UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSGRADO
UNIDAD DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

LA VIGENCIA EFECTIVA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

PROCESAL Y LOS DERECHOS DEL AGRAVIADO

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE

MAESTRA EN DERECHO

MENCIÓN EN
DERECHO PENAL Y CIENCIAS
CRIMINOLOGiCAS

AUTORA : Br. KARINA DELGADO NICOLAS

ASESOR: Dr. WILLIAM ARANA MORALES

TRUJILLO – PERU

2016

N° DE REGISTRO…

i
 JURADO DICTAMINADOR

Dr. CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ BOYER

Presidente

Dr. CARLOS ENRIQUE ZARSOSA CAMPOS

Secretario

Dr WILLIAM ENRIQUE ARANA MORALES

Miembro

ii
 REFERENCIAS DE LA TESISTA

 GRADO ACADÉMICO: Bachiller en Derecho

 PROFESION: Abogada

 DIRECCION: Psje Las Alondras Mz B5 Lote 9 - Alameda de

San Andres - Trujillo

 TELEFONO: 949468141

 EMAIL:kardelni@hotmail.com

iii
 DEDICATORIA:

A Dios, por todo lo que me ha brindado.

A toda mi familia por el apoyo en las diferentes etapas de mi vida.

Al ser que está presente en los buenos y malos momentos - HBH

iv
 RESUMEN

El presente trabajo de investigación realiza un estudio del sujeto procesal: víctima y su

evolución a lo largo de la legislación y doctrina peruana así como su tratamiento a nivel
internacional, específicamente se centra en estudiar sus derechos a nivel de doctrina y
legislación, a fin de establecer si efectivamente los derechos que posee el agraviado,
quien además de haber sido afectado en su bien jurídico por la realización del delito,
también es afectado por las consecuencias del trámite del proceso penal(victimización
secundaria); sin embargo el Estado pese a reconocerle derechos consagrados
expresamente en el artículo 95 del Código Procesal Penal, no le otorga los mecanismos
suficientes para el ejercicio de sus derechos, a diferencia del imputado, a favor de quien
se han dictado normas garantistas de sus derechos y se ha establecido, entre otros
mecanismos procesales, la figura de tutela de derechos que puede ser utilizada cuando
dentro del proceso penal no se respeten sus derechos, de esta manera no se garantiza la
vigencia efectiva del Principio de igualdad procesal en el ordenamiento jurídico
peruano, pese a que se encuentra reconocido a nivel constitucional y legal, que permita
afirmar que tanto victima e imputado se encuentren en igualdad de condiciones dentro
del proceso penal.

La presente investigación tiene como objetivos determinar la situación actual en la que

se encuentra la víctima en el proceso penal tanto a nivel sustantivo, procesal y
casuístico, de conformidad con el Principio de Igualdad Procesal así como estudiar si
las garantías que le otorga el sistema procesal son suficientes para garantizar el referido
Principio que es de vital importancia en el ordenamiento nacional, para lo que se ha
analizado doctrina, legislación y se ha realizado el análisis de carpetas fiscales que han
permitido corroborar nuestra hipótesis de que efectivamente no se garantiza el principio
de igualdad procesal ya que no resulta suficiente la regulación de atribuciones expresas
en el Código Procesal Penal sino hace falta que se le conceda los mecanismos
necesarios para el ejercicio de sus derechos tales como la legitimidad activa para
solicitar la tutela de derechos así como el respeto a su integridad física y psicológica en
el proceso penal que se lograría con la implementación de las medidas de protección a
favor de la víctima así como la designación de mayor número de defensores públicos a
las víctimas, en especial a los menores de edad; habiéndose concluido de que el hecho

v
de enfrentarse la víctima al proceso penal luego de haber sufrido la lesión a su bien
jurídico, le genera una nueva victimización, no obstante ello, no se le brinda los
recursos necesarios para enfrentar dicha situación, en especial en los casos en que las
víctimas son menores de edad, víctimas de violación sexual, explotación sexual, trata de
personas y violencia familiar.

Que el material de estudio de la presente investigación ha consistido en la muestra de

50 carpetas fiscales tramitadas en la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Huaraz en el periodo de enero 2015 a diciembre del 2015, utilizándose los métodos:
Histórico, mediante el que se realizó un estudio de la evolución de la regulación de las
atribuciones otorgadas a la víctima en el sistema procesal peruano, método
Hermenéutico pues se analizó la regulación nacional e internacional en lo que respecta
a la protección de los derechos de la víctimas en el proceso penal, método descriptivo
pues se describió la situación actual del agraviado, respecto a sus derechos, durante la
tramitación del proceso penal y finalmente el método inductivo pues se ha partido del
análisis de casos singulares(50 carpetas fiscales) en las que analizaremos si los derechos
del agraviado en proceso penal están siendo ejercidos y son respetados por el sistema de
justicia penal.

Asimismo en el presente trabajo se ha concluido que aún falta mucho por hacer en
nuestro ordenamiento nacional, a comparación de legislaciones europeas que han sido
analizadas en la presente tesis, y de la que podemos rescatar aportes positivos como el
establecimiento del derecho a la no victimización y el establecimiento de fondos a favor
de las víctimas entre otras.

vi
 ABSTRACT

This research is conducting a study of the subject of proceedings: victim and their
evolution over legislation and doctrine Peruvian and treatment internationally,
specifically focuses on studying their rights at the level of doctrine and legislation, to
establish whether the rights possessed by the victim, who in addition to being touched
in their legal right by the commission of the offense, is also affected by the
consequences of the criminal proceedings (secondary victimization); however the State
despite recognize rights expressly enshrined in Article 95 of the Criminal Procedure
Code does not give sufficient mechanisms to exercise their rights, unlike the defendant,
in favor of which have been issued garantistas rules of their rights and has been
established, among other procedural mechanisms, the figure of protection of rights that
can be used when in the criminal proceedings do not have their rights respected, so the
effective enforcement of the principle of equality in the Peruvian legal system is not
guaranteed, although it is recognized constitutional and legal level, to suggest that both
victim and accused are equal in criminal proceedings.

This research aims to determine the current situation in which the victim in criminal
proceedings both substantive, procedural and case-level in accordance with the
principle of equality and study is whether the guarantees provided by the procedural
system they are sufficient to ensure that principle is of vital importance in national law,
to what has been discussed doctrine, legislation and performed the analysis of fiscal
folders that have corroborated our hypothesis that in fact the principle is not guaranteed
equality of arms because not enough regulation of express powers in the Criminal
Procedure Code but need to be granted the necessary mechanisms for the exercise of
their rights such as the active entitled to seek protection of rights and respect for their
physical and psychological integrity in the criminal proceedings would be achieved by
the implementation of protection measures for the victim and the appointment of public
defenders greater number of victims, especially minors; having concluded that the
failure to confront the victim the criminal proceedings after suffering the injury to his
legal right, it generates a new victimization, nevertheless, it is not given the necessary
resources to address this situation, especially in the cases where the victims are minors,
victims of rape, sexual exploitation, trafficking and domestic violence.

vii
The study material of this study consisted of the sample of 50 tax folders processed in
the Second Provincial Prosecutor Corporate Criminal Huaraz in the period January
2015 to December 2015, using the methods: Historical, by which it was made a study of
the evolution of the regulation of the powers granted to the victim in the Peruvian
justice system, hermeneutical method for national and international regulation was
analyzed with regard to the protection of the rights of victims in criminal proceedings,
method descriptive as the current situation of the victim described, regarding their
rights during the pendency of the criminal proceedings and finally the inductive method
as party analysis of individual cases (50 fiscal folders) where we discuss is whether the
rights of the victim in criminal proceedings are being exercised and respected by the
criminal justice system.

Also in this study it was concluded that much remains to be done in our national
system, compared with European legislation have been analyzed in this thesis, and we
can redeem positive contributions as the establishment of the right to non-victimization
and the establishment of funds for victims and others.

viii
 ÍNDICE

DEDICATORIA ………………………………………………………………………. iv
RESUMEN …………………………………………………………………………… v
ABSTRACT ……………………………………………………………………………. vii
INDICE …………………………………………………………………………………. ix

INTRODUCCIÓN:

1.- PROBLEMA……………………………………………………………………….. 1
1.1.- REALIDAD PROBLEMÁTICA……………………………………………... 1
2.- ANTECEDENTES………………………………………………………………… 2
2.1.- NORMATIVOS……………………………………………………………….. 2
2.2.- TEÓRICOS………………………………………………………………...…… 3
3.- JUSTIFICACIÓN………………………………………………………………….. 4
4.- ENUNCIADO DEL PROBLEMA………………………………………………… 7
5.- HIPÓTESIS………………………………………………………………………… 8
5.1.- ENUNCIADO………………………………………………………………… 8
6.- OPERACIONALIZACIÓN………………………………………………………... 8
6.1.- VARIABLES…………………………………………………………………... 8
6.1.1.- Variable Independiente…………………………………………………. 8
6.1.2.- Variable dependiente……………………………………………………. 8
6.2.- Operativización de las variables……………………………………………….. 9
7.- OBJETIVOS……………………………………………………………………..… 10
7.1.- Objetivos Generales……………………………………………………………. 10
7.2.- Objetivo Específico…………………………………………………………… 10

CAPITULO I
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL

1.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES………………………………………..…….. 11

2.- REFERENCIAS HISTÓRICAS………………………………………………… 12
2.1.- CASO PERUANO…………………………………………………………….. 12
3.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PARA EL DERECHO PENAL……... 13
3.1.- Derecho Penal Sustantivo……………………………………………………... 14
3.2.- Derecho Procesal Penal…………………………………………………..…… 16
3.3.- Derecho de Ejecución Penal…………………………………………………… 22

LA IGUALDAD PROCESAL
1.- DERECHO A IGUALDAD PROCESAL………………………………………. 23
1.1.- Definición…………………………………………………………………...…. 23
1.1.1.- Disposición Constitucional…………………………………………...….. 23
1.1.2.- Dimensión formal y material……………………………………….…... 24

ix
2.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD………………………………………………... 24
2.1.- Definición………………………………………………………………………. 24
2.2.- Vinculación positiva y negativa al legislador………………………………….. 25
2.3.- Contenido Protegido………………………………………………………..….. 25
3.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL………………………….……… 26
3.1.- El Principio de Igualdad Procesal en Materia Penal……………………….…. 28
3.1.1.- El Principio de Igualdad de Armas……………………………………… 28

4.- LA REVALORIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN LA

CASACIÓN Nº 09-2007-HUAURA Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
PROCESAL………………………………………………………………………….. 30

CAPITULO II
EL IMPUTADO

1.- PRELIMINAR…………………………………………………………………….. 38
2.- CONCEPTO…………………………………………………………..…………… 38
3.- DERECHOS QUE LE ASISTEN AL IMPUTADO……………………………. 41
4.- DERECHOS CONTENIDOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
PENAL............................................................................................................................ 43
5.-GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO…………………………………….…. 45
5.1. Juicio Previo (nulla poena sine iuditio)………………………………….…..…. 45
5.2. Juez Natural, Imparcial e Independiente…………………………………….…. 46
5.3. Duración Razonable del Proceso……………………………………………….. 46
5.4. Publicidad……………………………………………………………………….. 47
5.5. Prohibición de juzgamiento múltiple (ne bis in idem)……………………….…. 47
6.- PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA…………………………….. 48
7.- DERECHO A LA DEFENSA………………………………………………..…… 50
7.1. Derecho a ser oído……………………………………………………………... 51
7.2. Derecho a ser asistido jurídicamente……………………………………….…... 51
8.- MARCO LEGAL DEL IMPUTADO……………………………………………. 52
8.1.- EN LA CONSTITUCIÓN…………………………………………………..… 52
8.2.- EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES………………….….. 53
8.3.- EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991………………………….… 53
8.4.- EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004…………………………... 53
9.- TUTELA DE DERECHOS A FAVOR DEL IMPUTADO…………………….. 58
9.1.- BASE NORMATIVA DE LA TUTELA DE DERECHOS………………… 59
9.2.- TUTELA DE DERECHOS ANTE MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
INDEBIDAS…………………………………………………………………….….. 61
10.- TUTELA DE DERECHOS ANTE LA PRODUCCIÓN O
INCORPORACIÓN DE PRUEBA ILÍCITA……………...………………….. 64
11.- TUTELA DE DERECHOS POR VULNERACIÓN A LA DEFENSA EN LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA……………………………………………… 67
12.- SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR TUTELA DE
DERECHOS……………………………………………………………………….….. 69
13.- DERECHOS DEL IMPUTADO EN DETENCIÓN PREVENTIVA………… 72
13.1.- ¿PORQUÉ VÍCTIMA, PORQUE IMPUTADO? ¿CUÁL ES EL
MEOLLO DE ESTAS DENOMINACIONES?.......................................................... 73

x
 CAPITULO III
LA VICTIMA

1.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LA VICTIMA…………………………… 75

1.1.- La Desmarginalización de la Victima…………………………………………… 75
1.2.- La Evolución de la teoría del bien jurídico y la desaparición de los intereses de la
víctima……………………………………………………………………………..….. 77
1.3.- La repercusión de la víctima en los discursos sobre el fin de la
pena………………………………………………………………………………..…. 78
2.- Victimología……………………………………………………….……………….. 79
3.- Evolución del concepto de victima…………………………………….……….…. 81
4. Tipos de Victimas……………………………………………………………….. 84
5.- La victimodogmática como un blaming the victim (culpara a la
víctima)………………………………………………………………………..….…..... 87
6.- La víctima en el Nuevo Código procesal penal…………………………….….… 89
6.1.- La Inclinación adversarial del sistema acusatorio……………………….……. 89
6.2.- El proceso penal en el Nuevo Código Procesal Penal……………………..…. 92
6.2.3.- Roles……………………………………………………………….…… 95
a) Ministerio Público……………………………………………..…..….. 95
b) Abogado Defensor………………………………………………….... 96
c) Poder Judicial………………………………………………………… 96
d) La Policía………………………………………………………..….... 97
e) La víctima………………………………………………………..…... 97
7.- La víctima, el delito y el proceso penal………………………………………..… 98
7.1.- Las víctimas de los delitos……………………………………………….….. 98
7.1.1.- Víctimas de violencia familiar en niños………………………………….. 98
7.1.2.- Víctimas de delitos sexuales…………………………………………..… 98
7.1.3.- Víctimas menores de edad de abuso sexual…………………………...... 99
7.1.4.- Victimas de robo………………………………………………………... 100
7.2.- La posición de la víctima en el modelo adversarial………………………..… 100
8.- DERECHOS DE LA VICTIMA………………………………………………... 102
8.1.- El ejercicio de la acción penal……………………………………………… 102
8.2.- El Derecho a la verdad………………………………………………….…. 103
8.3.- Derecho al trato digno y respetuoso………………………………………. 105
8.3.1.- La dignidad de la persona como valor jurídico………………………... 105
8.3.2.- La dignidad de la persona como valor…………………………………. 107
8.4.- Derecho a la protección……………………………………………………... 108
8.4.1.- Protección a su Integridad……………………………………………… 108
8.4.2.- Derecho a ser informado……………………………………………….. 113
8.4.3.- El derecho a la defensa y a la asistencia letrada gratuita para las víctimas
menores de edad……………………………………………………………… 113
8.4.4.- Derecho a la reparación…………………………………………..…… 115
8.4.5.- Derecho a la no revictimización……………………………………….. 116
9.- La víctima en el Proceso Penal Peruano………………………………………... 117
9.1.- La Victima en el Código de Procedimientos Penales y en el Código Procesal Penal
de 1940…………….………………………………………………………………... 117
9.2.- La Victima en el Nuevo Código Procesal Penal………………………..…… 119
9.3.- La declaración del agraviado………………………………………………..... 121
9.4.- Las declaraciones de la víctima en delitos sexuales………………………….. 122
10.- Efectividad de los Derechos del Agraviado……………………………………. 123

xi
11.- La Víctima en la legislación extranjera…………………………………….….. 124
11.1.- La Víctima en el proceso penal argentino……………………………….….. 124
11.2.- La víctima en el Código Procesal Ecuatoriano…………………………..…. 126
12.- La víctima del delito en instrumentos internacionales…………………….…. 128
A) Corte Interamericana de DDHH…………………………………………….…. 129
B) Corte Penal Internacional……………………………………………..………… 133
C) Estatuto de Roma………………………………………………………………. 133
D) En la Unión Europea……………………………………………………….…… 133
13.- Victimización……………………………………………………………………. 139
13.1.- Concepto……….…………………………………………………….……… 139
13.2.- Consecuencias del delito…………………………………………………….. 140
13.2.1.- Tipos………………………………………………………………….. 141
a) Victimización Primaria…………………………………….………... 141
b) Victimización secundaria……………………………….……….….. 142
c) La Victimización Terciaria………………………………….………. 145
13.3.- Criterios de victimización…………………………….…………………..…. 145
13.4.- Victima y proceso de victimización dentro del proceso penal…………….… 146
13.4.1.- Facilitar la información…………………………………………..…. 147
13.4.2.- Pericias criminológicas………………………………………………. 147
13.4.3.- Testimonios interrogatorios………………………………………….. 149
13.4.4.- Sobre la sala de espera……………………………………………..... 149
13.4.5.- Decisión del tribunal…………………………………………………. 149
13.4.6.- La Victimización en los instrumentos internacionales…………….…. 149
13.4.7.- Evolución Legislativa española en relación con la reducción de la
victimización secundaria………………………………………………………. 152
13.4.8.- Avances legislativos en el Perú respecto a la
victimización………………………………………………………….…...….. 155
14.- La Cámara Gesell…………………………………………………....................... 156

CAPITULO IV
EL ESTADO Y LA VICTIMA

1.- EL SOPORTE ESTATAL A LAS VÍCTIMAS……………………………..….. 158

1.1.- Derecho a la defensa y la asistencia letrada gratuita para las
victimas menores de edad…………………………………….………….................. 159
1.2.- La protección penal de las niñas, los niños y los adolescentes
Víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales:
el código penal de 1991 y sus modificatorias…………………………...................... 161
2.- LA PARTICIPACIÓN DE LAS DEFENSORÍAS DE OFICIO
2.1.- Funciones y competencias de las Defensorías de Oficio
(Ahora llamadas Defensorías Públicas)……………………….. …...…..................... 161
3.- DERECHO DEL AGRAVIADO A IMPUGNAR EL SOBRESEIMIENTO Y
SENTENCIA ABSOLUTORIA EN EL PROCESO PENAL………………….….... 163
4.- ASISTENCIA A VÍCTIMAS Y TESTIGOS, EN EL MINISTERIO
PÚBLICO………………………………………………………………………............ 164
5.- PROGRAMAS DE PROTECCION A NIVEL INTERNACIONAL………...... 181
5.1.-EN COLOMBIA……………………………………………………….............. 181
5.2.- EN ESPAÑA……………………………………………………….................. 183
6.- Programa Alegra – Minjus…………………………………………...................... 189
6.1.- Derechos de imputado y agraviado……………………………......................... 189

xii
 CAPITULO V
MATERIAL Y MÉTODO

1.- MATERIAL DE ESTUDIO……………………………………………................ 193

1.1.- Población…………………………………………………………..................... 194
1.2.- Muestra…………………………………………………………….................... 194
2.- MÉTODO Y TÉCNICAS………………………………………………….…....... 205
2.1.- Método……………………………………………………………................... 205
2.1.1.- Histórico…………………………………………………………............ 205
2.1.2.- Hermenéutico……………………………………………….................... 205
2.1.3.- Descriptivo………………………………………………….................... 205
2.1.4. Inductivo………………………………………………………................. 205
3.- DISEÑO DE CONTRASTACIÓN………………………………………..…….. 205
4.- TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN………………………………………….... 206
4.1.- Técnica de investigación Bibliográfica. ………………………………...... 206
a) Fichaje bibliográfico………………………………………………………....... 206
b) Análisis Bibliográfico…………………………………………………............ 206
c) Investigación vía internet………………………………………………..….... 206
4.2.- Técnica de observación……………………………………………………...... 206
5.- INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN……………………………………. 207
a) Bibliografía especializada referente al tema materia de
investigación………………………………………………………………............. 207
b) Normatividad: Constitución Política del Perú, Código Procesal Penal 2004,
legislación comparada………………………………………….............................. 207
c) Internet (Páginas Web)…………………………………………….................... 207

CAPÍTULO VI
RESULTADOS

A) RESULTADO……………………………………………………………..…. 210
B) RESPECTO AL ANÁLISIS DE CARPETAS FISCALES ANALIZADAS: 50
CARPETAS FISCALES ANALIZADAS EN TRÁMITE SOBRE LOS
DERECHOS DEL AGRAVIADO…………………………………….…..... 210

CAPITULO VII
DISCUSIÓN DE RESULTADOS

DISCUSION DE RESULTADOS……………………………………………….…… 217

CONCLUSIONES……………………………………………………………............. 226
RECOMENDACIONES………………………………………………….……..….... 229
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………............ 231
ANEXOS

xiii
 INTRODUCCIÓN

1.- PROBLEMA:

1.1.- REALIDAD PROBLEMÁTICA.

Frente a la comisión de un delito el Estado siempre tiene interés en imponer una

sanción al delincuente para así mantener el orden jurídico en la sociedad y lograr la
efectivización de las funciones de la pena de prevención general y prevención especial,
para ello establece, a través del proceso penal los cauces por los cuales ha de discurrir
determinados actos procesales garantizando al imputado determinadas derechos para que
no quede en una posición desfavorable frente al poder punitivo del Estado. Sin embargo,
al realizarlo, por mucho tiempo, ha olvidado su función de proteger al otro sujeto del
proceso penal: la victima pues si bien se preocupa en brindarle las garantías para que
pueda ejercer los derechos otorgados en este Nuevo Código Procesal penal, estas no
pueden ser efectivizadas, tal como lo demostraremos en el presente trabajo de
investigación.

En lo que respecta a la víctima, que actualmente, a través del Nuevo Código

Procesal Penal del 2004, ha sido elevado a la categoría de sujeto procesal, quien casi
siempre resulta ser el titular del bien jurídico lesionado y que es afectada por los efectos
que su relación con el proceso penal pues ésta es objeto de una doble victimización ya
que, respecto a la acción del sistema represivo estatal, la víctima sufre, además de la
afectación de su bien jurídico, daños psíquicos, físicos, sociales y económicos adicionales
como consecuencia de la reacción formal e informal derivada del hecho (Beristain, 2003);
por lo que el Estado durante mucho tiempo ha venido desprotegiendo a la víctima de su
derecho a recibir un trato digno, derecho que ha sido recogido en el Nuevo Código
Procesal Penal, específicamente en el artículo IX T.P NCPP parte in fine y artículo 95 del
mismo cuerpo normativo, lo que se encuentra en concordancia con su condición de
persona consagrada en Nuestra Constitución.

Ante la situación de olvido de la víctima en el proceso penal, el Estado no debía

permanecer indiferente frente a esta problemática más aún si el Nuevo Código Procesal
Penal, que tiene como característica ser garantista en concordancia con un estado
democrático y protector de las garantías establecidas en los instrumentos internacionales

1
de protección de los derechos fundamentales de la persona; por lo que estableció derechos
también para la víctima; sin embargo creemos que no se ha establecido mecanismos
necesarios para que la victimización producida por la interacción de la víctima con el
sistema de justicia se vea disminuida o al menos el mismo sistema procesal penal le
otorgue instrumentos que se efectivicen y que permitan afrontar esta situación.

2.- ANTECEDENTES:

2.1.- NORMATIVOS.

El Código de Procedimientos Penales de 1940 ya derogado en su Título V, artículo

54 y siguientes solo establecía regulación en lo que se refiere al actor civil es decir solo
abarcaba el tema de la víctima en el ámbito económico; por dicho motivo siempre se ha
hablado de una desvalorización de la víctima en el proceso. Posteriormente se declaró
vigente algunos artículos del Código Procesal Penal de 1991, cuerpo normativo en el cual
se regulo el principio de oportunidad mediante el cual si bien se resguardo derechos de la
víctima al llegar a un acuerdo con el imputado evitando así el trámite y costos de todo el
proceso, en algunos tipos de delitos determinados por la ley; sin embargo dicho avance no
fue suficiente pues se continuaba con la vigencia de los artículos del Código de
Procedimientos Penales en el que se condicionaba el ejercicio de los derechos de la
víctima a su constitución en actor civil. Finalmente se promulgo el Código Procesal Penal
del 2004, el mismo que entro en vigencia en el Distrito Fiscal de Ancash, el 01 de junio
del 2012, el mismo que en su Título IV regula ahora a la víctima como sujeto procesal
clasificándolo en agraviado, actor civil, querellante; por lo que se ve un avance normativo
en este tema.

Específicamente en esta investigación nos enfocamos a lo referido al agraviado

pues si bien hay un avance en cuanto a la regulación de atribuciones contenidas en el
Artículo 95 del Nuevo Código Procesal Penal entre los cuales se consignan a los
siguientes: a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido,
así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre
que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad,
incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se

2
preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el
proceso y a d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria; no obstante ello
creemos que estos garantizan mínimamente el principio de Igualdad Procesal, el mismo
que es recogido en el Artículo I del Título Preliminar del mencionado cuerpo normativo,
el cual establece lo siguiente: “las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.", principio que no es garantizado
eficazmente porque no se han previsto mecanismos suficientes con dicho fin ya que como
trataremos de demostrar que tanto imputado como víctima no tienen las mismas
posibilidades de ejercer sus facultades y derechos en el proceso penal pese a que
expresamente se ha reconocido derechos a su favor.

2.2.- TEÓRICOS:

Reyna (2008) nos dice: "Justamente es de igualdad de lo que carece la víctima en el

sistema penal, por eso lo hecho no es suficiente, existe mucho por hacer."

Sole (1997) refiere "La falta de atención por los intereses de las víctima se ha
producido no solo en el ámbito del Derecho Penal material sino también en el ámbito del
Derecho Penal Formal."

Peña (2008)"En el marco de la Justicia Penal Democrática no se puede concebir que

el papel de la víctima en el Sistema penal se reduzca a una mera pretensión reparatoria,
hoy en día se habla de un plano de igualdad de los sujetos procesales que alcanza de todos
modos a la víctima (...)"

Sampedro (2003) " En nuestro criterio, la problemática del rol que desempeñan las
víctimas del delito en el proceso penal, gira en torno a dos ideas fundamentales: por unas
parte la necesidad de su retorno al escenario penal, sin que ello signifique un menoscabo
en el papel garantista del derecho en relación con el victimario, y por la otra, del diseño
de instrumentos formales y alternativos que posibiliten una solución desde y hacia las
víctimas del conflicto que genera el delito."

Solé(1997): La falta de atención por los intereses de las víctima se ha producido no

solo en el ámbito del Derecho Penal material sino también en el ámbito del Derecho Penal

3
Formal que ha privilegiado el respeto a los derechos del procesado en perjuicio de la
víctima. La constatación más evidente de dicha situación se observa en el sistema de
garantías del proceso penal construido fundamentalmente en función de los intereses del
imputado.

Guevara (2007), al hacer referencia al principio de Igualdad procesal nos dice que:
"... Se trata de que los sujetos procesales en todo proceso deben estar situados en un plano
de franca igualdad, vale decir ante la ley tendrán la misma oportunidad y las mismas
cargas".

Peña (2012) refiere "es plausible reconocer, que la reforma procesal penal propuesta
en el nuevo CPP apunta también hacia la víctima, confiriéndole facultades procesales
(actor civil) y estableciendo un abanico de medidas de protección, etc. Empero, el
principio de igualdad de armas (Waffengleichheit), principio que no se cumple a
cabalidad –tratándose del actor civil– tal como se deprende de algunos dispositivos
legales del Código”

2.3 A NIVEL LOCAL

No existen trabajos similares en la Escuela de Postgrado de Derecho de la

Universidad Nacional de Trujillo.

3.- JUSTIFICACIÓN:
Si bien la víctima en la vigente legislación procesal penal muestra un gran avance
en lo que respecta a su regulación y revalorización en nuestro sistema procesal penal, al
contar con un capitulo completo para el desarrollo de su ámbito normativo (Título IV
NCPP), a diferencia del Código de Procedimientos Penales y del Código Procesal Penal
de 1991, cuerpos legales que solo contemplaba a la víctima en su papel de actor civil, es
decir vinculada exclusivamente a la acción civil (San Martín, 2005); asimismo el
Ministerio de Justicia ha implementado el servicio de defensa para víctimas y existen
oficinas de asistencia a víctimas y testigos implementadas por el Ministerio Público; sin
embargo dicho avance en el sistema penal vigente no es suficiente debido que no se
efectiviza el principio de igualdad procesal regulado en el Título Preliminar del NCPP,
principio que significa que se debe tener una ecuación de la igualdad jurídica sin

4
equilibrar la balanza de la justicia hacia un lado. En el caso del Programa de Defensa de
víctimas implementada por el Ministerio de Justicia tenemos que este resulta ser
insuficiente ya que hasta la fecha los abogados de las víctimas resultan ser insuficiente y
menor frente a los abogados designados para la defensa de los imputados; también se
hace necesaria la implementación del Programa de Protección que hasta la fecha no existe
la oficina encargada de ejecutar dicho plan.

El CPP vigente establece el principio de igualdad en su Artículo I del Título

preliminar al prescribir que: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia"; de ésta manera, al otorgarle el NCPP
la calidad de sujeto procesal a la víctima y al ser el principio de igualdad Procesal un
principio no solo del ámbito procesal penal sino también del derecho procesal en general
y constitucional(derivado del principio de igualdad), éste debe ser efectivizado en la
realidad correspondiendo su preservación no sólo a los jueces sino al legislador peruano
debido a que la "igualdad" connota un valor superior del ordenamiento jurídico y no
existe razón alguna para excluir de dicho ámbito la igualdad ante la norma procesal.

Una transformación como la que necesita nuestro sistema penal no se puede lograr
solo con un conjunto orgánico de normas, por muy técnicas o convenientes que sean. Para
transformar nuestro proceso penal hace falta mucho más que eso, hace falta una agenda
política global y coherente que incluya a todas las agencias de control penal, hace falta el
compromiso institucional de cada integrante del sistema de justicia incluyendo los
operadores quienes deben monitorear permanentemente el proceso de implementación
(Ore & Ramos, 2005) asimismo deben garantizar el ejercicio de los derechos de los
agraviados, conforme lo regula el artículo 95 del CPP. En este sentido, en lo que se refiere
al ámbito normativo el Nuevo Sistema procesal penal respeta éste principio, en teoría,
pues se establece en el artículo 95 del NCPP derechos para el agraviado: a) a ser
informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del
resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal, siempre que lo solicite c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de
las autoridades competentes y a la protección de su integridad, incluyendo la de su
familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservara su identidad

5
bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación d) A impugnar el sobreseimiento
y la sentencia absolutoria; sin embargo en lo que se refiere a eficacia encontramos que
este no se garantiza como debería pues dichos derechos no pueden ser ejercidos,
conforme ya se ha referido anteriormente.

En primer lugar sostenemos que el sistema estatal no provee a las víctimas de los
mecanismos idóneos para ejercerlos tales como: la asistencia letrada de un abogado para
que se informe sobre dichos derechos y los efectivice dentro del proceso penal, la falta de
instrumentos y profesionales idóneos que propicien la efectivización del derecho del
agraviado a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes y
a la protección de su integridad sea evitando la doble victimización ocasionada por el
mismo proceso en sí o implementando las medidas de protección consagradas también en
el Nuevo Código Procesal Penal. Todo ello no permite la realización de éste principio
debido que frente a las garantías del imputado en el proceso tales como: garantías
constitucionales: acción de habeas Corpus y Amparo, presunción de inocencia, principios
y garantías de la función jurisdiccional entre otras establecidas en el artículo 139 de
Constitución entre las que encontramos: La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional; La publicidad en los procesos; La motivación escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos; La aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; el principio de no ser
condenado en ausencia; el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso; el derecho de ser informado inmediatamente y por escrito de la causa
o las razones de su detención; derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad, entre otras. Asimismo el imputado tiene derechos dentro del proceso penal
tales como: Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo
bajo juramento, principio indubio pro reo, derecho a un defensor de oficio en el caso de
que no tener uno de su elección. Todo este conjunto de Derechos y garantías, a diferencia
de las atribuciones en favor del agraviado, quien para nosotros no cuenta con las mismas
oportunidades en el proceso procesal para ejercer ni gozar de los beneficios que se le
otorgan, no permiten la vigencia efectiva del principio de igualdad procesal.

6
 Al no hacer efectivos estos derechos que le atribuye el CPP el interés de la víctima
en relación al objeto procesal penal no está siendo garantizado pese a que se ha producido
la lesión de su bien jurídico.

Por lo expuesto anteriormente es que la tesista se ha motivado a investigar sobre

éste tema ya que no solo basta una normatividad que regule aspectos del agraviado para
revalorizarlo sino que hace falta también de mecanismos necesarios que posibiliten el
ejercicio de las atribuciones otorgadas y en especial preparación de profesionales idóneos
en el tratamiento de la victima pues hay que tener en cuenta que el agraviado ingresa al
proceso penal constituyendo una relación triangular conjuntamente con el imputado y el
agente fiscal, motivando esta situación que se encuentre en un mismo plano de igualdad
procesal con los demás sujetos procesales, el cual le permitirá asimismo ejercer su
derecho de contradicción y garantizar además el principio de igualdad ante la ley que es el
principio constitucional del cual se deriva el principio de igualdad procesal. "Dotar a la
víctima de una mayor participación en el proceso penal debe ser la tendencia de estos
tiempos, como garantía del respeto a los Derechos humanos, los que deben ser
privilegiados no solo para el caso de los imputados, sino también para los agredidos,
especialmente cuando el ofensor es el Estado a través de uno de sus miembro" (Machuca,
2005); ello porque uno de los fines del proceso debe ser el alcanzar la paz social en
justicia.

Cabe añadir que si bien en el presente trabajo se busca la efectiva revalorización de

la víctima en el sistema procesal penal esto no quiere decir que nuestra posición sea la de
enfocarnos exclusivamente a la víctima ya que entendemos la importancia de la garantías
procesales que se le brinda al imputado en la existencia y vigencia de este Nuevo Sistema
procesal penal, se plantea la necesidad de establecer un punto de equilibrio en esta nueva
relación, a manera de triada formada entre los intereses de la sociedad( representada por
el estado), los intereses del ofendido y los intereses de la víctima y alcanzar la paz social.

4.- ENUNCIADO DEL PROBLEMA.

¿En qué medida la regulación de las atribuciones del agraviado en el Código Procesal
Penal garantizan la vigencia efectiva del Principio de Igualdad Procesal, en el Distrito
Fiscal de Ancash, en el periodo de Enero 2015 a Diciembre 2015?

7
5.- HIPÓTESIS:

5.1.- ENUNCIADO.

La regulación de las atribuciones del agraviado en el Código Procesal Penal

garantizan mínimamente la vigencia efectiva del principio de igualdad procesal, en el
Distrito Fiscal de Ancash, en el periodo de Enero 2015 a Diciembre 2015, por cuanto no
se le otorga al agraviado los mecanismos necesarios para el goce y tutela de las referidas
atribuciones concedidas.

6.- OPERACIONALIZACIÓN.

6.1.- VARIABLES:
6.1.1.- Variable Independiente: Regulación de las atribuciones del agraviado en el
Nuevo sistema Procesal Penal.

6.1.2.- Variable dependiente: Efectivización del Principio de Igualdad Procesal

8
6.2.- Operativización de las variables:

SUB
PROBLEMA HIPÓTESIS VARIABLE INDICADORES INDICAD
ORES

¿De qué La regulación Variable Independiente: Principio de Doctrina,

manera la de las Regulación de las Igualdad Procesal,
regulación de atribuciones atribuciones del agraviado Derecho a la Legisla
las del agraviado en el Nuevo Código igualdad. ción
atribuciones en el Nuevo Procesal Penal.
del agraviado Sistema Derechos del Doctrina y
en el Nuevo Procesal Penal imputado. Legislación
Variable Dependiente:
Sistema garantiza
Efectivización del Derechos de la Doctrina y
Procesal mínimamente
Principio de Igualdad víctima. Legislación
Penal la vigencia
Procesal.
garantiza la efectiva del Doctrina y
Proceso penal
vigencia principio de Legislación
efectiva del igualdad
Principio de procesal al no
Igualdad establecer los MINJUS: Defensa
Procesal mecanismos a Víctimas
necesarios
para el goce MINISTERIO
de las PÚBLICO:
atribuciones Programa
concedidas en Nacional de
el proceso Asistencia y
penal. protección a
víctimas y testigos

Legislación
Internacional.

9
7.- OBJETIVOS:

7.1.- Objetivos Generales:

a) Determinar si la regulación de las atribuciones del agraviado garantizan la

vigencia efectiva del Principio de Igualdad Procesal.
b) Resaltar la importancia vital de la efectivización del Principio de Igualdad
Procesal en el nuevo proceso penal como principio rector de la organización y
actuación del estado social y democrático de Derecho.
c) Estudiar 50 carpetas fiscales tramitadas en la Segunda Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Huaraz, a fin de determinar si los derechos establecidos en el
Nuevo Código Procesal Penal para el agraviado están siendo garantizados en lo
que respecta a su ejercicio, las mismas que se encuentran detalladas en el rubro
muestra de la presente investigación asimismo recopilar jurisprudencia respecto al
desarrollo de la situación de la víctima como sujeto procesal en el proceso penal

7.2.- Objetivo Específico:

a) Recopilar información de la legislación internacional sobre el tratamiento
que se le da a las víctimas, a fin de que algunas disposiciones sean recogidas por
nuestro ordenamiento nacional.

10
 CAPITULO I: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL

1.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES:

Es en el proceso penal moderno fruto de las grandes revoluciones europeas, donde

la Constitución adquiere vital importancia no sólo atendiendo a un criterio formal,
conforme al cual nuestra carta Política ocupa en el ordenamiento jurídico una posición
jerárquica de supremacía, sino también desde la óptica material se observa que en el
proceso penal los derechos en conflicto adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que
viene integrados, de un lado, por el "derecho de penar"(ius-puniendi) que ejercitan las
partes acusadoras y, de otro, por el derecho a la libertad del imputado que hace valer la
defensa, defensa que se concretiza en el momento mismo que se le imputa un hecho.

Ahora bien ese derecho a la libertad del procesado involucra una serie de derechos y
que deben observarse desde un inicio hasta la culminación de un proceso penal. Estos
derechos y garantías vienen a ser limitaciones al poder penal del que están investidos el
Estado. Vale decir, que cumplen una función básica y de ese modo, por ejemplo, entregar
la competencia a alguien que le corresponde, limitar o evitar la venganza, etc. Además
estos derechos y garantías conforme la base política de orientación para la regulación del
sistema penal de un estado, el marco político dentro del cual son válidas las decisiones
que expresa acerca de su poder penal, sean generales o referidos a un caso concreto.

Hoy por hoy, asistimos a un nuevo enfoque del tratamiento procesal penal,
imbuidos con los fallos del tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, estableciendo pautas, orientaciones, interpretaciones y fallos
vinculantes que tienen relación directa con el proceso penal, ello en mérito a la
normatividad supranacional que ha sido incorporada a nuestra constitución. Este nuevo
tratamiento, del cual somos testigos, tienen como fundamento los atributos de la persona
humana y emanan de su dignidad inherente, estos derechos son reconocidos por el
sistema constitucional que establece instituciones políticas y jurídicas que tienen como fin
principal la protección de los derechos esenciales del hombre y también procedimientos y
prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia, para resguardarlos
frente a su posible desconocimiento y violación y para asegurar su restauración y
reparación aún mediante la invalidación o la sanción de las acciones u omisiones

11
violatorias provengan o no de la autoridad pública en el ejercicio de su función penal.
Estas garantías son de naturaleza jurídica-política, pues surgen de las leyes
fundamentales, imponen obligaciones a cargo del Estado y establecen límites a su poder.
Por cierto también es inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira.

2.- REFERENCIAS HISTÓRICAS:

Fue en 1963, en Santiago de Chile, con ocasión de las sesiones para la redacción del
proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, las iniciativas del profesor argentino
Soler, Sebastián y del profesor brasileño Heleno Claudio Fragoso, proponiéndose la
inclusión en dicho Código, de un Título Preliminar que recoja todas las garantías
inspiradoras del actual derecho penal. Proposición que fue rechazada, sin embargo, se le
convirtió en una Declaración de Principios, orientadora de la reforma penal.

Este fue el inicio de que algunos países consideraran la inclusión o no de un título

preliminar en las reformas penales. Así, el Anteproyecto de Código Penal Colombiano de
1974 fue el primero en hacerlo. Posteriormente le sigue el Proyecto del Código Penal
Ecuatoriano de 1981, y de allí, la mayoría de países latinoamericanos de la que no es
ajeno el Perú. La inclusión de un título preliminar en los proyectos de 1984, 1985 y 1986.
Los proyectos de 1989 y 1990 no siguieron esta corriente, la misma que es retornada en el
proyecto de enero de 1991 y vigente en parte desde el 28 de abril del mismo año
consignándose en ella las normas rectoras que orientan la legislación penal procesal
penal.

2.1.- CASO PERUANO:

Los antecedentes expresados han servido para que se hagan extensivos a otras
legislaciones en nuestro ordenamiento jurídico, tales como: el Código Civil de 1984,
código de Ejecución penal de 1991, Código Procesal Civil de 1993, Código del Niño y
adolescente de 1993, el Código Procesal penal de 1991, de cuyo cuerpo fueron 22
artículos vigentes desde abril de 1991 y las diligencias especiales, arts. 239 al 245,
vigente por ley N° 25825, publicado el 09 De noviembre de 1992. Y de esta línea trazada
no podía sustraerse el Código Procesal Penal del 2004, que ha incluido un repertorio de
derechos y garantías del proceso penal.

12
 Este Código Procesal penal como ya se ha dicho, contiene principios, derechos y
garantías consagrándolas a normas rectoras cuyo origen y procedencia en su mayoría son
recogidas de las Cartas (nacional e internacional) que sobre derechos humanos han
emitido.

El Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 ha consagrado las normas
rectoras que a saber son: art. I, justicia penal, gratuidad, imparcialidad, juicio previo,
oralidad, publicidad, contradictorio e igualdad procesal, recurribilidad en sentencias y
autos; art. II Principio de Presunción de Inocencia; artículo III Principio de Ne bis in
ídem; art. IV, principio Acusatorio, artículo V, Competencia Judicial, artículo VI legalidad
de las medidas limitativas de derecho, artículo Vil Vigencia e interpretación de la ley
procesal penal; artículo VIII Legitimidad de la prueba, Artículo IX derecho de defensa,
Artículo X, Prevalencia del Título Preliminar.

3.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PARA EL DERECHO PENAL.

Sobre la base del decálogo de los derechos humanos, propio de un Estado social y
democrático de derecho, corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la
Constitución, en función de la tutela de la persona humana y sus derechos. Así, los
derechos humanos despliegan su fuerza normativa y replantean los conceptos e
instituciones clásicas del Derecho Penal en sus campos sustantivo, procesal y de
ejecución penal, en función del "bloque constitucional" de los derechos humanos.

En el caso del ordenamiento jurídico peruano, el principio humanista del Derecho

fue reconocido por la Constitución de 1979 y nominalmente reiterado en la Constitución
de 1993. En tal entendido, la Constitución actual establece en el artículo 1 que la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del
Estado asimismo, garantiza la plena vigencia de los derechos humanos, conforme artículo
44; lo que no es óbice para que el Estado proteja a la población de las amenazas contra su
seguridad, conforme el artículo 44, que la Policía Nacional prevenga, investigue y
combata la delincuencia, de acuerdo al artículo 165 o que la Fuerza Armada asuma el
control del orden interno cuando se declaran los estados de emergencia, tal como lo
prescribe el artículo 137, entre otras normas básicas. Debe destacarse que el conjunto de
normas rectoras del Derecho Penal, no sólo se integra por los derechos fundamentales de
la Constitución, sino también por los tratados internacionales en materia de derechos

13
humanos; en la medida que dichas normas forman parte del ordenamiento jurídico del
Estado, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. Razón por la cual, vinculan
u obligan al Estado y, dentro de éste, particularmente al Poder Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Asimismo, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución,
las normas relativas a los derechos y libertades -que informan al Derecho Penal- se
interpretan de conformidad con los tratados sobre derechos humanos de los que el Estado
peruano es parte. En tal sentido, el conjunto de normas que conforman el denominado
"bloque constitucional" de los derechos humanos está integrado por la Constitución, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y, en
particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que cuenta con la
Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismos internacionales
encargados de tutelar los derechos fundamentales, una vez agotada la jurisdicción
nacional.

3.1.- Derecho Penal Sustantivo

La potestad punitiva del Estado se determina en función del "bloque constitucional"
de los derechos humanos, propio del Estado social y democrático de Derecho. Ésta ha de
concretarse en diversos principios:

a) Principio de legalidad.- Enunciado en el artículo 2, inciso 24), numeral "d" de la

Constitución. Expresado bajo el aforismo nullum crimen, nullapoena sine lege, no hay
delito ni pena sin ley, este principio debería exigir que una determinada conducta para
que sea considerada como delito y que su comisión sea sancionada, tanto aquélla -la
conducta- como ésta -la sanción- deben estar no sólo calificadas previamente como
tales por la ley, sino que a través de ellas no se violen los derechos humanos
reconocidos en el bloque de constitucionalidad. Como consecuencia de este principio
se asegura:
- La prohibición de los denominados tipos penales en blanco y tipos penales
abiertos.
- La prohibición de leyes que violen los derechos humanos de las personas, en
particular los derechos a la justicia, a la verdad, el debido proceso y la tutela judicial.

14
- La prohibición de aplicación de la analogía respecto a normas penates, de acuerdo
al artículo 139 inc. 9 de la Constitución.
De otro lado, este principio impone que el delito y la pena estén determinados
por una norma que tenga rango de ley y, particularmente, ha de tratarse,
preferentemente, de una ley orgánica, esto en el entendido que una garantía formal de
los derechos fundamentales es que la legislación que regule dicha materia ha de estar
reservada a ley orgánica y no a una simple ley ordinaria.

Aun cuando la Constitución peruana vigente no contiene norma alguna que

imponga esa exigencia, es preferible desde un punto de vista teórico constitucional,
que deba procederse en el sentido señalado y, por otra parte, una interpretación pro
homine y garantista del citado texto constitucional puede conducir a la conclusión de
que cuando el artículo 106 del mismo alude a las "otras materias" que la Constitución
establece para su regulación a través de ley orgánica, ello puede comprender la
legislación que regule derechos constitucionales, ámbito dentro del cual se incluye,
lógicamente, a la legislación penal, procesal penal y penitenciaria.

Una consecuencia importante de lo anterior es que se impide de este modo que el

Poder Ejecutivo pueda regular en esta materia a través de decretos legislativos dado
que se encuentra prohibida la delegación de facultad de legislar en materias reservadas
a ley orgánica, conforme artículo 104, 2º párrafo, en concordancia con el artículo 101,
inc. 4, 2º párrafo. Ante un inminente proceso de reforma constitucional sería
recomendable establecer expresamente este principio de reserva de ley orgánica para
las disposiciones que regulen derechos constitucionales. Lo anterior repercutirá
inmediatamente en nuestro ordenamiento jurídico porque tanto el Código Penal, el
Procesal Penal, vigente sólo en ciertos artículos y el Código Penitenciario han sido
expedidos por sendos decretos legislativos.

b) Principio de taxatividad.- Derivado del principio de legalidad, el artículo 2, inciso

24), literal "d", de la Constitución, precisa que la conducta considerada punible debe
estar determinada previamente por la ley, pero no de cualquier forma, sino "de manera
(...) inequívoca". Esto impone al legislador acudir a una adecuada técnica legislativa
que precise al máximo grado posible la conducta típica y, por consiguiente, considerar
la invalidez o inconstitucionalidad tanto de formulaciones genéricas como en las que
se empleen conceptos absolutamente indeterminados.

15
 La finalidad de este principio es que la persona puede contar con un margen
razonable de previsibilidad de la reacción del ordenamiento jurídico frente a su
conducta y tenga, en función a ello, claramente determinado el ámbito de lo permitido
y de lo prohibido. En consecuencia, no es compatible, con el citado principio, que las
leyes remitan la determinación de la conducta a normas de jerarquía inferior (tipo
penal en blanco) o apelen a conceptos totalmente indeterminados.

c) Principio de irretroactividad.- Constituye un elemento clásico de un Derecho

Penal garantista, según el cual, las normas penales -como por lo demás, el resto de
normas de nuestro ordenamiento según el artículo 103 de la Constitución no pueden
aplicarse retroactivamente salvo cuando favorezcan al procesado o imputado. En este
último caso se está ante la aplicación del principio de retroactividad benigna de la ley
penal, para favorecer el principio natural de la libertad humana.

d) Principio de intervención mínima.- El derecho fundamental de la libertad personal,

conforme artículo 2, inciso 24, literal "a" de la Constitución, impone que la
intervención del Derecho Penal, o empleo del iuspuniendi, se produzca únicamente
cuando sea absolutamente necesario acudir a él, se trata así de "intervenir lo mínimo
posible para conseguir el máximo de libertad" (Carbonell, 1996). A partir de lo anterior
tendremos que:
 Se acudirá al Derecho Penal sólo cuando la protección de bienes jurídicos no sea
posible a través de otros medios de control social (principio de subsidiariedad o del
Derecho Penal como última ratio).
 No toda conducta que lesione bienes jurídicos ha de ser sancionada, sino sólo las
modalidades más peligrosas (carácter fragmentario del Derecho Penal).
 El Derecho Penal protegerá sólo los bienes jurídicos fundamentales o que sean
condición vital de la participación de las personas en el sistema social (principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos). (Mir Puig, 1996)

3.2.- Derecho Procesal Penal

Este ámbito está compuesto por el derecho de acceso a la jurisdicción y el derecho al
debido proceso. Este último, en su aspecto formal, contiene, a su vez, según González
Pérez, (2001) como manifestaciones diversos derechos humanos derivados, tales como:

16
a) Derecho de acceso a la jurisdicción.- Enunciado en el artículo 139, inciso 3 de la
Constitución, consiste en el derecho de toda persona de acudir a los órganos
jurisdiccionales con el objeto de que pueda obtener un pronunciamiento (sentencia o auto)
que resuelva una controversia de relevancia jurídica. Se derivan de este derecho
fundamental, las siguientes exigencias:
 Acceso a órganos propiamente judiciales.
 Prohibición de exclusión del conocimiento de las pretensiones en razón a su
fundamento.
 Prohibición de impedir su acceso (principio del favor actionis o pro actione)

b) Derecho al debido proceso formal.- Enunciado en el inciso 3) del artículo 139 de la

Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo contenido esencial es la exigencia
que todo proceso judicial, militar, administrativo, parlamentario o ante particulares
(personas jurídicas de derecho privado), deba desarrollarse con irrestricto respeto de un
conjunto de derechos y principios de naturaleza procedimental para que sea considerado
como justo o conforme a derecho (dueprocess of law).
Desde luego, tratándose de un conjunto sólo enunciativo, éste debe ser entendido
como un contenido mínimo de justicia que siempre será susceptible de comprender
nuevos derechos o principios que puedan optimizarlo. En el caso del proceso penal, este
derecho exige que se respeten cada uno de los derechos y principios que lo componen,
desde la etapa de la investigación pre-jurisdiccional (investigación a cargo del Ministerio
Público), hasta las de la etapa judicial propiamente dicha (instrucción, juicio oral,
revisión).

c) Derecho al debido proceso sustantivo.- Puede ser calificado como el derecho a que la
resolución de la controversia jurídica sea justa. Aun cuando no hay un criterio único para
determinar lo que deba considerarse como tal, resulta claro que una decisión que no sea
razonable, racional, proporcional con los derechos humanos, o que se sustente en contra
de una norma del "bloque constitucional", puede ser considerada como una decisión
injusta y, desde tal perspectiva, conculcatoria del derecho al debido proceso sustantivo.

17
 Este derecho es especialmente importante ante la determinación de penas o medidas
de seguridad por el legislador o su determinación por el juez, que sean injustas
(irrazonables, desproporciónales o inconstitucionales). Por ello, es en el "bloque
constitucional" de los derechos humanos en donde se debe encontrar los fundamentos del
mismo; así, además de la declaración expresa de este derecho constitucional al "debido
proceso" - artículo 139, inc. 3, también pueda considerársele como un derecho implícito o
no enumerado, inferido a partir de los principios de dignidad de la persona y Estado
Democrático de Derecho, conforme al artículo 3.

Este tema se relaciona con el de las penas irrazonables o inconstitucionales y es de

particular importancia para el Derecho Penal peruano de la década precedente, en la
medida que la política criminal del gobierno de entonces fue sobre-criminalizante, es
decir que incrementó en ciertos casos el quantum de la pena. Asimismo, la propia
Constitución de 1993 (artículo 140) extendió la pena de muerte a un supuesto -el
terrorismo- que no estaba contenido en la Constitución de 1979. Incluso, la propia pena
capital que la Constitución vigente contempla, no deja de plantear un caso típico de una
norma constitucional inconstitucional. Vale decir, una norma de la propia Constitución
pero que resulta incompatible con principios y valores que conforman su núcleo
fundamental. De esta forma, en el caso que nos ocupa, la pena de muerte resulta violatoria
del principio constitucional de dignidad de la persona, conforme artículo1.

d) Derecho a la presunción de inocencia.- Enunciado en el artículo 2, inciso 24), literal

e) de la Constitución, según este principio toda persona es considerada inocente en tanto
no haya sido demostrada judicialmente su culpabilidad. Esto implica lo siguiente:
 La carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora, el inculpado no tiene
la obligación de probar su inocencia, salvo respecto a determinados delitos.
 La aplicación del principio in dubio pro reo, según el cual el juez está obligado a la
absolución del acusado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan
enervar la presunción de inocencia.
 El acusado tiene derecho a no declarar contra sí mismo, su cónyuge o sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
 En cuanto se presuma la inocencia del acusado, su eventual detención será una
circunstancia excepcional. (Quispe, 2007)

18
e) Derecho a la información.- Enunciados en los incisos 14) y 15) del artículo139 de la
Constitución. Es el derecho del acusado de conocer los hechos que se le imputan y los
cargos que se formulan contra él penalmente, ello con Él objeto de que pueda ejercer su
derecho de defensa de forma eficaz y oportuna. (Pico & Junoy, 1997)

f) Derecho al juez natural.- Contenido en el artículo 139, incisos 1) y 2), de la

Constitución, este derecho presenta dos exigencias básicas:
 Que la regulación o determinación del órgano jurisdiccional -en cuanto a su
jurisdicción y competencia- debe realizarse de forma anterior al hecho sometido a su
conocimiento, excluyéndose jueces o tribunales ex post facto; y,
 Que el órgano jurisdiccional sea el órgano competente, excluyéndose tribunales o
jueces ad hoc, (excepcionales o parajudiciales); vale decir, instituidos exprofesamente
para determinadas causas.

g) Derecho de defensa.- Se halla contenido en el inciso 14) del artículo 139 de la

Constitución. Consiste en el derecho que tiene el acusado de defenderse de manera eficaz
y oportuna en todo el estado del proceso penal, e incluso en la investigación fiscal pre-
jurisdiccional, respecto a todo acto procesal ya sea que éste provenga de la parte
acusadora como del juez y que pueda eventualmente, ocasionar algún menoscabo en sus
derechos, intereses o su situación jurídica.
El derecho de defensa se traduce, también, en la prohibición de generar en el
acusado una situación de indefensión. Este derecho comprende, a su vez, el derecho a ser
oído, a la asistencia de un letrado, ya sea éste elegido por el propio acusado o asignado
obligatoriamente por el Estado - defensor de oficio.

h) Derecho a un proceso público.- Todos los procesos son públicos (artículo 139, inc. 4),
sin embargo, pueden existir etapas reservadas según determinación del juez, de
conformidad con la ley y la Constitución, sin embargo, refuerza expresamente el carácter
público de los procesos judiciales que tengan por objeto la responsabilidad de
funcionarios públicos, los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a
derechos fundamentales. La publicidad del proceso tiene por propósito proteger a las
partes de una justicia sustraída al control de la opinión pública y, por otra parte, mantener

19
la confianza en los tribunales por parte de la comunidad y, en particular, de los
justiciables.

i) Derecho a la libertad probatoria.- Denominado también como derecho a la prueba, se

le reconoce como la facultad del acusado de ofrecer las pruebas que estimen pertinentes y
que éstas sean admitidas y actuadas en el proceso. Pero, además, de modo muy
importante, este derecho exige también que la prueba sea valorada oportuna, razonable y
proporcionalmente por el juez.

j) Derecho a declarar libremente.- Consiste en la facultad de declarar sin presión,

maltratos, tratos humillantes, degradantes o mediante actos que importen cualquier otra
vulneración a los derechos humanos; de lo contrario, la inobservancia de este imperativo
ocasiona la invalidez de la prueba así obtenida y, por consiguiente, su nulidad, de
conformidad al artículo 2, inc. 24, lit. "h"; ello más allá de la responsabilidad de quienes
incurrieran en la comisión de dichos actos.

k) Principio de igualdad procesal.- Este principio se deriva del inciso 2 del artículo 2 de
la Constitución y exige que las partes de un proceso -penal, en el caso que nos ocupa- se
encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos instrumentos para hacer
valer sus pretensiones en el proceso, que está referido a la igualdad de armas.

l) Derecho a la certeza judicial.- Enunciado en el artículo 139, inciso 5) de la

Constitución. Es el derecho del procesado a que las sentencias y autos estén debidamente
fundamentados o motivados, de modo tal que el texto de la resolución demuestre con
claridad el razonamiento respecto al hecho que se conoce como al derecho que se aplica.
Se hallan exceptuadas del cumplimiento de esta regla las resoluciones de mero trámite, es
decir, los decretos.

m) Derecho a la cosa juzgada.- Contenido en el artículo 139, inciso 2) y 13) de la

Constitución, es el derecho del justiciable, sea agraviado y acusado, de obtener una
resolución judicial firme, inmutable y, por lo tanto, oponible a cualquier pretensión
análoga ulterior, siempre que ésta no haya vulnerado los derechos humanos de terceros.

20
Por ello, en última instancia, sólo la cosa juzgada material -no la formal- es la que otorga
seguridad jurídica a los fallos judiciales.

n) Principio ne bis in ídem.- Relacionado estrechamente con la cosa juzgada, este

principio es de naturaleza sustantiva y procesal. En el primer caso, viene a configurarse
como el derecho de la persona a no ser sancionada dos veces por un mismo hecho -delito,
falta o infracción-, este es el ne bis in ídem sustantivo.

En el segundo supuesto, se presenta como el derecho de la persona de no ser

procesada nuevamente por un hecho que ya fue objeto de prosecución judicial, este es el
ne bis in ídem procesal.

ñ) Derecho a la instancia plural.- Denominado también como derecho al recurso, está

enunciado en el artículo 139, inciso 6) de la Constitución; consiste en el derecho que
tienen las partes del proceso de recurrir ante el órgano jurisdiccional de instancia superior,
con el objeto de que revise una resolución judicial. Este derecho implica acceder a los
recursos previstos por ley, y la prohibición de exigir formalismos irrazonables en su
concesión. Pero, adquiere toda su fuerza en el ámbito penal, al proscribir la reforma
peyorativa-reformatio in peius-, vale decir, la prohibición de que la situación jurídica del
recurrente se viese agravada como consecuencia de su propio recurso.

o) Derecho a un proceso judicial sin dilaciones indebidas.- Reconocido por el artículo

8, inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14, inciso
3), literal "c" del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Consiste en el
derecho de toda persona procesada a que su situación jurídica tenga que resolverse sin
retardos no imputables a él y dentro de un término razonable. Desde ya, la determinación
de lo que deba considerarse como "razonable" exige una valoración del juez que aprecie
las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y
de las autoridades, así como de las consecuencias de la demora.

p) Derecho a la indemnización ante error judicial.- Se halla reconocido en el inciso 7

del artículo 139 de la Constitución y en particular en el inciso 6) del artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconocen el derecho que tiene toda

21
persona que haya sido objeto de error judicial en un proceso penal -y también ante una
detención arbitraria-, para que sea indemnizada en la forma que la ley lo disponga.

3.3.- Derecho de Ejecución Penal.

Este ámbito normativo está integrado por las normas que regulan el régimen
penitenciario, que no ha cumplido con los propósitos de rehabilitar humanamente al
ciudadano que ha delinquido para que se reintegre en la sociedad, debido más a una falta
de aplicación de los principios humanistas de la ejecución de la pena, que del vacío de la
regulación de las mismas. No obstante, es del caso identificar dichas disposiciones:

a) Principio de resocialización y reeducación del interno.- Se encuentra establecido en

el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. Desde una perspectiva humanista, esta
disposición constitucional establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Con él se
establece la finalidad resocializadora de la pena, e implica la regulación de medidas que
permitan a la persona que cumple condena, reincorporarse a la sociedad. Este objetivo
constitucionalmente impuesto es implementado por el legislador a través de diversos
medios, entre los cuales, sin agotarlos desde luego, hallamos los denominados beneficios
penitenciarios.

Así, el principio constitucional enunciado en el inciso 22 del artículo 139 de la

Constitución se concretiza en la regulación de los denominados beneficios penitenciarios.
Planteado en estos términos, no cabe duda que la prohibición, limitación o restricción del
acceso a los mismos -sin un motivo objetivo y razonable (principio de razonabilidad), aun
cuando fuera establecido por una ley, constituye una medida u opción legislativa
inconstitucional; dado que ésta resulta incompatible con el respeto a los derechos
humanos del interno a la luz del mencionado principio, que busca rehabilitar a la persona
humana que ha delinquido. El Código de Ejecución Penal es el cuerpo normativo que
regula en detalle este principio constitucional.

b) Derechos de los internos a ocupar establecimientos adecuados.- En el artículo 139,

inciso 21 de la Constitución, se reconoce el derecho de las personas que se hallan
recluidas por mandato de una sentencia (e incluso de las personas detenidas pero aún no
sentenciadas) de ocupar establecimientos penales acordes con los derechos humanos; en

22
particular, con la dignidad de la persona, en condiciones que no afecten su derecho a la
vida, integridad personal, y a la salud. Esto es así, en la medida que los derechos humanos
son connaturales a la persona.

LA IGUALDAD PROCESAL

1.- DERECHO A IGUALDAD PROCESAL-

1.1.- Definición.- El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo
tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de
una fuente formal del derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella se ha de
aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma situación, quedando proscritas,
por tanto diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus
destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues,
una obligación a todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a
personas que se encuentren en caso o situaciones similares. Esta dimensión del derecho a
la igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los
que son los llamados a aplicar las normas jurídicas (Exp. N° 1279-2002-AA/TC).

1.1.1.- Disposición Constitucional: Debe advertirse que el artículo 2 inciso 2 de Nuestra

Constitución Consagra, a su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La
igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la
convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica
una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que
este lo respete, proteja o tutela (Exp. N° 0606-2004-AA/TC).

El Tribunal Constitucional considera necesario precisar que el derecho de igualdad

ante la ley, reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del estado,
no garantiza que siempre y en todos los casos el legislador se encuentre obligado a
dispensar un tratamiento igualitario, con abstracción de cualquier elemento de
diferenciación jurídica, pues en principio rige la regla de que se trata" igual a los iguales y
desigual a quienes son desiguales". Lo que ciertamente garantiza la cláusula de igualdad
entendida como derecho subjetivo o como principio constitucional, es que no se
introduzcan diferenciaciones de trato que no tengan base objetiva ni sean razonables, esto
es, tratamientos "arbitrarios" basados en la subjetividad, el capricho o al amparo de
criterios artificiosos, como ocurre con cualquiera de las hipótesis de discriminación

23
negativa detallados por el mismo inciso 2) del artículo 2 de la Constitución. Se impide
pues, que el legislador establezca en supuestos semejantes, diferencias en el trato no
fundadas en la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, o que las
consecuencias jurídicas derivadas del tratamiento diferenciado no sean proporcionales a
la finalidad perseguida, de manera que los resultados terminen siendo excesivamente
gravosos o desmedidos, (Exp. N 02-2001-AI/TC, Fund.Jur. 8-9, 2001), En definitiva que
exista una adecuada proporción entre la medida adoptada, el resultado producido y la
finalidad pretendida por el legislador.

1.1.2.- Dimensión formal y material: El derecho a la igualdad, a su vez tiene dos

dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al
legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero también a la
administración pública y aún a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley
no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la
aplicación de la ley). En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo
una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además,
una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de
insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar
situaciones per se, desiguales. Tratar igual a los iguales, pues no se traduce en el derecho
a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las
que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos
sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es determinar que
tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse en
cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N° 0606-
2004-AA/TC).

2.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

2.1.- Definición.- El Principio de Igualdad mediante el cual se reconoce que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos - Articulo 1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, exige que los tratamientos
diferenciados estén plenamente justificados de modo objetivo y razonable, más aun
cuando los responsables de realizarlo lo efectúen en el ejercicio de funciones públicas.

24
2.2.- Vinculación positiva y negativa al legislador: El principio de igualdad en el estado
Constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra
positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada
jurisprudencia del TC respecto de la exigencia de "tratar igual a los que son iguales" y"
distinto a los que son distintos", de forma tal que la ley, como regla general, tenga una
vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad
de que el estado a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios
de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad
desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este
Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al
principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse
también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma
tal que la ley este llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo,
a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estar
desvinculando, en desmedro de las aspiraciones codoñates.

2.3.- Contenido Protegido: El principio de igualdad se constituye simultáneamente de la

manera siguiente: a) Como un límite para la actuación normativa, administrativa y
jurisdiccional de los poderes públicos; b)Como un mecanismo de reacción jurídica frente
al hipotético uso arbitrario del poder; c) Como un instrumento para el establecimiento de
situaciones basadas en criterios prohibidos ( discriminación atentatoria a la dignidad de la
persona); y d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los
obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la
igualdad de oportunidades entre los hombres. En ese mismo sentido, no se considera
como discriminaciones aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados
con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que dicha
acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad. La acción afirmativa del Estado
consiste en la adopción de medidas que remuevan los obstáculos que restringen, en la
praxis, la plena vigencia del principio de igualdad procesal. La igualdad se encuentra
resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) Paridad,
uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes; y b) Paridad. Uniformidad y exactitud de trato o
relación intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.

25
 En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la
persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera
dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato (Exp. Nº 0018-2003-
AI/TC).

3.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL

Significa que las partes en el curso del proceso penal gozan de igualdad de
oportunidad para su defensa, la que tiene su fundamento en el principio universal o
postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización
de los estados modernos, de tal manera que no son aceptados de los procedimientos
privilegiados, al menos con relación a la raza, fortuna o nacimiento de las partes. También
se dice que este principio de igualdad ante la ley reposa en una concepción ideal y justa,
en el sentido de que donde hay personas con las características similares, no caben
distinciones individuales, porque todos tienen los mismos derechos, posibilidades y
obligaciones. “De esta manera el órgano investigado y jurisdiccional deberán (evitar toda
desigualdad en el proceso entre las personas que intervienen por razón de sexo, raza,
religión, idioma, condición social, política y económica que perjudique la igualdad y el
equilibrio” (De La Cruz, 2006).

Cuando San Martín (2005) nos habla de este principio, refiere que "como garantía
condiciona estructuralmente el proceso, refiere conjuntamente con el principio de
contradicción. Una contradicción efectiva en el proceso y la configuración de aporte que
se da a los sujetos del proceso, exige desde la ley fundamental, que tanto la parte
acusadora como al defensa actúa en igualdad de condiciones; es decir, dispongan de
iguales derechos procesales, de oportunidad y posibilidades similares para sostener y
fundamentar lo que cada cual estime conveniente"

Continúa refiriendo que desde el punto de vista procesal, este proceso instituido
como un derecho fundamental en la Constitución, garantiza que ambas partes procesales
gocen de los medios de ataque y de defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus
alegaciones y medios de prueba, cuya vulneración produce indefensión.

26
 Este principio previsto en la Constitución, no distingue entre la ley material y la ley
procesal, por lo que es una proyección del genérico principio de igualdad con el derecho
al debido proceso del artículo 139, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el
legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna, o
bien cuando el legislador o el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales
que se le niegan a la parte contraria o la gravan indebidamente con cargos procesales
exorbitantes, sin que ambas posibilidades y cargas procesales alcancen justificación
objetiva y razonable alguna".

El principio de igualdad en el proceso penal complementa al principio de

contradicción, ya que éste se hace efectivo si las partes tienen los mismos medios y
posibilidades de ataque y defensa. Corresponde entonces a los órganos jurisdiccionales la
obligación de promover el debate procesal en condiciones que se respeten la
contradicción e igualdad de la acusación y la defensa.

Así pues el principio de igualdad procesal garantiza que los sujetos procesales
tengan los medios necesarios de ataque y defensa para hacer valer sus alegaciones y
pruebas, caso contrario estaríamos ante un supuesto de indefensión.

Devis (1984), sostiene que “las consecuencias que se deducen de este principio son
1) Que en el curso del proceso, las partes gocen de iguales oportunidades para su
defensa, lo cual tiene fundamento en la máxima Auditur ex altera parte, que viene a
ser una aplicación del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la
ley, base de la organización de los Estados modernos; 2) Que no se acepten
procedimientos privilegiados, al menos en relación con la raza, fortuna o
nacimiento de las partes. Este principio deriva del principio genérico de igualdad
ante la ley previsto en el inicio 2) del artículo 2º de La Constitución Política del
Perú. En la citada norma no se hace distinción entre ley sustantiva o procesal, ya
que la desigualdad podría perpetrarse en ambos tipos de leyes. Asimismo, no debe
entenderse por ley en el sentido formal, es decir, la dada por el congreso, sino en la
acepción material, esto es, toda norma positiva o precepto legal de cualquier
jerarquía que contenga una desigualdad entre las partes del proceso penal (ley,
reglamento, decreto, ley, etc.).”

Dicho principio implica que cuando se crean privilegios a algunas de las partes, ya
sea a través de la legislación o jurisprudencia, los jueces están en la obligación de hacer

27
prevalecer el principio de igualdad procesal, garantizando de este modo el debido
proceso.

3.1.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL EN MATERIA PENAL.

La igualdad, entendida en un sentido amplio, responde más que a una construcción
social, a la imperativa necesidad de evitar situaciones que propicien condiciones de
violencia o discriminación. De tal forma, el desarrollo de la discriminación, es el soporte
histórico que sugirió la necesidad de crear situaciones de igualdad para las personas en
circunstancias determinadas. Lo anterior conlleva, que cuando dos personas se encuentran
en mismas circunstancias, éstas deberán ser tratadas de igual manera, proceder de manera
contraria a este enunciado, implicaría una vulneración por ejercicio de la discriminación
con las consecuencias respectivas aquejadas por la persona receptora de tal acto de
violencia. En materia de la imposición de medidas cautelares en el proceso penal, el
principio de igualdad necesariamente debe ser respetado, de manera tal que en igualdad
de condiciones, no podrá pretenderse ordenar la prisión preventiva contra un imputado
mientras que para el otro no se ordene ninguna medida, pues ello crearía una situación de
vulneración a dicho principio. El punto entonces deberá ser determinar cuándo existen
situaciones iguales entre los sujetos, o por el contrario, cuando existen condiciones de
desigualdad. Así, primeramente deberá de analizarse la semejanza, identidad o diferencia
de los supuestos de hecho entre los sujetos involucrados, cuyas particularidades servirán
de parámetro de medida para las situaciones de igualdad o discriminación, según la
perspectiva de análisis. Posterior a dicha determinación fáctica, resulta necesario efectuar
un análisis del acto y omisión que originó la situación de desigualdad -si fuera el caso-,
ello con el objetivo de elaborar un análisis crítico desde la perspectiva de la razonabilidad.

3.1.1.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS

El CPP garantiza expresamente este principio como norma rectora del proceso al
disponer en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar que "Las partes intervendrán
en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la
Constitución y este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal,
debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia". Gimeno
(2011) sostiene que, en su opinión, " el principio de igualdad de armas es una proyección
del genérico principio de igualdad que reconoce el articulo 24.2 el cual hay que estimarlo

28
vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación
constitucional alguna o bien el legislador o bien el propio órgano jurisdiccional crean
posibilidades procesales que se niegan a la parten contrario. Todos los ciudadanos que
intervengan en un proceso penal recibirán idéntico tratamiento procesal por parte de los
órganos de la jurisdicción penal.”

Este principio es esencial en un sistema acusatorio adversarial cuyo desarrollo

depende de las partes y en el que la imparcialidad del juez está garantizada.

“Aquí se nota con nitidez la neutralidad al punto que no puede disponer de oficio la
realización del proceso, ni la realización de pruebas, salvo las excepciones previstas en
ley” (Cubas, 2009)

Asimismo tenemos que el principio de igualdad de armas o también llamado

principio de igualdad procesal es el que permite un desarrollo correcto del derecho a la
defensa.

El principio de igualdad de armas supone que tanto la acusación como la defensa

cuentan con igualdad de posibilidades probatorias, de modo tal que ambas obtienen
protección jurídica en igual nivel.

Durante mucho tiempo se ha cuestionado severamente la efectiva satisfacción de las

exigencias propias del principio de igualdad de armas en la medida que en la práctica las
decisiones judiciales se fundamentan en lo actuado durante la fase de instrucción, etapa
que muestra contradictoriamente una "desigualdad de armas".

Intentando superar los problemas detectados, el nuevo Código Procesal Penal

(artículo IX del Título Preliminar) declara que la intervención en la actividad probatoria
se produce en igualdad plena, lo que supone un desarrollo complementario del principio
de igualdad mencionado en el artículo 1.3 del mismo Título Preliminar: "Las partes
intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos
previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de
igualdad procesal".

29
4.- LA REVALORIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN LA
CASACIÓN Nº 09-2007-HUAURA Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
PROCESAL:

A continuación se pasara a analizar los graves defectos existentes en la sentencia de

segunda instancia de la Sala de Apelaciones de Huaura, que tuvo que ser corregida por la
Casación Nº 09-2007.

4.1.- LOS HECHOS

Se aprecia en la sentencia de segunda instancia que, en principio, no se ha trabajado

con el rigor suficiente para decantar los hechos del caso de los relatos ofrecidos por el
inculpado, mediante los cuales este pretendía enervar su responsabilidad o disminuirla.

La confusión es patente cuando se relata en la sentencia, como hechos del caso, que
una persona de sexo masculino con el rostro semicubierto, ingresó a la casa de la
agraviada y obligó al procesado Carlos Alfredo Ochoa Rojas a tirarse al piso; y luego
parece aceptar que tal “desconocido” sería el autor de la violación sexual y no el
procesado. Sin embargo, luego se afirma que el imputado fue quien apareció con el rostro
cubierto.

En tal sentido, puede decirse: o bien el fiscal ha fallado al elaborar su teoría del
caso, recogiendo en los hechos, parte de la versión del inculpado (lo que en principio
jamás debe hacer), dejando de lado su propia reconstrucción razonable y rigurosa de los
hechos; o bien el colegiado superior no ha decantado adecuadamente los hechos
incriminados, tal cual debieron ser esclarecidos finalmente por la justicia.

4.2.- DESCONSIDERACIÓN HACIA LA VÍCTIMA

El colegiado de segunda instancia erró cuando rechazó la prueba de la parte civil.

Esta, luego de emitida la sentencia absolutoria de primera instancia, la había apelado y,
precisamente en razón de ello, ofreció el testimonio de la agraviada. Sin embargo, de
modo lamentable, la sala de apelaciones expuso tres deleznables fundamentos para
rechazar dicha prueba.

30
4.2.1.- Inasistencia de la víctima

El primer argumento del colegiado para rechazar la declaración de la agraviada fue

que su testimonio fue ofrecido en primera instancia y ella inasistió, sosteniendo que sufría
un grave cuadro depresivo y una crisis de migraña.

Por lo referido, la sala resulta reprochando, sobre todo, que el cuadro depresivo no
fue debidamente justificado, indicando que la agraviada debió presentar el certificado
médico que lo acreditase. De ello deduce que la inasistencia de la agraviada ocurrió de
modo caprichoso o injustificado, responsabilizándola de haber perdido la oportunidad de
ofrecer su testimonio.

Se advierte, entonces, que el colegiado ha tratado a la agraviada como si fuera

el Estado (que posee una sola posibilidad de sancionar la comisión del delito),
concediéndole una sola oportunidad de actuar (esto es, de testificar en contra del
procesado), y desconociendo, a la vez, tanto su condición procesal como la situación
que enfrentó (violación sexual).

A nuestro entender, pudo incidirse en la casación que le correspondía al fiscal o a la

parte civil destacar de modo claro y suficiente, que en la carpeta fiscal figuraba el informe
psicológico Nº 60-DPS-HNCH-07, ofrecido y admitido como prueba, donde se acreditaba
la gran depresión de la agraviada y hasta sus ideas de suicidio.

El defecto de lo indicado, en el peor de los casos, no exculparía por el error a la Sala

de apelaciones, si tomamos en cuenta que en el juicio oral es de vital importancia el deber
de atención del colegiado respecto a toda información que se les hace conocer, razón por
la que se exige a sus miembros habilidades de escucha, atención, retención y memoria,
que deben poseer y utilizar.

Resulta grave que los miembros del colegiado desoigan u olviden lo que las partes
expusieron en audiencia, sea por distracción, ausencia de retención, somnolencia u otro
defecto, pues ello, debido a las circunstancias, podría generar un grave perjuicio. De otro
lado, llama la atención que no se hayan utilizado las reglas de la experiencia, y que en
atención a la forma en que ocurrieron los hechos y a la edad de la víctima, no se haya
considerado como un hecho razonable, lógico y evidente (notorio), la situación depresiva
en la que se hallaba inmersa.

31
 También, en el mismo sentido, llama poderosamente la atención que el colegiado
supremo reproche a la Sala de apelaciones por no haber aplicado el artículo 164 del
NCPP. Pues aplicar esta norma hubiera importado un trato absolutamente revictimizante y
contraproducente con la agraviada, al traerla coactivamente al proceso.

Esta idea de la Corte Suprema debe interpretarse con cuidado, porque otro
colegiado de apelaciones bien podría entender que el reproche efectuado es un mandato,
lo que supondría desconocer la grave situación psicológica de cualquier víctima futura
para intentar forzarla a enfrentar a su violador sexual, sin estar preparada para hacerlo.
Por ende, estimamos que la Sala Suprema se equivocó al considerar la posible aplicación
del mencionado artículo del NCPP.

En cambio, sí resulta plausible que el Tribunal Supremo haya reprochado al

colegiado de segunda instancia el no haber intentado la aplicación del artículo 171, inciso
3 del NCPP, que posibilita la recepción de la testifical de la agraviada en privado y con las
medidas necesarias para garantizar su integridad emocional, con intervención de un perito
psicólogo, que llevara a cabo el interrogatorio propuesto por las partes.

4.2.2.- Inadmisibilidad del testimonio

En la casación se recoge que el colegiado, en segunda instancia, no admitió la

prueba ofrecida porque consideró que no se encontraba en ninguno de los presupuestos
del artículo 342 numeral 2 apartado a) del Código adjetivo.

Se aprecia, pues, un error material respecto a la cita del artículo del NCPP aplicado,
al cual se nos tiene lamentablemente acostumbrados. La repetición de tales errores es tan
frecuente que determinan que la norma aplicada en la sentencia constituya un misterio.

Un primer tema, al cual volveremos luego, es que el colegiado, sin mayor

explicación inaplicó el artículo 422 numeral 2 literal c), según el cual son admisibles en
segunda instancia los medios de prueba admitidos en primera instancia que no fueron
practicados por causa no imputable a quien los ofrece.

Con ello desechó la idea de entender que la situación síquica en que devino la
agraviada y su consiguiente resistencia a testimoniar en el juicio oral de primera instancia
no era algo que se le pudiera reprochar (tal como a un enfermo no se le puede reprochar el
estado que le produce su enfermedad, cuando no lo provocó).

32
 La norma en mención aparentemente se tomó del artículo 795.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española, cuyo ejemplo común es el de la declaración del testigo
que no se realiza en la fecha fijada por motivos de enfermedad. Tema que era
precisamente compatible con el presente caso.

El colegiado desconoció el principio de igualdad que garantiza a las partes

materiales su equilibrada intervención dentro del proceso. Más aún si ellos son los
obligados a preservar tal igualdad procesal, debiendo allanar los obstáculos para su
vigencia (artículo I numeral 3 del Título Preliminar del NCPP). En tal sentido, se advierte
que el colegiado privilegió los derechos del inculpado haciendo una afirmación sin
expresar razones ni argumentos, en franco detrimento de los derechos de la parte
agraviada.

El problema, a nuestro entender, radica en que no se está pensando en el derecho de

la víctima en términos de igualdad con los del inculpado (artículo IX inciso 3 del Título
Preliminar del NCPP), sino que se los subordina con respecto a estos últimos, de modo
que, en la práctica, cuando el agraviado solicita ejercer un derecho, la primera idea que
surge en los jueces es analizar antes si tal ejercicio perjudicará o no al inculpado.

Consideramos que tal lógica resulta absurda y perversa, pues implica que no
importa dejar en indefensión a la víctima o que su derecho y pretensión no se realicen;
solo se acepta tal realización si al mismo tiempo beneficia al inculpado o no lo perjudica.
Esta lógica es la que tiene que superarse para dejar a ambas partes en un plano de
igualdad.

También se advierte que el colegiado desconoció que la prueba era admisible,

precisamente porque se estaba impugnando el juicio de inocencia (artículo 422, inciso 3
del NCPP) por parte de la agraviada. Por lo tanto, si nuestra ley admite ello
explícitamente en un plano de igualdad, los jueces, en lo práctico, no debieron impedirlo.

4.2.3.- Recorte a la defensa del imputado

La preocupación por la defensa del imputado ha llevado al colegiado a erigir otro

mal argumento para rechazar la prueba de la parte civil, aduciendo que no se puede
pretender que en el juicio oral de segunda instancia se actúe dicha prueba, pues proceder

33
así “significaría recortar el derecho de defensa del imputado quien ya no podría recurrir a
otra instancia para actuar la prueba personal”.

Así pues, se rechaza el testimonio de la agraviada, interpretándose que la parte civil

antes prescindió de aquella o se desistió expresa o tácitamente. Ello además revela un
defecto que abunda demasiado en la judicatura, en el sentido de que se repiten las
opciones o supuestos que ofrece la norma aunque no se apliquen al caso concreto, en vez
de citar y desarrollar solo la opción aplicable en razón de su pertinencia.

Por lo demás, se verifica que la no actuación de la prueba ofrecida no tuvo que ver
con la voluntad de la agraviada, sino con su condición mental resquebrajada con el daño
síquico ocasionado por el delito sexual, y con el empeoramiento de su situación que
podría haber acarreado el ser forzada a testificar en juicio.

Considerando que es en el juicio oral de apelación donde se actuaría tal prueba, no

es posible afirmar un real menoscabo al derecho de defensa del inculpado, pues, como
bien explica la Sala Suprema, existía la posibilidad del contrainterrogatorio y de la
confrontación, asimismo, la defensa pudo haber ofrecido cualquier otra prueba personal
en sentido contrario a la testifical inadmitida.

Por lo tanto, queda claro que en el actuar del colegiado se desliza la idea de Maier,
de entender que solo al inculpado pertenece el recurso contra la sentencia y a ningún otro
interviniente, razonamiento que destruye la concepción de la igualdad que el Código
adjetivo peruano reconoce al agraviado, y que quizás se corresponde con el proceso
argentino, influenciado por una permanente reflexión pro inculpado.

4.3.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PENAL SUPREMA

En la Casación Nº 09-2007, la Sala Penal Suprema ha referido diversas indicaciones

que deberían recordarse para el futuro y, sin duda, tomarse en cuenta.

4.3.1.- La inmediación en la apelación

El Colegiado de apelación sobrevalora la exigencia de inmediación a nivel de

primera instancia y parece olvidar que a su nivel, donde se realiza un juicio oral (de
segunda instancia), también corresponde que se actúen pruebas personales, lo cual debe

34
ocurrir, del mismo modo, bajo el principio de inmediación, que permite, como sostiene
Tiedemann, que los jueces formen una impresión propia de las pruebas.

En tal sentido, los integrantes de la Corte Suprema reprochan al colegiado superior

haber perdido la oportunidad de conocer en inmediación –esto es, por sí mismo, una
actuación probatoria fundamental, como es la declaración de la agraviada del delito de
violación sexual.

Sin embargo, a pesar de tal reproche, de indudable valor, prefirieron ratificar el

valor de la oralización del testimonio de la agraviada efectuada en la primera instancia, lo
cual evidentemente transgrede la lógica del modelo acusatorio adversarial, que concede
especial valía a la oralidad y a la inmediación.

Así pues, en tales términos, no resulta lógico que el tribunal conceda mayor peso a
la oralización de una pieza procesal, con las limitaciones que ello supone, y que ha sido
efectuada en la anterior instancia, si la sala de apelaciones podía disponer la actuación
ante sí misma de una prueba tan valiosa, que contribuiría considerablemente con el
establecimiento de la verdad de lo sucedido.

Por lo tanto, una lección relevante del caso es que, en la apelación, será siempre
preferible contar con actuaciones de prueba personales, cuando antes solo se hubiera
efectuado, por diversas razones ajenas a la voluntad del oferente, la oralización de una
declaración anterior. Ello se hará precisamente en razón del respeto a los principios de
oralidad e inmediación.

De otro lado, consideramos un exceso que la Sala Suprema haya expresado, en

términos genéricos, respecto a la oralización de la declaración de la agraviada, que “no
ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad”,
puesto que, en otros casos, los colegiados en apelación pueden estar sujetos o deben
respetar la valoración de la prueba antes efectuada, aunque provenga de una oralización.

En tal sentido, en el caso de autos, lo que pasó fue que el tribunal de apelación hizo
valer la oralización de una testifical, a pesar de que podía contar con la testigo-agraviada,
de modo que podía cumplir debidamente con realizar un juicio oral, bajo los principios
acusatorios de inmediación, oralidad y contradicción, que era lo que se prescindió sin
mayor justificación.

35
4.3.2.- La grave depresión como causa que impidió la actuación de prueba
Resulta interesante y relevante que el Colegiado Supremo haya considerado que la
grave depresión, que imposibilitó que la agraviada de un delito de violación sexual
acudiera al juicio oral a prestar su testimonio, constituye una causa que no es reprochable
a la parte civil que ofreció dicha prueba.

En otras palabras, en primera instancia, el abogado de la parte civil, consideró

necesario presentar en el juicio oral el testimonio de la víctima, que ofreció y fue
admitido; sin embargo, no se actuó porque el estado psicológico de la agraviada era
bastante delicado, precisamente producto del ultraje sexual sufrido, lo que le impidió
acudir a juicio. A decir de la Corte Suprema, se trata de un medio de prueba admitido,
pero que no fue practicado por causas que no pueden razonablemente ser imputables a la
parte agraviada.

Por lo tanto, señala la Corte Suprema que tal situación se halla comprendida en el
ámbito del artículo 422 numeral 2 literal c) del NCPP, pues la no actuación de la testifical
no le es reprochable ni a la víctima ni al defensor que ofreció tal medio probatorio.

4.3.3.- Derecho a probar

En la medida que el agraviado, constituido en actor civil, alega, conforme a su

derecho, su pretensión y ofrece las pruebas que la respalda (artículo 371 inciso 2 del
NCPP), se entiende también que sustenta determinados hechos y, consiguientemente, una
teoría del caso, que debe acreditar con libertad, en ejercicio de su derecho a probar, el que
obviamente no se le puede recortar, sin caer en una contradicción.

En ese sentido, Cubas (2009), citando a Solari Brumana, refiere: “La ley garantiza
al afectado concretamente la intervención para lograr la sanción penal de su dañante,
porque esa condena será, salvo excepciones, la base inconmovible de su reparación civil”.

En tal sentido, solo de modo irrazonable podría conculcarse ese derecho a la parte
civil, lo que a la vez vulneraría su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que los
jueces se encuentran obligados a respetar y satisfacer: la justicia que se debe ofrecer a la
víctima mediante el proceso no puede ser una justicia recortada.

36
 Quizá debe considerarse, que los perjudicados por el delito poseen tres derechos
relevantes: i) el derecho a la verdad; ii) el derecho a que se haga justicia en el caso
concreto; y iii) el derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una
compensación económica.

En suma, el único estándar que debió requerir el colegiado de apelación, respecto al

ofrecimiento de la prueba testifical efectuada por la actora civil es: a) su ofrecimiento
regular en la forma y momento requeridos; b) su pertinencia con relación a la alegación
efectuada; y c) su relevancia para el caso concreto. (Angulo, 2010)

37
 CAPITULO II: EL IMPUTADO

1.- PRELIMINAR:
El derecho procesal penal, como se sabe es un sismógrafo, especialmente en lo que
respecta a la Constitución de un Estado. Esto rige, sin duda, en lo que se refiere a la
posición jurídica del inculpado. Teniendo en cuenta, que en mayor o menor medida, el
inculpado debe ser respetado como un sujeto poseedor de determinados derechos y no
solo tratado como objeto pasivo del procedimiento, se puede deducir informaciones
importantes derechos y no solo tratado como objeto pasivo del procedimiento, se puedo
deducir informaciones importantes sobre la idea del estado que respalda un determinado
procedimiento.

Tiene razón la idea expuesta por el profesor alemán Eser (1998) de que “es el
inculpado o imputado es por siempre un ser humano con dignidad, sentimientos y sobre
todo sujeto de derechos, de modo que no puede recibir un tratamiento arbitrario e indigno,
máxime, si se evidencia la presunción de inocencia hasta que no se demuestre lo contrario
al final del proceso penal.”

El hecho ya de privar su libertad ambulatoria a través de las medidas coercitivas que

ofrece nuestro ordenamiento procesal penal, involucra una serie de aspectos que van
desde lo personal, familiar hasta social. De ahí que al imputado debe revestirle todas las
garantías, derechos y obligaciones que el caso amerita.

2.- CONCEPTO:
Nuestra norma Procesal Penal no nos ofrece una definición de imputado; pero que
curiosamente sí define a otros sujetos procesales que intervienen o podrían intervenir, en
sí, en cada etapa procesal o en todo el proceso penal, como el actor civil, el tercero
civilmente responsable hasta incluso el mismo Ministerio Público. Pero se puede decir
que el imputado es la perseguida penalmente; y que tendrá esa calidad de actuación desde
el momento en que se le atribuye como autor de un hecho delictivo hasta el
pronunciamiento final de un órgano jurisdiccional sobre su grado de responsabilidad.
“También se le da la calidad de " citado" en la etapa preliminar," investigado" cuando el

38
fiscal decide formalizar la investigación preparatoria, "acusado" cuando el fiscal presenta
su requerimiento de acusación, iniciándose así la fase intermedia del proceso, y
"sentenciado" cuando el tribunal de Juicio Oral lo encuentra responsable sobre el hecho
delictivo que fue materia del proceso” (Burgos, 2009).

Al respecto existe una serie de postulados. Así Alberto Binder (1993) dice que “el
tercer grupo importante de los sujetos procesales es aquél que se suele dominar las partes
"pasivas" por contraposición a las partes activas". También Moreno Catena conceptúa que
el inculpado es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso
y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, al imputársele de la comisión de
hechos delictivos con la posible imposición de una sanción penal en el momento de la
sentencia. Asimismo Gómez Colomer señala que la parte pasiva del proceso penal recibe
varias denominaciones según el momento y desarrollo del proceso penal, como imputado,
procesado, acusado, condenado o reo, etc., siendo la denominación general más aceptable
la de inculpado.

La doctrina nacional también encuentra posiciones diferentes. García (1994) lo

llama procesado, quien es la persona central del proceso penal y los vocablos de
inculpado o imputado se aplican a quien está sujeto a una inculpación o imputación,
siendo el nombre exacto de procesado o sea la persona que se encuentra sometida a
proceso. Agrega que inculpación o imputación son los cargos contenidos en una denuncia
que origina la puesta en marcha del mecanismo judicial para constituir el proceso penal.
El imputado viene a constituir uno de los tres sujetos esenciales del proceso. Es el sujeto
pasivo de la relación procesal contra quien se dirige la pretensión punitiva penal, a quien
se le atribuye la comisión de un delito y al que se le concede o reconoce el poder de
resistencia a la imputación formulada por el acusador frente al órgano jurisdiccional.
Opina Gálvez & Rabanal (2008) “es siempre un sujeto privado sin perjuicio de que pueda
excepcionalmente deba, ser asistido por órganos oficiales. Debe soportar el peso de la
imputación durante toda la tramitación de la causa en sus etapas de conocimiento,
mientras se mantenga en pie el ejercicio de la acción penal".

El profesor Catacora (1996) señala que “el tercer sujeto procesal considerado en el
proyecto es el imputado, es decir, el sujeto activo del delito que se convierte en un sujeto
pasivo del proceso”. Para Cubas (2009), “el imputado es la persona física contra quien se
dirige la imputación, sindicándolo como participe en la comisión de un delito”.

39
Finalmente Ore et al (2005) considera al imputado como “el sujeto procesal que tiene
papel central y protagónico en el proceso, y que conjuntamente con el juez y el Fiscal son
sujetos indispensables y necesarios de la relación procesal. El imputado es la persona
contra quien se dirige la pretensión represiva del Estado y el objeto de la actuación
procesal.”

El imputado puede ser cualquier persona física o individual, provista de capacidad de

ejercicio, considerando como un participe más, pero no objeto del proceso penal. No
es sujeto pasivo del proceso penal ya que solo en un proceso de tipo inquisitivo se
hacía del imputado un objeto del proceso. Pues, en la actualidad se le reconocen al
imputado derechos protegidos constitucionalmente, de modo que no está indefenso,
pudiendo, por ejemplo, no declarar contra sí mismo. “De este modo el imputado es un
participante con derechos independientes, que toma parte en el proceso. Esto es, es un
sujeto activo del proceso. (Rosas, 2009)

Es necesario remarcar que imputado deriva del término imputación que a decir de
Gimeno (2011) “se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona
física, de la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la
instrucción o a lo largo de la fase instructora (investigación preparatoria en el caso
peruano). La imputación solo es predicable de las personas físicas, pues
"societasdelinquere non potest"(la persona jurídica no delinque). Pero no es necesario
que el imputado esté identificado, basta que lo esté determinado (a través del
reconocimiento en rueda, lo métodos antropomórficos y dactiloscópicos, análisis de
ADN, etc.), pues una de las actividades de la instrucción consistirá en determinar e
identificar (mediante la incorporación de la certificación de nacimiento) al imputado.
A diferencia de la acusación, en la que el imputado habrá de estar también
identificado, para la imputación, tan solo es necesario que existan indicios racionales
de criminalidad contra persona determinada. En el procedimiento inquisitivo, al
imputado se le negaba participar como sujeto procesal, ignorándosele por completo el
respeto a la libertad y el principio de inocencia, manteniéndole incomunicado y
padeciendo los más atroces medios para arrancarle una confesión; gracias a la
revolución francesa se realzó la personalidad del individuo hasta el punto de convertir
al proceso en un instrumento de defensa en primer término. Es así como el imputado
tiene en el proceso el ejercicio de poderes suficientes para defenderse, resistiendo a la
persecución, que para él es considerada como una amenaza de imposición de pena,

40
 permitiéndole así, con estos instrumentos de defensa, cuestionar, probar y discutir con
fundamento opuesto al progreso o al fundamento de la pretensión, en un proceso
regular y legal.”

3.- DERECHOS QUE LE ASISTEN AL IMPUTADO

Muchos son los derechos y las normas, tanto nacionales como internacionales, que
se encargan de proveer el marco legislativo de protección al imputado, desde una
investigación preliminar hasta la existencia de un proceso penal. Nuestra Constitución en
el artículo 139° establece principios y derechos de la función jurisdiccional, muchos de
los cuales involucran al imputado, los mismos que ya han sido estudiado en otro capítulo
de esta obra. Por ahora se señalará las más importantes que se presentan en una
investigación preliminar y proceso penal.

Entre los derechos que se hacen visibles desde el momento en que el imputado es
detenido en sede extrajudicial o policial y que deben respetarse para lograr su protección:

 A que se respete su integridad moral, psíquica y física, esto equivale a no ser torturado.
 A no ser detenido sino es cumpliendo con las dos formas prescritas en la Constitución
Política, esto e es por mandamiento escrito y motivado del Juez y en caso de flagrante
delito.
 A no ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito
y en la forma y por el tiempo prevista por ley.
 Derecho a conocer el motivo de su detención, esto es cuales son las razones de la
privación de su libertad.
 Derecho a la defensa, esto involucra entrevistarse con un abogado que puede ejercitar
su defensa o no.
 Derecho a indicar la persona a quien se debe comunicar su detención policial, ello se
desprende de que nadie puede ser incomunicado sino solo por razones de esclarecer un
delito.
 Derecho a guardar silencio de modo que nadie lo pueda obligar a declarar y menos aún
a auto inculparse.
 Derecho a ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las
veinticuatro horas, o no mayor de quince días en los casos de terrorismo, espionaje y

41
 tráfico ilícito de drogas.
 Derecho al propio idioma, esto significa que nadie puede obligarle a declarar en otro
idioma y menos ser discriminado, en todo caso se tendrá que contar con un traductor
para la realización de la diligencia de toma de manifestación. Durante la privación de
su libertad, el detenido en sede policial, tiene derecho a comunicarse no sólo con su
abogado, sino con otras personas (familiares o no), así como recibir correspondencia.
Derecho a un trato digno y humano Derecho a ser llamado por su nombre.
 Derecho a no ser presentado ante la opinión pública, presumiéndose su culpabilidad en
el hecho imputado.

Para asegurar la efectiva vigencia de los derechos del imputado, el CPP dispone
además que el cumplimiento de lo prescrito en los numerales deba contestar en acta, que
será firmada por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a
firmar se hará constar la abstención y se consignara el motivo si lo expresare; y que
cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la
investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a esas disposiciones, o que sus
derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas
o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación
preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que corresponden. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente,
previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las
partes. Otros derechos que tiene el imputado surgen de las garantías procesales
reconocidos por la CPE y los Tratados de Derechos Humanos, entre ellos tenemos los
siguientes:

 Derecho a la presunción de inocencia. Solo será considerado culpable cuando medie

una resolución judicial que pone fin a un proceso penal.
 Derecho a un juicio previo. Nadie puede ser penado sin previo juicio, entendiéndose
por juicio la etapa procesal de juzgamiento, público y contradictorio.
 Derecho al debido proceso. Es decir, a ser juzgado con respeto escrupuloso de los
procedimientos y garantías procesales previstas en la Constitución y en las leyes.
 Derecho a ser juzgado por un juez imparcial y predeterminado por la ley; juez legal, es
decir, debe ser juzgado por un juez designado con anterioridad a la comisión del delito.

42
 Derecho a no ser condenado en ausencia, el procesado deberá estar presente
físicamente para ser juzgado, de tal manera que el juez pueda tener una vivencia real
de su personalidad, los móviles de la comisión del delito, etc.
 Derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa. Garantía de la cosa juzgada y
la imposibilidad de revivir procesos ya sentenciados.
 Derecho a la instancia plural. Las decisiones judiciales pueden ser impugnadas para
que sean revisadas y eventualmente modificadas por un tribunal superior.
 Derecho a no ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a
tratos inhumanos o humillantes, están proscritas todas las formas de trato vejatorio.
 Derecho al propio idioma. El procesado puede expresarse en su propio idioma, así no
fuese el usado por los magistrados, por lo cual tiene derecho a la intervención de un
intérprete.
 Derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

4.- DERECHOS CONTENIDOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Dentro del Nuevo esquema normativo asumido por nuestros legisladores, a

diferencia de lo que sucedía en el Código de 1941, en el que dicho sujeto procesal era
conocido como inculpado, se ha preferido denominársele imputado. El imputado es un
sujeto capaz de ejercitar sus derechos desde el comienzo de cualquier actividad
persecutoria o incriminadora dirigida en su contra, por lo que procesalmente ha de tener
atribuciones y sujeciones que lo caracterizan como un verdadero y propio sujeto del
proceso a iniciarse o ya puesto en marcha. El Código Procesal le reconoce una serie de
facultades a través del artículo 71.

Por otro lado siendo considerado hoy en día como un sujeto del proceso y no un
objeto del proceso, su declaración constituiría, a decir de Binder (1993) “un medio de
defensa y no un medio para obtener información de una fuente que, en este caso, viene a
ser el propio imputado. No puede, pues compelérsele, mediante la utilización de medios
coercitivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, a declarar contra su libre voluntad,
bajo pretexto de arrancarle cualquier tipo de información que pueda ser utilizado para los
fines del proceso”. La abstención de declarar es un derecho constitucionalmente
reconocido que no puede ser vulnerado, más aún si dicha declaración puede ser adversa a
sus intereses. En todo caso, siendo el Ministerio Publico a quien le compete la carga de la

43
prueba de los cargos imputados, es a él a quien corresponde recabar y brindar toda la
información necesaria para el esclarecimiento de los hechos, más no al imputado.”

Las facultades del imputado están ligadas al derecho de la defensa en juicio e

integra este derecho fundamental el contar con un abogado, pues se entiende que un
proceso penal legitimo dentro de un Estado de Derecho, será solo aquel donde el
imputado haya tenido suficiente oportunidad de defenderse. La defensa técnica viene a
constituir así un derecho del imputado. La presencia del abogado en el proceso se da aún
en los casos de la declaración de ausencia o contumacia, de allí que el Código procesal
señale que en la resolución que delira la contumacia o ausencia se debe disponer el
nombramiento de Defensa de oficio, o en todo caso, se admite al abogado propuesto por
la familia del imputado (art. 79. 3). De esta manera se garantiza el derecho de defensa.

Merece especial atención lo dispuesto en la última parte del artículo 71 del nuevo
texto legal, el que reconoce al imputado una serie de derechos de los cuales puede hacer
uso desde el momento que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo. Ante el
desconocimiento de estas facultades por parte del Ministerio Público o la Policía
Nacional, el imputado puede recurrir a la vía jurisdiccional y hacerlos valer. Puesto que el
Código ha introducido la jurisdicción preventiva, a través de la cual el Juez Penal, si bien
no tiene a cargo la investigación, puede controlar la legalidad de la misma, velando por
que los derechos los derechos y las garantías del debido proceso se respeten(art. 70.4). De
este modo, cualquier irregularidad de la investigación en agravio del imputado, será
corregida por el juez.

La identidad del imputado resulta ser relevante dentro del proceso, por ello se exige
que la persona interviniente en el proceso penal ocupando el lugar del imputado, sea la
misma contra quien se dirige la imputación y no otra; mediante la identificación, tanto
nominal como física, se conocerá realmente quien es la persona detenida, citada o
sometida a proceso; imputado es la persona en sí y no su nombre. Lamentablemente,
existen circunstancias en las cuales dicha identificación sólo puede ser llevada
parcialmente, o no conocerse en lo absoluto; ello sin embargo, no impedirá la continuidad
del proceso, puesto que tal como lo preceptúa, en el artículo 72.3:

La duda sobre los datos obtenidos no alterara el curso del procedimiento y los
errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad. La capacidad para ser
parte(capacidad de parte) e intervenir en el proceso (capacidad procesal) le es inherente al

44
imputado desde que tiene aptitud necesaria para participar de modo consciente en el
juicio, comprender la imputación formulada en su contra y poder ejercer el derecho de
defenderse por sí misma. Esta capacidad procesal, como bien señala Ore (2005), “también
depende de la imputabilidad penal, pues es capaz procesalmente quien por su edad y salud
mental pueden ser responsables de un delito. De ello deriva las normas establecidas, que
respecto a la imputabilidad del procesado señala nuestro ordenamiento procesal penal
(artículo 74 y 75)”. El artículo 76 regula el caso de la situación de la anomalía psíquica
sobreviviente a la comisión del delito estipulando que será el juez o la Sala Penal, a
mérito de las pruebas ofrecidas y previo dictamen pericial sobre el estado del imputado el
que llevara a cabo una audiencia en la que, después de haberse actuado las pruebas
pertinentes y de determinarse que el imputado presenta anomalía psíquica grave que le
impide continuar con la causa, dispondrá la suspensión del proceso hasta que el
tratamiento de la dolencia haga posible reiniciarlo.

5.-GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO.

5.1. Juicio Previo (nullapoena sine iuditio).

Todo ese proceso que se debe llevar a cabo, y la sentencia que se desprenderá del
mismo, deberán estar fundados en ley anterior para que sean válidos, es decir, el proceso
penal será un procedimiento de protección jurídica para los justiciables, reglado por ley
anterior, emanada de los órganos legislativos competentes. La garantía de juicio previo es
una limitación objetiva al poder penal del Estado y a su vez una limitación subjetiva al
ejercicio de ese poder, siendo el juez el único funcionario habilitado para llevarlo
adelante.

Dentro del proceso se debe tener en cuenta la legalidad formal del mismo. El
principio de irretroactividad de la ley procesal penal se aplica cuando se altera el sentido
político-criminal del proceso penal, es una manifestación concreta, del intento de ponerle
frenos al Estado para evitar que las personas sean encarceladas por motivos distintos de la
comisión de un hecho punible. A este principio se le aplican dos excepciones: la primera
es en los casos en que la nueva ley no tenga relación con la orientación político-criminal,
por lo tanto sea posible aplicarla al proceso iniciado anteriormente, un ejemplo claro es la
secuencia de los actos procesales, o ampliaciones de plazos. En segundo caso, la

45
retroactividad de la "ley más favorable" para el imputado, que por el contrario, fortalece
el sentido político-criminal del proceso.

5.2. Juez Natural, Imparcial e Independiente.

Todo proceso penal conforme a los principios generales de República, deberá evitar
toda posible manipulación política del juicio y lograr que esa resolución final sea
verdaderamente imparcial. Modernamente al "juez natural" se lo entiende como "juez
predeterminado en legal forma", esto significa que la competencia del mismo debe estar
predeterminada por ley emanada de órgano legislativo. Ningún reglamento
administrativo, fallo de la Corte Suprema, clase alguna de acordada, o decisión de
carácter secundario, podrá modificar la competencia fijada por ley. Obviamente la ley que
fije la competencia deberá ser "previa" al hecho juzgado, con esto lo se quiere es evitar
que el legislador por razones de cualquier índole (por lo general políticas), modifique la
distribución de la competencia y provoque que determinado proceso pase a manos de un
juez cercano a los intereses de una de las partes. Por otro lado tenemos los casos de
tribunales especiales, los cuales son creados por ley, pero la competencia debe ser fijada
siempre conforme a criterios generales, y no debe encubrir una decisión discriminatoria.
El legislador no es completamente libre de fijarla a su antojo.

Con respecto a la imparcialidad del juez, se refiere a que este será un tercero neutral
entre las partes, actuará de forma desinteresada (diferente a la forma en que actúan las
partes) y dictará sentencia en forma objetiva. En cuanto a la independencia del mismo,
debemos enfocarnos en la "independencia institucional", es decir en la independencia de
los tribunales inferiores respecto de los superiores, como a su vez del resto de los poderes
que integran el sistema republicano. El juez debe actuar con total libertad y sin estar
sometido a presiones (esto no significa actuar con total arbitrio), es una garantía prevista a
favor de los ciudadanos y no a favor de los jueces; los dos límites serán el Derecho
(limitarse a interpretarlo y aplicarlo en cada caso concreto), y los hechos reconstruidos en
el transcurso del proceso.

5.3. Duración Razonable del Proceso.

Desde el punto de vista Internacional, para que la "actividad jurisdiccional alcance

sus objetivos, es necesario que el proceso se tramite con celeridad. El mencionado
artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.

46
Si bien es aplicable a cualquier tipo de proceso, esta garantía pesa más sobre el derecho
penal, ya que desde el punto de vista del imputado, el anhelo más grande es liberarse de
esa sospecha que pesa sobre sí, y que indefectiblemente genera restricciones a otros
derechos personales. Si bien es un derecho complicado de determinar en cuanto a su
violación o no (no todas las dilaciones son indebidas), debemos entender que se vulnera,
cuando se proporciona una mala administración de justicia o funcionamiento irregular e
irrazonable por parte de los órganos que imparten justicia.

La violación a este derecho, deberá ser analizada caso por caso, ya que la
complejidad del litigio, generará plazos y tiempos diferentes de acuerdo a los intereses de
las partes, los hechos que se plantean, la conducta de las autoridades, la conducta procesal
de las partes.

5.4. Publicidad.

Se debe entender a la publicidad como la garantía del imputado de que todos sus
actos procesales van a ser conocidos no solo por las partes, sino por todo quien esté
interesado en el proceso. Esta publicidad no implica oralidad, ya que aquella, se puede dar
a través de documentos escritos. Este derecho se encuentra en el Pacto de San José de
Costa Rica, en su artículo número 8, inciso 5: "El proceso penal debe ser público, salvo en
lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.".

Este principio, obliga a que el debate se lleve a cabo con la presencia

ininterrumpida de todos quienes están involucrados en el proceso (imputado y su
defensor, el acusador, el juez).

5.5. Prohibición de juzgamiento múltiple (ne bis in idem).

El Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho,
sea en forma simultánea o sucesiva. Cabe diferenciar que no se está hablando de la
repetición del proceso, ya que es totalmente válido revisar la sentencia condenatoria de un
primer proceso, para determinar si es admisible una revocación de esa condena, y en
consecuencia una absolución en un segundo proceso; lo inadmisible es la doble condena o
riesgo de confrontarla (recurso de revisión en disfavor del imputado absuelto, o del
condenado por un delito más leve).

Esta garantía no se encuentra expresamente integrada en nuestra Constitución, sin

embargo con arreglo al artículo 28, se la ha reconocido como una garantía no enumerada,

47
pero que surge del sistema republicano. Sí se invoca en los Tratados Internacionales, tales
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.4 ("El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos' hechos"), y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos en el
artículo 14.7 ("Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país"). Desde el punto de vista doctrinario, se ha llegado a la conclusión de
que se deben cumplir tres requisitos para que haya persecución múltiple:

a) Se debe tratar de la misma persona (eadempersonae), para este supuesto no interesa la

calificación jurídica que se haya realizado de la participación en el hecho del sujeto
perseguido (autor, cómplice, o instigador), sino que solamente se trate de la misma
persona.
b) Debe ser el mismo hecho punible (eadem res), nos referimos al hecho como hipótesis
fáctica con algún tipo de significado jurídico. No es necesaria una identidad absoluta
en los supuestos del hecho, sino que se mantenga la estructura básica de la hipótesis
fáctica. Hay una excepción a este principio, y es en los casos que cada proceso se
funda en reglas diferentes, que impiden su unificación; tal es el caso de un hecho que
puede encuadrarse en un delito de acción pública, y al mismo tiempo de acción privada
(proceso penal, y civil al mismo tiempo).
c) Se debe tratar del mismo motivo de persecución (eadem causa petendi), la misma razón
jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo final del proceso. Por el
mismo motivo que el anterior supuesto, esta garantía no funcionaría en los casos en
que el otro proceso careciera de connotaciones sancionatorias.
La ley procesal establece los modos de invocar el principio, en el caso en que ya fue
absuelto o condenado por el mismo hecho punible en otro proceso, debe denunciarse por
la vía de excepción denominada "de cosa juzgada"; en el caso en que ya esté siendo
perseguido por el mismo hecho, existe la excepción de "litis pendencia".

6.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

La presunción de inocencia constituye la máxima garantía constitucional del

imputado, que permite a toda persona conservar el estado de "no autor del delito" en tanto
no se expida una resolución judicial firme; por lo tanto toda persona es inocente, y así

48
debe ser tratada, mientras no se declare en juicio su culpabilidad. La formulación "nadie
es culpable sin una sentencia que lo declare así" implica que: solo la sentencia tiene esa
virtualidad; al momento de la sentencia solo existen dos resultado: inocente o culpable; la
culpabilidad debe ser jurídicamente construida, y esa construcción implica la adquisición
de un grado de certeza; el imputado no tiene que construir su inocencia y no debe ser
tratado como culpable; y que no deben existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de
la culpabilidad que no necesitan ser probadas. Esta garantía en el Derecho Internacional
se la puede encontrar en: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
artículo 9 "todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable"; la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11: " Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas
las garantías necesarias para su defensa."; y finalmente la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece en su artículo 8, segunda parte, que: "Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad."

Se puede decir que la presunción de inocencia genera efectos, tanto procesales

como extraprocesales. Desde el punto de vista extraprocesal, genera como ya estuvimos
viendo, un derecho subjetivo por el cual al imputado se le debe dar un trato de "no autor".
Es decir, que nadie, ni la policía, ni los medios de comunicación, pueden señalar a alguien
como culpable hasta que una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar su derecho al
honor e imagen. A nivel procesal, el mismo trato de no autor hasta que un régimen de
pruebas obtenidas debidamente produzca condena. Este régimen de pruebas, a fin de
condenar, exige para destruir la presunción de inocencia la inversión de la carga de la
prueba, es decir, que quien acusa tiene que probar la culpabilidad y que nadie está
obligado a probar su inocencia, pues ésta se encuentra presupuesta. En los casos de duda,
se favorecerá al acusado, determinando la aplicación de la consecuencia más benigna; el
aforismo "in dubio pro reo" representa la garantía constitucional derivada del principio de
inocencia, cuyo ámbito de actuación es la sentencia, pues exige que el tribunal alcance la
certeza sobre todos los extremos de la imputación delictiva para condenar y aplicar una
pena (se refiere meramente a los hechos).

Existe estrecha relación entre este derecho y la limitación de la detención y prisión

preventiva, que está reservada para casos excepcionales, en delitos graves y cuando exista

49
peligro de entorpecimiento o de fuga. Esto es coherente y lógico, pues para realizar una
investigación no es necesario que una persona esté detenida.

Cabe aclarar la distinción entre la coerción procesal, y la material. En la primera

estamos hablando de la aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas
por el orden jurídico, cuya finalidad, reside en el resguardo de los fines que persigue el
mismo procedimiento, averiguar la verdad y aplicar la ley sustantiva, o en la prevención
inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento. Desde el
punto de vista material, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente
a una acción u omisión antijurídica, con el fin de prevenir genéricamente las infracciones
a las normas de deber.

7.- DERECHO A LA DEFENSA

Es la facultad que toda persona tiene para contar con el tiempo y los medios
necesarios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado. Todo
justiciable tiene derecho a ejercer una defensa adecuada de sus intereses en cualquier tipo
de proceso, ya sea civil, laboral o administrativo; sin embargo, este derecho adquiere
significativa relevancia cuando se trata de un procedimiento penal, en el que está en juego
la libertad y el patrimonio del imputado, ya que se establecen recaudos severos para
verificar que el imputado ha tenido oportunidad de audiencia (debe comparecer ante el
tribunal, quien le comunicará el hecho punible); con respecto a la defensa material,
impide obligar a declarar en contra de sí mismo; y con respecto a la defensa técnica, el
Estado designa de oficio un defensor cuando el imputado no lo puede o no lo quiere
elegir.

Dentro de este derecho se encuentra la facultad de las partes de sostener sus

posiciones y de contradecir los fundamentos del contrario. Es un derecho público
constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de
un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica
de un abogado defensor y se le concede a ambos la capacidad de postulación necesaria
para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso
el derecho constitucional a la libertad del ciudadano.

50
7.1. Derecho a ser oído.

Cuando se habla de la defensa material, se está hablando más específicamente del

derecho de defensa por parte del propio imputado, lo que se conoce como "derecho a ser
oído" o "el derecho a declarar en el proceso".

La base esencial del derecho a ser oído, reposa sobre la posibilidad de expresarse
libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, también conocido en nuestro
Derecho, como "derecho a defenderse". Es imprescindible que exista algo de qué
defenderse, es decir, una imputación de materia procesal penal. Esa imputación debe ser
conocida por el encausado, es decir, debe ser correctamente intimado (noticia íntegra,
clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto), si no, este tampoco podría
defenderse de algo que no conoce (principio de contradicción). Este derecho alcanza su
expresión real en la audiencia del imputado ante el tribunal, tanto para la sentencia final
como para resoluciones interlocutorias que conforman la situación del imputado durante
el procedimiento.

Con respecto al derecho a declarar del imputado, es el momento que se le otorga a

este, en virtud del derecho constitucional de defensa en juicio, para presentar su versión
de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con
las personas que tienen a su cargo la preparación de la acusación. Debe ser entendido del
modo más amplio, el imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del proceso
(instrucción, investigación o preparación de la acusación). No debemos confundirlo con
una obligación, ya que declarar es un derecho, y nadie está obligado a hacerlo si no lo
desea.

7.2. Derecho a ser asistido jurídicamente.

Al hablar de defensa técnica, la doctrina se refiere a la asistencia jurídica de un

letrado, que puede ser elegido por el imputado para que lo asesore (facultad de elección),
o para el caso que el imputado no pueda por falta de recursos, o de cualquier otra índole,
el defensor será designado por el Estado. Se ha llegado a considerar un servicio público
imprescindible, que se debe prestar aún contra la voluntad del imputado, ya que no se lo
considera lo suficientemente capaz para resistir la persecución penal por sí solo; el
defensor completa o complementa la capacidad del imputado para estar en juicio penal.

51
 La defensa técnica por parte del letrado, debe estar presente desde el primer acto, es
decir, desde que se pone en conocimiento al imputado del hecho punible. De esta manera
se garantiza el conocimiento efectivo que debe tener el imputado del hecho que se le
atribuye, el cual debe comprender la calificación jurídica y la relación histórica del hecho,
con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Posibilitándose así el
ejercicio del derecho de defensa. Esta información debe ser previa o sin demora, es decir,
realizarse antes de cualquier acto procesal. Durante todo el proceso debe existir
comunicación entre el imputado y su defensor (aún en los períodos de incomunicación, a
menos que el juez así lo ordene), previa a la realización de cualquier acto procesal, que
tendrá por finalidad, obviamente que el defensor asesore jurídicamente a su defendido. El
derecho a la defensa en juicio se verá vulnerado cuando: se niegue la asistencia de un
abogado al imputado; se impida al abogado comunicarse con su defendido; se realicen las
notificaciones con retraso; se niegue el acceso al expediente o a las diligencias vinculadas
al proceso; se obstaculicen los esfuerzos de la defensa para identificar, ubicar y obtener la
comparecencia de testigos.

8.- MARCO LEGAL DEL IMPUTADO:

8.1.- EN LA CONSTITUCIÓN:

Tal como ya se ha señalado, nuestra Constitución tiene como eje central y centro de
sujeto de derecho a la persona humana. De ahí que el primer artículo establezca que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el estado.”

Luego sigue el artículo 2º señalando una serie de derechos también le son

inherentes, alguno de ellos al imputado. Finalmente, entre otros artículos aparece el 139
que prescribe hasta veintidós principios y derechos de la función jurisdiccional, entre los
que cabe citar, el debido proceso, la publicidad en los procesos, la aplicación de la ley
más favorable al procesado, la de no ser privado del derecho de defensa, etc.

52
8.2.- EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

En el título IV, De la Instructiva, se materializa el derecho de defensa que le asiste

al "inculpado" en el artículo 121; luego el artículo siguiente establece el derecho a contar
con un intérprete para el caso en que el inculpado tuviera otro idioma; el artículo 124,
obligaba al juzgador a informar, previa mente de los hechos imputados, cuando éste
ignora los cargos, el derecho a que no se le formulen preguntas oscuras, ambiguas ni
capciosas(artículo 125), derecho a leer su declaración y hacer las rectificaciones que
fueran antes de firmar( artículo 129), derecho a no juramentar, ni hacer promesas de
honor, así como imponer le amenazas u otros medios de coacción y menos hacerle
promesas ( artículo 132°)

8.3.- EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991

Es un instrumento jurídico procesal penal que considera al imputado que puede

hacer por sí mismo o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y
las leyes le conceden, desde el inicio de la investigación hasta la culminación del proceso.

8.4.- EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

Esta norma empieza estableciendo los Derechos del Imputado, que a saber son:

8.4.1.- DERECHO DE DEFENSA:

El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las diligencias
preliminares de investigación hasta la culminación del proceso.

a) EL NACIMIENTO DE LA DEFENSA:

En Latinoamérica, la Constitución de la nación argentina de1853 fue la primera en

incorporar, expresamente, en su texto el derecho de defensa, apareciendo interrelacionado
con los otros elementos legales componentes del concepto de debido proceso. En nuestra
nueva norma procesal, el derecho de defensa lo vamos a encontrar desde un inicio en el

53
artículo IX de nuestro Título Preliminar, donde señala en su primero párrafo que" toda
persona tiene derecho, a que se comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección, o en su
caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También
tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a
ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria;
y en las condiciones previstas en la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El
ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la
forma y oportunidad que la ley señala".

La norma procesal penal no refiere en los casos en que el mismo imputado puede
hacer uso no solo de su autodefensa material, sino a la misma vez, de su defensa técnica;
al parecer la norma procesal no ha deseado conferirle expresamente al imputado dicha
cargo legal, sino por intermedio de un letrado que, al igual que el Ministerio Público,
podríamos combatir con más equilibrio la contienda; aun así, podríamos considerar que el
mismo imputado puede ser representado por sí mismo, cuando, de su ejercicio
profesional, se prevé que es un letrado en leyes y que no se vulnerar el principio de
igualdad de armas entre acusador y el acusado; es más, el mismo Tribunal Constitucional
ha entendido que ambas dimensiones del derecho de defensa - esto es, referida al derecho
del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma
conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo y la
formal, la que supone el derecho a la defensa técnica por parte de un abogado defensor
durante todo el tiempo que dure el proceso- pueden ser ejercidas por un abogado que, al
mismo tiempo viene siendo procesado. La presión psicológica de un imputado dentro de
cualquier estado procedimental no le permitirá defenderse con una visión clara y firme
sobre algunas imputación en su contra; un defensor, en cambio, no se halla bajo esta
presión, por la misma situación que no le temerá, pero si el imputado, a algún perjuicio
como la determinación de una pena; pero el artículo 71.1 establece que el imputado puede
hacer valer por sí mismo o a través de su abogado defensor los derechos que la
constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de
investigación hasta la culminación del proceso, teniendo el imputado esa potestad de
asumir su autodefensa tanto material como técnica, siempre y cuando sepa exactamente
qué derechos le concierne, estando en calidad de imputado y que el conocimiento y
ejercicio de este derecho es protegido no solamente por la norma procesal penal sino por

54
la misma Constitución Política del Perú y por los tratados internacionales; es por ello que
la norma ha previsto que para que estos derechos sean debidamente comunicados al
imputado de manera inmediata y comprensible, deben dejar constancia bajo firma del
propio imputado y la autoridad correspondiente.

Para Gimeno (2011) “el derecho de defensa es el derecho fundamental que asiste a
todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y
a lo largo de todo el proceso penal, a fin de contestar con eficacia la imputación o
acusación contra aquel existente”.

El derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido

a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas
sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la
resolución judicial y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de
hecho de derecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial.”
(Montero, 2005)

b) COMUNICACIÓN INMEDIATA AL IMPUTADO:

Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:

 Conocer los cargos formulados en su contra. Una de las garantías

constitucionales del proceso penal, está referida al principio de imputación necesaria,
que en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra contemplado en el artículo 139
inciso 15 de nuestra Norma Fundamental que establece "El Principio de que toda
persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito de las causas o razones de
su detención" aunque si bien dicha norma hace referencia a la detención, no obstante
ello, esta toma de conocimiento constituye la primera exigencia del respeto a la
garantía constitucional de la defensa que acompaña a lo largo de todo el proceso en
todas las resoluciones del mismo. En el mismo sentido Nuestro Código Procesal Penal
regula explícitamente dicho principio en el literal a) del inciso 02 del artículo 71 del
Código Procesal Penal, que contiene como uno de los derechos del imputado el de
conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le
exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada
en su contra, cuando corresponda.

55
 Asimismo, tenemos que dicha Garantía se encuentra consagrada en el artículo 14,
inciso 3, literal b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce
que "durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas a) A ser informada, sin demora, en un idioma
que comprenda Y EN FORMA DETALLADA de la naturaleza Y CAUSAS DE LA
ACUSACIÓN FORMULADA CONTRA ELLA", en el mismo sentido se tiene el artículo
08 Numeral 02, literal b de la Convención Americana sobre derechos humanos que
dispone que" durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las
garantías mínimas: b) Comunicación previa y detallada de la acusación formulada".

En el ámbito internacional se utiliza el término de "garantías judiciales" para

referirse a los requisitos específicos que sirven para hacer efectivo el derecho al debido
proceso legal y los cuales en su conjunto conforman el debido proceso legal (Corte
Interamericana De Derechos Humanos, 1998), dentro de los que se encuentra el Principio
de imputación necesaria.

El Principio de imputación necesaria del imputado en el proceso penal, es además

una manifestación del principio de legalidad y defensa procesal y exige que la acusación
realizada sea precisa, clara y expresa, esto es, que la atribución de un hecho punible sea
fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido en la
prueba, presupuestos que deben ser verificados por el órgano jurisdiccional que
ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la
presentación de los cargos sea puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios
razonables (Principio de Imputación Necesaria, 2011).

El Principio de imputación necesaria implica que la acusación contenga una

descripción detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y además emita
las proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal
y del material probatorio en que se fundamenta y de esta manera se posibilita el ejercicio
real del derecho de defensa materializando una resistencia idónea que permita la
configuración de la principio del contradictorio ya que no es posible materializar un
contradictorio si no se tiene una imputación concreta.

Por dicho principio, se establece que es derecho de todo procesado que conozca los
cargos que se formulan en su contra, a fin de garantizar su derecho de defensa que
requiere necesariamente que el justiciable se informe de la existencia del proceso penal,

56
en atención a su derecho de conocer de forma cierta, expresa e inequívoca los cargos que
pesan en su contra, De ahí que el derecho de defensa sea entre otros, una manifestación
del derecho al debido proceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si
se le concede o no la posibilidad de defenderse, e inalienable pues su titular no puede
sustraerse a su ejercicio (Imputación Necesaria, 2006).

Es en este sentido que un sistema acusatorio, que recoge una posición garantista del
proceso penal pone de manifiesto el compromiso de un Estado como propiciador de un
sistema de garantías como: los jueces predeterminados, excluyendo a los Jueces Ad-Hoc,
ya que la ley debe de predeterminar qué Juez es competente para cada caso en concreto de
manera antelada; que el Juez será un sujeto imparcial y sometido solo a la ley
(independencia), garantizando además que todo incriminado tenga el derecho a la defensa
técnica; que el acusado debe conocer quién es su acusador y cuáles son los cargos que se
le imputan (principio de imputación necesaria); que el proceso no es secreto sino debe ser
eminentemente público, para que así la sociedad pueda ejercer un control indirecto sobre
la administración de justicia; que toda resolución que emita un órgano jurisdiccional deba
estar debidamente motivada, y sobre todo ser el resultado de un análisis lógico y crítico
sobre las pruebas que han demostrado los hechos manifestados por las partes de manera
fehaciente.

 Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha

comunicación se haga en forma inmediata;
 Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor;
 Abstenerse de declarar y si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en
su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia.
 Prohibición de amenazas o torturas, esto es que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometidos atécnicas o
métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no
autorizada ni permitida por ley.
 Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud,
cuando su estado de salud así lo requiera.

57
c) FORMALIDAD:
El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta,
ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a
firmar el acta se hará constar la abstención y se consignara el motivo si lo expresare.
Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación previa
intervención del fiscal se dejara constancia de tal hecho en el acta.

d) QUE PUEDE HACER EL IMPUTADO SINO SE CUMPLEN ESTOS

DERECHOS:

Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la

Investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus
derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas
o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación
Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que corresponden. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente,
previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las
partes.

9.- TUTELA DE DERECHOS A FAVOR DEL IMPUTADO:

El CPP establece en beneficio del imputado la audiencia de tutela de derechos, en

ese sentido, cuando el imputado considere que en las diligencias preliminares o en la
investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones(relativas a
sus derechos) o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales puede acudir en vía de
tutela al Juez de investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las
medidas de corrección o protección que corresponda.

La tutela de derechos en una garantía constitucional de naturaleza procesal penal,

que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado sus derechos positivizados en
la norma procesal penal, constitucional o demás leyes de la materia. De esta manera el
juez de investigación preparatoria se erige en un juez de garantías durante las diligencias
preliminares y la investigación preparatoria, ejerciendo su función de control, esta

58
solicitud la resolverá este mismo juez previa audiencia, en la cual el abogado defensor
expondrá los argumentos por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus
derechos, le seguirá en turno el fiscal con sus alegaciones de descargo y el juez resolverá
al final.

Se debe reconocer que esta institución procesal es uno de los mecanismos que se
utiliza para el control de legalidad de la función del fiscal, por lo que debe desarrollar su
estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas.

Como esta institución tiene carácter residual, en los casos en que la ilicitud de una
fuente de prueba sea materia de re-examen n será necesario instalar la tutela de derechos;
asimismo por su carácter residual no podrán cuestionar aquellos requerimientos o
disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales pero que tienen vía propia
para la denuncia o control respectivo (Audiencia de Tutela de Derechos, 2010, Fdmto 14).

Se discute si solo el imputado tiene a su favor esa garantía, lo que se condice con lo
que establece taxativamente la norma. Para otros, partiendo del derecho de defensa, se
señala que este se posibilita tanto a la parte acusadora, como a la acusada, que tengan la
posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción. Entonces siendo que el
derecho de defensa fundamenta la legitimidad de la parte a instar la audiencia de tutela de
derechos, es lógico que la víctima pueda acceder a ella y a la tutela de derechos (Sánchez
Cordova, 2010).

9.1.- BASE NORMATIVA DE LA TUTELA DE DERECHOS

9.1.1.- El artículo 71.4º del Código procesal Penal del 2004 – en adelante CPP –
prescribe que “cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o
en la Investigación Preparatoriano se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (artículo
71.2º), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de
derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de
la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de
corrección o de protección que correspondan”. Como se advierte, la audiencia de tutela
tiene un alcance amplio de protección de los derechos de imputado reconocidos en la
Constitución y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta
la culminación del proceso (artículo 71.1º).

59
 9.1.2 La audiencia de tutela de derechos en principio está dirigida a la protección
efectiva de los derechos del imputado descritos – de modo enunciativo - en el propio
artículo 71.2º, como son los siguientes: a) Conocer los cargos formulados en su contra y,
en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole
la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o
institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en
forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado
Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté
presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e)
Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad
o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por la Ley; y f) Ser examinado por un
médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud
así lo requiera.

9.1.3.- En adición a la protección contra la vulneración de los derechos al interior

del proceso antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental,
sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado en la Constitución, el Código
Penal, el Código Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurídico
nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por
el Perú, también puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por
cualquier órgano oficial de persecución penal, sea Policía Nacional o Ministerio Público
como consecuencia de una investigación de naturaleza jurídico penal, ello por tener
ambas autoridades determinadas atribuciones coercitivas en la persona y bienes del
investigado, tómese como referencia la serie de medidas restrictivas de derechos que
pueden disponerse o ejecutarse directamente en situación de flagrancia, sin que medie
autorización judicial previa. En resumen, la audiencia de tutela de derechos
necesariamente está conectada o vinculada a la vulneración de los derechos de un
ciudadano sobre el que recae una imputación de contenido penal en el contexto de un
proceso, entendido en su sentido amplio de cualquier acto de imputación criminal por los
órganos oficiales de persecución.

60
9.2.- TUTELA DE DERECHOS ANTE MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
INDEBIDAS
9.2.1.- Taboada (2015) refiere, “el artículo 71.4º del CPP es contundente en admitir
la tutela de derechos cuando el imputado es “objeto de medidas limitativas de
derechos indebidas o de requerimientos ilegales”. Pero, ¿Quiénes están habilitados
legalmente para ejecutar medidas o formular requerimientos en el proceso que
limiten derechos del imputado? La respuesta se encuentra en la permisión que el
artículo 203.3º del CPP concede a la Policía o el Ministerio Público para restringir
derechos fundamentales de las personas, siempre que no se requiera previamente
resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con
estrictos fines de averiguación. En estos casos, el Fiscal deberá solicitar
inmediatamente la confirmación al Juez de Investigación Preparatoria.

Se trata de una actuación imperativa dirigida al Ministerio Público, consistente en

requerir la confirmación inmediata de toda actuación policial que importe una restricción
de derechos fundamentales del indagado justificada en situaciones excepcionales de
flagrancia delictiva, sea que la Policía haya procedido por motivación propia o por orden
del Fiscal.

9.2.2 La petición de confirmación de la medida restrictiva ejecutada, materializa el

control ex post por el juez de investigación preparatoria de la legalidad y
proporcionalidad de la medida intrusiva en la búsqueda de pruebas del delito. En un
proceso acusatorio adversarial, el juez es la única autoridad revestida jurídicamente de
imparcialidad para determinar en cada caso concreto, la realidad de la situación
excepcional justificante de la restricción del derecho fundamental por la parte acusadora.
El artículo VI del CPP refuerza esta posición al prescribir que las medidas que limitan
derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán
dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la
Ley.

En consecuencia, las excepciones a la resolución autoritativa ex ante, sin duda están

referidas a la concurrencia de supuestos imprevisibles de flagrancia, urgencia o peligro
por la demora, las cuales permitirían legítimamente en función al principio de eficacia en
la persecución delictiva, la restricción inmediata por la Policía de un específico derecho

61
fundamental protegido por la Constitución o la ley, con el objetivo de evitar la
consumación del delito o la pérdida de la evidencia.

9.2.3.- ¿Qué sucede si el Fiscal no cumple con su obligación legal de requerir la

inmediata confirmación judicial de una medida restrictiva de derechos ejecutada por la
Policía en situación de flagrancia? Estaríamos ante un elemento de convicción obtenido
en las primeras diligencias indagatorias, que se encuentra viciado de un defecto formal a
su vez impeditivo de su incorporación al proceso, esto es, ante una prueba irregular. En
este punto, no existe unanimidad en la doctrina en relación con los términos a utilizar,
parece adecuado referirnos al concepto de prueba irregular para expresar la prueba
obtenida con violación de norma de rango no constitucional tanto en su obtención como
en su incorporación al proceso; por un lado, la ilicitud probatoria será aplicable a aquellas
cuya obtención no ha sido respetuosa de la exigencias constitucionales. Esta última
prueba se encuentra prohibida.

9.2.4.- Burgos (2005) hace la siguiente diferencia: “La prueba ilícita o prohibida,
son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida
mediante la violación de derechos constitucionales, o también la prueba que se
deriva de ella (teoría de los frutos del árbol envenenado). En tanto que, la prueba
irregular, defectuosa o incompleta, se da mediante la inobservancia de formalidades
(violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que puede ser
subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la
diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo, es decir,
que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de ésta, siempre que
obtengan o incorporen lícitamente. En suma, cabe diferenciar por la intensidad de
sus efectos anulatorios, entre los casos de ilicitud en la obtención de la prueba
(nulidad absoluta) y los casos de ilicitud en la incorporación de la prueba (nulidad
relativa).”

9.2.5.- Las medidas limitativas de derechos ejecutadas directamente por la Policía

que no ha sido objeto de confirmación judicial inmediata por el Fiscal durante la
investigación preparatoria, tiene como consecuencia ineludible la ilicitud de su
incorporación al proceso, o sea, la ineficacia del acta que la contiene y que
potencialmente tenía el valor de una prueba preconstituida a tenor del artículo 383.1.e del
CPP, al devenir en un imposible jurídico su subsanación, sin perjuicio que la fuente de

62
prueba (realidad de los hechos y objetos), subyacente a la prueba irregular, pueda ser
acreditada por otros medios de prueba válidamente obtenidos e Incorporados al proceso.
La inobservancia de la exigencia legal de inmediatez temporal entre el acto restrictivo y el
acto de control judicial, hace imposible jurídicamente su confirmación tardía o
extemporánea, siendo aplicable la garantía del artículo VIII.1º del CPP “todo medio de
prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo”.

Podría ser un medio de prueba obtenido válidamente, pero si la medida intrusiva o

restrictiva no ha sido objeto de confirmación judicial inmediata, entonces no podrá ser
incorporada o ingresada al proceso penal el acta policial o fiscal que le sirve de
materialidad documental y menos invocada para sustentar cualquier decisión judicial
contra el imputado al interior del mismo como reza el artículo VIII.3º del CPP “la
inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del
procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

9.2.6.- En esta línea de ideas, se justifica la relevancia de la tutela de derechos ante

la omisión del Fiscal en requerir la confirmación inmediata de una medida intrusiva, con
el objetivo inmediato de excluir el medio de prueba irregular desde la primera
oportunidad que tiene para hacerlo en el curso de la investigación preparatoria, sin
necesidad de esperar que sea utilizado para el dictado de medidas preliminares o sea
ofrecido como medio de prueba en la acusación. Ciertamente una crítica a ésta posición
sería la innecesariedad de la tutela de derechos, dado que el Juez de Investigación
Preparatoria -se entiende juez de garantías- debería valorarla negativamente por la
manifiesta ilegalidad de su incorporación o utilización en cualquier decisión que implique
una medida peyorativa al imputado fundado precisamente en esa prueba irregular. No
obstante lo expuesto, dado el nuevo modelo acusatorio adversarial que apuesta por el
control de calidad de la información y de las pruebas en los adversarios naturales del
proceso (parte acusadora y parte acusada), es que se ha posibilitado el conocimiento
anticipado de la potencial exclusión de esa prueba viciada a través de la tutela de
derechos. En suma, a través de la tutela de derechos promocionada por el imputado, la
prueba irregular es excluida, mientras que a falta de una solicitud de una audiencia
específica para su exclusión, ésta sólo puede ser inutilizada por el juez para fundar
cualquier medida desfavorable al imputado; esto porque la ilegalidad de la prueba
aparecería como un incidente de la discusión de la pretensión principal de la audiencia

63
convocada generalmente para la imposición de una medida coercitiva o restrictiva a
pedido del Fiscal. La otra forma de atacar la prueba viciada por quien ha sido afectado
tiene lugar en la audiencia de confirmación de la medida intrusiva promovida por el
Fiscal ante el Juez de Investigación Preparatoria, pudiendo llegarse a declararse la prueba
en forma disyuntiva como lícita, ilícita o irregular, según concurran o no los presupuestos
habilitantes para la restricción directa del derecho determinantes de su incorporación o no
al proceso.

9.2.7.- Para Binder (1993) “un principio está garantizado sólo cuando su
incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el
cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se
regulan secuencias entre actos.” Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias
previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma se
incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria) la actividad procesal se
vuelve inválida o defectuosa. En esta técnica normativa específica las formas son la
garantía. Nuestro CPP regula minuciosamente los requisitos formales para la concesión y
ejecución de medidas restrictivas y medidas cautelares. Esas exigencias formales se
aplican precisamente a los actos de investigación del Ministerio Público y la Policía con
el objeto de proteger las garantías constitucionales que dichas medidas afectan, y es la
infracción de estas normas la fuente más prolífica de prueba ilícita. Lo anterior no
significa, por cierto, que todas las formalidades procesales deban ser entendidas como
tuteladoras de garantías constitucionales. Es la importancia de la formalidad infringida y
la entidad de la infracción lo que determinará, en definitiva, si existe o no en el caso
concreto una inobservancia de garantía fundamental, lo que debe ser decidido caso a caso.

10.- TUTELA DE DERECHOS ANTE LA PRODUCCIÓN O INCORPORACIÓN

DE PRUEBA ILÍCITA.
10.1.- La tutela de derechos no se agota en la petición de declaratoria judicial de
una medida restrictiva de derechos como prueba irregular, por la falta de confirmación
judicial inmediata que impide su incorporación válida al proceso ante el incumplimiento
de una formalidad legal exigida para su ingreso al estar de por medio la restricción de un
derecho fundamental, sin la demostración de la situación excepcional que la habilita. La
tutela se extiende al itinerario de producción o incorporación al proceso de todo elemento
de convicción o medio de prueba, cuando estos actos sean consecuencia de medidas
64
limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales por los órganos oficiales de
persecución penal. Así pues, la tutela de derechos se configura en un mecanismo procesal
de protección rápido, sencillo y efectivo para la protección de los derechos del imputado
reconocidos en la Constitución y la Ley en el contexto de un proceso penal, materializado
en una solicitud dirigida al Juez de Investigación Preparatoria para la constatación in situ
de la aparente afectación cuando corresponda especialmente para los casos de restricción
o privación de la libertad, así como la realización de una audiencia pública con la
presencia de la defensa técnica del imputado y del Ministerio Público, dada su calidad de
director de la investigación y contralor jurídico de los actos de indagación policial, para el
debate y decisión de la pretensión tutelar.

10.2.- ¿Qué sucede con la prueba ilícita durante la etapa de investigación

preparatoria? No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicación de la regla de
exclusión de la prueba en forma previa a la audiencia de preparación del juicio oral
(control de acusación). Lo anterior, más que un vacío legal, es una circunstancia
completamente lógica si se tiene en consideración que la regla de exclusión de prueba
(fase de admisibilidad de la actividad probatoria), sólo puede aplicarse a la prueba que ha
sido ofrecida por los intervinientes (fase de proposición de la actividad probatoria), lo que
sólo sucede formalmente con la acusación. Toda la actividad que se realiza durante la
etapa de investigación es ajena a la actividad probatoria y sólo tiene por finalidad mediata
obtener los elementos de prueba que han de ser incorporados más tarde al juicio, por lo
que, no cabe hablar de su admisión o valoración durante la etapa de investigación
preparatoria. El artículo 325º es claro en afirmar que las actuaciones de la investigación
sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa
intermedia. Los actos de investigación tienen también una finalidad inmediata, que es la
de obtener elementos probatorios que han de servir de base para justificar ante el juez de
investigación preparatoria la adopción de medidas cautelares (personales o reales) y
medidas restrictivas de derechos (personales o reales).

10.3.- Para López (1987) “en un procedimiento penal coherente, que entiende la
etapa de investigación como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptarse que
elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva en juicio
puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la indagación”.
Aceptar lo contrario significaría romper la unidad del sistema generando en la práctica
dos investigaciones paralelas: una, en la que prácticamente todo estaría permitido, con el

65
solo objeto de justificar medidas cautelares y medidas de carácter restrictivo, y otra, en la
que se exigiría el respeto a los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la
validez de la prueba para el juicio oral. Lo anterior resulta insostenible, porque tanto las
medidas cautelares como las medidas restrictivas son medidas instrumentales, que sólo se
justifican cuando satisfacen necesidades de la persecución penal, de manera tal que no es
posible reconocerles valor autónomo de la persecución penal a la cual sirven.

Dicho en otras palabras, si los elementos probatorios reunidos durante la etapa de

investigación preparatoria no son eficaces para justificar una decisión de condena, mal
podrían ser eficaces para justificar una medida cautelar que busca previamente asegurar la
efectiva aplicación de esa condena o una medida restrictiva que busca precisamente
obtener antecedentes adicionales para fundamentar la misma decisión. Por otra parte,
tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas constituyen formas de
afectación de derechos fundamentales que sólo se encuentran legalmente justificadas
cuando se satisfacen los estándares que la ley impone para su dictación. Sería absurdo
sostener que el Juez de Investigación Preparatoria puede legítimamente satisfacer los
estándares legales y justificar una afectación de derechos fundamentales con base en
elementos probatorios obtenidos a su vez, mediante la afectación de derechos
fundamentales.

10.4.- ¿Cómo se evita formalmente que los elementos probatorios obtenidos

ilícitamente durante la etapa de investigación preparatoria sean considerados para
justificar resoluciones dictadas durante esa etapa? Cuando la garantía constitucional
afectada por un acto ilícito está concretada o precisada en una disposición de rango legal,
la forma natural de resolver el problema es a través del régimen de la nulidad. La
posibilidad de declarar la nulidad del acto de investigación en virtud del cual se obtuvo la
prueba ilícita constituye una declaración formal de ineficacia muy anterior a la aplicación
de la regla de exclusión, que habilita al juez para desconocerle todo valor al acto durante
la etapa de investigación preparatoria. La solución reside en el régimen amplio de nulidad
previsto en el artículo 150 del CPP, ante la inobservancia del contenido esencial de los
derechos y garantías previstos por la Constitución. La regla de exclusión
(inadmisibilidad) operaría durante la audiencia de preliminar de control de acusación, una
vez que la prueba ilícita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habrían
dispuesto de una forma de obtener su declaración de nulidad o ineficacia a través del

66
incidente de tutela de derechos, la que operaría como antecedente a la regla de exclusión
posterior.

En otras legislaciones como Italia o Chile, se emplea el concepto de inutilizabilidad

de la prueba ilícita como fundamento de resoluciones cautelares o intrusivas, debido al
diseño normativo de la nulidad sólo para actos jurisdiccionales.

11.- TUTELA DE DERECHOS POR VULNERACIÓN A LA DEFENSA EN LA

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
11.1.- Gimeno(2011) define el derecho de defensa como “el derecho fundamental
que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la
instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la
imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad
de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer
dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no
haber sido condenado, se presume inocente”.

11.2.- Según Guzmán (2005) para que el contradictorio pueda ser realizado
satisfactoriamente y para que el derecho de defensa no sea violado, deben cumplirse los
siguientes requisitos: a) Que el imputado conozca en que consiste la acusación y cuáles
son las pruebas ya constituidas que la confirmarían; b) Que se le reconozca la facultad de
buscar las fuentes de pruebas, para su correcta aplicación, el contradictorio exige también
la paridad de armas entre la acusación y la defensa, c) Que pueda participar activamente
en la formación del material probatorio y cuando se trate de pruebas producidas en
instancias anteriores, que pueda realizar un adecuado control sobre ellas. El contradictorio
opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como principio para la formación de la
prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de la prueba ya producida. En
fórmulas reducidas, contradictorio para la prueba y contradictorio sobre la prueba.

11.3.- Conforme al artículo 336.1º del CPP si de la denuncia, del Informe Policial o
de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia
de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y
que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondrá
la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria (inciso 1º). Para ello,
la disposición de formalización deberá contener: a) El nombre completo del imputado; b)

67
Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso,
consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los
motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las
diligencias que de inmediato deban actuarse (inciso 2º). Tomada la decisión formal de
continuar con las investigaciones, el Ministerio Público deberá comunicarlo al Juez de
Investigación Preparatoria (artículo 3º). Finalmente, tanto la disposición fiscal como la
resolución judicial de admisión de la formalización deben ser notificadas al imputado y al
agraviado, para que puedan identificar a la autoridad fiscal y judicial que intervendrán en
el proceso en sus respectivos roles de investigación y control, amén de permitir el
ejercicio efectivo del derecho de defensa, en razón que la investigación preparatoria
persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al
Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa
(artículo 321.1º).

10.4.- Formalizada la investigación ante el Juez de Investigación Preparatoria

adquiere mayor exigencia el respeto al derecho de defensa, en la medida que existe una
imputación y un imputado claramente individualizado. Si bien es cierto que conforme al
artículo 324º del CPP la investigación tiene carácter reservado, ello está pensando para
terceras personas ajenas al conflicto jurídico penal, en tanto que las partes de manera
directa o a través de sus abogados debidamente acreditados podrán enterarse de su
contenido e incluso obtener copia simple de las actuaciones en cualquier momento (inciso
1º). El pleno acceso a la información de la investigación por el sólo hecho de tener la
condición de parte, puede ser limitado excepcionalmente, cuando el Fiscal ordene que
alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte
días, prorrogables por el Juez de la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de
veinte días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación (inciso
2º). Fuera de la reserva excepcional y perentoria de un determinado acto indagatorio por
razones objetivas de eficacia, se reconoce el ejercicio del derecho de defensa para todo
estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala (artículo
IX.1º del CPP).

11.5.- La forma y oportunidad del ejercicio del derecho de defensa en la

investigación, está regulado en el artículo 338.1º del CPP “el Fiscal podrá permitir la
asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las
excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el

68
esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a
que no impida una pronta y regular actuación”. La norma hace alusión a que el Fiscal
“podrá permitir la asistencia a las diligencias”, lo que supone como antecedente lógico la
siguiente secuencia: 1) Conocimiento de la diligencia a través de la oportuna notificación
de los sujetos procesales; 2) Presencia del sujeto procesal en la diligencia indagatoria por
sí mismo o a través de su abogado; 3) Participación del sujeto procesal en el control de
producción de la prueba. No obstante lo expuesto, el Fiscal como director de la
investigación preparatoria, antes o durante la diligencia probatoria está facultado para no
permitir la asistencia o participación de los sujetos procesales en la misma, cuando
existan hechos impeditivos objetivos, razonables y demostrables de su pronta y regular
actuación.

11.6.- La regla será la asistencia del sujeto procesal en forma directa o mediante su
abogado a las diversas diligencias de recolección del material probatorio en la
investigación preparatoria tendientes a determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o
partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado (artículo 321.1º).
Quienes sino los propios actores principales del drama penal compuesto por el imputado y
la víctima, los que sin duda tienen mayor legitimidad e interés para obrar en la formación
y control de las pruebas tendientes a confirmar o descartar la noticia criminal desde el
inicio de la investigación. Por tanto, la limitación a la participación de aquellos en alguna
diligencia indagatoria, estará supeditado como lo exige el artículo 338.1º del CPP a que se
perjudique objetivamente el éxito de la investigación o que se impida una pronta y regular
actuación, lo que será definido en cada caso concreto por el Fiscal, pudiendo la parte
afectada con tal decisión acudir vía tutela de derechos al Juez de Investigación
Preparatoria para controlar la razonabilidad de tal impedimento.

12.- SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR TUTELA DE DERECHOS

La Tutela de Derechos es reconocida como una institución procesal establecida

expresamente por el legislador en el Código Procesal Penal, ahora bien, uno de los
principios rectores del proceso penal, que se proyecta del genérico Principio de Igualdad
que reconoce el artículo 2.2 de nuestra Constitución Política y el derecho internacional de
los Derechos Humanos, consiste en el de la igualdad de las armas, que a decir de San

69
Martin(2005), es fundamental para la efectividad de la contradicción y “consiste en
reconocer a las partes los mismo medios de ataque y de defensa, es decir idénticas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”. En ese sentido, el Código
Adjetivo, garantiza expresamente este principio como norma rectora del proceso al
disponer en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar: “ las partes intervendrán en
el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la
Constitución y en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal,
debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.” En ese
sentido, una interpretación restrictiva de la norma procesal – artículo 71° del Código
Procesal Penal vulneraria el principio procesal aludido por lo que invocando el paradigma
de la fuerza normativa de la Constitución que vincula a todos- ciudadanos y poderes
públicos- al cumplimiento de los mandatos constitucionales y en la que toda labor
interpretativa e integradora de la ley debe hacerse conforme a los valores, principio y
normas constitucionales, resulta aceptable la posibilidad de que la víctima recurra a través
de una acción de tutela en salvaguarda de sus derechos. Es pues este el resultado que
deviene de una interpretación de la tutela de derechos conforme a la Constitución. Siendo
así, y admitida la posibilidad de tutela ante la vulneración de los derechos tanto del
imputado/procesado como de la parte agraviada, sustentada en el principio de igualdad,
conviene ahora precisar cuál es el contenido esencialmente protegido de este derecho
especial de tutela respecto a ambos sujetos procesales. Y es que si bien existe un derecho
de igualdad (de armas o procesal) también lo es que sus pretensiones al interior del
proceso son disímiles pues ambos esperan resultados distintos y opuestos a la vez.

El Acuerdo plenario N°04 -2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre del año dos mil
diez, ha establecido que los derechos protegidos – del imputado- a través de la audiencia
de tutela son los reconocidos específicamente en el artículo 71° del Código Procesal
Penal, asimismo señala igualmente que aquellos requerimiento o disposiciones fiscales
que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tiene vía propia para la
denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela;
agregando, seguidamente, que no es erróneo afirmar que la audiencia de tutela es residual,
es decir que opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino
determinado para la reclamación por un derecho afectado . Entonces si la audiencia de
tutela es residual cuando trata derechos que el imputado/procesado puede postular
¿debería también serlo cuando es la parte agraviada quien la postula en defensa de sus

70
derechos?; y, en consecuencia ¿cuáles son los derechos del agraviado que son susceptibles
de tutela? Si partimos del principio/derecho de igualdad la respuesta a la primera
interrogante resulta afirmativa pues si es restrictiva o residual para imputado también
tendría que serlo para el agraviado. La respuesta a la segunda interrogante la ubicamos
dentro del cuerpo normativo procesal que regula los derechos del agraviado, esto es el
artículo IX.3 del Título Preliminar y 95.1 del Código Procesal Penal –que no vienen a ser
sino los derechos de información y participación procesal a la persona agraviada o
perjudicada por el delito.

En este sentido se han dos posiciones contrarias respecto a la legitimidad de la

víctima para solicitar tutela de derechos ante la afectación, por parte de otro sujeto
procesal, de alguno de sus derechos.

i. La tutela de derechos como institución exclusiva del imputado

Esta posición ha sido asumida por el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria
de Trujillo, quien en el Exp. 749-2008-11, ha señalado que:

“El cuestionamiento de los denunciantes (ahora solicitantes) a la decisión de la

señora Fiscal Provincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno a la
naturaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma que en rigor está habilitada
ante la vulneración de alguno de los derechos del imputado reconocidos taxativamente en
el artículo 71°, numeral 2° del Código Procesal Penal, máxime si la decisión de archivar
una denuncia representa el ejercicio regular de sus funciones como titular de la acción
penal pública”.

Entonces, la jurisprudencia citada, estaría concluyendo que la tutela de derechos es

una facultad exclusiva del imputado, quien puede, por sí mismo o través de su abogado
defensor, hacer valer los derechos que la Constitución Política y las leyes le conceden
(Verapinto, 2010)

ii. La tutela de derechos es también una vía de protección de los derechos de la víctima

En sentido contrario a la primera posición, señalan algunos autores que si bien el

art. 71° del NCPP solo prevé taxativamente la posibilidad de que el imputado pueda

71
recurrir vía tutela de derechos cuando alguno de sus derechos están siendo vulnerados, no
significa que la víctima no lo pueda hacer también, máxime si el nuevo modelo procesal
penal propugna la igualdad de armas y condiciones entre los sujetos procesales.

La posibilidad de que la víctima recurra a través de una tutela de derechos es válida

y tiene fundamento jurídico y dogmático, a partir de una interpretación sistemática y
armónica con los principios constitucionales. Pues tal como lo señala el numeral 3 del art.
I del Título Preliminar del NCPP, “las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código, y los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.

Alva (2010), señala que "la posibilidad de que la víctima recurra a través de una
tutela de derechos es válida y tiene fundamento jurídico y dogmatico, a partir de una
interpretación sistemática y armónica con los principios constitucionales (…) pues no es
posible escudarse en la falta de regulación de una determinada institución para concluir
que la parte procesal- en este caso- la víctima- no tiene derecho a ella (…). Si bien el
artículo 71º del CPP 2004 D.L 957 solo prevé que el imputado puede recurrir a través de
la tutela de derechos, cuando estos hayan sido violentados, no es menos cierto que la
víctima- y con mucha razón el actor civil, en virtud a un argumento lógico-también lo
puede hacer, al estar conforme el sistema procesal, en igualdad de condiciones y derecho
que el imputado.

13.- DERECHOS DEL IMPUTADO EN DETENCIÓN PREVENTIVA

En el supuesto que contra un imputado se haya dictado prisión preventiva y se

encuentre internado en un establecimiento penal conservara todos los derechos antes
citado; además, tiene derechos especiales relacionados con la situación en que se
encuentra, que son los siguientes:

 Tanto al Pacto de San José de Costa Rica (artículo 5 aparatado 2), como el PIDCP
(artículo 10 aparatado 1) disponen que toda persona privada de su libertad será/tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
 Derecho a la libre comunicación con su defensor; este derecho es irrestricto y rige aun
en el caso de decretarse la incomunicación contra el procesado. Las entrevistas entre

72
 éste y su abogado no pueden ser limitadas ni en su número, ni en su duración. Este
derecho se extiende a remitir y recibir correspondencia de su abogado.
 Derecho a libre comunicación con extraños; el procesado necesita en forma
indispensable comunicarse con otras personas que se encuentran fuera del
establecimiento penal para reunir las pruebas de descargo que sean necesarias.
 Derecho a recibir visitas y correspondencia de parientes y amigos.
 Derecho a contar con asistencia profesional de carácter médico, odontológico, así
como asistencia espiritual para la práctica de su religión.
 Derecho a recibir visitas de su representante consular, en caso el
procesado sea extranjero.
 Derecho del procesado a tener a su lado a sus hijos menores de tres años.
 Derecho a ocupar ambientes sanos y convenientes, así como ser tratado con dignidad y
respeto.

13.1.- ¿PORQUÉ VÍCTIMA, PORQUE IMPUTADO? ¿CUÁL ES EL MEOLLO DE

ESTAS DENOMINACIONES?

Nuestro Código de Procedimientos de 1940, dentro de sus esquema mixto de

inquisitivo reformado o acusatorio formal, no dedica un capítulo a los derechos del
imputado ni a la víctima, tal como puede verse en la moderna redacción del Código del
2004.

A ello hay que agregar que la denominación de víctima ha sido tímidamente

utilizada en nuestra legislación procesal penal. Con el Código Penal de 1991, se empezó a
utilizar esta denominación en las descripciones del accionar típico de diversos delitos.

Algunas modificaciones a nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940,

introdujeron el término de víctima. Aun así la utilización del término "agraviado" impera
en ese ordenamiento y por ello se ha impuesto en el lenguaje abogadil.

Hoy el Código Procesal Penal del 2004, nos habla de víctima, una definición más
amplia, pues comprende a la persona, grupo o comunidad que es afectada por un delito.
Es inevitable, como sostiene Bovino (2003) recurrir a criterios normativos para decir qué
es víctima, ello porque quién sufre el delito o sus consecuencias no siempre es el sujeto
pasivo del delito.

73
 Bajo el término de víctimas judicial, la víctima no quiere intervenir, por sentirse
muchas veces amenazada, por cuestiones económicas, etc. El que no quiera intervenir es
diferente a que quiera o no el proceso.

Ante la pregunta de qué queremos privilegiar con las nuevas atribuciones de

participación que tienen las víctimas en el proceso penal, las respuestas pueden ser: a)
Queremos que las víctimas en el proceso penal, b) Queremos a la víctima como un
colaborador. Si privilegiamos la primera opción nos encontramos ante un sistema penal
tendiente a la reparación. En el segundo caso podemos reforzar el sistema penal punitivo,
con la colaboración de la víctima: El dar mayor protagonismo en este último caso,
significa además decisión sobre la acción penal.

En nuestro país con la última reforma al que hacía referencia, la del artículo 57 del
C de PP y en el Nuevo Código Procesal penal, se da mayor protagonismo a la víctima con
las actividades de colaboración en concordancia, entiendo, con su derecho a la tutela
judicial efectiva, pero sin tener decisión sobre la acción penal, como sería el caso de un
acusador adhesivo.

El Código Procesal del 2004, entonces, no se ha aventurado en cuanto a la

participación acusatoria de la víctima, salvo para delitos de acción privada, de este modo
se mantiene en la línea tradicional del Código de Procedimientos Penales de 1940.

El consentimiento de la víctima ha sido recogido por nuestra legislación con el

principio de oportunidad. Aun así, este consentimiento se le pide cuando se considera que
procede la aplicación de este principio. Salvo en los casos de los delitos de lesiones leves,
hurto simple, apropiación ilícita y delitos culposos sin pluralidad de víctimas ni concurso
de delitos, según el artículo 2 del Código procesal Penal de 1991, donde se ha vuelto
obligatoria para el Ministerio Público propiciar un acuerdo reparatorio entre imputado y
víctima. Aun cuando la víctima no quiera el proceso y dado que la acción penal es
mayoritariamente pública, nuestra legislación establece su participación en determinadas
diligencias, quiera o no, a fin de que ayude a la construcción de verdad. Y hay dos
momentos en lo que la víctima se enfrenta al inculpado: la confrontación y a la diligencia
de reconocimiento.

74
 CAPITULO III: LA VICTIMA

1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA VICTIMA

1.1. La Desmarginalización de la Victima.

Cuando hoy se habla de la víctima, en el Derecho Penal o del ofendido, en el

Derecho Procesal Penal, no sólo se tiene la impresión de ser impulsado por una “nueva
ola” político criminal, sino además, de que esa corriente de opinión se ha formado en el
mundo moderno, recientemente (de allí: “nueva ola”), y más aún, de que asistimos a un
debate que está comenzando, que de manera alguna se ha agotado. Y sin embargo, a pesar
de que la impresión es correcta, porque se trata del tema de moda de la política criminal,
no se puede decir, sin un estudio del desarrollo evolutivo del sistema penal, que la víctima
este por vez primera en un plano sobresaliente de la reflexión penal (Hirsch & Albin,
1992). Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la compensación, como forma
común de solución de los conflictos sociales y el sistema acusatorio privado, como forma
común de solución de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma
principal de la persecución penal. La víctima fue desalojada de ese pedestal,
abruptamente, por la inquisición, que expropio todas sus facultades, al crear la
persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el
enjuiciamiento penal y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control
estatal directo sobre los súbditos, ya no importaba aquí el daño real producido, en el
sentido de la restitución del mundo al statu quo ante o cuando menos, la compensación
del daño sufrido; aparecía la pena estatal como mecanismo de instrumento de coacción, el
más intenso, en manos del Estado, que lo utilizaba de oficio, sin necesidad de una queja
externa a él; el conflicto se había “ estatalizado”: de allí que se hable pleonásticamente de
una “ criminalización del Derecho Penal”, antes bien, del origen del Derecho Penal, tal
como hoy lo conocemos culturalmente o mejor aún del “ nacimiento” de la pena.

Por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal.
La reparación desapareció de ese sistema y quedó solo como objeto de la disputa entre
intereses privados, el Derecho penal no incluyo a la víctima ni a la restitución del statu
quo ante, o la reparación del daño, entre sus fines y tareas y el Derecho Procesal Penal

75
sólo le reservó al ofendido, en la materia, un papel secundario y penoso, el de informar
para conocimiento de la verdad.

Se habla, por ello, de una “expropiación” de los derechos del ofendido que el
mismo Estado del derecho se encargó de legitimar, junto a la forma política del estado
Nación, al erigir ese Estado en portador del monopolio legítimo de la fuerza y con ello, en
garante de las condiciones de vida pacífica elementales (paternalismo estatal). Este es el
segundo momento calificado como NEUTRALIZACIÓN (García, 1994). Este periodo,
del cual persisten algunas manifestaciones en la actualidad, se asocia al acto
monopolizador estatal en relación con la reacción penal; esta situación suprime la
venganza privada y crea la ficción jurídica que consiste en subrogar al Estado en el papel
de víctima. En otras palabras, el Estado asume que el acto antijurídico del delincuente
atacó en primer lugar al ordenamiento jurídico sustentador de esa organización política-
económica y jurídica; lo que amerita la consideración del Estado como primera y
principal víctima del crimen y sobre esta base la pretensión punitiva solo corresponde a
él, creándose así la justicia centralizada; el ejercicio del “iuspuniendi” se configura como
monopolio exclusivo del Estado. Se difumina o desdibuja hasta desaparecer el papel y los
intereses de la víctima directa, de la persona individual que sufrió directamente el ataque
antijurídico; se excluye con carácter casi absoluto a la víctima de la respuesta social al
delito y se le convierte en algo accesorio, completamente ajeno a la contienda penal.

Maier explica lo anteriormente señalado con la siguiente frase: “por mucho tiempo
la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal. La reparación desapareció
de ese sistema y quedó sólo como objeto de disputa entre intereses privados, el Derecho
Penal no incluyó a la víctima ni a la restitución al statu quo ante –o a la reparación del
daño- entre sus fines y tareas, y el Derecho Procesal Penal, sólo le reservó al ofendido, en
la materia, un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad”.
Se habla, por ello, de una “expropiación” de los derechos del ofendido, que el mismo
Estado de Derecho se encargó de legitimar, junto a la forma política del Estado-nación, al
erigir a ese Estado en portador del monopolio legítimo de la fuerza” (Hirsch & Albin,
1992)

En similar sentido ha dicho Zaffaroni (2010), que “el Estado ha confiscado a la

víctima su conflicto, invocando el bien común eliminó la posibilidad de resolver la
discordia porque falta una de sus partes: la víctima."

76
 Un tercer momento histórico en el tratamiento del tema victimológico comenzó a
partir de la segunda mitad del pasado siglo, más concretamente después de culminada la
2da Guerra Mundial, atribuyéndosele este interés creciente por el papel de la víctima a
disímiles razones, que como explicamos anteriormente, son catalogadas por algunos
autores como enfoques utilitaristas del problema victimológico. Está claro que en la
actualidad, se insiste en el estudio de la víctima por el fracaso del estudio del criminal, y
no debe extrañar el que, a la victimología en general, se le atribuya como objeto principal
aquel de ofrecer una mejor comprensión del fenómeno criminal. Esta posición parte del
hecho innegable de que las acciones represivas y preventivas sobre el criminal carecen de
efectos apreciables, no han aportado soluciones reales; por ello la ciencia penológica y
criminológica ha decidido preocuparse de otros aspectos del hecho criminal, es decir,
comienza a interesarse por el medio social de ocurrencia del crimen y de la situación de la
víctima y su papel real en el mismo; de modo que esta última se responsabilice con un
comportamiento que no favorezca la conducta criminal y que en el mejor de los casos
haga desistir al criminal de su acción delictiva.

Fue el positivismo criminológico el que rescato la cuestión de una manera impropia,

cuando, por intermedio de Ferri, incluyo a la víctima y a la reparación entre las funciones
y tareas del Derecho penal; mas allá aún, la pena integral comprendía la reparación de los
daños y ésta era, como aquella, perseguida oficialmente sin consideración al interés de la
víctima. La idea se frustró, al parecer por ese empecinamiento del positivismo
criminológico en socializar al extremo las instituciones, de transformarlas en funciones
estatales, sin advertir, otra vez, los intereses privados en juego y la justicia de su defensa
personal; sin embargo como en otras áreas, no fue lo que quedó tras de sí, al abandonar al
positivismo criminológico la escena del derecho penal.

1.2 La Evolución de la teoría del bien jurídico y la desaparición de los intereses de la

víctima.

La aparición del concepto bien jurídico penal, sin negarle ninguno de sus atributos
en tanto criterio limitador de la intervención punitiva del estado y por ello medio de
racionalización del uso de la violencia formalizada por parte del estado, ha significado un
paso más en el proceso de expropiación del conflicto a la víctima. Si recordamos la
evolución del concepto de delito observaremos que aquel se identifica originalmente

77
como la lesión de derechos subjetivos afectados con el delito, esto es, los derechos de la
víctima del delito. La consideración del delito como la lesión de los derechos de la
víctima era funcional a los propósitos de la víctima de no ser olvidada por el sistema
penal.

La evolución de la teoría del bien jurídico significó la desaparición de los intereses

de la víctima del concepto del delito. El delito no es más afectación de los derechos de la
víctima, sino que transforma en lesión de bienes jurídicos.

En el contexto del debate doctrinal respecto a la idea del bien jurídico, las
posiciones imperantes toman como punto de referencia los presupuestos indispensables
de la vida en sociedad y por lo tanto mediatizan la víctima al punto de prácticamente
desaparecerla.

Esa tendencia a alejar la noción del bien jurídico de los intereses de la víctima se
hace más notoria en propuestas teóricas, como la del funcionalismo sistemático que tratan
de llenar de contenido al concepto al bien jurídico a partir de la norma como modelo de
orientación de los contactos sociales.

1.3.- La repercusión de la víctima en los discursos sobre el fin de la pena.

La tendencia exclusiva de la víctima se hace notoria en el plano de los debates sobre

los fines de la pena, esto, probablemente, debido a la creencia de que los intereses
privados de la víctima afectada por el delito resultan incompatibles con los intereses
públicos.

Esto se hace notorio con el abandono de las teorías retributivas de la pena en las
que, de alguna forma, se reconoce algún rol de los intereses de la víctima: en efecto como
se recordará las teorías retributivas de la pena en su vertiente kantiana se ilustran
generalmente a través del ejemplo de la isla cuyos habitantes habían propuesto disolver la
sociedad por ellos conformada. La posible disolución social sólo podría ser realizada si
previamente se había castigado al último asesino; de no hacerse la sangre del inocente
recaería sobre todos. Esta alusión bíblica a la sangre del inocente pone de manifiesto el
dominio que el autor ejerce sobre la víctima y su familia. La pena retributiva reconoce la
necesidad de superar a través de la sanción penal ese estado de dominación que sufre la
víctima.

78
 Pues bien las teorías retributivas de la pena han sido abandonadas por la disciplina a
favor de las teorías de prevención general como las de prevención especial buscan la
prevención del delito a través de la influencia intimidatoria, neutralizadora o
resocializadora de la pena, dependiendo del matiz que se asuma, que se tenga sobre el
autor del hecho.

Quizás resulten en esa línea más relevantes las propuestas provenientes del Derecho
penal anglosajon, de dotar a la pena de una función simbólico – expresiva o
comunicativa. La pena contiene, por un lado, un mensaje de desaprobación hacia el
ofensor y, por otro lado, comunica a la víctima que ha sido ofendida.

El único aspecto en el cual se atempera tal abandono de la víctima se produce a

nivel de las consecuencias jurídicas, ámbito en donde un importante sector de la doctrina
viene reconociendo la posibilidad de incorporar la reparación como una tercera vía de la
reacción punitiva. En efecto, un sector de la doctrina, en la que destacan autores tan
representativos como Claus Roxin, sostiene que la reparación resulta un medio idóneo
para cumplir los fines de la prevención general y especial positiva.

Sin ánimo de ingresar a un análisis de la problemática propia de este tipo de

planteamientos, resultan claras las dificultades de sostener que la reparación pueda
cumplir los fines de prevención general o especial positivas en el contexto de delitos con
gran nivel de lesividad., por ejemplo, en delitos contra la humanidad, en los cuales
resultará difícilmente sostenible que a través de la reparación puedan alcanzarse efectos
preventivos adecuados.

2.- Victimología

Dentro del estudio criminológico, una de sus disciplinas, la Victimología, ha tenido

contribuciones teóricas y prácticas desde las posiciones de la ciencia y el humanismo. El
campo de la Victimología es reciente dentro del campo de la Criminología pudiéramos
enmarcarla a mediados de la década de los cuarenta, a pesar que con anterioridad ya se
veían las primeras manifestaciones al respecto.

Los antecedentes más remotos de la Victimología latinoamericana, tiene sin lugar a

dudas sus predecesores en los juristas cubanos: Diego Vicente Tejeda, Francisco
Fernández Pla y José Ramón Figueroa quienes en el año 1929 presentaron en el Colegio

79
de Abogados de La Habana su disertación titulada la protección a la víctima del delito,
posteriormente una década después Benjamín Mendelshon realiza estudios e
investigaciones definiendo la victimología como la ciencia encargada del estudio de la
víctima.

De forma etimológica, la expresión victimología deriva de la palabra latina

"víctima" y de la raíz griega "logos". Esta última significa, en su acepción secular, palabra
discurso, estudio. Victimología se refiere pues, en esta segunda acepción, al estudio de las
víctimas del delito, y dentro de ella, cabe diferenciar lo que los autores denominan
"microvictimología" y "macrovictimología". “El primer término comprende estrictu sensu
el citado estudio de las víctimas de las infracciones criminales, mientras que el segundo
comprende la victimización por abuso del poder político, económico y religioso, es decir,
por acciones que causen daños físicos, psicológicos o económicos comparables a los
producidos por el delito; dentro de la macrovictimología, entra también el estudio y la
solución de muchos problemas distintos de los tratados por el Derecho Penal tradicional”.

Al estudiarse la Victimología, se han venido manejando dos posiciones con

respecto a su abordaje; una, encabezada por Benjamín Mendelsohn, que estudia a todo
tipo de víctima, desde la afectada por una catástrofe natural hasta la vulnerada en sus
derechos fundamentales por parte del Estado; por otro lado el estudio de Frederick
Wertham enfatiza a la víctima únicamente en la ocurrencia de un delito que es lo que se
denomina Victimología penal”. Si analizamos este último criterio se enmarca solamente
en la ocurrencia de hechos delictivos y por tanto va a mantener un margen muy estrecho
para enmarcar a la víctima.

Para conceptualizar la Victimología tenemos los criterios de diferentes autores, en

este caso, debemos partir de la definición realizada en el Primer Simposio sobre
Victimología celebrado en Jerusalén, Israel, del 2 al 6 de septiembre de 1973, donde de
concibió a la Victimología como el estudio científico de la víctima, en otro caso,
García(1994) calificaba que la misma debía focalizarse sobre el estudio de los factores
que llevan a una persona a convertirse, con más frecuencia que otras, en una víctima y en
el papel que desempeña ésta en el desencadenamiento de la acción delictiva. Este enfoque
“se aleja del que considera a la víctima como sujeto pasivo, estático y anónimo, dando por

80
el contrario significación a la interacción delincuente – víctima y a las circunstancias
objetivas, situacionales y personales de la víctima”.

Otros autores consideran que la victimología es la disciplina que tiene por objeto el
estudio de la víctima de un delito, de su personalidad, sus características biológicas,
psicológicas, morales, sociales y culturales, sus relaciones con el delincuente y el papel
que ha desempeñado en la génesis del delito”.

La victimología se preocupará por las indemnizaciones a las víctimas, elaborar y

ejecutar programas de ayuda a las víctimas, realizará estudios para dar una mayor
comprensión del fenómeno criminal, centrándose en la situación victimaria de
determinadas personas, con el fin de elaborar programas de prevención y control.

De igual forma, se señala que la víctima puede ser un factor desencadenante del
delito, enfatiza también en que al encontrarse con víctimas de un delito es necesario
estudiar sus rasgos, características, comportamiento, conducta, con el fin de relacionarlos
directamente con el obrar delictuoso; para él, el estudio de cierto delitos no puede ser
relevante y serio si no se tiene en cuenta el rol desempeñado por la víctima y el grado en
que ha contribuido, consciente o inconscientemente a su producción.

Como se ha podido constatar, se ha pasado de entender a“ la víctima como un sujeto

sobre quien recae de forma pasiva la acción del delito; a considerar su posible
participación en el hecho; a plantear que existe una relación compleja entre victimario y
víctima”, que, en ocasiones, ésta colabora en su propia victimización; a recalcar que la
identificación de los factores de riesgo que predisponen a un individuo a convertirse en
torturado de un delito constituye una de las prioridades de la Victimología.

En consecuencia se continúa justificando y legitimando la relación violenta con su

victimario y su propia pasividad hace que se incremente el maltrato, hasta el punto en que
el sujeto receptor lo tolera y lo asimila como normal.

3.- Evolución del concepto de victima

Podemos situar su origen en los decenios de la postguerra, es decir entre 1945 y

1973. "En setiembre de este último año, se celebró, en Jerusalén, el Primer Simposium

81
Internacional sobre Victimología, que marca el momento cero en la historia de la actual
Victimologia y su correspondiente Sociedad Mundial".(Beristain, 2008)

A partir de 1945, el principal concepto de victima gira alrededor de la macrovíctima

o de la víctima del abuso del poder, concretamente del nazismo, con su genocidio de seis
millones de judíos. Esta macrovictimización explica, en parte, que las Naciones Unidas,
en su Declaración de 1985, dediquen un apartado, el B, a las víctimas del abuso de poder.

Posteriormente se extiende el estudio y el concepto acerca de las víctimas de los

delitos comunes, con especial y mayor atención a las mujeres y los niños, a las personas
más vulnerables.

Las Naciones Unidas, en su Declaración sobre los Principios Fundamentales de

justicia para las víctimas de delitos y abuso del poder, de 29 de noviembre de 1985,
ofrecen una breve definición de tres clases de víctimas. Las dos primeras se refieren a las
víctimas de delitos, la tercera a las víctimas de abuso del poder.

Las Naciones Unidas en su Declaración sobre los principios fundamentales de

justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder señala en su apartado A:” Se
entenderá por “victimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como consecuencia de acciones u
omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembro, incluida la que
proscribe el abuso del poder. Y en el número 2 añade: “En la expresión “víctima” se
incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación
inmediata con la víctima en peligro o para prevenir la victimización”.

A partir de ésta definición la Organización de las Naciones Unidas deja planteadas

dos ideas que nos interesa resaltar para una mejor y más amplia comprensión del
concepto de las víctimas del delito. La primera, según la cual la consideración de
“víctima” a una persona podrá realizarse con independencia, por una parte, de que se
identifique, aprehenda, enjuicie o condene los victimarios, y por la otra, de la relación
familiar entre el perpetrador y la víctima. Esta idea resulta de particular importancia si se
tiene en cuenta que hay quienes piensan de la misma forma en que no se puede tener
como autor del delito al imputado hasta que exista una sentencia que así lo declare,
tampoco es posible afirmar la condición de víctima hasta la misma oportunidad procesal.

82
 La segunda que en el concepto se incluye a los familiares o dependientes
inmediatos de la víctima y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir
a la víctima en peligro o para prevenir la victimización, dejando en claro que, además de
los perjudicados directos en la comisión del hecho criminal, existen otros, indirectos, que
están cobijados y que también deben ser tenidos en cuenta a la hora de atender sus
necesidades y expectativas.

Este concepto se ha encontrado en constante evolución, debiéndose en gran parte, al

aporte de Von Henting y Mendelsohn (teoría del Interaccionismo), los que demostraron
que la víctima no es un sujeto pasivo y estático, sino que interactúa con el autor del
hecho. "La víctima es capaz de influir en la estructura, en la dinámica y en la prevención
del delito" (Machuca, 2005).

Desde la Dogmática penal se entiende por víctima, en opinión razonada de Herrera

Moreno, al sujeto paciente del injusto típico, es decir a las personas que sufren merma de
sus derechos, en el más amplio sentido de la palabra, como resultado de una acción
típicamente antijurídica, sin que sea necesario que el victimario haya actuado
culpablemente. Las víctimas son por lo tanto, titulares legítimas del bien jurídico
vulnerado.

Debemos entender por Victima al sujeto pasivo del daño en general, es decir al
titular del bien o interés jurídico afectado por la conducta delictiva. Se considera al bien o
al interés, porque el objeto de la afectación puede estar determinado por el propio bien en
sí mismo o por algún interés de su titular reconocido sobre el bien, en el primer caso, se
considera la esencia intrínseca del bien o su aptitud para satisfacer una necesidad de su
titular y de afectarse ésta, también se afectará al interés, por ejemplo se deteriora el bien
sustraído; en el segundo caso, sólo se afecta el interés .del titular mas no así la esencia del
bien o su aptitud para satisfacer necesidades, por ejemplo, cuando se sustrae el bien y se
priva a su titular de servirse de él. Victima puede ser el afectado directo o el que sufre
alguna consecuencia secundaria del delito, puede ser el agraviado en el proceso penal o el
actor civil, asimismo también puede ser el querellante particular; inclusive puede ser
cualquiera de éstos aun cuando no hubiesen comparecido en el proceso o cuando ni
siquiera existe proceso. Es decir es el término general que engloba a todos los demás
(Gálvez & Rabanal, 2008).

83
 Víctima es aquella persona que ve afectada sus bienes jurídicos o disminuido su
capacidad de disposición de aquellos, como consecuencia de una conducta infractora de
una norma jurídico penal, pudiendo ser el agente culpable o inculpable. El concepto de
víctima en el derecho penal sustantivo detenta otra connotación pues como se analizará
más adelante, la víctima (agraviado) en el proceso penal, puede ser sólo aquel
directamente ofendido por el delito, sino también, aquel que perjudica indirectamente por
los efectos perjudiciales del mismo. El derecho positivo recoge una caracterización de la
víctima que trasciende una descripción antológica del ser humano, puesto que “víctima”,
puede serlo tanto la persona psicosomática considerada, la persona jurídica como una
unidad de atribuciones y derechos y una pluralidad de personas (Peña, 2009)

4. Tipos de Victimas.

Según Mendelsohn (2008), existen cinco tipos principales de víctimas: 1) La

víctima totalmente inocente (o victima ideal) 2) la víctima de culpabilidad menor o
ignorante: el comportamiento irreflexivo de la víctima desencadena el delito; 3) La
víctima voluntaria (tan culpable como el infractor): suicidio por adhesión, eutanasia, etc.;
4) La víctima más culpable que el infractor: víctima provocadora, imprudente, etc.; 5) La
victima únicamente culpable: víctima infractora, víctima simuladora, etc.

Según PERIS (1988), Otro sistema clasificatorio reconoce la existencia de:

1.-Víctimas Participantes.

1.1.-Víctimas por imprudencia.

1.2.-Víctimas provocadoras.

1.3.-Víctimas voluntarias.

2.2.- Falsas víctimas.

2.1- Víctima simuladora.

2.2- Víctima imaginaria.

2.3- Víctimas ocultas.

Conceptualizando someramente cada una de las tipologías anteriores podemos

caracterizarlos de la siguiente manera:
84
 Víctima por Imprudencia: Es la persona cuya negligencia e irreflexión conductual
aporta las condiciones facilitadoras de la ejecución delictiva, ejemplo: el incorrecto
cuidado de la propiedad, irresponsabilidad en el control de actividades económicas
empresariales, etc.

Víctima Provocadora: Aporta el factor causal anterior inmediato al acto delictivo,

implica una actitud agresora precedente del sujeto pasivo del delito. La conducta
provocadora posee múltiples variantes de manifestación, por ejemplo: actitudes ofensivas
personales, injurias verbales, abierto enfrentamiento y animadversión al futuro criminal,
etc.

Víctima Voluntaria: Aparece cuando la propia persona convertida en víctima

condiciona el proceso de su victimización a un requisito predeterminado. En
ejemplificación de este caso, clásicamente se cita el supuesto de la eutanasia o “muerte
por piedad”, en la que la persona acepta o consiente en su propia muerte en caso de
hallarse en una situación de enfermedad irreversible y dolorosa.

Falsas Víctimas: Las personas que aducen, faltando a la verdad, haber sido
víctimas de conductas criminales; en esta categoría se presentan sustanciales diferencias
entre víctima simuladora y víctima imaginaria.

Víctima Simuladora: Surge cuando la persona que se aduce víctima, proclama su

supuesta condición para dañar malévolamente al presunto delincuente. En esencia, este
comportamiento simulador es en sí mismo un delito de Acusación Falsa, reconocido en la
mayoría de los ordenamientos penales modernos.

Víctima Imaginaria: Presunta victimización en la que la persona actúa de buena

fe, en la creencia errónea de que ha sido objeto de una agresión delictuosa. El error puede
motivarse por percepciones alteradas producto de inestabilidad psíquica o viciadas
apreciaciones de la realidad.

Víctimas Ocultas: Son las que poseen como característica común el de permanecer
ocultas, lo que no excluye que en su “anonimato” puedan pertenecer a cualquiera de las
categorías o clasificaciones antes desarrolladas.

Este tipo de víctima no denuncia su daño por diversas razones, que pueden ser por
ejemplo:

85
 Vergüenza ante la publicidad de su ofensa. (Delitos sexuales).
 Prohibición del “Código de Honor” de determinados grupos poblacionales con
marcadas subculturas marginales.
 Subvaloración personal de los derechos de género. (Victimización femenina).
 Temor a la prolongación de su proceso victimógeno, por represalia del ofensor ante la
denuncia primaria.
 Desdibujamiento de la victimización individual y la aparición de la victimización
colectiva en ilícitos tales como: los delitos informáticos, las malversaciones contra la
propiedad estatal o de grandes empresas, etc.
De igual forma (Landrove, 2011), ofrecerá una clasificación distinguiendo siete
tipos de víctimas:

 Víctimas no participantes: es la relación irrelevante entre el criminal y la

víctima, es decir (de escasa entidad, poca importancia), todos los miembros de una
comunidad son víctimas potenciales. Distingue así dos grupos:

a) Víctimas accidentales: son aquellas colocadas por el azar en el camino de los

delincuentes.

b) Víctimas indiscriminadas: no existe ningún vínculo con el agresor.

 Víctimas participantes: si desempeñan un cierto papel en la génesis del

delito. Son aquellas víctimas que omiten las precauciones más elementales,
facilitando con ello la producción de un hecho delictivo.

 Víctimas familiares: se encuentran en la conducción de las víctimas,

pertenecientes a un mismo grupo familiar, las víctimas potenciales son: mujeres,
niños y ancianos. Son víctimas sujetas a malos tratos y a abusos sexuales.

 Víctimas colectivas: el estado, la sociedad, empresas, etc., pueden

convertirse en víctimas, su característica es que la víctima es anónima por ejemplos:
delitos financieros, fraudes al consumidor, delitos informáticos.

 Víctimas especialmente vulnerables: existen personas que tendrán una

predisposición en convertirse en víctimas, hay que tener en cuenta la edad, estado
físico o psíquico, raza, sexo, también hay otros factores sociales: posición
económica, estilo de vida, contacto frecuente o no con grupos marginales, también

86
 hay factores profesionales: cuerpos de seguridad, vigilantes, taxistas, farmacias,
prostitutas, están más sujetos a la victimización.

 Víctimas simbólicas: La victimización se produce con la finalidad de

atacar a un determinado sistema de valores (ideología, religiosa, familiar).

 Víctimas falsas: hay sujetos que debido a determinadas características

psicopatológicas denuncian un delito que nunca ha existido.

 Víctima simuladora: es consciente que no se ha producido ningún delito,

lo único que pretende es que se produzca un error judicial.

 Víctimas imaginarias: cree erróneamente haber sido objeto de una

agresión criminal.

También Ellenberg (2011) establece su propia tipología:

 Víctima no participante, por ej. Víctima resistente al delito.

 Victima latente( o con predisposición a ser víctima)
 Víctima provocativa( provocación por imprudencia o negligencia, provocación directa)
 Víctima participante( el rol está en la etapa de ejecución del delito)
 Falsa víctima( víctima imaginaria o víctima de su propia negligencia)

Jimenez de Asua (2008), se refiere a la víctima del delito. El criminólogo español

clasifica a las víctimas según la relación con el autor, en víctima indiferente y en víctima
determinada

5.- La victimodogmática como un blaming the victim (culpara a la víctima).

Esta tendencia de alejar la noción de bien jurídico de los intereses de la víctima se

hace más notoria en propuestas teóricas, como la del funcionalismo sistemático, que
tratan de llenar de contenido al concepto bien jurídico a partir de la norma como
modelo de orientación de los contactos sociales.

Los criterios de restricción de la responsabilidad penal del autor a costas de la

víctima, conocidos en doctrina como victimodogmática, han supuesto una de las

87
parcelas del Derecho penal con mayor tendencia a debilitar la posición de la víctima
en el sistema penal.

A este nivel destaca el principio victimológico formulado por el penalista alemán

Bernd Shuneman. Partiendo de la idea del derecho penal como ultima ratio del
ordenamiento jurídico Schuneman introduce el principio victimologico como un
criterio de interpretación de los tipos penales destinado a excluir del ámbito de lo
penal relevante aquellos casos en que la víctima, por su intervención en la
interacción que derivo en el delito, no merece ni necesita protección por parte del
Derecho Penal.

El planteamiento de Schuneman se grafica en estas palabras: “ Si el daño social

resulta de la conducta de la víctima que desatiende sus propios intereses, de hecho,
la víctima, no el ofensor, debe ser disuadido de comportarse de una forma
socialmente dañosa. Y esta intimidación puede ser mejor lograda negándole la
protección del Derecho penal si ella descuido sus propios intereses.

La propuesta interpretativa de Schuneman rememora la idea de víctima

precipitadora o provocadora de la que habla Mendelsohn. La propuesta de
Schuneman se encuentra circunscrita a los denominados delitos de relación,
caracterizados por la existencia de un nivel de interacción entre el ofensor y la
victima para la realización del delito, a diferencia de los delitos de intervención, en
los que el ofensor se entromete en la esfera de organización de la víctima.

El principio victimológico propuesto ha recibido varias críticas de la doctrina en

tanto contradice la lógica propia de protección de bienes jurídicos y puede significar
una excesiva carga sobre la víctima que deberá tomar todas las medidas necesarias
para poder ser merecedora de la protección del Derecho Penal. Las dudas más
notorias respecto a la posibilidad de utilización del principio victimológico se
relacionan a su falta de precisión que ha llevado a Feijoo Sánchez a sostener que se
trata de un principio metódico de caucho.

En un primer momento, la intervención de la víctima fue introducida en el ámbito

de la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas que incidía
fundamentalmente en los efectos materiales que había producido la intervención de
la víctima en la producción del resultado, esto es, a nivel de la relación de
causalidad. Aunque es cierto que la teoría ha sido abandonada por la jurisprudencia

88
 y la doctrina, dado su escaso nivel de fundamentación dogmática, es destacada por
ser uno de los primeros intentos por dar relevancia al comportamiento de la víctima
en sede de imputación.

Mejor suceso han tenido los intentos de dar relevancia a la intervención de la

víctima a nivel normativo. Se sostiene, de modo general, que si la victima realiza
una acción a riesgo propio, no resulta posible imputar objetivamente el resultado a
su autor.

Por un lado, se sostiene que es el fin de protección de la norma o el principio de

autorresponsabilidad el criterio que determina la exclusión de la responsabilidad del
autor en las acciones a propio riesgo. En el primer caso se sostiene que no se hayan
comprendidos dentro del fin de la protección de la norma jurídico penal las acciones
a propio riesgo por parte de la víctima; cuando aquello ocurre no es posible sostener
la imputación pues el comportamiento del autor frente a la víctima que se pone en
riesgo a sí misma, no es uno de los comprendidos en la norma prohibitiva
subyacente al tipo penal.

En el segundo caso, se parte del principio de autodeterminación como criterio de

autodeterminación como criterio de partida para la determinación de
responsabilidad jurídica penal. En esta línea, la imputación se configura
inicialmente hacia la víctima en tanto aquella suele ser la titular del esquema de
organización; de este modo, habrá responsabilidad jurídico penal en el autor cuando
aquel se irrogue una esfera de organización ajena. (Reyna, 2008).

6.- La víctima en el Nuevo Código procesal penal

6.1.- La Inclinación adversarial del sistema acusatorio

El sistema procesal mixto que adopta normativamente el C de PP de 1940 importa

un procedimiento, cuya fase de instrucción es acentuadamente inquisitiva. El juez
instructor, ahora llamado juez especializado en lo penal, era un funcionario todopoderoso
con facultades amplias de discrecionalidad que se manifiestan en potestades instructivas,
coercitivas, investigatorias y hasta decisorias en algunos casos. En la práctica, este
módulo procesal hacía inviable la igualdad de armas que debe sostener un modelo que
pretende ser acusatorio y garantista.

89
 "En un proceso penal se confrontan dos partes o sujetos procesales: el fiscal y el
imputado, quienes a partir de las facultades probatorias que el CPP del 2004 les confiere
dirigen a todos sus argumentos de defensa para que la resolución judicial acoja sus
pretensiones. El proceso es visto como una contienda entre partes, en igualdad de
condiciones, con un tercero, el juez, en funciones de árbitro, aunque sin adoptar un rol
protagónico. El juez este caso se sitúa como un tercero imparcial, no interviene en la
dinámica de la prueba, solo interviene como garante de la legalidad y como encargado de
imponer las medidas de coerción o medidas limitativas de derecho que sean necesarios
para asegurar los fines del procedimiento" (Peña, 2009).

La posición adversarial implica colocar a los sujetos confrontados es un plano de

igualdad, donde acusación y defensa cuenten con las mismas herramientas y mecanismos
para sostener la persecución penal y para resistirse de ella. Caracterización adversarial
significa también que el órgano requirente que asume la dirección de la investigación no
sea la que el juzgue o adopte las medidas de coerción, a fin de garantizar la imparcialidad
y la neutralidad que debe preservar el juzgador; pues en definitiva, se quebraría la
igualdad procesal si el funcionario que asume la conducción de la investigación contaría a
su vez con una potestad coercitiva, definida a partir de la imposición de medidas de
injerencia sobre los derechos fundamentales de los justiciables.

Este cambio se produce en un contexto de cuestionamiento de la figura del juez de

garantías, con la función de controlar jurisdiccionalmente la investigación cuya dirección
se atribuye al Ministerio Fiscal, acentuándose, de esta forma la nota de imparcialidad
judicial; estos nuevos roles, vuelven más fácil la transferencia del poder de investigar a un
órgano persecutorio que es el Ministerio Público con la existencia de un juez de garantía
que se encarga de controlar ese poder cuando se trate de medidas que afecten derechos
fundamentales.

6.1.1.-Sistema Acusatorio y Estado Democrático

El Nuevo Código Procesal Penal de 2004 se inspira en el mandato constitucional de

respeto y garantía de los derechos fundamentales de la persona y busca establecer un
equilibrio entre estos derechos y la facultad de persecución y sanción penal del estado a
través de sus órganos competentes, ello se fundamenta en el principio de limitación del
poder que tiene y debe informar a un Estado Democrática de Derecho, cuyo límite son los

90
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos que son incorporados al derecho interno.

El proceso penal debe tener como faro orientador el respeto por la dignidad humana
y los derechos fundamentales, que se llevará a cabo bajo el respeto de un principio
acusatorio que sigue una concepción democrática y que significa en lo esencial que son
personas distintas quien acusa y el juzgador, aquel obligado a pronunciarse sobre la
acusación (Amag, 2007).

La configuración del sistema acusatorio, propio de un Estado de derecho, se deriva

de la constitucionalización de los principios procesales. De una lectura del texto
constitucional, podemos apreciar que ésta recoge en su norma importantes derechos y
principios de carácter procesal penal, cuya aplicación directa viene encomendada a todos
los juzgados y tribunales quedando el último control a cargo del Tribunal Constitucional.
Como muestra de ello, tenemos el principio de presunción de inocencia señalado en el
Artículo II del Título Preliminar del NCPP 2004. El T.P, solo recoge la regulación
existente ya, en el ámbito constitucional porque ésta así la establece en su Art. 2 inc. 24
literal e.

Asimismo se ha recogido en la Constitución el tema de la competencia judicial

penal señalada en el Art. V del T.P del NCPP 2004 donde se establece que le corresponde
al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y especialmente al
juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley.

También se establece que el juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida

de los jueces de los jueces, del fiscal y de las demás partes en caso contrario establece
soluciones en caso de que estos se ausenten. La audiencia en este proceso se realizara
oralmente y se documentara en acta, tan latente estará la oralidad en el juicio que toda
petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la
recepción de las pruebas y en general, toda intervención de quienes participan en ella,
pues está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin.

91
6.2.- El proceso penal en el Nuevo Código Procesal Penal

6.2.1.- Estructura del Proceso Penal Común en el Nuevo Código Procesal Penal de
2004

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1939, se apuesta por un

proceso penal común constituido por tres fases claramente diferenciadas y con sus propias
finalidades y principios:

a) La fase de investigación preparatoria a cargo del Fiscal, que comprende las

llamadas diligencias preliminares y la investigación formalizada.
b) La fase intermedia a cargo del Juez de la Investigación preparatoria, que
comprende los actos relativos al sobreseimiento, la acusación, la audiencia preliminar
y el auto de enjuiciamiento. Las actividades más relevantes son el control de la
acusación y la preparación del juicio.
c) La fase del juzgamiento comprende el juicio oral, público y contradictorio, en el
que se actúan y desarrollan las pruebas admitidas, se producen los alegatos finales y
se dicta la sentencia.

6.2.2.- Los principios del proceso común

Para comprender a cabalidad la nueva estructura del proceso penal y el rol que en él
desempeñarán los actores, resulta necesario tener en cuenta los principios rectores que
guían el modelo acusatorio con rasgos adversariales, asumido en el nuevo Código. Entre
ellos tenemos:

a) Carácter acusatorio: Existe una clara distribución de los roles de acusación,

investigación y juzgamiento. El encargado de dirigir la investigación es el Fiscal con el
auxilio de la Policía, mientras que el Juez controla y garantiza el cumplimiento de los
derechos fundamentales, además es el encargado de dirigir el juicio oral.

b) Presunción de inocencia: Durante el proceso, el imputado es considerado inocente y

debe ser tratado como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su
responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se

92
 requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantías procesales.

c) Disposición de la acción penal: El Fiscal podrá abstenerse de ejercitar la acción penal a

través de mecanismos como el principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios
(Art. 2).
d) Plazo razonable: Toda persona tiene derecho a ser procesada dentro de un plazo
razonable.
e) Legalidad de las medidas limitativas de derechos: Salvo las excepciones previstas en la
Constitución, las medidas limitativas sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en
el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley.

Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de parte procesal legitimada.

f) Derecho de defensa: El imputado tiene derecho a ser informado de los cargos que se le
formulan, a ser asesorado por un abogado desde que es citado o detenido, a que se le
conceda un tiempo razonable para preparar su defensa, etc. El ejercicio de este derecho se
extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley
señala.

g) Oralidad: Está presente no sólo durante el juicio oral, sino también en la investigación
preparatoria y la fase intermedia a través de las audiencias preliminares.

h) Contradicción: Los intervinientes, en cualquier instancia del proceso tienen la facultad

de contradecir los argumentos de la otra parte.

i) Imparcialidad: El Juez se convierte en un ente imparcial, ajeno a la conducción de la

investigación. Representa la garantía de justicia, de respeto a los derechos
fundamentales y de ejercicio de la potestad punitiva.

j) Publicidad: El Juicio oral es público, mientras que la investigación preparatoria es

reservada, pero sólo para terceros ajenos al proceso. Además, el abogado defensor
puede solicitar copias simples del expediente al Fiscal y al Juez. Claro es que existen
supuestos en los cuales se aplica la reserva. La publicidad contribuye a la transparencia
en el proceso, así como en la presentación de las pruebas y el monitoreo de la
actuación de los jueces.

93
El Art. 357 del nuevo Código reconoce la publicidad del juicio oral. Este principio rige
tanto para las partes como para el órgano judicial. Sin embargo, se faculta al Juez resolver
que la audiencia sea total o parcialmente privada, cuando se afecte:

 El pudor de la víctima.
 El orden público.
 Los intereses de la justicia.
Asimismo, cuando se ponga en peligro un secreto particular, comercial o industrial,
cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado.

El Juez puede disponer, con sujeción al principio de proporcionalidad:

 Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala.

 Reducir el acceso del público.
 Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, siempre que considere que
su utilización pueda perjudicar los intereses de la justicia o el derecho de las partes.

No obstante, el nuevo Código regula la formación y contenido del expediente

judicial en los artículos 136 y 137. Se establece que una vez que se dicta el auto de
citación a juicio, el Juez Penal ordenará formar el expediente judicial, al cual deberá
anexarse los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y civil derivada del delito;
las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la
Policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones del imputado; las actas
referentes a la actuación de prueba anticipada; los informes periciales y los documentos;
las resoluciones emitidas por el Juez de la Investigación Preparatoria y, de ser el caso, los
elementos de convicción que las sustentan, así como las resoluciones emitidas en la etapa
intermedia y los documentos, informes y dictámenes periciales que hayan podido
recabarse; y, de ser el caso, las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio
Público.

Con tantas piezas que contiene el expediente no superamos la mala costumbre de

perjudicar al Juez Penal antes y durante el Juicio oral, pues prácticamente contará con
toda la información desarrollada en la investigación preparatoria.

k) Legitimidad de la prueba: Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido
e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Carecen

94
 de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

l) Derecho de impugnación: Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los
medios y en los casos expresamente establecidos.

6.2.3.- Roles

Tal como lo hemos expuesto la estructura del proceso constituye la base del éxito de
la implementación, pues en virtud de ella se podrá definir y asumir correctamente los
nuevos roles (jueces, fiscales y defensores). El modelo acusatorio con rasgos adversativos
asumido por el nuevo Código nos presenta un cambio de los roles de los actores del
proceso.

a) Ministerio Público.

El Ministerio Público es el órgano instituido para excitar la decisión del órgano

instituido para excitar la decisión del órgano jurisdiccional mediante el ejercicio de la
acción. Dicha acción se dirige a reclamar al órgano jurisdiccional la aplicación de una
penal al imputado (Gálvez & Palacios, 2008)

El Fiscal dejará de ser un auxiliar de la justicia y se convertirá en una parte procesal

que actuará con criterio de objetividad (art. 61). El Fiscal juega un rol clave en el nuevo
modelo procesal al actuar como verdadera bisagra entre el ámbito policial y judicial, o
sea, como un puente de plata para transformar la información obtenida en la investigación
policial en un caso judicialmente sustentable y ganable.

Respetando el mandato constitucional (art. 159 inciso 4) el Nuevo Código Procesal

Penal le asigna al Fiscal la dirección de la investigación con apoyo de la Policía. (Art. 60
y 61.2). Es él quien toma la iniciativa, no será sólo un requirente sino que tiene poder de
decisión y conducción en la investigación.

El Ministerio Público, como titular de la carga de la prueba, dirige la actividad

probatoria de investigación, mientras que en el juicio oral debe probar su acusación. Así,
será el Fiscal quien examine el material probatorio: la testimonial, la pericia, el
reconocimiento, la reconstrucción. Uno de los mayores tropiezos que ha tenido la

95
implementación de la reforma en América Latina ha sido que los Fiscales, ahora
directores de la investigación, han repetido o copiado la actividad del Juez de instrucción.

b) Abogado Defensor.

El abogado defensor se convierte – en el nuevo modelo – en parte imprescindible

dentro del nuevo esquema de justicia penal. Efectivamente, resultaría imposible un juicio
oral sin la presencia de un abogado.

Debe dejarse de lado aquella concepción según la cual el abogado coadyuva en el

proceso penal, pues, al ser una parte, busca el éxito de su pretensión, esto es, que no se
condene a su patrocinado. El nuevo Código otorga al abogado defensor la facultad de
aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes (art. 84.5), tal
como lo establece el Código italiano en su artículo 38 cuando faculta al defensor a
realizar actos de investigación para la búsqueda de los medios de prueba a favor de su
defendido, así como de entrevistarse con las personas que pueden proporcionar
información.

Además, el Código permite al abogado el acceso al expediente fiscal y judicial.

Incluso los artículos 85.7 y 138 lo faculta a obtener copia simple o certificada de las
actuaciones en cualquier estado del proceso, así como de las primeras diligencias y
actuaciones realizadas por la Policía.

c) Poder Judicial.

El nuevo Código confiere al Poder Judicial una nueva organización. El Juez se convierte
en un ente imparcial, a quien las partes expondrán sus alegatos y a quien tratarán de
convencer de sus pretensiones, basadas en sus respectivas teorías del caso.

Pasar de un juez inquisitivo a un juez que resuelva el debate representa un complejo

desafío para nosotros. Ahora el Juez resolverá inmediatamente, dejando de lado, muchas
veces, el uso del papel. El papel del Juez está en ser el garante de los derechos
fundamentales y del control de la sanción penal.

 Juez de la Investigación Preparatoria: De acuerdo a lo establecido en el artículo

29, interviene en: a) La investigación preparatoria ejerciendo actos de control en
resguardo de los derechos fundamentales, realiza actos de prueba anticipada y

96
 atiende a los requerimientos del Fiscal y las demás partes; b) Interviene en la fase
intermedia; c) Se encarga de la ejecución de la sentencia.
En la investigación preparatoria existe riesgo de afectación de los derechos
fundamentales. El Juez que toma la decisión de afectarlos debe motivar su determinación.
En este modelo el Fiscal es quien investiga, el Juez tiene una función pasiva, él es el
garante de los derechos fundamentales y carece de iniciativa procesal propia.

 Juzgados Penales: Están a cargo del juzgamiento y de las incidencias que surjan en
su desarrollo.
a). Unipersonales: En delitos sancionados con pena de seis años o menos.

b). Colegiados: En delitos sancionados con más de seis años.

 Salas Penales Superiores: Conocen del recurso de apelación contra autos y

sentencias de los jueces de la investigación preparatoria y los jueces penales
(unipersonales o colegiados).
 Sala Penal de la Corte Suprema: Conoce del recurso de casación contra sentencias
y autos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales Superiores, así como los
de queja en caso de denegatoria de apelación.

d) La Policía:

La Constitución establece en el artículo 166 que la Policía Nacional previene,

investiga y combate la delincuencia. Pero también señal en el artículo 59 inciso 4), que el
Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito. Por ello la Policía
nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio público en el ámbito de su
función.

e) La víctima:

Para quien se le atribuyen derechos contenidos en el artículo 95 del NCPP.

97
7.- La víctima, el delito y el proceso penal.

7.1 Las víctimas de los delitos.

7.1.1.- Víctimas de violencia familiar en niños:

Se refiere a los niños golpeados, maltratados, generalmente por sus propios padres.
La victimización del niño por sus propios padres, ha sido un comportamiento totalmente
marginado por las ciencias médicas, psicológicas y sociales. Henry Kempe (1979) expuso
en sus observaciones sobre el niño maltratado, señaló que en la etiología del abuso físico,
los padres del niño no tenían antecedentes de enfermedades mentales (psicóticas) o de
antecedentes penales. Kempe también descubrió que muchos de estos padres habían
sufrido también castigos violentos durante su infancia.

7.1.2.- Víctimas de delitos sexuales.- La conducta delictiva implica no solo la grave

problemática sexual de la personalidad del autor sino también una conducta de extrema
agresividad, crueldad y sadismo. La víctima de delitos sexuales presenta mínima defensa
y un enorme riesgo de perder su vida, especialmente cuando son niños o personas
discapacitadas o ancianos.

En muchas ocasiones la agresión sexual se inicia con una conducta de engaño, en la

cual la víctima confía y ante la situación de agresión esa confianza inicial se convierte en
una situación de stress que sorprende y paraliza a la víctima para defenderse o intentar
escapar.

Las circunstancias delictivas y la relación de conocimiento entre autor y víctima son

aspectos de enorme importancia para una valoración y comprensión victimologica. Así
también la edad de la víctima, el nivel mental aportan datos significativos no solo
referente a la peligrosidad del autor sino a las consecuencias físicas y psicológicas que
padecerá la víctima.

La humillación que sufre la víctima de un delito sexual, el riesgo de su vida física,

moral, social, constituyen aspectos todavía no comprendidos socialmente, especialmente
por las instituciones asistenciales y por la administración de justicia.

El violador siempre ha sido considerado como una víctima provocativa, imprudente,

culpable de haber suscitado, incitado al delito. En los últimos años se ha desmitificado la

98
existencia de una víctima joven que causa el delito, advirtiendo que la violación se
presenta entre la población femenina, sin importar edad, apariencia física, condición
social o moral.

La violación es una conducta ampliamente silenciada porque las víctimas no se

atreven a realizar la denuncia y en muchos casos no se atreven a hablar nunca, ni con sus
familiares o amigas, de que han sido víctimas de un delito sexual.

Las amenazas del violador son de toda índole, desde la exhibición de un arma de
fuego, armas blancas, golpes en la cabeza, puntapiés, destrozar la ropa, drogas, ácidos,
sustancias inflamables.

El miedo, temor que siente la víctima de violación es similar al miedo de la víctima

secuestrada, se siente a merced del delincuente, teme de que la asesine. Teme perder la
vida.

Los interrogatorios que padece la víctima sobre ¿Por qué no reaccionó ante la
amenaza del delincuente? ¿Porque permitió que la violaran? ¿Porque salió? ¿Porque se
quedó en la casa? Preguntas que son fácilmente expresadas en una sala judicial pero que
indican que están lejos de una comprensión de la verdadera situación de stress y
conmoción que ha sufrido la víctima.

7.1.3.- Víctimas menores de edad de abuso sexual: Se trata de los niños víctimas de
comportamientos sexuales realizados por adultos. Comprende desde conductas de
exhibicionismo, impudicias con menores, violación, perversiones, explotación sexual.

Las consecuencias del abuso sexual a niños, son en todos los casos, de extrema
gravedad: daño físico, psicológico y social.

a) Daño físico, especialmente en zona genital.

b) Daño psicológico, por la situación traumática y de stress que pone en peligro su vida.

Las consecuencias se extenderán para toda la vida del niño. En un principio

abarcarán sus actividades escolares, familiares, sus relaciones con adultos y niños,
posteriormente incidirá en sus relaciones sexuales como adulto y en general en su vida.

99
 El daño será más extenso en los casos en que el niño haya sufrido la agresión sexual
de un familiar porque no podrá ser ayudado por su propia familia. Por el contrario se
encontrará mas solo, victimizado y con una familia fracturada.

Las situaciones de post-shock por el delito provocan en el niño transtornos de muy

diversa índole, desde problemas en la alimentación, sueño, aprendizaje, psicomotricidad,
lenguaje hasta alteraciones en el comportamiento y perturbaciones psiquiátricas.

7.1.4.- Victimas de robo.- A la víctima le son sustraídos objetos de su propiedad. Este

delito es el más frecuente de los hechos cometidos contra la propiedad de las personas,
figura también con los índices más altos en las estadísticas de todos los países. Se
observan en la conducta de robo: víctima circunstancial, es la víctima a la que le son
sustraídas sus pertenencias de una manera “casual”, cualquier persona en su lugar le
hubiera sucedido el mismo hecho.

Existen múltiples tipos de víctimas “elegidas” por los objetos de su pertenencia, por
el lugar, por la edad de la víctima, por el sexo, actividad o profesión. En este último caso
hay profesiones que son mas victimizadas que otras por ejemplo, los taxistas tienen un
alto promedio de asaltos y robos.

La victima imprudente, que con su comportamiento ha facilitado el robo, es una

víctima frecuente. Casos de personas que dejan las llaves puestas en el auto, en una
ciudad o zona densamente poblada. Las circunstancias del robo, la violencia,
intimidación, uso de armas, utilizados por los autores pueden producir daños en la
personalidad de la víctima, cuyas consecuencias pueden alcanzar varios años y cambios
en su comportamiento y estabilidad emocional. Casos de víctimas de robos que han
sufrido la amenaza de una navaja sobre la cara o de una pistola automática sobre la
cabeza.

7.2.- La posición de la víctima en el modelo adversarial

Los efectos nocivos de la conducta criminal inciden de forma negativa sobre los
bienes jurídicos de la víctima. Sin embargo las reglas y principios de una persecución
penal pública despojan a la víctima de su pretensión punitiva, reduciéndola a una mera

100
pretensión reparatoria, a fin de evitar la venganza privada y como manifestación más pura
del poder soberano del Estado. Tal como se sostuvo, la relación procesal adversarial en el
proceso penal la ocupan el persecutor público y el imputado, el primero como encargado
de ejercer la función acusadora y el segundo como sujeto pasivo de la relación jurídico-
procesal, a quien se le confiere una serie de derechos a efectos de resistir la imputación
delictiva en su contra. En esta relación dialéctica pareciese que la víctima no ocupa lugar
alguno, y fuese un convidado de piedra, a quien solo se le reconoce una pretensión
privada. Concepción reductora de la posición que la víctima debe ocupar en un sistema
procesal penal garantista, inspirado en las estructuras programáticas del debido proceso y
de la tutela jurisdiccional efectiva. El redescubrimiento de la víctima como resultado del
estudio criminológico contemporáneo ha supuesto una redefinición de la víctima en todo
el sistema penal. De hecho hoy en día se habla de un plano de igualdad de los sujetos
procesales, que alcanza de todos modos a la víctima, a fin de dotarla de una serie de
derechos y potestades en el ámbito probatorio y en las facultades recursales.

Por otro lado un sistema garantista debe evitar una segunda victimización. Quiere
decir que en el ámbito de la criminalidad violenta, se cubra a la víctima de una serie de
medidas de protección y de tutela a fin de que no sea victimizadas por segunda vez. Un
sistema de protección que no se oriente a fines exclusivamente utilitaristas, a fin de
resguardar la eficacia de la investigación criminal, sino sobre todo a fin de cautelar la
intangibilidad de la víctima, como individuo que merece ser reivindicada por la justicia y
por la sociedad.

La víctima ingresa entonces al procedimiento penal, constituyendo una relación

triangular, conjuntamente con el imputado y el agente fiscal, no como acusador público,
sino como sujeto procesal que dirige su actuación a garantizar la efectiva tutela judicial de
su pretensión indemnizatoria. Por su parte la administración de justicia debe procurar que
el ofendido no sufra una segunda victimización y de rodearlo de una serie de derechos y
garantías que lo reafirmen como “victima” y no como un mero protagonista de un hecho
casual.

La personalización del conflicto social producido por el delito es una redefinición

político criminal que se adscribe en una tendencia reductora de la violencia punitiva, mas
llevada al consenso y a la reparación.

101
8.- DERECHOS DE LA VICTIMA

8.1.- El ejercicio de la acción penal.

En la activación del ejercicio de la acción penal y su permanencia es innegable el

papel que tiene la víctima. Es un hecho incontestable que la noticia criminis es, por regla
general, puesta en conocimiento del sistema de administración de justicia por la propia
víctima.

La única excepción a tan restringido rol de la víctima en el ejercicio de la acción

penal está referida a los delitos de acción privada en los que el agraviado, denominado
acusador privado o acusador particular, asume totalmente las riendas de la persecución
penal. Ciertamente, tratándose de una parcela bastante restringida, las posibilidades de
que la víctima se vea dotada de tales facultades son limitadas. Así el artículo 11 de la
Nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, señala que el Ministerio Público es el titular
de la acción penal y la ejercita de oficio o a “instancia de parte” o por “acción popular”.
Es decir, el directamente perjudicado solo puede efectuar la denuncia del hecho, pero
queda sustraído de la investigación (con excepción de las acciones de querella).

La acción penal se materializa con la formalización de la investigación preparatoria,

en un primer momento, y luego con la acusación escrita. La acción, por consiguiente, está
presente no solo el impulso del proceso sino a lo largo de su desarrollo. Es al mismo
tiempo un derecho subjetivo y un derecho potestativo ejercido por su titular. Como
derecho subjetivo, la acción estaría encaminada a hacer funcionar la máquina del Estado,
en búsqueda de tutela jurisdiccional y como derecho potestativo, la acción estaría dirigida
a someter al imputado a un proceso penal.

Dentro de los delitos de acción privada el dominio que tiene la víctima sobre el
ejercicio de la acción penal se expresa, por un lado, a través de la exclusiva facultad que
tiene para dar inicio a la prosecución penal, y por otro lado mediante la facultad que tiene
de dar culminada la prosecución. El monopolio que tiene la víctima en el ámbito de los
delitos de acción privada es reconocido normativamente, en el caso peruano, a través de
las declaraciones contenidas en el artículo 138 del C.P (para los delitos contra el honor).

Por otra parte, el CP de 1991 ha incorporado, dentro de las causas de extinción de la

acción penal, el perdón del ofendido, el desistimiento y la transacción con la víctima.

102
8.2.- El Derecho a la verdad

El estado no solo tiene la obligación de investigar los hechos sino también de

garantizar que el ofendido conozca la verdad de los hechos. Por eso la ausencia de la
participación activa del ofendido en la investigación lo priva de conocer la verdad de lo
sucedido. El conceder a las víctimas del delito legitimidad en relación al “objeto penal”
del proceso es consecuencia de lo que la doctrina jurisprudencial en materia de Derechos
Humanos ha denominado el derecho a la verdad (Reyna, 2008).

El derecho a la verdad conforme ha sabido reconocer nuestro Tribunal

Constitucional es un derecho derivado del principio de dignidad de la persona humana y
es por lo tanto una concretización directa de los principios del Estado democrático y
social de derecho y de la forma republicana de gobierno. Tal derecho a la verdad da a las
víctimas del delito “legitimación procesal” esto es, la capacidad de actuar como
litisconsorte adhesivo e inclusive como acusador particular. Frente a tales propuestas de
legitimidad procesal en relación al proceso penal se plantean severas críticas a partir de la
posibilidad de que el acusado se vea en el dilema de tener que enfrentar un “ejercito” de
acusadores.

Esta tendencia debe valorarse positivamente pues ella se corresponde con una
irrefutable verdad: Detrás de la lesión de bienes jurídicos (sobre todo los de carácter
individual) existen personas, titulares de los mismos, que no solo perciben sensorialmente
el ataque a sus intereses sino que lo sufren, por lo que su aporte suele ser sumamente útil
en el proceso penal (Binder, 1993)

El derecho a la verdad como derecho fundamental de la persona ya ha sido materia

de amparo por organismos internacionales. Cada vez con mayor frecuencia se reconoce el
derecho de las víctimas a conocer lo sucedido, especialmente en casos donde el estado se
presenta como agresor o cuando los hechos son cometidos por organizaciones que se
escudan en el anonimato.

No es admisible que en pleno siglo XXI, el derecho a saber lo sucedido está

rodeado de barreras, como el hecho de que el directamente perjudicado no pueda conocer
los sucedido, especialmente cuando la investigación penal culmina en el no ejercicio de la
acción penal, dejando una sombra de duda en los afectados.

103
 En el Perú, el año 1995, a raíz de unas denuncias efectuadas por medios
periodísticos y declaraciones de testigos se conoció la actuación ilegal del “ grupo
Colina”, que con fecha 03 de noviembre de 1991 habrían incursionado en una actividad
social en Barrios Altos, con el propósito de eliminar a integrantes de “Sendero
Luminoso”, matando a varias personas.

Este caso origino un largo peregrinaje de los familiares y de los heridos en busca de
conocer el porqué de la ferocidad con que actuaron dichos sujetos y ante indicios de la
existencia de los delitos de asesinato y lesiones graves, la jueza del 16avo Juzgado Penal
de Lima, Doctora Antonia Saquicuray, abrió instrucción contra el General del ejército y
otros. Sin embargo el Congreso Constituyente mediante Ley Nº 26479, se concedió
amnistía general al personal militar investigado. Con ello el legislativo detuvo el proceso
judicial que en esencia buscaba saber quiénes fueron los autores de los hechos
denunciados, puesto que las sindicaciones si bien eran imprecisas, ameritaban
investigación pues era evidente que existían indicios de la comisión de delitos de lessa
humanidad.

Empero con una decisión valiente, teniendo en cuenta las circunstancias políticas de
la época, con fecha 16 de junio de 1995, la jueza a cargo del proceso implicó la referida
ley prefiriendo la Constitución y los tratados internacionales suscritos por el Perú. Lo
resaltante de esta resolución es que de ese modo un juez, al preferir la norma
constitucional, lo hizo en el entendido que un instituto constitucional como lo es la
amnistía, no puede ser oponible a un derecho fundamental como lo es la vida, o el
derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, pues es obligación de todo Estado
investigar las violaciones a los Derechos humanos.

Como corolario, es importante resaltar que mediante sentencia de fecha 14 de

marzo de 2001, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el
allanamiento del estado peruano respecto de los hechos denunciados, ordenó una serie de
reparaciones y estableció en uno de sus considerandos que las víctimas y los familiares
tienen el derecho a “conocer la verdad de los hechos ocurridos en Barrios Altos”.

En atención a lo anterior, es evidente que el agraviado ya no puede ser considerado

un elemento estático dentro del proceso. No se debe perder de vista que la ejecución del
delito se ha sofisticado en su realización y esta sofisticación adquiere mayores
dimensiones cuando el agresor es el Estado, especialmente cuando se presentan

104
violaciones de Derechos humanos, resultando para los afectados muy difícil conocer la
verdad.

8.3.- Derecho al trato digno y respetuoso:

El derecho de atención a la víctima a recibir un trato digno involucra la atención

que le brindemos y que las actividades propias del procedimiento penal no le cause
mayores perjuicios. Dentro de ella también se encuentra la tutela de la víctima menor o
incapaz, por lo que nuestro CPP, Art. 95.3, reconoce expresamente el derecho de éstos a
ser acompañado por una persona de confianza.

Asimismo el Artículo IX 3. del T.P. del C.P.P; también recoge nuestro deber como
autoridad pública de velar por la protección de la víctima y de brindarle un trato acorde
con su condición.

8.3.1.- La dignidad de la persona como valor jurídico.

En una primera aproximación al concepto, podemos diferenciar dos sentidos en el

mismo: una determinada forma de comportamiento presidida por su gravedad y decoro, a
tenor del Diccionario de la Real Academia y una calidad que se predica de toda persona
con independencia ya de cuál sea su específica forma de comportamiento, pues ni tan
siquiera una actuación indigna priva a la persona de su dignidad. Como dice Gonzáles
(1986), “la dignidad es el rango o categoría que corresponde al hombre como ser dotado
de la inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado, que comporta un
tratamiento concorde en todo momento con la naturaleza humana."

La dignidad exige pues, dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturaleza
misma de hombre como ser personal distinto y superior a todo ser animal, en cuanto
dotado de razón, de libertad y de responsabilidad. Justamente por ello, la dignidad debe
traducirse en la libre capacidad de autodeterminación de toda persona (Palomino, 1997).

Para Fernández (2008) el precepto viene a significar que “la persona no es un mero
reflejo de la ordenación jurídica, sino que bien al contrario, tiene una exigencia previa y
aunque es evidente que el ordenamiento jurídico habrá de dotarle de significación, no lo
es menos que en ningún caso podrá ignorar esa preexistencia que se manifiesta en el

105
hecho de que la persona dimanan unos derechos inviolables que han de ser considerados
inherentes a ella.”

En una posición más casuística y minuciosa Ruíz (1957) ha distinguido cuatro

niveles o dimensiones en la dignidad personal: a) La dimensión religiosa o teleológica,
para quienes creemos en la religación del ser humano con Dios, que entraña un vínculo de
filiación y de apertura a él, como “hechos a su imagen y semejanza”; b) La dimensión
antológica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad y conciencia de sí
mismo; c) la dimensión ética, en el sentido de autonomía moral, no absoluta, pero sí como
esencial función de la conciencia valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de
conducta y de esfuerzo de liberación frente a interferencias o presiones alienantes y de
manipulaciones cosificadoras, y d) La dimensión social, como estima y fama dimanante
de un comportamiento positivamente valioso, privado o público, en la vida de relación.

En resumen se desprende que la dignidad, en cuanto calidad insta a todo ser

humano y exclusiva del mismo, se traduce primordialmente en la capacidad de decidir
libre y racionalmente cualquier modelo de conducta, con la consecuente exigencia de
respeto por parte de los demás.

Como valor supremo la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y

efectividad del entero sistema de derechos y garantías contempladas en la Constitución.
Se proyecta sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, sin que pueda reducirse o
minimizarse a la defensa de los tradicionales derechos civiles y políticos, sino que abarca
también los derechos económicos, sociales y culturales. “La dignidad humana no es un
mero enunciado formal, sino más bien un valor ético positivado que convierte a todos los
derechos constitucionales en normas eficaces de aplicación inmediata” (Mesia, 2004).

“Existe un conjunto de criterios a los que habrá que atender para apreciar cuando se
atenta contra la dignidad de una persona. Creemos vale la pena recordarlo” (Gonzales,
1986).

En primer término son indiferentes las circunstancia personales del sujeto, pues la
dignidad se reconoce a todas las personas por igual y con carácter general, reflexión
plenamente compatible con la matización realizada por el Tribunal Constitucional
Español, para el que cuando el intérprete constitucional trata de concretar el principio de
dignidad no puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la condición femenina.

106
 En segundo lugar, no se requiere intención o finalidad para que pueda apreciarse la
conculcación de este valor fundamental. Si objetivamente se menoscaba el respeto debido
a la condición humana, es irrelevante la intencionalidad del agente;

En tercer término, resulta igualmente irrelevante la voluntad de la persona afectada,

y

Por último, es preciso valorar las diferentes circunstancias concurrentes llegado el

momento de calificar una determinada conducta.

8.3.2.- La dignidad de la persona como valor.

En ese contexto, definimos a la dignidad como el valor intrínseco de la persona

humana. Un valor que responde a su ser único e irrepetible, que lo convierte en un fin en
sí mismo, por lo que jamás debe ser tratado como objeto ni como simple medio. Un valor
preeminente respecto de cualquier otra realidad material o social, que trasciende a la
sociedad, a cualquier colectividad y al propio estado (sin que eso signifique justificar el
egoísmo o la irresponsabilidad del individuo, ni prescindir de la importancia de la
comunidad en la realización integral de la persona; mucho menos olvidar el cuidado del
resto de la naturaleza). Un valor que supone el mutuo reconocimiento de la igual dignidad
entre todos y cada uno de los seres humanos. Dignidad que se ubica racionalmente como
el fundamento y fin último de los valores, principios y derechos fundamentales con los
que se organiza una sociedad democrática y se rige en un estado Derecho. Esa es la
función que debe asignarse a la dignidad humana en el contexto de una tradición
humanista, como el de la cultura occidental y moderna aunque sin reducirse a ella.

“Bajo este concepto, la dignidad remite a la existencia en todos y cada uno de los
seres humanos de algo intrínsecamente valioso, que no puede entrar en el campo de
lo negociable, de lo disponible, sea por parte del poder político, de terceras personas
o del propio interesado. Indica la existencia en todos y cada uno de los seres
humanos de un ámbito inviolable que limita el discurso moral, político y jurídico,
así como las conductas y decisiones que se adopten en esos órdenes”(Bustamante,
2007) .

La dignidad de la persona puede ser ubicada racionalmente como el fundamento y

el fin último de la moral, la política y el Derecho; como el punto de partida y el punto de
llegada del Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales; es decir

107
como la piedra angular de una sociedad libre, abierta, plural y democrática. Ese es el uso
que se le da en una tradición humanista como el de la cultura occidental y moderna. En
consecuencia para la postura que defendemos, el Estado de Derecho, la democracia y los
derechos fundamentales, además de sustentarse en la dignidad del ser humano, deben
siempre orientarse a su desarrollo integral, a la realización más plena de la persona. La
dignidad, así concebida y definida, no sólo es un atributo de la persona humana, el
fundamento último de una moralidad y de un orden político y jurídico de inspiración
humanista; es también un proyecto que día a día debe realizarse y conquistarse.

8.4.- Derecho a la protección.

8.4.1.- Protección a su Integridad

La integridad personal, en puridad, se trata de un atributo indesligablemente

vinculado con la dignidad de la persona y con los derechos a la vida, a la salud, a la
seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar (Foronda et al, 2004).

El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no

auto infligirse medidas o tratamiento susceptibles de anular, modificar o lacerar la
voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa, como regla general, en
la no privación de ninguna parte de su ser. Por ende, proscribe toda conducta que infrinja
un trato que menoscabe el cuerpo o el espíritu del hombre.

El derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud, en la

medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones
biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo así en una condición indispensable
para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo.

8.4.1.1.- Integridad Física y Psíquica

El derecho a la integridad física es uno de los derechos fundamentales de la persona

y debe ser entendido en toda su extensión, pues no sólo se considera el objeto o bien
merecedor de la tutela jurídica al cuerpo, sino también al aspecto psíquico reflejados en
un sufrimiento, dolor, temor o angustia (Vásquez, 2005).

108
 En efecto el maestro Fernández Sessarego al respecto señala que el derecho a la
integridad no protege tan solo el cuerpo, sino también el aspecto psíquico del ser humano
considerando que ambos forman una unidad armónica con reciprocas influencias.

El derecho a la integridad física es el derecho que tiene la persona por el simple

hecho de existir, a mantenerse incólume, para desarrollarse y realizarse dentro de las
mejores condiciones en la sociedad; ello supone actos que le produzcan lesiones, como
los actos que puedan ser producidos por él mismo contra su propia integridad.

Este derecho nos presenta dos principios, el primero: un derecho irrenunciable y el

segundo, su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria.

Con respecto a la irrenunciabilidad a este derecho las opiniones se han dividido,

unos mencionan que debe primar la naturaleza misma del derecho la cual es irrenunciable
y otros que se debe aceptar esta renuncia cuando así lo exigiera el interés humano, el
orden público, las buenas costumbres, o las normas establecidas.

La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser

humano; y por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos
del cuerpo humano y en general, la salud del cuerpo.

La integridad psíquica alude a la preservación de todas las habilidades motrices,

emocionales e intelectuales.

La integridad moral alude al derecho de cada ser humano de desarrollar su vida de

acuerdo a sus condiciones. Según Marcial Rubio “entendemos la integridad moral como
el aspecto estrictamente espiritual de cada ser humano en el que residen sus convicciones
religiosas, filosóficas, morales, políticas, sociales, ideológicas y culturales.”

“La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades,

deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades
corpóreas, etc.” (Foronda et al, 2004).

El derecho a la integridad tiene mucha relación con el derecho a la vida, pues ambos
están destinados a la conservación del hombre. Nuestro ordenamiento es claro al respecto
“el que causa a otro daño grave al cuerpo o a la salud, será reprimido con pena privativa
de libertad”( Art. 121º Código Penal), se establece entonces la prohibición y
correspondiente sanción de los delitos personales como protección a este derecho, desde

109
este punto de vista “ como señala la Declaración Universal, la Declaración Americana y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “ nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.

A) Regulación Normativa

Declaración Universal de Derechos Humanos:

Artículo 5: Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 5

a) Toda Persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
b) Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
c) …

Código de los niños y adolescentes:

“Artículo 4.- A su integridad personal.-

El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y

física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel
o degradante.

Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la

explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la
venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación.”

B) Protección integral de la víctima.

Cuando hablamos de Protección, ésta no sólo se limita a las víctimas como

importantes testigos de cargo, sino que se extiende a los otros testigos que cumplen un
papel esencial en el éxito de un proceso penal.

110
 Por lo que si bien existe una obligación de comparecer ante una autoridad cuando se
es citada como testigos, dicha demanda de protección no puede ser desoída. Incluso,
actualmente puede ser desconsiderada como la exigencia de un derecho de protección.

Las víctimas y los testigos son personas vulnerables a la intimidación y represalias.

Cada caso responderá a su coyuntura especial, por lo que es correcto señalar que la
protección de los testigos es una cuestión amplia, que requiere una variedad de respuestas
del sistema frente a las demandas de cada caso, ya sea en resguardo a su intimidad o
seguridad, siempre que exista un riesgo de represalias o indicios de perturbar su vida
privada.

Ello va desde la confidencialidad de sus datos hasta la seguridad que se brinda al

testigo o víctima para asistir al Ministerio Público o al juicio, pasando por la protección
en corto plazo mientras duré un proceso y hasta los llamados programas de protección de
testigos.

Si bien una de las situaciones en las cuales se hace más palpable esta necesidad de
protección en los casos del crimen organizado, donde incluso se han llegado a cometer
asesinatos de testigos no debemos etiquetarnos, pues en la delincuencia común, también
puedan presentarse situaciones en las que se requiera protección (Quispe Farfán, 2007)

Dependiendo de cada situación existirán niveles de protección.

1.- Nivel de Confidencialidad de datos.

Si bien el juicio oral es público, esto no debe involucrar que necesariamente se

hagan públicos los datos de ubicación y dirección de la víctima y de testigos. De la misma
manera a lo largo de la actividad investigadora, ya sea en las diligencias preliminares o en
la etapa de investigación se deben cautelar estos datos, a fin de evitar perjuicios a la
víctima y/o testigos.

El Artículo 248.1 del CPP, señala la facultad del Fiscal del juez de adoptar según el
grado de riesgo o peligro que presente cada caso, las medidas necesarias para preservar la
identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la
acción de contradicción que le asista al imputado.

111
 Una buena alternativa es fijar la dirección de la Fiscalía como domicilio y generar
una comunicación interna con la víctima: No olvidemos que es al Ministerio Público a
quien le interesa que una víctima o testigo asista al juicio, por lo que es necesario
establecer las vías comunicativas idóneas sin que se sientan vulneradas( Art. 284.2 CPP).
Asimismo se le informará que en el juicio oral también se podrá mantener su dirección en
reserva los testigos y por ende una de las garantías de un proceso penal contradictorio es
que exista la posibilidad de interrogar a los testigos y por ende, conoce su identidad ya
que en el proceso penal no se admiten los testigos anónimos.

Ello, sin perjuicio de las medidas de seguridad que sean necesarias, con el fin de
proteger la identidad; por lo que se pueden habilitar biombos con el objeto de proteger la
identidad del testigo en el desarrollo del juicio oral o se puede utilizar videoconferencias
que permitan a la fiscalía y a la defensa interrogar a los testigos, sin que se perturbe con la
presencia del imputado, especialmente en el caso de menores.

Dentro de este nivel se encuentra también el ocultar el paradero de un testigo.

2.- Nivel de custodia

Este nivel se encuentra referido a las medidas de protección que requiere una
persona ante determinadas situaciones que atenten contra su vida, integridad o libertad.

Nuestro Código Procesal ha previsto la protección policial, por lo que esta medida
de protección debe ser debidamente coordinada con la autoridad policial respecto al
tiempo, necesidad y alcances, así como se debe orientar debidamente al protegido sobre
los riesgos de inobservar las indicaciones policiales.

Asimismo se ha previsto como medida de protección el cambio de residencia el

cambio de residencia; por lo que esta medida exige también participación policial a fin de
brindar la seguridad para la ejecución de la medida.

3.- Nivel de Programa de Protección.

El artículo 252 CPP establece el llamado Programa de Protección de testigos,

agraviado, peritos y colaboradores de la justicia.

112
Actualmente este Programa debe ser definido por el Poder Ejecutivo junto con la Fiscalía
de la Nación.

El CPP en el Art. 249.3 señala que en casos excepcionales, el Juez a pedido del
Fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y de medios
económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.

8.4.2.- Derecho a ser informado.

El derecho de información de la víctima en el proceso penal comprende la

información sobre los resultados de la actuación en que haya intervenido así como el
resultado del procedimiento, en el cual no haya intervenido siempre que lo solicite (Art.
95.1).

El derecho a la información comprende además que la víctima tenga conocimiento

de sus derechos, por lo que nuestro CPP establece en el artículo 95.2 que será informada
cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención
en la causa. La víctima carece generalmente, de toda información sobre la administración
de justicia, sobre el proceso penal y los mecanismos jurídicos, interrogatorios, pericias, el
tiempo que demanda el proceso y en relación al desarrollo cronológico del proceso.

La victima tiene el derecho de estar informada acerca del progreso de su denuncia y

de cómo trabaja el sistema judicial de su región, el porqué es necesario que la víctima
realice múltiples declaraciones, que obedecen a las etapas del proceso.

La carencia de información y la marginación que sufre la víctima es una nueva

victimización. Existe una conciencia de ello y recientemente se han iniciado programas
asistenciales, con folletos informativos integrados por datos básicos sobre el proceso
penal y sus diversas etapas, material destinado a informar a la víctima y a su familia.

8.4.3.- El derecho a la defensa y a la asistencia letrada gratuita para las víctimas

menores de edad.

El derecho a la defensa puede ser enfocado desde dos perspectivas: como derecho
fundamental de la garantía de un debido proceso y como condición necesaria para el
acceso efectivo a la justicia. Desde la primera, el derecho a la defensa asegura a las partes

113
la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los
fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas (Pico I,
1997). Desde la segunda perspectiva, es importante tener en cuenta que el derecho a la
defensa constituye un servicio de interés público esencial para garantizar el acceso
efectivo de todas las partes de un proceso a la justicia. Si el derecho de acceso a la justicia
es entendido no solo como la capacidad de recurrir al sistema de administración de
justicia, sino como la posibilidad de obtener una solución justa, entonces convendremos
en la importancia del derecho de defensa para las partes en un proceso.

Desde esta posición, el acceso a la justicia supone no solo la descentralización de

los órganos jurisdiccionales con jueces probos y capaces, sino también el acceso a
abogados disponibles a favor de todo justiciable. El artículo 139° inciso 14) de la
Constitución Política del Perú reconoce el derecho de defensa señalando que son
principios y derechos de la función jurisdiccional: “El principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso (…)”

Adicionalmente, el artículo 139° inciso 16) reconoce literalmente “el principio de la

gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de
escasos recursos; y para todos, en los casos que la ley señala”.

La primera de las disposiciones mencionadas permite sostener que la Constitución

reconoce el goce de este derecho fundamental a todas las partes o posiciones que
intervienen en un procedimiento penal. Su titularidad no está restringida a la parte pasiva
de un proceso (imputado), sino que, como derecho de la jurisdicción general, también
resulta atribuida a la víctima de un delito.

La segunda disposición constitucional reconoce el derecho de asistencia letrada

gratuita para los sectores de escasos recursos. Este derecho implica un mandato que
obliga al legislador y al Poder Ejecutivo, en el caso del Perú, el Ministerio de Justicia, a
prestar esta asistencia de modo efectivo a todas las partes de un procedimiento, evitando
de esta manera posiciones desequilibradas y garantizando igualdad de armas a las partes
para que expresen y fundamenten debidamente sus respectivas posiciones.

El derecho a la defensa y el derecho a la asistencia letrada gratuita resultan de

especial importancia para las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales dada la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentran, incluso, en algunos casos, frente a su propia familia. Es por ello que el Nuevo

114
Código de los Niños y Adolescentes del Perú alude también al derecho de defensa y su
relación con la participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales
seguidos por atentados de índole sexual:

Artículo 146. Abogados de oficio. El Estado, a través del Ministerio de Justicia,

designa el número de abogados de oficio que se encargarán de brindar asistencia judicial
integral y gratuita a los niños o adolescentes que la necesiten. En los casos de violencia
sexual contra niños y adolescentes, la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia
es obligatoria.

En relación a este punto es de suma importancia hacer alusión al quinto

considerando expuestos en R.N. Nº 3593-2007-AMAZONAS emitido por la Corte
Suprema de Justicia de la República el día 16 de abril del 2009 en el que se establece:
"Que, en el presente caso, los fiscales provinciales y los fiscales superiores, así como el
juez de la investigación y los vocales superiores, no se han preocupado en dar cabal
cumplimiento al deber de designar abogado de oficio para la defensa de la parte
agraviada, conforme a lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta y seis del Código de los
Niños y Adolescentes, a efectos de hacer realidad el principio de igualdad ante la ley, de
modo que es necesario que se realice un nuevo juicio oral, a fin de que se realice una
mejor apreciación de los hechos y una valoración integral de las pruebas."; por lo que ya
en nuestra jurisprudencia se aprecian caracteres de que existe el reconocimiento no solo
legal del derecho de asistencia a las víctimas menores de edad del delito de violación
sexual.

8.4.4.- Derecho a la reparación

De la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal,

sino que también puede derivarse la denominada responsabilidad ex - delito. Como hemos
visto, al responsable penal de un delito se le impone el cumplimiento de una pena
proporcional destinada a fines colectivos y/o estatales como son la finalidad preventivo-
general y especial.

Con la responsabilidad civil se pretende, a grandes rasgos, reparar o compensar los

efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los perjudicados por el mismo.

115
 La responsabilidad civil derivada del delito no se establece de manera proporcional
a la gravedad del delito – como ocurre en la pena- sino a partir de los efectos producidos
por el mismo (básicamente los daños y perjuicios). De esta forma, un delito de muy
escasa gravedad o incluso una falta que conlleva una pena leve puede originar el pago de
cuantiosas responsabilidades civiles en función de los perjuicios ocasionados (Muñoz &
García, 2007).

8.4.5.- Derecho a la no revictimización.- Específicamente este no se encuentra

doctrinariamente como un derecho de la víctima; sin embargo creemos que es importante
considerarlo como tal, observándose en nuestra jurisprudencia el reconocimiento de la
importancia de evitar la revictimización en el proceso penal, tal es el caso de la Sentencia
del Tribunal Constitucional del 30 de junio del 2009 emitida en el EXP. N° 05692-2008-
PHC/TC-ICA, la misma que en su quinto y sexto numeral consagra: "5.-... Por último,
interesa resaltar que de otro lado, se han desarrollado directrices a fin de evitar la
revictimización del niño o adolescente que haya sufrido la vulneración de su integridad
sexual. Así, en las Leyes N.º 27055 y 27115, se establecen medidas como la siguientes: i)
la confrontación entre el presunto autor de la violación y el menor de 14 años solo
procederá a solicitud de la víctima, ii) se prohíbe la concurrencia del niño o adolescente
agraviado a la reconstrucción de los hechos, iii) el examen médico legal, así como la
asistencia de otras personas, será autorizado previo consentimiento de la víctima y; iv) se
ordena mantener en reserva la identidad de la víctima de violación. Con la finalidad de
evitar la revictimización interesa resaltar la implementación de las cámaras Gesell o Salas
de Entrevista Única, con las que se pretende que los niños y adolescentes no relaten
reiteradas veces la traumática situación por la que atravesaron. Este tipo de prácticas
deben ser generalizadas y potenciadas, ya que constituyen la materialización del interés
superior del niño.

6. Que, no obstante la legislación vigente persisten algunas prácticas que no se

ajustan a los objetivos planteados por las referidas normas. Es por ello que mediante el
Informe Defensorial N° 126, sobre La aplicación de la Justicia Penal ante casos de
violencia sexual perpetrado contra niñas, niños y adolescentes, publicado en El Peruano,
el 6 de noviembre de 2007, se plasman una serie de datos que deben ser evaluados por la
jurisdicción penal. Por ejemplo, en el informe se aprecia que en la gran mayoría de los
casos revisados (62%) los agresores pertenecían al entorno familiar o amical de la
víctima, lo que de por sí complica el panorama en un tipo de casos donde no suelen existir

116
muchos medios probatorios. En cuanto a la prácticas contrarias a la tutela integral de las
niños y adolescentes, se pueden apreciar lo siguiente; no se mantiene la reserva de la
identidad de las víctimas, la evaluación psicológica –siendo un medio importante para la
resolución del caso– no fue muy utilizada y los montos de la reparación resultan ser muy
bajos. Por lo tanto, estas prácticas deben ser evaluadas y corregidas por la jurisdicción
penal, en un marco de dialogo con la Defensoría del Pueblo, a fin de materializar
efectivamente los cuidados a los cuales el Estado, y especialmente la Administración de
justicia están obligados.

9.- La víctima en el Proceso Penal Peruano.

9.1.- La Victima en el Código de Procedimientos Penales y en el Código Procesal

Penal de 1940.

En lo que respecta al Código de Procedimientos Penales de 1940 tenemos que solo

el título V se refiere a la Parte Civil y lo dispone a partir del cardinal 54 en que establece
la Legitimidad para constituirse en Parte civil, precisando: “El agraviado, sus
ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del
segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador, pueden constituirse en
parte civil. La persona que no ejerza por sí sus derechos, será representada por sus
personeros legales”. Este artículo era el que siempre era invocado por el agraviado o por
sus familiares, para poder participar del proceso, adquiriendo todos sus derechos en la
acción penal que le ha perjudicado.

Luego tenemos que el artículo 55 dispone: “El que solicita constituirse en parte civil
puede formular su pedido verbalmente o por escrito ante el juez Instructor. El pedido
verbal se hará constar en acta especial”. En este artículo se detalla la forma como el
agraviado o sus familiares pueden constituirse en parte civil, y en caso de negativa del
juez, se puede interponer recurso de apelación. Por su parte el cardinal 56 dispone lo
siguiente: “ pueden oponerse al auto que dicte el juez aceptando a la parte civil, el
Ministerio Público y el inculpado por escrito fundamentado, dentro del término de tercer
día de notificados. De la oposición se formará cuaderno aparte, y el auto del juez
instructor que la resuelva, podrá ser apelado”.

117
 Este artículo precisa que se pueden oponer a la decisión del juez penal al aceptar la
constitución de la parte civil, el Fiscal Provincial en lo penal y el inculpado, pero tienen
que fundamentar su oposición, para ser admitido a trámite, y de lo que resuelva el juez
penal, se puede apelar dentro del término de ley.

De la misma manera, el artículo 57 del Código de procedimientos Penales, precisa:”

la parte civil puede ofrecer las pruebas que crea conveniente para esclarecer el delito.
Puede también designar abogado para el juicio y concurrir a la audiencia, su concurrencia
será obligatoria cuando así lo acuerde el Tribunal Correccional”.

Como se ve en este artículo se precisa que el ofendido o los familiares de éste, al

estar constituidos en parte civil, tenían facultades para intervenir en el proceso penal,
ofreciendo las pruebas que considere conveniente, a fin de contribuir al esclarecimiento
del hecho punible. Por otro lado, tiene la facultad de designar al abogado que crea
conveniente, pudiendo intervenir en la audiencia de juicio oral, dejando en claro que su
concurrencia será obligatoria.

El último artículo de este Título V, es el 58, que taxativamente prescribe “La parte
civil tiene personería para promover en la instrucción incidentes sobre cuestiones que
afecten su derecho, a intervenir en los que hayan sido originados por el Ministerio Público
o el inculpado. Podrá ejercer los recursos de apelación y de nulidad en los casos en que
este Código los concede”.

Adicionalmente, en este dispositivo legal se determina los beneficios de la parte

civil, al facultarlos para promover incidentes en la instrucción, cuando se afecten sus
derechos, asimismo, pueden interponer recursos de apelación contra los autos o sentencias
que le afecten, o de nulidad, si así se lo permite el Código. Todo esto no lo podría hacer,
la víctima o sus familiares, si es que no se han constituido en actor civil.

Un primer intento de sustituir el vigente C de PP se dio en 1991 con la

promulgación del Decreto Legislativo Nº 638 (Código Procesal Penal) el mismo que se
ocupa del denominado “actor civil” en su artículo 82 al 87. Dicho Código, sin embargo, ni
en su exposición de Motivos ni en los artículos citados, deslinda la situación del
agraviado en el proceso, limitándose a señalar que “puede” solicitar se le tenga por
constituido en actor civil y al igual que el texto anterior, que se le está permitido colaborar
durante la actividad procesal. Quizá lo resaltante del texto es el artículo 87 en el que se
señala que la constitución del actor civil impide que el mismo sujeto presente una

118
demanda indemnizatoria en la vía extrapenal, v.gr. los procesos en materia civil sobre
responsabilidad extracontractual (Ore & Ramos, 2005).

9.2.- La Victima en el Nuevo Código Procesal Penal.

En el Título IV del Código Procesal Penal Peruano se habla del sujeto procesal
víctima. En este título se trata del sujeto pasivo del delito, es decir de la persona natural o
jurídica titular del bien jurídico afectado por la acción delictiva. En general nos parece
correcto que se hable de víctima del delito, pues este término comprende a al agraviado
en general, es decir al agraviado propiamente dicho( Capitulo I) en los delitos cuyo
ejercicio de la acción penal es público y por tanto la ejercita el fiscal; al agraviado en los
delitos cuyo ejercicio de la acción penal es agraviado( Querellante particular) en los que
el agraviado ejercita la acción penal y la acción civil y al actor civil, que puede o no ser el
agraviado directo.

Resulta necesario realizar una precisión respecto a los términos utilizados por el
Código en este título, pues aún cuando en general víctima, ofendido, agraviado,
perjudicado, actor civil y querellante se refieren al sujeto pasivo del delito, cada uno
adquiere una connotación distinta en el proceso penal.

El artículo 95 del CPP sobre los derechos del agraviado prescribe:

a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del
resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo
solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la
protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos
contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien
conduzca la investigación o el proceso.
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Si la víctima es el directamente agraviado, enseña la Profesora Mavila (2005), tiene
derecho a: a) Ser informado de los resultados de las diligencias en que haya intervenido,
así como del resultado del procedimiento, aunque no haya intervenido en él, siempre que

119
lo solicite; b) Ser escuchado antes de cada decisión que impide la extinción o suspensión
de la acción penal, siempre que lo solicite; c) Recibir un trato digno y respetuoso por
parte de policías, fiscales, jueces y de todo funcionario que intervenga en la investigación
del delito; d) La protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos
por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de
quien conduzca la investigación en el proceso; e) Apelar el archivamiento y la sentencia
absolutoria; f) Ser informado de sus derechos cuando interponga la denuncia, cuando
declare preventivamente o en su primera intervención en la causa; g) Ser acompañado por
persona de confianza si fuera menor o incapaz durante las actuaciones en la que
intervenga”... Si la víctima es el actor civil puede:

a) Deducir la nulidad de los actuados; b) ofrecer medios de investigación; c)

participar de los actos de investigación y de prueba; d) intervenir en el juicio oral; e)
interponer los recursos impugnatorios que la ley prevée; f) intervenir en el procedimiento
para la imposición de medidas limitativas de derechos; g) formular solicitudes en
salvaguarda de su derecho y h) colaborar en la investigación del hecho delictivo.

Si la víctima es querellante particular podrá: a) participar en todas las diligencias

del proceso; b) ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil; c)
interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso; d)
presentar cualquier medio de defensa y requerimiento en salvaguarda de su derecho y e)
intervenir en el procedimiento a través de un apoderado lo cual no lo exime de declarar en
el proceso (Mavila, 2005).

Que resulta novedoso que el nuevo orden

amiento procesal haya recogido la protección de los intereses difusos, que son de
todos y a la vez de nadie, por lo que el reconocimiento de las instituciones que
velan por éstos intereses y su participación como querellante se encuentra
justificada. Al ser considerado “agraviado” tiene opción a solicitar la reparación
civil. A costa de ser sincero estos derechos “derechos difusos” debieran llamarse:
difusos, profusos y confusos. (Quispe, 2005)

Resultan por demás útiles, en torno a la acción civil, recordar los conceptos del
respetado procesalista quien ilustra la cuestión así: “La autonomización relativa de la
acción civil ex delito: la víctima puede renunciar a la reparación civil, así como transigir.
Por otro lado, la reparación civil deberá imponerse, aun cuando medie sentencia

120
absolutoria o auto de sobreseimiento, siempre que tengan lugar los criterios de imputación
del Derecho Civil” (San Martín, 2005)

Los Códigos Procesales modernos han aceptado casi unánimemente el “principio de

oportunidad”. Se ha dicho que tiende a favorecer al imputado, a la víctima, a la propia
administración de justicia y a la comunidad toda. También se le ha objetado – no con poca
razón- la poca sinceridad con que se aplica el instituto, toda vez que en muchas ocasiones
sólo sirve para la estadística o bien para mermar la crítica hacia la justicia penal. Más allá
de estas breves consideraciones la cuestión –reitero- fortalece el rol de la víctima. “De
esta manera “la víctima debe tener la posibilidad de expresar su voluntad así como de
hacerla efectiva para lograr una solución alternativa a la meramente represiva...” (Palacios
& Monge, 2003)

Debe si tenerse bien en claro que “en base al diseño constitucional que priva en la
materia derecho procesal penal, toda interpretación que se formule para resolver casos
concretos “se hará a partir del propio texto de la Constitución y del texto de las
Declaraciones y Convenciones de Derechos Humanos” (Avalos, 2000)

9.3.- La declaración del agraviado.

a) Naturaleza Jurídica:

La víctima del delito no es un testigo en puridad. Este órgano de prueba se define

como la persona física citada o comparecida espontáneamente al proceso, con el fin de
transmitir a través de sus manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho
concreto, pasado y vinculado al proceso que ha percibido sensorialmente en forma directa
y que resulta de interés probatorio en la causa.

La víctima del delito, por el hecho de ejercer las correspondientes acciones civiles y
penales, no puede ser testigo pues su declaración presenta dos características procesales
con marcados contornos:

 Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-

víctima, que ponga de relieve un posible móvil espurio de resentimiento o venganza que
pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible
con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, teniendo en

121
cuenta que todo denunciante tiene, por regla, interés en la condena del denunciado, lo cual
no elimina en forma categórica el valor de sus dichos.

 Verosimilitud del testimonio que ha de estar en parte corroborado por otros datos
objetivos obrantes en el proceso, con la particularidad de que este elemento habrá de
ponderarse adecuadamente cuando se trate de delitos que no dejen huellas o vestigios
materiales de su perpetración. Por ello, el hecho de que, en ocasiones, el dato
corroborante no pueda ser contrarrestado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de
la comprobación se justifica en virtud de circunstancias concurrentes en el hecho.
Jurídicamente no toda declaración es un testimonio. Solo adquiere tal carácter la
que se actúa ante un juez, para fines procesales. Para precisar la noción de testigo, es
menester distinguir este tipo de declaraciones de las informaciones o relatos de naturaleza
extraprocesal, que no revisten tal carácter. El testimonio, como medio de prueba, debe
rendirse en el proceso ante el cual se pretende, con su manifestación probar algún
extremo. El testimonio rendido en otro proceso de cualquier fuero que sea no puede ser
valorado como prueba testimonial sino como prueba documental.

“La declaración preventiva, como acto de investigación realizada en sede sumarial,

está destinada a acreditar la forma cómo ocurrieron los hechos a través de la declaración
de la víctima-testigo. Ella no puede ser separada del procedimiento y su concurso es
indispensable para el esclarecimiento debido a los hechos objeto de imputación” (Nieves,
2005).

9.4.- Las declaraciones de la víctima en delitos sexuales.

En cualquier caso, las declaraciones de las víctimas son consideradas como prueba
testimonial y por tanto capaz de desvirtuar la presunción de inocencia; es decir, pueden
llegar a convertirse en prueba de cargo suficiente. Sólo de esta manera se torna posible la
persecución con éxito de la comisión de delitos sexuales en los que, normalmente y a
salvo de los indicios que se puedan encontrar durante la investigación de los mismos, la
prueba se limita a la confrontación de las declaraciones vertidas por la víctima y su
presunto agresor.

No obstante y habida cuenta del riesgo que supone admitir la declaración de la

víctima como prueba de cargo suficiente, la jurisprudencia ha fijado tres requisitos

122
 que necesariamente deben cumplirse cuando ésta sea la única prueba en la que se
fundamenta el fallo condenatorio. Así se exige, en primer lugar, que haya una
ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaración de la víctima de modo tal que
no pueda pensarse que la misma está fundado en móviles de enemistad,
resentimiento, o venganza en relación con la persona acusada; se trata, por tanto, de
valorar la sinceridad del testimonio emitido en relación con el inculpado. En
segundo lugar, es necesario que se demuestre la verosimilitud del testimonio
mediante la corroboración de determinados datos periféricos. Y en tercer lugar, se
exige, asimismo la persistencia en la incriminación que deberá ser prolongada en el
tiempo y expuesto sin contradicciones. (Fuentes, 2000)

Si se observa con detenimiento los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo

Español para considerar las declaraciones de la víctima como prueba de cargo, resultaría
fácil colegir que, en la realidad práctica, se está excluyendo la posibilidad de que está
declaración pueda, como única prueba, fundamentar una sentencia condenatoria será
necesario practicar una mínima actividad probatoria indiciario que dote de verosimilitud a
la mencionada declaración.

10.- DERECHOS DEL AGRAVIADO Y SU EFECTIVIDAD

DERECHO REGULADO EFECTIVIDAD DEL DERECHO

A ser informado de los resultados de El agraviado solo tomo conocimiento

la actuación en que haya intervenido, del trámite del proceso penal por las
así como del resultado del notificaciones realizadas en su
procedimiento, aun cuando no haya domicilio. No cuenta con abogado
intervenido en él, siempre que lo defensor público que le informe sobre
solicite. el proceso penal así como sobre sus
derechos que puede ejercer dentro de
él tales como la constitución en actor
civil.

123
 A ser escuchado antes de cada No se efectiviza dicho derecho por
decisión que implique la extinción o desconocimiento de dicho derecho así
suspensión de la acción penal, siempre como la falta de un defensor público
que lo solicite que le informe sobre ello.

A recibir un trato digno y respetuoso Aún continúan prácticas que

por parte de las autoridades contribuyen a la revictimización, el
competentes, y a la protección de su mismo que no está configurado con un
integridad, incluyendo la de su derecho.
familia. En los procesos por delitos
Medidas de protección no han sido
contra la libertad sexual se preservará
implementadas conforme la norma que
su identidad, bajo responsabilidad de
las regula (Reglamento Nacional de
quien conduzca la investigación o el
Protección a Víctimas y Testigos),
proceso
asimismo no existe ente rector de las
mismas.

A impugnar el sobreseimiento y la No es ejercido por los agraviados por

sentencia absolutoria. cuanto desconocen de dicho derecho
así como no existe entidad alguna que
se preocupe por ello.

11.- La Víctima en la legislación extranjera

11.1.- La Víctima en el proceso penal argentino:

En el sistema procesal desde antaño se ha instalado una idea central: en los delitos
graves la persecución penal es pública. Desde esta premisa se monta otra aclaratoria: la
persecución le corresponde al Ministerio Público. Así las cosas el Ministerio público tiene
el “monopolio acusatorio”, es decir que ostenta una fuerza exclusiva y excluyente a los

124
efectos de acusar. En el caso de Argentina este principio rector surge al amparo de la
propia Constitución Nacional que ha establecido esta idea en forma expresa organizando
el Ministerio Público como órgano “extra poder”, lo que quiere decir: independiente
respecto del carácter público o privado de quien la formula, razón por la cual -en este
sentido- nada obste a que el querellante formule acusación.

Por otra parte el propio Código Penal de la República Argentina en sus arts. 71 y 72,
con más la normativa procesal (por ej.: Art. 5 de la Nación) indica esta facultad exclusiva
de ejercer la acción al Ministerio Público. Sin embargo, los nuevos Códigos Procesales
dan cuenta que el particular damnificado por el delito se encuentra autorizado a
presentarse como querellante en el procedimiento y ejercer determinadas facultades de
intervención y control que la ley procesal le asigna. Se dice en este sentido que, al igual
que él, así llamado, querellante adhesivo, el afectado no se encuentra autorizado a acusar
autónomamente al imputado y, por lo tanto, resulta imposible, que su actividad pueda, por
sí sola, conducir el caso a juicio, supuesto que requiere inevitablemente una acusación
fiscal.

La tesis que el querellante pueda apelar implica para muchos una verdadera
excepción a esta “persecución pública excluyente”, en tanto otros sostienen que
necesariamente va a necesitar del impulso fiscal o promoción fiscal. El fallo “Santillán
Francisco” dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 13 de Agosto del año
1998, reconoció el ejercicio de la acción al querellante, botando así por tierra el
monopolio fiscal que conduce a la oficialidad.

Es bueno recordar previamente que la acción es una garantía constitucional

consistente en la potestad de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales para
que diriman los conflictos dados en las relaciones intersubjetivas. En base a esto, en
“Santillán...” se reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el momento del
alegato del juicio oral para que el Tribunal pueda emitir un fallo condenatorio una especie
de reconocimiento al ejercicio “autónomo” de la acción al querellante. La idea pasó a ser
la siguiente: se exige la acusación para requerir condena en salvaguarda de la defensa en
juicio, sin que tal requisito contenga distingo alguno.

La cuestión, como bien afirma Cevasco, es sencilla: “el Código Procesal Penal de la
Nación Argentina restringió al querellante a una actividad adhesiva a la del fiscal,
limitando la autonomía de la querella al impulso del Ministerio Público”

125
11.2.- La víctima en el Código Procesal Ecuatoriano:

El nuevo Código Procesal Penal Ecuatoriano no hace referencia a la figura de la

víctima, sin embargo la cuestión puede inferirse a través del “ofendido”. Esta calidad la
tendrá: a) quien se encuentre directamente afectado por el delito y a falta de éste los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo por afinidad y el cónyuge; b)
los socios en lo referente a los delitos que afecten una sociedad; c) las personas jurídicas
(en aquellos delitos que las afecten); d) cualquier persona que tenga interés directo en
torno a delitos que afecten intereses colectivos o difusos y e) los pueblos y las
comunidades indígenas en los delitos que afecten colectivamente a los miembros del
grupo (ver artículo 68).

Indudablemente la redacción de la norma no es feliz. Se presentarán dudas de

interpretación y aplicación que girarán en torno a la posibilidad de “quien ejerce la
acción” en caso de “falta” del ofendido directo. Ese término “falta” no debemos pensar
que sólo se refiere a la muerte del mismo, puede estar éste “desaparecido” y ser ese status
jurídico suficiente para que el numeral primero de la norma ceda su paso a quienes tengan
legítimo derecho. Ahora bien, éste legítimo derecho debe extenderse al conviviente, pues
no es posible que en lugares donde el concubinato tiene magna vigencia y aceptación
social, no lo tenga para el derecho. Claro está que deberá girar alrededor de una situación
de hecho estable.

Es que la oscuridad de la norma provoca inestabilidad pues puede ocurrir que la

“viuda” (cónyuge) se presente y tal situación se vea superpuesta con la presentación de la
conviviente que, de suyo, argumente un estado estable y permanente de cohabitación.
Esta casuística deberá ser resuelta jurisprudencialmente.

Si se presenta favorable que se haya aceptado el derecho que le asiste a ciertas

etnias o comunidades indígenas, respetando así el criterio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. El artículo finaliza con una referencia a los “intereses difusos” que
son de todos y de nadie en particular. El art. 69 del Código Procesal Penal nos dice:
Derechos del ofendido: 1. Intervenir en el proceso penal como acusador particular: podrá
querellar... accionar contra aquellos que le han lesionado un bien jurídico. 2. A ser
informado por el Ministerio Público: Yavar (2005) formula “la reserva que debe tenerse
en torno al “secreto de sumario”, es decir que la víctima no se transforme en un obstáculo
para la investigación”. 3. A ser informado del resultado final: se trata de una disposición

126
que ha sido aceptada por la misma Corte Interamericana de DDHH en distintos fallos. 4.
Presentar ante el fiscal superior quejas respecto de funcionamiento del agente del
Ministerio Público: La disposición es justa, pues es necesario que el Ministerio Público
sea controlado y esté a la altura que las circunstancias del sistema acusatorio impone. Es
más, si cupiere control externo, mejor sería aún. 5. A instar ante el Juez de Instrucción el
movimiento de la causa por parte del Ministerio Público: aquí lo que se pretende es que
exista una resolución: 6. A que se proteja su persona y su intimidad. En países
latinoamericanos verdaderamente faltos de presupuestos para la Justicia, éstos derechos
suelen ser de “legeferenda”, es decir para nada reales. En la práctica excepcionalmente
pueden cumplirse. 7. Reclamar indemnización civil una vez ejecutoriada la sentencia.
Aquí la situación forma una especie de “prejudicialidad”. Aunque la cuestión es opinable
justo es decir que el derecho a reclamar civilmente y a obtener en este sentido una
sentencia favorable no depende del resultado final que se tenga en sede penal.

(Yavar, La Victima, 2005) formula las siguientes ideas en defensa de la víctima. Nos
dice que “los fiscales representan a la sociedad, pero éste es un concepto abstracto que
debe ser concretizado en cada caso. El fiscal debe preocuparse del conflicto penal del
denunciante y litigarlo como propio. Así: las víctimas de delitos penales son los clientes
de los fiscales, pues el Fiscal debe ser ¡el abogado penalista de la víctima!”. Claro está
que Yávar impone también en sus dichos un marco de “ética” para el desarrollo de la
labor Fiscal.

Es útil indicar que el profesor sostiene en un enjundioso trabajo que “las personas
jurídicas pueden ser víctimas de injurias no calumniosas graves” (Yavar, Las Personas
jurídicas si pueden ser víctimas de injurias no calumniosas graves, 2005). Tal cuestión
abrirá un debate en torno a la capacidad procesal que pueda tener la misma.

El Fiscal como titular del órgano investigador de la conducta penable tiene la

titularidad del ejercicio de la acción penal pública, sin embargo ésta acción pública puede
“convertirse” en privada a pedido del ofendido y con la anuencia del Fiscal (art. 37 del
C.P.P.), constituyéndose esto en una novedad en la materia y dando de esta manera un
mayor marco de potestad a la víctima en el proceso penal.

En otro orden de cosas Zambrano(2005) nos ilustra diciendo que “en la temática no
está legalmente prevista la participación de la víctima en la toma de decisiones
respecto de medidas alternativas al juicio o la pena, bien sea participando

127
 directamente la víctima o sus representantes o cuidadores si es menor de edad...
puede hacer valer este derecho, bien a través de su defensor particular se es
querellante en el proceso penal, o en los casos de violencia intrafamiliar, en que
actúan como asesores y consultores personas de ONG, que han hecho posible
incluso la Ley contra la violencia a la Mujer y la Familia.”

En un muy interesante trabajo y digno de reflexión, el Profesor Gómez (2005) nos

enseña: “En América Latina se han violado los Derechos Humanos de Primera, Segunda y
Tercera generación porque la vida no es respetada, porque la integridad física tampoco,
porque la pobreza y el desempleo en vez de disminuir ha aumentado en cifras alarmantes,
porque la educación es pésima y cara, porque la atención a la salud es cada vez más
deficiente... la lucha por los Derechos Humanos debe ser constante y militante”. Nada
más cierto que esto.

12.- La víctima del delito en instrumentos internacionales

El interés por la víctima ha ocupado la atención de organismos internacionales y

generar importantes documentos en los que se han consagrado definiciones amplias y se
han fijado líneas directrices para mejorar su situación y atender sus intereses. Veamos
algunos

La Declaración Sobre Justicia y Asistencia para las víctimas de la Sociedad

Internacional de Víctimología, cuyo propósito es proclamar los derechos de la las
víctimas y establecer formas y medios para asegurar su protección, tratamiento humano y
compensarles por los daños sufridos; plantea una definición amplia de “víctima”, al
afirmar que es la persona que ha sufrido una lesión o daño físico o mental, una pérdida o
daño material, o cualquier otro perjuicio social como resultado de una acción que :

 Este en violación con las leyes penales nacionales.

 Sea un crimen catalogado bajo la ley internacional.
 Constituya una violación a las normas de los derechos humanos internacionalmente
reconocidos que protegen la vida, la libertad y la seguridad personal; o
 Constituya un “abuso de poder” ejercido por personas que, en razón de su posición
política, económica o social, ya sean oficiales políticos, agentes o empleados del
Estado, o entidades comerciales, estén “ fuera del alcance de la ley”; o que aunque no

128
 éste realmente proscrito por leyes nacionales o internacionales, cause daños físicos,
psicológicos, o económicos comprables a los causados por los abusos de poder,
constituyendo de esta forma un delito dentro de la ley internacional o una violación a
las normas internacionales reconocidas por los derechos humanos y crea serias
necesidades de las víctimas, similares a las causadas por violación de esas normas.
Establece igualmente que el término “víctima” incluye a toda persona que ha
sufrido una perdida, daño, lesión, ya sea como individuo o integrante de un grupo o
colectividad, entendiendo que persona se refiere a entidades legales, organizaciones,
asociaciones, comunidades, el estado y la sociedad en un todo.

La Comisión Europea ha presentado el llamado “libro verde” sobre Indemnización

a las víctimas del delito, con el cual se inicia una consulta sobre las posibles medidas que
deben adoptarse al nivel comunitario para mejorar la indemnización estatal a las víctimas
de delitos en La Unión Europea. El 20 de marzo del 2002 se expidió el Dictamen del
Comité Económico y Social sobre el “libro verde”, que se inicia resaltando cómo a partir
del siglo XVIII, momento en el que el Estado asumió el papel de parte compareciente en
el proceso, paulatinamente las víctimas fueron perdiendo voz propia, al ser ignoradas
hasta quedar apartadas hasta quedar apartadas del proceso y producir con ello
sufrimientos, injusticias y perturbaciones en su vida social.

En el mismo sentido, “la problemática de las víctimas también ha sido preocupación

permanente de la Organización de las Naciones Unidas; la resolución 40/34 sobre los
principios básicos de justicia para las víctimas del crimen y de abuso de poder es una
muestra de ello. Esta fue adoptada por unanimidad en Milán en 1985, según sostiene F.
Dunkel, constituye uno de los éxitos más significativas de la victimología” (Sampedro,
2003).

En esta resolución se plantean tres hipótesis para definir a las víctimas en un sentido
amplio: Las dos primeras, referentes a las víctimas del delito y otra a las víctimas del
abuso de poder.

A) Corte Interamericana de DDHH.

Es de suma importancia destacar el papel que juegan los tratados internacionales en

materia de derechos humanos debido a su especial naturaleza la que ha sido puesto de

129
relieve en múltiples decisiones de los órganos encargados de velar por el cumplimento de
dichos tratados, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Europea de derechos Humanos, el Comité de Derechos Civiles y Políticos, entre otros,
siguiendo una postura que ya se perfilaba desde el voto disidente del juez Álvarez en la
opinión consultiva de la Corte Internacional de justicia, relativa a las reservas a la
convención para prevenir y sancionar el delito de genocidio de 1951, en donde se
comenzaba a dejar constancia de la importancia de tal tópico.

Igual criterio seguiría la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos cuando

estableció en el caso de Austria Vs. Italia del año 1961 que: “…que las obligaciones
asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convención (Europea) son esencialmente
de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres
humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos
subjetivos y recíprocos entre las Altas Partes Contratantes”

Años después, en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos formado especialmente y en virtud del artículo 33 por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte de Derechos Humanos se mantiene y
proyecta esta idea. La Corte Interamericana tiene dicho en su opinión consultiva Nº 2 del
año 1982 que: “…debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados
multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes”

Sobre la base de lo anteriormente expuesto no podemos dejar de observar la

importancia que reviste la actuación actual de los tribunales internacionales en materia de
derechos Humanos. Solo si nos circunscribimos al ámbito de la Corte Interamericana
podemos observar que la misma a través de su jurisprudencia reciente e incipiente ha
logrado: La anulación de procesos: Tal como aconteció en el caso Castillo Petruzzi contra
Perú por la detención de ciudadanos chilenos presuntamente vinculados con actos de
terrorismo, los que fueron juzgados por un tribunal de jueces sin rostro en violación de las
garantías del debido proceso; Ordenes de liberación: Como el caso Loayza Tamayo

130
contra Perú en donde la Corte ordenó la liberación de la víctima sobre la base de que no
era válido el proceso llevada contra la misma; Nulidad de leyes por incompatibilidad con
la Convención Americana: Tal como aconteció en el caso Barrios Altos contra Perú
respecto a leyes de amnistía que eliminaba la posibilidad de investigación y sanción
respecto de funcionarios policiales que habían asesinado a un grupo de personas;
Reformas Legislativas: Tal como aconteció en el caso La última tentación de Cristo contra
Chile eliminando la censura previa para la emisión de películas o el caso Garrido y
Baigorrea modificando el código procesal penal; Demarcación de territorios: Tal como
aconteció en el caso Yakie Axa contra Paraguay logrando la delimitación de tierras
ancestrales de comunidades indígenas; Tipificación de delitos: Tal como aconteció en el
caso Trujillo Oropeza contra Bolivia por la desaparición forzada de la víctima logrando la
inclusión del correspondiente delito en el ordenamiento jurídico Boliviano.

Como vemos la situación perfilada no es menor. Lo que realmente llamaría la

atención seria plantear la perspectiva de un tribunal que ha crecido
desconmensuradamente en los últimos años con motivo de la mayor concientización en lo
que a Derechos Humanos respecta, mayor especialización y preparación en la materia,
mayores cambios en los ordenamientos jurídicos para adecuarlo a sus nuevas obligaciones
Internacionales, pero también como contracara la existencia de graves secuelas de golpes
militares a lo largo de nuestro continente, la falta de compromiso político, la aparición de
conflictos relacionados con la igualdad y la no discriminación, la minoridad, mujeres y
género, discapacidad, entre otros.

Si solo tomamos el dato, siguiendo la proyección realizada por el Juez de la Corte

Interamericana Manuel Ventura Robles, de que en los primeros siete años de actuación
(1979-1986) la Corte no recibió ningún caso, en el periodo 1986 – 1993 recibió 8 casos y
en el periodo 1994 – 2001 recibió 32 casos, vemos que el análisis se torna necesario.

El mismo podría girar en torno a una serie de tópicos tales como:

1. Carácter del Tribunal: La Corte Interamericana de Derechos Humanos funciona en la

Ciudad de San José de Costa Rica (Excepcionalmente y en virtud de tenerlo permitido,
realiza sus sesiones en otras ciudades de los países miembros de la OEA) en una serie de
sesiones anuales que abarcarían unos 5 periodos de sesiones que comprenderían unas 10

131
semanas al año. (no obstante el trabajo permanente de estudio de los casos que lleva a
cabo cada juez).
El punto es plantear hasta qué punto no va a ser necesario cambiar esta estructura,
proyectando un tribunal permanente con dedicación absoluta de sus miembros frente al
incremento de casos sometidos, no solo a su competencia contenciosa, sino también
consultiva.

2. Rol de la Victima: El rol de las víctimas de violaciones de los Derechos Humanos ha

cambiado notablemente desde su primer sentencia en el caso Velázquez Rodríguez Vs.
Honduras del año 1988 en adelante y en el desenvolvimiento de su jurisprudencia vemos
una notable participación, aunque siempre representados por la Comisión Interamericana;
en el caso Garrido Baigorrea Vs Argentina diez años después.
En el año 2000 se reforma el reglamento de la Corte dándole una mayor autonomía
a la víctima (el mismo caracteriza a la “víctima” en el artículo 2.31 y a la “presunta
víctima” en el artículo 2.30, como “la persona cuyos derechos han sido violados de
acuerdo con sentencia proferida por la Corte” y en el segundo de los casos como la
persona de la cual se alega han sido violados los derechos protegidos en la Convención.

El punto es plantear la evolución y la perspectiva respecto del “locus standi in

juicio” de las víctimas en los procesos.

3. Facultades e influencia: La Corte Interamericana de derechos Humanos a lo largo de

su jurisprudencia y sobre todo en sus sentencias de reparaciones ha ido generando
importantes cambios en los ordenamientos jurídicos de los países que han reconocido su
competencia contenciosa como ut supra ejemplificáramos.

4. Supervisión del cumplimiento de las sentencias: Por ultimo podemos hacer

referencia a la situación de los países que ante una sentencia condenatoria por parte de la
Corte interamericana de derechos Humanos no cumple con lo preceptuado por la misma.
De hecho observamos en sus resoluciones más actuales sobre cumplimiento de
sentencias, la falta o el irregular cumplimiento es casos sobre los cuales ha recaído
sentencia hace ya varios años.

132
El punto es plantear la perspectiva de posibilidades de crear un sistema de sanciones
frente a los Estados incumplidores de sus obligaciones Internacionales.

B) Corte Penal Internacional.

Las reglas de Procedimiento y prueba para la Corte Penal Internacional brindan

medidas orientadas a la protección y atención de las víctimas. En ellas se define la
víctima, como:

“(a) personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de
la Corte”; y

“(b) organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos en algunos bienes
que éste dedicado al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia
o a sus monumentos, hospitales u otros lugares que tengan fines humanitarios”

Teniendo en cuenta que la Corte estará vinculada a las Naciones Unidas y su

funcionamiento debe estar acorde con sus propósitos y principios.

C) El Estatuto de Roma

El Estatuto de Roma se abstiene se fijar un concepto de víctimas del delito; sin

embargo, en el “Proyecto de texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y prueba”

“Para los fines del Estatuto y de las reglas de procedimiento y pruebas:

a) Por víctimas se extenderá las personas naturales que hayan sufrido un daño como
consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte;

b) Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o instituciones que hayan
sufrido daños directos a alguno de sus bienes que este dedicado al culto religioso, la
instrucción, las artes, la ciencia o la beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros
lugares u objetos que tengan fines humanitarios”.

D) En la Unión Europea

La UE no podía por menos que seguir la misma línea iniciada por las Naciones
Unidas y el Consejo de Europa y enfrentarse al desafío de proponer soluciones más justas

133
a los problemas padecidos por las víctimas, con especial atención a sus derechos a una
indemnización económica para reparar los perjuicios sufridos a consecuencia del delito.

Cabe referirse en primer lugar a su Resolución sobre la indemnización a las

víctimas de actos de violencia, aprobada el 13 de marzo de 1981. En la que tras subrayar
la estrecha relación existente entre la protección social y la libertad de circulación en la
Comunidad Europea y resaltar la responsabilidad de cada comunidad en facilitar ayuda a
las víctimas de los delitos violentos, pidió por primera vez a la Comisión que le
presentará sin demora una respuesta de Directiva que incluyera criterios Comunitarios
mínimos sobre una indemnización económica, con cargo a fondos públicos para las
víctimas, instándose a los Estados miembros para que concedieran estas indemnizaciones
sin tener en cuenta la nacionalidad de la víctima.

Años más tarde, la Comisión del Parlamento Europeo presento un Informe sobre la
indemnización a las víctimas de delitos violentos. En dicho informe, tras examinar el
estado de la cuestión en los Estados miembros de la Unión y las soluciones ofrecidas por
el Consejo de Europa, se reconocía que pese a su vital importancia, la indemnización a las
víctimas no bastaba por sí sola, para restablecer la situación preexistente a la comisión del
delito. Y señalaba la necesidad de otra clase de medidas para ayudar a las víctimas y
favorecer su adecuada asistencia e información para cubrir todas sus necesidades. Sobre
la base del trabajo desarrollado por el anterior Europeo, informe, el parlamento, aprobó el
12 de septiembre de 1989 una nueva Resolución sobre indemnización a las víctimas de
delitos violentos, en la que además de solicitar a todos los Estados miembros la
ratificación del Convenio Europeo sobre indemnización a las víctimas de delitos
violentos, con independencia del país de procedencia de la víctima y a crear oficinas para
el pago anticipada de ayudas urgentes. Sin embargo, y pese a reconocer la importancia de
los trabajos desarrollados hasta la fecha por el Parlamento y la Comisión, en las
numerosas ocasiones que se han ocupado del tema. La adopción de nuevas medidas para
la mejora de la protección jurídica de las víctimas de los delitos en la UE, tuvo que
esperar los avances experimentados en la Unión en los últimos años tras la entrada en
vigor del Tratado de Ámsterdam y sus disposiciones para la creación de un nuevo espacio
europeo de libertad, seguridad y justicia.

Con la aprobación del Tratado de Ámsterdam, firmado el 02 de octubre de 1997 y

sus disposiciones para la creación de un nuevo espacio judicial europeo, La Unión

134
Europea debía arbitrar las condiciones necesarias para facilitar el acceso a la justicia de
todos los ciudadanos europeos sin discriminación alguno. Garantizándoles una asistencia
y protección jurídica integral, que también comprendiera su derecho a la indemnización
de los daños y perjuicios sufridos, en el caso de llegar a ser víctima de delito en el
territorio de la Unión.

Para alcanzar dichos objetivos el Plan de Acción de Viena del Consejo y de la

Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam
relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, adoptado el 11 de
diciembre de 1998, significó un nuevo impulso en el tratamiento de la cuestión que nos
ocupa. Pues además de contener varias referencias a las víctimas en su texto, entre las
medidas que habrían de adoptarse en el plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor
del Tratado de Ámsterdam, “la necesidad de abordar la cuestión del apoyo a las víctimas
mediante un estudio comparativo de los sistemas de compensación, evaluando la
viabilidad de una actuación a escala de la Unión “. Con estas previsiones, la Comisión
presentó meses más tarde una Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo y al
Comité Económico y Social sobre las víctimas de delitos en la Unión Europea. Normas y
Medidas, que abordaba no sólo la cuestión de la indemnización, sino también otros
problemas que también deberían ser valorados para mejorar los derechos de las víctimas
de los delitos en la UE, con la propuesta de una conjunta de medidas en las siguientes
áreas:

 Prevención de la Persecución, con una mejor información sobre los riesgos de

victimización de cada país, integrando la prevención en las infraestructuras utilizadas por
los viajeros y una adecuada formación del personal pertinente.

 Ayuda a las víctimas, facilitándoles el acceso a los servicios de asistencia,

ofreciéndole ayuda material, médica, jurídica y psicosocial y una clara información de sus
derechos.

 Posición de las víctimas en el proceso penal, tratándolas con respeto y dignidad y

garantizándoles la protección de su intimidad y seguridad, con la adopción de medidas
para prevenir los riesgos de la victimización secundaria y el estudio de las ventajas que
pueda ofrecer la mediación en las causas penales.

 Indemnización a las víctimas, tan pronto como sea posible, con la previsión del pago
de anticipos, promoviendo la cooperación entre los Estados miembros de la Unión con el

135
fin de facilitar la solicitud de la indemnización, invitándoles a la ratificación del Convenio
Europeo de 1983.

 Cuestiones Generales, con la confección de estadísticas e investigaciones que

permiten un mejor conocimiento de los problemas a los que se enfrentan las víctimas,
asegurando una mejor formación de los profesionales, información a la que deban tener
acceso les sea ofrecida en su propia lengua.
Con esta comunicación de la Comisión, se sentaban las bases para una mejora de los
derechos de las víctimas en la Unión, dando un paso más en el proceso de creación del
espacio europeo de libertad, seguridad y justicia.

5.- Decisión Marco del Consejo Relativa al Estatuto de la víctima en el Proceso

Penal.

Durante la Presidencia Portuguesa (primer semestre de 2000) y por iniciativa de

ésta, con el Apoyo de la Comisión y los Estados miembros que le sucedieron en la
Presidencia de la Unión, el Consejo adoptó la Decisión Marco, de 15 de marzo de 2001,
relativas al estatuto de la víctima en el proceso penal, con el objetivo de mejorar la
protección jurídica de sus derechos y ofrecerles una asistencia integral a través de
servicios especializados y organizaciones de apoyo.

Dentro de las distintas personas que pueden ser víctimas se hace referencia a las
víctimas especialmente vulnerables. Las personas que por su edad, enfermedad,
discapacidad o situación peculiar puedan sufrir efectos perjudiciales de relevancia por su
intervención en cualquier actuación procesal se consideran especialmente vulnerables. La
Policía, el Ministerio Fiscal y los Tribunales adoptaran la forma del acto y tomaran las
medidas necesarias para reducir tales efectos, con el dictamen de expertos si resulta
conveniente y con respeto por el contenido esencial del derecho de defensa( Articulo
61Directiva Europea)

Para la realización de estos objetivos, la Decisión Marco tras definir en su artículo 1

a) a la víctima, como la persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones
físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado
por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro.

136
a) Información de derechos y participación en el proceso.
Para conseguir este objetivo, los Estados miembros reservarán a las víctimas un papel
efectivo y adecuado en su sistema de justicia penal ofreciéndoles la posibilidad de ser
oídas y presentar elementos de prueba durante las actuaciones. Y deberán garantizar que
la víctima pueda tener acceso, desde el primer contacto con las autoridades policiales, a
toda la información pertinente sobre:

 Servicios y organizaciones para obtener apoyo y el tipo de ayuda que podrá recibir;
 Lugar y forma de presentar la denuncia, del curso dado a la misma, del procedimiento
y de la sentencia.
 Modo y condiciones para solicitar la protección.
 Condiciones para obtener asesoramiento jurídico y acceder a la asistencia jurídica
gratuita.
 Y los requisitos para tener derecho a una indemnización.

Adoptándose las medidas necesaria para superar las dificultades de comunicación

que puedan afectar a la comprensión y a la participación de las víctimas en el proceso
penal. Y cuantas sean oportunas para paliar las dificultades derivadas del hecho que la
víctima resida en un Estado miembro distinto de aquel en qué se haya cometido el delito,
en especial a lo que se refiere al desarrollo de las actuaciones judiciales.

b) Protección de la seguridad e intimidad de las víctimas

El art. 2.1 del Estatuto declara que “las víctimas deberán ser tratadas durante las
actuaciones judiciales con el debido respeto a su dignidad personal, con el reconocimiento
de sus derechos e intereses legítimos en el marco del proceso penal. Con particular
atención a las víctimas especialmente vulnerables, a las que se les brindará el trato
específico que mejor responda a su situación.

Creando condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimización secundaria

y evitar que las víctimas se vean sometidas a tensiones injustas durante sus actuaciones. Y
garantiza que durante el proceso judicial puedan adoptarse todas las medidas necesarias
para proteger la seguridad y la intimidad de la víctima y sus familiares, cuando exista un
grave riesgo de represalias o claros indicios de perturbar su vida privada. Para lo cual se
evitará el contacto físico entre la víctima y el procesado en las dependencias judiciales,

137
salvo que el proceso penal lo requiera, creando espacios de espera reservado para ellas.
Una protección que también les será garantizada a la hora de prestar declaración en
audiencia pública.

c) Reparación e indemnización en el marco del proceso penal

Garantizando a las víctimas el derecho a obtener en un plazo razonable y en el
marco del proceso penal una resolución relativa a la indemnización por parte del autor de
la infracción, salvo cuando la legislación nacional disponga que, para determinados casos,
la indemnización se efectúe por otra vía. Con la obligación de los Estados miembros de
adoptar las medidas pertinentes para propiciar que el autor de la infracción indemnice a la
víctima adecuadamente.

Incluyéndose también en este apartado la previsión sobre la promoción e impulso

por los Estados miembros de la mediación en las causas penales para aquellas
infracciones que se presten a este tipo de medidas. Que velarán por que pueda tomarse en
consideración todo acuerdo que se haya alcanzado entre la víctima y el inculpado.

d) Asistencia a las víctimas, servicios especializados y organizaciones de apoyo.

Para lo cual, se fomentará la intervención de estos servicios , que se ocuparan no
sólo de la acogida inicial de las víctimas, sino de su apoyo y asistencia posterior, por lo
que respecta a la información de sus derechos, atención de sus necesidades más
inmediatas, acompañamiento judicial y asistencia tras finalizar el proceso penal.

Y se promoverán por los Estados miembros, iniciativas en virtud de las cuales las
personas que intervienen en las actuaciones o que tengan cualquier otro tipo de contacto
con las víctimas reciban una adecuada formación, fomentándose también una mayor
cooperación entre los Estados que facilite una defensa más eficaz de los intereses de las
víctimas en el proceso penal.

Pero lo más destacable, es que la propia Decisión Marco, para asegurar el

cumplimiento de estas obligaciones, se encarga de fijar unos plazos temporales para que
sean puestos en vigor por todos los Estados miembros. En previsión de lo cual los Estados
miembros debían transmitir a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión, en los
plazos referidos, el texto de las disposiciones que incorporasen a su ordenamiento jurídico

138
nacional las obligaciones incorporasen a su ordenamiento jurídico nacional las
obligaciones impuesta.

13.- Victimización.

13.1.- Concepto.-

El estudio de las víctimas es un campo nuevo. Es sólo en los últimos diez años que
la naturaleza y alcance de la victimización recibe amplia publicidad. Las víctimas ahora
atraen un nivel de interés, como sujetos de investigación criminológica y como foco de la
política criminal, inimaginable hace una década. Lejos de ser una parcela de la víctima y
su victimización ha resultado en una nueva orientación dentro de la criminología. Esto ha
conducido a que un número reciente de proyectos de investigación se dirijan sobre la
víctima potencial del delito, la contribución de la víctima en la comisión del delito, la
relación victimario – víctima, la actitud de la víctima hacia la legislación y el
cumplimiento de la ley y el papel de la víctima en el sistema de justicia penal.

La victimización está referida a los efectos psicosociales inducidos sobre la víctima

y su entorno social por los eventos interpersonales y sociales tipificados penalmente como
delitos.

La victimización, por su parte, constituye una estrategia que apunta a señalar un

determinado status de sufrimiento, persecución o ensañamiento con el fin de obtener un
tratamiento que mejore tal calidad. La victimización constituye en cierto sentido una
actitud cuya finalidad es la de revertir una determinada situación de menoscabo (Soria
Verde, 1994).

Toda victimización produce una disminución del sentimiento de inseguridad

individual y colectiva porque el delito afecta profundamente a la víctima, a su familia y a
su comunidad social y cultural. Se ha observado en la víctima del delito: a) La víctima
sufre a causa de la acción delictiva; b) El delito implica daño en su persona o en sus
pertenencias; c) El delincuente provoca con su violencia humillación social; d) La víctima
experimenta temor por su vida y la de su familia; e) La víctima se siente vulnerable y esto
provoca sentimientos de angustia.

139
 El delito crea una verdadera situación de stress porque significa un daño y un
peligro, en muchos casos un peligro de muerte, que representa para la víctima y para la
familia vivir con temor, angustia y la posibilidad de ser victimizada nuevamente
(Marchiori, 1996). La sensación de inseguridad se acentúa debido a que la víctima no
recibe la atención, información respuesta adecuada a su grave situación individual,
familiar y social. La inseguridad también está vinculada a dos aspectos: desprotección
institucional en la población (sentida por la víctima en forma generalizada) e impunidad
del delincuente (sentida por la víctima en el temor que el delincuente regrese). El stress y
conmoción que representa la agresión en la persona de la víctima, dependen del tipo del
delito, de la personalidad de la víctima, de las características del autor, de las
circunstancias delictivas. Pero es evidente que el impacto producido por el delito significa
una nueva situación para la víctima: humillación social. La víctima padece el sufrimiento
social, el sufrimiento físico, emocional, económico, familiar, por ello la conmoción que
desencadena el delito, llegan a tener consecuencias de tal gravedad que modifican y
transforman la vida de la víctima. Estos son varios de los factores que influyen en la
victimización de un individuo. El estilo de vida, edad, sexo, raza y origen social son todos
los factores influyentes que determinan la victimización (Beristaín, 2003). De acuerdo
con las investigaciones realizadas hasta la actualidad, esto es evidencia que la
victimización es más común para algunos grupos de nuestra sociedad que para otros y que
algunas personas sufren más el delito que otras.

Victimidad.- Es la totalidad de las características socio-bio-psicológicas, comunes a todas

las víctimas en general, que la sociedad desea prevenir y combatir. Es el conjunto de
factores que predisponen a una persona o grupo a ser víctimas.

13.2.- Consecuencias del delito.

a) Consecuencias inmediatas-traumáticas delictivas: Comprenden stress, conmoción y

desorganización de la personalidad de la víctima. Incredulidad, paralización temporal y
negación de lo sucedido, terror, aturdimiento, desorientación, sentimientos de soledad,
depresión, vulnerabilidad, angustia, depresión (López, 1987).

b) Consecuencias emocionales-sociales. Son las secuelas que siguen al stress y

conmoción por el delito sufrido, es decir los nuevos síntomas que presenta la víctima, que
pueden aparecer semanas o meses después de sucedido el delito.

140
El temor a la delincuencia que sienten las víctimas afecta todos los aspectos de su vida
impidiéndoles realizar sus actividades, reunirse con sus amistades, lo que acentúa su
aislamiento. El miedo a ser atacado nuevamente constituye un elemento fundamental que
angustia de tal manera que refuerza el autoconfinamiento de la víctima y su familia.

c) Consecuencias familiares sociales. Las consecuencias involucran de un modo

determinante a todo el grupo familiar al cual pertenece la víctima.

El daño y las secuelas están relacionados a la gravedad del delito pero también
fundamentalmente al rol y función de la víctima en el grupo familiar al cual pertenece la
víctima. El daño y las secuelas están relacionados a la gravedad del delito pero también y
fundamentalmente al rol y función de la víctima en el grupo familiar.

La familia de la misma manera que la víctima, sentirá miedo, angustia, temor a la

repetición de la violencia, se identificará con la víctima, en un autoconfinamiento, o en
otras reacciones, rechazará a la víctima, la culpará por lo sucedido, negará el hecho o
intentará un comportamiento de venganza, de aislamiento, de autoreproche.

La respuesta social, la reacción social frente al delito, de parte de la policía, de la

administración de justicia, serán importantes para tranquilizar a su familia y por
consiguiente a la víctima. Una respuesta institucional indiferente, de rechazo provocará
una mayor angustia, desconfianza conducirá a una fractura familiar, agravando el daño
iniciado con el delito, construirá una nueva victimización para la víctima y su familia.

Los daños que provoca el delito en la víctima también fueron analizados en daños
materiales, traumatización física, psicológica y el costo que determina el delito en el
estado.

13.2.1.- Tipos

a) Victimización Primaria.

Consiste en el efecto de sufrir, directa o indirectamente, un daño con ocasión de

hechos delictivos, conductas desviadas, accidentes fortuitos, acontecimientos violentos o
catástrofes naturales.

Ser víctima de un acto ilícito penal, produce en algunos casos unos sentimientos
depresivos, de angustia o de inseguridad, que puede conllevar también sentimientos de

141
agresión y rabia contra el autor del mismo; estando determinados estos sentimientos por
el sexo, la edad, la condición social, el estado civil de la víctima, etc. etc.

b) Victimización secundaria.

Que quiere decir el daño adicional que causa la propia mecánica de la justicia penal
formal en su funcionamiento (Cervini, 1995). Diremos entonces que la victimización
secundaria, se deriva de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico -penal, con el
aparato regulador de conductas, el Estado. Segunda experiencia víctimal que con cierta
frecuencia resulta incluso más negativa que la primaria, antes aludida, al incrementar el
daño causado por el delito con otros de dimensión psicológica o patrimonial. En contacto
con la administración de justicia, fiscales, jueces, policía judicial, la policía, las víctimas
experimentan muchas veces el sentimiento de estar perdiendo el tiempo o malgastando su
dinero; otras, sufren incomprensiones derivadas de la excesiva burocratización del
sistema o, simplemente son ignoradas. Incluso, en algunos casos y con relación a
determinados delitos, las víctimas pueden llegar a ser tratadas de alguna manera como
acusados y sufrir la falta de tacto o la incredulidad de determinados profesionales. A
veces, los interrogatorios de la defensa se orientan a tergiversar su intervención en los
hechos que se juzgan; es clásico el ejemplo del abogado que intenta hacer confesar a la
víctima de una violación, que el acceso carnal se produjo con su consentimiento. Estas
son prácticas y actitudes inadmisibles que exigen una urgente rectificación.

Los autores Kiefl y Lammek advirtieron con todo detalle su amplia discusión de la
víctima de delitos sobre la problemática de la victimización secundaria. Los autores
resaltan en ese contexto:” la victimización secundaria como el agravamiento de la
victimización primaria a través de la reacción defectuosa del entorno social de la víctima
y de las instancias de control social formal”. Esta definición incluye dramatización,
exagerado temor de los parientes de la víctima como también del desinterés del hecho por
parte de los órganos policiales intervinientes, la manera de proceder del defensor en el
proceso penal, la manera en que la víctima de delitos sexuales es criticada
progresivamente ante todos y finalmente la representación ante los medios de
comunicación masiva. “En muchos casos las consecuencias de una victimización
secundaria pueden ser mucho más graves que las consecuencias inmediatas del hecho”
(Helmut, 2006). En las opiniones de estos autores esto tiene mucha importancia para los
delitos sexuales.

142
 En este tipo de victimización se puede hablar de revictimización entendida esta
como el hecho de convertir a la persona de nuevo en una víctima. Dentro del sistema
judicial, ocurre cuando se le exige que se someta a múltiples interrogatorios y exámenes
que afectan su dignidad y su sentido de privacidad.

Consecuentemente no puede extrañar que esta victimización secundaria se

considere aún más negativa que la primaria; porque es el propio sistema el que victimiza,
a quien se dirige al mismo solicitando justicia y protección, porque su nocividad se añade
a la derivada del delito, porque la víctima se siente especialmente frustrada en sus
expectativas y sobre todo, porque tal proceso afecta al prestigio del propio sistema y
condiciona negativamente la actitud de la víctima y del colectivo social respecto del
mismo.

El primer contacto que generalmente tiene la víctima es con la Policía. En general,

la víctima llega a las dependencias policiales a informar del hecho. Sin embargo podemos
concluir que por diversas causas, el acceso a la policía es en un principio más fácil para la
víctima.

Posteriormente se inicia el proceso penal, cuya iniciativa en nuestro país recae en la

parte instructiva en la Fiscalía y en la parte del juicio a los Jueces de la República, donde
sin duda alguna también tiene lugar la “victimización secundaria”. Por todo ello y con la
finalidad de proteger a las víctimas de la victimización secundaria, varias organizaciones
a nivel mundial han hecho recomendaciones a los Gobiernos del mundo encaminadas a
mejorar la situación de la víctima teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

Los objetivos del sistema de justicia penal se expresan tradicionalmente y ante todo
en términos de la relación Estado - delincuente. El funcionamiento del sistema tiende a
veces a incrementar y no a disminuir los problemas de la víctima. La función fundamental
de la justicia penal debe ser, la de responder a las necesidades de la víctima y de proteger
sus intereses. Es importante incrementar la confianza de la víctima en la justicia penal y
favorecer su cooperación, especialmente en calidad de testigo.

La justicia penal debe tener en cuenta los perjuicios, físicos, psicológicos,

materiales y sociales sufridos por las víctimas y satisfacer sus necesidades en estas
materias. La revictimización institucional presenta caracteres especialmente nocivos por
varias razones:

143
a. Porque provoca un daño emocional suplementario a personas cuyo nivel de
autoestima es especialmente limitado como consecuencia del impacto generado por el
hecho delictivo.

b. Porque proviene de la actuación de poderes públicos diseñados para conferir amparo a

las personas cuyo proyecto vital ha sido afectado por la conducta lesiva de otra persona.
Se genera, por tanto, un efecto especialmente patógeno: las estructuras creadas para
tutelar a las víctimas provocan una sensación de vacío y falta de aliento que alimenta la
sensación de dolor.

c. Porque se daña a las personas que de forma casi exclusiva promueven la actuación del
sistema institucional de justicia. Se quiebra, con ello, el sentido simbólico sobre el que se
asienta su condición de garante de la cohesión social.

Volviendo al tema que nos ocupa, la victimización secundaria se puede prevenir con
un trato adecuado y el asesoramiento correspondiente de las instancias que van a tener
contacto con la víctima. Imaginemos que una mujer ha sido violada, pensemos que tiene
que ser reconocida por un médico forense que es varón y qué además es poco sensible a la
situación que ella está viviendo. Es muy posible que le surjan los nuevos temores.

Esta misma mujer habrá pasado un interrogatorio que deberá ser realizado por
mujeres y con mucho tacto si queremos que sufra lo menos posible. Imaginemos que el
abogado de la defensa la tacha de conducta indecorosa, de ser una mujer liberal esta
mujer es posible que sufra un gran impacto. Otro caso que se empieza a generalizar es el
del careo víctima y delincuente en el juicio. La víctima se verá expuesta a una persona
que la ha hecho daño, recordará el suceso y lo revivirá de nuevo. A la víctima se la está
provocando una nueva situación de estrés y ansiedad a la que no tendría que enfrentarse.

Es fácil que empiecen de nuevo los miedos, las pesadillas, revivirá la escena como
si fuera una película La solución es muy sencilla: Esto se puede eliminar con un sistema
de cámara de espejos o a través de video conferencia o una terapia muy específica, pero
esta segunda medida no es recomendable a priori.

144
 En el ejemplo de la mujer violada, el asesoramiento psicológico, un cuidado en el
tratamiento de la información por parte de la prensa, una empatía por parte del personal
que la atiende así como los conocimientos básicos en los problemas específicos que se
deriven facilitarán que el cuadro presentado por el shock no se vea potenciado.

c) La Victimización Terciaria.

Hace referencia no a la inadecuada intervención, sino a una no asistencia por parte

de dichos organismos, quedando la víctima en situación de desprotección. Aquélla que se
deriva del estigma social de ser víctima de la un delito donde la persona es señalada.

13.3.- Criterios de victimización

Al analizar las condiciones que se requieren para ser victimizada deben acometerse
acciones, atribuciones o sistemas sociales. Estos factores pueden ayudar a explicar las
variaciones en las personas con la probabilidad de convertirse en víctima. Estas pueden
ser:

Precipitación: la víctima puede actuar de tal forma que fomente o precipite la

conducta del delincuente.

Facilitación: aunque la víctima no intervenga activamente, puede facilitar su acción

de modo deliberado o por el contrario de modo no consciente, en una situación de riesgo.
En general, cualquier persona que no adopte las precauciones debidas para no ser víctima,
está facilitando su victimización ya que ella misma está creando riesgos especiales.

Vulnerabilidad: se refiere a la debilidad de los sujetos ante los actos de violencia. A

los grupos de personas que presentan una indefensión o menor capacidad de repeler o
evitar el acto y se incluye a personas ancianas, niños, mujeres y retrasados mentales.

Oportunidad: se trata de una condición necesaria para que pueda ocurrir el acto y se
refiere a la pertinencia, tanto de medios como de lugares en los que se encuentra la
víctima potencial; ocasión que tienen los atacantes potenciales de conocer o tomar
contacto con sus posibles víctimas.

Atractivo: desde el punto de vista del actor unos objetivos pueden ser más atractivos
que otros, derivando por tanto un mayor riesgo de victimización en función de la posesión
o no de éstos.

145
 Impunidad: existen ciertos criterios que aluden que el autor de estos actos tiene
menor probabilidad de ser atendidos por las instituciones legales.

Actividad rutinaria: Según la Teoría de la Actividad Rutinaria, la victimización está

asociada con el estilo de vida, la rutina diaria o comportamiento y con variables
demográficas. La actividad rutinaria influye en el grado de exposición a tal actividad del
atacante potencial, cómo son de valiosos y vulnerables los individuos o sus propiedades
como objetivos y, cómo están guardadas o protegidas tanto ellos como sus propiedades.

13.4.- Victima y proceso de victimización dentro del proceso penal.

La sociedad y las instituciones, especialmente la administración de justicia, debe

comprender que el aislamiento jurídico social de la víctima, aislamiento producido en la
historia del Derecho por el temor social y cultural del comportamiento relativo ha
conducido, paradojamente, a un desconocimiento jurídico de la grave problemática
victimológica. Los cambios y reformas criminológicas-jurídicas tendientes a una mayor
comprensión y consideración de la víctima han puesto en claro la importancia de los
siguientes aspectos:

1.- Receptar debidamente la denuncia de la víctima.

La policía suele ser la primera institución en tomar conocimiento de la situación de

la víctima y establecer contacto con las personas que han sufrido un hecho delictivo. Por
ello la policía, es la institución, que se encuentra en una posición de evaluar las
necesidades de la víctima, de carácter urgente, por ej. emergencias médicas. Según
Naciones Unidas (1985) de estudios realizados sobre procedimientos policiales éstos
están vinculados a la gravedad del delito y al volumen del daño inflingido, es un factor
importante en la preferencia hacia determinada víctima y sobre el enjuiciamiento.
Asimismo las características de las víctimas, edad, sexo, condición social y económica,
tienen cierta relación con la probabilidad de que se inicien procedimientos policiales-
oficiales. También el número de personal policial, los escasos recursos humanos y
materiales con que cuenta la institución policial, el agravamiento de los comportamientos
violentos, la complejidad de las organizaciones criminales, han contribuido sin ninguna
duda a esta “selección” que realiza el sistema policial sobre las denuncias que presenta la
víctima.

146
 La policía cumple una función vital no solo para prevenir la victimización sino para
reducir las consecuencias del delito. La denuncia, su recepción es una parte
importantísima en la relación víctima-institución policial. En los últimos años, se han
acentuado. Los cursos de capacitación para oficiales y personal policial a los fines de
responder a la problemática victimologica. La policía, señala Viano (1987) está
conociendo que “el miedo es lo que hace que los labios de las víctimas no se abran.
Miedo a la venganza, a una nueva agresión, a que no les crean, a que le abandonen o la
pongan en ridículo, miedo al maltrato de parte de la policía, de los fiscales, de los
médicos y otras personas, miedo a un interrogatorio y miedo a una reacción violenta de la
familia, de los que aman, de los amigos o compañeros”.

13.4.1.- Facilitar la información.

La víctima carece de toda la información sobre la administración de justicia, sobre

el proceso penal y los mecanismos jurídicos, interrogatorios, pericias, el tiempo que
demanda el proceso y en relación al desarrollo cronológico del proceso. La carencia de
información y la marginación que sufre la víctima es una nueva victimización.

13.4.2.- Pericias criminológicas.

Son fundamentales para el esclarecimiento del delito y la identificación del autor y

esto debe ser informado a la víctima. En los casos de exámenes médicos, es necesario
acompañar a la víctima (especialmente su familia o personal de centros asistenciales
victimologicos) explicarles el valor de esos estudios criminalísticas; casos de víctimas de
violación, víctimas de niños, personas discapacitadas. Los peritajes médicos, en los
delitos sexuales, deben ser realizados preferentemente por un profesional de igual sexo al
de la víctima, esto atenúa de la situación de temor, miedo, rechazo que siente la víctima.
El buen interrogatorio pericial, en los delitos contra la libertad sexual, tiene importancia
por lo siguiente:

1.- El médico sabe y ello le consta por ser el fundamento del ejercicio profesional, que
el interrogatorio se basa en una buena relación médico paciente, pues como en
medicina legal no existen pacientes sino personas por examinar, también buscamos una
buena o examen relación médico legal entre la persona por examina. Esa buena

147
relación tomara varias direcciones, la primera de las cuales es una buena y fluida
comunicación, en un estar y sentirse bien del examinado, hecho que se reflejará en un
intercambio de datos de relevante validez médico legal y jurídica. De este modo, la
persona examinada depositará en el perito médico toda su confianza, todas su
expectativas, le hará participe de todas sus vivencias y le transmitirá todas su dudas.
En fin hará saber al perito todo aquello que le ha sucedido en virtud del delito, que lo
cuenta como víctima. Así el médico legista podrá saber cosas y conocerá datos y
hechos que sólo a él, por su condición de tal, le suministrara la presunta víctima.
Adquiere así suma importancia la condición de médico, ya que una persona a quien
nunca ha visto con anterioridad, solo a él le revelará situaciones íntimas, complejas y
problemáticas, como a ninguna otra persona y/o profesional podría hacerlo.
2.- El interrogatorio servirá para conocer el nivel intelectual y las particulares
características psíquicas del examinado o examinada, para poder tener una idea
aproximada acerca de su estado psiquiátrico. El médico legista sabrá rápidamente si
está en presencia de un débil mental, si lo que requiere es producto de un delirio o si se
trata de una maniaca.
3.- El interrogatorio será de suma utilidad para que la supuesta víctima se sienta
cómoda y entre en confianza. No es posible que en la actualidad subsistan peritos que
ante estos casos, lo primero que solicitan a la persona por examinar es que se desvistan
y se coloque en la camilla en posición ginecológica, para realizar en forma inmediata
el estudio genitoanorrectal.
4.- El médico legista, al interrogar a la presunta víctima, conocerá datos diferentes que,
en el momento del examen y a posteriori, cuando debe llegar a las conclusiones
periciales, servirán para ver si concuerdan o no con los datos recabados en el examen
anatómico directo de la persona. Dicho profesional podrá saber si los hechos referidos
han ocurrido tal como se manifiestan, o por si el contrario, no ha sucedido así. En
ciertos casos, podrá llegar a concluir si está frente a un simulador o simuladora. El
interrogatorio consta de siete preguntas claves: ¿Qué ocurrió?, ¿Cuándo ocurrió?,
¿Donde ocurrió?, ¿Quién o quienes fueron el autor o los autores?, ¿Cómo ocurrió?,
¿Por qué ocurrió?, ¿Qué sintió? (Kvitko, 2001)

148
13.4.3.- Testimonios interrogatorios.

Constituyen nuevas victimizaciones por ej. Las víctimas de violación sobre porque
no se resistieron o no se defendieron en mayor grado, particularmente sino se presentan
lesiones visibles: los interrogatorios a niños; a personas de bajos recursos y nivel cultural.

La información sobre los fines del interrogatorio permite a la víctima una mayor
tranquilidad, porque no le sentirá persecutorio e inquisitivo. Del mismo modo los
interrogatorios a niños deben ser cuidadosos, en presencia de personas que los protejan y
ayuden para evitar nuevas victimizaciones (la utilización de juguetes, muñecos para
referirse a zonas sexuales o la utilización de videos para evitar la repetición de
interrogatorios al niño, son algunas de la técnicas que se están aplicando en los últimos
años). También es necesario aplicar nuevas técnicas y métodos en los casos de delitos
dentro del grupo familiar.

13.4.4.- Sobre la sala de espera.

Si bien es cierto que este aspecto tiene relación con la infraestructura arquitectónica
en que se desenvuelven la administración de justicia, también son notorias las amenazas
permanentes que sufre la víctima por parte del autor del delito, de sus familiares y del
abogado defensor, mientras están en la misma sala de espera.

13.4.5.- Decisión del tribunal.

La víctima tiene el derecho a ser informada sobre la decisión del tribunal, sobre la
sentencia. Viano (1987) señala que la víctima no es más que otro testigo cuya
participación en la justicia está indicado para no servir a sus propios intereses, sino a los
del Estado. De esta manera la víctima continúa siendo ala causa o la razón por la cual el
sistema jurídico se movilizó y procedió contra los acusados, pero la víctima ha perdido el
control sobre el destino del delincuente y sobre el proceso que lleva hasta la conclusión
del caso y es efectivamente excluida de la decisión.

13.4.6.- La Victimización en los instrumentos internacionales.

En el ámbito europeo, el tema de las víctimas ha sido recurrente. Las

Recomendaciones Nº R (85) 11 del 28 de junio de 1985 y (87) 21 del 17 de setiembre de
1987, del Comité de Ministros del Consejo de Europa han fijado su atención sobre la

149
posición de la víctima en el campo del derecho Penal y procesal penal y sobre asistencia a
las víctimas y la prevención de la victimización. Aunque no consagran una definición
general de víctimas, establecen que es función fundamental de la justicia penal responderá
a las necesidades de la víctima y proteger sus intereses. Con la finalidad de lograr este
objetivo recomiendan a los gobiernos de los Estados miembros revisar su legislación a fin
de establecer líneas directrices, con una opción preferencial por las víctimas, en aspectos
como el policial, la función de persecución del delito, el interrogatorio de la víctima, el
juicio, la ejecución de las sentencias y la protección de la vida privada.

La Comisión Europea, de acuerdo con el plan de acción del Consejo y de la

Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam
relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, presentó el 14 de
julio de 1999 al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico Social, una
comunicación titulada “ Víctimas del Delito en la unión Europea – Normas y Medidas”
que se tomó como base para que el Consejo de la Unión Europea adoptara la “Decisión
marco relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal”, en la que se abordaron temas
tan importantes como el respeto y el reconocimiento de las víctimas, la presentación de
pruebas, el derecho a recibir información, las garantías de comunicación, la asistencia, el
reembolso de los gastos sufragados por las víctimas en relación con el proceso, las
medidas necesarias, que deban adoptarse por las autoridades para paliar las dificultades
que puedan presentarse por el hecho de que la víctima resida en un Estado miembro
distinto de aquel en que se hay cometido la infracción o se está desarrollando la
actuación, los servicios de apoyo a las víctimas y la formación de las personas que
intervienen en las actuaciones o que tienen contactos con las víctimas.

También encontramos dentro de las Conclusiones y recomendaciones del Primer

Symposium de Victimología en el cual respecto a la victimización contiene lo siguiente:

 La victimización efectuada o sufrida por grupos no es menos seria que la que se da a

nivel de interrelación bipersonal.
 Ciertas formas de inadvertencia o negligencia que ocurren en la sociedad
industrializada son causas de victimización tanto como los actos intencionales.
Asimismo en dicho documento se hace un pronunciamiento respecto a la prevención,
tratamiento e investigación

150
 La ineficiencia de los medios de prevención y control del crimen pueden causar
sufrimientos innecesarios a las víctimas.
 Los legisladores, los tribunales y las autoridades responsables de la prevención del
crimen y el control social deben revisar y renovar las organizaciones y los servicios en
este campo con el fin de incrementar su efectividad, reduciendo así la reincidencia y
los riesgos de victimización.
 Los procedimientos institucionales deben procurar protección a la víctima contra
consecuencias dañosas, no intencionales, del proceso judicial. Debe proponerse un
equilibrio entre las necesidades y derechos de la víctima y del defensor.
 Es imprescindible investigar la victimización oculta.
 Un sentimiento de victimización subjetivo puede no poseer una base suficientemente
objetiva para que la sociedad actúe consecuentemente.

Asimismo se cuenta con el Documento denominado JUSTICIA PARA LOS NIÑOS

VICTIMAS Y TESTIGOS DE DELITOS, emitido por la Oficina internacional de los
Derechos del Niños, dentro del cual en el numeral 7 denominado El derecho a ser
protegido de la adversidad dentro del proceso establece en su inciso IV:

Utilizar procedimientos adaptados a los niños, incluyendo salas de entrevistas

diseñadas para ellos; servicios interdisciplinarios para niños víctimas integrados bajo un
solo techo; salas de juzgados modificadas que tomen en consideración a los niños
testigos; recesos durante el testimonio de un niño; audiencias programadas a horas
apropiadas para su edad y madurez, un sistema telefónico que garantice al niño asista al
juzgado solamente cuando sea necesario, al igual que otras medidas que faciliten su
testimonio.

Además los profesionales deben implementar medidas para:

 Limitar el número de entrevistas. Se deben implementar procedimientos especiales

para reunir la evidencia de los niños víctimas y testigos a fin de reducir el número de
entrevistas, declaraciones, entrevistas, audiencias y específicamente el contacto
innecesario con el proceso de justicia, utilizando medios tales como videos
pregrabados.
 Evitar el contacto innecesario con el presunto delincuente, su equipo de defensa y otras
personas que no tienen relación directa con el proceso de justicia. Los profesionales

151
 deben garantizar que los niños víctimas y testigos estén protegidos de ser interrogados
por el presunto delincuente, siempre y cuando no sea incompatible con el sistema legal
y respete los derechos de defensa... Siempre que sea posible y necesario los niños,
víctimas y testigos se deben entrevistar e interrogar en el juzgado fuera de la vista del
presunto delincuente y además, en el juzgado se deben proporcionar e interrogar en
salas de espera separada y áreas para entrevistas privadas.
También dentro de este instrumento se establecen en el numeral 8 El derecho a la
seguridad:

Cuando la seguridad de un niño víctima o testigo pueda estar en riesgo, se deben

implementar las medidas apropiadas y requerir el reporte de los riesgos de seguridad a las
autoridades competentes y así proteger al niño de algún riesgo antes, durante y después
del proceso de justicia.

Los profesionales deben estar capacitados para reconocer y prevenir la

intimidación, las amenazas y los daños contra víctimas y testigos. Cuando ellos pueden
ser el objeto de intimidación, amenazas o daños, se deben implementar las condiciones
apropiadas para garantizar la seguridad del niño. Tales condiciones pueden incluir:

Evitar el contacto directo entre los niños víctimas, testigos y los presuntos
delincuentes en cualquier momento durante el proceso de justicia.

Utilizar órdenes restrictivas giradas por el juzgado apoyadas por un sistema de

registro;

Ordenar la detención del acusado antes del juicio e imponer condiciones a la

libertad bajo fianza.

Brindar a los niños víctimas y testigos, siempre que sea posible, protección policial,
o de otra agencia relevante; y mantener la confidencialidad de su paradero.

13.4.7.- Evolución Legislativa española en relación con la reducción de la

victimización secundaria.

Constituye ya una constante la afirmación de que el contacto de la víctima con la

administración de justicia produce a ésta un segundo efecto victimizador, que su relación
con las instancias policiales y ulteriormente judiciales conlleva consecuencias perversas.

152
Con el proceso, la víctima se ve sometida a una nueva experiencia victimal que enfatiza
los efectos perjudiciales derivados directamente del padecimiento del ilícito penal y que
puede incluso agravarlos, añadiendo a éstos nuevos quebrantos de naturaleza psicológica
e incluso patrimonial.

Las modificaciones operadas en este sentido por la legislación española obedecen

tanto a la recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los estados
miembros sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y Procesal Penal,
de 28 de junio de 1985, como más recientemente, a la Decisión marco del consejo de 15
de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.

En este orden de ideas, la primera de las normas dirigidas a compensar y minimizar

los efectos de la victimización secundaria lo es la Ley Orgánica 19/ 1994 de 23 de
diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, en la que se trata de
armonizar los derechos de éstos y sus familiares con el necesario respeto del derecho a un
proceso con todas las garantías.

Con posterioridad, la Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos

dolosos y violentos y contra la libertad sexual, si bien fundamentalmente se dedica a
instaurar un sistema de ayudas públicas de contenido económico a las víctimas de los
delitos violentos, dedica en su capítulo II en el art. 15 la regulación de los deberes de
información de los operadores jurídicos para con la víctima.

Uno de los ámbitos sectoriales de la criminalidad que más ha inspirado al legislador

en los últimos años con la consiguiente producción de normatividad penal procesal y
sustantiva ha sido el de violencia familiar. Sobre la base de la protección integral de las
víctimas de este tipo de criminalidad, las sucesivas normas de reforma han introducido
una serie de disposiciones que contribuyen a minimizar la victimización secundaria. En
este sentido, mediante Ley Orgánica 14/ 1999 del 09 de junio, de modificación del
Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y De la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, además de introducir una nueva medida cautelar de
distanciamiento físico entre el agresor y la víctima, se positivisa un deber de
comunicación para con las víctimas de estos delitos. Sin embargo desde el punto de vista
de la disminución de la victimización secundaria, quizá la modificación de mayor calado
es la prueba testifical o anticipada o realizada en el acto del juicio oral del testigo menor
se efectúe evitando la confrontación visual de éste con el imputado siempre previo el

153
correspondiente. Posteriormente con la ley 27/2003 de 31 de julio reguladora de la orden
de protección de las víctimas de violencia doméstica, se ha pretendido dotar a estas de un
estatuto protector integral.

a) La declaración de la víctima menor de edad en el proceso penal: especialidades

regulativas.

Si el contacto de la víctima con las instancias judiciales genera a ésta una serie de
efectos negativos, estos pueden alcanzar su máxima expresión cuando las misma es
llamada a declarar como testigo. Puesto que jurisprudencialmente se reconoce al
testimonio de la víctima el valor de prueba de cargo bastante al objeto de enervar el
principio constitucional de presunción de inocencia dado el cumplimiento de
determinados requisitos, no es extraño que la evacuación de la declaración por parte de
ésta constituya un momento propicio tanto para que la propia víctima se sienta intimidada
por el hecho de deponer frente al juez o Tribunal en determinadas circunstancias
situacionales, como para que la asistencia letrada del imputado o acusado intente hacer
dudar a quien debe decidir sobre la verosimilitud del testimonio justo en aquel momento.

Así, la trascendencia de que se ha dotado a la declaración de la víctima, incluso la

prestada por menores de edad, su fortaleza como prueba de cargo, constituye al mismo
tiempo su punto débil, uno de los aspectos que debe ser objeto de una mayor incidencia
legal en cuanto a su práctica si se quiere evitar la tan temida victimización secundaria. La
víctima y también la víctima menor de edad, son llamadas a declarar y declaran en
cualquiera de las fases del procedimiento como un testigo más, a pesar de las demandas
doctrinales. Siendo eso así en el derecho español; sin embargo, en la Recomendación del
Consejo de Europa de 1985 ya se recogía que el interrogatorio a la víctima sería realizado
en todas las fases del procedimiento con respeto a su situación personal, a sus derechos y
a su dignidad, añadiéndose que en la medida de los posible y en los casos apropiados, los
niños y los enfermeros o minusválidos mentales debían ser interrogados en presencia de
sus padres, o del tutor o de cualquier persona cualificada para asistirles. Sin embargo, las
previsiones contenidas en la referida reforma en relación con el testigo, eventualmente
víctima, menor ni situaban en el momento de ser introducidas en este país entre los
pioneros en la evitación de la victimización procesal a menores víctimas, ni se hallaba
exenta de problemas interpretativos. En relación con esta segunda cuestión, ya que en el
momento de la introducción de tales preceptos, el laconismo de que adolecía la nueva

154
regulación abría tantas interrogantes como posibilidades, puesto que se limitaba a admitir
que la práctica del testimonio se hiciera evitando la confrontación visual del menor con el
inculpado utilizando para ello cualquier medo técnico o audiovisual que haga posible la
práctica de la prueba. De tal modo la evitación de la confrontación visual podía
conseguirse hallándose ambos en la sala de vistas, aunque introduciendo algún elemento
que evitase que la víctima – testigo entrase en el campo de visión del acusado. También
podría conseguirse dicho efecto cuando el testigo hubiese declarado con anterioridad, se
hubiese grabado su declaración y ésta se hubiera visionado en el acto del juicio (Tamarit,
2005). Asimismo también se da la posibilidad de que la víctima preste declaración a
través de un circuito cerrado de televisión o de televisión por cable.

Finalmente, la posibilidad de práctica anticipada de la testifical de la menor victima

planteaba ya en el momento de la modificación operada por LO 14/1999 el problema de
su compatibilidad con la doctrina de la prueba anticipada, con la interpretación de sus
requisitos ha efectuado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Estos escollos hacían ya
en aquel momento difícilmente imaginable la posibilidad de sustituir la declaración del
menor en el acto de la vista por la prestada con anterioridad, practicada con todas las
garantías y convenientemente grabada en un soporte que permitiera la reproducción de la
imagen y sonido en el acto de la vista, aun cuando dicha posibilidad fuera deseable para
preservar el bienestar del menor, sino se operaba la correspondiente reforma en el
régimen de prueba.

13.4.8.- Avances legislativos en el Perú respecto a la victimización

a) Modificaciones introducidas por la Ley Nº 27055 (Ley que modifica diversos artículos
del Código de los Niños y Adolescentes y del Código de Procedimientos Penales,
referidos a los derechos de las víctimas de violencia sexual):

 La declaración preventiva es facultativa, salvo cuando exista

mandato del juez.
 En caso de violencia sexual de niños y adolescentes la declaración
que rinda será ante el Fiscal de Familia, salvo mandato contrario del Juez.
 La confrontación entre el presunto autor del delito y la víctima, si

155
 es mayor de catorce años de edad. Menor de catorce años a solicitud de la víctima.
 En ningún caso se ordenará la concurrencia del niño(a) y
adolescente para la reconstrucción de los hechos.

b) Modificaciones introducidas por la ley 27115 (Ley que establece la acción penal
pública en los delitos contra la libertad sexual)

 El examen médico legista será practicado previo consentimiento

de la víctima, así también quedará a su voluntad la presencia de otras personas.
 Una mayor Protección frente a la exposición pública, se busca
resguardar su derecho al secreto a la identidad de la víctima, tanto en la investigación
preliminar, acusación fiscal y proceso judicial.
 La reserva de la identidad de la víctima (inciso 1) del artículo 3.1
de la Ley N° 27115). Se trata de una medida tendiente no solo a evitar la
victimización secundaria, sino también a proteger a las víctimas de estos delitos. Esto
impone no solo la obligación de no revelar sus nombres, sino los demás datos que
hagan posible determinar su identidad personal (dirección, nombres de los padres,
etc.).

14.- La Cámara Gesell.

14.1.- Qué es y cómo funciona.

El dispositivo de la cámara Gesell (CG) fue creado por el estadounidense Arnold

Gesell (1880-1961), que era un psicólogo que se dedicó a estudiar las etapas del
desarrollo de los niños. Básicamente, la cámara consiste en dos habitaciones con una
pared divisoria en la que hay un vidrio de gran tamaño que permite ver desde una de las
habitaciones lo que ocurre en la otra –donde se realiza la entrevista-, pero no al revés.
Gesell la creó para observar las conductas de los chicos sin que éstos se sintieran
presionados por la mirada de un observador. Por su parte, el acto por el cual dicho experto
escucha el relato del niño damnificado, si bien debe ser llevado a cabo observando ciertas
previsiones instituidas para evitar su ulterior repetición y a su vez garantizar el derecho de
defensa en juicio, no guarda las características propias de una declaración testimonial ni

156
reviste las formalidades de ese medio probatorio en particular, pues tan sólo constituye
una entrevista que además debe llevarse a cabo en un ámbito especialmente
acondicionado a ese efecto y no en un despacho del órgano instructor, ni mucho menos en
la sala de audiencias de un tribunal oral. De todos modos, tanto las partes como la propia
agencia judicial que dispone la medida (fiscalía o tribunal), exclusivamente se encuentran
habilitados a seguir sus alternativas desde otro sitio, a través de elementos técnicos
destinados al efecto, pudiendo intervenir durante su desarrollo sólo en forma indirecta y a
través del psicólogo actuante, quien habrá de canalizar sus inquietudes del modo que
considere prudente para garantizar la integridad psíquica del menor. en la ciudad de
córdoba, los instructores y los defensores del imputado, pueden hacer preguntas al niño,
las que serán formuladas mediante un intercomunicador ubicado a ambos extremos del
vidrio al profesional de la salud actuante, quien será el encargado de dirigirlas al menor
víctima. Todo ello, resguarda el principio de igualdad ante la ley, la que impone que no se
pueden establecer privilegios o excepciones que excluyan a unos lo que se les concede a
otros en iguales circunstancias.

Un sistema garantista debe evitar una segunda victimización. Quiere decir, que en el
ámbito de la criminalidad violenta, se cubra a la víctima(agraviado) de una serie de
medidas de protección y de tutela a fin de que no sea victimizada por segunda vez ( Título
V del Libro III - Medidas de Protección). Un sistema de protección que no se oriente a
fines exclusivamente utilitaristas, a fin de resguardar la eficacia de la investigación
criminal, sino sobre todo a fin de cautelar la intangibilidad de la víctima, como individuo
que merece ser reinvindicada por la justicia y la sociedad.

157
 CAPITULO IV: EL ESTADO Y LA VICTIMA

1.- EL SOPORTE ESTATAL A LAS VÍCTIMAS

La atención que las víctimas reciben de parte del Estado es una cuestión esencial en
el análisis de la situación de las víctimas. Es que mediante la disminución de la
victimización secundaria que genera el sistema de administración de justicia penal podrá
evitarse que la víctima sea perdedora por partida doble: perdedora frente al infractor,
perdedora frente al Estado o que su papel de víctima se vea reafirmado.

1.1.- Derecho a la defensa y la asistencia letrada gratuita para las victimas menores
de edad

El derecho a la defensa puede ser enfocado desde dos perspectivas: como derecho
fundamental de la garantía de un debido proceso y como condición necesaria para el
acceso efectivo a la justicia. Desde la primera, el derecho a la defensa asegura a las
partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y
rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las
suyas. Desde la segunda perspectiva, es importante tener en cuenta que el derecho a
la defensa constituye un servicio de interés público esencial para garantizar el
acceso efectivo de todas las partes de un proceso a la justicia. Si el derecho de
acceso a la justicia es entendido no solo como la capacidad de recurrir al sistema de
administración de justicia, sino como la posibilidad de obtener una solución justa,
entonces convendremos en la importancia del derecho de defensa para las partes en
un proceso. Desde esta posición, el acceso a la justicia supone no solo la
descentralización de los órganos jurisdiccionales con jueces probos y capaces, sino
también el acceso a abogados disponibles a favor de todo justiciable.

El artículo 139° inciso 14) de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho
de defensa señalando que son principios y derechos de la función jurisdiccional: "El
principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso
(...)". Adicionalmente, el artículo 139° inciso 16) reconoce literalmente "el principio

158
 de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las
personas de escasos recursos; y para todos, en los casos que la ley señala". La
primera de las disposiciones mencionadas permite sostener que la Constitución
reconoce el goce de este derecho fundamental a todas las partes o posiciones que
intervienen en un procedimiento penal. Su titularidad no está restringida a la parte
pasiva de un proceso (imputado), sino que, como derecho de la jurisdicción general,
también resulta atribuida a la víctima de un delito. La segunda disposición
constitucional reconoce el derecho de asistencia letrada gratuita para los sectores de
escasos recursos. Este derecho implica un mandato que obliga al legislador y al
Poder Ejecutivo, en el caso del Perú, el Ministerio de Justicia, a prestar esta
asistencia de modo efectivo a todas las partes de un procedimiento, evitando de esta
manera posiciones desequilibradas y garantizando igualdad de armas a las partes
para que expresen y fundamenten debidamente sus respectivas posiciones.

El derecho a la defensa y el derecho a la asistencia letrada gratuita resultan de

especial importancia para las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales dada la situación de vulnerabilidad en la
que se encuentran, incluso, en algunos casos, frente a su propia familia. Es por ello
que el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes del Perú alude también al
derecho de defensa y su relación con la participación de niñas, niños y adolescentes
en procesos judiciales seguidos por atentados de índole sexual:

Artículo 146. Abogados de oficio. El Estado, a través del Ministerio de Justicia,

designa el número de abogados de oficio que se encargarán de brindar asistencia
judicial integral y gratuita a los niños o adolescentes que la necesiten. En los casos
de violencia sexual contra niños y adolescentes, la asistencia legal gratuita al
agraviado y a su familia es obligatoria. (Defensoría del Pueblo, 2000).

1.2.- La protección penal de las niñas, los niños y las adolescentes víctimas de delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales: el código penal de 1991 y sus
modificatorias

a) Consideraciones sobre el bien jurídico protegido

159
 La configuración del bien jurídico debido a su función limitadora del poder
punitivo, interpretativa de los tipos penales y legitimadora de las normas penales, ha
adquirido en el ámbito de los delitos sexuales aspectos relevantes que merecen atención y
precisión. En efecto, en primer lugar, han quedado de lado las posiciones que postulaban
que el objeto de protección en estos delitos eran el honor o la moral sexual, la honestidad
y/o las buenas costumbres. A diferencia del Código Penal de 1924, el Código Penal de
1991 ha optado por establecer la libertad sexual como bien jurídico en los delitos
sexuales. Ello, ha implicado cambios en la orientación político-criminal de la cual se
derivan consecuencias en la amplitud de los sujetos protegidos, en el ámbito probatorio al
no ser indispensable la obtención de pruebas sobre el daño físico para acreditar los hechos
materia de juzgamiento, así como la posibilidad del ejercicio público de la acción penal.

En el acápite 1.2.1. Se ha precisado que la libertad sexual, en tanto manifestación

del derecho a la libertad personal supone, por un lado, la libre disposición del cuerpo y
sus capacidades sexuales (aspecto positivo) y, por otro, la posibilidad de no ejecutar o
tomar parte en actos sexuales en los que no desea intervenir o impuestos por terceros
(aspecto negativo). Desde la perspectiva del Derecho penal, la libertad sexual es protegida
en su aspecto negativo esencialmente, esto es en la medida en que se involucre a una
persona en un comportamiento sexual no deseado y en ningún caso frente a
comportamientos que impidan a la víctima llevar a cabo un comportamiento sexual
consentido con otra persona o en solitario (libertad sexual positiva).

Esta posición nos lleva a interpretar las formulaciones típicas en el sentido de que
parten de la presunción de que una relación sexual con otra persona no se desea mientras
no haya manifestación clara del consentimiento, descartando partir de la alternativa
contraria. Por otro lado, se presenta la discusión sobre si el objeto de protección consiste
únicamente en la libertad sexual o si esta debe complementarse con la indemnidad o
intangibilidad sexual, básicamente en los casos de menores de edad o incapaces, debido a
su falta de capacidad jurídica. La primera posición, denominada "monista", es cuestionada
porque en los casos de menores de edad e incapaces tal protección no es posible
básicamente porque la capacidad cognoscitiva y volitiva que permite la comprensión
significativa de sus actos no es relevante, por criterios políticos criminales determinados
por el legislador. De la segunda posición, denominada "diferenciada", se desprende que
en los casos de las personas que no pueden consentir jurídicamente, lo que se estaría
protegiendo sería la indemnidad o intangibilidad sexual.

160
 En estos casos se pretende otorgar seguridad al normal desarrollo físico y
psicológico de las personas menores de edad para ejercer su libertad sexual, una vez
obtenida su capacidad jurídica o evitar su utilización como objeto sexual, en el caso de los
incapaces. (Salinas, 2005)

2.-LA PARTICIPACIÓN DE LAS DEFENSORÍAS DE OFICIO.

2.1.- Funciones y competencias de las Defensorías de Oficio (ahora llamadas

Defensorías Públicas)

La Constitución Política del Perú, en su artículo 139° inciso 14), consagra el

derecho de todos los ciudadanos de no ser privados del derecho de defensa "en ningún
estado del proceso". Para tales efectos, mediante Ley N° 27019 del 23 de diciembre de
1998, se creó el Sistema Nacional de Defensa de Oficio, con el objetivo concreto de
"proveer el derecho a la defensa gratuita a personas de escasos recursos económicos, así
como en los casos en que las leyes procesales lo determinen" (artículo 1º). Esta norma fue
reglamentada mediante el Decreto Supremo N° 005-99-JUS del 7 de abril de 1999.

La primera de las mencionadas normas precisó que dicho servicio se brindaría tanto
en sede policial, fiscal y judicial (artículo 3°), es decir, en todos los ámbitos de la
administración de justicia, mientras que el artículo 2º del reglamento subrayó que el
referido servicio se otorgaría en todas las especialidades. En la esfera de los delitos
sexuales, esta norma reglamentaria reconoció el derecho de los/as menores de edad
agraviados en los delitos contra la libertad sexual a contar de manera obligatoria con un
abogado de oficio (inciso 3) del artículo 15°). En el mismo sentido, la Ley N° 27055,
incorporó con mayor precisión en el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (art. 146°
del código vigente) el derecho, en los casos de violencia sexual contra niños o
adolescentes, a la asistencia legal gratuita para el agraviado y su familia en forma
obligatoria. De esta manera, desde el punto de vista normativo no cabe duda de que las
niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos, así como sus familiares, gozan del
derecho no solo a una asesoría legal, sino a ser defendidos y representados en todas las
etapas del procedimiento penal, incluida la policial. En esa medida, es indispensable la
presencia y asesoría de un abogado de oficio durante la declaración de la víctima en sede
policial, más aún si esta equivale a la preventiva, así como en las demás diligencias que se
actúen durante la tramitación del proceso, a efectos de evitar la indefensión material de

161
las víctimas. En la esfera de los delitos sexuales, esta norma reglamentaria reconoció el
derecho de los/as menores de edad agraviados en los delitos contra la libertad sexual a
contar de manera obligatoria con un abogado de oficio (inciso 3) del artículo 15°).

En el mismo sentido, la Ley N° 27055, incorporó con mayor precisión en el Nuevo

Código de los Niños y Adolescentes (art. 146° del código vigente) el derecho, en los casos
de violencia sexual contra niños o adolescentes, a la asistencia legal gratuita para el
agraviado y su familia en forma obligatoria. De esta manera, desde el punto de vista
normativo no cabe duda de que las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos,
así como sus familiares, gozan del derecho no solo a una asesoría legal, sino a ser
defendidos y representados en todas las etapas del procedimiento penal, incluida la
policial.

En esa medida, es indispensable la presencia y asesoría de un abogado de oficio

durante la declaración de la víctima en sede policial, más aún si esta equivale a la
preventiva, así como en las demás diligencias que se actúen durante la tramitación del
proceso, a efectos de evitar la indefensión material de las víctimas. Que el artículo 5 de la
Ley del Servicio de Defensa Pública, la misma que derogo a la ley de defensorías de
oficio, establece las funciones del Servicio, entre ellas: a) Brindar asesoría y defensa
gratuita a quienes no cuenten con recursos para contratar una defensa privada; b)
Establecer los mecanismos de verificación de la capacidad socioeconómica de los
usuarios del Servicio: c) Diseñar y mantener programas de información al público sobre
los derechos de las personas y las garantías constitucionales, así como las condiciones y
modos para acceder al Servicio, entre otras; mientras que el Artículo 8 del referido cuerpo
normativo prescribe: La Dirección General de Defensa Pública brinda los siguientes
servicios: a) La defensa penal pública, que brinda asesoría y patrocinio legal a las
personas investigadas, denunciadas, detenidas, inculpadas, acusadas o condenadas en
procesos penales, incluyendo a los adolescentes infractores de la ley penal, b) Los
consultorios jurídicos populares, que brindan asesoría y patrocinio legal a las víctimas de
violencia familiar, violencia sexual, abandono moral y material, y a favor de los niños,
niñas, adolescentes, ancianos y ancianas que resulten agraviados por delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud, la libertad y la familia; y a las personas de escasos recursos
económicos en materia de Derecho Civil y Familia, según las condiciones establecidas en
el reglamento de la presente Ley.

162
 En la actualidad el Ministerio de Justicia ha implementado el programa Defensa de
Víctimas, el mismo que se encuentra publicitado en su página web, haciendo referencia
que es un servicio adscrito a la Dirección de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas,
encargada de brindar Asistencia Legal Gratuita a personas que han sufrido la vulneración
de sus derechos en cualquiera de sus formas y tiene como función: asesorar, patrocinar
y/o acompañamos los requerimientos de asistencia legal de personas en estado de
indefensión que han sufrido la vulneración de sus derechos en cualquiera de sus formas,
como accidentes de tránsito, violencia física, trata de personas, pago de pensiones,
indemnizaciones, entre otros. Si bien este servicio ha sido implementado; también lo es
que, el número de abogados designados en esta área es deficiente.

3.- DERECHO DEL AGRAVIADO A IMPUGNAR EL SOBRESEIMIENTO Y

SENTENCIA ABSOLUTORIA EN EL PROCESO PENAL.

En efecto, el agraviado del delito se encuentra en condiciones de ser un protagonista

del proceso penal, encontrándose facultado por el Código adjetivo para participar
activamente en el desarrollo del proceso, siendo necesario que actúe con todos los
derechos y garantías que le aseguran la satisfacción de su pretensión; por ello, se advierte
que en el artículo 95 del CPP, específicamente, en el literal d) del numeral 1, se establece
que el agraviado tendrá como derecho “impugnar el sobreseimiento y la sentencia
absolutoria”; en concordancia con el artículo 347 del mismo cuerpo legal, que señala que
contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación.

En nuestro país, la base legal de la necesidad de establecer medios idóneos para

solicitar un reexamen de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional obedece a una
exigencia constitucional, que se desprende de manera implícita del derecho a la tutela
judicial efectiva2 y, a la vez, del derecho de pluralidad de instancia. Este reconocimiento
no se limita solo a nuestra jurisdicción nacional, sino que se extiende a distintos
documentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en su artículo 14.54 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su
artículo 8.2.h)5, los cuales por mandato constitucional son vinculantes en nuestro
ordenamiento jurídico, tal como lo establece el artículo 55 y la cuarta disposición final y
transitoria de la Constitución Política.

163
 En nuestro sistema jurídico, la interpretación de las normas mencionadas se debe
realizar teniendo en cuenta necesariamente el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido
en el artículo 2.2 de la Constitución Política e incorporado al proceso penal mediante el
principio de igualdad de armas. En ese sentido, se debe considerar el recurso no solo
como una garantía para el condenado (como se podría entender literalmente), sino
también para el acusador y la propia víctima, pudiendo ellos recurrir frente a una
sentencia que le cause agravio (Neyra, 2010).

4.- ASISTENCIA A VÍCTIMAS Y TESTIGOS, EN EL MINISTERIO PÚBLICO

a) Introducción

A nivel internacional, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, con sede en Ginebra, Suiza, difunde la “Declaración sobre los
principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder”,
adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29.NOV.1985,
comprometiendo a los Estados (entre ellos, al Perú) considerar la posibilidad de
incorporar a la legislación nacional normas que proscriban, los abusos de poder y
proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos, incluyendo el resarcimiento y la
indemnización, así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y
sociales necesarios.

En el Perú, en el Art, 159 inc.3) de la Constitución del Estado de 1993, se considera,

entre las funciones del Ministerio Público, la de representar a la sociedad en juicio.
Adicionalmente, en el Art. 1) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de 1981, se
consideran, 'bajo responsabilidad del Ministerio Público, otras funciones: la defensa de
los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la defensa de la familia, de los menores
e incapaces, del interés social, la moral pública, la persecución del delito, la reparación
civil y la prevención del delito.

Toda esta normatividad guarda relación con la protección a la víctima y al testigo.

De igual manera, en el Nuevo Código Procesal Penal 2004 (NCPP), arts. 94-110º,
concordante con el Art. IX -inciso 3, del Título Preliminar, se legisla sobre la víctima,
considerada como: a) El agraviado (aquél que resulte directamente ofendido por el delito
o perjudicado por las consecuencias del mismo). b).El actor civil (perjudicado por el

164
delito, legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios
producidos por el delito). c).El querellante particular (directamente ofendido, en los
delitos de ejercicio privado de la acción penal).

La preocupación, en relación a las víctimas y testigos, surge cuando se aprecia,

cotidianamente, el desamparo en el que ellos se encuentran, en toda, investigación o
proceso penal, de parte del Estado, salvo raras excepciones, frente a la protección que
reciben los denunciados y/o procesados, trátese de los Ministerios de Justicia, de Defensa,
del Interior o del Sector Público en general, sin considerar que "tan derechos
fundamentales son los del imputado a la libertad y defensa, como el del perjudicado a la
obtención a una eficaz y rápida tutela de su pretensión resarcitoria, además de la
aplicación de la sanción punitiva estatal que corresponda; abriéndose la siguiente
pregunta ¿a quién le corresponde proteger a las víctimas y testigos?: Definitivamente, al
Estado, a través del Ministerio Público, como representante de la sociedad en juicio y
como defensor de la legalidad sin renunciar a los principios de imparcialidad y sobre todo
de objetividad.

Corresponde a las Ciencias Penales, fundamentalmente en el ámbito que

corresponde a la Criminología, Criminalística, Política Criminal Victimología y Derecho
Procesal Penal, el estudio de los comportamientos y de la adopción de medidas de
protección a las víctimas y testigos (incluidos los peritos), cuya ejecución asume el
Ministerio Público, en el ámbito de su función constitucional y legal; ocupando el
Ministerio Público (como titular de la persecución penal) el lugar de la víctima, al migrar
ésta –con la evolución social y política y la desaparición de la venganza privada- de una
posición central a una situación periférica, estatizándose la justicia criminal.

b) Oficina de asistencia a víctimas y testigos.

Lo importante es que, mediante Resoluciones Nº 518-2006, 1592-2006, 052-2008 y

067-2009-MP-FN, de fechas 11.MAY. y 28.DIC.2006, 15.ENE.2008 y 23.ENE.2009,
respectivamente, se ha creado y modificado sucesivamente, la Estructura Orgánica y el
Reglamento de Organización y Funciones-ROF del Ministerio Público, incluyéndose la
Oficina de Asistencia a Víctimas y Testigos (ex Unidad Central) como órgano de apoyo
de la Fiscalía de la Nación; fijándose como funciones de esta Oficina las siguientes:

165
 Ejecutar las políticas y directrices técnicas para el funcionamiento del Programa de
Asistencia de Víctimas y Testigos.
 Formular el proyecto del Plan de Trabajo Institucional y presupuesto anual de la
unidad orgánica, de acuerdo a los dispositivos correspondientes y en coordinación con
la Oficina Central de Planificación y Presupuesto.
 Velar porque se garantice la reserva y confidencialidad de la información.
 Controlar la ejecución del Programa de Asistencia de Víctimas y Testigos de las
oficinas de apoyo a nivel nacional.
 Efectuar el informe anual al Despacho de la Fiscalía de la Nación sobre el
funcionamiento del Programa.
 Instruir a las víctimas y/o testigos sobre los derechos que les asiste durante la
investigación y el proceso judicial.
 Verificar el cumplimiento de la asistencia.
 Orientar respecto a las medidas de protección que pueda recibir de las entidades e
instituciones correspondientes.
 Proporcionar el soporte profesional necesario para que el testigo y la víctima cuenten
con el apoyo y tratamiento psicológico que les permita rehabilitarse cuando el caso lo
requiera, y que posibilite contar con un testimonio idóneo durante la investigación y el
proceso judicial.
 Evaluar la situación familiar y socio-económica de la víctima y el testigo.
 Orientar su reinserción social, brindándole la información necesaria que posibilite
dicho objetivo ante las entidades e instituciones correspondientes.
 Las demás que le asigne el Fiscal de la Nación de acuerdo a su ámbito funcional y las
que le corresponde según los dispositivos legales vigentes.

Por ello, a fin de reforzar su operatividad, el 21 de diciembre del 2007 se ha dado

inicio al Programa Nacional de Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público,
teniendo como propósito establecer los mecanismos de asistencia de la víctima y testigos
que se encuentran en situación de riesgo o peligro como consecuencia de su intervención
en la investigación y/o proceso judicial de un delito de criminalidad organizada; pudiendo
los beneficiados acceder a este servicio asistencial (asesoría jurídica, atención
psicológica, ayuda social y apoyo médico), de manera voluntaria y gratuita.

166
c) Antecedentes del Programa Nacional de Asistencia a Víctimas y Testigos del
Ministerio Público.

1.- Ley y Reglamento de Protección de Colaboradores, Testigos, Peritos y Víctimas

1.1.- Ámbito de Aplicación

Con fecha 21/12/2000, se publicó la Ley Nº 27378 (en adelante, la Ley), modificada
por los Arts. 2º y 3º del Derecho Legislativo Nº 925, la Segunda Disposición Final de la
Ley Nº 28008, Artículo Único de la Ley Nº 27885, Artículo Único de la Ley Nº 28088,
Art. 4º de la Ley Nº 28950, y Artículo Único del Derecho Legislativo Nº 987,
reglamentada por Decreto Supremo Nº 020-2001-JUS (en adelante, el Reglamento),
precisa en su Art. 1º que esta Ley tiene por objeto regular los beneficios por colaboración
eficaz ofrecida por las personas relacionadas con la comisión de los siguientes delitos:

 Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre

que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido
funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o
aquiescencia de éstos.
 Contra la libertad personal previstos en los artículos 153 (Trata de Personas) y 153-A
(Formas Agravadas de la Trata de Personas) del Código Penal; de Peligro Común,
previstos en los Artículos 279° (Fabricación o Tenencia de Materiales Peligrosos o
Armas), 279-A (Actos ilícitos con Armas Químicas) y 27-B (Sustracción o Arrebato de
Armas de Guerra y Afines) del Código Penal; contra la Administración Pública,
previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal.
 Contra la Humanidad, previstos en los Capítulos l (Genocidio), II (Desaparición
Forzada), y III (Tortura) del Título XV-A del Libro Segundo del Código Penal y contra
el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Capítulos I (Atentados Contra la
Seguridad Nacional y Traición a la Patria) y II (Delitos que Comprometen las
Relaciones Exteriores del Estado) del Título XV del Libro Segundo del Código Penal.
 De Terrorismo, previsto en el Decreto Ley N° 2547S y sus modificatorias y normas
conexas; de apología de los delitos señalados en el Art, 316 del Código Penal; y de
Lavado de Activos en caso de terrorismo en la Ley N° 27765. También se comprende
en el presente inciso a quien haya participado en la comisión de otros delitos distintos
de los antes mencionados y se presente al Ministerio Público, colabore activamente
con la autoridad pública y proporcione información eficaz sobre delitos mencionados

167
 anteriormente. Son competentes para intervenir en este procedimiento especial los
fiscales, y jueces, que conocen de los delitos, de terrorismo.
 Delitos Aduaneros, previstos, y penados en la Ley Penal especial respectiva.
 De Tráfico Ilícito de Drogas previsto en la Sección II, del Capítulo III; del título XII
del Código Penal, siempre que dicho delito se cometa por una pluralidad de personas.
 Otros, cuando el agente integre una organización criminal.
El inciso cuarto fue agregado por el Art. 2º del Decreto Legislativo Nº 925,
publicado el 20.FEB.2003, modificado por el Decreto Legislativo Nº 987, publicado el
22.JUL.2007; así como el quinto inciso sobre delitos aduaneros recién se incorporó,
mediante la Segunda Disposición Final de la Ley N° 28008, publicada el 19.JUN.2003.
Además, los incisos: sexto y sétimo, fueron incorporados por el aludido Decreto
Legislativo N° 987.

1.2.-Beneficios a los Colaboradores

Los autores de los delitos que colaboren con la justicia les alcanzan beneficios
previstos en los numerales 2 y 3 del Art. 4º de la Ley N° 27378 (Disminución de la pena
hasta por un medio por debajo del mínimo legal y suspensión de la ejecución de la pena,
reserva del fallo condenatorio, conversión de la pena privativa de la libertad de hasta
cuatro años, o liberación condicional, siempre que se cumplan los requisitos estipulados).

1.3.- Medidas de Protección a Colaboradores, Víctimas, Testigos y Peritos

Conforme aparece en el "Reglamento de Medidas de Protección de Colaboradores,

Víctimas, Testigos y Peritos-Ley N° 27378" (Arts.6°-100), aprobado por Decreto
Supremo Nº 020-2001-1US, las medidas de protección que pueden adoptarse son las
referidas a la: protección policial; reserva de la identidad del protegido en las diligencias
en que intervenga; intervención del protegido en las diligencias; utilización de
procedimientos, mecánicos o tecnológicos; fijar, como domicilio, la sede de la Fiscalía
competente; facilitación de documentos que contengan una nueva identidad; ubicación
del colaborador; y, protección de los derechos laborales.

168
1.4.-Revocación de la Reserva de Identidad del Protegido

La revocación de la reserva de la identidad del protegido se podrá decidir durante la

etapa intermedia o al inicio de la audiencia, previa solicitud motivada de las partes. Dicha
revocación tiene por objeto:

a. Que el protegido pueda ser interrogado en el acto oral o que su declaración se someta a
contradicción.
b. Que las partes, dentro del tercer día de notificada la revocación, puedan interponer
tachas contra los testigos protegidos o recusaciones contra lkos peritos protegidos, de
conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimientos Penales.
c. Que las partes, en igual plazo, puedan ofrecer nueva prueba tendiente a acreditar
alguna circunstancia capaz de influir en el valor probatorio de la información
proporcionada por el protegido, luego de conocer su identidad.

1. 5.- Separación de funciones: fiscal jurisdiccional.

Corresponde al Fiscal, de oficio o a instancia del interesado, adoptar las medidas, de

protección indicadas, siempre que respecto de los hechos materia del procedimiento
especial de colaboración no exista proceso penal abierto.

El órgano jurisdiccional, cuya competencia radica en fundón a la etapa del proceso

principal que determina la participación del protegido, será el encargado de decidir la
imposición, modificación o cesación de las medidas de protección, siempre que por los
hechos objeto de colaboración eficaz esté en curso un proceso penal. La competencia del
órgano jurisdiccional se extiende a la etapa de ejecución si el protegido es un colaborador
que está sujeto a una pena privativa de libertad efectiva.

Una vez finalizado el procedimiento de colaboración eficaz y, en su caso, el proceso

penal que se inició a raíz de la información que proporcionó el protegido, el Fiscal tiene a
su cargo la decisión de mantener o cesar las medidas de protección, aun cuando éstas
hayan sido dictadas por el órgano jurisdiccional.

169
1.6.- Unidad Especial de investigación, Comprobación y Protección.

En cumplimiento a la Primera Disposición Final de la Ley N° 2737S y el Capítulo

111 del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 020-2001-JUS (Arts. 11º-15º),
concordante con el Decreto Supremo Nº 035-2001-JUS, se creó la Unidad Especial de
Investigación, Comprobación y Protección-UECIP de la Policía Nacional, como entidad
adscrita a la Fiscalía de la Nación, encargada de llevar a cabo, bajo la conducción del
Fiscal respectivo.

La UECIP depende disciplinaria y administrativamente del Ministerio del Interior.

Desarrolla sus funciones de acuerdo a lo establecido en el mencionado reglamento y a los
criterios funcionales señalados por la Fiscalía de la Nación.

Son funciones de la UECIP, entre oirás, las de:

a.- Ejecutar directamente o como en su caso, coordinar con las Unidades Policiales que
por razones nacionales u operativas deben intervenir, las medidas de protección que les
conciernan, dispuestas por el Juez o el Fiscal a favor de los colaboradores, testigos,
peritos o víctimas,

b.-Someter a consideración del Fiscal de la Nación los Planes y Programas de protección

de colaboradores, testigos, víctimas y peritos que colaboren, así como informar
puntualmente de la situación general de personas sujetas al programa, de protección.

Los efectivos de la UECIP serán destacados por la Dirección General de la Policía,

Nacional del Perú, previa aprobación de la Fiscalía de la Nación; conservando éstos
efectivos sus derechos, atribuciones y facultades como miembros de la Policía Nacional
del Perú.

d) Comisión de la Verdad y Reconciliación.

Conforme aparece en el Informe Final de la CVR, se encuentran, dentro de las

propuestas de reformas institucionales, las "Recomendaciones para la reforma del
sistema, de administración de justicia, para que cumpla efectivamente; su papel de
defensor de los derechos ciudadanos y el orden constitucional”, debiendo resaltar la
"creación; de un ente autónomo responsable del Programa de Protección de Víctimas y
Testigos; y,, aunque reconoce que esta “tarea podría estar ubicada dentro del Ministerio

170
Público como en otros lugares como Colombia, Argentina o España”, estima que, “sin
embargo, en el Perú, ello no es adecuado ni desde la perspectiva de las funciones que la
Constitución da al Ministerio Público, ni tampoco desde las condiciones reales en las que
el Ministerio Público funciona en nuestro país"; propiciando la creación de un ente
autónomo con personería propia y recursos adecuados, independiente de los poderes
políticos del Estado.

Al respecto, no concordamos con esta posición de la CVR, aseverando

enfáticamente que, como mencionamos en la introducción del presente artículo, es al
Ministerio Público a quien le corresponde desarrollar tales funciones de asistencia a las
víctimas y testigos, resultando suficientes las funciones que le asigna la Constitución,
además de las que están contenidas en su Ley Orgánica y en el NCPP, como defensor de
la legalidad, titular del ejercicio de la acción penal pública, y protector de los intereses
públicos y ciudadanos, así como corresponderle la carga de la prueba, resultando
imprescindible al Fiscal sostener una relación dinámica y permanente con las víctimas y
testigos, para garantizar el éxito de la implementación del NCPP, enmarcado en un
sistema acusatorio, adversaria! y garantiste, protegiéndolos por colaborar con la justicia,
frente a los peligros, agravios o venganzas que pudieran derivarse, y asegurando su
presencia ante el órgano fiscal o jurisdiccional. Entonces, a nadie más que al Ministerio
Público le corresponde asumir tales responsabilidades, sin renunciar a su proceder
objetivo e imparcial.

e) La Asistencia a Víctimas y Testigos y la Implementación del NCPP.

Se ha aprobado, entre otros, el Reglamento del Programa Nacional de Asistencia a

Víctimas y Testigos, el cual es desarrollado por el Ministerio Público, previendo que sus
testimonios no sufran interferencias por factores de riesgo ajenos a su voluntad durante e!
trámite del proceso, brindándoseles servicios: asistencia médica, psicológica, legal y
social; permitiendo que las respectivas profesionales presten un mejor apoyo en la
búsqueda de la verdad y la justicia en el proceso penal; posibilitando que el Fiscal, como
director y conductor de la investigadora, además Se responsable de la carga de la prueba,
cumpla con sus funciones, como producto de su cercanía con la víctima y el testigo;
convirtiéndose el Ministerio Público no sólo en institución persecutoria del delito sino en

171
asistente de la víctima y del testigo, en aplicación de los arts. 95º inciso c) numeral 1, y
170º numeral 4, del NCPP.

Como producto de la experiencia en la implementación de las unidades de víctimas

y testigos en los primeros dieciséis distritos judiciales, es que se ha optado por reducir la
asistencia a los ámbitos legal, social, y psicológico, remitiéndose la asistencia médica al
área de medicina legal y ciencias forenses, cuando el caso lo requiera; además, de la
adecuación del Reglamento del Programa Nacional de Asistencia a Víctimas y Testigos,
del Ministerio Publico, al Reglamento del Programa, Integral de Protección a testigos,
peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, resolviendo que
la acotada Unidad Central de Protección cuente con las siguientes áreas de apoyo:
Seguridad y Protección, Análisis de riesgo y Seguimiento, y de Asistencia.

f) Reglamento del programa integral de protección a testigos, peritos,

agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal (D.S. 003-2010-jus).

Esta norma encarga al Ministerio Público la puesta en marcha del Programa Integral de
Protección de Testigos, Peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en las
investigaciones y procesos penales, a continuación desarrollamos algunos de los aspectos
más importantes de dicha norma.

Este reglamento en su CAPITULO I establece los siguientes principios

Artículo 3º.- Toda actuación en materia de protección se regirá por los siguientes
principios:

a. Consentimiento: Los beneficiarios deben manifestar su voluntad en forma expresa,

libre y voluntaria para ingresar o retirarse del Programa Integral de Protección de testigos,
peritos, agraviados y colaboradores del proceso penal sin perjuicio de las causales de
exclusión del mismo.

b. Confidencialidad: Toda información inherente a la identidad del protegido será

mantenida como cuestión de seguridad recíproca entre el Fiscal, Juez y Policía, salvo lo
previsto en la parte final del numeral 2 del Artículo 250° del Código.

c. Temporalidad: Las medidas de protección subsistirán mientras que existan los factores
que justifiquen su permanencia en el tiempo, aun cuando la investigación o el proceso

172
penal haya concluido.

d. Responsabilidad: Los funcionarios fiscales, judiciales y los miembros de la Policía

Nacional se abstendrán de hacer ofrecimientos en materia de protección. La inobservancia
de lo dispuesto acarreará para los infractores las sanciones de Ley. Las medidas de
protección serán otorgadas estrictamente conforme a lo dispuesto en el presente
Reglamento.

e. Fundamentos de la Protección: Todo procedimiento de protección la fundamentará

necesariamente en la verificación de los nexos entre participación procesal, amenaza y
riesgo.
Artículo 4º.- Para los efectos del presente Reglamento, se establecen las siguientes
definiciones:

Programa Integral da Protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores:

Tiene por finalidad operativizar las medidas de protección dispuestas en el Código a favor
de testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en las investigaciones y
proceso penales, cautelando que sus testimonios o aportes no sufran interferencia o se
desvanezcan por factores de riesgo ajenos a su voluntad, Sus órganos operativos se
encargarán de la

a. adopción, ejecución y seguimiento delas medidas de protección que se dispongan. En

adelante se le denominará “Programa integral”.

b. Testigo: Es la persona cuya intervención en el proceso está regulada por los artículos
162° al 171° del Código.

c. Perito: Persona con conocimiento especializado cuya intervención en el proceso está

prevista en los Artículos 172º al 181º del Código.

d. Agraviado: Es al que resulte directamente ofendido por el delito, perjudicado por sus
consecuencias o haya sufrido un menoscabo a sus derechos fundamentales.

173
 Colaborador que intervenga en et proceso: Es toda persona que colabore con la
administración de justicia; en calidad de Informante, que es aquella persona que sin
poseer pruebas aporte aspectos útiles al proceso penal.
Sólo en casos excepcionales a requerimiento del Fiscal del caso y previa evaluación por la
Coordinación de Segundad y Protección, será admitido al Programa. Asimismo, se aplica
al Colaborador Eficaz, que es el partícipe de un acto delictivo que imputa o sindica a los
otros agentes del hecho punible, pretendiendo un beneficio premial; debiendo tenerse
presente para su incorporación al Programa de Protección lo previsto en el numeral 4)
artículo 475° del Código.

DE LA UNIDAD CENTRAL DE PROTECCIÓN

Artículo 5°.- El Programa Integral cuenta para su debido funcionamiento con la

Unidad Central de Protección y Unidades Distritales en cada Distrito Judicial. La Unidad
Central de Protección depende funcionalmente de la Fiscalía de la Nación y
administrativamente del Ministerio Público. Las Unidades Distritales dependen
funcionalmente de la Unidad Central.

Artículo 6º.- La Unidad Central de Protección es el órgano de apoyo de la Fiscalía

de la Nación que tiene como función principal, proponer las políticas del Programa y
emitir directrices técnicas para el óptimo funcionamiento de las Unidades Distritales; así
como, dirigir, supervisar y coordinar la ejecución de los fines del Programa a nivel
nacional propiciando la implementación integral del Programa de Protección.

Artículo 7°.- La Unidad Central de Protección contará con las siguientes áreas de
apoyo: Seguridad y Protección, Análisis de Riesgo y Seguimiento, y de Asistencia.

Artículo 8º.- El Jefe de la Unidad Central de Protección es el Coordinador General

del Programa quien, para el cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,
ordenará, encausará y ejecutará las políticas fijadas por te Fiscalía de la Nación en la
materia. Asimismo, y para los fines que trata el presente Reglamento, puede organizar al
interior de la dependencia tas unidades de trabajo que estime necesarias.

174
UNIDADES DISTRITALES DEL PROGRAMA DE PROTECCIÓN

Artículo 9°.- La comprensión territorial de las Unidades Distritales en materia de

protección, será la misma que para las Unidades Distritales de Asistencia a Víctimas y
Testigos que la Fiscalía de la Nación tiene prevista

PROCEDIMIENTO

Artículo 12°.- De oficio

Corresponde al Fiscal o al Juez adoptar las medidas de protección previstas en el

Código y el presente Reglamento. El Fiscal en toda circunstancia deberá supervisar la
ejecución de las medidas de protección que se dispongan, solicitando información
reservada al Coordinador General o a los Coordinadores Distritales, según corresponda,
adoptando o solicitando en el caso las medidas correctivas pertinentes.

Artículo 13°.- A pedido de parte

13.1. La solicitud debe formularse en el formato de requerimiento de protección

diseñado por la Unidad Central de Protección con este propósito. En caso de no contar
con el formato, te solicitud se realizará por escrito en la que se consignará la
identificación del solicitante, los factores de riesgo y peligro, y su relación directa con el
proceso penal.

13.3. Recibida la solicitud, para efectos de disponer o aceptar la admisión del

peticionante al programa de protección, se deberá tener en cuente los siguientes criterios:

 Nexo entre la participación del solicitante en el proceso penal y los factores de riesgo o
vulnerabilidad.

 Si el testigo, perito, agraviado o colaborador se encuentra en una situación de riesgo

comprobado.

 Si el aporte de información del peticionante reviste interés relevante para el

esclarecimiento del hecho.

 Contar con el consentimiento expreso y voluntario del peticionante para incorporarse

al programa.

 Existencia de actos de intimidación, perturbación o grave riesgo, tomando en cuente

175
las características personales de los agentes y del delito cometido.

 La gravedad del delito, la existencia de una organización criminal y el bien jurídico

afectado.

 Características personales del solicitante, tales como si tiene acceso a armas, cuente
con antecedentes penales por delito doloso, tiene relación de subordinación o dependencia
o vinculo de parentesco con el imputado.

 Que el candidato a proteger no tenga una motivación distinta que el da colaborar con la
justicia.
 Si la medida da protección a dictarse puede ser implementada por otro organismo
estatal.
13.4. Admitida la solicitud:

a) El Fiscal firmará al formato de requerimiento de protección diseñado por la Unidad

operativa correspondiente para que se agregue a la carpeta de
protección y se inicia al procedimiento.
b) El Fiscal encomendará a la Unidad Central o Distrital de Protección que dentro del
término máximo de cinco (5) días habites, la avalúa teniendo en consideración los
criterios mencionados en el artículo precedente. Cumplido el procedimiento de
evaluación, dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes, el Fiscal tomará la determinación de incorporar o no al solicitante al Programa.
Decisión que será comunicada a la unidad central del programa de protección y al
solicitante.
Artículo 14º.- La decisión de incorporación al Programa Integral se plasmará en un
acta que deberá ser suscrita por al protegido, su núcleo familiar incorporado, el Fiscal y al
Jefe de la Unidad Central o el Coordinador Distrital, según corresponda. En el acta
deberán constar las siguientes obligaciones:

Para el protegido:

a) Colaborar con la administración de justicia.

b) Acatar las recomendaciones que le sean formuladas en materia da seguridad debiendo
abstenerse de asumir conductas que impensablemente puedan poner en peligro su
seguridad y la del programa.
c) Utilizar correctamente las instalaciones y los demás recursos que al programa coloque

176
a su disposición.
d) Colaborar y someterse a las medidas de protección que a su favor se dispongan.
e) Mantener comunicación permanente con el Fiscal del caso, con la unidad central o
distrital del programa.
f) Observar un comportamiento idóneo dentro del marco del procedimiento de protección
que se te está brindando.

Para la Unidad Central o Distrital:

a) Diseñar e implementar el procedimiento más adecuado para atender las necesidades de

seguridad, manutención, alojamiento; así como para la ejecución de las medidas de
protección dispuestas a favor del protegido.
b) Brindar un trato digno al protegido de los derechos humanos.
c) Velar para que los recursos asignados sean correctamente empleados.

ASISTENCIA A VICTIMAS EN COLOMBIA:

En Colombia, señala Guerrero Peralta (2004), en el marco de la implementación de

un sistema acusatorio una de las innovaciones que más interesa es la función impuesta a
la Fiscalía General de la Nación con relación a las víctimas, pues de acuerdo con una
primera aproximación a este acto reformatorio de la Carta Política, el constituyente ha
reformulado toda la concepción existente en cuanto a la participación de las víctimas en el
proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos: El primero establece que una
de las causales para la adopción de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a la
protección de la comunidad y en el contexto de aquella, la norma establece que debe
haber una especial consideración a la protección de las víctimas. El segundo fundamento
constitucional le impone a la Fiscalía General de la Nación, la tarea de solicitar ante el
juez de conocimiento, las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas y
al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir al juez al restablecimiento del
derecho y la reparación integral de los afectados con el delito. El último fundamento no es
novedoso y hace relación a la función tradicional de velar por la protección de las
victimas al lado de los jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposición se

177
remite a la ley para que esta fije los términos en que podrán intervenir las victimas en el
proceso penal y la adopción de mecanismos de justicia restaurativa a que haya lugar.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN

Artículo 18º.- Las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes:

Protección policial, que puede incluir la designación de personal policial

permanente en su domicilio y en sus desplazamientos cotidianos, el cambio de residencia
a un lugar no conocido, a un local o vivienda especial y,
en general, la ocultación de su paradero para todos los efectos.

a) Reserva de la identidad del protegido en las diligencias que intervenga,

imposibilitando que conste en las actas respectivas nombres, apellidos, domicilio, lugar
de trabajo, profesión, así como cualquier otro dato que pudiera servir para su
identificación. Se asignará, para tales efectos una clave secreta que únicamente será
conocida por el fiscal o juez que imponga la medida, así como, de tos demás que
intervienen directamente en las medidas de protección.
b) Intervención del protegido en las diligencias utilizando métodos que imposibiliten su
identificación visual.
c) Utilización de procedimientos mecánicos o tecnológicos, tales como videoconferencias
u otros medios adecuados, siempre que el órgano jurisdiccional cuente con los recursos
necesarios para su implementación.
Estas medidas se adoptarán para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido
cuando para preservar el derecho de defensa de las partes en la investigación o proceso
penal, fuera necesario revelar su identidad.
d) Señalamiento de la sede de la fiscalía competente como domicilio del protegido para
efecto de las notificaciones.
Artículo 19º.- En casos excepcionales, el Juez, a pedido del fiscal ordena la emisión
de documentos que concedan una nueva identificación al protegido, así como de medios
económicos para el cambio de su residencia o lugar de trabajo. Antes de solicitar estas
medidas excepcionales, se realizará una consulta previa a la unidad central de protección
para la determinación de los recursos que pueden utilizarse.

En el primer caso, se cursará oficio reservado a las autoridades competentes para la

entrega del nuevo documento de Identidad y los demás que correspondan, mediante un

178
procedimiento secreto a cargo de la unidad central de protección, En el segundo caso, se
hará entrega al protegido del dinero respectivo según los procedimientos reservados que
regule la Fiscalía de la Nación, cuidando la unidad central a través de sus órganos de
apoyo su correcta utilización, según los fines que determinaron el apoyo económico.

Artículo 20º.- La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los

agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías
o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar
dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una vez comprobado que no existen
vestiglos de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser
identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos adecuados para las
diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado,
cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración.

Disposiciones finales

Primera: La Unidad Central de Protección y la Gerencia de Imagen Institucional de

la Fiscalía de la Nación, en coordinación con la Escuela del Ministerio Público,
elaborarán instructivos y publicaciones periódicas con el fin de dar a conocer los alcances
del programa de protección.

Segunda: La Unidad Central de Protección en coordinación con la Escuela del

Ministerio Público, diseñará e impartirá la capacitación necesaria a los miembros del
Ministerio Público, del Poder Judicial y de la Policía Nacional, personal administrativo
que intervienen en el proceso de protección.

Para efectos de dejar claras las obligaciones que la Corte Constitucional estableció
en cabeza de las autoridades frente a los riesgos a los que está expuesta la población
vulnerable, es preciso transcribir las siete obligaciones que estableció la Corte en la
sentencia T-719 de 2003:

"1. La obligación de identificar el riesgo extraordinario que se cierne sobre una

persona, una familia o un grupo de personas, así como la de advertir oportuna y
claramente sobre su existencia a los afectados. Por eso, no siempre es necesario que la
protección sea solicitada por el interesado.

179
2. La obligación de valorar, con base en un estudio cuidadoso de cada situación
individual, la existencia, las características (especificidad, carácter individualizable,
concreción, etc.) y el origen o fuente del riesgo que se ha identificado.

3. La obligación de definir oportunamente las medidas y medios de protección

específicos, adecuados y suficientes para evitar que el riesgo extraordinario identificado
se materialice.

4. La obligación de asignar medios y adoptar dichas medidas, también de manera

oportuna y en forma ajustada a las circunstancias de cada caso, en forma tal que la
protección sea eficaz

5. La obligación de evaluar periódicamente la evolución del riesgo extraordinario, y de

tomar las decisiones correspondientes para responder a dicha evolución.

6. La obligación de dar una respuesta efectiva ante signos de concreción o realización del
riesgo extraordinario, y de adoptar acciones específicas para mitigarlo o paliar sus
efectos.

7. La prohibición de que la Administración adopte decisiones que creen un riesgo

extraordinario para las personas en razón de sus circunstancias, con el consecuente deber
de amparo a los afectados".

Adicionalmente, en el Auto 200 de 2007, y ante la persistencia de las violaciones al

derecho a la vida y a la integridad personal de los líderes de la población en situación de
desplazamiento, la Corte Constitucional se pronunció nuevamente sobre el tema y
consideró que ante su particular situación de vulnerabilidad era necesario adoptar una
"presunción de riesgo". Esta presunción implica que las autoridades tienen la obligación
de actuar de manera inmediata cuando se presenta una amenaza puntual contra la vida o la
integridad personal del peticionario o de su familia.

En este Auto, la Corte afirmó que "...una vez activada la presunción de riesgo que
ampara a las personas desplazadas que piden protección para su vida, segundad e
integridad personal y las de sus familias, sin que la autoridad competente ante la que se
pidió protección haya desvirtuado dicha presunción mediante estudios detallados y
cuidadosos que demuestren que es innecesario impartir la protección requerida, dicha
autoridad competente está en la obligación de adoptar una medida de protección que sea.

180
(i) adecuada fácticamente a las circunstancias en las que se encuentra quien las solicita,
las cuáles han de ser objeto de un cuidadoso estudio que, sin embargo, no puede retardar
en su realización la adopción de una medida efectivamente orientada a conjurar el riesgo;

ii) eficaz para proteger su vida, seguridad e integridad personal y la de su familia –

eficacia que incluye tanto la oportunidad de la medida, como su idoneidad para alcanzar
el objetivo de protección, y

(iii) adecuada temporalmente, es decir, que se mantenga en aplicación mientras subsista el

riesgo extraordinario que se pretende conjurar - lo cual no obsta para que las autoridades
competentes, con base en estudios de seguridad serios y detallados, concluyan que una
determinada medida de protección ha dejado de ser necesaria en atención a la realidad del
riesgo que pesa sobre su beneficiario.

De la normatividad nacional e internacional señalada anteriormente, así como de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, se deriva la obligación de las instituciones del
Estado Colombiano de adoptar políticas, planes y programas para garantizar la protección
y la seguridad de todos los ciudadanos y ciudadanas, especialmente para los grupos más
vulnerables como las víctimas del conflicto armado interno, dentro de las que se
encuentran las personas en situación de desplazamiento interno, las mujeres, las
comunidades afrocolombianas, los pueblos indígenas y los niños y niñas.

5.- PROGRAMAS DE PROTECCIÓN A NIVEL INTERNACIONAL.

5.1.-EN COLOMBIA:

a) Programa de protección existente en el ordenamiento colombiano

Este apartado pretende presentar una síntesis y un balance de los programas de

protección existentes, debido al ajuste al que deberán ser sometidos, tanto en lo normativo
como en lo práctico, según lo ordena la Ley de Víctimas. Para ello, en primer lugar se
presentará la legislación vigente en la materia con un cuadro ilustrativo que contiene las
principales características de estos programas; en seguida se hará referencia a los
contenidos de la Ley de Víctimas en materia de protección, para posteriormente presentar
un análisis de las limitaciones que han tenido estos programas y que deberán ser tenidos

181
en cuenta al momento de hacer los ajustes necesarios en la nueva política de atención y
reparación a víctimas.

b) Los programas de protección vigentes.

Actualmente el Estado colombiano cuenta con programas que tienen como finalidad
brindar protección a los ciudadanos y ciudadanas que, por su participación en procesos
judiciales así como por sus actividades, funciones políticas, públicas, sociales o
humanitarias, pueden estar en una situación de riesgo extraordinario o extremo.
Adicionalmente existen programas de protección dirigidos a brindar seguridad a
servidores públicos que por su cargo pueden estar expuestos a un nivel de riesgo superior.

Estos programas tienen como objetivo general establecer el nivel de riesgo en el que
se encuentran los destinatarios y tomar las medidas de protección que se consideren
proporcionales y pertinentes en relación con el nivel de riesgo identificado. Los
destinatarios de estos programas pueden clasificarse en tres categorías:

i. Víctimas y testigos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al

Derecho Internacional Humanitario.
ii. Personas que se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo como
consecuencia de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias.
iii. Servidores públicos que se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo,
como consecuencia del cargo y las labores que desempeñan.
La primera categoría de destinatarios, a saber las víctimas y testigos de graves
violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario,
pueden acceder a dos programas de la Fiscalía General de la Nación, dependiendo de la
naturaleza del proceso penal del que hagan parte.

Por un lado se encuentra el “Programa de protección a testigos, víctimas,

intervinientes en el proceso y funcionarios de la Fiscalía”, que está dirigido a aquellas
personas que participen en procesos penales de carácter ordinario.

Por otro se encuentra el “Programa de protección de víctimas y testigos que

participan en los procesos judiciales establecidos en la Ley 975 de 2005”, más conocida
como Ley de “Justicia y Paz”, para quienes hacen parte del procedimiento penal

182
contemplado en esta ley. Para la segunda categoría de destinatarios, que son las personas
que se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia de
sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, existen dos
programas de protección: el “Programa de protección de derechos humanos de la Unidad
Nacional de Protección del Ministerio del Interior y de la Policía Nacional” (denominado
también como Programa de protección en razón del riesgo), y la “Ruta de protección para
población en situación de desplazamiento”.

Para el caso de los servidores públicos –la tercera categoría-, se cuenta con los
Programas de protección de la Fiscalía General de la Nación -si son funcionarios de la
misma-, y con el Programa de protección de derechos humanos de la Unidad Nacional de
Protección del Ministerio del Interior y de la Policía Nacional (denominado también
como Programa de Protección en razón del cargo).

Así las cosas, la legislación vigente dispone de cinco programas de protección:

i. El Programa de protección a testigos, víctimas, intervinientes en el proceso y

funcionarios de la Fiscalía.
ii. El Programa de protección de víctimas y testigos que participan en los procesos
judiciales establecidos en la Ley 975 de 2005.
iii. El Programa de protección en razón del riesgo de la Unidad Nacional de Protección del
Ministerio del Interior.
iv. El Programa de protección de personas en virtud del cargo de la Unidad Nacional de
Protección del Ministerio del Interior.
v. La Ruta de Protección para población en situación de desplazamiento

5.2.- EN ESPAÑA:

España es el primer país de la Unión Europea que aglutina en un solo texto

legislativo el catálogo de derechos de las víctimas sin perjuicio de los aprobados en
materia de Terrorismo y de violencia de género, que sin perjuicio de su legislación
especial gozaran de los derechos y protección reconocidos en la Nueva Directiva y en el
futuro Código Procesal Penal.

183
a) Medidas de protección de las víctimas.

Podemos clasificar estas medidas en medidas jurídicas, medidas policiales y operativas, y

medidas preventivas.

b) Medidas jurídicas.

En España, con carácter general, la ley de enjuiciamiento criminal reconoce en sus

artículos 109 y 110, el derecho que tienen las víctimas de cualquier delito a ser instruidas
acerca de los derechos que les asisten: a mostrarse parte del procedimiento, la reparación
del daño y a la indemnización de los perjuicios causados por la infracción penal.

Asimismo, tras la reforma parcial de la ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida

por la ley 38/00, del 24 de octubre, en el artículo 771.1 se impone a la policía judicial la
obligación de informar por escrito a las víctimas, ofendido o perjudicado de cualquier
delito, los siguientes derechos:

- a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella;

- a nombrar abogado o a que le asista uno de oficio;

- en general, a instar lo que convenga a su derecho.

Por otra parte, la ley 35/95, del 11 de noviembre, reconoce una serie de ayudas
públicas y asistencia de carácter económico a las víctimas de los delitos violentos y contra
la libertad sexual. Ante la dificultad que conlleva la investigación de estos delitos
transnacionales, hay que añadir la falta de colaboración de las víctimas con la justicia,
razón por la cual, el legislador español ha arbitrado las siguientes medidas jurídicas
específicas con el fin de hacer frente de forma eficaz a las organizaciones criminales
dedicadas a la trata de personas y ejercer una protección mucho más concreta sobre las
víctimas de estos delitos. En primer lugar, se trata de establecer una tipificación penal
adecuada que recoja todas aquellas conductas relacionadas con la trata de personas y su
explotación, estableciendo importantes penas de prisión que permitan disuadir y, en su
caso, castigar a los autores de la comisión de este tipo de conductas, evitando de esta
manera la impunidad de los mismos. En segundo lugar, el objetivo es aplicar la ley de
Testigos Protegidos y Peritos en Causas Criminales (ley 19/94) a aquellas personas que
han denunciado su explotación sexual, con el fin de evitar que los miembros de las
organizaciones puedan identificarlos y, en consecuencia no logren atentar contra su vida o

184
la de sus familiares en los países de origen. La citada ley se aplica a los testigos y peritos
que intervengan en causas criminales, siempre que así lo determine la autoridad judicial
competente.

Las medidas de protección que se pueden adoptar, son las siguientes:

- preservar la identidad de los testigos;

- preservar el lugar de trabajo;

- preservar cualquier dato que pueda identificarlo;

- a los efectos de notificación, el domicilio, será el del órgano judicial.

Cualquier medida de protección que se adopte se mantendrá mientras subsista el

peligro grave. En casos excepcionales, incluso se le podrá proporcionar a la víctima una
nueva identidad y medios económicos para el cambio de residencia o de lugar de trabajo.
En tercer lugar, la ley orgánica 4/2000, modificada posteriormente por las también leyes
orgánicas 8/2000 y 14/2004, recoge en su artículo 59 una excusa absolutoria que permite
exonerar de responsabilidad a aquellas personas que hayan sido víctimas, perjudicados o
testigos de actos de trata de personas, inmigración ilegal, o de trata de mano de obra o de
explotación en la prostitución abusando de su estado de necesidad, teniendo la posibilidad
de obtener un permiso de residencia por circunstancias excepcionales o ser repatriadas al
país de origen, según lo elijan, siempre y cuando cooperen activamente con las
autoridades policiales y judiciales en la desarticulación de la organización.

Los requisitos imprescindibles para la aplicación del artículo 59 son:

1. Que el extranjero haya entrado a España sin cumplir los requisitos exigidos por la
legislación de extranjería o se encuentre en situación irregular, esté trabajando sin permiso
de trabajo, sin documentación o con documentación irregular.

2. Que haya sido víctima, perjudicado o testigo de:

- Trata de seres humanos;

- Inmigración ilegal;

185
- Trata de mano de obra;

- Explotación sexual, abusando de su estado de necesidad.

3. Podrá ser eximido de responsabilidad administrativa y no ser expulsado, siempre que:

o Presente denuncia ante las autoridades competentes para perseguir el delito.

o Preste la cooperación y colaboración necesaria a las autoridades policiales y
judiciales, al aportar datos esenciales que permitan detener a los autores.
o Testifique en el proceso penal que se siga contra los autores de los hechos.

4. En estos casos, el instructor podrá proponer la exención de responsabilidad

administrativa y decretar la no expulsión del territorio nacional.

5. En el caso de que la autoridad administrativa competente dicte resolución eximiendo de

responsabilidad, se le podrá conceder al extranjero:

- Permiso de residencia;

- Permiso de residencia y trabajo;

- Facilitarle el retorno a su país de origen.

- Medidas policiales y operativas

- Creación, dentro del cuerpo nacional de policía, de las unidades contra redes de
inmigración y falsedad documentales, UCRIFD. Estas unidades están integradas por
funcionarios especializados en la investigación de este tipo de delitos.

- Cooperación con otras instituciones del Estado, comunidades autónomas o locales

como por ejemplo con la Inspección de Trabajo, con Instituciones Penitenciarias, con
el Consejo General de la Notaría, con el Registro Mercantil, etc.

- Cooperación con los cuerpos policiales de otros países a través de los Oficiales de
Enlace y órganos supranacionales como EUROPOL e INTERPOL, pues no puede
olvidarse de que se trata de delitos transnacionales que afectan a los países de origen,
de tránsito y de destino.

186
- Cooperación con ONGs las cuales proporcionan a las víctimas liberadas alojamiento,
asistencia médica y psicológica.

c) Medidas preventivas

- Cursos de formación a las unidades policiales encargadas de la investigación de este

tipo de delitos;

- Dotación de medios técnicos avanzados en los puestos fronterizos: Sistema FADO,

API y verificación de documentos;

- Asistencia de miembros de las UCRIFD s a reuniones y seminarios nacionales e

internacionales para la especialización de sus integrantes.

d) Resultados de la actuación policial

Estas medidas han sido sumamente eficaces, aunque sin lugar a duda pueden
mejorarse, y como prueba de ello podemos señalar los resultados obtenidos por el Cuerpo
Nacional de Policía en 2004, en el que se desarticularon 194 redes de prostitución,
deteniendo a 731 personas responsables y liberando a 1.719 víctimas. Adicionalmente, de
las 827 personas que solicitaron acogerse a la excusa absolutoria prevista en el artículo
59, se dictaron 505 resoluciones favorables.

e) La positividad y la vigencia real o efectiva de los derechos humanos o

fundamentales

Un tema tan o más importante que determinar si los derechos humanos o

fundamentales se reconocen o se constituyen por su positivación, es el relacionado con su
vigencia real o efectiva. No se requiere apuntar razones para comprender que no sirve de
mucho el reconocimiento positivo de un derecho humano o fundamental si no llega a
tener una vigencia real o efectiva en la sociedad.

La trascendencia de tal afirmación es tal que incluso autores como Bidart Campos
han llegado a sostener que un derecho fundamental que no tenga vigencia real o efectiva,
pese a estar recogido en el ordenamiento jurídico, no habrá sido positivado. Por

187
reconocimiento positivo, señala el autor, debe entenderse la vigencia real o sociológica de
los derechos humanos o fundamentales (lo que depende de factores culturales, políticos y
materiales) manifestada en las normas jurídicas que los recepcionan, sean estas escritas o
no. Conforme a ello, la positivización de estos derechos se convierte en una obligación
del Estado para garantizar y promover la libertad, el bienestar y el desarrollo del ser
humano.

Obsérvese que según esta última posición, estos derechos pueden no estar
recepcionados por la norma escrita de un ordenamiento jurídico, pero sin embargo tener
eficacia real dentro de él (por obra de factores culturales, políticos y materiales). En ese
caso, tales derechos se encontrarán positivados; en cambio – según la tesis de BIDART –,
si pese a estar recogidos por la norma escrita no tienen eficacia real dentro del
ordenamiento jurídico al que la norma pertenece, entonces no estarán positivados. ¿Esto
último significará que no son exigibles? De ninguna manera, simplemente que para que
tengan una vigencia real no basta con que estén recogidos o reconocidos por una norma
jurídica, sino que requieren de toda una obra cultural, política y social, así como de
esfuerzos constantes, para que todos los seres humanos (así como los demás sujetos de
derecho, conforme a la naturaleza de cada derecho humano o fundamental) tengan acceso
real y efectivo a su goce, a su disfrute, a su ejercicio.

Por nuestra parte, y siguiendo a PERÉZ LUÑO, consideramos que la positivización

de un derecho humano o fundamental no es otra cosa que su formulación normativa a
través de unos preceptos emanados según los causes formales establecidos por el
principio de validez de un determinado ordenamiento jurídico; por lo tanto, su vigencia
real o efectiva no es un elemento relacionado con su positivación sino con su eficacia
dentro de ese ordenamiento jurídico. En otras palabras, la vigencia real o efectiva de los
derechos humanos o fundamentales nos indicarán si estos, independientemente de que
hayan sido positivados, rigen en la sociedad a la cual pertenecen. Ello no significa
desconocer que la naturaleza misma de este tipo de derechos reclama su vigencia real o
efectiva, intensificando la obligación del estado, de los particulares y de todo sujeto de
derecho en general, de redoblar esfuerzos para alcanzar ese propósito. Dentro de esa línea,
la positividad aparece como un dato de la eficacia de los derechos humanos o
fundamentales y como un instrumento para su vigencia real o efectiva.

188
 Conviene entonces recordar que la vigencia real o efectiva de los derechos
humanos o fundamentales no sólo depende de factores jurídicos, sino también de
condicionamientos políticos, culturales y materiales, entendiendo por estos últimos
factores de tipo económico, tecnológico, poblacional, geográfico, y demás similares.
Basta con pensar cuántos siglos fueron necesarios para abolir definitivamente la
esclavitud, una vez que los hombres accedieron cognoscitivamente a los criterios de valor
que la calificaron como injusta, para advertir la importancia de tales condicionamientos
en torno de la vigencia real o efectiva de los derechos humanos o fundamentales.
(Bustamante, Derechos Fundamentales y proceso justo, 2015).

6.- Programa Alegra – Minjus.

Los Centros de Asistencia Legal Gratuita - ALEGRA brindan un servicio legal
integral y de calidad para la población en especial a los que menos recursos tienen,
reuniendo a la Defensa Pública en Familia, Civil y Laboral, la Defensa de Víctimas y los
Centros de Conciliación Gratuitos.

Mediante los Centros de Asistencia Legal Gratuita - ALEGRA, el Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos, a través de la Dirección General de Defensa Pública y
Acceso a la Justicia, busca acercar la justicia a la población.

6.1.- Derechos de imputado y agraviado.

Derechos de Imputado Derechos del agraviado

A que se respete su integridad moral, psíquica y física, El ejercicio de la acción penal

esto equivale a no ser torturado.

A no ser detenido sino es cumpliendo con las dos formas El Derecho a la verdad
prescritas en la Constitución Política, esto e es por
mandamiento escrito y motivado del Juez y en caso de
flagrante delito.

Derecho a no ser presentado ante la opinión pública, Derecho al trato digno y respetuoso que
presumiéndose su culpabilidad en el hecho imputado. guarda relación con el derecho
consagrado en el artículo 95 del CPP, el

189
 mismo que establece: A recibir un trato
digno y respetuoso por parte de las
autoridades competentes, y a la
protección de su integridad, incluyendo
la de su familia. En los procesos por
delitos contra la libertad sexual se
preservará su identidad, bajo
responsabilidad de quien conduzca la
investigación o el proceso. El mismo
que no es efectivizado

Derecho al propio idioma, esto significa que nadie puede Derecho a la protección. El mismo que
obligarle a declarar en otro idioma y menos ser no es efectivizado, pese a que existe el
discriminado, en todo caso se tendrá que contar con un Reglamento Nacional de Protección a
traductor para la realización de la diligencia de toma de Víctimas y Testigos
manifestación. Durante la privación de su libertad, el
detenido en sede policial, tiene derecho a comunicarse
no sólo con su abogado, sino con otras personas
(familiares o no), así como recibir correspondencia.
Derecho a un trato digno y humano Derecho a ser
llamado por su nombre.

Derecho a ser puesto a disposición del juzgado Derecho a ser informado – Art. 95 CPP
correspondiente dentro de las veinticuatro horas, o no
mayor de quince días en los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas.

Derecho a guardar silencio de modo que nadie lo pueda El derecho a la defensa y a la asistencia
obligar a declarar y menos aún a autoinculparse. letrada gratuita para las víctimas
menores de edad.

Derecho a la defensa, esto involucra entrevistarse con un Derecho a la reparación

abogado que puede ejercitar su defensa o no – Defensa
Publica.

Derecho a conocer el motivo de su detención, esto es Derecho a la no revictimización, el

cuales son las razones de la privación de su libertad. mismo que no está contemplado
expresamente en nuestra legislación

190
 pero guarda relación con derecho a la
integridad psicológica.

Derecho a la presunción de inocencia. Solo será A ser escuchado antes de cada decisión
considerado culpable cuando medie una resolución que implique la extinción o suspensión
judicial que pone fin a un proceso penal. de la acción penal, siempre que lo
solicite.

Derecho a un juicio previo. Nadie puede ser penado sin A impugnar el sobreseimiento y la
previo juicio, entendiéndose por juicio la etapa procesal sentencia absolutoria. Artículo 95 CPP
de juzgamiento, público y contradictorio.

Derecho al debido proceso. Es decir, a ser juzgado con

respeto escrupuloso de los procedimientos y garantías
procesales previstas en la Constitución y en las leyes.

Derecho a ser juzgado por un juez imparcial y

predeterminado por la ley; juez legal, es decir, debe ser
juzgado por un juez designado con anterioridad a la
comisión del delito.

Derecho a no ser condenado en ausencia, el procesado

deberá estar presente físicamente para ser juzgado, de tal
manera que el juez pueda tener una vivencia real de su
personalidad, los móviles de la comisión del delito, etc.

Derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa.

Garantía de la cosa juzgada y la imposibilidad de revivir
procesos ya sentenciados.

A no ser incomunicado sino en caso indispensable para

el esclarecimiento de un delito y en la forma y por el
tiempo prevista por ley.

Derecho a la instancia plural. Las decisiones judiciales

pueden ser impugnadas para que sean revisadas y
eventualmente modificadas por un tribunal superior.

Derecho al propio idioma. El procesado puede

expresarse en su propio idioma, así no fuese el usado por

191
los magistrados, por lo cual tiene derecho a la
intervención de un intérprete.

Derecho a no ser víctima de violencia moral, psíquica o

física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes, están proscritas todas las formas de trato
vejatorio.

Derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS

Derecho a indicar la persona a quien se debe comunicar

su detención policial, ello se desprende de que nadie
puede ser incomunicado sino solo por razones de
esclarecer un delito.

192
 CAPITULO V: MATERIAL Y MÉTODO

1.- MATERIAL DE ESTUDIO

1.1.- Población.

Carpetas fiscales sobre procesos que se encuentren en trámite en la Segunda

Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Ministerio Publico del Distrito Judicial de
Ancash, correspondientes al periodo Enero 2015 – Diciembre 2015.

1.2.- Muestra.

50 Carpetas fiscales qué contienen investigaciones que se encuentren en trámite en

la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Distrito de Huaraz – Tercer
Despacho de Investigación - Distrito Fiscal de Ancash, correspondientes al periodo Enero
2015 – Diciembre 2015. El número indicado es adecuado atendiendo al tamaño de la
población y los casos serán seleccionados por el método aleatorio simple para que la
muestra sea además representativa; A continuación se detallan las carpetas fiscales
analizadas en la presente investigación

50 CARPETAS FISCALES ANALIZADAS EN TRÁMITE EN EL AÑO 2015:

04 CARPETAS: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

10 CARPETAS: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

06 CARPETAS DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

07 CARPETAS DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

07 CARPETAS SOBRE DELITOS CONTRA LA FAMILIA – INCUMPLIMIENTO DE

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

08 CARPETAS SOBRE DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD –

LESIONES LEVES, LESIONES GRAVES Y LESIONES POR VIOLENCIA FAMILIAR

8 CARPETAS SOBRE OTROS DELITOS

193
 Se han analizado carpetas en trámite en el año 2015, habiéndose tomado en cuenta
carpetas que han ingresado en el año 2014 pero que el momento del análisis se
encontraban en trámite – Fuente (Sistema de Gestión Fiscal del Ministerio Público -
Ancash)

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL:

 CARPETA FISCAL N° 121-2015

DELITO: VIOLACIÓN SEXUAL y APROPIACION ILICITA
IMPUTADO: PALMA ROSAS IDEL YORDY.
AGRAVIADO: REYMUNDO OBREGÓN TITA ELISA.
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 75-2015

DELITO: ACTOS CONTRA EL PUDOR
IMPUTADO: NILO WILMER ARAMBURU TAFUR
AGRAVIADA: ANNE LEE STEELE
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLAS

 CARPETA FISCAL N° 179-2015

DELITO: VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE14 A 18 AÑOS
IMPUTADO: ENRIQUE DEYVI ANTÚNEZ AGUILAR
AGRAVIADA: M.C.V.G. (16) representada por su progenitora. YESSICA
NOELIA GENEBROSO TOLENTINO.
FISCAL A CARGO DEL CASO: JOSÉ LUIS CRUZ RODRÍGUEZ

 CARPETA FISCAL 646-2015

DELITO: ACTOS CONTRA EL PUDOR
IMPUTADO: HÉCTOR JAIME LEÓN ROJAS
AGRAVIADA: J.M.B.P (17)
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLAS

194
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

 CARPETA FISCAL N° 730-2015

DELITO: NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN INDEBIDA DE CARGO
IMPUTADO: ENRIQUE VARGAS BARRENECHEA, SAMUEL EMILIO
SUAREZ RAMOS y ROBERTO ANTONIO GUZMÁN MEDINA
AGRAVIADA: GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 578-2014

DELITO: USURPACIÓN DE FUNCIONES
IMPUTADO: BENIGNO WALTER FALCON REYNALTE
AGRAVIADO: COFOPRI
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 531-2014

DELITO: ABUSO DE AUTORIDAD
IMPUTADO: YESSENIA SANAHI RAMIREZ HUAYANEY, ROSALIA
AMPARO VALLE SAENZ Y LOS QUE RESULTEN RESPONSABLES
AGRAVIADO: MINISTERIO DEL INTERIOR
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 393-2015

DELITO: ABUSO DE AUTORIDAD
IMPUTADO: JESÚS MARCOS ANDIA CAUSHI
AGRAVIADO: EMPRESA DE TRANSPORTES CAMONES S.A; EMPRESA
DE TRANSPORTES RIO MOSNA y EMPRESA CONSTRUCTORA
TRANSPORTES OLGUITA TOURS S.A.C y MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE HUARAZ
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

195
 CARPETA FISCAL N° 487-2015
DELITO: ABUSO DE AUTORIDAD
IMPUTADO: EDDY VALDERRAMA ESPINOZA, EINER NIBARDO
JAMANCA ALVARADO y GEOVANI VILLANUEVA ALONSO y LOS QUE
RESULTEN RESPONSABLES
AGRAVIADO: WILMER BALTAZAR MALLQUI MORENO Y UGEL - DREA
ANCASH
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 521-2014

DELITO: ABUSO DE AUTORIDAD
IMPUTADO: CESAR CHÁVEZ CAMONES, JAMANCA HEREDIA OSCAR
ISAC; CHILON DÍAZ, WALTER; BANCES MONTALVÁN JOHNNY WILLIAM
AGRAVIADO: PROCURADURÍA PUBLICA DEL MINISTERIO DEL
INTERIOR Y CESAR FELIPE CASTRO ZEVALLOS
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 565-2014

DELITO: ABUSO DE AUTORIDAD E INCUMPLIMIENTO DE DEBERES
FUNCIONALES
IMPUTADO: MIRIAM KARINA ROSALES VELÁSQUEZ
AGRAVIADO: PODER JUDICIAL Y GOBIERNO REGIONAL DE ANCASH
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL 105-2015

DELITO: ABUSO DE AUTORIDAD
IMPUTADO: LOS QUE RESULTEN RESPONSABLES
AGRAVIADO: ALEJANDRINA CELESTINA GAMARRA LEYVA,
ALEJANDRINA BRILLIT ABAN GAMARRA, GUILLERMO ABAN GOMEZ,
MELANIO ABAN PEREZ y BRAYAN STIVE TAMARA ABAN
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

196
  CARPETA FISCAL 606-2015
DELITO: DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
IMPUTADO: DINA MERCEDES REYES AGUERO
AGRAVIADO: PODER JUDICIAL
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL 264-2015

DELITO: DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
IMPUTADO: HINOSTROZA HIDALGO YSRAEL BENITO
AGRAVIADO: PODER JUDICIAL
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

 CARPETA FISCAL N° 493-2014

DELITO: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
IMPUTADO: PADILLA TAPIA MAGALY CORINN Y CARLOS HUMBERTO
HUAYTA GÓMEZ
AGRAVIADO: NIEVES MILAGROS CAROLINA CUADROS MACEDO
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 572-2014

DELITO: FALSEDAD IDEOLÓGICA
IMPUTADO: FIDELA DELICIA CARRASCO MURGA
AGRAVIADO: RENIEC
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 503-2015

DELITO: FALSEDAD GENÉRICA
IMPUTADO: LOS QUE RESULTEN RESPONSABLES
AGRAVIADO: CARLOS ENRIQUE ZEGARRA ORMACHEA

197
 FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 825-2015

DELITO: FALSEDAD GENÉRICA E IDEOLÓGICA
IMPUTADO: LOS QUE RESULTEN RESPONSABLES
AGRAVIADO: DELIA HERLINDA YAURI ALBERTO
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N°526-2014

DELITO: FALSEDAD DE DOCUMENTOS
IMPUTADO: CATALINO OCTAVIO SERAFIN AURELIO
AGRAVIADO: PODER JUDICIAL Y ROSI DONATA CASTRO TAMARA
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 527-2014

DELITO: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
IMPUTADO: DANIEL SEBASTIÁN SANTOS OSORIO
AGRAVIADO: JOSE DAGA HUARICANCHA Y OSCE
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

 CARPETA FISCAL N° 722-2015

DELITO: USURPACIÓN
IMPUTADO: MARÍA TOLEDO RONDAN Y VIRGILIA QUIÑONES DEPAZ
AGRAVIADO: LEONISA ARIVILLCA MULLISACA
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 193-2015

DELITO: HURTO AGRAVADO
198
IMPUTADO: EDUARDO CARRILLO MEDRANO
AGRAVIADO: LAMPHIER WAYNE DAVID
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 345-2015

DELITO: ROBO AGRAVADO
IMPUTADO: EDWIN LORENZO RODRÍGUEZ ARAUCANO
AGRAVIADO: HYRVIN MANUEL CORTEZ CARRIÓN
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 542-2014

DELITO: HURTO AGRAVADO
IMPUTADO: SILVIA ESTHER CHAVEZ TABOADA
AGRAVIADO: ANGÉLICA OSORIO LEYVA
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 485-2014

DELITO: USURPACIÓN
IMPUTADO: OSWALDO CLETO TAFUR TREJO
AGRAVIADO: HERMENEGILDA RIVERA
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 582-2014

DELITO: USURPACIÓN
IMPUTADO: GEOVANA RIMAC PRUDENCIO.
AGRAVIADO: FLORIANO RIMAC ALBORNOZ.
FISCAL A CARGO DEL CASO: JOSE LUIS CRUZ RODRIGUEZ

 CARPETA FISCAL N° 377-2015

DELITO: ROBO AGRAVADO

199
 IMPUTADO: NÉSTOR MIGUEL CORDOVA GÁLVEZ
AGRAVIADO: JACKELYN EMILY SÁNCHEZ GONZALES
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

 CARPETA FISCAL N° 306-2015

DELITO. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

IMPUTADO: NIVARDO EDGAR ESPADA BOBADILLA

AGRAVIADO: ESTHEFANY ROSALINDA ESPADA REYES, representado por

su madre NAZARIA JULIA REYES CLEMENTE

FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLAS

 CARPETA FISCAL N° 27-2014

DELITO: INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

IMPUTADO: JORGE ALBERTO SARMIENTO SERAFIN

AGRAVIADO: YARESLITH SARMIENTO CABREJO

FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLAS

 CARPETA FISCAL N° 570-201

DELITO: INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

IMPUTADO: PIZARRO ALARCÓN GUIDO

AGRAVIADO: AHIDA PIZARRO PUMA

FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 494-2015

DELITO: INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

IMPUTADO: TEODORO AGUILAR VILLANUEVA

AGRAVIADO: JENIFER REYNA AGUILAR ALVA y DOMINGA BEATRIZ

ALVA PACHAS

FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

200
 CARPETA FISCAL N° 566-2014

DELITO: INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

IMPUTADO: JAIME AUGUSTO CAQUE GIRALDO
AGRAVIADO: JENIFER REYNA AGUILAR ALVA y DOMINGA
BEATRIZ ALVA PACHAS
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 490-2014

DELITO: INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
IMPUTADO: IVAN PIÑAFEL LEIVA COCERES.
AGRAVIADO: JEFFERSON FREDY LEYVA COCERES Y MICAELA
MILAGROS LEYVA LAZARO representado por JANETH LILIANA LÁZARO
HUAYANEY
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 513-2015

DELITO: INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
IMPUTADO: RAUL EDGAR SHUAN JAMANCA
AGRAVIADO: MIJAHELO MAHLER SHUAN MINAYA, representado por su
madre ELIZABETH MARIA MINAYA GUILLEN
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

 CARPETA FISCAL N° 827-2015

DELITO: LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR
IMPUTADO: VALVERDE GUZMAN RONALD JONATHAN
AGRAVIADO: VILCAPOMA VALENTIN YOLANDA
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 488-2014

DELITO: LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR IMPUTADO:

201
JOSÉ TEÓDULO LÓPEZ SÁNCHEZ
AGRAVIADO: MARÍA DOMICIANA SÁNCHEZ DE LÓPEZ FISCAL A
CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 71-2014

DELITO: LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIA
IMPUTADO: ROSALES ALVARADO MARCARIO JULIO
AGRAVIADO: EUGENIA BRONCANO CORDOVA
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 522-2014

DELITO: LESIONES GRAVES
IMPUTADO: RAFAEL EVARISTO AGUILAR HUAMÁN.
AGRAVIADO: AURELIO HUMBERTO CERNA MALDONADO
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL N° 503-2014

DELITO: LESIONES LEVES
IMPUTADO: ENZO GIOVANNI ÁNGELES ÁNGELES Y ERICK PERCY
MALLQUI MORAN
AGRAVIADO: ÁNGEL JULIÁN PACHECO MALLQUI Y EDITH
LAVADO GÓMEZ
FISCAL A CARGO DEL CASO: JOSÉ LUIS CRUZ RODRÍGUEZ

 CARPETA FISCAL N° 801-2015

DELITO: LESIONES LEVES
IMPUTADO: RUBÉN JUNIOR CARHUAMACA CHILENO
AGRAVIADO: CINTHIA ZULIANITA BERNAL ESPADA
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

202
 CARPETA FISCAL Nº 753-2015
DELITO: LESIONES LEVES
IMPUTADO: ZOLARI WISHTON QUINTANA CHAVARRIA
AGRAVIADO: ROGERD BALVINO OROPEZA ROSALES
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL Nº 345-2015

DELITO: LESIONES LEVES Y ROBO AGRAVADO
IMPUTADO: EDWIN LORENZO RODRÍGUEZ ARAUCANO
AGRAVIADO: HYRVIN MANUEL CORTEZ CARRIÓN
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

OTRAS CARPETAS FISCALES:

 CARPETA FISCAL Nº 401-2015

DELITO: COACCIÓN
IMPUTADO: POMPILIO AMADOR GRACIANO BLAS Y OTILIA
MELGAREJO MONTESINOS.
AGRAVIADO: WINSTON HERBERT AGAMA TAMAYO
FISCAL A CARGO DEL CASO: JOSE LUIS CRUZ RODRIGUEZ

 CARPETA FISCAL Nº 701-2015

DELITO: VIOLACIÓN DE DOMICILIO
IMPUTADO: LOS QUE RESULTEN RESPONSABLES
AGRAVIADO: LUCIA BENAVIDES NUÑEZ
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL Nº 40-2015

DELITO: COACCIÓN Y OTRO
203
IMPUTADO: MANUEL ROMEL PAUCAR OBREGÓN.
AGRAVIADO: WILMER FELICÍSIMO MEJÍA TRINIDAD.
FISCAL A CARGO DEL CASO: JOSÉ LUIS CRUZ RODRIGUEZ

 CARPETA FISCAL Nº 166-2015

DELITO: OMISIÓN DE DENUNCIA.
IMPUTADO: MANUEL ROMEL PAUCAR OBREGÓN.
AGRAVIADO: WILMER FELICÍSIMO MEJÍA TRINIDAD.
FISCAL A CARGO DEL CASO: JOSÉ LUIS CRUZ RODRÍGUEZ

 CARPETA FISCAL Nº 315-2015

DELITO: ABORTO
IMPUTADO: LICETH MARÍA HIDALGO SÁNCHEZ
AGRAVIADO: N.N.
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL Nº 482-2014

DELITO: ATENTADOS CONTRA MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS
IMPUTADO: HUGO SOTO VALENTÍN Y OTROS

AGRAVIADO: MINISTERIO DE CULTURA

FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL Nº 68-2014

DELITO: TENENCIA DE MATERIALES PELIGROSOS IMPUTADO: JUAN
PABLO TORRES VALLE
AGRAVIADO: MINISTERIO DEL INTERIOR
FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

 CARPETA FISCAL Nº 528-2015

DELITO: TENENCIA DE MATERIALES PELIGROSOS IMPUTADO: JUAN
PABLO TORRES VALLE
AGRAVIADO: MINISTERIO DEL INTERIOR

204
 FISCAL A CARGO DEL CASO: KARINA DELGADO NICOLÁS

2.- MÉTODO Y TÉCNICAS:

2.1.- Métodos.

2.1.1.- Histórico.- Mediante este método se realizó un estudio de la evolución de la

regulación de las atribuciones otorgadas a la víctima en el sistema procesal peruano.

2.1.2.- Hermenéutico.- Se analizó la regulación nacional e internacional en lo que

/respecta a la protección de los derechos de la víctimas en el proceso penal.

2.1.3.- Descriptivo.- Se describió la situación actual del agraviado, respecto a sus

derechos, durante la tramitación del proceso penal. Analizaremos 50 carpetas fiscales en
las que analizaremos si los derechos del agraviado en proceso penal están siendo ejercidos
y son respetados por el sistema de justicia penal.

2.1.4.- Inductivo.- Hemos partido de hechos concretos, en el presente caso analizaremos

carpetas fiscales, para demostrar que en realidad no se ha revalorizado a la víctima como
sujeto procesal pues no se le ha otorgado mecanismos procesales que permitan el ejercicio
de los derechos otorgados.

3.- DISEÑO DE CONTRASTACIÓN.

Tratándose de una investigación descriptiva comparativa se trabajó en base a los

siguientes diseños:





205
Luego:

Comparación de derechos del agraviado existentes con los que debe ser para garantizar

una protección efectiva.

___

Debe
Ser
Ser

M1: Regulación relativa al agraviado en casos nuestro ordenamiento

actual (legislación y otros).

M2: Efectivizacion en la realidad de los derechos del agraviado

4.- TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN.

4.1.- Técnica de investigación Bibliográfica.

a) Fichaje bibliográfico.

b) Análisis Bibliográfico.

c) Investigación vía internet.

4.2.- Técnica de observación.

Se observara 50 casos sobre investigaciones penales a fin de observar si durante el

trámite del proceso el o los agraviados han sido beneficiados por lo establecido en el
artículo 95 del NCPP y de ésta manera se determinara la medida en que el principio de
igualdad ha sido garantizado.

206
5.- INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN.

a) Bibliografía especializada referente al tema materia de investigación.

b) Normatividad: Constitución Política del Perú, Código Procesal Penal 2004, legislación
comparada.
c) Internet (Páginas Web).

207
 CAPÍTULO VI: RESULTADOS

1. Si bien se ha logrado una recuperación de la víctima en el nuevo proceso

penal al establecerse derechos procesales a favor de ella sin necesariamente
constituirse en actor civil como anteriormente se le exigía en el Código Procesal
Penal, dicho avance legislativo no es suficiente debido a que no se han implementado
los mecanismos de goce y tutela necesarios para que se garantice las atribuciones
otorgadas a las víctimas y por ende se garantice la vigencia efectiva del principio de
igualdad procesal, pues el Estado no ha adoptado medidas que remuevan los
obstáculos que restringen, en la praxis, la plena vigencia del principio de igualdad
procesal; afirmación que tiene como consecuencia que nuestro actual proceso penal
no se encuentre dentro de la nueva línea criminológica en el que se destaca la
formulación del proceso como una estructura en un encuentro triangular de los
protagonistas del suceso criminal: sociedad, víctima e imputado.
2. Asimismo se debe señalar que los derechos del agraviado si bien se
encuentran positividades; sin embargo no se efectivizan en la realidad pues No existe
a favor del agraviado, algún tipo de recurso o mecanismo procesal en el que se ventile
la afectación de algunos de sus derechos consagradas en el artículo 95 del Código
Procesal Penal entre otros por los operadores del derecho, como sucede en el caso del
imputado que ante la afectación de uno de sus derechos contenidos en el artículo 71
del mismo cuerpo normativo puede solicitar una audiencia de tutela de derechos ante
el órgano jurisdiccional.
3. Existen limitaciones respecto a la protección de los derechos constituciones
de la víctima en lo que respecta al recibir un trato digno y respetuoso así como en la
protección de su derecho a la integridad, especialmente en el ámbito psicológico, en
especial en lo que respecta a los delitos de violación sexual, lesiones por violencia
familiar, explotación sexual y trata de personas y en los que exista victimas
vulnerables; termino extraído de la jurisprudencia y legislación europea (Directiva
Europea) analizada en la presente investigación. El fin del sistema garantista además
de proteger al imputado, debe ser también la de cubrir a la víctima (agraviado) de una
serie de medidas de protección y de tutela a fin de que no sea victimizada por segunda

208
vez, las mismas que deben ser otorgadas desde el inicio del proceso en casos de
delitos en los que exista relación cercana entre el agresor y la víctima y no limitarlos a
los de violencia familiar (Título V del Libro III - Medidas de Protección), conforme lo
regula la legislación española aludida; todo ello con el fin de que se garantice en todo
su ámbito el principio de igualdad procesal que garantiza que ambas partes procesales
gocen de los medios ataques y la defensa y la igualdad de armas para hacer valer a sus
alegaciones y medios de prueba, cuya vulneración produce indefensión.
4. Conforme a la jurisprudencia analizada y marco teórico desarrollado se ha
obtenido como resultado que debido a la importancia del testimonio de la víctima en
la audiencia de juicio oral, lo cual se encuentra basado en el principio de oralidad, los
operadores de justicia, de algún modo, contribuyen a la victimización secundaria de la
víctima debido a que consideran de vital importancia la declaración de la víctima en el
juicio oral ya que en el desarrollo del proceso penal muchas veces la única prueba de
cargo resulta ser la manifestación del agraviado que se convierte en testigo; sin
embargo dicha circunstancia victimizaría nuevamente a los agraviados, especialmente
en su esfera psicológica, conforme se ha determinado por la Corte Suprema en la
Casación N° 09-2007-HUARA y R.N. Nº 3593-2007-AMAZONAS citadas en el
presente trabajo de investigación; debiéndose regular legalmente el derecho a la no re
victimización, esto es se debe ponderar el derecho a la dignidad e integridad del
menor o victima con el de los fines del proceso, debiendo excepcionalmente actuarse
la declaración de victimas vulnerables en el juicio oral como justificación excepcional
de las garantías de contradicción, lo que permitirá la vigencia efectiva del Principio de
Igualdad Procesal por parte de los órganos jurisdiccionales, quienes tienen el deber de
preservarlo, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su
vigencia.
5. La idea de humanización del proceso penal debe ser entendida como una
reformulación del modelo tradicional. Con esta idea queremos contribuir a generar un
cambio ideológico que se concrete en una nueva estructura procesal, comprensiva del
hombre, que haga posible la introducción de instrumentos que permita alcanzar una
solución efectiva del conflicto en el que exista un equilibrio entre sociedad, victima e
imputado, conforme se ha expuesto en el marco teórico de la investigación.

209
A) RESULTADO RESPECTO AL ANÁLISIS DE CARPETAS FISCALES
ANALIZADAS:

B) SOBRE LOS DERECHOS DEL AGRAVIADO:

1.- A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como
del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo
solicite.

Lo que se puede decir sobre este derecho es que en cierta medida se encuentra
garantizado debido a que el mismo Código Procesal Penal ha establecido que todas las
disposiciones se notifican a las partes procesales, lo que se desprende del análisis
realizado en las carpetas fiscales; sin embargo en muchos casos el mismo fiscal, debido a
la carga procesal, no pueden atender a todas las víctimas y explicarles el trámite de todo
el proceso penal y mucho menos de que tienen la posibilidad de explicar a las víctimas de
las ventajas de constituirse en actor civil o de sus derechos contenidos en el Código
Procesal Penal, lo que si se lograría si es que el Estado designara suficientes abogados
para las víctimas y su respectiva difusión y se dé cumplimiento a la Ley 27055 que
incorpora en el Código de los Niños y Adolescentes la obligación del Estado la
designación de defensores públicos en los casos de violencia sexual contra niños o
adolescentes, a la asistencia legal gratuita para el agraviado y su familia en forma
obligatoria.

No obstante, lo referido anteriormente no se puede negar que en el caso de los

agraviados que han ido a la fiscalía a consultar sobre su caso se les ha brindado dicha
información, tales como en las Carpeta Fiscal 121-2015, 490-2014, 488-2014, 570-2014,
566-2014, 485-2014, 345-2015, 722-2015, 521-2014, 722-2015, 526-2014, 513-2015,
494-2015, 522-2014, 306-2015 527-2014 y 542-2014; siendo que en 01 caso de delitos
contra la fe pública ( 527-2014), el agraviado ha ido a consultar y se le ha brindado la
información de su caso y la posibilidad de constituirse en actor civil.

En los casos de delitos contra el patrimonio 722-2015, 485-2014 y 542-2014, los tres
agraviados se han apersonado al despacho fiscal, en los demás casos de este tipo de
delitos, los agraviados no han concurrido.

En 06 casos de las 07 carpetas fiscales brindadas como muestra por el delito de

incumplimiento de obligación alimentaria, los representantes de los menores de edad se

210
han apersonado al Ministerio Publico, a quienes se les ha brindado información sobre sus
casos y en la posibilidad de constituirse en actor civil.

En 02 carpetas sobre delitos contra la vida, el cuerpo y la salud – lesiones leves, lesiones
graves y lesiones por violencia familiar, solamente un agraviado se ha apersonado al
Despacho Fiscal en donde le ha brindado la información necesaria respecto a la
reparación civil (Carpeta Fiscal 345-2015 y 485-2014); sin embargo pese a brindársele
dicha información ninguno de los agraviados (personas naturales) se ha constituido en
actor civil pero debe referirse a un hecho particular en la Carpeta Fiscal 345-2015 el
agraviado se ha constituido en actor civil pero después de la conclusión investigación
preparatoria pero se declaro improcedente su solicitud por cuanto presento su solicitud
fuera del plazo legal.

En los casos en los que el agraviado es el Estado, los Procuradores, cuando se emite
sentencia absolutoria o se declara fundado un requerimiento de sobreseimiento presentado
Públicos ejercen su representación y pueden ejercer sus derechos, tal es el caso de las
instituciones: Ministerio Público, Poder Judicial, Ministerio del Interior, OSCE y
COFOPRI a excepción del Ministerio de Cultura - Carpeta Fiscal 482-2014, incluso
solicitan por escrito al Despacho Fiscal se le informe todos los datos del expediente
judicial, a fin de que ejerzan su derecho en el expediente judicial o constituirse en actor
civil.

En las carpetas 646-2015 y 179-2015 en las que son agraviados menores de edad no se ha
dado cumplimiento a lo incorporado en el Código de Niños y Adolescentes mediante Ley
27055 en la que se establece el derecho, en los casos de violencia sexual contra niños o
adolescentes, a la asistencia legal gratuita para el agraviado y su familia en forma
obligatoria; disposición legal que es desconocida por los operadores de justicia en el
ámbito penal más aun sería inejecutable por cuanto en el Distrito Fiscal de Ancash solo
existen 03 defensores públicos asignados para patrocinar a las víctimas, 02 de los que
están asignados al mismo Huaraz y el otro defensor para Provincias de Huaraz.

En este punto se debe hacer alusión que en el caso de acreditación documental de la

reparación civil se tiene que los agraviados de las carpetas fiscales analizadas no
coadyuvan con ello, por desconocimiento y en otros casos por cuanto el fiscal tampoco lo
solicita, solo en la Carpeta Fiscal 345-2015 el agraviado HYRVIN MANUEL CORTEZ
CARRIÓN ha coadyuvado en dicho sentido y es que en muchos casos, el fiscal centra su

211
actividad en determinar la responsabilidad penal del imputado, descuidando que el objeto
del proceso penal también lo es determinar la responsabilidad civil que implicaría que el
resarcimiento del daño generado sea justa y satisfaga completamente sus expectativas en
cubrir el daño causado.

2.- A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal, siempre que lo solicite.
De las carpetas analizadas dicho derecho no se ha visto ejercitado pues en casos de
que se presente alguna causal de extinción de la acción penal prescritas en el artículo 78
del Código Penal que están referidas a la muerte del imputado, amnistía, prescripción,
derecho de gracia, cosa juzgada, desistimiento y transacción, al revisarse las carpetas
fiscales no se ha encontrado algún pedido expreso de los agraviados frente a un hecho de
extinción previsto en la ley, es más solo en un caso de las carpetas fiscales se ha
presentado una causal de extinción de la acción penal - prescripción de la acción penal:
Carpeta Fiscal N° 572-2014 siendo el agraviado una institución pública: RENIEC,
respecto a las causales de suspensión de la acción penal tenemos que estas causales no se
encuentran previstas en el Código Penal, no obstante ello se tiene que se ha regulado una
causal suigeneris en el código adjetivo penal que está referido a la formalización de la
investigación preparatoria, por lo que no se puede advertir que dicho derecho haya sido
ejercido por los agraviados de las carpetas fiscales que sirvieron de muestra para la
presente investigación.

Del análisis de las carpetas fiscales en las que los agraviados son personas naturales solo
en 08 Carpetas Fiscales, los agraviados han contado con abogado defensor: Carpeta Fiscal
121-2015, 490-2014, 485-2014, 345-2015, 722-2015, 521-2014, 488-2014 y 542-2014,
tres de las que han contado con defensor público: Carpeta Fiscal 490-2014
(incumplimiento de obligación alimentaria) y 485-2014(usurpación) 488-2014 (lesiones
graves por violencia familiar), en las demás carpetas el abogado defensor era contratado
por el agraviado, no contando con abogado las victimas menores de edad por los delitos
de violación de la libertad sexual pese a que se encuentra legalmente establecidos. Cabe
hacer alusión que en la Carpeta Fiscal 488-2014 se apersono una defensora pública
patrocinando a la agraviada pero en dicha carpeta fiscal, la agraviada no se ha constituido
en actor civil ni ha acudido a todas las diligencias programadas por el Juzgado y despacho
fiscal.
212
3.- A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la
protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos
contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien
conduzca la investigación o el proceso.

Este derecho es un avance importante en los derechos de las víctimas y del análisis de las
carpetas fiscales se ha llegado a establecer que en los delitos contra la libertad sexual se ha
cumplido con preservar la identidad de los menores de edad pues solo se ha incluido en la
investigación a los agraviados con las iníciales de sus nombres; con respecto al trato digno
y respetuoso por parte de las autoridades competentes y a la protección de su integridad el
Poder Judicial a través de sus distintos órganos jurisdiccionales se ha pronunciado respecto
a ellos, así se tiene que en la Casación 09-2007-HUAURA emitido por el Poder Judicial,
analizado en la presente tesis, se ha concluido que se vulneran los derechos de las víctimas
por cuanto se advierte en el proceso penal, la exigencia por parte del órgano jurisdiccional
de la concurrencia de los agraviados de violación sexual a la audiencia de juicio oral, lo
que denota la relevancia que se le brinda al Principio de Oralidad en el proceso penal, sin
tener en cuenta la afectación psicológica sufrida por el agraviado como consecuencia del
delito; situación que se advierte en la mayoría de procesos penales de violación de la
libertad sexual pues la prueba netamente se basa en la declaración uniforme, coherente y
verosímil de la víctima, pericia psicológica y certificado médico legal por cuanto no
existen testigos del hecho pues son delitos clandestinos que se cometen a puerta cerrada;
respecto a este tema debe destacarse la importancia de la inclusión como supuesto de
prueba anticipada el inciso d) del artículo 242 del Código Procesal Penal, el cual
prescribe:" Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por
delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: Violación de la libertad
personal, y en los comprendidos en el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual,
Capítulo X: Proxenetismo y Capítulo XI: Ofensas al pudor público, correspondientes al
Título IV: Delitos contra la libertad, del Código Penal.

Las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán realizadas con la

intervención de psicólogos especializados en cámaras Gesell o salas de entrevistas
implementadas por el Ministerio Público.

Las declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la re

victimización de los agraviados."

213
 No obstante ello, se tiene que en el presente caso, en los delitos contra la libertad
sexual ello no se hace posible por cuanto en diligencias preliminares se realiza la
declaración de los menores agraviados en Cámara Gesell como medida urgente e
inaplazable dentro del inicio de diligencias preliminares y estando que la prueba anticipada
se solicita en etapa de formalización e investigación preparatoria o en etapa intermedia,
dicha diligencia solicitada implicaría revictimizacion pues consistiría la segunda vez en
que la victima tendría que contar sobre los hechos acaecidos en su agravio pero en esta
oportunidad lo haría en presencia del juez, fiscal y psicólogo y en otra etapa de la
investigación; sin embargo, se tiene que ello implicaría una nueva victimización pues la
diligencia que se realizó en diligencias preliminares se tendría que nuevamente realizar en
otra etapa del proceso penal, por lo que el fiscal ante esta situación preferiría continuar el
proceso y esperar la etapa de juicio oral para que el agraviado por delito de violación
sexual brinde su testimonial ante el juez de juzgamiento, lo que se ha visto corroborado
con el análisis de las carpetas fiscales tramitadas por los delitos contra la libertad sexual y
por la experiencia de la tesista en el área penal, en las que no se ha observado que se haya
solicitado la prueba anticipada, concluyéndose así que la incorporación del inciso d en el
artículo 242 del Código Procesal Penal como supuesto de aplicación de la prueba
anticipada no contribuye a evitar la revictimizacion del agraviado y por ende no garantiza
el derecho del agraviado a la protección de su integridad.

Asimismo del análisis de las carpetas fiscales tramitadas por los delitos contra la
libertad sexual específicamente en los casos contra la libertad sexual, se tiene que toda las
investigaciones por este delito se han iniciado a nivel policial, esto es que las víctimas
durante el transcurso del proceso penal tienen que contar lo sucedido a la policía, al fiscal
durante el trámite del proceso penal y al profesional de medicina legal al realizarse las
diligencia de cámara Gesell o pericia psicológica, situación que genera una doble
victimización más aún si se tiene en cuenta de que el proceso penal tiene varias etapas
siendo la etapa del juicio oral en la que se actuara su declaración; por lo que el nuevo
sistema procesal penal presenta limitaciones en lo que respecta a la vigencia efectiva del
Principio de Igualdad Procesal por cuanto los agraviados no han tenido la facultad de
ejercer las facultades previstas en la Ley.

Del análisis de las carpetas fiscales se tiene que en ninguna se ha dictado medidas
de protección a favor de los agraviados conforme lo señala el artículo 248 del Código
Procesal Penal consistentes en a) Protección policial; b) Cambio de residencia;

214
c) Ocultación de su paradero, d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las
diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su
identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave;
e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal
en las diligencias que se practiquen; f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y
notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar
reservadamente a su destinatario; g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales
como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos
necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en
peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo
requiera la preservación del derecho de defensa de las partes; h) Siempre que exista grave
e inminente riesgo para la vida, integridad física o libertad del protegido o la de sus
familiares y no pueda salvaguardarse estos bienes jurídicos de otro modo, se podrá
facilitar su salida del país con una calidad migratoria que les permita residir
temporalmente o realizar actividades laborales en el extranjero; medidas que hasta la
fecha aún no han sido implementadas en nuestro país, no habiéndose aplicado alguna de
ellas en el Distrito Fiscal de Ancash y que son de vital importancia.

Que sería de vital importancia que las medidas de protección que actualmente son
dictadas por el órgano jurisdiccional, en casos de violencia familiar, sean otorgadas desde
el inicio del proceso en casos de delitos en los que exista relación cercana entre el agresor
y la víctima y no limitarlos a los de violencia familiar, como por ejemplo sucede en los
casos de violencia sexual, conforme se ha corroborado en el Informe Defensorial N° 126,
sobre La aplicación de la Justicia Penal ante casos de violencia sexual perpetrado contra
niñas, niños y adolescentes, publicado en El Peruano, el 6 de noviembre de 2007, en
donde se aprecia que en la gran mayoría de los casos revisados (62%) los agresores
pertenecían al entorno familiar o amical de la víctima, lo que de por sí complica el
panorama en un tipo de casos donde no suelen existir muchos medios probatorios.

4.- A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Que, solo en un caso (Carpeta Fiscal 521-2014 - Abuso de Autoridad), el agraviado

ha ejercido su derecho a impugnar el sobreseimiento, habiéndose admitido el recurso de
apelación interpuesto y habiéndose fijado para la fecha de audiencia, advirtiéndose

215
además que en la presente investigación el agraviado ha contado con defensor privado
desde la etapa de diligencias preliminares, se trata de una persona con retardo mental leve
representado por su padre, quien fue miembro del ejército peruano.

5.- Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en
las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza. Dicho derecho es
ejercido en la realidad ya que cuando brinda su declaración en despacho fiscal o en sede
policial siempre lo hace en compañía de una persona de su confianza que regularmente es
su madre o padre.

216
 CAPITULO VII: DISCUSIÓN DE RESULTADOS:

RESPECTO AL RESULTADO 01 - EN BASE AL ANALISIS DE CARPETAS

FISCALES Y DOCTRINA NACIONAL

1. La regulación de las atribuciones del agraviado en el Nuevo Código

Procesal Penal no garantiza en su totalidad la vigencia efectiva del principio de igualdad
procesal al no establecer mecanismos necesarios para el goce y tutela de las atribuciones
concedidas en el proceso penal, pues la víctima no tiene las mismas posibilidades de
ejercer sus facultades y derechos en el proceso penal, conforme se advierte del análisis de
las carpetas fiscales. De manera que si se lograra efectivamente la vigencia del Principio
de Igualdad se lograría alcanzar la paz social en justicia que debe ser el fin de todo
proceso pues los agraviados no pensarían que el Estado no ha atendido sus intereses
cuando se emita un sobreseimiento declarado fundado, un archivo o una sentencia
absolutoria pues durante todo el proceso penal se le dio la oportunidad de ejercer sus
derechos así como de conocer el trámite de su proceso y de utilizar los recursos
suficientes ante la vulneración de alguno de sus derechos. Asimismo los operadores de
justicia deben comprender que no siempre la aplicación o eficacia de los derechos del
inculpado en ningún caso debe depender de si su ejercicio afectará de algún modo al
agraviado, tampoco debe ocurrir ello cuando se trata del ejercicio de los derechos y
facultades que el CPP acuerda para el agraviado, conforme se ha expuesto en la Casación
009-2007 - Huaura aludida en la presente investigación.

Si bien el imputado soporta todo el peso estatal en su contra cuando se le somete a

una investigación penal, brindándosele las garantías necesarias; también el agraviado no
solo debe soportar la afectación de su bien jurídico sino que además deba cargar con la
situación de seguir un proceso penal, el mismo que le ocasiona una revictimización
afectando en mayor medida la integridad psicológica de la víctima debido a que se
enfrenta a un proceso del cual es sujeto procesal sin ni siquiera conocer sobre el trámite
que va a seguir, situación que se agrava más en los casos de delitos de violación de la
libertad sexual o cuando se trata de victimas vulnerables, concepto desarrollado por la
legislación europea.

217
También se tiene que la limitación de la falta de defensor público restringe el derecho de
la víctima de poder ejercer sus derechos que se encuentran consagrados en el artículo 95
del NCPP, que sin duda alguna no surtirían eficacia ya que solo quedaran como derechos
consagrados en el cuerpo normativo, del NCPP, lo que genera una garantía mínima de la
vigencia efectiva del principio de igualdad procesal pues ambos sujetos procesales se
encuentran en la misma situación frente a un proceso penal pues ambos tienen que seguir
todo el trámite del proceso penal, siendo afectados ambos por las consecuencias que
implica ello; lo afirmado anteriormente, según nuestra hipótesis, permite afirmar que
ambos sujetos procesales se encuentran en situaciones coincidentes ya que así como
cuando se inicia un proceso penal contra una persona todo el aparato estatal se dirige
contra dicha persona, respetando las garantías constitucionales que se le confieren;
también lo es que la víctima también sufre con el trámite del proceso penal,
específicamente en lo referido a la victimización secundaria, esto es a los efectos del
proceso penal en su persona; por lo que se debe proteger sus derechos.

RESPECTO AL RESULTADO N° 02 - EN BASE AL ANÁLISIS DE CARPETAS

FISCALES Y MARCO TEÓRICO

2. Si bien existen derechos consagrados en el artículo 95 del Código Penal tales

como:
a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del
resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo
solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la
protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos
contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien
conduzca la investigación o el proceso.
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

218
 También lo es que dicho derecho no puede ejercerse conforme a lo establecido en el
inciso a, b, c y d, principalmente por cuanto la víctima desconoce de dichos derechos, no
es informada sobre ellos; asimismo por cuanto no cuenta con abogado defensor ya que si
bien existe el Programa ALEGRA del MINISTERIO DE JUSTICIA, el número de
abogados designados no son suficientes para la demanda de víctimas en el proceso penal,
que están, la mayoría de veces, en proporción igual a la de los investigados; lo que
permite inferir que la víctima vuelve a convertirse en víctima del mismo proceso penal.

El inciso c) que está referido a la protección de la integridad de los agraviados

tampoco se efectiviza por cuanto las medidas de protección establecidas en el Código
Procesal Penal no se aplican a nuestra realidad.

Que aún falta mucho por hacer en lo que respecta a la protección de la víctima, ya
que su tratamiento presenta limitaciones y en consecuencia no se garantiza efectivamente
el principio de igualdad procesal que permita a la victima ejercer las facultades otorgadas,
entre ellas tenemos la falta de abogado defensor público que patrocine a todas las
víctimas pese a que normativamente se ha establecido en los delitos de violencia sexual
de menores de edad, conforme Ley N° 27055 que incorporó con mayor precisión en el
Código de los Niños y Adolescentes (art. 146° del código vigente) dicho derecho, en los
casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, a la asistencia legal gratuita para el
agraviado y su familia en forma obligatoria asimismo cabe señalar que en la esfera de los
delitos sexuales la norma reglamentaria de la Ley de Defensores de Oficio, actualmente
derogada, reconoció el derecho de los/las menores de edad agraviados en los delitos
contra la libertad sexual a contar de manera obligatoria con un abogado de oficio, ahora
llamado defensor público; todo ello conlleva que en realidad la víctima no conozca ni
ejerza sus derechos procesales que se encuentran contenidos en el artículo 95 del NCPP.

De esta manera, desde el punto de vista normativo no cabe duda de que las niñas,
los niños y los adolescentes víctimas de delitos, así como sus familiares, gozan del
derecho no solo a una asesoría legal, sino a ser defendidos y representados en todas las
etapas del procedimiento penal, incluida la policial, apreciándose en dicho dispositivo
legal que se ha tomado un criterio extensivo del concepto víctima, conforme también se
ha realizado en documentos internacionales aludidos, al haber incluidos como
beneficiarios de la asesoría legal a los familiares de los agraviado, no obstante ello se
tiene que del análisis de las carpetas fiscales ninguno de los agraviados menores de edad

219
por delitos de violencia sexual, han contado con abogado defensor, por lo que no se
aprecia la efectividad de la norma legal en lo que respecta a los derechos del agraviado;
asimismo se hace necesaria la presencia de un abogado defensor público para todas las
víctimas de escasos recursos económicos tal y como lo prescribe y la Constitución y la
Ley del Sistema de Defensoría Pública. El artículo 139° inciso 14) de la Constitución
Política del Perú reconoce el derecho de defensa señalando que son principios y derechos
de la función jurisdiccional: "El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso (...)" Adicionalmente, el artículo 139° inciso 16) reconoce
literalmente "el principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y para todos, en los casos que la ley
señala". La primera de las disposiciones mencionadas permite sostener que la
Constitución reconoce el goce de este derecho fundamental a todas las partes o posiciones
que intervienen en un procedimiento penal. Su titularidad no está restringida a la parte
pasiva de un proceso (imputado), sino que, como derecho de la jurisdicción general,
también resulta atribuida a la víctima de un delito. La segunda disposición constitucional
reconoce el derecho de asistencia letrada gratuita para los sectores de escasos recursos.
Este derecho implica un mandato que obliga al legislador y al Poder Ejecutivo, en el caso
del Perú, el Ministerio de Justicia, a prestar esta asistencia de modo efectivo a todas las
partes de un procedimiento, evitando de esta manera posiciones desequilibradas y
garantizando igualdad de armas las partes para que expresen y fundamenten debidamente
sus respectivas posiciones.

El derecho a la defensa y el derecho a la asistencia letrada gratuita resultan de

especial importancia para las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales dada la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentran, incluso, en algunos casos, frente a su propia familia. Es por ello que el
Código de los Niños y Adolescentes del Perú alude también al derecho de defensa y su
relación con la participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales
seguidos por atentados de índole sexual; por ende el Estado no dota de sustancia al
principio de igualdad reconocido en la Constitución ya que no se ha removido los
obstáculos que restringen, en la praxis, la plena vigencia del principio de igualdad
procesal.

Respecto a la asistencia legal de las víctimas, debe hacerse alusión a la Unidad de

Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público, también lo es que solo la

220
conforman dos profesionales abogados que solo se limitan a informar de los derechos de
los agraviados; sin embargo no en todos los casos ya que solo algunas investigaciones son
derivadas a dicho ente por cuanto existen criterios de evaluación para su admisión al
Programa, especialmente en lo que se refiere a que sus testimonios estén sufriendo algún
tipo de interferencia por terceras personas, conforme su Reglamento; existiendo además
la limitación de que dichos profesionales no pueden patrocinar a las víctimas, solo
informar de sus derechos y en otros casos solo asesorarlas sobre el trámite del proceso
penal.

Respecto a mecanismos procesales de tutela de los derechos del agraviado, cabe

citar al autor Alva (2010) que señala que "la posibilidad de que la víctima recurra a
través de una tutela de derechos es válida y tiene fundamento jurídico y dogmático,
a partir de una interpretación sistemática y armónica con los principios
constitucionales(…) pues no es posible escudarse en la falta de regulación de una
determinada institución para concluir que la parte procesal- en este caso- la
víctima- no tiene derecho a ella(…); sin embargo en la realidad en ninguna
oportunidad se ha conocido que el agraviado hay interpuesto una tutela de derechos
por violación a sus derechos y por ende se haya protegido la efectivizacion de sus
derechos."; no obstante ello la normatividad procesal penal no establece dicha
posibilidad de recurrir a dicho mecanismo procesal ya que el artículo 71 CPP solo
establece dicha posibilidad al imputado, lo que resulta necesario a fin de evitar que
los casos en que se vulnere los derechos de la víctima, dicha causa tenga que ser
elevada hasta la instancia superior (Corte Suprema de Justicia del Perú) en vía de
casación, a fin de que disponga lo correspondiente; pudiendo obtenerse una
solución ante el juez de garantías.

RESPECTO AL RESULTADO N° 03 - EN BASE A LA DOCTRINA Y

JURISPRUDENCIA NACIONAL

3. Respecto a las medidas de protección para las víctimas, es necesario un

sistema de protección que no se oriente a fines exclusivamente utilitaristas que tengan
como fin resguardar la eficacia de la investigación criminal que considere a la víctima
como un dato, una prueba más que servirá a la investigación, un medio para obtener un

221
fin en nuestra realidad "ganar el caso" sino sobre todo sea vista como un fin en sí mismo
como persona humana, a fin de cautelar la intangibilidad de la víctima, como individuo
que merece ser reivindicada por la justicia y la sociedad. Esta limitación afecta el derecho
de la víctima a la protección de su integridad física y psicológica. (Peña, 2009);
consecuentemente ello no permite se garantice la vigencia efectiva del principio de
igualdad procesal. Con respecto a la protección de la víctima,
La protección a víctimas debe ser reconocido como parte integral de la defensa y de
los derechos humanos especialmente en las victimas menores de edad así como en el de
trata de personas y violación sexual, lesiones por violencia familiar y explotación sexual,
por cuanto estos delitos implican la vulneración de derechos fundamentales, dichas
medidas de protección deben estar enfocadas en el rescate y reintegración de las mismas,
en lo referente a su atención integral, ello por cuanto no se protege debidamente la
integridad física y psicológica de la víctima, lo cual resulta de vital importancia ya que,
los agraviados se enfrentan a un proceso del cual es parte sin ni siquiera conocer sobre el
trámite que va a seguir y el tener que afrontar todas las etapas del proceso penal sin ayuda
de profesionales que permitan superar el hecho delictivo, implicaría una revictimización.

El autor Braga Calhau citado por Reyna (2008) sostiene que al contrario del aspecto
racional, que sería el fin del sufrimiento o la atenuación de la situación respecto a la
acción del sistema represivo estatal, la víctima sufre daños psíquicos, físicos, sociales y
económicos adicionales, como consecuencia de la reacción formal e informal derivada del
hecho. No son pocos los autores que esa reacción trae más daños efectivos a la víctima
que el perjuicio que el perjuicio derivado del delito practicado anteriormente. Asimismo
dicho autor también sostiene que la víctimas sufre con el crimen; es maltratada con la
atención, muchas veces, en pésimas condiciones realizada en las Delegaciones de la
Policía; sometiéndola al constreñidor comparecimiento a la Fiscalía y Poder judicial en la
fase procesal, en la casi totalidad de veces, sin compañía de un abogado o de cualquier
persona, encontrándose, entonces, por los corredores del foro, como un acusa, temeroso
de una futura represalia que le pueda suceder en caso preste correctamente su declaración.

Tal como lo afirma Peña (2008), el sistema garantista debe evitar una segunda
victimización, tal como ocurre en el ordenamiento colombiano en la que una de las
innovaciones que más interesa es la función impuesta a la Fiscalía General de la Nación
con relación a las víctimas ya que se establece que una de las causales para la adopción de
medidas restrictivas de la libertad es la relativa a la protección de la comunidad, teniendo

222
una especial consideración a la protección de las víctimas. Asimismo se le impone a la
Fiscalía General de la Nación, la tarea de solicitar ante el juez de conocimiento, las
medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas y requerir al juez al
restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito y se le
asigna la función tradicional de velar por la protección de las víctimas y los testigos; lo
que resulta de mayor importancia, en el ámbito de la criminalidad violenta en el que se
hace necesario que se cubra a la víctima de una serie de medidas de protección y de tutela
a fin de que no sea victimizadas por segunda vez; en este sentido es necesario un sistema
de protección que no se oriente a fines exclusivamente utilitaristas, a fin de resguardar la
eficacia de la investigación criminal, sino sobre todo a fin de cautelar la intangibilidad de
la víctima, como individuo que merece ser reinvindicada por la justicia y por la sociedad;
por lo que es necesario la implementación de las medidas de protección para las víctimas
especialmente en lo que se refiere a delitos de gravedad pues de esta manera se evitaría
dejar en impunidad la comisión de delitos.

RESPECTO AL RESULTADO N° 04 EN BASE A ANÁLISIS DE CARPETAS

FISCALES Y MARCO TEÓRICO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN:

4. En este nuevo sistema procesal, el cual tiene como uno de sus principios
la oralidad será de vital importancia la declaración de la víctima en el juicio oral pues en
el desarrollo del proceso penal muchas veces la única prueba de cargo resulta ser la
manifestación del agraviado que se convierte en testigo. Los delitos, sobre todo contra la
libertad sexual, trata de personas, explotación sexual y violencia familiar y en los que los
agraviados resulten sean menores de edad, son los que con más frecuencia presentan estos
problemas, pues el juzgador tiene la difícil tarea de desentrañar este testimonio y
determinar si constituye prueba válida (Panta & Somocurcio, 2008), esto debido a que
constituyen ilícitos en los que se carece de testigos ya que se encuentran dentro del grupo
de los denominados delitos clandestinos, siendo la declaración del agraviado, en la
mayoría de casos, siempre y cuando se ciña a requisitos establecidos, el único sustento
para emitir una sentencia, más aun si el artículo 96 del CPP establece el deber del
agraviado como testigo en el proceso penal: “La intervención del agraviado como actor
civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación
y del juicio oral."

223
 Con frecuencia encontramos que las autoridades, incluyendo la policía, fiscalía,
Poder Judicial quieren estar seguros de que podrán procesar exitosamente a la persona
acusada, y someten a la víctima a un cuestionamiento extenso y repetitivo para asegurarse
que mantenga su historia y credibilidad o que en casos expuestos en la Casación 09-2007-
HUAURA expuesto en el presente trabajo se vulneran los derechos de las víctimas
exigiéndole conductas procesales que no puede realizar debido a su afectación psicológica
como consecuencia del delito; todo esto nos lleva a afirmar que actualmente dentro este
sistema procesal penal no se cuenta todavía con profesionales debidamente preparados
que contribuyan a la reducción de la victimización y por ende se garantice efectivamente
la vigencia del principio de igualdad procesal, en el sentido de brindar un trato digno y
respetuoso al agraviado.

RESPECTO AL RESULTADO N° 05 - EN BASE AL MARCO TEÓRICO DE LA

INVESTIGACIÓN

5. La exploración de nuevos senderos en el derecho penal y procesal penal deben

dirigirse a la humanización y constitucionalizacion del proceso penal, entendiendo por
ésta, el diseño de una nueva estructura comprensiva del hombre que conduzca a ver en
ellos una actividad realizada por seres humanos individuales y particularmente el
proceso en función de la persona lo cual supone entregar el conflicto a sus verdaderos
protagonistas(victimario, victimas y sociedad), confiar en su capacidad para, en mutua
colaboración, resolverlo creativamente y en el que los derechos fundamentales del
hombre que provienen de la idea misma de la dignidad deben ser la preocupación
esencial de la administración de justicia. Por ello el Proceso Penal debe asumir una
nueva estructura, la de un encuentro triangular entre víctimas, victimario y la sociedad,
en el cual como afirma Beristain(2008), se supere ese algo de contrario que supone
todo encuentro, mediante la atribución de nuevos papeles a sus protagonistas, en
desarrollo de los cuales "los otros" cesan como adversarios para convertirse en
complementarios, quienes han de recrear el orden social destrozado por el delito de
ayer y construir el orden jurídico del mañana. En ese contexto, proclamar que el
Estado mantiene la exclusividad en la individualización y aplicación de la sanción
constituye una aseveración matizada por la facultad de las partes para establecer
límites a la actividad de los jueces y tribunales mediante la determinación de los
224
hechos y las pretensiones en el proceso e incluso para sancionar el conflicto
subyacente al delito. La víctima ingresa entonces al procedimiento penal,
constituyendo una relación triangular, conjuntamente con el imputado y el agente
fiscal, no como acusador público, sino como sujeto procesal que dirige su actuación a
garantizar la efectiva tutela judicial de su pretensión indemnizatoria. Por su parte la
administración de justicia debe procurar que el ofendido, quien enfrenta las
consecuencias del delito, no sufra una segunda victimización además de las
consecuencias que implica y de rodearlo de una serie de derechos y garantías que lo
reafirmen como “victima” y no como un mero protagonista de un hecho casual.

225
 CONCLUSIONES

 La regulación de las atribuciones del agraviado en el sistema

procesal penal garantizan mínimamente la vigencia efectiva del Principio de
Igualdad Procesal por cuanto el sistema de justicia no le provee al agraviado los
mecanismos idóneos (de goce y tutela) para ejercerlos tales como: la asistencia
letrada de un abogado para que le informe sobre dichos derechos desde la
interposición de su denuncia, y así los efectivice dentro del proceso penal,
especialmente en los casos en que las víctimas sean menores de edad, así como
profesionales idóneos que propicien la efectivización del derecho del agraviado a
recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes y a la
protección de su integridad física y psicológica sea evitando la doble
victimización ocasionada por el mismo proceso en sí y la implementación de las
medidas de protección; asimismo por la falta de instrumentos procesales que
garanticen dichos derechos tales como la tutela de derechos que actualmente es
ejercido solo por el imputado. Se plantea la necesidad de establecer un punto de
equilibrio en esta nueva relación, a manera de triada, formada entre los intereses
de la sociedad (representada por el Estado), los intereses del ofensor y los
intereses de la víctima. Esta relación viene a reemplazar la hasta entonces
dominante relación estado-ofensor

 Para transformar nuestro proceso penal hace falta mucho más que
el establecimiento de normas garantistas tales como la del artículo I del T:P
referido a la Igualdad Procesal sino que dichos principios deben efectivizarse en la
realidad, no siendo suficiente la regulación de los derechos contenidos en el
artículo 95 del Código Procesal Penal más aún si el interés de la víctima no se
limita solamente a una pretensión indemnizatoria sino que además hace falta una
agenda política global y coherente que incluya a todas las agencias de control
penal, hace falta el compromiso institucional de cada integrante del sistema de
justicia especialmente a fin de lograr que los sujetos procesales tengan iguales
posibilidades de ejercer las facultades previstas en la Constitución y en la ley, en
especial, los jueces quienes tienen el deber de preservar dicho Principio conforme

226
se ha establecido en la Casación 09-2007-HUAURA; resultando importante dicho
principio pues constituye: a) Límite para la actuación normativa, administrativa y
jurisdiccional de los poderes públicos y b) Como una expresión de demanda al
estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos
o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los
hombres. Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido con un
derecho fundamental en la Constitución garantiza que ambas partes procesales
gocen de los medios ataques y la defensa y la igualdad de armas para hacer valer a
sus alegaciones y medios de prueba, cuya vulneración produce indefensión.

 Que, respecto al análisis de las carpetas fiscales se ha llegado a la

conclusión de que no se ha dado cumplimiento a lo establecido por el artículo 146
del Código de Niños y adolescentes que establece la obligatoriedad de la
asistencia legal para el agraviado menor de edad en casos de violencia sexual y su
familia asimismo que en ninguna carpeta fiscal, el agraviado se ha constituido en
actor civil a diferencia de las instituciones públicas agraviadas en las que casi
todas ellas se constituyeron en actor civil a excepción del Ministerio de Cultura.
Finalmente se advierte que en ningún caso analizado se ha realizado actuación de
prueba anticipada conforme el inciso d) del artículo 242 del Código Procesal
Penal ni se han ejecutado alguna medida de protección.

 Que del análisis de la legislación europea, se ha encontrado

novedades sobre el tratamiento de las víctimas por ejemplo la regulación del
derecho del agraviado a la no revictimizacion, esto es se debe ponderar el derecho
a la dignidad e integridad del menor o victima con el de los fines del proceso,
debiendo excepcionalmente actuarse la declaración de victimas vulnerables en el
juicio oral como justificación excepcional de las garantías de contradicción así
mismo se ha encontrado la novedad del establecimiento expreso de la definición
de victimas vulnerables referida a las personas que por su edad, enfermedad,
discapacidad o situación peculiar puedan sufrir efectos perjudiciales de relevancia
por su intervención en cualquier actuación procesal, a quienes se les debe dar un
tratamiento especial, asimismo se advierte que en estas legislaciones se ha
destinado un fondo económico que cubre la reparación de las víctimas, lo que
sería de gran importancia en el caso de las victimas vulnerables o en delitos en los

227
que se afecte gravemente la identidad física y psicológica de los agraviados, a
quienes se les debe brindar el acompañamiento desde el inicio del trámite del
proceso penal hasta el final de este. También se ha encontrado que las medidas de
protección son otorgadas desde el inicio del proceso en casos de delitos en los que
exista relación cercana entre el agresor y la víctima y no limitarlos a los de
violencia familiar, como en los casos de violencia sexual. Asimismo se ha
encontrado en la legislación colombiana que existen fundamentos constitucionales
para la asistencia y protección de la víctima.

228
 RECOMENDACIONES

 Es importante que el Estado ofrezca mecanismos idóneos para que el

agraviado pueda ejercer efectivamente sus derechos otorgados en el Nuevo
Código Procesal penal para que la Igualdad se constituya como un principio rector
de la organización y actuación del estado Social y democrático de Derecho, al
lograr ello se lograría la vigencia efectiva del Principio de IGUALDAD, tales
como el reconocimiento del agraviado como sujeto procesal legitimado para
solicitar una audiencia de tutela de derechos o algún recurso similar que permita la
vigencia efectiva de sus derechos. Conclusión sustentada en el marco teórico de la
presente investigación.

 Regulación legal del derecho del agraviado a la no revictimizacion y

establecimiento expreso de la definición de victimas vulnerables y de la tutela de
derechos a favor del agraviado en el Código Procesal Penal, conforme se ha
considerado en legislaciones europeas (Decisión Marco y Estatuto de Victima)

 Creación de un fondo económico estatal especialmente dirigido a las

víctimas vulnerables y en el caso de delitos de trata de personas, explotación
sexual, violación sexual y violencia familiar, destinado a cubrir la asistencia
psicológica y reparaciones civiles a favor de ellas, conforme se ha considerado en
legislaciones europeas.
 La preparación de personal especializado y operadores de justicia en lo
que respecta a la victimización secundaria, especialmente cuando los agraviados
resultan ser menores de edad o victimas vulnerables, recomendación a la que se ha
llegado, conforme el marco teórico desarrollado.

 Que el Estado designe un mayor número de abogados al Sistema

ALEGRA, a fin de que al menos los agraviados de los delitos de Trata de
personas, violación sexual, lesiones por violencia familiar y explotación sexual o
en supuestos de sean patrocinados por un defensor público por cuanto es
insuficiente en la actualidad, conforme se ha establecido en el marco teórico de la
presente investigación.

 Implementación de las medidas de protección así como el destino de

fondos para ello, al menos para casos de gravedad y en los que las víctimas sean

229
menores de edad o vulnerables, conforme existe en otras legislaciones europeas;
asimismo la extensión de medidas de protección dictadas en procesos de violencia
familiar para casos en los que exista relacione cercana entre sujeto activo y pasivo
del delito.

 Que, desde la etapa de la interposición de la denuncia sea en la policía o

Fiscalía se trabaje conjuntamente con redes asistenciales privadas que permitan
que desde un primer momento las víctimas se asistida psicológicamente,
legalmente y socialmente, antes, durante y después del proceso penal, así como los
imputados desde un momento tienen acceso a contar con abogado defensor.

230
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236
ANEXOS

237
238
1
SOLO EL TRIBUNAL QUE HA VISTO Y OÍDO
UNA TESTIFICAL ESTÁ EN CONDICIONES DE
DETERMINAR SU FIABILIDAD
[-]

SUMILLA

El Colegiado al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al examen de la

agraviada, vulneró no solo el derecho a la prueba sino, principalmente, el principio de inmediación,
pues fundamentó la sentencia con información que no fue susceptible de ser contraexaminada.
Solo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada está en condiciones de valorarla y
determinar la fiabilidad y verosimilitud del testimonio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado:Carlos Alfredo Ochoa Rojas

Delito: Violación sexual

Agraviado:K.N.A.R.

Fecha:18 de febrero de 2008

REFERENCIAS LEGALES:

Código Procesal Penal de 2004: arts. 171, 174, 342, 422 y 425.

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN Nº 09-2007-HUAURA

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, dieciocho de febrero de dos mil ocho

VISTOS: en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de las garantías

constitucionales del debido proceso y defensa procesal interpuesto por la agraviada de

iniciales K.N.A.R contra la sentencia de vista de fojas setenta y uno, del cuaderno de apelación del
treinta y uno de julio de dos mil siete, en el extremo que confirmando la sentencia de primera
instancia de fojas doscientos diecinueve, del cuaderno de debate, del dieciséis de mayo de dos
mil siete, absolvió a Carlos Alfredo Ochoa Rojas y no Ramírez de la acusación fiscal formulada en
su contra por delito contra la libertad sexual - violación sexual de menor de edad en su agravio;
interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Róger Herminio Salas Gamboa.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Del itinerario de la causa en primera instancia

1
Primero: Que el encausado Carlos Alfredo Ochoa Rojas fue inculpado formalmente mediante auto
apertorio de instrucción de fojas cuarenta y seis, del quince de marzo de dos mil seis, a mérito de
la denuncia formalizada por el señor Fiscal Provincial Penal de Huaral de fojas cuarenta y tres. Se
le atribuyó la comisión del delito de violación sexual en agravio de la menor K.N.A.R. y de
violación sexual en grado de tentativa en agravio de la menor A.S.R.R. Los hechos objeto de
imputación ocurrieron el veintisiete de febrero de dos mil seis en el domicilio de doña Mary
Mercedes Narvarte viuda de Ramírez –suegra del acusado–, ubicado en la calle derecha número
quinientos cuarenta, interior nueve en la localidad de Huaral, en circunstancias que el encausado
Carlos Alfredo Ochoa Rojas tras aprovechar la confianza que le tenían ingresó a la vivienda con la
llave que momentos antes le proporcionó Cecilia Payco Facundo, pero dejó la puerta de la calle
semiabierta lo que facilitó el ingreso de un sujeto no identificado con el rostro semicubierto por un
trapo verde quien portaba un cuchillo, el mismo que obligó al imputado Carlos Alfredo Ochoa
Rojas a tirarse al piso, a la vez que se dirigió contra la mencionada Mary Mercedes Narvarte viuda
de Ramírez y Cecilia Payco Facundo a quienes bajo amenaza las condujo al segundo piso donde
se encontraba su sobrina por línea materna de iniciales K.N.A.R. de diecisiete años de edad, para
luego de encerrarlas en el baño, el encausado Ochoa Rojas –que tenía el rostro cubierto– habría
conducido a la menor K.N.A.R. a una habitación en el tercer piso; momentos en que la menor
A.S.R.R. y su hermana Katherin Nataly Ramos Ramírez tocaron la puerta de la casa, para
después ser jaladas hacia el interior de la vivienda por el citado imputado, quien procedió a
introducir a la segunda en el baño donde se encontraban Mary Narvarte y Cecilia Payco,
llevándose consigo a la menor de iniciales A.S.R.R. a otra habitación en el tercer piso,
seguidamente abusó sexualmente de su sobrina K.N.A.R., y pretendió hacer lo mismo con su otra
sobrina de iniciales A.S.R.R. a quien previamente le ató las manos y tapó su cabeza con una
sábana, si no le decía donde se encontraba el dinero que supuestamente había recibido Mary
Mercedes Narvarte viuda de Ramírez.

Segundo: Que el proceso se inició con arreglo al estatuto procesal anterior. Sin
embargo, el Segundo Juzgado Penal Transitorio de Huaral por auto de fojas doscientos veintiuno

adecuó la causa al nuevo Código Procesal Penal y remitió los autos a la Fiscalía
Provincial, que vencido e1 plazo de investigación, conforme es de verse a fojas doscientos
veintidós, el Fiscal Provincial de Huaral formuló acusación –véase fojas uno del cuaderno de
etapa intermedia–.

Tercero: Que, presente el imputado –a quien se le otorgó libertad por exceso de detención– y
realizado el juicio oral, el Segundo Juzgado Penal Colegiado de Huaura, mediante sentencia de
fojas doscientos diecinueve, del cuaderno de debates, del dieciséis de mayo de dos mil siete –
cuaderno de debate– absolvió al imputado de los ilícitos contra la libertad - violación sexual, en
agravio de la menor K.N.R.A y en grado de tentativa en agravio de A.S.R.R., sosteniendo que los
delitos estaban acreditados pero no la responsabilidad del imputado, archivando provisionalmente
los actuados.

Tanto la Actora Civil y el Fiscal Provincial interpusieron recurso de apelación –formalizado a fojas
doscientos treinta y siete y doscientos cuarenta y dos, respectivamente–. Los recursos fueron
concedidos por autos de fojas doscientos cuarenta y cuatro, de veintidós de mayo de dos mil
siete.

2. Del trámite recursal en segunda instancia. Ofrecimiento de pruebas de la parte civil

Cuarto: Que en segunda instancia la Actora Civil ofreció entre otros la declaración de la menor
K.N.A.R. –conforme a los escritos de fojas cuarenta y siete y sesenta del cuaderno de apelación–,
y expresó que en primera instancia ofreció y se admitió dicha prueba, sin embargo, la citada
menor estuvo imposibilitada de concurrir por presentar un cuadro depresivo, hecho que según
refiere no se dejó constancia en el acta; que la

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inconcurrencia no fue un acto voluntario ni imputable a ella, por lo que en atención al principio de
inmediación debe tener acceso directo a la información que la agraviada proporcionará respecto al
reconocimiento de su agresor.

Del rechazo de la prueba de la actora civil y citación a juicio oral

Quinto: Que mediante resolución de fojas sesenta y uno, del veinte de junio de dos mil siete la
Sala desestimó dicho medio de prueba, por las siguientes consideraciones:

a) Que en el juicio oral de primera instancia la declaración de la agraviada K.N.A.R. fue oralizada
por su inasistencia, debido a que, según el escrito que presentó, se encontraba con un grave
cuadro depresivo y crisis de migraña, el mismo que no justificó, pues debió presentar el certificado
médico u otro documento que lo acredite.

b)Que no es posible admitir dicho medio de prueba por no encontrarse en ninguno de los
presupuestos del artículo trescientos cuarenta y dos, numeral dos, apartado a) del Nuevo

Código Procesal Penal.

c)Que si el juez de juzgamiento de primera instancia no pudo valorar la prueba personal por no
haberse ofrecido para su actuación por las partes procesales, o por prescindir o desistirse tácita o
expresamente de las mismas, entonces no se puede pretender que en el juicio oral de segunda
instancia se actúe dicha prueba, proceder así, significaría recortar el derecho de defensa del
imputado quien ya no podría recurrir a otra instancia para actuar la prueba personal.

d)Cito a juicio oral para el día diecisiete de julio de dos mil siete.

Sexto: Que la audiencia se realizó, conforme a las actas de fojas sesenta y siete y setenta, del
diecisiete y treinta y uno de julio de dos mil siete, respectivamente, con intervención, en la primera
sesión, del Fiscal Superior, del imputado y su abogada defensora, y del abogado de la actora civil,
y en la segunda sesión solo con la presencia del Fiscal Superior y abogada del imputado.

Sentencia de vista

Séptimo: Que la sentencia de vista impugnada en casación, de fojas setenta y uno, del treinta y
uno de julio de dos mil siete precisa lo siguiente:

a)Que en el juicio de apelación de hecho, no se actuó medio probatorio, debido a que el órgano
persecutor del delito no ofreció ninguno, y el actor civil, si bien ofreció algunos testimonios, sin
embargo, lo realizó de modo deficiente.

b)Que, si las partes no ofrecieron medio probatorio o lo hicieron deficientemente, ese hecho es de
su exclusiva responsabilidad, pues no se puede pretender la condena de una persona sin que
exista actividad probatoria idónea producida en presencia de los jueces, del acusado, de las
partes procesales y el público en general, que permita enervar la presunción de inocencia.

c)Que el artículo cuatrocientos veinticinco, segundo parágrafo, del Código

Procesal Penal establece que “la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor
probatorio a la prueba personal que fue objeto inmediación por el juez de primera instancia, salvo
que su valor probatorio sea cuestionada por una prueba actuada en segunda instancia”. Que en
cumplimiento de la citada norma la prueba personal actuada en el juicio oral de primera instancia
mantiene el valor probatorio que los jueces le otorgaron y que sirvió para absolver al acusado, al
no existir ninguna prueba que haya sido actuada en segunda instancia para cuestionar el valor
probatorio de la prueba personal actuada y producido ante los jueces de primera instancia.

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3. Del trámite del recurso de casación de la actora civil

Octavo: Que la actora civil K.N.A.R interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas
ochenta y cuatro. Que el motivo casacional comprendió“la inobservancia de las garantías

constitucionales de carácter procesal como la grave afectación al principio de

inmediación y la igualdad entre las partes”. Concedido el recurso por auto de fojas
ochenta y ocho, del veinte de agosto de dos mil siete, se elevó los actuados a este Supremo
Tribunal con fecha veintisiete de agosto de dos mil siete.

Noveno: Que cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema Sala
mediante Ejecutoria de fojas trece del cuaderno de casación, del nueve de noviembre de dos mil
siete, invocando la voluntad impugnativa admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de

inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso y defensa procesal .

Décimo: Que instruido el expediente en Secretaría, señalada día y hora para la audiencia de
casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden
conforme al acta que antecede, con intervención del Señor Fiscal Supremo Adjunto y de la
defensa del imputado y de la agraviada, el estado de la causa es la de expedir sentencia.

Décimo primero: Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta Suprema Sala
cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública se
realizó en la fecha a las ocho y treinta horas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Ámbito de la casación

Primero: Que conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas trece, del
cuaderno de casación, del nueve de noviembre de dos mil siete, el motivo de casación admitido es
el de inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso (por infracción del

principio de inmediación) y defensa procesal (por vulneración del derecho a la prueba

pertinente).

Sobre el particular la actora civil K.N.A.R. en su recurso formalizado de fojas ochenta y cuatro
alegó que en segunda instancia no se le convocó para que preste declaración, pese a que su
testimonio fue ofrecido como prueba, con infracción del artículo cuatrocientos veintidós apartado

cinco del nuevo Código Procesal Penal, que la valoración probatoria no comprendió la
actuación de una prueba pertinente y, por ende, tampoco examinó una prueba personal con los
principios de inmediación y contradicción.

Solicita que el efecto casatorio se extienda a la sentencia de primera instancia –del diecisiete de
mayo de dos mil siete–, porque sin aplicarse lo dispuesto en el artículo ciento setenta y uno

apartados dos, tres y cinco del Nuevo Código Procesal Penal soslayó la prueba que
ofreció para su declaración en juicio.

Segundo: Que el tema específico está centrado en establecer si existió o no vulneración del
derecho a la prueba pertinente y con ello, afectación del principio de inmediación.

En primer lugar debemos conceptuar las garantías específicas afectadas.

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Derecho a la prueba pertinente

Que el derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede ejercer tal
derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos
que han alegado; siempre quea) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento
procesalmente establecido, b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente
y adecuada el fin que persigue, y c) que la prueba sea relevante.

Principio de inmediación

Que el nuevo Código Procesal Penal, establece que el juicio es la etapa principal del
proceso, rigen especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediación y la contradicción
en la actuación probatoria. La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga
contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo
sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de
credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser
contraexaminada y, por tanto, sometida al test de la contradictoriedad. Sin inmediación la
información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí,
que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la
prueba.

Tercero: Que en el caso concreto, el ofrecimiento de la declaración de la menor K.N.A.R. –en

segunda instancia– está regulado por el artículo cuatrocientos veintidós apartado c) del Nuevo

Código Procesal Penal, ofrecida en tiempo oportuno, con el objeto de que bajo las
exigencias de inmediación y contradicción la agraviada K.N.A.R. sea examinada por los jueces a
cargo del control y revisión de la sentencia apelada, declaración relevante –por razón del delito– y
necesaria para los fines del esclarecimiento de la imputación formulada; situación que no es
atentatoria contra el derecho de defensa del imputado, por tener expedito el derecho del
contrainterrogatorio. Que al desestimarse la declaración de la agraviada K.N.A.R., no se tuvo en
cuenta que la actora civil en sus alegatos preliminares, conforme al acta del juicio oral de primera
instancia de fojas doscientos ocho, informó que el motivo de la inasistencia de la víctima se
produjo por su estado de salud mental, aludiendo el informe psicológico número sesenta-DPS-
HNCH-cero siete ofrecido y admitido como prueba que señalaba que la agraviada presentaba
“Depresión mayor con ideación suicida actual (...)”, y el Colegiado de primera instancia no adoptó
ninguna medida para asegurar su concurrencia a juicio conforme lo dispone el artículo ciento

sesenta y cuatro del nuevo Código Procesal Penal, tampoco consideró su testimonio
como uno especial, conforme al artículo ciento setenta y uno, a pesar de la justificación de
inconcurrencia.

Cuarto: Que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil,
en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulneró no solo el derecho a la prueba de la parte
afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con
información que no fue susceptible de ser contraexaminada –y que sometida a la
contradictoriedad quizás habría revelado matices o detalles importantes–, por tanto, la oralización
o lectura de la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que
sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y oído la
prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y
verosimilitud de su testimonio.

Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del
examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contraexamen o contrainterrogatorio,

incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de actuación entre las partes.

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Quinto: Que en tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia vulneró la garantía
constitucional del debido proceso al afectar el principio de inmediación y la garantía de

defensa procesal en su ámbito de derecho a la prueba pertinente.

Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audiencia de apelación que dé lugar
a un nuevo fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo Colegiado, la estimación del
recurso de casación solo trae consigo un juicio rescindente –artículo cuatrocientos treinta y tres

incisos uno y dos del nuevo Código Procesal Penal–.

Sexto: Que, finalmente, respecto de las costas –pronunciamiento que omitieron en primera y
segunda instancia–, habiéndose acogido el recurso de casación es del caso exonerar a la actora
civil, conforme a lo dispuesto por el artículo quinientos cuatro, apartado dos, del nuevo

Código Procesal Penal. Al no mediar oposición formal del imputado no cabe que
responda por ellas.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO en parte el recurso de casación por inobservancia de las garantías

constitucionales del debido proceso: afectación del principio de inmediación y defensa

procesal : derecho a la prueba, artículo ciento treinta y nueve apartado tres y catorce de la
Constitución, interpuesto por la actora civil K.N.A.R. contra la sentencia de vista de fojas setenta y
uno, del cuaderno de apelación, del treinta y uno de julio de dos mil siete, en el extremo que
confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos diecinueve, del cuaderno de
debate, del dieciséis de mayo de dos mil siete, absuelve a Carlos Alfredo Ochoa Rojas, de la
acusación fiscal formulada por delito de violación sexual en su agravio. En consecuencia: NULA la
citada sentencia de vista de fojas setenta y uno, del cuaderno de apelación del treinta y uno de
julio de dos mil siete, y NULA la resolución de fojas sesenta y uno del cuaderno de apelación, del
veinte de junio de dos mil siete, sin costas.

II. Declararon INFUNDADO en cuanto se solicita que la vulneración de las garantías

constitucionales se extienda a la sentencia de primera sentencia.

III. ORDENARON que la Sala Penal de Huaura, integrada por otro Colegiado, cumpla con dictar
nueva sentencia, previa nueva audiencia de apelación y cumplidas las formalidades
correspondientes, dicte una nueva sentencia.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la
Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes
apersonadas a la instancia, incluso a los no recurrentes.

V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de

origen, se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

SS. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;

ZECENARRO MATHEUS

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