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§§ 116–124.

Willensmängel

Rn.
A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)
I. Die Funktion des Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. Begriffsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
III. Die Bedeutung vor dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
IV. Die Bedeutung im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
V. Die Diskussion seit 1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1. Theorien der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
2. Subjektive Elemente der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
3. »Abgabe« der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
VI. Synthese von Willens- und Vertrauenstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
1. Der Tatbestand der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
2. Die Zurechnung der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3. Die Bindung an die Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
4. Die Haftung wegen Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
VII. Defizite der herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
VIII. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
B. Willensmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
I. Geheimer Vorbehalt (§ 116)
1. Das Regelungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
2. Lösungen vor dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
3. Die Lösung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
4. Bedeutung und Anwendung von § 116 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
II. Scheingeschäft (§ 117)
1. Das Regelungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2. Lösungen vor dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
3. Die Lösung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
4. Anwendungsbereich des § 117 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
III. Scherzererklärung (§ 118)
1. Regelungsproblem und Lösungen vor dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2. Die Lösung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
IV. Irrtum (§§ 119–122)
1. Ein Problem mit Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
a) Rechtsbehelfe bei Sachverhaltsirrtümern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
b) Sachverhalts- und Erklärungsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
c) Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Die Lösung des BGB und ihre Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
a) Erklärungs- und Inhaltsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
b) Motivirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
c) Eigenschaftsirrtum I: Die Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
d) Eigenschaftsirrtum II: Die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

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§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

3. Ein neuer Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73


a) Erklärungsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
b) Sachverhaltsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
c) Sachverhaltsirrtum und Gewährleistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
d) »Motivirrtum« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
e) Materielle Anfechtungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
4. Die neuere Gesetzgebung und das Irrtumsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
5. Der Übermittlungsirrtum (§ 120) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
a) Die Folgen des »Telegraphen-Fall« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
b) Die absichtliche Verfälschung durch den Boten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
6. Rechtzeitige Anfechtung (§ 121) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
7. Der Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
a) Das Regelungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
b) Lösungen vor dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
c) Verschulden, § 122 und culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
d) Die »Erkennbarkeit« des Irrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
e) Analoge Anwendung von § 122 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124)
1. »Freie Selbstbestimmung«? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
2. Lösungen vor dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
a) Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
b) Arglist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3. Die Lösung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
a) Irrtum und Arglist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
b) »Widerrechtlich« durch Drohung bestimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
c) Drohung seitens eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
4. Arglist, Irrtum und Informationshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

A. Die Willenserklärung (vor § 116)

Wichtige Literatur
Binder, Josef, Wille und Willenserklärung im Tatbestand des Rechtsgeschäftes, Archiv für Rechts- und
Wirtschaftsphilosophie 5 (1911/12), 266–282, 414–440 und 6 (1912/13), 96–108, 282–303, 451–
475; Brehmer, Nikolaus, Wille und Erklärung. Zu Geltungsgrund, Tatbestand und Zurechnung der
Willenserklärung, Baden-Baden 1992; Bydlinski, Franz, Privatautonomie und objektive Grundlagen
des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, Wien/New York 1967; Canaris, Claus-Wilhelm, Die Vertrau-
enshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971; Henle, Rudolf, Vorstellungs- und Willenstheo-
rie in der Lehre von der juristischen Willenserklärung, Leipzig 1910; Kramer, Ernst A., Grundfragen
der vertraglichen Einigung. Konsens, Dissens und Erklärungsirrtum als dogmatische Probleme des
österreichischen, schweizerischen und deutschen Vertragsrechts, München 1972; Larenz, Karl, Die
Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, zugleich ein Beitrag zur Theorie der Willenserklärung,
Leipzig 1930, ND Frankfurt 1966; Manigk, Alfred, Willenserklärung und Willensgeschäft, ihr Begriff
und ihre Behandlung nach Bürgerlichem Gesetzbuch. Ein System der juristischen Handlungen, Berlin
1907; Schermaier, Martin J., Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum
BGB, Wien/Köln/Weimar 2000; ders., Europäische Geistesgeschichte am Beispiel des Irrtumsrechts,
ZEuP 1998, 60–83; Singer, Reinhard, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenser-
klärungen, München 1995; Windscheid, Bernhard, Wille und Willenserklärung. Eine Studie, AcP 63
(1880), 72–112; Zitelmann, Ernst, Irrtum und Rechtsgeschäft. Eine psychologisch-juristische Unter-
suchung, Leipzig 1879.

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I. Die Funktion des Begriffs §§ 116–124

I. Die Funktion des Begriffs

Die »Willenserklärung« ist ein Schlüsselbegriff des Allgemeinen Teils des BGB. Um 1
sie herum gruppiert die Wissenschaft andere, vom Gesetz nicht weiter beachtete aber
doch immer wieder in Bezug genommene Formen menschlichen Handelns1. Die Be-
deutung der Willenserklärung schien dem Gesetzgeber so groß, daß er ihn ohne weite-
res mit dem Begriff des Rechtsgeschäfts identifizierte2. Tatsächlich ist die Willenser-
klärung aber nur eine unter mehreren Formen privatautonomen Handelns, die ein
Rechtsgeschäft konstituieren können3. Zwar ist sie die wichtigste, doch weil sich die
Regelungen des BGB auf die Willenserklärung konzentrieren, stellt sich häufig die Fra-
ge, ob diese Regelungen auch auf sonstige Willensäußerungen anwendbar sind. Zur
Willenserklärung wird eine Willensäußerung dadurch, daß jemand seinen Willen mit-
teilt, seine Rechtslage zu ändern. Dieses in der Literatur als »Rechtsfolgewille« be-
kannte Merkmal4 ist begriffswesentlich. Die Bezeichnung als »Willenserklärung« sagt
darüber nichts aus, sie beschreibt nur die (scheinbare) Banalität, daß jeder »Wille«,
um rechtlich bedeutsam zu werden, auch »erklärt« werden muß. Sowohl Bezeichnung
1 Wie Willensbetätigung (etwa die Dereliktion, § 959), Realakte (etwa die Aneignung einer herren-

losen Sache, § 958) und die Willensmitteilung oder sonstige geschäftsähnliche Handlungen (wie Mah-
nung, § 286 I, Anzeige des verspäteten Zugangs, § 149, Anzeige des Erlöschens der Vollmacht, § 170,
Mitteilung des Vorkaufsverpflichteten, § 469 etc.).
2 Vgl. Mot., Bd. I, 126 (= Mugdan, Bd. I, 421); dazu HKK/Schermaier, vor § 104, Rn. 3.
3 Ähnlich schon Alfred Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, ihr Begriff und ihre Be-

handlung nach Bürgerlichem Gesetzbuch. Ein System der juristischen Handlungen, Berlin 1907, bes.
415ff., dem u.a. auch Paul Oertmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. Berlin
1927, ND Goldbach 1997, Vorbem. zum 3. Abschnitt, 11, S. 335, folgte; vgl. dazu auch HKK/Scher-
maier, vor § 104, Rn. 5. Gottlieb Planck/Friedrich Flad, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
Bd. I: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. Berlin 1913, Vorbem. zum 2. Titel, 5 b, S. 269; und Andreas v. Tuhr,
Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II.1: Die rechtserheblichen Tatsachen,
insbesondere das Rechtsgeschäft, Berlin 1914, ND Darmstadt 1957, 404ff., wollen auf Willensbetäti-
gungen die Vorschriften über Willenserklärungen entsprechend anwenden. Für Ludwig Enneccerus/
Hans Carl Nipperdey (Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. I.2: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen
Rechts, 15. Aufl. Tübingen 1960, 899f., mit zahlreichen Hinweisen auf ältere Lit.) ist die Willensbetä-
tigung eine Form der Willenserklärung. Dies ist heute wohl herrschende Auffassung, vgl. Werner Flu-
me, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. Berlin u.a. 1992,
76f.; Soergel/Wolfgang Hefermehl, 13. Aufl., Stuttgart 1999, vor § 116, Rn. 29. Rechtshandlungen
werden davon allerdings unterschieden, auf sie wendet man die Bestimmungen über Willenserklärun-
gen entsprechend an, soweit sie »passen«; vgl. Flume, AT II, 10; Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl. Berlin/New York 1996, Rn. 696; Soergel/Hefermehl, vor § 116,
Rn. 17ff.
4 Friedrich Endemann, Einführung in das Studium des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Lehrbuch des

bürgerlichen Rechts, Bd. I: Einleitung; Allgemeiner Teil; Recht der Schuldverhältnisse, 3. Aufl. Berlin
1898, § 70 a I, 292f.; Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), 222f.; Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3),
896f.; v. Tuhr, AT II.1 (Fn. 3), 161; Flume, AT II (Fn. 3), 51ff.; Dieter Schwab, Einführung in das Zivil-
recht, 14. Aufl. Heidelberg 2000, Rn. 428; Hübner, AT (Fn. 3), Rn. 662 und 696; Soergel/Hefermehl,
13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 19; Karl Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen
Rechts, 8. Aufl. München 1997, § 22, Rn. 6; § 24, Rn. 1; Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB,
25. Aufl. Köln u.a. 2001, Rn. 80; Manfred Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Tü-
bingen 2001, Rn. 566.

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§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

als auch Begriff haben eine lange Entwicklung hinter sich, die – jedenfalls was den Be-
griffsinhalt anbelangt – noch nicht abgeschlossen ist.

II. Begriffsgeschichte

2 Von declaratio voluntatis, der Erklärung des Willens, künden schon die antiken Tex-
te5, doch wird declarare voluntatem oder declarare consensum6 durchwegs untech-
nisch verwendet um zu betonen, daß der entscheidende Willensentschluß oder die
Übereinkunft nach außen kundgetan wurde. Fast immer geht es dabei um Testaments-
auslegung7. Mitunter werden auch hermeneutische Grundsätze formuliert8, meist
wird aber nur das Bedeutungsfeld eines Wortes diskutiert9. Daß trotz scheinbar ein-
deutigen Wortlauts dem Willen des Erblassers Geltung zu verschaffen sei, war schon
früh entschieden worden10. Dieses verba/voluntas-Problem11 wurde aber nicht bei
den heute sogenannten »empfangsbedürftigen Willenserklärungen« thematisiert.
Während es im alten Recht auf die Form des Vertragsschlusses, insbesondere den Aus-
tausch bestimmter Wortformeln ankam12, bedurfte nach klassischem Recht jeder Ver-

5 Paulus, D. 24,3,8 pr.; Papinian, D. 26,2,29; Ulpian, D. 29,2,21 pr.; Iavolenus, D. 29,2,62 pr.; Iulia-

nus, D. 34,5,13,6; Papinian, D. 37,11,11,2; weitere Hinweise etwa bei Julius Binder, Wille und Wil-
lenserklärung im Tatbestand des Rechtsgeschäftes, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 6
(1912/13), 100ff.; Demetrios Bailas, Das Problem der Vertragsschließung und der vertragsbegründen-
den Akte, Göttingen 1962, 86.
6 So Ulpian, D. 2,14,7,19.
7 Dazu ausführlich Hans Josef Wieling, Testamentsauslegung im römischen Recht, München 1972.
8 Vgl. unten Rn. 3.
9 Vgl. etwa Ulpian, D. 34,2,19: aurum/argentum, factum/infectum; Celsus, D. 33,10,7,1: suppel-

lex. Dazu etwa Uwe John, Die Auslegung des Legats von Sachgesamtheiten im römischen Recht bis
Labeo, Karlsruhe 1970, 75ff. und 90ff.
10 Berühmt geworden ist die sog. causa Curiana (vgl. Cicero, De oratore 1,180; 1,242f.; Cicero,

Brutus 144ff.; 195ff.) in der es darum ging, ob eine Pupillarsubstitution (= Bestellung eines Nacher-
ben) eine Vulgarsubstitution (= Bestellung eines Ersatzerben) enthalte: Der Erblasser hatte Manius
Curius für den Fall zum Erben eingesetzt, daß sein gesetzlicher Erbe (ein noch nicht geborener Sohn)
vor erreichter Mündigkeit stürbe. Der Erblasser starb ohne einen Sohn; es gab also keinen Vorerben,
dem Curius hätte nachfolgen können. Der Anwalt der gesetzlichen Erben (Q. Mucius Scaevola) berief
sich auf den Wortlaut des Testaments, der Anwalt des Curius (L. Licinnius Crassus) auf den Willen des
Erblassers, Curius solle jedenfalls Erbe werden, sive non natus (filius) sive ante mortuus (Cicero, Bru-
tus 198). Crassus (Curius) obsiegte. Die divi fratres (M. Aurel/L. Verus) haben die Frage allgemein und
im heutigen Sinne (§ 2102 I) entschieden, vgl. Modestin, D. 28,6,4 pr. Zur causa Curiana etwa Franz
Wieacker, The Causa Curiana and Contemporary Roman Jurisprudence, The Irish Jurist 2 (1967),
151ff.; Gian Luigi Falchi, Interpretatzione »tipica« nella causa Curiana, Studia et documenta historiae
et iuris 46 (1980), 383ff.; Jan W. Tellegen, Orators, Iurisprudentes and the ›Causa Curiana‹, Revue in-
ternationale des droits de l’antiquité 30 (1983), 293ff.; Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte.
Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur, Bd. I: Einleitung, Quellenkunde,
Frühzeit und Republik, München 1988, 581, 588f. m.w.H.
11 Ausführlich dazu Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the

Civilian Tradition, Cape Town 1990 (= Oxford 1996), 622ff.


12 Am bekanntesten sind die stipulatio (als Prototyp eines förmlichen Verpflichtungsgeschäfts) und

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II. Begriffsgeschichte §§ 116–124

trag, auch der förmlich geschlossene, einer Willenseinigung13. Diese Einigung war kei-
ne »äußere«, keine Übereinstimmung normativ ausgelegter Erklärungen14, sondern
eine »innere«, eine Übereinstimmung im Willen15. Auf Willens«erklärungen« kam es
nicht an, nur Verträge wurden ausgelegt16; über die Auslegung von Erklärungen oder
gar das Vertrauen des Erklärungsempfängers verlieren die römischen Quellen kein
Wort.
Um die zahlreichen Regeln für die Auslegung von Verträgen und letztwilligen Ver-
fügungen kreist auch die gemeinrechtliche Dogmatik17, obwohl – nach heutigem Ver-
ständnis – viele Texte den Gegensatz von Wille und Erklärung thematisieren18. Der
Begriff der Willenserklärung entstand erst, als die Kundgabe des rechtsgeschäftlichen
Willens als besondere Form der rechtlichen Handlung, des actus iuridicus, eingeordnet
wurde. Wer diese Einordnung als erster traf, ist umstritten19; spätestens bei Daniel

die mancipatio (ursprünglich ein formeller Kaufvertrag, später ein universell einsetzbares Verfügungs-
geschäft); zu dieser Max Kaser, Römisches Privatrecht, 1. Abschnitt: Das altrömische, das vorklassi-
sche und klassische Recht, 2. Aufl. München 1971, 43ff., zu jener 168ff.
13 Ulpian, D. 2,14,1,3: ... adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius

nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive ver-
bis fiat: nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est; vgl. auch Paulus, D.
44,7,3,1.
14 Ernst A. Kramer, Grundfragen der vertraglichen Einigung. Konsens, Dissens und Erklärungsirr-

tum als dogmatische Probleme des österreichischen, schweizerischen und deutschen Vertragsrechts,
München 1972, 57ff. spricht insofern von einem »normativen Konsens«; zur normativen Auslegung
etwa Flume, AT II (Fn. 3), 291ff.
15 Kramer, Grundfragen (Fn. 14), 52ff., nennt diese Form der Einigung »natürlichen Konsens«; da-

zu paßt das Bild aus Ulpian, D. 2,14,1,3: nam sicut convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum lo-
cum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam
sententiam decurrunt. Vgl. auch Paulus D. 34,5,3: In ambiguo sermone non utrumque dicimus, sed id
dumtaxat quod volumus.
16 Zur Auslegung von Rechtsgeschäften allgemein Giuseppe Gandolfi, Studi sull’interpretazione

degli atti negoziali in diritto romano, Milano 1966. Zur Vertragsauslegung einerseits und der Frage an-
dererseits, ob ein Vertrag überhaupt geschlossen wurde, jetzt Martin J. Schermaier, Auslegung und
Konsensbestimmung, Gewährleistung, Irrtum und anfängliche Unmöglichkeit nach römischem Kauf-
recht, ZRG (RA) 115 (1998), 235ff., bes. 257ff.
17 Für die Vertragsauslegung etwa der aus Celsus, D. 34,5,26 oder Ulpian, D. 45,1,38,18 Satz in du-

bio contra proferentem, der sich heute in Art. 1162 Code civil und § 915 ABGB ebenso findet, wie in
§ 305 c II BGB; ausführlich zur Geschichte der Vertragsauslegung HKK/Stefan Vogenauer, §§ 133,
157, Rn. 7ff.
18 Etwa der (im Rahmen der Testamentsauslegung formulierte) Satz des Paulus (D. 34,5,2): itaque

qui aliud dicit quam vult, neque id dicit quod vox significat, quia non vult neque id quod vult, quia id
non loquitur; dazu Martin J. Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossato-
ren bis zum BGB, Wien u.a. 2000, 199f.
19 Hermann Dilcher, Die Willenserklärung nach dem preußischen ALR »frei, ernstlich und zuver-

lässig«, in: G. Kleinheyer/P. Mikat (Hg.), Gedächtnisschrift für Hermann Conrad, Paderborn u.a.
1979, 88 schreibt diese Leistung Thomasius zu, Binder, Wille und Willenserklärung (Fn. 5), 103ff., und
Gunter Wesener (Das Scheingeschäft in der spätmittelalterlichen Jurisprudenz, im Usus modernus
und im Naturrecht, in: G. Baumgärtel/H.-J. Becker u.a. (Hg.), FS für Heinz Hübner, Berlin/New York
1984, 349) votieren für Christian Wolff.

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§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

Nettelbladt ist die declaratio voluntatis als Begriff ausgeformt20, und kam – wohl von
hier aus – im ALR (1. Theil, 4. Titel) erstmals zu gesetzlicher Anerkennung.

III. Die Bedeutung vor dem BGB

3 So jung der Begriff ist, sein Inhalt ist so alt wie unsere Rechtsordnung. Daß innere Vor-
gänge nur durch äußere Zeichen sichtbar (und vor allem beweisbar) werden, wird
schon von den römischen Juristen konstatiert21. Dieser Topos, daß interni actus per se
spectabiles non sunt22 spielte im gemeinen und kanonischen Recht vor allem im Be-
weisrecht eine Rolle23, wurde aber auch auf den rechtsgeschäftlichen Willen übertra-
gen. Zuerst verlangte das Kirchenrecht nach einer deutlichen Äußerung des Ehekon-
senses24; hieran konnten Humanisten und Scholastiker anknüpfen, wenn sie für jede
gültige Willenseinigung auch den äußeren Konsens forderten25. Der entscheidende
Anstoß zur Emanzipation der Erklärung vom Willen kam aber aus anderer Richtung:
In der nach dem Vorbild der Hobbes’schen Lehre vom Sozialvertrag entwickelten
Sprachlehre26 kommt Samuel Pufendorf zu dem Grundsatz, daß Worten die Bedeu-
tung beigemessen werden muß, die ihnen die Sprachgemeinschaft gegeben hat27. Dar-
aus entwickelte das jüngere Naturrecht den Satz von der »Zuverlässigkeit äußerer
Zeichen«28, der einerseits in den restriktiven Irrtumsregeln des CMBC und des ABGB

20 Ausführlich dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 288 und 291ff.


21 Nam etsi prior atque potentior est quam vox mens dicentis, tamen nemo sine voce dixisse existi-
matur (»Obwohl vorrangig und wichtiger als das Wort die Absicht des Sprechers ist, wird doch von
niemandem vermutet, er habe gesprochen, ohne Worte zu verwenden«), so Celsus, D. 33,10,7,2.
22 Hugo Grotius, De jure belli ac pacis (1625), lib. II, cap. IV, § III.
23 Insb. beim Beweis von dolus (Vorsatz, Arglist); vgl. Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 294f.
24 X. 4,1,25: ... necessaria sunt, quantum ad ecclesiam, verba consensum exprimentia de praesen-

ti.
25 Dominicus de Soto, De iustitia et iure (1553/54), lib. VII, qu. II, art. I (S. 654 der Ausg. Venetiis

1599): ... nullus alius contractus teneret, puta emptionis aut venditionis, nisi externe significarent
consensus. – Barnabas Brissonius, De verborum quae ad ius civile pertinent significatione (1559), lib.
XIX (S. 1339 der Ausg. Halae Magdeburgicae 1743) sub voce »velle«: ›Velle‹ apud iurisconsultos est,
expressis et disertis verbis testari et profiteri se velle, ...
26 Zur Sprachlehre Pufendorfs vgl. Samuel Pufendorf, De officio hominis et civis iuxta legem natu-

ralem (1673), lib. I, cap. X. Dazu etwa Martin J. Schermaier, Europäische Geistesgeschichte am Bei-
spiel des Irrtumsrechts, ZEuP 1998, 76ff., dort auch zu ihren Wurzeln bei Hobbes: etwa Thomas Hob-
bes, Human Nature or the Fundamental Elements of Policy (1650), cap. XIII, § 10 (in: W. Molesworth,
ed., The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, Bd. IV, London 1839, ND Aalen 1962, 76).
Skeptisch zum Hobbes’schen Vorbild für Pufendorfs Auslegungslehre Klaus Luig, Die Auslegung von
Willenserklärungen im Naturrecht von Grotius bis Wolff, in: J. Schröder (Hg.), Theorie der Interpreta-
tion vom Humanismus bis zur Romantik – Rechtswissenschaft, Philosophie, Theologie, Stuttgart
2001, 133ff.
27 Pufendorf, De officio (Fn. 26), lib. I, cap. X, § 2: Ex quo etiam hoc consequitur, ut quanquam sen-

sa animi a sermone discrepare queant, id tamen in vita humana quisque voluisse censeatur, quod ver-
ba ejus prae se ferunt, etsi fortasse intrinseca mentis destinatio ab istis discedat.
28 Vgl. (als unmittelbaren Nachfolger Pufendorfs) Christian Thomasius, Institutiones jurispruden-

406 Martin Josef Schermaier


III. Die Bedeutung vor dem BGB §§ 116–124

Ausdruck fand29, andererseits Savigny dazu veranlaßte30, die verschiedenen Willens-


mängel als Divergenz von Wille und Erklärung zu deuten31.
Allerdings verschob Savigny die Betonung wesentlich, indem er – ganz im Sinne 4
der älteren gemeinrechtlichen und naturrechtlichen Lehre – den Willen »an sich als
das einzig Wichtige und Wirksame« dachte32. Damit war der Inhalt des Begriffs der
Willenserklärung, ein Transportmittel für den alleine maßgeblichen rechtsgeschäftli-
chen Willen zu sein, für die weitere Diskussion festgelegt. Nur vereinzelt wurde be-
hauptet, die römischen Quellen hätten unter »Konsens« die äußere Übereinstimmung
der Erklärungen und nicht die Willensübereinstimmung gemeint33. Savignys Synthese
von Begriff und Begriffsinhalt prägt bis heute die Lehre von der Willenserklärung:
Zwar ist die Willenserklärung eine von mehreren »freyen Handlungen«, doch soll nur
sie Rechtsgeschäft sein, weil in ihr »der Wille des Handelnden auf die Entstehung oder
Auflösung eines Rechtsverhältnisses unmittelbar gerichtet ist«34. Nach Savignys Vor-
bild vernachlässigte die pandektistische Lehre andere Willensäußerungen35, und sie
vernachlässigte die Auslegung der Willenserklärung und damit ihre Rolle als Vertrau-
enstatbestand36. Dies war gegenüber der Auffassung des späten Naturrechts37 ein be-
achtlicher Rückschritt, auf den Lehre38 und Rechtsprechung39 – unabhängig vonein-

tiae divinae (1688), Halae 1724, lib. II, cap. VIII oder (als späten Nachfolger) Franz v. Zeiller, Das na-
türliche Privatrecht (1802), § 95 (S. 138f. der 3. Aufl. Wien 1813).
29 4 I § 25 CMBC, §§ 871–876 ABGB; dazu ausführlich Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 352ff. und

438ff.
30 Friedrich Carl v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840, 258f. be-

zog sich ausdrücklich auf die »Zuverlässigkeit der Zeichen«; dazu Klaus Luig, Savignys Irrtumslehre,
Ius Commune 8 (1979), 36, 45; Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 488ff.
31 Dazu genauer unten Rn. 53.
32 Savigny, System III (Fn. 30), 258.
33 So etwa Rudolf Leonhard, Der Irrthum bei nichtigen Verträgen nach römischem Rechte. Ein Bei-

trag zur Vereinfachung der Vertragslehre, 1. Theil: Die dem Einflusse des Irrthums ausgesetzten Be-
standtheile des Vertrages, Berlin 1882, 11ff. Eine späte Frucht der Savigny’schen Auffassung ist § 155,
der auf die »wirkliche Einigung« abstellt.
34 Savigny, System III (Fn. 30), 99; vgl. auch dort 5f.
35 Vgl. HKK/Schermaier, vor § 104 Rn. 4.
36 Pointiert Georg Friedrich Puchta, Pandekten, 3. Aufl. Leipzig 1845, § 58 (S. 82): »Der Wille des

Handelnden gibt dem Rechtsgeschäft seinen Inhalt«.


37 Vgl. etwa Karl Ludwig Pörschke, Vorbereitung zu einem populären Naturrechte, Königsberg

1795, 175: »... das Versprochene ist etwas Weggegebenes, es gehört nicht mehr uns: Ehrlichkeit und
Redlichkeit wären auf immer dahin, wenn wir befugt wären, nur eine Ausnahme von dem Gesetze des
Worthaltens zu machen«. Theodor Anton Heinrich Schmalz, Das reine Naturrecht, Königsberg 1792,
§ 117: »Wenn aus Irrthum ein Vertrag eingegangen ist: so trägt der Irrende seinen Schaden, der andere
ist im äusseren Recht als redlicher Besitzer anzusehen«.
38 Rudolf v. Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfek-

tion gelangten Verträgen, JherJb 4 (1861), 1ff.; Ernst Immanuel Bekker, Zur Lehre von der Willenser-
klärung. Einfluß von Zwang und Irrthum (Bespr. v. Schließmann, Die Lehre vom Zwang, Rostock
1861), KritVj 3 (1861), 180, 194.
39 LG zu Köln (v. 29. 7. 1856), Zeitschrift für Deutsches Recht 19 (1859), 456ff.; dazu § 122 Rn. 2.

Martin Josef Schermaier 407


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

ander40 – verhältnismäßig spät reagierten. Zunächst billigte man dem, der auf den Be-
stand einer Willenserklärung vertraut hatte, einen Schadensersatzanspruch gegen den
Erklärenden zu41, bald aber verlangte man die Bindung des Erklärenden an die objek-
tive Erklärungsbedeutung42.
5 Diese »Erklärungstheorie« lag bald in heftigem Streit mit der Willenstheorie Savig-
ny’scher und Windscheid’scher Prägung43. Während die einen lehrten, eine Willens-
erklärung habe den Inhalt, den der Empfänger ihr entnehmen mußte, hielten die ande-
ren daran fest, daß der Wille des Erklärenden den Inhalt der Willenserklärung ausma-
che. Es war nicht nur ein Glaubensstreit, der hier geführt wurde44, es war auch ein
Streit der Methode; immerhin konnte die Erklärungstheorie keine45, die Willenstheo-
rie dagegen alle46 Quellen für sich in Anspruch nehmen47. Die »Vertrauenstheorie«48
versuchte zu vermitteln, indem sie den schon in den römischen Quellen – insbesonde-
re in der Figur der vertraglichen bona fides – bestehenden Vertrauensschutz zugun-
sten des Erklärungsempfängers einsetzte49. Dabei kam sie der naturrechtlichen Ver-

40 Erst kurz vor Fertigstellung seiner Arbeit über »Culpa in contrahendo« hat Jhering vom Urteil
des LG zu Köln erfahren, vgl. JherJb 4 (1861), 106ff.; vgl. dazu noch unten Rn. 87.
41 So das LG zu Köln (Fn. 39) und Jhering (Fn. 38). Dieselbe Lösung hatte bereits Grotius (Fn. 22),

lib. II, cap. XI, § VI 3 vertreten; genauer dazu unten Rn. 93.
42 Wilhelm Röver, Über die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen, Rostock 1874, bes.

17ff.; Otto Bähr, Ueber Irrungen beim Contrahieren, JherJb 14 (1875), 393ff., bes. 400f.; Siegmund
Schloßmann, Der Vertrag, Leipzig 1876, ND Aalen 1980, 80ff., bes. 99.; zahlreiche weitere Hinweise
bei Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 548ff.
43 Wie intensiv die Diskussion in den 70er und 80er Jahren des 19. Jahrhunderts geführt wurde,

zeigt ein Blick auf die bei Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I,
8. Aufl. Frankfurt 1900, ND Goldbach 1997, § 75 Anm. 1a, verzeichnete Literatur; eine moderne Dar-
stellungen des alten Theorienstreits bietet Flume, AT II (Fn. 3), 54ff.
44 Zu seinem Einfluß auf die Auslegungsregeln des BGB jetzt HKK/Vogenauer, §§ 133, 157,

Rn. 34ff.
45 Die Vertreter der Erklärungstheorie argumentierten mit den Bedürfnissen des »Verkehrs«, vgl.

etwa Bähr, Irrungen (Fn. 42), 400f., was Bernhard Windscheid, Wille und Willenserklärung. Eine Stu-
die, AcP 63 (1880), 81 zu der Bemerkung veranlaßte, das »Bedürfnis des Verkehrs« sei »keine Rechts-
quelle«.
46 Das behaupteten jedenfalls die Vertreter der Willenstheorie, insb. Windscheid, Pandekten I

(Fn. 43), § 75 Fn. 1 a (S. 323) und ders., Willenserklärung (Fn. 45), AcP 63 (1880), 83ff.; kritisch zum
Quellenbeweis der Willenstheorie Ernst Immanuel Bekker, System des heutigen Pandektenrechts,
Bd. II, Weimar 1889, 27, differenziert Fridolin Eisele, Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge we-
gen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten, JherJb 25 (1887), 414, 433f.
47 Richtig bemerkt Gerhard Dulckeit, Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen

Recht, in: FS für Fritz Schulz, Bd. I, Weimar 1951, 148, 159, daß der moderne Streit zwischen Willens-
und Erklärungstheorie auch das Quellenverständnis beeinflußt, insb. die »häufig festzustellenden
Mißdeutungen der klassischen Willenslehre im Sinne eines äußeren Psychologismus«
48 Der Begriff stammt von Franz Hofmann, Die Entstehungsgründe der Obligationen, insbesonde-

re der Vertrag mit Rücksicht auf Siegel’s »Das Versprechen als Verpflichtungsgrund«, Wien 1874,
103ff.
49 Hofmann (Fn. 48), 66ff.; Gustav Hartmann, Wort und Wille im Rechtsverkehr, JherJb 20 (1882),

1ff., bes. 37ff.; Leonhard, Irrthum I (Fn. 33), 114f., 172ff. (allerdings ohne Bezugnahme auf die bona
fides); Ludwig Enneccerus, Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, 1. Abt.: Die Grundlagen,
Marburg 1888, 95ff., bes. 103.

408 Martin Josef Schermaier


IV. Die Bedeutung im BGB §§ 116–124

trauenstheorie sehr nahe und bezog sich bei der Behandlung der Willensmängel mit-
unter ausdrücklich50 auf die entsprechende Regelung des ABGB (§§ 871ff.).
Die Vertreter der Willenstheorie reagierten uneinheitlich: Windscheid gestand ein, 6
daß zumindest der grob fahrlässig Irrende sich nicht auf seinen Willen berufen dürfe51,
andere forderten überhaupt, die Geltung des Willens von der Sorgfalt des Erklärenden
abhängig zu machen52, wieder andere näherten sich stark der Vertrauenstheorie, po-
stulierten aber nicht die Erklärungsgeltung im Sinn objektiver Auslegung, sondern
wollten dem redlichen Empfänger einen vom Verschulden des Erklärenden unabhän-
gigen Schadensersatzanspruch gewähren53. Die alte Savigny’sche Willenstheorie trieb
aber im Entwurf Zitelmanns noch eine späte Blüte. Zitelmann sah im Willen des Han-
delnden den einzigen Grund dafür, ihm die Handlung zuzurechnen. Dabei unter-
schied er drei Willensmomente54: Den Willen als den Anstoß zu einer Körperbewe-
gung (»Handlungswillen«), den Willen, mit der Handlung einen bestimmten Zweck
zu erreichen (»Absicht«) und den Grund, warum der Handelnde diesen Zweck ver-
folgt (»Motiv«)55. Diese Unterscheidung war nicht neu56, sie beeindruckte aber offen-
bar durch ihre »psychologische«57 Begründung58. In den Formen des »Erklärungsirr-
tums« und des »Inhaltsirrtums« fand sie schließlich Eingang in das Gesetz.

IV. Die Bedeutung im BGB

Nicht nur die Frage, wie der Irrtum bei Abgabe einer Willenserklärung zu regeln sei, 7
war von der Auseinandersetzung zwischen der Vertrauens- und der Willenstheorie

50 Hartmann, Wort und Wille (Fn. 49), 71; vgl. auch Hofmann (Fn. 48), 66f.
51 Windscheid, Willenserklärung (Fn. 45), 99ff.; ders., Pandekten I (Fn. 43), § 75.
52 Leo Graf Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht. Eine zivilisti-

sche Untersuchung, Bd. II: Besitzerwerb animo solo, Besitzwille, Lehre von den juristischen Willenser-
klärungen, Leipzig 1888, 408ff.; Heinrich Dernburg, Pandekten, Bd. I: Allgemeiner Theil und Sachen-
recht, 5. Aufl. Berlin 1896, § 99, 233.
53 Eisele, Nichtigkeit (Fn. 46), 467ff.; Eiseles Vorschlag nimmt den Ausgleich zwischen § 119 und

§ 122 BGB vorweg.


54 Dazu genauer unten Rn. 10.
55 Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft. Eine psychologisch-juristische Untersuchung,

Leipzig 1879, 91ff., 115ff., 359ff. Im Überblick dazu Angelika Säcker, Irrtum über den Erklärungsin-
halt. Dogmengeschichtliche, psychologische und linguistische Studien zum Irrtum im Sinne von § 119
Abs. 1 BGB, Frankfurt u.a. 1985, 112ff. mit Kritik an Zitelmann, ebd., 205ff.
56 Eine ähnliche Dreiteilung präsentierte auch Josef Kohler, Noch einmal über Mentalreservation

und Simulation. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft, JherJb 16 (1878), 335; die Unterschei-
dung zwischen Handlungswille und Erklärungswille treffen schon Alois Brinz, Lehrbuch der Pandek-
ten, 2. Abt., Erlangen 1860, 1393f. und Emil Hölder, Die Lehre vom error, KritVj 14 (1872), 561,
564ff.
57 Zitelmann und seine Zeitgenossen sprachen von einer »psychologischen« Lehre; mit »Psycholo-

gie« im modernen Sinn hat Zitelmanns Entwurf aber nichts zu tun. Hartmann nannte Zitelmanns Mo-
dell nicht zu Unrecht eine »selbsterfundene Schuldtheorie« (Hartmann, Wort und Wille [Fn. 49], 10).
58 Selbst Skeptiker wie Bekker (»Gott bewahre uns vor einer ›psychologischen Juristenschule‹!«)

lobten die Methode Zitelmanns (Ernst Immanuel Bekker, Rez. zu Zitelmann, KritVj 22, 1879, 33).

Martin Josef Schermaier 409


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

überschattet. Dasselbe galt für die Auslegung einer Willenserklärung59, ihren Zugang
bei Abgabe unter Abwesenden60 oder die Behandlung konkludenter Erklärungen61.
In der Gesetzgebung konnte sich keine Auffassung entscheidend gegenüber der ande-
ren durchsetzen. Im 1. Entwurf dominierte Windscheids Lösung die Irrtumsrege-
lung62, während man sich bei der Erklärung unter Abwesenden darauf einigte, daß die
Willenserklärung erst mit Zugang an den Empfänger wirksam wird63. Die im 1. Ent-
wurf getroffene Auslegungsregel des späteren § 133 fand nicht einmal bei den Vertre-
tern der Willenstheorie Beifall; dieser Satz, urteilte Zitelmann, sei, »soweit er richtig
verstanden wird, überflüssig, soweit er nicht richtig verstanden wird, vom Uebel«64.
Der Entwurf »theilt sich also zwischen den verschiedenen Lehren; ähnlich wie der
Spruch Salomonis vorschlug, das streitige Kind mitten durch zu schneiden«, urteilte
Bähr65 drastisch.
8 Dabei blieb auch der 2. Entwurf, wenn man davon absieht, daß die Irrtumslösung
nicht mehr Windscheids Konzept, sondern dem Eiseles entsprach, der sich deutlich
der Vertrauenstheorie angenähert hatte66. Die Auseinandersetzungen um Natur und

59 Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), JherJb 4 (1861), 71ff.; Ferdinand Regelsberger, Civilisti-

sche Erörterungen, Bd. I: Vorverhandlungen bei Verträgen, Weimar 1868, §§ 1–4; Bähr, Irrungen
(Fn. 42), JherJb 14 (1875), 404ff. auf Seiten der Erklärungstheorie. Ernst Zitelmann, Die juristische
Willenserklärung, JherJb 16 (1878), 357ff.; Alfred Pernice, Kritische Beiträge zur Lehre von den
Rechtsgeschäften, ZHR 25 (1880), 76, 108f.; interessant Windscheid, Willenserklärung (Fn. 45), AcP
63 (1880), 106ff. Überblick über den Streitstand bei Alois Brinz/Philipp Lotmar, Lehrbuch der Pan-
dekten, Bd. IV, 2. Aufl. Erlangen/Leipzig 1892, § 568 (insb. S. 292f.) und bei Windscheid, Pandekten I
(Fn. 43), § 84; für weitere Hinweise vgl. HKK/Vogenauer, §§ 133, 157, Rn. 34ff.
60 Diese Frage beachteten nur wenige Autoren; vgl. etwa Hauser, Vertrags-Antrag, -Annahme und

-Schluß. Nach den Grundsätzen des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs entwickelt, ZHR 12
(1869), 34, 59ff.; Otto Karlowa, Das Rechtsgeschäft und seine Wirkungen, Berlin 1877, ND Aalen
1968, 19ff.; Emil Kühn, Ueber Vertragsschluß unter Abwesenden, JherJb 16 (1878), 1ff.; weitere Hin-
weise bei Flume, AT II (Fn. 3), 223f. Erst ein Antrag Plancks (Nr. 24,2) in der 1. Kommission brachte
das Thema in die Gesetzgebung ein; vgl. Horst Heinrich Jakobs/Werner Schubert (Hg.), Die Beratung
des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen,
Allgemeiner Teil: §§ 1–240, Bd. I, Berlin/New York 1985, 689.
61 Dazu etwa Leonhard, Irrtum I (Fn. 33), 190ff.; Gustav Hartmann, Werk und Wille bei dem so ge-

nannten stillschweigenden Consens, AcP 72 (1888), 161ff.; Pininski, Sachbesitzerwerb II (Fn. 52),
439ff.; Eugen Ehrlich, Die stillschweigende Willenserklärung, Berlin 1893 (vor allem zur richterlichen
Praxis).
62 Dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 608ff.
63 Ausdrücklich abgelehnt wurde die »Äußerungstheorie«, weil sie »das Gewicht allzusehr auf die

Willenserklärung als Rechtsakt des Erklärenden« lege, vgl. Mot., Bd. I, 157 (= Mugdan, Bd. I, 438f.);
vgl. auch Jakobs/Schubert, Bertatung AT I (Fn. 60), 689ff.
64 Ernst Zitelmann, Die Rechtsgeschäfte im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das

Deutsche Reich. Studien, Kritiken, Vorschläge, 1. Theil, in: E.I. Bekker/O. Fischer (Hg.), Beiträge zur
Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche
Reich, 7./8. Heft, Berlin/Leipzig 1889, 97. Weitere Hinweise bei HKK/Vogenauer, §§ 133, 157,
Rn. 18ff.
65 Otto Bähr, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, KritVj 30 (1888),

321, 335.
66 Vgl. Eisele, Nichtigkeit (Fn. 46), JherJb 25 (1887), 467ff.; dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18),

579ff.

410 Martin Josef Schermaier


V. Die Diskussion seit 1900 §§ 116–124

Rolle der Willenserklärung wurden mit der Kodifikation also nicht behoben; sie wur-
den nur nicht mehr darüber geführt, ob sich Willenstheorie oder Vertrauenstheorie
besser aus den Quellen begründen ließen, sondern darüber, auf welcher Seite das
BGB stünde67. Die Erklärungstheorie hatte ihre liebe Not mit § 118 und § 13068, die
Willenstheorie mit § 164 II, vor allem aber mit § 116. Manche machten aus der Not ei-
ne Tugend und resümierten, das BGB habe einen Kompromiß zwischen Willens- und
Erklärungstheorie gefunden69. Doch alle Versuche, aus den §§ 116ff. eine grundsätzli-
che Stellungnahme zum Theorienstreit abzulesen, waren müßig, weil die 2. Kommis-
sion eine Stellungnahme ausdrücklich vermieden hatte70.

V. Die Diskussion seit 1900

1. Theorien der Willenserklärung

Bei der Auseinandersetzung zwischen Willens- und Erklärungstheorie blieb es nicht71; 9


beide haben vor und nach der Kodifikation verschiedene Ausprägungen und Abwand-
lungen erfahren72. Die Auseinandersetzung zwischen Rechtsfolgen- und Grundfol-
gentheorie73 oder Bülows Entwurf einer »Sollenstheorie«74 sind die bekanntesten.

67 Eindrucksvolle Übersichten über den Meinungsstand bieten Rudolf Henle, Vorstellungs- und

Willenstheorie in der Lehre von der juristischen Willenserklärung, Leipzig 1910, 467ff., Oertmann,
AT (Fn. 3), 374f., Ennecerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1019ff. (§ 164) und – aus moderner Sicht – Kra-
mer, Grundfragen (Fn. 14), 121ff., 127ff.
68 Ein typisches Beispiel für die Harmonisierungsbemühungen bietet Erich Danz, Zur Willens- und

Erklärungstheorie des Bürgerlichen Gesetzbuches, DJZ 1906, 1278, 1279f.


69 Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), Vorbem. 5 b (S. 268); Endemann, Einführung I (Fn. 4), § 70

Anm. 5 (auf S. 295); vgl. auch RGZ 58, 233, 235f.. Später auch Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3),
1022f.
70 Prot., Bd. I, 197 (= Mugdan, Bd. I, 710): »Nach einem einleitenden Vortrage des Referenten und

des Generalreferenten verständigte man sich zunächst dahin, daß sich weder das Willensdogma noch
die ihm gegenüberstehende Vertrauensmaxime (Erklärungstheorie) ohne erhebliche Modifikationen
durchführen lasse und daß es daher nöthig sein werde, die einzelnen in Betracht kommenden Fälle ge-
trennt ins Auge zu fassen, ohne zu der einen oder der anderen Theorie positiv Stellung zu nehmen.«;
vgl. auch Flume, AT II (Fn. 3), 56; Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1022.
71 Einen guten Überblick über den modernen Diskussionsstand bietet Jan Schapp, Grundfragen

der Rechtsgeschäftslehre, Tübingen 1986, 8ff.


72 Einen Überblick darüber gibt Oertmann, AT (Fn. 3), 373f.; vgl. jetzt HKK/Vogenauer, §§ 133,

157, Rn. 39ff.


73 Dazu ausführlich Enneccerus, Rechtsgeschäft (Fn. 49), 145ff.; Endemann, Einführung I (Fn. 4),

§ 62 (S. 259ff.); Henle, Vorstellungstheorie (Fn. 67), 265ff.; Josef Binder, Wille und Willenserklärung
im Tatbestand des Rechtsgeschäftes, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 5 (1911/12),
277ff.
74 Oskar Bülow, Das Geständnisrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen,

Freiburg u.a. 1899, 105ff.; kritisch zum herkömmlichen Willensbegriff schon Emil Hölder, Rez. v. Pi-
ninski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht, 2. Band, Leipzig 1888, KritVj
32 (1890), 291, 294ff.; weitere Hinweise dazu bei Henle, Vorstellungstheorie (Fn. 67), 309ff.; Adolf
ten Hompel, Der Verständigungszweck im Recht, Berlin 1908, 7ff. Zu Recht betont Werner Flume,

Martin Josef Schermaier 411


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

Die Grundfolgentheorie knüpfte an die Beobachtung, daß eine Willenserklärung auch


vom Erklärenden nicht gewollte Wirkungen entfalten kann, den Schluß, die Rechtsfol-
gen lasse nicht der erklärte Wille, sondern das Gesetz eintreten, indem es einen auf
tatsächliche Wirkungen gerichteten Willen sanktioniere75. Die Sollenstheorie, die in
Larenz’ Geltungstheorie weiterlebt76, legt den Schwerpunkt auf das in der Willenser-
klärung zum Ausdruck gebrachte rechtliche Sollen77; nicht der Wille des Erklärenden,
sondern der in der Erklärung zur Geltung gebrachte Wille sei Anknüpfungspunkt für
die gewollte Rechtsfolge. Die Grundfolgentheorie war zwar angetreten, das Willens-
dogma in Frage zu stellen, operiert aber selbst mit dem Willenselement der von Zitel-
mann so genannten »Absicht«. Auch die Sollenstheorie (Geltungstheorie) trifft keine
Entscheidung für oder gegen die Willenstheorie; auch sie läßt nämlich die Frage offen,
ob das »Gesollte« nur erklärt oder auch gewollt ist78.
Beide Modelle sind sich darin einig, daß es für die Geltung einer Willenserklärung
nicht genüge, Rechtsfolgen herbeiführen zu wollen. Beide setzen dabei an der Funk-
tion der Willenserklärung an, durch erlaubtes Handeln Rechtsfolgen auszulösen, bei-
de sind allerdings dem Denken in verschiedenen Willenselementen verhaftet79 und
verraten so ihre Herkunft aus der pandektistischen Willenstheorie80. Noch heute ist
diese, vor allem durch Zitelmann geprägte Sichtweise nicht überwunden; im Gegen-
teil, sie dominiert nach wie vor die Lehre von der Willenserklärung:

Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: E. v. Caemmerer (Hg.), Hundert Jahre Deutsches Rechtsle-
ben. FS zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860–1960, Bd. I, Karlsruhe
1960, 135, 155f., daß die Willenserklärung als »Geltungserklärung« keine Erfindung Bülows ist; dort
m.w.H.
75 Die Beobachtung geht zurück auf Philipp Lotmar, Ueber causa im römischen Recht. Zur Lehre

von den Rechtsgeschäften, München 1875, und Siegmund Schloßmann, Der Vertrag, Leipzig 1876,
ND Aalen 1980, bes. 88ff., und wurde besonders deutlich ausgearbeitet von Kohler, Mentalreserva-
tion und Simulation II (Fn. 56), JherJb 16 (1878), 325ff., bes. 333.
76 Karl Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, Göttingen 1930, ND Frankfurt/

Berlin 1966, 53ff.; ihm folgend Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 898f. und 1023f.; Flume, AT II
(Fn. 3), 52, 57ff.; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 24.
77 Ebenso Karlowa, Rechtsgeschäft (Fn. 60), 161 und (nach Bülow aber vor Larenz) Emil Hölder,

Willenstheorie und Erklärungstheorie. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft, JherJb 58 (1911),
101, 110: »Die Willenserklärung erhebt den durch sie erklärten Willen zu einem solchen, der für ande-
re existiert.« Im Ansatz ähnlich schon Zitelmann, Willenserklärung (Fn. 59), JherJb 16 (1878), 357,
371 und ders., Irrtum (Fn. 55), 243 (Willenserklärung ist »Äußerung ... der Absicht«).
78 Ähnlich schon Hübner, AT (Fn. 3), Rn. 675 a.E.; kritisch zur Geltungstheorie Kramer, Grundfra-

gen (Fn. 14), 130ff.; Ernst Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 3. Aufl. Köln u.a. 1982,
307ff. sowie Schapp (Fn. 71), 44ff., 48f. Zu beiden Theorien auch MüKo/Ernst A. Kramer, 4. Aufl.
München 2001, vor § 116, Rn. 14.
79 Das zeigt sich besonders deutlich bei Bülow (Fn. 74), 114ff.
80 Gleichwohl stuft man die Geltungstheorie als besondere Form der Erklärungstheorie ein; vgl.

Flume, AT II (Fn. 3), 59; anders aber Franz Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des
verpflichtenden Rechtsgeschäftes, Wien/New York 1967, 3f.

412 Martin Josef Schermaier


V. Die Diskussion seit 1900 §§ 116–124

2. Subjektive Elemente der Willenserklärung

Nach überwiegender81 Auffassung82 besteht der Wille des Erklärenden aus den Kom- 10
ponenten »Handlungswille«, »Erklärungswille« und »Geschäftswille«. Daß dies auch
die Ansicht der »Verfasser des BGB« war83, ist den Materialien nicht zu entnehmen,
doch unterscheidet § 119 I immerhin zwischen dem Irrtum in der Erklärungshandlung
und dem Irrtum über den Erklärungsinhalt. Diese Unterscheidung geht auf Brinz und
Hölder84 zurück, die im »bewußtlosen Handeln« und im »Irren« verschiedene Wil-
lensmängel verwirklicht sahen85. Zitelmann hatte zwischen dem Handlungswillen
(»unmittelbarer Wille«) und dem Erfolgswillen (»mittelbarer Wille«) unterschieden86,
setzte aber für die Zurechnung auch das »Bewußtsein« von Handlung und Erfolg vor-
aus87. Dafür bezog er sich regelmäßig auf strafrechtliche Beispiele88 und Literatur
zum »Criminalrecht«89. Der Zitelmann’sche »Handlungswille« (und das »Handlungs-
bewußtsein«) findet sich im modernen Begriff des Handlungswillens wieder. Das Be-
wußtsein, eine Erklärung abzugeben, und der Wille, eine Erklärung dieses bestimmten
Inhalts abzugeben, geben Zitelmanns »Bewußtsein der Absicht« und die »Absicht«
selbst wieder.
Die Ähnlichkeit der modernen Auffassung mit dem Modell Zitelmanns beschränkt
sich nicht auf die Terminologie. Nachdrücklich verteidigt etwa Hefermehl das Er-
fordernis eines Handlungswillens für den Tatbestand der Willenserklärung: »Die
Handlung ist eine psychische Realität«90. Nicht nur Hefermehl denkt dermaßen wil-
lenstheoretisch91, obwohl man einig ist, daß der »rechtliche Ansatzpunkt ... bei einer
Willenserklärung nicht ein irgendwie gearteter psychologischer Wille (ist), sondern

81 Flume, AT II (Fn. 3), 46ff. räumt ein, daß die folgende Dreiteilung nur für die Beurteilung der
fehlerhaften Willenserklärung sinnvoll ist, über das Wesen der Willenserklärung aber nichts aussagt.
Anders als die h.L. aber Nikolaus Brehmer, Wille und Erklärung. Zu Geltungsgrund, Tatbestand und
Zurechnung der Willenserklärung, Baden-Baden 1992, 240ff.
82 Staudinger/Hermann Dilcher, 12. Aufl. Berlin 1980, vor § 116, Rn. 17ff.; Larenz/Wolf, AT

(Fn. 4), § 24, Rn. 2ff.; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 11ff.; Bork (Fn. 4), Rn. 588ff.;
Brox, AT (Fn. 4), Rn. 82ff.; Schwab, AT (Fn. 4), Rn. 428; Bernd Rüthers/Astrid Stadler, Allgemeiner
Teil des BGB, 11. Aufl. München 2001, § 17, Rn. 5ff.;
83 So Brox, AT (Fn. 4), Rn. 82.
84 Vgl. o. Fn. 56.
85 Die Unterscheidung festigte sich schnell; vgl. etwa Windscheid, Pandekten I (Fn. 43), § 76 ad 1

(S. 330); Pininski, Sachbesitzerwerb II (Fn. 52), 382ff.; Enneccerus, Rechtsgeschäft (Fn. 49), 17ff.
86 Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), 117ff.
87 Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), 146ff.
88 Vgl. Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), 183, 189f., 191f., 259, 360f., 373ff., 379, 441 und öfter; 261

liest man das Credo: »Alle diese Fragen nun können meines Erachtens befriedigend nur gelöst werden,
wenn Civilrecht und Strafrecht nebeneinander behandelt werden.« Ähnlich wie Zitelmann etwa Josef
Kohler, Studien über Mentalreservation und Simulation, JherJb 16 (1878), 93; Manigk, Willensge-
schäft (Fn. 3), 271; Henle, Vorstellungstheorie (Fn. 67), IV; kritisch dazu schon Hölder, Willenstheorie
und Erklärungstheorie (Fn. 77), JherJb 58 (1911), 130f.
89 Vgl. etwa Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), 360f. (zur Rolle des Bewußtseins für die Handlung).
90 Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 15.
91 Vgl. alle o. Fn. 82 angeführten Autoren; außerdem etwa v. Tuhr, AT II.1 (Fn. 3), 400f.

Martin Josef Schermaier 413


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

der nach außen in Geltung gesetzte Rechtsfolgewille«92. Die Position Hefermehls, die
die herrschende Ansicht repräsentiert, ist ungeeignet, um zu beurteilen, ob eine Wil-
lenserklärung wirksam ist. Die Willenstheorie hat, nachdem § 119 I einen Kompromiß
zwischen objektiver Erklärungsgeltung und subjektivem Willensmangel gefunden hat-
te, zunächst auf den »Geschäftswillen« als Voraussetzung einer gültigen Willenserklä-
rung verzichtet93.
11 Die Diskussion um das Erfordernis eines »Erklärungsbewußtseins« dauert bis heu-
te an, obwohl sich in jüngerer Zeit die Stimmen mehren, die auch eine unbewußt ab-
gegebene Willenserklärung für wirksam halten94. Die naturalistische Willenstheorie,
die glaubt, privatautonome »Selbstbestimmung« vertrage sich nicht mit objektiver Er-
klärungszurechnung, feiert Jahrzehnte, nachdem sich die Grundsätze normativer Aus-
legung ausgebildet haben, fröhliche Urständ95. Als erste haben sich die Begründer
der modernen Auslegungslehre vom Erfordernis des Erklärungsbewußtseins abge-
setzt96. Tatsächlich ist es nicht einzusehen, warum man für die »Selbstverantwor-
tung« des Erklärenden seine »Selbstbestimmung« voraussetzt97, während man den,

92 Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 16.


93 Vgl. etwa Hermann Isay, Die Willenserklärung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts nach dem
Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Jena 1899, 24f. (allerdings zieht Isay sein Argument
aus § 118); Heinrich Titze, Die Lehre vom Mißverständnis. Eine zivilrechtliche Untersuchung, Berlin
1910, 204; Oertmann, AT (Fn. 3), 331ff.; Heinrich Lehmann, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Ge-
setzbuches, 10. Aufl. Berlin 1957, 134f., 240f.
94 Vgl. vor allem Franz Bydlinski, Erklärungsbewußtsein und Rechtsgeschäft, JZ 1975, 1ff. und

schon ders., Privatautonomie (Fn. 80), 162ff.; Hans Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung.
Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklärung und deren Auslegung, Karlsruhe 1960, 49ff.; Gunter
Gudian, Fehlen des Erklärungsbewußtseins, AcP 169 (1969), 232ff.; Christof Kellmann, Grundpro-
bleme der Willenserklärung, JuS 1971, 609ff.; Flume, AT II (Fn. 3), 449ff.; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4),
§ 24, Rn. 8 und § 36, Rn. 34f.; Erman/Palm, 10. Aufl., Münster/Köln 2000, vor § 116, Rn. 3; Soergel/
Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 12f.; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 92ff.; Kra-
mer, Grundfragen (Fn. 14), 169ff.
95 Die »Selbstbestimmung« als Argument für das Erklärungsbewußtsein hoben zuletzt hervor

Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, 428 (au-
ßerdem dort 548ff.), Hübner, AT (Fn. 3), Rn. 678 und Reinhard Singer, Selbstbestimmung und Ver-
kehrsschutz im Recht der Willlenserklärungen, München 1995, 175f. Außerdem forderten Erklärungs-
bewußtsein für eine gültige Willenserklärung Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 901f.; Heinrich
Lehmann/Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 15. Aufl. Berlin 1966, 148
und 260; Gerhard Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht. Zugleich ein Beitrag zur sozialen Ver-
antwortung als Korrelat privatautonomer Gestaltungsfreiheit, Wien 1972, 429ff., 469ff.; Staudinger/
Helmut Coing, 11. Aufl., Berlin 1957, Einl. zu §§ 104ff., Rn. 21ff.; Staudinger/Dilcher, 12 Aufl.
(Fn. 82), vor § 116, Rn. 18, 27 und 80; Ulrich Eisenhardt, Zum subjektiven Tatbestand der Willenser-
klärung, JZ 1986, 875, 879; Hübner, AT (Fn. 3), Rn. 677f.
96 Emil Hölder, Das Wesen der rechtswirksamen Willenserklärung, JherJb 55 (1909), 413, 428ff.;

Erich Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte: Zugleich ein Beitrag zur Rechts- und Tatfrage,
3. Aufl. Jena 1911, 16; Alfred Manigk, Irrtum und Auslegung. Zwei Grundpfeiler von der Willenser-
klärung, Berlin 1918, 109f. und 243ff.; Larenz, Auslegung (Fn. 76), 82ff.
97 So etwa Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 428. Zu Recht betont Hepting (Reinhard Hepting,

Erklärungswille, Vertrauensschutz und rechtsgeschäftliche Bindung, in: FS der Rechtswissenschaftli-


chen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln 1988, 209, 224), daß die von Canaris
bemühte »Selbstverantwortung« das Vertrauensprinzip »lediglich willenstheoretisch verbrämt«.

414 Martin Josef Schermaier


V. Die Diskussion seit 1900 §§ 116–124

der eine Handlung als Erklärung verstehen mußte, mit seinem Vertrauen alleine
läßt98. Die Unterscheidung, in der Rechtsgeschäftslehre gehe es um bewußte Erklärun-
gen, während für vertrauensbegründende Handlungen eine allgemeine Rechtsschein-
lehre zu entwickeln sei99, setzt einen willenstheoretischen Begriff der Rechtsge-
schäftslehre voraus, der die Vertrauenshaftung aus dem gesetzlichen Wertungsschema
weitgehend verdrängt100. Aber zwischen »dem, der rechtsgeschäftlich gar nichts will,
und dem, der rechtsgeschäftlich etwas ganz anderes will, besteht im entscheidenden
Punkt kein Unterschied: Die Rechtsfolgen, an denen er festgehalten werden soll, hat
der Betroffene da und dort nicht gewollt; er war sich ihres Eintritts da und dort nicht
bewußt«101. Die Rechtsgeschäftslehre erfaßt daher richtigerweise auch alle jene
Handlungen, die als Willenserklärung erscheinen, aber ohne Erklärungsbewußtsein
gesetzt wurden.
Diesen Schluß zieht aber auch die herrschende Lehre, die auf ein Erklärungsbe-
wußtsein verzichtet, nicht in letzter Konsequenz. Neben manchen zwischen den
Hauptfronten vermittelnden Vorschlägen102, ersetzen viele das Erklärungsbewußtsein
durch ein neues willenstheoretisches Element, indem man verlangt, daß der Erklären-
de abschätzen konnte, seine Handlung werde als Erklärung verstanden103. Damit er-
neuert man die »Erklärungsfahrlässigkeit«, auf die auch die Willenstheorie des späten
19. Jahrhunderts ausweichen wollte104.

3. »Abgabe« der Willenserklärung

Zusätzlich wollen manche105 darauf abstellen, ob die Willenserklärung »abgegeben« 12


wurde, ob sie »mit Wissen und Wollen des Erklärenden in Richtung auf den Empfän-

98 Ausführlich zur »Selbstverantwortung als Korrelat der Selbstbestimmung« Flume, AT II (Fn. 3),

59ff. und Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 80), 53ff.; vgl. auch schon Larenz, Auslegung (Fn. 76), 70ff.
99 Vgl. wieder Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 428.
100 Zur kompensatorischen Anwendung des § 122 »analog« unten Rn. 103.
101 Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 80), 163; zum Argument aus § 118, wonach Erklärungsbe-

wußtsein erforderlich sein soll, unten Rn. 49.


102 Einen Mittelweg schlug v. Tuhr, AT II.1 (Fn. 3), 403f. vor: Dem Erklärende sollte zumindest be-

wußt sein, daß er überhaupt eine rechtlich relevante Erklärung abgab; ebenso jetzt Bork, AT (Fn. 4),
Rn. 593. Thomas Lobinger (Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung. Zu den Entste-
hungsgründen vermögensaufstockender Leistungspflichten im Bürgerlichen Recht, Tübingen 1999)
plädiert neuerdings (172ff., 340ff.) für schwebend Unwirksamkeit mit Genehmigungsmöglichkeit.
103 So bereits Alfred Manigk, Das rechtswirksame Verhalten. Systematischer Aufbau und Behand-

lung der Rechtsakte des Bürgerlichen und Handelsrechts, Berlin 1939, 208ff., 212; Joachim Schmidt-
Salzer, Subjektiver Wille und Willenserklärung, JR 1969, 281, 285; Bydlinski, Erklärungsbewußtsein
(Fn. 94), JZ 1975, 5; ders., Privatautonomie (Fn. 94), 155ff.; Kramer, Grundfragen (Fn. 14), 152ff.,
169ff. (bes. 171); Erman/Palm, 10. Aufl. (Fn. 94), vor § 116, Rn. 3; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78),
§ 119, Rn. 96; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 13; Schwab, AT (Fn. 4), Rn. 428;
Bork, AT (Fn. 4), Rn. 596. Zur Zurechnung nach dem Verschuldensprinzip noch unten Rn. 20.
104 Vgl. o. Fn. 52.
105 Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), vor § 116, Rn. 18 und § 130, Rn. 2ff.; MüKo/Hermann

Förschler, 4. Aufl. München 2001, § 130, Rn. 6; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 26, Rn. 4f. (S. 504f.); Brox,
AT (Fn. 4), Rn. 145ff.; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 611ff.; Rüthers/Stadler, AT (Fn. 82), § 17, Rn. 34f.

Martin Josef Schermaier 415


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

ger so auf den Weg gebracht ist, daß sie den Adressaten unter normalen Umständen
erreichen kann«106. An dieser Übersteigerung des rechtlich eher unbedeutenden107
Elements der »Abgabe« sieht man deutlich, wie sehr man das Recht der Willenser-
klärung immer noch108 willenstheoretisch mißdeutet109. Ist eine Willenserklärung
zugegangen, stellt sich nur die Frage, ob sie dem, von dem sie abgegeben scheint, zuge-
rechnet werden kann. Ob die Erklärung mit »Wissen und Wollen« des scheinbar Er-
klärenden geschah, hat damit nur mittelbar zu tun110.

VI. Synthese von Willens- und Vertrauenstheorie

13 Wer für die Wirksamkeit einer Willenserklärung ihre Abgabe, den Handlungswillen
oder die Erklärungsfahrlässigkeit des Erklärenden fordert, beharrt für die moderne
Rechtsgeschäftslehre auf der pandektistischen Willenstheorie: Wo es an einer im Wil-
len des Erklärenden begründeten Willenserklärung fehlt, wird die Willenserklärung
nicht zugerechnet. Weder kann man von diesem Ansatz Interessenkonflikte zwischen
Erklärendem und Erklärungsempfänger befriedigend lösen, noch läßt sich mit ihm das
Wesen der Willenserklärung als Prototyp rechtlichen Handelns bestimmen. Vielmehr
hat man vier Aspekte rechtlicher Kommunikation zu beachten, die Willen und Ver-
trauen beider Teile berücksichtigen und zur Geltung bringen. Eine zentrale Rolle spie-
len dabei die kodifizierten Anfechtungsregeln; sie sind universell, nämlich für die Be-
urteilung aller als Willensäußerungen erscheinenden Handlungen (und damit aller
Vertrauenstatbestände), einsetzbar. Mit ihnen gelingt es, Willen, Verschulden oder
übernommenes Risiko des Handelnden und des Vertrauenden abzuwägen.

1. Der Tatbestand der Willenserklärung

14 Die herrschende Lehre geht bei der Bestimmung des Inhalts einer Willensäußerung zu
Recht vom Grundsatz normativer Auslegung aus111: Willensäußerungen haben den

106 Bork, AT (Fn. 4), Rn. 611 unter Berufung auf BGH (11. 5. 1979 – V ZR 177/77), NJW 1979,
2032.
107 Das zentrale Problem der »Abgabe« wird in § 130 II genannt: Stirbt der Erklärende nach Abga-

be oder wird er geschäftsunfähig, ist die Willenserklärung (Zugang vorausgesetzt) dennoch wirksam;
vgl. im übrigen Flume, AT II (Fn. 3), 225ff.
108 Auch die 1. Kommission betonte, es genüge für die Wirksamkeit einer Erklärung nicht, »daß ein

Unberufener den auf dem Schreibtisch liegen gebliebenen Brief befördert oder die zufällig gehörte
Aeußerung dem Dritten mittheilt«, Mot., Bd. I, 157 (= Mugdan, Bd. I, 439).
109 Anders als die Fn. 98 angeführten Autoren allerdings Flume, AT II (Fn. 3), 226, Fn. 10 und 449f.

(Anfechtung der zurechenbaren Erklärung), ebenso Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,
7. Aufl. Heidelberg 1997, Rn. 266; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 26, Rn. 5 (Anfechtung der zurechenba-
ren Erklärung, Haftung aus § 122 analog bei nicht zurechenbarer Erklärung).
110 Zum Frage der Erklärungszurechnung unten Rn. 15ff.
111 Vgl. nur Danz, Auslegung (Fn. 94), bes. 152ff.; Larenz, Auslegung (Fn. 76), 70ff.; Kramer,

Grundfragen (Fn. 14), 124ff.; zusammenfassend Franz-Jürgen Säcker, Rechtsgeschäftsauslegung und


Vertrauensprinzip, in: P. Cramer u.a. (Hg.), Juristische Analysen, Frankfurt 1971, 509ff.

416 Martin Josef Schermaier


VI. Synthese von Willens- und Vertrauenstheorie §§ 116–124

Inhalt, den ein vernünftiger Empfänger ihnen geben muß. Was für den Inhalt gilt, gilt
grundsätzlich auch für den Tatbestand einer Willenserklärung112: Alles ist Willenser-
klärung, was als Willenserklärung erscheinen muß113. Subjektive Merkmale spielen
dafür keine Rolle, insbesondere ist unwesentlich, ob die Erklärung mit »Handlungs-
willen« abgegeben wurde114. Die in der Literatur diskutierten Fälle, jemand habe un-
ter Einwirkung »unwiderstehlicher Gewalt«, durch eine »Reflexbewegung« oder im
Zustand der Bewußtlosigkeit erklärt115, erzeugen trotz fehlenden oder unvollständi-
gen Handlungswillens Willenserklärungen, wenn und weil sie als Willenserklärungen
erscheinen116. Soweit auf solche Fälle die §§ 104 entweder direkt117 oder analog118
angewendet werden können, führen die Willenserklärungen zu keiner rechtlichen
Bindung119. Das liegt aber nicht am fehlenden oder beschränkten Handlungswillen,
sondern an der Tatsache, daß das Gesetz den Schutz der Geschäftsunfähigen oder nur
beschränkt Geschäftsfähigen über den Vertrauensschutz stellt120. Eine ganz andere
Frage ist, ob die Willenserklärung dem Handelnden zugerechnet werden kann.

112 Die »Willenserklärung« dient im weiteren als pars pro toto rechtlich erlaubten Verhaltens; alle

für sie formulierten Probleme und Lösungen gelten entsprechend für andere Willensäußerungen. Kon-
rad Cosack, Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Rechts auf der Grundlage des bürgerlichen Gesetz-
buchs für das Deutsche Reich, Bd. I: Die allgemeinen Lehren und das Recht der Forderungen, 2. Aufl.
Jena 1899, der 146ff. spricht (auf Grund eines anderen Rechtsgeschäftsbegriffs) durchweg von »Wil-
lensäußerungen«.
113 So bereits Fritz v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, Tübingen

1936, 8 (dazu kritisch Flume, AT II, o. Fn. 3, 48f.) und Kellmann, Willenserklärung (Fn. 94), JuS 1971,
609, 613f. Wie Hippel schon Isay, Willenserklärung (Fn. 93), 26, und jetzt Soergel/Hefermehl,
13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 13, die allerdings beide das Erklärungsbewußtsein für den Tatbestand
fordern.
114 Ebenso Kellmann, Willenserklärung (Fn. 94), 613f.; Brehmer, Wille und Erklärung (Fn. 81),

65f., 240ff.
115 Beispiele bei Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 15; MüKo/Kramer, 4. Aufl.

(Fn. 78), Rn. 8; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 589ff.


116 Unzutreffend daher Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), Rn. 4: »Keine Handlungen und daher auch keine

Willenserklärung ist also eine Äußerung, die jemand im Schlaf, in der Narkose oder in einem ähnli-
chen, jede bewußte Lenkung seines Verhaltens ausschließenden Zustand tut«; ebenso dort Rn. 5 zur
vis absoluta. Der Fehler in diesem Satz liegt darin, daß Larenz/Wolf Handlung und Willenserklärung
in eins setzen; s. dazu sogleich Rn. 15f.
117 So Kellmann, Willenserklärung (Fn. 94), JuS 1971, 614.
118 MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), vor § 116, Rn. 8.
119 Dazu unten Rn. 22. Die vi absoluta erzwungene Erklärung wird gar nicht zugerechnet; so be-

reits Cosack, AT (Fn. 112), 157.


120 Das ist eine Wertentscheidung und – wie § 866 ABGB zeigt – nicht selbstverständlich; allerdings

wurde § 866 ABGB durch das Kindrechtsänderungsgesetz 2000 (in Kraft seit 1. 7. 2001), das die Voll-
jährigkeit mit 18 Jahren erreichen läßt, ersatzlos gestrichen.

Martin Josef Schermaier 417


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

2. Die Zurechnung der Willenserklärung

15 Die Zurechnung einer Willenserklärung ist auch, aber nicht nur eine Frage des Hand-
lungswillens121. Dennoch sucht die herrschende Auffassung die Zurechnung aus-
schließlich über handlungstheoretische Modelle: Handlungswillen verlangt man
ohnehin (Rn. 13), zusätzlich entweder Erklärungsbewußtsein oder Erklärungsfahrläs-
sigkeit122. Eine Zurechnung, die auf der Möglichkeit willensgesteuerter Handlungen
basiert, ist für die Prüfung strafrechtlicher Verantwortlichkeit123 und als Grundmodell
für die deliktsrechtliche Schadensersatzpflicht124 sinnvoll125, doch ist sie nur bedingt
geeignet, einen Vertrauenstatbestand zuzuordnen. Weil es hier um »Äußern« und
»Verstehen« geht, sind bei der Zurechnung einer Willenserklärung zwei Aspekte zu
unterscheiden: Zuerst, ob der Empfänger die Handlung als Willenserklärung verste-
hen durfte und dann, ob die Handlung dem Handelnden zugerechnet werden kann.
Nur so kann es gelingen, die richtigen Punkte zu finden, an denen die gesetzlichen
Wertungen im Recht der Willenserklärungen ansetzen können.
16 Vertrauen entsteht unabhängig vom Willen dessen, der den Vertrauenstatbestand
schafft. Ob eine Handlung als Willenserklärung verstanden wird, kann der Handelnde
zwar beeinflussen, aber nicht kontrollieren126. »Verstehen« ist eine Leistung des Ver-
stehenden, nicht des Mitteilenden. »Vertrauen« ist daher kein Reflex der Mitteilung,
sondern Folge eines hermeneutischen Prozesses. Ob eine Handlung den Schein einer
Willenserklärung schafft, hängt nicht vom Handlungswillen des Erklärenden ab, son-
dern vom berechtigten Verständnis des Empfängers. Ob der Erklärende sich undeut-
lich ausgedrückt hat, ob er den Verständnishorizont des Empfängers falsch einge-

121 Wenn sie, um mit den Worten Brehmers (Wille und Erklärung [Fn. 81], 107ff.) zu sprechen, »Er-
folgszurechnung« ist.
122 Vgl. dazu o. Rn. 11.
123 Statt vieler Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I: Grundlagen. Der Aufbau der Ver-

brechenslehre, 3. Aufl. München 1997, § 8. Zahlreiche philosophische, geschichtliche und methodi-


sche Aspekte der Zurechnungslehre zeichnen die Beiträge im Jahrbuch für Recht und Ethik / Annual
Review of Law and Ehtics 2 (1994) nach.
124 So Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II.2: Besonderer Teil,

13. Aufl. München 1994, § 75 II 1. Ich betone, daß die willensbasierte Zurechnungslehre als »Grund-
modell« für das Deliktsrecht in Frage kommt, weise aber darauf hin, daß es im Strafrecht um die Zu-
ordnung strafbarer Handlungen geht, während es im Zivilrecht um den Interessenausgleich zwischen
Geschädigtem und Schädiger geht. Daß bloße »Reflexhandlungen« nach Deliktsrecht nicht zurechen-
bar sein sollen, bezweifle ich. Zur Zurechnung von Reflexhandlungen Jesús-Maria Silva-Sánchez,
Probleme der Zurechnung bei impulsivem Handeln, Jahrbuch für Recht und Ethik 2 (1994), 505ff.
125 Grundlegend zur objektiven Zurechnung, insb. zur Unterscheidung von Zurechnung und Ver-

antwortung Karl Larenz, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Ein
Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der »juristischen Kausali-
tät«, Leipzig 1927, bes. 60ff.
126 Prägnant schon Hölder, Willenstheorie und Erklärungstheorie (Fn. 77), JherJb 58 (1911), 120:

»Es hängt von mir ab, mich so oder so zu verhalten. Es hängt aber nicht von mir ab, welche Bedeutung
mein Verhalten hat«.

418 Martin Josef Schermaier


VI. Synthese von Willens- und Vertrauenstheorie §§ 116–124

schätzt hat oder ob er sonst sorglos gehandelt hat, stellt nicht die Zurechnung des Ver-
trauenstatbestands in Frage, sondern seine Vorwerfbarkeit127.
Die traditionelle Handlungslehre128 sucht für die Zurechnung einer Handlung nach 17
dem Willen, der Person und Tat verbindet129. Bei der Zurechnung eines Vertrauenstat-
bestands kann dafür nur der Wille in Frage kommen, der die Handlung steuert, die aus
der Sicht des Empfängers einen Vertrauenstatbestand bildet. Es kommt also nicht dar-
auf an, ob der Handelnde den Vertrauenstatbestand erzeugen wollte oder ob er ihn
hätte vorhersehen können. Allein entscheidend ist die Zurechnung der Handlung, die
den Vertrauenstatbestand geschaffen hat; ist hier die Zurechnung möglich, wird dem
Handelnden grundsätzlich auch der Vertrauenstatbestand zugerechnet.
Kann schon die Handlung nicht zugerechnet werden – etwa weil sie vi absoluta er-
zwungen wurde –, ist der Handelnde auch nicht an die Willenserklärung gebunden.
Hat der, der scheinbar erklärt hat, gar nicht gehandelt, fehlt es gleichfalls an der Zure-
chenbarkeit der Willenserklärung. Eine verallgemeinerungsfähige Wertung dafür fin-
det sich in § 935: Wenn die Willensäußerung »abhanden kam« (§ 935) wird sie nicht
zurechnet, in allen anderen Fällen darf sich der gutgläubige Empfänger auf ihre Gül-
tigkeit verlassen130. Wenn etwa jemand unter fremdem Namen erklärt, fremde Briefe
oder Vollmachtsurkunden verwertet oder sonst fremde Erklärungen verfälscht, wer-
den sie dem vermeintlich Erklärenden (wenn die Erklärungen ohne sein Zutun ent-
standen) nicht zugerechnet. Damit gelangt man zu dem Satz: Jede von anderen Perso-
nen wahrnehmbare Handlung, die vom freiwillig131 Handelnden persönlich oder auf
seine Veranlassung hin gesetzt wurde, kann den zurechenbaren Rechtsschein einer
gültigen Willensäußerung begründen. Läßt die Handlung eine Rechtsfolgenanord-
nung erkennen, ist sie Willenserklärung im technischen Sinn.
Die Parallele zum Gutglaubenserwerb geht für das Recht der Willensäußerungen 18
nicht über den Gedanken des § 935 hinaus. Hier fehlt es am Besitz, der dort der maß-
gebliche Vertrauenstatbestand ist132. Daher wird das Vertrauen des leicht fahrlässigen
Erklärungsempfängers (anders als nach § 932 II) nicht geschützt133; daher kann der Fa-

127 Dazu unten Rn. 23f.


128 Zur Aristotelischen Zurechnungslehre (auf die alle späteren zurückgehen) etwa Richard Loe-
ning, Die Zurechnungslehre des Aristoteles, Jena 1903.
129 Oder wie Larenz, Zurechnungslehre (Fn. 125), 63, formuliert: »Zurechnung zur Tat ist Bezie-

hung eines Geschehens auf den Willen«.


130 Cosack, AT (Fn. 112), 157 spricht insofern von einer »echten Willensäußerung«.
131 Das Erfordernis, die Handlung und nicht ihre Bedeutung als Vertrauenstatbestand freiwillig ge-

schaffen zu haben, markiert auch die Grenze der Anfechtbarkeit von Vertrauenstatbeständen. Die
Tragweite dieser Unterscheidung kann hier nur angedeutet werden: Sie kann etwa begründen, warum
der durch die Besitzlage geschaffene Vertrauenstatbestand nicht, während der durch den Vertretenen
(mit)verursachte Schein wirksamer Bevollmächtigung durchaus angefochten werden kann. Einen
Überblick zum modernen Meinungsstand bietet Johann Kindl, Rechtsscheintatbestände und ihre
rückwirkende Beseitigung, Berlin u.a. 1999.
132 Im Falle einer abhandengekommenen Vollmachtsurkunde (BGHZ [30. 5. 1975 – V ZR 206/73]

65, 13 = NJW 1975, 2101) hätte es nahegelegen, die parallele Wertung des § 935 anzulegen.
133 Daß der Besitz allerdings einen schwächeren Scheintatbestand darstellen kann als andere

Scheintatbestände betont zu Recht Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 505.

Martin Josef Schermaier 419


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

milienangehörige oder Angestellte, der eine Willenserklärung auf den Weg gebracht
hat, nicht ohne weiteres mit dem Besitzdiener verglichen werden, der eine Sache ver-
äußert oder unterschlagen hat134. Eher ist damit das Problem der durch den Boten ver-
fälschten Erklärung zu vergleichen: Weil dem Boten die Erklärung anvertraut wurde,
gilt sie nicht als »abhandengekommen«, auch wenn jener sie absichtlich verfälsch-
te135. Der Grundgedanke allerdings, daß der Vertrauenstatbestand veranlaßt sein
muß136, um zugerechnet werden zu können, läßt sich im Recht der Willenserklärung
ebenso feststellen wie im Recht des gutgläubigen Erwerbs.
19 Bei der Zurechnung geht es also darum, Vertrauenstatbestände auszuscheiden, die
vom vermeintlich Handelnden nicht im beschriebenen Sinn veranlaßt waren. Dies
bestätigt, daß die ältere »Veranlassungstheorie«137 für die Zurechnung des Rechts-
scheins grundsätzlich das Richtige getroffen hatte. Canaris bringt dagegen vor, »Ver-
anlassung« bedeute nur »Verursachung«, was an sich schon kein Zurechnungskriteri-
um sei und außerdem vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten gleich behandle138.
Diese Argumente sind vor allem deshalb nicht stichhaltig, weil die Zurechnung einer
Erklärung noch nicht über die Bindung an die Erklärung entscheidet139. Indem Cana-

134 Entgegen herrschender Auffassung (Palandt/Peter Bassenge, 61. Aufl., München 2002, § 935,

Rn. 8) verneint Wolfgang Ernst (Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, Tübingen 1992, 32ff.) ein »Abhan-
denkommen« bei Veräußerung durch den Besitzdiener; seine Argumente stützen die hier gezogene
Parallele. Wie Ernst neuerdings Karsten Schmidt, Abhandenkommen bei Weggabe durch angestellte
Besitzdiener?, in: R. Zimmermann u.a. (Hg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg
1999, 579ff.
135 Vgl. dazu unten Rn. 89f. So im Ergebnis auch Peter Marburger, Absichtliche Falschübermittlung

und Zurechnung von Willenserklärungen, AcP 173 (1973), 137ff., der sich allerdings (155f.) auf die
»Risikozurechnung« (Canaris) stützt. Typisches Beispiel ist der »Semilodei-Fall« (RGZ [v. 17. 1. 1908
– Rep. II 325/07] 68, 6), der vom RG allerdings falsch beurteilt wurde; richtig Bailas (Fn. 5), 62ff.
136 Unscharf Harry Westermann, Sachenrecht, Ein Lehrbuch, 5. Aufl. Karlsruhe 1969, § 45 III 2,

der §§ 932ff. damit erklärt, daß der Eigentümer die Besitzlage mit ihrem Auseinanderfallen von Recht
und Schein »bewußt« geschaffen habe (vgl. S. 223); kritisch dazu Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95),
475. Nicht der Rechtsschein, sondern die Besitzlage muß »bewußt« geschaffen worden sein, vgl. dazu
o. Fn. 131. Die Neuauflage des Lehrbuchs (fortgeführt von Harm Peter Westermann/Karl-Heinz Gurs-
ky/Dieter Eickmann, 7. Aufl. Heidelberg 1998, 370) hat mit dem Bad (»bewußt«) auch das Kind aus-
geschüttet und verzichtet zugunsten der Ansicht von Canaris auf das »Veranlassungsprinzip«.
137 Etwa Herbert Meyer, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht, München 1909,

bes. 88ff.; ders., Das Akzept. Die Annahme des Wechsels und der Anweisung, Berlin 1918; Heinrich
Hubmann, Grundsätze der Interessenabwägung, AcP 155 (1956), 85, 120ff.; im Ergebnis auch Kell-
mann, Willenserklärung (Fn. 94), JuS 1971, 609, 614ff. Für die Zurechnung der Handlungen des
Scheinvertreters vgl. Wolfgang Fikentscher, Scheinvollmacht und Vertreterbegriff, AcP 154 (1955), 1,
8ff.; Jan Kropholler, Die Anscheinshaftung im internationalen Recht der Stellvertretung, NJW 1965,
1642; Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1134; Hans-Wolfgang Waldeyer, Vertrauenshaftung kraft
Anscheinsvollmacht bei anfechtbarer und nichtiger Bevollmächtigung, Diss. Münster 1969, 111ff.
Weitere Hinweise bei Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 473, Fn. 1.
138 Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 473ff.; ähnlich sein Schüler Johannes Hager, Verkehrs-

schutz durch redlichen Erwerb, München 1990. 385f.


139 Richtig Heinz Hübner, Zurechnung statt Fiktion einer Willenserklärung, in: R. Dietz/H. Hübner

(Hg.), FS für Hans Carl Nipperdey, München/Berlin 1965, 378: »Nicht rechtsgeschäftliche Konse-
quenz, sondern Reflexwirkung aus der Verhaltensweise trifft den, dem zugerechnet wird«.

420 Martin Josef Schermaier


VI. Synthese von Willens- und Vertrauenstheorie §§ 116–124

ris beides gleichsetzt, beurteilt er die Zurechnung des Vertrauenstatbestands ohne


weiteres nach der aus § 122 (oder culpa in contrahendo) drohenden Haftung140. Dar-
an sieht man deutlich, daß auch das von Canaris für die Vertrauenshaftung geforderte
Risikoprinzip mit der »Vorwerfbarkeit« des vertrauensbegründenden Verhaltens
rechnet141.
Die Zurechnung nach dem Verschuldensprinzip142 stützt sich wie die traditionelle 20
Willenstheorie auf die scholastische Handlungslehre, die Wissen und verschuldetes
Nichtwissen grundsätzlich gleich behandelt143. Schon deshalb stellt sie für den Inter-
essenausgleich zwischen Erklärendem und Erklärungsempfänger keine brauchbare
Alternative dar: Für das Vertrauen des Empfängers ist es unerheblich, ob der Handlen-
de wußte oder aus vorwerfbarer Sorglosigkeit nicht wußte, daß er erklärte144. Das von
Bydlinski für die Verschuldensanknüpfung vorgetragene Argument der Gleichbe-
handlung von Handelndem und Vertrauendem ist nicht schlüssig: Das »Vertrauen«
des Handelnden, »nicht ungewollt und unbewusst in rechtsgeschäftliche Verbindlich-
keiten verwickelt zu werden«145, entzieht sich einer rechtlichen Bewertung146. Nur
hermeneutische Prozesse kennen die Kategorie des Vertrauens, nicht bloße Handlun-

140 So Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 468ff.


141 Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), 189ff., kritisiert zwar die »Versubjektivierung der Risiko-
haftung« bei Canaris (dort 190), ist dagegen (dort 194ff.) aber selbst nicht gefeit.
142 Vgl. etwa BGHZ (v. 12. 2. 1952 – I ZR 96/51) 5, 111, 116; BGHZ (v. 7. 6. 1984 – IX ZR 66/83)

91, 324, 330; BGHZ (v. 2. 11. 1989 – XI ZR 197/88) 109, 171, 177; BGH (v. 29. 11. 1994 – XI ZR 175/
93), NJW 1995, 953; BGH (v. 16.9.99 – III ZR 77/98), ZIP 1999, 1847, 1848. Eingehend zur Fahrläs-
sigkeit als Zurechnungsmerkmal Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 80), 155ff. und ders., Die Grundla-
gen des Vertragsrechts im Meinungsstreit, in: Basler Juristische Mitteilungen 1982, 1, 18; weitere Lite-
ratur o. Fn. 97. Differenzierend Hübner, Zurechnung (Fn. 139), 373, 381ff. bes. 388. Kritisch (aber je-
weils aus anderen Gründen) Brehmer, Wille und Erklärung (Fn. 81), 21ff.; Singer, Selbstbestimmung
(Fn. 95), 184ff.; Lobinger, Autonome Bindung (Fn. 102), 76ff. und ders., Privatautonome Gestaltung
und Prinzipienpluralismus als Grundlage rechtsgeschäftlicher Bindungen?, Jahrbuch Junger Zivil-
rechtswissenschaftler 1994, 77ff.
143 Zur ignorantia per neglegentiam proveniens vgl. Thomas v. Aquin, Summa Theologica I-II qu.

6, art. 8 resp. und I-II qu. 76, art. 2 und 3; hier fällt die wichtige Unterscheidung zwischen ignorantia
vincibilis und invincibilis. Zur Rechtsgeschichte der vermeidbaren Unwissenheit Schermaier, Irrtum
(Fn. 18), 379ff. Johannes Althusius, Dicaelogicae libri tres (1618), lib. I, pars. I, cap. XI, etwa stellt
fahrlässiges Verhalten und Unwissenheit als Gründe für facta involuntaria gleichwertig nebeneinan-
der. In neuerer Zeit hat insb. Manigk, Das rechtswirksame Verhalten (Fn. 103), 227ff., bes. 231ff. (un-
ter Hinweis auf die Judikatur des RG) hervorgehoben, daß Wissen und fahrlässige Unwissenheit gleich
zu behandeln seien.
144 Ähnlich schon Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 478, der allerdings (479ff.) übersieht, daß

sich derselbe Einwand auch gegen das Risikoprinzip erheben läßt; vgl. auch Nikolaus Brehmer, Wil-
lenserklärung und Erklärungsbewußtsein – BGHZ [v. 7. 6. 1984 – IX ZR 66/83], 91, 324, JuS 1986,
440, 444. Unbehagen gegen das Verschuldensprinzip äußert auch Klaus Adomeit, Die weder gewollte
noch erklärte Willenserklärung, in: FS für Horst Baumann, Karlsruhe 1999, 1ff.
145 So Bydlinski, Grundlagen (Fn. 142), 18; ähnlich ders., Privatautonomie (Fn. 80), 160, und ders.,

Erklärungsbewußtsein (Fn. 94), 5.


146 Immerhin soll sich bei »gesteigertem Verkehrssicherheitsbedürfnis, etwa bei wertpapierrechtli-

chen Willenserklärungen« auch nach Bydlinski (Erklärungsbewußtsein [Fn. 94], 5 Anm. 24, und Pri-
vatautonomie [Fn. 80], 159) der Zurechnungsmaßstab »bis zur adäquaten Kausalität« abschwächen
können.

Martin Josef Schermaier 421


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

gen. Tatsächlich will Bydlinski nicht das »Vertrauen« des Erklärenden schützen, son-
dern dessen Erwartung darauf, wie seine Handlung (Erklärung) verstanden wird. Die-
se Erwartung ist – gleichgültig ob bewußt147 oder unbewußt – ein Willenselement und
daher nicht für die Zurechnung eines Vertrauenstatbestandes, sondern für die Bin-
dung an den Vertrauenstatbestand maßgeblich148.
21 Weil Vertrauen unabhängig vom Willen des Handelnden entsteht, sondern nur an
der Handlung anknüpfen kann, sind auch andere Verantwortungslehren – etwa die
Lehre vom Erklärungsrisiko149 – für die Zurechnung einer Willenserklärung un-
brauchbar150. Ein »allgemeines« Erklärungsrisiko hat der Empfänger genauso zu tra-
gen wie der Erklärende151 und ein vom Erklärenden übernommenes besonderes Risi-
ko (etwa ein Irrtumsrisiko) wird erst relevant, wenn er sich von der ihm zugerechneten
Erklärung durch Anfechtung lösen will152.

3. Die Bindung an die Willenserklärung

22 Die Zurechnung einer Erklärung (oder einer Willensäußerung) erfolgt ausschließlich


nach objektiven Kriterien und berücksichtigt – wie § 935 – nur, ob der Erklärende den
Vertrauenstatbestand veranlaßt hat. Erst bei der Frage, ob der Erklärende an die Erklä-
rung gebunden ist153, kommen seine subjektiven Verhältnisse in Betracht. War er zum
Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung (§ 130 II) etwa geschäftsunfähig, ist die
Erklärung nichtig, bindet ihn also nicht. Wollte der, dem die Erklärung zugerechnet
wird, keine Willenserklärung abgeben, kann er sie anfechten (§ 119 I). Mit der Anfech-
tung bringt der Erklärende seinen vom zurechenbaren Vertrauenstatbestand abwei-
chenden Willen zur Geltung. Nur wenn er wußte, daß sein Verhalten als Willenser-
klärung verstanden werden kann154, ist ihm die Anfechtung verwehrt (§ 242). Der
subjektive Tatbestand der Willenserklärung entscheidet damit ausschließlich über die
Bindung an den Vertrauenstatbestand.

147 Zur Übernahme eines Irrtumsrisikos vor allem u. Rn. 80.


148 Vgl. u. Rn. 22.
149 Allgemein Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 479ff.; zuletzt verteidigt von Singer, Selbstbe-

stimmung (Fn. 95), 189ff., beide m.w.H. Die »Verantwortlichkeit für den eigenen Geschäftskreis«
(Oertmann, AT [Fn. 3], 420, Nr. 6 zu § 122), die in § 122 zum Ausdruck kommt, hat – entgegen Singer,
Selbstbestimmung (Fn. 95), 189, Fn. 286f. – mit der Zurechnung von Erklärungen nichts zu tun (dazu
unten Rn. 23f.). Daher trifft auch Singers Kritik an MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122, Rn. 3 nicht
zu.
150 Brehmer, Wille und Erklärung (Fn. 81), 106f. (unter Berufung auf Johannes Köndgen, Selbst-

bindung ohne Vertrag, Tübingen 1981, 109) betont zu Recht, daß Zurechnung nichts mit Verantwort-
lichkeit zu tun hat, sondern lediglich »die auf eine Person ... bezogene Verknüpfung von Sachverhalt
und Rechtsfolge« herstellt.
151 So bereits Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 481f.
152 Dazu auch unten Rn. 80.
153 Brehmer, Wille und Erklärung (Fn. 81), 107ff. spricht insofern von »Geltungszurechnung«.
154 Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), 189 spricht insofern vom »Risikobewußtsein«.

422 Martin Josef Schermaier


VI. Synthese von Willens- und Vertrauenstheorie §§ 116–124

4. Die Haftung wegen Anfechtung

Wer die Bindung an die Erklärung vermeiden will und die Erklärung anficht, haftet 23
dem Empfänger auf den Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122 I). Haftungsgrund ist
nicht die Zurechnung der Erklärung, sondern der Umstand, daß der relevierte Irrtum
eher vom Erklärenden als vom Empfänger beherrscht werden konnte, also seiner
»Sphäre« angehört155. Diese Haftung ist also keine »Erklärungshaftung«156, sondern
– wenn man ihr schon einen Namen geben will – eine »Irrtumshaftung«157. Daher
scheidet die Ersatzpflicht aus158 oder ist im Umfang zu mindern159, wenn der Empfän-
ger den Irrtum des Erklärenden veranlaßt hat160.
Gleichermaßen können »Erklärungsfahrlässigkeit« und »Empfangsfahrlässigkeit« 24
abgewogen werden161. § 122 II wäre ohne Sinn, wenn man in § 122 I ausschließlich ei-
ne verschuldensunabhängige Haftung des Anfechtenden sehen würde. Denn ob der
Empfänger den Irrtum des Erklärenden kennen mußte, entscheidet – nach den Grund-
sätzen normativer Auslegung – schon über den Erklärungstatbestand162. Die insoweit
unpräzise Formulierung ordnet daher keine culpa-Kompensation an163, sondern ver-
langt nach der Abwägung, wem das Mißverständnis eher zuzurechnen ist. Diese Deu-
tung stützt nicht nur die Normgeschichte164, sondern auch die Tendenz der modernen
Lehre, den Haftungsausschluß des § 122 II auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu be-

155 So zutreffend Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 532f., 535; vgl. auch Frotz, Verkehrsschutz

(Fn. 95), 474f.; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122, Rn. 3.


156 Der Ausdruck stammt von Heinrich Hildebrandt, Die Erklärungshaftung, Berlin 1931, und wur-

de von Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 532ff. wieder aufgegriffen.


157 Ihrer Natur nach ist sie weder Vertrauenshaftung noch Risikohaftung; nur im Ansatz differen-

ziert Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), 194ff.


158 RGZ (v. 25. 2. 1913 – Rep. III 403/12) 81, 395, 398; Staudinger/Coing, 11. Aufl. (Fn. 95), § 122,

Rn. 6. MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122, Rn. 12 hält die Entscheidung für verallgemeinerungsfä-
hig.
159 Die wohl h.L. favorisiert, BGH (v. 14. 3. 1969 – V ZR 8/65), LM § 122, Nr. 1 (= NJW 1969,

1380) folgend, eine Abwägung der Beiträge nach § 254; vgl. Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3),
1059; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 122, Rn. 6; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 128. Aus-
führlich dazu unten Rn. 97f. (bei § 122).
160 Grundsätzlich ablehnend Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 786, der allerdings vom »Risiko« der frem-

den Erklärung spricht; dagegen schon o. Rn. 21.


161 Ebenso Bork, AT (Fn. 4), Rn. 939.
162 Vgl. o. Rn. 14; durfte der Empfänger das Verhalten nicht als Willenserklärung verstehen, hat er

es aber so verstanden, liegen die nachteiligen Folgen (eventuell Anfechtung einer eigenen Erklärung)
bei ihm. Man mag insofern von »verstecktem Dissens« sprechen (MüKo/Kramer, 4. Aufl. [Fn. 78],
§ 122, Rn. 11), doch hilft das für die Beurteilung, ob und welche Erklärung vorliegt und wen das An-
fechtungsrisiko trifft, nicht weiter. Richtig, aber bezogen auf einen Inhaltsirrtum, Cosack, AT
(Fn. 112), 209.
163 So aber offenbar Flume, AT II (Fn. 3), 422ff., bes. 424; Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3),

1059. Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 122, Rn. 6 und MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122,
Anm. 38 bezeichnen § 122 II ausdrücklich als lex specialis gegenüber § 254.
164 Dazu unten Rn. 93ff. (bei § 122).

Martin Josef Schermaier 423


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

schränken165. Würde man die »Erklärungsfahrlässigkeit« des Handelnden nicht in


§ 122 berücksichtigen, sondern – wie die herrschende Lehre – als subjektive Voraus-
setzung des Erklärungstatbestands fordern, gäbe es nur die Alternative, die Erklärung
zuzurechnen oder nicht zuzurechnen. Nachlässigkeiten von Erklärendem und Emp-
fänger könnten dann nicht einander gegenübergestellt und abgewogen werden166 – au-
ßer man flüchtet aus dem Gesetz und konstruiert neben dem Wertungsmodell der
§§ 119 I und § 122 eine besondere »Erklärungshaftung«.

VII. Defizite der herrschenden Lehre

25 Die Entwicklung des heutigen Diskussionsstands zum Begriff der Willenserklärung of-
fenbart verschiedene Defizite der modernen Lehre: Die Willenserklärung wird nach
wie vor handlungstheoretisch und nicht vertrauenstheoretisch bestimmt. Noch dazu
unterscheidet man nicht – wie die klassische Zurechnungslehre fordert – zwischen Zu-
rechenbarkeit und Vorwerfbarkeit der Erklärung. Daher fordert man für die Zurech-
nung eines Vertrauenstatbestands »Erklärungsfahrlässigkeit« und mißachtet die Rolle
des § 119 I, der geeignet ist, den Willen des Handelnden gegenüber dem Erklärungs-
wert seiner Handlung zur Geltung zu bringen. Den Grundstein für diese universelle
Rolle der Irrtumsregelung hatte bereits Savignys Figur des »unächten« Irrtums ge-
legt167. Bis heute schätzt man sie nicht richtig ein, weil man – wie ebenfalls schon Sa-
vigny – unter § 119 I vorwiegend Fälle des Sachverhaltsirrtums subsumiert. Dieses
Mißverständnis provozierte eine unnötige Flucht aus dem Gesetz und führte zur Ent-
wicklung neuer Institute der Vertrauens- und Rechtsscheinshaftung, für die man häu-
fig genug die »analoge« Anbindung an § 122 sucht168.
26 Daß man das Gesetz mißdeutet und deshalb seine Möglichkeiten nicht aus-
schöpft169, zeigt sich auch an der Diskussion um das »Wesen« der Willenserklärung:
Noch immer verschanzen sich Willens- und Erklärungstheorie in ihren Gräben und
noch immer führt man unter der Fahne der Privatautonomie Feldzüge gegen den Ver-
trauensschutz170. Geradezu antiquiert ist es, im Stile Savignys171 zu behaupten, eine

165 Vgl. Flume, AT II (Fn. 3), 424; Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 785; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 939,

Fn. 129; wohl ebenso Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 122, Rn. 5.
166 Insofern trifft die von Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 533f. geübte Kritik an der »Erfül-

lungshaftung« auch die geübte Praxis, die Erklärungsfahrlässigkeit als Zurechnungskriterium zu


handhaben.
167 Savigny, System III (Fn. 30), 264, 440ff.; vgl. dazu unten Rn. 53.
168 Etwa Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 548ff. bei fehlendem Erklärungsbewußtsein. BGH

(v. 14. 3. 1969 – V ZR 8/65), NJW 1969, 1380 bei der »Abgabe« der Erklärung durch andere als den
Erklärenden, dazu auch Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 26, Rn. 5 (S. 505); einen Anspruch aus culpa in con-
trahendo erwägt dagegen Bork, AT (Fn. 4), Rn. 615. Weitere Hinweise bei MüKo/Kramer, 4. Aufl.
(Fn. 78), § 122, Rn. 5.
169 Darauf weist auch hin Lobinger, Privatautonome Gestaltung (Fn. 142), 77ff., bes. 88.
170 Zuletzt Lobinger, Autonome Bindung (Fn. 102), bes. 52ff. (zusammenfassend 335f.).
171 Vgl. Savigny, System III (Fn. 30), bes. 98f.

424 Martin Josef Schermaier


VII. Defizite der herrschenden Lehre §§ 116–124

Willenserklärung bestehe aus den beiden Elementen Wille und Erklärung172. Eine
Willenserklärung gilt nicht, weil sie erklärt ist oder insofern sie gewollt ist, sondern
deshalb, weil die Rechtsordnung sie als Mittel zu dem Zweck anerkennt, einen rechts-
geschäftlichen Willen mitzuteilen. Nicht dieser Zweck, sondern die Funktion, den
Willen durch die Erklärung zugänglich zu machen, macht den Inhalt der Willenserklä-
rung aus: Alles was als Willenserklärung erscheint, ist daher Willenserklärung und
wird dem zugerechnet, der sie veranlaßt hat.
Dieses Verständnis hat zwei Vorzüge: Die für die Willenserklärungen geltenden Re- 27
geln sind auf alle anderen Handlungen, die einen rechtlichen Willen kundtun173, und
alle einen Rechtsschein begründenden Umstände übertragbar174. Ein besonderes Sy-
stem der »Vertrauenshaftung« ist daneben entbehrlich175. Man muß allerdings einräu-
men, daß die in § 122 I drohende Rechtsfolge für den, der den Vertrauenstatbestand
veranlaßt hat, ihn aber nicht gelten lassen will, verschieden sein muß, je nachdem, wie
sehr er die Entstehung des Vertrauenstatbestands gefördert hat176. Diese Abwägung
gelingt, indem man bei der Anfechtung ein möglicherweise übernommenes Irrtumsri-
siko beachtet, und im Rahmen des § 122 die Beiträge, die zu dem Mißverständnis ge-
führt haben, einander gegenüberstellt. Die Rolle des § 122 wird damit zum entschei-
denden Punkt in der Abwägung der gegenläufigen Interessen. In der »rechtsethischen
Überlegenheit« der Schadensersatzhaftung des § 122 gegenüber der Erfüllungshaf-
tung177 liegt der zweite Vorteil dieses Verständnisses. Das BGB bietet im Zusammen-
spiel von § 119 I und § 122 eine bewegliche und leistungsfähige Regelung, die man
nicht durch unübersichtliche Lehrgebäude ersetzen sollte.

172 So aber Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 22, Rn. 6 (432f.); ähnlich Brox, AT (Fn. 4), Rn. 82 und Rüt-

hers/Stadler, AT (Fn. 82), § 17, Rn. 1.


173 Das gilt natürlich auch für »deklaratorische« Erklärungen (gegen Canaris, Vertrauenshaftung

[Fn. 95], 425f.; unglücklich daher BGHZ [v. 7. 6. 1984 – IX ZR 66/83], 91, 324 = »Bürgschafts-Fall«)
und vor allem auch für stillschweigende (Willens-) Erklärungen.
174 Dies gilt für beide Seiten, den durch den Rechtsschein Geschützten (dazu Holger Altmeppen,

Disponibilität des Rechtsscheins. Struktur und Wirkungen des Redlichkeitsschutzes im Privatrecht,


Köln 1993), und – mit Einschränkungen – den durch den Rechtsschein Belasteten (dazu Kindl, Rechts-
scheintatbestände [Fn. 131]).
175 Ebenso schon Säcker, Rechtsgeschäftsauslegung (Fn. 111), Jura 1971, 528f. Canaris, Vertrau-

enshaftung (Fn. 95), 424ff., hat mit seinem Vorwurf, die Rechtsgeschäftslehre habe gegenüber den
Problemen der Vertrauenshaftung versagt, aber zweifellos recht.
176 Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 80), 174, deutet diesen Einwand an, Frotz, Verkehrsschutz

(Fn. 95), 401, führt ihn aus: Der Nachteil, den Verkehrsschutz in die allgemeinen Regelung der Wil-
lenserklärung einzubauen, bestehe darin, daß der Weg »zu einer sachgerechten Abstufung der sozia-
len Verantwortung z.B. nach der Enge des ›sozialen Kontakts‹« zu kommen, erschwert wird.
177 Formulierung von Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 534; aufgegriffen von Singer, Selbstbe-

stimmung (Fn. 95), 91ff.; beiden dient § 871 ABGB als Beispiel für die Erfüllungshaftung.

Martin Josef Schermaier 425


§§ 116–124 A. Die Willenserklärung (vor §§ 116ff.)

VIII. Ausblick

28 Zwar gleichen sich die Wertungen, die man für alle möglichen Formen moderner
»Vertrauenshaftung« entwickelt, doch fehlt ihre Einbindung in die im Gesetz getroffe-
nen Grundregeln privatautonomer Rechtsgestaltung178. Der vom BGB geleistete Aus-
gleich zwischen Vertrauens- und Willensschutz bleibt, als willenstheoretisches Relikt
verstanden179, ungeliebt und unentwickelt. Daher kann er auch nicht dazu beitragen,
aus dem US-amerikanischen Recht importierte Rechtsfiguren wie die »theory of reli-
ance«180 und die damit zusammenhängende Theorie des »relational contract«181 in
das traditionelle Recht der Willenserklärungen zu integrieren. Diese Theorien beto-
nen stark, teilweise einseitig, das durch bestimmtes Verhalten hervorgerufene Vertrau-
en182. Es ist eine Ironie des Schicksals, daß beide Theorien auf deutsche Juristen zu-
rückgehen, die die willenstheoretischen Übersteigerungen der Pandektistik kritisiert
hatten: Die »theory of reliance« knüpfte wie die moderne deutsche Vertrauenstheorie
an Rudolf v. Jherings culpa in contrahendo183 an184, und für den »relational contract«
stand (über Vermittlung von Pound) Otto v. Gierke Pate185. Es hängt von der weiteren
Entwicklung der Lehre von der Willenserklärung ab, ob und wie diese reimportierten
Vorstellungen in das deutsche Recht integriert werden können186.

178 Daran ändert nichts der mittlerweile vollzogene Versuch, vorvertragliche Schutzpflichten zu

normieren (§§ 311 II, 241 II), insbesondere ist unklar, wie sehr die auf die »Interessen des anderen
Teils« geforderte Rücksichtnahme (§ 241 II) sich mit den für die Vertrauenshaftung entwickelten Re-
geln überkreuzt.
179 Typisch dafür ist Canaris’ (Vertrauenshaftung [Fn. 95], 427f.) Beharren, eine gültige Willenser-

klärung erfordere Erklärungsbewußtsein.


180 Als Begründer der amerikanischen »reliance theory« gelten Lon Fuller/William Perdue, The

Reliance Interest in Contract Damages, Yale Law Journal 46 (1936), 52ff.; für England vgl. Patrick S.
Atiyah, Promises, Obligations and the Law of Contract, in: ders. (Hg.), Essays in Contract, Oxford
1986, 33ff. Weitere Hinweise bei Hugh Beale/Arthur Hartkamp/Hein Kötz/Denis Tallon (Hg.), Ca-
ses, Material and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe),
Oxford/Portland 2002, 120ff.
181 Aus der jüngeren Literatur vor allem Stewart Macaulay, Non-contractual Relations in Business.

A Preliminary Study, American Sociological Review 28 (1963), 55ff.; Ian Macneil, The Many Futures
of Contract, Southern California Law Review 47 (1974), 691ff.
182 Vgl. schon Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven 1921, ND Yale

1954, 106: »... shall we not explain more phenomena and explain them better by saying that the law
enforces the reasonable expectations arising out of conduct, relations and situations, instead of that it
proceeds upon willed action and willed action only ...?«.
183 v. Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), JherJb 4 (1861), 1ff.
184 Jedenfalls bezogen sich Fuller/Perdue (Fn. 180), 52ff. wiederholt auf Jhering.
185 Vor allem Otto v. Gierke, Dauernde Schuldverhältnisse, JherJb 67 (1914), 355ff.; diesen und

weitere Hinweise bei Jürgen Oechsler, Wille und Vertrauen im privaten Austauschvertrag. Die Rezep-
tion der Theorie des Relational Contract im deutschen Vertragsrecht in rechtsvergleichender Kritik,
RabelsZ 60 (1996), 91, 114ff.
186 Nicht an Integration, sondern an Akkumulation denkt Oechsler, Wille und Vertrauen (Fn. 185),

RabelsZ 60 (1996), 119ff.

426 Martin Josef Schermaier


I. Geheimer Vorbehalt, § 116 §§ 116–124

B. Willensmängel

Der Titel über »Willenserklärungen« (§§ 116–144) wird von Bestimmungen über 29
»Willensmängel« eingeleitet (§§ 116–124). Das Gesetz versammelt darunter alle die
Fälle, in denen jemand etwas erklärt hat, was er nicht erklären wollte. Dabei unter-
scheidet es – Savigny folgend187 – zwei Arten von Willensmängeln: Fälle in denen je-
mand absichtlich erklärt, was er nicht gelten lassen will (§§ 116–118), und Fälle, in de-
nen jemand unabsichtlich eine nicht gewollte Willenserklärung abgibt (§§ 119, 120,
123). Diese Einteilung ist nur auf den ersten Blick sinnvoll: Vor allem die drei Fälle
»absichtlicher Erklärung ohne Willen« erfordern erhebliche Unterschiede in der Be-
wertung der Intention des Erklärenden. Auf der anderen Seite birgt § 123 zwei ver-
schiedene Tatbestände, die allerdings gleich bewertet werden: Wurde der Erklärende
getäuscht, erklärt er unabsichtlich, was er nicht will; wurde ihm die Erklärung durch
Drohung abgerungen, weiß er, daß er etwas erklärt, was er nicht will. § 119 regelt – ne-
ben dem Erklärungsirrtum – auch Sachverhaltsirrtümer, bei denen seit Savigny um-
stritten ist, ob sie einen Erklärungsirrtum verursachen.

I. Geheimer Vorbehalt, § 116

Wichtige Literatur
Holzhauer, Heinz, Dogmatik und Rechtsgeschichte der Mentalreservation, in: Arno Buschmann u.a.
(Hg.), FS für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, Bielefeld 1983, 119–130 (= in: ders., Beiträge zur
Rechtsgeschichte, hg. v. Stefan Chr. Saar/Andreas Roth, Berlin 2000, 74–93); ders., »Reservatio men-
talis«, in: HRG, Bd. IV, 926–929; Kohler, Josef, Noch einmal über Mentalreservation und Simulation,
JherJb 16 (1878), 325–356; Migsch, Erwin, Der durchschaute geheime Vorbehalt und verwandte Er-
scheinungen, in: Oswin Martinek/Gustav Wachter, Arbeitsleben und Rechtsordnung. FS für Gerhard
Schnorr, Wien 1988, 737–749; Karl Wolff, Mentalreservation, JherJb 81 (1931), 53–190; Zimmer-
mann, Reinhard, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town
1990 (= Oxford 1996), 644ff.

1. Das Regelungsproblem

Wenn jemand absichtlich etwas erklärt, was er in Wahrheit nicht will, soll er an seine 30
Erklärung gebunden sein. Die Wertung dieser in § 116 S. 1 grundgelegten Bestimmung
ist so evident188, daß sie keiner besonderen Normierung bedürfte. Es verstieße gegen
Treu und Glauben, wenn sich jemand auf etwas berufen könnte, was er vor dem ande-
ren absichtlich verborgen hatte189. Daß die Regelung dennoch, noch dazu in unschar-

187 Savigny, System III (Fn. 30), 257ff., 263ff.


188 Ebenso MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 116, Rn. 4 mit Hinweis auf RGZ (v. 5. 2. 1935 – III
221/34) 147, 36, 40; Flume, AT I (Fn. 3), 402. Windscheid, Willenserklärung (Fn. 45), AcP 63 (1880),
96 betrachtet sie als »nicht zu leugnenden Satz«.
189 Man würde die in § 116 I erfaßten Sachverhalte als Fälle des venire contra factum proprium ein-

stufen; in der einschlägigen Diskussion zu § 242 wird § 116 S. 1 als gesetzliche Ausprägung dieses

Martin Josef Schermaier 427


§§ 116–124 B. Willensmängel

fer Formulierung190, in das Gesetz aufgenommen wurde, kann nur die Situation des
historischen Gesetzgebers erklären. Im 19. Jahrhundert galt die »Mentalreservation«,
wie der geheime Vorbehalt nach seiner lateinischen Bezeichnung genannt wird, als
»Kap Horn«191 der Willenstheorie. Die 1. Kommission, auf die die Bestimmung zu-
rückgeht, sah in der Nichtbeachtung der Mentalreservation eine der nötigen »Modifi-
kationen«192 an der Willenstheorie193, der sie grundsätzlich folgte.

2. Lösungen vor dem BGB

31 Der geheime Vorbehalt enthält – so Windscheid – eine »Lüge«194 und gehört damit
wohl zu den ältesten Formen menschlichen Verhaltens195. Aus der Antike sind uns,
häufig in anekdotischer Form, zahlreiche Beispiele geheimer Vorbehalte bekannt, wie
der des Feldherrn, der seinen Feinden für dreißig »Tage« Waffenstillstand zugesichert
hatte und dann in der Nacht ihre Felder verwüstete196. Die römischen Juristen haben
das Phänomen des Vorbehalts auch rechtlich erfaßt; dabei unterschieden sie, ob die
Erklärung in Täuschungsabsicht geschah oder nicht197. Im ersten Fall lag ein Fall argli-
stigen Handelns vor, der den Täuschenden zum Schadensersatz verpflichtete198; im
zweiten Fall war wohl nur ausgeschlossen, daß man seinen von der Erklärung abwei-
chenden Willen geltend machte199. Als Willensproblem, nämlich den Willen zunächst
zu verdecken und dann zur Geltung zu bringen, haben die Römer solche Fälle nicht

Grundsatzes nicht beachtet.


190 Dazu unten Rn. 35f.
191 Formulierung von Manigk, Das rechtswirksame Verhalten (Fn. 103), 142.
192 So die Formulierung bei Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 588.
193 Vgl. Mot., Bd. I, 189 (= Mugdan, Bd. I, 457).
194 Windscheid, Willenserklärung (Fn. 45), AcP 63 (1880), 98; ähnlich bereits Samuel Pufendorf,

De jure naturae et gentium (1672), Francofurti/Lipsiae 1759, ND Frankfurt 1967, lib. IV, cap. I, § 8.
Karl Wolff, Mentalreservation, JherJb 81 (1931), 53, 112ff. versucht diesen Gleichsetzung zu widerle-
gen.
195 Daß der Begriff der reservatio mentalis erst im Spätmittelalter aufkam, heißt nicht, daß das Pro-

blem nicht schon früher bekannt war; dies gegen Heinz Holzhauer, Dogmatik und Rechtsgeschichte
der Mentalreservation, in: A. Buschmann u.a. (Hg.), FS für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, Biele-
feld 1983, 124.
196 Cicero, De officiis 1,33; vgl. auch Plutarch, Moralia 223.
197 Diese Alternative bestand nach Ansicht Windscheids nicht; vgl. (unter Hinweis auf RGZ [v.

30. 11. 1892 – Rep. I 282/92] 30, 33) Windscheid, Pandekten I (Fn. 43), § 74, Fn. 1 c (S. 324): »es wird
etwas, was nicht gewollt ist, als gewollt erklärt, um denjenigen, an den die Willenserklärung gerichtet
ist, zu täuschen«.
198 Die Definition der Arglist (dolus malus), als: aliud actum aliud simulatum (vgl. Cicero, De offi-

ciis 3,60; ders., De natura deorum 3,74) entspricht dem Tatbestand in § 116 S. 1 insofern, als sie auf die
Täuschungsabsicht nicht ausdrücklich abstellt; zu simulare noch unten Rn. 39. Die Definition des Ser-
vius Sulpicius (als: machinatio quadam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur,
vgl. Ulpian D. 4,3,1,2 und D. 2,14,7,9) bezieht die Täuschungsabsicht ein.
199 So in Celsus, D. 2,15,12: Jemand hatte in einem Erbstreit einen Vergleich darüber abgeschlos-

sen, was ihm aus einem Testament zustünde; später brachte er vor, im Vergleich nur den ersten Teil des
Testaments gemeint zu haben, nicht auch den zweiten. Dazu kurz Zimmermann, Law of Obligations
(Fn. 11), 644.

428 Martin Josef Schermaier


I. Geheimer Vorbehalt, § 116 §§ 116–124

behandelt. Gleiches gilt für wohl zahlreiche Fälle falscher oder mehrdeutiger Eideslei-
stungen, die uns seit der Antike bekannt sind200. Gerade diese Beispiele haben aber
die Einsicht gefördert, daß Wort und Wille sich nicht decken müssen: zwar sehe Gott
das Herz, unter Menschen aber sind Worte und Zeichen erforderlich201.
Die Mentalreservation haben als Willensproblem zuerst die Theologen erfaßt. Sa- 32
vigny weist dafür hin auf X. 4,1,26, einen Fall, in dem jemand einer Frau unter fal-
schem Namen ein Eheversprechen gegeben hatte, um sie zum Beischlaf zu bewe-
gen202. Weil der Mann keinen Ehewillen hatte, hielt der Papst das Eheversprechen für
unwirksam203. Diese Entscheidung beeinflußte nicht nur die Scheidungspraxis euro-
päischer Fürstenhöfe204, sondern »bestimmt bis heute die katholische Eheschlie-
ßungslehre«205.
Im Zivilrecht hatte man eine reservatio mentalis nie beachtet. Seit Azo wiederholte 33
man den Satz: propositum in mente retentum nihil operatur206. Daß dieser Satz in
§ 116 S. 1 kodifiziert wurde, ist aber nicht dem Kulturkampf des 19. Jahrhunderts zu
verdanken207, sondern dem Einwand des Thomasius, daß man gleich auch die Mental-
reservation beachten könne, wenn man die Berufung auf einen Irrtum zuließe208. Da-
mit wurde die Mentalreservation auf die Ebene der im Naturrecht lebhaft geführten
irrtumsrechtlichen Diskussion gehoben209, die die »Zuverlässigkeit der Zeichen« mit
dem Hinweis auf die Mentalreservation untermauerte. Savigny mußte daher die Figur
in sein Konzept der »Erklärung ohne Willen«210 aufnehmen.

200 Dazu Holzhauer, Mentalreservation (Fn. 195), 128ff.; zu Beispielen des erlaubten Falscheides

in der katholischen Moraltheologie ders., »Reservatio mentalis«, HRG IV, Berlin 1990, Sp. 926, 927f.
201 Ausführlich etwa Dominicus de Soto, De iustitia et iure (1556), Venetiis 1599, lib. VII, qu. I-II.
202 Vgl. Savigny, System III (Fn. 30), 259, Fn. a). Ausführlich berichtet darüber Holzhauer, Mental-

reservation (Fn. 195), 125 und weist auf einen jüngeren, gleich gelagerten Fall (RGZ [v. 24. 10. 1904 –
Rep. IV 130/04], 59, 100) hin.
203 Das Dekret an den Bischof von Brixen stammt aus dem Jahr 1212.
204 Dazu ausführlich Paul Hinschius, Die Mentalreservation bei der Eheschließung nach katholi-

schem Kirchenrecht, AcP 83 (1894), 32ff. und Holzhauer, Mentalreservation (Fn. 195), 126ff.
205 So Holzhauer, Mentalreservation (Fn. 195), 125; man muß ergänzen: in deutlich geänderter

Form, vgl. Can. 1100 und 1101 CIC 1983.


206 Azo, Lectura super codicem (vor 1220), Ausgabe Torino 1966, ad. C. 2,4,25.
207 Holzhauer, Mentalreservation (Fn. 195), 131ff. vermutet, daß § 116 S. 1 eine Reaktion der

mehrheitlich protestantischen Kommissionmitglieder auf die kanonische Praxis im Eherecht und die
katholische Moraltheologie (die die Mentalreservation beim Eid sehr weitherzig handhabte) gewesen
sei.
208 Thomasius, Institutiones (Fn. 28), lib. II, cap. VII, § 40.
209 Wie Thomasius auch Nicolaus Hieronymus Gundling, Schwehre Lehre vom Irrthum in der

Rechtsgelahrheit (Gundlingana XXXIII), Halae 1724, § 13; Friedrich Gottlieb Struve, Dissertatio
inauguralis juridica de effectu erroris in contractu emti venditi (resp. J.A. Hankoph), Kiloni 1749, thes.
27; Karl Ludwig Pörschke, Vorbereitungen zu einem populären Naturrechte, Königsberg 1795, 175;
Karl Heinrich Gros, Lehrbuch der philosophischen Rechtswissenschaft oder des Naturrechts, 5. Aufl.
Stuttgart/Tübingen 1829, § 194.
210 Savigny, System III (Fn. 30), 257ff.

Martin Josef Schermaier 429


§§ 116–124 B. Willensmängel

3. Die Lösung des BGB

34 Savigny, für den die Unbeachtlichkeit der Mentalreservation selbstverständlich war,


sah sich zwar veranlaßt, diesen Standpunkt mit dem Satz, daß es im rechtgeschäftli-
chen Verkehr nur auf den Willen ankomme, zu versöhnen. Dafür genügte ihm aber ein
knapper Hinweis auf die Zuverlässigkeit der Zeichen211. Nachdem die Erklärungs-
theorie aber darauf hingewiesen hatten, daß die Unbeachtlichkeit der Mentalreser-
vation mit der Willenstheorie im Widerspruch stand212, brach unter deren Vertretern
eine heftige Diskussion los, wie man die Unbeachtlichkeit der Mentalreservation tat-
sächlich begründen könnte. Manche flüchteten sich zu dem Hinweis, der geheime Vor-
behalt könne nicht bewiesen werden213, andere behaupteten, etwas als gewollt zu er-
klären, was nicht gewollt ist, sei logisch unmöglich214, andere behandelten sie schlicht
als Ausnahme vom Willensprinzip215, und wieder andere meinten, auf eine »Lüge«
könne sich niemand berufen216. Am elegantesten ist die Erklärung Zitelmanns, der
verborgene Wille könne deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er nicht geäußert
wurde und nicht geäußert werden sollte217.
Bei der Vorbereitung der Kodifikation hatte man sich von Anfang an218 darauf fest-
gelegt, die Mentalreservation nicht zu beachten; das fälschlich Erklärte sollte nur
dann nichtig sein, wenn der Vorbehalt durchschaut worden sei. In den Kommissionen
wurde diese Regelung nie grundsätzlich in Frage gestellt. In den ersten Jahren nach In-
krafttreten des BGB nahm man mitunter – eingebunden in den Streit zwischen Wil-
lens- und Vertrauenstheorie – die Diskussion wieder auf, warum die Mentalreserva-
tion nicht beachtet werde219. Weil die Fälle spärlich waren220, die man unter § 116

211 Savigny, System III (Fn. 30), 258 erklärt (nachdem er die Maßgeblichkeit des Willens betont

hat) die Unbeachtlichkeit der Mentalreservation mit der »Zuverlässigkeit der Zeichen«.
212 Ferdinand Regelsberger, Vorverhandlungen (Fn. 59), 17.; Bähr, Irrungen (Fn. 42), 393, 403f.
213 Vor allem Windscheid, Pandekten I (Fn. 43) bis zur 4. Aufl. Düsseldorf 1875, § 75.
214 Insbesondere Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 91ff.; ders., Mentalreserva-

tion und Simulation II (Fn. 56), 325ff. So heute noch E. Wolf, AT (Fn. 78), 240; Holzhauer, Mentalre-
servation (Fn. 195), 119f. (m.w.H.).
215 Karl Czyhlarz, Der Einfluß des Zwanges auf die Giltigkeit der Rechtsgeschäfte, JherJb 13

(1874), 1, 20.
216 Adolph Schliemann, Die Lehre vom Zwange, Rostock 1861, 114f.; Windscheid, Willenserklä-

rung (Fn. 45), 98.


217 Zitelmann, Willenserklärung (Fn. 59), 357, 401; ebenso heute Flume, AT II (Fn. 3), 402.
218 Vgl. schon § 95 TE-AT.
219 Etwa Anton Graf v. Pestalozza, Der Begriff der Mentalreservation im Sinne des Paragraphen

116 BGB. Zugleich ein Beitrag von der Willenserklärung, München 1904; Danz, Auslegung (Fn. 94),
18; Henle, Vorstellungstheorie (Fn. 67), 469ff.; Hölder, Willenstheorie und Erklärungstheorie
(Fn. 77), 101, 127f.; Binder, Wille und Willenserklärung (Fn. 73), 423ff.
220 Am markantesten noch RGZ (24. 10. 1907 – Rep. III 151/07), 66, 427: Jemand hatte in einer

Urkunde einen Schreibfehler entdeckt, seine Entdeckung aber für sich behalten, um sich später – aus
gegebenem Anlaß – darauf zu berufen; vgl. auch Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), § 116 (S. 271). Einen
schönen Beispielsfallt bieten Rudolf v. Jhering/Ferdinand Regelsberger, Civilrechtsfälle ohne Ent-
scheidungen, 9. Aufl. Jena 1901, Nr. 37 (S. 81f.)

430 Martin Josef Schermaier


I. Geheimer Vorbehalt, § 116 §§ 116–124

subsumieren konnte, verebbte diese Diskussion allerdings rasch. Heute hält man die
Bestimmung für weitgehend bedeutungslos221.

4. Bedeutung und Anwendung von § 116

Kritisiert wurde, daß nach § 116 Satz 2 die Erklärung nur dann nichtig sein soll, wenn 35
der Empfänger den Vorbehalt kennt und nicht auch dann, wenn er ihn durchschauen
hätte können222. Dies ist aber nach herrschender Ansicht nicht der Grund für die
»rechtspolitische Fragwürdigkeit«223 der Bestimmung. Man meint, der Erklärende
solle in jedem Fall, auch wenn sein Vorbehalt tatsächlich durchschaut wurde, an seiner
Erklärung festgehalten werden können224. Dieses Ansinnen läßt sich nur rechtferti-
gen, wenn man davon ausgeht, daß der Erklärende in Täuschungsabsicht gehandelt
hat225; davon verlautet in § 116 S. 2 allerdings nichts.
In den historischen Fällen der reservatio mentalis ging es immer darum, daß der Er- 36
klärende seinen Willen absichtlich verbirgt. Sobald die Figur der Mentalreservation
aber zwischen die Fronten von Willens- und Erklärungstheorie geriet, stand nicht
mehr die Verwerflichkeit des Erklärungshandelns, sondern die Dichotomie von Wille
und Erklärung im Vordergrund. Weil § 116 nur klarstellen sollte (Rn. 1), daß man trotz
willenstheoretischer Grundhaltung die Mentalreservation nicht beachten wolle, ver-
gaß man auf die Täuschungsabsicht des Erklärenden. Daher umfaßt der in § 116 Satz
1 formulierte Tatbestand nicht nur den Fall des Scheingeschäfts (§ 117) und der Scher-
zerklärung (§ 118), sondern wenigstens226 zwei Fälle der Mentalreservation: Die
Falscherklärung aus dolus malus (der Empfänger soll geschädigt werden) und aus do-
lus bonus (der Empfänger soll geschont werden)227. Gemäß dieser Unterscheidung228
läßt sich § 116 Satz 2 einmal angreifen und einmal verteidigen. Geht man von Fällen
des dolus bonus aus, läßt sich § 116 Satz 2 tatsächlich als Ausdruck des Grundsatzes
falsa demonstratio non nocet verstehen.
Daß § 116 so selten praktisch bedeutsam wird, liegt auch daran, daß man die Ge- 37
schichte der Norm nicht mehr kennt. Noch die 1. Kommission überlegte, ob man die
Regel des späteren § 116 Satz 1 auch auf stillschweigende Willenserklärungen ausdeh-
nen sollte; diese könnten ja von »so stringenter Natur« sein, daß man eine entgegen-

221 Vgl. statt vieler MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 116, Rn. 1.
222 Am deutlichsten Erwin Migsch, Der durchschaute geheime Vorbehalt und verwandte Erschei-
nungen, in: O. Marinek/G. Wachter, Arbeitsleben und Rechtsordnung. FS für Gerhard Schnorr, Wien
1988, 737ff.
223 MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 116, Rn. 9; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 35, Fn. 11.
224 Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 35, Rn. 9; vgl. bereits Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 80), 113.
225 So zu Recht der Vorwurf von Migsch, Vorbehalt (Fn. 222), 747 gegenüber Bydlinski.
226 Man könnte – wie Migsch, Vorbehalt (Fn. 222), 738 – dazu auch den Fall der »Schmerzerklä-

rung« rechnen, die Erklärung aus Zorn, Spott oder Prahlerei; vgl. schon v. Tuhr, AT II.1 (Fn. 3), 556.
227 Mit dieser Unterscheidung stößt man unweigerlich auf die – vor allem in der Kanonistik – wich-

tige Abgrenzung zwischen Lüge und Notlüge, vgl. Holzhauer, Mentalreservation (Fn. 195), 131.
228 Sie findet sich wieder in der Unterscheidung zwischen dem »guten« Scherz (§ 118) und dem

»bösen« Scherz (§ 116); vgl. statt vieler nur MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 116, Rn. 8 und Soergel/
Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 116, Rn. 11.

Martin Josef Schermaier 431


§§ 116–124 B. Willensmängel

stehende, ausdrückliche Verwahrung nicht beachten könne229 Die stille protestatio230


ist mit der Mentalreservation eng verwandt, sie sollte die Bindung durch schlüssiges
Verhalten ausschließen. Die 1. Kommission dachte bei der Anwendung des späteren
§ 116 (§ 95 TE-AT) auf stillschweigende Willenserklärungen aber an den Fall, daß sich
jemand ausdrücklich gegen die Folgen schlüssigen Verhaltens verwahrte; solch eine
protestatio facto contraria sollte unwirksam sein. Eine entsprechende Regelung wur-
de deshalb nicht aufgenommen, weil man stillschweigende (konkludente) und aus-
drücklich Erklärungen als gleichwertig ansah. Im »Parkplatz-Fall«231 hatte man diesen
Zusammenhang längst vergessen232. Allerdings wies Köhler233 darauf hin, daß die
ausdrückliche Verwahrung – anders als die stille – mit der Mentalreservation nicht ver-
wandt sei; eher müsse man darauf die Regeln widersprüchlichen Verhaltens anwen-
den oder, je nach den Umständen, eine Präzisierung der Bedeutung des eigenen Ver-
haltens. Gerade dieser letzte Aspekt schlägt aber wieder die Brücke zur alten Regel:
Wenn der Anbieter einer massenhaft in Anspruch genommenen Leistung ein be-
stimmtes Verhalten so verstehen muß, daß er die Leistung wie angeboten erbringen
soll, ist es ihm nicht zumutbar, auf einzelne davon abweichende Erklärungen einzuge-
hen. Er darf solche Erklärungen daher ignorieren, so als wären sie ihm nicht zugegan-
gen. Die Verwahrung wird damit zur stillen Verwahrung: protestatio facto contaria
non valet (§ 116 Satz 1).

II. Scheingeschäft, § 117

Wichtige Literatur
Baeck, Ulrich, Das Scheingeschäft – ein fehlerhaftes Rechtsgeschäft, Diss.Würzburg 1988; Kallimo-
poulos, Georgios, Die Simulation im bürgerlichen Recht, eine rechtsdogmatische Untersuchung, Tü-
bingen 1966; Kohler, Josef, Studien über Mentalreservation und Simulation, JherJb. 16 (1878), 91–
158; Pugliese, Giovanni, La simulazione nei negozi giuridici, Milano 1938; Wesener, Gunter, Das
Scheingeschäft in der spätmittelalterlichen Jurisprudenz, im Usus modernus und im Naturrecht, in:
Gottfried Baumgärtel u.a., FS für Heinz Hübner, Berlin/New York 1984, 337–355; Zimmermann,
Reinhard, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town 1990 (=
Oxford 1996), 646ff.

229 Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 589.


230 Der bekannteste Fall einer (geheimen) protestatio dürfte die von Heinrich VIII anläßlich seiner
Verheiratung mit Katharina v. Aragon sein; dazu Hans Thieme, Die Ehescheidung Heinrichs VIII als
europäischer Rechtsfall, in: Syntagma Friburgense. Hermann Aubin zum 70. Geburtstag, Lindau u.a.
1956, 257ff.
231 BGHZ (v. 14. 7. 1956 – V ZR 223/54) 21, 319 (= JZ 1957, 58); zum Problem der »faktischen

Vertragsverhältnisse« schon HKK/Schermaier, vor § 104, Rn. 8 m.w.H.


232 Außer etwa Franz Wieacker, Anmerkung zu BGH JZ 1957, 58, JZ 1957, 61; Hans Carl Nipper-

dey, Faktische Vertragsverhältnisse?, MDR 1957, 130; Heinrich Lehmann, Faktische Vertragsverhält-
nisse, NJW 1958, 1, 5.
233 Helmut Köhler, Kritik der Regel protestatio facto contraria non valet, JZ 1981, 464ff.

432 Martin Josef Schermaier


II. Scheingeschäft, § 117 §§ 116–124

1. Das Regelungsproblem

Bei einem Scheingeschäft soll nicht dem Geschäftspartner, sondern Dritten verborgen 38
bleiben, was man rechtlich erreichen will. Das kann verschiedene Gründe haben:
wirtschaftliche und persönliche Interessen kommen ebenso in Betracht wie die Ab-
sicht, gesetzliche Verbote oder Beschränkungen zu umgehen. Die Geschichte des
Scheingeschäfts ist reich an einschlägigen Beispielen234. In der Praxis235 und in Lehr-
büchern236 taucht häufig der Fall auf, daß die Parteien im notariell beurkundeten
Grundstückskaufvertrag aus steuerlichen Gründen einen niedrigeren Kaufpreis ver-
einbaren, als tatsächlich gezahlt werden soll. Nicht immer ist, wie in diesem Fall schon
aus steuerrechtlichen Gründen, die Verheimlichung der wahren Absicht zu mißbilli-
gen. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Scheingeschäft grundsätzlich ungültig sein,
oder ob dies von einer inhaltlichen Bewertung abhängen soll. In jedem Fall stehen In-
teressen Dritter auf dem Spiel: Wer im Vertrauen auf das Scheingeschäft Rechte er-
worben oder sonst wirtschaftlich disponiert hat, könnte Nachteile erleiden, wenn das
Geschäft ungültig ist.

2. Lösungen vor dem BGB

Das Wort simulare, das dem Scheingeschäft nach römisch-gemeinem Recht den Na- 39
men gab (simulatio), beinhaltet den Vorwurf der Unredlichkeit: Wer etwa »simu-
liert«, schiebt etwas Ähnliches vor, um das Eigentliche zu verdecken237. Wer so seine
wahren Absichten verbirgt, handelt zwar verwerflich, aber nicht notwendig deshalb,
um Dritte zu täuschen238. Gleichwohl hielt man – jedenfalls in der klassischen Litera-
tur239 – das Scheingeschäft für unwirksam240. Generalisierende Aussagen über die Be-
handlung von Scheingeschäften finden sich allerdings erst in der spätklassischen Lite-

234 Eines der ältesten überlieferten dürfte das – für rhetorische Schulübungen verwendete – Bei-

spiel bei Sueton, Rhetorica 1 sein; vgl. dazu Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 104f.
235 Einschlägige höchstrichterliche Entscheidungen hatte vor allem das RG zu fällen: RGZ (v.

16. 12. 1911 – Rep. V 241/11) 78, 115; RGZ (v. 22. 2. 1922 – V 508/21) 104, 102; RGZ (22. 12. 1927 –
VI 183/27), 119, 332, 334; RGZ (v. 28. 5. 1930 –V 282/29) 129, 150, 152; RG (v. 4. 1. 1928 – V 232/
27), SeuffA 82, Nr. 75.
236 Vgl. etwa Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 35, Rn. 20; Zimmermann, Law of Obligations (Fn. 11), 646.
237 Zur Bedeutung von simulare und simulatio in den römischen Quellen Nadia Dumont-Kislia-

koff, La simulation en droit romain, Paris 1970, 15ff.


238 Deshalb ergänzte Servius Sulpicius (vgl. Ulpian D. 4,3,1,2,) die von Aquilius Gallus überlieferte

(Cicero, De officiis 3,60) Definition der Arglist (aliud agere aliud simulare) um das Erfordernis der
machinatio quadam alterius decipiendi causa; Labeo vertiefte dieses Erfordernis (vgl. D. 4,3,1,2).
Vgl. auch Pedius in Ulpian D. 2,14,7,9.
239 Im alten Recht, das die Beachtung der Form über den Willen der Parteien stellte, war das form-

gültig geschlossene Geschäft wohl auch dann gültig, wenn es nicht wirklich gewollt war; vgl. Kaser,
Römisches Privatrecht I (Fn. 12), 243.
240 Diese Ansicht war früher umstritten, vgl. Josef Partsch, Die Lehre vom Scheingeschäft im römi-

schen Rechte, ZRG (RA) 42 (1921), 227ff. und Giovanni Pugliese, La simulazione nei negozi giuridici,
Milano 1938, wird heute aber einhellig gebilligt; vgl. Kaser, Römisches Privatrecht I (Fn. 12), 243;
Zimmermann, Law of Obligations (Fn. 11), 647; Heinrich Honsell/Theo Mayer-Maly/Walter Selb, Rö-

Martin Josef Schermaier 433


§§ 116–124 B. Willensmängel

ratur241; vorher geht es in den meisten Fällen um die Beurteilung von Umgehungs-
geschäften242, häufig solchen, mit denen man Schenkungsverboten ausweichen woll-
te243. Von deren Bewertung wird die allgemeine Ansicht, Scheingeschäfte seien
nichtig, beeinflußt worden sein, ebenso die, daß das wirklich gewollte gelten soll244.
Justinian trieb die Verallgemeinerung voran, indem er Entscheidungen zu Umge-
hungsgeschäften in allgemeine Aussagen über die Nichtigkeit von Scheingeschäften
wandelte245 und im Codex (einer Sammlung von kaiserlichen Dekreten und Beschei-
den bis auf seine Zeit) einen Titel über das Scheingeschäft einfügte. Dieser Titel trug
als Überschrift den programmatischen Satz: »Mehr als das, was vorgegeben wird, gilt
das, was gewollt ist«246.
40 Diese grundsätzliche Stellungnahme für das eigentlich Gewollte und gegen das vor-
geschobene Nichtgewollte veranlaßte die mittelalterlichen Juristen, Scheingeschäft
und Umgehungsgeschäft deutlich zu unterscheiden: Beim Scheingeschäft fehle es –
anders als beim Umgehungsgeschäft – an einer Einigung247. Diese Auffassung gießt Ja-
son de Mayno in die einprägsame Formel248: instrumentum simulatum est tanquam
corpus sine spiritu, quia consensus est remotus ab actu. Von diesem Ausgangspunkt
differenzierten die gemeinrechtlichen Juristen verschiedene Formen des Scheinge-
schäfts249. Die Naturrechtler bauten hier nicht weiter; weil sie sich fast ausschließlich
um die individuelle Zurechnung einzelner Rechtshandlungen kümmerten, wird die si-
mulatio gleichgesetzt mit dem falsiloquium, der betrügerischen Rede, der Lüge des

misches Recht, 4. Aufl. des Werks von Paul Jörs/Wolfgang Kunkel/Leopold Wenger, Berlin/New York
1987, 120f.
241 Vgl. Paulus, D. 18,1,55: Nuda et imaginaria venditio pro non facta est et ideo nec alienatio eius

rei intellegitur oder Modestinus, D. 44,7,54: Contractus imganinarii etiam in emptionibus iuris vincu-
lum non optinent, cum fides facti simulatur non intercedente veritate.
242 Zur fraus legis im römischen Recht etwa Heinrich Honsell, In fraudem legis agere, in: D. Medi-

cus u.a. (Hg.), FS für Max Kaser, München 1976, 111ff. und Okko Behrends, Die fraus legis, Göttin-
gen 1982.
243 Vgl. Pomponius, D. 24,1,31,3–4; Ulpian, D. 24,1,5,5; Ulpian, D. 24,1,7,5; Paulus, Sententiae

2,23,4; zu Versuchen der Umgehung der lex Cincia ausführlich Behrends, Fraus legis (Fn. 242), 24ff.
244 Das läßt sich an verdeckten, aber nicht verbotenen Geschäften zeigen, besonders deutlich an

Ulpian, D. 41,2,10,2 (Rückforderung einer als Prekarium überlassenen Sache, die der Prekarist zu-
gleich zu einem symbolischen Zins gemietet hatte).
245 Deutlich bei Ulpian, D. 19,2,46 = D. 41,2,10,2 und Ulpian, D. 18,1,36; dazu aufschlußreich Da-

vid Daube, Generalization in D. 18,1 de contrahenda emptione, in: M. Lauria u.a. (Hg.), Studi in ono-
re di Vincezo Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento, Bd. I, Napoli 1953, 192ff.
246 C. 4,22: plus valere quod agitur qum quod simulate concipitur.
247 Dazu Helmut Coing, Simulatio und fraus in der Lehre des Bartolus und Baldus, in: FS Paul Ko-

schaker, Bd. III, Weimar 1939, 402, 409ff.; Gunter Wesener, Das Scheingeschäft in der spätmittelal-
terlichen Jurisprudenz, im Usus modernus und im Naturrecht, in: G. Baumgärtel u.a. (Hg.), FS für
Heinz Hübner, Berlin/New York 1984, 337, 339; Jan Schröder, Gesetzesauslegung und Gesetzesum-
gehung. Das Umgehungsgeschäft in der rechtswissenschaftlichen Doktrin von der Spätaufklärung bis
zum Nationalsozialismus, Paderborn u.a. 1985, 15ff.
248 Jason de Mayno, Consilia (vor 1519), Lugduni 1556, lib. II, 170 n. 3.
249 Ausführlich dazu Wesener, Scheingeschäft (Fn. 247), 340ff.

434 Martin Josef Schermaier


II. Scheingeschäft, § 117 §§ 116–124

Einzelnen250. Erst spätere Autoren, die – Thomasius folgend251 – die Grundlage recht-
lichen Handelns vor allem im Vertrauensschutz sahen, entdeckten das Scheingeschäft
wieder. Dabei interessierte sie nicht der verdeckte Konsens252, sondern der Schutz
Dritter, die auf den Bestand der Scheinhandlung vertraut haben253. So findet man im
Codex Theresianus (1766) nicht nur eine Definition des Scheingeschäfts, sondern
auch die Bestimmung, daß Dritten die Ungültigkeit des Scheingeschäfts nicht entge-
gengehalten werden kann254. Zur Kodifikation dieses Passus kam es zunächst nicht255;
erst anläßlich der 3. Teilnovelle (1916) erhielt § 916 ABGB seine heutige Fassung,
nach der einem »Dritten, der im Vertrauen auf die Erklärung Rechte erworben hat, ...
die Einrede des Scheingeschäftes nicht entgegengesetzt werden« kann256.
Der Schutz des gutgläubigen Dritten war auch ein Anliegen der deutschen Pandek- 41
tistik. Zwar konzentrierte man sich seit Savigny auf die willenstheoretische Begrün-
dung der alten Regeln und die Differenzierung verschiedener Formen des Scheinge-
schäfts, doch forderten Autoren wie Dernburg, Kohler und Leonhard, daß sich die
Kontrahenten gegenüber Dritten nicht auf die Nichtigkeit des Geschäfts berufen dürf-
ten257. Die 1. Kommission hielt eine entsprechende Bestimmung aber für entbehrlich;
die besonderen Regeln würden ausreichen, den guten Glauben Dritter zu schützen258.
Die 2. Kommission meinte gar, es »empfehle sich nicht, den Schutz des guten Glau-
bens zu einem allgemeinen Rechtsprinzipe zu erheben«259.
Auch die pandektistische Literatur vor Savigny hielt, den Quellen treu, ein Schein- 42
geschäft für unwirksam und beurteilte das Verhältnis nach dem wirklich Gewollten260.
Allerdings unterschied man das Scheingeschäft nicht deutlich von Fällen der Kollu-
250 Ausdrücklich Christian Wolff, Jus naturae methodo scientifica pertractatum, pars III, Halae

Magdeburgicae 1740, ND Hildesheim/New York 1972, § 333.


251 Dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 418ff. (etwa Achenwall, Hommel und Ulrich).
252 Zwar verlangten jüngere Naturrechtler die »wahre Einwilligung«, den consensus verus, eine

Forderung, die sich aber eher auf die Unbeachtlichkeit von Scherzerklärungen als auf Scheingeschäfte
bezog; nähere Hinweise bei Wesener, Scheingeschäft (Fn. 247), 352f.
253 Die einschlägigen Regelungen des ALR (I 11 §§ 70–74) von »simulierten Käufen« stammen aus

der gemeinrechtlichen Tradition.


254 CTher, lib. III, cap. II, art. II, § XI n. 120–121; in n. 122 wird dem Dritten sogar ein Schadenser-

satzanspruch zugestanden.
255 § 916 ABGB (1811) stimmte im wesentlichen mit § 117 II BGB überein.
256 § 916 II ABGB (1916); Abs. 1 entspricht – in sprachlich schönerer Form – § 117 BGB.
257 Heinrich Dernburg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des

Reiches, Bd. I, 1. Aufl. Halle 1875, § 101, Fn. 8; Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88),
127ff., bes. 128f.; Leonhard, Irrthum I (Fn. 33), 131f.; weitere Hinweise bei Windscheid, Pandekten I
(Fn. 43), § 75, Fn. 3.
258 Mot., Bd. I, 193 (= Mugdan, Bd. I, 459).
259 »... zumal dadurch die Begründung der möglichst zu vermeidenden relativen Rechtsverhältnis-

se gefördert werden würde. Wenn sich auch im gemeinen Rechte vereinzelte Stimmen für die Erweite-
rung des Schutzes der bona fides im Sinne der Antragsteller geäußert hätten, so sei doch nicht anzu-
nehmen, daß sich die Wissenschaft in dieser Richtung fortentwickeln werde und daß die Aufstellung
eines entsprechenden Rechtssatzes dem modernen Rechtsbewußtsein entgegenkomme.« Prot., Bd. I,
97 (= Mugdan, Bd. I, 711).
260 Nachweise bei Carl Matthiae, Controversen-Lexikon des römischen Civilrechts. Ein Hülfsbuch

für praktische Juristen derjenigen Länder, in welchen römisches Recht gilt, Bd. II, Leipzig 1856, 329.

Martin Josef Schermaier 435


§§ 116–124 B. Willensmängel

sion und des Umgehungsgeschäfts. Wenn mit dem Scheingeschäft ein Dritter hinter-
gangen oder ein gesetzliches Verbot umgangen werden sollte, seien das Scheinge-
schäft wie das verdeckte Geschäft nichtig261. Erst der deutliche Hinweis Savignys, daß
ein Scheingeschäft zwar vorgeschoben, aber nicht wirklich gewollt sei262, verhalf der
Lehre, auf die scharfe Trennung zwischen Umgehung- und Scheingeschäft zurückzu-
kommen263, wie sie schon die mittelalterliche Rechtswissenschaft getroffen hatte264.
Kohler hält als Merkmal des Umgehungsgeschäfts fest, daß zwar seine Rechtsfolgen
gewollt sind, dies aber nur, soweit sie den wirtschaftlichen Zweck des verdeckten Ge-
schäft erreichen265. Hierzu rechnet Kohler auch das Strohmanngeschäft (per interpo-
sitam personam)266, das noch von Savigny als Scheingeschäft eingestuft wurde267,
und die fiduziarischen Geschäfte268. Umgehungsgeschäfte sollen nach Kohler nur
nichtig sein, wenn sie auf einen wirtschaftlichen Erfolg abzielen, den ein Gesetz – et-
wa indem es das verdeckte Geschäft verbietet – verhindern will269.
43 Hierzu zählte auch der Kauf auf Wiederkauf zu Sicherungszwecken270, weil er dazu
gedacht war, das vielfach normierte Faustpfandprinzip271 zu umgehen. Das Problem
solcher Sicherungsgeschäfte bestand also nicht darin, daß sie als Scheingeschäfte wo-
möglich nichtig sind, sondern darin, ob sie als Umgehungsgeschäfte einen verbotenen
oder einen erlaubten Zweck verfolgen. Die Praxis sah das genau umgekehrt: Während

261 Etwa Christian Friedrich Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, Bd. I, Halle 1835,

§ 97; Anton Friedrich Justus Thibaut, System des Pandekten-Rechts, Bd. I, 2. Aufl. Jena 1805, § 153
(S. 116).
262 Savigny, System III (Fn. 30), 259ff., 261f.
263 Besonders deutlich Rudolf v. Jhering, Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen

Stufen seiner Entwicklung, Bd. III, 4. Aufl. Leipzig 1888, § 57 (S. 275); Kohler, Mentalreservation und
Simulation I (Fn. 88), 140ff.; Zur zeitgenössischen Lehre vom Umgehungsgeschäft bes. Schröder, Ge-
setzesauslegung (Fn. 247), 32ff.
264 Vgl. o. Rn. 40.
265 Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 141.
266 Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 143.
267 Savigny, System III (Fn. 30), 262.
268 Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 149ff. (fiducia cum amico), 151f. (fiducia

cum creditore).
269 Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 144.
270 Oder – sofern die abstrakte Übereignung möglich war – die Übereignung oder Zession zu Siche-

rungszwecken. Die Konstruktion des Kaufs auf Wiederkauf schildert Kohler, Mentalreservation und
Simulation I (Fn. 88), 151. Zur Qualifizierung des Sicherungsverkaufs und der Sicherungsübereignung
als fiduziarische Geschäfte ausführlich Giseltraud Otten, Die Entwicklung der Treuhand im 19. Jahr-
hundert. Die Ausbildung des Treuhandbegriffs des modernen Rechts, Göttingen 1975, 170ff.; zur Ent-
wicklung des Begriffs des fiduziarischen Rechtsgeschäfts Helmut Coing, Die Treuhandtheorie als Bei-
spiel der geschichtlichen Dogmatik des 19. Jahrhunderts, RabelsZ 37 (1973), 202ff.; Wolfgang Asmus,
Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand: Eine Untersuchung zur romanistischen und germa-
nistischen Treuhandlehre, 1977; zuletzt Sibylle Hofer, Treuhandtheorien in der deutschen Rechtswis-
senschaft des 19. Jahrhunderts, in: R. Helmholz/R. Zimmermann (Hg.), Itinera Fiduciae. Trust and
Treuhand in Historical Perspective, Berlin 1998, 389ff.
271 Dazu ausführlich Wolfgang Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19.

Jahrhundert, Köln/Wien 1971, 41ff.

436 Martin Josef Schermaier


II. Scheingeschäft, § 117 §§ 116–124

man den Kauf auf Wiederkauf mehrfach als Scheingeschäft für nichtig hielt272, beton-
te das Reichsgericht ausdrücklich273, daß Pfandrecht und Sicherungsübereignung ver-
schiedene Dinge seien, eine Umgehung des einen durch das andere daher gar nicht
möglich sei. Erst als das BGB die besitzlose Übereignung ermöglichte (§ 930)274, ent-
fiel der Vorwurf, die Vereinbarung besitzloser Sicherheiten sei als Scheingeschäft
nichtig275. Dennoch neigt die moderne Rechtsprechung bei Treuhandgeschäften nach
wie vor dazu, die Nichtigkeit eines Umgehungsgeschäfts nach § 117 I zu prüfen, bevor
sie an die Voraussetzungen einer Gesetzesumgehung denkt276.

3. Die Lösung des BGB

§ 117 hat nichts mit dem Austausch von Willenserklärungen zu tun. Einerseits fehlt es, 44
obwohl § 117 I davon spricht, beim Scheingeschäft an einer »Willenserklärung«. Das
liegt allerdings nicht daran, daß es den Parteien bezüglich des Scheingeschäfts am
Rechtsfolgewillen fehlt277, sondern daran, daß keine Partei die Erklärung der jeweils
anderen als Willenserklärung verstehen kann278. Andererseits enthält die Bestim-
mung für das Verhältnis von Erklärendem und Erklärungsempfänger keine über § 116
Satz 2 hinausgehende Rechtsfolge. Beider Rechtsfolge – die Nichtigkeit der Willenser-
klärung – ist eine logische Folge der strengen Willenstheorie: § 116 Satz 2 verallgemei-
nert, ohne nach der Täuschungsabsicht des Erklärenden zu fragen279, den Satz falsa
demonstratio non nocet. Indem § 117 I sich auf die Geltung des Gewollten und die
Nichtgeltung des Erklärten konzentriert, wird dieser Satz nur paraphrasiert280. Tat-
sächlich hat die 1. Kommission die Bestimmung damit begründet, daß das Willensdog-
ma im Gesetz sonst keinen Ausdruck gefunden hat281.
Mit der Konzentration auf das Verhältnis von Wille und Erklärung verlor das Insti- 45
tut des Scheingeschäfts die Bedeutung, die ihm noch im klassischen Recht zukam,
nämlich eine Grundregel für die Beurteilung von Umgehungsgeschäften zu bieten.

272 RG (v. 7. 5. 1880 – in Sachen Erend’tsche Concursmasse), SeuffA 36, 8 und RG (v. 9. 1. 1880 – in
Sachen Fuhrmann), SeuffA 99; RGZ (v. 24. 9. 1880 – Rep. III 58/80) 2, 173; RG (v. 17. 12. 1895 – III
260/95), JW 1896, Nr. 74 (S. 82).
273 RGZ (v. 10. 1. 1885 – Rep. I 431/84) 13, 200, 204.
274 Auch dazu Hromadka, Faustpfandprinzip (Fn. 271), 167ff.
275 Im Sinne der Lehre differenziert etwa RGZ (5. 12. 1905 – Rep. VII 424/05), 62, 126, 129f.
276 Vgl. etwa OGHZ (v. 15. 6. 1950 – I ZS 9/50) 4, 105; BGHZ (v. 9. 10. 1956 – II ZB 11/56) 21,

378, 382; BGHZ (v. 25. 10. 1961 – V ZR 103/60) 36, 84, 88; weitere Hinweise bei MüKo/Kramer,
4. Aufl. (Fn. 78), § 117, Rn. 13.
277 So aber MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 117, Rn. 1.
278 Zum Tatbestand der Willenserklärung o. Rn. 14; in diesem Sinne auch Soergel/Hefermehl,

13. Aufl. (Fn. 3), § 117, Rn. 1.


279 Zu den damit verbundenen Wertungsproblemen o. Rn. 35f.
280 Deutlich Mot., Bd. I, 192 (= Mugdan, Bd. I, 458): »Die Nichtigkeit ergiebt sich schon aus dem

Grundsatze, daß nur der wirkliche Wille rechtserzeugende Kraft hat.« Ebenso Prot., Bd. I, 97 (= Mug-
dan, Bd. I, 711): »Während sich beim Scheingeschäfte ... die Nichtigkeit desselben sich nach dem Wil-
lensdogma als die Regel ergebe ...«. Auf die falsa demonstratio-Regel führt die Bestimmung auch zu-
rück Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 35, Rn. 21.
281 Vgl. Mot., Bd. I, 192f. (= Mugdan, Bd. I, 458).

Martin Josef Schermaier 437


§§ 116–124 B. Willensmängel

Das formale Kriterium des § 117 I reduziert den »Schein« eines Geschäfts auf das Ver-
hältnis von Wille und Erklärung und damit auf das Innenverhältnis der zum Schein
handelnden Parteien282. Für die Beurteilung des Geschäftszwecks bietet § 117 kein
Kriterium. Die Nichtigkeitsdrohung erfaßt daher nur einen kleinen, zufälligen Aus-
schnitt jener Geschäfte, die von der Rechtsordnung aus bestimmten Gründen miß-
billigt werden. Die Umgehungsgeschäfte scheiden aus dem Tatbestand des § 117 I
weitgehend aus. Für die Beurteilung eines Umgehungsgeschäfts ist nämlich nicht ent-
scheidend, ob es zum »Schein« abgeschlossen wird, sondern welchen Zweck es ver-
folgt283. Die Anordnung des § 117 II wird daher nicht deshalb erreicht, weil ein
Scheingeschäft abgeschlossen wurde, sondern weil das abgeschlossene Geschäft den
wirtschafltlichen Erfolg des verdeckten Geschäfts erreichen sollte.
Nur in wenigen Fällen werden Umgehungsgeschäfte oder fiduziarische Geschäfte
den Tatbestand des § 117 I erfüllen. Dazu gehören bestimmte Strohmanngeschäfte, in
denen der wirtschaftliche Erfolg oder Mißerfolg der vom »Strohmann« vorgenomme-
nen Handlungen ausschließlich den Hintermann treffen soll284. Auch hier aber bietet
schon der von § 117 nicht beachtete Zweck des Strohmanngeschäfts den entscheiden-
den Anhaltspunkt: Soll nur der Hintermann berechtigt oder verpflichtet werden, gilt
das Geschäft als mit ihm geschlossen. Ein teleologischer Begriff der rechtlichen Hand-
lung erübrigt den formalen Vergleich von Wille und Erklärung.

4. Anwendungsbereich des § 117

46 Die Qualifizierung eines Geschäfts als »Scheingeschäft« führt auf einen von juristi-
schen Wertungen desinfizierten Nebenkriegsschauplatz285. Die im Zusammenhang
einzig interessant gebliebene Frage, ob ein Dritter in seinem Vertrauen auf den Be-
stand des Scheingeschäfts geschützt wird, wurde vom Gesetzgeber zur Seite gescho-
ben286: Die einzelnen Bestimmungen, die den guten Glauben Dritter schützen (etwa

282 Vgl. Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 35, Rn . 24; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 117, Rn. 12.
283 Für die Umgehung vertraglicher Verpflichtungen (Vorkaufsrecht) etwa Martin J. Schermaier,
Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch »kaufähnliche Verträge«, AcP 196 (1996), 256ff. Für die Be-
urteilung von Gesetzesumgehungen MüKo/Theo Mayer-Maly/Christian Armbrüster, 4. Aufl., Mün-
chen 2001, § 134, Rn. 11ff. und HKK/Franz Dorn, §§ 134–137, Rn. 24ff. Zwar ist der Zweck eines
Verbotsgesetzes Beurteilungsgrundlage für das Umgehungsgeschäft, doch hängt die Gültigkeit eines
Umgehungsgeschäfts davon ab, ob die Parteien das vom Gesetz mißbilligte Ziel erreichen wollten.
284 Vgl. BGH (v. 22. 10. 1981 – III ZR 149/80), NJW 1982, 569, 570; dazu Soergel/Hefermehl,

13. Aufl. (Fn. 3), § 117, Rn. 11. Der Leitsatz von BGH (v. 29. 10. 1996 – XI ZR 319/95), NJW-RR 1997,
238 ist insofern unrichtig, als er Scheingeschäft und Strohmanngeschäft als sich ausschließende Begrif-
fe verwendet.
285 Wie weit es gehen kann, wenn man Wertungen sucht, wo keine zu finden sind, zeigt das Urteil

OLG Koblenz (v. 1. 12. 2000 – 10 U 1056/99), NJW-RR 2002, 194: Weil die Parteien eines Grund-
stückskaufvertrags – anders als sonst üblich – keinen geringeren, sondern einen höheren Kaufpreis
zum Schein vereinbart hatten, meinte das Gericht § 117 nur »entsprechend« anwenden zu können;
kritisch dazu Christian Hattenhauer, Scheingeschäft und Einwendungsdurchgriff beim finanzierten
Grundstückskauf – OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 194, JuS 2003.
286 Dazu schon o. Rn. 41.

438 Martin Josef Schermaier


III. Scherzerklärung, § 118 §§ 116–124

die §§ 405, 892f. oder 932ff.) würden ausreichen. Tatsächlich ist die Praxis damit aus-
gekommen und hat bei Bedarf287 passende Einzelregelungen analog angewendet. Von
der h.L. wird daher der Vorschlag Flumes abgelehnt, das Scheingeschäft sei gegenüber
Dritten als Mentalreservation zu behandeln, weshalb sich die Parteien gegenüber dem
Dritten nicht auf das Scheingeschäft berufen könnten288. Überwiegend289 folgt man
Canaris, der aus den Regeln über Scheinzession (§ 405) und Scheinvollmacht
(§§ 170ff.) eine allgemeine Rechtsscheinhaftung des Scheinschuldners herleitet290.
Flumes Ansatz zeigt den richtigen Weg. § 405 und die Vorschriften über die Schein-
vollmacht sind tatsächlich besondere Erscheinungsformen eines Prinzips des Vertrau-
ensschutzes, doch findet dieses Prinzip seinen allgemeinen Ausdruck im Recht der
Willenserklärungen291. Der von Canaris entwickelte Satz, »der Einwand des Schein-
geschäfts gegenüber einem Gutgläubigen (ist) immer dann ... ausgeschlossen, wenn
derjenige, zu dessen Nachteil sich die Präklusion auswirkt, die Gültigkeit des Ge-
schäfts irgendwie nach außen kundgetan hat«292 ist zwar richtig, doch gründet er sich
nicht auf irgendwelche »Rechtsscheinregeln«, sondern auf die den §§ 116ff. zugrund-
liegenden Wertungen. Richtig hat daher jüngst der BGH entschieden293, daß sich, wer
mit dem Vertreter einen Darlehensvertrag zum Schein geschlossen hat, gegenüber
dem Vertretenen nicht auf § 117 I berufen könne. Der BGH folgert das – wie Flume –
ausdrücklich aus dem Rechtsgedanken des § 116. Auf ein kollusives Zusammenwir-
ken zwischen Vertreter und Drittem kann es dafür nicht ankommen, sondern lediglich
darauf, daß dieser sich gegenüber dem Vertretenen als Darlehnsnehmer geriert hat294.

III. Scherzerklärung, § 118

1. Regelungsproblem und Lösungen vor dem BGB

»Schwehrlich hat je ... ein Schüler Vangerow’s, wenn dieser sein ›aedes meas do lego‹ 47
vom Katheder herunterrief, vermeint, daß es sich um das Vangerow’sche Haus in Hei-
delberg handle«295. Fälle wie dieser bereiten keine Schwierigkeiten. Doch die selte-
nen, daß jemand einen Scherz mißversteht, machen den Reiz der Frage aus, was es mit
nicht ernst gemeinten Willenserklärungen auf sich hat. Diese Frage hat aber erst die

287 Etwa RGZ (v. 23. 5. 1917 – Rep. V 29/17) 90, 273, 279 zum Erwerb einer zum Schein – aller-

dings nicht durch beglaubigte Abtretungserklärung (§ 1155) – übertragenen Briefhypothek.


288 Vgl. Flume, AT (Fn. 3), 410ff.; diesem folgt Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 599.
289 Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 30, Fn. 27; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 808; MüKo/Kramer, 4. Aufl.

(Fn. 78), § 117, Rn. 21.


290 Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 90ff.
291 Dazu grundsätzlich o. Rn. 25–27.
292 Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 94.
293 BGH (v. 1. 6. 1999 – XI ZR 201/98), NJW 1999, 2882 (= LM [H. 10/1999], § 116 BGB Nr. 6 mit

Anm. Reinhard Singer).


294 Insofern ist die Begründung des BGH nicht schlüssig; welche Rolle § 166 I im Zusammenhang

mit § 116 Satz 2 spielen könnte, bleibt ebenfalls offen.


295 Kohler, Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 99f.

Martin Josef Schermaier 439


§§ 116–124 B. Willensmängel

Theorie des 19. und 20. Jahrhunderts gestellt; die Beispiele, mit der uns die Rechtsge-
schichte der Scherzerklärung aufwartet, rechnen immer damit, daß der Empfänger die
fehlende Ernstlichkeit kennt296. Sowohl Varro297 als auch Paulus298 ist es daher selbst-
verständlich, daß, was iocandi causa versprochen wurde, nicht bindet. Savigny ver-
schwendet für die Scherzerklärung nur einen Satz299; gleich wie jene seien Erklärun-
gen »als Übung bey dem Unterricht in einer Sprache oder im Recht, oder bey einer
dramatischen Darstellung« zu behandeln. Aber schon Jhering führt ein Beispiel an, in
dem der Vertragspartner den Scherz nicht erkennen konnte und der Scherzende daher
an seine Erklärung gebunden sein sollte300.
Soll die Bindung des Erklärenden also davon abhängen, daß der Empfänger den
Scherz erkannte oder ihn erkennen konnte? Jhering schien dieser Lösung zuzunei-
gen301, ebenso Windscheid302, doch über eine kasuistische Behandlung der Frage kam
man nicht hinaus; das Problem war – im Vergleich zu anderen – praktisch unbedeu-
tend. Auch Gebhards Entwurf (§ 95 Abs. 2 TE-AT) suchte diesen Weg: Eine empfangs-
bedürftige Willenserklärung soll demnach nur nichtig sein, wenn ihr Empfänger die
fehlende Ernstlichkeit kannte oder kennen mußte. Unter dem Einfluß Windscheids,
der in Auseinandersetzung mit der Erklärungstheorie die absichtliche Falscherklärung
dem grob fahrlässigen Irrtum gleichgesetzt hatte303, differenzierte die 1. Kommission
danach, ob der Scherzende grob oder leicht fahrlässig verkannte, daß seine Erklärung
mißverstanden wurde (§ 97 E I). Wenn sein Scherz tatsächlich nicht zu erkennen war,
sollte er im ersten Fall an seine Erklärung gebunden, im zweiten Fall zum Ersatz des
Vertrauensschadens verpflichtet sein. Trotz dieser vertrauenstheoretischen Verbrä-
mung entspricht es dem Willensdogma304, die Scherzerklärung überhaupt anders zu
behandeln als die irrtümliche Erklärung305. Die feine Verschuldensabwägung des § 97

296 Plautus, Pseudolus 1070ff. bietet ein schönes Beispiel einer Scherzerklärung in Form einer Wet-

te: zwar ist es dem Ballio durchaus ernst mit seiner Wette, aber der Erklärungsempfänger (Simo) kennt
die wahre Sachlage und muß das Angebot zur Wette daher als Prahlerei werten; vgl. dazu Kohler,
Mentalreservation und Simulation I (Fn. 88), 102f.
297 Varro, De lingua latina 72.
298 Paulus D. 44,7,3,2.
299 Savigny, System III (Fn. 30), 260.
300 Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 74: Jemand hatte in Weinlaune auf dem Markt »sämmt-

liche dort befindliche Fuder Heu« gekauft und sie vor das Gasthaus bringen lassen, in dem er soeben
gezecht hatte. Anders will Jhering in dem ihm selbst bekannten Fall entscheiden, in dem ein Student
»bei Versteigerung einer Kuh das höchste Gebot that und die scherzhafte Absicht desselben allen An-
wesenden klar sein mußte« (dort Fn. 80); vgl. damit den Fall bei Helmut Köhler, BGB – Allgemeiner
Teil (Prüfe dein Wissen, Bd. I), 20. Aufl. München 1998, Nr. 51 (S. 66ff.).
301 Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 74, unter Hinweis auf 72, Fn. 78.
302 Windscheid, Willenserklärung (Fn. 45), 104; auch Dernburg, Pandekten I (Fn. 52), § 99, Fn. 9

(S. 234).
303 Ausführlich Windscheid, Willenserklärung (Fn. 45), 72, bes. 96ff.; ebenso ders., Pandekten I

(Fn. 43), § 75, Fn. 1d.


304 Die Mot., Bd. I, 194 (= Mugdan, Bd. I, 459) räumen freimütig ein, die Nichtigkeit der Scherzer-

klärung folge aus dem »Willensdogma«.


305 Das kritisierte etwa Rudolf Leonhard, Gutachten über die Frage: Empfiehlt sich die Beibehal-

tung der Vorschriften, welche der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs im Allgemeinen Theil (§§ 98–

440 Martin Josef Schermaier


III. Scherzerklärung, § 118 §§ 116–124

E I war der Vorkommission im Reichsjustizamt zu unübersichtlich306, noch dazu, wo


man eine allgemeine verschuldensunabhängige Pflicht des Erklärenden zum Ersatz
des Vertrauensschadens plante307. So verzichtete man auf die Verschuldensabwä-
gung; die Frage, ob die Nichternstlichkeit erkennbar war, sollte in die Ersatzlösung
(jetzt § 122 II BGB) einfließen. Der Rest, der willenstheoretische Kern von § 97 E I,
wurde Gesetz.

2. Die Lösung des BGB

Ihre geringe praktische Bedeutung war wohl verantwortlich dafür, daß man der 48
Scherzerklärung kaum Aufmerksamkeit zollte. So geriet sie in den Schatten der Re-
geln über Mentalreservation und Irrtum und hat von dieser die Nichtigkeitsfolge, von
jener die Pflicht zum Ersatz des Vertrauensschadens übernommen. Bezeichnend ist,
mit welchem Argument man die Nichtigkeit der Scherzerklärung begründete308: Es
entspräche nicht den »Anschauungen des Lebens« dem Scherzenden »zum Zwecke
der Herbeiführung der Unwirksamkeit seiner Willenserklärung« noch die Anfechtung
aufzuerlegen309. Hätte man bei der Behandlung des Irrtumsrechts ebenso argumen-
tiert, hätte man auch in den Fällen des Erklärungsirrtums von der Anfechtung der Wil-
lenserklärung absehen müssen. Unbeachtet blieb, daß ein Irrtum gerade darin liegt,
daß der Scherzende verkennt, daß der Empfänger die Erklärung für bare Münze hält.
Der Lapsus310 wäre nicht weiter zu beachten, wenn daraus nicht in jüngerer Zeit 49
wieder311 ein Argument gezogen würde, für eine gültige Willenserklärung Erklärungs-
bewußtsein zu fordern: »Wenn nämlich schon bei einer bewußt abgegebenen Scher-
zerklärung ... ipso iure Nichtigkeit eintritt, muß dies auch und erst recht in den sonsti-
gen Fällen fehlenden Erklärungsbewußtseins gelten«312. Dieser Schluß ist, wie vor al-

102) über den Irrthum bei Willenserklärungen aufstellt?, in: Schriftführer-Amt der ständigen Deputa-
tion (Hg.), Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages, Bd. I, Berlin 1889, 35, 115.
306 Kritik etwa bei Joseph Unger, Über die legislative Behandlung des wesentlichen Irrthums bei

obligatorischen Verträgen, GrünhZ 15 (1888), 673, 675 Fn. 7a; vgl. auch Prot., Bd. I, 99 (= Mugdan,
Bd. I, 712).
307 Vgl. Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 622f.
308 In der Vorkommission des Reichsjustizamts, vgl. Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 622.
309 In moderner Bewertung der Nichtigkeitsfolge argumentiert man heute (s.u. Fn. 313f.), der

Scherzende solle deshalb nicht die Wahl zwischen Geltung des Geschäfts und Anfechtung haben, weil
er die Nichtgeltung gewollt hat.
310 Kritik etwa bei Isay, Willenserklärung (Fn. 93), 17; Rudolf Leonhard, Der Irrtum als Ursache

nichtiger Verträge, Bd. I (Studien zur Erläuterung des bürgerlichen Rechts, 22/1), 2. Aufl. Breslau
1907, 145; Ernst Jacobi, Die Theorie der Willenserklärung, München 1910, 54ff.; Binder, Wille und
Willenserklärung (Fn. 5), 457ff.; Danz, Auslegung (Fn. 94), 17f. Gegen diese frühe Kritik an § 118 ist
vorzuschlagen, daß man die Norm als Fehlleistung einstufen, aber nicht (etwa an § 116 oder § 119)
umdeuten sollte.
311 Ähnlich schon Henle, Vorstellungstheorie (Fn. 67), 491ff., bes. 493; Oertmann, AT (Fn. 3),

322f., dort m.w.H.; Enneccerus/Nipperdey, AT II, 902 Fn. 26.


312 So Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 549f.; Frotz, Verkehrsschutz (Fn. 95), 116f. Fn. 277;

zuletzt Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), 173f. und 177f.

Martin Josef Schermaier 441


§§ 116–124 B. Willensmängel

lem Flume und Bydlinski gezeigt haben313, nicht haltbar: Der Scherzende war über-
zeugt, keine Willenserklärung abzugeben, daraus rechtfertigt sich, ihm das Wahlrecht
über die Erklärungsgeltung zu verweigern314. Nicht nur diese Besonderheit hindert,
aus § 118 allgemeine Schlüsse über Geltung und Anfechtbarkeit von Willenserklärun-
gen zu ziehen315; vor allem seine Entstehungsgeschichte zeigt, daß es sich bei § 118
um einen nicht verallgemeinerbaren Ausnahmefall handelt316.
50 Daher sind auch Versuche müßig, aus § 118 Regeln über die Behandlung von in be-
sonderer Gemütserregung abgegebene Willenserklärungen (sog. »Schmerzerklärun-
gen«) zu ziehen317. Zwar wollte der Gesetzgeber auch mißverstandene Scheinerklä-
rungen unter § 118 subsumieren318 und rechnete die Lehre dazu auch aus Spott oder
Prahlerei abgegebene Willenserklärungen319, doch erlaubt die unglückliche Fassung
von § 118 keine extensive Auslegung. Eher bliebe zu fordern, auch den Scherzenden,
der nicht weiß, daß er ernst genommen wird, auf die Anfechtung nach § 119 zu ver-
weisen320.

IV. Irrtum (§§ 119–122)

Wichtige Literatur
Drexelius, Matthias, Irrtum und Risiko. Rechtsvergleichende Untersuchungen und Reformvorschläge
zum Recht der Irrtumsanfechtung, Frankfurt/Berlin 1964; Flume, Werner, Eigenschaftsirrtum und
Kauf, Münster 1948; Gordley, James F., The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Ox-
ford 1991; Gundling, Nicolaus Hieronymus, Schwehre Lehre von dem Irrthum in der Rechtsgelahr-
heit (Gundlingana XXXIII), Halae 1724; Kramer, Ernst A., Der Irrtum beim Vertragsschluss. Eine
weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, Zürich 1998; Leonhard, Rudolf, Der Irrthum bei
nichtigen Verträgen nach römischem Rechte, 1. Theil: Die dem Einflusse des Irrthums ausgesetzten
Bestandtheile des Vertrages, Berlin 1882; Oebike, Burkhard, Wille und Erklärung beim Irrtum in der
Dogmengeschichte der beiden letzten Jahrhunderte (Diss. Münster), Emsdetten 1935; Schermaier,
Martin J., Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB, Wien/Köln/
Weimar 2000; ders., Europäische Geistesgeschichte am Beispiel des Irrtumsrechts, in: ZEuP 1998, 60–
83; Schmidlin, Bruno, Kommentar zu Art. 23–31 OR, in: Heinz Hausheer (Hg.), Berner Kommentar.
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI: Obligationenrecht, 1. Abteilung, 2. Teilband,

313 Flume, AT II (Fn. 3), 414f.; Bydlinski, Erklärungsbewußtsein (Fn. 94), JZ 1975, 3.
314 Wie Flume und Bydlinski auch Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 607; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78),
§ 117, Rn. 1 und 21.
315 Ganz zu Recht betonte schon Jacobsohn, daß auch dem Scherzenden, der zu Unrecht annimmt,

sein Scherz würde verstanden, insofern das Erklärungsbewußtsein fehlt; vgl. Adolf Jacobsohn, die An-
fechtung stillschweigender Willenserklärungen wegen Irrtums, JherJb 56 (1909), 329, 364. Richtig
sieht Jacobsohn auch, daß sich der Scherzende auf die Nichtigkeit erst berufen muß, er also durchaus
wählen kann, ob er die Erklärung soll gelten lassen (365).
316 So bereits Hölder, Willenserklärung (Fn. 96), 488; ders., Willenstheorie und Erklärungstheorie

(Fn. 77), 128; jetzt etwa Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 35, Fn. 16; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 813.
317 So aber Ralf Tscherwinka, Die Schmerzerklärung gem. § 118 BGB, NJW 1995, 308; dagegen

Frank Weiler, Wider die Schmerzerklärung, NJW 1995, 2608.


318 Mot., Bd. I, 193f. (= Mugdan, Bd. I, 459); Prot., Bd. I, 98 (= Mugdan, Bd. I, 712).
319 Vgl. nur Oertmann, AT (Fn. 3), 385.
320 Dies schlägt schon vor Hölder, Willenstheorie und Erklärungstheorie (Fn. 77), 128.

442 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

Unterteilband 1b: Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23–31 OR, Bern 1995; Schmidt-Rimpler, Wal-
ter, Eigenschaftsirrtum und Erklärungsirrtum, in: H.C. Nipperdey (Hg.), Das Deutsche Privatrecht in
der Mitte des 20. Jahrhunderts, FS Heinrich Lehmann, 1. Bd., Berlin u.a. 1956, 213–233; Struve,
Friedrich Gottlieb, Dissertatio inauguralis juridica de effectu erroris in contractu emti venditi (resp.
J.A. Hankoph), Kiloni 1749; Wolf, Joseph Georg, Error im römischen Vertragsrecht, Köln/Graz 1961;
Manfred Wolf, Willensmängel und sonstige Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit in einem
europäischen Vertragsrecht, in: Jürgen Basedow (Hg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung
und deutsches Recht, Tübingen 2000, 85–128; Zitelmann, Ernst, Irrtum und Rechtsgeschäft. Eine psy-
chologisch-juristische Untersuchung, Leipzig 1879.

1. Ein Problem mit Geschichte

a) Rechtsbehelfe bei Sachverhaltsirrtümern


Wer anstatt eines goldenen Schmuckstücks ein bloß vergoldetes kauft321, wer beim 51
Aktienkauf mehr als den Börsenkurs zahlt322, wer einen ehemaligen StaSi-Mitarbei-
ter einstellt323 oder wer an seine geschiedene Ehefrau höheren Unterhalt zahlt, als er
schuldet324, unterliegt einem Irrtum. Falsche Vorstellungen über die Rechtslage oder
die empirische Wirklichkeit kommen häufig und in allen möglichen Formen vor. Un-
sere Rechtsordnung hat schon früh325 Rechtsbehelfe für die Beseitigung typischer Irr-
tumsfolgen geschaffen, Inseln im großen Meer aller nur denkbaren Irrtümer. Zu den
ältesten zählen das Gewährleistungs-, das Bereicherungsrecht und das Recht der argli-
stigen Täuschung. Für die Ausbildung dieser Rechtsbehelfe war allerdings nicht aus-
schlaggebend, die falschen Vorstellungen einer Partei zu beheben: Mit dem Gewähr-
leistungsrecht sollte die Äquivalenz der ausgetauschten Güter gewahrt werden, mit
dem Bereicherungsrecht unberechtigte Vermögensverschiebungen verhindert wer-
den, mit der Ächtung arglistigen Verhaltens wollte man den allgemeinen Rechtsfrie-
den schützen.
Erst verhältnismäßig spät, wahrscheinlich im 2. Jahrhundert nach Christus, ent- 52
deckte man326, daß Irrtümer die Willenseinigung, notwendige Voraussetzung jedes
Vertragsschlusses, stören können. Seit dieser Zeit diskutiert die europäische Rechts-
wissenschaft den Irrtum als Konsensproblem327, unter dem Einfluß der aristotelischen
und der frühchristlichen Handlungslehre als Willensproblem328. Hand in Hand damit

321 Ulpian, D. 18,1,14.


322 RG (v. 24. 3. 1926 – I 199/25), LZ 1926, 742.
323 BAG (v. 28. 5. 1998 – 2 AZR 549/97), Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts, § 123 BGB,

Nr. 46.
324 BGHZ (v. 17. 6. 1992 – XII ZR 119/91) 118, 383.
325 Die nachfolgend angesprochenen Rechtsbehelfe sind spätestens Ende des 3. Jahrhunderts v.

Chr. ausgebildet: actio redhibitoria/actio quanti minoris im Gewährleistungsrecht, die legis actio per
condictionem (und die formulare condictio) im Bereicherungsrecht, die Haftung für dolus im Rahmen
der frühen bonae fidei iudicia.
326 Wichtigstes Zeugnis ist Ulpian, D. 18,1,9; 11 und 14.
327 Die Parömie: non consentiant qui errent (Julian/Ulpian, D. 2,1,15 und D. 5,1,2 pr.; vgl. auch Ul-

pian, D. 50,17,116,2), faßt dieses Problem in eine knappe Formel.


328 Danach formuliert man: errantis nulla voluntas (Pomponius, D. 39,3,20; Diocletian/Maximian,

Martin Josef Schermaier 443


§§ 116–124 B. Willensmängel

entstand die Frage, wie sich das neue Irrtumsrecht zu den älteren Rechtsbehelfen ver-
hält, die einen Irrtum des Anspruchsberechtigten ebenfalls voraussetzen329. Dieser
Frage gehen allerdings erst die Naturrechtler nach330; bis heute ist sie nicht befriedi-
gend gelöst331.

b) Sachverhalts- und Erklärungsirrtum


53 Ebenfalls seit dem frühen Naturrecht bezieht man den Irrtum nicht mehr auf den Ver-
tragsschluß, sondern auf die Abgabe eines Versprechens (promissio)332, später einer
Willenserklärung (declaratio voluntatis333 oder mentis)334. Savigny entdeckt dadurch
ein wesentliches Problem rechtlicher Kommunikation: Die Willenserklärung kann für
den Empfänger eine andere Bedeutung haben, als der Erklärende ihr geben wollte.
Wenn diese Differenz dem Erklärenden nicht bewußt ist, »irrt« er über den Inhalt sei-
ner Erklärung. Um seine Entdeckung vom Sachverhaltsirrtum des römischen und ge-
meinen Rechts abzuheben, nannte Savigny ihn einen »unächten Irrthum«335; nicht
der Irrtum sei nämlich in diesem Fall der Grund für die Nichtigkeit der Willenserklä-
rung, sondern die fehlende Übereinstimmung zwischen Wille und Erklärung. In dem
Bemühen, seine Entdeckung aus den römischen Quellen zu rechtfertigen, unterfütter-
te Savigny den »unächten Irrthum« aber mit Entscheidungen zu Sachverhaltsirrtü-
mern und versammelte darunter error in negotio, in persona, in corpore336 und error
in substantia337. Anstatt den Sachverhaltsirrtum als Willensproblem und den Erklä-
rungsirrtum als Verständigungsproblem zu trennen, vermischte Savigny – aus der
Sicht seiner Zeit konsequent – die beiden Tatbestände und verursachte damit eine bis
heute andauernde Diskussion über das Verhältnis von »unächtem« (§ 119 I) und »äch-
tem« (§ 119 II) Irrtum338.

C. 1,18,8, a. 294); dazu Andreas Wacke, Errantis nulla voluntas. Grenzen der Konkludenz stillschwei-
gender Willenserklärungen, Index – Quaderni camerti di studi romanistici 22 (1994), 267ff.; Scher-
maier, Geistesgeschichte (Fn. 26), 67ff., dort m.w.H. zum Wechsel vom Konsens- zum Willensaspekt.
329 Für das römische Recht vgl. Peter Apathy, Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel

der Entwicklung von Sachmängelhaftung und Irrtum beim Kauf im klassischen römischen Recht, ZRG
(RA) 111 (1994), 95ff.; dagegen Schermaier, Auslegung und Konsensbestimmung (Fn. 16), 235ff.
330 Pufendorf, De jure (Fn. 194), lib. III, cap. VI, § 7; dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 190ff., 192ff.
331 Genauer dazu unten Rn. 65ff. und 69ff.
332 Zuerst – nach dem Vorbild spanischer Scholastiker – Grotius, De jure (Fn. 22), lib. II, cap. XI, §

VI/2; vgl. dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 173ff.


333 Zur Entstehung des Begriffs o. Rn. 2f.
334 In Ansätzen vielleicht schon bei Christian Wolff (etwa Jus naturae III [Fn. 250], § 361 und

§ 569f.) und Daniel Nettelbladt (vgl. Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis, pars I:
Introductio in iurisprudentiam naturalem, Halae Magdeburgicae 1757, §§ 256ff. und §§ 288ff.)
335 Savigny, System III (Fn. 30), 263f. und 440ff. (Beylage VIII, § XXXIV).
336 Savigny, System III (Fn. 30), 267f., 269ff.
337 Savigny, System III (Fn. 30), 276ff.
338 Typische Beispiele dafür sind der Versuch Flumes, § 119 II auf Fälle des geschäftlichen Eigen-

schaftsirrtums zu beschränken (Werner Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, Münster 1948, bes.
109ff., und ders., AT II [Fn. 3 ], 472ff.) und der Versuch Schmidt-Rimplers, den Eigenschaftsirrtum als
besondere Form des Erklärungsirrtums zu deuten (Walter Schmidt-Rimpler, Eigenschaftsirrtum und

444 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

c) Die Beschränkung der Irrtumsanfechtung


So alt wie das Irrtumsrecht ist der Versuch, die Berücksichtigung von Irrtümern einzu- 54
schränken. Schon Ulpian begründete wortreich, warum ein Stoffirrtum (error in ma-
teria/in substantia) beachtlich, ein Eigenschaftsirrtum (error in qualitate) aber unbe-
achtlich sei339. Dieser erste Versuch, subjektive Fehlvorstellungen nach Fallgruppen
zu objektivieren, wurde von der mittelalterlichen und frühneuzeitlichen Rechtswis-
senschaft weitergeführt und mündete in unübersichtlichen Katalogen beachtlicher
und unbeachtlicher Irrtümer340. Humanisten341 und Scholastiker342 sowie schließlich
die Naturrechtler wollten jeden kausalen Irrtum beachten: Wenn der Irrende bei
Kenntnis der wahren Umstände nicht kontrahiert (oder versprochen) hätte, soll der
Vertrag (oder das Versprechen) unwirksam sein343. Diese radikal subjektive Lösung
förderte bei den späten Naturrechtlern die Ausbildung einer ebenso radikalen Ver-
trauenstheorie344, und weckte und verstärkte bei den Vertretern des Usus modernus
die Abneigung gegen die Beachtung von »Motivirrtümern«345: Wer nach der Kausali-
tät eines Irrtums frage, berücksichtige nämlich unbeachtliche Motivirrtümer346. Sieht
man von Ausnahmen ab347, mied man im 19. Jahrhundert daher die Berufung auf die

Erklärungsirrtum, in: H.C. Nipperdey (Hg.), Das Deutsche Privatrecht in der Mitte des 20. Jahrhun-
derts, FS Heinrich Lehmann, Bd. I, Berlin u.a. 1956, 213ff.); dazu unten Rn. 63 und 66.
339 Ulpian, D. 18,1,9,2 und 11 einerseits, Ulpian, D. 18,1,14 andererseits; warum Ulpian den

»Stoff« einer Sache nicht als seine »Eigenschaft« werten mußte (ein Umstand, der noch Flume, Eigen-
schaftsirrtum [Fn. 338], 66, Kopfzerbrechen bereitete: »...als interpoliert erkannt«), erklärt Martin J.
Schermaier, Materia. Beiträge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen römischen Recht, Wien
u.a. 1992, 144ff.
340 Ein spätes abschreckendes Beispiel dafür gibt die Dissertation von Struve, De effectu erroris

(Fn. 209); dazu noch kurz unten Rn. 64.


341 Etwa Franciscus Connanus, Commentaria iuris civilis (1553/1557), Basiliae 1562, lib. VII, cap.

VI, n. 4 (S. 704, lib. C).


342 Etwa Gabriel Vascius (Vazquez), Commentarii ac disputationes in primam secundae Sancti

Thomae (1598), tom. I, Anuerpiae 1621, disp. XXIX und XXX und Leonardus Lessius, De iustitia et
iure ceterisque virtutibus cardinalibus ... ad secundam secundae D. Thomae (1605), Venetiis 1608, lib.
II, cap. XVII, dub. V.
343 So begründet Grotius, De jure (Fn. 22), lib. II, cap. XI, § VI/2: Similiter ergo dicemus, si promis-

sio fundata sit in praesumtione quadam facti auod non ita se habeat, naturaliter nullam ejus esse vim:
quia omnino promissor non consensit in promissum, nisi sub quadam conditione quae re ipsa non ex-
titit.
344 Bekannt ist vor allem der Satz des Thomasius: error debet imputari erranti (vgl. Thomasius, In-

stitutiones [Fn. 28], lib. II, cap. VII, § 39); zu den Gründen für diese Lösung Schermaier, Geistesge-
schichte (Fn. 26), 75 und 76ff.
345 Die eigentliche Geburtsstunde des Motivirrtums ist der Fehler, den error als causa des Vertrags

(error dat causam contractui) als tatsächlich auch in den Quellen unbeachtlichen error in causa zu
deuten; ausführlich dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 215ff.
346 So ausdrücklich Thibaut, Versuche II (Fn. 340), 111; Heinrich Richelmann, Der Einfluß des Irrt-

hums auf Verträge. Ein civilistischer Versuch, Hannover 1837, 23ff.


347 Vgl. etwa Carl Julius Meno Valett, Versuch einer einfacheren Theorie von dem Einflusse des

Irrthums auf Rechtsgeschäfte, in: ders., Practisch-theoretische Abhandlungen auf dem Gebiete des
Römischen Privatrechts, Göttingen 1824, § 6 (S. 187f.).

Martin Josef Schermaier 445


§§ 116–124 B. Willensmängel

Kausalität. Im Zusammenhang mit dem error in persona348 konnte sich das Kausali-
tätskriterium aber im jüngeren Naturrecht349 und den naturrechtlichen Kodifikatio-
nen350 halten und gelangte so (wohl über das Vorbild des Code civil) auch in den Teil-
entwurf Gebhards351.
Das Kriterium fand Anklang352 und wurde im 1. Entwurf zum entscheidenden Ele-
ment des Irrtumstatbestands gemacht353. »Im Zweifel« hielt man einen Irrtum für
kausal, wenn er sich den römisch-gemeinrechtlichen Fallgruppen zuordnen ließ. Die-
ser Hinweis auf Irrtümer in negotio, in persona oder in corpore wird schon in der Vor-
kommission des Reichsjustizamts fallen gelassen. Einem Vorschlag Börners folgend354
objektivierte man das Kausalitätskriterium: Wenn nicht anzunehmen sei, daß der Ir-
rende seine Erklärung »in verständiger Würdigung des Falles bei Kenntnis der Sachla-
ge« abgegeben hätte, solle er sie anfechten können. Durch diese Objektivierung des
Kausalitätskriteriums entsprach man einer von verschiedenen Seiten355, insbesondere
dem 20. Deutschen Juristentag356, vorgebrachten Empfehlung. Obwohl es in § 119 I
Gesetz wurde, setzte man es kaum je ein, um die Irrtumsanfechtung einzuschrän-
ken357. Heute meint man vollmundig, das Kriterium sei überflüssig358, weil sich aus

348 Dazu ausführlich Martin J. Schermaier, Von Hochstaplern, schlechten Schuldnern und ver-

meintlichen Jungfrauen. Historisches und Vergleichendes zum Personenirrtum, in: M.J. Schermaier
u.a. (Hg.), Iurisprudentia universalis. FS für Theo Mayer-Maly, Köln/Wien 2002, 661ff.
349 Etwa bei Gottlieb Gerhard Titius, Observationes ratiocinantes in compendium juris Lauterba-

chianum, Lipsiae 1703, obs. 513; Jean Barbeyrac (Traduction de Pufendorf), Le droit de nature et de
gens, ou systeme general des principes les plus imporans de la morale, de la jurisprudence, et de la po-
litique, Amsterdam 1706, ad lib. III, cap VI, § VII, n. 2; Robert Joseph Pothier, Traité des obligations
(1761), in: Oeuvres de Pothier, tom. 1, Paris 1821, n. 19 (S. 93f.).
350 I 4 § 76 ALR; § 873 ABGB; Art. 1110 Satz 2 Code civil.
351 § 99 II TE-AT: »Eine Verwechslung der Person kommt nur in Betracht, wenn anzunehmen ist,

daß der Erklärende in Kenntniß der wahren Sachlage die Erklärung nicht abgegeben haben würde.«
352 Ein Kritiker (Emil Meischeider, Die alten Streitfragen gegenüber dem Entwurfe eines Bürgerli-

chen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, in: Bekker/Fischer (Hg.), Beiträge [Fn. 64], 3. Heft, Berlin/
Leipzig 1889, 22) hielt es kurioser Weise für »neu«.
353 § 98 E I: »Beruht der Mangel der Uebereinstimmung des wirklichen Willens mit dem erklärten

Willen auf einem Irrthume des Urhebers, so ist die Willenserklärung nichtig, wenn anzunehmen ist,
daß der Urheber bei Kenntniß der Sachlage die Willenserklärung nicht abgegeben haben würde; im
entgegengesetzten Falle ist die Willenserklärung gültig.«
354 Antrag Nr. 19,4 (Jakobs/Schubert, AT I [Fn. 60], 618).
355 Vgl. dazu: Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerli-

chen Gesetzbuchs gefertigt im Reichs-Justizamt, Bd. I: Aeußerungen zum Allgemeinen Theil, Berlin
1890, ND Osnabrück 1967, 170f.; weitere Hinweise bei Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 636ff.
356 Schriftführer-Amt der ständigen Deputation (Hg.), Verhandlungen des Zwanzigsten Deutschen

Juristentages, Bd. IV, Berlin 1889, bes. 136–138.


357 Die wenigen einschlägigen Beispiele stammen vorwiegend aus der Rechtsprechung des Reichs-

gerichts, etwa RG (v. 17. 11. 1911 – VII 122/11), JW 1912, 25; RG (v. 18. 12. 1936 – II 170/36), JW
1937, 1242; RGZ (v. 28. 3. 1930 – VII 436/29) 128, 117; OLG Karlsruhe (v. 9. 10. 1906 – II ZS), OLGE
13, 323. Weitere Hinweise bei Soergel/Hefemehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119, Rn. 67.
358 Vorsichtiger Flume, AT II (Fn. 3), 421: »Eine praktisch bedeutsame Beschränkung ergibt sich

daraus für die Beachtlichkeit des Irrtums nicht«. Heftiger E. Wolf, AT (Fn. 78), 479, der es für »verfas-
sungswidrig« hält. Johannes Hager, Die culpa in contrahendo in den UNIDROIT-Prinzipien und den
Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts aus der Sicht des deutschen Bürgerlichen Rechts, in: J. Ba-

446 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

den Umständen des Geschäfts ergebe, was objektiv wesentlich ist359. Das ist zweifel-
los richtig, doch wer so argumentiert, benötigt kein Gesetzbuch, sondern nur § 242,
um immer die richtige Lösung zu finden360.

2. Die Lösung des BGB und ihre Handhabung

Zwischen diesen drei Fragen: der Abgrenzung der Irrtumsanfechtung von anderen 55
Rechtsbehelfen (Rn. 51), der Unterscheidung von Erklärungs- und Sachverhaltsirrtum
(Rn. 53) und der Beschränkung der Irrtumsanfechtung durch objektive Kriterien
(Rn. 54) hat sich die irrtumsrechtliche Diskussion seit 1900 entwickelt. Die Fragen
wurden allerdings häufig durcheinandergeworfen und die im Gesetz verkörperten
Wertungen nicht – im Sinne des Gesetzgebers361 – weitergebildet362. An der Ausle-
gung und Anwendung der §§ 119ff. läßt sich besonders deutlich zeigen, wie Wissen-
schaft und Praxis die dogmatischen Fortschritte, die in der Kodifikationszeit erreicht
worden sind, zugunsten älterer, aber offenbar verfestigter Lösungen aufgegeben ha-
ben. Anstatt die im Gesetz niedergelegten Wertungen zu mobilisieren, nahm man Zu-
flucht bei den alten Irrtumskategorien und fiel in rein begriffliche Betrachtungen zu-
rück.

a) Erklärungs- und Inhaltsirrtum


§ 119 I läßt die Anfechtung zu, wenn jemand »bei der Abgabe einer Willenserklärung 56
über deren Inhalt im Irrtume war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht
abgeben wollte«. Nach herrschender Ansicht363 verbergen sich hinter dieser Formu-
lierung zwei Irrtumsformen: der Erklärungsirrtum (»eine Erklärung ... nicht abgeben
wollte«) und der Bedeutungs- oder Inhaltsirrtum (»über deren Inhalt im Irrtume

sedow (Hg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, Tübingen 2000, 67,
79 weiß offenbar gar nicht, daß die Anfechtung nach § 119 I objektive Kausalität des Irrtums verlangt
(»Im Gegensatz zum BGB ...«).
359 So zuletzt Lobinger, Autonome Bindung (Fn. 102), 162ff., bes. 164ff.; Lobinger gibt dabei (insb.

dort 163) die den Protokollen zu entnehmende Diskussion in der 2. Kommission nicht korrekt wieder.
360 Daß dies offenbar auch Tendenz in der Rechtsprechung ist, zeigt (in anderem Zusammenhang)

BGHZ (v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97) 139, 177 (= JZ 1999, 365); dazu Reinhard Singer, Der Kalkula-
tionsirrtum – ein Fall für Treu und Glauben?, JZ 1999, 342ff.; dazu noch unten Rn. 100.
361 Der im Zusammenhang öfter die Rechtsfortbildung »Wissenschaft und Praxis« überlassen hat;

vgl. etwa Prot., Bd. I, 108 (= Mugdan, Bd. I, 717); Prot., Bd. I, 112 (= Mugdan, Bd. I, 718); Prot., Bd. I,
118 (= Mugdan, Bd. I, 721)
362 Das beginnt schon mit der dem Reichstag vorgelegten Denkschrift, vgl. Mugdan, Bd. I, 821ff.;

ausführlich dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18) 694ff.


363 So bereits Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), 281ff. und 283f.; v. Tuhr, AT II.2 (Fn. 3), 570ff.,

572ff.; Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1033ff.; Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 119,
Rn. 11ff. und Rn. 16ff.; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 19ff. und Rn. 28ff.; Soergel/Hefermehl,
13. Aufl. (Fn. 3), § 119, Rn. 11ff. und Rn. 17ff.; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 46ff.; Er-
man/Palm, 10. Aufl. (Fn. 94), § 119, Rn. 33ff.; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 826ff.; Rüthers/Stadler, AT
(Fn. 82), § 25, Rn. 23ff.; Brox, AT (Fn. 4), Rn. 365f.

Martin Josef Schermaier 447


§§ 116–124 B. Willensmängel

war«). Zu Unrecht wird diese Unterscheidung auf Zitelmann364 zurückgeführt365; die-


ser wollte sie psychologisch begründen, er hat sie aber nicht als erster getroffen366. Sie
ist weder dogmatisch noch praktisch relevant367: Wer eine Erklärung »dieses Inhalts«
nicht abgeben wollte, irrt über den Inhalt der Erklärung. Daher gilt auch der Übermitt-
lungsirrtum (§ 120) als Erklärungsirrtum368 und die wohl h.L. rechnet dazu auch die
Fälle fehlenden Erklärungsbewußtseins369.
57 Diese begrüßenswerte Tendenz370 kann nicht darüber hinwegtäuschen, daß man
mit der Unterscheidung zwischen »Irrtum« und »Irrung« eine Lehre auferweckte, die
der Gesetzgeber bereits zu Grabe getragen hatte. Indem man den Doppeltatbestand
mit Zitelmanns psychologischer Handlungslehre verglich371, war man schnell mit der
Behauptung zur Hand, § 119 I schließe die Beachtung eines Motivirrtums aus372.
Gerade diesen Eindruck wollte die 2. Kommission vermeiden373. Den Begriff des Mo-
tivirrtums hatte Zitelmann nur funktionell beschrieben374, als alle die Fehlvorstellun-
gen, die einem Willensentschluß vorgelagert sind. Für die gesetzliche Irrtumsregelung
riet Zitelmann selbst von (s)einer psychologischen Unterscheidung ab375. Die 2. Kom-
mission wollte es der Wissenschaft376 überlassen zu entscheiden, welche Sachver-
haltsirrtümer für beachtlich zu halten seien. Mit § 119 I wollte man nicht nach der psy-
chologischen Funktion eines Irrtums, sondern zwischen Erklärungs- und Sachver-
haltsirrtümern unterscheiden377.
Börners Antrag in der Vorkommission des Reichsjustizamts – der mit geringen Mo-
difikationen Gesetz wurde – hatte nur mehr unterschieden zwischen Irrtümern »in«
der Erklärung und solchen »bei« der Erklärung378. Damit gab er den Vorschlag des 20.
Deutschen Juristentages wieder, der – Zitelmann (!) folgend – zwischen dem Fehlgriff
im »Ausdruck des Willens« und der »Verwechslung« unterschieden hatte. Mit »Ver-

364 Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), 430ff.


365 Etwa von MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 45.
366 Vgl. vielmehr Brinz, Pandekten (Fn. 56), 1393ff. und Hölder, Error (Fn. 56), 561, 564ff.; genau-

er dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 503ff., 510ff. und 671ff.


367 Zu Recht zurückhaltend daher Flume, AT II (Fn. 3), 449ff., der allg. vom »Erklärungsirrtum«

spricht.
368 Vgl. etwa Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1033f.; Flume, AT II (Fn. 3), 456f.; Brox, AT

(Fn. 4), Rn. 367.


369 Flume, AT II (Fn. 3), 449f. (nur für Fälle ausdrücklicher Erklärung); Brox, Irrtumsanfechtung

(Fn. 94), 50f.; Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 80), 162ff.; Kramer, Grundfragen (Fn. 14), 119f.; La-
renz/Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 34; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), vor § 116, Rn. 12ff.; MüKo/
Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 93.
370 Für weitere Hinweise o. Rn. 11.
371 Vgl. nur Oertmann, AT (Fn. 3), 390
372 So Flume, AT II (Fn. 3), 424ff.;
373 Genaue Hinweise dazu bei Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 671ff.
374 Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), ausdrücklich 434.
375 Ernst Zitelmann, Wortmeldung am 20. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen IV (Fn. 356),

110.
376 Gerade hier, Prot., Bd. I, 118 (= Mugdan, Bd. I, 721) fehlt der Hinweis auf die »Praxis«.
377 Dies war auch die Intention von Brinz und Hölder, vgl. o. Fn. 366.
378 Antrag Nr. 19, 4; vgl. Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 618.

448 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

wechslungen« waren Sachverhaltsirrtümer, insbesondere die Verwechslung von Per-


sonen (error in persona) und Sachen (error in corpore) gemeint379. Die gesetzgewor-
dene Formulierung wählte man, um zweifelsfrei auch die Fälle des Sichverschreibens
und -versprechens zu erfassen380. Diesem Vorschlag folgte auch die 2. Kommission.
Der »Antragsteller« (Börner) betonte, die Unterscheidung sei »keineswegs neu«; daß
er damit nicht auf Zitelmanns psychologische Lehrer hinwies381, bezeugt die Begrün-
dung für die Formulierung des Inhaltsirrtums: »Es empfiehlt sich daher, eine Aus-
drucksweise zu wählen, durch die der im Wesentlichen psychologischen Frage, ob all-
gemein von Nichtübereinstimmung des Willens mit der Erklärung in Folge Irrthums,
im Gegensatze zum Irrthum im Beweggrunde, gesprochen werden könne oder ob es
sich nicht vielmehr immer nur um einen Irrthum im Beweggrunde handle, nicht vorzu-
greifen und der Wissenschaft freie Hand (gelassen wird)«382.
Der Gesetzgeber wollte in § 119 I also weder zwischen zwei Formen von Erklä- 58
rungsirrtümern unterscheiden, noch wollte er darin die Unbeachtlichkeit von Motiv-
irrtümern festschreiben. Der sogenannte »Inhaltsirrtum« sollte als allgemeiner Tat-
bestand alle möglichen Sachverhaltsirrtümer erfassen, auch solche, die ein Teil der
damaligen Lehre zu den Motivirrtümern zählte383. Es mag sein, daß in den Köpfen
mancher Mitglieder der 2. Kommission noch Zitelmanns psychologische Lehre spuk-
te; darauf deutet insbesondere der Antrag Struckmanns, der zur Aufnahme der Zwei-
felsregelung des § 119 II führte384. Wenn sich die moderne Lehre bei der Auslegung
des § 119 I aber auf Zitelmann beruft, dann darf sie nicht bei dessen Untersuchung
aus dem Jahre 1879 stehen bleiben, sondern muß Zitelmanns Stellungnahme zum
1. Entwurf und seine Diskussionsbeiträge am 20. Deutschen Juristentag einbezie-
hen385.
Auf keinen Fall kann man Zitelmann für den Satz in Anspruch zu nehmen, Eigen-
schaftsirrtümer seien grundsätzlich Motivirrtümer386; Zitelmann hatte, indem er sich
auf die Beschreibung des Erklärungsaktes konzentrierte, alle Fehlvorstellungen auf
dem Weg zum Entschluß, eine Willenserklärung abzugeben (also alle Sachverhaltsirr-

379 Vgl. Ernst Zitelmann, Die Rechtsgeschäfte im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das

Deutsche Reich. Studien, Kritiken, Vorschläge, 2. Theil., in: Bekker/Fischer (Hg.), Beiträge (Fn. 64),
9./10. Heft, 151.
380 Vgl. Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 623.
381 Sondern auf die ältere Auffassung von Brinz und Hölder; vgl. o. Fn. 366.
382 Prot., Bd. I, 108 (= Mugdan, Bd. I, 716f. in grammatikalisch richtiger Form).
383 Daß dieser »Teil« die Mindermeinung darstellte, zeigen insbesondere die Stellungnahmen zu

§ 102 E I; vgl. im Überblick Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 656ff.


384 Vgl. Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 633. Struckmann hatte übrigens in der Vorkommission im

Reichsjustizamt einen dem Zitelmann’schen Entwurf (Fn. 379) fast wörtlich folgenden Antrag (Nr. 30,
1) zu § 98 E I eingebracht; vgl. Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 619.
385 Seltsam Oertmann, AT (Fn. 3), 390, der zuerst auf Zitelmanns Kritik am 1. Entwurf anspielt,

dann aber unumwunden dessen psychologische Lehre darstellt.


386 Vgl. Flume, AT II (Fn. 3), 446 (der dieser Ansicht selbst allerdings nicht folgt); v. Tuhr, AT II.1

(Fn. 3), 577ff. (mit Fn. 53); Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 119, Rn. 45; Soergel/Hefermehl,
13. Aufl. (Fn. 3), § 119, Rn. 33; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 48 (mit Fn. 25); Ernst A. Kramer, Der
Irrtum beim Vertragsschluss. Eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, Zürich 1998, 34.

Martin Josef Schermaier 449


§§ 116–124 B. Willensmängel

tümer), als für die Zurechnung unbeachtliche Irrtümer eingestuft387. Dies ist, wenn
man die Übereinstimmung von Wille und Erklärung als besonderes juristisches Pro-
blem betrachtet, durchaus konsequent388. Wenn die moderne Lehre unter den Inhalt-
sirrtum die römischen Fallgruppen des beachtlichen Irrtums subsumiert389, folgt sie al-
so nicht Zitelmann, sondern Savigny390, der sich unter dem eigenen wissenschaftli-
chen Anspruch gezwungen sah, den von ihm entdeckten »Erklärungsirrtum«391 mit
Beispielen aus den römischen Quellen zu belegen. Die Lehre zu § 119 I ist darüber
nicht deutlich hinausgekommen.
59 Entschlossen hat die Praxis versucht, was nach der Vorstellung des Gesetzgebers
die Wissenschaft hätte leisten sollen392, nämlich zu bestimmen, welche Sachverhalts-
irrtümer als Inhaltsirrtümer iS von § 119 I angefochten werden können. In einer 1906
einsetzenden Reihe von Entscheidungen hat das Reichsgericht Irrtümer über subjek-
tive Vorstellungen eines Teils beachtet, wenn sie »bei den für den Vertragsschluß ent-
scheidenden Verhandlungen dem anderen Teil erkennbar« zugrundegelegt worden
sind393. Den Anlaß für diese Judikatur des »erweiterten Inhaltsirrtums« gab der Fall
eines Kalkulationsirrtums; zwar wurde die Begründung auf eine Reihe anderer Fälle
übertragen394, doch unterschied man vor allem bei Kalkulationsirrtümern395, ob sie
»intern« gebliebenen und »extern« (nach außen erkennbaren) geworden sind396. Der

387 Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), bes. 433ff., 549ff.


388 Diese Konsequenz sieht (und kritisiert) bereits Ernst Immanuel Bekker, Ueber Winscheid’s
Lehrbuch des Pandectenrechts und über die Bedeutung der römischen Actionen für das heutige Recht,
KritVj 5 (1863), 395; in gleichem Sinne Leonhard, Gutachten (Fn. 305), 59.
389 Etwa Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 119, Rn. 19ff.; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl.

(Fn. 3), § 119, Rn. 23; Hübner, AT (Fn. 3), Rn. 782; Palandt/Helmut Heinrichs, 61. Aufl., München
2002, § 119, Rn. 12–14; auch MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 74ff.
390 Das sieht richtig Hans Wieling, Der Motivirrtum ist unbeachtlich! Entwicklung und Dogmatik

des Irrtums im Beweggrund, Jura 2001, 577ff.


391 Zum »unächten Irrthum« Savignys o. Rn. 53. Der error in prolatione verbi ist zweifellos älter;

vgl. Bartolus de Saxoferrato, Commentarii in secundam partem Infortiati (um 1350), Lugduni 1550,
in D. 34,5,3 (fol. 107v). Aber erst Savigny kann ihn dogmatisch (als Divergenz von Wille und Erklä-
rung) erfassen.
392 Prot., Bd. I, 118 (= Mugdan, Bd. I, 721); vgl. o. bei Fn. 376.
393 Vgl. RGZ (v. 9. 11. 1906 – Rep. II 173/06) 64, 266, 268.
394 Etwa der »Rubelfall« (RGZ [v. 30. 11. 1922 – VI 465/22] 105, 406) und die sog. »Börsenkursfäl-

le«, in denen es nicht um die Berechnung einer Leistung, sondern um einen Preis- oder Wertirrtum
ging; z.B. RGZ (v. 16. 10. 1918 – Rep. I. 110/18) 94, 65; (v. 12.11. 1919 – I. 114/19) 97, 138; (v. 4. 12.
1920 – I 216/20) 101, 51; (v. 22. 1. 1927 – I 35/26) 116, 15. Kritisch zu dieser Judikatur etwa Theo
Mayer-Maly, Bemerkungen zum Irrtum über den Wert, in: E. Brehm (Hg.), FS zum 65. Geburtstag von
Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, 343ff.; im Überblick MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 90.
395 Darunter so bekannte wie der »Brockeneisenfall« (RGZ [v. 23. 5. 1917 – Rep. I. 74/17] 90,

268), der »Silberfall« ( RGZ [v. 17. 12. 1920 – II 182/20] 101, 107) und der »Bürgschaftsfall« (RGZ [v.
16. 1. 1911 – Rep. VI 628/09] 75, 271). Die zeitgnössische Lehre reagierte durchwegs kritisch, vgl. et-
wa Andreas v. Tuhr, Irrtum über den Inhalt einer Willenserklärung, LZ 1918, 126ff.; Uhlmann, Be-
achtlicher und unbeachtlicher Irrtum über den Inhalt der Erklärung, LZ 1932, 641ff.; Friedrich Flad,
Der Geschäftsirrtum in der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts, in: W. Mettgenberg (Hg.), Er-
win Bumke zum 65. Geburtstag, Berlin 1939, 233ff., bes. 237ff.
396 Im Überblick dazu Theo Mayer-Maly, Bemerkungen zum Kalkulationsirrtum, in: Josef Aicher

450 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

BGH hat diese Unterscheidung nicht übernommen, sich aber auch nicht ausdrücklich
gegen sie gewandt; in jüngerer Zeit weicht er in vergleichbaren Fällen auf § 242
aus397.
Die Lehre kritisierte vor allem, ein Irrtum werde nicht schon dadurch beachtlich,
daß die Beweggründe, einen Vertrag zu schließen, dem anderen Teil zugänglich ge-
macht werden398. So einfach läßt sich die Frage aber nicht erledigen. Die Lösung der
Praxis und die dazu geäußerte Kritik nehmen eine Diskussion auf, die schon mehr als
250 Jahre früher mit denselben Argumenten geführt wurde. Pufendorf wollte – in
deutlicher Distanzierung zu Grotius – nur Irrtümer über solche Vorstellungen einer
Partei beachten, die sie »vor sich hertrug«399, der anderen Partei also erkennbar
machte. Thomasius hielt dagegen, die Vorstellungen einer Partei könnten nur berück-
sichtigt werden, wenn sie als ausdrückliche Bedingung in den Vertrag eingegangen
sind400. Trotz dieses gewichtigen Arguments vertraten etwa Leonhard, Pfersche und
Bechmann401 im 19. Jahrhundert die Ansicht Pufendorfs, Leonhard sogar, indem er
sich ausdrücklich auf Pufendorf berief. Oertmann lehnte zwar die Bedingungskon-
struktion Leonhards ab, definierte aber ähnlich wie dieser die Geschäftsgrundlage als
»die beim Geschäftsabschluß zutage tretende und vom etwaigen Gegner in ihrer Be-
deutsamkeit erkannte und nicht beanstandete Vorstellung eines Beteiligten«402. Bei
Oertmann und später Larenz403 ist der enge Zusammenhang mit dem Irrtumsrecht
bereits aus dem Blick geraten, das Reichsgericht hat diesen Zusammenhang mit seiner
Judikatur zum »erweiterten Inhaltsirrtum« zumindest erahnt404. Wer immer sich da-
her heute mit der Reichweite des Tatbestands von § 119 I beschäftigt, muß die Ge-

u.a. (Hg.), Beiträge zum Zivil- und Handelsrecht. FS für Rolf Ostheim, Wien 1990, 189ff.; Johann
Kindl, Der Kalkulationsirrtum im Spannungsfeld von Auslegung, Irrtum und unzulässiger Rechtsaus-
übung, WM 1999, 2198ff.
397 Vgl. bereits BGH (v. 12. 4. 1960 – VIII ZR 137/59), LM § 119, Nr. 8; (v. 1. 4. 1981 – VIII ZR 51/

80), NJW 1981, 2050f.; zuletzt BGHZ (v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97) 139, 177.
398 Vgl. Flume, AT II (Fn. 3), 471; ausführlich Uhlmann, Irrtum (Fn. 395), 644ff.
399 Vgl. Pufendorf, De jure (Fn. 194), lib. III, cap. VI, § 7: ... ubi prae me tulero, dum ad paciscen-

dum accedo, quae me causa ad hoc impellat. Noch deutlicher formuliert er dieses Erfordernis für den
beachtlichen Irrtum bei promissiones (ebd., § 6); ausführlich dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 186f.,
188f.
400 Thomasius, Institutiones (Fn. 28), lib. II, cap. VII: ... nisi ciurcumstantia, in qua erravi, expresse

promisso per modum conditionis fuerit adjecta (§ 41); ... nisi per modum conditionis inseratur pacto
(§ 47).
401 Leonhard, Irrtum II (Fn. 33), 512: »Erheblich sind die Irrthümer eines Contrahenten über sol-

che Umstände, deren richtige Vorstellung in einer dem Mitcontrahenten erkennbaren Weise als uner-
läßliche Vorbedingung der Giltigkeit des Vertrages bezeichnet worden ist«; Emil Pfersche, Zur Lehre
vom error in substantia, Graz 1880, 23 und 98; August Bechmann, Der Kauf nach Gemeinem Recht,
2. Theil: System des Kaufs nach Gemeinem Recht, 1. Abt., Erlangen 1884, 451ff.
402 Paul Oertmann, Die Geschäftsgrundlage – ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig 1921, 37.
403 Karl Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. Die Bedeutung »veränderter Umstän-

de« im Zivilrecht, 3. Aufl. München 1963; zur heutigen Ansicht vgl. etwa Larenz/Wolf, AT (Fn. 4),
§ 38, Rn. 11ff.
404 Vgl. dazu Flume, AT II (Fn. 3), 501ff.

Martin Josef Schermaier 451


§§ 116–124 B. Willensmängel

schäftsgrundlagenlehre einbeziehen, und umgekehrt. Die moderne Gesetzgebung


(§ 313 II) hat sich darüber hinweggesetzt405.

b) Motivirrtum
60 Von der Lehre des 20. Jahrhunderts wurde der »Motivirrtum« als Gegenbegriff zum
beachtlichen Irrtum aufgebaut. Im Sinne der Lehre Savignys wird er zwar funktionell
(im Hinblick auf seine Rolle für die Bildung des Erklärungswillens) definiert406, aber
so angewendet, als wäre er inhaltlich bestimmt407: Häufig begnügt man sich mit der
Feststellung, ein Irrtum sei Motivirrtum, um ihn unbeachtet zu lassen408. Ein beson-
ders trostloses Bild bietet insoweit die Anwendung des § 119 II409. Woher der »ele-
mentare juristische Grundsatz«410 stammt, daß ein Motivirrtum unbeachtlich sei, ver-
sucht niemand zu ergründen; ebensowenig interessiert heute411, wie man den Motiv-
irrtum zuverlässig vom beachtlichen Irrtum abgrenzen kann. Kommentare sammeln
nur mehr höchstrichterliche Entscheidungen und versuchen, daraus Fallgruppen zu
bilden412. Wer den »Motivirrtum« als Rechtsbegriff voraussetzt, muß aber in der Lage
sein, ihn inhaltlich, nach im Gesetz gegebenen Anhaltspunkten, zu bestimmen.
61 Der Begriff ist lange vor Savigny entstanden. Schon Lessius stufte einen Irrtum
über die causa contrahendi – also einen Irrtum über den Anlaß, einen Vertrag zu
schließen – als unbeachtlichen error circa motivum ein413. Damit folgte er, jedenfalls
aus der Sicht der mittelalterlichen Juristen, dem Vorbild der Quellen414. Als die Ver-

405 Dazu noch unten Rn. 84.


406 Stellvertretend für viele ist die definitio per idem von Flume, AT II (Fn. 3), 425: »Indem man die
Vorstellung als Beweggrund oder Motiv des Willens zur Abgabe der Willenserklärung oder Vornahme
des Rechtsgeschäfts wertet, spricht man hinsichtlich der irrigen Vorstellung von einem Irrtum im Be-
weggrunde oder Motivirrtum, und die kardinale Begrenzung der Beachtlichkeit des Irrtums nach
§ 119 Abs. 1 besteht darin, daß der Irrtum im Beweggrunde oder Motivirrtum unbeachtlich ist«.
407 Vgl. jüngst BGHZ (v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97) 139, 177, 180: »Demgegenüber handelt es sich

bei dem von der Beklagten geltend gemachten (einseitigen) Kalkulationsirrtum um einen schon im
Stadium der Willensbildung unterlaufenden Irrtum im Beweggrund (Motivirrtum), der von keinem
der gesetzlich vorgesehenen Anfechtungsgründe erfaßt wird (...).« Unbegründet bleibt, warum ein
»im Stadium der Willensbildung unterlaufender Irrtum« unbeachtlich ist.
408 Vgl. nur die Bespiele bei Palandt/Heinrichs, 61. Aufl. (Fn. 389), § 119, Rn. 29; dies kritisierte

schon Michael Adams, Irrtümer und Offenbarungspflichten im Vertragsrecht, AcP 186 (1986), 461,
der bemerkte, daß der Begriff »Motivirrtum« eine »sinnvolle Begründung für die Unterscheidung
zwischen beachtlichen und unbeachtlichen Motivirrtümern ... nicht anzugeben vermag«.
409 Dazu sogleich, Rn. 62ff. und 69ff.
410 Formulierung bei Wieling, Motivirrtum (Fn. 390), 577.
411 Beachtliche ältere Versuche stellen dar Heinrich Titze, Vom sogenannten Motivirrtum, in: FS

zum 70. Geburtstag von Ernst Heymann, Weimar 1940, ND Goldbach 1995, 72ff., bes. 80ff. (ND
16ff.); Hanno Goltz, Motivirrtum und Geschäftsgrundlage im Schuldvertrag, Köln u.a. 1973, bes.
228ff.
412 Zu den wichtigsten zählen Rechtsfolgeirrtümer, Kalkulationsirrtümer und verschiedene For-

men des Eigenschaftsirrtums (Zahlungsfähigkeit, Gesundheit, Vertrauenswürdigkeit einer Person;


Wert, Verwertbarkeit, rechtliche Verhältnisse einer Sache, etc.); vgl. nur MüKo/Kramer, 4. Aufl.
(Fn. 78), § 119, Rn. 74ff. und 124ff.
413 Lessius, De iusititia et iure (Fn. 342), lib. II, cap. XVII, dub. V, n. 29ff.
414 Nach Iulianus, D. 41,1,36 hindert ein Dissens über das Kausalgeschäft den Eigentumsübergang

452 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

treter des Usus modernus beginnen, das naturrechtliche Kausalitätskriterium415 (er-


ror als causa) mit dem Motivirrtum (error in causa) gleichsetzen und damit zu be-
kämpfen416, beginnt die eigentliche Karriere des Motivirrtums. Im System Savginys
erhält er eine neue Rolle: Weil nur die Differenz von Wille und Erklärung die Nichtig-
keit der Willenserklärung zur Folge hat, muß ein Sachverhaltsirrtum »da er als Beweg-
grund zu einer Willenserklärung erscheint«, unbeachtlich sein417. Während Savigny
aus Quellentreue dennoch einige Sachverhaltsirrtümer für beachtlich hält, weil sie ei-
ne teilweise »Abwesenheit des Willens«418 und damit eine Divergenz von Wille und
Erklärung auslösen, verfährt Zitelmann konsequent und ordnet alle Sachverhaltsirr-
tümer als Motivirrtümer ein419.
Weil der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Erklärungs- und Sachverhalts-
irrtum bewußt aufgegeben hat (o. Rn. 56–57), ist der Begriff zu einer Hülle ohne Fülle
geworden. Wer behauptet, Motivirrtümer würden im Stadium der Willensbildung un-
terlaufen420, oder das Verhältnis von »Rechtsgeschäft und Wirklichkeit« betreffen421,
kann sich dafür auf den Gesetzgeber jedenfalls nicht berufen. Daher müßte er begrün-
den, warum man Identitätsirrtümer ohne weiteres422, Eigenschaftsirrtümer immerhin
im Rahmen des § 119 II beachtet, andere Sachverhaltsirrtümer aber nicht. Eine solche
Begründung sucht man vergeblich423.

c) Eigenschaftsirrtum I: Die Lehre


Nach herrschender Auffassung424 stellt der »Irrtum über verkehrswesentliche Eigen- 62
schaften der Person oder Sache« einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum
dar425. Gegen diese Deutung lassen sich viele Einwendungen erheben; die einfachste

(wenn er denn gewollt ist) nicht; Franciscus Accursius (casus ad D. 41,1,36) sah darin einen Fall des er-
ror causae.
415 Vgl. o. Rn. 54.
416 Dazu ausführlich Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 215ff.
417 Savigny, System III (Fn. 30), 112; beachtenswert sind die folgenden Passagen, wie etwa (113):

»Das Wollen ist eine selbstständige Thatsache, die allein für die Bildung der Rechtsverhältnisse von
Wichtigkeit ist, und es ist ganz willkürlich und grundlos, wenn wir mit dieser Thatsache jenen vorbe-
reitenden Prozeß so verbinden, als ob derselbe ein Bestandtheil ihres Wesens wäre.«
418 Savigny, System III, 263; Beispiele 267 und 269ff.
419 Zitelmann, Irrtum (Fn. 55), 433ff., 549ff.; vgl. schon o. Fn. 387.
420 Aus der Praxis etwa BGHZ (v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97) 139, 177, 180; aus der Lehre etwa La-

renz/Wolf, AT II (Fn. 4), § 36, Rn. 48; Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 739; ausführlich, aber dennoch nicht
aussagekräftiger Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 119, Rn. 68ff.
421 So etwa Flume, AT II (Fn. 3), 425, ausdrücklich 471.
422 Larenz/Wolf, AT II (Fn. 4), § 36, Rn. 48 etwa schreiben: »Die Umstände, die Anlaß zur Abgabe

dieser Erklärung waren, sind der Erklärung willensmäßig vorgelagert und sind den Mot.n der Willens-
bildung zugeordnet«. Gut, soweit Savigny; aber warum sind dann Identitätsirrtümer (dort Rn. 31f.)
beachtlich?
423 Zum eigenen Lösungvorschlag unten Rn. 75ff.
424 Jedenfalls nach Ansicht von Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119, Rn. 32, und Medicus,

AT (Fn. 109), Rn. 767; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 108 hält die Auffassung Flumes (da-
zu sogleich) für herrschend.
425 V. Tuhr, AT II.1 (Fn. ), 577ff.; Karl Larenz, Allgemeiner Teil des bügerlichen Rechts, 7. Aufl.

Martin Josef Schermaier 453


§§ 116–124 B. Willensmängel

ist, daß sie der Absicht des Gesetzgebers, der nur eine Zweifelsregelung schaffen woll-
te, nicht entspricht426. Ein zweiter Einwand ergibt sich aus § 119 I: Wenn dort keine
Grenze zum Motivirrtum gezogen wurde, warum sollte dann § 119 II eine Ausnahme-
bestimmung enthalten427? Ein dritter, entscheidender Einwand wurde schon von Höl-
der formuliert428: Wie soll man zwischen Identitätsirrtümern, die im »Inhaltsirrtum«
des § 119 I enthalten sein sollen, und Eigenschaftsirrtümern unterscheiden? Dieselbe
Frage hatten sich bereits die römischen Juristen gestellt und denkbar unterschiedlich
beantwortet429; schließlich nahm Ulpian, dessen Text auf uns gekommen ist, zu einem
philosophischen Argument Zuflucht430: Nur wenn die Eigenschaft das Wesen (oas4a)
einer Sache beträfe, solle ein darüber unterlaufener Irrtum beachtlich sein. § 119 II
hat gegenüber Ulpians Lösung den Vorteil, daß es die Eigenschaft durch ein empiri-
sches (die »Verkehrswesentlichkeit«) und nicht ein ontologisches Kriterium hervor-
hebt. Die herrschende Lehre muß sich aber wie Ulpian vorwerfen lassen, daß damit
die Frage des Unterschieds zwischen »Identität« und »Eigenschaft« nicht gelöst ist: Es
hängt immer von den Umständen des Falles ab, ob bestimmte Merkmals die »Identi-
tät« oder die »Eigenschaft« einer Sache ausmachen. Deswegen ist sie »wertungsmä-
ßig fragwürdig«431.
63 Diesen Einwand umgeht der Vorschlag Flumes, wonach § 119 II nur Irrtümer über
solche Eigenschaften berücksichtige, die nach der Vorstellung beider Parteien Ge-
schäftsinhalt geworden sind432. Indem Flume auf die vertragliche »Vereinbarung«
einer bestimmten Eigenschaft abstellt, vermeidet er zu begründen, warum und in wel-
chen Grenzen der einseitige Irrtum einer Partei berücksichtigt werden könne. Er um-
geht damit nicht nur den erwähnten Einwand, sondern das Irrtumsproblem an sich: Ei-
genschaftsirrtümer sind nach Flume ein Problem des Gewährleistungsrechts (wenn
eine Sache ohne die vereinbarte Eigenschaft geleistet wurde)433 oder des Bereiche-
rungsrechts (wenn die geleistete Sache eine Eigenschaft aufweist, die nicht vereinbart
war)434. Damit setzt sich Flume zwar in Widerspruch zum Gesetz und zur Intention

München 1989, 377ff.; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 46ff.; Hübner, AT (Fn. 3), Rn. 786; zahlrei-
che weitere Hinweise bei MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 104ff.
426 Das hatte schon Oertmann, AT (Fn. 3), 392f. ausführlich begründet.
427 Vgl. o. Rn. 56ff.
428 Eduard Hölder, Kommentar zum Allgemeinen Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, München

1900, § 119, Nr. 6 (261ff.).


429 Vgl. die Kontroverse Ulpian/Marcellus in D. 18,1,9,2.
430 Dazu etwa Schermaier, Materia (Fn. 339), 105ff., bes. 155ff.
431 So MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 105; Kramer sieht die Fragwürdigkeit darin, daß

ein entsprechender Irrtum ganz in die Risikosphäre des Erklärenden fallen kann und dennoch anfecht-
bar ist. Darin liegt aber keine Fehlwertung: Hat der Erklärende das Irrtumsrisiko übernommen, kann
er nicht anfechten (§ 242); hat er es nicht übernommen, garantiert das Zusammenspiel der §§ 119, 121
und 122, daß der Anfechtende nicht bevorzugt wird.
432 Lehre vom »geschäftlichen Eigenschaftsirrtum«, vgl. Flume, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338),

11ff.; ders., AT II (Fn. 3), 472ff.; dieser Lehre folgen etwa Medicus, AT (Fn. 109), 770; Staudinger/Dil-
cher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 119, Rn. 46f.
433 Flume, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338), 109ff.; zusammenfassend Flume, AT II (Fn. 3), 474ff.
434 Flume, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338), 147.

454 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

des Gesetzgebers435, doch bewältigt er damit die Konkurrenz von Irrtums- und Ge-
währleistungsrechts, die die europäische Wissenschaft über viele Jahrhunderte be-
schäftigte.
Indem die mittelalterlichen Juristen die spärlichen römischen Texte zum Irrtums- 64
recht im Licht der aristotelischen Philosophie auslegten436, entwickelten sie ein Sy-
stem beachtlicher und unbeachtlicher Irrtümer, das auch viele alte Entscheidungen
zum Gewährleistungs- und Leistungsstörungsrecht aufnehmen konnte. Aus Fällen an-
fänglicher Unmöglichkeit entwickelte man so die Fallgruppe des error in existentia437,
aus Gewährleistungsfällen die des error in accidentalia438. Diese Tendenz, Störungen
in der Begründung oder Abwicklung eines Schuldverhältnisses als Problem beein-
trächtigten Konsenses zu betrachten, setzte sich bis in das 18. Jahrhundert fort439. So-
gar das Problem der Austauschäquivalenz wurde als Irrtumsproblem beschrieben440:
So wurde die Abweichung vom »gerechten Preis« zu einem Irrtum über den gerech-
ten Preis (error in iusto pretio). Erst Pufendorfs Irrtumslehre brachte eine Trendwen-
de: Unzufrieden mit der Lösung des Grotius, der alle kausalen Irrtümer beachten
wollte, verlangte Pufendorf, daß jeder die ihm wichtigen Vorstellungen und Erwartun-
gen bei Vertragsschluß offenbarte. Wenn der eine Vertragsteil die Erwartungen des an-
deren kennt, gelten sie gleichsam als Bedingung (tanquam conditionem) vereinbart.
Jeder bei Leistung offenbar werdende Irrtum über den Kaufgegenstand mußte daher
als Fall der Schlechtleistung erscheinen441.
Zwar hätte Savignys Unterscheidung zwischen »unechtem« und »echtem« Irr- 65
tum442 die Voraussetzung dafür geboten, Willensmängel von Leistungsstörungen zu
sondern, doch blieb gerade die Zuordnung des Eigenschaftsirrtums zum »unechten«

435 Der Hinweis Kramers (MüKo/Kramer, 4. Aufl. [Fn. 78], § 119, Rn. 109), der Gesetzgeber sei sich

»über den dogmatischen Stellenwert und die praktische Tragweite« von § 119 II nicht klar gewesen,
verharmlost die Sachlage: Natürlich wollte der Gesetzgeber mit § 119 I einseitige Irrtümer regeln; daß
§ 119 II als Zweifelsregelung in das Gesetz geriet, ändert an diesem Grundanliegen nichts.
436 Dazu James f. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford 1991,

57ff.
437 So Odofredus, Praelectiones in secundam Digesti veteris partem (= lectura super Digestum ve-

tus, um 1270), Lugduni 1552, ad D. 18,1,9–14 (fol. 95 v.).


438 Baldus de Ubaldis, In secundam Digesti veteris partem commentaria (um 1375), Venetiis 1615,

ad D. 18,1,34 pr. (fol. 105 r.).


439 Vgl. die Dissertation von Struve, De effectu erroris (Fn. 209); dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18),

320ff. Nach Thibaut (Anton Friedrich Justus Thibaut, Versuche über einzelne Theile der Theorie des
Rechts, Bd. II, 2. Aufl. Jena 1817, ND Aalen 1970, 100) galt Struves Dissertation noch zu seiner Zeit –
also auch zur Zeit Savignys – als »Hauptschrift« zum Irrtumsrecht.
440 Am deutlichsten von Heinrich Cocceji, Disputatio de elcetione rei conventi ex enormi laesoni

(resp. J.E. van Gelder, 1689), in: ders., Exercitationes curiosae, vol. II, Lemgoviae 1722, disp.
XXXVIII, sec. I, §§ 2ff. (749 d. Ausg.). und ders., Grotius illustratus seu commentarii ad Hugonis Grotii
de jure belli et pacis libros tres, tom. I, Wartislaviae 1744, 121.
441 Pufendorf, De jure (Fn. 194), lib. III, cap. VI, § 7: Ast ubi error contigerit circa ipsam rem, de qua

convenitur, pactum vitiatur non ob errorem, quam quia lebigus pacti non fuit satisfactum. Dazu
Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 188ff., bes. 188ff. und 192ff.
442 Dazu o. Rn. 53.

Martin Josef Schermaier 455


§§ 116–124 B. Willensmängel

und damit beachtlichen Irrtum umstritten443. Die als Ausnahme von der Unbeacht-
lichkeit des Motivirrtums mißverstandene Zweifelsregelung des § 119 II konzentrierte
die Diskussion auch nach 1900 auf das Verhältnis des error in substantia zum (kauf-
rechtlichen) Gewährleistungsrecht. Auf die frühe Festlegung des Reichsgerichts (u.
Rn. 69), die Gewährleistungsregeln gingen den Irrtumsrecht als leges speciales vor,
reagierte die Lehre zwar zunächst uneinheitlich444. Doch Flumes Lehre vom geschäft-
lichen Eigenschaftsirrtum445 schien die Konkurrenzfrage endgültig zugunsten des Ge-
währleistungsrechts entschieden zu haben: Wer den eigentlichen Grund für die Be-
achtlichkeit des Eigenschaftsirrtums nicht im Irrtum, sondern in der Tatsache sieht,
»daß der Gegenstand oder die Person hinsichtlich einer Eigenschaft nicht dem Rechts-
geschäft entspricht«446, muß in den Gewährleistungsvorschriften leges speciales zum
Irrtumsrecht sehen. Pufendorfs und Flumes Vorschlag führen zum gleichen Ergebnis:
Alle Sachverhaltsirrtümer äußern sich als Abweichung der Leistung von der bedun-
genen Eigenschaft. Der Fehler Pufendorfs war – aus heutiger Sicht – daß er die »Er-
kennbarkeit« der Erwartungen eines Teils genügen läßt, um sie zu vertraglichen
Bedingungen zu machen. Auch Flumes Argumentation bleibt an dieser Stelle wol-
kig447; er verlangt, daß sich (soweit es um die Eigenschaften von Kaufgegenständen
geht) der Kaufvertrag auf die Eigenschaft »bezieht«448. Was aber, wenn der Käufer
nur gedacht hat, die Vereinbarung würde sich auf eine bestimmte Eigenschaft bezie-
hen? Konsequent müßte Flume dann für die Anfechtung des Kaufvertrags wegen Er-
klärungsirrtums plädieren.
66 Genau zu diesem Ergebnis kommt Schmidt-Rimplers These vom Eigenschaftsirr-
tum als Sonderform des Erklärungsirrtums449: Wer glaubt, die bestimmte Eigenschaft
erklärt zu haben, nach normativer Auslegung aber nicht erklärt hat, kann die Erklä-
rung anfechten. Man hat dieser These vorgeworfen, sie überspanne den Erklärungsbe-
griff450. Das sehe ich anders; von jeder Eigenschaft, die in eine Willenserklärung einge-
hen kann, kann man auch irrtümlich annehmen, man habe sie erklärt. Das Problem

443 Genauer dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 599ff.


444 Hinweise unten Rn. 76 (Fn. 505 f.).
445 Flume, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338), 11ff.; dazu schon o. Rn. 63.
446 Flume, AT II (Fn. 3), 478.
447 Einen weiteren entscheidenden Fehler teilt sie mit allen Modellen (insbesondere jenem von La-

renz), die meinen, zwischen »Identität« und »Eigenschaft« von Sachen unterscheiden zu können; vgl.
o. Rn 59. Was »Identität« und was »Eigenschaft« ist, ist relativ zum konkret geschlossenen Geschäft
zu beurteilen und läßt sich weder ontologisch, noch naturwissenschaftlich, noch im Sinne einer be-
stimmten Verkehrsauffassung beschreiben.
448 Flume, AT II (Fn. 3), 478, 479f.
449 Vgl. Schmidt-Rimpler, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338), 213ff.; dieselbe These vertreten Soergel/

Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119, Rn. 25f.; Klaus Herberger, Rechtsnatur, Aufgabe und Funktion der
Sachmängelhaftung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1974, 184ff. und neuerdings Axel
Birk, § 119 als Regelung für Kommunikationsirrtümer, JZ 2002, 446ff. Der Vorschlag von Birk kommt
(ohne es zu reflektieren) auf die naturrechtliche Lehre von der conditio tacita zurück; zu dieser vgl.
Reinhard Zimmermann, »Heard melodies are sweet but those unheard are sweeter ...«. Conditio taci-
ta, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts, AcP 193 (1993), 121ff.
450 So MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 107.

456 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

von Schmidt-Rimplers Ansatz liegt woanders451: Er öffnet der Anfechtung wegen aller
möglichen Irrtümer über Grundlagen der Willenserklärung Tür und Tor; nur die Gel-
tendmachung von Eigenschaftsirrtümern wird durch die von § 119 II verlangte »Ver-
kehrswesentlichkeit« eingeschränkt. Damit kommt Schmidt-Rimplers These auf die
seit Savigny gestellte Frage zurück, wie sich eine Anfechtung wegen Erklärungsirr-
tums wirksam einschränken läßt452.
Einen ganz anderen Weg will neuerdings Kramer finden: Weil er in § 119 II eine völ- 67
lig unbestimmte Aussage über die Beachtlichkeit von Sachverhaltsirrtümern sieht453,
möchte er sie im Sinne der »modernen Rechtsentwicklung«454 weiterbilden. Vorbild
dafür sind ihm neben § 871 ABGB455 Art. 3.5 Unidroit Principles und Art. 4.103
PECL456. Nach diesen Bestimmungen sind Irrtümer (wobei immer Sachverhaltsirrtü-
mer gemeint sind) dann beachtlich, wenn der Irrtum dem anderen Teil entweder auf-
fallen mußte oder von ihm veranlaßt war oder dieser noch nicht im Vertrauen auf die
Erklärung des Irrenden disponiert hat. Mit den ersten beiden dieser Kriterien möchte
Kramer § 119 II ergänzt wissen, um damit eine moderne und mit anderen Bestimmun-
gen des BGB harmonierende457 Regelung für alle Fälle des Sachverhaltsirrtums458 zu
gewinnen. Dieser Vorschlag ist – so bestechend er aussieht – kein Akt der Gesetzes-
auslegung, sondern der Gesetzgebung. Er mißachtet nicht nur den Text des § 119 II,
sondern vor allem, daß das Zusammenspiel von § 119 und § 122 genau die Wertung
birgt, die Kramer in § 119 II ansetzen möchte: Dafür genügt schon ein Vergleich der
Entwürfe von Hartmann (der die Lösung des ABGB verkörpert)459 und von Eisele
(der die der späteren §§ 119 und 122 vorwegnimmt)460.
Für die beiden von Kramer ausschließlich beachteten Fälle eines Sachverhaltsirr- 68
tums461 gilt nach heutigem Recht: Wer den Irrtum des anderen veranlaßt hat, wird – je

451 Der Vorwurf Kramers (MüKo/Kramer, 4. Aufl. [Fn. 78], § 119, Rn. 107), auch Schmidt-Rimplers

These würde – ebensowenig wie jene von Larenz – den »Risikogedanken« zu wenig berücksichtigen,
trifft jene so wenig wie diese; vgl. o. Fn. 431. Man muß die Wertung der §§ 119 in ihrer Gesamtheit se-
hen und darf § 119 II nicht als Sondernorm isolieren.
452 Dazu unten Rn. 74f. und 81.
453 Vgl. MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 86; zu allem Folgenden dort Rn. 110ff.
454 Das Zitat aus den Protokollen, in denen (Bd. I, 114 = Mugdan, Bd. I, 720) die 2. Kommission be-

tont, »dem Zuge der modernen Rechtsentwicklung« folgen zu wollen, ist bei Kramer (MüKo/Kramer,
4. Aufl. [Fn. 78], § 119, Rn. 110 und Rn. 113) völlig aus dem Zusammenhang gerissen. Die 2. Kommis-
sion meinte, es widerspreche der modernen Rechtsentwicklung, den »Irrthum im Beweggrunde stets
außer Betracht« zu lassen.
455 Auf § 871 ABGB stützte sich schon der Vorschlag von Matthias Drexelius, Irrtum und Risiko.

Rechtsvergleichende Untersuchungen und Reformvorschläge zum Recht der Irrtumsanfechtung,


Frankfurt/Berlin 1964, 97f.
456 Daneben weist MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 110 noch hin auf Art. 24 Abs. 1 Ziff.

4 OR, der für den Grundlagenirrtum auf den Maßstab von Treu und Glauben verweist, und auf
Art. 6:228 NBW.
457 Ausführlich dargestellt bei bei MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 114–121.
458 Dies ist allerdings wichtig für die Auslegung des Inhaltsirrtums, vgl. unten Rn. 74.
459 Gustav Hartmann, Wort und Wille im Rechtsverkehr, JherJb 20 (1882), 1, insb. 41f.
460 Eisele, Nichtigkeit (Fn. 46), 467ff.
461 Vgl. MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 114.

Martin Josef Schermaier 457


§§ 116–124 B. Willensmängel

nach seinem Beitrag – auf den Ersatzanspruch des § 122 ganz oder teilweise verzich-
ten müssen (§ 254); wer ihn zumindest hätte erkennen können, muß auf den Ersatz je-
denfalls verzichten (§ 122 II), außer der Irrende hätte seinen Irrtum vermeiden kön-
nen462. Kramer macht aus seiner Abneigung gegen § 122 kein Hehl: Die Regel möge
bei der Anfechtung wegen Erklärungsirrtums passen, bei Sachverhaltsirrtümer wider-
spreche sie dem »Risiko- und Vertrauensgedanken«463. Doch wie kann man Erklä-
rungs- und Sachverhaltsirrtümer verläßlich abgrenzen? Gerade die These Schmidt-
Rimplers (o. Rn. 65) zeigt, daß eine solche Abgrenzung unmöglich ist; Kramer bleibt
sie daher auch schuldig.

d) Eigenschaftsirrtum II: Die Praxis


69 Das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof haben sich auf die Theorien zu § 119 II
nicht eingelassen, sondern jedenfalls für das Kaufrecht entschieden, daß die Gewähr-
leistungsregeln den Irrtumsregeln als leges speciales vorgehen464. Daher könne der
Käufer zwar vor Gefahrübergang465 wegen Eigenschaftsirrtums anfechten466, nach
Gefahrübergang aber nur, wenn die irrtümlich vorausgesetzte, fehlende Eigenschaft
keinen Sachmangel iS des § 459 (alt) begründe. Diese Ausnahme, entwickelt an den
sogenannten »Baujahr-Fällen«467, bezieht sich allerdings nicht auf die feine Grenzli-
nie, die zwischen Gewährleistungs- und Irrtumsrecht verläuft: Gewährleistungsan-
sprüche stehen zu, wenn die geleistete Sache nicht der vertraglich vereinbarten Be-
schaffenheit entspricht, die Irrtumsanfechtung ist möglich, wenn der Käufer eine Be-
schaffenheit erwartet hat, die nicht geschuldet war. Diese Linie kann ohnehin nur
theoretisch gezogen werden: »Verkehrswesentliche Eigenschaften« (§ 119 II) sind re-
gelmäßig vertraglich vereinbart (§ 459 I, alt). Die Gerichte meinten, ein Schiff, ein
PKW oder Mähdrescher seien nicht schon deswegen »mangelhaft«, weil sie älter als

462 Zur Verschuldensabwägung bei § 122 vgl. o. Rn. 24 und unten Rn. 96ff.
463 MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 114.
464 Etwa RGZ (v. 1. 7. 1905 – Rep. V. 16/05) 61, 171, 175; (v. 11. 3. 1932 – II. 307/31) 135, 339,

340; (v. 22. 11. 1932 – II 148/32) 138, 354, 356; BGHZ (v. 18. 12. 1954 -II ZR 296/53) 16, 54, 57; (v.
14. 12. 1960 – V ZR 40/60) 34, 32, 34; (v. 15. 1. 1975 – VIII ZR 80/73) 63, 369; BGH (v. 26. 10. 1978 –
VII ZR 202/76), WM 1979, 54; BGHZ (v. 9. 10. 1980 – VII ZR 332/79) 78, 216, 218. Zur Entwicklung
der frühen Rechtsprechung des RG vgl. Filippo Ranieri, Kaufrechtliche Gewährleistung und Irrtums-
problematik: Kontinuität und Diskontinuität in der Judikatur des Reichsgerichts nach 1900, in: U.
Falk/H. Mohnhaupt (Hg.), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter. Zur Reaktion der Recht-
sprechung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896–1914), Frankfurt 2000, 207ff.
465 Nach altem und neuem Recht für Nicht-Verbraucherkäufe: vor Übergabe oder Versendung

(§§ 446, 447); nach neuem Recht für Verbraucherkäufe: vor Übergabe (§ 446; § 447, 474 II).
466 Dazu kritisch Flume, AT II (Fn. 3), 485; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 35; Soergel/

Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119, Rn. 78.


467 Zu den berüchtigten »Gebrauchtwagen-Fällen« OLG Frankfurt (v. 10. 3. 1970 – 14 V 163/96),

OLGZ 1970, 409; BGHZ (v. 26. 10. 1978 – VII ZR 202/76) 72, 252 (= NJW 1979, 160 = WM 1979,
54); (v. 9. 10. 1980 – VII ZR 332/79) 78, 216; OLG Stuttgart (v. 17. 3. 1989 – 2 U 226/88), NJW 1989,
2547. Ähnlich aber schon RG (v. 3. 10. 1928 – I 65/28), LZ 1929, 547 (»Rohilla I«) sowie RG (v. 3. 10.
1928 – I 65/28), LZ 1931, 240 (»Rohilla II«). Zu dieser Rechtsprechung kritisch Heinrich Honsell, Der
defekte Mähdrescher – BGHZ, 216, JuS 1982, 810ff.

458 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

im Vertrag angegeben sind468. Daß man wegen des Irrtums über das Baujahr die An-
fechtung zugelassen hatte, beruhte also nicht auf einer dogmatischen Abgrenzung des
§ 119 II von den §§ 459ff. (alt), sondern auf einem eingeengten, dem Sinn des § 459
(alt) nicht entsprechenden Begriff des »Mangels«. Es bleibt abzuwarten, ob diese Judi-
katurlinie unter der Geltung der §§ 434ff. verlängert wird; für den Begriff des objekti-
ven Mangels stellt § 434 I 2 nämlich – ähnlich wie § 459 I (alt) – nur auf die »Verwend-
barkeit« der geleisteten Sache ab, nicht auf andere wertbestimmende Faktoren469. Es
hängt daher alles davon ab, ob die Gerichte Angaben über das Baujahr als Vereinba-
rung über die »Beschaffenheit« (§ 434 I 1) des Kaufgegenstandes ansehen.
Daß Reichsgericht und Bundesgerichtshof überhaupt Ausnahmen von der lex spe- 70
cialis-Regel zuließen, überrascht vor allem deshalb, weil die in § 119 II genannten »Ei-
genschaften« seit jeher nach einer vom Reichsgericht zum Sachmängelrecht des ALR
(I 4 § 77) gebildeten Definition bestimmt werden470. Diese Definition wurde ohne
weiteres auch auf § 459 I angewendet471; allerdings wurde bald ergänzt, daß die fragli-
che Eigenschaft dem Kaufgegenstand »unmittelbar« anhaften müsse472. Anlaß war
der Kauf von Aktien an einem Bergwerk, das entgegen den Angaben des ursprüngli-
chen Eigentümers so unergiebig war, daß sich ein Abbau nicht lohnte. Weil dies aber
keine Eigenschaft der Aktien, sondern des Bergwerks sei, verwehrte man dem Käufer
Gewährleistungsansprüche473. Eine der ersten zu § 119 II ergangenen Entscheidungen
griff diesen Topos dankbar auf: Der Verkäufer von Bergwerksanteilen hatte sich über
ihren Kurs geirrt und wollte den Kaufvertrag anfechten474. Dieser Fall warf gleich zwei
Fragen auf: Bezieht sich § 119 II auf Eigenschaften nur von Sachen oder auch von
Rechten und ist der Preis einer Sache eine »Eigenschaft«? Die erste wurde, nach lange
uneinheitlicher Judikatur475, noch vom Reichsgericht endgültig entschieden476: § 119

468 Wörtlich BGH (v. 26. 10. 1978 – VII ZR 202/76), WM 1979, 54 (insoweit nicht in BGHZ 72,

252): »Für das Baujahr des Fahrzeugs tritt das aber nicht zu.«
469 Abhilfe schafft auch nicht § 434 I 3, weil darin nur von »öffentlichen Äußerungen« die Rede ist.
470 Vgl. RGZ (v. 15. 6. 1888 – Rep. V 103/88) 21, 308, 311; »Eigenschaften« sind demnach auch

»... solche thatsächliche oder rechtliche Verhältnisse (der Sache) ..., welche in ihren Beziehungen zu
anderen Personen oder Sachen wurzeln, und zufolge ihrer Beschaffenheit und vorausgesetzten Dauer
nach den Anschauungen des Verkehres einen Einfluß auf die Wertschätzung der Sache in allen, oder
doch in gewissen Rechtsverhältnissen zu üben pflegen.« Vorläufer dafür waren OAG Rostock (v.
27. 10. 1856), SeuffA 17, Nr. 129 (S. 203); RG (v. 5. 12. 1884), SeuffA 40, Nr. 102 (S. 155); Preußisches
OTR, Gruchot 13 (1869), Nr. 29 (S. 519, 521) und RG (v. 21. 56. 1885 – IV 43/85), JW 1885, 246, 247.
471 Vgl. etwa RGZ (v. 7. 6. 1902 – Rep. V 111/04) 52, 1, 2.
472 RGZ (v. 5. 11. 1904 – Rep. I. 221/04) 59, 240.
473 RGZ (v. 5. 11. 1904 – Rep. I. 221/04) 59, 240, 242f.
474 RGZ (v. 18. 4. 1906 – I 491/05), JW 1906, 378.
475 Gegen die Auffassung, § 119 II beziehe sich auch auf Eigenschaften von Rechten: RG (v. 25. 11.

1908 – V 27/08), WarnRspr. 1909, Nr. 134; (v. 22. 9. 1909 – V 511/08), WarnRspr. 1909, Nr. 528; (v.
25. 9. 1909 – V 558/08), WarnRspr. 1909, Nr. 529 (= Gruchot 54, 140, 146); RGZ (v. 3. 3. 1910 – Rep
VI. 188/09), 73, 136, 137; RG (v. 2. 5. 1912 – VI 276/11), WarnRspr. 1912, Nr. 287; (v. 8. 7. 1914 – V
108/14), WarnRspr. 1914, Nr. 271; RGZ (v. 26. 1. 1915 – Rep. II. 527/14) 86, 146, 149; RGZ (v. 1. 6.
1918 – Rep V. 40/18) 93;71, 74; RGZ (v. 14. 1. 1919 – Rep II. 362/18) 94, 277, 278f.; RGZ (v. 22. 11.
1932 – II 148/32) 138, 354, 355f. Für die Einbeziehung von Eigenschaften von Rechten: RG (v. 4. 4.
1914 – I 319/13), JW 1914, 674, 675. Der Frage wichen aus RGZ (v. 26. 9. 1921 – IV. 3/21) 103, 21,

Martin Josef Schermaier 459


§§ 116–124 B. Willensmängel

II bezieht sich auch auf Eigenschaften von Rechten. Für die Beantwortung des zweiten
mußte das junge Kriterium herhalten, »Eigenschaft« sei nur, was einer Sache »unmit-
telbar« anhafte: Dies könne man nur von »wertbildenden Faktoren« sagen, nicht aber
vom Wert oder Preis einer Sache, denn »beides bleibt ein durch Schätzung ermitteltes
Verhältnis der Sache zum Gelde«477.
71 Damit war – im konkreten Fall durchaus richtig – entschieden und begründet, daß
ein Preisirrtum nicht zur Anfechtung berechtigt. Das maßgebliche Kriterium, daß die
Parteien mit der Schätzung des Wertes einer Sache auch das Irrtumsrisiko überneh-
men478, eine Anfechtung deswegen häufig479 ausgeschlossen ist, wurde aber rasch
durch den Satz verdeckt, der Preis (Wert) sei keine Eigenschaft einer Sache480. Dies ist
nur ein Beispiel, wie die gesetzlichen Wertungen bei § 119 II durch begriffliche Kon-
struktionen zur Seite geschoben werden.
72 Ein besonders trauriges Kapitel spielte in diesem Zusammenhang die Beurteilung
von Eigenschaften einer Person: Während etwa Krankheit oder Behinderung als Ei-
genschaften eines Arbeitnehmers gelten können481, argumentierte man über viele
Jahre, die Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin sei keine Eigenschaft, weil sie nur
ein »vorübergehender Zustand« ist482. Getreu der Definition, Eigenschaft sei nur, was
der Sache »auf Dauer anhaftet«, lies man die Anfechtung wegen § 119 II nur zu, wenn
es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis handelt, für dessen Erfüllung die werden-
de Mutter »für einen erheblichen Teil der Vertragsdauer ausfiele«483. Die »Dauer«,
für die ein bestimmter Zustand anhält, sagt aber nichts darüber aus, ob es sich dabei
um eine Eigenschaft handelt oder nicht; eher schon bietet die Dauer der Arbeitsver-
hinderung im Verhältnis zur gesamten Einstellungszeit einen Maßstab für die Interes-
senabwägung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der Begriff der »Eigen-
schaft« kann diese Abwägung nicht leisten; er ist kein Rechtsbegriff und ist deshalb
ungeeignet, Grundlage rechtlicher Wertung zu sein. Die Begründung, die man für die

22; RGZ (v. 10. 2. 1926 – V. 567/24) 112, 329, 332 und RG (v. 14. 10. 1931 – V 145/31), WarnRspr.
1932, Nr. 3.
476 RGZ (v. 22. 11. 1935 – V 77/35) 149, 235, 238; diese Auffassung übernahm der BGH: BGH (v.

21. 2. 1952 – IV ZR 103/51), LM § 779, Nr. 2/2; BGH (v. 21. 2. 1952 – IV ZR 103/51), BB 1952, 330;
BGH (v. 14. 11. 1962 – V ZR 66/61), WM 1963, 253. Vgl. dazu auch Flume, AT II (Fn. 2), 481f.
477 RG (v. 18. 4. 1906 – I 491/05), JW 1906, 378, 379.
478 Ähnlich MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 129; undeutlich Flume, AT II (Fn. 3), 481,

der argumentiert, ein Vertrag »beziehe« sich nicht auf den Preis oder Wert des Vertragsgegenstandes.
479 In Fällen, in denen die Parteien auf die Preisbildung keinen (nennenswerten) Einfluß haben, et-

wa weil der Vertragsgegenstand zu einem festen Marktpreis gehandelt wird, scheidet dieses Argument
aus. Richtig ist daher in solchen Fällen die Anfechtung zuzulassen, vgl. Mayer-Maly, Wertirrtum
(Fn. 394), 343ff.
480 So etwa in BGHZ (v. 18. 12. 1954 – II ZR 296/53) 16, 54, 57; BGH (v. 21. 2. 1952 – IV ZR 103/

51), LM § 779 BGB, Nr. 2/2; BGH (v. 31. 1. 1979 – I ZR 77/77), LM § 123, BGB Nr. 52; BGH (v. 27. 10.
1965 – VIII ZR 166/63), DB 1966, 379.
481 Vgl. etwa BAG (v. 28. 3. 1974 – 2 AZR 92/73), Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts,

§ 119 BGB, Nr. 3.


482 BAG (v. 8. 6. 1955 – 2 AZR 14/54), BB 1955, 835; (v. 6. 2. 1992 – 2 AZR 408/91), NJW 1992,

2173.
483 BAG (v. 6. 10. 1962 – 2 AZR 360/61), NJW 1963, 222.

460 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

– im Ergebnis wohl meist zutreffenden – Entscheidungen im Arbeitsrecht sucht, findet


sich nicht in § 119 II, sondern in § 119 I: Jeder Irrtum über Eigenschaften des Arbeit-
nehmers ist beachtlich, wenn er subjektiv und objektiv kausal war.

3. Ein neuer Vorschlag

Die Uneinheitlichkeit der Irrtumslehre und die Begriffsgläubigkeit der Praxis hat in 73
jüngerer Zeit dazu beigetragen, die gesetzliche Regelung durch neue Konzepte zu
ersetzen. Der Vorschlag Kramers, in § 119 II eine unvollkommene, aber im Kern ange-
legte Regelung für den Sachverhaltsirrtum zu sehen (o. Rn. 66f.), ist dafür nur ein Bei-
spiel. Viel dramatischer und dem Konzept des BGB zuwider sind die vielfachen Versu-
che, das System des Irrtumsrechts durch neue Systeme der Vertrauenshaftung zu
ersetzen. Aus der Lehre ist dazu vor allem Canaris’ Entwurf anzuführen484, der jüngst
von Singer verteidigt und um den Aspekt der »Risikohaftung« ergänzt wurde485. Aus
der Rechtsprechung ist die jüngste Entscheidung des BGH zum Kalkulationsirrtum zu
nennen486, die eine wirksame Anfechtung wegen eines Rechenfehlers zwar verneint,
anschließend aber erwägt, ob der Empfänger, der den Kalkulationsfehler erkannt hat,
den Irrtum des anderen treuwidrig ausgenutzt hat. Diese »Flucht in die Generalklau-
sel«487, die man an Praxis und Lehre konstatieren kann, ist unnötig, weil das Gesetz in
den §§ 119ff. ein durchaus passendes homogenes Wertungssystem bereithält. Sie ist
gleichwohl verständlich, weil – wie Canaris bemerkte – die Rechtsgeschäftslehre bis-
her gegenüber der Problematik der Vertrauenshaftung (und nicht nur hier) versagt
hat488.

a) Erklärungsirrtum
Die §§ 119–122 bieten ein ausgewogenes Regelsystem für einen Interessenausgleich 74
zwischen dem, der Vertrauen zurechenbar aber ungewollt geschaffen hat489, und dem,
der berechtigt vertraut hat. Das Konzept des Erklärungsirrtums, von Savigny ent-
deckt und im Streit zwischen Willens- und Erklärungstheorie verfeinert, ist eine deut-
sche Besonderheit490. Es kann grundsätzlich alle zurechenbar geschaffenen Vertrau-
enstatbestände aufnehmen, weil Anknüpfungspunkt nicht der Irrtum über die Grund-

484 Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), bes. 424ff.


485 Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), bes. 183ff.
486 BGHZ (v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97) 139, 177 (= JZ 1999, 365 = NJW 1998, 3192 = WM 1998,

2375 = LM BGB § 119 Nr. 36 = ZIP 1998, 1640).


487 So der Titel des Büchleins von Justus Wilhelm Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln,

Tübingen 1933; kritisch zu dieser Tendenz auch Birk, Kommunikationsirrtümer (Fn. 449), JZ 2002,
447f. (448: »Es geht um den Eingriff in die Privatautonomie und die Ausweitung richterlicher Macht
...«).
488 Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 424ff.
489 Dazu schon o. Rn. 13ff.
490 Gleichwohl wurde es in vielen Ländern, teilweise schon im 19. Jahrhundert, teilweise erst nach

1900, entweder im Zivilgesetzbuch (Art. 32 Skandinavische Vertragsgesetze, Art. 247 des portugiesi-
schem Codigo civil) oder in der Lehre (Schweiz, Frankreich) übernommen. Hinweise dazu bei Kra-
mer, Irrtum (Fn. 386), Rn. 20.

Martin Josef Schermaier 461


§§ 116–124 B. Willensmängel

lagen einer Handlung, sondern der Irrtum über Bestand oder Bedeutung der einen
Vertrauenstatbestand erzeugenden Handlung ist. Seinen Willen durch Anfechtung
geltend zu machen, bedeutet nicht, sich der Vertrauenshaftung zu entziehen; die An-
fechtung nach § 119 zieht grundsätzlich die Haftung nach Anfechtung aus § 122 nach
sich. Die Abwägung, wer den Irrtum eher hätte verhindern können, wer ihn gar ver-
schuldet hat, legt das BGB nicht in die Frage der Anfechtung, sondern in die Frage, ob
und wie weit der Anfechtende haftet491.

b) Sachverhaltsirrtum
75 Die Väter des BGB, die über das Verhältnis von Erklärungs- und Sachverhaltsirrtum
bis zuletzt uneins waren, haben den Tatbestand des § 119 I so formuliert, daß man
heute meint, er beleuchte zwei Aspekte desselben Problems: Der Erklärende irrt über
Bestand oder Inhalt seiner Willenserklärung492. Tatsächlich wollte man mit dem heute
so genannten »Inhaltsirrtum« Fälle der »Verwechslung«, also Fälle von Sachverhalts-
irrtümern erfassen (o. Rn. 56f.). § 119 II wurde als Zweifelsregelung aufgenommen (o.
Rn. 58), weil man – unter dem Eindruck der alten Lehre – befürchtete, bestimmte Ei-
genschaftsirrtümer könnten als Anfechtungsgrund ganz ausgeschlossen werden493.
§ 119 II ist daher nicht – wie Kramer meint – die unentwickelte Basis einer allgemei-
nen Regelung für die Behandlung von Sachverhaltsirrtümern494, sondern ein über-
flüssiges, inhaltlich der Wertung des § 119 I entsprechendes495 Anhängsel des »In-
haltsirrtums«. § 119 I selbst erfaßt mit dem »Inhaltsirrtum« alle subjektiv und objek-
tiv kausalen Sachverhaltsirrtümer – gleichgültig, worüber sie unterlaufen sind. Die ge-
meinrechtlichen Unterscheidungen (error in negotio, in corpore, in substantia ...)496
sind deshalb überflüssig497, weil jeder Sachverhaltsirrtum nur dann beachtlich ist,
wenn er »bei verständiger Würdigung des Falles« wesentlich war. Nur dieses Kriteri-
um entscheidet nach dem Willen des Gesetzgebers498 darüber, welche Irrtümer zum
»Inhalt des Geschäftes« zählen und welche nicht.

491 Dazu noch unten Rn. 96ff.


492 Etwa Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1033f.; Flume, AT (Fn. 3), 418f. und 457f.; Larenz/
Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 18; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 826ff.; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119,
Rn. 17; Erman/Palm, 10. Aufl. (Fn. 94), § 119, Rn. 34.
493 Zahlreiche Hinweise zum Gesetzgebungsverfahren (insb. zur zeitgenössischen Lehre) bei

Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 685ff.


494 Insb. MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 110ff.
495 Dazu genauer unten Rn. 82.
496 Sie wird teilweise immer noch referiert, vgl. etwa Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1037;

Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 119, Rn. 19ff.; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119,
Rn. 23.
497 Die 2. Kommission verwarf sie als »Rest der alten gemeinrechtlichen Theorie«; vgl. Prot., Bd. I,

112 (= Mugdan, Bd. I, 718).


498 Ausdrücklich Prot., Bd. I, 112 (= Mugdan, Bd. I, 718): »Die Exemplifikation (sc. durch die ge-

meinrechtlichen Kategorien) erübrige sich namentlich gegenüber der über die Wesentlichkeit des Irrt-
hums beschlossenen Bestimmungen.«

462 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

c) Sachverhaltsirrtümer und Gewährleistungsrecht


Nach herrschender Auffassung gehen die Gewährleistungsregeln dem Anfechtungs- 76
recht vor499: Weder könne sich der Gewährleistungspflichtige seiner Haftung durch
Anfechtung entziehen, noch könne der Gewährleistungsberechtigte anfechten, so-
bald ihm Gewährleistungsansprüche zustehen500. Beide Folgerungen erklären sich
nicht nur aus der problematischen Abgrenzung von Irrtums- und Gewährleistungs-
recht501. Meistens vergißt man, daß die Anfechtungslösung nicht nur aus § 119, son-
dern auch aus § 122 besteht. Der »unerklärlichen Zwiespalt«, den das Reichsgericht
darin wähnte, daß der Käufer nach Ablauf der Gewährleistungsfristen noch solle an-
fechten können502, besteht schon deshalb nicht, weil zwar der anfechtende, nicht aber
der wandelnde Käufer den Vertrauensschaden des Verkäufers zu ersetzen hat. Zwar
blieb die herrschende Auffassung nicht ohne Kritik503, doch weiß man heute nicht
mehr, daß auch die frühen einschlägigen Entscheidungen des Reichsgerichts504 in der
Lehre kritisiert wurden505. Riezler etwa hielt es für »theoretisch richtiger«, anstatt
ausschließender, bloß elektive Konkurrenz zwischen Irrtums- und Gewährleistungs-
recht anzunehmen506. Von solchen theoretischen Erwägungen nahm die Rechtspre-

499 Vgl. nur Flume, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338), 132ff.; ders., AT II (Fn. 3), 484ff.; Soergel/Ulrich

Huber, 12. Aufl., Stuttgart 1991, vor § 459, Rn. 187ff.; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119,
Rn. 78; Staudinger/Heinrich Honsell, 12. Aufl., Berlin 1978, vor § 459, Rn. 23 und § 459, Rn. 19; Stau-
dinger/Dilcher 12. Aufl. (Fn. 82), § 119, Rn. 62ff.; Medicus, AT (Fn. 109), Rz. 775; Hübner, AT (Fn. 3),
Rn. 451; Brox, Irrtumsanfechtung (Fn. 94), 201ff.; Goltz, Motivirrtum (Fn. 411), 202ff.; Helmut Köh-
ler, Das Verhältnis der Gewährleistungsansprüche zu anderen Rechtsbehelfen des Käufers, JA 1982,
157, 158f.; MüKo/Harm-Peter Westermann, 3. Aufl., München 1994, § 459, Rn. 83ff.; MüKo/Kramer,
4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 33ff.; Erman/Barbara Grunewald, 10. Aufl., Münster/Köln 2000, vor
§ 459, Rn. 13ff.; Palandt/Hans Putzo, 61. Aufl., München 2002, Vor § 459, Rn. 9f. Dies gilt wohl auch
für das Verhältnis von §§ 437, 434 n.F. und § 119 II.
500 Beispiele aus der Rspr. o Fn. 464.
501 Vgl. o. Rn. 62ff.
502 RGZ (v. 1. 7. 1905 – Rep. V. 16/05) 61, 171, 175.
503 Etwa von Schmidt-Rimpler, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338), 228, 230; Rudolf Schmidt, Die

Falschlieferung beim Kauf, NJW 1962, 710ff.; Jochen Schröder, Irrtumsanfechtung und Sachmängel-
haftung beim Kunsthandel nach deutschem und Schweizer Recht, in: A. Lüderitz/J. Schröder, Interna-
tionales Privatrecht und Rechtsvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts. Bewahrung oder Wen-
de? (FS für Kegel), Frankfurt 1977, 397ff., 410ff.; zuletzt Johannes Wasmuth, Wider das Dogma vom
Vorrang der Sachmängelhaftung gegenüber der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums, in: W. Erd-
mann u.a. (Hg.), FS für Henning Piper, München 1996, 1083ff. und Peter Huber, Irrtumsanfechtung
und Sachmängelhaftung. Eine Studie zur Konkurrenzfrage vor dem Hintergrund der internationalen
Vereinheitlichung des Vertragsrechts, Tübingen 2001, insb. 306ff.
504 Vor allem RGZ (v. 1. 7. 1905 – Rep. V. 16/05) 61, 171; zur Judikatur vor 1900 vgl. Filippo Ra-

nieri, Kaufrechtliche Gewährleistung und Irrtumsproblematik: Kontinuität und Diskontinuität in der


Judikatur des Reichsgerichts, in: U. Falk/H. Mohnhaupt, Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Rich-
ter. Zur Reaktion der Rechtsprechung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts, Frankfurt
2000, 207ff.
505 Etwa Friedrich Lent, Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht und Zivilprozeß, Bd. I,

Leipzig 1912, 345ff.; Oertmann, Geschäftsgrundlage (Fn. 402), 73ff.; Rudolf Schmidt, Die Gesetzes-
konkurrenz im bürgerlichen Recht, München 1915, 28ff.; umfangreiche weiter HInweise. bei Oert-
mann, AT (Fn. 3), § 119, Nr. 4 i (S. 400f.).
506 Staudinger/Erwin Riezler, 7./8. Aufl. München/Berlin 1912, § 119, Nr. II 3 e (S. 459); ebenso

Martin Josef Schermaier 463


§§ 116–124 B. Willensmängel

chung ebensowenig Notiz wie die spätere Lehre, die jene in den Urteilen nicht disku-
tiert sah.
77 Daß die alten und neuen Kritiker der Auffassung, Gewährleistungsansprüche wür-
den die Irrtumsanfechtung ausschließen, Recht haben, bestätigt unsere Analyse des
§ 119 I: Erklärungsirrtum und Gewährleistungsrecht unterscheiden sich nicht nur in
den Rechtsfolgen, sondern auch im Tatbestand: Dort geht es um eine Divergenz von
Wille und Erklärung, hier um ein Abweichen der erbrachten von der geschuldeten Lei-
stung507. Doch begründet schon die (unrichtige) Vorstellung des Käufers, er habe den
Verkäufer auf die erwartete Eigenschaft hingewiesen, einen Erklärungsirrtum508.
Ebenso kann der Käufer mit der Behauptung anfechten, er wollte keine Eigenschaft
des Kaufgegenstandes zusichern509. Sachverhaltsirrtümer und Erklärungsirrtümer
lassen sich also nicht zuverlässig unterscheiden. Dem trägt § 119 I Rechnung, indem
Erklärungs- und Inhaltsirrtum unter den gleichen Voraussetzungen510 zur Anfechtung
berechtigen. Entweder der Verkäufer oder der Käufer kann also den Kaufvertrag an-
fechten, wenn er über die Beschaffenheit des Kaufgegenstands irrte511.
78 Diese Lösung hat nicht nur den Vorteil dogmatischer Klarheit, sondern entspricht
auch dem internationalen Standard: Das österreichische und schweizerische Recht
(und teilweise auch das französische) lassen die Anfechtung im Gewährleistungsfall
zu512, die Principles of European Contract Law haben sich sogar ausdrücklich dafür
entschieden, die irrtumsrechtlichen Rechtsbehelfe neben Ansprüchen aus dem Lei-
stungsstörungsrecht zuzulassen (Art. 4:119 PECL). Nicht übersehen werden sollte
auch513, daß die United Nations Conference on Contracts for the International Sale of
Goods514 den niederländischen Vorschlag, die Irrtumsanfechtung bei Gewährlei-
stungsfällen auszuschließen, mehrheitlich abgelehnt hatte515. Die Unidroit Principles
andererseits lassen die Irrtumsanfechtung nicht zu, wenn die irrende Partei Rechtsbe-

Paul Krückmann, Wandelung und Anfechtung bei dem Kaufe, AcP 98 (1906), 420ff. und ders., Die
Alternative zwischen Gewährschaft und Anfechtung, AcP 101 (1907), 393ff., der Anfechtung aller-
dings dann ausschließen will, wenn Gewährleistungsansprüche zustehen.
507 Deswegen ist der Versuch Hubers (Huber, Irrtumsanfechtung [Fn. 503]), die Konkurrenzfrage

danach zu entscheiden, wie sehr das Leistungsstörungsrecht die Lösung vom Vertrag einschränkt,
schon im Ansatz fragwürdig.
508 So Schmidt-Rimpler, Eigenschaftsirrtum (Fn. 449), 213ff. (o. Rn. 66).
509 Christian Hattenhauer, Stillschweigende Eigenschaftszusicherung und Mangelschaden – BGH

(19. 5. 1993 – VIII ZR 155/92), NJW 1993, 2103 (»Burra I«) und BGH (15. 2. 1995 – VIII ZR 126/94),
NJW 1995, 1673 (»Burra II«), JuS 1998, 684, 689; Palandt/Putzo, 61. Aufl. (Fn. 499), vor § 459, Rn. 9.
510 Dazu unten Rn. 80f.
511 Im Ergebnis ebenso Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 119, Rn. 81; MüKo/Kramer, 4. Aufl.

(Fn. 78), § 119, Rn. 33 Fn. 66; Erman/Palm, 10. Aufl., (Fn. 94), § 119, Rn. 19.
512 Genauer dazu Wasmuth, Sachmängelhaftung (Fn. 503), 1110ff. und – für die schweizerische

Praxis – Schröder, Irrtumsanfechtung (Fn. 503), 412f.; neuerdings Huber, Irrtumsanfechtung


(Fn. 503), 67ff.
513 Kein Hinweis etwa bei Huber, Irrtumsanfechtung (Fn. 503), 127 und 283f.
514 Official Records, Wien 1980, 119; auch: www.cisg.law.pace.edu/cisg/firstcommittee/Mee-

ting24.html.
515 Allerdings unterstützten der deutsche, der italienische und der dänische Delegierte den nieder-

ländischen Vorschlag.

464 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

helfe wegen Nichterfüllung hat oder gehabt hätte (Art. 3.7 Unidroit Principles). Diese
Lösung ist daran zu messen, daß der Irrende (nach Art. 3.5) anfechten kann, ohne den
Vertrauensschaden des anderen Teils ersetzen zu müssen516.

d) »Motivirrtum«
Der Gesetzgeber hat den »Motivirrtum« absichtlich nicht geregelt; § 102 E I wurde 79
von der 2. Kommission ersatzlos gestrichen517. Dazu haben wesentlich die Meinungs-
verschiedenheiten in der Lehre beigetragen, die den Motivirrtum als unbeachtlichen
Irrtum in der Willensbildung eingeordnet hatten, gleichzeitig aber manche Sachver-
haltsirrtümer beachten wollten518. Die funktionelle Beschreibung des Motivirrtums
als »Irrtum in der Willensbildung«519 versagt, wenn es darum geht, zwischen anfecht-
baren und nicht anfechtbaren Sachverhaltsirrtümer zu unterscheiden. Der bloße Hin-
weis, niemand solle »die Richtigkeit seiner Vorstellungen von der Wirklichkeit« auf
sein Gegenüber abwälzen können520, trifft konsequent jeden Sachverhaltsirrtum,
auch etwa den Identitäts- oder Personenirrtum. Was »Motiv« für eine Willenserklä-
rung ist, ist für die rechtliche Beurteilung unwesentlich. Daher hat der Gesetzgeber
»Erklärungsirrtum« und »Sachverhaltsirrtum« gleichermaßen berücksichtigt und
gleich behandelt. Der Begriff des »Motivirrtums« ist daher durch den Begriff des »un-
beachtlichen Irrtums« zu ersetzen. Unbeachtlich ist ein Irrtum, der nach objektiven
Maßstäben nicht kausal für die Abgabe einer Willenserklärung war.

e) Materielle Anfechtungsvoraussetzungen
Nur zurechenbare521 Willenserklärungen (Vertrauenstatbestände) müssen angefoch- 80
ten werden. Die Anfechtung ist allerdings nur möglich, wenn der Irrende das Risiko ei-
nes Irrtums nicht übernommen hat522. Hat er etwa Aktien gekauft523, kann er nicht
deshalb anfechten, weil er gedacht hat, sie würden im Wert steigen; hat er auf einem
Flohmarkt verkauft524, nimmt er jedenfalls das Risiko auf sich, etwas Wertvolles billig
oder Wertloses teuer zu veräußern; hat er eine Urkunde ungelesen unterschrieben525,

516 Zur Rolle des § 122 I bei der Einschränkung der Irrtumsanfechtung noch unten Rn. 92.
517 Prot., Bd. I, 118 (= Mugdan, Bd. I, 721f.).
518 Hier folgte man meist (und folgt man bis heute, vgl. o. Fn. 496) dem Vorbild Savignys (System

III [Fn. 30], 267, 269ff.); konsequent hatte nur Zitelmann jeden Sachverhaltsirrtum als Motivirrtum
eingestuft (Zitelmann, Irrtum, [Fn. 55], bes. 433ff., 549ff.; vgl. schon o. Rn. 57f.).
519 So immer noch Brox, AT (Fn. 4), Rn. 370; Erman/Palm, 10 Aufl. (Fn. 94), § 119, Rn. 50; Larenz/

Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 46; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 830.
520 So Flume, AT II (Fn. 3), 491.
521 Vgl. o. Rn. 15ff.
522 Ebenso Art. 4.103 Abs. 2 b PECL und Art. 3.5 Abs. 2 b Unidroit Principles; dazu Manfred Wolf,

Willensmängel und sonstige Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit in einem europäischen


Vertragsrecht, in: J. Basedow (Hg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches
Recht, Tübingen 2000, 85, 106ff.
523 Vgl. RG (v. 24. 3. 1926 – I 199/25), LZ 1926, 742.
524 AG Coburg (v. 24. 4. 1992 – 14 C 1485/91), NJW 1993, 938.
525 BGH (v. 15. 6. 1951 – I ZR 121/50), NJW 1951, 705; BGH (v. 2. 11. 1955 – IV ZR 100/55), WM

1956, 316; BAG (v. 27. 8. 1970 – 2 AZR 519/69), NJW 1971, 639 und öfter.

Martin Josef Schermaier 465


§§ 116–124 B. Willensmängel

kann er sich nicht darüber beklagen, er hätte ihren Inhalt nicht gekannt. Um dies fest-
zustellen, bedarf es keiner Ausführungen über die Unbeachtlichkeit von Wertirrtü-
mern526 oder ähnlicher Ausflüchte, sondern dies folgt (hier tatsächlich) aus § 242, dem
Verbot des venire contra factum proprium.
81 Hat der Irrende kein Irrtumsrisiko übernommen, kann er die Willenserklärung (den
Vertrauenstatbestand) anfechten, wenn sein Irrtum subjektiv und objektiv kausal war.
Wir haben gesehen (o. Rn. 54)527, daß der Gesetzgeber nur objektiv kausale Irrtümer
beachten wollte, um so die Zahl der subjektiv kausalen Irrtümer einzuschränken. Tat-
sächlich gelingt es mit diesem Kriterium nicht nur, den konturlosen Begriff des »Mo-
tivirrtums« dogmatisch handhabbar zu machen, sondern auch, außergesetzliche Wer-
tungen ins Spiel zu bringen, ohne das Anfechtungsrecht grundsätzlich in Frage zu stel-
len528.
Umso mehr überrascht, daß Lehre und Rechtsprechung nach 1900 bei der Prüfung
beachtlicher Irrtümer die objektive Kausalität des Irrtums kaum ins Kalkül zogen529.
Es war vorher wenig530 bekannt und vielleicht drang deshalb die Absicht des Gesetz-
geber nicht durch, mit dem allgemeinen Kriterium die alten Fallgruppen überflüssig zu
machen. Zu Anfang allerdings wird dem Kriterium noch Aufmerksamkeit gezollt531,
nur wenige verschweigen es532. Doch auch jene, die es beachten, setzen es nicht ein,
um Motivirrtümer von der Anfechtung auszuschließen, sondern um die Anfechtung
an sich beachtlicher Erklärungs- und Inhaltsirrtümer einzuschränken533. Sein völliger
Funktionsverlust in unserer Zeit534 hängt mit dem Bedeutungswandel bei Inhalts- und
Motivirrtum zusammen: Beider Abgrenzung wird nicht mehr – wie noch im späten
19. Jahrhundert – funktionell getroffen, sondern nach sachlichen, meist außerhalb des
Irrtumsrechts liegenden Gesichtspunkten535.
Daher liegt das Kriterium objektiver Kausalität brach. Dabei genügt ein Vergleich
von § 119 und § 2078, um seine Brisanz zu erkennen: Im Testamentsrecht werden –

526 So aber RG (v. 24. 3. 1926 – I 199/25), LZ 1926, 742, 744 und AG Coburg (v. 24. 4. 1992 – 14 C

1485/91), NJW 1993, 938, 939.


527 Die Zusammenhänge können im Detail entnommen werden bei Schermaier, Irrtum (Fn. 18),

594, 649ff., 670f. passim.


528 Dieser Punkt kann hier nur kurz berührt werden; seine Bedeutung soll an der (bereits o. Rn. 72

erwähnten) Judikatur zur Anfechtung wegen Schwangerschaft der Arbeitnehmerin gezeigt werden:
Der Arbeitgeber mag glaubhaft machen, er hätte die Arbeitnehmerin nicht eingestellt, wenn er von ih-
rer Schwangerschaft gewußt hätte. Für den »reasonable man« an der Stelle des Arbeitgebers, der die
europäischen und nationalen Gleichbehandlungsgebote kennt und beachtet, wäre ein solcher Irrtum
nicht kausal gewesen; vgl. im übrigen EuGH (v. 5. 5. 1994 – Rs. L-421/92), NJW 1994, 2077.
529 Zur Rspr. des RG o. Fn. 357.
530 Vgl. immerhin Dernburg, Pandekten I (Fn. 52), § 102 (S. 239).
531 Windscheid, Pandekten I (Fn. 43), 340 (im Anh. an § 77); Hölder, AT (Fn. 428), 260ff.; Ende-

mann, Einführung I (Fn. 4), § 72 III (S. 304ff.); Staudinger/Riezler, 7./8. Aufl. (Fn. 506), § 119, Nr. III
(S. 460).
532 Etwa Oertmann, AT (Fn. 3), 388ff.; Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), 277ff.
533 So schon Dernburg, Pandekten I (Fn. 52), § 102 (S. 239ff.); Staudinger/Riezler, 7./8. Aufl.

(Fn. 506), § 119, Nr. II (S. 454ff.); Endemann, Einführung I (Fn. 4), § 72 III (S. 303f.).
534 Vgl. o. Rn. 54 a.E.
535 Ein gutes Beispiel dafür bietet die Rspr. zum »erweiterten Inhaltsirrtum«, o. Rn. 59.

466 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

mangels notwendigen Vertrauensschutzes – seit jeher auch »Motivirrtümer« beach-


tet536. Konsequent verlangt man für die Geltendmachung eines Irrtums des Erblassers
nur, daß er »die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben würde«
(§ 2078 I). Anders in § 119 I: Bei Rechtsgeschäften unter Lebenden soll der Erklä-
rungsempfänger nur mit der Geltendmachung solcher Irrtümer rechnen müssen, die
»bei verständiger Würdigung des Falles« wesentlich sind537. Damit wird gefragt, ob
der Irrtum nach objektiven Maßstäben, ob er für den Irrenden als verständigen Men-
schen wesentlich ist: »Alle individuellen Verhältnisse des Irrenden dürfen und müssen
Berücksichtigung finden, nur sein Unverstand nicht«538. Was »Unverstand« ist, hat
der Richter zu beurteilen; hier ist der Punkt, an dem die verschiedenen Gesichtspunk-
te, nach denen man die Anfechtung einzuschränken trachtet, in Form konkreter Wer-
tung offenzulegen sind.
Sowohl Erklärungs- als auch Sachverhaltsirrtümer müssen objektiv kausal sein, da-
mit sie beachtet werden. Bei Sachverhaltsirrtümern entscheidet das Kriterium, ob es
sich um einen geschäftlichen oder einen außergeschäftlichen Irrtum handelt539. Um
dies festzustellen, genügt es, sich an der Stelle des Irrenden einen vernünftigen Drit-
ten vorzustellen, der genau demselben Irrtum unterliegt, wie der Irrende540: Der Irr-
tum der M darüber, daß ihr Sohn für Goethe noch zu jung ist541, ist für den Kauf einer
Goetheausgabe kein objektiv kausaler Irrtum. Jeder anderer Käufer würde die Ausga-
be auch dann (und aus anderen Motiven) kaufen, wenn er weiß, daß der Sohn der M
für Goethe noch zu jung ist. Umgekehrt ist der Irrtum über das Material des gekauften
Ringes542 objektiv kausal für den Vertragsschluß: Auch jeder andere Käufer würde
den Ring nicht gekauft haben, wenn er gewußt hätte, daß er nicht von Gold ist. Anders
aber liegt der Fall, wenn jemand einen vermeintlich goldenen Ring für wenig Geld ge-
kauft hat, in der Überzeugung, ein gutes Geschäft zu machen543; hier ist ihm die An-
fechtung nicht deshalb versagt, weil sein Irrtum nicht objektiv kausal wäre, sondern
weil er das Risiko eines (Wert-)Irrtums auf sich genommen hat.

536 Dazu zuletzt Wieling, Motivirrtum (Fn. 390), 583; weitere Hinweise bei Palandt/Wolfgang
Edenhofer, 61. Aufl., München 2002, § 2078, Rn. 4.
537 Ebenso Staudinger/Riezler, 7./8. Aufl. (Fn. 506), § 119, Nr. III (S. 460): »Aber die Interessen des

dem Irrenden gegenüberstehenden Teiles fordern, daß nicht ausschließlich der subjektive, vielleicht
launenhafte und unsinnige, Standpunkt des Irrenden den Maßstab für die Beurteilung abgebe; ...«.
538 Staudinger/Riezler, 7./8. Aufl. (Fn. 506), § 119, Nr. III (S. 460); fast wörtlich ebenso schon Höl-

der, AT (Fn. 428), 260.


539 Vgl. dazu die Protokolle der Vorkommission im Reichsjustizamt (Jakobs/Schubert, AT I

[Fn. 60], 623), wo der außergeschäftliche Irrtum noch als Irrtum im »Beweggrund« bezeichnet wird.
540 Ebenso Art. 3.5 Abs. 1 Unidroit Principles: »Eine Partei kann den Vertrag wegen Irrtums an-

fechten, wenn der Irrtum bei Vertragsabschluß so bedeutsam war, daß eine vernünftige Person in der
gleichen Lage wie die irrende Partei bei Kenntnis des wahren Sachverhalts den Vertrag nur zu wesent-
lich anderen Bedingungen oder überhaupt nicht abgeschlossen hätte.« (Übersetzung aus ZEuP 1997,
890ff., 895).
541 Beispiel von Brox, Irrtumsanfechtung (Fn. 94), 175.
542 Das Beispiel geht zurück auf Ulpian, D. 18,1,14 (Rn. 51); vgl. auch Zitelmann, Irrtum (Fn. 55),

441; Flume, Eigenschaftsirrtum (Fn. 338), 19, 20f.


543 Vgl. die Beispiele bei Helmuth Brauer, Der Eigenschaftsirrtum (Eigenschaftsirrtum und Fehl-

spekulation). Ein Beitrag zur Auslegung und zur Kritik des § 119 Abs. 2 BGB, Hamburg 1941, 42.

Martin Josef Schermaier 467


§§ 116–124 B. Willensmängel

82 Objektiv kausale Irrtümer rechnen als Geschäftsirrtümer zum »Inhaltsirrtum« des


§ 119 I und berechtigen, sofern der Irrende das Risiko einer falschen Erwartung nicht
übernommen hat und die formellen Anfechtungsvoraussetzungen544 erfüllt sind, zur
Anfechtung der Willenserklärung. § 119 II konkretisiert solche »Geschäftsirrtümer«
nicht; als bloße Zweifelsregelung kommt der Bestimmung keine eigene Bedeutung zu.
Irrtümer über »verkehrswesentliche Eigenschaften« der Person oder Sache sind regel-
mäßig iSv § 119 I objektiv kausal.

4. Die neuere Gesetzgebung und das Irrtumsrecht

83 Das »Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts« vom 26. 11. 2001545 hat wenig-
stens drei Bestimmungen eingeführt, die Lehre und Rechtsprechung vor schwierige
Fragen ihrer Abgrenzung gegenüber der Irrtumsanfechtung stellen werden. Nach
§ 321 berechtigt auch546 der Irrtum über die Leistungsfähigkeit seines Vertragspart-
ners nicht nur zur Leistungsverweigerung, sondern – wenn jener der Aufforderung zur
Leistung Zug-um-Zug nicht nachkommt oder nicht Sicherheit leistet – zum Rücktritt
vom Vertrag. Daß man mit dieser Regelung das Wertungsgefüge des Irrtumsrechts an
einer Stelle547 durchbricht548, ist dem Gesetzgeber entgangen549.
84 § 313 II regelt den Fall, daß »wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Ver-
trags geworden sind, sich als falsch herausstellen«; der benachteiligte Vertragsteil soll
dann Vertragsanpassung verlangen können (§ 313 I) oder – wenn diese unmöglich
oder dem anderen Teil unzumutbar ist – vom Vertrag zurücktreten können (§ 313
III)550. Die Bestimmung soll einerseits für den gemeinsamen Grundlagenirrtum551

544 Anfechtungserklärung (§ 143 I) an den Anfechtungsgegner (§ 143 II-IV) innerhalb der Anfech-
tungsfrist (§ 121).
545 BGBl 2001 I, 3138.
546 Nach früherem Recht stand ein Leistungsverweigerungrecht nur zu, wenn die Vermögensver-

hältnisse des vorleistungsberechtigten Teils nach Vertragsschluß sich wesentlich verschlechtert hatten,
nicht aber, wenn der vorleistungspflichtige Teil sich über die Vermögensverhältnisse des anderen geirrt
hatte.
547 Nicht etwa auch bei § 490 oder § 610.
548 Weitere Hinweise bei Schermaier, Personenirrtum (Fn. 348), 675.
549 Die Begründung (BT 14/6040, 179 = Claus-Wilhelm Canaris [Hg.], Schuldrechtsreform 2002,

München 2002, 751) weist nur daraufhin, daß man § 321 I insofern mit § 119 II abgestimmt habe, als
nur solche mangelnde Leistungsfähigkeit dazu berechtige, die Vorleistung zu verweigern oder zurück-
zutreten, die erst nach Vertragsschluß »erkennbar wird«. Es sollte verhindert werden, daß der Vorlei-
stungspflichtige über § 321 einen erkennbaren Irrtum releviert. Nimmt denn § 119 auf die »Erkenn-
barkeit« eines Irrtums Rücksicht?
550 Damit setzte man den »Irrtum« über die Geschäftsgrundlage dem »Wegfall« (oder der »Verän-

derung«) der Geschäftsgrundlage gleich; die Formulierung schließt beide – im Anschluß an Larenz
(Karl Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. Die Bedeutung veränderter Umstände im
Zivilrecht, 3. Aufl., München 1963) unterschiedene – Fälle, jenen der objektiven und den der subjekti-
ven Geschäftsgrundlage, ein.
551 Die Begründung der Bundesregierung (BT 14/6040, 176 = Canaris, Schuldrechtsmodernisie-

rung [Fn. 549], 746) spricht vom »gemeinschaftlichen Motivirrtum«, ohne zu erklären, was ein Motiv-
irrtum ist.

468 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

gelten. Es ist aber nicht einzusehen, warum sich bei einem gemeinschaftlichen Irrtum
die benachteiligte Partei auch dann vom Vertrag soll lösen können, wenn die Anfech-
tungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Es ist Sache der Partei, die nicht an den Ver-
trag gebunden bleiben will, »unverzüglich« (§ 121) anzufechten und einen objektiv
kausalen Irrtum (§ 119 I) geltend zu machen552. Die Anfechtung muß ihr allerdings
verwehrt sein, wenn sich das übernommene Irrtumsrisiko verwirklicht hat553. Der
Anfechtungsgegner, der den Irrtum teilt554, nicht aber der, der ihn veranlaßt hat555,
kann Ersatz des Vertrauensschadens verlangen (§ 122 I); sein Vertrauen auf die Gül-
tigkeit der empfangenen Erklärung ist nicht geringer, als wenn er nicht auch selbst ge-
irrt hätte.
Völlig ins Gehege des § 119 I gerät § 313 II, wenn er auch solche Fälle regelt, »in de-
nen sich nur eine Partei falsche Vorstellungen macht, die andere Partei diesen Irrtum
aber ohne eigene Vorstellungen hingenommen hat«556. Nur wenn die Auslegung der
Willenserklärungen ergibt, daß die Parteien den Vertragszweck im Hinblick auf die fal-
sche Vorstellung bestimmt haben, kann man die Rechtsfolge billigen, daß der ent-
täuschte Teil Vertragsanpassung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten kann. In
allen anderen Fällen muß der Irrende seine Willenserklärung anfechten. Es ist bemer-
kenswert, daß parallel zu den Bemühungen in Lehre und Rechtsprechung zu einer
»Einschränkung der Irrtumsanfechtung«557 zu gelangen, der Irrtum über die Ge-
schäftsgrundlage einen Aufschwung erlebte und jetzt gar gesetzlich normiert wur-
de558.
Nicht nur eine Überschneidung, sondern auch ein tiefer Wertungsbruch läßt sich 85
zwischen § 119 I und § 311 a feststellen: Wer wußte oder immerhin wissen mußte,
daß er die versprochene Leistung nicht erbringen kann, haftet gemäß § 311 a auf das
Erfüllungsinteresse des anderen Teils. Nach § 119 I ist dagegen auch der auf Fahrlässig-
keit beruhende Irrtum beachtlich, die Anfechtung begründet aber – verschuldensun-
abhängig – die Haftung auf das Vertrauensinteresse des anderen Teils. Indem § 311 a
die Erfüllungshaftung auch an fahrlässige Unkenntnis des Versprechenden knüpft,
weckt man die Willenstheorie des späten 19. Jahrhunderts zu neuem Leben, die eine
Lösung von der irrtümlichen Erklärung nur im Falle eines »entschuldbaren Irrtums«
gestatten wollte559. Andererseits berücksichtigt § 311 a – anders als § 119 I – nicht, ob

552 In diesem Sinn auch Flume, AT II (Fn. 3), 488; Hübner, AT (Fn. 3), Rn. 808f.; Medicus, AT

(Fn. 109), 778.


553 So etwa – trotz gemeinsamen Irrtums – in RGZ (23. 5. 1917 – Rep. I 74/17), 90, 268 (»Brocken-

eisen-Fall«).
554 Anders MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122, Rn. 12.
555 Dazu noch unten Rn. 98.
556 So die Begründung der Bundesregierung, BT 14/6040, 174 und 176 (= Canaris, Schuldrechtsre-

form [Fn. 549], 742, 746).


557 So der Titel der Habilitationsschrift von Hans Brox (Fn. 94).
558 Daß der Gesetzgeber sein BGB nicht kennt, wird auch durch handgreiflichere Hinweise klar:

Für das Beispiel eines schon vor 2002 gesetzlich geregelten Falls des Wegfalls der Geschäftsgrundlage
bemüht die Begründung der Bundesregierung nicht § 610 a.F. oder § 321 a.F., sondern § 32 D-Markbi-
lanzgesetz (BT 14/6040, 174 = Canaris, Schuldrechtsreform [Fn. 549], 742).
559 Leo Graf Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht. Eine zivilisti-

Martin Josef Schermaier 469


§§ 116–124 B. Willensmängel

der Versprechende das Leistungsrisiko übernommen hat. Nach einer Seite ist die
Rechtsfolge des § 311 a also zu weit geraten (Erfüllungshaftung), nach der anderen
Seite (reine Verschuldenshaftung) zu eng; eine gesetzgeberische Fehlleistung par ex-
cellence.

5. Der Übermittlungsirrtum (§ 120)

a) Die Folgen des »Telegraphen-Falls«


86 Am 17. Januar 1856 ging dem »Handlungshause Isaak Weiller Söhne« am frühen
Nachmittag eine »telegraphische Depesche« zu, in der es vom Bank- und Handlungs-
hause Oppenheim in Köln zum »Verkauf« von österreichischen Credit-Actien und
Berbacher Eisenbahn-Actien beauftragt wurde560. Weiller verkaufte sofort, teilte dies
Oppenheim umgehend mit und bat um Zusendung der verkauften Actien. Dabei klär-
te sich auf, daß Oppenheim einen Kaufauftrag erteilt hatte, der bei Weiller durch ein
Versehen des Frankfurter Telegraphisten als Auftrag zum Verkauf einlangte. Zu spät;
die Aktien waren verkauft und Weiller verlangte Erfüllung. Oppenheim meinte, an ei-
nen »Verkauf« nicht gebunden zu sein, so daß Weiller zwei Wochen später einen teu-
ren Deckungskauf vornehmen mußte. Die Differenz zwischen Verkaufserlös und
Kaufpreis – immerhin 67.198 Gulden – verlangte Weiller von Oppenheim ersetzt. Das
Landgericht zu Köln verurteilte Oppenheim tatsächlich zum Schadensersatz; das
Haus hätte sich eines »mehr oder weniger ungenaue(n) und unzuverlässige(n) Ver-
kehrsmittel(s) bedient«, und müsse sich deswegen und wegen unterlassener »Vor-
sichtsmaßregeln« die Folgen zuschreiben561.
87 Die Entscheidung löste eine heftige und breite Diskussion aus; man schrieb zum
»Telegraphenrecht« und meinte die Gültigkeit telegraphisch mitgeteilter Erklärungen
und die Haftpflicht für dabei unterlaufene Verfälschungen562. Schon das Landgericht
Köln hatte das Mißverständnis als Irrtumsproblem eingestuft563 und Jhering, der die
Entscheidung zunächst564 nur aus »öffentlichen Blättern« kannte565, sah darin seine
Auffassung bestätigt, daß das Irrtumsrecht durch einen Ersatzanspruch des nichtirren-

sche Untersuchung, Bd. II: Sukzession in den Besitz, Besitzerwerb animo solo, Besitzwille, Lehre von
der juristischen Willenserklärung, Leipzig 1888, 408ff.; Karl Ludwig Arndts v. Arnesberg, Lehrbuch
der Pandekten, 14. Aufl. besorgt von Leopold Pfaff und Franz Hofmann, Stuttgart 1889, § 62 (S. 87);
Bekker, Pandekten II (Fn. 46), § 84 (S. 22) und § 92 (S. 65f.); Dernburg, Pandekten I (Fn. 52), § 99
(S. 233); anders aber Windscheid, Pandekten I (Fn. 43), § 75 (S. 324), der die Irrtumsanfechtung nur bei
Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ausschließen will.
560 Vgl. Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 29. Juli 1856 die Haftpflicht bei telegraphischen

Briefen betreffend, Zeitschrift für Deutsches Recht 19 (1859), 456.


561 Urtheil des Landgerichts zu Köln (Fn. 560), 466f.
562 Dazu Karl Otto Scherner, Innovation und Recht. Das Beispiel der Einführung der Telegraphie in

Deutschland im 19. Jahrhundert, ZNR 16 (1994), 39ff.; Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 540ff.
563 Urtheil des Landgerichts zu Köln (Fn. 560), 466.
564 Vgl. aber Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 106ff. (»Nachtrag«).
565 Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 6.

470 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

den Teils zu ergänzen sei566. Savignys Figur des »unächten« Irrtums567, die das Aus-
einandergehen von Erklärung und Wille beschreibt, hat diese Einordnung erleichtert;
ungelöst blieb zunächst allerdings die Frage, wie die Schadensersatzpflicht des Irren-
den zu begründen sei: Wie das Landgericht zu Köln versuchte es auch Jhering mit der
culpa des Erklärenden568. Schon Fuchs aber argumentierte, der Absender eines Tele-
gramms müsse für »den Vorteil der Schnelligkeit, welchen ihm in diesem Maaße kein
anderer Communikationsweg zu bieten vermag, ... das Risiko, welches die telegraphi-
sche Correspondenz ihrer technischen Einrichtung gemäß nothwendig im Gefolge
hat, mit in den Kauf nehmen«569. Diese moderne Begründung fand nur geteilte570 Zu-
stimmung571.
Dennoch verallgemeinert572 der Teilentwurf Gebhards die verschuldensunabhängi- 88
ge Ersatzpflicht für alle Fälle einer wegen Irrtums nichtigen Willenserklärung (§ 100
TE-AT): Der Irrende habe den »verursachten« Schaden zu ersetzen und solle von die-
ser Ersatzpflicht nur befreit sein, »wenn der Wille durch eine von dem Erklärenden
beauftragte Mittelsperson in Folge von Umständen, welche außer aller Berechnung
liegen, unrichtig mitgetheilt worden ist«. Eine verschuldensunabhängige Haftung des
Erklärenden wollte Windscheid aber nur bei der unrichtiger Botenerklärung gelten
lassen, nicht bei der wegen eigenen Irrtums nichtigen Erklärung573. Die Mehrheit der
Mitglieder der 1. Kommission einigte sich schließlich darauf, die Lösung Windscheids
zum Irrtumsrecht574 auch auf die Fälle unrichtiger Übermittlung durch Boten zu über-
tragen575.

566 Vgl. Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 2 passim.


567 Savigny, System III (Fn. 30), 263ff.; vgl. o. Rn. 53.
568 Vgl. Landgericht zu Köln (Fn. 560), 466f.; Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 107f.
569 Carl Fuchs, Einige Fragen aus dem Telegraphenrechte, AcP 43 (1860), 94, 100; kritisch zum

Verschuldenserfordernis bereits August Ludwig Reyscher, Das Telegraphenrecht, insbesondere die


Haftpflicht aus unrichtiger oder verspäteter Telegraphirung, Zeitschrift für Deutsches Recht 19
(1859), 271, 291f. und ders., Anmerkungen zum Urtheil des Landgerichts zu Köln vom 29. Juli 1856
die Haftpflicht bei telegraphischen Briefen betreffend, Zeitschrift für Deutsches Recht 19 (1859), 472.
570 Ablehnend etwa Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 111.
571 Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, JherJb 11 (1871), 139, 387f.;

Carl Friedrich Ferdinand Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, Bd. II, 3. Aufl. Leipzig 1869,
ND Goldbach 1999, § 96, Fn. 13.
572 Nach schon älterer Ansicht war der Erklärende, wenn seine zwar wirksam widerrufene Erklä-

rung zugegangen war, verschuldensunabhängig zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet; vgl.
Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 86ff.; Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pan-
dektenrechts, Bd. II, 8. Aufl., Frankfurt 1900, ND Goldbach 1997, § 307, Fn. 5, mit zahlreichen weite-
ren Hinweisen.
573 Vgl. Windscheids Antrag Nr. 34 (bei Jakobs/Schubert, AT I [Fn. 60], 585f.); entsprechend Wind-

scheid, Pandekten II (Fn. 572), § 309, Nr. 2 (S. 247f.).


574 Bei grob fahrlässigem Irrtum bleibt die Erklärung gültig (vgl. auch Windscheid, Pandekten I

[Fn. 43], § 75, Fn. 1 d und ders., Willenserklärung [Fn. 45], 99ff.), bei leicht fahrlässigem Irrtum ist sie
ungültig, doch muß der Irrende den Vertrauensschaden des anderen Teils ersetzen (vgl. Windscheid,
Willenserklärung [Fn. 45], 104f.). Ähnlich schon v. Kübels Teilentwurf (TE-OR, Nr. 9, § 2) für den Irr-
tum bei Vertragsschluß.
575 §§ 97–100 E I, § 101 E I.

Martin Josef Schermaier 471


§§ 116–124 B. Willensmängel

Nach heftiger Kritik – die den Telegraphen-Fall mitunter576 als Prüfstein für die all-
gemeine Regel einsetzte – beschloß man in der Vorkommission im Reichsjustizamt
und ebenso in der 2. Kommission, daß der Irrende ohne Rücksicht auf sein Verschul-
den solle anfechten können, aber auch verschuldensunabhängig auf den Ersatz des
Vertrauensschadens hafte577. Die verfälschte Botenerklärung galt der 2. Kommission
als besonderer Fall des Erklärungsirrtums und wurde daher denselben Regeln unter-
worfen578. Die in der Lehre579 befürwortete Ausnahme, die Haftung des Vertrauens-
schadens auszusetzen, wenn die Botenerklärung »in Folge von Umständen, welche
außer aller Berechnung liegen, unrichtig mitgetheilt worden ist«580 übernahm die Vor-
kommission im Reichsjustizamt581 und – wenn auch nur mit knapper Mehrheit – die 2.
Kommission582. Eine Stimme warnte, der Ersatzausschluß bei Verfälschungen durch
»höhere Gewalt« (§ 97 Abs. 2 E II) könne dazu führen, den Erklärenden für absicht-
lich verfälschte Botschaften nicht einstehen zu lassen; es bestehe aber »kein Grund
zur verschiedenen Behandlung dieser Vorkommnisse«583. Im Reichstag (XII. Kommis-
sion) wurde der Haftungsausschluß bei Verfälschungen durch höhere Gewalt gestri-
chen; es entspreche »nicht der Gerechtigkeit, daß in dem von der Bestimmung vorge-
sehenen Falle nicht der die Gefahr tragen solle, der sich zur Uebermittlung einer Wil-
lenserklärung einer anderen Person oder einer Anstalt bedient«584.

b) Die absichtliche Verfälschung durch den Boten


89 Trotz dieser eindeutigen Begründung des Gesetzgebers brach sich früh die Ansicht
Bahn, die vom Boten absichtlich verfälschte Erklärung könne dem vermeintlich Er-
klärenden gar nicht zugerechnet werden; eine Anfechtung wegen §§ 120, 119 I sei da-
her nicht notwendig, die Haftung aus § 122 I greife nicht ein. Zunächst war die Frage
noch umstritten585, doch seit das Reichsgericht die Bindung an die vom Boten absicht-
lich verfälschte Erklärung verneint hatte586, avancierte diese Ansicht zur herrschen-
den Lehre587. Dafür waren drei Gründe ausschlaggebend: Einerseits schien man die

576 Etwa Bähr, Entwurf (Fn. 65), 337f.; Handelskammer zu Köln, in: Zusammenstellung I

(Fn. 355), 171.


577 Dazu noch unten Rn. 99.
578 Vgl. Prot., Bd. I, 116f. (= Mugdan, Bd. I, 720).
579 Etwa Windscheid, Pandekten II (Fn. 572), § 309 bei Fn. 8.
580 § 100 Abs. 2 TE-AT.
581 Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 624.
582 Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 633; ausführlich dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 690f.
583 Prot. Bd. I, 117 (= Mugdan, Bd. I, 720).
584 Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 645; vgl. auch Mugdan, Bd. I, 965.
585 Für Bindung des Erklärenden etwa v. Tuhr, AT II.1 (Fn. 3), 612; Ludwig Enneccerus, Lehrbuch

des Bürgerlichen Rechts, Bd. I,1: Einleitung, Allgemeiner Tail, 12. Bearb., Marburg 1928, § 157,
Fn. 10; dagegen etwa Cosack, AT (Fn. 112), § 64 III 7 (S. 211); Oertmann, AT (Fn. 3), § 120, Nr. 5 c
(S. 413). Zahlreiche weitere Hinweise bei Marburger, Falschübermittlung (Fn. 134), 137f.
586 RG (v. 31. 7. 1940 – II 200/39), HRR 1940, Nr. 1278 (= SeuffA 94, Nr. 70).
587 Vgl. nur Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1036; Flume, AT II (Fn. 3), 456; Hübner, AT

(Fn. 3), Rn. 800; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 120, Rn. 4; Erman/Palm, 10. Aufl. (Fn. 94),
§ 120, Rn. 3; Palandt/Heinrichs, 61. Aufl. (Fn. 389), § 120, Rn. 4 (alle m.w.H.); gegen Anfechtung, aber

472 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

Unterscheidung zwischen verfälschter Botschaft und bloß angeblichem Boten vermei-


den zu wollen588, andererseits sah man den Kausalzusammenhang zwischen der
Botenbestellung und der zugegangenen Erklärung durch den dolus des Boten unter-
brochen589 und schließlich meinte man, die Irrtumsanfechtung sei nur bei einer »un-
bewußten« Abweichung von Wille und Erklärung möglich590. Das dritte Argument
braucht nicht widerlegt zu werden591; das zweite Argument war bereits widerlegt,
bevor es vorgebracht wurde592; das erste (mit dem zweiten zusammenhängende) stellt
die grundsätzliche Frage nach der Zurechnung einer Willenserklärung593. Die für die
Zurechnung maßgebliche Handlung ist die Einsetzung des Boten; daß der Bote als
selbständig denkender und handelnder Mensch jeden beliebigen Vertrauenstat-
bestand schaffen kann, ist für die Zurechnung dieses Vertrauenstatbestands unwesent-
lich594. Man kann dieses Veranlassungsprinzip mit dem »Risikoprinzip« verbrä-
men595, weil der, der den Boten bestellt, das Risiko einer Verfälschung eingeht;
ebensogut kann man argumentieren, qui habet commoda debet ferre onera: Der Vor-
teil, die Erklärung nicht in eigener Person überbringen zu müssen, hat den Nachteil,
daß die eingesetzte Person das Vertrauen mißbrauchen kann596. Das Ergebnis ergibt
sich aber zwanglos aus den allgemeinen Grundsätzen der Erklärungszurechnung:
Wer einen Boten einsetzt, der muß etwa vorgekommene Verfälschungen verantwor-
ten.
Wer sich allerdings als Bote geriert, ohne Bote zu sein, bindet den angeblich Erklä- 90
renden nicht. Dann ist die Erklärung tatsächlich »abhanden gekommen«597. Nur in
diesem Fall, und nicht auch im Fall der bewußten Verfälschung einer Botschaft, ist die
analoge Anwendung der §§ 177ff. möglich (»Bote ohne Botenmacht«)598. Warum
sollte bei absichtlicher Verfälschung durch den Erklärungsboten der Empfänger nach

für eine analoge Haftung aus § 122 Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 36, Rn. 26; im Sinne von Marburger nur
MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 120, Rn. 3 und Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 748.
588 Schon die von Hölder, AT (Fn. 428), 267 gewählten Beispiele deuten in diese Richtung; zur Ab-

grenzung des Boten vom Stellvertreter HKK/Mathias Schmoeckel, §§ 164–181, Rn. 16.
589 So bereits Windscheid, Pandekten II (Fn. 572), § 309, Fn. 8 (S. 248f.); weitere Hinweise bei Mar-

burger, Falschübermittlung (Fn. 134), 144, 146f. (m.w.H.).


590 Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 120, Rn. 9 (mit Nachweisen), offenbar in Anlehnung an

Savignys »unabsichtliche« Erklärung ohne Willen (vgl. Savigny, System III, o. Fn. 30, 263ff.).
591 Aus Sicht des Anfechtenden handelt es sich ja tatsächlich um eine »unbewußte Fehlleistung« (so

die Formulierung bei Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. [Fn. 82], § 120, Rn. 9).
592 Ausdrücklich von Koeppen, Vertrag (Fn. 571), 387f.: »Denn wie bei jedem andern, so kann

auch bei diesem Grunde der unrichtigen Uebermittlung der Empfänger seinen Entschädigungsan-
spruch darauf stützen, daß er keinen Schaden erlitten haben würde, wenn sich der Absender der Mit-
telsperson nicht bedient hätte«. Ebenso 100 Jahre und manche Umwege später beinahe wörtlich Mar-
burger, Falschübermittlung (Fn. 135), 146.
593 Dazu eingehend o. Rn. 15ff.
594 Vgl. o. Rn. 16
595 So Marburger, Falschübermittlung (Fn. 134), 154ff.
596 Derselbe Gedanke (wenn auch in anderer Ausprägung) liegt § 278 zugrunde.
597 Auf das damit verwandte Problem der Veräußerung durch den Besitzdiener sei hier noch einmal

hingewiesen; dazu jüngst Schmidt, Veräußerung durch den Besitzdiener (Fn. 133), 579ff.
598 Anders die heute h.L., vgl. o. Fn. 587.

Martin Josef Schermaier 473


§§ 116–124 B. Willensmängel

Wahl des Erklärenden (§ 179 I) darauf angewiesen sein, sich beim Boten schadlos zu
halten?

6. Rechtzeitige Aufklärung (§ 121)

91 Die Entscheidung des Gesetzgebers, eine irrtümliche Willenserklärung sei nicht »nich-
tig«, sondern anfechtbar, erforderte Regelungen, wie die »Anfechtung« zu erfolgen
habe599. Auf die Nichtigkeit einer Willenserklärung kann man sich nämlich immer be-
rufen, wenn man aus einem vermeintlichen Vertrag in Anspruch genommen wird; die
Anfechtung dagegen muß als Reaktion auf die Entdeckung des Irrtums erfolgen, um
die Willenserklärung zu vernichten (§ 142 I) und damit Ansprüche des Erklärungs-
empfängers auszuschließen. Damit der Anfechtungsberechtigte nicht auf Kosten des
Anfechtungsgegners »spekulieren« kann, ob er die Willenserklärung unter künftigen
günstigeren Umständen nicht doch gelten lassen will600, verlangt § 121 die »unverzüg-
liche«, »ohne schuldhaftes Zögern«601 erklärte (§ 143) Anfechtung. Diese Frist ist,
wenn die Anfechtung unter Abwesenden erklärt wird, nicht auf den Zeitpunkt der
Wirksamkeit der Erklärung (§ 130 I) bezogen, sondern – abweichend etwa von § 147 II
– auf den Zeitpunkt ihrer Absendung. Neben dieser subjektiven Anfechtungsfrist gilt
eine objektive Ausschlußfrist von 10 Jahren ab Abgabe der Willenserklärung (§ 121
II)602.

7. Der Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122)

a) Das Regelungsproblem
92 Eine Rechtsordnung, die bei Abgabe von Willenserklärungen unterlaufene Irrtümer
berücksichtigt, muß Vorkehrungen treffen, den auf Bestand und Inhalt der Erklärung
vertrauenden Empfänger zu schützen603. Die meisten modernen Regelungen604 ver-
wenden dazu zwei Instrumente: Sie lassen nur die Berufung auf bestimmte Irrtümer
zu (»abstrakter« Vertrauensschutz) und achten im Einzelfall darauf, ob der Empfän-
ger auf die Gültigkeit der irrtumsbehafteten Erklärung vertrauen durfte (»konkreter«
Vertrauensschutz). Für diesen »konkreten Vertrauensschutz« haben sich im moder-
nen Recht zwei Modelle etabliert: Die Berufung auf den Irrtum kann verwehrt wer-
den, wenn und soweit der Empfänger auf die Gültigkeit der Willenserklärung vertrau-

599 Dazu noch HKK/Schermaier, §§ 142–144, Rn. 7ff.


600 Vgl. zu diesem und anderen Erwägungen Prot., Bd. I, 113 (= Mugdan, Bd. I, 718f.).
601 Übersichten zur Kasuistik etwa bei Oertmann, AT (Fn. 3), § 121 1 a (415f.); Staudinger/Dilcher,

12. Aufl. (Fn. 82), § 121, Rn. 3ff.; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 121, Rn. 7.
602 Seit 1. 1. 2002, bis dahin (vgl. Art. 229 § 6 I 1 EGBGB) galt eine Frist von 30 Jahren.
603 Im Überblick dazu Kramer, Irrtum (Fn. 386), 45ff.
604 Eine Ausnahme stellen insofern das französische Recht und davon abhängige Rechtsordnungen

dar. Nach Art. 1110 CC ist jeder wesentliche Irrtum beachtlich, doch müßte der schuldhaft Irrende
(nach allgemeinen Grundsätzen, Art. 1382 CC) den Schaden des nichtirrenden Teils ersetzen. Die Ge-
richte verwehren in solchen Fällen aber überhaupt die Berufung auf den Irrtum; dazu und zum belgi-
schen und spanischen Recht Kramer, Irrtum (Fn. 386), 60, 61f.

474 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

te605. Dem Irrenden kann aber auch in diesem Fall die Anfechtung gewährt werden,
wenn er den Erklärungsempfänger dafür entschädigt, daß sein Vertrauen in die Gültig-
keit der Willenserklärung enttäuscht wurde606.

b) Lösungen vor dem BGB


Das war nicht immer so: Die römischen Quellen zeigen insofern ein »trostloses« 93
Bild607, als sie zwar bestimmte Irrtümer berücksichtigen, auf das konkrete Vertrauen
des Vertragspartners aber keine Rücksicht nehmen608. Dabei blieb es – unter dem Ein-
fluß der aristotelischen Handlungslehre – in der mittelalterlichen, der scholastischen
und der gemeinrechtlichen Rechtswissenschaft609; man beachtete eben nur, daß eine
irrtümlich vorgenommene Handlung nicht zurechenbar und daher unwirksam ist. Das
änderte sich bei den Naturrechtlern schlagartig: Schon Grotius verhält den Irrenden,
der in re exploranda aut in sensu suo exprimendo (also: bei der Untersuchung der
Grundlagen seines Versprechens oder im Ausdruck)610 nachlässig war, zum Ersatz des
entstandenen Schadens611. Unter dem Eindruck der aufkommenden Vertrauensleh-
re612 schränkte zuerst Pufendorf die Berufung auf einen Irrtum ein613 und Thomasius
prägte schließlich den Satz, jeder Irrtum schade dem Irrenden (error nocet erranti)614.
Beide Modelle, die Lösung des Grotius und jene des Thomasius wurden in der spä- 94
teren Diskussion verändert und in ihrer Schroffheit gemildert. Manche verwendeten
das error nocet erranti des Thomasius zwar nur, um ihre eigene Lösung mit einer
durch vielfältige Ausnahmen durchlöcherten Regel zu schmücken615. Andere aber,
wie etwa Gundling, Achenwall und Martini, stutzten die harsche Lösung auf den kon-
kret erforderlichen Vertrauensschutz zurecht616. Daraus erwuchsen die §§ 871ff.
ABGB (1811), wonach ein Irrtum nur beachtlich sein soll, wenn er vom Irrenden ver-
anlaßt war oder ihm »offenbar aus den Umständen auffallen mußte« (§ 876 ABGB

605 So etwa § 871 ABGB; Artt. 1428, 1431 Codice civile Italien; Art. 4:103 PECL; Art. 3.5 Unidroit

Principles; in gewisser Weise auch Art. 6:228 NBW.


606 So § 122 BGB; die Praxis zu Art. 26 I OR; sec. 14 b des israelischen Contract Law; dazu Kramer,

Irrtum (Fn. 386), 58ff.


607 In Anlehnung an Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 2: »Die Unbilligkeit und praktische

Trostlosigkeit eines solchen Resultats liegt auf der Hand; ...«


608 Dazu Schermaier, Auslegung und Konsensbestimmung (Fn. 16), 257ff., 278ff.
609 Im Überblick Schermaier, Geistesgeschichte (Fn. 26), 67ff.
610 Grotius, De iure (Fn. 22), lib. II, cap. XI, § VI, 3.
611 Damit knüpfte er an die scholastische Figur der ignorantia vincibilis (etwa Thomas, Summa

Theologica I-II qu. 6, art. 8 resp.; dazu o. Rn. 20); genauer dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 381f.
612 Vgl. o. Rn. 3.
613 Pufendorf, De jure (Fn. 193), lib. III, cap. VI, § 7; vgl. dazu schon o. Rn. 59.
614 Wörtlich (Thomasius, Institutiones [Fn. 28], lib. II, cap. VII, § 39): error debet imputari erranti.
615 So etwa Johann Gottlieb Heineccius, Praelectiones academicae in Hugonis Grotii de iure belli

ac pacis libros III, Berolini 1744, lib II, cap. XI, § 6; und Struve, De effectu erroris (Fn. 208), thes. 8.
616 Gundling, Schwehre Lehre (Fn. 208), §§ 14ff.; Gottfried Achenwall, Ius naturae in usum audito-

rum, 7. Aufl., Gottingae 1774, §§ 165ff.; Karl Anton v. Martini, De lege naturali positiones in usum au-
ditorii vindobonensis, Viennae 1772, §§ 451ff.; im Detail dazu Schermaier, Irrtum (Fn. 18), 259ff.,
419ff., 444ff.

Martin Josef Schermaier 475


§§ 116–124 B. Willensmängel

1811). Diese Lösung, die auch die pandektistische Vertrauenstheorie beeinflußte617,


wurde bis heute nur unwesentlich modifiziert618 und dient modernen Kodifikationen
als Vorbild619.
95 Verwickelter ist die Geschichte von Grotius’ Lösung. Schon Gundling bemerkte,
daß dem nichtirrenden Teil mit der Erfüllung des Vertrags eher geholfen sei, als mit ei-
nem Schadensersatzanspruch620. Außerdem legte er den Finger auf die Schwachstelle
der Ersatzlösung, mit der man sich über 100 Jahre später auch im »Telegraphen-Fall«
auseinandersetzen mußte621: Wer die Ersatzpflicht des Irrenden von seiner culpa ab-
hängig macht, gerät schnell dahin, sie zu einer bloßen Haftung für »Veranlassung« des
Irrtums622 aufzuweichen. Gundling selbst sah etwa schon darin ein »Verschulden«,
daß der Irrende den falsch vorgestellten Umstand nicht zur Vertragsbedingung erho-
ben hat623. Nur wenig eleganter nimmt sich Jherings Argumentation aus, wenn er
dem, der die Gefahr einer Verfälschung durch telegraphische Übermittlung schafft,
Verschulden vorwirft624. Nicht nur hier ist Jherings Suche nach vorvertraglicher culpa
bloße Referenz an die in den Quellen grundgelegte Verschuldenshaftung625; der Sache
nach ist sie, jedenfalls im Rahmen der Erklärungshaftung626, als Gefährdungs- oder
(Risiko-) Haftung angelegt627. Erst die nächste Generation628 wagt es, den Haftungs-
grund außerhalb jeglichen Verschuldens, aber als Ausfluß der vor den Vertragsschluß
verlegten vertraglichen bona fides zu begründen. In fast wörtlicher Übernahme dieser
Begründung führen die Protokolle zum späteren § 122 aus, es sei »eine unabweisliche
Forderung des gutgläubigen Verkehrs, daß derjenige, welcher auf die Gültigkeit einer
ohne sein Wissen wegen Irrthums anfechtbaren Willenserklärung vertraue, durch die-
ses Vertrauen nicht zu Schaden kommen dürfe«629.

617 Etwa bei Hartmann, Wort und Wille (Fn. 459), 71.
618 Durch die 3. Teilnovelle zum ABGB (1916); vgl. jetzt § 871 ABGB.
619 Vgl. die Angaben o. Fn. 605.
620 Gundling, Schwehre Lehre (Fn. 208), § 21; ebenso später (gegen Jhering) Wilhelm Röver, Über

die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen, Rostock 1874, 9.


621 Vgl. o. Rn. 87.
622 Das konstatierte auch Windscheid, Pandekten II (Fn. 572), § 309 Anm. 6 an Jherings culpa in

contrahendo.
623 Gundling, Schwehre Lehre (Fn. 208), § 14.
624 Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 111: »ist dies keine culpa?«. Noch hilfloser Koeppen,

Vertrag (Fn. 571), 385: »die Culpa des Irrenden liegt darin, daß er den Schaden veranlaßt hat.« Ähn-
lich wie Jhering jetzt wieder Lobinger, Autonome Bindung (Fn. 102), 207ff., der alleine darin, daß je-
mandem ein Inhaltsirrtum unterläuft, einen Verstoß gegen die von § 276 verlangte Sorgfalt sieht.
625 Immerhin nehmen Jherings Überlegungen ihren Ausgang von römischen Entscheidungen zum

dolus in contrahendo: D. 18,1,62; D. 11,7,8,1; D. 18,4, 8–9; vgl. Jhering, Culpa in contrahendo
(Fn. 38), 8ff.
626 Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 71ff.
627 Vgl. insb. Jhering, Culpa in contrahendo (Fn. 38), 83ff.
628 Eisele, Nichtigkeit (Fn. 46), 456ff., bes. 467ff.; Ludwig Enneccerus, Rechtsgeschäft, Bedingung

und Anfangstermin, Marburg 1888, 103; Unger, Wesentlicher Irrthum (Fn. 305), 683ff.
629 Prot., Bd. I, 108 (= Mugdan, Bd. I, 716); Hervorhebung vom Verf.

476 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

c) Verschulden, § 122 und culpa in contrahendo


Die Grundlagen von § 122 waren nach 1900 ebenso schnell vergessen, wie die Aufga- 96
be, die der Gesetzgeber dieser Bestimmung zugedacht hatte. Dies zeigt vor allem die
Gegenüberstellung von § 122 und der Haftung aus culpa in contrahendo. Zunächst
wird zwar nur betont, die Haftung aus § 122 setze kein Verschulden des Irrenden vor-
aus630, bald aber wird eine deutliche Grenze zu Fällen der culpa in contrahendo gezo-
gen631. Hätte der Irrende seinen Irrtum vermeiden können, soll er heute nicht aus
§ 122, sondern wegen culpa in contrahendo auf Schadensersatz haften. Allerdings
will ein Teil der Lehre die Haftung aus culpa in contrahendo nach dem Vorbild von
§ 122 auf die Höhe des Erfüllungsinteresses begrenzen632. Mit § 122 wollte man aber
keine besondere verschuldensunabhängige Haftung des Anfechtenden schaffen, son-
dern die im 1. Entwurf vorgesehene Verschuldenshaftung (§ 97 E I) auf Fälle nicht ver-
schuldeten Irrtums ausdehnen; Ansprüche wegen verschuldeten Irrtums sollten damit
nicht ausgeschlossen werden633. Die Haftung aus § 122 trifft auch den, der schuldhaft
irrte, also seinen Irrtum hätte vermeiden können634.
Damit erscheint auch der Haftungsausschluß des § 122 II in anderem Licht. Nach äl- 97
terer Auffassung635 soll § 122 II der allgemeinen Regel zur Schadensteilung bei bei-
derseitigem Verschulden (§ 254) vorgehen636. Damit verstand man § 122 II, jedenfalls
dann, wenn der Irrende seinen Irrtum hätte vermeiden können, als Anordnung einer
culpa-Kompensation. Flume dagegen will die Anwendung des § 254 ausschließen,
weil § 122 I eine verschuldensunabhängige Haftung vorsieht637. In den beiden Begrün-
dungen läßt sich der beschriebene (o. Rn. 96) Wandel im Verständnis des § 122 I nach-
empfinden. Zweifellos ist die Formulierung von § 122 II mißglückt; sie betrifft, nach
heutigem Verständnis638, nur den Fall, daß der schuldlos Irrende einem nachlässigen
Erklärungsempfänger gegenübersteht. Wie aber muß man sich den Fall vorstellen, daß
jemand auf den Inhalt der irrtümlich abgegebenen Erklärung vertrauen durfte, ob-

630 Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), § 122, Nr. 1 (S. 296); Staudinger/Riezler, 7./8. Aufl. (Fn. 506),

§ 122, Nr. 2 (S. 471).


631 Oertmann, AT (Fn. 3), § 122, Nr. 6 (S. 420).
632 Etwa Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1058; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 122,

Rn. 7; anders aber MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122, Rn. 6 und Erman/Palm, 10 Aufl. (Fn. 94),
§ 122, Rn. 10.
633 Ausdrücklich Prot., Bd. I, 108 (= Mugdan, Bd. I, 716): »Die Mehrheit hielt es jedoch für bedenk-

lich, wenn man einmal hinsichtlich der Haftpflicht von dem Verschulden absehe, hinsichtlich des Um-
fanges derselben zwischen verschuldetem und nicht verschuldetem Irrthume zu unterscheiden«; da-
mit wurde ein entsprechender Antrag von v. Rüger (Nr. 48,2) abgelehnt, vgl. Jakobs/Schubert, AT I
(Fn. 60), 630 (in Prot., Bd. I, 105 »Antrag 6 b«).
634 Ebenso (allerdings aus anderen Gründen) Lobinger, Autonome Bindung (Fn. 102), 207f.; auch

im Urteil RGZ (v. 30. 10. 1942 – VII 41/42) 170, 65, 69 klingt an, daß die in § 122 beschriebene Haf-
tung auch bei schuldhaftem Verhalten des Erklärenden zum Zug komme.
635 RGZ (v. 19.2. 1904 – Rep. II. 254/03) 57, 88f.
636 So noch Enneccerus/Nipperdey, AT II (Fn. 3), 1059.
637 Flume, AT II (Fn. 3), 424.
638 Wer den Irrtum des anderen erkannt hat, durfte die Erklärung jedenfalls nicht im irrtümlichen

Sinne verstehen, vgl. etwa Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 785; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 122,
Rn. 5.

Martin Josef Schermaier 477


§§ 116–124 B. Willensmängel

wohl er den Irrtum »kennen mußte«? Um § 122 II nicht völlig entbehrlich zu ma-
chen639, muß man sich von der Ansicht lösen, die Bestimmung wolle unberechtigtes
Vertrauen nicht schützen640. Ob Vertrauen berechtigt ist, entscheiden die Grundsätze
normativer Auslegung, ob jemand für enttäuschtes (aber womöglich unberechtigtes)
Vertrauen Ersatz verlangen kann, entscheidet die in § 122 II niedergelegte Wertung.
Bei der Frage nach Bestand und Umfang eines Ersatzanspruchs kommt es daher nicht
darauf an, ob das Vertrauen des Empfängers berechtigt war, sondern darauf, ob das
Vertrauen des Empfängers relativ (verglichen mit dem Verhalten des Erklärenden)
schützenswert war641.
98 Dabei muß man – wenn man Verschulden beider Teile außer Acht läßt – fragen, ob
der durch die irrtümliche Erklärung hervorgerufene Schaden eher dem Erklärenden
oder eher dem Empfänger zuzurechnen ist. Diese Abwägung nahm schon das Reichs-
gericht vor, als es dem Empfänger Ersatz gänzlich verwehrte, weil er den Irrtum veran-
laßt hatte642. Der Bundesgerichtshof erkannte gar auf Schadensteilung analog § 254,
wenn der Irrtum von beiden Parteien verursacht war643. Diese zweifellos richtige
Lösung644 betont die Aufgabe von § 122, die Interessen von Irrendem und Erklä-
rungsempfänger endgültig auszugleichen. Sowohl die Auslegungsregeln als auch die
Anfechtungsvoraussetzungen bieten dafür nur ein grobes Raster. In vielen Fällen
schuldloser Irrtümer und berechtigter Erwartungen des Empfängers muß im Rahmen
von § 122 entschieden werden, wessen »Sphäre« der Irrtum zuzurechnen ist645.
99 Weil nach § 119 I auch der schuldhaft Irrende anfechten kann, verlangt § 122 II aber
nicht nur die Abwägung von Verursachungsbeiträgen. Es läßt sich nicht nur der Fall
denken, daß der Irrende einen vom anderen Teil verursachten Irrtum vermeiden hätte
können, sondern auch jener, daß der Erklärungsempfänger einen vermeidbaren Irr-
tum erkennen hätte können. Wenn man das in der modernen Lehre ausgeprägte Bild
aufgibt, in § 122 gehe es um die Ersatzpflicht des schuldlos Irrenden, gewinnt auch das
in § 122 II hervorgehobene Empfängerverschulden eine neue Bedeutung: Hat der
Empfänger eine Erklärung in bestimmter Weise verstanden, obwohl er den Irrtum hät-
te erkennen müssen, kann er in seinem auf eigener Nachlässigkeit beruhenden Ver-

639 In diese Richtung aber MüKo/Kramer, 4. Aufl. (9. Fn. 78), § 122, Rn. 11.
640 Dies gegen Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), 91, der zu § 122 II ausführt: »Kennt der Geschä-
digte den Anfechtungsgrund oder mußte er ihn kennen, ist sein Vertrauen nicht schutzwürdig«.
641 Diesen Unterschied vernachlässigt Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 506, wenn er etwa die

»Regel« aufstellt, »daß in den Fällen der ›Vertrauenshaftung kraft dolosen Verhaltens‹ nur positive
Kenntnis schadet«. Hier mag das Vertrauen des Empfängers nach normativen Gesichtspunkten »unbe-
rechtigt« sein, dennoch schützt man ihn gegenüber dem Arglistigen.
642 RGZ (v. 25. 2. 1913 – Rep. III 403/12) 81, 395, 398f.
643 BGH (v. 14. 3. 1969 – V ZR 8/65), LM § 122, Nr. 1 (= NJW 1969, 1380).
644 Gebilligt etwa von Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 122, Rn. 6; Larenz/Wolf, AT (Fn. 4),

§ 36, Rn. 128; Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 122, Rn. 13; Bork, AT (Fn. 4), Rn. 939; dagegen
aber Flume, AT II (Fn. 3), 424; Medicus, AT (Fn. 109), Rn. 785; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122,
Rn. 12; unentschieden Erman/Palm, 10. Aufl. (Fn. 94), § 122, Rn. 9.
645 Ebenso MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122, Rn. 12, der allerdings die Anwendung von § 254

I ablehnt, weil in § 122 die Verschuldensabwägung auch keine Rolle spiele; diese Begründung wäre
aber erst zu beweisen, vgl. sogleich im Text.

478 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

trauen dann geschützt werden, wenn auch der Erklärende an seinem Irrtum Schuld ist.
Nur so kann vermieden werden, daß der fahrlässige Irrtum günstiger behandelt wird
als das fahrlässige Mißverständnis. In § 122 also liegt die Wertung, die die von Byd-
linski geforderte Gleichbehandlung von Handelndem und Vertrauendem646 ermög-
licht. Fahrlässigkeit ist im Recht der Willenserklärungen weder ein Zurechnungskrite-
rium647, noch hindert es die Anfechtung nach § 119. Sie kann und muß daher in § 122
berücksichtigt werden; nur so können die Verursachungs- und Verschuldensbeiträ-
ge648, die das (nicht notwendig »berechtigte«) Vertrauen des Empfängers geschaffen
haben, gleichermaßen berücksichtigt werden.
Dagegen mag eingewendet werden, nur berechtigtes Vertrauen müsse durch An-
fechtung beseitigt werden und führe daher zur Haftung aus § 122. Dieser Einwand
suggeriert, man könne die Erklärungshaftung von der allgemeinen Haftung wegen
Verschuldens bei Vertragsschluß trennen: Bei berechtigtem Vertrauen des Erklärungs-
empfängers müsse der Irrende anfechten und den verursachten Vertrauensschaden er-
setzen; wenn der Empfänger den Irrtum kennen mußte (§ 122 II), bliebe dem Irrenden
die Anfechtung und die Haftung aus § 122 I erspart, er oder der Empfänger hafteten
aber – je nach Verschulden – wegen culpa in contrahendo649. So einfach liegen die
Dinge nicht. § 122 ist als besonderer Tatbestand der culpa in contrahendo in das Sy-
stem der Erklärungshaftung eingebunden. Um das Verschulden des Irrenden und des
Erklärungsempfängers im Rahmen des § 122 abwägen zu können, darf der Empfänger
nicht so leichtgläubig gewesen sein, daß man ihm ein berechtigtes Vertrauen auf die
Erklärung absprechen muß. Tatsächlich dürfte zwischen dem Maßstab normativer
Auslegung und dem »Kennenmüssen« des § 122 II eine Grauzone liegen650. Nicht das
»Kennenmüssen« sondern die normative Auslegung ist auf den Maßstab der groben
Fahrlässigkeit einzuschränken651: Eine Erklärung (oder Handlung) erzeugt einen an-
fechtbaren Vertrauenstatbestand nur, wenn es für einen durchschnittlichen Empfän-
ger nicht »evident ist, daß die Erklärung ›nicht stimmen kann‹«652.

d) Die »Erkennbarkeit« des Irrtums


Eine weniger deutliche, aber immerhin bemerkenswerte Grenzverwischung zwischen 100
§ 122 und § 119 entstand in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum »externen

646 Vgl. etwa Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 80), 160; ebenso ders., Grundlagen (Fn. 142), 18 und

ders., Erklärungsbewußtsein (Fn. 94), 5.


647 Gegen die »Erklärungsfahrlässigkeit« als Zurechnungskriterium ausführlich o. Rn. 15ff., bes.

Rn. 20.
648 Für die Verschuldensabwägung befürwortet dies auch Bork, AT (Fn. 4), Rn. 939 a.E.
649 Vgl. etwa MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 122, Rn. 9ff.; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3),

§ 122, Rn. 7–9.


650 Hierzu paßt RGZ (v. 5. 4. 1922 – I 307/21) 104, 265, 268 (»Weinsteinsäure-Fall«).
651 Anders die wohl h.L., vgl. nur Flume, AT (Fn. 3), 424, außerdem die Angaben o. Fn. 164.
652 Flume, AT (Fn. 3), 424; Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 122, Rn. 5 spricht insofern von

»erheblichen Zweifeln«. Ganz anders Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95), 504ff., der den »guten
Glauben« des Empfängers nicht normativ, sondern danach bestimmen will, ob sein Vertrauen im kon-
kreten Fall schützenswert war.

Martin Josef Schermaier 479


§§ 116–124 B. Willensmängel

Kalkulationsirrtum«653. Zwar verlangte das Reichsgericht für eine Anfechtung nach


§ 119 I nicht, daß der in Frage stehende »Irrtum« erkennbar war, sondern lediglich,
daß der Empfänger erkennen konnte, worauf die Erklärung des Irrenden beruhte.
Dennoch dürften sich in den entschiedenen Fällen654 beide Kriterien decken. Der
BGH schränkte die Rechtsprechung zum »externen Kalkulationsirrtum« gleich zwei-
fach ein: Einerseits stellte er nicht mehr auf die Kalkulationsgrundlage, sondern auf
die falsche Kalkulation selbst ab, und zweitens verlangte er nicht, daß der andere Teil
diese erkennen konnte, sondern daß er sie tatsächlich erkannt hat655. Häufig spielte
dabei der Vorwurf eine Rolle, der Empfänger habe den Irrtum des anderen »ausge-
nutzt«656. Schon darin kündigte sich an, daß der BGH die Behandlung eines Kalkula-
tionsirrtums außerhalb des Irrtumsrechts suchte657; tatsächlich lehnte der BGH in der
bislang letzten Entscheidung658 auch bei erkanntem Kalkulationsirrtum die Anfech-
tung ab. Vielmehr eröffnet er dem Irrenden, sich auf § 242 zu berufen, wenn der Erklä-
rungsempfänger sich »treuwidrig«659 der Kenntnis des Irrtums verschließt. Damit hat
der Bundesgerichtshof die Irrtumsregeln zugunsten einer unscharfen, allgemeinen
Haftung des Erklärungsempfängers wegen culpa in contrahendo aufgegeben660.
101 Ungeachtet dieser Entwicklung haben manche Untergerichte die Judikatur des
Reichsgerichts zum »erkennbaren« Irrtum im sogenannten »Computer-Recht« fortge-
setzt. Wenn bei der Eingabe von Daten in Datenverarbeitungsgeräte oder bei deren
Bearbeitung Fehler unterlaufen, gelten darauf basierende Irrtümer grundsätzlich als
Fehler in der Erklärungsvorbereitung und deswegen als unbeachtliche »Motivirrtü-
mer«661. Wenn diese Fehler allerdings für den Empfänger erkennbar sind, soll die feh-

653 »Leading case« ist RGZ (v. 9. 11. 1906 – Rep. II 173/06) 64, 266 (Begründung dort 268); vgl.

aber schon RGZ (v. 16. 10. 1903 – Rep. II 88/03) 55, 367, 371, dazu etwa Mayer-Maly, Kalkulations-
irrtum (Fn. 396), 199. Weitere Hinweise (insb. zum »erweiterten Inhaltsirrtum«) o. Rn. 59.
654 Einen Überblick über die reichhaltige Judikatur bietet Flad, Geschäftsirrtum (Fn. 395), 233ff.

und – aus jüngerer Zeit und auch zur Rechtsprechung des BGH – Hans-Martin Pawlowski, Die Kalku-
lationsirrtümer: Fehler zwischen Motiv und Erklärung, JZ 1997, 741ff., bes. 743ff. und Erman/Palm,
10. Aufl. (Fn. 94), § 119, Rn. 38.
655 BGH (v. 4. 10. 1979 – VII ZR 11/79), NJW 1980, 180; BGH (v. 19. 12. 1985 – VII ZR 188/84),

WM 1986, 564 (= NJW-RR 1986, 569); BGH (v. 13. 7. 1995 – VII ZR 142/94), NJW-RR 1995, 1360.
656 So bereits in BGH (v. 12. 4. 1960 – VIII ZR 137/59), LM § 119, Nr. 8; dazu etwa Flume, AT II

(Fn. 3), 505.


657 Vgl. auch BGHZ (v. 22. 12. 1966 – VII ZR 195/64) 46, 268, 272f. (Irrtum über die Geschäfts-

grundlage).
658 BGHZ (v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97) 139, 177 (= JZ 1999, 365 = NJW 1998, 3192 = WM 1998,

2375 = LM BGB § 119 Nr. 36 = ZIP 1998, 1640).


659 Was im konkreten Fall offenbar auch bedeutete: »zum Nachteil des Irrenden«, vgl. BGHZ

(Fn. 658) 139, 177, 185ff.


660 Die Lehre reagierte skeptisch bis kritisch, vgl. etwa Singer, Kalkulationsirrtum (Fn. 360), 342ff.;

Kindl, Kalkulationsirrtum (Fn. 396), 2198ff.; Franz-Stefan Meissel, Error calculi semper nocet? Zur
Anfechtbarkeit wegen Kalkulationsirrtum nach deutschem Recht, in: M.J. Schermaier u.a. (Hg.), Iuri-
sprudentia universalis. FS für Theo Mayer-Maly, Köln/Wien 2002, 469ff., alle m.w.H.
661 Vgl. etwa Helmut Köhler, Die Problematik automatisierter Rechtsvorgänge, insbesondere von

Willenserklärungen, AcP 182 (1982), 126ff., bes. 134ff.; Wolfgang Brehm, Zur automatisierten Wil-
lenserklärung, in: E. Jayme u.a. (Hg.), FS für Hubert Niederländer, Heidelberg 1991, 233ff., 240; Ste-

480 Martin Josef Schermaier


IV. Irrtum (§§ 119–122) §§ 116–124

lerhafte Erklärung anfechtbar sein662. In die gleiche Richtung geht der Vorschlag Kra-
mers, Sachverhaltsirrtümer (§ 119 II) nur dann zu beachten, wenn der Irrtum vom an-
deren Teil veranlaßt war oder für ihn zumindest erkennbar war663. Der Aspekt, ob der
fragliche Umstand »erkennbar dem Vertragsschlusse zugrunde gelegt wurde«664, hat
sich über Oertmanns Lehre von der Geschäftsgrundlage665 und die einschlägige
reichsgerichtliche Rechtssprechung666 auch in die vom BGH verwendete und jetzt Ge-
setz gewordene Formel667 der subjektiven Geschäftsgrundlage gerettet. Danach ist es
treuwidrig, jemanden am Vertrag festzuhalten, wenn seine unzutreffenden Vorstellun-
gen von der anderen Partei »erkannt und nicht beanstandet« worden sind668. Es zeugt
von mangelnder Sensibilität in Wissenschaft, Rechtsprechung und Gesetzgebung,
wenn mit der Geschäftsgrundlagenlehre sogenannte »Motivirrtümer«669 heute ähn-
lich gelöst werden, wie zur Zeit des Reichsgerichts im Rahmen des »erweiterten In-
haltsirrtums«.
In allen diesen Fällen berücksichtigt man die »Erkennbarkeit« eines Irrtums nicht 102
in § 122 II, sondern stilisiert sie zu einer Anfechtungsvoraussetzung670. Ob und wie
weit berechtigtes Vertrauen schützenswert ist, kann aber nur relativ zum Irrtum des
Erklärenden beurteilt werden. Indem man für die Anfechtung nach § 119 die »Er-

phan Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag. Eine Untersuchung von Möglichkeiten und
Grenzen der Abschlußkontrolle im geltenden Recht, München 1997, 276ff.
662 Dies führen (in der Regel obiter) aus: AG Frankfurt a.M. (v. 13. 6. 1989 – 30 C 1270/89–45),

NJW-RR 1990, 116, 117; LG Bremen (v. 24. 5. 1991 – 9 S 63/1991 a), NJW 1992, 915; OLG Hamm (v.
8. 1. 1993 – 20 U 249/92), NJW 1993, 2321; LG Frankfurt a.M. (v. 28. 2. 1997 – 2/19 = 359/96), NJW-
RR 1997, 1273.
663 MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 119, Rn. 111ff., bes. 117ff.
664 Vgl. RGZ (v. 9. 11. 1906 – Rep. II 173/06) 64, 266, 269.
665 Oertmann, Geschäftsgrundlage (Fn. 402), insb. 37: »Geschäftsgrundlage ist die beim Geschäfts-

abschluß zutage tretende und von etwaigen Gegnern in ihrer Bedeutsamkeit erkannte und nicht bean-
standete Vorstellung eines Beteiligten oder die gemeinsame Vorstellung der mehreren Beteiligten vom
Sein oder vom Eintritt gewisser Umstände, auf deren Grundlage der Geschäftswille sich aufbaut.«
666 Neben den Kalkulations- und Börsenfällen etwa RGZ (v. 3. 2. 1922 – II 640/21) 103, 328, 332;

(v. 3. 3. 1924 – 386/23) 108, 105, 109f.; RG (v. 14. 4. 1937 – V 249/36), JW 1937, 2036; RGZ (v.
15. 12. 1941 – V 77/41) 168, 121, 126f.
667 § 313 nennt die »erkannte und nicht beanstandete Vorstellung« eines Teils nicht, allerdings soll

nach der Begründung der Bundesregierung auch dieser Fall der subjektiven Geschäftsgrundlage von
§ 313 II erfaßt sein; vgl. o. Rn. 83.
668 Vgl. BGH (v. 14. 7. 1953 – V ZR 72/52), LM 18 zu § 242 (Bb) BGB (= NJW 1953, 1585); BGHZ

(v. 23. 10. 1957 – V ZR 219/55) 25, 390, 392 (= NJW 1958, 297); BGH (v. 2. 4. 1962 – II ZR 80/60),
LM 11 zu § 242 (Bd) BGB; BGHZ (v. 12. 12. 1963 – V BLw 32/63) 40, 344, 335 (= NJW 1964, 861);
BGH (v. 4. 5. 1973 – V ZR 80/77), WM 1973, 752 und (v. 11. 5. 1973 – V ZR 129/71), WM 1972, 839;
BGHZ (v. 1. 6. 1979 – V ZR 80/77) 74, 370 (= NJW 1979, 1818); BGH (v. 20. 3. 1981 – V ZR 71/80),
NJW 1981, 1551, 1552 (= WM 1981, 655); BGHZ (v. 29. 4. 1982 – III ZR 154/80) 84, 1, 8f. (= WM
1982, 795); BGHZ (v. 15. 12. 1983 – III ZR 226/82) 89, 226, 231; BGH (v. 22. 1. 1993 – V ZR 165/91),
WM 1993, 801, 802; und öfter.
669 Der Begriff »Motivirrtum« wird hier im Sinne der herrschenden Ansicht verwendet; vgl. aber o.

Rn. 79.
670 Kritisch aber etwa Bernd Waas, Der Kalkulationsirrtum zwischen Anfechtung und unzulässiger

Rechtsausübung – BGHZ 139, 177, JuS 2001, 14, 15.

Martin Josef Schermaier 481


§§ 116–124 B. Willensmängel

kennbarkeit« des Irrtums fordert, gibt man den Vorteil auf, den § 122 gegenüber ver-
trauenstheoretischen Lösungen wie § 871 ABGB oder Art. 4:103 PECL bietet: § 122
»erfüllt in geradezu idealer Weise jene Anforderungen, die das Prinzip der Verhältnis-
mäßigkeit an Eingriffe zu Lasten der Rechtssubjekte stellt«671.

e) Analoge Anwendung von § 122


103 In den letzten Jahrzehnten wurde § 122 immer häufiger Gegenstand »analoger«
Anwendung. Die Popularität der Ersatzlösung rührt vor allem daher, daß man ver-
schiedene vom Gesetzgeber unter § 119 gedachte Tatbestände einerseits von der Irr-
tumsanfechtung ausnahm, andererseits aber die in § 122 gebotene Abwägung der Ver-
ursachungs- oder Verschuldensbeiträge suchte. Typisch dafür ist jene Ansicht, die für
eine gültige Willenserklärung Erklärungsbewußtsein des Erklärenden fordert672:
Zwar will man »unbewußte« Erklärungen nicht zurechnen, doch soll der fahrlässig Er-
klärende analog § 122 haften673. Auch bei »abhandengekommenen« Willenserklä-
rungen674, insbesondere bei absichtlicher Verfälschung durch Boten675, soll der Erklä-
rende analog § 122 haften. In allen diesen Fällen liegen aber zurechenbare und daher
gültige und anfechtungsbedürftige Willenserklärungen vor676; § 122 ist daher direkt
anwendbar. Die willenstheoretische Deutung der irrtumsrechtlichen Vorschriften
führte im 20. Jahrhundert zu einer Flucht aus den §§ 119ff. Dabei könnten sie als Mu-
ster für die Behandlung aller zurechenbaren Vertrauenstatbestände dienen. Wenn
man außerdem – wie hier vorgeschlagen (o. Rn. 98f.) – § 122 als besondere Form der
Haftung aus culpa in contrahendo ansieht, kann man die von § 241 II nicht erfaßten
Fälle einer »Vertrauenshaftung«677 zurück in das Regelsystem der gesetzlichen Wer-
tung holen und wäre nicht gezwungen, die gesetzlichen Abwägungen bloß »analog«
anzuwenden oder gar neue zu erfinden.

V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124)

Wichtige Literatur
Grigoleit, Hans Christoph, Vorvertragliche Informationshaftung. Vorsatzdogma, Rechtsfolgen,
Schranken, München 1997; Gutmann, Thomas, Freiwilligkeit als Rechtsbegriff, München 2001; Hart-

671 Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), 92; von der »rechtsethischen Überlegenheit« der Ersatzlö-

sung über die Erfüllungshaftung spricht nicht nur Singer (91ff.), sondern bereits Canaris, Vertrauens-
haftung (Fn. 95), 534.
672 Ausführlich dazu o. Rn. 11f.
673 Etwa Gudian, Erklärungsbewußtsein (Fn. 94), 232, 236; Canaris, Vertrauenshaftung (Fn. 95),

548ff.; Frotz, Verkehrsschutz (Fn. 95), 469ff.; Köhler, AT (Fn. 3), Rn. 677; Singer, Selbstbestimmung
(Fn. 95), 184ff.; Hinweise auf ältere Lit. bei Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), vor § 116, Rn. 80.
674 Claus-Wilhelm Canaris, Anmerkung zu BGH, Urteil v. 7. 1. 1971 – VII ZR 9/70, JZ 1976, 132,

134; Hepting, Erklärungswille (Fn. 97), 220; Singer, Selbstbestimmung (Fn. 95), 197.
675 Larenz/Wolf, AT (Fn. 3), § 36, Rn. 26; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 120, Rn. 3.
676 Ausführlich o. Rn. 13ff.
677 Im Rahmen der von Canaris entwickelten Vertrauenshaftung soll § 122 in analoger Anwendung

eine Art Drehscheibe darstellen (vgl. Canaris, Vertrauenshaftung [Fn. 95], 490ff., 532ff., 547ff.).

482 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

kamp, Arthur Severyn, Der Zwang im römischen Privatrecht, Amsterdam 1971; Karakatsanes, Jo-
hannes, Die Widerrechtlichkeit in § 123 BGB, Berlin 1974; Kupisch, Berthold, In integrum restitutio
und vindicatio utilis bei Eigentumsübertragungen im klassischen römischen Recht, Berlin 1974; Lüb-
tow, Ulrich von, Zur Anfechtung von Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung, in: Wolfgang
Harms (Hg.), Entwicklungstendenzen im Wirtschafts- und Unternehmensrecht. FS Bartholomeyczik,
Berlin 1973, 249–278; Schulz, Fritz, Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschäft im antiken römi-
schen Recht, in: ZRG RA 43 (1922) 171–260; Windel, Peter A., Welche Willenserklärungen unterlie-
gen der Täuschungsanfechtung gem. § 123 Abs. 2 BGB?, AcP 199 (1999), 422–454; Wolf, Manfred,
Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, Tübingen 1970;
Zimmermann, Reinhard, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape
Town 1990 (= Oxford 1996), 651ff.

1. »Freie Selbstbestimmung«?

»Die Rechtsordnung kann nicht gestatten, daß die freie Selbstbestimmung auf rechts- 104
geschäftlichem Gebiet in widerrechtlicher Weise beeinträchtigt wird«, begründen die
Motive678 etwas pathetisch, warum der 1. Entwurf (§ 103 E I) die Anfechtung einer
Willenserklärung gestattet, zu der jemand »widerrechtlich durch Drohung oder durch
Betrug« bestimmt worden ist. Zweifellos widerspricht es dem Prinzip der Privatauto-
nomie, wenn man an Willenserklärungen gebunden würde, zu deren Abgabe man sich
nicht frei von Zwang oder Täuschung entschlossen hat. Heißt »freie Selbstbstim-
mung« aber nur »frei von Zwang und Täuschung durch Dritte«? Ist Willensfreiheit,
»Privatautonomie«, wie die rechtliche Gestaltung in Eigenverantwortung genannt
wird679, nicht ein relativer Begriff680? Kaum ein Vertrag wird geschlossen, in dem der
eine den anderen Teil nicht »täuscht«, ihm gewisse Erwartungen verheimlicht, die er
selbst hegt. Ungleichgewicht in der »bargaining power«681 aber auch verschiedene ge-
sellschaftliche Zwänge beeinflussen Anstoß und Verlauf des Vertragsschlusses682,

678 Mot., Bd. I, 204 (= Mugdan, Bd. I, 465).


679 Zu Wesen und Bedeutung der Privatautonomie etwa Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Ent-
scheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, Tübingen 1970, 8ff.; Hans Merz, Prviatau-
tonomie heute – Grundsatz und Rechtswirklichkeit, Karlsruhe 1970; Flume, AT II (Fn. 3), 1ff.; Franz
Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, Wien/New York 1996, 147ff. Zur Korrelation von
Selbstbestimmung und Selbstverantwortung Bydlinski, Privatautonomie (Fn. 94), 53ff. Kritisch zum
Begriff der Privatautonomie (wegen inhaltlicher Unbestimmtheit) Jürgen Schmidt, Vertragsfreiheit
und Schuldrechtsreform. Überlegungen zur Rechtfertigung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei
Schuldverträgen, Berlin 1985, 250ff.; dazu wieder Eduard Picker, Vertragsfreiheit und Schuldrechts-
reform, JZ 1988, 339ff. Zu Begründung und Begrenzung liberaler Konzepte Sibylle Hofer, Freiheit
ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert, Tübingen 2001.
680 Zu jüngeren relationalen Konzepten der »Autonomie« Thomas Gutmann, Freiwilligkeit als

Rechtsbegriff, München 2001, 6ff. Zur Funktion des § 138 II und vergleichbarer Konzepte Konrad
Zweigert/Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, 321f.
681 Dazu etwa Wolf, Entscheidungsfreiheit (Fn. 679), 104ff.; und ders., Willensmängel (Fn. 522),

118ff. In rechtsvergleichender Sicht Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung (Fn. 680), 323ff.


682 Dazu etwa Rolf Sack, Unlauterer Wettbewerb und Folgeverträge. Die Auswirkung unlauteren

Wettbewerbs auf Vertragsschlüsse, Frankfurt 1974; weitere Hinweise bei MüKo/Kramer, 4. Aufl.
(Fn. 78), § 123, Rn. 57f.

Martin Josef Schermaier 483


§§ 116–124 B. Willensmängel

meist ohne daß überlegt wird, ob und wie sehr dies die Freiheit zur Selbstbestimmung
einschränkt.
105 Gegen solche Bedenken mag man einwenden, das Gesetz wolle nur »widerrechtli-
cher« Bestimmung durch Dritte steuern. Damit verschiebt man aber nur die Frage:
Welche Bestimmung durch Dritte ist »widerrechtlich«? Die zahlreichen jüngeren
Überlegungen über Inhalt und Grenzen der »Informationshaftung«683 zeigen, daß
man diese Frage nicht eindeutig beantworten kann. Worüber muß man reden, was
darf man verschweigen684? Weil § 123 I »Widerrechtlichkeit« nur für die verbotene
Drohung erfordert, nicht auch für die »arglistige Täuschung«, könnte man annehmen,
daß es die »Arglist«, die absichtliche Täuschung ist, die zur Anfechtung einer Willens-
erklärung berechtigt. Aber Praxis und Lehre haben über den deus ex machina der cul-
pa in contrahendo begründet, daß selbst unvorsätzliches Reden oder Schweigen zum
Schadensersatz verpflichten kann. Das soll nach dem Prinzip der Naturalrestitution
(§ 249 S. 1) auch bedeuten, daß der Schädiger der Vertragsaufhebung zustimmen
muß685.
106 Tatsächlich ist es weniger die »Arglist« oder die »Fahrlässigkeit«, die das Unwertur-
teil über falsche oder unterdrückte Auskunft spricht686, sondern vielmehr, daß die ei-
ne Partei das konkrete Informationsbedürfnis der anderen nicht befriedigt hat687. Wie
solche Informationsbedürfnisse, und wie umgekehrt »Informationspflichten« zu be-
stimmen sind, dafür haben Wissenschaft und Praxis bislang aber keine allgemeinen
Maßstäbe entwickelt688. Auch § 241 II trägt nichts dazu bei, solche »Informations-
pflichten« zu konkretisieren689. Auf typisierte Auskunftspflichten, wie sie manchen
Bestimmungen des Leistungsstörungsrechts zugrunde liegen690, bezieht man sich

683 Insb. Stephan Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertrags-
schluß, München 1989; Hans Christoph Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung. Vorsatzdog-
ma, Rechtsfolgen, Schranken, München 1997.
684 Zu diesem alten Thema (vgl. etwa Cicero, De officiis 3,50) hatte Oertmann (AT [Fn. 3], § 123 B

1 e [S. 423f.]) zu § 123 schon 1927 reiches Material zusammengetragen; dem Beispiel von Cicero ent-
spricht etwa OLG Hamburg (v. 27. 4. 1901), in: B. Mugdan/R. Falkmann (Hg.), Die Rechtsprechung
der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Civilrechts, Bd. II, Berlin 1901, 500.
685 Dazu noch unten Rn. 119f.
686 Allerdings hängt davon die dogmatische Begründung der Rechte des Informationsbedürftigen

ab; vgl. Lorenz, Unerwünschter Vertrag (Fn. 661), 387ff.; Grigoleit, Informationshaftung (Fn. 683),
bes. 40ff.
687 Ebenso Breidenbach, Informationspflichten (Fn. 683), bes. 23ff.
688 Die Ratlosigkeit der Wissenschaft beweist Wolfgang Schur, Leistung und Sorgfalt. Zugleich ein

Beitrag zur Lehre von der Pflicht im Bürgerlichen Recht, Tübingen 2001, 267ff. Zumindest allgemeine
Grundlinien zeigt Breidenbach, Informationspflichten (Fn. 683) auf.
689 In der Regierungsbegründung wird dennoch betont, die Lehre von den Schutzpflichten (womit

auch »Informationspflichten« gemeint sein sollen) werde durch § 241 II »auch im Gesetzestext klarge-
stellt« (Begründung der Bundesregierung, BT 14/6040, 125 = Canaris, Schuldrechtsreform [Fn. 549],
653). Hinweise auf § 311 II helfen hier nicht weiter, weil dort keine »Schutzpflichten« sondern Ver-
hältnisse beschrieben werden, in denen Schutzpflichten bestehen können. Alles in allem ist § 241 II al-
so unbrauchbar.
690 Besonders deutlich etwa in § 536 a (früher: § 538); auch § 311 a sanktioniert – wie der Haftungs-

maßstab in Abs. 2, S. 2 erkennen läßt – unterlassene Aufklärung. Zuzugeben ist, daß § 463 a.F. eine

484 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

nicht, vielmehr sind die Informationspflichten ein nach Bedarf und Billigkeit be-
stimmbarer, vor allem zum Schutz überforderter »Verbraucher« einsetzbarer Topos
geworden691.
Bestimmte Personengruppen, Minderjährige (§ 104) und Verbraucher (§ 13)692, 107
schützt das BGB ohne weiteres, nämlich ohne den Nachweis konkreter Schutzbedürf-
tigkeit zu fordern. Die in § 123 kodifizierten Tatbeständen (»arglistige Täuschung«
und »widerrechtliche Drohung«) schützen die freie Selbstbestimmung nur in zwei
ganz besonderen, unterschiedlichen Fällen. Vor allem den Tatbestand der arglistigen
Täuschung umgibt eine Grauzone qualitativ und quantitativ unbestimmter Informa-
tionspflichten. Die Geschichte der »widerrechtlichen Drohung« ist davon einigerma-
ßen unabhängig, gesellt sich aber nicht zufällig in § 123 I zur arglistigen Täuschung.
Die Anfechtung einer Willenserklärung sowohl wegen Drohung als auch wegen argli-
stige Täuschung geht auf restitutorische Klagen des römischen Prätors zurück; diese
historische Gemeinsamkeit verbindet die beiden Rechtsbehelfe, die sich sonst kaum
in einer gemeinsamen Regelung zusammengefunden hätten.

2. Lösungen vor dem BGB

a) Drohung
Verhältnismäßig spät (79/78 v.Chr.), jedenfalls erst nach der Ausbildung der bonae fi- 108
dei iudicia693, proponierte der Prätor Rechtsbehelfe bei unter Drohung zustande ge-
kommenen Geschäften: Quod metus cuasa gestum erit, ratum non habeo694 hieß es in
seinem Edikt. Früher, berichtet Ulpian, habe der Prätor metus und vis gleichermaßen
geächtet695, doch weil jede Gewaltanwendung »Furcht« erzeuge, habe er sich später
darauf konzentriert, quod metus causa gestum erit. Dem Bedrohten gewährte der
Prätor eine exceptio metus gegen Klagen aus dem abgeschlossenen Geschäft und eine
actio quod metus causa zur Wiederherstellung (in integrum restitutio) seiner Vermö-
genslage696. Die exceptio metus war nur bei Klagen aus den alten zivilrechtlichen Ge-

Anknüpfung an das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht bislang verhindert hat; kein Wort zur Wer-
tung des Gewährleistungsrechts verliert daher die Leitentscheidung zur Prospekthaftung bei Publi-
kumsgesellschaften (BGHZ [v. 24. 4. 1978 – II ZR 172/76] 71, 284).
691 An die Grenze der Begründbarkeit stoßen Entscheidungen wie BGHZ (v. 12. 11. 1991 – VI ZR

7/91) 116, 60 (»Milupa I«) und BGH (v. 11. 1. 1994 – VI ZR 41/93), NJW 1994, 932 (»Milupa II«).
692 Die interessante grundsätzliche Frage, ob verbraucherrechtliche Vorschriften die Privatautono-

mie einschränken oder verändern, stellt etwa Tilman Repgen, Kein Abschied von der Privatautono-
mie: die Funktion zwingenden Rechts in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, Paderborn 2001.
693 Im Überblick dazu Martin Josef Schermaier, Bona fides in Roman contract law, in: R. Zimmer-

mann/S. Whittaker (Hg.), Good Faith in European Contract Law, Cambridge 2000, 63ff.
694 Ulpian, D. 4,2,1.
695 Das »früher« bezieht sich auf die Anfangszeit dieses Edikts, also jedenfalls auf die 70er Jahre v.

Chr.; vgl. Cicero, In Verrem oratio II 3,152, dazu Berthold Kupisch, In integrum restitutio und vindica-
tio utilis bei Eigentumsübertragungen im klassischen römischen Recht, Berlin 1974, 158ff.
696 Darüber herrscht nach wie vor Uneinigkeit, ob die actio quod metus causa der Restitution dien-

te, oder ob der Prätor neben dieser actio andere Rechtsbehelfe zur in integrum restitutio des Bedroh-
ten bereithielt; vgl. einerseits Kupisch, In integrum restitutio (Fn. 695), 123ff. und Max Kaser, Zur in

Martin Josef Schermaier 485


§§ 116–124 B. Willensmängel

schäften erforderlich, die trotz Drohung als gültig abgeschlossen galten; bei den jünge-
ren bonae fidei iudicia garantierte schon die bona fides-Klausel, daß der Richter aus
unter Drohung zustande gekommenen Geschäften keine Ansprüche gewährte. Diese
Ungleichbehandlung spiegelt sich in zwei spätklassischen, auf die Wirkung der Dro-
hung bezogenen Regeln wieder: Nichts hindere die Willensübereinstimmung so sehr
wie Zwang und Drohung, stellte einerseits Ulpian für die bonae fidei iudicia fest697.
Tamen coactus volui, »obwohl gezwungen, wollte ich«, resümiert Paulus andererseits
für die Gültigkeit eines zivilen Rechtsgeschäfts698. Diese wohl unter philosophischem
Einfluß getroffene Feststellung699 bewirkte später, daß das unter Drohung zustande
gekommene Geschäft meist als gültig, aber anfechtbar angesehen wurde700.
Die actio quod metus causa, die durch Drohung bewirkte Vermögensverschiebun-
gen rückgängig machen sollte, birgt ebenfalls eine für die spätere Entwicklung wichti-
ge Besonderheit701: Sie konnte nicht nur gegen den Drohenden, sondern auch gegen
jeden Dritten, der durch die Verfügungen des Bedrohten einen Vermögensvorteil er-
langt hatte, angestrengt werden702. Es war zwar umstritten, ob auch ein gutgläubiger
Dritterwerber, der zur Restitution unfähig war, aus der Klage verurteilt werden konn-
te703, doch bezeichnete man die Klage wegen ihrer Drittwirkung gar als actio in rem,
als dingliche Klage704. Noch die 1. und 2. Kommission mühten sich um die Rechtferti-
gung, warum eine unter Drohung abgegebene Willenserklärung auch gegenüber gut-
gläubigen Dritten angefochten werden kann705.
109 Die Besonderheiten des römischen Rechts zu metus und vis bestimmen auch die
mittelalterliche und neuzeitliche Entwicklung. Unter dem Eindruck aristotelischer
und scholastischer Lehre706 setzte sich die Ansicht durch, unter vis compulsiva (wozu
die Drohung gehört) geschlossene Geschäfte seien zunächst gültig707, während alle

integrum restitutio, besonders wegen metus und dolus, ZRG (RA) 94 (1977), 115ff., andererseits noch
Max Kaser, Römisches Privatrecht I (Fn. 12), 244f. Weitere Hinweise bei Reinhard Zimmermann, The
Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town 1990 (= Oxford 1996),
656f.
697 Ulpian, D. 50,17,116 pr.: Nihil consensui tam contrarium est, qui ac bona fidei iudicia sustinet,

quam vis atque metus ...


698 Paulus, D. 4,2,21,5; im konkreten Fall ging es um die Annahme einer Erbschaft.
699 Vgl. Arthur Severyn Hartkamp, Der Zwang im römischen Privatrecht, Amsterdam 1971, 84ff.
700 Dazu noch HKK/Schermaier, §§ 142–144, Rn. 3f.
701 Zu weiteren Besonderheiten der actio quod metus causa (Arbiträrklage, Pönalklage, die keine

Infamie auslöste) Kaser, Römisches Privatrecht I (Fn. 12), 244f.


702 Dazu ausführlich Kupisch, In integrum restitutio (Fn. 696), 199ff.
703 Ulpian, D. 4,2,14,5; dazu etwa Kupisch, In integrum restitutio (Fn. 696), 208ff.
704 Ulpian, D. 4,2,9,8.
705 Vgl. Mot., Bd. I, 206f. (= Mugdan, Bd. I, 466f.); Prot., Bd. I, 120 (= Mugdan, Bd. I, 723); dazu

noch unten Rn. 118.


706 Aristoteles, Ethica Nicomachea III 1 (1109 b 35–1110 a 12); eindrucksvoll Thomas, Summa

Theologica I-II, qu. 6, art. 6; zu Aristoteles’ Lehre kurz Gutmann, Freiwilligkeit (Fn. 680), 34ff., zu
Thomas dort (allerdings sehr knapp und ohne historische Perpsektive) 38f.
707 Die Begründung von Thomas, Summa Theologica I-II, qu. 6 art. 6 resp. (sed fit voluntarium in

casu, scilicet ad vitandum malum quod timetur) gibt das paulinische tamen coactus volui wieder (vgl.
o. Fn. 698), und findet sich – gemeinsam mit dieser Regel – noch in den modernen Kommentaren; vgl.

486 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

unter vis absoluta vorgenommene Handlungen ungültig seien708. Anlaß für Zweifel an
dieser Unterscheidung bot aber nicht nur Ulpians regula709, sondern auch das kanoni-
sche Recht: Danach waren unter Zwang abgegebene Eheversprechen und Ordensge-
lübde grundsätzlich nichtig710. Vor allem die Spätscholastiker bemühten sich daher,
die (vorläufige) Gültigkeit erzwungener Versprechen zu begründen711. Relativ mo-
dern klingt die daraus gewonnene Lösung des Grotius712: Grundsätzlich binde ein un-
ter Zwang abgegebenes Versprechen713. Anders als bei unterlaufenem Irrtum habe der
Bedrohte sein Versprechen unbedingt gewollt, doch habe er durch das Versprechen ei-
nen Schaden erlitten, dessen Beseitigung der Drohende dulden muß.
Noch Savigny bemüht sich, die vorläufige Gültigkeit einer unter Drohung (vis com- 110
pulsiva) zustande gekommenen Willenserklärung zu begründen: Weil Zwang nämlich
»der Gegensatz der Freyheit«714 sei, läge es nahe, »die Freyheit schlechthin zu vernei-
nen, da wo Zwang vorhanden ist«. Aber mit »den speculativen Schwierigkeiten des
Freyheitsbegriffs haben wir im Rechtsgebiet nichts zu schaffen«715. Weil der Bedrohte
die Wahl zwischen mehreren Übeln habe, handle er im rechtlichen Sinne frei, weshalb
man »das wirkliche, nicht blos scheinbare, Daseyn einer Willenserklärung ... anerken-
nen« müsse716. Diese Begründung war in der deutschen Rechtswissenschaft des 19.
Jahrhunderts ebensowenig bestritten717, wie die in den Quellen angeknüpfte Möglich-
keit, daß der Bedrohte sich von seiner Willenserklärung soll lösen können718.

etwa MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 123, Rn. 44.; Bruno Schmidlin, Kommentar zu Art. 23–31 OR,
in: H. Hausheer (Hg.), Berner Kommentar. Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI: Obli-
gationenrecht, 1. Abteilung, 2. Teilband, Unterteilband 1b: Mängel des Vertragsabschlusses, Bern
1995, Art. 29, Rn. 7.
708 Hinweise bei Hartkamp, Zwang (Fn. 699), 3ff. Tatsächlich geht es hier um die Frage, ob unter

Zwang vorgenommene Willenserklärungen zurechenbar sind, dazu o. Rn. 14 und 17.


709 Ulpian, D. 50,17,116 (Fn. 697).
710 Vgl. Decretum Gratiani d. 29, c. 1; ausführlich dazu Thomas, Summa Theologica, suppl. III, qu.

47. Thomas begründet den kirchenrechtlichen Standpunkt damit, daß eine Auflösung der Ehe anders
als bei anderen Verträgen nicht in Frage käme (quia debet esse perpetuum, Summa Theologica, suppl.
III qu. 47, art. 3 ad 2.). Für heute vgl. Can. 656 Nr. 4 CIC (Ordensgelübde) und Can. 1103 CIC (Ehe-
konsens).
711 Besonders deutlich Lessius, De iusititia et iure (Fn. 342), lib. II, cap. XVII, dub. VI; weitere Hin-

weise bei Gordley, Philosophical Origins (Fn. 436), 83ff. Unrichtig Gutmann, Freiwilligkeit (Fn. 680),
38, Fn. 230.
712 Grotius, De jure (Fn. 22), lib. II, cap. XI, § VII; dazu etwa Gutmann, Freiwilligkeit (Fn. 680),

39ff.
713 Wie schon Aristoteles (Ethica Nicomachea III 1, 1110 a) und Thomas (STh. [Fn. 143], I-II qu. 6,

art. 6 resp.; suppl. qu. 47, art. 1 resp.) bezieht sich auch Grotius auf den Fall des durch Unwetter er-
zwungenen Seewurf.
714 Savigny, System III (Fn. 30), 99.
715 Savigny, System III (Fn. 30), 102.
716 Savigny, System III (Fn. 30), 102.
717 Vgl. nur Windscheid, Pandekten I (Fn. 43), § 80 (S. 353ff.); interessant Josef Kohler, Die Men-

schenhülfe im Privatrecht, JherJb 25 (1887), 1, 9ff.


718 Dazu noch HKK/Schermaier, §§ 142–144, Rn. 3f.

Martin Josef Schermaier 487


§§ 116–124 B. Willensmängel

111 Während der Gesetzgebung ging es daher weniger um Inhalte719 als um Begriffe:
Noch der Teilentwurf Gebhards redete von »gegründeter Furcht«720 anstatt von »Dro-
hung«. Weil die 1. Kommission meinte, der Hinweis auf die »gegründete« Furcht kön-
ne den Anwendungsbereich der Regelung einschränken721, änderte man den Entwurf
auf »Drohung« (§ 101 E I). Die Vorkommission im Reichsjustizamt wollte statt Dro-
hung eher von »Zwang« reden, weil das der geläufigere Begriff sei722; irgendwie wur-
de dieser Vorschlag in der 2. Kommission und bei der Redaktion aber revidiert, wie es
nach den Quellen scheint eher aus Zufall, als durch besondere Überlegung723. Vom
Teilentwurf bis zum 2. Entwurf war gefordert, daß sowohl »Drohung« (Furcht,
Zwang) als auch »arglistige Täuschung« (Betrug) »widerrechtlich« sein mußten; erst
in der 1. Lesung im Reichstag wurde dieses Erfordernis auf die Drohung be-
schränkt724.

b) Arglistige Täuschung
112 Beim Kauf und anderen gegenseitigen Geschäften ist es »natürlicherweise erlaubt,
einander zu übervorteilen«, stellen die römischen Quellen übereinstimmend fest725.
Geschäftstüchtigkeit, sollertia726, ist damals wie heute willkommen727, allerdings muß
sie, soll nicht das Recht des Stärkeren gelten, im Interesse der Allgemeinheit begrenzt
sein728. Mit dieser Einsicht beginnt die Geschichte der Bekämpfung »arglistiger Täu-
schung« und sie ist über weite Strecken eine Geschichte der Begriffsbestimmung.
Ganz gegen ihre Überzeugung729 beschäftigen sich die älteren Juristen mit der Defini-
tion des dolus malus, um ihn vom dolus bonus730, der sollertia, abzugrenzen. Anlaß

719 Zur Anfechtung gegenüber gutgläubigen Dritten wegen Drohung unten Rn. 118
720 Vgl. § 101 TE-AT; ebenso § 870 ABGB und Savigny, System III (Fn. 30), 107.
721 Die Befürchtung kommt aus der Kenntnis der Quellen, die die Rechtsbehelfe wegen metus nur

gewährten, wenn sich an Stelle des Bedrohten jeder vir constantissmus ebenfalls genötigt gesehen hät-
te, der Drohung nachzugeben (z.B. Gaius, D. 4,2,6); in diesem Sinn noch Savigny, System III (Fn. 30),
105ff. Aber auch der Maßstab des bloß »besonnenen Menschen« (vir constans) schien der 1. Kommis-
sion zu eng; vgl. Mot., Bd. I, 208 (= Mugdan, Bd. I, 467). Zum Problem kurz Zimmermann, Law of Ob-
ligations (Fn. 696), 660.
722 Jakobs/Schubert, AT 1 (Fn. 60), 625.
723 Vgl. Jakobs/Schubert, AT 1 (Fn. 60), 637 (§ 103 E I VorlZust) und 640 (§ 98 E II).
724 Jakobs/Schubert, AT 1 (Fn. 60), 644.
725 Ulpian, D. 4,4,16,4 (Pomponius ait in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere contra-

hentibus se circumvenire); Paulus, D. 19,2,22,3 (... naturaliter concessum est quod pluris sit minoris
emere, quod minoris sit pluris vendere, et ita invicem se circumscribere, ...).
726 Vgl. Ulpian, D. 4,3,1,3.
727 Zum Kampf gegen den »römischen Rechtsindividualismus« zwischen 1933 und 1945 kurz aber

m.w.H. Andreas Wacke, Circumscribere, gerechter Preis und die Arten der List (dolus bonus und do-
lus malus, dolus causam dans und dolus incidens) unter Berücksichtigung der §§ 138 Abs. II und 123
BGB, ZRG (RA) 94 (1977), 184, 186f.; zum Satz »Gemeinnutz vor Eigennutz« HKK/Hans-Peter Ha-
ferkamp, § 138, Rn. 24.
728 Grundsätzlich dazu Theo Mayer-Maly, Privatautonomie und Vertragsethik im Digestenrecht,

Iura 6 (1955), 128ff.


729 Denn: omnis definitio in iure civili periculosa est, vgl. Iavolenus, D. 50,17,202.
730 Zu Inhalt und Bedeutung des dolus bonus (als sollertia) Wacke, Arten der List (Fn. 727), 221ff.

488 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

dazu gab das Edikt des Prätors C. Aquilius Gallus (66 v. Chr.)731, der erstmals Schutz
vor arglistiger Täuschung angekündigt und eine besondere actio de dolo zur Verfü-
gung gestellt hatte. Diese Klage, mit der man sein arglistig abgerungenes Vermögen zu-
rückerhielt732, und die entsprechende Einrede (exceptio doli), mit der man sich gegen
Ansprüche aus betrügerisch geschlossenen Geschäften zur Wehr setzte, verlangten ei-
nen fest umrissenen Begriff des dolus malus: Als aliud simulare aliud agere alterius
decipiendi causa (»das eine vortäuschen, das andere tun, um den anderen zu hinterge-
hen«) versuchte es Servius; Labeo meinte, es gäbe auch Täuschung ohne »Vortäu-
schung« (simulatio)733 und definierte dolus daher als omnis calliditas fallacia machi-
natio ad cirvumveniendum fallendum decipiendum alterum (»Jede Hinterlist, Betrü-
gerei oder Machenschaft zu dem Zweck, einen anderen zu übervorteilen, zu täuschen
oder zu betrügen«)734.
War jemand beim Kauf oder einem anderen auf der bona fides beruhenden Vertrag
betrogen worden, konnte der Richter schon wegen der bona fides-Formel der Ver-
tragsklage unlauteren Geschäftspraktiken den Schutz verweigern735. Aus der Zeit vor
Einführung der actio de dolo berichtet uns Cicero über einige solcher Fälle736, aus der
Zeit danach sind uns zahllose Beispiele römischer Juristen überliefert737. Actio de do-
lo und exceptio doli waren also nur erforderlich, dem Betrug bei den älteren zivil-
rechtlichen Geschäften zu steuern. Die Vorstellung, es könne, wer betrogen wurde,
durch Klage Wiedereinsetzung erlangen, prägte sich aber vor allem deshalb ein, weil
man im Rahmen eines bonae fidei iudicium nur Schadensersatz erlangte, während die
actio de dolo – mit Hilfe einer Arbiträrklausel – zur Restitution führen konnte. Daher
hielt sich die actio de dolo auch in der Spätklassik, als sich die Auffassung durchsetzte,
dolus malus verstoße gegen die alle vertraglichen Verhältnisse dominierende bona fi-
des738, ja sei geradezu der Gegenbegriff zur bona fides739.

731 Es ist kein Zufall, daß die actio de dolo derselben unruhigen, von politischer Verfolgung gepräg-

ten Zeit wie die actio quod metus causa entstammt. Zu den geschichtlichen Hintergründen kurz Ku-
pisch, In integrum restitutio (Fn. 696), 188ff. und Zimmermann, Law of Obligations (Fn. 696), 651f.
732 Zur restitutorischen Wirkung der actio de dolo Kupisch, In integrum restitutio (Fn. 696), 241ff.;

differenzierend Kaser, In integrum restitutio (Fn. 696), 148ff.


733 Dazu schon o. Rn. 39.
734 Beide Definitionen sind überliefert bei Ulpian, D. 4,3,1,2; dazu etwa Antonio Carcaterra, Do-

lus bonus – dolus malus. Esegesi di D. 4,3,1,2,-3, 1970; kritisch dazu Andreas Wacke, Zum dolus-Be-
griff der actio de dolo, Revue internationale des droits de l’antiquité 27 (1980), 350ff.; weitere Hinwei-
se bei Kaser, Römisches Privatrecht I (Fn. 12), 628 und Zimmermann, Law of Obligations (Fn. 696),
665f.
735 Die römischen Juristen stellen ausdrücklich fest, daß die exceptio doli den bonae fidei iudicia

inhärent ist: Iulianus, D. 30,84,5: ... hoc iudicium bonae fidei est et continet in se doli mali exceptio-
nem; ähnlich Ulpian, D. 24,3,21; Paulus, D. 10,3,14,1 etc.
736 Cicero, De officiis 3,66 und 67; dazu ausführlich Schermaier, Bona fides (Fn. 693), 66ff.
737 Besonders anschaulich und bekannt sind die in D. 19,1,13 (Ulpian/Iulianus) zusammengestell-

ten Fälle.
738 Deutlich bei Diocletian/Maximian, C. 2,20,4 (a. 294; fidem rumpere); Paulus, D. 44,4,1,1 (con-

tra naturalem aequitatem); zu beiden Texten Zimmermann, Law of Obligations (Fn. 696), 667f.
739 Paulus, D. 17,2,3,3 (fides bona contraria est fraudi et dolo).

Martin Josef Schermaier 489


§§ 116–124 B. Willensmängel

113 Daß die Restitution im Rahmen eines bonae fidei iudicium nicht möglich war, gab
den mittelalterlichen Juristen den Anstoß zu der folgenreichen Unterscheidung zwi-
schen dolus causam dans und dolus incidens740: Ein Vertrag, zu dessen Abschluß je-
mand durch Betrug veranlaßt wurde (dolus causam dans), ist nichtig; hätte er zwar
auch ohne den Betrug kontrahiert, allerdings zu anderen Bedingungen (dolus inci-
dens), gilt der Vertrag, und der Betrogene kann mit der Vertragsklage Schadensersatz
erlangen. Die Nichtigkeit entspricht der Restitution im Rahmen der alten actio de do-
lo, der Schadensersatz ist das übliche Remedium im bonae fidei iudicium. Diese mit-
telalterliche Unterscheidung, die die Konsequenz aus dem klassischen Prozeß zieht,
ist dafür verantwortlich, daß § 123 und § 242 gleichermaßen arglistiges Verhalten
sanktionieren741. Das Kausalitätskriterium des § 123 I (»Wer zur Abgabe einer Wil-
lenserklärung ... bestimmt worden ist«) ist ein spärlicher Rest des dolus causam dans,
der aber nicht direkt von Azo, sondern über den Umweg der naturrechtlichen Hand-
lungslehre in das Gesetz geraten ist.
Das Naturrecht behandelte gewöhnlichen Irrtum (error) und arglistig veranlaßten
Irrtum (dolus) grundsätzlich gleich. Damit folgte man Aristoteles und den Scholasti-
kern, für die auch im Fall des dolus die Frage entscheidend war, ob die Handlung des
Irrenden (= Getäuschten) ihre Zurechnung verhinderte742. Aus dieser Verbindung
stammen wesentliche neue Gedanken: Erstmals erlangte das irrtumsrechtliche Kau-
salitätskriterium743, indem man744 es dem dolus causam dans gegenüberstellte,
grundsätzliche Bedeutung: Bei Grotius entscheidet sich alleine daran, ob ein Irrtum
beachtlich oder unbeachtlich ist745. Weil man dem arglistigen Teil die Berufung auf die
Nichtigkeit des Vertrags verwehren will, soll auch ein Irrtum grundsätzlich nur relative
Nichtigkeit bewirken746. In der Spätscholastik wird aber auch beim dolus causam
dans die Vorstellung wach, ein dolus in causa müsse grundsätzlich unbeachtlich
sein747.
114 Von dieser Vorstellung geht noch Savigny aus, wenn er den »Betrug« bei Abgabe
einer Willenserklärung als besonderen Fall eines Irrtums als »Beweggrund einer Wil-
lenserklärung«748 einordnet749. Anders als der einfache Irrtum soll der arglistig her-
vorgerufene aber beachtlich sein. Savigny begründet dies mit der Ähnlichkeit von er-

740 Azo, Summa Codicis, ad C. 2,20 (um 1200), Papiae 1506, ND Turin 1966; zu dieser Unterschei-

dung eingehend Wacke, Arten der List (Fn. 727), 236ff.; Zimmermann, Law of Obligations (Fn. 696),
670ff.
741 Art. 1117 CC und Art. 1439f. Codice civile Italien haben die Unterscheidung dolus causam

dans/dolus incidens beibehalten.


742 Allgemein dazu Gordley, Philosophical Origins (Fn. 436), 85ff.
743 Aus historischer Sicht dazu o. Rn. 54, aus moderner Sicht o. Rn. 81.
744 Am deutlichsten wohl bei Lessius, De iusititia et iure (Fn. 342), lib. II, cap. XVII, dub. V (Utrum

contractus, cui error vel dolus causam dederit, sit validus).


745 Grotius, De jure (Fn. 22), lib. II, cap. XI, § VI/2; vgl. o. Fn. 343.
746 Vgl. wieder Lessius, De iusititia et iure (Fn. 342), lib. II, cap. XVII, dub. V, n. 29–31.
747 Ausführlich dazu Gordley, Philosophical Origins (Fn. 436), 88f.; zur Verwechslung des error als

causa mit dem error in causa o. Rn. 61.


748 Vgl. Savigny, System III (Fn. 30), 112.
749 Savigny, System III (Fn. 30), 115ff.

490 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

zwungener und durch Betrug erschlichener Willenserklärung: »In beiden Fällen findet
sich gleiche Unsittlichkeit in der Einwirkung auf Andere«750, weshalb Zwang und Be-
trug gleichermaßen »durch das positive Recht als Unrecht anerkannt, verfolgt und be-
kämpft« werden müßten751. Tatsächlich sehen die Quellen in beiden Fällen dieselben
Rechtsbehelfe vor (nämlich einerseits Einrede, andererseits Klage und Restitution); so
fällt es Savigny und den Späteren752 leicht, die Fälle des dolus aus dem Irrtumsrecht
herauszulösen und gleich wie die erzwungene Willenserklärung zu behandeln, mit
dem einen Unterschied, daß die actio de dolo nur gegenüber dem Täuschenden selbst
geltend gemacht werden kann.
Dabei bleiben auch der Teilentwurf Gebhards (§ 101 TE-AT) und die 1. und 2. Kom- 115
mission. Der 1. Entwurf betont – in Abgrenzung vom österreichischen ABGB753 – gar,
im »Interesse der Durchsichtigkeit des Rechts« müßten »Irrthum und Betrug streng
auseinandergehalten werden, wiewohl Betrug ohne Irrthum nicht denkbar ist«754.
Diesen Satz kann nur verstehen, wer seinen Hintergrund kennt: Mit dem ersten »Irrt-
hum« meinten die Redaktoren den Erklärungsirrtum des späteren § 119, mit dem
zweiten »Irrthum« den Motivirrtum, der in § 102 E I noch ausdrücklich erwähnt war.
Jener ist besonders geregelt, dieser unbeachtlich und nur wegen des Betrugs von recht-
licher Bedeutung. Damit kam man – Savigny folgend – auf den alten Satz zurück, do-
lus causam dans könne nur die Motive zum Vertragsschluß betreffen. Daß es auch
nach § 119 beachtliche Irrtümer geben kann, die der andere Teil absichtlich hervorge-
rufen oder ausgenutzt hat, sah man nicht755. Während der 1. Entwurf noch von »Be-
trug« redete, befürwortete die 2. Kommission mehrheitlich den Ausdruck »arglistige
Täuschung«; es sollte damit vermieden werden, in § 123 nur den strafrechtlichen Be-
trug sanktioniert zu sehen756.

1. Die Lösung des BGB

a) Irrtum und Arglist


Nur der Anfechtungslösung bei Drohung und Arglist (die sich von der Anfechtung we- 116
gen Irrtums heute kaum noch unterscheidet757) ist zu verdanken, daß sich beide Fälle,
die erzwungene und die durch Täuschung herbeigeführte Willenserklärung, gemein-

750 Saivngy, System III (Fn. 30), 115.


751 Saivngy, System III (Fn. 30), 116.
752 Vgl. Windscheid, Pandekten I (Fn. 43), § 78 (S. 344f.); Dernburg, Pandekten I, § 104 (S. 246ff.);

in den Begründungen beider Autoren sind die Ursprünge der Anfechtung wegen Arglist noch zu er-
kennen, Dernburg (§ 104 Fn. 11) weist gar hin auf die Unterscheidung dolus causam dans/dolus inci-
dens.
753 § 871 ABGB (1811) hatte, dem naturrechtlichen Vorbild folgend, error und dolus gemeinsam

und grundsätzlich gleich behandelt; anders die §§ 870ff. ABGB, die, 1916 umgestaltet, sich am Vor-
bild des BGB orientieren.
754 Mot., Bd. I, 208 (= Mugdan, Bd. I, 467).
755 S.u. dazu noch kurz Rn. 116
756 Vgl. Prot., Bd. I, 119 (= Mugdan, Bd. I, 722).
757 Sieht man von Anfechtungsfrist, Verjährung des Anfechtungsrechts und der Ersatzpflicht des

Anfechtenden ab (§ 122); allg. zur Anfechtungslösung HKK/Schermaier, §§ 142–144, Rn. 3f. und 5f.

Martin Josef Schermaier 491


§§ 116–124 B. Willensmängel

sam in § 123 behandelt finden. Dogmatisch steht die Anfechtung wegen Täuschung
der Irrtumsanfechtung deutlich näher als der Anfechtung wegen Drohung: Hier wie
dort ist es der Irrtum, der zur Anfechtung berechtigt. Im Unterschied zum Irrtum muß
bei arglistiger Täuschung gemäß § 124 I und II nicht »unverzüglich« (§ 121), sondern
innerhalb Jahresfrist angefochten werden758. Außerdem steht, was man auch § 122 II
entnehmen könnte, dem Täuschenden und dem, der von der Täuschung wußte oder
wissen mußte, kein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. Das scheinbare
Paradoxon, daß § 122 II den Ausfall des Ersatzanspruchs für Fälle anordnet, in denen
die Anfechtung gar nicht notwendig ist759, wiederholt § 123 II nicht: Dort sind nur Fäl-
le geregelt, in denen es nicht um das Vertrauen des Täuschenden geht. Die Verwandt-
schaft zwischen Irrtum und der arglistige Täuschung wurde erst nach 1900 wieder760
entdeckt. Zunächst hing man noch der auf Savigny zurückgehenden Ansicht761 an,
§ 123 regle Fälle ausgenutzter oder hervorgerufener »Motivirrtümer«, die nur wegen
der »Arglist« des anderen Teils beachtet würden762. In einer frühen Entscheidung ließ
das Reichsgericht die Arglistanfechtung allerdings auch als Irrtumsanfechtung gel-
tend763 und wenig später konstatierte Riezler, daß beide Tatbestände sich überschnei-
den764. Heute wird allgemein angenommen, daß das minus der Irrtumsanfechtung im
maius der Täuschungsanfechtung enthalten ist765.

b) »Widerrechtlich« durch Drohung bestimmt


117 Ein Tummelplatz der Kasuistik ist seit jeher die Frage, wann jemand »widerrechtlich
durch Drohung« zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden ist. Weitge-
hend unumstritten war, daß sowohl das angewendete Mittel als auch der angestrebte
Zweck »widerrechtlich« sein kann766. Von besonderem Interesse sind aber die Fälle,
in denen jemand unter Drohung mit einem erlaubten Mittel eine Handlung erzwingen

758 Seit 1. 1. 2002 verjährt das Anfechtungsrecht – wie bei der Irrtumsanfechtung – in 10 Jahren ab
Abgabe der Willenserklärung, § 124 III.
759 Dazu o. Rn. 99.
760 Vgl. schon Lessius, De iusititia et iure (Fn. 342), lib. II, cap. XVII, dub. V (o. Rn. 113) und § 871

ABGB (1811).
761 Savigny, System III (Fn. 30), 115ff.; vgl. o. Rn. 114.
762 So noch Hölder, AT (Fn. ), 275; besonders deutlich Endemann, Einführung I (Fn. 4), § 73 I 1, der

selbst dann, wenn ein Erklärungsirrtum durch Täuschung des anderen Teils hervorgerufen wurde, die
Anfechtung nur wegen § 119 I, nicht aber wegen § 123 gestatten möchte (S. 313). Wie Savigny sogar
noch Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 37, Rn. 19.
763 RGZ (v. 7. 7. 1904 – Rep. VI 511/03) 57, 358, 362.
764 Staudinger/Riezler, 7./8. Aufl. (Fn. 506), § 123, Nr. IV 3 (S. 481f.); ebenso v. Tuhr, AT II.1

(Fn. 3), 624, anders aber dort 604.


765 Larenz/Wolf, AT (Fn. 4), § 37, Rn. 49 (der von der »rangbesseren« Täuschungsanfechtung und

der »rangschlechteren« Irrtumsanfechtung spricht); MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 123, Rn. 30;
Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 123, Rn. 44; Erman/Palm, 10. Aufl. (Fn. 94), § 123, Rn. 3; vor-
sichtig Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 123, Rn. 59, der auf den Nachteil des § 122 hinweist.
766 So bereits Endemann, Einführung I (Fn. 4), § 73 II 1 (S. 315); RG (v. 15. 3. 1913 – VI 513/12),

JW 13, 638; RGZ (v. 11. 12. 1925 – VI 406/25) 112, 226, 228; vgl. auch Oertmann, AT (Fn. 3), § 123 C
1 c (S. 430) mit ausführlicher Diskussion der älteren Literatur. Allgemein zum Begriff der »Rechtswid-
rigkeit«im BGB Ernst Zitelmann, Ausschluß der Widerrechtlichkeit, AcP 99 (1906), 1ff.

492 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

will, die an sich nicht rechtswidrig ist. Schnell bildeten sich Fallgruppen aus: Mit Klage
oder Strafanzeige zu drohen, um jemanden zur geschuldeten Leistung zu bewegen, sei
nicht rechtswidrig767, ihn zur Zahlung einer Nichtschuld zu zwingen, und sei es zu ka-
ritativen Zwecken (»Armenkasse«), sei dagegen rechtswidrig768. Das Reichsgericht
wollte darauf abstellen, ob der Drohende ein Recht auf die Vornahme der Handlung
hat769; dann allerdings wäre es rechtswidrig, wenn der Mieter für den Fall mit Kündi-
gung droht, daß der Vermieter den Mietzins nicht ermäßigt770. Oertmann verlangte
daher, daß das eingesetzte Mittel »von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellt«
oder »doch ein adäquates, der Rechtsordnung gemäßes Mittel« sein müsse, den ange-
strebten Erfolg zu erzwingen771.
Das Kriterium der »Adäquanz« oder der »Angemessenheit« des Mittels dominiert
auch die moderne Abgrenzung zwischen widerrechtlicher und erlaubter Drohung772,
ohne daß man sich dabei auf Oertmann beruft. Das Kritierum ist vage genug. Der BGH
hat daher versucht, es auf in den Generalklauseln verkörperte Grundwertungen unse-
rer Rechtsordnung zurückzuführen; allerdings blieb der Ansatz diffus: Einmal wurden
»Treu und Glauben« bemüht773, in anderen Fällen sollte das »Anstandsgefühl aller bil-
lig und gerecht Denkenden« ausschlaggebend sein774. Tatsächlich wird man unter-
scheiden müssen: Droht jemand mit der Geltendmachung eines Anspruchs oder der
Ausübung eines Gestaltungsrechts, entscheidet der Maßstab des § 242, ob das Verhält-
nis von Mittel und Zweck der Drohung widerrechtlich ist. In allen anderen Fällen775
muß diese Beurteilung am Maßstab der guten Sitten (§ 138)776 getroffen werden777.

767 RG (v. 15. 10. 1900 – I 182/00), Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß 11, 323;

RGZ (v. 8. 12. 1904 – Rep VI 58/04) 59, 352; weitere Hinweise bei Staudinger/Riezler, 7./8. Aufl.
(Fn. 506), § 123 III C 1 d (S. 479) und jetzt Johannes Karakatsanes, Die Widerrechtlichkeit in § 123
BGB, Berlin 1974, bes. 103ff.
768 Vgl. v. Tuhr, AT II.1 (Fn. ), 613f.; Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), § 123, Nr. II 4 b (S. 303).
769 Etwa RG (20. 3. 1911 – V 300/10), WarnRspr. 1911, Nr. 258 (m.w.H.S. 289f.), ähnlich schon

RGZ (v. 8. 12. 1904 – Rep VI 58/04) 59, 352, 353; dem folgen im wesentlichen Staudinger/Riezler, 7./
8. Aufl. (Fn. 506), § 123, Nr. III C 1 d (S. 478) und Enneccerus, AT I.1 (Fn. 585), § 161 II, Fn. 13.
770 So Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), § 123, Nr. II 4 b (S. 303f.); zweifelnd Oertmann, AT (Fn. 3),

431. Ebenso später Lehmann, AT (Fn. 93), § 33 IV 2 c (S. 256), der noch das Beispiel der durch Streik
erzwungenen Lohnerhöhrung ergänzt; zu Arbeitskampfmaßnahmen als »Drohung« im Sinne von
§ 123 schon Paul Krückmann, Der Boykott im Lohnkampf, AcP 113 (1915), insb. 243ff.
771 Oertmann, AT (Fn. 3), 430f.; zustimmend Planck/Flad, AT, 4. Aufl. (Fn. 3), § 123, Nr. II 4 b

(S. 304).
772 Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. (Fn. 3), § 123, Rn. 47ff., bes. Rn. 48; Wolf, Entscheidungsfreiheit

(Fn. 679), 130ff., bes. 131f.; Karakatsanes, Widerrechtlichkeit (Fn. 767), 59ff.; Staudinger/Dilcher,
12. Aufl. (Fn. 82), § 123, Rn. 62ff.; MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 123, Rn. 48ff.
773 BGHZ (v. 14. 5. 1951 – IV ZR 42/50) 2, 287, 296; BAG (v. 20. 11. 1969 – 2 AZR 51/65), NJW

1970, 775.
774 BGH (v. 25. 6. 1965 – V ZR 31/63), LM § 123, Nr. 32; BAG (v. 20. 11. 1969 – 2 AZR 51/69),

Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts, § 123 BGB, Nr. 16; BGH (v. 6. 5. 1982 – VII ZR 208/81),
LM § 123, Nr. 59.
775 Ein typischer Fall für die »guten Sitten« ist etwa BGHZ (Fn. 773) 2, 287.
776 Zur Rolle des Anstandsgefühls »aller billig und gerecht Denkenden« vgl. HKK/Haferkamp,

§ 138, Rn. 1.
777 In diesem Sinn bereits Hölder, AT (Fn. 428), § 123, Nr. 4 (S. 274); v. Tuhr, AT II.1 (Fn. 3), 614.

Martin Josef Schermaier 493


§§ 116–124 B. Willensmängel

c) Drohung seitens eines Dritten


118 Ungewöhnlich, beinahe kryptisch klingt die Begründung der 1. und 2. Kommission für
die Drittwirkung der Anfechtung wegen Drohung: »Die Erfahrung lehrt, daß nicht sel-
ten, namentlich in aufgeregten Zeiten, einzelne Personen Drohungen im Interesse
Vieler mit Erfolg anwenden, und es leuchtet ein, in welcher ungünstigen Lage der
durch solche Drohungen zu Leistungen Veranlaßte sich befinden würde, wenn er Je-
dem, der infolge dessen etwas erlangt hat, seine Mitschuld oder auch nur sein Kennen
oder Kennenmüssen nachweisen sollte«778. Nach neuerlicher Kritik daran, die durch
Dritte erzwungene Willenserklärung auch gegenüber dem gutgläubigen Empfänger
anfechtbar zu machen779, bekräftigte man in der 2. Kommission den Standpunkt des
Entwurfs. Auch die Protokolle denken an »aufgeregte Zeiten« und daran, daß sich ein
»Einzelner zum Wortführer einer ganzen Interessengruppe« macht780. Es ist schwer
zu sagen, ob man dabei an die Herkunft der actio quod metus causa aus der Zeit der
Repetundengesetzgebung und der Proskriptionen im römischen Bürgerkrieg dach-
te781 oder an aktuelle politische Agitation, die manches Kommissionsmitglied im
Schatten des »Sozialistengesetzes« befürchtet haben mag.
Schreckliche Wirklichkeit wurde die Befürchtung, mit der man die Anfechtung we-
gen Drohung auch gegen gutgläubige Dritte begründete, erst Jahrzehnte später, als
man Juden zwang, ihr Vermögen aufzugeben, zu »verkaufen« oder die Reichsflucht-
steuer782 zu entrichten. Die »Vielen«, die davon profitierten, mußten gewärtigen, daß
die erzwungenen Veräußerungen wegen § 123 angefochten wurden. Nur e i n solcher
Fall ist allerdings durch ein stattgebendes Urteil belegt783. Später geltend gemachte
Ansprüche wurden abgewiesen, weil besondere Rückgabegesetze in den Besatzungs-
zonen eine nur zweijährige Frist vorsahen, innerhalb derer Rückerstattungsansprüche
geltend zu machen waren. Im »Interesse einer baldigen Beruhigung des Wirtschaftsle-
bens« wollte man Ansprüche aus dem allgemeinen bürgerlichen Recht daneben nicht
zulassen784. In den allermeisten Fällen dürfte allerdings schon bei Erlaß dieser Rück-
gabegesetzte (1947) die Frist abgelaufen gewesen sein, innerhalb derer nach § 124 I
und II ein Anspruch aus § 123 geltend gemacht werden konnte785.

778 Mot., Bd. I, 206 (= Mugdan, Bd. I, 466).


779 Vgl. insb. den Antrag von Jacubezky, Nr. 50 (bei Jakobs/Schubert, AT I (Fn. 60), 634).
780 Prot., Bd. I, 120 (= Mugdan, Bd. I, 723).
781 Kupisch, In integrum restitutio (Fn. 696), 188ff. weist etwa hin auf den Fall des Hermippos in Ci-

cero, Oratio pro Flacco, 21,49f.


782 Dazu etwa Dorothee Mußgnug, Die Reichsfluchtsteuer, Berlin 1993.
783 KG Berlin (v. 29.10.46 – 2 U S 95, 247.46), Süddeutsche Juristenzeitung 1947, 257ff.; vgl. auch

Staudinger/Dilcher, 12. Aufl. (Fn. 82), § 123, Rn. 52 und MüKo/Kramer, 4. Aufl. (Fn. 78), § 123,
Rn. 53.
784 BGHZ (v. 8. 10. 1953 – IV ZR 30/53) 10, 340, 345; ähnlich bereits BGHZ (v. 11. 2. 1953 – II ZR

56/51) 9,34.
785 Die Jahresfrist beginnt »mit dem Zeitpunkt, in welchem die Zwangslage aufhört« (§ 124 II).

Nach der neuen Verjährungsfrist (10 Jahre, § 124 III) hätte allerdings jemand, der 1935 enteignet wur-
de, nach Aufhören der »Zwangslage« nicht mehr anfechten können; nur § 206 hätte hier noch Abhilfe
schaffen können.

494 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

4. Arglist, Irrtum und Informationshaftung

Gab Arglist den Anstoß zum Vertragsschluß, war nach der mittelalterlichen Lehre 119
vom dolus causam dans der Vertrag nichtig, bei dolus incidens stand dem Getäuschten
ein Schadensersatzanspruch zu (o. Rn. 113). Die Rückbesinnung auf die römische ac-
tio de dolo in der Pandektistik verfestigte diese Unterscheidung in der Normierung ei-
nes auf dolus causam dans bezogenen Anfechtungsrechts (§ 123). Dolus incidens
kann im Rahmen der exceptio doli generalis (§ 242) berücksichtigt werden; Aufhe-
bung des Vertrags kann deshalb nicht verlangt werden, wohl aber Ersatz des entstan-
denen Schadens786. Lorenz hat jüngst diese historischen Zusammenhänge umgestellt
und will begründen, daß für die Anfechtung nach § 123 dolus incidens genüge, wäh-
rend der dolus causam dans die schadensrechtliche Vertragsaufhebung rechtfertige787.
Die Behauptung, für die Arglistanfechtung genüge »jedweder Einfluss auf die Willens-
bildung«788, ist aber nicht nur historisch unzutreffend789: In allen Rechtsordnungen,
die die Arglistanfechtung oder ein Äquivalent kennen790, muß der durch die Arglist
hervorgerufene oder unterhaltene Irrtum kausal (und zwar nur subjektiv kausal791)
für Abgabe oder Inhalt der Willenserklärung gewesen sein.
Der wenig hilfreiche Vorschlag von Lorenz zeigt ein Dilemma auf, in das sich Lehre
und Rechtsprechung in den letzten Jahrzehnten manövriert haben: Einerseits drängte
man die Irrtumsanfechtung zurück792, andererseits baute man die Möglichkeiten, die
§ 242 bietet, zu einem neuen »Anfechtungsrecht« des Irrenden aus: Wer durch Vor-
satz oder Fahrlässigkeit des anderen Teils unzulänglich informiert wurde, kann – als
Ersatz des daraus entstehenden Schadens – Vertragsaufhebung verlangen793. Der ein-

786 Ganz in diesem Sinne auch Manfred Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz, in: FS der
Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln 1988, 251ff.
787 Lorenz, Der unerwünschte Vertrag (Fn. 661), 79, 315; ders., Vertragsaufhebung wegen culpa in

contrahendo: Schutz der Entscheidungsfreiheit oder des Vermögens?, ZIP 1998, 1053ff. Anstoß dafür
war der (richtige) Hinweis von Dieter Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: Bundes-
ministerium der Justiz (Hg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. I,
Köln 1981, 541f., die schadensrechtliche Vertragsaufhebung müsse, wegen der weiterreichenden Fol-
gen, von einem engeren Tatbestand ausgehen als die Arglistanfechtung.
788 Lorenz, Vertragsaufhebung (Fn. 787), 1056; ähnlich schon ders., Der unerwünschte Vertrag

(Fn. 661), 79.


789 Von terminologischen Unsicherheiten abgesehen: Lorenz, Der unerwünschte Vertrag (Fn. 661),

79 und ders., Vertragsaufhebung (Fn. 787), 1056, spricht anstatt vom dolus incidens vom dolus cau-
sam incidens. Schur, Leistung und Sorgfalt (Fn. 688), 306f., folgt ihm darin unbesehen.
790 Auf italienisches und französisches Recht wurde schon o. Fn. 741 hingewiesen; kurz dazu auch

Hein Kötz, Abschluß, Gültigkeit und Inhalt des Vertrages. Die Beteiligung Dritter am Vertrag, in: H.
Kötz/A. Flessner (Hg.), Europäisches Vertragsrecht, Bd. I, Tübingen 1996, 300f.
791 Zur objektiven Kausalität bei der Irrtumsanfechtung o. Rn. 81.
792 Bezeichnend Lorenz, Der unerwünschte Vertrag (Fn. 661), 387, der die Irrtumsanfechtung nach

§ 119 deshalb nicht als »wirksames Schutzinstrument« anerkennt, weil sie den Bereich der Willensbil-
dung ignoriere.
793 Aus der Lehre etwa Werner Schubert, Unredliches Verhalten Dritter bei Vertragsabschluß, AcP

168 (1968), 470, 504ff.; Rolf Schumacher, Vertragsaufhebung wegen fahrlässiger Irreführung uner-
fahrener Vertragspartner, Bonn 1979; Lorenz, Der unerwünschte Vertrag (Fn. 661), 387ff. m.w.H. Aus

Martin Josef Schermaier 495


§§ 116–124 B. Willensmängel

mal eingeschlagene Weg wird unter dem Regime von §§ 280 I, 241 II (und § 311 II)
kaum verlassen werden794. Der BGH hat versucht, die schadensrechtliche Vertrags-
aufhebung auf Fälle zu beschränken, in denen die unterlassene Aufklärung einen Ver-
mögensschaden verursacht hat795. Dieses Kriterium796 hilft aber kaum, Arglist- und
Irrtumsanfechtung von Ansprüchen aus culpa in contrahendo abzugrenzen: Regelmä-
ßig wird sich nur beschweren, wer durch den Vertragsabschluß einen Vermögens-
nachteil erlitten hat. Die Probleme liegen tiefer; sie wurzeln in dem seit Jahrhunderten
nicht bewältigten Nebeneinander (o. Rn. 112) zwischen judizieller restitutio in inte-
grum (im Rahmen der actio de dolo) und der Arglisthaftung im Rahmen der bonae fi-
dei iudicia. Der Kausalitätsaspekt und die willenstheoretische Handlungslehre (o.
Rn. 113) haben den Dualismus nur verstärkt und – so scheint es – zur heutigen Verdop-
pelung des Schutzes der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit beigetragen.
120 Die Erkenntnis, daß Information ein vermögenswertes Gut ist und im vertraglichen
Interessenausgleich eine entscheidende Rolle spielt797, hat im Recht der Willensmän-
gel zu einem Perspektivenwechsel geführt: Nicht mehr die Entscheidungsfreiheit des
Erklärenden, sondern die dem Erklärenden geschuldeten Auskunftspflichten interes-
sieren; nicht mehr § 119 und § 123 stehen im Blickpunkt rechtlicher Betrachtung,
sondern die Ersatzpflicht dessen, der Auskunftspflichten verletzt hat. Dieser Perspek-
tivenwechsel hängt wesentlich auch damit zusammen, daß man den Anwendungsbe-
reich von § 119 radikal beschnitten hatte und daß andererseits das weite Feld der cul-
pa in contrahendo offen stand.
Völlig zu Recht lenkt daher Grigoleit den Blick zurück darauf, wie der Gesetzgeber
den Schutz der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit angelegt hat798. Sein Vor-
schlag, nach § 123 auch die Anfechtung wegen »fahrlässiger Irreführung« zuzulassen,
und weitergehende Ersatzansprüche unter die Verjährungsvorschriften des § 852 zu
stellen, greift dennoch zu kurz: Fälle fahrlässiger Irreführung erfaßt nicht § 123, son-
dern nach Absicht des Gesetzgebers § 119 I; je nach Verschuldensbeitrag scheidet ein
Ersatzanspruch des Empfängers nach § 122 II aus, oder ist verhältnismäßig (§ 254) zu
mindern (o. Rn. 96ff.). Die dafür notwendige »unverzügliche« Anfechtung belastet

der Judikatur etwa RGZ (v. 29. 3. 1912 – Rep. VII 48/12) 79, 194, 197; BGHZ (v. 25. 5. 1977 – VIII ZR
186/75) 69, 53; BGH (v. 31. 1. 1962 – VIII ZR 120/60), NJW 1962, 1197; BGH (v. 28. 2. 1968 – VIII
ZR 210/65), NJW 1968, 986; BGH (v. 18. 12. 1981 – V ZR 207 /80), WM 1982, 428; BGH (v. 13. 11.
1990 – XI ZR 268/89), NJW 1991, 694; BGHZ (v. 26. 9. 1991 – VII ZR 376/89) 115, 213; BGH (v.
26. 9. 1997 – V ZR 29/96), NJW 1998, 302.
794 Eine Einschränkung der schadensrechtlichen Vertragsaufhebung ließe sich allerdings über § 282

erreichen: Nur wenn das Festhalten am Vertrag dem verletzten Teil »unzumutbar« ist, kann er Ver-
tragsaufhebung velangen. »Unzumutbarkeit« wird man – wie bei § 119 – bei objektiver Kausalität des
Irrtums annehmen.
795 BGH (v. 26. 9. 1997 – V ZR 29/96), NJW 1998, 302, 303f.
796 Kritisch Hans Christoph Grigoleit, Neuere Tendenzen zur schadensrechtlichen Vertragsaufhe-

bung, NJW 1999, 900ff. und – aus anderen Gründen – Lorenz, Vertragsaufhebung (Fn. 787), 1053ff.
Zu einem möglichen Verzicht auf das Erfordernis eines Vermögensschadens bereits Medicus, Gutach-
ten I (Fn. 787), 520ff., 533ff. und Lieb, Vertragsaufhebung (Fn. 786), 258ff.
797 Kurz (aber m.w.H.) dazu Adams, Irrtümer (Fn. 408), 453ff.
798 Bes. Grigoleit, Informationshaftung (Fn. 683), 84ff., bes. 87ff.

496 Martin Josef Schermaier


V. Arglistige Täuschung und Drohung (§§ 123–124) §§ 116–124

den Irregeführten nicht unverhältnismäßig, denn in allen Fällen, in denen der andere
nicht weiß, daß er einen »Irrtum« hervorgerufen hat, verdient er den Schutz des § 121
I. Alle über den Vertragsschluß hinausgehende Schäden sind ebenso wie Schäden, die
aus für den Vertragsschluß nicht kausalen Verletzungen einer Informationspflicht ent-
standen sind, nach den allgemeinen Regeln (§§ 280 I, 241 II, 195) zu ersetzen. Weil es
hier nicht um den Bestand des Vertrags selbst geht, spielen die engen Voraussetzungen
einer Irrtums- oder Arglistanfechtung (§ 121, § 124) keine Rolle. Es bleibt zu hoffen,
daß sich Wissenschaft und Praxis unter den Vorgaben des neuen Schuldrechts799 auf
die alten aber durchaus leistungsfähigen Institute des Interessenausgleichs zwischen
Erklärendem und Erklärungsempfänger besinnen.

799 Zur möglichen Rolle des § 282 kurz o. Fn. 794.

Martin Josef Schermaier 497