos aspeólos, esta norma es una decirse que estas dos disposiciones se com-
repetición de lo establecido en el art. 29 de plementan, pues el art. 680 del Código de
la ley 21.342, según la cual: "Serán válidos' PYocedimientos Civiles, se refería a "pla-
los convenios celebrados o que se celebreí zos convenidos", mientras que el art. 46
entre ¡as parte.s con posterioridad a la ini- de la ley 21.342, se refiere a "plazos lega-
ciación del contrato de locación relativos les". No debe perderse de vista lo re-
al precio de éste y la desocupación del in- ferente U las costas, tai como se encuentran
mueble y su cumplimiento podrá ser exigi- reguladas en el art. 680 del Código de
do judicialmente". Procedimientos Civiles, ley 17.454, según
En las leyes anteriores de locaciones en-
contramos normas muy semejantes. Así te- ( 4 4 1 Huecú, Ival, en la Kevista La Lty, 1976-0,
nemos el art. 57 de la ley ] 6.789; al art. 33 J). '577.
de la ley 18.880 y el art. 41 de la ley 20.625. q u e -( 4lAmbiéli
i ) A l decir que e-1 jue» huniuluK» quiera decir
yueUo lio homologarlo, ni advierta que no
Son convenios que se celebran fuera de rouin- los requisitos Segales, quu e» violatorlo del orden
juicio. Pero también pueden celebrarse en público, o que bajo la denominación de convenio do
desocupación 19 encubre, en realidad, un. contrato de
e] transcurso de éste C':i). locación.
De lo dispuesto en !os arts. 47 y 29, surge Lu homologación, según Alvarez Alonso en Arr«n-
dlamic-ntos urbano», try 2J.SÍ*, pp. 502504, ea "un ver-
que es condición de validez, que se celebren Aladero título ejecutorio"; Repertorio 7vU Ley, 1975,
después que el inquilno ha entrado a ocu- p. J57
p. ( í , QV n« 73.
IO.
( 4 t i ) Leiv» Fernando/ i'n Revista La Ley, 1976:C,
par la cosa locada. Es consecuencia de la V. 639. Mas preciso, en realidad, e» el trámite del art.
irrenunciabilidad de derechos de orden pú- 612 del Cód. de Ptoa. ©n lo Civil y Comercial de la
Vcia. de Corrientes, que en su parta pertinente dicft:
blico, en forma anticipada. Y en este sen- "La homologación deberá ser solicitada por todos los
interesados y a su presentación el juez señalará una
audiencia paí*a la ratificación, entendiéndose que la
ausencia al acto de los interosados, importa ratificación
del convenio. Homologado un convenio, se lo ejecutará,
(41) Reziónico. I,. M. f'itutliot de los conti-titog. t. llegado el caso, en la forma establecida para la sentencia
II, pp. 294-296. de desalojo".
(42) Álvarez Alonso en Arrendamientos «rím/ioa, (47) Leiva Fernández, Revista La Ley, t. 1978-C,
ley tl.Ut, p. 496. p. 639; Álvarez Alonso en Arrendamientos urbano*, Zey
( 4 3 ) Leiva Fernández en Rev. Ln Ley. 1976 C, p. tl.S',*, p. 510.
629 y la jurisprudencia citada en nota n« 72. (48) Za(¡o, obra antes citad», p. 323.
el cual: "las costas serán a cargo del actor adelante el proceso de reorganización na-
cuando el demandado, además de allanarse cional
a la demanda, cumpla con su obligación de El proposito fundamental es restituir loa
desocupar el bien o devolverlo en la forma valores esenciales que sirven de fundamen-
convenida". to a la conducción integral del Estado, en-
f atizan do el sentido de moralidad, idonei-
PROCESO DE REORGANIZACIÓN NA- dad y eficiencia imprescindibles para re-
CIONAL.* El acta para el proceso de reor- constituir el contenido y la imagen de la
ganización nacional, está fechada el 24 de ver Nación, erradicar la subversión, y promo-
marzo de 1976 y por ella constituyese la el desarrollo económico de la vida na-
Junta Militar que asume e! poder político cional basado en el equilibrio y participa-
de la república desde entonces. La integran ción responsable de los distintos sectores,
los comandantes generales de las fuerzas a fin de asegurar la posterior instauración
armadas de la Nación, y las nuevas autori- de una democracia republicana, represen-
dades declaran la caducidad de los manda- tativa y federal, adecuada a la realidad y
exigencias de solución y progreso del pue-
tos del Presidente de la Nación Argenti-
na y de los Gobernadores y Vicegobernado- blo argentino.
res de las provincias. En cuanto a los objetivos básicos, el pro-
Asimismo, el instrumento declara el cese ceso busca la concreción de una soberanía
política fundada en el accionar de institu-
en sus funciones de los Interventores Fe- ciones
derales en las provincias hasta hoy inter- constitucionales revitalizadas, que
venidas, del Gobernado! de! Territorio Na- ubiquen permanentemente el interés nacio-
cional de Tierra del Fuego, Antártida e nal por encima de cualquier sectarismo,
Islas del Atlántico Sur, y del Intendente tendencia o personalismo.
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires. En este orden de ideas, debe promoverse
Se disuelve el Gong i eso Nacional, las Le- la vigencia de los; valores de la moral cris-
gislaturas Provinciales, la Sala de Repre- tiana, de la tradi ón nacional y de la dig-
sentantes de ¡a Ciudad de Buenos Aire» y nidad del ser argentino, fortaleciendo ia
ios Consejos Municipales de las Provincias seguridad nacional y erradicando la sub-
u organismos similares. versión, al eliminar las causas que favo-
Se remueve a los miembros de ia Corte recen su existencia, en la plenitud del or-
Suprema de Justicia de ¡a Nación, al Pro- den jurídico y social.
curador General de la Nación, y a los inte- Otro objetivo de capital importancia, es
grantes de los Tribunales Superiores Pro- la concreción de una situación socio-econó-
vinciales, como así también al Procurador mica que asegure la capacidad de la deci-
del Tesoro. sión nacional y la plena realización del
Frente al catado del país al producirse hombre argentino; en donde el Estado man-
el pronunciamiento, se suspenden las acti- tenga el control sobre las áreas vitales
vidades gremiales de trabajadores, empre- que hacen a la seguridad y al desarrollo,
sarios y profesionales. Se ordena notificar y brinde a la iniciativa y capitales priva-
lo actuado a las representaciones diplomá- dos, nacionales y extranjeros, las condicio-
ticas acreditadas en el país, y a los'repre- nes necesarias para una participación flui-
sentantes argentinos en el exterior, a los da en el proceso de explotación racional de
efectos de asegurar la continuidad de las ios recursos, neutralizando toda posibilidad
relaciones con los respectivos países. de interferencia de aquéllos en el ejercicio
Una vez efectivizadas las medidas ante- de los poderes públicos.
riores, se dispone ia inmediata designación ralPromuévese
a través del
también el bienestar gene-
trabajo fecundo, con igual-
del ciudadano que ejercerá el cargo de Pre- dad de oportunidades y un adecuado senti-
sidente de ¡a Nación.
Viene, después, una disposición de for- do de justicia social.
ma, según la cual los interventores milita- Corresponde, igualmente, fomentar una
res procederán en sus respectivas jurisdic- relación armónica entre el Estado, el capi-
tal y el trabajo, con fortalecido desenvol-
ciones por similitud a lo establecido para vimiento
el ámbito nacional y a las instrucciones y sindicales, de las estructuras empresariales
impartidas oportunamente por la Junta ajustadas a fines específicos.
Militar. Se preconiza, por último, la conformación
de un sistema educativo acorde con las ne-
Mediante otra acta de la misma fecha, cesidades del país que sirva efectivamente
se establece el propósito y los objetivos bá- a los objetivos
sicos que se tienen en vista para llevar valores y aspiraciones de la Nación y consolide los
culturales del ser
argentino, y la ubicación internacional en
* Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO. el mundo occidental y cristianq, mantenien-
do la capacidad de autodeterminación, y
asegurando el fortalecimiento de la pre-
sencia argentina en el concierto de las na-
ciones.
De la exposición rigurosamente objetiva
del contenido de las actas del proceso de
reorganización nacional, surge con eviden-
cia que se marca el punto justo y preciso
de las relaciones de la política con la mo-
ra]. En efecto, la politica supone la moral,
practica y teóricamente por dos razones de
sentido común que por sí mismas se expli-
can y esclarecen en forma tan breve como
concluyente el sentido profundo y el alcan-
ce de! estatuto que hemos comentado:
1*) Prácticamente, porque sin buenas
costumbres y sin virtud, el Estado es im-
posible y perece fatalmente.
2?) Teóricamente, porque la filosofía
moral es la única que nos puede hacer co-
nocer la verdadera finalidad de la filoso-
fía política.
PROCESO ORAL CIVIL *
SUMARIO: I) Principio de oraiidad. I!)
Enfoques opuestos a la oraiidad. III) Ob-
jeto y sujetos del proceso. IV) Principio
oral en el desarrollo del proceso escrito.
V) Principio oral y principio escrito en
el desarrollo del proceso oral. VI) Con-
clusión.
I) PRINCIPIO DE 0RALIDAD
1. El principio. — AI hablar de "princi-
pio", queremos referirnos a una menta-
ción universal (Derecho como Ciencia,),
a una regla de conducta muy (la más) ge-
neral (Derecho Positivo) que por ello re-
quiere progresiva especificación para tener
efectividad.
Su universalidad implica canutársela en
1» aplicación, preferencia sobre otras so-
luciones; no se requiere exclusividad para
que pueda hablarse de proceso que merezca
ser calificado de tai Importa sí, que se
trate de la orientación fundamental, del
atributo básico del proceso.
En la práctica se da en e! proceso .y tal
vez pueda decirse que en todo el Derecho)
en virtud de su racionalidad la posible pre-
sentación alternativa y opuesta de princi-
pios, que son soluciones diferentes para un
mismo problema, respuestas divergentes
para igual pregunta.
Ai propio tiempo ocurre lo que Nieís
Bohr señalaba como una constante en la
realidad (aquí se trataría de la realidad
humana organizada e ordenada por el De-
* Por el Dr. ADOLFO GELSI BIBABT.
recho): los principios opuestos resultan
ser complementarios. En parte (pensamos)
por la complejidad de lo real, que supone
la existencia de una pluralidad de factores
integrantes; en parte, porque la naturale-
za analítica de la razón hace que sólo de
esta manera pueda abarcar todos los aspectos
de la realidad que su limitación y su es-
tructura, sólo le permite ver fragmentada-
mente.
Desde el punto de vista del Derecho y del
proceso, esta situación alternativa, opues-
ta y complementaria de los principios, hace
que normalmente deban aplicarse de ma-
nera conjunta, sólo que inevitablemente
algunos de ellos en forma más o menos
precisa, predomina y da su orientación pre-
valente a! proceso.
El problema consiste en determinar cuál
principio ha de predominar efectivamente,
en la ordenación del proceso; según el que
prefiera en tal organización, asi será la
calificación a dar al proceso reglado por el
Derecho.
2. Sentido literal. — o) Principio oral o
de oralidad, en oposición a principio de
(¡a) escritura o escrituristico, significa
utilización de ia palabra oral o verbal, ha-
blada, para la expresión y, por ende, la co-
municación, en e! proceso: en nuestro De-
recho, suele utilizarse, como sinónimo, pro-
ceso verbal.
Vale decir que los actos del proceso, de
cualquiera de los sujetos principales o acce-
sorios, han de realizarse en forma hablada
(oral, verbal).
6) Puede un proceso ser oral en cuanto
a la expresión, y sin embargo, ser docu-
mentado en el expediente, que puede cali-
ficarse de representación' escrita del pro-
ceso.
Pero es síntoma de1 predominio de uno
u otro principio, la menor o mayor impor-
tancia que se acuerda a" la documentación
de lo realizado.
A tal punto que cuando se pone particu-
larmente el acento en el documento, éste
suele absorber al acto. A veces el calificado
de proceso "yerbal-actuado" ante los Juz-
gados de Paz en Uruguay, se transforma
en un proceso "actuado", en el que intere-
sa que se transcriba íntegramente en actas,
todo lo que se dice en el proceso (y, a
veces, y por ello, no se dice, sino que se
trae por escrito, como ai el acto fuera es-
crito y no verbal),
3. Significado esencial. — a) En rigor
estricto, la aplicación del principio oral es
un resultado, una consecuencia impuesta
por la concepción del proceso, por su con-
sistencia.
 Si el proceso es una obra conjunta de
una pluralidad de sujetos, la única forma
óptima de realizarla, es mediante la tarea
unida de tales sujetos (inmediación), ex-
presándose y comunicándose, de la manera
que mejor se aviene a la continuidad en de-
sarrollo de la tarea y a la mutua influen-
cia de cada uno, sobre los restantes.
También los contratos pueden realizarse
por correspondencia epistolar, pero nadie
negará que el modo habitual y mejor de
efectuarlos, es la presencia de las partes,
deliberando acerca de su realización, sin
perjuicio de que ulteriormente el profesio-
nal vierta en fórmulas jurídicas la con-
junta voluntad de las partes.
6) No ha de partirse de la preferencia
por una forma de expresión y comunica-
ción, para después aplicarla al proceso, y
elaborar una forma del mismo según aqué-
lla. Debe partirse de lo que el proceso ex,
para determinar el modo de expresión y co-
municación más adecuado a tal consisten-
cia:
c) La expresión será de los sujetos (prin-
cipales y secundarios) del proceso para
comunicarse entre sí y, de esa manera,
realizar en forma conjunta, su tarea común.
La comunicación no es con cualquiera, sino
precisamente entre los sujetos del proceso;
poco se ganaría si aquélla se verificara
inmediatamente con quienes no son los des
tinatarios finales de la misma y, por ende,
requiriendo la intermediación para que al-
cance a los (verdaderos) destinatarios.
Cuando se dice —en otros términos— que
oralidad e inmediación van unidas, no se
señalan dos caracteres que se acumulan,
sino el carácter básico (comunicación di-
recta y actuación conjunta: inmediación),
que exige el mejor modo de efectuarla
(prácticamente: el único) vale decir, la
oralidad.
4. Caracteres compl(me-ntario.t.-—El pro-
ceso, desenvolvimiento unido, desarrollo en
continuidad de una obra para plantear
un problema fáctico-jurídico que se da ex-
tra-proceso, —reconstruir ese pasado (pro-
barlo)—, discutir las soluciones jurídicas
y determinar la que corresponda al caso
concreto, puede efectuarse del mejor modo
posible (prácticamente: del único modo
compatible con su naturaleza), si los suje-
tos principales se ponen en contacto (inme-
diación) y realizan conjugada o unifica-
damente, expresándose y comunicándose
entre sí, la obra en que el proceso consiste.
Esto trae consigo algunas consecuencias,
que "hacen" a la naturaleza del proceso,
aunque no tienen la significación de la pri-
mera (inmediación) :
— la unidad del proceso, reclama mayor
flexibilidad en los planteamientos y en su
desarrollo (v. gr., modificación de la de-
manda, según los resultados de la audien-
cia preliminar);
— el reconocimiento del papel protagóni-
co de los tres sujetos principales, no en
oportunidades fragmentarias, sino en el
desarrollo del proceso, conduce a reconocer
la vigencia simultánea de los principios in-
quisitivo y dispositiva o acusatorio en el
desenvolvimiento de aquél, vale decir, r»
conocer que —"de re sua agitur"— lo»
tres sujetos principales han dé actuar a lo
largo de todo el proceso;
— la actuación conjunta de los suje-
ta procesales permite y reclama, la con-
centración de sus actuaciones;
— ésta y la eliminación de intermedia-
rios, trae consigo, como consecuencia, el
empleo de solamente tiempo útil, el descarte
de actuaciones innecesarias y la abrevia-
ción de los procedimientos;
— la reclamada publicidad de los actos
de la autoridad pública, mejor se compa-
dece con el juicio oral, en audiencia ("pre-
senciar el desarrollo del proceso"), que con
el escrito ("leer el expediente").
U) ENFOQUÉ OPUESTOS A LA ORALIDAD
5. LDK dift-rrntex enfoque*. El principio
de oralidad ha sido rechazado en nuestro
país ( y en otros de América) no tanto en
sí y eri su relativa aplicación dentro del
proceso escrito, sino más bien, en su apli-
cación integral o preferente i proceso oral).
Los planos en que se formulan las princi-
pales objeciones, son los siguientes:
« ) La "idealización" del proceso oral.
— En aparente paradoja, se "idealiza" al
proceso oral, señalando que es tan impor-
tante y tan superior que, por una parte,
resulta inalcanzable y, por otra, se requie-
ren tantos elementos o factores para ¡«u
exacta y adecuada realización, que se pos-
terga de manera indefinida el momento de
su entrada en vigencia.
— Por nuestra parte, entendemos que
todo ideal jurídico, lo es, on la medida en
que sea humanamente realizable; los idea-
les jurídicos no son para el ensueño, sino
para ¡a conducta efectiva de hombres con-
cretos.
Cuando se habla del proceso oral como un
ideal, se quiere mencionar que es una solu-
ción mejor, más adecuada a la naturaleza
del proceso y a su eficacia y por eso se pro-
pugna no su alabanza sino su concreción en
normas de Derecho Positivo que han de
aplicarse en la realidad cotidiana.
 6. b) Las presuntas imposibilidades prác-
ticas. En el mismo sentido de lo anterior,
se posterga la aplicación de la oralidad,
por estimar que no están dadas, aún, las
condiciones que permitan llevarla a la rea-
lidad: es un enfoque socio-histórico el que
aquí obstaculizaría a tal forma del proceso.
Resulta difícil una discusión en este pun-
to, por la escasa consistencia del argu-
mento :
— decir que los abogados, y jueces de un
país determinado por su "idiosincrasia" no
pueden expresarse oralmente sobre proble-
mas jurídicos, es poner en duda toda la
formación jurídica de los mismos;
—- decir que "no están preparados aún"
para hacerlo, e,s lo mismo dicho eji forma
histórica y no se ve cómo podrán preparar-
se (lo han sido a través de todos sus es-
tudios) si no empiezan a hacerlo ( n o la
teoría, sino la práctica) ;
— decir que no hay suficiente número de
abogados es negar la realidad ( h a y "dema-
siados abogados" en todas partes del mun-
do o, en casi todas) y
—-decir que no hay jueces en número
bastante, es una afirmación a controlar en
cada país (en Uruguay puede demostrar-
se lo contrario) y sólo apunta a una recti-
ficación muy sencilla en la orientación de
los órganos que deben desigual1 jueces y
funcionarios: hay que rectificar la orien-
tación actual —muchos funcionarios y po-
cos jueces— invirtiéndola en números ab-
solutos y relativos;
— a f i r m a r que no hay locales adecuados,
pone de relieve la pobreza que suele acom-
pañar a nuestros países y a nuestros tri-
bunales, pero esperar la mejora de los
locales ¡sin perjuicio de propugnarla) para
implantar el mejor modo de administrar
justicia es como postergar indefinidamen-
te el casamiento porque se aspira a u n a
habitación mejor;
— por otr;. parte, en el proceso oral mo-
derno, ios elementos materiales necesarios
son mínimos y lo único que puede lamen-
tarse es falta de espacio para que la publi-
cidad sea mayor; importan los elementos
personales (profesionales capacitados) y
éstos no escasean,
7. o) I,a duración del proceso. Se asegu-
ra que el proceso oral fracasa porque ape-
nas, implantado se produce un "atascamien-
to" de las audiencias, con lo cual no se
soluciona el problema inicial de la demora
en el proceso y, por ende, no se lograría la
finalidad primordialmente perseguida con
aquél.
Esta argumentación (al igual que la
idea de que se prefiere lo oral y, entonces,
hay que buscar un proceso que se adapte
al mismo) peca por afirmar como esencial
y primario, lo que es consecuencia y (por
ende) secundario (en el tiempo). No se
propugna el proceso oral, fundamentalmen-
te porque abrevia el trámite y duración del
mismo, sino porque es lo adecuado a la na-
turaleza del proceso.
Pero, además (como se dijo) el proceso
oral desde el punto de vista temporal se
caracteriza porque reduce al mínimo el uso
inadecuado, innecesario del'tiempo o, de
otro modo, porque casi todo el tiempo con-
sumido es tiempo útil; en 2? lugar porque,
a paridad de situaciones el proceso escrito
requiere mucho más tiempo y energías
(fundamentalmente, por razones de "me-
diación": se hace; se representa; se "asi'-
me"); en 3er. lugar porque aún en cuanto
a duración no de desarrollo del proceso,
sino de tiempo entre su iniciación y con-
clusión el proceso oral es, normalmente, más
breve que el escrito.
8. d) La "representación" necesaria. Hay
un cierto enfoque "historicista" del proce-
so, que tiende al máximo de representación
de !o que ocurre en el mismo, como .si todo
tuviera que ser salvaguardado para el por-
venir; aquí —como se vio— radica una de
las motivaciones y de los síntomas del
principio de la escritura.
La solución consiste en señalar la sig-
nificación del presente (reproduciendo, en
lo que importa, el pasado) sobre el f u t u r u ;
lo que se hace, sobre lo que se representa;
la necesidad de reducir a lo imprescindible
la representación, para que no se imponga
sobre la actuación misma del proceso.
Está claro que la representación se hace
necesaria cuando el juez está ausente; de
igual manera que hay que reproducir, para
él, el pasado, el proceso se transforma en
pasado para el juez que es solamente juez
de la sentencia.
Naturalmente que el problema se hace
más difícil cuando se trata de la 2^ instan-
cia y de ahí que se propugne el Tribunal
Colegiado y la única instancia para el pro-
ceso oral típico: unidad de Tribunal (i.e.
de integración de Tribunal) y de instan-
cia; la colegialidad procuraría suplir (in-
tegración p l u r a l ) la garantía de la doble
instancia.
Pero aún manteniendo la doble instancia,
que es una tradición arraigada en algunos
países, resultan claros los "remedios" para
esta situación, que fundamentalmente se
refiere a la prueba. Generalmente la 2*
instancia funciona como contralor de le-
galidad más que como contralor de la eva-
luación de la prueba y, por otra parte, lo
lógico es complementar la aplicación del
principio, dando latitud para reiterar o am-
pliar o sustituir la prueba ante el Tribunal
de 2* instancia, en aquellos casos en que
el "quid" de la cuestión sea un problema
probatorio por declaración de parte o de
tercero.
9. e) La "t/arantía" procesal. El ataque
más frontal contra la oralidad suele darse
en e! terreno más importante de las garan-
tías a acordar en el proceso: es aquí donde
—si cabe— la falta de justificación es
más patente.
Se dice que la oralidad se presta a la i m -
provisación de las partes y de los jueces,
no siendo compatible con un estudio serio
y pausado de los problemas; por otra par-
te, haría prevalecer los elementos sentimen-
tales sobre los racionales y favorecería a
quienes cuenten con defensores más hábi
les en la oratoria.
Empecemos por el f i n a l : siempre el me-
jor defendido se encontrará en situación
mejor en el proceso, sea éste escrito u oral
y al juez corresponde moderar la situación,
para no dejarse arrastrar por la mejor de-
fensa, en su convencimiento.
Pero, el error consiste en creer que esa
defensa mejor es equivalente a mejor ora
t o r i a : todo depende de la composición o in-
tegración del t r i b u n a l . Tales riesgos pue-
den darse si se trata de un jurado de ex
tracción popular, pero no cuando el Tribu-
nal está integrado por j u r i s t a s y jueces
de carrera.
Lo propio se diga del prevalecer de lo
sentimental sobre lo racional y, todavía,
aclarando que también en el proceso impor
tan los sentimientos (con razones y refe-
rencias legales, t u v e ocasión de expresarlo
en 1960 en el ler. Congreso Mexicano y
2das. Jornadas L. A. de Derecho Procesal
al tratar de la regla moral en el proceso,
aludiendo a "si algo tiene que ver el amor
con e¡ proceso").
En cuanto a la impiovisación, tanto pue-
de darse en el proceso escrito como en el
oral y es un problema de responsabilidad
personal y no de estructura. Más aún, el
proceso oral moderno, tendiendo a la con-
centración de las actividades procesales,
pone eficaz remedio a tales problemas: 1)
escritos de preparación de la audiencia
inicial o preliminar para que los tres suje-
tos del proceso sepan a q u é atenerse y pre-
paran los temas a discutir en la misma
(problemas de fondo y de forma).
2) Presentación ( o f r e c i m i e n t o ) de toda
la prueba, con dichos escritos, con "lo cual
el actor ha de prepararla antes de iniciar-
se el juicio y el demandado debe concen-
trar su esfuerzo de oposición desde que es
emplazado hasta el momento de la audien-
cia.
III) OBJETO Y SUJETOS DEL PROCESO
10. Las diferentes materias y la oralidad.
( F ) . El último refugio de la oposición a la
oralidad y el que ha tenido más resultados
prácticos contra la misma, es el que ahora
consideramos: si hay ciertas materias que
se prestan más a !a oralidad o en las que
puede consentirse en ésta, o que la recla-
man con mayor insistencia, en tanto que
otras o son de difícil adaptación a la ora-
lidad, o la excluyen dt-finidamente o, al me-
nos, no se presenta tan necesaria su acep-
tación.
«) Materias en que se requiere más
abreviación (lo extraordinario) y menos
garantías (!o ordinario).
Así fácilmente se consiente en el proce-
so oral de alimentos, incluso reducido a una
sola audiencia (art. ]?.41 C.P.C.), sin per-
j u i c i o de admitir luego un proceso ordina-
rio posterior, con todas las "garantías" y
las consecuencia legales.
Vale la pena subrayar aquí lo que antes
se expresó: no es la abreviación la motiva-
ción principal del juicio oral, por una par-
te y, por otra, el reconocimiento de que es
con el mismo que la mayor rapidez del pro-
ceso puede lograrse.
b) Materias "nuevas", q u e se separan
del tronco común del JIIH civile: Derecho
Laboral, Derecho Agrario, Derecho Aero-
náutico, etc.
Se advierten nuevos caminos procesales,
adjetivos, dado que también se admiten
sectores de Derecho Sustantivo separados,
diversos del tradicional: para las nuevas
reglas de fondo, nuevas reglas de forma,
que parecerían adaptarse mejor a tales
cambios.
La confusión parece clara: no existe esa
equiparación entre proceso y materia del
proceso; éste es u n modo idóneo para el
mejor conocimiento de la realidad pasada
y la deliberación y decisión sobre los pro-
blemas de derecho planteados. No hay, en
principo, razón sustancial para que cam-
bie el proceso cuando cambia su objeto,
a u n q u e sí puede haberla para que se elijan
determinadas soluciones procesales requeri-
das o exigidas por las circunstancias de
hecho planteadas: pero son siempre solucio-
nes "procesales" a elegir y no determina-
ciones "sustantivo-procesales" a imponer.
Por otra parte, ¿no resulta sintomático,
el que todos Jos especialistas de las nuevas
ramas sustantivas, reclamen la oralidad
para resolver sus problemas de fondo? ¿No
será que la naturaleza de las cosas, no
menos que el espíritu de la época lo está
reclamando?
c) Materias "menos jurídicas" o en las
cuales lo jurídico está —aún—- más mez-
clado con lo sociológico y lo político.
Aquí se trata del mismo argumento an-
terior, pero teñido de cierto desdén hacia
las "nuevas" materias, en lo que debe re-
conocerse un riesgo cierto para todas ellas.
Pero, a su vez, encubre el viejo argu-
mento de que jueces y abogados no son ap-
tos o capaces para deliberar acerca de te-
mas jurídicos, por cuanto la certidumbre o
precisión de los argumentos y ¡a posibili-
dad de reflexionar sobre ellos, más se com-
padecería con lo escrito que con lo oral.
Sobre esto último, reiteramos lo ya in-
dicado: se trata de preparar antes el tema
y de que cada uno reflexione por separa-
do; en 2° lugar, de que juntox deliberemos
sobre el mismo; el juez, en 8er. término,
resolverá .so/o, porque tal es su privilegio
y su riesgo. . .
11. La materia civil, a ) ¿ Q u é razone-;
puede haber para que la materia civil sola-
mente o especialmente, quede al margen de
la aplicación preferente del principio oral?
¿Qué peculiaridades que favorezcan espe-
cialmente el principio de la escritura ha-
brá en una materia que abarca la discipli-
na de:
— personas, incluyendo familia y estado
civil,
— bienes (modos de a d q u i r i r , etc.),
— obligaciones y contratos,
— sanciones y sociedad conyugal ?
¿ Puede negarse la importancia de la in-
mediación en todas ellas y de manera par
ticular en la primera (persona) y última
(sociedad conyuga!) y en lo relativo a
obligaciones y contratos ?
b) ¿Las materias "nuevas" no abarcan
también, coj¡ otros enfoques o soluciones
o en sectores parcialmente diversos, tam-
bién estos temas?
c) La comparación con el procesa penal
no modifica el enfoque de la cuestión.
Es indudable que en los países que man-
tienen la integración del Tribunal con jura*
do, no se advierte otra posibilidad de
.funcionamiento que no sea el oral, para
asegurarlo y para procurar que el juez-ju-
rista pueda asistirlo en su aplicación a
una tarea para la cual no está preparado.
Pero ésa es una razón adiciona] y peculiar,
para un organismo complejo y ajeno a
nuestras tradiciones y, . pensamos, a la
época actual y a los criterios racionalmen-
te más adecuados de organización procesal.
Igualmente puede subrayarse que el pro-
ceso penal exige la inmediación para el
mejor conocimiento, por el juez, del impu-
tado, en el doble sentido de fuente de
información sobre los hechos acontecidos
pre-proceso y de persona que ha de ser
sujeto pasivo de la (eventual) pena a apli-
car.
Pero vale la pena señalar que lo primero
no sólo concurre también en el procedo
civil sino incluso más dilatadamente: las
partes del proceso civil son más confiable.*
como fuentes de información y por lo demás
son varias las materias que requieren (o
aconsejan) el conocimiento persona! de las
partes para la adopción de soluciones (: e
puede pensar en los problemas do menores
y en general, de familia) cuyas posibilida-
des de efectividad varían según la mod t-
lidad da las personas afectadas.
Además, salvo en los procesos c i v i l e s en
los que el Ministerio P ú b l i c o actúa como
parte, lo más común es q u e ambón litigan-
tes hayan .sido partícipes ( p a r t e s ) en los
hechos cuya reconstrucción se pretende en
el proceso y, por ende, la inmediación de
y con ambos, favorecerá el conocimiento
del juez.
A tal punto es así, que en general el pro-
ceso penal, ha de iniciarse con una investi-
gación que supla las carencias de informa-
ción directa por las partes, poique una de
ellas generalmente no lo f u e en los hechos
constitutivos ( o que dan lugar a la causa) :
M. Público y porque la otra no siempre
aportará los datos f i d e d i g n o s requeridos,
porque en ello le va u n interés tal vez el
más personal e importante en juego en un
proceso: eventual connena penal.
IV) PRINCIPIO ORAL K,V I:L DKSARROLLO DEL
PROCKSO ESCRITO
12. LÜ inserción de la uralidtid. — u i Co-
mo ya se señaló, prácticamente es casi im
posible (ai menos en la mayoría de los
casos) establecer un proceso escrito sin
nada de orulidad, al igual que la inversa.
El problema radica en armonizar ambos
principios de tal manera que la v i r t u a l i d a d
de los mismos se aplique íntegramente y en
los aspectos en que resulte más necesario
para" el proceso en el que el otro p r i n c i p i o
aparece como dominante.
b ) Habrá que evitar que se desvirtúe la
naturaleza del proceso establecido y, al
mismo tiempo, determinar en qué medida
influye en su mejor desenvolvimiento.
En otros términos: en qué medida se
atenúa , la oposición y hasta qué punto se
obtiene la complementación de los mismos,
para lo cual señelaremos, de inmediato, al-
gunos de los puntos básicos en que dicha
inserción puede efectuarse y la ambigüedad
de su realización.
c) Porque, además, es necesario que la
Adecuación y complementaron no se tra-
duzca en desvirtuar el "modo-oral" de efec
tuar la diligencia pertinente. Ello trae con-
sigo la adopción de ciertas medidas, si real-
mente quiere lograrse la aludida finalidad.
En tal sentido cabe señalar que casi
siempre, el principio oral se ve desvirtua-
do, al asomarse a! proceso escrito, por cuan-
to se procura, adosar a la oralidad la es-
critura y como la preocupación fundamen-
tal del proceso escrito es el expediente
(verba volant. scripta mrinp.nt) resulta en
definitiva que se asigna más importancia
a las actas que transcriben ¡o actuado que
a la audiencia misma en que se realizan:
aunque parezca exagerado decirlo, quienes
participan de ésta se preocupan más de
"hacer bien el acta" que de efectuar la au-
diencia. Es decir que el principio escritu-
rístico que stricto sriixv. sólo so refiere ;»
la forma de los actos y no a su documenta-
ción íen el expediente), traduce un espí-
ritu (quod non cst in actiií n'iti est de hnc
mundo) que lleva a confundir uno y otro
plano y a exigir una documentación que
prácticamente oficia como si fuera la for-
ma del acto.
d) Este mismo "espíritu de la letra"
puede llevar a considerar como prescindi-
bles las actuaciones verbales y, por ende, a
no establecer consecuencias para su no-rea-
lización, o permitir que se sustituyan por
actuaciones escritas.
13, Ejemplos de la inserción y de su con-
dicionamiento. Bastarán algunos ejemplos,
siguiendo el desarrollo habitual del proce-
so, para advertir el modux-írjierawdi y los
condicionamientos de esa inserción.
a) Audiencias de conciliación.
Todavía no se ha sostenido, que sepamos,
la posibilidad de tentar la conciliación en
forma escrita, pero el descreimiento en
cuanto a su significación lleva frecuente-
mente a la supresión de la audi>-ocia en
favor del acta en que meramente se deja
constancia de que las partes tío concillan.
En el fondo no se advierte suficiente-
mente que la 'conciliación no implica nece
sanamente transacción ("recíprocas conce-
siones") y que el modo "normal" de fun-
cionamiento del sector civil del Derecho
(como, en general, del Derecho Sustantivo
no-represivo) es el modo espontáneo y, ge-
neralmente de acuerdos o convenciones entre
las partes: son, habitualmente. ios intere-
sados mismos (si coinciden en la solución,
con asistencia y bajo la dirección del juez)
quienes obtienen las soluciones más ade-
cuadas a las circunstancias.
,')) Audiencias de prueba.
La inspección judicial, pericial, judicial-
perici.il, se realizan t n audiencia. Aquí el
principio escriturístico, además de pre-ocu-
parse de manera particular de dejar cons-
tancia de iodo lo percibido, rompe la con-
tinuidad del medio, tratando, en el caso de
la pericia, de que el informe se produzca
por escrito e incluso las explicaciones o am-
pliaciones que se brinden en audiencia, con
posibilidad de dia'.osrat sobre los puntos in-
formados.
En las audiencias sobre declaraciones de
la parte (posiciones) o de terceros (testi-
m o n i o ) , la influenciíi de la escritura se ad-
vierte en que el interrogatorio se presenta
por escrito y se transcriben, a la letra, en
el acta, las declaraciones formuladas.
Una segunda inserción del principio oral
consiste en admitir, en la audiencia, la for-
mulación de otras preguntas (repreguntas)
por las partes, con menor o mayor ampli-
tud, srgún que se entienda —o no— que
están condicionadas a seguir el temario del
interrogatorio escrito.
e) Audiencias de alegación o defensa.
Las audiencias para informar "in voce"
no siempre tienen toda su significación en
el proceso escrito, porque son precedidas
por la defensa escrita y porque se realizan
según el modelo de monólogos sucesivos y
contrastantes, ante un juez impasible y
mudo.
V > PRINCIPIO ESCRITO EN EL DESARROLLO
DEL PROCESO ORAL
14. La complementación.
La escritura sirve complementaria y li-
mitadamente en el proceso oral, siempre
que la documentación se restrinja a lo in-
dispensable (evitándose que absorba la re-
presentación, al acto) y las formas escritas
se utilicen al serviciu de la audiencia.
Las reglas aquí son bastant? simples:
a ) Documentación. Importa el hacer con-
creto, los actos que se efectúan y el acto
realizado verbalmente, no tiene por qué re-
producirse por escrito. Basta con que se
deje la constancia de haberse efectuado ü
los elementos mínimos que ulteriormente
puedan utilizarse.
Así, verbigracia, no es indispensable tra-
ducir al pie de la letra la declaración del
testigo, basta resumirla, puesto que el juez
la dirigió y presenció; y . si en segunda
instancia no fuera suficiente esa indica-
ción, el Tribunal podría, en todo caso, lla-
marlo nuevamente a testimoniar.
5) El principio es la realización de loa
actos verbalmente, no por prurito formal
(quod n<m e/tf "in verbia" non est de hoc
mundo), sino porque de esa manera se hace
efectiva la inmediación y se facilita j u n t o
con ]a comunicación, la posibilidad de un
hacer conjunto.
Los actos escritos, en principio son "pre-
paratorios" de los verbales; v. gr.: los es-
critos de preparación de audiencia, que
sirvan con esa f i n a l i d a d , para que todos los
sujetos del proceso estén de antemano inte-
riorizados de l'> que ha de hacerse en ellas,
pero que no son definitivos, puesto que lo
que importa es lo que se realiza en la au-
diencia, sea ratificando e incluso r e c t i f i -
cando, ¡o q u e so expresó por escrito.
r) Los documentos do prueba, se incor-
poran como tales al proceso y no es nece-
sario leerlos en audiar.cia para que va)pan
para el mismo, pero sí está de acuerdo con
el espíritu de la oralidad, el que sean con-
siderados y estimados en la a u d i e n c i a , por
quienes participan de ella.
15. El "modo do obrar" del procoso oral.
o) El modo de obrar del proceso oral es
la concentración de las a c t u a c i o n e s de los
tres suieios princinales en la a u d i e n c i a y
su flexible y. por ende, rectificable a c t u a -
ción, desarrollada c o n c o m i t a n t e y sucesiva-
mente.
ti) Es esencia! la presencia en la a u d i e n -
cia dñ los sujetos procesales que deben con-
c u r r i r todos ellos, incluso en forma perso-
nal, obligados por el juex. con prescinden-
cia de los apoderados, para llegar en forma
directa, u i n intermediarios.
De la misma manera, el principio es la
indelegabiüdad de los jueces en sus subal-
ternos, es decir Ja vigencia -efectiva del
principio de inmediación.
Como decimos. !a contrapartida os que
puede exigirse la comparecencia <]*> las par-
tes mismas, lo cual es f u n d a m e n t a l desd"
e] punto de vista del planteamiento de los
hechos, la prueba y. eventualment", la con-
ciliación.
c) La esenciaíidnd de la audiencia se
traduce en la necesidad de su realización,
con consecuencias procesales efectivas para
quienes no concurran a ella.
r f ) I/os tres aspectos básicos en ]a actua-
ción de las partes --planteamiento del Hti-
írio: prueba; presentación de la defensa o
conclusiones— han de realizarse en a u d i e n -
cia y ante y con el juey., pudiendo éste
participar activamente, además de dirigir,
en la realización de las mismas.
El juez, por su parte, además de tal par-
ticipación deberá resolver en audiencia
toda incidencia que se plantee, o incluso, en
cuanto sea posible (y lo será, generalmen-
te, en asuntos de "puro hecho"), dictar la
sentencia definitiva.
VI) CONCLUSIÓN
16. a) (Lo que e s ) .
El proceso oral es el proceso estructura-
do con aplicación integral del principio de
oralidad y con sólo la complementación mí-
nima indispensable de la escritura ("prepa-
ración y documentación).
M ( L a naturaleza del proceso).
Resulta indispensable si se q u i e r e un
proceso que traduzca en su estructura y
f u n c i o n a m i e n t o lo que es propio de la na-
turaleza del proceso mismo, es decir actuní
trinrinr' personae, actividad u obra conjun-
ta y sucesiva de tres sujetos principales, el
juez y las partes.
r) (La a u d i e n c i a ) .
Kl proceso oral reúne en audiencia —in-
mediación rea!— la actuación mutua y con-
junta de los tres sujetos principales, cnn
lo cual la expresión hablada no es sino el
modo adecuado de comunicación entre, los
mismos, para el desenvolvimiento de dicha
a c t i v i d a d de consuno.
fi) ( E l diálogo).
El proceso oral verifica realmente un
modo de actuación dialogada entre los su-
jetos jurídicos intervinientes y, por ende:
flexible 'alejada de todo formalismo),
en desenvolvimiento continuado, dinámico
<eliminando todo inmovilisrno),
de manera conjunta o concentrada Cy no
separada o monologa!) y. por tanto,
e) ("Publicidad, moralidad y abrevia-
ción).
favoreciendo el contralor público fpublici-
dad ),
!a moralidad y responsabilidad en la con-
ducta ¿"contralor de persona a persona) y
la abreviación file los trámites ("reducidos
a los indispensables: utilización de todo el
tiempo y de sólo el necesario).
PROLEGÓMENOS DE UN DERECHO
INDUSTRIAL.* Hablar de la industria, la
técnica y el Derecho industrial, sin men-
cionar la tónica de nuestro tiempo, sería
una aberración. El signo de nuestro tiempo
e,s la revolución, es decir la rápida trans-
formación de todos los órdenes.
En el campo de la ciencia y la tecnolo-
gía, e! avance ha sido y es asombroso.
Agudelo Villa sostiene quo "la automati-
zación, que transformó radicalmente los
sistemas de producción industria!, ha dado
* Por el Dr. Luis ALBERTO GAZZOLO.
un paso extraordinario. . . La esencia de la
nueva automatización es que ella está reem-
plazando las funciones humanas de la me-
moria y el juicio" O).
La cibernética y la máxima industriali-
zación ha dividido al orbe en dos grupos de
países: los desarrollados y los subdesarro-
llados. Fierre George, profesor de la Sor-
bonne, considera que los países desarrolla-
dos son los que han podido realizar su
industrialización, mientras que los subde-
?arrollados son los estrictamente agrícolas.
Sin embargo, es necesario destacar que los
caracteres del subdetarrollo también son:
la carencia de alimentos, las deficiencias
de la agricultura, lo reducido del ingreso
nacional y de las niveles de vida, el bajo
nivel de educación, la natalidad elevada,
etcétera.
De manera pues, que los países subdesa-
rrollados, quieren y deben desarrollar. -El
desarrollo se ha convertido así, en uno de
¡os medios de conducir a los hombres hacia
una existencia más humana y, por ello es
míe las reivindicaciones de los subdesarro-
llados no pueden amordazarse, puesto que
exigen mejoras y las requieren sin tardan-
za » 2 ) .
La mayoría de las naciones latino ame-
ricanas están en esa situación que, indu-
dablemente, deben superar y, nunca como
ahora acude a nuestra mente, la íntima re-
lación entre el campo de la Moral y el Dere-
cho, que se hace carne viva en el esbozo del
Derecho Industrial. Creemos, como otrora
lo contempló Renán en su Rpfurmc intt>-
Ufftiifllc rf clórale de Ja France, que debe-
mos también nosotros comprender a los
"latino-americanos", a los distintos grupos
de americanos, con sus reacciones las más
de las veces incompatibles con los aconte-
cimientos, con sus sistemas de valor con-
tradictorios, y a veces con su radical abu-
lia tendiente al alejamiento de la norma
ética. Ahora bien; comprender las diversas
actitudes de los pueblos americanos, es la
condición del ejercicio pedagógico del so-
ciólogo, no del hombre de Derecho. Claro
que esto, tiene su peligro, que estriba en
que los sociólogos son siempre parciales;
estudian una parte de 1-n realidad preten-
diendo estudiar el todo. Tienden a resaltar
sobre todo, los lados buenos de. las socie-
dades que ellos prefieren y los lados som-
(1) Jifi rernlurión dpi dríarollo.
(2) Denis Goulet sostiene que la eonrirncia de los
pn*b!os se ha dispertado al deseo dpi progreso en todos
los frentes. Kptos están dispuestos a romper, por medio
áf la violencia, ron las estructuras >7 las tradiciones
c u a n d o sea necesario. Pero es menester que. el desarrollo
se ajuste a u n a ética y f n e u n d r e dentro do ciertas nor-
mas que regulen sus actifidadi-e. ¿^ ., ^ : ...,.
bríos de aquellas a las que no otorgan su
simpatía.
Empero un hecho es evidente, que todo
el derecho existente hasta antes de la Re-
volución Industrial, aunque suene a pero-
grullada, f u e en esencia un D«recho Pre-
Industrial; el derecho de los códigos re-
glaba con acusada precisión las relaciones
entre los propietarios, en una sociedad de-
dicada a la agricultura, a la ganadería y
al comercio. Hoy las relaciones son mucho
más complejas. No se trata, como afirma
Juan Ramón Capella ( a ) del "idílico fundo"
sino del complejo industrial o de la orga-
nización financiera.
Hogaño la industria, no solo ha servido
de base fundamenta! para dar nacimiento
a un "Derecho Industrial" con caracteres
especiales, sino que ha remodelado e incidi-
do en todo el amplio campo del Derecho.
Hace 25 años la inestabilidad del empleo
formaba parte de la condición del obrero
y era aceptada como tal por los trabajado-
res, en cambio hoy, la inestabilidad del
empleo es considerada como algo imposi-
ble d« aceptar, vale decir, como algo que
resulta de una mala organización de la
producción.
Otro t a n t o podemos decir de la "huelga",
que se ha convertido en instrumento que
la clase trabajadora pifde utilizar con fi-
nes políticos o para la obtención de reinvin-
dicaciones inmediatas do salarios, por eso
afirma Serge MaUet f 4 ) que "la huelga se
irá utilizando cada vez más como arma 7>ara
conseguir reformas de estructuras funda-
mentales".
Como consecuencia del progreso de la
técnica industrial, han surgido nuevos in-
gredientes que le han dado otro contorno
al campo del Derecho: la Cogestión y la
Autogestión que, en el caso del Perú han
sido el motor de los decretos leyes de Co-
munidad Industrial, de Propiedad Social y
del movimiento cooperativista y el acceso
a técnicas más avanzadas, e¡'- factor indis-
pensable para el desarrollo de los países.
Este último aspecto ha dado lugar en el
derecho, a los contratos de transferencia
tecnológica con proyecciones internaciona-
les, poniéndose en evidencia la gran desi-
gualdad de los contratantes, puesto que se
acentúa la dependencia económica de los
países subdesarrollados y en vías de de-
sarrollo.
ESBOZO T>E TTN DFp.ECHO INDUSTRIAL. —
Las disposiciones legislativas que integran
(3) Sobre Irt extinción del Derecho, Editorial T'otí-
tnnella. Barcelona. 1970.
(4) El socialismo y la sociídad industrial.
el Estatuto de la Industria han sido tan
heterogéneas que, en muchos casos, han
originado confusión. Verbigracia, la con-
cepción de d e f i n i r con el nombre de Dere-
cho industrial, al conjunto de "normas des-
tinadas a garantizar la integridad física
y bioeconómica de los obreros, tendencia
que indudablemente incide en el ámbito del
Derecho Laboral". En tanto que en las cá-
tedras especiales de este derecho de Ale-
manía, Francia, Austria e Italia, su con-
tenido ne reducía a 'ino de los tantos capí-
tulos del Derecho Comercial.
Carvalho de Mendoca, refiriéndose a la
autonomía del Derecho Industrial en el
Brasil, sostiene que: "por lo menos entre
nosotros, ha sido una simple especialidad
del Derecho Comercia'. comprendiendo tam-
bién normas de Derecho Administrativo,
del Derecho Civil y de las leyes particula-
res q u e rigen determinadas instituciones".
EL DERECHO INDUSTRIAL Y EL DERECHO
DE TRABAJO. — En muchos listados de Amé-
rica, durante mucho tiempo se levantó u n a
ola de incerlidumbre. por la confusión que
pe hacía entre el Derecho Industria! y la
Legislación do Trabajo. De igual maneja
el maestro Carnclntti en sus J.eziowr <li Di-
ritfo h/rfi'fifrMf flucciones de Derecho In-
dustrial) (jue dictó en Padova en P! añc
1927. dio corno contenido de) curso, el estu-
dio del contrato colectivo de trabajo. Em-
pero posteriormente se fue l i m i t a n d o el
campo del Derecho Industrial, concretan
dolo exclusivamente en la regulación y pro-
tección de la propiedad industrial, en las
invenciones y descubrimientos, en las mar-
cas industriales, en los nombres lemas y
diseños industriales, disciplinando además'
la represión de la competencia desleal y la
protección al capital empleado en la pro-
ducción industrial.
La Legislación de Trabajo en cambio,
tiene por f i n a l i d a d la organización general
del trabajo y ¡a protección del trabaja-
dor en sus múltiples relaciones de derecho.
Eoignet, et Dupont, como observa Trineo
Machado, consideran a la legislación de]
trabajo, como el conjunto de leyes que re-
gulan las actividades del trabajo y los prin-
cipios de previsión social: de donde se con-
duyn rjnp la legislación d"! trabado o
Derecho Laboral es perfectamente distinto
del Derecho Indiisí'-iíil. pues no puede con-
siderársele como parte integrante, aunque
FÍ, es consecuencia de éste.
DERECHO COMERCIAL Y DERECHO INDUS-
TRIAL. Industria y comercio están íntima-
mente unidas: por ello es que antes del
siglo xix el Derecho Industrial no era
que un suplemento del Derecho Comercial,
un mero capítulo de esa disciplina j u r í d i c a ;
pero con el incremento de la industria se
ha generado una "Sociedad Industrial" que
ha dejado su impronta a la totalidad de
nuestra cultura. Las instituciones indus-
triales han cambiado la forma y el nivel
de vida de los hombres.
La "irrupción masiva de bienes proce-
dentes cíe las fábricas, ha dicho Schneider,
ha alterado radicalmente el aspecto físico
de muchos hogares, ha modificado la natu-
raleza de nuestras instituciones políticas,
ha t e n i d o profundos efectos en las diver-
siones, ha variado el modo de vestir de las
gentes, i n c l u s o ha cambiado la naturaleza
de nuestra moralidad" ("').
Y estos cambios ¿cómo no iban a i n f l u i r
en el camrjo del derecho? El interés, pue c
creciente de la i n d u s t r i a v de la sociedad
ha hecho cobrar vida a esta nueva rama
del Derecho, como hecho asegurador de
ima mejor y especial a t e n c i ó n para las re-
laciones industriales, procurando ampliar
su cuerpo de normas ;> materia inherente
a la propiedad i n d u s t r i a l y a! capítol em-
pleado en la nroducción.
Algunos i u r i s t a s u t i l i z a n el término au-
t o n o m í a de! Derecho I n d u s t r i a l : pero no-
sotros preferimos emplear el vocablo "Es-
pecialidad", norque consideramos que esta
camn, tior fintonomaMÍn no puede vivir in
dcpendientemente de la estructura general
del Derecho. La autonomía de este dere-
cho como de oí rns ("Laboral. Minero. Agra-
rio, etc.) según Evaristo Morales Pilho. "No
significa de modo a ' g u r i í i . sery.iración ab-
soluta de! rostí» del cuerpo jurídico. El con-
cepto de a u t o n o m í a de u n a rama jurídica
es siempre relativo, no se puede a d m i t i r
una s°paración ab«olut;i. Significa sola-
mente la nresencia dt? un derecho especial,
que regula relación ccr.creta e.snociales oue
mantienen entre sí u n a particular homoge-
neidad substancial y ñor eso mismo también
merecen un trato u n i t a r i o especial" f l .
(51 Snrlnltiffía in(lti«tr¡nl. p. 24. W i l l D n r s n t a f i r ,
ma : mío en lis c i u d a d e s míe ereHeron hn.io c] ritmo de
lí) i n d u s t r i a la m a t e r n i d n d parecía una forma ríe evHn
v i t . u d . uri aKsnrdo K í i e r i f i H o ¡I In f-'ppo.ie. que una nvik'r
inteligente aceptaría !o míÍF ta-de nosiblo. y rnoior nunca
0 T 'f tarde. F.] i n v c > n * o Y la d i f u F Í í í n ()<* líi r-ontrarAnrf>iv
r - i ú n os Ift ransn i n n i p t f i n t : ! del f-arórfí-r ramh¡Hnte de
nuestra moralidad. Fslo factor f«lá Tiimlificamio todas
las rflí.riotips rnírp homhres v mn.icrf'í!. y rl fóditro moral
d f l f u l u r o dfbprá t o m a r f - n r á n u l a oslas nuevas fafüidadí'!:
f | H f la tfVrtk'ft ha puesto :il Kprvk-io de vrf.ioíí ínsíintds,
Tjfi íooicdaíl i n d u s t r i a l nlo.ia en íod« forn<a d*'t meíri-
t n o n i o . rn tanto f f t i p )iroporí-ionfl fodo^ ]<»v íií.íírni!3oK y
f r t f i l i d a d e ; : pil''<'' f 'l í'-exo. Kl dcspPrUr rrAtifo '-o pT'odiire
t ; i n tptnprnno romo a n t e s , v la rapacidad cronórflira d^.i-
T'fu's. El m a t r i m o n i o sr posterira lo más tiiic *f p ( i ( - f ! r : la
rastirlatl que pra lina y i r t n d . Uf'Kíl a KÍT mi fiflpraKmo:
los liombre* se i a < - í a n do ¡,T variedad <!<• S:K pf-fadt^ y
Iris inujcreí recljiman IÍTI mismo patrón dr v i d . i en míe
f l l í t v también tenean dereeho a i l i m i f a d n s a v f T i l u r a K ,
(fi) InlrodiifriAn ni Di-nelnt del Trabajo.
 El Derecho Industrial es pues un dere-
cho especial:
I 9 Por su aspecto científico, puesto que
basa sus normas en principios peculiares y
exige un método especial. Muchos de sus
principios tienen relación directa con la
Geología, la Mineralogía, la Agricultu-
ra, etc.
2P Por ¡ni aspecto Legislativo, cristaliza-
do en la necesidad de reunir en un solo
cuerpo o corpus. todas las normas atinen-
tes a la Industria. Es un hecho, dice Esta-
sen, "que cada día aparecen en el seno de
las naciones, nuevas leyes y disposiciones
que regulan los actos de vida industrial".
Y agrega que: "es imposible negar el carác-
ter propio al Derecho Industrial que aca-
bará por ser la rama más nutrida y exten-
sa ?n todo el sistema general del Derecho".
Nos atrevemos, por ello a sostener que con
el tiempo, el Derecho Comercial será de-
vorado por el Derecho Industrial; pues el
creciente desarrollo de la industria ha dado
origen a actos muy diversos, n combina-
ciones ingeniosas, a contratos especiales y
a instituciones industriales que le dan un
cariz distintivo: y finalmente
39 Por su aspecto didáctico, qup se con-
densa rn la necesidad 0 utilidad de la en-
señanza especializada del Derecho Indus
trial dentro de los planes de estudio de
Derecho, en esnecial en los países subdesa-
rrollados o en vías de desarrollo. Esta fa-
ceta se haco carne en la spntencin aristoté-
lica: "la mejor demostración de la existen-
cia de una ciencia radica en la posibilidad
de su enseñanza independiente".
Debemos reconocer oue la distinción en-
tre Derecb/i Común y Derecho Especial tie-
ne un origen histórico, tal romo puede
verse en la obra de Calasso Mfrfiorro rf"J
Dirítfo. en donde expone la idea do la rr-
rfurfio arJ u-niim que fue la matrir/ concep-
tual del Derecho Común y. frente a éste ")
surgimento de un J»/<¡ Si-rir/vlnre o Derecho
Especial dc>! cual forma parte oí Derecho
Industrial.
Esta dicotomía "Derecho Genera" "Do-
recho Especial" sería, según Aseare!!)', re-
coriducible n la oposición entre un sistema
"tradicional" y un sistema equitativo, m-
tre las exigencias de conservación y las
del progreso inminentes en todo ordena-
miento, permitiendo la adopción de nuevo?
principios con un proceso casi experimen-
tal. De modo pues. que el Derecho Especial
tiene función de "pionero" en la conquista
de principios jurídicos. Y esto es lo que ha
sucedido en el Perú con la novísima ley de
Industrias N° 18.350 que ha introducido el
principio de la participación en las Em-
presas o Cogestión, el decreto ley 20.598
de Empresas de Propiedad Social, el decre-
to ley 21.435 acerca de la pequeña Empresa
privada y la nueva Ley de Comunidad In-
dustrial X' 21.789, que indiscutiblemente
ha incidido en un cambio total de la Em-
presa en nuestro medio.
Se ha querido negar la individualidad
del Derecho Industrial, como se ha negado
también la sustantividad del Derecho Mer-
cantil; pero es innegable su carácter pro-
pio, su, fisonomía su i generis. En la vida
del Derecho sucede como en los otros órde-
nes, que ¡as cosas son y existen cuando
pueden ser y deben existir y el Derecho
Industrial ha adquirido sustantividad y
vida propia cuando ha podido tenerla.
CARACTERES DEL DERECHO INDUSTRIAL.—
El Derecho I n d u s t r i a l ofrece ciertos carac-
teres que conviene destacar; estos carac-
t A res son:
1° Es un derecho estructural, porque
juega el papel de instrumento de transfor-
mación social.
29 Es un derecho progresivo porque, la
Industria está subordinada al progreso
científico. El carácter progresivo del De-
recho Industrial se pone en evidencia si se
consideran otras ramas del Derecho quizás
el único Derecho que sigue sus pasos es
el Comercial; pero no el Civil que tiene un
carácter marcadamente estático. La Indus-
tria y el progreso corren parejas ("O.
3? Participa de doble naturaleza: econó-
mica y jurídica, por ello se dice que perte-
nece también al campo del Derecho Eco-
nómico.
49 Está informado por aquel aforismo
romano que, casi se hn convertido en prin-
cipio j u r í d i c o - i n d u s t r i a l : Salnx publica, SH-
prrma ler. La salud pública es la ¡ey su-
prema. Este principio norma tuda la
(7) El sifrno do la civilizarían e* «1 projrr*xo Oorao
dice Myres en L'Ethnoloffie rl la fuliure primitire. y. *>Í'•
"El progreso resiiltn He! hocbo de que el esfuerzo humano
no tiene, por objeto solamente manteneriie y reproducirse,
eomo en los restantes peres vivos, sir.o vivir bien".
"Vivir Iñon". "bienestar", pe tom;lii covrií nt<'in«nle
en sentido material, pero en su profunda significación
suponen el completo desarrollo del bombrí.
Til propreso es obra de un.t pequeña minoría. 1.a
masa h u m a n a vive de costnmbrfts: os conservadora y
loda idea n u ^ v n o forma de vida eboc;* con la fuerza de
inercia que pe t r a d u c e en 1» incapacidad de imaginar ten-
taja de nna novedad. Loa invent-op. los creadora! de ideas
u de formas de ¡>rlle/'l topan & m e n u d o con la incom-
prensión. Pa*teur en PUP descubrimientos d* microbio-
loeia. topó con la rutina, no de la masa sino de inves-
tigadores o,ne no podían a d m i t i r que nna verdad trasto-
cara P U S concepciones.
Dice .Tneqnes Leclerq »(iie el origen de la idea del
progreso debe buscarse en los descubrimientos científicos
que pe suceden a partir del siglo XV y transforman 1»»
condiciones de vida. La invención de 1» imprenta y el
descubrimiento de 1» ruta dr las indias despertaron «n
los bombres u n p < n n r n i e n l o de m a r a v i l l a que no lia dis-
m i n u i d o después.
actividad industrial y, por ello el Est*do
vigila fábricas, ferias y mercados, subor-
dinando la facción y renta de ciertos pro-
ductos al examen previo. de sus órganos
administrativos, tratando de evitar la alte-
ración fraudulenta en la naturaleza y can-
tidad de los artículos que, al perturbar el
régimen higiénico o económico atenta con-
tra la salud de los ciudadanos.
5° Es un conjunto de normas que tienen
la particularidad de alejarse del Derecho
Civil y Comercial, para ser notablemente
influido por el Derecho Administrativo; es
decir va desplazando su trayectoria hacia
el Derecho Público, por eso se dice que
hasta el momento es esencialmente mixto.
69 Su nota esencial es la concurrencia o
la competencia. Franceschelli afirma que a
la competencia hay que" llamarla "el tejido
de sostén" del Derecho Industrial. En efec-
to, es la competencia, un mundo que con-
tiene y reproduce a escala reducida, todos
los tipos de elementos, sujetos, intereses,
derechos, objetos, posiciones y situaciones
que se encuentran en el mundo jurídico.
Por eso es que existen tratadistas que pre-
fieren llamar a este Derecho Especial con
la denominación de "Derecho Concurren-
cial" o de la Concurrencia.
7° Acusa marcada tendencia internacio-
nal, como lo demuestra la existencia de un
régimen internacional de la Propiedad In
dustrial y, los tratados de Montevideo, la
Convención de Rueños Aires, la de Chile
y la de Washington referentes a marcas de
fábrica y patentes do invención; así como
¡a clasificación industria] internacional
f'CHUI que fue adoptada en 1948.
Cabe mencionar por su importancia ex-
cepcional la suscripción el 18 de febrero de
1960 del Tratado de Montevideo, por el
cual se crea la Asociación Latinoamericana
de Libre Comercio CÁLALO que consti-
tuye la primera realización de dimensión
regional orientada a la integración econó-
mica, cuya cristalización más efectiva ha
sido el Acuerdo de Cartagena, también lla-
mado Pacto Andino que contienp disposi-
ciones específicas acerca de Programas
Sectoriales de desarro'lo industrial.
No trataremos de concretar nuestro es-
tudio de Derecho Industrial, refiriéndonos
a qué es el Derecho, noción por demás sabida
y de la cual todos tenemos u n a idea, nos
limitaremos por ello a! análisis del apellido:
Industrial, tratando de precisar sus carac-
terísticas y elementos más saltantes. El
vocablo industrial proviene del Latín In-
dustria que significa maña o destreza para
hacer una cosa. En sentido más restringido
es P] conjunto de operaciones materiales
ejecutadas para la obtención, transforma-
ción o transporte de uno o varios productos
naturales.
En su aspecto científico, la industria
designa el conjunto de empresas de toda
clase para producir y circular riqueza. En
este sentido la industria motiva ¡a división
del trabajo, pero no abarca todas las pro-
fesiones productivas, tales como las libe-
rales.
Estasén, sostiene que: "la industria no
es un acto exclusivamente humano, es un
acto propio de los seres inteligentes, ya
que los animales, en menor o mayor gra-
do, se agitan para procurarse el alimento
y el agua y satisfacen sus necesidades: pero
en los animales la industria es estacionaria,
apenas se nota mejoramiento o perfeccio-
namiento, lo mismo sucedía con las primiti-
vas agrupaciones humanas. Únicamente la
industria humana ingresa en el seno de las
sociedades humanas que no permanecen
estacionarias. Por eso en todo instrumento
o máquina, existo un enorme esfuerzo hu-
mano acumulado y materia adecuada trans-
formada".
E¡ industrialismo ( s ) en los países desa-
rrollados se ha convertido en un principio
activo. Kri consecuencia, las instituciones
industriales han cambiado con gran rapi-
dez en relación a otros sectores de la so-
ciedad. Y este cambio que, en el siglo XIX
se Hamo "revolución industrial", hoy se
denomina "Revolución Tecnológica" que en
buena cuenta comporta el descubrimiento
y la generalización de una serie de técnicas
que son puestas al servicio del hombre, para
que, utilizando los bienes materiales y las
energías, facilite y amplíe la consecución
de sus fines y el ámbito de su libertad.
En el libro de Roger Garandy Le grand
foi/rvanf du nocialitm.fi, e] autor apunta que
la revolución tecnológica se dirige a la con-
quista de tres infinitos. En primer lugar
"lo infinitamente pequeño", el dominio de
la energía atómica, que abre la era de ¡a
desintegración controlada de la materia,
poniendo en manos de] hombre grandes po-
sibilidades de poder.
En segundo lugar, el nivel de lo "infini-
tamente grande", que se concreta en las
exploraciones cósmicas que corren el telón
de un horizonte sinfín y, por último "lo
infinitamente complejo" formado sobre todo
por la revolución cibernética, la de los or-
denadores, la automatización de la produc-
ción y la informática que liberan al cere-
bro del hombre de su función creadora.
No puede pues, pasar inadvertido el cam-
(8) Industrialismo «e caracteriza porqo» la sociedad
concentra todas E Ü S energías en el sistema productivo.
bio radical en el repertorio de comporta-
mientos de! hombre que pertenece a un país
desarrollado, que indudablemente incide en
el campo del Derecho, por eso insistimos
que hogaño hemos comenzado a vivir la
etapa Post-industrial del Derecho.
Analizado someramente el término In-
dustrial como apellido, trataremos de hur-
gar en algunas definiciones de la asigna-
t u r a . El profesor belga Waelbroeck sostie-
ne que el Derecho Industrial es "el conjunto
de disposiciones legislativas -que reglamen-
tan las relaciones a que da lugav ]a activi-
dad que consiste en la transformación
física o química de los productos" ("). En
esta definición constatamos que el mencio-
nado autor, encierra el contenido del curso.
no sólo en los posibles conflictos entre los
industriales concurrentes. sino también en
Lis relaciones de los fabricantes con los
obreros y iodo lo relativo a la instalación y
riercieio d > los establecimientos fabriles.
rom") al despacho de sus producto"-. Se
constata, pues, en los 'ineamientos de la
d e f i n i c i ó n precedente, la iónica del Dere-
cho Lnbora!.
En cambio, e! t r a t a d i s t a español Estasén
a f i r m a '¡i'0 "es u n c o n j u n t o de preceptos,
j u r i s p r u d e n c i a , doctrina y costumbres que
regulan ''i i n d u s t r i a v a que deben ajustar-
se los actos industriales y sus consecuen-
cias".
Umberto Pmií>. f>n «us Nnzioni di
Infliintrial?. concibe al Derecho Industrial
como u n complejo de normas que regulan
las relaciones jurídicas, inherentes a la pro-
dii"ción económica : mientras que otros auto-
res son d < > la opinión que "es un complejo
de normas míe tienen por objeto I;1 protec-
ción de la Propiedad Industrial",
A u n c u a n d o es cierto que la protección
de 1,1 Propiedad I n d u s t r i a l es parte c e n t r a l
de l.i asignatura < > n e s t u d i o , creemos q u e el
horizonte del Derecho Industrial es mucho
más vasto, comprendiendo la producción
económica en todos sus matices, pues no solo
de a r t í c u l o s legales vive el j u r i s t a , s i n o de
todo el a p o r t e p r o d u c t i v o que exige do él
nuevos ejercicios.
Para nosotros los "latino-americanos" que
.lún no hemos llegado a la plena industria-
l i x a c i ó n . es este derecho esencialmente es-
t r u c t u r a l , puesto que propende a un cam-
bio social y al desarrollo. Y esa es precisa-
mente la Iónica del decreto lev 18.350 "Ley
(¡eneral de Industrias" de) Perú, al decla-
rar entre sus principios básicos, "el desa-
rrollo industrial hermánente v autososte-
(9) Tratarín di' T>ef>rl<l Jnrl.uxlríal llf Pat^ial T>i
f:,,¡,/ithno: pp. XXXVJ y XXXVIII.
nido, primordial para el desarrollo socio
económico del país y esencial para garan-
tizar su efectiva independencia económica".
LA TÉCNICA DEL DERECHO Y LA TÉCNICA
EN EL DERECHO. — E! vocablo Técnica de-
riva del griego Tecné que significa "arte",
en este sentido se sostiene que, las normas
técnicas, reglan los modos y procedimien-
tos de la actividad, en todos sus aspectos.
Sin embargo, hay que acotar que no es lo
mismo ta técnica jurídica, que la técnica
en el Derecho.
La técnica jurídica, como bien dice Orgaz,
constituye el conjunto de medios expresi-
vos que sirven para traducir formal o sus-
tancialmente la realidad del Derecho. Por
consiguiente, existe u n a técnica de forma
y otra de fondo o contenido. Dentro de la
primera está el lenguaje técnico-jurídico
(el p r o f a n o al enfrentarse con los textos
legales se encuentra con una superabun-
dancia de tecnicismos en él contenidos) es-
t i l o , las modalidades, las fórmulas y los
métodos. Verbigracia: existe un lenguaje
técnico j u r í d i c o con expresiones propias;
im estilo y u n a d'iléctica forense, es decir
u n a forma especial de reclamar y de de-
clarar en j u i c i o los derechos; itiétodos para
la elaboración y aplicación de! derecho,
etc. Dentro de las segundas s° hallan: la
definición. la presunción y la ficción, esta
última e n t r a ñ a precisamente "una mentira
técnica" un expediente útil, mediante el
cual se impone u n artificio sin realidad
alguna, poro ::1 que se recurre como si lo
tuviera f ' ° ) .
Pero no es la técnica del Derecho la que
concita n u e s t r a atención en estos momen-
tos, sino cómo la técnica ha penetrado en
la industria y se ha i n f i l t r a d o en el Dere-
cho. Dice Pernal, y con rav,ón < n i e : "En el
siglo >:>; todas las barreras han caído; no
hay n i n g ú n campo de la naturaleza en el
n u e no haya penetrado la ciencia. Al mismo
tiempo la ciencia se vuelve creadora, en el
sentido do que está construyendo un mundo
propio con artificios mecánicos, químicos.
y su uso tiende a reemplazar los frutos
de! desarrollo puramente técnico".
Las características del mundo contem-
poráneo se deben precisamente n! nrofun-
do cambio de los medios de producción por
la técnica científica y desde el punto de
vista del Derecho, el problema más impor-
tante que plantea el llamado cambio tecno-
(10) Sp afirma qi*e hay d i r p r s a s í-lftsr». de l é r n i c S K :
la tiVnú-a r o f i d i a n a <> de traba}/) m a n u a l , la f é r n i r n
científica n dp tríibíiio teórico v la. técnica máffica.
Ortega, y Gi.wt pn sus Ttr>,?l'xií>n?.f! dr la t.t.fnicn TÍOS
h.?hl,i (!'• mía técnica <Tpl azar, dr 1 una térní^a fípl arfp-
F-ano y de una técnica del técnico.
lógico, consiste en la aparición de una se
ríe de actividades y clfc instrumentos de la
actividad humana que constituyen una
transformación general de la vida. Pues
bien, tratándose del problema jurídico, éste
consiste en que las actividades y compor-
tamientos desplegados en virtud de la téc-
nica, no se encuentran previstos por la le-
gislación anterior, constituyendo auténticas
lagunas en los textos legales. Y os que el
derecho hasta comienzos de la segunda
Revolución Industrial tuvo como base la
propiedad de la tierra. El poder económico
y como consecuencia de ello el poder poli
tico estuvieron ligados a la propiedad de la
tierra; hoy los conocimientos técnicos se
han impuesto y la estructura de poder tie-
ne como base los conocimientos científi-
cos C 1 1 ) .
Sin embargo una de las contradicciones
más visibles de nuestro tiempo consiste en
que la sociedad humana no ha alcanzado
una cultura científica. De un lado la cien-
cia social, el método de la investigación
científica de los problemas humanos han
sido investigados y descubiertos. De otro
lado, se sigue planteando hoy con más in-
f"nsidad que nunca, e! problema de la into-
lerancia y de la justificación e injustifica
i ion técnicas. El viejo modelo de Marx en
que los proletarios -sor. ¡os representante;
de la humanidad, debe ampliarse en cuanto
a sus límites, puesto que no son sólo los
proletarios, sino los pueblos coloniales y
semicoloniales y dentro de los propios pue-
blos imperialistas las clases media y hasta
Ja burguesía se hallan amenazadas por el
aniquilamiento integral que representaría
una guerra atómica. En estas condiciones
c] mundo contemporáneo, es un m u n d o en
que el método científico es del dominio (¡e
unos cuantos. No existe u n conocimiento
científico que se haya generalizado entre
Jas grandes masas.
La técnica ha tocado el campo del Dere-
chd, la fabricación de máquinas computa-
doras ha generado y dado impulso a Ja
"Informática Jurídica" de suma utilidad
para los estudiosos de leyes. Sin er/i:»argo
Tomas Cowan, ha sometido a severísimas
críticas las fantasiosas esperanzas que f r i -
volamente han puesto algunos juristas en
las computadoras electrónicas, a tal punto
que algunos hablan de "Juez Electrónico";
( 1 1 ) Aíaín Touraine. sostiene que lo que- se llama
tecnocracia no es la sustitución de las opciones políticas
por las opciones técnicas; para dicho autor la "tecno-
(rftcia es el poder ejercido en nombre del interés de los
aparatos de producción y decisión, político?: y económi-
cos, que aspiran ni poder". En este si n t i d o el niovimie.nfo
estudiantil es, en ]o rnás profundo, nn movimiento anti-
f ( cnoerótieo.
más como bien dice el profesor Reeasens
Siches, el mundo actual padece de una en-
fermedad habitual que, bien pudiera lla-
marse "computador it i s".
En lo que a! campo del Derecho concier-
ne, la Tecnología se ha convertido en mer-
cadería, puesto que se transfiere o vende.
Esta transferencia incide en bienes de
equipo, mano de obra altamente especiali-
zada e informaciones de carácter técnico-
comercial, pero que en el fondo tienden a
perpetuar una situación de dependencia
técnica y económica de los países subdesa-
rrollados respecto de los altamente indus-
trializados. Entre los nuevos contratos que
han cobrado importancia, a raíz de la apa-
rición de la técnica debemos mencionar: al
contrato de Gestión, de Know How y los
Acuerdos denominados: Enr/incerinr/ y de
Servicios técnicos í"1-).
Producto de este maremagnum tecnoló-
gico es la aparición y el asentamiento de la
Sociedad de Masas; sociedad que teniendo
como lógica el desarrollo de la producción
y de los consumos, necesita inevitablemen-
te una adaptación o ajuste de la persona
humana a sus leyes y necesidades.
El actor principa! de esta nueva sociedad
es e! "hombre masa" que vegeta en el cons-
tante malestar de su ú n i c a función de pro-
ductor y consumidor y. cuya tragedia me-
nuda ha sido captada con realismo y lle-
vada a las tablas por lonesco, Osborne y
Reckett.
LA I,K01SLA<:!(!N INDUSTRIA!, EN KL PERÚ.
En cuanto a la legislación industrial en el
Perú, es menester resaltar que ya. desde
la Constitución de 1860. se había estable-
cido qi'e podía "ejercerse libremente todo
oficio, i n d u s t r i a o profesión qur no se (¡pu-
siera a la moral, ni n la seguridad pública"
' a r t í c u l o 2 3 ) , conceptos que se han repeti-
do en nuestra Constitución vigente a tra-
vés de los artículos 40 y 42.
El carácter liberal de las primeras leves
republicanas al declar.-ir que "era libre todo
género de industria" llegó al extremo de
imponer sanciones draconianas, de ¡as que
no escapaban ni los Ministros, ni el Presi-
dente de la Reoúhliea: tal como la ley de
17 de j u n i o de 1834 que señaló: "El Presi-
dente de la República y sus Ministros, que
(12) "En el TV™, el Centre (Ir Informaciones Tic
nicas (OTT\ del I n s t i t u t o de Investigaciones Tecnolóeiras
(TTTXTEr), prest:) u n excelente servicio detectando se-
leccionando y obteniendo información tecnológica ffeno-
rnda •! nÍTpl mieionnl e i n t e r n a c i o n a l . A c t u a l m e n t e men-
t a con 1 r,n,000 normas t é c n i c a s y (le éstas sólo son
nacionales I . T . O O . Igualmente posee 1 . 2 1 9 perfiles indus-
t r i a l e s (]ue sirven p.'ira que el hombro de negocio,, en-
t-IH ntrp infornlHeíón orientadora sobre el producto y la
tecnología n seguir.
cometan el delito de impedir el libre ejer-
cicio de la industria a un ciudadano, deben
sufrir estas penas: destitución de empleo,
pérdida de los derechos de ciudadanía, con
incapacidad para ser rehabilitado, y repa-
ración de daños y perjuicios". Empero la
excesiva severidad de esta ley hizo ilusorias
sus disposiciones.
El 28 de enero de 1869 marca el inicio de
la legislación peruana sobre Patentes. Esta
ley que fue considerada de Privilegios, fue
promulgada por el Presidente José Balta,
habiéndose inspirado en la ley argentina
de 1865 y en la ley francesa de 1844.
Establece la ley de Privilegios de 1869
que: "Todo descubrimiento o invención, en
cualquier ramo de la industria, da a su
autor el derecho exclusivo de explotarlo en
su provecho, bajo las condiciones de la ley
y por el tiempo de 10 años". Sin embargo
estableció un trámite original que consis-
tía en que la petición de Dátente, se pre-
sentaba a la Prefectura del Departamento
donde se hallaba establecida la industria..
Este procedimiento además de engorroso
f u e erróneo, porque u TÍ Prefecto como auto-
ridad política no era la persona indicada,
puesto que carecía de los conocimientos téc-
nicos que se requerían para tales casos. Ks
por eso que la ley del 3 de enero de 1806.
modifica formalmente a la ley de Privile-
gios de 1869, estableciendo como reforma
más saltante que los trámites debían reali-
zarse finte la Sección Industria! del AtiniV
terio de Fomento.
En lo que concierne a Marcas de Fábrica
y registro dfi nombres y emblemas, debemos
mencionar la ¡ey de Marcas de Fábrica de
19 de diciembre de 1892 que estableció que
"el uso de la marca es voluntario; pero que
sería obligatorio. cu;mdo lo exigiera la
conveniencia pííblica" así como que el dere-
cho de propiedad que se reconoce en u n a
marca, durará 10 años, pudiendo renovarse
su. registro por otro período igual.
De 1892 n 1959, en u n período de casi
ochenta años, se dictaron algunas dispo-
siciones de carácter netamente administra-
tivo, hasta que se promulgó la Ley de
Promoción Industrial N° 13.270.
La ley 13.270 puso especial énfasis en el
fomento industrial, propugnando la conce-
sión de franquicias y otros beneficios para
estimular la instalación de nuevas indus-
trias. Tuvo el mérito de reunir en un solo
cuerpo legal, todas las leyes dispersas has-
ta entonces, referentes a la, propiedad in-
dustrial, patentes de invención marcas de
fábrica, diseños y modelos industriales,
ocupándose también de la competencia des-
leal, las normas técnicas industriales, etc.
Es indudable que la ley de Promoción
Industrial contribuyó a la creación de nue-
vos centros industriales con inversión ex-
tranjera; pero se le ha censurado la mar-
cada tendencia nrivatista de sus disposi-
ciones, y porque las industrias que se mon-
taron en el país fueron preferentemente
extractivas, dedicadas a acumular materias
primas o a transformarlas en productos
semielaborados para ser exportados al mer-
cado internacional. En consecuencia el de-
sarrollo industrial se redujo a las activida-
des primarias y en grado limitado a las
secundarias como la industria de! caucho, la
madera, productos comestibles y domésti-
cos de grasa.
Es menester recalcar que, durante la se-
gunda guerra mundial, a raíz de la escasez
de conservas de pescado en los Estados
Unidos, debido a la desaparición de la sar-
dina de las costas de California, surge en
nuestra patria la industria conservera que
culmina con el boom de la harina de pes-
cado C 1 3 )-
La industria de harina de pescado tu-
vo un crecimiento exnlosivo hasta el año
1962, pero a partir del año siguiente sí1
produce la gran crisis pesquera nacional,
debido a tina serie de factores, siendo los
más notables: la ausencia de anchoveta a
consecuencia de una migración y disper-
sión de la especie: el caótico creeim^nto
de la industria, la poca disponibilidad de
reservas, la huelga de los pescadores y la
falta de capitales de trabajo. Posteriormen-
te el Estado expropió las empresas pes-
queras, pagando el 10 "-/' de su valor al
contado y e! resto en bonos emitidos por
"Pesca Perú", entidad qu° asumió el mo-
nopolio do la i n d u s t r i a .
Empero las cargas sociales, derivadas de
la transferencia de la estructura empresa-
rial al Estado, ha ocasionado una seria
crisis en la Empresa Estatal que hn desem-
bocado en 'a racionalización de los recur-
sos y en su total reorganización, transfi-
riéndose nuevamente las "bolicheras" o em-
barcaciones pesqueras a empresas particu-
lares.
INDUSTRIA MINERA. En este aspecto de-
bemos recalcar que, en cuanto la actividad
del hombre incide en el aprovechamiento
de la riqueza mineral, tiene como resulta-
do la Industria Minera míe comprende tra-
bajos de cateo, prospección, exploración y
(13) Kl rumo He crecimiento do la economía perua-
na (íurantp el período 1950 a 1952. 1 9 6 1 - l í í f i f i ha sido
uno de lo." más rápidos o> América Latina. Así, por
ejemplo la t;tsa dfi crecimiento de 1.1 economía perimna
fue di 1 í f . 5 %. mientras (j7ie la do A m e r i r n Lfitiníi al-
can/ó £oIaD>entc al 1,8 %. (Fuente: BIP).
explotación, hasta las etapas de concentra-
ción, fundición, refinación y comercializa-
ción.
Nuestro país tiene el privilegio de poseer
una variadísima garra metálica y no metá-
lica de recursos minerales que lo ubican
en lugar prominente dentro de las naciones
mineras. Tal vez lo más saltante de la acti-
vidad minera ha sido la promulgación del
decreto ley 18.880 "Ley Genera! de Mine-
ría" que afirma el rol básico del Estado en
la industria minera y la gestión empresa-
rial del mismo a través del Minero Perú,
creada por e] a r t í c u l o 17 del d.I. 18.825, pos-
teriormente por el d.I. 18.436 ley Orgánica
que la identifica con el nombre de "Minero
Perú" y por el d.I. -!Ü.(;5.'5 que es la nueva ley
Orgánica debidamente adecuada a las últi-
mas disposiciones relativas a Empresas
Públicas.
Sin embargo, pese a los incentivos, el
Plan de Gobierno Tupac Amaría admite:
"que la legislación destinada a la gran mi-
nería no ha permitido la obtención de los
resultados esperados en su aporte a la eco-
nomía Nacional". Es necesario, pues, que
esta situación se enmiende.
Se ha afirmado que antes de 1968, la
estructura industrial del Perú no tuvo un
patrón adecuado a los objetivos del desa-
rrollo, sólo estaba impelida por el concepto
de utilidades, de excedentes económicos y
de beneficios para los propietarios del ca-
pital. En cambio estaba divorciada del in-
terés nacional, el desarrollo del país y de
la elevación del nivel de vida de loa tra-
bajadores. Esta situación fue campo pro-
picio para la promulgación de la Ley Ge-
neral de Industrias N p 38.350.
La nueva ley de Industrias 18.350 ha
ido en su amplitud más allá de lo propia-
mente industrial, pues no sólo comprende
la promoción del desarrollo industrial per-
manente y autosostenido, sino que admite
la función y participación del Estado, la
nacionalización industrial, la función so-
cial mediante la mayor participación del
Estado, la nacionalización industrial, la
función social mediante la mayor partici-
pación en las utilidades y estructuró un
cambio profundo en el régimen de la pro-
piedad privada a través de una verdadera
reforma de la empresa. Una de sus princi-
pales innovaciones fue la creación de la
Comunidad Industrial, que cambió por com-
pleto de participación en la propiedad de
las empresas, y que entronizó el principio
de la Co-gestión a través del artículo 28, al
disponer que el organismo director de las
Empresas Industriales, será integrado por
lo menos con un representante miembro de
la Comunidad Industrial. No menos impor-
tante son las disposiciones que conceden
incentivos especiales para fomentar la des-
centralización de la industria y la clasifi-
cación de ésta en prioridades y por secto-
res ( i < ) .
IÍIULIOQRAVÍA.— Agudelo VÜU, La revolución del
ttesun-olln; Denis (jouíet, La éticfi del dtxarroüo; J u a n
Htimún Oapella, Sobre la extinción dfl Derecho; Serge
-Mallet, A'í A"o<?¡a¿í>mo </ la sociedad industrial; Carnelutti,
J^zioni di Diritto Industrial?; Schiteider, Sociología tn-
diminuí; Kvaristo Moraes Pilho, /iilroduccioii al Vfie-
dio del 'í'rabujü; Will Durant, Himsitmcx de la Filosofía;
Calasso. Medioevo d'-l D i r i f o ; Myres. L'EUtnoluyie el- la
culture, i'ríiiiitii-f.; Rufier Garamly. L'1 yraiirt lountíiat
<lu wiiUísme; Pasqual Di Guglielmo, Tratado de dere,
i-lto Industrial; Kstasón, Derecho Industrial; Jacques Lo-
ck'rq. El Derecho íí la Kcnlrdad; Umberío Pipía, iVoziout
d!. Diritfv Indtwtrtale; Ortega y ü-asset. KeflexivHe.* de
In 7V'tmc<f; Alain Toiiraine. La *ncied(ul fiost-industrial;
Luí* Recaséns Siches, Experiencia jurídica, nativrulexa
df la coiíii y lúyiea razonable; France.sehelli, Trattato ¿i
DiriUo Industríale; Kenail, Reforme itttellectuellf &t "«•-
rale d' /« Franff.
P R O P I E D A D H O R I Z O N T A L . * (T.
X X I l f , pág. 533. Apéndice I, pág. 582.)
Establecidas ya las normas básicas del sis-
tema y analizadas las disposiciones de la
ley 13.532, corresponde dedicar la atención
a la regulación del período preconsorcial,
llamado también de la "prehorizontalidad"
(o prohorizontalicld,d). Es por otra parte el
tema de mayor y permanente actualidad,
Porque las formas originarias del dominio
horizontal han sido frecuentemente utiliza-
das con finalidades torcidas y aplicadas a
la obtención de beneficios tan desmedidos
cuanto ilícitos.
La oferta y promesa de venta de pisos y
departamentos que aun no están construi-
dos o afectados íntegramente al sistema de
propiedad horizontal, origina no pocos pro-
blemas; y da lugar a distintos tipos de
desamparos. La inseguridad perjudica con
mayor o menor intensidad a vendedores,
compradores, y a la propia estabilidad y se-
riedad del sistema. El problema de asegu-
rar a las partes ( d u r a n t e el período que se
extiende desde la suscripción de la pro-
mesa de venta del piso o departamento,
hasta e! instante mismo de la escritura-
ción), se enfrentaba con la carencia de re-
medios legales suficientes y aptos. No po-
cos compradores son frecuentemente de-
(14) Ea menester recordar que el 12 de setiem-
bre de 1970. se publicó en ei diario "La Prensa" ua
análisis técnico de üa ley de Industrias n v 18.350,
efectuado por un conjunto de destacados expertos que,
con profu.-jiórt de cuadros y datos llegaron fi la, con-
clusión q u e : "los dispositivos do la ley, aplicados a la
realidad, lejos de conducir a su objetivo primordial de
desarrollo industriai permanente y autosostenido lo
contradicen y atctitan contra dicha finalidad y que,
precisamente sus resultados prácticos serían opuestos a
los deseados".
* Por el Dr. IVAL ROCCA.
fraudados, y buena parte de los vendedo-
res ha sido conducida a la quiebra, por el
incumplimiento de los promitentes adqui-
rentes.
El período "preco'naorcwl". Algunos ha-
blan de período preconsorcial, otros de trá-
mites preliminares a la formación del
consorcio, etc. Aunque la cuestión termi-
nológica carezca de tt ascendencia práctica,
hemos de explicar porqué preferimos el
vocablo "prohorizontalidad". El prefijo in-
separable ' pre" denota exclusivamente "an-
telación", "prioridad" o "superioridad".
Estas dos últimas acepciones no encajan en
el sentido de la denominación de "pre-ho-
rizontalidad". En cuanto a la primera —an-
telación— no es representativa de un con-
cepto suficiente para lo que se quiere decir:
trámites previos y dirigidos a originar el
sistema horizontal. Per otra parte, como
estamos ante un prefijo inseparable, no es
dable u t i l i z a r l o como palabra aislada, así
se la conecte ( o separe) con el guión que
u t i l i z a n quienes hablan de pre-horizontali-
dad. En cambio, "pro" es una voz simple
que incorporada a otro vocablo representa
la significación de "por" o "para"; y, fi-
guradamente, denota "impulso", "ayuda",
"auxilio" al concepto representado por el
vocablo complementado. Así, si decimos
"actividad prohomonlal'' o "período pro-
horizontal", estamos denotando u n a activi-
dad tendiente a impulsar la horizontalidad,
o un lapso de a u x i l i o o ayuda para la ins-
tauración del ya mencionado sistema. "La
ley Nl> 1.'>..') 12 instituyó el sistema de pro-
piedad horizontal en las postrimerías del
año 1948. La experiencia efectuada duran-
te su vigencia ha demostrado que es una
buena ley, q u e ha permitido el desenvolvi-
miento del régimen sin problemas insalva-
bles. Pero también esa experiencia ha
puesto en evidencia el vacío legal que exis-
te en la etapa denominada de 'pre-horizon-
talidad', o sea aquélla que se origina antes
y d u r a n t e la construcción, y luego que el
edificio ha sido terminado pero no se ha
instrumentado de contormidad al régimen
de propiedad horizontal, mediante el otor-
gamiento del Reglamento de Copropiedad
y la adjudicación de sus unidades". A lle-
nar ese vacío tendió el "Congreso Argen-
tino de la Pre-Horizontalidad", que se ce-
lebró bajo el auspicio de la Cámara Argen-
tina y el Comité Coordinador Permanente
de la Propiedad Horizontal (Bs. As., 1970).
Orinen de las normas sobre prchorizon-
/alidad.
a) "El régimen horizontal necesita mo-
dificaciones con urgencia, sin que ello sig-
nifique negar la utilidad que ha prestado
al país. Desconocido en éste el instituto
de la p-opiedad horizontal por la prohibi-
ción expresa del hoy derogado artículo
2617 del Código Civil, su establecimiento
fue consecuencia lógica de una serie de
factores. El Proceso de aglutinamiento ur-
bano, de adelanto en las técnicas edilicias
y de menoscabo del contrato de alquiler me-
diante las leyes de prórroga —sus nefastos
efectos se reflejaron en la inmediata mer-
ma en la construcción de inmuebles con
destino a renta, acentuando así un déficit
que se invocó como excusa para el dictado
de reglas demagógicas— abrieron en con-
junto Jas puertas para el ingreso del ré-
gimen de la horizontalidad a nuestro de-
recho positivo. Completada y perfecciona-
da en su aplicación gracias a una nutrida,
paciente y laboriosa jurisprudencia, la ley
13.512 merece ya enriquecer su contenido
incorporando la obra de los jueces y bas-
tarse en mayor medica a sí misma para
satisfacer los requerimientos que le incum-
ben" ("La Nación", Bs. As., 10-971).
b) "Para garantizar adecuadamente los
derechos del corrí-rador de unidades futu-
ras, en cuanto, a la seguridad de las sumas
que vaya abonando en concepto de precio
y demás prestaciones dinerarias a su car-
go y el debido cumplimiento del contrato,
el vendedor —a su elección— deberá optar
por una de las siguientes soluciones: 1)
Otorgar al comprador, de inmediato, un
derecho de condominio sobre partes indi-
visas del terreno, en la proporción que co-
rresponda asignar a la unidad vendida,
dentro del valor de conjunto del inmueble,
acorde con !a Recomendación N9 1; 2) Apli-
car a la cornpraventa un seguro contratado
con compañía autorizada del ramo, que
permita al comprador, en caso de fracaso
de la operación, por cualquier causa: a) re-
embolsarle las cuotas abonadas, a partir de
la formalización de! contrato hasta el mo-
mento Je la posesión, con más uri interés
bancario; b) cancelar los gravámenes e
hipotecas que el comprador no deba tomar
a su cargo según el respectivo contrato de
compraventa, al tiempo de celebrarse la
pertinente escritura traslativa de dominio;
3) Proporcionar un aval otorgado por
institución bancaria que garantice la devo-
lución de las sumas e intereses que se men-
cionan en el inciso a) y la cancelación a
que se refiere el inciso b) del punto 2"
(Recomend. 2, "Congreso Arg. Prehoriz.",
Bs. As., 1970).
Reglas báKicas de "iirehorizontalidad", en
la ley 19.724.
Dentro de nuestra legislación, la regula-
cíón de las relaciones prehorizontales está
dada por la ley 19.724 (cuyos lincamientos
se analizan a continuación), porque denota
un propósito preventivo que en mayor o
menor grado se encuentra incorporado en
la legislación comparada (como medio de
defensa de la seguridad jurídica y como
garantía para los adquirentes de unidades
que, en muchos casos, ni siquiera han co-
menzado a ser edificadas). El propietario
de edificio construido o en construcción o
de terreno destinado a construir en él un
edificio, que se proponga adjudicarlo o ena-
jenarlo a título oneroso por el régimen de
propiedad horizontal, debe hacer constar,
en escritura pública, su declaración de vo-
luntad de afectar el inmueble u la subdivi-
sión y transferencia del dominio de unida-
des por tal régimen. AI otorgarse la escri-
tura de afectación, el propietario del i n -
mueble debe entregar al escribano la si-
guiente documentación que se agregará a
aquélla: a) copia íntegra certificada del
título de dominio con constancia del escri-
bano de haberlo tenido a la vista: b) plano
de mensura debidamente aprobado; c) co-
pia del plano del proyecto de la obra, con
la constancia de su aprobación por la auto-
ridad competente; d) proyecto de plano de
subdivisión firmado por profesional con
título habilitante; e) proyecto de regla-
mento de copropiedad y administración.
Escritura de afectación. La escritura de
afectación se anotará en el Registro de la
Propiedad Inmueble, y éste hará constar
esa circunstancia en los certificados que
expida. Desde el punto de vista meramente
civil, y por aplicación de los principios que
rigen los actos ilícitos f a r t s . 1067, 1072,
1109 y ss., Cód. civ., ref. ley 17.711), la
afectación de un bien obtenida fraudulen-
tamente, obligaría al agente a responder de
los daños materiales y morales causados.
Además, y esto específicamente, según la
parte fina! del art. 4 de la ley 19.724, no
tendría efecto respecto de los adquirentes
registrados según el art. 12, respecto de
otros intereses de terceros.
Retraciaciones de oferta y venta. Se pro-
duce la retractación por incumplimiento de
la condición de venta de número determi-
nado de unidades y vencimiento del plazo
convenido para esa venta.
Pretensión de ejercitar el derecho de re-
tractación vencido el plazo de los diez días.
Si dentro del año que determina la ley, no
se vende el mínimo de unidades del inc.
c) art. 2. Pasan los diez días posteriores
al vencimiento de aquél plazo y el propie-
tario no otorga la escritura de desafecta-
ción estipulada por el art. 6, y en lo su-
cesivo no podrá hacerlo. El propietario
también puede solicitar judicialmente la
desafectación, si acredita sumariamente
que:
Transcurridos seis meses de registrada
la afectación, no ha enajenado unidades;
Transcurrido un año de registrada la
afectación, la obra no llegó a iniciarse o
ha quedado paralizada sin posibilidad de
reanudarla, siempre que medie justa cau-
sa. La acreditación sumaria, se hará con
testigos; acta de constatación notarial en
el caso del inciso c) ; con informe del Es-
cribano o del Registro de la Propiedad
I n m u e b l e en su caso.
Publicidad y pro-paya u ti n. Queda prohi-
bido, en cualquier forma de oferta: a)
A n u n c i a r el precio de venta, o parte de él,
en forma que induzca a error, o no indicar
el precio total si se menciona una parte;
b ) A n u n c i a r en forma incompleta los pla-
nes de f i n a n c i a c i ó n y plazos de pago;
c ) Ofrecer formas de pago, condiciones o
planes de financiación por terceras perso-
nas o instituciones de crédito que no hayan
sido efectivamente convenidos o acordados.
La anunciación incompleta de los planes
de financiación configura una trasgresión
( a u n q u e lo que falte indicar sea benefi-
cioso para' el comprador), pues lo que la
ley exige, es una enunciación completa, ni
más ni menos. Aunque sea brevemente, por
tanto, deberá indicarse con expresión de
cantidades y épocas; a) pago de seña, re-
fuerzos de seña, pagos a cuenta, refuerzos
de pagos a cuenta; b > intereses y si son
adelantados o vencidos; c) gastos da escri-
turación, señalando cómo habrán de dis-
tribuirse, si no fuera conforme a la legis-
lación vigente y prácticas notariales; d) •
comisiones de cualquier tipo que deban
pagarse; e) necesidad de garantizar o no
el saldo deudor mediante hipoteca al escri-
turar, sus intereses y amortizaciones anti-
cipados o vencidos; f ) necesidad o no de li-
brar pagarés por dicho saldo, sus intereses
y estampillado a cargo del comprador. Lo
único que no hace falta, en resumen de
cuentas, es mencionar la tasa de intereses
punitorios, porque éstos presuponen una
indemnización para el caso de incumpli-
miento del comprador y no un incremento
del precio mismo.
Inmobiliarias e intermediación. "El f u n -
cionamiento de una sociedad inmobiliaria,
tendría el siguiente itinerario: efectuados
por el promotor los planos del edificio a
construirse entre los compradores se for-
maría una sociedad de carácter civil, la
que reuniría los capitales necesarios y se
encargaría de requerir ¡os aportes en la
forma que establezca el respectivo contra-
to, escrituraría el terreno a nombre de la
sociedad y se encargaría de ir recaudando
en los plazos fijados, los aportes de los so-
cios, para hacer frente a los gastos que de-
mande la construcción, terminada ésta, se
somete el edificio al régimen de la propie-
dad horizontal dictándose el respectivo re-
glamento He copropiedad y administración
y se distribuiría finalmente a cada uno de
los socios el departamento que figura pro-
metido en el contrato originario de cons-
trucción de la sociedad. Está demás decir
que para lograrse un correcto funciona-
miento de la sociedad para cumplir su co-
metido, deberá regirse por un contrato muy
estricto con facultades suficientes para
reemplazar al socio que no haga los apor-
tes en los términos pactados, y que pueda
exigir a los mismos cuando las circunstan-
cias lo requieran, un aporte mayor por au-
mento de materiales o mano de abra"
(Congr. Arg. Prop. Horiz., Declaración,
1965, p. 32).
Registrac.ión de lus boletos de venta. El
propietario debe regL-'trar los contratos ce-
lebrados con los adquirentes en el Registro
de la Propiedad Inmueble correspondiente
a la jurisdicción del inmueble afectado, po-
niéndose nota de ello en el contrato. El ad-
quirente puede, en cualquier tiempo, regis-
trar el contrato. Los contratos no registra-
dos no dan derecho al propietario contra el
adquirente. pero sí a éste contra el ena-
jenante, sin perjuicio de no ser oponibles
a terceros. La inscripción de los boletos de
compra-venta en el Registro de la Propie-
dad, se ha resuelto por el legislador con
carácter imperativo. Esa solución, ha sido
doctrinariamente objeto de críticas pro-
fundas por los diversos intervin¡entes en
la operación. El derogado decreto-ley 9032
ya preveía esa solución que no tuvo con-
creción al no crearse la sección respectiva
en el Registro de la Propiedad.
Restitución de señas y anticipo-:. La ky
crea una .solidaridad para la restitución
de las señas o anticipos, sin limitación de
tiempo ni de etapas del contrato, dejando
a salvo la responsabilidad penal en que
pudieren haber incurrido los implicados.
(Ver art. 690 y siguientes del Cód. Civil).
¿Esa solidaridad, se extiende al adquiren-
te, en caso de ser varios los compradores
de la unidad? No obstante la falta de una
norma aclaratoria, que debe interpretarse
de esa manera el texto legal, ya que la
disposición está redactada en forma am-
plia "todos los intervinientes en los con-
tratos . ..". Claro está que será menester
probar la colusión entre el adquirente que
se quiera responsabilizar a los demás in-
tervinientes, en perjuicio del otro u otros
adjudicatarios.
Cesión de boletos. La transferencia de
los derechos y obligaciones del adquirente
de una unidad en favor de un tercero no
libera al cedente respecto de sus obliga-
ciones para con el propietario, mientras
éste no dé su conformidad y la transferen-
cia haya sido anotada en el Registro de la
Propiedad Inmueble. La conformidad del
propietario deberá ser expresa y constar
por escrito, sin que sea lícito que el vende-
dor la limite o condicione arbitrariamen-
te. Nuestra jurisprudencia es pacífica en
el sentido de autorizar la cesión de bole-
tos, aún contra prohibiciones expresas sal-
vo razones muy fundadas y justificadas.
Es válida la cláusula por la cual el propie-
tario se reserva el derecho de dejar sin
efecto la venta, si dentro de cierto plazo no
se vende un número determinado de los
departamentos que componen el inmueble.
( L a Ley. t. 203, p. 417 y J.A.. 961-IIM52.)
Cancelación de hipotecas. Al escriturar-
se cada unidad el o los acreedores hipote-
carios están obligados a otorgar cancela-
ciones parciales de las hipotecas globales
que afecten al inmueble, por el monto que
pudiera corresponder a cada unidad, pre-
vio pago de la parte proporcional de la
hipoteca global que corresponda a dicha
unidad, quedando ésta liberada de ese
gravamen. Según el art. 505 del Cód. Civil,
el acreedor puede exigir el cumplimiento
exacto de la obligación, con las limitacio-
nes, en su caso, derivadas de las leyes
9511, 11.077, 14.443, .19.551 (v. nota art.
cit.). El pago es el cumplimiento exacto y
el acreedor no está obligado a recibirlos
parciales (art. 725 y 742) no pudiendo en-
tregarse o liberarse sino por lo que está
estipulado. Estos principios han sido aco-
gidos por el art. 3188 del Cód. civil —texto
ord. ley 11.725—, que establece: "El codeu-
dor o coheredero del deudor que hubiere pa-
gado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir
ia cancelación. . . mientras la deuda no esté
totalmente pagada". Agregando: "El coa-
creedor. . . a quien se hubiere pagado su
cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipo-
teca. . . .mientras los otros corredores. . . no
sean íntegramente pagados. . .". Dice el art.
3112: "La hipoteca es indivisible. . . sin em-
bargo en la ejecución de bienes hipotecados
cuando sea posible la división en lotes o si
la garantía comprende bienes separados, los
jueces podrán ordenar la enajenación en
lotes, y cancelación parcial de la hipoteca,
siempre que de ello no se siga lesión al
acreedor (t.o., ley 11.725). De donde, pue-
de concluirse, el art. 23 ley 19.724, acoge
con fuerza legislativa (arts. 31 y 67 inc. 11
Const. Nac.), el principio modificatorio,
que la ley 11.725 aceptó poner en manos de
los jueces.
Expensas comunes provisorias y defini-
tivas. Las expensas comunes se distribui-
rán de acuerdo con ¡os porcentuales esta-
blecidos en el proyecto de reglamento de
copropiedad y administración. Las expen-
sas comunes por una unidad sujeta a !a
ley 13.512 revisten el carácter de gastos de
conservación de la cosa, teniendo, por con-
siguiente, privilegia especial sobre el pre-
cio de los bienes conservados y prelación
sobre todos los créditos en cuyo interés
se efectuaran (CNC, 1>, 25-9-964, J.A.,
9-12-964, f. 9473, L.L., 29-465, f. 53.490).
Art. 17, ley 13.512: La obligación que tie-
nen los propietarios de contribuir al pago
de expensas y primas de seguro total del
edificio, sigue siempre al dominio de sus
respectivos pisos o departamentos en la
extensión del art. 3266, del Cód. Civil, aun
con respecto a las devengadas antes de su
adquisición; y el crédito respectivo goza
del privilegio y derechos previstos en los
arts. 3901 y 2686 del Código Civil.
Reglamento de copropiedad. Mientras no
se constituya definitivamente el consorcio,
se aplicarán en cuanto sean compatibles las
disposiciones del proyecto de reglamento de
copropiedad y administración. La firma
de ¡a escritura traslativa de dominio por
parte del consorcista implica su adhesión
total e incondicional ai Reglamento de Co-
propiedad. Esto debe ser tenido muy en
cuenta por el titular adquirente según bo-
leto de comnra-venta; estipulación que no
figure en ¡a escritura, pasará a ser letra
muerta, si se contrapone con alguna cláu-
sula del Reglamento. A partir de la fecha
en cjuo los Registros de la Propiedad In-
mueble estén en condiciones de cumplir las
funciones atribuidas por esta ley, los es-
cribanos deberán ingresar en aquéllos los
contratos que hubiesen registrado dentro
de los plazos que sa establezcan en las
respectivas reglamentaciones.
Función material en la prehorizontalidad.
Las funciones que ha de cumplir el escri-
bano, supliendo las del Registro de la
Propiedad y en tanto éste organice la sec-
ción que absorba las inscripciones origina-
das en la prehorizontalidad, son: a) Ins-
cripción ds las escrituras en afectación
(art. 4). b) Inscripción de las escrituras
de retractación (art. 6). c) Inscripción en
su registro notarial donde consta la afec-
tación, de la sentencia final que dispone la
desafectación, (art. 7). d) Formula las lis-
tas de unidades que se hubieran enajenado
según conste en su registro notarial (art.
10, inc. b ) . e) Inscripción de los contratos
de adquisición de unidades (art. 12). f)
Inscripción de las rescisiones de contrato
(art. 18). g) Certificación de la nómina
de adquirentes registrados (art. 19, inc.
b ) . h) Demás certificaciones necesarias,
cuando hay cambio de escribano (art. 34,
ap. final, in fine).
BIBLIOGRAFÍA. — Griffi-Rocca, Derecho de In pro-
piedad horizontal, ed. Cirial, 197Ü; Fueiites-Lojo, SuirM
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Valiente Noailles, Lti ley dr propiedad horizontal, rd.
Depalma, 1965.
PROTECCIONISMO J U D I C I A L Y GA-
RANTÍA PROCESAL.*
SUMARIO: I) Protección y garantía en el
derecho. A) Garantía. B) Garantía o pro-
tección. C) Posible distinción. D) La
protección y los sectores jurídicos. E) Pro-
tección y "promoción". F) Garantía, pro-
tección, promoción. - II) Garantía proce-
sal y "figuras" del juez. A) ¿Garantía
judicial o procesal? R) Garantía judicial.
Imparcialidad. C) Proceso para y por
(con) el juez "de fallo". D ) , Las "figu-
ras" del juez en el proceso. - III) El in
dubio. . . y la, evaluación de la prueba.
A) Evaluación de la prueba y duda del
juez. B) In dubio pro... C) La situación
en el proceso. - IV) Conclusión.
I ) PROTECCIÓN Y GARANTÍA EN EL DERECHO
A) Garantía. — 1. Garantía, genérica-
mente, significa medio para asegurar, para
lograr, con seguridad o certidumbre, de-
terminado f i n ; por ende, es un elemento
secundario, al servicio de otro, para que
se alcance un objetivo.
En tal enfoque podría afirmarse que
todo el orden jurídico pretende ser garan-
tía, o sea un (complejo) rucdio para ase-
gurar la obtención de algunos de los fines
que se procuran en la comunidad humana
y a través de la misma (encarnar ciertos
valores propios de aquélla: justicia, paz,
* Por el Dr. ADOLFO GELSI BIDART.
Confraternidad), al menos en sus aspectos
externos, de inter-relacióri entre los hom-
bres.
A su vez, en el conjunto del sistema j u -
rídico positivo, se distinguen, en el plano
de las normas, de los institutos, de las di'
licencias o medidas, los aspectos sustanti-
vos que se pretende alcanzar, los medios
para lograrlos y los instrumentos que pro-
curan asegurar tanto unos como otros.
Tienen por misión alcanzar el efectivo
f u n c i o n a m i e n t o de los aspectos sustantivos
para asegurar que se consigan los fines
programados.
2. Se trata, por lauto, de normas, insti-
tutos, diligencias y niftliox para lo.t medios,
procurando que éstos alcancen las metas
propuestas.
Por ejemplo: un productor rural procura
usar un predio explotándolo en a g r i c u l t u -
ra, ganadería, etc. ( f i n económico deter-
minado ) : para lograrlo, realiza un contra-
to de arrendamiento rural, que le permite
accedei- al predio y efectuar la explotación
( m e d i o ) ; el orden jurídico para que. por
el contrato, pueda obtenerse aquel objetivo,
establece algunas nn-didas que entiende
que lo garantizan (v.gr., solemnidad: debe
redactarse por escrito; duración 1 impuesta
]x>r ley: c í e . : g a r a n t í a s ) .
o. La garantía es esencialmente instru-
mental pero, repelimos, en secundo grado,
para asegurar, dar certidumbre, de que el
o los medios que, según el derecho, pueden
utilizarse (medios legales) podrán usarse
y se desarrollarán y c u m p l i r á n su objetivo.
E ) Garantía » protección. — 4. En este
sentido amplio, puede decirse que protec-
ción y garantía tienen e! mismo s i g n i f i -
cado.
Es usual (también nosotros lo hemos
utilizado) hablar indiferentemente de ga-
rantía y de protección, como sinónimos, v.
gr. "protección" o "garantía" de los dere-
chos humanos.
5. Cuando se garantiza la obtención de
algo, XK protcye a alguien, de alguna ma-
nera se le asiste- o ayuda, se actúa con él
o en ve.: de él pero para él, para que logre
aquella meta.
A su vez, la protección acordada, garav-
iiza, asegura, el funcionamiento de los me-
dios dispuestos para la finalidad señalada,
cion conceptual, que puede tener conse-
cuencias en el plano de la reglamentación
positiva.
La distinción, más que en cuanto a las
normas (norma de protección y norma de
garantía, sólo podrían distinguirse, pensa-
mos, en relación a los otros aspectos a los
que ahora nos referimos), se advierte en el
funcionamiento concreto de los institutos de
garantía, o de las medidas para garanti-
zar, consagrados por aquéllas.
En cuanto, apenas pasamos de la for/nu-
1 ación de las reglas jurídicas a su aplica-
ción, entramos en el plano de la realidad
humana, de la relación externa entre hom-
bres, ya se trate de sujetos particulares o
de titulares del ejercicio de una potestad
pública.
7. Aquí podríamos señalar que "garan-
tía" tiene mayor extensión que el concepto
<!e "protección", a menos que incluyamos
en éste la especie de la "auto-protección",
la que ejercita el mismo sujeto para svi
propio derecho ( e l sujeto es protector y
protegido), como en el caso de la legítima
defensa o el derecho de retención.
Pero habitualmente se habla de protec-
ción, escindiendo al sujeto quo protege del
que es protegido; el primero realiza un
servicio especial para el segundo, una acti-
vidad a través de la cual se garantiza
(ahora s í ) , que los medios adecuados f u n -
cionen para que el protegido logre deter-
minados fines. Así aparece la protección
como un modo de actuar (fundamentalmen-
te ) pu'ra oír o.
8. Esto suscita la indicación de otro ras-
go común a los institutos y medidas de
protección: el "protegido" está necesitado
de protección pues se encuentra en situa-
ción de inferioridad, de menesterosidad, de
(la.fd senxi<) indií/í'-i-icia, de falta de algo.
9. Por ello reclama un modo peculiar y
excepcional, de actuación para suplir, en la
situación aludida, aquello en que se en-
cuentra en déficit.
D ) La protección- y ¿o.s Héctores jurídicos.
I U. Hay sectores del Derecho en los que
puede considerarse un verdadero "principio
de protección", reclamado por C í a situación
de) los protagonistas esenciales de los mis-
mos o del sujeto para el que, básicamente,
se realiza.
11. Así puede hablarse con respecto al
Derecho de Menores, sea como rama sepa-
rada, o como sector del Derecho Civil.
.luCíca' ue un 'sujeto.
Algo similar ocurre con el Derecho di-
plomático y el militar. Con la diferencia
de que en éstos se ¡subraya la condición
social del sujeto —el papel que representa
en la sociedad— como un residuo de lo que
ocurría en otras épocas de derecho "cor-
porativo" (el artesano, el eclesiástico, el se-
ñor feudal, etc.). En tanto que en el caso
del menor, es el desarrollo psico-orgánico,
el desenvolvimiento personal, lo que se toma
en cuenta.
Lo propio ocurre con respecto a los inca-
paces, en torno a los cuales, a partir de las
pocas normas sobre proceso de incapacidad
y cúratela, se va derivando modernamente
una reglamentación más vasta, acerca de
toda la problemática educativa del "minus-
válido".
12. En el plano educacional, la legisla-
ción debe tener presente aquel "principio
de protección", porque el sujeto principal
al que se dirige el proceso educativo, el
educando, se encuentra siempre en situa-
ción de indigencia, por su edad o por su
des-conocimiento.
13. En e! Derecho del Trabajo, al comen-
zar a estructurarse modernamente sus
principales normas, en las primeras déca-
das de este siglo, se «firmó, igualmente, el
principio d?. protección al trabajador, como
parte más débil en la relación de trabajo
dependiente.
E) Protección y "i/r'imoción". — 14. En
estos últimas años, se viene afirmando so-
cialmente la orientación de "promoción",
por encima y más allá de la d« "protec-
ción" de los sujetos jurídicos.
En materia de "ismos", se trataría a q u í
de superar un enfoque "proteccionista",
una suerte de "proteccionismo" jurídico,
para orientarse hacia la promoción de los
sujetos de derecho.
15. Esta última actitud, que ha de tra-
ducirse luego en regias de conducía, im-
plica :
— reconot nientu del su jeto al que se di-
rige, en todo lo positivo y propio que le
corresponde;
— rcapat.» de su actuación, especialmen-
te de su 'manera' o 'modo' de ar f uar, no
queriendo imponer otros modos de condu-
cirse fv.gr.: no imponer el adulto, al niño;
el 'civilizado-contemporáneo', al indígena,
también civilizado a su manera; el hombre,
a la mujer; el profesor, al alumno; etc.) ;
— actividad no exclusiva, sino acompa-
ñando la del promocionado, orientada a
obtener el dcnarroi^i o desenvolvimiento de
las características del otro, acompasándola
a sus posibilidades;
— tranuitoriedad programada de esta úl-
tima actividad ajena, del promotor, pronta
a cesar, apenas el promovido alcanza nive-
les propios de desenvolvimiento suficiente.
16. La orientación actual, por tanto, es
etapa de u n recorrido que empieza en la
agresividad i'puede pensarse en la orien-
tación frente al indígena) o la indiferen-
cia, pasando por ¡a preocupación teórica, a
la actividad positiva práctica.
En ésta, pues, protección —especialmen-
te, hacer por otro; asistencia—, especial-
mente hacer con el otro; promoción, espe-
cialmente preparar, educar, para que el
otro pueda, más eficazmente, hacer.
Naturalmente que éstas son distinciones
en rasgos esenciales y las tres últimas acti-
tudes, en la práctica, especialmente en las
reglas a dictar y en las medidas que pue-
den adoptarse, no pueden tener diferencias
sustanciales.
A menudo es más una actitud en quien
las realiza, un espíritu de la norma, una
drientn.rió'Y! de la conducta, un modo de ha-
cer, lo que las diferencia.
17. Esta orientación se advierte, tam-
bién, t;n la evolución de los diferentes sec-
tores del Derecho referidos, a medida que
la educación, la opinión pública y la mis-
ma práctica o aplicación del Derecho vi-
gente, pone en un lugar más adecuado y
contribuye a un mejor desenvolvimiento de
lo.s sujetos involucrados.
F) (larantía, protección, promoción.—
18. Así encarado el problema, podemos de-
cir que la garantía es y seguirá siendo un
aspecto indispensable en todo orden j u r í -
dico positivo: siempre será necesario ase-
gurar su debido y adecuado, eficaz, fun-
cionamiento, para q u e puedan lograrse las
metas programadas.
11). Pero lo que seguramente puede cam-
biar, es el "modo" de la garantía. Está en
el plano del desarrollo de los "derechos hu-
manos", que la garantía, además de eficaz,
sea cada vez más "humana" y. por ende,
— dé mayor participación, en su reali-
zación al garantizado y
— en general, a todos los involucrados
en la situación que da lugar al funciona-
miento del instituto de garantía;
— para que éste actúe en favor de todos
ellos y no como un instituto que pueda
tornar en situación de privilegio, la nece-
sidad de protección o garantía jurídica.
20. Esta actitud que podría denominarse,
como se dijo, para seguir la terminología
social, de ''promoción .jurídica", superado-
ra de la posición de "proteccionismo j u r í -
dico", responde, generalmente, a una nece-
sidad existente en el momento en que se
consagra, pero que permanece, luego, con
exceso d« fijeza, sin advertir los cambios
consagrados por la realidad a la que se
refiere.
II) GARANTÍA PROCESAL Y "FIGURAS"
DEL JUEZ
A) ¿Garantía judicial o procesal? 21. Del
mismo modo que pensamos que la deno-
minación de esta asignatura ha de ser De-
recho Procesal, más bien que Derecho J u -
dicial, por cuanto aquélla es más compren-
siva del conjunto de su temática, como
también lo es con respecto a Derecho Pro
cedimental o de Procedimiento, entendemos
que si se -quiere calificar Ja garantía que
•e pretende y alcanza a través de las nor-
mas procesales, ha de hablarse de la ga-
rantía del proceso ("debido proceso en
forma legal") más que de garantía j u d i -
cial.
Esta última integra necesariamente a 'a
primera, si no hay garantía judicial, no la
hay procesal, ni hay proceso, que se esta-
blece en torno a la "figura"' y a la "actua-
ción" del juez.
22. E! proceso también es indispensa-
.ble para que pueda hablarse de una actua-
ción propiamente judicial. El juez no actúa
»o¡o como el Administrador, ni tiene, como
éste, ut¡ horizonte, en principio, subjeti-
ramente indeterminado por otros, para su
actuación.
El juez "necesita" de la o Jas partes
(procevso voluntario o contencioso; etapas
uni o bilaterales del proceso) y del proceso
(como instituto en el cual se inserta y
actúa) para ser juez.
No es juez, por ende, sino en el proceso
(contencioso o voluntario, repetimos) se-
gún ¡o que disponga la ley.
Las actuaciones del juez "delegado", son
judiciales en cuanto se refieren al proceso
para el cual (para cuya integración) se
efectúan.
Las delegaciones que a veces se realizan
por parte de las autoridades administrati-
vas —v. gr. inspecciones judiciales, inte-
rrogatorios de testigos— para un procedi-
miento administrativo, incluso si .--.a soli-
citara la resolución del asunto, en base al
procedimiento administrativo, no serían
propiamente judiciales, sino actuación ( q u e
habría de calificarse de administrativa)
d« "asistencia Ínter-orgánica", entre dife-
rentes órganos públicos.
B) Garantía judicial. Imparcialidad.—
23. El atributo básico del juez ( n o una
mera característica agregada) es la im-
parcialidad: ha de estar ante el conflicto
o la causa, o la cuestión planteada, pero
fuera del mismo, no "comprometido" en él.
El problema planteado no es "su" pro-
blema; su problema consiste en darle so-
lución, para lo cual ha de encontrarse al
margen del caso; nada "le debe ir a él", en
la solución que se alcance para el conflicto.
De ahí que para asegurar la imparciali-
dad, para que nos encontremos, realmente,
ante un juez ''aquello en que el juez "con-
siste" es garantía, por cuanto sólo se es-
tablece a los efectos de garantizar), es
necesario adoptar una serie de medidas
que, objetiva y subjetivamente, induzcan a
ese resultado.
Así, por ej.; en el plano de la organiza-
ción general: separación del ejercicio de
la potestad jurisdiccional de los órganos
que ejercen primordialmente las otras po-
testades del Estado, legislación y (espe-
cialmente) administración; independencia
de los órganos jurisdiccionales frente a los
otros poderes sociales y estatales; autori-
dad efectiva de los mismos, frente a los
restantes órganos del Estado.
En el plano de los agentes judiciales:
carrera judicial, con seguridades para el
ingreso y el ascenso, la retribución deco-
rosa, el retiro adecuado.
En ese mismo plano, pero en la actua-
ción del caso concreto, determinación de
las causas ( y los procedimientos) de im-
pedimento, recusación y abstención, que
puedan torcer la serenidad de ánimo del
magistrado.
24. En segundo lugar, el juez debe
conofei la realidad c/mcreta que ha de dis-
ciplinar (y aquí el problema es "cómo"
llega a conocerla).
25. En Ser. término el juez, que de-
termina el derecho para el caso concreto
(corno deben comportarse los litigantes en
—para— el caso planteado), debe saber el
derecho y nabería expiicitar (dabo tibí jus",
juií-dicere) en la causa que se le somete.
C) Proceso para y por icón) el juez "di;
fallo". — 26. Como se dijo, el funciona-
miento de ia garantía procesal, depende de
!a adecuada actuación de los sujetos prin-
cipales en el mismo, primero entre todos
(primum ínter paren, con respecto a los
letrados, pero autoridad única para todos),
el juez.
27. El proceso se hace en cierto senti-
do para el juez, es decir para que pueda
fallar, pero la orientación que creemos
más acertada no es la que separa el proce-
so con relación al f a l l o y otorga al juez la
exclusividad en ésíe manteniéndolo aleja-
do del proceso que lo precede y fundamen-
ta y sin el cual no es explicable.
El proceso deberá hacerse, también por
el juez, no por otros para éste, sino por el
juez i/ los restantes sujetos principales y
secundarios del mismo.
 D) La? "figuras" del juez en el proceso.
28. Las diferentes figuras del juez en el
proceso, consagradas por la legislación y
explicadas por la doctrina, son, básicamen-
te, estas:
En ]er. lugar. protar¡o-nixfa único del pro-
ceso.
Proceso inquisitivo puro, en el que todo
queda a cargo del juez; planteamiento,
prueba, determinación de defensas, de-
cisión.
Solución que modernamente no se con-
figura, salvo en etapas del profeso. V.
gr., en Uruguay, la etapa del sumario en
el proceso penal y en el proceso aduanero,
aunque en los mismos cabe a las partes,
al menos, una actividad de vigilancia, a
través de su presencia en las actuaciones
que s.e verifiquen.
29. En el otro extremo, el juez especta-
dor y sanriniiador, asimilado al juez del
juego o deporte, que se limita a verificar
el cumplimiento de las reglas en oí mismo,
a sancionar su apartamiento ("nulidades,
costas y costos) y n señalar el resultado
obtenido por uno u otro litigante.
Es la orientación aún dominante en va-
rios países iberoamericanos, como un le
jano resabio del proceso concebido como
un duelo o una orrlalía, en la cual la
eficacia de ¡a parle e.s lo decisivo para
obtener resultado favorable en el proceso.
¿Puede admitirse que "el" medio de ob
tener la justicia ("oficial o legal) en el
caso concreto, dependa meramente de la
mayor o m°nor habilidad de una de las
partes involucradas en la situación a es-
tudio?
•'50. El juez Icrce.rn en el juicio, pero pro-
lector de una de las partes ("el menor, el
trabajador, etc. i vale decir, actuando para,
Suplir la deficiencia o carencia de la parte
privilegiada por la ley, sustituyendo la ac-
tuación de Jas mismas siempre que sea
necesario para proteger a la parte "privi-
legiada".
Este punto de vista s<> sustenta, parti-
cularmente, para !as regiones en las que
no existe defensa letrada suficiente y en
las que. por ende, aparece indispensable
una actuación extraordinaria del juez, para
suplir aquella carencia.
En este aspecto, la crítica principal ra-
dica en que el juez se coloca, así, en una
posición, en un enfoque, que no sólo no
le corresponde, sino que trastoca todo su
modo de ser.
Si el proceso es garantía —y peculiar y
esencial garantía—, en buena parte depen-
pende de la aplicación integra! que en él
se hace, del principio de la igualdad de
las personas ante la ley y ante el juez que
debe aplicarla.
Si el juez se vuelca "a priori" hacia una
de las partes, porque es administración, u
operario, o menor, etc., el juez deja de ser
tal (imparcial) para transformarse en de-
fensor.
Y el enfoque de uno y otro es radical-
mente diverso.
El defensor debe encarar el problema
según el punto de vista de una de las par-
tes y el relato que formula de los hecho*.
En tanto que el juez debe procurar la
visión de conjunto, en un enfoque tam-
bién total, logrado a través del relato de
cada parte y de los elementos de prueba
que se tienen en el proceso.
31. Hay otra concepción que comedera
a] juez como coprot.cif/oniKta en el proceso,
sin perjuicio de ser, además, la autoridad
única del mismo.
Por ende, el proceso así considerado, se
realiza íntegramente con la intervención
de sus tres sujetos principales, procurando
una actuación efectuada de manera, en lo
posible, c o n j u n t a , de los mismos.
Entonces -—con respecto ;¡] problema de
la prueba, v. gr.— e! juez actuará como
los restantes sujetos del proceso, tratando
de reconstruir los hechos ocurridos, tra-
t a n d o de saber, simplemente, mié ocurrió
en la realidad y no ateniéndose únicamen-
te al relato de las partes y a las pruebas
q u o del mismo practique cada una.
Este es el punto de vista que estimamos
más lógico, pues responde a la naturaleza
de! proceso, integración subjetiva de tres
sujetos principales.
No se entiende por qué habría de reali-
zarse en base a la actuación positiva de
dos de ellos y la inmovilidad del otro,
'".rindo n los tres interesa la reconstruc-
ción de los hechos que realmente han ocu-
r r i d o ((!f rr fw/í agitur).
I T T ) EL "IN Dimio. Y LA EVALUACIÓN
DE LA PRUEBA
A) Evaluación df- In itrueba y duda del
juez. ?.2. En toda.s las épocas, la conciencia
de las dificultades prácticas para obtener
demostraciones definitivas de lo que ocu-
rrió en el pasado y hay que reconstruir en
el presente, lleva a establecer ciertos apo-
tegmas que intentan cubrir los déficits de
la prueba realizada.
Es un modo de colaborar con el juez en
el momento del fallo, para que pueda su-
perar sus dudas y evitar el non liquef, la
absolución de la instancia.
Ixis jueces deben fallar en todo caso; el
proceso no puede concluir sino por acuerdo
do partes, renuncia de las mismas a pro-
seguir o decisión del juez. A éste le está
vedado en principio, cerrar el juicio sin
dar solución definitiva al litigio.
 B) In dvbio pro. . . 33. De todos los apo-
tegmas planteados en torno a la duda, tal
vez el de más significación por la materia
a la que se dirige, es la de i-n diibio pro reo
del Derecho Penal,
Pero esta orientación, elevada a nivel de
principio en el Derecho Pena! moderno, so
explica, por el "principio de la inocencia"
que significa ene toda persona es inocen-
te, salvo que se pruebe lo contrario; por
ende, la falta de pruebas, debe llevar a la
absolución o al sobreseimiento, no como un
privilegio de! reo, sino como ¡a lógica con-
secuencia de no haberse realizado la prue-
ba de su culpabilidad.
En alguna medida estamos también aquí
ante la aplicación (desde el punto de vista
procesal) del principio de la carga de la
prueba: hay que probar la existencia del
delito y la responsabilidad del imputado,
para condenarlo.
34. En Derecho Tributario, la doctri-
na en general, rechaza el ir> diibio pro
Finca (pero también el "contra Fisco"),
que consagraría un principio que, en lo
sustantivo, ha do sustentarse para el prin-
cipio de la legalidad (el Fisco sólo tiene
derecho a percibir el tributo fijado Ppr la
ley^ y> fin lo procesal, establecería u n inad
misible privilegio.
Como se dijo, el ingreso al proceso, es-
tablece la absoluta igualdad de las partes
ante el único juez, ya so trate del Fisco
o del contribuyente.
35. En Derecho d<l Trabajo el in dubin
•pro operario vendría a trasladar al Dere-
cho moderno, el antiguo enfoque de dar
mayor peso a la prueba (especialmente
testimonia!) según fuera la calidad (so-
cial) de su autor ^hombre, mujer, artesa-
no, burgués, eclesiástico, etc.).
¿Podemos, todavía sustentar soluciones
de derecho corporativo, en el Derecho mo-
derno?
Las desigualdades entre las partes, si no
han sido ruperadas por las organizaciones
gremiales, deben serlo en base a una legis-
lación que reglamente el (o los) puntos de
mayor dificultad en la realidad dei trába-
lo dependiente.
Vale decir, por ej.: si hubo despido o
abandono del trabajo, reglamentar las me-
didas que dfbe adoptar al respecto el em-
presario ^intimaciones, plazos, interven-
ción de la Inspección del Trabajo) ; catego-
ría que corresponde al operario: pericia
de la Enseñanza Industrial; indemnizacio-
nes debidas; soluciones de tipo forfataire
a establecerse por la ley; y así sucesiva-
mente.
En otros términos: el Derecho Sustan-
tivo del Trabajo, si se mantiene (e incluso
en las regiones o en el sector del trabajo
en que se mantenga) la diferencia socio-
económica entre trabajador y empresario
que reclame una protección (garantía) que
vaya más allá de la que brinda la organi-
zación gremial, debe proveer soluciones
administrativas que establezcan la igualdad
(planilias de trabajo d? contralor, inspec-
ciones; asesoramiento a las partes; etc.).
C) La situación rn el proceso.—í56. En
P! proceso mismo, Ja solución no debe ser
diversa para la materia del trabajo que
para las restantes.
Deben adoptarse las soluciones impres-
cindibles para lograr la igualdad entre las
partes (base del proceso legal) v. gr., asis-
tencia gratuita y posibilidad de elegir li-
bremente al defensor y permitir al juez
que actúe como protagonista del proceso,
también en la etapa de prueba.
Esto significa, como dijimos, cambiar la
visión del proceso y, por ende, del juez y
de las partes.
No se trata de un juego en el que gana
el más hábil, sino de un instituto de ele-
vada manifestación cultural, en el cual las
partes contrapuestas y el juez, en forma
mancomunada, procuran reconstruir el pa-
sado concreto, para que el juez pueda re-
solver adecuada y jurídicamente, la cues-
tión planteada.
JV) CONCLUSIÓN
37) A) La concepción del proceso como
un instituto de garantía en el que actúan
como protagonistas el juez y las partes
(«stas últimas con adecuadas posibilidades
de igual defensa), en forma conjunta, para
esa obra común, conduce al rechazo del
"proteccionismo judicial" a una de las
partes, por ser incongruente con la consis-
tencia del juez y del mismo proceso.
T>) Atribuir al juez la posición de co-
protagonista del proceso, no es en protec-
ción de una de las partes, sino en cumpli-
miento de su propio deber, que podrá así,
impulsar el desarrollo de la prueba, para
reconstruir Ins hechos q«e efectivamente
ocurrieron en e! pasado y facilitar la so-
lución más justa de la causa.
PSICOTRóPlCOS. (V. DROGAS.)