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LINEA JURISPRUDENCIAL. CUIDADO PERSONAL
‘Ver Sentencias
1.- Nueva regulacién de cuidado personal elimina alusién a causales de inhabilidad de los progenitores y proferencia de la madre
Contratio alo que sostiene el falloimpugnado, larepla del inciso 3° del artiulo 225 del Cédigo Civil fue introducide por la ley
20.680 como una regla supletoria y provisoria, para el caso de separacién de los padres, cuando no existiere acuerdo respecto de cui
de ellos tendria el euidado personal de los hijos menores, atondida la climsinacién de la regla de atribucion legal que establecia una
preferencia en favor de a madre en tal evento, En érminos préticos, la regla opta por mantener la situacién de hecho que se verifica
en tal momento, dejando el cuidado personal en quien estuviere conviviendo con los hijos a esa Fecha, mientras no exista una
Aecision judicial al respecto,
En efecto, la modificacin introducida por la ley 20.680 establecié como regla de aribucién principal dela ttulardad en el euidado
personal, el acuerdo de los padres, quienes pueden, a partir de dicha reforma, no s6lo determinar que el cuidado quede entregado a
‘uno de los dos, sino convenir uns modalidad de cuidado compartido. La eliminacién de la regla legal supletoria de atribucién
preferentea Ia madre generé, sin embargo, durante la tramitacin del proyecto que dio lugar ala ley aludida, la inquietud en algunos
legisladores, de definir qué ocurria en caso de no existr acuerdo y mientras no se ejercieran acciones judiciales tendientes a obtener
cl cuidado personal por uno de los padres, alcanzzindose une solucién de compromiso que no le da preferencia a ninguno por sobre el
troy se inelina, en cambio, por mantener al hijo con aquel con quien estuviera conviviendo.
Es en ese contexto, entonees, que debe entenderse la regla del incisotercero del articulo 225, que establece 2A falta del acuerdo de!
s0 primero, los hijos continuarén bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén eonviviendo?. Interesa destacar que
ol articulo 225 citado consagra, en el inciso siguiente, la rogla de atribucién judicial fundamental en la materia, que consiste en que
‘En cualquiera de Ios casos establecidos en este articulo, cuando las citcunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, el juez podr atribuir el euldado personal del hijo al otro de los padres, 0 radicarlo en uno séfo de ellos si por acuerdo
existore alguns forma de ejercicio compartda?, Ello significa que el interés superior de! no es el tnico elemento que ha de primar
a la hora de decidir sobre el euidado personal del hijo, con lo cual se pone final crterio que todavia soliainvocarse ?pese alas
vducidas por la ley 19.585? y que giraba en torn la inhablidad de la madre o del padre para ejercee dicho
cuidado. En consonancia con aquelo, se establecieron en el articulo 225-2, determinadas erterios y citcunstancias que los jueces
‘eonsiderarin y ponderarin conjuntamente? para decir a cual de los padres atribuir el cuidado personal del nifio o nia, sin que
lificaciones
ninguno de ellos tenga prioridad ni menos deban subordinarse a le regla provisoria del inciso 3° del articulo 225 (Conte Suprema,
Cuarta Sala, 23 de mayo de 2016, Rol 99861-2016),
tra sentencia indicd que el aticulo 225 del Cédigo Civil, actualmente vigente, terminé con la atribucién legal supletoria preferente
del euidado de los hijos ala madre, estableciendo que a falta de acuerdo entre los padres, los hijos continvarin bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo?, situacion que podré altearse por resolucién judicial, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior de hijo Io haga conveniente. La reforma, sin duda, ha pretendido centr la mirada
en el mejor interés de los nies, abandonando el eriterio -que, aunque eliminado por la ley 19.585, continus subyaciendo a muchas
iiales-segin el cual, para otorgar el cuidado al padse, debia comprobarse previamente la inhabilidad de la madre. En
cl contexto de esta moditicacién, ol legislador sofialé en elarticulo 225-2 del euerpo legal citado, una serie de eriteri o factores
decisiones ju
relevantes
, no taxativos, a la hora de determinar a cuil de los padres corresponde otorgar el cuidado personal de un nifio (Corte
Suprema, Cuarta Sala, 28 de enero de 2015, Rol 11368.2015).
La misa posicion se advierte al fallarse que la macva regulacién de euidado personal climina toda alusién a eausales de inhabilidad
de los progenitores
Conforme el articulo 225 del Codigo Civil sino existe acuerdo respecto del cuidado personal del hijo, le eorresponde al padre 0
madre con quien esté conviviendo; sin perjucio de que cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
convenient el juez puede aribuir el cuidado personal al otro de los padres, lo que significa que se elimina toda alusién a causales
de inhabilidad de fos progenitores,y el interés superior del no, esto es, su bienestar, se erige como nico eriterio de atribucién
Judicial. El articulo 225-2 del Cédigo Civil, por su parte, establece un listado no taxative de Periterios y eircunstancias? que deben
considerarse en su conjunto al momento de deciirse en qué padre quedaréradicado el cuidado personal dl hijo (Corte Suprema,
CCuarta Sola, 27 de mayo de 2015, Rol 29566.2014),
Asimismo, se ha fllado que los citerios contemplados en el aticulo 225, inciso segundo, del Cédiglo Civil dicen relacién con
situaciones de hecho, que necesariamente el juzgador determinari apreciando la prucha rendida, como resulta ser, por ejemplo, la
we ProfProjete.com | Page 12 vinculacién afective entre el hijo y sus padres la contribucién a la manutencién de los hijos, la dodicacién efectiva procurada a los
hijos antes de la separacién, sa disposicin a cooperar cone] otto progenitor, el resultado de los informes peticiales, entre otros
(Corte Suprema, Cuarta Sala, 6 de julio de 2015, Rol 32360-2014),
(wa sentencia indioé que resulta coherente con ls razonamientos esbozados en la sentencia que se impugna para configura el
‘mejor interés del nifio, el desarrollo contenido en el motivo quinto dal fllo de primer grado ? mantenido por el que se revisa? para
‘jar, como hecho asentado en el juicio la aptitud de la madre para ejercer el cuidado del hijo, desde que seiala que las pruebas
peticiales evacuadas son contestes en concluir que lo mas conveniente es que el cuidado personal del nifo sea ejercido por su madre,
en efecto, asi lo propone la pericia proteccional social practicada a la madre, el informe proteccional psicolégico evacuado respecto
del nifo de autos la pericia proteceional sicolbgica dela demandante?, agregando los Factores protectores que en cada uno de esos
mes se advierten en la madre (Corte Suprema, Cuarta Sala, 30 de noviembre de 2016, Rol 38149-2016).
2. Principio de interés superior del nif para determinar cuidado personal
Asimismo, se ha fallado que nifios que viven junto a su progenitor aconsejan conforme interés superior que se mantengan bajo su
culdado. En la especie, no es posible soslayarel hecho que, conforme fuera expuesto en dicha audiencia por el padre demandado, en
la especie los nitios estan viviendo junto a su progenitor desde hace mas de cuatro meses, cuestién que es incluso reconocida por la
madre quien en su constancia de junio del afo en curso ante Carabineros, manifesté que hace dos meses los nfios estaban viviendo
con éste; come tampoce el hecho que el padre ha agotada la instancia previa de mediacién con la finalidad de demandar el cuidado
personal de los no.
El articulo 16 de la ley 19.968 consagra el interés superior del nif, nifia © adolescente como uno de los principiosrectores que el
juez debe tener en consideracién en la resolucn de los asuntos sometidas a su conacimiento y, en el presente caso, la consideracién
de dicho interés aconseja mantener la situacién existente hasta que se decida en definitiva a cud de los padres correspond el
cuidado personal del hijo, atendida la actual redaccién del articulo 225 del Cédigo Civil, evitando las alteraciones que en su
desarrollo pueden eausar los sucesivos cambios en ese sentido (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de agosto de 2014, Rol
1570-2014),
Asimismo, se ha fallado que el cuidado personal se mantiene en aquel de los padres que lo tenga si no existon cambios en estindar
de vida de nitios atendiendo a su interés superior. Fn efecto, se entiende, junto con el sentenciador a quo, que ambos padres estin
aptos para el cuidado de los niios, por lo que lo mejor seria el rogimen compartido de cuidado personal. Pero que, sin embargo, en la
opcién de tomar una decisin estos sentenciadores entienden que bajo estas condiciones, siendo ambos padres en general
competentes sin factores de riesgo para los nifios, pudiendo ambos tomar e!euidado personal incluso compartdo, si fuere posible,
no se estima que exista una causal grave calfieada para alterar el estindar legislative priorizado para lattela del interés superior del
nif en la ponderaci6n de critetios, y con mayor razén si existen pronésticos favorables en la evolucién de las competencias de
ambos, sobre la base de un proceso terapéutico, lo que tuelaria el buen desarrollo de los menores ental contexto,y la estabilidad de
su situacidn en el
po futuro,
Los demés antecedentes allegados a la causa, no alteran lo razonado en Ia presente sentencia, eoncluyendo que en interés de los
nifios, se mantendrie] cuidado personal de los nifios con la madre demandada de autos (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de
noviembre de 2016, Rol 1889-2016).
3.-Interés superior del menor implica derecho a que ser eseuchado
Por iltimo, el interés superior del nifio implica tambien el derecho del menor a ser escuchado en procedimiento, lo que se
encuentra recogido en el aticulo 16 inciso 2° de la Ley N°19.968, sobre Tribunales de Familia, como tambign en los artculos 225-2
letra 1) y del Cédigo Civil, incorporado por la Ley 20.680 (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de octubre de 2014, Rol 1516.2014
).
Asimismo, se ha
fialado que la opinign del menor es un antecedente considerar. Asi se ha fallado que el Tribunal tend
especialmente en consideracion lo expuesto por el menor en la audiencia decretada como medida para mejor resolver, en la cual éste
afirmé que el vivir junto a su padte le resulta beneficioso para su desarrollo, sinténdose cémodo y tranquilo a su lado, agrezando
que gracias a ésta situacién ha podido rend saisfactoriamente con todos sus deberes escolares (Corte de Apelaciones de Santiago,
30 de enero de 2015, Rol 2152-2014)
También la Cuarta Sala de fa Corte Suprema se he pronunciado en este sentido. Asi se seftal6 que la sentencia impugnada se diets
sin haberse ofdo a la nia en una materia de vital importancia pare sus intereses, en los que esté envuelto, entre otros, su derecho
sustantivo a ser euidada debidamente, al de la identdad, y al vineulo con su madre, euestién que obedece a una pretrogativa
reconocida expresamente por nuestra legislacin, desde que el derecho a ser ofdo, en relacién con el reconacimiento a su autonomia
progresiva y ala obligacién de ser considerada su opinién, integran cl derecho a un debido proceso, y, ademas, constituyen eriterios
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«que petmiten configura, en lo conereto, su interés superior. En lo particular, la Convencién Sobre los Derechos del Nino,
articulo 12 contempla el derecho del nifio que esti en condiciones de formarse um juicio propio, a expresar su opinién libremente en
todos los problemas que lo afecten, debiendo tenerse en cuenta sus opiniones en funcién de su edad y madurez. Se aade, que a tal
fin, se dara al no a oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrative que le afeete (Corte Suprema,
Cuarta Sala, 4 de octubre de 2016, Rol 35252-2016).
No obstante, se ha sefalado que obligacién de ora menor con edad suficiente no implica que tribunal deba seguir sus deseos. En
efecto, en cuanto @ la opinién expresada por el hij, ya se dijo que éste manifiesta su interés en permanecer con su padre, Sin
embargo, esta materia debe ser resuelta en base alos fundamentos que contiene cl derecho del nifio o adolescente a ser ofdo. 21
fundamento del derecho del nio a ser ofdo tiene se
‘central en que la partcipacién constituye un derecho esencial de todos los
setes humanos, idea que subyace en las diversas consagraciones que de dicho derecho se hacen en beneficio de los adultos, pero
también a favor de la nifcz y la adoleseencia. No se restringe a la idea de defensa en jucio 0 al aleance de la capacidad procesal de
dicho grupo etario, sino que es un derecho humano que, circunscrito muchas veces a la garantiracién de la participacin en juicio,
Adesborda ese marco y se eleva un derecho humano cuyo ejercicio tiene lugar en todos os émabitos de la vida?. (LATHROP G.
FABIOLA, El derecho del ni a se aido, en: Nuevas tendencias del derecho. Varios autores; coordinadora: Maria Dora Martinic
Ed, LexisNexis, Santiago, Chile, 2004)
‘bora bien, la misma autora referida precedentemente y varios falls sobre la materia establecen que: 7La obligaciGn de oir al nite
no es equiparable con la de acepiar su deseo?. En este sentido se sostiene que las expresiones que emita durante un proceso no son
obligatorias para el jucz cuya correcta acttud ha de sor, desentrafar la verdadera voluntad, interés, y conveniencia del nfio. Le que
el juez oiga de él serd un elemento fundante de su decisin pero no su decisién misma,
Este derecho debe a su vez, compatibilizarse con el interés superior del nifie o adolescente lo que obliga al uez a determinar el
aleance de su opinion y si ella se condice con dicho principio, si se expresa con su propio vocabulario, si puede ser objeto de
presiones por parte de sus padres, saber poner atencién alos gestos, y generar la confianza suficiente que le permita al iio o
adolescente expresarse con la mayor libertad posible (Corte de Apelaciones de Concepcién, 30 de junio de 2017, Rol 252-2017),
4- Si menor ha vivido con su madre se estima conveniente que permanezea con ella
Sobre este punto se a fallado que en lo que se refiere al interés superior del nifo, éste involuera asegurar al nif la proteccién y el
cuidado que seat necesarios para su bienestar,teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padtes (aticulo 3.2 de la
Convencién sobre los Derechos del Nifo) y, de este modo, segin lo previene el aticulo 18.1. y 27.1. de dicha convencién, os
Estados Partes pondrn el maximo empefio en garantizar el reconocimiento de principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en Io que respecta ala erianza y el desarrollo del ni y éste tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
flsico, mental espritualy social, todo lo cual se ratifica en el ordenamiento intern a partir dl articule 225 del Codigo Civil
Que en este contexto normativo, el fallo impugnado concluye que si bien ambos padres son aptos para ejrcer el cuidado personal de
su hija, atendido a que han actuado en forma complementaria a su bie
interés superior del nifo, el que conforme lo conctetaron los jueces dela instancia, se tradujo en resguardar la estabilidad emocional
xy el entomo social dande se ha desarrollado hasta ahora Ia vida de la menor, esto es, junto a su madre con quien siempre ha vivido,
ar, la disputa de autos deberd ser resuelta sobre la base de!
‘por lo que estimaron que el cuidado de aquella debia permanecer en la demandada de autos (Corte Suprema, Cuarta Sala, 26 de
noviembre de 2014, Rol 7108-2014),
5.- Habilidades parentales de progenitor
‘También se ha sefalado que de conformidad a lo que prevé el articulo 224 del Cédigo Civil, en su texto actual, el euidado personal
de ls hijos se basa en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarin en
forma activa, equtativa y permanente en la rianza y educacién de sus hijos?. Por su parte l aticulo 225 dl mismo texto legal, en
su nciso euarto dispone que 2euando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga convenient, el juez podr
atribuirel euidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiera alguna forma de
ejercicio compartido?
En el caso de autos es un hecho pacffico de Ia causa que el quicbre matrimonial definitive entre las partes se produjo en el ato 2012
y que desde esa Fecha la madre vive junto a sus hijas menores de edad y que el padte ha sido una figura presente y activa en la vida
de las nis no solo en lo afeetivo, sino tambien en sus actividades académicas, reereacionales y de integraciéa a su nueva vida de
pareja,
‘Las evaluaciones psicolégicas de las nifias demuestran que los contlitos de pareja de a madre a partir del eese la vida en eomnin
com su eénytuge la han llevado a descuidar la erianza, proteceién y contencién que en razén del rol mateo debia entregar a sus
hijas. En efecto, la madre o logra concctarse emocionalmente con las ntias y desde esa carencia se toma susente y despreocupads,
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lo que ha sido percibido por las hijas como Yabandono? provocdndoles angustia,conflictos de lealtad y temor, sentimientas que no
se generan en relacién al padre eon quien se sientes protegidas y euidadas. La prueba pericial a que hace referencia la sentencia,
‘permite asentar que el padre se ha vineulado con las menores desde el efecto, preacupndose de sus necesidades y en funcin de ls
nia ha sido capaz de entrogar en el tiempo del régimen comunicacién vigente, un entomo familiar protegide y seguro, Ast las
cosas, el progenitor goza de habilidades parentales y se evidencia en mejor posicién que la madre para garantizar el bienestar de las
nifis, y brindar estabilidad emocional acorde al ciclo de desarrollo de las menores (Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de mayo de
2015, Rol 160-2015)
No obstante, se ha sefialado que las capacidades parentales del padre y la auseneia de inhabilidades para ejercer el cuidado personal
{de su hija, no es motivo suficiente para olorgarle su euidado personal, dado que en las mismas condiciones se encuentra la madre
quien ademas cuenta con fa convivencia ininterrumpida con la menor desde su nacimiento,
En este sentido, se comparte el fundamento del fall en cuanto que el mejor interés de a nia, se satistace en la mantencién de su
cuidado personal en la madre (Corte de Apelaciones de Concepcién, 17 de junio de 2016, Rol 36.2016),
wa sentencia afadi6 que segin se advierte de los téminos del inciso 1° del aticulo 224 del Cédigo Civil, es el principio dela
cortesponsabilidad el que prima en el tema de que se trata, que apunta a la distribucién de responsabilidades o al cjercicio
‘mancomunado del cuidado personal, cianza y educacién de los hijos, estos, que insta a que ambos padres se comprometan y
participen en forma activa, equitativa y permanente en dichas actividades aungue no haya vida en comin, para procurar su mayor
realizacién espiritual y material posible, por endo, tiene el earécter de principio informador en lo tocante ala erianza dela role;
surgiendo, como contrapartida, el derecho correlative de los hijos a que sus progenitores velen por ellos.
Entonces, como las argumentaciones de la parte demandada no tienen eabida en la actual normativa, y de la lectura de la sentencia
impugnada se advierte ue no es efectivo que la decision se adopt sin respetar el prineipio del interés superior del nfo, nia 0
adolescents, pues para determinar a quién correspondia atribuir el cuidado personal se consideraron los critrios y circunstancias que
establece el antfeulo 225-2 del Cigo Civil, arsbindose ala conclusn que es el pare quien por sus caractersticas personales,
mejor garantizara su desarrollo pleno en todos los aspects desu personalidad, se ha de conclir que el recurso no puede prosperar
¥ydobe ser rochazado (Corte Suprema, Cuarta Sala, 12 de julio de 2017, Rol 9226-2017)
6. Criterio referido a edad del menor
Se ha indicado, por tea parte, que tatindose de una demanda de cuidado personal de un hijo, como ocure en e eao, debe teneese
presente en primer lugar, el artiulo 224 del Cédigo Civil, ue establece que toca de consuno a los paes, oa pare o mace
sobrevviene el euidado personal de sus hijos. Este se basa ene prinepio de comesponsabilidad, en vrtud del cul, ambos padres
(ivan junts o separados) deben particpar en forma activa, euitativa y permanente en la erianza y educacin de sus hijos
La Ley N° 20,680, que introdujo importantes cambios en materia de cuidado personal dispuso que, silos padres viven separados,
éstos de comin acuerdo, pueden convent qu el eidado personal lo ejerzael pare, la mare 0 ambos en forma compartida. A falta
de acuerdo, el incso tercero de la norma citada,dispone que el euidado personal de los hijos eorexponde a la madre a padze con
auien estéconviviendo
De lo que hasta aqui se ha expuesto, ls nucva normativa,privilegia en materia de euidado personal, el aeverdo dels parts y solo en
silencio de ésto, decide que los hijos se queden con aguél con el que se encuentre conviviendo;y, por ttimo, siempre exstn la
posiilidad de que uno de los padres- quien no detenta el euidado personal- pueda soictalo ante el juez, que resolverd teniendo en
special consideracin el interés superior del nif.
Asi las cosas, no obstante que, no se desconoce que el padre posce las habilidades parentales necesarias para ejercer el cuidado
personal del menor y que existe una fuerte vinculacién afectiva tanto con él como con su hermano, se estima que se hace necesario
«que, por su edad y para su adecuado crecimiento, desarrollo y formacién integral del menor, se mantenga al cuidado de la madre,
como lo decidié la jueza a quo (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de mayo de 2015, Ral 2502-2014.
7.-No basta interés en probar como seria vivir con uno de los progenitores
No existe una norma que atorgue de manera preferente el cuidado de los hijos a uno de los progenitores y que en le especie, no
existe al respecto toca al juzgador resolver la cuestién, atendido lo dispuesto en los atieulos 225, inciso tercero, y 222-2 del Cdigo
Civil, y siendo un hecho probado que los tres hijos viven con su padre desde hace aproximadamente cuatro aflos a enero de 2015,
Adebern continuar bajo el cuidado personal del padre con quien estén conviviendo. En relacin a la opinin de los nis, seialaron
que las razones aducidas pera vivir con su madre no son suficientemente slidas para alterar el rgimen de vida que ectualmente
llevan, y que se ha mostrado adecuado, pues solo manifiestan un interés de "proba eémo seria vivir con la madre (Corte Suprema,
Cuarta Sala, 15 de junio de 2015, Rol 6323-2015).
8. Expulsién del pais de padre de menor no impide su cuidado personal sila madre estd facultada para ello
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De la fectura de fos articulos 222 y siguientes del Codigo Civil, aparece de manifiesto que ante le imposibilidad de que uno de los
padres gjerza cl evidado personal de un menor, el mismo debe ser asumido por el ofr, lo que en la especie resulta plenamente
aplicable en cuanto ante la imposibilidad del padre, el cuidado personal del nife debers ser asumid por su madre, quien no se
encuentra inhabilitada para ello, desvirtuéndose con ello la alegacién vertida en el recurso en orden a que el padre seria la iniea
‘persona que podria hacerse cargo del cuidado del amparado (Corte Suprema, Tercera Sala, 10 de noviembre de 2015, Rol
10345-2015),
9.~Jucz de Familia no esti facultado para fijar culdado compartido, Diferencia entre culdado personal compartide y
corresponsabilidad
La doctsinay eld
echo extranjero estin de acuerdo en sefialar, respecto tl cuidado eompartdo, que 20tro rasgo importante de esta
ucidn es su fuente en la convencin de los padres. Los acuerdos de tucién conjunta o alternada desde su introduccién en los
alios 1980 son convenios entre los padres. Requicren el mutuo acuerdo entre progenitores. Lo que resulta difieil de aceptar es que los
tribunales de familia deereten estos sistemas contra la voluntad de uno de los padres. En el ambito norteamerieano, hay numerosos
estudios que desaconsejan la tuicién compartida si no hay un alto grado de atmonia y cooperaciéa entre los padres (Rodriguez. Pinto,
Maria Sara, 2EIcuidado personal de niflos y adolescentes?, pigina 97)
Es por lo anterior que el legislador no le dio atribuctones al juez para fijar el cuidado compartide, porque los padres que llevan sus
Aisputas alos tribunales y prefieren que un extra decida en lugar de ellos mismos, quien esté mejor capacitado para ejercer el
cuidado de sus hijos o que devida en definitiva al cuidado de quien sus hijes estarén mejor, no son los padres de Tos que habla la
ddoctrina, estos que se encuentran en un alto grado de armonta y cooperacién
Es nevesario, asimismo, sostener que cuidado personal compartido y corresponsabilidad no son conceptos sinGnimos, pues el
primero es un sistema de vida que persigue mantener activa la paricipacién del padre y do la madre en los aspectos sefalados
durante la vida separada, luego, es una de las tantas formas de cjerstar Ia corresponsabilidad parental en ese caso, y el segundo es un
principio informadar en lo tocante ala erianza de los hijos.
Por lo cuales un error establever que la mejor forma de cumplir con el principio de la eorresponsabilidad, establecido en el aticulo
224 del Cédigo Civil, es el cuidado compartido; ya que se logra lo mismo radicando el cuidado personal en uno de los padres ¥
fijando un régimen directo y regular en favor del padre o madre no custodio (Corte Suprema, Cuarta Sala, 17 de diciembre de 2015,
Rol 6320-2015),
10 Condiciones para confia el cuidado personal de Ios hijos a un tercero
Para confiar el cuidado personal de los hijos a un tercero, esto es, una persona diferente a los padres, es menester, primeramente,
acreditar que ambos padres son inhibiles fisica © moralmente para encargarse del cuidado de sus hijos, pues la inhabiidad de slo
‘uno, implicaria la atribueién de este derecho-deber, en el oto, y no en un tervero, de manera que es esencial para que la accién
prospere la acreditacin de la concurrencia de incapacidad de ambos padres, la que por le remisisn expres & los eriteris del aticulo
225-2 del Cadigo Civil, debe relacionarse con las causales del articulo 42 de la Ley N° 16.618, que instituye un listado de eausales y
circunstancias en las cuales se debe entender Ia concurrencia de inhabilidad fisica 0 moral de los padres, casos a patir de los cuales
el juez deberéfandamentar y explicar tal decision, todo ello presidido, por el principio del interés superior del niio, y que atendida
la delicada entidad de los derechos en jue
-¢$ un imperative para el érgan jurisdiceional, no s6lo configurarlas con toda precision,
sino también ponderatlas de manera expresa y ransparente.
En segundo lugar, debe establecerse la competencia del tercero que pretende e! cuidado principal, en el mismo sentido anterior,
establecigndose en el inciso segundo del articulo 226, una regla de preferencia en razén del parentesco con el nfo, para proceder a
la eleccign de la persona a quies le seréatribuido su cuidado personal
Conforme lo expuesto, es claro que en nuestro ordenamicnto juridico la regla general y pauta de normalidad establecida por el
legisladores que los padres ejerzan el euidado personal de los hijos, de modo que en caso de pretenderse por un tereero,
cortesponders a una carga procesal de éste probar las citcunstancias especiales que inhabiltan a ambos padres para ejercer dicho
derecho-deber, y de ese modo, debs atribuisele, previa acreditacién de su propia competencia para ello, ?velando primordialmente
pore interés superior del nifio conforme los crterios establecides en elarticulo 225-29 (Corte Suprema, Cuarta Sala, 13 de abril de
2016, Rol 36584-2015)
tra sentencia indie que en el caso sub lite, la recurente reclama como vieio de casacién en el fondo la falta de referencia ala
inhabilidad de la madre, puesto que para acceder a una peticién como la de la especie, era menester como primera cuestin, acreditar
la inhabilidad de ambos progenitores, sin que el eriterio de la convenieneia de interés del nfo pueda uilizarse haciendo abstraceign,
de aque condicién, verificéndose con ello un actuar erréneo en Ia sentencia impugnada, al emplearse al caso conereto usa norma
no correspondiente al efecto, olvidando y omitiendo Ia apicacién de Ia regia especificaaplicable al caso conereto, sorteando, con
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ello, las exigencias contempladas expresamente por la ley, la cual los jueces del fondo estaban obligados a eonsiderar,
configurindose, pues, la infraccién del articulo 225 en relacin con el 226 del Cédigo Civil, razén por la que debe ser acogido, al
haber influido sustancialmente el yerv indicado en lo dispositive de la sentencia impugnada (Corte Suprema, Cuarta Sala, S de
septiembre de 2016, Rol 16775-2016).
L1.- Padre que entorpece rela
irecta y regular con el otro padre o madre puede perder euidado personal. Alienacin
parental
Se ha fallado en este punto, que importante es destacar que, el Sindrome de Alienacién Parental, cambis la pereepeién
nif, respecto del progenitor con cl cusl no vive, y que en definitiva desemboca en la negativa de éste de querer relacionarse de
cualquier forma con aquél. La conciencia del nifio, que eree auloimpuesta, no es otra cosa que el resultado de la manipulacin de la
cual ha sido victima, can el objeto de generar confrontacién con uno de sus padres en forma injustiticada,
El sindrome de alicnacion parental constituye maltrato cmocional, que afecta cl normal desarrollo del nifo especialmente en las
reas del aprendizaje se ve disminuido el rendiriento escolar, se produce un empobrecimiento de
afeetivas, aumentan las conductas disruptivas y disminuye el control de impulso. Se altera el auto-concepto y autoestima del io o
nia; situacién que indudablemente favorece Ia aparicidn de otros problemas que pueden consttuirserios trastomos de la
personalidad (José Manuel Aguilar. SAP. Tercera edicién ampliada, Atarazara 2006)
to primordial y se transforma en una estrategia vital para el padre o
madre que ejerce las conductas denigratorias, es decir, a mayor tiempo, mayor seré la gravedad del dato en el nie 0 ni, Jo que
aconseja la urgencia en el alejamicnto de éste con aquel, de modo de cortarrépida y efectivamente este ciclo de abuso y maltrato. (C
Segura, MJ. Gil y M.A. Sepilveda: El Sindrome de Alienacién Parental, una Forma de Malrato Infantil, Cuad. Med. Forense 2006.)
El dafo emocional y el maltrato psicol6gice que estésuttiendo la nifa de parte de su madte, sumado y al hecho que ésta presenta en
forma reterada conductas de franco incumplimiento respecto del régimen comunicacional de su hija con cl padre, evidencian la
2s habilidades sociales y
En este Yproceso?; el transcurso del tiempo resulta ser un el
escasa percepeién de empatiarespecto de las vivencias de su pequetia hija; circunstancias que constituyen las causas © motivos
calificados, que tornan indispensable-articule 225 del Cédigo Civil- el cambio del euidado personal de la menor, debiendo éste, ser
entregado al padre, quien segtin se ha comprobado presenta mejores habilidades parentales que la madre,
Y ello, ademas, en atencién que el cuidado personal de los hijos, resulta una de las cuestiones mis relevantes luego de una crisis,
‘matrimonial o de pareja, entendiendo que, para el normal desarrollo y crecimiento de un nfo o nifa, primordial es comprender que
este euidado, no s6lo comprende la crianza y la educacién-como pudiersinferise del comportamiento de ls demandads-sino la
realizacién de todo lo necesario para cl desarrollo esprit y material del hijo, tomando en cuenta el mantenimiento de lazos
afectivos, séides y sunos con todo el entorso familiar y social del nifio o nia, de forma tal que éste se desenvuelva en una base
sélida y permanente de atenciones fisicas, educativas,afectivas y morales (Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de agosto de 2013,
Rol 1414-2013),
En el mismo sentido, se ha sefalado que en la audiencia de revision de medida de proteccién se sefala expresamente que la
Peonducta reiterada de la madre del nife de autos, ha sido permanente e inequivoca en euanto a obstaculizar el relacionamiento
familiar entre su hijo y el padre? y que It ?alienacién parental ?consistente en la conducta permanente de blogueo de uno de los
progenitores del contacto con el otro- es considerado una forma de maltrato grave? en el nifio, que justifica la decision de adoptar
como medida cautela el cuidado personal provisorio del nido en su abuela patema, establecieado ademis una probibicion de
acercamiento de los progenitores, decidiéndose, como se dijo, la condicionalidad de diche prohibicién respecto del padre dejéndola
ddependiente a lo que resolviera la Fiscalfa del Ministerio Piblico correspondiente
Es pertinente tener presente lo sefalado respecto de la gravedad de esta patologia en cuanto a que es un sindrome de alienacion
parental constituye maltrato emocional, que afecta el normal desarrollo del nifio especialmente en las areas del aprendizae, se ve
dlisminuido el rendimiento escola, se produce un empobrecimiento de las habilidades sociales y afectives, aumentan las conductas
Aisruptivas y diseninuye el control de impulso. Se altera el auto-concepto y autoestima del ni o nia; situacién que indudablemente
favorece la aparicién de ottos problemas que pueden constiuir serios trastornos de la personalidad (José Manuel Aguilar. SAP.
Tercera edicién ampliada, Atarazara 2006,)? (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 2016, Rol 897-2016),
Oto fallo sefalé qu tees posible percibir que encontrindose la menor al euidado de su made, existen diversos
indicadores de alienacin parental, a consecuencia de ello la menor ha sido vulnerada en sus derechos, de acuerdo a la Convencién
«de Derechos del Nifio,ratficada por Chile,
‘En primer término ctaremos el derecho ala densidad (articulo & de la Convenciéa), en cuanto se interrumpen las relaciones
familiares de conformidad a la Ley; el derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos artieulo 7 de la Convencién); el
derecho a mantener relaciones personales y contacto cuando es separado de uno o ambos padres (articulo 9 de la Convencién); el
wvidentet
we ProfProjecte.com | Page 6 derecho a formarse un juicio propio y expresar su opinion libremente (articulo 12 de la Convencién), el que se veria afectado, ya que
Ja voluntad del menor ha sido programada por uno de sus padres y no es otra que la del padre alienador, el derecho de no ser objeto
de injerenciasarbitrarias oilegales en su vida privada y familia (atieulo 16 de la Convencién) el padte alienador, busca por medio
de diversas estrategiasinterferr a normal relacién familiar del menor con el otro progenitor y,a consecuencia de esto, se afecta la
‘elacién con toda la familia del pare alienado; el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fisico, mental, espiritual,
‘moral y social (articulo 27), que se traduce en trastornos de ansiedad,trastoros de conducts, sentimientos de perdida, afectacién
psiquice, todo lo cual impide un normal desecrollo de la persona.
Es asi que de mantenerse en el tiempo esta transgresién de derechos, la menor afectada suftri dais irreparables con nefastas
consecuencias, no solo en el presente, como lo manifiestan Ios informes, sino que en el transcurso del tiempo, se ver interferida en
su normal desarrollo, todo lo cual a estas alturas es evitabe, mediante la adopeién de medidas idéneas en orden a ecomponer la
relacién entre el padte y su hija y luego el traspaso del euidado personal (Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de agosto de 2016,
Rol 824-2016),
[No obstante, ota sentencia indies que e! hecho de que la madre del menor de autos, haya mantenido une actitud negativa al ejercicio
del derecho a relacion dirceta y regular del padte, a juicio de estos sentenciadores no results bastante para modificar Ia custodia
personal, de éste contenida en el inciso primero del ariculo 225 del Cédigo Civil. Pn efecto, ta circunstancia, siendo indeseable,
ddebe ponderarse, como se ha venido diciendo, junto a os dems eriterios proporcionadas por la norma, ejercicio que una ver
efeetuado recomienda mantener el cuidado personal a cargo de la madre. La existencia de una vinculacién afeetiva del menor con la
mare, en un entorno que garantice su bienestar y Ia mantencién del habitat al que esté acostumbrado casa, ciudad, colegio,
amistades, etc, adquiere priordad al momento de decidir eon quién debe vivir, ctever y desarrllarse, mis allé de los derechos de las
partes y de su legtimo ejercicio (Comte de Apelaciones de Santiago, 22 de agosto de 2016, Rol 1128-2016)
12-Si no hay pruebas que formen conviceién de cambio significativo en vida de nifio y habilidades parentales no puede
cambiarse euidado personal
De acuerdo al erterio indicado, en contraste con los antecedentes de proceso, resulte imposible concluir que el nfo estaré mejor
con el padre, lo que permitria otorgarle el cuidado personal, dado que conforme Ia prueba rendida en autos, apreciada segin los
criterios que exige el articulo 32 dela Ley 19.968, no habilita a aseverar Ios hechos que se dieron por ciertos en las sentencia
sida, por lo cual debe estimarse vulnerado el articulo 225-2 del Cdigo Civil en relacién al artieulo 32 ya citado,
La sentenciadora, basindose en su ?experiencia personal? desatendi6 en forma ilogica la prueba aportada al proceso, estableciendo
una contradiecién insalvable al afirmar por una pare la habilidad parental de la madre y luego justfiear, entre otros argumentos par
privarla del cuidado del nifio, la omisién de prueba respecto de la supuesta depresion y, por otto lado, otorg6 el euldado al padre, sin
‘que exista antecedente alguno que justifique que el cambio significative en la vida de nifo le aportaré un beneficio cierto, bastando
‘para esta eonelusién que no se conocen las condiciones materiales de vida del padre en la residencia de los abuelos del nfo, En
suma, el interés superior del nilio aconseja, teniendo en vista que su madre es competente para ejercer el cuidado y que no hay
conviecién que la vida del nie podria mejorar con ol cambio del cuidado personal no se justiica acoger la demanda (Corte
Suprema, Sala, 28 de junio de 2016, Rol 17563-2016),
13.-Para poner término a cuidado personal de los padres es necesario que se acredite inhabillidad de éstos
[No se da en la especie el presupuesto egal previsto en el articulo 226 del Cidigo Civil para privar al demandado del euidado
personal de su hijo, por no haberse acreditado inhabilidad alguna para ejercer dicho cuidado, resultando por el contravi, altamente
conveniente para el interés superior de nfo, quien a su corta edad se vio privado de su madre, que viva junto a su progenitor, quien
no sélo ha demastrado tener las habilidades necesaria, sino que hs luchado por recuperar a su hijo y std dispuesto a darle todo lo
necesaria para cubrir sus ncoesidades afecivas y materiales, no asistgndolea la actora el derecho que demanda, sin que la audiencia
Rol 397.2016,
in entre ellos
confidencial del menor altere las conclusiones sefialadas (Corte de Apelaciones de Valparaiso, 22 de julio de 201
14. Puede privarse culdado personal a madre si pareja es imputada por daiios sexuales a nifo y continda re
No puede soslayarse que si bien es cierto la pericia siquitricarealizada por el Servicio Médico Legal, evacuada en junio de 201:
respecto al nif, a propésito de la causa penal, lega a la conclusion que no "se aprecia en el nitio percepcién subjetiva de datio, pues
no visualiza las conductas como agresiones sino que en un contexto de juego", no es menos cierto que "tanto el nif como la madre
reconocen las conduetas denunciadas en contexto de evaluacién’, las que se refieren a un presunto abuso sexual a menor de 14 aos.
Del mismo modo, conforme se reconocié en estrados por los abogados comparecientes, la pareja de la madre imputado por e! abuso
sexual al nlf, si bien es cierto no sigue conviviendo con ella, mantiene en la aetualidad la relacin sentimental, subsistiendo el
peligro de afectacién del bien juridico que protege al nit en los easos de abusos sexuales
Ello podta significar que desde cl punto de vista de Ia indemnidad sexual del nie afortunadamente, segtin dicho informe, habria
» 1 Page 9 | resultado indemne, pero en el contexto del interés superior del ni, tales conductas constituyen un riesgo indesmentible, que bablan
de la exposicién en que ha quedado bajo el euidado de la madre (Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de agosto de 2016, Ral
1438-2016),
15. Cuidado personal. Se preferira para que menor viva aquel hogar donde desarrolle vinculos sociales yafectivos y se
priorice su desarrollo en todo émbito
Se logré acreditar en el proceso, no solo que la nia ha permanecido la mayor parte de su corta vida en Ia casa de a abuela paterna,
los tes itimos aflos de sus siete afios de edad que tena al momento de la presentacion del libelo de restituci6n sino que ella ya se
encuentra inserta en un ambiente familiar compuesto por su abucla patemna, adems estéasistendo a un centro educacional enc! esti
Adesarollando vinculos afectives y sociales, que permiten determinar que el lgar de su resideneia habitual es la casa de su abuela
paterna y no la casa de la abuela materna, con quien no ha tenido contacto alguso, por todo lo cual se acoger Ia solicitud de regres,
a la casa de la abucla pstema, de le nia (Corte de Apclaciones de Santiago, 16 de septiembre de 2016, Rol 1920-2016).
16. Madre que pierde euidado personal por problemas de salud no puede pretender recuperarlo una ver estal
situaci6n de hija es estable en convivencia con su padre
Disputindose los padtes el euidsdo personal dc ia hije en comin, debe renerse presente que la nocién de interés superior del nino
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