Admissibilidade de Provas Os Limites Ao Indeferimento Da Produção Da Prova Cível

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PROGRAMA DE ESTUDOS PÓS-GRADUADOS EM DIREITO
NATHALIA GONÇALVES DE MACEDO CARVALHO
Admissibilidade de Provas: os limites ao indeferimento da produção da

prova cível
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2017

prova cível
Dissertação apresentada à banca

examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: William Santos Ferreira
SÃO PAULO
2017
TERMO DE APROVAÇÃO

prova cível
Dissertação apresentada à banca

examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito.
Aprovada em: ____ de ____________________ de 2017.
Banca Examinadora:
______________________________
Professor Doutor William Santos Ferreira – PUCSP – Orientador
______________________________
Professor Doutor Sérgio Seiji Shimura – PUCSP
______________________________
Professor Doutor Paulo Henrique dos Santos Lucon– USP
À Marcela, pela paciência e
companheirismo ao longo destes 5
anos.
AGRADECIMENTOS
O ano de 2016 foi um ano de muitas conquistas pessoais, profissionais e

acadêmicas e nenhuma delas seria possível sem a presença da família, amigos
e professores a quem agradeço imensamente por contribuírem para a
construção de um ano espetacular. Agradeço à minha família: Meu pai e grande
herói da minha vida, Estevão, pelo dom de transformar problemas em solução,
a minha mãe Marinilza pela rigidez e disciplina e por nos ensinar a não desistir
de nada, nunca. A minha irmã Sabrina, a quem admiro desde sempre, por ter se
tornado ao longo dos anos uma irmã-amiga, ao nosso caçula (para sempre)
Matheus com a certeza de que posso contar com um coração enorme. Ao meu
cunhado-irmão Evandro pelas risadas, companhia nos jogos do tricolor e por ter
me proporcionado em conjunto com minha irmã o melhor presente do ano de
2016, a nossa Luíza. Agradeço também a ela, Luíza, que nasceu poucas
semanas antes do depósito deste trabalho e chegou revirando nossas vidas, e
enchendo nossa família de amor, paz e união. Agradeço a Marcela por
compartilhar comigo o prazer de ser madrinha da nossa sobrinha e por
compartilhar ao meu lado cinco inesquecíveis anos de viagens, sonhos e muito
amor.
Agradeço especialmente ao querido meu orientador, Professor William
Santos Ferreira, a quem posso dizer que verdadeiramente orientou não só este
trabalho, mas toda a minha recente trajetória acadêmica: muito obrigada.
Não poderia deixar de agradecer também aos Professores Thereza Alvim,
Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, grandes responsáveis pelo meu ingresso
no mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, agradeço a vocês
pela acolhida e por terem me dado a primeira oportunidade acadêmica que tive.
Aos meus outros e tão importantes Professores da PUC/SP: Arlete Inês Aurelli,
Cássio Scarpinella Bueno, Daniel William Granado, João Batista Lopes,
agradeço o aprendizado e a convivência ao longo destes dois anos.
Aos amigos da PUC/SP: Anna Beatriz Hirsh, Carolina Uzeda, Daniel
Granado, Fernando Cota, Guilherme Takeishi e Rodrigo Lucas, pela
oportunidade de intensas discussões ao longo do curso. Ao amigo-irmão
Leonard Schmitz, quem tanto admiro, com a certeza de ter feito uma amizade
para a vida toda. Ao Thiago Siqueira pela humildade acadêmica e por ser uma
das pessoas mais generosas que conheci.
Aos amigos Alexandre Oliveira e Thais Lacroux agradeço pela amizade e

por tudo o que aprendi na advocacia.
Agradeço também a todos os amigos, parceiros e colaboradores do

escritório GM CARVALHO & FRAIA, especialmente ao meu sócio Fabiano Fraia,
pela compreensão neste longo e intenso período de reclusão.
Aos amigos do escritório Arruda Alvim: Bruna, Eduardo, Gabriel, Graziela,

João e Rafael.
Aos amigos da Kanamaru Advogados: Artur, Bruno, Carlos e Ellen

agradeço por me propiciarem uma das melhores experiências profissionais de
minha vida.
Aos amigos da vida que acompanharam o meu distanciamento nesses

dois anos de pesquisa: Ana Carolina Sacilotto, Fezinha, Maria Fernada, Talita,
Fabíola Szabo e Tatiana Szabo.
O agradecimento especial à CAPES pelo fomento à pesquisa

desenvolvida nesse trabalho, cujo suporte e incentivo são essenciais para o
desenvolvimento científico do nosso país.
RESUMO
Esta pesquisa foi realizada mediante averiguação bibliográfica de legislação,
doutrina e jurisprudência pátrias e estrangeiras, em âmbito processual civil, no
que diz respeito aos limites a produção de provas no processo civil. O estudo
adota a premissa de que o direito a prova deve ser encarado como o próprio
direito ao contraditório e a pesquisa determina as limitações impostas pelo
ordenamento jurídico. O trabalho analisa a diversidade de princípios morais,
políticos e jurídicos subjacentes ao sistema de admissibilidade das provas no
direito processual civil. A partir desta avaliação, é analisado as diversas
limitações que o ordenamento apresenta e demonstrado que, embora o direito a
prova seja um direito fundamental, não o é absoluto, uma vez, que são
determinadas por princípios morais, políticos.
Palavras-chave: provas; limitações; persuasão racional; direito processual civil;

direito
ABSTRACT
The present study was conducted based on a bibliographic examination of

Brazilian and international legislation, doctrine and jurisprudence, in civil
procedural scope, regarding the limits of the production of evidence in the civil
process. The study adopts the premise that the right to do evidence should be
considered as the right to the adversary and the research determines the
limitations imposed by the legal system. The paper analyzes the diversity of
moral, political and legal principles underlying the system of admissibility of
evidence in civil procedural law. From this evaluation, it is analyzed the various
limitations that the ordinance presents and demonstrated that, although the right
to proof is a fundamental right, it is not absolute, since they are determined by
moral, political principles.
KEY WORDS: evidence; limitations; rational persuasion; civil procedural law.

Sumário _Toc472908938
Introdução – a importância do estudo da prova - como controlar a

admissibilidade racional da prova? ........................................................................ 10
CAPÍTULO 1 – PREMISSAS CONSTITUCIONAIS E TEORICAS PARA
COMPREENSÃO DA PROVA CÍVEL ........................................................................ 15
1. O modelo constitucional do processo civil ........................................................... 15
1.1. Cooperação processual: a admissibilidade da prova como garantia de
influência ............................................................................................................................ 20
1.2. O princípio do contraditório e da ampla defesa ................................................... 25
1.3. O direito de provar como parcela integrante do contraditório............................ 30
1.4. Ativismo judicial......................................................................................................... 35
2. A Confirmação de hipóteses e a busca pela verdade .......................................... 41
3. O convencimento motivado e a importância para admissibilidade das provas ..... 46
CAPÍTULO 2 – O QUE PROVAR, PARA QUE PROVAR E PARA QUEM PROVAR 51
1. O que é e para o que serve a prova ................................................................. 51
2. A prova tem finalidade demonstrativa ou persuasiva? ........................................ 53
3. O pronunciamento e decisão de saneamento e organização do processo: uma
introdução necessária ............................................................................................. 57
3.1 O thema probandum, decisão de saneamento e de organização do processo e
o controle da matéria fática ............................................................................................. 60
4. Iniciativa probatória: quem prova e por que se prova .......................................... 63
4.1. Ônus da prova e influência na produção probatória ......................................... 63
5. Deveres - poderes instrutórios do juiz ................................................................ 67
6. Destinatário da prova: a prova serve ao processo e não ao juiz .......................... 71
7. A Prova pela presunção na formação da convicção judicial ................................ 78
7.1 Indícios de prova ........................................................................................................ 79
7.2 Presunção omnis e legal .......................................................................................... 82
CAPÍTULO 3 - LIMITAÇÕES A ADMISSIBILIDADE DA PROVA CÍVEL ................... 90
1. Regras “solucionadoras” de questões fáticas ...................................................... 90
1.1 Prova sobre fato notório e prova sobre notoriedade do fato............................... 91
1.2 Fatos confessados e a (não) limitação à admissibilidade e valoração de provas
........................................................................................................................................... 101
1.3. Fatos Incontroversos e não contestados ............................................................ 106
2. Limitações Probatórias ...................................................................................... 107
2.1.1 A convenção processual e os limites ao acordo que restringe a
admissibilidade de provas ............................................................................................. 108
3. A admissibilidade de provas do réu revel e a “presunção de veracidade” das
alegações do autor ................................................................................................ 116
4. Provas Atípicas e a sua admissibilidade no processo civil ................................. 120
4.1. O intercâmbio de provas: o que é a prova emprestada? ................................. 125
4.2 Prova emprestada inadmissível ............................................................................ 128
4.3. Prova Ilícita e obtida por meio ilícito .................................................................... 133
5. O Código de Processo Civil 2015 e as alterações acerca da admissibilidade de
provas ................................................................................................................... 140
6. Limitações probatórias especificas nos meios de prova .................................... 144
6.1 Prova documental e as limitações existentes na Lei e na Constituição Federal
........................................................................................................................................... 145
6.1.1. Ata Notarial ........................................................................................................... 149
6.2 Prova Pericial............................................................................................................ 153
6.3 Prova Testemunhal: admissibilidade e credibilidade ......................................... 156
6.4 Depoimento pessoal: a parte tem direito a requerer o seu próprio depoimento?
........................................................................................................................................... 160
6.5. Inspeção Judicial .................................................................................................... 172
CAPÍTULO 4 – A DECISÃO QUE (IN) ADMITE A PRODUÇÃO DE PROVA .......... 174
1. O juízo de suficiência fática: o que é “fato provado”? ........................................ 174
1.1 A convicção judicial como pressuposto da declaração sobre o fato ‘provado’
........................................................................................................................................... 174
1.2. O “conjunto probatório suficiente” como premissa do “fato provado” ........ 176
2. A decisão que admite e inadmite a produção da prova na perspectiva do modelo
objetivo de suficiência fática .................................................................................. 177
2.1. A irrecorribilidade da decisão interlocutória que inadmite a produção de prova
.............................................................................................................................. 177
2.1.1. O dever ‘reforçado’ de fundamentação na decisão que indefere a produção da
prova cível. ............................................................................................................ 182
2.1.2. O dever de fundamentação na sentença sob perspectiva do diálogo entre as
provas produzidas e a conclusão alcançada ......................................................... 186
CONCLUSÃO........................................................................................................... 189
Bibliografia .............................................................................................................. 192
10
Introdução – a importância do estudo da prova - como controlar a

admissibilidade racional da prova?
Vittorio Denti ensina que as normas relativas às provas nos países que
adotam a civil law devem ser analisadas a partir da observação de dois fatores:
(i) a situação cultural e (ii) a forma como era organizada a administração do
Poder Judiciário antes da Revolução Francesa.1
São escassas as abordagens doutrinárias sobre a admissibilidade da
prova e apesar da relevância que a matéria tem no direito processual civil a
matéria é pouco discutida no âmbito teoria geral das provas. Surge então a
necessidade de elencar condições e critérios de verificação que nos permitam
apontar quando a prova deve ser admitida ou inadmitida no processo e a forma
legítima de justificação aos demais sujeitos processuais.
Neste cenário, a “prova” será objeto de análise sempre sobre a
perspectiva da admissibilidade e da necessidade de se distinguir com clareza os
momentos do deferimento (admissibilidade) e o de sua valoração, apontando os
perigos da confusão e antecipação de valoração.
Pretende-se analisar e questionar a legitimidade de decisões que
indeferem a produção de prova em razão do interprete “já se encontra
1 DENTI, Vittorio. La evolucion del derecho de las pruebas em los processos civiles
contemporâneos. Estudios de derecho probatório. Trad. Santiago Sentis Melendo e Tomás A
Banzhaf. Buenos Aires: Ejea, 1974, p.84.
11
convencido” e se esse “pré-convencimento” se sustenta no modelo
constitucional do processo.
William Santos Ferreira nos traz o conceito de diligência inútil, que é ponto
fundamental para compreensão da admissibilidade das provas. Para o autor:
Diligência inútil é aquela que realizada seus resultados não

teriam potencialidade para a solução de questão
fática. Diligência meramente protelatória é aquela que é
pretendida apenas para prejudicar outras atividades, o próprio
caminhar procedimental, retardando uma decisão. Uma
diligência pode retardar o procedimento ou decisão, desde que
possa trazer algum proveito para as questões de fato, hipótese
que não pode ser taxada de meramente protelatória, muito
menos de inútil.
Pretende-se esmiuçar o uso indevido de “regras solucionadoras de
questões fáticas" de forma substitutiva ao direito da parte produzir prova e
influenciar efetivamente na decisão judicial, pretende-se preservar o diálogo e o
debate por meio das provas produzidas no processo. Este estudo, embora
reconheça a crise institucional do Judiciário, pretende criar parâmetros para
garantir às partes o exercício pleno do contraditório através das provas.
A estrutura do trabalho parte da compreensão da garantia probatória em
detrimento às certas limitações à admissibilidade da prova, e, de modo que a
admissibilidade, quando legítima, assegura outras garantias constitucionais, de
forma que não seria possível inadmitir a produção de prova apenas pelo
sentimento de satisfação pessoal do interprete com os argumentos ou demais
provas até então produzidas.

12
Outro ponto importante deste trabalho, que orbita o texto, é o seguinte:
provar ao longo de todo o trabalho que a prova serve ao processo e não ao juiz
e que a regra no ordenamento é da admissão da prova, sendo os casos de
inadmissão exceções legais e não inerentes a vontade do intérprete/julgador.
O trabalho está dividido em quatro capítulos. No primeiro intitulado
“Premissas constitucionais e teóricas para compreensão da prova cível”, busca-
se apresentar aquilo que se considera como as premissas básicas do trabalho:
modelo constitucional do processo civil, a garantia à prova como direito de
influência e contraditório, além de outros temas ligados a interação do juiz e do
processo com a prova.
O estudo do convencimento motivado foi precisamente incluído no
capítulo 1, isso porque, o foco do trabalho não é tratar especificamente dos
sistemas de apreciação de prova e a análise do convencimento motivado é
realizado na medida em que permite compreender a importância do tema para a
admissibilidade das provas cíveis.
O segundo intitulado “O que provar, para que provar e para quem provar”
analisa a garantia à prova já sobre a perspectiva da admissibilidade, trazendo as
primeiras ideias a respeito do conceito e finalidade da prova, do ônus e da
importância de um momento específico para admissibilidade. São abordados os
aspectos principais da teoria das provas.
É nesse capitulo que será fixado se o processo civil está propenso a
buscar a verdade real ou material ou se há ainda uma “certeza” juridicamente

13
aceita para a corroboração de fatos. Será abordado também a importância da
liberdade dos meios de prova em contraposição a taxatividade, a ausência de
hierarquia entre as provas.
Finaliza-se o segundo capítulo discutindo sobre a presunção e o salto de
discricionariedade que é possível ao permitir a prova pela presunção na
formação da convicção judicial.
Com as premissas bem assentadas, é possível avançar para o terceiro
capítulo – “limitações a admissibilidade da prova cível” e aqui chegamos ao ponto
central do trabalho.
Após a fixação dos pressupostos necessários a compreensão do tema
nos dois primeiros capítulos passa-se a esmiuçar as regras solucionadores da
situação fática, aquelas que, ao menos aparentemente, não deverá recair a
produção probatória. Está delineado aí o caminho para as limitações probatórias,
aquelas previstas na lei e ou negociadas pela parte.
No capítulo 4 quis-se dedicar inteiramente para tratar da decisão que
inadmite e admite a produção de prova, pretendeu-se até o capítulo anterior, ter
minimamente apontado os caminhos do que possa a servir para uma
sistematização da admissibilidade das provas, e nesse quarto capítulo passa-se
então a estudar propriamente o juízo de suficiência fática e sua justificação no
processo.
14
Ao final, serão agrupadas as principais conclusões alcançadas neste
trabalho e efetuadas em cada capítulo.
Sobre a metodologia cabem dois destaques. O primeiro refere-se ao corte
metodológico, para melhor aproveitamento da pesquisa realizada optou-se, em
tratar exclusivamente das limitações em primeira instância, excluindo-se do
trabalho a produção de provas em recurso de apelação e também nas limitações
de cognição nos recursos especial e extraordinário.
Em segundo lugar, quanto a formatação do trabalho, cabe esclarecer que
foi utilizado o padrão citatório que se aproxima do modelo internacional. Todas
as referências são feitas em nota de rodapé e em todas as citações constam
todos os dados da obra na seguinte ordem: sobrenome, prenome, título da obra,
cidade, ano e página. A intenção é viabilizar a consulta à pesquisa realizada de
forma mais simples e ordenada, na tentativa de facilitar a identificação da obra
citada pela banca examinadora.

15
CAPÍTULO 1 – PREMISSAS CONSTITUCIONAIS E TEORICAS PARA

COMPREENSÃO DA PROVA CÍVEL
1. O modelo constitucional do processo civil
O período conturbado da ditadura militar no Brasil durou – oficialmente-

até 15 de março de 1985. Apenas poucos anos depois e ainda em um momento
conturbado que atravessava o país, em 1988 foi proclamada a Constituição
Federal, aclamada como a constituição cidadã2 e representando um marco
importante para a garantia de direitos na história brasileira.
Dentro deste contexto sociopolítico vive-se, hoje, em um Estado

Constitucional, e, portanto, deve o poder estatal se organizar em termos
democráticos.3 Assim, o objetivo principal do Estado de Direito é, pois, garantir
aos indivíduos os direitos de liberdades individuais, impedindo a prática de
abusos ou arbitrariedades.
Para José Joaquim Gomes Canotilho:
O Estado de direito é um Estado liberal no seu verdadeiro

sentido. Limita-se à defesa da ordem e segurança públicas
(“Estado polícia”, “Estado gendarme”, “Estado guarda
nocturno”), remetendo-se os domínios económicos e sociais
para os mecanismos da liberdade individual e da liberdade de
concorrência. Neste contexto, os direitos fundamentais liberais
decorriam não tanto de uma declaração revolucionária de
direitos, mas do respeito de uma esfera de liberdade individual.4
2 Nomenclatura utilizada por Ulisses Guimarães, deputado federal constituinte.

3 NERY, Carmen Lígia. Decisão judicial e discricionariedade. São Paulo: RT, 2014, p. 82.
4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, cit., p. 97.
16
Para assegurar o Estado Democrático de Direito, todos Poderes e órgãos

estatais devem agir pautando-se pela Constituição Federal. E não poderia ser
diferente sob o prisma processual, não se pode permitir o afastamento da
Constituição Federal na aplicação da norma processual, sob pena de recair-se
em um profundo retrocesso social e político.
O processo civil aplicado e interpretado à luz da Constituição Federal visa

impedir arbitrariedades e prestigiar a segurança jurídica, permitindo que as
pessoas conduzam suas vidas com a previsibilidade dos atos e cominações, com
a certeza de que a violação de seu patrimônio jurídico somente ocorrerá
mediante um devido processo legal. 5
A Constituição Federal não deve ser encarada como norma distante das
leis infraconstitucionais.6 Para a construção e manutenção do estado
democrático de direito, não basta um controle de constitucionalidade no
processo legislativo ou por via difusa, mas que os órgãos estatais assumam a
responsabilidade de atuar sempre com observância na Constituição Federal.7
5 LUCCA Rodrigo Ramina de. A motivação das decisões judiciais civis em um estado de direito:
necessária proteção da segurança jurídica. Dissertação de mestrado apresentada na faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo em 2013, p. 45.
6 “Afigura-se, portanto, necessária uma nova filtragem do direito infraconstitucional para que este
possa se adequar ao direito constitucional e não o contrário. Ocorreu, por muito tempo, que o
Código Civil foi tido como principal fonte do Direito Civil, prevalecendo sobre as normas
constitucionais sendo costumeiramente denominada de Constituição da Burguesia.” (MACEDO.
Lucas Buril; PEIXOTO. Ravi Medeiros. Ônus da prova e sua dinamização. Editora JusPODIVM:
2014, p.23).
7 Assim, nessa perspectiva, surge a indagação sobre o papel do processo civil, como cláusula
pétrea constitucional e garantia fundamental de qualquer pessoa (art. 5º, incisos LIV e LV, da
CF) dentro do Estado Social Democrático de Direito. Portanto, o Processo Civil aparece com
destaque no Estado Social Democrático de Direito brasileiro por ser uma das mais eficazes
formas de fazer valer a Justiça Social. Nessa empreitada, o processo civil deve garantir à
sociedade como um todo, e não somente a determinadas camadas sociais, o acesso aos meios
de tutela de seus direitos eventualmente violados ou ameaçados de serem violados, por
intermédio da intervenção do Estado-Juiz com a aplicação da jurisdição (justiça)” (SHIMURA, S.;
ALVAREZ, A. P.; SILVA, N. F. Curso de Direito Processual Civil. Guanabara Koogan, Forense,
Método Atlas, LTC, Roca e Santos. Disponível
em:https://issuu.com/grupogen/docs/cur._de_dir._processual_civil-shimu. Acesso em: 20 jan.
2017).
17
José Carlos Barbosa Moreira em 1985 já defendia um “processo social” ,

que surge a partir da perspectiva de colaboração das partes.8
O Código de Processo Civil 2015 reforça essa preocupação já no seu

primeiro artigo. Assim diz:
“O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado

conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na
Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se
as disposições deste Código.”
De fato, a repetição feita pelo Código possui muito mais um caráter

didático do que normativo, tendo em vista que todo o texto infraconstitucional
deve sempre ficar subordinado à Constituição Federal. 9
O processo, se define e se estrutura na incidência das garantias

principiológicas constitucionais e, como mecanismo legal de controle da
atividade do órgão jurisdicional e somente são exercidas com estrita vinculação
aos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório, isonomia de partes,
acesso ao direito e fundamentação das decisões estatais.10
8 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A função social do processo civil moderno e o papel do juiz
e das partes na direção e na instrução do processo. Revista de Processo. vol. 37/1985, São
Paulo: Revista dos Tribunais, Jan-Mar/1985, p. 46
9 “Do ponto de vista paradigmático, nem se poderia optar pela chamada constitucionalização.
Vale dizer: não há uma escolha ao jurista, seja em teoria ou na prática, em trabalhar ou não com
a Constituição. Ela tem plena normatividade. Analisar os institutos jurídicos perante o prisma
constitucional é tarefa obrigatória e não mera opção por paradigma teórico” (ABBOUD, Georges.
Discricionariedade administrativa e judicial. São Paulo: Ed. RT, 2014.p.92)
10 TAVARES, Fernando Horta; CUNHA, Mauricio Ferreira. O direito Fundamental à prova e a
legitimidade dos provimentos sob a perspectiva do direito democrático. Revista de Processo.
vol. 195/2011.p. 111 – 135.
18
O direito processual civil constitucional não é em verdade um novo ramo

do direito11, mas apenas uma nova observação da mesma disciplina.12 Para
Cássio Scarpinella Bueno:
“Estudar o direito processual civil na e da Constituição, contudo,

não pode ser entendido como algo passivo, que se limita à
identificação de que determinados assuntos respeitantes ao
direito processual civil são previstos e regulamentados naquela
Carta. Muito mais do que isso, a importância da aceitação
daquela proposta metodológica mostra toda sua plenitude no
sentido ativo de aplicar as diretrizes constitucionais na
construção do direito processual civil, realizando pelo e no
processo, isto é, pelo e no exercício da função jurisdicional, os
misteres constitucionais reservados para o Estado brasileiro, de
acordo com o seu modelo político, e para seus cidadãos.”13
Cabe então aos interpretes impedir que o direito processual seja aplicado
de forma a se distanciar da Constituição Federal. Nelson Nery Junior afirma que
o interprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo
como pressuposto a Constituição Federal e somente após é que deveria passar
a análise da legislação infraconstituicional.14
Nesse sentido:
11Para Arruda Alvim a interpretação do processo civil à luz da Constituição não é uma novidade
e também não teria surgido com a Constituição de 1988, mas sim na Europa em meados do
século XX. (ALVIM. Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016.p.45). Para Humberto Theodoro Junior: “A segunda metade do século XX,
depois da apavorante tragédia de duas grandes guerras mundiais, viria exigir da revisão
constitucional dos povos democráticos um empenho, nunca dantes experimentado, de
aprofundar a intimidade das relações entre o direito constitucional e o processo, já que os direitos
fundamentais deixaram de ser objeto de simples declarações e passaram a constituir objeto de
efetiva implementação por parte do Estado Democrático de Direito” (THEODORO JÚNIOR,
Humberto. Constituição e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no
Brasil. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de
(coord.). Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. P. 234)
12 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo Civil comentado, 14ª
ed. São Paulo: RT, 2014, p. 186.
13 Bueno, Scarpinella Cassio. Modelo Constitucional do direito processual civil: um paradigma
necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações. Revista dos
Tribunais: 2008.
14 NERY JUNIOR. Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: (processo civil, penal
e administrativo). 11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. P.45
19
A atividade jurisdicional não extrai a sua legitimidade da escolha

popular. A atividade jurisdicional extrai a sua legitimidade de seu
exercício procedimentalizado, da participação efetiva das partes
no processo, e da juridicidade e racionalidade das decisões ao
final proferidas. Racionalidade que depende, sempre, da
demonstração de que as decisões estão fundadas nas normas
jurídicas que regem a sociedade e nos fatos devidamente
provados pelas partes mediante o exercício do contraditório e da
ampla defesa. A motivação das decisões judiciais, destarte, é
elemento indispensável para a legitimação da atividade
jurisdicional.15
Para Willis Santiago Guerra Filho, a Constituição Federal também possui

natureza de norma processual, as normas materiais são aquelas que fornecem
o controle e ordenações de conduta intersubjetiva pelo direito. Já as processuais
se preocupam com a realização, ou seja com a criação de meios para que tais
normas sejam efetivadas.16
É por isso que não só a Constituição se aproxima da norma processual,

como também a norma processual se aproxima da constituição federal,
especialmente ao fixar padrões de conduta, direitos, deveres e garantias. Essas
condições e garantias ‘processuais’ aos jurisdicionados tem a denominação
genérica de ‘his day in court’, extraindo a essência, tem-se que se deve
resguardar o direito de cada litigante estar em juízo e protegido pelo devido
processo legal.17
Os princípios existentes na Constituição Federal fornecem as diretrizes da

atuação judicial, são eles que dão compreensão ao sistema, que imprimem
logica e coerência e devem ser observados para a aplicação de uma
interpretação constitucional.18
15 LUCCA, Rodrigo Ramina de. A motivação das decisões judiciais civis em um estado de direito:
necessária proteção da segurança jurídica, cit., p. 108.
16 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3.ed. São Paulo: RCS
Editora, 2007.
17 LUCON, P. H. S. Devido processo legal substancial. Disponível
em:<www.revistadoutrinatrf4.gov. br>. Acesso em 10 de janeiro de 2007.
18 “É correto, portanto, tratar os princípios constitucionais do processo civil como significativos de
um modelo mínimo, mas indispensável, mas vinculante, mas impositivo, para a atuação do
Estado-juiz. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual: teoria geral
do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2012.p.131.
20
É sob essa perspectiva que a Constituição Federal deve ser utilizada

como norte, como diretriz também no ambiente probatório, utilizando-se a
Constituição como verdadeiro condutor da atuação das partes e do juiz.19
1.1. Cooperação processual: a admissibilidade da prova como garantia de

influência
O modelo cooperativo, comparticipativo, compartilhado é fundamental em

um estado democrático e por isso não poderia ficar aquém do modelo
constitucional do processo civil.20
Para Cássio Scarpinella Bueno:
“O art. 6º trata do “princípio da cooperação”, querendo

estabelecer um modelo de processo cooperativo – nitidamente
inspirado no modelo constitucional – vocacionado à prestação
efetiva da tutela jurisdicional, com ampla participação de todos
os sujeitos processuais, do início ao fim da atividade
jurisdicional”21
19 “Toda vez que houver infringência a princípio ou norma constitucional-processual que

desempenhe função de garantia - caracterizando a denominada atipicidade constitucional 28 - a
conseqüência será a ineficácia do ato praticado em violação à Lei Maior. E essa sanção poderá
surgir diretamente da Constituição - como ocorre com a obrigação de motivar a decisão judiciária,
sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF (LGL\1988\3)) - ou dos princípios gerais do
ordenamento.Não há dúvidas de que a gravidade do vício do ato processual, que resulte da
circunstância de ter sido inobservada norma constitucional de garantia, exclui a possibilidade de
se configurarem meras irregularidades sem sanção. Tratar-se-á sempre de verificar se ri ato deve
ser considerado juridicamente inexistente ou nulo: juridicamente inexistente, quando lhe faltarem,
de forma absoluta, os elementos necessários para sua constituição, de modo que se trata na
verdade de um não-ato, não se cogitando sequer da invalidação, pois a inexistência jurídica
constitui problema que antecede a qualquer consideração sobre a validade; ou nulo (em sentido
processual), privando-o de qualquer aptidão de produzir efeitos.” (GRINOVER, Ada Pellegrini.
Prova Emprestada. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 4/1993. vol. 4/1993)
20 Rudolf Wassermann é considerado como um marco teórico importante na definição da
cooperação como integrante do estado democrático de direito. WASSERMANN, Rudolf. Der
soziale Zivilprozeβ. Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen
Rechtsstaat.Demokratie und Rechtsstaat Luchterhand.Neuwied, Darmstadt: Luchrterhan, 1978,
passim.
21 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à
luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 85).
21
No direito processual civil brasileiro, historicamente, constata-se um

ambiente hostil e de interesses não cooperativos 22, este exercício conflitante não
se restringe somente às partes - que se utilizam de estratégias para alcançar o
resultado mais favorável aos seus interesses – mas também ao distanciamento
do magistrado; elevado durante muito tempo – tempo demais- ao pedestal de
protagonista do processo.23
Nas palavras de Cristiano Becker Isaia:
“Por isso é também o momento da superação desse juiz

solipsista. Do juiz detentor do poder solitário, arraigado ao
procedimento (ou em sua adequação, tese instrumentalista)
para legitimar sua “intima convicção”, seduzido pelo método (rito
ordinário) e (ficcionalmente) extrair da lei um sentido único e
absoluto, colocando em jogo a potencialidade de concreção das
promessas constitucionais”.24
No modelo cooperativo não há espaço para protagonistas25, não deve

haver um só sujeito que ocupe a posição de relevo no processo, ao contrário,
estimula-se a igualdade26, a conversa, o diálogo.27
22 THEDORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA; Alexandre Melo Franco; PEDRON,
Flávio Quinaud. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 69
23 Vale lembrar que a processualista Ada Pellegrini Grinover já na década de 80 apresentava a
estrutura cooperativa do processo por meio do diálogo. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas
tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 3.
24 ISAIA, Cristiano Becker. Processo civil, atuação judicial e hermenêutica filosófica. 2ª edição.
Curitiba: Juruá, 2011.
25 Arruda Alvim destaca que o juiz é apenas um dos sujeitos da relação processual e sua
importância na direção do processo não exclui a participação das partes no desenvolvimento
processual e influência no conteúdo da sentença. (ALVIM. Arruda. Novo contencioso cível no
CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. P.63)
26 Sobre paridade de armas, v. LOPES, João Batista. Contraditório, paridade de armas e
motivação da sentença (in) MEDINA, José Miguel Garcia et al. Os poderes do juiz e o controle
das decisões judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São
Paulo: R. dos Tribunais, 2008.p.266; V. ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo:
posições processuais equilibradas e unidade do direito. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015. Cf. P. H. S. LUCON, Garantia do tratamento paritário das partes, inGarantias
constitucionais do processo civil, CRUZ E TUCCI, J. R., 1a ed., 2a tir., Revista dos Tribunais,
São Paulo, p. 91.
27 Ao tratar as normas fundamentais previstas no Código de Processo Civil 2015, Cássio
Scarpinella Bueno ensina que: “O objetivo do dispositivo [art. 9º] é viabilizar a prévia participação
dos destinatários da decisão. Participação no sentido de os destinatários terem condições
efetivas de influir ou de influenciar o conteúdo da decisão a ser proferida. A iniciativa redunda,
como se vê do art. 10, na expressa vedação das chamadas “decisões-surpresa” (BUENO, Cassio
Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC –
Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 89).
22
Seria ingenuidade acreditar que no processo não haverá animosidade,

conflito de interesse, pois este é o pressuposto da litigiosidade. A cooperação
não é romântica e não significa que a partir da compreensão e adoção deste
modelo as partes deixariam de torcer pela derrota do seu adversário. Cooperar
não significa colaborar para a satisfação do interesse da parte adversa.28
A partir daí é possível fazer uma leitura adequada do artigo 6° do Código

de Processo Civil. O artigo diz: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar
entre si para se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.29
A cooperação é, portanto, a reprodução do próprio contraditório, no

sentido de trazer o debate judicial para o processo e com isso impor alguns
deveres às partes.
A doutrina aponta como primeiro dos deveres o de esclarecimento.30 José

Carlos Barbosa Moreira ensina que conferir ao juiz o dever de prestar
informações sobre o ônus das partes, convidando-as a esclarecer e
complementar declarações contribui para a mitigação das desigualdades
substanciais entre as partes.31
28 “A não ser de maneira ligeiramente utópica, não se pode imaginar que uma parte coopere
com a outra no sentido de colaborar para a satisfação dos interesses do adversário”. ALVIM,
Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
P.67).
29 O antigo CPC Português trazia no artigo 266 previsão semelhante. E o atual CPC português
também se preocupou com o modelo cooperativo. Diz o artigo 7 º, 2: “O juiz pode, em qualquer
altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-
os a fornecer esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes
e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência”.
30
“O CPC de 2015 apresenta inúmeras aplicações concretas do princípio da cooperação
naquelas quatro facetas, permitindo, com segurança, atestar que ele já implementou verdadeiro
modelo de processo cooperativo. Assim, por exemplo, quando o magistrado antes de indeferir a
inicial indica precisamente o que, no seu entender, macula aquele ato processual e deve ser
corrigido sob pena de indeferimento (art. 321) – dever de esclarecimento; quando o juiz
determina a prévia oitiva das partes para só depois decidir (art. 9º), ainda que se trata de matéria
que ele deva apreciar de ofício (art. 10) – dever de consulta; quando o magistrado busca suprir
a ausência de pressupostos processuais e, mais amplamente , de outros vícios que podem
comprometer a prestação da tutela jurisdicional (arts. 139, IX, e 317), inclusive no âmbito recursal
(art. 932, parágrafo único) – dever de prevenção; e no que diz respeito à modificação do ônus
da prova diante dos pressupostos do art. 373, §§ 1º e 2º - dever de auxílio.” (BUENO, Cassio
Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC –
Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 86).
31
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual. 3. Série. São Paulo. Saraiva,
1984.p.52.
23
O juiz, enquanto diretor do processo, deve atuar de forma a estimular o

debate para esclarecer questões de fato e de direito relevantes para a decisão,
inquirindo as partes sobre os fatos relevantes da causa.32 Humberto Theodoro
Junior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flavio Quinaud Pedron
explicam que o dever de esclarecimento possui dupla função no processo
alemão e italiano, a primeira é a de facilitar a obtenção dos elementos de
convencimento e a outra a de proporcionar uma assistência à parte débil.33
Em seguida, há o dever de consulta34. Jorge Luiz Reis Fernandes, em um

estudo que discorre detalhadamente sobre a cooperação como norma
fundamental na formação das decisões judiciais, destaca que no dever de
consulta “há um elo com o contraditório, em que o juiz abre a possibilidade de a
parte se manifestar para que ela convença o órgão julgador que determinada
consequência não pode ser aplicada a ela (...)”35
Para João Batista Lopes:
“De qualquer modo, cumpre ao magistrado, na medida do

possível e com o uso dos instrumentos já mencionados,
assegurar a participação dos litigantes no processo de modo que
eles possam influenciar na formação das bases da sentença. (...)
Para cumprir seus deveres e exercer seus poderes fielmente,
terá o magistrado de garantir a paridade de armas, o que
permitirá a ambas as partes apontar elementos para formação
do convencimento judicial”.36
32 Artigo 139, VIII, CPC/15

33 THEDORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA; Alexandre Melo Franco; PEDRON,
Flávio Quinaud. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 84.
34 DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil
português. Coimbra: Editora Coimbra, 2010. P.79.
35 FERNANDES. Jorge Luiz Reis. Cooperação como norma fundamental na formação das
decisões judiciais. Dissertação defendida como requisito parcial para obtenção do título de
mestre perante a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, 2016.
36 LOPES, João Batista. Contraditório, paridade de armas e motivação da sentença (in)
MEDINA, José Miguel Garcia et al. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais: estudos
em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: R. dos Tribunais, 2008.
p.268).
24
O saneamento compartilhado é um exemplo positivado do dever de

consulta,37 pois é nessa oportunidade que o juiz se aproxima das partes, as
escuta, debate e busca compreender os pontos a serem provados. Por último,
há o dever de prevenção ou advertência que diz respeito sobre o dever do juiz
em alertar as partes sobre a insuficiência de suas alegações ou requerimentos.
Em decorrência desse dever o juiz não pode permitir que qualquer das partes
seja prejudicada pelo uso inadequado do processo; claro que sem que isso
incorra em violação ao princípio da imparcialidade.
Pois bem, esses três desdobramentos da cooperação (esclarecimento,

consulta e advertência), que por sua vez é também do próprio contraditório,
possuem a finalidade de oportunizar às partes exercer influência no conteúdo da
decisão, isto é, participar efetivamente da formação da convicção do juiz.
E é justamente o que se pretende ao provar: influir também no conteúdo

da decisão judicial. Como diz Giuseppe Chiovenda: “provar significa formar a
convicção judicial além da existência ou não do fato relevante do processo”.38
A capacidade que a prova possui em influir no conteúdo da decisão

judicial não significa que a prova serve somente ao juiz, a prova serve ao
processo e a todos os sujeitos que dele participam.39
37 “Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão
de saneamento e de organização do processo: § 3o Se a causa apresentar complexidade em
matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito
em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a
integrar ou esclarecer suas alegações.”
38 Tradução livre. “Provare significa formar ela convinzione del giudice sulla esistenza non
esistenza di fatti relevante nel processo.” CHIOVENDA, Giuseppe. Instituzioni di Dirito
Processuale Civile – vol. II. Napoli: Ed. Casa Editrice, 1936.
39
“Não é suficiente garantir às partes o direito à produção
das provas pertinentes. Deve-se-lhes assegurar o direito de exigir do juiz que se

manifeste sobre as provas produzidas. É de rigor, também, que, concluída a instrução,
o juiz forme seu convencimento segundo o princípio da persuasão racional,
mencionando na sentença como se convenceu a respeito da existência ou inexistência
dos fatos”.(LOPES, João Batista. Direito à prova, discricionariedade judicial e
fundamentação da sentença. (In) JOBIM, Marcos Félix; FERREIRA, William Santos.
Direito Probatório. Salvador: Juspodivm, 2015,p. 56.
25
Essa participação ativa das partes no processo, estimulada pelo modelo

cooperativo e tem intensa ligação com o direito à admissibilidade das provas.
Por isso, o juiz que indefere a produção de provas que não estejam dentro das
limitações probatórias, além de violar o contraditório como trataremos a seguir,
não contribuí também para a formação de um processo cooperativo.
1.2. O princípio do contraditório e da ampla defesa
O princípio do contraditório (art. 5º, LV, da Constituição Federal) está

intimamente relacionado com o da igualdade das partes40 e do direito de ação,
pois a constituição, ao garantir aos litigantes o contraditório e ampla defesa
compreende que o direito de ação e o direto de defesa são manifestações do
princípio do contraditório.41
Contudo, ao longo da história brasileira as Constituições restringiam os

princípios à esfera penal. O contraditório, não pode mais ser compreendido como
defesa do réu no sentido de contrapor as acusações do autor, precisa ser
readequado.
A doutrina identifica o contraditório pelo binômio ciência e resistência ou

informação e reação. A ciência ou informação deve sempre estar presente,
40 “A demanda de uma parte só basta para dar início ao processo, mas não para fazê-lo atingir
um bom fim. Para isso, é preciso que ‘auditur et altera pars’. Isso é o princípio do contraditório,
que não é outra coisa, no fundo, que igualdade entre as partes; cada parte deve poder fazer
aquilo que a faz a outra para se justificar” (La domanda di una parte sola basta a far muovere il
processo, ma non a farlo giungere a buon fine. Affinché giunga a buon fine, ocorre che audiatur
et altera pars. Questo è il principio del contraddittorio, il quale non è altro, in fondo, che
uguaglianza tra le parti; ciascuna parte deve porter fare quello che fa l’altra per farsi dar ragione.
(CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo, cit., p. 100)
e administrativo). 11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. P.221. 41 Sobre prova
e Constituição: “Decorre das garantias do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), do amplo
acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), e do direito ao contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, LV),
um verdadeiro direito constitucional à prova, assim entendido o direito subjetivo de influir no
espírito do julgador, convencendo-lhe dos argumentos apresentados quanto à veracidade das
próprias afirmações. Neste sentido, resultaria inconstitucional qualquer óbice legislativo ou
judicial à instrução probatória.” (TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloísa Helena. MORAES,
Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República – Tomo
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pag. 426).
26
assim, as partes em um processo judicial precisam ser informadas de todos os

autos para que tenham oportunidade de resistir ou reagir.42
Enquanto por um lado o contraditório assegura o conhecimento e

oportunidade de defesa de interesses, a ampla defesa assegura o elemento
dinâmico da bilateralidade, por meio da utilização dos meios e recursos à
disposição das partes.43 Por isso diz-se que a ampla defesa é fundamento lógico
do contraditório.
Para Humberto Piragibe Magalhães:
“Princípio do contraditório é aquele que assegura igualdade

de tratamento às partes e possibilidade de resposta às
alegações da parte adversária. (...)No que tange à prova,
salvo as raras exceções expressamente autorizadas por
lei, não é possível a decisão judicial sem que a parte
contrária seja ouvida sobre a prova produzida.”44
Na concepção tradicional, o contraditório estava vinculado apenas a uma

concepção formal do processo, assumindo o juiz uma posição passiva. Embora
estivesse compreendido os conceitos de ciência e oportunidade, não era
necessário oportunizar o contraditório sobre toda a matéria que seria objeto de
decisão45, o que não serve para o processo civil constitucional.46
42 O núcleo essencial do princípio do contraditório compõe-se, de acordo com a doutrina

tradicional, de um binômio: “ciência e resistência” ou “informação e reação”. O primeiro destes
elementos é sempre indispensável; o segundo, eventual ou possível. A distinção, contudo, não
pode levar a equívocos que esbarrariam no “modelo constitucional do processo civil”. (BUENO,
Cássio Scarpinella. Curso sistematizado...vol. 1..., p. 139)
43 FERREIRA. William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014. P.44

44 MAGALHÃES, Humberto Piragibe. A Prova no Processo Civil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976.
p. 62
45 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. (In):CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F;
SARLET, Ingo W; STRECK, Lenio L. (coords). Comentarios à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013. P. 432-433.
46 “O direito à participação na produção da prova é garantia básica inerente ao contraditório.
Não se pode admitir prova produzida secretamente, muito menos se permite a utilização de uma
prova contra quem não participou da sua produção. A regra do art. 474, CPC, que cuida do direito
das partes de terem ciência da data e do local da realização da prova pericial, concretiza essa
27
Para José Carlos Barbosa Moreira, o contraditório deve ser exercido "não
apenas formalmente, mas substancialmente", isto é, sob a perspectiva das
possibilidades que cada parte possui, de exercer efetivamente o contraditório.47
O Código de Processo Civil 2015 no artigo 9ª preocupou-se em

resguardar tal oportunidade: “não se proferirá decisão contra uma das partes
sem que ela seja previamente ouvida”. Neste contexto, Dierle José Coelho
Nunes afirma que:
“Tal concepção significa que não se pode mais na

atualidade, acreditar que o contraditório se circunscreva ao
dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso
gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a
fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia
de que a participação das partes no processo pode ser
meramente fictícia e mesmo desnecessária no plano
substancial.”48
O princípio do contraditório na sua plenitude deve possibilitar às partes

participar efetivamente do processo, dialogar de forma paritária e de modo a
influenciar nos pronunciamentos jurisdicionais.49 E é justamente aqui que o
contraditório se aproxima do direito à prova.50
garantia; o direito de as partes participarem da exposição de documento que consiste em

reprodução cinematogrática ou fonográfica, idem” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito
probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da
tutela. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 42)
47 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A garantia do contraditório na atividade de instrução. Temas
de direito processual civil. 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 68.
48 NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia de influência e de não
surpresa. In: TAVARES, Fernando Horta (org.). Constituição, direito e processo.Curitiba: Juruá,
2007. p. 146.
49
Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “o processo deve ser estruturado de modo a permitir a
efetiva participação dos destinatários dos efeitos do ato final (sentença ou providência executiva)
na fase preparatória de tal pronunciamento (todos os atos do procedimento)” OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. In:CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F; SARLET, Ingo W; STRECK,
Lenio L. (coords). Comentarios à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. P.
433.
50
"Sabe-se que no Estado-de-direito tem-se por indispensável fator legitimante das decisões in
fieri a participação dos seus futuros destinatários, a que se assegura a observância do
28
De maneira mais especifica e afim de garantir uma participação efetiva

das partes no conteúdo da decisão judicial, o artigo 10 do Código de Processo
Civil estabelece que:
“O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com

base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado
às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate
de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
José Manoel de Arruda Alvim explica que o artigo aplica-se inclusive para
às matérias conhecíveis de ofício, o que não poderia ser diferente. O jurista ainda
afirma que não se trata de revogação do princípio iuria novit cúria (“a corte
conhece o direito”), que possibilita ao juiz decidir com base em fundamentos não
invocados pelas partes.51 Trata-se apenas de oportunizar às partes que
dialoguem com e sobre o fundamento jurídico ou fático não invocado ou debatido
no processo.
A vedação a decisão surpresa é norma fundamental da lei processual civil,

a partir dela se extraí a impossibilidade de se decidir, em qualquer grau de
jurisdição, de forma a surpreender as partes. O preceito visa então garantir a
ciência e oportunidade.
Nelson Nery Junior explica que:
“Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar

conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo
às partes, e, de outro, a possibilidade das partes reagirem aos atos que
lhe sejam desfavoráveis. Garantir o contraditório significa, ainda, a
realização da obrigação de notificar (Mitteilungspflicht) e da obrigação
procedimento adequado e capaz de oferecer-lhes reais oportunidades de influir efetivamente e

de modo equilibrado no teor do ato imperativo que virá. Tal é o primeiro significado da exigência
democrática do contraditório; e trata-se de postulado que invade todo e qualquer processo, por
força de suprema garantia constitucional (não somente o de jurisdição)" (DINAMARCO, Cândido
Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1996,
p.133)
51
ALVIM. Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2016. P.69
29
de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem, a fim de que

o litigante possa exteriorizar suas manifestações.”
A garantia do contraditório proporciona a participação não só dos

litigantes mas do próprio juiz. Cândido Rangel Dinamarco denomina como
princípio de “dupla destinação”, justamente pelo alcance que possui no
magistrado.52
Afinal, de nada adiantaria cientificar e oportunizar se o magistrado

desconsiderasse o ato realizado. Essa aproximação das partes e com o julgador
contribui para que os pronunciamentos judiciais sofram a influência do que foi
trazido pelas partes, sendo a decisão verdadeiro resultado do contraditório.53
É justamente por isso que William Santos Ferreira também afirma que o
contraditório não é exclusivamente uma garantia das partes, é, em verdade, um
instrumento do sistema, concebido para atuar em conjunto à determinação de
que todas as decisões do Poder Judiciário deverão ser fundamentadas.54
Teresa Arruda Alvim Wambier, faz importante contribuição sobre o tema:
“Tem-se entendido que deve ser anulada sentença por

cerceamento de defesa porque o autor não especificou as
provas que pretendia produzir e o juiz julgou antecipadamente a
lide: se o autor requereu as provas na inicial não é mais atingido
pela preclusão, já que este é o momento adequado: TJRS, Ap.
595063025, 3.ª C., j. 03.08.1995, rel. Araken de Assis, RJTJRGS
52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual, 7ª ed., vol. 1. São Paulo:
Malheiros, 2013, p. 220.
53 “De pouco valeria ter o direito à produção de um meio de prova, se o juiz pudesse,
solenemente, ignorá-lo. Se a prova foi produzida, é porque o órgão julgador a considerou
relevante para a causa; essa decisão gera para a parte a expectativa legítima de que a prova
seja valorada. Trata-se de imposição do princípio do contraditório, mais uma vez, e do princípio
da cooperação, pois essa conduta revela respeito do juiz pela atuação processual da parte.”
(DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito
Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente,
coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 43)
Revista dos Tribunais, 2014. P. 50.
30
176/618; STJ, AgReg no AgIn 388759/MG, j. 25.09.2006, rel.

Min. Gomes de Barros, , DJ 16.10.2006, p. 362 (neste julgado
decidiu-se que “é lícito ao juiz determinar que as partes
especifiquem as provas que pretendem produzir, depois de
delimitadas as questões de fato controvertidas. Mas lhe é defeso
ignorar o pedido já formulado na petição inicial, ainda que a parte
não responda ao despacho de especificação”.55
A consideração judicial, faceta do contraditório, não foi esquecida pelo

CPC/2015 e esta consubstanciada no artigo 489, que estabelece as hipóteses
de falta de diálogo do juiz com os argumentos trazidos pelas partes e como
consequência tem-se a decisão por não fundamentada.56
1.3. O direito de provar como parcela integrante do contraditório
O direito à prova, é a própria manifestação do contraditório no processo e

significa que as partes têm o direito de realizar a prova de suas alegações e de
fazer contraprova do que tiver sido alegado pela parte contrária.57 Não se
atinge o contraditório com a mera ciência é preciso oportunizar às partes que
falem, provem, argumentem nos autos, senão o contraditório não se completa e
o processo se veste de nulidade.58 Surge então o cerceamento de defesa.59
55
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 7. ed. São Paulo:
RT, 2014. p. 232. Nota 306.
56 Trataremos especificamente desse tema no capítulo 4.
58 “Há de se lhe ensejar oportunidade de rebater as alegações do outro litigante, com
argumentos e provas. De tal forma, se se ouve a parte, mas não se lhe dá oportunidade de
provas as alegações, o contraditório fica vazio de conteúdo”. (THEODORO JUNIOR, Humberto.
Princípios gerais do direito processual civil. RePro 23/182, São Paulo: Ed.RT,1981.)
59 “O que a jurisprudência costuma chamar de “cerceamento de defesa” consiste, no mais das
vezes, na invocação dos princípios do prejuízo à defesa, do contraditório e da comunicação (...)”.
(WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 7. ed. São Paulo: RT,
2014. p. 232.).
31
O direito de provar deve ser assegurado aos litigantes, não podendo o juiz
indeferir a realização de prova que não seja inútil, protelatória ou dentro das
limitações probatórias.60 Como trataremos em tópico próprio, a utilidade da prova
deverá ser avaliada a partir da perspectiva do processo, de comprovar existência
de fato, de controverte-lo, não assumindo a posição de fundamento valido de
indeferimento da prova a afirmação de que o julgador já se encontra convencido
da existência do fato probando ou do mérito da causa.
O direito (garantia) a prova61 é o direito de dizer e de contradizer

provando62, de apresentar concretamente argumentos que possam exercer a
capacidade de influir na formação da convicção judicial e na convicção das
próprias partes. É o que Piero Calamandrei chamou de jogo argumentativo. 63
Nelson Nery Junior defende o direito a produção da prova como parcela

integrante do princípio do contraditório, afirmando que:
“Caso a) não haja nos autos prova da existência do fato, b) for ele
controvertido e, ainda, c) a parte insistir na realização da prova, a parte
tem direito à realização da prova, vedado ao juiz dispensa-la.
Na hipótese de o juiz, nestas circunstâncias, indeferir a prova, haverá

cerceamento de defesa, com a nulidade da decisão e dos atos
processuais que lhe seguirem”.64
60 “E a efetiva relação dos sujeitos do processo na busca da verdade será aferida por meio da
motivação de todas as particulares opções assumidas pelo juiz no curso do procedimento
probatório, o que implica a necessidade de justificação das decisões sobre a admissibilidade,
pertinência ou relevância das provas e, principalmente, aquelas relacionadas ao momento final
de valoração do material probatório reunido no processo” (LIRA, G. A Motivação na Valoração dos
Fatos e na Aplicação do Direito. 191 f. 2005. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. Disponível
em:http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7504/000546310.pdf?sequence=1. Acesso em: 19
jan. 2017).
61 Para os fins deste trabalho “direito a prova” e “garantia a prova” são utilizados como sinônimos
apenas para fins didáticos. Contudo sabe-se que direito e garantia se distinguem. Direito tem
caráter declaratório e Garantia assecuratório. Por isso, a prova é uma garantia constitucional.
62 GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol.
4/1993. vol. 4/1993.
63 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di Diritto Processuale. Padova:
Cedam, 1950.p.26-27
32
Nas palavras de Antonio Magalhães Gomes Filho, o contraditório

corresponde também a própria garantia de imparcialidade, legitimidade e
correção da prestação jurisdicional. Se não houver o diálogo das partes
antecedente ao pronunciamento estatal, a decisão corre o risco de ser unilateral
e ilegítima.65
O contraditório na esfera probatória não se restringe apenas ao direito da

parte defender-se em relação às provas produzidas, mas também – e
principalmente no direito que a parte tem de participar da produção das provas
na instrução probatória e aproximar-se da decisão judicial. Para que se possa
chegar ao ponto de participação, é cronologicamente necessário que o juiz
garanta o direito à parte de efetivamente produzir a prova, evitando juízos
antecipados de suficiência fática no momento do pronunciamento de
admissibilidade.66
O efetivo contraditório no processo evita a existência de decisões

solitárias67, sem a influência das partes, decisão que não se preocupou em
considerar o raciocínio desenvolvido pelas partes.68 A decisão deve ser
construída ao longo do procedimento, sob o risco de ao final se tratar de surpresa
para as partes.
Ada Pellegrini Grinover ao tratar da questão da prova emprestada faz

importantes considerações a respeito da garantia de participação das partes e
da presença do juiz na colheita da prova, afirmando a processualista que se a
65
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1 997. p. 1 37
66 No direito alemão há o que a doutrina e jurisprudência nomeia como Parteioffentlichkeit. O §
357 da ZPO reconhece o direito da parte participar do processo. Diz a ZPO: “Den Parteien ist
gestattet, der Beweisaufnahme beizuwohnen.” Tradução:
As partes estão autorizados a participar do processo.
67
O que a doutrina italiana denomina como decisões de terza via. O Código de Processo Civil
em seu artigo 16 também estabelece que o juiz, ele mesmo, deve observar o princípio do
contraditório. Como explica Arruda Alvim, isso significa que o juiz não pode utilizar, em sua
decisão, motivos, explicações ou documentos invocados por uma parte se a respeito deles não
houve debate em contraditório. (ALVIM, Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. P.67)
68
33
prova for colhida sem a observância desta garantia, não haverá eficácia
probatória.69
O contraditório como garantia de influência na decisão importa

consideravelmente a instrução probatória, pois é através da prova que se
argumenta, se prova ou contraprova fatos, através dela que as partes dialogam
e se preparam para a decisão judicial.70 Em outras palavras, as partes tem o
direito de influenciar na convicção do juiz através da produção de provas, é o
que diz, o artigo 369 do CPC/1571.
O Código determina como deve se comportar o juiz na admissibilidade

das provas pretendidas pelas partes. Dessa forma, o magistrado não deve
indeferir a produção de prova quando: (i) requerida pela parte possuir o condão
de provar os fatos em que se funda o pedido ou a defesa; ou (ii) o meio utilizado
seja legal ou moralmente legítimo.
Eis a preocupação do legislador, de que se permita e proporcione meios

para efetivar o diálogo entre as partes (argumentos) e o juiz (decisão).72
69“E é importante salientar que o princípio da ineficácia das provas que não sejam colhidas em
contraditório não significa apenas que a parte possa defender-se em relação às provas contra
ela apresentadas: exige-se, isso sim, que seja posta em condições de participar, assistindo à
produção das mesmas enquanto ela se desenvolve." (GRINOVER, Ada Pellegrini. O conteúdo
da garantia do contraditório. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1990, esp. n. 3.1 e 3.2, p. 24).
70
O diálogo também é uma preocupação do direito português. V. GERALDES, Antonio Santos
Abrantes. Temas da reforma do processo civil. Almedina: Coimbra, v.1, 2006, p.88-89.
71 Art. 369: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos
fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.
72 “Sem embargo do risco da sacralização a que ele está sujeito [contraditório] – o principal deles
é, inquestionavelmente, o comprometimento da garantia da razoável duração do processo – é

inquestionável que o contraditório ganhou maior elastério, evoluindo do binômio informação-
reação para o trinômio informação-reação-participação. Se não há qualquer novidade nessa
assertiva, nem por isso deixa de ser complexo o exame dos vários aspectos do contraditório,
notadamente o direito à prova, o direito à regular informação dos atos processuais e à chamada
paridade de armas.” (LOPES, João Batista. Contraditório, paridade de armas e motivação da
sentença (in) MEDINA, José Miguel Garcia et al. Os poderes do juiz e o controle das decisões
judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: R.
dos Tribunais, 2008. p.265).
34
Sobre a extensão do contraditório73 a admissibilidade das provas, Michelle

Taruffo afirma que:
“é geralmente definida como o direito de qualquer das partes produzir

todas as provas pertinentes em seu poder , para a apresentação de
provas relevantes que possui, para a apresentação de elementos de
prova relevantes na posse de outras partes ou em terceiro lugar, e a
garantia de que toda esta evidência será devidamente considerada
pelo tribunal. O direito a um julgamento é um aspecto fundamental do
direito de ação e defesa: em realidade, seria hum absurdo dizer que as
partes podem exercer esses direitos, mas não estão autorizados a
provar, por qualquer meio disponíveis a base da suas reivindicações e
defesas.”74
O diálogo das partes deve ser protegido e incentivado pelo magistrado,

não apenas por possibilitar a melhora qualitativa da decisão judicial75, mas
também porque se a parte for impedida de produzir prova, seja pela não
oportunidade, seja pelo indeferimento sem critérios objetivos da prova que
pretendia produzir, o processo será nulo por afronta direta ao princípio do
73 Sobre o tema, ver RICCI, Gian Franco. Principi di diritto processuale generale. Torino: G.
Giappichelli, 1995.
74 Tradução livre. No original: “Usualmente se lo define como el derecho de toda parte para
producir toda la prueba relevante que esté en su posesión, para obtener la presentación de
prueba relevante que este en su posesión, para obtener la presentación de prueba relevante que
esté en posesión de otras partes o de terceros, y que toda esta prueba sea debidamente
considerada por el tribunal. El derecho a la prueba es un aspecto fundamental del derecho de
acción y a la defensa: em realidad, sería um sinsentido decir que las partes pueden ejercer estos
derechos pero que no se les permite probar por ningún medio disponible las asseveraciones
fácticas que son la base de sus pretensiones y defensas” (TARUFFO, Michele. La prueba –
Artículos y Conferencias. Santiago de Chile: Metropolitana, 2009. p. 79.)
75
Nesse sentido: “O contraditório, nessa medida, é mecanismo (meio) que possibilita essa
melhora qualitativa na decisão judicial (fim), em uma relação cujo respeito vai ser aferido na
motivação, a qual vai funcionar como verdadeiro banco de prova do exercício efetivo da
influência. Isso porque não é possível verificar se foi oportunizada – na prática – a todos os
sujeitos processuais a potencialidade de influir no convencimento do juiz, se não há o dever de
rebate, por parte desse, dos fundamentos articulados pelos litigantes. Nessa medida, a
justificação da decisão deve refletir a atividade de todos os sujeitos processuais ao longo do
procedimento”. (ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo: posições processuais
equilibradas e unidade do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P.143-144)
35
contraditório.76 Ainda, vale lembrar que o instituto das provas é direito

fundamental e clausula pétrea.77
1.4. Ativismo judicial
O período de 1901 ao ano 2000 foi marcado por conquista de civilizações,

avanços tecnológicos, científicos e culturais. Foi também no século XX que a
primeira e segunda guerra mundial deflagraram. Os acontecimentos neste
século demonstram que a sociedade se tornou mais complexa78, não só pelos
avanços conquistados, mas pela necessidade de garantia de direitos ao
indivíduo.79
76
“O juiz não pode proceder nem julgar sem ter chamado diante de si todas as partes para ouvir
suas razões. É uma exigência elementar de justiça dar a todas as partes a oportunidade e a
possibilidade de defenderem-se antes que o juiz pronuncie sua decisão” Il giudice non può
procedere nè giudicare senza avere chiamato davanti a sè tutte le parti per ascoltare le loro
ragioni. È un’elementare esigenza di giustizia dare a tutte le parti l’occasione e la possibilità di
difendersi prima che il giudice pronunci il suo giudizio. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto
processuale civile. Milano: Giuffrè, 1984, p. 10).
77 Artigo 5º, incisos XXXIV, XXXV, XXXVII, LIV, LV, LVI da CF/88. Sobre o tema: FERREIRA,
Carlos Alberto Goulart. Da prova no direito civil – in Teoria Geral do Direito Civil (coords. Renan
Lotufo e Giovanni Ettore Nanni). São Paulo: Atlas, 2008, pag. 829.
78
Sobre o aumento da complexidade das relações sociais, Jorge Peyrano se manifestou: “a) o
triunfo do liberalismo, que significou uma retirada do poder do administrador de muitos setores
que restaram sem controle governamental e somente sujeitos à tutela jurisdicional; b) a
imobilidade do legislador ibero-americano que, via de regra, chega tarde, e às vezes nunca, para
regular problemáticas que devem ser resolvidas à mercê do intelecto pretoriano; c) o habitual
uso de conceitos indeterminados na redação das leis, que, de propósito, outorgam aos
magistrados uma ampla margem de interpretação e argumentação; e d) a aparição de novos
setores tuteláveis (interesses difusos, direitos de terceira geração, etc.) que reclamam uma
intervenção mais acentuada do órgão jurisdicional”. No original: “a) El triunfo del neoliberalismo
que importo una retirada del poder administrador de muchos sectores que han quedado sin
control gubernamental y sólo sujetos a la tutela jurisdiccional; b) el inmovilismo del legislador
ibero-americano que, de ordinario, llega tarde, y a veces nunca, a regular problemáticas que
deben ser resueltas merced al ingenio pretoriano; c) el habitual uso de conceptos indeterminados
en la redacción de las leyes, que, de propósito, otorgan a los magistrados un amplio margen de
interpretación e argumentación; e d) la aparición de nuevos sectores tutelables (intereses
difusos, derechos de la tercera generación, etc.) que reclaman uma intervención más acentuada
del órgano jurisdiccional.” (PEYRANO, Jorge Walter. Nuevas tácticas procesales. Rosario: Nova
Tesis, 2010, p. 15).
79
“A reação à barbárie do nazismo e do fascismo em geral levou, no pós-guerra, à consagração
da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno como valor máximo dos
ordenamentos jurídicos e princípio orientador da atuação estatal e dos organismos
internacionais. Diversos países cuidaram de introduzir em suas Constituições a dignidade da
pessoa humana como fundamento do Estado que se criava ou recriava, podendo-se citar
exemplificativamente, a Constituição italiana de 1947 e a lei Fundamental alemã de 1949.”(
36
Essas garantias a direitos fundamentais somadas ao desordenado

avanço social impactaram em um acesso massivo ao Poder Judiciário. Com o
grande número de processos aguardando uma solução judicial, a partir de 1994
foram editadas pelo legislador uma série de alterações ao então vigente Código
de Processo Civil, com o intuito de promover a celeridade e eficiência do
processo e consequentemente garantir ao jurisdicionado uma resposta menos
morosa.80
A “necessidade” de produzir julgamentos mais céleres, segundo defende

parcela da doutrina, trouxe a necessidade do magistrado apresentar um senso
de “justiça” mais apurado, mais atento ao processo e a necessidade das partes,
uma postura mais “ativa”.
Para esta doutrina, o juiz não pode mais ficar à mercê da atuação das
partes e seus advogados, não deveria ser um mero espectador do processo,
seria o ativismo judicial uma forma de completude do ordenamento jurídico. 81
Diante de novas necessidades, onde a lei não se mostra suficiente ou

diante de necessidades que forjam uma determinada interpretação do texto de
lei, é o momento em que o esforço do intérprete faz-se sentir. Tem-se como
BALERA, Wagner. A dignidade da pessoa e o mínimo existencial. In: IRANDA, Jorge; SILVA, M.
A. Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quartier
Latin, 2009. p.127.)
80
"com o surgimento da sociedade de massa, que caracteriza a civilização pós-industrial, as
relações jurídicas extrapolaram a esfera puramente individual para afetar grupos de pessoas,
determináveis ou não, exigindo a transformação do direito, material ou processual, e
principalmente a mudança de mentalidade, de postura e de cultura.” (SHIMURA, S. Princípio da
proibição da prova ilícita. In: OLIVEIRA NETO, O. de; CASTRO LOPES, M. E. de (Coord.).
Princípios Processuais Civis na Constituição. São Paulo: Ed. Campos Jurídico, 2008. p. 265.
Disponível
https://books.google.com.br/books?id=k0Xeresv2tgC&pg=PA271&lpg=PA271&dq=%22sérgio+
shimura%22+%22provas%22&source=bl&ots=SBYhPppBJU&sig=ZInCRH_x-
55cJerN_tsu59fBHV0&hl=pt-
BR&sa=X&ved=0ahUKEwiP4vDo88nRAhVIGJAKHSNHADI4ChDoAQgcMAE#v=onepage&q&f
=false. Acesso em: 20 jan. 2017.)
81 “não é admissível um Judiciário que permaneça encastelado, a decidir, comodamente, apenas
conflitos privados sem maior expressão, perante a realidade sociopolítica dos dias presentes.
[...] é preciso um Judiciário que não se abstenha perante esses poderes agigantados, mas que
tenha condições para enfrentá-los em patamar de igualdade” (Dobrowlsky, Silvio. A necessidade
de ativismo judicial no estado contemporâneo, apud Ana de Lourdes Coutinho Silva. Motivação
das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 26).
37
Ativismo Judicial, portanto, a energia emanada dos tribunais no processo da

criação do direito”82
Há, contudo, uma dificuldade em se conceituar o ativismo judicial. A

escola do ativismo judicial tem grande difusão nos Estados Unidos, inclusive, por
conta da sistemática processual diversa em que o juiz, muitas vezes, exerce a
função mais de controlador e diretor do que de próprio julgador.83
A confusão entre a atividade legislativa e judiciária traz uma preocupação

legitima aos críticos do ativismo judicial, vez que o Poder Judiciário não tem
competência do ordenamento para legislar.84 Infelizmente, a realidade judicante
no país parece aceitar essa postura proativa do juiz travestida de garantir a
“justiça” do processo.
82
“Diante de novas necessidades, onde a lei não se mostra suficiente ou diante de necessidades
que forjam uma determinada interpretação do texto de lei, é o momento em que o esforço do
intérprete faz-se sentir. Tem-se como Ativismo Judicial, portanto, a energia emanada dos
tribunais no processo da criação do direito” (MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai.
Ativismo Judicial e a Efetivação de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2012. P. 16).
83
“Ironicamente, à medida que o termo se tornou mais lugar-comum, seu significado tornou-se
crescentemente obscuro. Isto ocorre porque ‘ativismo judicial’ é definido de diversas formas
contraditórias; acadêmicos e juízes reconhecem este problema, mas insistem em falar desse
conceito sem defini-lo. Assim, o problema permanence inabalável” (“Ironically, as the term has
become more commonplace, its meaning has become increasingly unclear. This is so because
"judicial activism" is defined in a number of disparate, even contradictory, ways; scholars and
judges recognize this problem, yet persist in speaking about the concept without defining it.
Thus, the problem continues unabated” – Keenan D Kmiec. The Origin and Current Meanings of
Judicial Activism. 92 California Law Review – 1441, 2004. Disponível em:
<http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol92/iss5/4>, acesso em
19/05/2016).
84
“[...] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento
que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições
subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos
normativos). Há como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas
ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento
dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, o qual tanto pode ter o
produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de
constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões
excessivamente criativas” (RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos.
São Paulo: Saraiva, 2010.p.129)
38
Para Georges Abboud o ativismo é “o pronunciamento judicial que

substitui a legalidade vigente pelas convicções”85. Da mesma forma, para o
autor, não há como defender o “ativismo bom”, pois o “ativismo judicial é uma
degeneração ideológica da atividade interpretativa/aplicativa ao judiciário” 86
A crítica feita pelos autores é pertinente, essa falsa concepção de justiça,

viola a separação dos poderes e a segurança jurídica, uma vez que diminui a
previsibilidade dos atos judiciais, essencial para o Estado Democrático de
Direito.
Ao contrário da corrente ativista, Piero Calamandrei enxergava o processo

como um espaço de iguais oportunidades, em que aquele que se saísse melhor,
sairia também vitorioso, para o jurista, a parte que melhor trouxe argumentos e
adotasse uma postura estratégica melhor deveria sair vencedor do litigio, tudo
seria resolvido pela dialética.87
O legislador é um grande contribuinte para a postura ativa do juiz88,

contudo a “legitimidade” que a lei fornece em algumas situações a “postura
ativista” não a legitima perante a teoria do direito.
Essa é uma preocupação do pós-positivismo, autores como Friedrich

Muller e Ronald Dworkin ensinam que a aplicação do direito não pode desprezar
o caso concreto. Ronald Dworkin propõe uma teoria da interpretação, para ele o
85 ABBOUD, GEORGES. Discricionariedade, cit., p. 511.

86 ABBOUD, Georges, LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo.
Diálogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo, vol. 242. São Paulo:
Revista dos Tribunais, abr/2015, p. 28.
87
“Ragione si darà a chi saprà meglio ragionare: se alla fine Il giudice darà la palma a chi meglio
saprà persuaderlo col suo argomentare, si può dire che il processo à diventato, da brutale scontro
di impeti guerrieri, giuoco sottile di ingegnosi ragionamenti. Questo carattere di giuoco ragionato
si manifesta specialmente in quel principio fondamentable del processo che si potrebbe chiamare
Il principio de dialetticità” (CALAMANDREI, Piero. Studi sul processo civile, vol. 6. Pádova:
CEDAM – Casa Editrice Dott, 1957, p. 46.)
88
“O próprio modelo de Estado-providência constitui força impulsionadora do ativismo judicial,
levando juízes e tribunais a relevar, em algumas situações, a existência de limites impostos pelo
próprio ordenamento cuja atuação lhes incumbe, na ilusão de poderem ‘queimar’ etapas,
concretizando, no presente, o programa que a Constituição delineou prospectivamente”.(
PAGANELLI, Celso Jeffeson Messias; SIMÕES, Alexandre Gazetta; JÚNIOR, José Antônio
Gomes Ignácio. Ativismo Judicial: paradigmas atuais. 1. ed. – São Paulo: Letras Jurídicas, 2011.
p. 141).
39
direito deve ser interpretado para que se alcance a resposta correta ao caso
concreto e possui a característica de mutabilidade e para isso o autor apresenta
uma nova virtude do direito: a integridade. Para o autor: “o princípio da
integridade instrui que os juízes identifiquem direitos e deveres, na medida do
possível, imaginando que eles foram todos criados por um só autor – a
comunidade personificada – expressando uma concepção coerente de justiça e
equidade”89.
O juiz não pode agir de forma discricionária, a ele não cabe a escolha do
melhor e por isso não deve aplicar além sob a ótica do que é mais justo no seu
íntimo90, o poder do magistrado não é um poder e sim um dever.91 Não cabe a
ele, portanto, julgar com o seu sentir.92
Para Ronald Dworkin, o juiz ativista:
““Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua

promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram
interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O
ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu
próprio ponto de vista sobre a justiça que exige. O direito como
89. No original: “The adjudicative principle of integrity instructs judges to identify legal rights and
duties, so far as possible, on the assumption that they were all created by a single author – the
community personified – expressing a coherent conception of justice and fairness”. (DWORKIN,
Ronald. Law’s empire. Harvard University Press, 1986.p.225).
90 “Destarte, mesmo quando exista a possibilidade de ativismo judicial, que, no nosso sistema,
de cunho preponderantemente dispositivo, depende da atenção a alguns pré-requisitos para não
se degenerar em arbítrio, este deve estar contido pelo contraditório, inclusive pelo contraditório
preventivo sobre a relevância da produção daquela prova.” (ZANETI JÚNIOR, H. A
Constitucionalização do Processo: A Virada do Paradigma Racional e Político no Processo Civil
Brasileiro do Estado Democrático Constitucional. 408 f. 2005. Dissertação (Mestrado em Direito)
- Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. Disponível
em:http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/4525/000502097.pdf?...1. Acesso em: 19
jan. 2017).
91 “Descabe ao julgador, no exercício de sua função, atuar de forma soberana e imperiosa, não
aplicando a lei e prescrevendo o que crê intimamente ser mais justo, o poder do magistrado não
é um poder é, isto sim, uma obrigação. O seu trabalho é uma contraprestação do estado, um
direito de todo cidadão, constituindo-se dever, não só para com os litigantes que figuram no
processo, mas também para com a sociedade e o poder público”. (ARRONE, Ricardo. O Princípio
do Livre Convencimento do Juiz. 1ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996. p. 45).
92 Em posição contrária: “Diante de novas necessidades, onde a lei não se mostra suficiente ou
diante de necessidades que forjam uma determinada interpretação do texto de lei, é o momento
em que o esforço do intérprete faz-se sentir. Tem-se como Ativismo Judicial, portanto, a energia
emanada dos tribunais no processo da criação do direito”. (MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA,
Rogério Montai. Ativismo Judicial e a Efetivação de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012. P. 16);
40
integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição

constitucional que lhe esteja próxima. Insiste em que os juízes
apliquem a Constituição por meio da interpretação, e não por fiat,
querendo com isso dizer que suas decisões devem ajustar-se à prática
constitucional, e não ignorá-la”.93
A consequência do ativismo judicial é também “o decisionismo oba-oba”94,

juízes deslumbrados com a possibilidade de buscar a “justiça” que acreditam,
negligenciam o dever de fundamentar racionalmente as decisões que proferem.
Daniel Souza Sarmento chama a atenção para
“Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior

para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as
vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões
grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um
decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro,
converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles,
o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.
Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente
caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à
democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a
suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes
passando por cima de deliberações do legislador. Ela
compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira
entre as funções judiciais e legislativas”95
É preciso, pois, “anular alguns juízes e afastá-los da compreensão de que,

no exercício de sua atividade, eles são agentes políticos comprometidos não
com a vontade da maioria, mas sim com os valores colocados democraticamente
na Constituição”.96
93DWORKIN, Ronald. O império do direito; tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão técnica
Gildo Sá Leitão Rios. 2 ed. 2 tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 451-452.
94 Expressão utilizada por Daniel Souza Sarmento para explicar o decisionismo baseado em
uma falsa concepção de “justiça”. (SARMENTO, Daniel Souza. l(Org.) A Constitucionalização do
Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. Lúmen
Júris. 2007. p.14).
95 SARMENTO, Daniel Souza. l(Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos
e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 2007. p.14
96 COUTINHO, Jacinto Miranda; FRAGALE, Roberto; LOBÃO, Ronaldo (organizadores).
Constituição e ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 134)
41
2. A Confirmação de hipóteses e a busca pela verdade
A discussão filosófica de verdade e prova sempre se aproximaram no

processo. É comum na doutrina quem afirme que o processo deve se aproximar
da verdade e que o juiz deve atuar de forma a alcança-la.
Há ainda pela doutrina a criação dicotomia: verdade real e verdade

processual. Por “busca da verdade real” compreende-se a tentativa (ainda que
utópica) de se alcançar com a prova a expressão da realidade fenomênica, ou
seja, de se alcançar a revelação dos fatos como eles “realmente ocorreram”.
Essa busca pela verdade real traz alguns problemas epistemológicos: é difícil
apontar no processo a existência de apenas uma verdade soberana, “a” verdade
que se sobressai e que deve ser alcançada.97
Essa dicotomia é bastante criticada pela doutrina98, a origem clássica da

acepção indicaria que a verdade real deveria ser buscada sempre que houvesse
interesses indisponíveis, enquanto a verdade formal (limitada) seria conservada
para os processos que versavam direitos disponíveis. 99
A ideia de busca pela “verdade real” encontra-se amparo no anseio de se

fazer “justiça”100. Outros são os empecilhos de ordem prática, se a busca pela
97 Afinal, a busca incessante e interminável da verdade real levaria os processos a se

eternizarem, constituindo esse aspecto um fato de denegação de justiça pela falta de solução
dos conflitos desinteresse. Nem mesmo essa eternização, se fosse possível, garantiria que se
encontrasse a verdade real.” (SANTOS, Gildo dos. A Prova no Processo Civil. São Paulo: Ed.
Saraiva, 1975. p. 6).
98
“Daí a razão pela qual não se pode aceitar a clássica dicotomia, comumente feita, entre
verdade material e verdade formal. Na acepção clássica, a verdade material seria absoluta, e
deveria ser buscada em processos que lidassem com interesses indisponíveis. Já a verdade
formal (também chamada de processual) seria uma verdade limitada, própria de processos que
trabalham com interesses disponíveis. Ora, aceitar essa diferenciação seria supor que há
processos que pretendem a verdade, enquanto outros trabalhariam com a não verdade e,
portanto, alguma espécie de falsidade. ” (ARENHART, Sérgio Cruz; MARININI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento
comum – vol. II. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 254).
99 “Contudo, o sistema processual civil admite, para o julgamento, a verdade formal, salvo nos
casos de direito indisponível, como já se disse, ou daqueles em que se exige prova legal, cuja
valoração o legislação prefixa.” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 984).
100 "O sentimento de justiça, pelo qual, conhecidos os fatos, se sabe de que lado está a razão,
é uma virtude inata, que nada tem a ver com a técnica do direito. O mesmo sucede na música,
42
verdade real fosse uma finalidade válida como compatibilizar com o ônus da
prova? O interprete então, diante de uma “falta de certeza” sobre a verdade
poderia eternizar a pesquisa da verdade? Parece que a resposta deve ser
negativa, não apenas para proteger contra a eternização dos litígios101 mas
também –e principalmente- para impedir que a busca da verdade seja utilizado
como criptoargumento102 para legitimar uma atuação arbitraria e discricionária.
A necessidade de superação da “busca da verdade real” e até mesmo da

dicotomia existente, fomentou a reflexão sobre as consequências e finalidades
da prova no processo.
A prova, que é argumento das partes, com potencialidade de confirmar

fatos, não pode estar atrelada a demonstração da verdade real. Hernando Devis
Echandia ensina que:
“As provas são os meios para levar ao juiz, no processo,

esse conhecimento, e, portanto, existe sempre a
possibilidade de que a pesar de cumprir tal função não
reproduzam exatamente a verdade, sendo apenas a ideia
distorcida desta, embora por ele não deixam de cumprir a
finalidade a que estão destinadas: permitir ao juiz resolver
o litígio ou o pedido do processo voluntário, em que ele
considera que é a verdade, ou, dito de outra maneira, em
virtude do convencimento ou da certeza (moral ou legal,
em que a maior inteligência não pode suprir a falta de ouvido"" (Calamandrei, Piero. Eles os
juízes, vistos por nós um advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 149).
101
“O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na prova dos
autos, que o juiz busca localizar essa verdade. Como, todavia, o processo não pode deixar de
prestar a tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes
essa solução, na prática, não corresponde exatamente à verdade real. O juiz não pode eternizar
a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justiça postulada pelas
partes.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 56. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2015. p. 856)
102 Friedrich Müller descreve os criptoargumentos como um raciocínio demonstrativamente
legitimo mas que possui reservado outras intenções, distintas do que o argumento aparenta ter.
(Müller, Friedrich. Teoria estruturante do direito. São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 84).
43
segundo o sistema de apreciação) que adquira sobre os

atos.” 103
A necessidade de interpretação das provas, das normas e dos fatos afasta

a verdade real enquanto finalidade do processo, o que não significa que a partir
desse afastamento o processo agora seja espaço para aceitar elementos
probatórios duvidosos e que não se alinhem com a verossimilhança dos demais
argumentos das partes.
Eduardo J. Coutoure nos ensina que o juiz deve apoiar-se nas provas que
embasam o seu convencimento e nunca nas suas convicções ou presunções
pessoais.104
Haveria, afinal, o interprete condições de afirmar se uma ou outra prova

alcança a verdade real?105 “Quer dizer, é o juiz que, não se sentindo
"convencido" do que está provado, assume a função de investigar os fatos para
se certificar de como eles "realmente" ocorreram.”106
Essa suposta finalidade da atividade probatória e do processo em si traz

conclusões perigosas, como a que o juiz deve ter iniciativa probatória ante a
necessidade de se buscar a verdade real.107
103
Tradução livre do original em espanhol: “Las pruebas son los médios para llevar al juez, en el
proceso, ese conocimiento, y, por lo tanto, existe siempre la posibilidad de que a pesar de cumplir
tal función no reproduzcan exactamente la verdad, sino apenas la idea deformada de ésta,
aunque por ello no dejan de cumplir el fin a que están destinadas: permitirle al juez resolver el
litigio o la petición del proceso voluntario, con arreglo a lo que considera que es la verdad, o,
dicho de otra manera, en virtud del convencimiento o la certeza (moral o legal, según el sistema
de apreciación que rija) que adquiera sobre los hechos.” (ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria
General de la Prueba Judicial – tomo I. 2 ed. Buenos Aires: Editor Victor P. de Zavalia, 1972. p.
250)
104 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1951, p. 177.
105 Para Teresa Arruda Alvim Wambier nem sempre o juiz buscará a verdade dos fatos, uma
vez que ele não a lei à verdade dos fatos, mas sim direito à verdade dos fatos, pois o direito é
mais amplo e por isso a questão a pergunta a ser feita, segundo a autora, é : “ o juiz aplica o
direito à verdade dos fatos? A resposta positiva implicaria na necessidade de repensar a
finalidade do processo. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O juiz aplica a lei à verdade dos fatos?
Vol. 216/2013. São Paulo: Revista de Processo, 2013, p. 425.)
106 SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Entre produzir provas e confirmar hipóteses: o risco do
argumento da “busca da verdade real” na instrução e fundamentação das decisões. Revista de
Processo | vol. 250/2015 | p. 91 - 117 | Dez / 2015.
107 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do Juiz, 7ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2013, p. 11-12.
44
O próprio legislador cria –equivocadamente- um ambiente processual

pela busca da “verdade real”. O Código de Processo Civil em diversos momentos
trata da questão da verdade de forma integrada com a finalidade da prova e do
processo: ao tratar que a petição inicial deve indicar as provas que o autor
pretende demonstrar a verdade dos fatos (art. 319, VI, CPC/15), ou ao afirmar
que as partes podem empregar todos os meios legais e moralmente legítimos
para provar a verdade dos fatos (art. 369 do CPC/15) traz essa falsa concepção.
Epistemologicamente, em uma lide é possível encontrar argumentos

adversos dotados de “verdade”, ou melhor, com potencialidade de semelhança
fenomênica. Ao passo que as partes, que via de regra, participaram da “verdade
real” são capazes de levantar afirmações “verdadeira” diante da solipsismo108
com que enxergam a lide, não é factível esperar do juiz consiga atingir a utópica
verdade real.109
Parte-se então para a superação “das verdades” do processo e convida-

se a fixação da premissa de que após a instrução probatória suficiente,
conduziria a uma “certeza judicialmente aceita”110 ou uma potencialidade de
aproximação à realidade.111 “A presença do meio (prova) não garante a obtenção
108 “a aplicação do Direito é realizada por um sujeito solipsista, proprietário dos significados,
que, julgando conforme sua consciência, acredita – de forma alienada – estar decidindo
corretamente (com justiça) as questões que lhe são postas.” (LUIZ, Vieira Fernando. Teoria da
Decisão Judicial – Dos paradigmas de Ricardo Lorenzetti à Resposta Adequada à constituição
de Lenio Streck. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2013,p.35).
109 " A verdade absoluta no processo civil não pode ser jamais atingida. O que se obtém é, no
máximo, um juízo de probabilidade, uma verdade provável. Este juízo de verossimilhança, que
aporta ao final do processo com alto grau de probabilidade de ser verdadeiro, é alçado à certeza
com o trânsito em julgado da decisão, erigindo-se em um patamar de certeza jurídica.” (ZANETI
JR, Hermes. O problema da verdade no processo civil. RePro, vol. 116. São Paulo: Ed. RT, jul-
ago/2004, p. 334-371, p. 337).
110 “Trata-se da ideia, bastante difundida, de que a cognição exauriente, exercida pelo julgador
após a fase instrutória suficiente, conduziria a uma certeza judicialmente aceita. Ou bem, não
certeza no sentido inequívoco, mas a um grau elevadíssimo de proximidade à realidade, graças
justamente à correta análise do conjunto probatório farto.” (SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Entre
produzir provas e confirmar hipóteses: o risco do argumento da “busca da verdade real” na
instrução e fundamentação das decisões. Revista de Processo | vol. 250/2015 | p. 91 - 117 | Dez
/ 2015.)
111 É evidente que essa busca da verdade real nem sempre atinge seu desiderato. As mais das
vezes nos processos encontra-se não a verdade real, mas a verdade que as partes conseguem
trazer para os autos. Uma vez estabelecida a coisa julgada, chama-se, a essa certeza que a
Justiça fixa, de verdade legal, isto e, a verdade que o direito quer que seja respeitada como tal,
por razões de necessidade da própria ordem jurídica e social.” (SANTOS, Gildo dos. A Prova no
Processo Civil. São Paulo: Ed. Saraiva, 1975. p. 5-6).
45
do fim (a verdade)”.112
A decisão judicial legitima essa “certeza” e por opção do estado

democrático de direito a tal “certeza” quando atingida a qualidade de coisa
julgada possui eficácia no mundo jurídico, sendo possível genericamente (e de
forma não técnica) afirmar que a “verdade” se encontrava com um e se
distanciava do outro.113
Eduardo Cambi ensina que:
“A concepção da verdade relativa se aproxima da noção de certeza,

quando esta deixa de ser considerada apenas pelo viés subjetivo e
passa a ser compreendida a partir da convicção inerente ao sistema
do livre convencimento motivado do juiz. Em outras palavras, pode-se
chegar ao conceito de verdade objetiva pela objetivação da noção da
certeza judicial. A certeza, em sentido objetivo, a ser buscada pelo
processo e entendida como sinônimo da redução da complexidade do
juízo, que e uma das finalidades a serem efetivadas pelo mecanismo
probatório”114
Afinal, os fatos originários são reinterpretados pelas partes, advogados e

pelo magistrado, se perdendo nesse caminho o que foi reconstrução da
linguagem e o que possui a essência de “verdade”.
O processo então, por meio da prova, argumentos e direito, conduz a uma

situação de confirmação de hipóteses em que a “verdade” (certeza jurídica) está
ao lado daquele que “preencher na tabela” o maior número de hipóteses
confirmadas.
112FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y Verdad en el derecho.2ª.ED. Madrid: Marcial Pons,

2005.p.31.
113 V. Estellita, Guilherme. Da cousa julgada: fundamento jurídico e extensão aos terceiros. Rio
de Janeiro: 1936, p. 36
114 CAMBI, Eduardo. Direito constitucional á prova no processo civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2001. Vol. 3. p. 193
46
3. O convencimento motivado e a importância para admissibilidade das

provas
No sistema de prova legal o legislador define previamente os meios de

prova que poderão ser empregados e o valor que cada prova possui, o juiz não
possui “liberdade” para valorar a prova e também não pode admitir a produção
de provas em casos não previstos em lei. Em contraposição a isso, o Brasil
adotou o sistema do convencimento motivado, também chamado de persuasão
racional.115
Com origem nos códigos napoleônicos, o sistema do convencimento

motivado ou persuasão racional permite que o juiz julgue fundamentadamente
de acordo com as provas produzidas no processo, sem vincular-se ao valor
preestabelecido de uma ou outra prova.116
Do texto legal do CPC/73 para o CPC/15, houve uma importante mudança

a partir da retirada da expressão “livremente”. Dizia o artigo 131117 do CPC/73
que caberia ao juiz apreciar livremente a prova, devendo, contudo, apontar na
sentença os motivos do seu convencimento. A expressão “livremente” deveria
115 “(...) o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est
in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados
a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo
critérios críticos e racionais.” (CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros: São Paulo, 1997.p.68); “
[...] um sistema de valoração de prova novo, emerge o sistema da convicção racional, nascendo
o Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Atualmente há uma tendência mundial pelo sistema
do Livre Convencimento, neste as provas não são escalonadas, não tem valor fixo, nem são
estimadas em lei”. (PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 3 ed. Porto Alegre. Livraria
do Advogado, 1999. p. 244).
116
O sistema da persuasão racional, também chamado do convencimento racional, nasceu com
os códigos napoleônicos, conquanto Lessona entenda que teria sido conhecido dos romanos,
como reação ao critério da livre convicção, aplicando em seu processo. Conforme esse sistema,
o juiz, não obstante apreciar as provas livremente, não segue as suas impressões pessoais, mas
tira a sua convicção da provas produzidas, ponderando sobre a quantidade e a vis probandi
destas; a convicção está na consciência formada pelas provas, não arbitrárias e sem peias, e
sim condicionada a regras jurídicas, a regras lógicas jurídicas, a regras de experiência, tanto que
o juiz deve mencionar na sentença os motivos que a formaram. (SANTOS, Moacyr Amaral.
Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. Ed.Forense.1997.p. 20).
117
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes
dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos
que Ihe formaram o convencimento.
47
ser analisada com cautela, o julgador não é “livre” para valorar prova da forma
que lhe convir, não é livre também para julgar, o ordenamento jurídico vincula o
magistrado a uma série de deveres no momento da admissibilidade e valoração
da prova.
A liberdade tratada pelo CPC/73 consistia em evidenciar a ruptura do

sistema de tarifação legal118, proporcionando ao julgador um sistema de
admissibilidade e valoração que não possui regramento fechado. Leonard
Ziesemer Schmitz esclarece que: “a definição do convencimento do juiz como
“livre” parece imprópria, porque ao juiz não são consentidas margens de caráter
subjetivo; o julgador não tem liberdade interpretativa para formar seu
convencimento.”119
O CPC/15 suprimiu a expressão “livremente”, diz o artigo 371: “O juiz

apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.
A retirada da expressão tem importantes consequências didáticas, o
convencimento nunca foi livre e não poderia ser em um sistema democrático de
direito. O juiz sempre esteve vinculado as afirmações e provas produzidas pelas
partes.120
No que concerne a admissibilidade não é licito ao interprete admitir

somente as provas “capazes” de influir na sua convicção, seria ilegítimo afirmar
que o juiz somente estaria obrigado a admitir uma prova quando antecipasse o
seu juízo de valor e ainda assim não estivesse convencido.
118
“il diritto moderno há respinto in massima il sistema della prova legale, adotando il principio
che la convinzione del giudice debba formarsi liberamente” – CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni
di diritto processuale civile, vol II. Napoli: Eugenio Jovene, 1936, p. 426
119 SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção
de respostas no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.251
120 “A afirmação das partes vincula o juiz para a posição do fato no sentido de que de um lado
ele não pode pôr uma situação de fato que não seja afirmada por uma (pelo menos) das partes,
por outro ele não pode não por (omitir) uma situação de fato que seja afirmada por todas as
partes”. (CARNELUTTI, Francesco. A prova civil: parte geral: o conceito jurídico da prova. 2 ed.
Rev. E ampl. São Paulo: Editora Pillares, 2016.p.41).
48
Na fase de admissibilidade das provas, o interprete deve analisar as

questões trazidas pelas partes, apurar a existência de situações que
independam de prova e a partir daí deferir todas aquelas que não sejam inúteis
ou protelatórias.
A inutilidade deve ser analisada sob a perspectiva dos fatos a serem

provados e não da conveniência do julgador em admitir ou inadmitir determinado
meio de prova. Afinal, como veremos no capítulo 2 a prova serve ao processo e
não ao juiz.
No convencimento motivado o juiz não fica livre para decidir121, em um

estado democrático de direito não existe liberdade do interprete.122 Ao julgar, o
magistrado encontra-se vinculado às provas produzidas no processo e a
fundamentação123; de um lado é certo que o magistrado não está vinculado a
uma valoração da prova predeterminada, de outro, a fundamentação vincula o
magistrado, impedindo que haja espaço para discricionariedade.124
121 STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – a verdade real? – uma crítica ao sincretismo filosófico
de terrae brasilis. In: Revista dos Tribunais, vol. 921, São Paulo: RT, jul/2012. cit., p. 379.
122 “Apesar de o juiz estar limitado às provas dos autos, é livre para estabelecer o valor de cada
uma, no contexto probatório global, pois não há uma predeterminação legal do valor de cada
prova, devendo, contudo, fundamentar, motivar, sua decisão, revelando em que baseou sua
valoração probatória (art. 157 do CPP).Todas as provas têm, portanto, geralmente, o mesmo
valor”. (PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 5. ed., ver.
e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 629).
123
“Na fundamentação, cabe ao magistrado expor as razões de seu convencimento, de forma
clara, completa e razoável, de modo a que todos aqueles que a leiam possam compreender o
caminho argumentativo que o levou à conclusão a que chegou. Trata-se de norma em que se
manifesta e se concretiza de forma inequívoca o princípio do livre convencimento motivado, tal
como expresso no art. 371”. (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil.
volume 2: cognição jurisdicional: processo comum de conhecimento e tutela provisória / Luiz
Rodrigues Wambier. Eduardo Talamini. - 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
p. 218).
124
Por isso, não parece adequado afirmar que diante da ausência da prova legal surge uma
liberdade do julgador na apreciação das provas. “Note-se que o sistema do livre convencimento
motivado deixa o juiz parcialmente livre na apreciação da prova. Se o peso probatório deve ser
dado pelo juiz no caso concreto, não pode livremente decidir sobre tal carga probatória, devendo
obrigatoriamente motivar sua decisão. Nesse sentido o disposto no art. 436 do CPC, que afirma
não estar o juiz adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos
ou fatos provados nos autos. Até mesmo a confissão deve receber a carga devida no caso
concreto, podendo perfeitamente ser enfrentada por outras provas produzidas nos autos. Dará,
portanto, a carga probatória que entender cabível, mas deverá motivar sua
decisão exteriorizando as razoes pelas quais deu maior forca probatória a uma prova produzida
em detrimento de outra”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil
/ Daniel Amorim Assumpção Neves. - 5. ed. rev., atual, e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Metodo, 2013. p. 430).
49
Só é possível a formação da convicção judicial após o exercício do

contraditório e essa decisão será dotada de legitimidade apenas se as partes
tiverem real oportunidade de produzir as provas que pretendem. O interprete
deve estar isento de –inadequadas- antecipações de valor e analisar o conjunto
probatório justificando às partes a conclusão adotada. Afinal o “estou
convencido” não significa “está provado”, conforme abordaremos no capítulo 4.
É por isso que o comportamento judicial deve ser outro, o de admitir a

produção probatória não somente quando a projeção do resultado daquela prova
for capaz de influenciar a formação do seu convencimento, mas quando também
puder contribuir a todos os demais interpretes do processo (partes e futuros
julgadores).125
Apesar de tratarmos da prova pericial em tópico próprio mais adiante, é

preciso tecer alguns comentários a respeito. O Código de Processo Civil
possibilita ao juiz que não adote as conclusões alcançadas pelo perito no laudo
pericial.126
Não se quer dizer com isso que o interprete está “livre” para formar a sua
convicção da forma que lhe for mais conveniente. Ao contrário, trata-se de uma
possibilidade da lei de legitimar a decisão judicial, se a conclusão alcançada do
laudo pericial for incrível, inverossímil se comparada com as demais provas
produzidas nos autos o juiz não encontra-se vinculado às conclusões periciais e
deve estar atento as demais provas produzidas no processo.127
125
Com precisão Leonard Ziesemer Schmitz afirma que: “não é dado ao julgador de primeira
instância utilizar apenas sua própria visão sobre a suficiência das provas, já que ele, juiz, não é
o destinatário único da prova. (Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção de
respostas no processo civil. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2015.p. 252).
126 Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando
na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do
laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
127 “Nosso código condiciona o juiz à prova constante nos autos acerca dos fatos e
circunstâncias pertinentes à lide, provas estas determinadas pelas partes ou pelo próprio
julgador. Pelo exposto, temos que ao magistrado cabe encontrar na prova dos autos os motivos
de sua convicção, combinando sua observação com seu raciocínio”. (ARRONE, Ricardo. O
Princípio do Livre Convencimento do Juiz. 1ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996.
p. 34).
50
Essa “liberdade” dada pela lei serve apenas para que não haja uma
vinculação prévia do interprete a um ou outro determinado meio de prova,
semelhante ao que acontecia no sistema de prova legal. Essa “liberdade” deve
ser aplicada a fim de incentivar a produção de provas para que a partir de todo
o conjunto probatório se alcance uma probabilidade de validação dos
argumentos das partes.128
A liberdade, contudo, cessa no momento da fundamentação, nesse

momento o magistrado está vinculado aos fatos e as provas produzidas e não
só das provas que contribuíram para a formação da convicção, mas também –e
principalmente – daquelas desprezadas e que, em tese, teriam a possibilidade
de contrariar os argumentos e conclusões adotadas pelo magistrado. 129
A admissibilidade da prova precisa ser encarada como instrumento de

busca da máxima eficiência no esclarecimento de questões fáticas. Afinal, a
atividade probatória é a representação da formação do diálogo e certamente uma
representação prática do contraditório.
128
“Mas não estamos falando de um simples descarte da perícia, pois na fundamentação deverão
ser corretas as opiniões do julgador, a ponto de demonstrar, no plano técnico, a desconsideração
da conclusão pericial e o porquê concluiu em sentido diverso considerando o que existe nos
autos.” (FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014. P.327)
129
V. Capítulo 4.
51
CAPÍTULO 2 – O QUE PROVAR, PARA QUE PROVAR E PARA QUEM

PROVAR
1. O que é e para o que serve a prova
Para tratar adequadamente sobre conceitos jurídicos é importante

retornamos às lições de Teoria Geral do Processo. Por teoria entende-se um
sistema de ideias (proposições) que surgiram como hipóteses e foram testadas
a partir da observação ou experimento do mundo exterior.
“A teoria compreende uma sistemática e uma finalidade

verificativa: trata-se de conjunto organizado de enunciados
relativos a determinado objeto de investigação científica ou
filosófica. A teoria unifica e arruma o complexo dos conceitos e
enunciados da ciência ou da filosofia.”130
Karl Raimund Popper indica três itens que o sistema teórico deve
satisfazer. O sistema deve ser sintético, devendo representar um mundo não
contraditório, isto é, um mundo atingível, possível. Deve também satisfazer um
critério de demarcação, ou seja, deve ser não metafísico, isto é, deve representar
um mundo de experiência possível. E por último, deve ser diferente de outros
sistemas semelhantes como o único representativo.131
A teoria geral do direito é gênero ao qual insere-se a teoria geral do

processo que por sua vez também ocupa a posição geral em relação a teoria
geral das provas.
Fredie Didier Junior, em importante trabalho sobre a teoria geral do

processo, explica:
130
DIDIER Jr, Fredie. Teoria geral do processo, essa desconhecida. 3.ed. Salvador: Juspodivm,
2016. P.45
131 POPPER, Karl Raimund. A lógica da pesquisa cientifica. 2. Ed. São Paulo: Cultrix, 2013.p.
37
52
“Assim, por exemplo, a Teoria Geral do Direito é composta pelas

teorias parciais (i) do fato jurídico, (ii) das situações jurídicas, (iii)
dos sujeitos do direito, (iv) da norma jurídica etc. A Teoria Geral
do Processo é composta pelas teorias (i) das capacidades
processuais, (ii) dos fatos jurídicos processuais, (iii) da norma
processual, (iv) da prova etc. Teorias parciais podem ser
igualmente, gerais, particulares e individuais. Pode-se, então,
v.g. falar em uma teoria geral dos fatos jurídicos processuais”.132
É preciso então retomar – ainda que brevemente- a análise dos conceitos

jurídico-positivos e conceitos jurídico fundamentais.
O conceito jurídico-positivo é construído a partir da observação de uma

determinada realidade normativa e por isso apenas a ela é aplicável.133 O
casamento é um conceito jurídico –positivo. No Brasil, casamento é a união
formal familiar entre pessoas de sexos distintos (art. 1.514 do Código Civil) e em
Portugal, casamento é negócio celebrado entre duas pessoas, pouco importa o
gênero a que pertençam (art. 1.577 do Código Civil Português). 134 Assim, é
possível observar que o conceito jurídico positivo sofre variação e ficam
submetidos a mudanças conforme a época e o lugar que se aplica.
Já a construção dos conceitos jurídicos fundamentais ou lógico-jurídicos

é uma tarefa da epistemologia jurídica e tem a função de auxiliar a compreensão
do fenômeno jurídico.
“Não expressam realidades contingenciais criadas pelo homem

em dado momento histórico. São conceitos formais, lógicos, que
nada adiantam sobre o conteúdo concreto das normas jurídicas.
Porque formais, são invariáveis; variável será o conteúdo
normativo a ser extraído dos enunciados normativos do Direito
positivo”135
132 DIDIER Jr, Fredie. Teoria geral do processo, essa desconhecida. 3.ed. Salvador: Juspodivm,
2016. P.48
2016. P.49
2016. P.49
2016. P.53
53
Para o processo penal, por exemplo, o tema da prova ganha relevo pois
somente a existência de conjunto probatório consistente é que permite superar
a presunção de inocência do acusado.136
2. A prova tem finalidade demonstrativa ou persuasiva?
Ao tratarmos das hipóteses de confirmação fática e verdades do processo

no capítulo anterior, é possível extrair a premissa de que a prova não serve
somente para reconstruir os fatos em que a norma jurídica irá incidir.137
É importante delimitarmos qual a finalidade da prova ou em que medida a

prova exerce a função demonstrativa e persuasiva. Por demonstrativa entende-
se aquela determinante na descoberta de fatos subjacentes à causa e por
persuasiva – aquela concernente à legitimação da convicção judicial sobre os
fatos a partir do discurso argumentativo.138139 A prova, portanto, é conceito lógico
jurídico.
O Estado constitucional não pode agir de forma a surpreender os

cidadãos. O Estado deve ser estimulador da segurança jurídica de modo a
incentivar as ideias de estabilidade e previsibilidade.
136
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no
processo penal brasileiro). (in) Estudos em homenagem a Professora Ada Pellegrini Grinover.
(org) YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Mauricio Zanoide. São Paulo: Editora DPJ,
137 “(...)é possível dizer que a prova não tem por objeto a reconstrução dos fatos que servirão
de supedâneo para a incidência da regra jurídica abstrata que deverá (em se concretizando na
sentença) reger o caso concreto”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova
e convicção: de acordo com o CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015.p.63).
138 GUEDES, Clarissa Diniz. Persuasão racional e limitações probatórias: enfoque comparativo
entre os processos civil e penal. Tese apresentada como requisito parcial para obtenção do título
de doutor perante a Universidade de São Paulo, 2013, p.54
139 “ A prova é entendida como demonstração quando se diz que ela serve para estabelecer a
verdade sobre determinados fatos. Nessa primeira acepção, provar significa apresentar
elementos de informação idôneos para decidir se a afirmação ou negação de um fato é
verdadeira”. )GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos
no processo penal brasileiro). (in) Estudos em homenagem a Professora Ada Pellegrini Grinover.
(org) YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Mauricio Zanoide. São Paulo: Editora DPJ, 2005,p. 305
54
O direito ao justo processo140 como diz Nelson Nery pressupõe:
“a incidência da isonomia; do contraditório; do direito à prova; da

igualdade de armas; da motivação das decisões administrativas
e judiciais; do direito ao silêncio; do direito de não produzir prova
contra si mesmo e de não se autoincriminar; do direito de estar
presente em todos os atos do processo e fisicamente nas
audiências; do direito de comunicar-se em sua própria língua
nos atos do processo; da presunção de inocência; do direito de
duplo grau de jurisdição no processo penal; do direito à
publicidade dos atos processuais; do direto à duração razoável
do processo; do direito ao julgador administrativo e ao acusador
e juiz natural; do direito a juiz e tribunal independentes e
imparciais, do direito de ser comunicado previamente do atos do
juízo, inclusive sobre as questões que o juiz deva decidir ex
officio, entre outros derivados da procedural due process
clause.”141
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart sabiamente afirmam que

a decisão judicial é legitimada pelo procedimento que a precede.142 A afirmação
dos autores denota o próprio conteúdo do devido processo legal. 143 Luiz
Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, em distinto trabalho sobre o
processo de conhecimento, afirmam que:
“Constitui-se, ao que parece, em meio retórico,

indispensável ao debate judiciário. O processo deve ser
visto como palco de discussões; a tópica é o método da
atuação jurisdicional e o objetivo não é a reconstrução do
fato, mas o convencimento dos demais sujeitos
processuais sobre ele”.144
140 Como nomina a doutrina italiana.

141 NERY JUNIOR. Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: (processo civil,
penal e administrativo). 11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. P.105
142 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e convicção: de acordo com
o CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.p.63
143 Fredie Didier esclarece que a primeira vez que a cláusula do devido processo legal foi
mencionada foi na Magna Carta de 1215, baseada em um acordo entre o Rei João Sem Terra e
os barões ingleses, há registro de um documento histórico datado do ano de 1037, ao Édito de
Conrado II (Decreto Feudal Alemão), no qual está registrado a primeira vez a proteção contra a
tirania do Imperador. (DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação, Op. cit. p.
72-73)
144 MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio
Cruz Arenhart. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 254.
55
Neste contexto é que a prova assume um papel de argumento, dirigido

não só ao magistrado, mas a todos os sujeitos que participam do processo: parte
produtora da prova, parte adversária, terceiros e também ao magistrado.145
O direito à prova, como vimo, é o próprio direito ao contraditório, o direito

de influenciar na formação da decisão judicial, legitimando-a. É também a
garantia de participação na formação do convencimento judicial, especialmente
porque através da prova se confirmará os argumentos que vincularam a
fundamentação judicial seja pela procedência ou improcedência deles.146
Contudo, é preciso estar atento para a adoção de posturas não

conflitantes sobre teoria geral da prova. Michele Taruffo chama a atenção da
doutrina para as afirmações colidentes a respeito da busca da verdade e da
finalidade da prova:
“Trata-se de uma evidente contradição que surge entre a teoria

da prova e a teoria do processo em geral: no âmbito da primeira
se diz, habitualmente, com efeito, que a função da prova
consiste em estabelecer a verdade dos fatos; no âmbito da
segunda diz-se, amiúde, ao revés, que a função do processo não
consiste em absoluto em determinar a verdade dos fatos. Neste
caso, falta explicar para que servem as provas no processo,
145
“Caracteriza-se, assim, um verdadeiro direito subjetivo à introdução do material probatório no
processo, bem como de participação em todas as fases do procedimento respectivo: direito
subjetivo que possui a mesma natureza constitucional e o mesmo fundamento dos direitos de
ação e de defesa: o direito de ser ouvido em juízo não significa apenas poder apresentar ao
órgão jurisdicional as próprias pretensões, mas também inclui a garantia do exercício de todos
os poderes para influir positivamente sobre o convencimento do juiz.” (GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, Capítulo
III, item 9, p. 84).
146 "O aplicador e/ou intérprete do direito atua como uma espécie de químico. Se ele toma dois
átomos de hidrogênio e um de oxigênio, tem-se a fórmula química da água: H2O. Caso se tomem
dois átomos de hidrogênio e dois de oxigênio, tem-se a fórmula química da água oxigenada:
H2O2. Este mesmo processo de aglutinação, mutatis mutandis, se dá com as significações e,
por conta dele, deve o aplicador explicar como chegou à combinação final mediante a
fundamentação da decisão (sentença) final" (SILVA, Beclaute Oliveira. A garantia fundamental à
motivação da decisão judicial. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 44).
56
dado que estas conduzem a produzir resultados nos quais o

processo não estaria interessado.”147
Para Cândido Rangel Dinamarco148 a prova nada mais é do que o

conjunto de atividades de verificação e demonstração realizadas no processo
com o objetivo de apurar a verdade quanto as questões de fato relevantes a
solução da lide.149 Antonio Magalhães Gomes Filho, em estudo sobre as
variações da expressão prova, afirma que o termo prova na linguagem
processual tem o sentido de demonstração.150
Se admitirmos que a prova possui uma função demonstrativa, devemos

afirmar também ela se aproxima da verdade fenomênica.151 Contudo, se
admitirmos que a prova possui finalidade persuasiva, argumentativa, retórica, ou
seja não se destina a utópica reconstrução dos fatos mas destina-se ao diálogo
147 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, Madrid: Trotta 2002.., cap. 1, 1, pp. 26-27,
tradução livre. Na versão original: “Se trata de una evidente contradicción que surge entre la
teoría de la prueba y la teoría del proceso en general: en el ámbito de la primera se dice
habitualmente, en efecto, que la función de la prueba consiste en establecer la verdad de los
hechos; en el ámbito de la segunda se dice a menudo, en cambio, que la función del proceso no
consiste en absoluto en determinar la verdad de los hechos. En este caso, queda por explicar
para qué sirven las pruebas en el proceso, dado que éstas conducen a producir resultados en
los que el proceso non estaría interesado.”
148 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 31 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2015. p. 427.
149 A posição se mantém em literatura mais recente do autor: Em uma primeira acepção, prova
é um conjunto de atividades de verificação e demonstração realizadas com o objetivo de apurar
a verdade quanto às questões de fato relevantes ao julgamento.” (DINAMARCO, Cândido
Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Novo Processo Civil. São Paulo:
Ed. Malheiros, 2016. p. 181).”
150 “(...) diz-se que há prova de um fato que interessa à decisão judicial quando são
apresentados dados de conhecimento idôneos para admitir-se, como verdadeiro, um enunciado
sobre aquele mesmo fato. Ainda que não se trate, como nas ciências exatas, de demonstrar uma
verdade irrefutável, é possível chegar a um conhecimento processualmente verdadeiro a
respeito dos fatos discutidos no processo sempre que, por meio de procedimentos racionais,
sejam obtidos elementos capazes de autorizar um determinado grau de certeza sobre a
ocorrência daqueles mesmos fatos.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a
terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: estudos em homenagem a
Professora Ada Pellegrini Grinover. (org) YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Mauricio Zanoite.
São Paulo: DPJ, 2005, p.306).
151 “A partir do momento em que se concebe a função demonstrativa (ou confirmatória) da
prova, admite-se a possibilidade de uma fixação dos fatos próxima à verdade fenomênica. E esta
fixação será tanto mais próxima da realidade fenomênica quanto maior for a importância
conferida pelo sistema à busca da verdade. A medida desta importância se aufere a partir do
estudo das limitações probatórias, que podem ser de diversas ordens (tais como o sistema de
preclusões, as regras legais de admissibilidade e valoração probatória, a proibição de provas
ilícitas etc.) (DINIZ, Clarissa Guedes. Persuasão racional e limitações probatórias: enfoque
comparativo entre os processos civil e penal. Tese apresentada como requisito parcial para
obtenção do título de doutor perante a Universidade de São Paulo, 2013, p.56).
57
entre partes e Estado-juiz permite concluir que a prova tem a função de legitimar
a decisão judicial, pois atribui credibilidade as conclusões adotadas pelo
magistrado.152
3. O pronunciamento e decisão de saneamento e organização do processo:

uma introdução necessária
O saneamento põe fim a fase postulatória e precede a fase de instrução.

É o momento para apuração de vícios processuais relevantes, corrigi-los se
sanáveis e ainda delimitar os contornos da ação. É a oportunidade de definir os
limites dentro dos quais deve permanecer a discussão do processo, com a
fixação dos pontos sobre os quais incidirá a atividade probatória.153
O ‘despacho saneador’ teve distintos contornos ao logo dos anos. No

Código de Processo Civil português e no brasileiro de 1939 o despacho saneador
era utilizado para de forma a designar a atividade desenvolvida pelo juiz a fim de
verificar se o processo pode ir adiante ou se será necessário adotar outras
providências pelo juízo.154155
152 De forma contrária a posição aqui defendida, segue o posicionamento do jurista: “há uma
necessária conexão entre a função da prova e a função do processo. A este cabe não apenas
encontrar uma solução qualquer para o litígio, mas sim aquela que seja justa. E para que seja
justa, deve ser resultado de uma correta aplicação da norma jurídica que constitui a regra de
decisão do caso (...). As provas têm a missão de proporcionar ao juiz o acesso à verdade
possível, ainda que de maneira não plena. Em outras palavras, devem proporcionar “um razoável
conhecimento dos fatos”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil
–Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum
–vol. I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 865,866).
153 WAMBIER, Luiz Rodrigues. A nova audiência preliminar – art. 331 do CPC, Revista de
Processo. Vol.80p.31. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1995).
154
“Sua história é conhecida. Introduzido no processo português por decreto de 29.05.1907 para
conhecer, no processo sumário, das nulidades, recebeu da doutrina e da jurisprudência o nome
de despacho regulador do processo. Empreendida, em 1926, a reforma do processo civil, sob a
orientação do Prof. Alberto dos Reis, foi ampliada a função do despacho - que passou a chamar-
se saneador, - destinado como foi a "limpar o processo das questões que podem obstar ao
conhecimento do mérito da causa"(LIEBMAN, Enrico Tullio. O Despacho saneador e o
julgamento do mérito. Revista de Processo, vol. 767/1999. São Paulo: Revista dos Tribunais,
Set/1999, p. 737.)
155 TALAMINI, Eduardo. Despacho Saneador. Revista de Processo | vol. 86/1997 | p. 76 - 111 |
Abr - Jun / 1997.Doutrinas Essenciais de Processo Civil.vol.3. p. 282.

58
Galeno Lacerda esclarece que a origem do despacho saneador está

intimamente ligada aos princípios da economia e celeridade processual, o
objetivo, portanto era de proporcionar a entrega de uma solução mais rápida dos
problemas.156
Na vigência do CPC/73 a realização do despacho saneador sempre foi

atividade solitária do juiz, não havendo a participação das partes. A observação
da experiência forense mostrou que esse dever de sanear e organizar o
processo nem sempre era cumprido pelo juiz. O Código de Processo Civil 2015
delimitou a abrangência da fase de saneamento, contemplando as providências
preliminares, o julgamento conforme o estado do processo e a própria atividade
de saneamento. 157
O CPC/2015 também foi o responsável pela introdução do saneamento

compartilhado, permitindo que as partes possam efetivamente debater entre si e
com o juiz com a finalidade de estabelecerem em conjunto os limites da atividade
probatória.
156 GALENO, Lacerda. Despacho Saneador. Porto Alegre, Fabris, 1985, XXV, p.6.
157 “o que se objetiva com esta fase é integralizar o contraditório iniciado na fase postulatória –
o que se dá, em grande medida, com as providências preliminares-; verificar as possibilidades
de extinção prematura do processo, com ou sem resolução do mérito – o que ocorres se houver
julgamento conforme o estado do processo – e, ainda, organizar o processo e sanar as
irregularidades existentes, preparando-o para a instrução- saneamento propriamente
dito”(ARRUDA ALVIM. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2016.p.231).
59
O artigo 357 do CPC/2015158 trouxe mudanças importantes à decisão de

saneamento.159 A decisão de saneamento, antes de 1994, era ato do juiz,
realizado no gabinete, isolado, sem a participação das partes. Com a edição da
lei 8.952/1994, foi introduzida a audiência de conciliação, que em 2002 passou
a ser designada de audiência preliminar (art. 331, CPC/73, redação dada pela
Lei 10.444/2002).160
A decisão de saneamento evita o prolongamento de processos cuja o fim

é previsível pelos vícios que possui, possibilita ao jurisdicionado a previsibilidade
de que este é o momento adequado para analisar a existência de empecilhos
que possam impedir a prolação de sentença.161
158 art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão
de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes,
se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória,
especificando os meios de prova admitidos;III - definir a distribuição do ônus da prova, observado
o art. 373;IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;V - designar,
se necessário, audiência de instrução e julgamento.§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm
o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o
qual a decisão se torna estável.§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação,
delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a
qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.§ 3o Se a causa apresentar complexidade em
matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito
em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a
integrar ou esclarecer suas alegações.§ 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova
testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes
apresentem rol de testemunhas.§ 5o Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência
prevista, o respectivo rol de testemunhas.§ 6o O número de testemunhas arroladas não pode ser
superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.§ 7 o O juiz poderá
limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos
individualmente considerados.§ 8o Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o
juiz deve observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para
sua realização.§ 9o As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora
entre as audiências.
160 Cássio Scarpinella Bueno, posicionou-se a respeito do artigo 357: “(...) vai muito além do
tímido art.331 do CPC atual (sic), sabendo conservar o que de importante consta daquele
dispositivo sobre a ordenação do processo, e propondo a prática de diversos atos no sentido de
racionalizar a atividade jurisdicional incentivando a cooperação entre os vários sujeitos
processuais, inclusive a depender da complexidade do caso, em audiência especialmente
designada para tanto. É o mote que justifica a nomenclatura da Seção, “Saneamento e
organização do processo’, nome que em parte – e paradoxalmente- o art. 331 (...)” (BUENO,
Cassio Scarpinella. In Novo código e processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015,p.266).
161 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Saneamento do processo e audiência preliminar. RePro.
vol. 40/1985, São Paulo: Revista dos Tribunais, Out-Dez /1985, p. 110.
60
3.1 O thema probandum, decisão de saneamento e de organização do

processo e o controle da matéria fática
É por meio da argumentação no processo que se deduzem os pontos, que

quando controvertidos se tornam questões; pode-se afirmar que as partes são
as responsáveis pela determinação do alcance da lide.162 São elas que fixam
uma questão, que definem o conjunto das questões que recairão as provas, que
delimitam objeto da prova.163164
O thema probandum é formado pelas alegações de fato pertinentes,

relevantes e controversas.165 Essa delimitação constitui pressuposto para o
despacho de saneamento e organização do processo e impõe limite àquela
decisão judicial, pois é neste momento de diálogo do juiz com as partes que o
juiz, isolado ou de forma compartilhada, irá fixar as questões de fato sobre as
quais recairá a prova (art. 357, II, do CPC/15) e as de direito que sejam
relevantes para a causa.166
162 “Quando se afirma que a dúvida incide sobre a afirmação, em realidade está se asseverando
que a dúvida incide sobre o fundamento da afirmação. Esta é feita em consonância com o
fundamento alegado. Assim, quando alguém formula uma pretensão faz afirmações diversas,
traz os fundamentos dessas afirmações, que podem ser de fato ou de direito, [...] o ponto é o
fundamento de uma afirmação referente ao mérito, ao processo ou a ação. Essa afirmação pode
ser feita por qualquer dos sujeitos da relação processual: juiz, autor e réu” (FERNANDES,
Antônio Scarance. Prejudicialidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 55-56).
163 “Se o temo ponto representa no processo apenas o fundamento de uma determinada
afirmação, então ele não se confunde com o termo questão, que para existir tem
necessariamente que apresentar uma controvérsia no processo. Em outras palavras, se o ponto
é o fundamento de uma afirmação, a questão é o ponto que foi submetido a uma controvérsia”.
(NETO, Olavo de Oliveira. O objeto da prova no direito processual civil. In: NETO, Elias Marques
de Medeiros; LOPES, Ricardo Augusto de Castro; NETO, Olavo de Oliveira. (Coord). A prova no
direito processual civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes. São Paulo:
Editora Verbatim, 2013. p. 518)
164 “A controvérsia gera a questão, definida como dúvida sobre um ponto, ou como ponto
controvertido. Se não há controvérsia, o ponto (fundamento da demanda ou da defesa)

permanece sempre como ponto, sem se erigir em questão. E mero ponto, na técnica do processo
civil, em princípio independe de prova”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito
processual civil, Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 59).
165 PAULA RAMOS, Vitor de. Direito fundamental à prova. Revista de Processo. Ano 38.
Vol.224, p.41-61. São Paulo: Ed. RT, 2013. Out.2013.
166 “O que se objetiva com esta fase é integralizar o contraditório iniciado na fase postulatória –
o que se dá, em grande medida, com as providências preliminares -; verificar as possibilidades
de extinção prematura do processo com ou sem resolução do mérito – o que ocorre se houver
julgamento conforme o estado do processo- e,ainda, organizar o processo e sanar as
irregularidades existentes, preparando-o para a instrução – saneamento propriamente dito.”
(ALVIM, Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2016. P. 231)
61
A partir desse momento as partes tomam ciência inequívoca do thema

probandum, deve ser o momento de expressar às partes quais são os pontos
incontroversos, confessados e os demais em que não recairá a atividade
probatória.167
Tal como a sentença, a decisão de saneamento e organização do

processo deve limitar-se ao que foi trazido pelas partes.168 No processo,
geralmente, apuram-se fatos que possuem conexão com as afirmações do autor
e do réu, contudo a prova nem sempre versa somente sobre os fatos jurídicos
alegados pelas partes, mas também sobre os fatos circunstanciais, observados
os limites da controvérsia jurídica.169
Marcelo Pacheco Machado em obra sobre a correlação no processo civil,

ensina que: “a demanda, portanto, autoriza o agir da Jurisdição e serve de
referência para todos os sujeitos processuais, a respeito do objeto trazido a
debate no processo, por meio do contraditório”.170
167
“Para atingir com proveito a finalidade de orientar a admissão e a produção das provas, seria
fundamental que fosse decidida em audiência oral, o que o art. 342 do projeto não determina,
para que o diálogo cooperativo permitisse às partes darem a conhecer ao juiz as suas
perspectivas probatórias, bem como a utilidade das provas por elas requeridas e compreender a
perspectiva probatória do juiz e as provas que possam auxiliá-lo.” (OROZCO, G. B. O Controle
da Matéria Fática Exercido pelo Tribunal no Julgamento de Apelação: Possibilidade?. 2013. 70
f. Dissertação (Monografia em Direito) – Centro Universitário de Brasília, Brasília. Disponível em:
http://repositorio.uniceub.br/bitstream/235/5290/1/RA20909813.pdf. Acesso em 19 de jan. 2017).
168 “Ao ajuizar a demanda, pede o autor ao órgão judicial que tome determinada providência:
declare a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, anule este ou aquele ato jurídico,
condene o réu a pagar tal ou qual importância, a praticar ou a deixar de praticar certo ato etc.”
(MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 10). “Na petição inicial, a causa de pedir
(causa petendi) é elemento identificador da ação, mostrando-se como indispensável delimitador
da atividade jurisdicional que se seguirá. O pedido delimita a parte decisória da sentença. Mas
ele decorre da exposição fática e da argumentação jurídica subsequente. Sua identidade própria
depende da consideração de seus fundamentos. Portanto, tanto o pedido quanto a causa de
pedir são igualmente delineadores da abrangência do provimento jurisdicional. (WAMBIER, Luiz
Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: Cognição jurisdicional
(Processo comum de conhecimento e tutela provisória). Volume 2. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016. p. 26).
169 GUEDES. Clarissa Dinis. Persuasão Racional e Limitações Probatórias: enfoque
comparativo entre os processos civil e penal. Tese apresentada perante a Universidade de São
Paulo como exigência parcial para obtenção do título de doutor. P.103
170 MACHADO, Marcelo Pacheco. A correlação no processo civil. Relações entre demanda e
tutela jurisidicional. Salvador: Editora JusPodivm, 2016. P.198
62
A possibilidade de prova sobre fatos correlacionados aos trazidos pelas

partes de maneira nenhuma viola a correlação entre a demanda e a tutela
jurisdicional a ser concedida.171
E por que falar sobre correlação? A necessidade de se julgar dentro dos

limites impostos pela demanda tem papel fundamental sobre a decisão de
saneamento e organização do processo, especialmente diante da definição das
questões sobre as quais irão recair as provas.
A exigência legal de fixação das questões garante as partes a

previsibilidade172, a possibilidade de visualizar a decisão judicial e enxergar os
contornos que o processo poderá tomar, as provas que serão produzidas e os
possíveis resultados dessa prova.
O vício da decisão que não defere todas as provas necessárias para o

pleno exercício do contraditório é tão grave quanto a decisão que não julga o
pedido por inteiro. De certa forma é realmente isso que acontece, a decisão que
indefere prova útil retira o contraditório sobre parcela da demanda e prejudica a
adequada influência e participação das partes na formação da convicção judicial.
171
“A certeza do pedido não significa, no CPC de 2015, que ele deva ser interpretado necessária
e invariavelmente de maneira restritiva. O § 2º do art. 322 dispõe que a sua interpretação
considerará o “conjunto da postulação” devendo observar também o “princípio da boa-fé” (art.
5º). Trata-se de viabilizar ao magistrado que leve em conta tudo o que é alegado na petição
inicial e, não necessariamente, no local por ela indicado como “pedido”, evitando, com isto,
contudo, introduzir matéria estranha ao que foi pedido pelo autor, máxime quando o réu, também
de boa-fé, não tiver detectado a questão e, por isto, não ter exercitado, em plenitude, sua defesa”.
(BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil : inteiramente estruturado à luz
do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015 / Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo : Saraiva,
2015. p. 315).
172 “O exercício amplo do direito de defesa implica necessariamente para o réu um mínimo de
previsibilidade. É preciso que ele saiba, ao ser convocado a juízo, ou possa verificar com os
dados de que dispõe, quais são as suas chances, tanto para o melhor, quanto para o pior. É
preciso que ele possa avaliar desde logo qual a pior coisa que lhe pode acontecer na hipótese
de derrota.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Correlação entre o pedido e a sentença. RePro
83, p. 209.
63
4. Iniciativa probatória: quem prova e por que se prova
4.1. Ônus da prova e influência na produção probatória
O sistema processual civil apresenta diversas técnicas para auxiliar a

satisfação da tutela efetiva do direito material.173 As garantias fundamentais do
contraditório e a prova, por exemplo, contribuem para a formação da convicção
do magistrado.
Em casos de insuficiência de provas, em que mesmo após o término da

instrução probatória o juiz não tenha ainda condições de realizar o julgamento,
as regras pertinentes ao ônus da prova conduzem o juiz ao julgamento. Afinal,
mesmo diante da produção de provas insatisfatória, é defeso ao juiz esquivar-se
do julgamento, devendo abster-se do non liquet e proferir a decisão ao caso.
O ônus da prova enquanto regra de julgamento, é: uma saída para a

ćarência probatória´ (regra de julgamento), evitando o non liquet, devendo ser
empregado quando frustrados os meios instrutórios para esclarecimentos do
thema probandum.174
Diz-se ônus pela possibilidade da parte agir com liberdade, segundo os

seus interesses, assumindo o risco do julgamento desfavorável em caso de não
173
MACEDO, Lucas Buril. PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus da prova e sua dinamização. Salvdor:
Editora jusPODIVM, 2014, p. 95
174 FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. P. 251.
64
observância das norma pré-existente.175176 O ônus não deve ser interpretado de

forma semelhante a obrigação, pois conforme ensina Moacyr Amaral Santos:
“Não se veja, porém, na expressão ônus da prova ou onus

probandi a idéia de dever equivalente à obrigação, tendo como
pressuposto a existência de um direito que a ele corresponda.
Não se trata de um dever jurídico. Mesmo porque não existe um
direito que lhe seja correlato, nem propriamente qualquer
sanção pelo seu não cumprimento. Trata-se apenas de dever no
sentido de interêsse [sic], de necessidade, necessidade de
produzir a prova para formar-se a convicção do juiz a respeito
dos fatos alegados”.177
É possível que aquele que não se desincumbiu do ônus que possuía tenha
a seu favor o julgamento, pois o fato de não ter cumprido o ônus previsto no
artigo 373, CPC/2015, não induz um julgamento desfavorável. Há outros tantos
elementos (confissão, argumentos e até mesmo a prova produzida pela parte
contrária) que podem culminar em uma decisão favorável.178
Diz-se então que o ônus da prova é um ônus imperfeito, pois ainda que o
sujeito tenha cumprido a carga legal poderá se deparar com um julgamento
desfavorável.179
175 “A regra quanto ao ônus da prova adquire seu maior relevo no momento em que o juiz deve
julgar: é de fato neste momento que o juiz deve extrair as consequências da prova faltante,
pronunciando em sentido desfavorável à parte que deveria tê-la produzido. De sorte que a regra
quanto ao ônus da prova se resolve, no momento da decisão, numa “regra de julgamento”, que
representa a natural consequência, e portanto “sanção”, da falta de adimplemento do ônus pela
parte à qual ele caiba. Os dois aspectos da regra, vale dizer, o ônus para a parte e a regra de
julgamento para o juiz, não podem todavia ser dissociados e contrapostos, porque são estreita e
logicamente conexos entre si, formando os dois lados e os dois momentos inseparáveis de uma
regra unitária”. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. Tocantins:
Intelectos, 2003, p. 101)
176 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 186
177
SANTOS, Moacyr Amaral. A prova no cível e no comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad,
1953. v. 1. p. 94
178
“O ônus pode ser definido como a liberdade de realização de certos atos ou condutas previstas
em uma norma jurídica, para a satisfação de um interesse próprio, não havendo sujeição ou um
outro sujeito que tenha o direito de exigir a sua observância, visto que o seu não-cumprimento
pode acarretar apenas consequências desfavoráveis para a pessoa beneficiada” (CAMBI,
Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
315).
179
“Ressalta-se que o ônus da prova é um ônus imperfeito, eis que mesmo tendo o sujeito
cumprido a carga legal poderá não receber o efeito esperado, quando o fato jurídico não autorizar
o pedido, ou, pode ocorrer a produção de contraprova pela parte adversa, gerando, apesar da
iniciativa da parte incumbida do ônus da prova, um resultado a ela desfavorável.” (MACEDO,
65
O sistema processual civil não impõe quem deve fazer a prova mas indica
àquele que assume o risco caso a prova não seja produzida. 180 O julgamento
fundamentado no ônus da prova é um julgamento sem certeza jurídica, se trata
pois, de julgamento formal.181182
A instrução probatória é o alicerce da fundamentação judicial. Giovanni

Verdi afirma que o juiz não pode usar como fundamento de sua decisão a
existência de fatos que não foram demonstrados nos autos.183
Então, o ônus da prova é, nessa perspectiva, regra de julgamento, a ser

utilizado somente após a produção de provas pelas partes e determinação de
provas pelo juiz, de forma supletiva. Eis então o aspecto objetivo do ônus da
prova.
No aspecto subjetivo, seria uma espécie de estimulo dado as partes para

que tragam ao processo as provas.184 A lei determina a quem cabe provar os
fatos constitutivos, modificativos e extintivos do direito discutido em juízo, a pré
disposição do ônus tem também a intenção de influenciar as partes a enriquecer
o conjunto probatório, levando aquilo que está ao seu alcance ao processo e
assim ao conhecimento do juiz e também da parte contrária.
Uma vez admitida e produzida nos autos, o seu resultado não beneficia
necessariamente quem a produziu (aquisição probatória e comunhão probatória)
e pode ser aproveitada como fundamento contrário ao seu produtor.
Lucas Buril. PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus da prova e sua dinamização. Salvdor: Editora
jusPODIVM, 2014, p. 102).
180 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 635
181 LEONARDO, RODRIGO XAVIER. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 190.
182 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do direito. Coimbra: Armenio Amado Editor, 1942.
p. 511.
183 VERDE, Giovanni. LÓnere dela Prova nel Processo Civile. Napoli: Jovene, 1974, p.118.
184 RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da prova no processo civil: do ônus ao dever de provar. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P.49.
66
A distribuição diversa do ônus da prova está relacionada com o aspecto

subjetivo do ônus da prova, do estímulo à parte para produzir a prova sob pena
de enfrentar as consequências de sua inércia.185
É possível a distribuição do ônus da prova de forma diversa ao que

classicamente é atribuído pela lei. A experiência passou a demonstrar que nem
sempre o ônus legal supre a necessidade de formação do conteúdo probatório,
especialmente quando há especificidades de procedimento, matéria ou
hipossuficiência probatória de uma das partes.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, VIII, possibilitou a

inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, quando o juiz verificar
a presença da verossimilhança e hipossuficiência probatória.186 187
185
“O que se tem, na hipótese, é um poder-dever do juiz. Presentes os requisitos, o juiz é obrigado
a inverter o onus probandi em favor do consumidor. O que acaba de ser dito decorre do disposto
no art. 6º do CDC, segundo o qual a inversão do ônus da prova é um dos direitos básicos do
consumidor”. Assim sendo, não poderá o magistrado deixar de tutelar tal direito, tendo pois o
dever de inverter o ônus da prova.” (CÂMARA, Alexandre Freitas. In A inversão do ônus da Prova
em favor do Consumidor. Artigo inserido no informativo nº.3 da Escola Judicial Desembargador
Edésio Fernandes.).”
186 Cf. BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova em
benefício do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 22. P.135 e ss. Abril.1997
187
“Alguns doutrinadores argumentam que as regras de distribuição do ônus da prova de cada
litigante trazem consigo uma limitação aos poderes de iniciativa probatória do Juiz. Asseveram
que o art. 130 não se encontra isolado no Código e que o dispositivo deve ser interpretado em
conjunto com o art. 333 (interpretação sistemática), ambos do CPC, de modo a garantir a
observância das regras de ônus da prova e o tratamento igualitário das partes. Confira-se, neste
sentido, manifestação do processualista Giuseppe Chiovenda: A teoria do ônus da prova
relaciona-se estreitamente com a conservação do princípio dispositivo no processo, pelo que
respeita às partes a verificação dos fatos. Num sistema que admitisse a pesquisa de ofício da
veracidade dos fatos, não teria significação a repartição do ônus da prova (Direito Processual
Civil, volume III, Lisboa, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito, 1980, p. 192 apud
DUARTE, 1999, p. 66)” (KIM, R. P.; AMENT, T. H. A Efetividade da Justiça e os Poderes Instrutórios
do Magistrado: a fundamentalidade, a dimensão organizatória e procedimental e os princípios norteadores,
p. 62. Disponível em: http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/24_Doutrina_Nacional1_OK.pdf.
Acesso em: 13 de jan. 2017).
67
5. Deveres - poderes instrutórios do juiz
O Brasil - tal qual o sistema francês188 189– confere ao juiz o dever-poder

de não apenas dirigir processo admitindo e valorando as provas, mas de
efetivamente determinar a sua produção.190 Em outras palavras, o artigo 370 do
Código de Processo Civil 2015 legitima ao juiz o dever-poder de não apenas
apreciar os requerimentos probatórios oriundo das partes, mas também o de
determinar – per si- a produção da prova.
José Carlos Barbosa Moreira, ao tratar dos deveres-poderes instrutórios

do juiz, afirma que são o mais valioso instrumento ‘corretivo’ para o juiz que
‘poderia’ adotar, de ofício, iniciativas probatórias relacionadas com a instrução
do feito. Para o autor:
“(...)Os poderes instrutórios, a bem dizer, devem reputar-se

inerentes à função do órgão judicial, que, ao exercê-los, não se
"substitui" às partes, como leva a supor uma visão distorcida do
fenômeno. Mas é inquestionável que o uso hábil e diligente de
tais poderes, na medida em que logre iluminar aspectos da
situação fática, até então deixados na sombra por deficiência da
atuação deste ou daquele litigante, contribui, do ponto de vista
prático, para suprir inferioridades ligadas à carência de recursos
e de informações, ou à dificuldade de obter o patrocínio de
advogados mais capazes e experientes. Ressalta, com isso, a
importância social do ponto”.191
A iniciativa probatória judicial não se sobrepõe ao direito das partes à sua

produção, deve, pois, ser supletiva. O magistrado ao observar o processo e
188 Os artigos 10 e 144 do CPC francês admitem a possibilidade do juiz ordenar de oficio a
produção das provas. Entretanto, cabe ressaltar que há uma desconfiança da sociedade
francesa na ampliação dos poderes judiciais em primeira instância, tanto é que ela é formada
por três magistrados. Essa desconfiança é apontada por MACHADO, Antonio Carlos da Costa.
Justiça no Brasil deve se inspirar na França. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-abr-
15/judiciario-brasileiro-inspirar-sistema-juridico-frances, acesso: 11/01/2017.
189 A utilização do juiz de seus deveres-poderes instrutórios não é comum no processo civil
Francês, apesar da previsão legal a experiência demonstra que as provas são produzidas a partir
do requerimento da parte. (HERON, Jacques; LE BARS, Thierry. Droit judiciaire
privé.5.ed.Paris:Montchrestien, 2012.p.223-224).
191 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A função do processo civil moderno e o papel do juiz e das
partes na direção e na instrução do processo. RePro, vol. 37/1985. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Jan-Mar/1985, p.147.
68
perceber que não foram produzidas provas suficientes deve determinar a

produção daquelas faltantes192 e necessárias para o alcance da certeza fática.193
Entretanto, a função instrutória subsidiária não implica em atuação

protecionista do juiz, não deve ele completar as lacunas deixadas pela parte por
insuficiência técnica, não há espaço para uma conduta assistencialista do
magistrado.194
Em sentido contrário, Flávio Luiz Yarshell afirma que:
“a iniciativa da prova pelo juiz brasileiro, diante da inércia

dos interessados, deve ter caráter subsidiário. Apenas no
contexto das desigualdades substanciais ou de direitos
indisponíveis é que ela se justifica. Fora daí, iniciativa
probatória deve se resolver pela ótica do ônus (CPC,
art.333), que inclusive pode ser objeto de presunções ou
mesmo de regas de dispensa da prova à parte
hipossuficiente”.195
192 “A parte pode, até, requerer prova prejudicial aos seus interesses. Já o juiz determina a
produção da prova, nos termos do n.º 3 do artigo 265.º, no exercício de um poder-dever que a
lei, acolhendo um modelo processual inquisitório, lhe outorga para satisfazer um interesse: o de
garantir que toda a prova (possível) que o tribunal entenda ser necessária à formação da sua
convicção possa ser produzida. Enquanto as partes exercem um direito próprio, destinado a
tutelar os seus interesses, o juiz exerce um poder-dever, destinado a tutelar um interesse público
de descoberta da verdade, instrumental em relação à realização da justiça” (JORGE, N. L. Os
Poderes Instrutórios do Juiz: Alguns Problemas. Disponível em: http://julgar.pt/wp-
content/uploads/2016/05/04-Nuno-LJ-poderes-instrut%C3%B3rios-do-juiz.pdf. Acesso em: 17
de jan. 2017).
193 “Diz-se que a regra do ônus da prova, portanto, incide no momento da sentença, e em nenhum
outro, porque independentemente de quem seja o dever de produzir a prova, poderá (poder-
dever) o juiz, de ofício, ir em busca dela, tornando-se efetivo no processo, e não mero
espectador, à espera das partes.” (BRIÃO, R. F. Os Poderes Instrutórios do Juiz e a Busca da
Verdade Real no Processo Civil Moderno. Disponível em:
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/PODERES%20INSTRUTORIOS%20DO%20JUIZ%20E
%20A%20BUSCA%20DA%20VERDADE%20REAL%20-
%20Roberta%20Fussieger%20Bri%E3o.pdf. Acesso em: 12 de jan. 2017).
194
Giuseppe Tarzia pontua: “Existe, em uma palavra, a exigência de recolocar o juiz no centro
do fenômeno processual: não para um exercício solitário de autoridade, nem para uma aplicação
burocrática de esquemas processuais pré-fabricados. Ele deve, isto sim, conduzir o processo no
diálogo e no contraditório com as partes. Esta obrigação do juiz ao contraditório, expressa pelas
legislações mais modernas, continua infelizmente a encontrar resistência no sistema positivo e
ainda mais na praxe do processo civil italiano”.(TARZIA, G. O novo processo civil de cognição
na Itália. Revista de Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 79, p. 51-64, jul/set. 1995.)
195 YARSHELL, Flávio Luiz. Curso de direito processual civil. São Paulo: Marcial Pons, 2014,
vol.1. p.99-100.
69
A natureza do direito material (disponível ou indisponível) não afeta a

amplitude da iniciativa probatória oficial, o legislador antecipou-se ao problema
e não estabeleceu qualquer limitação a atividade probatória judicial.196197
No processo civil italiano, apesar da lei prever algumas hipóteses gerais

e permissivas da atuação instrutória oficial (inspeção judicial e requisição de
informação, por exemplo), a doutrina italiana afirma que tais poderes somente
incidem em processos ‘especiais’, devendo ser objeto de preocupação a
identificação dos limites da sua aplicação.198
É possível absorver a preocupação da doutrina italiana para a realidade

brasileira: quais são os limites de aplicação do poder instrutório oficial?
Como dito, não cabe ao magistrado utilizar a iniciativa oficial de provas

para corrigir deliberadamente erros processuais da parte, mas tão somente
determinar a produção de provas quando não detiver condições para
fundamentar e decidir. William Santos Ferreira ensina que se a parte deixar de
arrolar a testemunha no prazo legal, haverá a preclusão, porém não existe
preclusão para juiz, neste caso, e se essa for a única maneira de esclarecer o
fato probando e houver elementos nos autos que permitam a sua produção, o
juiz poderá determinar de oficio a sua oitiva.199
O ônus da prova não pode ser utilizado como argumento positivo para
inviabilizar os deveres-poderes instrutórios, é, pois, caminho subsidiário, como
vimos no tópico anterior.200
Não há no processo, especialmente no contemporâneo, espaço para

estratégias processuais201, ou abertura para que o processo vire um jogo, em
196 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre
o processo. 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2013.p.138.
197 ECHANDIA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial. 1.ed.1ª. reimp. Santa Fé:
Rubinzal- Culzoni, 2007, vol.I p. 51
198 RICCI, Gian Franco. Principi di diritto processuale generale. Torino: G. Giappichelli Editore,
2012. P.342-362.
199 FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014,p.246.
200
Cf. CARNELUTTI, F. A prova civil. Traduzido por Lisa Pari Scarpa. 4ª Edição. Campinas,
Bookseller, 2005, p. 257-261.
201
“Dir-se-á que os litigantes hão de conservar o poder de dispor de seus direitos. Ora, ninguém
é forçado a invocar um direito em juízo, nem, por conseguinte, a alegar o fato de que ele se
originaria. Mas aí cessa o poder de disposição. Se a parte alega o fato, é porque quer que dele
se extraia esta ou aquela conseqüência jurídica. Impedir o juiz de fazer o possível – observados
70
que aquele que tiver a melhor estratégia argumentativa ou silenciadora alcance

o sucesso em detrimento a solução da questão fática: “o processo não é um
jogo, mas uma técnica empregada à serviço do melhor julgamento possível do
caso concreto”202, o processo deixou de ser “coisa das partes”203 Para Leo
Rosemberg, a parte que impede ou dificulta a produção probatória, teme o seu
resultado.204
Teresa Arruda Wambier esclarece que:
“Cabe ao juiz indeferir as provas que entenda desnecessárias,

porque se mostrem impertinentes ou, ainda, porque se refiram a
fatos já provados por documentos, por exemplo. Deverá fazê-lo
em decisão motivada. Entretanto, por força do princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, as decisões
concernentes à prova, que tenham sentido negativo, não geram
preclusão pro judicato. Assim, se o juiz, apesar de ter indeferido
o pedido de produção de uma prova, se convencer da
necessidade de que esta prova seja produzida, poderá ordenar
que o seja.”205
É claro que há limites e o juiz não deve exercer a função de investigador
ou ainda de assistente de uma das partes206, não há espaço para
discricionariedade ou para fishing expedition.207 O limite está na lei ordinária e
sempre os limites do pedido e causa de pedir – para certificar- se de que o fato alegado realmente
ocorreu (ou não ocorreu) será atitude manifestamente contraditória. Caso lhe resulte
inconveniente, por tal ou qual motivo, a averiguação, tem ainda o litigante, no âmbito das relações
jurídicas disponíveis, a opção de renunciar ao direito postulado, e com isso barrar o caminho à
cognição judicial. O que de jeito nenhum se afigura razoável é pretender a tutela jurisdicional e,
ao mesmo tempo, objetar a que o juiz se muna dos elementos necessários para verificar se deve
ou não presta-la nos termos requeridos.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O neoprivatismo
no processo civil. Disponível em:
http://www.ablj.org.br/revistas/revista26/revista26%20%20JOS%C3%89%20CARLOS%20BAR
BOSA%20MOREIRA%20%E2%80%93%20O%20Neoprivatismo%20no%20Processo%20civil.
pdf. Acesso em 14 de jan. 2017).
202
FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014,p.247.
203
CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas em el processo civil. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: EJEA, p. 122-123
204 ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Tradução de Ernesto Krotoschin. 2.ed. Buenos
Aires: Julio César Faira, 2002.p.223.
205
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo
Civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 714.
206 BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. Estudos de direito. São Paulo, 1972, vol.1, p. 78.
207 “No procedimento “pre-trial discovery”, também conhecido como “fishing expedition”,
caracteriza-se como uma “aventura” em que a parte requisitante “lança a isca”, ou seja, a
requisição à outra parte e não tem certeza do que irá obter, ou “pescar”. (CARVALHO FILHO,
Antônio. Obtenção transnacional de prova em matéria civil e comercial. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Obten%C3%A7%C3%A3o%20transnacional%20de%2
0pro va%20em%20mat%C3%A9ria%20civil%20ou%20comercial%20-%20artigo.pdf>. Acesso
em: 13 de agosto de 2016). Cf. YARSHELL, F. L. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e
71
na Constituição Federal, antes de mais nada, deve ser respeitado o contraditório,

a prova a ser determinada pelo juiz deve ser necessária, útil e possível.208
O processo deve, a qualquer fase, ser conduzido com base na

cooperação que também alcança o juiz, conforme discutido no Capítulo 1 e,
portanto, o juiz deve informar e consultar às partes, viabilizando a participação
efetiva das partes e um contraditório verdadeiro.
6. Destinatário da prova: a prova serve ao processo e não ao juiz
O esclarecimento dos fatos propostos pelas partes é a finalidade

preponderante da prova. E é por isso que o momento da admissibilidade e da
própria produção probatória influencia significativamente a construção da
fundamentação da decisão final do processo.209
direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual
Civil) – Faculdade de Direi- to, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008.
208 A doutrina demonstra a preocupação com a (im)parcialidade do juiz ao tomar para si a
atividade instrutória. ““Segundo o princípio dispositivo em sua versão clássica, o juiz deve julgar
a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedada à busca de
fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. As partes determinam e
fixam o objeto do processo, não podendo o juiz decidir fora, além ou aquém do pedido. Daí o
que dispõe o artigo 2º do Código de Processo Civil, que “nenhum juiz prestará a tutela
jurisdicional senão quando à parte ou interessado a requerer, nos casos e formas legais”.
Para esta corrente desatualizada, a parte, sendo titular do direito controvertido no processo, é
quem melhor saberá agir para vê-lo reconhecido em juízo. Ao juiz cabe somente julgar. À parte
cabe somente alegar os fatos do seu interesse e prová-los. Dessa regra decorre que as provas
a serem produzidas são tão somente aquelas que as partes indicarem. O princípio dispositivo
clássico, dentre outras limitações impostas ao poder-dever do julgador, impede-o da iniciativa
probatória. […] A proibição da jurisdição de ofício sempre teve como fundamento evitar a
parcialidade do juiz, não no sentido de inércia ou desinteresse, mas no sentido de evitar que o
exercício de um Poder-Dever fique previamente inclinado com o resultado da prestação
jurisdicional. Por isto ao juiz é vedada a disponibilidade material (ingressar ou não com uma
demanda – princípio da demanda). Entretanto, possui ele a disponibilidade processual, que
consiste em se lhe atribuir “poderes autônomos quanto ao modo de exercer a sua própria
função”.” (PEREIRA, R. C. O A Compatibilidade do Princípio Dispositivo e o da Imparcialidade
com a Iniciativa Probatória do Juiz. Disponível em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4467#. Acesso em: 17
de jan. 2017).
“
209 A importância da prova é sintetizada por Nicola Picardi ao afirmar que: “ La prova è, il cuore
del processo. Sitratta, piú precisamente, di uma serie de instrumenti com i quali vengono
verificate le ipotesi di fato formulate nel processo, al fin de consentire al giudice de attingere la
verità probabile (única verità conseguibile, dati i limiti imamanenti dela concoscenza umana) e
pervinire, così, ad uma applicazione “giusta” delle norme giuridiche alia fattispecie controversa”.
(PICARDI, Nicola. Appunti di diritto processuale civile. Processo ordinário di cognizione le
impugnación. Milano: Giuffrè, 2003,p.19).
72
Esta correlação (prova – decisão) trouxe a falsa concepção de que o juiz

seria o destinatário único do processo; para essa corrente, se ele é o sujeito
responsável por definir o valor da prova, também deveria a ele ser destinado o
conteúdo do conjunto probatório.210
O juiz como destinatário da prova não possui um enraizamento histórico

absoluto. Michele Taruffo esclarece que no procedimento processual germânico,
a corte não tinha, por conseguinte, qualquer necessidade de intervir novamente
para emanar uma sentença fundada no êxito do ordálio: a combinação desse
com era suficiente para fornecer às partes e à corte (além de prover a público)
uma clara solução da controvérsia. Em realidade, a prova não era nem mesmo
dirigida à corte, pelo contrário, dirigida à parte adversa.211
A convicção do juiz como justificativa para que seja ele o destinatário da

prova traz sérias e arbitrárias consequências212, por exemplo o de possibilitar o
indeferimento sem critérios de determinado meio de prova, sob o fundamento de
que o julgador já se encontra convencido pela argumentação ou pelas provas
até então produzidas.
Para Nelson Nery Junior:
O destinatário da prova é o processo. O juiz deve julgar segundo

o alegado em processo, porque o que não está nos autos não
está no mundo. Portanto, a parte faz a prova para que seja
adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte
convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova.
Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um
fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não
210 A doutrina tradicional, dentre eles Moacyr Amaral Santos afirma que “ a admissão (das provas)
é ato do juiz, exclusivamente seu. Como o é a avaliação ou estimação da prova.” (SANTOS,
Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. São Paulo: Max Limonad.v.II,p.255.)
211
Taruffo, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial
Pons, 2012. P.22
212 “Essa concepção faz do juiz um soberano absoluto e incontrolável, por mais que a lei lhe
imponha exclusões probatórias, critérios predeterminados de avaliação ou a exigência de

motivação. Há sempre uma enorme margem ineliminável de arbítrio (...)” (GRECO, Leonardo.
Instituições de processo civil, volume II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.p.105).
73
existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir

na prova. Caso indefira a prova nessas circunstâncias, haverá
cerceamento de defesa.213
O momento da admissibilidade da prova não deve ser utilizado como

antecipação de convencimento sobre o mérito da lide. Para Moacyr Amaral
Santos, a ocasião de admissibilidade da prova é o momento da avaliação
preventiva de sua utilidade, veja-se:
“Propostas as provas, o juiz deve resolver sobre a sua

admissibilidade. As provas propostas passarão por um exame
preventivo, visando ao indeferimento das inúteis ou impossíveis,
ou que visem à demonstração de fatos por meios inadequados
ou inadmissíveis. Pode-se dizer que a admissão da prova é o
momento da avaliação preventiva da sua utilidade”.214
Para que se possa concordar com essa afirmação é preciso determinar o

conteúdo semântico do termo ‘avaliação’; a avaliação não pode ser
compreendida como valoração da prova, mas tão somente na análise que deve
ser feita pelo magistrado para impedir as diligências inúteis e protelatórias.215
O isolamento dos momentos de admissibilidade e valoração de prova é

essencial para a garantia efetivo exercício do contraditório e ampla defesa, pois
sabe-se que é na sentença a oportunidade judicial de aplicar valor à prova, é na
construção argumentativa que o juiz deverá apresentar os fundamentos que
formaram a conclusão adotada e ainda rechaçar aqueles que poderiam
contrariar o desfecho fixado. Este momento do pronunciamento judicial que
aplica valor às provas produzidas não pode ser antecipado à etapa em que
ed. São Paulo: RT, 2014, p. 615
214 SANTOS. Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2º. Volume. 23º
edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. P.284.

215 “A questão ou não de deferimento de uma determinada prova (testemunhal referida) depende
da avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente, da necessidade dessa prova. Por
isso a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias (...)”(STJ, Ag 56995-
0-SP, rel. Min. Assis Toledo, j.5.4.1995, p.9322).
74
somente é permitido ao magistrado analisar as questões de utilidade e relevância

da prova (art.370).
A decisão que admite ou inadmite a produção de prova não é o momento

apropriado para que o juiz aponte o seu (pré) convencimento e com isso e
somente por isso exclua a possibilidade de tê-la produzida nos autos. Não se
nega que o instante de valoração da prova é ato exclusivo do juiz 216, de fato o é,
contudo não se encontra o julgador livre para inadmiti-las quando a prova
requerida for útil ou tiver potencialidade de utilidade para os processos; basta
lembrar que, afinal, a prova pertence ao processo.
A valoração judicial da prova não deve ser realizada antecipadamente e

por isso nenhuma prova pode ser indeferida pelo fato do juiz “já estar
convencido”217, uma vez que a instrução probatória não é o momento de tomada
de conclusões valorativas pelo juiz.218 É preciso interromper a constante
confusão jurisprudencial entre juízo de admissibilidade e juízo de valoração.219
Ao admitir que o juiz e somente ele é o destinatário da prova seria o

mesmo que dizer que a análise de utilidade da prova deve também ser apreciada
sob uma ótica subjetivista, em outras palavras, se a prova não é útil a formação
do convencimento judicial (daquele juiz) não deveria ela ser produzida,220 não haveria
pois a necessidade da dicotomia entre admissibilidade e valoração.
216 “A admissão da prova é ato do juiz, exclusivamente seu”. (SANTOS. Moacyr Amaral. Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil. 2º. Volume. 23º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
P.284.)
217 TARUFFO, Micheli. Studi sulla rilevanza dela prova. Padova: Cedam, 1970, p.75.
218 O procedimento correto para tratamento das provas e fatos provados é bem destacado por
Leonard Ziesemer Schmitz ao afirmar que: “os fatos e acontecimentos provados serão reduzidos
a texto e incluídos nos autos, e devem poder ser (re)interpretados não somente pelo julgador,
mas por qualquer interessado. Por conseguinte, decisão que sobrevier em relação a essas
provas deve prestar contas de por que cada fato foi considerado da maneira como o foi, e por
que outros fatos não foram considerados para a construção da solução.” (SCHMITZ, Leonard
Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção de respostas no
processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.251.)
219 Nicolo Trocker considera imprescindível separar os momentos de admissibilidade e valoração
da prova, diz o autor: “a vedação à valoração antecipada da prova evita que se saia do lugar
natural de sua avaliação que ocorre quando ela já foi produzida.” (TROCKER, Nicolò. Processo
Civile e Constituzione. Milano: Giufrè, 1974, p.522.)
220 Arruda Alvim afirma que “o livre convencimento motivado envolve, imprescindivelmente, a
ideia de sopesamento das provas, e, para isso, todas elas haverão de ser, necessariamente,
75
É justamente aí que orbita a concepção subjetivista-incontrolável. Daí a

importância de delinearmos um caminho diverso e repartir os momentos de
admissibilidade e valoração.
A compreensão do contraditório participativo e ampliado como garantia do

contraditório e ampla defesa contribui para que as partes possam influenciar a
decisão judicial e é papel do juiz fomentar o debate.221 William Santos Ferreira
ao tratar dos princípios fundamentais da prova cível em sua obra, afirma que o
contraditório222 não pode ser compreendido apenas como uma garantia das
partes, é, em verdade, um instrumento do próprio sistema para atuar em conjunto
ao dever de fundamentação de todas as decisões do Poder Judiciário.
A prova é a formalização do contraditório, é a oportunidade concedida às

partes de apresentarem elementos tangíveis para corroborar os argumentos
trazidos na petição inicial ou na contestação ou ainda produzir prova com
objetivo de afastar o argumento de seus adversários.
As partes detêm o direito de contribuir para a formação do convencimento

judicial e mais do que isso de também ser convencida pelo resultado das provas
produzidas no processo.
avaliadas, aceitando-se umas com poder de convicção e outras não, mas necessariamente se
dizendo por que não são aceitas” (ARRUDA ALVIM. Nulidade de acórdão e de sentença. IN:
Direito processual civil. São Paulo: Ed. RT, 2001. Vol.1,p.240). O autor modificou posicionamento
adotado até a 15ª edição de seu Manual de Direito Processual Civil e a partir da 16ª edição
passou a defender o processo como destinatário da prova. Ainda, em obra mais recente, Arruda
Alvim diz que: “(...)podemos concluir que, embora seja o convencimento do juiz que defina a
valoração da prova, não é ele, o juiz, o destinatário da prova, mas sim o próprio processo. A
prova não é feita para o juiz; é produzida para o processo.” (ALVIM, ARRUDA. Novo contencioso
no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. P. 247-248)
221 Adauto Suannes, Desembargador de Justiça aposentado, afirma que: ““(...) não basta
assegurar às partes o direito à prova e às atividades instrutórias (lato sensu) em geral; não basta
afirmar a necessidade de que toda atividade instrutória seja produzida em contraditório; não
basta exigir que a autoridade jurisdicional presida à colheita de todas as provas; não basta que
o livre convencimento do juiz se baseie exclusivamente sobre as provas produzidas judicialmente
e em contraditório. É ainda necessário que, em cada processo, o juiz estimule e promova um
contraditório efetivo e equilibrado, cabendo-lhe verificar se a atividade defensiva, no caso
concreto, foi adequadamente desempenhada, pela utilização de todos os meios necessários
para influir sobre o seu convencimento. Sob pena de se considerar o réu indefeso e o processo
irremediavelmente viciado” (SUANNES, Adauto. Assistência Judiciária e Devido Processo Legal.
Revista de Processo, n. 595. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 20.)
Revista dos Tribunais, 2014. P.50.

76
Nelson Nery Junior ensina que:
“O destinatário da prova é o processo e não o juiz, de modo que

não se pode indeferir a realização de determinada prova sob o
fundamento de que o julgador já se encontra convencido da
existência do fato probando ou da própria questão incidental ou
de mérito posta em causa”.223
O Código de Processo Civil 2015 prestigia essa garantia ao possibilitar a

utilização da produção antecipada de prova sem o requisito da urgência, seja
como forma a incentivar a possibilidade de composição das partes (381, II) ou
ainda para justificar ou evitar a propositura de nova ação (381, III). Flávio Luiz
Yarshell, antes mesmo da vigência do código de processo civil de 2015, defendia
em sua obra, que o desenvolvimento da atividade probatória é destinado ao
convencimento do juiz, partes e do Ministério Público.224
O artigo 369 do novo Código de Processo Civil, também contribui para

uma reflexão mais aprofundada. Diz o artigo:
“as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem

como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda
o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.
Em análise superficial, pode parecer não se tratar de uma modificação

expressiva na essência semântica do artigo 332 do CPC de 1973 225, a inclusão
no texto legal da expressão: influir eficazmente na convicção do juiz, deve ser
interpretado com cautela.
224 YARSHELL, Flávio Luiz. Produção antecipada de prova sem o requisito de urgência e direito
autônomo à prova, op.cit.,passim.

225 Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação
ou a defesa.
77
O direito das partes em influir na convicção do juiz se colide com a

afirmação de que a prova é produzida para formação do convencimento subjetivo
do magistrado. Essa expressão, pois, induz a premissa de um processo dialético
em que autor e réu podem utilizar-se dos meios legais e moralmente legítimos
para dialogar com o julgador, provando os fatos que trouxeram aos autos.
Essa afirmação tem fundamentação também nos princípios relacionados

à prova cível: o princípio da aquisição e comunhão da prova. O princípio da
aquisição permite que uma vez produzida a prova quaisquer das partes possam
valer-se das deduções feitas no processo. Já o princípio da comunhão orienta a
valoração da prova que deverá ser apreciada independentemente de quem a
produziu. É daí que se possibilita a produção de prova cujo conteúdo prejudica
aquele que a produziu.226
Portanto, a regra geral deve ser o da admissão da prova, indeferindo a

sua produção somente nos casos de prova inútil ou protelatória. A utilidade da
prova deve ser analisada a partir da perspectiva de importância e influência no
processo e para o processo (partes e juiz).227 A prova deve servir ao processo e
não ao juiz.
226
“Retomando a linha geral da comunhão e da aquisição processual, a irrelevância do
responsável pela produção significa que a prova que ingressa no processo é desvinculada do
seu produtor, com isto se um autor arrola uma testemunha e esta esclarece fatos de forma
objetiva e clara, demonstrando a veracidade de seu depoimento, que prejudicam aquele que a
arrolou, este não poderá requerer a sua desconsideração.” (FERREIRA. William Santos.
Princípios Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.p. 129)
227 Michele Taruffo esclarece que no procedimento germânico “a corte não tinha, por
conseguinte, qualquer necessidade de intervir novamente para emanar uma sentença fundada
no êxito do ordálio: a combinação desse com a Beweisurteil era suficiente para fornecer às partes
e à corte (além de prover a público) uma clara solução da controvérsia. Em realidade, a prova
não era nem mesmo dirigida à corte, pelo contrário, dirigida à parte adversa.” (TARUFFO,
Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.
P.24)
78
7. A Prova pela presunção na formação da convicção judicial
Os indícios e presunções são espécies de prova indireta228, são assim, os

elementos de convicção inferidos dos demais meios de prova, não são, todavia,
considerados pela doutrina como meio de prova autônomo229230.Diz-se indireto
já que não representam o fato probando mas através do raciocínio (inferência) é
possível alcançar a cognição do factum probandum.231
O indicio e a presunção podem ser considerados fato provado por juízo de

probabilidade, que permite considerar demonstrado outro fato por indução ou
dedução.232 Essa característica de probabilidade de prova também está presente
nas provas diretas, mesmo no meio de prova direto produzem um resultado
inferencial.233
A diferença crucial dos indícios para os meios de prova direto, no que

tange a cognição, consiste na quantidade de caminhos inferenciais percorridos
por um e por outro. Em ambas (provas diretas e indiretas) há inferência a ser
228
Cf. ABELLÁN, Marina Gascón. Los hechos em el derecho: bases argumentales de la prueba.
3. Ed. Madri: Marcial Pons, 2010.pp.79-82.
229 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2015.p.261.
230 O Código de Processo Civil não prestigia a presunção e os indícios em capítulo próprio.
Artigos 374, IV e 375, CPC/15
231 CAPPELLETTI, Mauro. La oralidade y las pruebas en el proceso civil. Tradução de Santiago
Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1972, p. 111-124. Cf. FERIANI, L. A. Da Decisão
Discricionária (no âmbito administrativo e judicial). 2014. 182 f. Dissertação (Doutorado em
Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. Disponível em:
https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/6510/1/Luis%20Arlindo%20Feriani.pdf. Acesso em
15 de jan. 2017.
232 “Melhor dizendo, é o fato conhecido a partir do qual se conclui (se presume) a existência de
um fato desconhecido, com base na ordem normal das coisas (o que ordinariamente acontece).
Presunção é a dedução, conclusão ou conseqüência que se tira de um fato conhecido, para
admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou duvidoso.
Não é meio de prova, mas um raciocínio lógico”. (NEUBERT, A. Q. A prova emprestada e o
Ativismo Judicial.. 2011. 123 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte. Disponível em:
http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_NeubertAQ_1.pdf. Acesso em 17 de jan. 2017).
233 BORGES, Ronaldo Souza. A prova pela presunção na formação do convencimento judicial.
Belo Horizonte: Editora D´Placido, 2016. P.197.
79
tomada pelo julgador mas na prova direta o percurso a ser percorrido é menor
do que na prova indireta.
Ronaldo Souza Borges ao tratar do tema exemplifica que:
“Quando uma testemunha diz que viu A atirando contra B, tendo B

caído morto. A declaração somente provará que A matou B caso se
considere que a testemunha tenha dito a verdade. Ou seja, caso se
considere que a testemunha não tenha mentido ou sofrido erro de
memória, caso se considere a declaração idônea. A consideração de
que a testemunha tenha dito a verdade é em si o resultado de uma
inferência do mesmo tipo que define a prova indireta. Entre a
declaração da testemunha e a fixação da prova do fato existe uma
passagem logica consubstanciada em um juízo de atendibilidade. Um
juízo de atendibilidade que, ao fim e ao cabo, consiste na apreciação
da idoneidade da declaração em função da correção da percepção da
sinceridade da testemunha.”234
Portanto, toda a prova passa por um processo de inferência presuntiva. Os

meios de prova tornam conhecidos os fatos materiais sobre cuja existência será
assentado que um determinado sujeito tem ou teve uma vontade, o
conhecimento de algum fato, uma determinada atitude valorativa ou um
convencimento.235
7.1 Indícios de prova
O raciocínio indutivo é a principal característica do indicio. Os indícios são

elementos de convicção sobre fatos indiretamente relevantes para o julgamento
da lide. Para Leonardo Grecco, o raciocínio indutivo236 é aquele que se constrói
por ilações ou inferências, partindo do conhecimento do fato individual, particular
para o conhecimento geral ou para o conhecimento de outros fatos
particulares.237
234
BORGES, Ronaldo Souza. A prova pela presunção na formação do convencimento judicial.
235
236 Por raciocínio dedutivo entende-se a compreensão que parte de um conhecimento universal,
geral que possui as mesmas características para todas as situações.
2015.p.261.
80
O fato indiciário anda lado a lado com o fato presumido.238 Leonardo

Grecco traz um exemplo que clarifica a compreensão:
“Imagine-se, por exemplo, que o réu, demandado numa ação de

indenização por acidente de trânsito, tenha provado, com a
inquirição de testemunhas, que, meia hora antes do suposto
acidente, estava em local distante daquele em que teria ocorrido
o evento. Neste caso, o depoimento da testemunha é um
elemento de convicção sobre um fato que não é diretamente
relevante, já que não é do próprio fato que podem as partes
extrair algum direito. Entretanto, a prova desse fato servirá para
dele extrair-se, por raciocínio indutivo, a conclusão de que, em
razão da distância, o réu não poderia estar no local do acidente
na hora relatada pelo autor e, assim, não pode ser
responsabilizado pelos danos que aquele sofreu”.239
Por isso, o fato indiciário é o ponto de partida, enquanto o fato presumido

é o ponto de chegada.240 Para Nicola Framarino del Malatesta, “a opinião de
238 “O indício pode ser considerado meio de prova (embora geralmente auxiliar "argumento de
prova") atípico (já que não previsto expressamente no código processual pátrio) e indireto (já
que, como o próprio nome aponta, eles indicam, não representam, o fato probando, isto é, neles
se assenta o raciocínio que permite a cognição do factum probandum). "Indício" é assim o fato
(secundário) conhecido - v.g., vestígio, circunstância - que indica o fato (principal) desconhecido.
Mas para tanto, é necessária a participação articulada das "máximas de experiência" a fim de
que possa o julgador estabelecer determinada "presunção" a ser útil no momento da valoração
do conjunto probatório. Nesse cenário, estabelecido está uma forma de silogismo judicial, em
que as "máximas de experiência" configurariam a premissa maior, os "indícios" a premissa
menor, daí resultando a "presunção judicial" (praesumptiones iuris). Em síntese, de maneira
simples tem-se que o indício não se confunde com a presunção, a qual é conseqüência que o
juiz tira do fato conhecido, norteando-se por aquilo que normalmente acontece. Do exposto,
extrai-se que as máximas de experiência são critérios para se interpretar asprovas colhidas, e
não propriamente meios de prova. Da mesma forma, a presunção judicial não é meio probatório,
sendo produto mental do julgador resultante do amálgama de máximas de experiência com os
indícios comprovados – estando tecnicamente incorreto posicionamento contrário, contido no art.
212, IV do Código Civil. De qualquer forma, há de se referir que o campo de aplicação das
presunções, como processo mental importante na valoração das provas, não está adstrito aos
indícios, já que nas provas típicas diretas, com exceção talvez da inspeção judicial, algum nível
de inferência sempre vai se fazer presente, em maior ou menor grau, na atividade de valoração
do meio de prova coletado (v.g., testemunhal ou documental), integrando à atividade do juiz
também aqui ato de (i) percepção e (ii) dedução – o que também comprova a assertiva
repetidamente assentada de inexistência de hierarquia absoluta entre as provas (típicas vs.
atípicas; diretas vs. indiretas).” (RUBIN, F. Provas Atípicas. Jus Navigandi, 2010. Disponível em:
http://www-antigo.mpmg.mp.br/portal/public/interno/arquivo/id/21192 . Acesso em: 17 de jan. 2017).
239
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2015.p.261.
240 MOVELLÁN, Pedro Alvarez Sánchez de. La prueba por presuncones: particular referencia a
sua aplicación judicial em supuestos de responsabilidade extracontratual. Granada: Comares,
2007.p.12.
81
identidade entre presunção e indício não se funda, pois em nenhuma convicção

lógico, e deve por isso ser rejeitada”241
Os fatos indiciários servem de fonte para a presunção.242 O indicio pode

ser conceituado como o fato conhecido que em razão da causalidade passa a
induzir um fato desconhecido (presunção).243 244
A tentativa de se buscar uma distinção entre indícios e presunção os

aproximam, a diferença é tênue. Para Hernando Devis Echandía o indicio é a
prova e a presunção é a consequência (causalidade) que torna possível a sua
valoração.245
No direito processual português, os fatos indiciários (instrumentais) são

os fatos que através da presunção conduzirá aos fatos essenciais e/ou
241
MALATESTA, Nicola Framarino. A lógica das provas em matéria criminal. 3 ed., São
Paulo:Bookseller, 1996, p. 217
242
243
No âmbito penal ““O indício é a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o
fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias (art. 239,
CPP). O indício é elemento de prova situado no passado e que, por si só, é, em regra, débil para
se concluir sobre o fato delituoso. Indício é prova semiplena, parcial ou indireta que possibilita,
por indução, chegar-se a uma conclusão sobre uma infração penal. Para que se chegue à
conclusão geral sobre o fato, o indício deve, em regra, ser cotejado com outros indícios para que
seja inferida aquela interpretação sobre o fato, por intermédio de método precipuamente indutivo.
Daí que os indícios (a prova indiciária) devem ser plurais, haja vista que só muito
excepcionalmente um só indício será suficiente para justificar a atribuição de um fato delituoso a
alguém.” (TÁVORA, F.; ALENCAR, R. R. Indícios e Presunções. Jus Podivm, 2014. Disponível
em: http://blog.editorajuspodivm.com.br/post/96564702319/conceito-ind%C3%ADcios-e-
presun%C3%A7%C3%B5es-o-ind%C3%ADcio-%C3%A9-a. Acesso em: 17 de jan. 2017.)
244 “Entendemos, portanto, que há diferença entre presunções e indícios, muito embora seja
algumas vezes tênue. O indício indica algo, enquanto que a presunção representa o resultado
da avaliação da prova. Pode-se afirmar que a presunção é o resultado de um raciocínio e os
indícios constituem os pressupostos lógicos da presunção”. (PITT, G. F. Prova indiciária e
Convencimento judicial no Processo Civil. 2008. 161 f. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. Disponível em:
http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/15503/000686005.pdf?...1. Acesso em 17 de
jan. 2017).
245 ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II, cit. Pp. 592-
599.
82
complementares. 246247 No Código de Processo Civil Italiano permite a utilização

judicial do fato conhecido (indícios) através do interrogatório non formale para o
raciocínio da presunção.248
O fato indiciário se estiver afastado da presunção não possui utilidade

probatória, ao cabo que não possui afinidade com o fato probando e, portanto,
não possui relevância jurídica para a solução da lide. A relevância somente surge
quando o fato indiciário passa a ser presumido.
Os indícios e presunções não são impeditivos de atividade probatória das

partes e do juiz. Apesar do artigo 334 e 374 do Código de Processo Civil
dispensar a produção da prova do fato notório, confessado, incontroverso e
sobre aqueles que orbitam a presunção legal de existência ou veracidade, é
possível a produção de provas, principalmente para afastar a presunção relativa
que militam em seu favor.249
7.2 Presunção omnis e legal
Há no direito duas espécies de presunções: as legais e as simples

(humanas ou judiciais). As presunções legais (juris et juris), trata-se de ficção
jurídica250, criada pelo legislador para a partir de um fato conhecido gerar a
246 Artigo 5, CPC Português: “1 — Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a
causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas. 2 — Além dos factos
articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) Os factos instrumentais que
resultem da instrução da causa; b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que
as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a
possibilidade de se pronunciar; c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem
conhecimento por virtude do exercício das suas funções. 3 — O juiz não está sujeito às
alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.”
247 SOUSA, Miguel Teixeira de. Algumas questões sobre o ónus de alegação e de impugnação
em processo civil. Scientia Ivridica. Braga. V.62,n.332, p.397, maio/agosto 2013. 395-400
248 Artigo 117 do Codice di Procedura Civile: Art. 117. (Interrogatorio non formale delle parti). Il
giudice, in qualunque stato e grado del processo, há facoltà di ordinare la comparizione personale
delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti della causa. Le part
possono farsi assistere dai difensori.”
249 A crítica sobre a linguagem utilizada nos artigos 334 e 374 e a admissibilidade de provas
nessas situações está desenvolvida no próximo capítulo deste trabalho.
250 Sobre as distinções entre presunção absoluta e ficção legal, cf. GASCÓN ABELLÁN, Marina.
Los hechos em el derecho: bases argumentativas de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 1999.
83
presunção sobre o fato desconhecido. É, pois, ficção que o direito transforma em

verdade.251
A presunção é prova indireta – assim como os indícios- porque o objeto

da presunção não é o fato probando252. As presunções legais existem por opção
legislativa, e, por isso, são absolutas, não admitindo prova em contrário. Jordi
Ferrer Beltrán demonstrou preocupação com as presunções legais, pois embora
se conheça a falsidade de uma afirmação, a lei poderá considera-la
verdadeira.253
É o caso, por exemplo, da comoriência, diz o Código Civil, em seu artigo

8º que se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu ao outro, presume-se
simultaneamente mortos. Por vezes, especialmente em casos de chacina, a
observação pura é capaz de afirmar que as mortes não poderiam ter sido
simultâneas, mas a lei determina a sua presunção.
O exemplo escolhido compreende o direito material e há razão de ser.

Proto Pisani afirma que as presunções legais absolutas não têm incidência
processual254. Não é possível aceitar, no âmbito processual, a presunção
absoluta, que não admite prova em contrário.255
A aceitação da presunção absoluta no âmbito processual viola o

contraditório, afinal não é possível que determinada presunção desfavoreça um
251 “De um modo geral, as leis foram escritas sob essa intuição e os procedimentos com ela
corroboram e para ela tendem. [...] a mentalidade jurídica em nosso país adota, em regra, nas
peças processuais configuradas como ‘sínteses’ do raciocínio jurídico, justamente o mesmo
silogismo que é tão atacado na academia”. (BECKER, L. A. Qual é o jogo do processo?. Porto
Alegre: Fabris, 2012, p. 526-527).
252
2015.p.262.
253 FERRER BELTRÁN, JORDI. La valoración de la prueba: verdade de los enunciados
probatórios y justificación de la decisión. In: FERRER BELTRÀN, Jordi. Et aliii (coord). Estudios
sobre la prueba. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p.25-26.
254
PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5 ed. Napoli: Jovene editore,
2006,p.467, V.
255 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova. In: Temas de direito processual.
São Paulo: Saraiva, 1977.p.6 e ss.

84
dos litigantes e este fique impedido de produzir prova para contra-atacar o que
se presumiu. As garantias constitucionais estariam à margem daquele processo.
A crítica feita por Leonardo Greco é pertinente, não pode o Estado de

Direito prometer tutelar direitos atribuídos ao indivíduo e ao mesmo tempo criar
artificialmente a certeza de que um determinado fato existe, impedindo aquele a
quem esse fato prejudica de produzir a prova para afastar a sua incidência.256
A técnica das presunções legais absolutas é utilizada pelo ordenamento

para extrair de um fato perceptível (fato conhecido) facilmente a existência de
outro (fato desconhecido) cuja prova seria difícil ou até mesmo impossível. 257
Dentre as presunções legais há também a de natureza relativa, estas sim

admitidas no direito processual, também chamadas de presunção juris tantum,
apesar de decorrer da lei permite a produção de prova em contrário. A lei indica
ao magistrado que diante da presença ou ausência de determinado
comportamento deve reputar o fato provado pela presunção que a lei estabelece.
A presunção humana ou simples são inferências obtidas através do

raciocínio indutivo, é a observância do que ordinariamente acontece e que
‘permite’ – ao menos em tese – a compreensão de outro fato que guarde relação
com o primeiro fato observado.
7.3 Regra de Experiência e a superação do silogismo judicial
As máximas de experiência não constituem meio de prova, nem regra

jurídica258 e se assemelha as presunções humanas, ou seja, percepções obtidas
256
2015.p.263.
2015.p.262.
258 Não são regras de direito processual sobre prova – são experiências da vida, com certo índice
de probabilidade [...]. Os juízes devem abster-se de citá-las como regras jurídicas, perturbando
a elaboração normal do direito e criando confusão na consciência jurídica do povo”. (MIRANDA,
Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao código de processo civil, tomo II. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, p. 382).
85
por meio de ilações ou inferência extraídos de um raciocínio indutivo a respeito

da existência de determinado fato. É a existência do “se” somando ao “então”.
“Se” determinada situação acontece da forma x, “então” conclui-se que “y”.
As máximas de experiência “são juízos formados na observação do que

comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por
qualquer pessoa de média cultura”259 São definições de conteúdo geral que
existem independentemente de fatos concretos, mas que pretende dispor de
validade para novos casos.260
Para compreender adequadamente o tema é necessário retomarmos ao

conceito de completude do ordenamento jurídico. 261 Para Hebert Hart, o
ordenamento jurídico era um sistema lógico fechado, em que as decisões
corretas só poderiam deduzir-se de regras jurídicas predeterminadas.262
O Código Civil da Prussia (1794) exprimia a vontade do Imperador

Frederico II, possuía cerca de dezessete mil artigos, contendo – o que até então
se acredita- todas as possibilidades e variações da vida em sociedade. A
amplitude do texto tinha o objetivo de diminuir a possibilidade interpretativa dos
juízes.263 Em 1804, o Código Napoleônico francês unificou a “lei” e o “direito” a
259 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial, vol. I. São Paulo: Max
Limonad, 1952. p. 164.
260
CREDIDIO, Georgius Luís Argentini Príncipe. Regras de experiência e motivação das
decisões no processo civil. São Paulo: LTr, 2012. p. 73
261
Luigi Ferrajoli, dividem didaticamente o positivismo em dois momentos: o positivismo
exegético e o positivismo normativista, encabeçado por Hans Kelsen e trabalhado por Hebert
Hart, Alf Ross, dentre outros. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria Del garantismo penal.
Madrid: Trotta, 1988, passim.)
262 “(1) [...] as leis são comandos de seres humanos; (2) [...] não existe uma conexão necessária
entre o direito e a moral, ou entre o direito como é e o direito como deveria ser; (3) [...] a análise
ou o estudo dos significados dos conceitos jurídicos é um estudo importante que deve distinguir-
se das pesquisas históricas, das pesquisas sociológicas e da apreciação crítica do direito em
termos de moral, finalidades sociais, funções, etc.; (4) [...] um sistema jurídico é um ‘sistema
lógico fechado’ em que as decisões corretas só podem deduzir-se das regras jurídicas
predeterminadas através de meios lógicos; [5] os juízos morais não podem determinar-se como
podem as afirmações de fato, através de argumento racional, demonstração ou prova.” HART,
Hebert. L. A. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gubenkian, 1994, pp.287/288.
263
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e ideologia. Rio de janeiro: Forense, 2004, p. 24
86
mesma posição e caberia ao magistrado apenas apurar a incidência do

dispositivo legal a ser aplicado.
A ideia de completude do direito é uma ficção, não é possível que a lei

consiga prever todas as situações da vida em sociedade. Hans Kelsen mesmo
sendo positivista afirmava que o Direito é aplicado por órgão jurídico e, portanto,
haveria a necessidade de fixação dos sentidos das normas.264
Já a partir do século XX as teorias argumentativas do direito surgiram e

com isso a superação da completude do ordenamento jurídico, percebeu-se que
o ordenamento não é algo fechado, completo e não pode ter a pretensão de ser.
O mito da completude do direito deixou no ordenamento alguns resquícios

que também precisam ser superados como a subsunção que ocorre através de
um ato de silogismo.265Sobre tais resquícios, o Código de Processo Civil no
artigo 375 faculta que o juiz utilize de “regras de experiência comum” dadas a
partir da “ observação do que ordinariamente acontece”.266
A utilização de conhecimentos extralegais pelo magistrado é objeto de

preocupação de parcela da doutrina.267Sabe-se que o juiz não é isento de
valores, crenças e cultura, contudo esse conhecimento extralegal não deve
influenciar na formação de sua convicção. A regra de experiência é
264 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985, p.387.
265 Francesco Carnelutti afirma que “ quem examina o documento de uma decisão lê na
realidade um discurso, o queal, em termos atuais, se chama de raciocínio, e em termos científicos
ganha o nome de silogismo, no qual a premissa maior é constituída da norma jurídica, a premissa
menor do fato, e a conclusão da aplicação daquela a este” (CARNELUTTI, Francesco. Diritto e
processo. Napoli: Morano, 1958, p.213).
266 Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do
que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a

estas, o exame pericial.
267
Com a ressalva da discordância, há quem defenda a legitimidade da regra de experiência.
“Posto não constituam meio de prova, nem regra jurídica, as máximas de experiência
desempenham importante papel na prestação jurisdicional, representando instrumento útil e
valioso para o esclarecimento dos fatos da causa. Sua aplicação permeia todos os meios de
prova, valendo como elemento auxiliar subsidiário na busca da verdade. A importância das
máximas de experiência não deve, porém, ser superestimada pelo juiz”. (LOPES, João Batista.
A prova no direito processual civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 70).
87
fundamentada em conhecimento ordinário, comum e compõe-se de elementos

vagos, heterogêneos, ambíguos e até mesmo duvidosos, o que macula a sua
admissão.
Não há como distinguir e resguardar que tais percepções não estejam

acompanhadas de generalizações arrazoadas, preconceitos, crenças,
julgamentos morais inerentes a cultura, religião ou valores do magistrado.268 E
por isso, que discordamos da parcela da doutrina que afirma ser inevitável a
formação da convicção judicial a presença das Máximas de experiências.269
Para Andrea Proto Pisani, a regra de experiência é ampla e indefinida e

abrange leis naturais, logica e generalizações empíricas com regras de senso
comum e por isso frequentemente vulgarizadas por noções superficiais de
psicologia, ética, economia e etc.270
A parcela da doutrina que não admite a regra de experiência como

premissa maior do raciocínio dedutivo-probatório se justifica, principalmente, na
abertura para generalizações preconceituosas e na dificuldade de exercitar o
controle sobre os arbítrios, o que não se coaduna com o processo civil
democrático.271
A problemática é bem exemplificada por Ana de Lourdes Coutinho Silva

que narra a situação contada por um desembargador, que determinado juiz
268
“Justamente por serem regras fundadas em conhecimentos comuns, incluem na sua
formulação elementos vagos, heterogêneos, mutáveis e ambíguos, confundindo-se muitas vezes
com generalizações sem qualquer fundamento, preconceitos, julgamentos morais, vulgarizações
pseudocientíficas, que hoje em dia são difundidos com frequência pelos meios de comunicação,
assumindo indevidamente a condição de regras certas e universais, qualidades que em alguns
casos não possuem”. (GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 136).
269 PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. Máximas de experiência no processo
civil.Acaraju,SE:Evocati, 2006, p.64-71; SILVESTRE, Gilberto Fachetti. As máximas de
experiência no processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P.1-27.
270Do original em italiano: “Si tratta di una nozione amplissima ed indefinita, nella quale rientrano
‘cose’ quanto mai eterogenee che vanno da leggi naturali e logiche a nozioni scientifiche, da
genralizzazioni empiriche a regole del senso comune, da frequenze statistiche a nozioni
volgarizzate e superficiali di psicologia, etica, economia, sociologia, ecc”. (PISANI, Andrea Proto.
Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1999, p. 444).
271 ROSITO, Francisco. Direito probatório: as máximas de experiência em juízo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p.86.

88
julgou o caso afirmando que ‘dificilmente uma mãe moveria uma ação contra um
filho se não estivesse plenamente certa de estar com a razão’.272
Michelli Taruffo esclarece sobre os perigos do subjetivismo encontrado

na máxima de experiência:
“Impressão de que as máximas exprimam generalizações

universais, podendo, portanto, embasar inferências capazes de
produzir conclusões dedutivamente certas (ou pelo menos
próximas à certeza)”, [...] Essa impressão é, entretanto,
falaciosa, pois em muitos casos as noções formuladas nas
máximas de experiência não exprimem qualquer generalização
fundada em alguma base cognoscitiva; ao invés disso,
exprimem nada mais do que lugares-comuns, preconceitos e
estereótipos, consolidados em alguma medida no senso comum
(que não correspondem, contudo, a qualquer conhecimento
efetivo de algo)”.273
A máxima de experiência é, como dito, um enunciado com a pretensão de

carregar a formula que transporta a “realidade” para os autos de maneira
genérica e universal. Friedrich Stein, em ensaio sobre o conhecimento privado
do juiz, afirma que as máximas de experiência são definições que surgem sem
compromisso com casos particulares, cuja observação nasce de juízos
hipotéticos e de caráter geral, apegado aos fatos específicos em o processo, a
partir da experiência são julgados e pretendem enunciar validamente para novos
casos.274
A observação da realidade fática já faz parte da decisão judicial,

entretanto, não cabe ao juiz inadmitir a produção probatória fundamentado
simplesmente em máxima de experiência. Ou ainda, a existência de percepção
da realidade, per si, não é suficiente para inadmitir a produção probatória das
partes.
272 SILVA, Ana de Lourdes Coutinho. Motivação das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2012.
p. 126
273
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução Vitor
de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 81
274
STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999. p. 27.
89
Ainda que na percepção do magistrado o depoimento pessoal- em casos

de ações indenizatórias por acidente de trânsito, não alcancem o esclarecimento
do fato, que o juiz se valerá deste argumento para inadmitir genérica e
universalmente os depoimentos pessoais em todos os casos que envolvam
acidente de trânsito. Interpretar nesses termos seria abrir mão de compreender
o caso concreto e relaciona-lo com situações análogas sem qualquer
contextualização.275
Imagine-se, por exemplo, que em determinada comarca no interior do

país, com poucos habitantes, o juiz da cidade depara-se com demanda
discutindo a responsabilidade civil em razão de acidente de transito em via
viscenal. O autor alega a responsabilidade do réu por trafegar em alta velocidade
e provocar a colisão e, portanto, devendo ser responsável pela reparação. Em
contrapartida o réu, na tentativa de desconstituir o direito do autor, afirma que
vinha trafegando em velocidade compatível quando percebeu que o veículo do
autor atravessou o sinal vermelho, sendo este o motivo da colisão.
Ora, ainda no campo da imaginação, mesmo que o magistrado transite

diariamente pela mesma via e compreende que no horário do acidente os
semáforos ficam no modo amarelo piscante, não poderá utilizar-se desta máxima
de experiência como fundamento hábil a impedir a produção (ou valoração) da
prova.
A máxima de experiência não pode servir de trunfo para enfraquecer a

conjunto probatório, inviabilizando a produção da prova porque para o
magistrado a produção de determinada prova ‘tornou-se inútil’ em razão da
máxima de experiência. A decisão judicial deve reunir condições de julgar sem
a utilização de regras universais com conteúdo normativo duvidoso.
275 SCHMITZ, Leonard. Quem não chorar no enterro da própria mãe corre o risco de ser
condenado à morte. O (ab)uso de máximas de experiência na valoração e interpretação
probatória. Academia Edu.
https://www.academia.edu/19105573/QUEM_N%C3%83O_CHORAR_NO_ENTERRO_DA_PR
%C3%93PRIA_M%C3%83E_CORRE_O_RISCO_DE_SER_CONDENADO_%C3%80_MORTE
_O_ab_uso_de_m%C3%A1ximas_de_experi%C3%AAncia_na_valora%C3%A7%C3%A3o_e_i
nterpreta%C3%A7%C3%A3o_probat%C3%B3ria , acesso 13 de março de 2016.
90
CAPÍTULO 3 - LIMITAÇÕES A ADMISSIBILIDADE DA PROVA CÍVEL
Existem limitações probatórias de diversas naturezas. Gian Franco Ricci

divide as limitações probatórias de acordo com a função que desempenham no
processo. As limitações seriam então de três naturezas: (i) limitações em relação
as provas suspeitas, decorrentes de incapacidades, impedimentos e suspeição
para depor; (ii) limitações procedimentais que objetivam garantir o
desenvolvimento do processo, como as preclusões, prazos e regras
procedimentais; (iii) e as limitações que se preocupam em preservar os valores
constitucionais.276
A partir deste ponto, estudaremos as limitações probatórias no direito

processual civil, investigando a legitimidade de alguns dos limites à
admissibilidade da produção de prova. A pesquisa e a argumentação
desenvolvida evidenciaram a legitimidade de certas limitações probatórias, por
outro lado, será possível determinar também quais limitações impostas pela lei
não possuem legitimidade, prejudicam o exercício do contraditório e violam o
direito à prova.
1. Regras “solucionadoras” de questões fáticas
Para delimitar os contornos da cognição judicial em relação aos fatos, é

importante fixar o seguinte: o conjunto probatório transcende as provas (aqui
consideradas como reveladoras do fato provado) e atinge também a regra de
experiência, as presunções e o fato notório, enfim, todas àquelas regras
solucionadoras de questões fáticas. 277
O Código de Processo Civil traz as situações fáticas que independem da

produção de provas. São eles: (i) os fatos notórios; (ii) afirmados por uma parte
276 RICCI, Gian Franco. Nuovi rilievi sul problema dela ‘specificita’ dela prova giuridica. In:
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, ano LIV, p. 1148.
277 FERREIRA. William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014.p. 304
91
e confessados pela parte contrária; (iii) admitidos no processo como

incontroversos; (iv) em cujo favor milita presunção legal de existência ou
veracidade.
O rol trazido pelo artigo 374, do CPC/2015 apenas enumera os fatos que
independem de prova, ou seja, este determinado fato y não precisa ser provado
por quem o aproveita.278 Nada impede, porém, que a parte não beneficiada
exerça seu direito de provar para afastar hipótese até então considerada
válida.279
É também por isso que importa a distinção entre fato que independe de
prova e fato provado, assim considerado como aquele admitido pelo julgador no
momento do julgamento.280
As regras sobre fatos que independem de prova são essenciais para

demarcar a cognição judicial sobre o conjunto probatório.
1.1 Prova sobre fato notório e prova sobre notoriedade do fato
Na doutrina, o conceito de fato notório é comumente apresentado como

um evento da realidade cujo conhecimento pertence à comunidade, com
frequente alusão à figura do “homem médio”.281
O Projeto do Código de Processo Civil Italiano de 1940, idealizado por

Francesco Carnelutti, trazia a definição sobre fato notório. Dizia o artigo 297:
278 A regra de desnecessidade de prova tem estreita relação com a economia processual. Arruda Alvim,
ao tratar da notoriedade, deixa claro este fundamento: “ (...) já que a atividade que se desenvolveria não
teria sentido, pois o que se quer saber já é sabido, ou sem atividade probatória pode ser verificada
facilmente pelo juiz” ARRUDA ALVIM NETTO. José Manoel. Manual de Direito Processual Civil, 16ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, Segunda Parte, capítulo XX, nº 195, p. 990
279 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 10ª ed. São Paulo:
Saraiva,1989, v. 2, Capítulo XV, § 64, item 450, p. 183
Revista dos Tribunais, 2014.p. 305
281 C.f. CARNELLI. Lorenzo. O fato notório. Tradução de Grico Maciel. RJ: José Konfino, 1957.
P. 260.; LUCON. Paulo Henrique dos Santos. In: CRAMER. Ronaldo. CABRAL. Antonio dos
Passos (coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. p.374.
92
“Reputam-se publicamente notórios aqueles fatos cuja existência é conhecida

pela generalidade dos cidadãos, de cultura media, no tempo e lugar em que a
decisão é proferida”.
Para Giuseppe Chiovenda, notório não é aquilo que efetivamente é

conhecido, mas o que pode ser conhecido por meio de ciência pública e
comum.282 José Manoel de Arruda Alvim Netto, sintetiza de forma clara e objetiva
quais são as matrizes do fato notório, apresentando os critérios a serem
considerados pelo magistrado ao analisar a existência de fato notório. Para o
autor, a notoriedade não deve ficar restrita a um dado lugar, pois o que já foi
notório poderá deixar de o ser; a notoriedade não deve abarcar todos os
membros do Poder Judiciário, razão pela qual não é possível admitir a
notoriedade que se restrinja a um só grau de jurisdição. Por fim, esclarece que
a notoriedade deve ser compreendida como aquilo que efetivamente possa ser
conhecido ou, ao menos, acessível pelo juiz e por qualquer pessoa.283
A exigência, apresentada pelo autor, é de que a notoriedade do fato

abarque todos os membros do Poder Judiciário. Neste entendimento, portanto,
não seria possível que a notoriedade estivesse ao alcance de apenas um grau
de jurisdição, devendo, portanto, alcançar todas instâncias em que causa
tramitar.
Concordamos com tal afirmação. É importante, porém, o destaque de que

não o conhecimento amplo e irrestrito sobre o fato deve ser alcançável e não
necessariamente pré-existente, para que seja garantida sua qualidade de
notório, fazendo com que seja dispensável prova a respeito.284
282 “Notorio non è ciò che effetivamente è noto, ma ciò che può esser noto per via scienza
pubblica e comune”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civil. Nápoli:
Jovene Editore, 1965. P. 733/734)
283 ARRUDA ALVIM NETTO. José Manoel. Manual de Direito Processual Civil, 16ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, Segunda Parte, capítulo XX, nº 195, p. 990
284 “Observe-se que o fato notório não precisa ser do conhecimento de todos aqueles que vivem
no país em que o juiz exerce jurisdição, bastando que seja conhecido por aqueles que estão na
região que o fato teria ocorrido. Dessa forma, ainda que o mérito venha a ser apreciado por
julgador que não vive na região em que o fato notório teria ocorrido, é suficiente que ele seja de
“conhecimento geral” em determinado lugar e espaço do tempo”. (MARINONI. Luiz Guilherme.
93
É possível afirmar, portanto, que fato notório não pode ser aquele de
conhecimento privativo do juiz, ou ainda que parta da sua observação pessoal,
porque presenciou ou presencia aquela situação fática.285
Fato notório não é fato provado286; não é também fato provável ou ainda
fato evidente. O conceito de notoriedade não corresponde, portanto, à
probabilidade ou verossimilhança.287
Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, a notoriedade deve

ser alegada pelas partes, afirmam os autores que:
“O fato notório, como todo fato necessário para o autor

demonstrar o seu direito, deve ser afirmado na petição
inicial, ao contrário das regras de experiência, que
constituem regras de juízo, e assim obviamente não
precisam ser alegadas pelas partes.”288
Não se trata aqui de permitir ao juiz o conhecimento de fatos alheios aos

dos autos mas tão somente em atribuir a qualidade de notório a eles ou parte
deles. Existindo a notoriedade do fato, espera-se que as partes já o conheçam e
ainda que não tenha sido adequadamente arguido, não deve a cognição judicial
ficar limitada a alegação das partes.289
Neste sentido, por exemplo, se uma cidade é acometida por uma queda
súbita de energia, é provável que este apagão tenha causado danos patrimoniais
MITIDIERO. Daniel. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, Editora Revista dos
Tribunais, SP, 2008, p. 337-8.)
Revista dos Tribunais, 2014.p. 305.
286 “O juiz não pode considerar como provado, só porque é considerado como certo na opinião
pública, não devendo ser recebida a doutrina.” (FARIA. S. Soares de. Principaes teorias relativas
ao ônus probandi. São Paulo: Empreza Graphica da Revista dos Tribunais. 1936. P.38)
287 “Dizem-se notórios os fatos ‘conhecidos’, sem ser pela prova feita, não porque estejam na
ciência privada do juiz, porém como fato que ele deva conhecer. Não há, pois, exceção ao
princípio de que o juiz não pode julgar, quanto ao tema probatório, pelo que conhece de ciência
própria”. (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil; atualização legislativa
de Sérgio Bermudes, tomo IV. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 274).
288 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART. Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com
o CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.p. 137.
289 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civili.
2.ed. Bologna: Il Mulino, 1995,p.510
94
à população. É provável também que um eletrodoméstico que deixou de

funcionar naquele dia tenha se tornado defeituoso em razão da queda de
energia. Tudo isso é provável, porém não é possível aditar a qualidade de notório
ao fato-espécie eletrodoméstico defeituoso.
A ocorrência do apagão é fato notório, mas a existência de possíveis

danos patrimoniais aos morados da cidade não passa, quando muito, de
probabilidade. Esta probabilidade se assemelha àquela tratada pelo Código de
Processo Civil 2015 no Título II, tutelas provisórias.290
É preciso dissociar o fato notório de suas eventuais suas possíveis

consequências; notório, neste caso, é o fato base - apagão-, os fatos
secundários – danos patrimoniais- não são dotados da mesma qualidade.
É de se concluir, portanto, que fato provável necessita de prova. E o que

precisa ser provado (thema probandum) é fato duvidoso e incerto.
Em segundo lugar, é possível destacar a exigência do conhecimento

geral291 para que se atribua a determinado fato a qualidade de notório. Essa
exigência é satisfeita ao permitir o acesso a esta informação (sobre o fato) por
meio da ciência pública ou comum.292
290 “A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a

plausibilidade de existência desse mesmo direito. (...) O magistrado precisa avaliar se há
‘elementos que evidenciem’ a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as
chances de êxito do demandante (art. 300, CPC). Inicialmente, é necessária a verossimilhança
fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa
dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável
sobre os fatos, independentemente da produção de prova. Junto a isso, deve haver uma
plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma
invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.” (Cf. DIDIER JR., Fredie [et al]. Curso de direito
processual civil : teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa
julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed., Salvador : Ed. Jus Podivm, 2015, p. 595-
596)
291 “Giorgi sustenta que não exige prova o que é notório, porque chama notório aquillo que é
tão evidente e publico que tem por testemunha o povo inteiro”. (FARIA. S. Soares de. Principaes
teorias relativas ao ônus probandi. São Paulo: Empreza Graphica da Revista dos Tribunais. 1936.
P. 23)
292 “Um fato pode ser considerado notório (em termos gerais) quando faz parte da cultura do
“homem médio” situado no lugar e no momento em que a decisão é proferida, assim como, por
exemplo, eventos da vida social, política e econômica”. (MARINONI, Luiz Guilherme.
95
Não parece razoável exigir do juiz o conhecimento antecipado do fato

notório. É por isso que basta que tal consciência seja alcançável, por meio de
pesquisas em livros e meios midiáticos de comunicação em geral.
Esse conhecimento, apesar de geral, pode apresentar caráter relativo293,

diz-se isso, quando o conhecimento da notoriedade é restrito a determinado
grupo social, como por exemplo, a exigência de inscrição na Ordem dos
Advogados do Brasil como condição ao exercício da profissão.
A necessidade de inscrição é notória para os profissionais desta classe e,

portanto, relativa. Contudo, apesar da relatividade em razão da segmentação de
um grupo que possui o conhecimento amplo sobre esse fato, deve manter-se o
requisito de controle desta notoriedade, ou seja, ainda que a notoriedade seja
relativa, o acesso a sua aferição deve ser amplo e geral.
Nesta esteira, não se pode permitir é que o conhecimento do fato notório

seja exclusivo do magistrado. Assim, concordamos com James Goldschimidt,
quando diz que “o conhecimento privado do juiz não só não basta para a
notoriedade, senão que até prejudica; pois neste caso o juiz, quanto ao objeto
de seu conhecimento, deveria intervir na condição de testemunha, e então ficaria
excluído de sua função judicial”294
Não pode o juiz se valer – equivocadamente – dos fatos notórios como

um trunfo malicioso no momento de avaliar o conjunto probatório. O espectro de
abertura é diametralmente menor na análise dos fatos notórios do que nas regras
de experiência. Se na regra de experiência a lei “permite” a utilização “do que
ordinariamente acontece”, tomando por parâmetro a observação do julgador,
ARENHART. Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015.p. 136)
293 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2.
Ed. Bologna: Il Mulino, 1995. P. 510

294 GOLDSCHIMIDT, James. Direito Processual Civil. Tomo I, 1ª edição. Traduzido ao português
por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller Editora e Distribuidora, 2003. P.303
96
aqui, nos fatos notórios a situação é outra.295 Este subjetivismo na definição da

notoriedade não é, de maneira nenhuma, uma permissão legal.
É possível encontrar com facilidade julgados que contenham invocação

do fato notório sem nenhum respeito à técnica, o julgador utiliza-se de aspectos
subjetivos e vazios em fundamentação para justificar a existência de um fato
notório.
Veja-se, por exemplo, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. SERVIDOR

PÚBLICO. REAJUSTES DA LEI ESTADUAL Nº 10.395/95.
VENCIMENTO BÁSICO. REAJUSTES DOS INCISOS I A III DO
ART. 8º DESSE DIPLOMA LEGAL IMPLANTADOS NO
VENCIMENTO BÁSICO NA ÉPOCA PRÓPRIA. FATO
NOTÓRIO. DISPENSA DE PROVA.
Em razões recursais, a apelante sustenta que, na inicial,

postulou a condenação do Estado ao pagamento dos reajustes
previstos nos incisos I a V do art. 8º da Lei Estadual 10.395/95
sobre o vencimento básico. Salienta que o pedido de concessão
dos reajustes dos incisos I, II e III do art. 8º da Lei nº 10.395/95
e o de intimação do réu para comprovar a efetiva implantação
desses últimos não foram analisados na sentença. A outro turno,
alega que nas condenações contra o Estado decorrentes de
ações ajuizadas a partir da vigência da nova redação do art. 1º-
F da Lei 9.494/97 dada pela Lei nº 11.960/09, devem incidir os
índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de
poupança. Requer o provimento do recurso e a reforma da
sentença nesses tópicos.
295 Neste trecho é destacada a possibilidade de observação judicial do que ordinariamente

acontece pelo juiz, diante do que estabelece o artigo 375 do Código de Processo Civil. Conforme
veremos no tópico a seguir, a previsão legal não está isenta de críticas e a comparação
apresentada não representa uma ratificação da opção feita pelo legislador.
97
[...]
É fato notório que o Estado do Rio Grande do Sul implantou

administrativamente, nas épocas próprias, os índices de
reajustes dos incisos I a III do art. 8º da Lei nº 10.395/95 sobre o
vencimento básico, sendo desnecessária a produção de prova a
respeito, face ao que dispõe o art. 334, I, do CPC
O caso trata de ação promovida em face do Estado do Rio Grande do Sul.

A autora requereu a concessão de reajustes a que acredita fazer jus, em razão
da lei Estadual nº 12.961/2008. Esta lei (“Lei Britto”) é realmente conhecida no
Estado do Rio Grande do Sul por reestabelecer, 13 (treze) anos após o governo
Antônio Britto suspender os reajustes salariais definidos pela lei estadual, os
respectivos reajustes.
Para contextualizar, em razão desta lei o Estado estabeleceu uma ordem

de parcelamento do reajuste, que seria aplicado a todos os servidores. A
demanda, portanto, pretendia o pagamento de outras verbas e a intimação do
réu para comprovar a efetiva implantação.
Vejam-se trechos do voto:
“A autora, todavia, requer a desconstituição da sentença a fim

de se determinar ao Estado comprove a implantação
administrativa dos reajustes previstos nos incisos I a III do art. 8º
da Lei nº 10.395/95.
No particular, o apelo não merece provido.
É fato notório que o Estado do Rio Grande do Sul implantou

administrativamente, nas épocas próprias, os índices de
reajustes dos incisos I a III do art. 8º da Lei nº 10.395/95 sobre o
98
vencimento básico, sendo desnecessária a produção de prova a

respeito, face ao que dispõe o art. 334, I, do CPC.296
A decisão, para invocar a notoriedade da questão, cita o voto de

Desembargador, no julgamento de recurso de outra apelação:
Com relação ao pagamento dos três primeiros reajustes

previstos na Lei nº. 10.395/95, referentes ao ano de 1995, tenho
que, à vista das milhares de demandas ajuizadas contra o
Estado do Rio Grande do Sul e contra o IPERGS acerca dos
reajustes da referida lei, é notório que os percentuais previstos
nos incisos I, II e III do seu art. 13 já foram pagos. Portanto, se a
situação do autor é diferente da dos demais servidores e
pensionistas do Estado, caberia a ele demonstrar os fatos
constitutivos do seu direito”.297
O voto citado parte do pressuposto que “à vista das milhares de demandas

ajuizadas contra o Estado do Rio Grande do Sul” seria notório que os percentuais
já teriam sido pagos.
Em resumo, para os votos acima: o pagamento dos percentuais feitos pelo

Estado do Rio Grande do Sul é fato notório. Apesar da fundamentação
deficiente298, é possível extrair da decisão que o Relator considerou notório o
fato em razão das reiteradas demandas da mesma natureza já ajuizadas.
A decisão, em analise primária, possui ao menos dois importantes

equívocos em relação aos fatos notórios. O primeiro é a manutenção do
indeferimento da prova requerida pela autora para que o Estado comprovasse o
pagamento dos percentuais. Independentemente de quem tenha razão à luz do
direito material envolvido, a prova deveria ter sido deferida. Em outras palavras,
296 TJ-RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Data de Julgamento: 03/04/2013, Vigésima Quinta
Câmara Cível.
297 TJ/RS Apelação nº. 70018550038, j. 23-10-2007
298 Cf. SCHMITZ. Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na
construção de respostas no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.2015
99
não é adequado inadmitir a produção de prova e fundamentar o indeferimento

na existência de fato notório.
Como dissemos, o fato notório não é fato provado, e não impede a

produção de provas.
Em segundo lugar, o voto mencionado no acórdão para fundamentar a

existência do fato notório, considera notório o fato em razão de interpretação
feita pelo magistrado diante da repetitividade de demandas.299 O magistrado,
em analise subjetiva, considerou um fato evidente para si mesmo e aditou à
qualidade jurídica de notório.
Semelhante e igualmente repugnante seria considerar a existência de um

precedente300 como justificador à aplicação da qualidade de notório a
determinado fato em razão da semelhança da situação jurídica.
Para a caracterização do fato notório, pouco importa o conhecimento

privado que o juiz tenha, ou que acredite ter. É preciso o conhecimento comum.
Clarissa Diniz Guedes, em tese de doutoramento que trata da persuasão racional
e limites probatórios, faz importante contribuição ao tema. Fica claro que a
existência de fatos notórios não pode ser utilizada de forma a surpreender as
partes:
299 Leonard Ziesemer Schmitz, ao tratar da questão da fundamentação das decisões judiciais
demonstra sua preocupação com a fundamentação com base em precedente. O voto citado não
trata propriamente de fundamentação com base em precedente, mas atribuição de notoriedade
a um fato “a vista das milhares de demandas propostas contra o Estado”. Porém, da mesma
forma a preocupação do autor, não atendida por aquele Relator, é pertinente: “será possível
perceber que a redução do conteúdo de um “precedente” a um texto curto e resumido obriga o
julgador a reconstruir o sentido daquele “precedente” para o seu caso concreto, sob o risco de
utilizar julgados descontextualizados (e que, portanto, não poderiam ter força normativa no caso)
como auxílio argumentativo”. (Cf. SCHMITZ. Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões
judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais.2015, p. 208).
300 “(...) o precedente é uma decisão de um Tribunal com aptidão a ser reproduzida-seguida pelos
tribunais inferiores, entretanto, sua condição de precedente dependerá de ele ser efetivamente
seguido na resolução de casos análogos-similares. (STRECK. Lênio Luiz; ABBOUD. Georges.
O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, Editora, 2013.p. 42.).
100
“A desnecessidade de prova dos fatos notórios não interfere,

contudo, nas exigências de: a) enunciação prévia de tais fatos
sempre que possam vir a integrar a premissa fática da decisão,
o que se impõe em decorrência do dever de lealdade processual
e do princípio do contraditório e b) incorporação destes fatos ao
processo como objeto do contraditório”. 301
Por tudo que foi dito, o thema probandum , como já vimos, deve ser
composto de fatos duvidosos e incertos. De tal forma, do que se alega ser notório
apenas não caberá prova se: (i) o fato foi aceito como notório pelas partes; (ii)
apesar de negar a carga de notoriedade, a parte adversa aceita o fato como
verdade, tornando-o incontroverso; (iii) o fato em questão, notório ou não, não é
relevante para o julgamento da causa.
Por outro lado, sempre deverá ser admitida a produção de provas sobre
o fato notório, quando as partes, usualmente àquela cuja notoriedade lhe
prejudica, negar o fato ou ainda a sua notoriedade. Nesta situação, o thema
probandum deverá ser o próprio fato e não a sua notoriedade, uma vez que neste
momento, esta será irrelevante.
Novamente, para que o fato notório não dependa de prova, a notoriedade

deve ser aceita pelas partes.302 Especialmente sobre a convicção judicial: a
notoriedade pode ser considerada pelo juiz como indício da existência do fato, 303
pois ainda que controversa a notoriedade, a existência do fato pode tornar-se
incontroversa.
O magistrado diante dos fatos notórios tem dois complexos caminhos de

cognição. Em um primeiro momento, caso a notoriedade se torne controversa,
deve o juiz admitir a produção de prova, derrubando a notoriedade daquele fato.
301 GUEDES. Clarissa Dinis. Persuasão Racional e Limitações Probatórias: enfoque

comparativo entre os processos civil e penal. Tese apresentada perante a Universidade de São
Paulo como exigência parcial para obtenção do título de doutor.
302 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART. Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o
CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.p. 136
303 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART. Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o
101
Essa qualidade sobre o fato deixa de ser relevante, pois pouco importa se
o fato é ou não notório, uma vez que para as partes foi oportunizada a dilação
probatória que terá o condão de evidenciar as afirmações trazidas aos autos.
Essa produção probatória rege-se pela fase probatória ordinária304, idêntica
àquela utilizada para confirmação das afirmações de fato feita pelas partes.
Por outro lado, caso a notoriedade seja incontroversa, o réu ainda pode
afirmar a falsidade da convicção daqueles que têm o fato como verdadeiro, ainda
que não negue a existência da notoriedade. Para Luiz Guilherme Marinoni e
Sérgio Cruz Arenhart, nesse caso, o juiz pode entender que o fato, ainda que
notório, deve ser provado, quando então deverá ser provado o próprio fato, uma
vez que a sua notoriedade (conhecimento geral) é incontroversa.305
Contudo, pode ainda não haver controvérsia sobre a notoriedade do fato

ou sobre o próprio fato em si considerado, este é o caso de notoriedade pura,
previsto no artigo 374, I, do Código de Processo Civil 2015, situação em que,
corretamente, não se admite a produção de prova.
Nessa hipótese, o magistrado deve visualizar apenas um indicio de

existência do fato que somente será confirmado na análise do conjunto
probatório.
1.2 Fatos confessados e a (não) limitação à admissibilidade e valoração de

provas
A confissão é um conceito jurídico-positivo, coube ao artigo 389 a tarefa

de delimitar no âmbito processual civil qual a profundidade e extensão da
confissão. Diz a lei: “há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite
a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.”
304
Artigo 369 e seguintes.
305
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART. Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o
102
No direito penal a confissão possui extensão reduzida se compararmos

com o processo civil. Ensina Fernando da Costa Tourinho Filho que a confissão
consiste no reconhecimento feito pelo imputado da sua própria
responsabilidade.306 O jurista Helio Bastos Tornaghi define a confissão como a
admissão feita pelo réu sobre a autoria do crime.307
Pelas definições trazidas pode parecer à primeira vista que confissão e o

reconhecimento jurídico do pedido são conceitos sinônimos, o que não é
verdade. A confissão se diferencia do reconhecimento jurídico do pedido.308
Enquanto o reconhecimento jurídico do pedido somente pode ser feito

pelo réu também possui uma consequência marcante. O réu ao reconhecer que
a lide proposta pelo autor tem fundamento fático e jurídico abdica do seu direito
de defesa – e mais – prova a procedência da ação.
Se o reconhecimento jurídico do pedido é feito antes do início da produção

probatória impede a colheita das provas. Cabe ao magistrado especial atenção
a estas situações a fim de impedir o conluio entre o autor e o réu com objetivo
de lesar terceiros. Não sendo o caso de fraude processual, o processo terá
atingindo o seu fim dialogicamente, pois o autor alcançará a finalidade pretendida
em sua petição inicial e o réu optou pelo encurtamento do procedimento
confirmando as razões e pedidos do autor.
Imagine-se que havendo o reconhecimento jurídico do pedido o autor

insista na produção probatória consistente no depoimento pessoal do réu.
Caberia ao juiz indeferir a diligência, uma vez que a colheita desta prova seria
de todo inútil, contrariando assim o princípio da máxima eficiência dos meios
probatórios.309
306 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 6.ª ed., vol.
3.p.245
307 TORNAGHI, Helio Bastos. Compêndio de Processo Penal, vol. III, p. 842.

309 O princípio da máxima eficiência dos meios probatórios consiste na garantia do contraditório
e da ampla defesa no campo probatório. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Alguns problemas
103
Da mesma forma, se o réu reconhece o pedido e pretende a continuidade

da fase probatória, também não seria possível. Duas situações excepcionais
precisam ser consideradas pelo magistrado, a primeira é o caso de
reconhecimento jurídico parcial do pedido, hipótese em que a garantia à prova
do réu deve ser resguardada; v.g. o réu reconhece juridicamente a existência da
relação jurídica primária mas nega o descumprimento contratual. Há também -
em segundo lugar - a possibilidade do réu reconhecer juridicamente o dano
causado mas manifestar seu interesse na produção da prova para apuração da
extensão dos danos afim de parametrizar a indenização a ser fixada. 310
Já a confissão tem consequências distintas e mais restritas.311 A confissão

pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea é aquela feita pela
própria parte ou por procurador com poderes especiais (art. 390, § 1ª, do
CPC/2015), difere, pois, da não apresentação de contestação. Já a confissão
provocada pode ocorrer por meio do interrogatório ordenado pelo juiz e também
através do depoimento pessoal.312
atuais da prova civil. Revista de Processo.n. 53. São Paulo, jan./mar.1989; FERREIRA. William
Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
P. 183 e ss.
310 “A confissão (do réu) se refere a fatos e distingue-se do reconhecimento jurídico do pedido,
quando são aceitas consequências jurídicas. Na confissão o processo não se extingue, devendo
ser proferida uma sentença, que muito provavelmente tomará a confissão como uma prova
fundamental. Já no reconhecimento jurídico do pedido, como são aceitos não só os fatos, mas
também as consequências jurídicas, extingue-se o processo, e, por isso, com sentença
necessariamente favorável à parte contrária. A confissão não obriga sempre o magistrado (art.
371 do CPC/2015), ao passo que o reconhecimento do pedido produz efeitos vinculativos no
tocante à declaração das consequências jurídicas afirmadas pelo autor e admitidas pelo réu,
desde que objetivamente disponível o bem jurídico, e, subjetivamente, sendo a parte capaz (de
dispor do seu “direito”). (ALVIM. Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2016. P.265)
311 “(...) a confissão pode apenas torna desnecessária a realização de produção de prova, já no
reconhecimento jurídico do pedido o réu, independentemente de admitir ou não os fatos, abdica

do seu direito de defesa e aceitar as consequências jurídicas do pedido do autor, provocando a
procedência da ação.” (FERREIRA. William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. P. 307.)
312 Conforme trataremos no capítulo 3 a confissão não pode ser considerada como finalidade
do depoimento pessoal. Discordamos então do julgado a seguir: “DEPOIMENTO PESSOAL.
PREPOSTO. CONFISSÃO. O depoimento pessoal tem como objetivo obter a confissão, ou seja,
o reconhecimento de que são verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. Destina-se ao
convencimento do Juiz, cabendo a ele, exercer ou não a faculdade que lhe é legalmente
concedida. Provimento parcial do recurso. (TRT-1 - Recurso Ordinário RO 974004820095010421
RJ (TRT-1)”.
104
Há ainda na estrutura da confissão, a efetiva e ficta. Ensina Luiz

Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart que a confissão efetiva constitui em
conduta positiva da parte, ocorrida no mundo fático e, presenciada pelo juiz ou
por pessoa habilitada a documenta-la, não podendo, portanto, ser
desprezada.313 A confissão gera presunção relativa e, portanto, pode sim ser
desprezada em certas situações, para que o fato seja considerado presumido
deve estar presente a probabilidade, por isso é inadmissível a presunção de fatos
impossíveis, inverossímeis, ou contrário a prova nos autos.314
Explica também os autores:
“(...) não há racionalidade em aceitar um fato, ainda que

confessado, que colide frontalmente com outros fatos
aceitos como verdadeiros ou que é logicamente
inexplicável por intermédio das regras de experiência”.315
Por isso, em confronto com as provas e até mesmo as alegações nos

autos, se a confissão alcançar status de inverossímil ou até mesmo impossível,
deve o juiz valorar as provas produzidas nos autos ou ainda determinar a sua
produção, afastando os efeitos oriundos da confissão.316
A confissão ficta é aquela que advém de previsão legal, v.g. àquela

decorrente do não comparecimento da parte intimada e advertida da
consequência da confissão para depor ou ainda que presente “se recuse a
depor” (art. 385, §1, do CPC/2015). Explica William Santos Ferreira que nas
Ordenações Affonsinas (1446) a natureza da confissão não era coercitiva, uma
313 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e convicção: de acordo com
o CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.p.137
314
FERREIRA. William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014. P. 307 -308.
315
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o
CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.p.139.
316
O Superior Tribunal de Justiça editou súmula a fim de proteger o menor confitente de seus
próprios atos. O enunciado da súmula n. 342 diz: “no procedimento para aplicação de medida
sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.” O
enunciado impede que confitente e o Ministério Público desista da produção de outras provas
em razão a confissão do menor.
105
vez que ao depoente contumaz ou que se negasse a depor era aplicada a “pena
de confesso”, inclusive, se o confitente falecesse a pena não era transmitida ao
seus herdeiros.317
A confissão ficta não é meio de prova e não quebra o dever que o

magistrado tem em analisar e valorar todo o conjunto probatório a fim de verificar
e justificar se o “fato-confessado-presumido” mantém-se vestido pela presunção
ou se será despido pelas provas existentes nos autos.
Pode haver confissão extrajudicial ou judicial. A primeira pode ocorrer por

escrito ou oral desde que a lei não exija prova literal (art. 394, CPC/2015).
Quando escrita, pode ser dirigida ao juiz, a parte adversa e até mesmo a terceiro,
contudo a valoração dependerá da colheita da prova testemunhal, para ouvir o
terceiro destinatário da confissão.318
A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão

provocada resulta do depoimento pessoal, quando a parte depoente confessa
os fatos de forma a contrária a seus interesses e favoráveis ao interesse do
adversário. Já a confissão espontânea não possui um momento certo para sua
formalização, sendo possível que a parte (ou seu representante com poderes
específicos) compareça em juízo a qualquer momento para confessar fatos
contrários a seus interesses e favoráveis ao interesse de seu adverso.
Os efeitos da confissão são limitados a pessoa do confitente não se

estende ao litisconsorte;319 no litisconsórcio unitário a confissão é válida mas é
ineficaz, não sendo possível a sua retratação. Válida porque possui eficácia fora
do processo mas não dentro dele, a não ser que todos os litisconsortes unitários
confessem.320
317
318
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o
CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.p.138.
319 Artigo 391
320
106
A confissão judicial provocada, não maculada pelo erro ou coação321, é

esclarecedora de fato322 e resulta um conhecimento da verdade formal, pois o
juiz aceita a confissão sem examinar profundamente se os fatos são verdadeiros
ou não. É apenas necessário que o confitente confesse e que os fatos
confessados não sejam incríveis ou inverossímeis.323
Porém, havendo indicio de inverossimilhança a confissão deverá ser

valorada pelo juiz, confrontando com as alegações dos autos e o conjunto
probatório; também não deve ser admitida a confissão sobre fatos relativos a
direito indisponível.
Nesses casos, a fundamentação demandará um esforço argumentativo

maior do juiz, a fim de justificar (fundamentar) “os porquês” que o levaram a
desprezar a confissão esmiuçando os resultados obtidos pelas provas que
alcançaram conclusões diversas e não harmoniosa com a confissão existente.
1.3. Fatos Incontroversos e não contestados
Prova sobre fato incontroverso tem potencialidade de ser inútil ou

protelatória; não há sentido em determinar a prova sobre fato que não há
controvérsia. Admite-se a dilação probatória sobre fatos que sejam relevantes
para o julgamento da ação.
A atividade probatória somente incide a partir de uma questão, não há

porque provar um ponto, fato alegado por uma parte e não contestado pela outra.
Se não há controvérsia, não há necessidade de recair atividade probatória.
Sobre este ponto, esclarece William Santos Ferreira:
321 Em caso de erro ou coação a confissão pode ser anulada nos termos do artigo 393 do
CPC/2015
322
323
107
“Mesmo os ditos “fatos incontroversos” referem-se à

ausência de polêmica, contudo, como também são
inseridos no conjunto probatório, pode ser que neste haja
alguma prova produzida que com o “fato incontroverso”
colida, neste caso, mesmo que não haja debate, na
sentença o juiz considerará não a ausência de debate, mas
o fato revelado pela prova, privilegiando-se o que se
esclarece e não a simples vontade das partes, o que é uma
constatação de redução do que se entendia por princípio
dispositivo, privilegiando-se, no plano fático, o que
efetivamente se esclarece e não simplesmente a vontade
ou inercia das partes.”324
Contudo, a existência de fato incontroverso não conduz a uma sentença

de procedência, o mesmo acontece na revelia, em que a ausência de
contestação não vincula o magistrado a uma decisão favorável ao autor. Nas
duas situações o conjunto probatório não deve ser desprezado
2. Limitações Probatórias
Nem toda prova útil e necessária pode ser produzida no processo, o

ordenamento jurídico limita a produção de provas em algumas circunstâncias
das mais diversas naturezas.
Existem as limitações temporais relacionadas as preclusões que ocorrem

no processo. Além dessa, Leonardo Grecco identifica como fundamento de
existência das limitações probatórias: (i) a necessidade de assegurar celeridade
do processo; (ii) o objetivo de dar segurança às relações jurídicas admitindo
324
108
formas determinada de se provar circunstâncias especiais (v.g. registro público);

(iii) impedir a violação de direitos e garantias fundamentais.325
O estudo das limitações é essencial ao presente trabalho, a compreensão

da natureza e extensão das situações impeditivas de produção de prova serve
de auxílio para entender o impacto na admissibilidade das provas e quais as
situações excepcionais que superam tais limitações.
As limitações probatórias são todas as proibições impostas pelo

ordenamento jurídico à produção das provas consideradas necessárias e uteis
para o esclarecimento dos fatos.326 Não há limitação probatória às provas inúteis,
pois a inutilidade é a sua própria limitação.
Passa-se então as limitações probatórias em provas atípica, típicas e as

restrições trazidas pelo CPC/2015.
2.1.1 A convenção processual e os limites ao acordo que restringe a

admissibilidade de provas
Até o século XIX prenominava a crença cientifica de que o direito

processual não possuía autonomia em relação ao direito material, até então não
se compreendia a existência de uma relação jurídica processual dissociada do
direito material.327 As normas processuais eram secundárias, não havia direito
processual civil sem o direito civil.
325
2015.p.135
326
2015.p.133.
327 No ano de 2002, há mais de uma década, em artigo intitulado “Civil procedure by contract:
a convoluted confluence of private contract and public procedure in need of congressional
control”, David H. Taylor e Sara M. Cliffe já abordavam, à luz do direito americano, a validade de
cláusulas contratuais ex ante limitando determinados meios de prova (“what evidence may or
may not be presented as proof”). Nos tempos atuais, private resolution e public adjudication
deixaram de ser concebidas como expressões contrapostas. Percebe-se, portanto, o nascer de
uma verdadeira revolução no direito processual brasileiro, a desafiar não apenas antigas
construções teóricas mas também aspectos marcantes da nossa cultura, em especial o
paternalismo estatal. Rememore-se, oportunamente, que, até mesmo no âmbito do processo
penal, são concebidas negociações processuais, como pode ocorrer no seio dos acordos de
109
A partir da compreensão do direito processual como espécie de direito

público as regras de processo ficaram mais rígidas e assim acontecia no Código
de Processo Civil de 1973.328
A questão não é contemporânea ao Código de Processo Civil 2015,

Pontes de Miranda afirmava que os negócios jurídicos processuais podem ser
admitidos para desistência da demanda329 ou de recurso, para declinar o rito
especial e no âmbito probatório o de negociar a admissibilidade somente da
prova documental. Para o autor, seriam ainda inadmissíveis os acordos que
modificassem ou para excluir a incidência de norma processual, não sendo
possível, portanto, negocio processual sobre a valoração probatória.330
Ainda sob a égide da rigidez o Código de 1973 já estabelecia a

possibilidade de negociação das partes, era o caso, v.g., da eleição de foro
(art.95, CPC/73), suspensão do processo (art. 265, CPC/73), adiamento de
audiência (art.453, CPC/73) e também no âmbito probatório a possibilidade das
colaborações premiadas.” (ASSIS RODRIGUES, G. de (Org.); ANJOS FILHO, R. N. de (Org.).

Reflexões sobre o Código de Processo Civil. ESMPU. Brasília, v. 2, 2016, p. 61. Disponível em:
https://escola.mpu.mp.br/linha-editorial/outras-
publicacoes/PG%20Reflexoes%20sobre%20o%20novo%20final_Volume_2.pdf. Acesso em: 12
de jan. 2017)
328 AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 132.
329 Sobre o tema, Paula Sarno Braga já se posicionou a respeito: “ Declarações de vontade
unilaterais- como desistência da ação, reconhecimento da procedência do pedido, renúncia ao
direito discutido e desistência do recurso etc., bilaterais –abrangendo, por exemplo, a não
oposição de exceção de incompetência relativa, foro de eleição, acordo para suspensão do
processo, para distribuição do ônus da prova, dentre outros, avençadas entre opostos e opoente
ou por sujeitos de qualquer outra relação processual plurilateral (assim entendida aquela com
makis de dois lados e, não, com mais de duas partes). (BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões
sobre uma teoria do fato jurídicoprocessual: plano de existência. Revista de Processo, vol. 148,
p. 293-320, jun/2007).
330 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. 2.ed. São Paulo:
Saraiva, 1974, p.5.
110
partes convencionarem a respeito do ônus da prova331 332(art. 333, parágrafo

único, CPC/73).333
O negócio jurídico processual nada mais é do que a declaração de

vontade feita pelas partes convencionando aspectos relacionados a relação
jurídica processual ou do procedimento judicial.334 Por isso, o negócio jurídico
processual não é novidade introduzida pelo legislador de 2015, contudo, os
avanços do Código de Processo Civil vigente contribuirão para a amplitude do
instituto.335 O avanço do instituto pode ser percebido na leitura do artigo 190 do
CPC/15:
“versando o processo sobre direitos que admitam

autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular
mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da
causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades
e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Enquanto o CPC/73 permitia a convenção sobre ônus da prova por

interpretação contrário senso, ou seja, o texto legal limitava a convenção em
caso de direitos indisponíveis ou diante da dificuldade em exercer o direito, o
331 Cf.MAZZEI, Rodrigo. CHAGAS, Barbara Seccato Ruis. Breve diálogo entre os negócios
jurídicos processuais e arbitragem. Revista de Processo, n.237,p.225, nov.2014; MACEDO,
Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Negócio processual acerca da distribuição do ônus
da prova. Revista de Processo, n.241,p.463-487
332 “Cabe mencionar que a possibilidade de distribuição diversa do ônus da prova ainda é
possível por convenção das partes, o que já era possível pelo art. 333, parágrafo único do
CPC/73, ampliada pelo CPC/15, com as mesmas exceções já existentes (quando recair sobre
direito indisponível da parte ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do
direito), como se observa do art. 373 §3º, podendo o acordo ser celebrado antes ou durante a
demanda (§4º). Há, nesses casos, um típico negócio jurídico processual (art. 190 NCPC),
podendo recair sobre qualquer fato, sendo extremamente útil, produzindo efeitos imediatos (art.
200 CPC/15). Ressalta-se que as convenções probatórias não inibem a iniciativa probatória por
parte do magistrado (art. 370 CPC/15). O art. 51, VI do CDC cuida da nulidade de tal convenção
que imponha ao consumidor o ônus de provas suas alegações. Trata-se, a rigor, como se
existisse um terceiro inciso no art. 373 §3º do CPC/15”. (LOURENÇO, H. Direito Probatório no
CPC/15. p. 11. Disponível em: http://www.haroldolourenco.com.br/artigos/direitoprobatorio.pdf.
Acesso em: 12 de jan. 2017).
333 Em sentido contrário a admissibilidade do negócio jurídico processual no CPC/73, cf.
KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Ed.RT,1991, p.140-141.
334
AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. São Paulo:
335 O CPC/73 permitia o negócio jurídico processual em casos típicos, ou seja, previstos e pré
determinados pela lei, diferentemente do que acontece no CPC/15, em que as partes podem
convencionar com mais autonomia, como trataremos nesse tópico. O CPC/15 não extirpou os
negócios processuais típicos que se mantem presentes no código, como por exemplo, a escolha
consensual do perito (art.471).
111
legislador do Código vigente foi certeiro ao estabelecer que se a demanda versar

sobre direitos em que a autocomposição é admitida e as partes forem capazes,
é possível o acordo sobre ônus, poderes, faculdades ou deveres. Trata-se do
poder de autoregramento.336
Semelhante a experiência observada no procedimento arbitral a

autonomia de vontade das partes é privilegiada no Código de Processo Civil
2015. Na arbitragem (Lei 9.307/1996) é permitido as partes amplos poderes de
convenção, podendo, inclusive indicando o árbitro que julgará a sua demanda.
O negócio jurídico processual tal qual previsto no artigo 190 do Código de

Processo Civil 2015 confere maior autonomia às partes337, a partir da vigência
da lei as partes podem negociar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais.338
336 “É possível que as partes negociem, valendo-se da permissão decorrente do art. 1 90 do

CPC, que determinado meio de prova não será admitido no processo em que disputarem seus
interesses. Observados os pressupostos do art. 1 90 e não havendo simulação ou fraude, não
há razão para o juiz desconsiderar a norma decorrente desse negócio jurídico processual. O art.
109 do Código Civil prescreve que, "no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer
sem instrumento público, este é da substância do ato". Nada impede que as partes façam
negócio semelhante, exigindo prova escrita, não necessariamente por instrumento público - o
poder de autorregramento da vontade autoriza isso. Assim, com esta cláusula, as partes decidem
que determinado negócio jurídico somente pode ser provado por esse ou por aquele meio de
prova, tornando ilícito qualquer outro meio de prova”. (DIDIER JUNIOR, F.; OLIVEIRA, R. A. de;
BRAGA, P. S. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações
probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed.
Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 98).
337 Cf. COSTA, Eduardo José da Fonseca. “Calendarização Processual”. Negócios
Processuais. Salvador: Juspodivm, 2015, p.355
338 “Los actos de las partes son de dos clases: de postulación y constitutivos: artos de
postulación (Erwirkungshandlungen) son los que tienen por fin el conseguir una resolución
judicial de determinado contenido, mediante influjos psíquicos ejercidos sobre El juez. Actos de
esta clase son las solicitudes, afirmaciones (alegaciones) y aportaciones de pruebas; y actos
constitutivos (Bewirkungshandlungen) son todos lós demás. Estos actos están siempre en una
relación de finalidad com lós actos de postulación ya realizados, o que habrán de realizarse, y
son de tal clase lós convênios (por ej., prorrogación de la competencia, compromiso y
transacción), las declaraciones unilaterales de voluntad (por ej., el desistimiento de la demanda
o del recurso, la assunción de un proceso del causante, el consentimiento para la modificación
de la demanda, la renuncia al recurso, el otorgamiento de poder procesal, la ratificación de actos
procesales), las participaciones de voluntad (los requerimentos, como, por ej., el de que se
nombre abogado, la citación, el anuncio del propósito que se tiene de continuar el procedimento,
las denegaciones, así como; también la renuncia a la acción, el allanamiento y la confesión), los
avisos de hechos (por ej. Litisdenunciación, anuncio dela extinción, del poder o del nombramiento
de un nuevo abogado o representante’ legal) y los llamados (actos reales) (por ej., exhibición o
retirada de un documento, aportación de medios de prueba).” (GOLDSCHMIDT, J. Derecho
procesal civil. Barcelona: Ed. Labor, S.A., 1936, p. 227-228).
112
Antonio do Passo Cabral ensina que em se tratando de convenções sobre

direitos processuais ou quanto ao procedimento, não há disposição de direitos
materiais. Para o autor, as convenções que alterem a forma de citação e meios
de prova, v.g., não se referem a direito material apesar de –certamente- impactar
na solução final do processo.339
Entretanto, essa autonomia não é absoluta e passa pelo crivo de validade

judicial, cabendo ao magistrado analisar a existência de nulidade ou inserção
abusiva em contrato de adesão. A verificação de validade do negócio jurídico
processual não significa que o juiz seja parte da convenção340 e tão pouco infirma
a necessidade de homologação judicial da avença.341
Respeitada as limitações impostas pela lei (capacidade da parte,

possibilidade de autocomposição e licitude, claro) é possível inserir a prova como
objeto do negócio jurídico processual. A própria lei estabelece os negócios
típicos sobre o tema probatório (escolha consensual do perito e convenção sobre
ônus da prova) como já tratado.
A problemática orbita nas hipóteses não típicas, naquelas em que a

imaginação e criatividade das partes incorporarão ao processo e caberá a
doutrina e a jurisprudência a árdua tarefa de determinar se determinadas
negociações são válidas ou não.342
339
PASSO CABRAL, A. do. A resolução n. 118 do Conselho Nacional do Ministério Público e as
convenções processuais. In PASSO CABRAL, A. do; NOGUEIRA, P. H. (coord.). Negócios
processuais. Juspodivm, 2015. p. 550.
340 O juiz não é parte dos negócios jurídicos processuais atípicos mas pode ser nos negócios
típicos, como é o caso da fixação do calendário, situação em que o magistrado passa a exercer
papel de relevância pois o acordo das partes impacta diretamente a sua atuação judicante.
341 YARSHELL, Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? Negócio
processuais. CABRAL, Antonio do Passo; DIDIER JR.,Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique
(coords.). Salvador: JusPodivm, 2015, p.67
342 “A despeito das limitações dos negócios jurídicos processuais, o Enunciado 37 do ENFAM,
estabelece que “são nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as
garantias constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; b)
limitem a publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas em lei; c)
modifiquem o regime de competência absoluta; e d) dispensem o dever de motivação” (SANTOS
FERNANDES, F. do. Negócio jurídico pré-processual no Novo Código De Processo Civil.
Disponível em: https://fsfadv.jusbrasil.com.br/artigos/405020760/negocio-juridico-pre-
processual-no-novo-codigo-de-processo-civil?ref=topic_feed. Acesso em: 12 de jan. 2017)
113
A admissibilidade do negócio jurídico processual sobre matéria probatória

incorre em consequências diretas à decisão de mérito. Quando se trata de
negócio que limita o número de testemunhas, determina ônus diverso para
pagamento de custas com determinado meio de prova ou ainda a alteração da
do depoimento pessoal para declaração assinada pelas partes, não há
percepção de ilegalidade.343
A dificuldade, devido também a cultura conservadora enraizada na

processualística civil, encontra-se na admissão do negócio jurídico para eliminar
determinado meio de prova.344 Em outras palavras, poderiam as partes
acordarem que: “será cabível todos os meios de prova, com exceção da prova
pericial”?
Paulo Ostarnack Amaral defende tal possibilidade, o autor, contudo,

aponta os riscos da admissibilidade da exclusão da prova pericial em demanda
que no curso da instrução probatória passa a ser necessária, diz o autor que:
“(...) a prova técnica não poderá ser produzida. Essa foi a

vontade das partes, contemplada pelo negócio processual.
Agora devem ser suportar as consequências de sua escolha.
Diante do estado de dúvida acerca da controvérsia técnica, a
decisão será tomada com base nas regras sobre ônus da prova,
em que o juiz aferirá a quem incumbia a prova daquele fato
343 Enrique Vésovi afirma que dentro dos atos processuais é possível encontrar os atos
unilaterais mas também os atos bilaterais, e bilaterais que importam em um contrato processual.
O autor ensina que no Uruguai a ‘ley de Abreviación de los juicios (núm. 13.355, de1965), assim
como o CPC/15, permite as partes designarem o perito de comum acordo. (VÉSCOVI, Enrique.
Teoría General del Processo. 2.ed. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1999, p.217).
344 “A ideia de realização de negócios que tenham por objeto normas processuais – ou o
comportamento das partes no processo – causa forte estranheza ao jurista brasileiro. Nunca
antes a legislação processual civil concebera a possibilidade tão ampla de celebração, até
mesmo de negócios atípicos, que desafiam a criatividade humana. Apenas a título de exemplo,
é possível imaginar a negociação sobre a escolha de peritos, atos de comunicação por meios
atípicos (SMS, WhatsApp, Telegram etc.), limitação a número de testemunhas e possibilidade
de depoimento colhido por escrito, renúncia a recursos, supressão de instâncias por convenção,
repartição atípica de custas, supressão da execução provisória, condicionamentos à execução
etc.” (ASSIS RODRIGUES, G. de (Org.); ANJOS FILHO, R. N. de (Org.). Reflexões sobre o
Código de Processo Civil. ESMPU. Brasília, v. 2, 2016, p. 61. Disponível em:
https://escola.mpu.mp.br/linha-editorial/outras-
publicacoes/PG%20Reflexoes%20sobre%20o%20novo%20final_Volume_2.pdf. Acesso em: 12
de jan. 2017)
114
relevante, que ao final não ficou comprovado. Jugará então a

favor da parte contrária”345
Já tivemos oportunidade de afirmar nesse trabalho (Capítulo 2) que o ônus

da prova é subsidiário e somente – e somente se – será utilizado na hipótese em
que diante das provas produzidas não for possível formar a convicção judicial
com certeza. O processo nasce para ser solucionado e o ônus da prova apenas
resolve juridicamente a lide apresentada mas não apresenta a solução
fundamentada na prova apresentada e demonstrada nos autos.
É preciso considerar também que o juiz não é parte no negócio jurídico

processual mas estaria ele impedido de determinar a produção da prova pericial
in casu, utilizando-se do seu dever-poder instrutório? A resposta parece ser
negativa, Michele Taruffo critica a negociação que limita a atividade probatória,
pois a convenção não pode retirara do juiz a iniciativa probatória.346
Não se rechaça de plano a possibilidade das partes convencionarem

sobre a exclusão da prova pericial do processo, porém a sua eficácia fica
condicionada a análise do conjunto probatório. Se apesar da dispensa deste
meio de prova, as partes apresentaram pareces técnicos que o juiz considerou
suficiente, a perícia estaria validamente excluída dos autos, até porque é o que
já diz o artigo 472 do CPC/15.
No entanto, não nos parece possível que, a exclusão da prova pericial

pelas partes, vinculem sobremaneira a atuação judicial, criando limitação ao
dever-poder instrutório judicial em acordo que não há a participação do
juiz.347Trata-se então de limitação a limitação probatória.
345
346
TARUFFO, Michele. Verdade negociada? Trad. Pedro Gomes de Queiroz. Revista Eletrônica
de Direito Processual. Rio de Janeiro, 2014, v.XIII,p.634-657
347 “Salta aos olhos que não há uma vedação absoluta aos negócios jurídicos processuais nessas
demandas, posto que podem versar sobre questões que em nada atentariam contra o interesse
público, a exemplo de uma convenção para distribuir o tempo de sustentação oral entre as partes
e os interessados, de forma diversa da prevista no art. 984, II, a e b, do CPC/2015. Mas, e uma
convenção processual que venha a restringir a produção de provas ou a delimitar restritivamente
as questões de fato e de direito relevantes para a decisão do mérito (organização negociada do
115
No mesmo sentido, a validade do negócio jurídico que assente o

cabimento de apenas um meio de prova (documental, pericial, testemunhal)
pode vir a ser prejudicada pela necessidade de instruir o processo e recaí na
mesma problemática anterior: a limitação do dever-poder instrutório sem
previsão legal e sem a participação do juiz.
A prova pode ser objeto de negócio jurídico processual. A afirmação não

é contraditória com o que até aqui foi afirmado, é possível a negociação, por
exemplo para vedar ou ampliar a participação de assistente técnico no processo,
ampliação ou redução do prazo de manifestação dos assistentes, convenção
limitadora aos efeitos da confissão processual, supressão de audiência para
colheita de depoimentos pessoais, dentre inúmeras outras hipóteses que a
criatividade humana venha a trazer.
A doutrina na construção da teoria não pode, contudo, responder à

sociedade que o caso “será respondido de acordo com o caso concreto”, essa
“resposta” não pode ser cientificamente aceitável e é preciso apresentar
requisitos genéricos e que, de certa forma, respondam da forma mais abrangente
as questões que serão ainda apresentadas.
Sobre matéria probatória acreditamos ser possível a celebração do

negócio jurídico processual, desde que, além dos requisitos de validade previsto
no artigo 190 do CPC/15, as partes negociem sobre ‘os seus direitos, seus ônus’
processo, art. 357, § 2º, do CPC/2015)? A questão se torna mais clara, formulando-se a pergunta
nos seguintes termos: um processo em que, no primeiro grau de jurisdição, fora celebrado
negócio jurídico processual para restringir a produção de provas ou para delimitar restritivamente
as questões de fato e de direito relevantes à decisão do mérito, pode dar origem a um incidente
de resolução de demandas repetitivas? Pode ser afetado para o julgamento sob o rito dos
recursos repetitivos? Pode ser objeto do incidente de assunção de competência? Ao ver deste
articulista, um processo em que o juízo de cognição fora restringido em virtude de negócio
jurídico processual não pode dar origem a um incidente de resolução de demandas repetitivas,
não pode ser afetado para o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, assim como não pode
ser objeto do incidente de assunção de competência.” (ATAÍDE JÚNIOR, J. R. de. Negócios
Jurídicos Materiais e Processuais – Existência, Validade e Eficácia - Campo-invariável e
Campos-dependentes: sobre os limites dos negócios jurídicos processuais. Revista de Processo,
Ano 40, v. 244: Ed. Thomson Reuters – Revista dos Tribunais, Instituto Brasileiro de Direito
Processual - IBDP, Coordenação Geral: Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 119-120, jun. 2015.
Disponível em: http://www.bvr.com.br/abdpro/wp-content/uploads/2016/03/Artigo-Negocios-
Juridicos-Processuais.pdf. Acesso em: 12 de jan. 2017)
116
e não negociem a fim de limitar o direito ou dever-poder (in casu) daqueles que
não são parte na negociação.
A liberdade negocial e a autonomia das partes devem ser prestigiadas,

desde que, não haja ilicitude ou importe em manifesta situação de
vulnerabilidade.
3. A admissibilidade de provas do réu revel e a “presunção de veracidade”

das alegações do autor
O réu possui o ônus348 de contestar a ação e a sua inércia implica nos

efeitos da revelia que se caracteriza em três situações: (a) o réu deixa de
apresentar contestação; (b) o réu apresenta a contestação intempestivamente;
(c) o réu consta formalmente, mas o faz por meio de defesa genérica e não
impugna os fatos narrados na petição inicial.349
A revelia produz dois efeitos: a fluência dos prazos independente de

intimação (art. 346 do CPC/2015) e a “presunção de veracidade das alegações
de fato formuladas pelo autor” (art.344 do CPC/2015), que não induz a
procedência da ação.
Ao réu revel os prazos contam-se, em regra, independentemente de

intimação, contudo, se o réu constituir advogado passará a ser intimado dos atos
348 Segundo a distinção de Francesco Carnelutti, ônus e obrigação se distinguem. Na obrigação

a ‘exigência’ da prática do ato tem a finalidade de dever em relação à parte adversa. No ônus, a
prática do ato, em regra, terá benefício somente para àquele que o pratica. É por isso que o não
cumprimento do ônus pode acarretar em prejuízos a quem deixou de pratica-lo.(CARNELUTTI,
Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1935. Vol.1, p.55 e ss.).
349 “A Revelia consiste na não apresentação da resposta, por parte do réu, no prazo legal (desde
que citado regularmente ou quando compareça ao processo, mas não apresente contestação)”.
ALVIM, ARRUDA. Novo contencioso no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2016. P. 225.; Para Cândido Rangel Dinamarco: “Quem contesta por negação geral, na
realidade, está deixando de contestar cada um dos fatos alegados pelo autor. Essa chamada
"presunção" de veracidade não ocorre somente no caso da revelia, mas também no caso do réu
que não se faz revel, contestou, mas, havendo contestação, deixam um ou mais, ou todos os
fatos alegados pelo autor sem uma impugnação específica” (DINAMARCO, Cândido Rangel. O
ônus de contestar do réu revel. Revista de Processo | vol. 41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar /
1986 Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 3 | p. 943 - 959 | Out / 2011)
117
processuais por meio de seu patrono, é o que diz o artigo 346, parágrafo único,
do CPC/2015.
O réu revel perde o direito de apresentar defesa sobre as questões fáticas

dos autos e se apresentadas, devem ser desentranhadas dos autos. Porém, em
caso de aditamento da petição inicial que importe em alteração do pedido ou da
causa de pedir, é imprescindível oportunizar nova defesa.350 Outra solução não
seria possível em estado democrático de direito é também o que se extraí do
artigo 10 do CPC/2015, cabendo ao juiz zelar pelo contraditório efetivo (art. 7 º,
do CPC/2015).351
A revelia não afasta o contraditório e não retira do réu - além das

limitações já impostas pela preclusão como consequência da inércia- a
faculdade de se manifestar nos autos, dialogar e influir na formação da decisão
judicial. Deve ser garantido, por exemplo, se manifestar a respeito da desistência
da ação pelo autor352, deverá ser comunicado do pedido de exibição de
documento e coisa feito pelo autor, deverá ser intimado para prestar depoimento
pessoal e também para as demais práticas de ato. Afinal, o réu revel recebe o
processo no estado em que se encontrar (art.346, parágrafo único, do
CPC/2015).
350 ALVIM, ARRUDA. Novo contencioso no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2016. P. 225.; A palavra “fundamento” que se lê do dispositivo não deve ser entendida
como sinônimo de “causa de pedir”. O art. 10 não está a autorizar que a causa de pedir seja
alterada pelo magistrado desde que as partes sejam previamente ouvidas. À hipótese,prevalece
o regime e os limites temporais do art. 329, de forma mais ampla, do princípio da vinculação do
juiz ao pedido, extraível desde o art. 2º e estampado no art. 141 do CPC de 2015. Por isso
mesmo, importa compreender “fundamento” como sinônimo de “argumento”, de “razões” ou de
“motivos” que se mostrem, respeitados os limites objetivos do processo (pedido e causa de pedir)
aptos para justificar a decisão a ser tomada pelo magistrado, em um e em outro sentido. É sobre
esse argumento (ou sobre essas razões) que as partes devem ser ouvidas. Após sua discussão
específica, segue-se a decisão”. (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil
: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015 / Cassio Scarpinella
Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 105).
351 “O princípio do contraditório é uma exigência política do processo. Todo poder exercido
sobre alguém tem, como importantíssimo fator de legitimação, a participação da pessoa sujeita
a ele, dos destinatários do ato em que resultará o processo. Deve participar na preparação, na
gestação desse ato.”(DINAMARCO, Cândido Rangel. O ônus de contestar do réu revel. Revista
de Processo | vol. 41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar / 1986 Doutrinas Essenciais de Processo
Civil | vol. 3 | p. 943 - 959 | Out / 2011)
352 art. 485, §4 º, do CPC/2015
118
Se o réu revel ingressar nos autos em tempo suficiente de produzir provas,

poderá requerer353, não partilha, todavia, das mesmas liberdades do autor. O
revel fica limitado a produção de provas “contrapostas às alegações do autor”,
em outras palavras, não será possível ao réu trazer aos autos a sua versão fática
e a partir delas especificar provas. A revelia impede que o réu amplie os limites
de cognição do juiz.354
É importante diferenciar a existência revelia com a incidência de seus

efeitos, para a existência da revelia, basta que o réu não apresente contestação.
É uma situação de verificação objetiva, o réu não compareceu (contestou), tem-
se presente a revelia.
A partir de então à revelia tem a potencialidade de gerar seu efeito.355

Cândido Rangel Dinamarco chama atenção a impropriedade da “chamada
presunção de veracidade”, para o autor não se trata propriamente de
presunção.356
Importa retrocedermos em alguns conceitos de teoria geral do processo

para entendermos o efeito da revelia. O réu quando contesta a alegação de fato
formulada pelo autor, nega o fato que afirmado pelo autor, controvertendo-o.
Assim o que antes era um “ponto” passou a ser uma “questão”.357
353 Enunciado 231 da Súmula do STF: “O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde
que compareça em tempo oportuno”. É também o que dispõe o artigo 349 do CPC/2015: “Art.
349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde
que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa
produção.”
354 BRESOLIN, Umberto Bara. Revelia e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2006, p. 175-176
355 Apesar de serem dois os efeitos da revelia (não intimação dos atos subsequentes e
presunção de veracidade) a lei utiliza a palavra no singular. V. artigo 345 do CPC/2015. E quando
assim o faz (uso no singular) remete-se ao efeito da presunção. DINAMARCO, Cândido Rangel.
O ônus de contestar do réu revel. Revista de Processo | vol. 41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar /
1986 Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 3 | p. 943 - 959 | Out / 2011
356 “Eu digo chamada presunção de veracidade, para ressalvar que não concordo inteiramente
com esta idéia. Acredito que dentro de um extremo rigor técnico, não se trata de presunção.
DINAMARCO, Cândido Rangel. O ônus de contestar do réu revel. Revista de Processo | vol.
41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar / 1986 Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 3 | p. 943
- 959 | Out / 2011
357 Sobre esse tema, Teresa Arruda Alvim Wambier, diz que as partes por meio da
argumentação, deduzem pontos; estes pontos, quando controvertidos transformam-se em
questões. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz:
119
O objeto da prova surge com as questões (pontos alegados pelo autor e

que foram controvertidos pelo réu), as questões é o que se prova no processo.
Nas palavras do autor: “antes de sabermos quem é que prova, temos que saber
se estamos diante de alguma coisa que deva ser provada”.358 Assim não se
prova o fato notório359 e o fato confessado, por exemplo.
Não são objeto de prova também os fatos incontroversos, estes fatos

nunca alcançaram a qualidade de questão e permanecem com status de ponto.
A presunção não é um meio de prova360, trata-se de um processo mental através
do qual parte-se de um fato conhecido para um que se quer conhecer (“novo
conhecimento”361) e que se presume e inverte-se o ônus da prova; é função de
toda presunção relativa inverter o ônus da prova.
Para William Santos Ferreira, o fato presumido pode se igualar ao fato

provado se no momento do julgamento não houver prova em contrário, a
identidade está nos efeitos e não no conceito.362
Como já afirmamos, a revelia não induz a procedência da ação e é

(também) por isso que pode-se afirmar que a presunção de veracidade é relativa,
admite prova e cognição em contrário.363 A presunção existe mas não impede a
cognição judicial v.g. quanto aos fatos inverossímeis.
fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo, vol. 168. São Paulo: RT,
fev/2009, p. 55.
358 DINAMARCO, Cândido Rangel. O ônus de contestar do réu revel. Revista de Processo | vol.
41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar / 1986 Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 3 | p. 943
- 959 | Out / 2011
359 Cabe a ressalva quanto a possibilidade de prova para afastar a notoriedade do fato,
conforme trataremos no Capítulo 3.
Revista dos Tribunais, 2014. P.312. Posição idêntica de GOES, Gisele Santos Fernandes. A
confissão ficta como presunção relativa: a postura do magistrado e o direito à prova, in Direito
Civil e Processo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014,p.928 Em sentido contrário:
AMARAL SANTOS, Moacyr. Comentários ao Código de Processo Civil, vol.4, p.20.
361 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova. Temas de direito processual.
São Paulo: Saraiva, 1977, p.57.
Revista dos Tribunais, 2014. P.313.

363 William Santos Ferreira chama atenção para a natureza relativa da presunção, diz o autor:
“A presunção relativa (também denominada de condicional) cede à prova em contrário, frise-se
“prova em contrário” e não prova produzida pelo réu ou por este mencionada.” FERREIRA,
120
Cândido Rangel Dinamarco ao tratar do tema, questiona qual seria a

vantagem do autor com a revelia do réu, já que a presunção seria relativa. 364A
presunção de veracidade eleva o autor a uma posição mais privilegiada pois
impede que o réu formule alegações de fatos novos impeditivos, modificativos
ou extintivos ao direito do autor.365
O autor deixa de ter a vantagem do efeito da revelia (presunção de

veracidade) nas hipóteses mencionadas no artigo 345 e seus incisos, do Código
de Processo Civil 2015. Se houver pluralidade de réus e algum deles contestar
a ação; se a lide versar sobre direitos indisponíveis; na hipótese da petição inicial
não acompanhar instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
ou se as alegações formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em
contradição com a prova constante dos autos, não há a presunção relativa.
4. Provas Atípicas e a sua admissibilidade no processo civil
Por provas atípicas compreende-se aquelas que são produzidas de modo

diverso daqueles previstos em lei, algo será considerado típico quando se
amoldar a um modelo previamente definido.366 Assim, o conceito de prova atípica
se extraí em contraposição ao da prova típica.367
William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2014. P.266.
364 “Isso soa como uma negação do próprio sistema, pois a lei diz que se presumem verdadeiros
os fatos, sendo o réu revel. Se considerar a presunção relativa, que vantagem o autor tem? É
muito comum esta indagação e eu a respondo com uma pergunta: E por que o autor precisa ter
alguma vantagem? Na verdade, o que a lei quer é fazer com que o processo cumpra rapidamente
suas funções sociais e, portanto, não está disposta a se sujeitar a esperas indeterminadas
sancionando por isso a omissão, embora não chegue ao ponto de querer distorcer o sentido de
justiça e o sentido de instrumentalidade do processo.” DINAMARCO, Cândido Rangel. O ônus
de contestar do réu revel. Revista de Processo | vol. 41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar / 1986
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 3 | p. 943 - 959 | Out / 2011
365 Sobre a limitação probatória do réu, diz Eduardo J. Couture: “a limitação da prova do revel
significa retirar um dos atributos do sistema probatório: a reciproca oposição no debate das
provas.” Tradução livre, do original em espanhol: “La privación de prueba al rebelde significa
desnaturalizar uno de los atributos del sistema probatorio: el de la recíproca oposición, en el
debate y en las pruebas, de ambas partes” (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho
procesal civil. 4. ed. Montevideo: BDEF, 2005, p. 185)
366 AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015. P.64
367
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Provas Atípicas. RePRo, 1994, p.114
121
Existem três teorias sobre a admissibilidade da prova atípica: a legalista,

a analógica e a discricionária. A teoria legalista acredita no caráter taxativo dos
meios de prova; a analógica aceita com ressalvas novos meios de prova, para
que essa corrente admita a produção de novas provas, é necessário que se
adequem a uma categoria já regulamentada pela lei. A última teoria defende a
liberdade dos meios de prova mas confere ao juiz a ampla competência para
decidir se devem ser admitidas ou não.368
O legislador brasileiro estabeleceu369 uma série de modelos (tipos) a

serem extraídas a prova, a atipicidade não se refere às fontes em que o juiz
extraí os elementos de convicção, mas o modo como são alcançadas. 370 O que
não estará previsto em lei é o procedimento de sua aquisição.371
Parte da doutrina372 identifica a atipicidade da prova a partir de duas

perspectivas, a primeira refere-se a atipicidade ante a inexistência do meio de
prova, a segunda, já debatida neste trabalho, em relação ao procedimento. José
Carlos Barbosa Moreira ao tratar do tema afastou a possibilidade de atipicidade
por ausência do meio de prova:
“Há uma dificuldade que desde logo se põe, no tocante à

primeira modalidade: uma prova atípica que o fosse por
constituir espécie nova, espécie diversa daquelas reguladas na
lei. Vou tentar explicar em que consiste essa dificuldade. É que
as provas reguladas na lei - e o que eu digo se aplica tanto ao
368
ALEXANDRE, Isabel. Provas ilícitas em processo civil. Coimbra: Almedina, 1998. p. 34-35
369 Mauro Cappelletti empregou a expressão “prova atípica” pela primeira vez em 1955.
CAPPELLETTI, Mauro. Il giuramento dela parte nel processo litisconsortile. Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile. Milão, anno IX, p. 1.176,1955
370 (FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014.P. 60)
371 “Vale dizer, a tipicidade probatória no processo civil será aferida sob duas perspectivas:
previsão do meio de prova no processo civil e previsão do respectivo procedimento para a
colheita da prova no processo”. (AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e
instrumentalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P.65)
372 MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado. São Paulo: Ed. RT,
2011,p. 328; AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P.65. Já tivemos oportunidade de comentar a posição
contrária, alinhada a posição do Barbosa Moreira, William Santos Ferreira defende o “princípio
da atipicidade” sob a perspectiva do procedimento. FERREIRA, William Santos. Princípios
Fundamentais da Prova Cível. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.P. 60
122
CPC (LGL\1973\5) brasileiro, como à generalidade das

legislações processuais -, em regra, esgotam todas as
possibilidades de aquisição de conhecimentos sobre fatos, no
que diz respeito às possíveis fontes desses conhecimentos, que
são finitas, limitadas”. 373
Para Bruno Cavallone, em seu trabalho criticando a teoria da prova

atípica, defendeu a inadmissão das provas atípicas na Itália, fundamenta que ao
se admitir a prova criaria um permissivo de utilização das fontes tradicionais de
prova (pessoas, semoventes, coisas e eventos da natureza) por uma forma
diversa da prevista na lei, e, portanto, ilegal, uma vez que o resultado foi
alcançado sem a observância das garantias que a lei estabelece para as provas
típicas.374
José Carlos Barbosa Moreira ao criticar o trabalho de Bruno Cavallone,

categoricamente afirmou que não seria possível admitir que o juiz tivesse a
liberdade de explorar as mesmas fontes de prova mas de forma a subverter as
garantias processuais e constitucionais da parte.375 Se fosse o caso, não seria
prova atípica, mas prova obtida por meio ilícito.
William Santos Ferreira sintetiza de forma clara que “o princípio da

atipicidade da prova é um meio de completude do sistema probatório, não uma
forma de violação da lei por meio de um “mascaramento” para introdução de
prova nos autos, conforme a conveniência”376 Contudo, para o autor a existência
de forma legal não é necessariamente um obstáculo intransponível, deve ser
analisada a potencialidade de lesão às partes pela inobservância do
procedimento. Se não houver prejuízo, não há nulidade.377
373 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Provas Atípicas. RePRo, 1994, p.115.
374 CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. Rivista di diritto processuale,
Padova, n.4 (anno XXXIII), p. 679-740, out.-dez.1978
375 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Provas Atípicas. RePRo, 1994, p.114
Revista dos Tribunais, 2014.P. 65
377 A exigência de prejuízo para decretação da nulidade deve ser privilegiada, isso porque, não
deve haver espaço no processo civil moderno para manobras das partes, estrategias maliciosas
de silêncio para alegação futura de nulidade. Se não houver prejuízo à parte, a proteção
conferida pela norma não se desviou do seu destino; e se não houve efetiva comprovação do
123
Mauro Cappelletti atrelou a não taxatividade dos meios probatórios ao

então livre convencimento.378 Ainda sobre a doutrina italiana, extrai-se também
a possibilidade de utilização da prova atípica como suplementar às provas
típicas. Segundo Francesca Ferrari a prova atípica deve exercer função residual,
não podendo ser admitida quando houver nos autos prova típica direta. 379
Contudo, ainda que se considere a teoria razoável, o que não é o caso, parece-
nos que a questão não seria de limites à admissão mas de regramento
diferenciado à valoração da prova.380381
Para Michelli Taruffo:
“O problema da admissibilidade da prova atípica é

resolvida na forma afirmativa, já que uma das
consequências da falta, no ordenamento vigente, de um
princípio de caráter obrigatório, consiste na ausência de
preclusão expressamente regulamentada em relação ao
conteúdo probatório utilizado em juízo.382
prejuízo o processo não precisa ter seu curso interrompido pela decretação da nulidade. Sobre
a necessidade de comprovação do prejuízo, Antonio do Passo Cabral já se manifestou a respeito:
“cabe salientar que, para haver decretação da nulidade, o prejuízo não deve ser apenas alegado,
mas efetivamente provado. Impõe-se a sua demonstração no caso concreto pela parte a quem
interesse a invalidação”. (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno:
Contraditório, Proteção da Confiança e Validade Prima Facie dos Atos Processuais. Rio do
Janeiro: Forense, 2009, p.58).
378 In un ordinamento, infatti, nel quale sia configurato un sistema probatorio "chiuso" - numerus
clausus di (tipici) mezzi di prova -, la norma che assume valore fondamentale e determinante è
quella che pone, appunto, quella chiusura,escludendo a priori ogni effeto probatorio di quegli atti,
fatti, cose o argomenti, che pur non essendo specificamente configurati come prove della legge,
potrebbero tuttavia, nel caso concreto, essere in grado di esplicare un più o meno penetrante
influsso sul convincimento del giudice laddove vigesse effettivamente il principio del libero
convincimento giudiciale". Tradução livre: “Em uma espécie, de fato, em que está configurado
um sistema de estágio "fechado" - o limite quantitativo (típico) provas -, a regra é de valor
fundamental e decisiva é a que surge, é claro, que estreita, excluindo a priori qualquer provas
effeto desses actos, eventos, coisas ou temas, que, embora não especificamente configuradas
como evidência da lei, pode, no entanto, neste caso, ser capaz de exercer uma influência mais
ou menos generalizada na convicção do juiz se de fato o princípio vigesse o princípio do livre
convencimento.” (CAPPELLETTI, Mauro. "La testemonianza della palte nel sistema dell'oralità".
Milão: Giuffre, Primeira Parte, 1962, p.270).
379 FERRARI, Francesca. La “prova migliore”. Milão: Giuffrè, 2004.p.347
380 “A prova atípica é então colocada em stand-by e só será utilizada se for relevante em relação
ao fato probando e ao contexto probatório já existente no processo (não existir uma prova típica
melhor). Tal método assemelha-se ao best evidence principle, examinando concretamente a
legitimidade e relevância da prova atípica.” (AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade,
liberdade e instrumentalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P.69)
381 Sobre o tema MARZADURI, Enrico (coord). Le prove. Tomo Primo. Le regole generali sulla
prova. Torino: UTET, 1999, p. 18
382 Il problema dell'ammissibilità della prova atipica va pure risolto in senso affermativo, poiché
una delle conseguenze della mancanza, nel vigente ordinamento, di un principio di tassatività,
124
No Brasil as provas atípicas são admitidas e o Código de Processo Civil

positivou a permissão, o artigo 369 possibilita as partes o uso de todos os meios
legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos em que se funda
o pedido ou a defesa, não sendo requisito de admissão a positivação no
código.383
O Código Civil traz no artigo 212 um rol meramente exemplificativo 384 do

meios de prova dos fatos jurídicos (confissão, o documento, a testemunha, etc.),
porém isso não significa que os fatos não possam ser provados por qualquer
meio.385
José Carlos Barbosa Moreira explica que durante a vigência do Código de

Processo Civil de 1939 não havia referência expressa sobre a inspeção judicial
e mesmo assim ela era pratica comum na época.386
Quando se trata de provas atípicas,387 o convencimento motivado serve

de suporte, o juiz pode valorar adequadamente os modos de prova não
consiste nella non preclusività delle forme espressamente regolate di acquisizione al giuduzio del
materiale probatorio utilizzabile dal giudice" (TARUFFO, Michele. Prove atipiche e convincimento
del giudice. In Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973. p. 389/434).
383 “Por outro lado, não se pode admitir como provas atípicas as provas que são típicas, mas
que são, ao mesmo tempo, nulas ou inadmissíveis, porque viciadas na sua formação ou
excluídas por normas legais especificas. Não se pode admitir, por exemplo, como prova atípica,
a declaração escrita de ciência produzida por pessoa considerada impedida ou incapaz para
oferecer depoimento testemunhal, bem como o laudo técnico produzido unilateralmente não
pode ser considerado uma prova pericial, na sistemática da lei processual, nem pode ser
valorado como tal”. (CAMBI, Eduardo. Direito constitucional á prova no processo civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 2001. Vol. 3. p. 150).
384 “(...) a enumeração dos meios de prova, introduzida (de maneira infeliz) pelo art. 212 do CC
(...) não traz um rol exaustivo, mas apenas trata de uma enumeração de meios que o juiz não
pode desconhecer, sendo um rol exemplificativo, além do que a regra do Código Civil apenas
apresenta o que “seriam” os “meios de prova” e não o modo como a prova ingressa no processo,
que é a seara das provas atípicas.” (FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da
Prova Cível. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.P. 64)
385 NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo
Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. P. 983
386 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Provas Atípicas. RePRo, 1994, p.114
387 William Santos Ferreira trata da atipicidade das provas como princípio. Princípio da
atipicidade da prova, da não taxatividade ou da liberdade da prova são as nomenclaturas
utilizadas pelo autor. (FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.P. 59)
125
ortodoxos se necessários ao esclarecimento dos fatos.388 Nas palavras de

William Santos Ferreira:
“(...)a prova atípica é uma maneira da lei não impedir o

convencimento judicial por meios (rectius, modos) que o
legislador não poderia ter imaginado, o que contribuiu para
melhorar o grau de probabilidade de efetivamente esclarecer o
fato probando”.389
A utilização livre das provas é decorrente do próprio direito de ação, pois

conforme a premissa já fixada, o direito à prova é também a materialização do
direito de ação.390 Portando, se o legislador infraconstitucional passasse a impor
um rol taxativo de provas, certamente estaríamos diante de um texto que não se
adequa ao modelo constitucional de processo civil.
4.1. O intercâmbio de provas: o que é a prova emprestada?
O direito à prova não pode ficar imune as demais garantias

constitucionais, ampla defesa, contraditório, igualdade, é, pois, o próprio
contraditório, é o direito de contradizer provando.391
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais para ‘provar a

verdade dos fatos’ (Art. 369, CPC/2015), eis o fundamento legal da
admissibilidade da prova emprestada.392
388
GUEDES, Clarissa Diniz. Persuasão racional e limitações probatórias: enfoque comparativo
de doutor perante a Universidade de São Paulo, 2013, p.189.
Revista dos Tribunais, 2014.P. 61.
390 São exemplos de prova atípica a fotografia digital, que apesar de ser prova documental, seu
modo de produção não possui previsão legal. O modo de produção do documento eletrônico que
até a vigência do CPC/2015 não possuía regulamentação e agora encontra-se regulamentado
nos artigos 439 a 441, agora traz a carga de prova típica.
391 GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. Revista Brasileira de Ciências Criminais.
vol. 4/1993.
392 “Não será por ter sido o legislador omisso a respeito, ou então porque à época em que foi
feita a lei se desconhecia, cientificamente, um meio de prova, que este não deve ser admitido. O
126
A admissibilidade e a produção da prova emprestada sofre limitações no

tocante ao transito de processos. A prova emprestada é o exemplo clássico de
atipicidade393 e pode ser conceituada como aquela que embora tenha sido
produzida em outro processo, se pretende que produza efeitos no processo em
questão.394
A prova emprestada é aquela que em determinado momento, em regra,

exerceu a função de prova típica no processo onde foi produzida e o seu
intercambio para outro processo é admissível em situações excepcionais. O juiz
do processo destino deve verificar a presença dos requisitos de legitimidade da
prova emprestada para então poder valora-la.395
Contudo o conceito deve ser interpretado com cautela, há ao menos duas

situações a serem consideradas. A primeira delas é reforçada por Arlete Inês
Aurelli, ao esclarecer que nem toda prova produzida fora do processo pode ser
considerada prova atípica, as provas “fora da terra” produzidas perante o juízo
deprecado em função das cartas precatória, rogatória ou de ordem não são
consideradas prova emprestada396, uma vez que trata-se apenas de um
prolongamento do juízo.397
que interessa é que o meio seja jurídico – isto é, não repelido pelo sistema, mas harmônico com
este – como também moralmente lícito” (Manual de direito processual civil, 8. ed., São Paulo:
Ed. RT, 2012, p. 460). Para Sergio Sahione Fadel, para quem “o legislador, ciente disso, não pôs
qualquer limitação à liberdade probatória: exige-se tão somente que os meios sejam legítimos
moralmente, ou então que sejam os legais, isto é, previstos nas leis civis, comerciais,
processuais, penais etc.” (FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil comentado, 7. ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 411).
Revista dos Tribunais, 2014. p.142
ed. São Paulo: RT, 2015.p.993.
395 TALAMINI, Eduardo. Prova Emprestada no Processo Civil e Penal. Revista de Informação
Legislativa, n.140, Brasília, out./dez. 2008. P.152
396
“Assim, não integra a noção de prova emprestada a prova produzida no juízo deprecado,
porque este juízo é um prolongamento do primeiro (v.g. a testemunha, não residente no juízo em
que se processa a demanda, por não estar obrigada a sair da sua residência, presta depoimento
no foro onde mora e seu depoimento é considerado como se fosse prestado perante o juiz da
causa.”(CAMBI, Eduardo. A prova civil: a admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006,p.53).
397 AURELLI, Arlete Inês. DA admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. In: Direito
Probatório. (coord.) JOBIM, Marco Félix. FERREIRA, William Santos. Salvador:
Juspodvm,2015.p.394.
127
É preciso considerar também a existência da produção antecipada de

prova (art. 381 do CPC/15) em que a prova é produzida em um processo e
ingressa em outro, contudo, sem perder sua característica originária. William
Santos Ferreira explica que:
“A oitiva de uma testemunha ou prova pericial, no caso da

cautelar de produção antecipada de provas ou a cautelar
de exibição de um documento ou coisa, podem resultar na
produção de uma prova que será requerida, deferida e
produzida, porém a avaliação ocorrerá em outro processo,
como o aproveitamento para uma ação de indenização
cumulada como exclusão de sócio, após a exibição de
livros. Não são casos de prova emprestada, porque a prova
já é realizada para ser utilizada em outro processo”398
A prova emprestada ingressa no processo destino como prova

documentada, trata-se de uma reprodução por meio gráfico, todavia a sua
essência carregará sempre resquícios de valor da prova originária.399 Contudo,
o valor da prova emprestada deve ser atribuído ao considerar o seu próprio poder
de convencimento, devendo o juiz atribuir a eficácia e valor à prova considerando
todo o conjunto probatório.400
O valor atribuído a origem não vincula a valoração do processo destino,

os argumentos, elementos fáticos e as demais provas produzidas no processo
destino podem impor valoração diferente ao que foi atribuído no primeiro
processo.401
Revista dos Tribunais, 2014. p.143
399 ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1994, p. 196
400
SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
364.
401
“De qualquer forma, é claro que a prova emprestada poderá não receber a mesma valoração
da obtida no processo em que foi originariamente produzida. As circunstâncias do segundo
processo, as particularidades do empréstimo e mesmo a variação na efetivação do contraditório
podem impor valoração diferente à prova, caso comparada com a força que lhe foi atribuída no
primeiro processo. Tudo isso, logicamente, deverá ser adequadamente examinado e motivado
128
Diferentemente do CPC/73, o Código de Processo Civil positivou a

possibilidade de utilização da prova emprestada: “art. 372. O juiz poderá admitir
a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, observado o contraditório”.
A positivação, contudo, não eleva a prova emprestada para a qualidade

de prova típica haja vista que o procedimento para sua produção permanece
atípico. Contudo, apesar da prova já ter sido produzida na origem: “no destino,
como prova emprestada, esta deve se submeter às seguintes etapas: produção
(ingresso), admissão (aquisição) e valoração (comunhão)”.402
4.2 Prova emprestada inadmissível
A prova para ser emprestada precisa ter uma origem, somente é

considerada como prova emprestada aquela que figurou como “prova” em outro
processo.403 E por isso a prova originária (aquela utilizada no processo primário)
pelo juiz do segundo processo, considerando-se as necessidades de convicção judicial e de

motivação das decisões”. (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de
Processo Civil. vol. II. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 292); ““quanto mais
idênticos forem os fatos, maior valor que a prova emprestada recebe; e também é verdade que
quanto menor a identidade entre os fatos, menor será a valoração da prova emprestada”.
(RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 114).
Revista dos Tribunais, 2014. p.144; “Se o fato é o mesmo, ali e aqui, e foi judicialmente
reconhecido como provado no primeiro processo, por que motivo não se atribuir à prova
emprestada ao segundo certa eficácia? A verdade é que todo o elemento probatório, trazido a
um processo, deverá ser estimado e avaliado. Cumpre ao juiz pesá-lo não só isoladamente, nas
suas condições objetivas e subjetivas, como no conjunto, com as demais provas, atendendo ao
fato probando, às alegações das partes, ao direito violado, à norma jurídica invocada, enfim às
circunstâncias que influem na formação do convencimento”. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova
Judiciária no Cível e Comercial. 2 ed. São Paulo: Max Limonad, 1952. p. 298); Ainda em posição
semelhante: “Conquanto admissível a utilização de prova emprestada, caberá ao juiz avaliá-la
segundo o critério da persuasão racional, como, de resto, deve proceder em relação às demais
provas”. (LOPES, João Batista. A Prova no direito processual civil. São Paulo: RT, 2002. p. 65).
403 “(...) deve se diferenciar provas pré-constituídas de provas simples ou casuais. As primeiras
não surgem no processo, existem independentemente deste (pré), não sendo prova emprestada.
Por exemplo, se um documento é juntado em determinado processo, aquele que é parte em
outro poderá obter uma cópia reprográfica e promover a sua juntada, tendo o mesmo valor em
ambos os processos.” (FERREIRA. William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.144). Ainda sobre o tema: “Consideram-se
emprestadas apenas as provas casuais e não as pré-constituídas porventura já utilizadas em
129
deve ter sido produzida licitamente, inseridas no devido processo legal, dessa
forma, é essencial a existência do juiz natural.
Ada Pellegrini Grinover afirma que: “não são provas, que o juiz possa
utilizar para a formação de seu convencimento, as que forem produzidas em
procedimentos administrativos prévios ou mesmo em outros processos
jurisdicionais"404. A prova originaria em que figurou juiz constitucionalmente
incompetente não deve ser admitida como prova emprestada, pois o processo
sequer existiu e para haja a prova emprestada é imprescindível a existência de
legitimo processo anterior.405
Nesse sentido, não é possível admitir a prova trasladada de inquérito

policial ou procedimento administrativo pela ausência de contraditório.406
Entretanto, a afirmação não subsiste se comprovadamente a prova produzida
em processo administrativo tiver sido produzida sob a plenitude das garantias
constitucionais407, não é todo procedimento administrativo que sofre com a
mitigação do contraditório.
Da mesma forma é inadmissível a prova emprestada em que não tenha,

por qualquer motivo, sido observado o contraditório no processo de origem. A
admissão de prova que originalmente não se submeteu ao contraditório, além do
desrespeito ao princípio constitucional (art.5°, LV, da CF), também viola o artigo
processo anterior. Quanto a estas últimas, seu valor probatório será sempre o mesmo, qualquer
que seja a natureza do processo em que ela se produza, independentemente do número de
vezes em que isto aconteça. Uma escritura pública, ou mesmo um documento particular, ainda
que já empregado como prova em processo anterior, não serão considerados prova emprestada
quando novamente forem produzidas em processo subseqüente; apenas aquelas formadas no
curso do processo anterior serão consideradas tais, quando utilizadas novamente num segundo
processo”. (SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. Vol. I. Porto Alegre: S.A.
Fabris, 1987. p. 296)
404 GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. Revista Brasileira de Ciências Criminais.
vol. 4/1993.
405 GRIONOVER, Ada Pellegrini; MAGALHÃES, Antonio; SCARANCE, Antonio. As nulidades
no processo penal. 12 edição, São Paulo: Malheiros, 2012. P. 38-42.
406AURELLI, Arlete Inês. DA admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. In: Direito

Juspodvm,2015.p.394.
407 CAMBI, Eduardo. A prova Civil: Admissibilidade e relevância. A Prova Civil: Admissibilidade
e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.57.
130
372 do Código de Processo Civil, que insere o contraditório como requisito de

admissibilidade da prova cível.408
Em posição arrojada sobre a mitigação do contraditório, Eduardo Cambi

afirma que o contraditório precisa ser efetivo apenas nos processos cujo objeto
envolva direito indisponível, para o autor, nos demais litígios basta a
oportunidade de exercício do contraditório.409
Para analisar a admissibilidade é preciso identificar a função que a prova

emprestada irá exercer no processo destino410; se a prova emprestada exercer
a função crítica, suplementar ou de contraprova os requisitos de admissibilidade
são mais brandos. Ainda assim deve-se resguardar o contraditório, a
participação e manifestação das partes sobre a prova, contudo não é requisito
para a admissibilidade a identidade de partes no processo originário.
Note-se que a característica o ingresso no processo destino como prova

suplementar, critica411, impõe uma menor relevância àquela prova emprestada
que não ingressa no processo com a possibilidade de subsidiar ou influir
preponderantemente a formação da convicção judicial. E se assim o for,
concordamos, neste particular, com o entendimento do STJ de que: “a prova
emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas,
408 Deve-se discordar da posição de Daniel Amorim Assumpção Neves: “No caso de a prova
ser de impossível produção no momento do processo, ou ainda ser muito onerosa a produção
probatória o juiz, sempre a luz do princípio do livre convencimento motivado, poderá utilizar as
provas produzidas no inquérito civil para formar o seu convencimento”. (NEVES, Daniel Amorim
Assumpção. Manual de direito processual civil / Daniel Amorim Assumpção Neves. - 5. ed. rev.,
atual, e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Metodo, 2013. p. 431).
409 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 54-55.
410 “também não se vê respaldo para emprestar do processo penal, para o processo civil, prova
oriunda de interceptação telefônica, porque a exceção à quebra do sigilo das comunicações,
disposta no art. 5°, XII, da Lei Suprema, é clara. Há somente para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal, e na forma que a lei estabelecer”. (AZENHA, Nívea Aparecida de
Souza. Prova Ilícita no Processo Civil. 1 ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 171).
411 Expressão precisamente utilizada por William Santos Ferreira: “(...) se a prova emprestada
não for substitutiva, mas crítica, em confronto à prova diretamente produzida onde também
ingressou a prova emprestada, é possível seu aproveitamento. (FERREIRA. William Santos.
Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.144).
131
sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa

razoável para tanto.”412
Entretanto, se a prova tiver potencialidade413 de exercer eficácia

probatória substitutiva, o contraditório também deve ser observado na
perspectiva do adverso, ou seja, daquele contra quem a prova será
apresentada.414 Para que seja válida e eficaz deve ter sido originaria de processo
em que figuraram as mesmas partes do processo destino ou ao menos aquele
contra quem se pretende utilizar a prova.415
O contraditório é o maior obstáculo da admissibilidade da prova

emprestada, todos os contornos doutrinários a respeito da inadmissibilidade da
prova emprestada orbitam no contraditório. Alguns requisitos positivos são
identificados pela doutrina como pressupostos a admissibilidade da prova
emprestada.
O primeiro deles é a impossibilidade de repetir a prova originária no

processo destino, o clássico exemplo é a traslado gráfico do depoimento de
testemunha falecida, sendo impossível a oitiva da testemunha, o primeiro
requisito de admissibilidade estaria vencido.
Moacyr Amaral dos Santos com precisão defende que a admissibilidade

e eficácia da prova emprestada deve ser analisada na razão inversa da sua
reprodução, para o autor: “quanto mais possível esta, tanto menores a sua
412 EREsp 617.428;SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJE 17/06/2014
413 TALAMINI, Eduardo. A prova emprestada no processo civil e penal. RePro 91/94
414 “Prova emprestada. Não é prudente alicerçar-se a condenação por roubo sem o apoio da
prova judiciária direta, ou circunstancial suficiente, baseando-se o julgador na hesitante palavra

da vítima, máxime se emprestada de outro processo”. (Ap.300.339, TACrim).
415
As provas produzidas em outro juízo podem ser válidas, se nele a parte teve oportunidade de
empregar contra elas todos os meios de controle e de impugnação que a lei conferia no juízo em
que foram produzidas. Tais aprovas, produzidas com todas as garantias, são eficazes para
demonstrar os fatos que tenham sido debatidos no processo anterior e que voltem a repetir-se
no segundo caso. Não serão, por outro lado, eficazes, se não puderam ser devidamente
fiscalizadas em todas as fases da sua produção, ou se se referem a fatos que não foram objeto
de prova (‘objeto’, no sentido que já foi atribuído a esse conceito) no processo anterior”.
(COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos do direito processual civil. Tradução de Henrique de
Carvalho. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 125).
132
aproveitabilidade e eficácia; quanto menos possível tanto maiores a sua

aproveitabilidade e eficácia”.416
A posição não é uníssona, Eduardo Cambi afirma que a prova emprestada

decorre da aplicação dos princípios da economia processual e objetiva buscar a
efetividade do direito material com um esforço processual reduzido já que
aproveita-se a prova colhida perante outro juízo. Arlete Inês Aurelli defende que
a exigência viola o princípio da economia processual e age contra o modelo
constitucional do processo civil que prima pela razoável duração do processo.417
Parece que inadmitir de plano a prova emprestada somente pela

possibilidade fática de ser reproduzida em seu original não é razoável, assim
como também não seria considerar que se “aquela” prova já foi produzida em
determinado processo, não haveria a necessidade de nova reprodução no
processo destino sendo a preocupação unicamente pela economia processual e
duração razoável.
Não se busca defender a realização de atos inúteis ou desnecessários no

processo, mas as partes detem o direito de produzir provas e acompanhar o
desenrolar de sua produção, assim se a reprodução da prova originária for
possível e não demasiadamente custosa financeiramente ou morosa em
demasia, há que se prestigiar a reprodução originária da prova, que de maneira
alguma pode ser considerada inútil ou protelatória. Vale lembrar, a prova é a
expressão do contraditório.418
416 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. 2 ed. São Paulo: Max
Limonad, 1952. p. 296-297.
417
AURELLI, Arlete Inês. DA admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. In: Direito
Juspodvm,2015.p.397; Em posição semelhante, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael
Oliveira: “Porque ambas as partes estariam em na mesma situação e o contraditório seria
implementado no processo em que a prova emprestada fosse utilizada”. (DIDIER, Fredie Jr.,
BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Bahia: Podivm,
2009. p. 51)
418
“(...)no Estado Constitucional, a lei deve ser conforme a Constituição. Desse modo, por
exemplo, quando a lei que regulamenta a distribuição da aplicação da prova não estiver de
acordo com a Constituição, por desrespeito a qualquer direito fundamental ou a algum princípio
de justiça, obviamente que isso deverá ser analisado no momento da sua aplicação, com o
133
A ausência de identidade partes influenciam na ponderação da

admissibilidade e valoração da prova.419 Por fim, a doutrina aponta quatro
requisitos de admissibilidade da prova emprestada: (a) identidade dos fatos
apurados; (b) ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes
ou que figure a parte que suportará seus efeitos; (c) a observância do
procedimento sobre a natureza originária da prova e (d) o respeito ao
procedimento sobre a prova documental.420
4.3. Prova Ilícita e obtida por meio ilícito
4.3.1 Considerações Iniciais
Neste ponto do trabalho já conseguimos fixar que a prova é um direito

fundamental com alicerce constitucional e considerando o princípio da liberdade
dos meios de prova, as partes tem o direito de empregar todos os meios de legais
de prova, ainda que não descritos na lei, para demonstrar os fatos que
fundamentam os seus argumentos (art. 366 do CPC/2015). O Código de
Processo Civil também proibi a admissibilidade e produção de prova ilícita ao
impor que as provas serão admitidas desde que sejam legais e moralmente
legitimas.
propósito de que a Constituição não seja desrespeitada”(WELSCH, Gisele Mazzoni. A

legitimação democrática do Poder Judiciário no Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p.85.)
419
“As regras relativas à eficácia da prova emprestada estão, entretanto, subordinadas às
diversas situações em que se encontrarem os litigantes em relação a ela. Consideradas as
pessoas dos litigantes no processo para o qual é transportada, será de se distinguir a prova
conforme tenha, no processo anterior, sido produzida: a) entre as mesmas partes; b) entre uma
das partes daquele e terceiro; c) entre terceiros. (…) B) Quando a prova haja sido produzida em
processo em que uma das partes, do processo para o qual é transportada, litigou com terceiro,
insta considerar duas hipóteses: 1) a prova é trasladada por quem participou de sua produção
no processo anterior; 2) a prova é trasladada por quem não foi parte no processo anterior. Na
segunda hipótese, conserva ela eficácia probatória, principalmente quando a prova foi
reconhecida no processo anterior, salvo as restrições peculiares a cada caso; na primeira
hipótese, não terá ela eficácia em relação à parte contrária, que não participou de sua produção,
podendo valer tão somente como adminículo probatório para a formação da convicção do juiz”
(SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 4. ed., São Paulo: Saraiva,
1979, vol. II, p. 322-323).
420 ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. Ed. rev. E atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 256.
134
Para que a prova seja considerada licita, não precisa estar prevista na lei;
basta que não viole a lei ou a Constituição Federal.421 Essa liberdade, portanto,
não é absoluta e pode apresentar restrições, inclusive fundamentadas em outras
garantias constitucionais, como o direito à privacidade, intimidade, inviolabilidade
de domicílio e correspondência, por exemplo.422
O ordenamento jurídico brasileiro veda o aproveitamento no processo de

provas obtidas por meios ilícitos (CF;1988, art. 5ª, LVI). Para Ada Pellegrini
Grinover tal imposição importa em limite moral ao direito à prova, que delimita a
conduta das partes e juiz no processo.423
4.3.2 Prova ilícita na Constituição Federal: conceito e alcance:
A Constituição Federal reputa inadmissível as provas obtidas por meios

ilícitos. Essa regra, contudo, não é absoluta, uma vez que tem que conviver om
outras regras e princípios constitucionais.424
Considera-se ilegal toda prova que violar preceitos de natureza material

ou processual. As provas que violam regras de natureza processual são também
consideradas provas ilegítimas e a prova que viola regra de natureza material é
a prova ilícita propriamente dita.425 A proteção constitucional considera
421 “De uma forma geral, todas as teorias em torno da admissibilidade da prova ilícita colocam-
se substancialmente na mesma posição. Inadmissíveis seriam apenas as provas que
encontrassem uma vedação expressa de ordem processual. No que se refere às provas ilícitas,
segundo a terminologia de Nuvolone, como a vedação se encontrava apenas na lei material, não
haveria impedimento à sua valoração pelo juiz, sem prejuízo de eventuais sanções contra quem
tivesse se utilizado de meios ilícitos para obter tal prova.” (ROQUE, A. V. As Provas Ilícitas no
Projeto do Novo Código de Processo Civil: Primeiras Reflexões. Revista Eletrônica de Direito Processual.
Patrono José Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, v. 6, ano 4, 2010. Disponível em:
http://www.arcos.org.br/download.php?codigoArquivo=234. Acesso em: 17 jan. 2017).
422
FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 95.
423
GRINOVER, Ada Pellegrini. As provas ilícitas na Constituição. Provas ilícitas, interceptações
e escutas. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013,p. 414.
424 NERY JR. Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: (processo civil, penal e
administrativo). 11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 276.
425 NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista
di Diritto Processuale, Padova, n.21 (II serie), p. 448 e ss.1966
135
inadmissível as provas produzidas em desacordo com as normas de direito

material (Constituição e as leis).426
Tal dicotomia é importante na medida em que a prova ilegítima, ou seja,

produzida em desacordo com os procedimentos previstos na lei pode ser
admitida no processo a partir de uma análise de ocorrência de efetivo prejuízo
em decorrência da não observância da regra para sua produção.427
A Constituição anterior não possuía vedação expressa à prova ilícita,

razão pela qual era problemática a sua admissibilidade no processo. Ensina Luiz
Flávio Gomes que até meados da década de 70 preponderou no nosso sistema
jurídico a visão legalista da prova ilícita, que a admitia no processo penal,
considerando-a válida, devendo o responsável pela ilicitude ser devidamente
sancionado.428429
A transição do sistema legalista (que admite a prova ilícita) para o

constitucionalista (que inadmite a produção de prova ilícita) deu-se em razão da
posição do Supremo Tribunal Federal que em 1977 decidiu pelo
desentranhamento do processo de fitas gravadas clandestinamente.430431
Não há regra expressa –atualmente- sobre a punição pelo ingresso

inadvertido de prova ilícita no processo, a penalidade por litigância de má-fé e
426 Nelson Nery Junior ensina que a moderna doutrina alemã do direito processual civil tem
defendido que não mais vige o princípio da busca da verdade real, devendo, portanto, ser
impostas algumas restrições à obtenção da prova (limitação probatória), a fim de sejam
respeitados direitos fundamentais.( NERY JR. Nelson. Princípios do processo na Constituição
Federal: (processo civil, penal e administrativo). 11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013, p. 277).
427
Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.191
428
GOMES, Luiz Flávio. Prova ilícita: direito à exclusão dos autos do processo (exclusionary rule).
Revista dos Tribunais, vol. 809/2003 ,p. 474,2003
429 Cf. Ricardo Melchior de Barros Rangel, A prova ilícita e a interceptação telefônica no direito
processual penal brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 81.
430 RTJ 84/609, Min. Xavier de Albuquerque.
431 Em 1986 o STF reconheceu a inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal. Segundo
o então precedente: “ os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou
à ação penal”. RTJ 122/47.
136
falta de cooperação podem ser aplicadas contudo não há especificidade na

norma para essas situações.432
4.3.3. A exclusão da prova ilícita no Brasil e no direito norte-americano
A regra constitucional que veda a prova ilícita tem o objetivo de impedir o

ingresso da prova no processo, pois no processo civil democrático, regido pelas
garantias do fair trial433 a inadmissibilidade da prova ilícita corresponde ao direito
de exclusão da prova produzida com violação de preceitos materiais dos autos.
Assim, se prova ilícita tiver sido juntada aos autos e a sua ilicitude
constada já no juízo de admissibilidade, a prova deve ser desentranhada dos
autos e a convicção judicial deverá ignorar a existência dessa prova: quod non
est in actis, non est in mundo (o que não está nos autos, não está no mundo).
Entretanto, caso haja recurso contra a sentença que agarrou-se na prova

ilícita, o Tribunal deverá determinar o desentranhamento dos autos e reapreciar
a lide considerando apenas o conteúdo probatório licito.434
Nos Estados Unidos predomina a regra de exclusão, que significa que

quando a prova for obtida em violação as garantias e direitos previstos na
Constituição dos Estados Unidos, as provas devem ser excluídas do
julgamento.435
432 Igualmente, no direito italiano não há punição expressa ao infrator que traz aos autos prova
ilícita. Já na Espanha a Lei Organiza do Poder Judiciário traz regra expressa afirmando a
ineficácia das provas obtidas direta ou indiretamente, com ofensa aos direitos fundamentais (art.
11, I, da Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial).
433 Processo justo, devido processo legal.
434
Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.193.
435 "Exclusionary Rule. This rule comande that where evidence hás been obtained in violation
of the privilege guaranteed by the U.S. Constitution, the evidence must be excluded at the trial.
Evidence which is obtained by an unreasonable search and seizure is excluded from evidence
under the Fourth Amendment, U.S. Constitution and this rule is applicable to the States (Mapp.
V. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S. Ct. 1684, 6 L. Ed. 2d. 1081) (BlackŽs Law Dictionary , St. Paul
Minn., West Publishing Co., 1979, p. 506 e 914)".
137
As exlusionary rule tem origem também na quarta emenda à constituição

american policiais que visavam burlar direitos dos cidadãos deveria ser
desconsiderada e não poderia ter valor de prova ou até mesmo indício.
Essa regra de exclusão pode ser considerada como decorrente

diretamente da quinta emenda à constituição americana em que determina que
ninguém será obrigado, em nenhum caso criminal, a produzir provas contra si
mesmo e que nenhuma pessoa será privado de vida, liberdade ou propriedade
sem o devido processo legal.436
No Código de Processo Penal Brasileiro a prova obtida por meio ilícito

deve ser desentranhada dos autos por força do artigo 157, caput.437438
Como evolução da regra de exclusão, surgiu também nos Estados

Unidos, em decorrência do julgamento do caso Silverthorne Lumber Co v. United
States, a chamada teoria do “fruto da arvore envenenada” (fruits of the poisonous
tree doctrine).
436 No Brasil, Sobre o princípio da "exclusionary rule", o Supremo Tribunal Federal , no

julgamento do HC 82.788, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.04.2005 e publicado em
02.06.2006, decidiu: "A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder
perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos
probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of
law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas
projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule
consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como
limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituição da
República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por
incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF,
art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas
de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que
resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não
prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade
probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum"
437 “Merece destaque que a prova obtida por meio ilícito deve ser “desentranhada” dos autos (art.
157, caput, do CPP), claramente determinando-se a descontaminação dos autos, em caminho

inverso ao decorrente dos princípios de aquisição e comunhão da prova, embora a aquisição não
impeça a exclusão por controle posterior”. (FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais
da prova cível. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 118).
438 Cf. SHIMURA, S. Princípio da proibição da prova ilícita. In: OLIVEIRA NETO, O. de; CASTRO
LOPES, M. E. de (Coord.). Princípios Processuais Civis na Constituição. São Paulo: Ed. Campos
Jurídico, 2008. p. 264
138
4.3.4. Provas ilícitas por derivação
Prova ilícita por derivação é aquela que é contaminada pela ilicitude de

outra prova. A origem dessa teoria decorre do caso Siverhorne Lumber Co v.
United States, julgado em 1920 pela Suprema Corte americana.
O caso envolvia a empresa Silverthorne Lumber439 que teria tentado

sonegar o pagamento de tributos federais. Os agentes federais copiaram de
forma irregular os livros fiscais da referida empresa, o caso chegou a Suprema
Corte com o seguinte problema: ‘as provas derivadas de atos ilegais podem ser
admitidas em juízo? A Corte decidiu que permitir a utilização de evidence
(provas) derivadas de atos ilícitos encorajaria o desrespeito a quarta emenda à
Constituição norte-americana pelos órgãos policiais. Foi em 1939, no
julgamento do caso Nardone v. United States que a Corte fez menção expressa
a terminologia “fruits of the poisonous tree”.440
As provas derivadas de uma ilicitude são reputadas inadmissíveis, assim,

a colheita da prova originária contamina a prova dela derivada. Assim a prova
ilícita por derivação, muito embora não tenha nenhum vício diretamente a ela
relacionado, é atingida porque teve como origem a prova obtida por meio ilícito
(...).441
O Ministro Celso de Mello já decidiu que a teoria ‘dos frutos da arvore

venenosa’ é inteiramente aplicável no ordenamento jurídico brasileiro e que a
constituição repudia as provas derivada das constitucionalmente
inadmissíveis.442
439 SILVERTHORNE LUMBER CO V. UNITED STATES (1920). Disponível

em: http://supreme.justia.com/us/251/385/case.html. Acesso em: 19/12/2016
440 NARDONI V. UNITED STATES. Disponível
em: http://supreme.justia.com/us/308/338/case.html. Acesso em: 19/12/2016.

441
FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 116
442
STF, HC 93.050 –RJ j. 10.6.2008,publ.01.08.2008
139
A proibição da prova ilícita por derivação tem fundamento também

constitucional pois somente com a sua inadmissibilidade é que se privilegia
realmente a garantia constitucional.443
Há, contudo, quatro exceções a teoria do fruto da arvore envenenada. A

primeira delas: em 1984 no julgamento do caso Nix v. Williams444 a Suprema
Corte dos Estados Unidos aplicou a exceção a regra de exclusão. William havia
sido preso acusado de assassinar uma criança de 10 anos de idade, cujo corpo
foi deixado as margens de uma rodovia. Os agentes da polícia realizavam
buscas pelo corpo da criança desaparecida e durante a realização das buscas,
Williams prestou depoimento a polícia sem a presença de seu advogado e
ajudou a localizar o corpo da vítima.
A questão chegou a Suprema Corte americana para que decidisse se a

prova que resultou na prisão de Williams deveria ou não ser excluída em razão
da sua derivação ilícita, uma vez que o interrogado estava sem a assistência de
seu advogado e não foi realizada a advertência de que o que ali dissesse poderia
ter efeitos no Tribunal.
O julgamento pela Suprema Corte consolidou a exceção a doutrina dos

frutos da arvore envenenada: “inevitable Discovery doctrine” (descoberta
inevitável), entendendo a corte de que a prova seria inevitavelmente descoberta.
443 “Em conclusão, as provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são
constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta,
devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo,
permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes, ou ainda,
que também decorreram de outras fontes, além da própria prova ilícita, garantindo-se, pois, a
licitude da prova derivada da ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro Eros Grau,
“arrimada em elementos probatórios coligados antes de sua juntada aos autos”.” (MORAES, A.
de. Direito Constitucional. 31 ed. – São Paulo: Atlas, 2015, p. 120).
NIX V. WILLIAMS (1984). Disponível em: http://www.oyez.org/cases/1980-
444
1989/1983/1983_82_1651/. Acesso em: 20.12.2016

140
Danilo Knijnick aponta mais três teses de limitação à exclusionary rule

(regra de exclusão)445, são elas:
(i) a “purged taint exception”, trata-se de exceção quando o vício da

prova é neutralizado com a ocorrência de fato superveniente;
(ii) “good Faith exception (exceção da boa-fé), a prova não é considerada

ilícita se for comprovado que a produção da prova ilícita foi de boa-fé.
(iii) independente source limitation, situação em que há fonte

independente de prova.
Como dissemos nenhum direito e garantia constitucional é

verdadeiramente absoluto, pois depende da analítica com os demais princípios
do ordenamento. Pois bem, a vedação a admissibilidade e produção da prova
ilícita também sofre mitigações, especialmente quando apesar da violação
consegue-se proteger também a credibilidade da prova.
Há um sério problema em aceitar as regras de exceção à exclusão das

provas: ainda que a credibilidade da prova tenha se mantido, tal permanência
não altera a violação ao direito material.
5. O Código de Processo Civil 2015 e as alterações acerca da

admissibilidade de provas
O Código de Processo Civil 2015 derrogou algumas disposições sobre

matéria probatória contidas no Código Civil. Para o intuito deste trabalho caberá
o destaque de alguns dos dispositivos, especialmente aqueles que importam
KNIJNIK, Danilo. A doutrina da arvore venenosa e os discursos da Suprema

445
Corte na decisão de 16.12.1993. Ajuris 66/76-83

141
para admissibilidade das provas e para isso, é importante algumas

considerações, ainda que breves, sobre polemica natureza jurídica da prova.446
Francesco Carnelutti explica que as provas são normas de natureza

predominantemente processual e por essa idoneidade da prova ela tem a
potencialidade de influir nas relações extraprocessuais.447 Para Giuseppe
Chiovenda a prova seria inteiramente pertencente ao direito processual.448
As matérias relativas à prova cível estão reguladas no Código de

Processo Civil e também no Código Civil. Moacyr Amaral Santos, ao notar esta
dualidade de naturezas jurídicas, explicou que ao Código Civil compete
determinar as provas, indicar seu valor jurídico e suas condições de
admissibilidade, cabendo ao Código de Processo Civil dispor sobre o modo de
constituir e de produzir a prova em juízo449.
É possível identificar essa dualidade de sentidos ao analisar os conceitos

apresentados pelos autores civilistas em comparação aos processualistas, v.g.,
para Clovis Beviláqua, a prova seria um conjunto de esforços para demonstrar
446 “É polêmica a questão da natureza das leis relativas à Prova. Em nosso sistema jurídico, a
prova é disciplinada tanto por leis de direito material quanto por leis de direito processual. O
direito material ocupa-se precipuamente com a essência das Provas, indicando seu valor sua
admissibilidade, suas consequências etc. Já o direito processual procura disciplinar a forma de
colheita das Provas, o momento e o lugar de sua produção, as regras sobre o ônus da Prova, os
poderes do Juiz na produção da Prova etc”. (LOPES, João Batista. A prova no direito processual
civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 3).
447 “Assim se explica que a instituição das provas se apresente como pertencente ao direito
material e ao direito processual, porque algumas, e até as mais importantes, das normas
referentes a provas estão contidas no Código Civil (art. 1.312 e segs.) e no Código de Comércio
(art. 44 e segs.) em lugar de estar no Código de Procedimento Civil. A verdade é que tais normas
têm caráter processual enquanto determinam o valor ou a eficácia de certas provas no processo;
(...) exatamente por que uma prova tem ou não tem uma eficácia processual, a mesma é idônea
a para determinar mesmo fora do processo a atitude das partes, e por isso tal eficácia é
difundida, de uma maneira reflexa, no campo do direito material”. (CARNELUTTI, Francesco.
Sistema de direito processual civil. Vol. II. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. 1ª. ed. São
Paulo: Classic Book, 2000. p. 496-497).
448 “(...) a matéria das provas pertence por inteiro ao direito processual. Especialmente não a
localização das normas sobre as provas nos códigos de direito substancial induzir a acreditar-se
que elas tenham caráter dispositivo”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual
civil. Tradução do original italiano “Instituzioni di Diritto Processuale Civile” por Paolo Capitanio.
Anotações do Prof. Enrico Tullio Liebman. 4ª ed. Campinas: Bookseller, 2009. p. 118-119).
449 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. São Paulo: Max Limonad,
1952, pag. 47.
142
legalmente a existência de um negócio jurídico450, para o autor a partir daí se

extrai uma concepção material do conceito “prova”.
Para Leonardo Grecco, ao processo caberia apenas o estudo dos meios

e modo de conhecimento dos fatos e de como ele é produzido como premissa
necessária da sentença judicial.451 José Carlos Moreira Alves ensina que o
Código Civil adotou a teoria mista, sendo este responsável pela atribuição das
normas que tratam sobre fontes de prova (negócios jurídicos, por exemplo),
enquanto ao Código de Processo Civil caberia a atribuição de regular normas
sobre os meios de prova.452
Parece, pois, tratar-se de natureza jurídica mista com diferentes

concepções e influências no direito material e no direito processual. Nas palavras
de Antonio Carlos Cintra de Araujo, Ada Pellegrini Grinover e Candido Rangel
Dinamarco:
“No dizer das Ordenações Filipinas, a prova é o farol que deve

guiar o juiz nas suas decisões” (Liv. III, Tít. 63) sobre as questões
de fato. Embora vários temas sobre a prova venham às vezes
tratados na lei civil, trata-se de autêntica matéria processual –
porque falar em provas significa pensar na formação do
convencimento do juiz, no processo”.453
450 BEVILÁQUA, Clóvis. Comentários ao Código Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1972.v.1, p.260; “Prova é o meio de que o interessado se vale para demonstrar legalmente a
existência de um negócio jurídico. A matéria encontra-se na zona fronteiriça entre o direito
material e o direito processual, razão pela qual o Código Civil traça contornos principais,
enquanto o Código de Processo Civil tece maiores minúcias sobre o tema. (VENOSA, Sílvio de
Salvo. Direito Civil, Ed. Atlas, 5. Ed, 2005. pág.636).
451 GRECCO. Leonardo. O conceito de prova, Estudos de direito processual, p. 423-424.
452 MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do projeto do Código Civil brasileiro. São
Paulo: Saraiva, 1986, pag. 159.
453
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo, 17. ed. São Paulo: Ed.Saraiva, 2001. p. 348; “Compreende-
se que direito processual, que se dedica à aplicação da lei, através da justiça, tenha regular a
atividade probativa, porém com isso não se apode esquecer o que o direito material
preestabelece para que faça prova de algum fato, ato-fato jurídico, ato jurídico ou negócio
jurídico. Daí temos escrito no Tratado de Direito Privado, Tomo III, 404: ‘Dizer-se que a prova é
o ato judicial ou processual, pelo qual o juiz se faz certo a respeito do fato controverso ou do
assento duvidoso que os litigantes trazem a juízo (...) é processualizar-se, gritantemente, a prova.
(...) Pensar-se em prova judicial quando se fala em prova é apenas devido à importância
espetacular do litígio, nas relações jurídicas entre os homens’”. (MIRANDA, Pontes de. Tratado
143
Essa breve discussão acerca da natureza jurídica da prova importa na

medida em que é preciso analisar se o Código de Processo Civil teria
legitimidade para derrogar matéria probatória de natureza cível.454
O artigo 1.072 do CPC/15 estabelece a revogação de alguns dispositivos

legais, para esse estudo interessa particularmente o inciso II, que trata da
revogação dos artigos 227, caput, 229, 230, além de outros que não importam
para o presente estudo.
O artigo 227 do Código Civil dizia que: “Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não
ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente do País ao tempo em que
foram celebrados”. Esse dispositivo, limitador da admissibilidade de provas até
a vigência do CPC/73, é considerado pela doutrina como norma de natureza
material,455 mesmo diante da repetição do texto trazido pelo CPC/73, em seu
artigo 401.
Assim a partir da vigência do CPC/15 não há óbice a admissibilidade de

prova testemunhal nos negócios jurídicos, independentemente do valor
envolvido, não há mais limitação quanto a admissibilidade em razão do fato
(negócio jurídico). A doutrina, porém, faz referência ao caráter complementar da
de direito privado; atualizado por Vilson Rodrigues Alves, parte geral, tomo III, 1. ed. Campinas:
Bookeseller, 2000. p. 404).
454
“O Código Civil é criticável por diversas razões, entre as quais não distinguir entre a prova e
a forma dos atos jurídicos (sendo certo que o Código Civil de 1916 fazia expressamente a
distinção). Há, porém, no Código Civil de 2002 disposições que, não obstante postas no Título
‘Da Prova’, tratam da forma do ato jurídico, como, por exemplo, os parágrafos do art. 215 , que
tratam dos requisitos formais da escritura pública. Mais criticável do que isso, todavia, é a própria
inclusão de regras sobre prova no Código Civil. Ainda que se admita a ideia de que a prova é
instituto de natureza mista, com aspectos processuais e substanciais, é o Código de Processo
Civil a sede adequada de sua regulamentação. Isso se dá porque o direito probatório é o mesmo,
qualquer que seja a natureza da matéria de fundo. (...). Além disso, não se pode deixar de dizer
que muitas das disposições do Código Civil de 2002 sobre prova são incompatíveis com o
modelo processual brasileiro.” (CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.
9. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2004.v. II, p. 397).
455 NERY, Nelson Jr. NERY, Rosa Maria B. A. Código de Processo Civil Comentado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pag. 768 e REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das
normas sobre prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
144
prova testemunhal em relação aos demais meios de prova 456, trataremos mais
sobre o tema nos tópicos que sucedem.
O artigo 229 do Código Civil fixava o rol dos desobrigados ao depoimento,

com uma pequena alteração textual o CPC/15 estabeleceu o mesmo rol em seu
artigo 448457, a revogação evitou a manutenção de dispositivos semelhantes em
legislações distintas, evitando a confusão hermenêutica sobre qual texto deveria
prevalecer.
Por fim, a revogação do artigo 230 do Código Civil dialoga diretamente

com a revogação do artigo 227. O CC/02 limitava a admissão das presunções
que não as legais nos casos que a lei excluísse a prova testemunhal. A
revogação era lógica e necessária para manutenção de um ordenamento
coerente, se a prova testemunhal poderá ser utilizada para provar qualquer fato,
não haveria limitação a admissão da presunção. A manutenção do artigo 230 do
CC/02 no ordenamento jurídico seria verdadeira “letra morta”.
Superada as questões a respeito das revogações trazidas pelo Código de

Processo Civil que influenciam na admissibilidade das provas, passa-se a tratar
então das limitações especificas nos meios de prova.
6. Limitações probatórias especificas nos meios de prova
A lei processual cível traz diversas peculiaridades na seara da

admissibilidade dos meios de prova. Para cada modalidade há uma formalidade
456 “Com a revogação deste dispositivo, a prova testemunhal passa a ser admissível
exclusivamente como complemento dos demais meios de provas utilizados, ao mesmo tempo
em que pode ser utilizada como prova de qualquer fato, respeitado esse caráter subsidiário”.
NERY, Nelson Jr. NERY, Rosa Maria B. A. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013, pag. 2257.
457 Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I - que lhe acarretem grave
dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins,
em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar sigilo.
145
diferente, um momento a ser requerida e apresentada e até os requisitos de sua

admissibilidade.
Tais critérios de admissibilidade servem para conduzir o juiz e as partes

na adequada compreensão de quando determinado meio de prova pode ou não
ser admitido. A previsibilidade é essencial no Estado Democrático de Direito, nas
palavras de Ronald Dworkin:
“(...) promover a previsibilidade e a proteger-se contra as

inesperadas reinterpretações oficiais que alteram
radicalmente vastas áreas do direito, e o faz de um modo
que fomenta um objetivo mais profundo do direito como
integridade. Se as divisões do direito fazem sentido para as
pessoas em geral, elas estimulam a atitude de protesto que
a integridade favorece, pois permitem que tanto as pessoas
comuns quanto os juízes sob grande pressão interpretem
o direito dentro de limites práticos que parecem naturais,
intuitivos”.458
Nos tópicos a seguir passaremos a estudar os requisitos de

admissibilidade e hipóteses em que a inadmissibilidade da prova pode de um
meio de prova encontra sua legitimidade no ordenamento jurídico.
6.1 Prova documental e as limitações existentes na Lei e na Constituição Federal
A prova documental é, em regra, categoria de prova pré-constituída, ou

seja, aquelas provas feitas com uma finalidade específica e predeterminada.459
Pode também ser considerada uma prova legal, quando a lei exige que
determinado documento é o único meio para se provar a existência de certo fato
(artigo 1245 do Código Civil).
458 DWORKIN, Ronald. O império do direito; tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão técnica
Gildo Sá Leitão Rios. 2 ed. 2 tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2010. P.301 e 302.
459
“Sempre que se faz alusão a documento ou, em direito processual, a prova documental,
imagina-se que estas categorias de direito probatório equivalham ao conceito de prova literal,
elaborada e produzida por meio da escrita (littera, a letra, aquilo que está escrito). O conceito de
documento, todavia, é bem mais amplo, abrangendo outras formas de representação além das
formas gráficas ou simplesmente literais”. (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo
civil. 7. ed. São Paulo: Forense, 2006. Vol. 1. p. 358).
146
Diz-se também se tratar de prova histórica eis que quase sempre

antecede o início do processo que pretende produzir efeitos. A prova documental
ocupa lugar privilegiado nos sistemas processuais, isso porque por conta das
relações sociais complexas, surge a necessidade de maior preocupação com a
segurança das relações jurídicas.460
O momento de produção da prova documental é na fase postulatória, para

o autor na petição inicial e para o réu juntamente com a contestação (artigo 434
do CPC/2015), é espécie de limitação relacionada a preclusão. Contudo, a lei
garante a possibilidade de, excepcionalmente, juntar em momento diverso,461
quando o documento é novo e visa provar fatos ocorridos depois dos articulados,
ou para contrapor aos que foram aduzidos nos autos (artigo 435, caput,
CPC/2015).
Ainda, é possível a juntada de documento novo sobre fatos velhos,

quando o documento novo tornou-se conhecido, acessível ou disponível após a
petição inicial para o autor e contestação para o réu. 462
Considera-se também prova documental toda a reprodução mecânica,

fonográfica, fotográfica e etc. (art. 422, caput e § 1º, CPC15).463 Assim,
considera-se prova documental todos os documentos criados a partir de novas
460
“A prova documental ocupa lugar de realce nos sistemas processuais em razão da
complexidade da vida moderna, a exigir maior preocupação com a segurança das relações
jurídicas”. (LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. SãoPaulo: revista dos
Tribunais, 2002. p. 111)
461
“A prova documental tem seus momentos de produção fixados para a petição inicial e
contestação, abrindo o Código de Processo Civil chance para juntada de Documento novo no
curso da lide, [...]”. (BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo civil:
processo de conhecimento. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 167).
462
A jurisprudência, porém, tem sido liberal quanto à possibilidade de, a qualquer tempo, serem
juntados Documentos novos, entendendo-se como novo não só o Documento que antes não
existia, mas também o Documento obtido posteriormente ou todo aquele que não foi juntado
anteriormente”. (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 214).
463
“Se a palavra documento é, fundamentalmente, utilizada como sinônimo de prova
literal, nem por isso deixa de ser o documento uma coisa; e é, também, usada em
sentido diverso. Alude, assim, o Código (art. 383) à reprodução mecânica, à fonográfica
ou de outra espécie etc., salientando-se que tais provas não se ajustam, com rigor, ao
conceito de prova literal”. (ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. vol. II. 11
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 478).
147
tecnologias de informação e comunicação, era assim também que definia

Giuseppe Chiovenda:
“Documento, em sentido amplo, é tôda representação material

destinada a reproduzir determinada manifestação do
pensamento, como uma voz fixada duradouramente (vox
mortua). É da maior importância, como meio de prova [...],
conforme: a) seja a manifestação de pensamento reproduzida
mais ou menos conexa com os fatos da causa, pareça mais ou
menos séria e sincera; b) seja, ainda, a reprodução mais ou
menos fiel e atendível. Documentos, em tal acepção,
representam os mais variados sinais [...]”.464
O documento é conhecido pelo conteúdo que possui, é o conteúdo que

juridicamente tem valor, existem, pois, diversos conteúdos, pode ser uma
manifestação de pensamento, declaração de ciência, declaração de vontade e
etc.465
A lei estabelece os documentos essenciais, que são necessários à

admissibilidade da petição inicial. O Código também inovou ao estabelecer que
as reproduções cinematográficas ou fonográficas sejam apresentadas na fase
postulatória (434, CPC/15) mas a exposição será feita em audiência, com
participação das partes.
O documento público prova por presunção absoluta (até que haja prova
em contrário), os fatos verificados e documentados na presença de seu autor
464 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 4 ed. Campinas: Bookseller,
2009. p.1091.
465 Francesco Carnelutti diz que ““Por enquanto, é suficiente advertir que evitar a confusão entre
os dois termos é uma verdadeira necessidade lógica, porque a declaração (negócio) é um ato, o
documento é um objeto; não é possível pense em um ato como um objeto ou vice-versa! Com o
que, se o leitor reflete um pouco sobre isso, é colocado em luz que o requisito formal da
declaração não é de forma nenhum o documento, mas a formação do documento; em outras
palavras, o que interessa para a forma é escrever (ato), o que interessa para a prova é o escrito
(objeto: isto é, que fique escrito; ou ainda, o que decide para a formação ou existência do negócio
não é a existência do documento no momento do processo, mas a existência do documento no
momento da formação do mesmo negócio, ao passo que o que decide para a prova não é a
existência do documento no momento da formação do negócio, mas no momento do processo”.
(CARNELUTTI, Francesco. A prova civil: parte geral - O conceito jurídico da prova. São Paulo:
Leud, 2016. p. 141).
148
(artigo 405, CPC/2015).466 O documento público apenas prova as verdades

extrínseca das declarações, bem como a constatação dos fatos que se passaram
diante da autoridade que lavrou o documento.467
Quanto a eficácia do documento particular, as declarações deles

constantes presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, cabendo à parte
contra quem foi produzido impugnar a autenticidade (art.408 do CPC/2015).468
O documento particular que contenha declaração de ciência que

determinado fato aconteceu da maneira y, apenas prova a ciência do signatário
mas não o próprio fato. A lei atribui autenticidade ao documento particular, nas
hipóteses do artigo 408, do CPC/2015, quando o tabelião reconhece a firma do
signatário, quando a autoria estiver certificada por qualquer meio legal, até
mesmo o eletrônico ou ainda quando não houver impugnação da parte contra
quem o documento foi produzido.
Não há também a necessidade, na maioria das vezes, de juntar

documentos originais aos autos, principalmente aqueles previstos no rol do
artigo 425 do CPC/2015, situação em que a lei atribui a mesma eficácia dos
documentos originais.
466 “Quanto aos documentos públicos, desde que mantida sua integridade, estabelece o Código
uma presunção absoluta não só de sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o
tabelião ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Isto quer dizer que Juiz não
pode formar sua convicção contra o teor de Documento público louvando-se em outra Prova.
Seu convencimento está limitado por força de lei. [...] Para que o juiz possa negar o fato constante
do Documento público, como já se disse, somente declarando que não é ele verdadeiro
Documento, porque falso”. (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13. ed.
São Paulo: Saraiva, 1999. p. 209).
467 “o instrumento através do qual objetiva-se provar a existência de algum fato. O elemento de
convicção decorre, desta maneira na prova documental, da representação exterior e concreta do

factum probandum em alguma coisa”. (MARQUES, Antônio Terêncio G. L. A prova documental
na internet, Curitiba: Juruá, 2007. p. 122).
468 Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente
assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia,

contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas
não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.
149
Caso haja dúvida sobre a autenticidade formal do documento, a lei faculta

a parte a arguição de falsidade, por meio de impugnação da autenticidade de
documento público ou particular (art. 430 a 433 do CPC/2015).
Por fim, há também a proibição de requisição de processo administrativo

fiscal (Lei n. 6.830/80, art.41) e a proibição de acesso a documentos acobertados
pelo segredo de Estado (Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXIII), sendo esta
limitação que prestigia o segredo de Estado e a segurança nacional.
6.1.1. Ata Notarial
Com a vigência no Código de Processo Civil 2015 a ata notarial passou a

ser considerada um meio de prova típico. Apesar de ser tratada com simplicidade
pela lei processual que destinou apenas um artigo para sua regulamentação 469,
é necessário delinearmos os contornos da admissibilidade deste meio de prova.
A ata notarial é uma espécie de instrumento público notarial, por meio

do qual o tabelião de notas apura e acolhe as informações de fato ou fatos
jurídicos e as relata.470 Por conta disso, em regra, a ata notarial se reveste de
469
Ao comentar o projeto do Código de Processo Civil, Rodrigo Barioni esclareceu que: ““O
próprio projeto do Novo Código de Processo Civil inclui de maneira expressa a ata notarial como
meio de prova típico: “Art. 370 ...”. Apesar dos termos bastante genéricos, sem duvida representa
um avanço e auxilia na disseminação do conhecimento acerca desse meio de prova. Se é certo
que a ata notarial constitui inegável meio de provar fatos, de igual maneira se pode afirmar que
não é qualquer fato que está sujeito a ser demonstrado por esse meio. É preciso identificar, de
maneira mais clara, os fatos que podem ser validamente provados por meio da ata notarial”.
(BARIONI, Rodrigo. Os limites da ata notarial como meio de prova em juízo. In: NETO, Elias
Marques de Medeiros; LOPES, Ricardo Augusto de Castro; NETO, Olavo de Oliveira. (Coord). A
prova no direito processual civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes. São
Paulo: Editora Verbatim, 2013. p. 558).
470 “(...) uma das espécies do gênero instrumento público notarial, por cujo meio o tabelião de
notas acolhe e relata, na forma legal adequada, fato ou fatos jurídicos que ele vê e ouve com
seus próprios sentidos, quer sejam fatos naturais quer sejam fatos humanos, esses últimos
desde que não constituam negócio jurídico" (SILVA, João Teodoro da. Ata Notarial Sua utilidade
no cenário atual Distinção das Escrituras Declaratórias. In: SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro
de (coord.), Ideal Direito Notarial e Redistral. São Paulo: Quinta Editorial, 2010, p. 33). “Ata
notarial é o testemunho oficial de fatos narrados pelos notários no exercício de sua competência
em razão de seu ofício”. (REZENDE, Afonso Celso F.; CAHAVES, Carlos Fernando Brasil.
Tabelionato de notas e o notário perfeito. 5. ed. Campinas: Millennium, 2010. p. 172).
150
maior credibilidade perante o juízo471, pois os relatos que ali estão foram colhidos
e relatados por um tabelião a quem a lei confere fé pública.472
A doutrina reputa esse meio de prova como imprescindível para casos

ligados a tecnologia em que as informações mudam com muita rapidez e até
mesmo a utilização da ação para produção antecipada de provas pode ter seu
objeto esvaecido em razão da constante e rápida atualização de informações.473
471 Estão cobertas pela fé pública de que goza oficial público no exercício de suas funções, e,
assim, o documento público por si só faz prova dos fatos por aquele afirmados”. (SANTOS,
Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
p. 152), “Se reveste de especial importância apara obter-se uma produção antecipada de provas
de boa qualidade e credibilidade, com presteza, sem ficar na dependência de movimentar o
aparato judiciário, que deve ser preservado para a solução de contendas de maior complexidade
e não solucionáveis com mecanismos simples”. (SILVA, João Teodoro. Da ata notarial. In:
BRANDELLI, Leonardo. (Coord.). Ata Notarial. Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do
Brasil, 2004. p. 33).
472
“a fé pública não é um fato social de que um ato ou uma circunstância sejam aceitos por bons
pela comunidade. Pública, nessa expressão clássica, não se refere a conjunto expressivo de
pessoas. Reporta-se ao direito público, cujos preceitos qualificam e justificam a fé, em
documento, tendo-o por autêntico, seguro e apto a produzir efeitos de direito. Para que estes
efeitos sejam acolhidos é imprescindível que a lei assim os reconheça: a união jurídica e
exegética entre o substantivo (fé) e o adjetivo (pública) depende de que o Poder Público, através
de processo legislativo apropriado, assim o declare. Desse modo, é possível afirmar que a fé
pública, na consideração aqui dada, corresponde apenas à conseqüência jurídica da presunção
da verdade que faz do documento a prova do fato ao qual se referia. A prova do oposto incumbe
a quem o alegue”. (CENEVIVA, Walter. A ata notarial e os cuidados que exige. In: BRANDELLI,
Leonardo. (Coord.). Ata Notarial. Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, 2004.
p. 110). “[...] Uma vez assinado pelas partes e testemunhas o tabelião encerra o instrumento,
portanto por fé que tudo ali relatado apresenta a verdade. Como goza de fé pública, presume-se
que o conteúdo do instrumento seja verdadeiro, até prova em contrário. [...]”. (RODRIGUES,
Sílvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 268).
473
“A ata notarial representa um avanço para quem deseja, com rapidez e de maneira
desburocratizada, fazer o registro de determinado fato. A partir da análise das diversas situações,
pode-se concluir que a ata notarial pode ser utilizada quando o fato puder ser constatado
diretamente pelo tabelião, isto é, haverá registro do fato que o tabelião presenciou, com a
restrição de não fazer avaliações técnicas”. (BARIONI, Rodrigo. Os limites da ata notarial como
meio de prova em juízo. In: NETO, Elias Marques de Medeiros; LOPES, Ricardo Augusto de
Castro; NETO, Olavo de Oliveira. (Coord). A prova no direito processual civil: estudos em
homenagem ao professor João Batista Lopes. São Paulo: Editora Verbatim, 2013. p. 568). “(…)
a adoção da chamada “ata notarial” em que, solicita-se a um Tabelião (Cartório de Notas) a
lavratura de uma ata em que, pelo computador do notário, são acessados endereços eletrônicos
indicados pelo requerente do serviço notarial, e há o relato do dia, horário, conteúdo, imagens e
até filmes, tudo descrito pelo Tabelião, cujas declarações do que ocorreu diante dele, por terem
fé pública, agregam fortíssima carga de convencimento à prova exibida em juízo, transferindo o
ônus da prova à outra parte, o que particularmente em nossa atividade profissional (a advocacia),
vem sendo muito útil, eis que admitido judicialmente e raras vezes questionado o fato pela parte
contrária”. (FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014, p. 84).
151
O Código de Processo Civil confere à ata notarial a atribuição de por meio

dela registrar a existência ou modo de existir de algum fato, bastando para isso
o requerimento do interessado.474
Para que seja admitida então a ata notarial como meio de prova é
necessário primeiramente que o interessado faça a sua requisição, desta feita,
não é permitido ao Tabelião lavrar ata notarial sem o requerimento do
interessado, agindo de oficio.
Essa necessidade do requerimento imposta pela lei é chamada no

direito alemão de princípio da instância que denomina a necessidade de
postulação do interessado.475 O princípio da instância, contudo, não impede que
o tabelião negue a lavratura da ata, desde que seja reputado absurda, jocosa ou
ilegal. A recusa, é claro, deve ser fundamentada.476
A ata notarial deve relatar os fatos trazidos ao tabelião mas em momento

algum as convicções ou crenças do registrador. Contudo, é permitido ao tabelião
que relate as impressões que constatou no momento da lavratura da ata,
Francisco Cavalcante Pontes de Miranda esclarecia que:
“Se o documento público, além de constituir algum ato jurídico,

ou mesmo declarar algum fato jurídico stricto sensu, ou ato-fato
jurídico, contém referencia a algo que, na pessoa do escrivão,
ou do tabelião, ou do funcionário ocorre, e se inseriu a alusão ou
474 Art. 384, do CPC/2015: “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados
ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.
Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos
poderão constar da ata notarial.”
475 “A ação do registrador deve ser solicitada pela parte ou pela autoridade. É o que no Direito
Alemão se costuma chamar de princípio de instância, expressão adequada também no Direito
Brasileiro, por traduzir bem a necessidade de postulação do registro”. (CARVALHO, Afrânio.
Registro de imóveis . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 326).
476 Com ressalvas a expressão “livre” cabe mencionar o entendimento de Walter Ceneviva: “É
livre ao tabelião de notas recusara lavratura da ata notarial quando lhe pareça inócua em face
do direito”. (CENEVIVA, Walter. A ata notarial e os cuidados que exige. In: BRANDELLI,
Leonardo. (Coord.). Ata Notarial. Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, 2004.
p. 98).
152
narração no documento, a lei processual também atribui eficácia

probatória a essa parte do documento. Por exemplo: no
momento em que se lavra a escritura de compra e venda do
imóvel, o procurador de um dos figurantes perdeu os sentidos e
teve de ser substituído, razão por que se teve de fazer alusão à
ocorrência para ser o próprio figurante do negocio o signatário”.
477
Por isso é preciso interpretar com cautela o artigo 216-A, I da Lei de

Registros Públicos, introduzido pelo Código de Processo Civil 2015, que permite
a usucapião administrativa (ou extrajudicial), desde que preenchidos os
requisitos da lei.
Diz o artigo:
Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o

pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que
será processado diretamente perante o cartório do registro
de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel
usucapiendo, a requerimento do interessado, representado
por advogado, instruído com: (Incluído pela Lei nº 13.105, de
2015) (Vigência)
I - ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o

tempo de posse do requerente e seus antecessores,
conforme o caso e suas circunstâncias;
(...)
O inciso primeiro do artigo 216 –A, traz a possibilidade de lavratura de ata

notarial, possibilitando ao tabelião atestar o tempo de posse. Parece-nos que o
inciso confere ao Tabelião poderes além da finalidade da ata notarial que é
registrar os fatos e fatos jurídicos trazidos ao tabelião. É certo que o tabelião
477
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil.
Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 338-339.
153
poderá relatar os documentos apresentados pelo requerente, fotos que

demonstrem a passagem de anos no imóvel, contas de concessionárias de
energia e agua pagas, colher relato de vizinhos e familiares, contudo, não é
possível ao Tabelião atestar o tempo de posse no imóvel, pois não viu, percebeu
ou acompanhou esse período.
Esses são os requisitos materiais de validade da ata notarial. Uma vez

lavrada e consolidada a ata, para que seja admitida no processo cível ela deve
ser levada aos autos no mesmo momento da produção da prova documental,
para o autor na petição inicial e para o réu na contestação.478 Aplica-se também
a exceção, na hipótese de ata notarial versar sobre fato novo, devendo aí ser
trazida dos autos no primeiro momento possível.
6.2 Prova Pericial
No capítulo 2 definimos a premissa essencial para a continuidade do

trabalho: o comportamento judicial deve ser o de admitir a produção probatória
não somente quando a projeção do resultado daquela prova for capaz de
influenciar a formação do seu convencimento, mas quando também puder
contribuir a todos os demais interpretes do processo (partes e futuros
julgadores).479
478 CPC/2015, Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os
documentos destinados a provar suas alegações.
479
Com precisão Leonard Ziesemer Schmitz afirma que: “não é dado ao julgador de primeira
instância utilizar apenas sua própria visão sobre a suficiência das provas, já que ele, juiz, não é
o destinatário único da prova. (Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção de
respostas no processo civil. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2015.p. 252).
154
A prova pericial se faz necessário quando os pontos trazidos pelas partes

dependem da análise técnica de especialista para ser produzida. 480481 A lei
processual, contudo, traz a possibilidade a possibilidade de dispensa da prova
pericial pelo juiz; é o que diz o art. 472 do CPC/15 que traz essa possibilidade,
desde que as partes apresentem sobre a questão de fato controvertida pareceres
técnicos ou documentos elucidativos que o juiz entender como suficientes.
Os meios de prova são o instrumento de busca da máxima eficiência no

esclarecimento de questões fáticas.482 Afinal, a atividade probatória é a
representação da formação do diálogo e certamente uma representação prática
do contraditório.
Para que a prova pericial seja deferida a lei exige que o fato controverso
dependa de conhecimento técnico ou especial, que prova seja necessária
mesmo diante das demais provas já produzidas e, claro, que seja praticável.
Estes são os requisitos de admissibilidade da prova pericial.483
Hernando Devis Echandia, atribui a necessidade de perícia também

quando houver necessidade de conhecimentos artísticos, trata-se, pois, do que
a lei processual brasileira denominou como conhecimentos especiais. 484
480 “A perícia consiste no meio pelo qual, no processo, pessoas entendidas verificam fatos
interessantes à causa, transmitindo ao juiz o respectivo parecer”. (SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 472).
481
“Perícia é um meio de prova técnica ou cientifica, que tem por objetivo a obtenção de certo
conhecimento relevante para o acertamento do fato (elemento prova), a partir de um
procedimento técnico realizado sobre pessoa ou coisa (fonte de prova). A conclusão do técnico
ou profissional (conclusão probatória) é expressa num laudo (elemento de prova), que tem por
finalidade (finalidade da prova) influir na formação da persuasão racional do juiz, em seu
processo cognitivo de valoração (valoração da prova)”. (MANZANO, Luís Fernando de Moraes.
Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 8).
482 Sobre a matéria de probatória é indispensável a leitura dos ensinamentos do Professor
William Santos Ferreira na obra: “Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.”
483 CPC/15, Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1o O juiz
indeferirá a perícia quando:I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.
484
ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de La Prueba Judicial, Tomo II. Santa Fé: Rubinzal-
Culzoni, 2007, p.107
155
A prova pericial somente deve ser deferida quando for o único caminho
possível para se desvendar a controvérsia trazida pelas partes485486, isso porque
a perícia é uma prova onerosa, complexa e demorada e por isso só deve ser
admitida quando não houver outro meio de prova capaz de elucidar os fatos. 487
A imprescindibilidade da prova pericial deve ser analisada na perspectiva

do conjunto probatório e não na capacidade de elucidação do magistrado. 488
Assim, se em um processo se faz necessário determinada pericial, ainda que o
magistrado possua conhecimento técnico especializado sobre o tema, não está
autorizado pela lei a declarar a perícia inútil.489
O CPC/2015 inovou ao possibilitar que autor e réu, em comum acordo,

escolham o perito da causa (CPC 471), é o espelho do que já acontece na
arbitragem e significa um verdadeiro avanço para as partes, que mais uma vez
prestigia a construção compartilhada do processo.
485
“Isso demonstra, às escâncaras, que a prova pericial, se deferida, deve reunir meios
eficientes para o esclarecimento de tudo que se objetivou quando de sua designação, do
contrário, estaria atendendo apenas a um oco requisito formal de realização, sem que
efetivamente seja um meio na busca de dados e informações relevantes para o momento do
julgamento, lembrando que o “perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi
cometido, independentemente de termo de compromisso” (FERREIRA, William Santos.
Princípios fundamentais da prova cível. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 217).
486 “A perícia é o meio de prova destinado ao exame ou á avaliação de determinados fatos da
causa, que somente podem ser apercebidos por quem possua conhecimentos técnicos ou
científicos”. (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: prova pericia. São
Paulo: LTr, 1999. p. 7).
487 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 186
488
“[...] o julgador deve avaliar se é admissível, se é necessário conhecimento técnico especial,
se a prova produzida é plausível ou se foi manipulada, se o laudo está fundamentado, bem como
se houve ou não impugnação das partes ou assistentes técnicos”. (ARRONE, Ricardo. O
Princípio do Livre Convencimento do Juiz. 1ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1996.
p. 36).
489
“A perícia é feita para o processo, e não para o juiz. Mesmo que este possua conhecimentos
técnicos, tem o magistrado o dever de nomear perito toda vez que tais conhecimentos escapem
à cultura média dos juízes. A possibilidade de o magistrado se valer do seu próprio conhecimento
técnico, não nomeando peritos, representaria violação à garantia constitucional do contraditório
gerando a nulidade absoluta da decisão. Os conhecimentos técnicos dos peritos são dados
relevantes para o julgamento da causa e, por isso, devem estar documentados nos autos,
permitindo o seu controle pelas partes (e seus respectivos assistentes técnicos), além de
servirem para o exame da correta ou incorreta valoração da prova pelos demais órgãos
julgadores, na eventualidade de haver a interposição de recursos”. (CAMBI, Eduardo. A Prova
Civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 235)
156
O legislador limitou – e fez bem – essa possibilidade a processos em que

figurem partes plenamente capazes e ainda a demanda possa ser resolvida por
auto-composição. Note-se que se trata do mesmo requisito exigido pela lei para
o negócio jurídico processual (CPC 190 e 191). Trata-se, pois, de limitação a
admissibilidade da escolha consensual do perito.
A escolha consensual do perito pelas partes é livre e não fica limitada ao

rol de peritos inscritos no cadastro do tribunal previsto no § 1º, do artigo 156. A
indicação das partes deve ser respeitada pelo juiz, contudo, no exercício do
papel de condutor do processo deverá sempre permanecer atento para reprimir
qualquer indicio de manipulação do resultado da perícia. A partir da escolha, a
perícia segue seu desenvolvimento regular, facultando às partes a apresentação
de quesitos e indicação de assistentes técnicos.
Deve ser considerada, em alguns procedimentos, a limitação a produção

da prova pericial, v.g. nos casos que tramitam no Juizado Especial Cível, por
exemplo, em que o legislador limitou a competência para ações de menor
complexidade e em razão disso não exijam a produção de prova pericial.
Até a vigência do CPC/2015 não havia a previsão de inquirição de

especialista em audiência, o que não significava, porém, que a prova seria
considerada inadmissível. O CPC/15 trouxe a possibilidade da realização da
perícia simplificada, ou seja, na inquirição de especialista sobre ponto
controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico
(art. 464, § 4º).
6.3 Prova Testemunhal: admissibilidade e credibilidade
A prova testemunhal é aquela produzida por pessoa estranha e

desinteressada da lide, perante o juiz. A prova testemunhal é sempre admissível
(art.442, CPC/15), exceto quando a lei estabelecer de modo diverso.
157
Tal como qualquer meio de prova, a oitiva da testemunha deve ser

necessária, ou seja, o fato a ser provado não pode ter sido provado de outro
modo, e útil, devendo o conteúdo da prova testemunhal trazer subsídios para o
julgamento da demanda.
Por isso, a lei limitou a produção de prova testemunhal sobre os fatos já

provados por prova documental ou confessados por uma parte ou, ainda, quando
por sua natureza ou força da lei somente puderem ser provados por prova
pericial490 ou documental (art.443, CPC/15). Trata-se de inadmissibilidade por
inadequação formal da prova.
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, contudo, já teve

oportunidade de se posicionar no sentido de admissibilidade da prova
testemunhal:
“O Tribunal a quo não pode, por um lado, indeferir a prova

testemunhal requerida pelo Autor por considerar que os mesmos
fatos também foram comprovados documentalmente e,
contraditoriamente, julgar improcedente o pedido por ausência
de comprovação. O art. 400 do CPC, só autoriza que seja
dispensada a prova testemunhal nas hipóteses em que os fatos
estejam, efetivamente, comprovados por documentos (inciso I)
ou nas hipóteses em que tal modalidade de prova seja
inadequada, técnica ou juridicamente, porque o direito a ser
comprovado demanda conhecimentos especializados, ou recai
sobre negócio jurídico cuja forma escrita seja requisito essencial
(inciso II)”.491
Da mesma forma, deve ser admitida a prova testemunhal para

contraprovar fato até então ‘provado’ por prova documental.492 É possível assim
490 A prova testemunhal, em regra, deve ser produzida após a realização da prova pericial.
(TJSP 34, Cam. Dir. Priv. Ag. 868305-0/5-SP, rel. Des. Nestor Duarte, j. 15.2.2005, v.u).
491 STJ, 3ª Turma, REsp 798.079/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.10.2008, DJe 23.10.2008,
disponível em http://www.stj.jus.br, acesso em 2.12.2012.
492 A prova testemunhal para atestar caráter de uma das partes pode ser substituída por
declarações das testemunhas, sendo necessária a oitiva somente em casos de dúvidas quanto
a credibilidade ou diante da necessidade de outros esclarecimentos.
158
a prova testemunhal para provar vicio de consentimento em contrato, que até

aquele momento comprovaria a existência da relação jurídica válida. 493
No sistema do civil law a prova testemunhal sofre críticas a respeito de

sua credibilidade, o descrédito desse meio de prova decorre de vários fatores,
que conforme conta Mauro Cappelletti, tem origem romano-canônico. Segundo
o autor, para que a prova tenha credibilidade, seria necessário a presença de
quatro fatores: (i) princípio da escritura, que determinava que a prova deveria ser
escrita e dessa forma seria possível controlar as decisões por meio da
fundamentação e impedir a utilização de convicções e conhecimentos privados
do juiz; (ii) separação (distanciamento) do juiz, partes, sujeitos e objetos da
prova, com objetivo de garantir a imparcialidade; (iii) caráter não público do
procedimento probatório, que à época era justificado como494 forma de evitar
influências e temores sobre as testemunhas; (iv) valoração das provas, para
evitar os arbítrios de uma valoração diferente para cada caso.
Clarissa Diniz Guedes comenta que independentemente de se considerar

adequada ou não as limitações probatórias a respeito da produção da prova
testemunhal, tais limitações à admissibilidade ocasionam inevitável cerceamento
ao direito à prova.495
O preconceito existente na produção da prova testemunhal decorre

também do fato da testemunha ser mais volátil e deixar-se influenciar por
convicções, crenças e gostos que não deveriam macular a prova. Todavia, ainda
que a testemunha narre os fatos sem a participação das suas convicções, é certo
que a compreensão do fato pode ter sido parcial, esquecida e até mesmo
deturpada, o que dificulta a valoração adequada da prova.
493 Cabe lembrar que o Código de Processo Civil 2015 revogou o artigo 227 do Código Civil que
limita a produção de prova exclusivamente testemunhal em negócios jurídicos que não
ultrapassassem dez vezes o valor do salário mínimo.
494 CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y pruebas en el processo civil, Buenos Aires: Ediciones
Juridicas Europa-America, 1972, pp. 43-44

495
GUEDES, Clarissa Diniz. Persuasão racional e limitações probatórias: enfoque comparativo
de doutor perante a Universidade de São Paulo, 2013,p.220.
159
Por isso, defende-se que a não credibilidade da prova somente pode ser
verificada após a sua produção e não antecipadamente, no momento da
admissibilidade. Assim, todas as demais limitações prévias, por idade, grau de
parentesco ou saúde mental são arcaicas e preconceituosas, pois como afirma
Frederick Schauer, todas as generalizações são preconceituosas.496
Especialmente na prova testemunhal as limitações probatórias

preconceituosas foram privilegiadas pela lei, o rol encontra-se previsto no artigo
447 do Código de Processo Civil.
Não podem atuar como testemunha os incapazes, sendo eles definidos

como: (i) interditado por enfermidade ou deficiência mental; (ii) aqueles que
possuem enfermidade ou retardamento mental ao tempo que os fatos ocorreram,
não podendo discerni-los, ainda que recuperada a sanidade não poderão depor;
(iii) os menores de dezesseis anos; (iv) o cego e o surdo quando o depoimento
depender dos sentidos que lhe faltam.
A limitação pela incapacidade para os atos da vida civil, como vimos, é

geral e, por isso, preconceituosa. É crível que um interditado perdulário, que não
possua mais condições de administrar os seus bens diante dos gastos
excessivos consiga testemunhar em uma demanda que discute a
responsabilidade civil pelo acidente de trânsito. A incapacidade, nesse caso, em
nada atrapalha ou retira a credibilidade da testemunha que poderia ter seu
depoimento colhido e valorado.
A análise de credibilidade da prova deve ser realizada após a produção,

pois somente com a colheita da prova é que o magistrado e as partes poderiam
verificar, se a incapacidade inviabilizou o depoimento.
É o que também deveria acontecer para os casos em que a lei estabelece

a suspeição ou impedimento do depoimento da prova testemunhal. As relações
496 SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities and Stereotypes. London: The Belknap Press
of Harvard University Press, 2003.op. cit., pp. 83 e ss.
160
de parentesco ou inimizade não são suficientes para macular a credibilidade da

prova, não se deve presumir que o cônjuge mentiria em juízo para favorecer seu
parceiro. É, claro, que nas situações em que, após a colheita da prova, por
constatado que a testemunha mentiu ou não soube dissociar a função de
cônjuge a de testemunha, a credibilidade da prova estará prejudicada e,
portanto, não deverá ser considerada no conjunto probatório.
O próprio legislador traz a possibilidade de aproveitamento da

admissibilidade desse meio de prova, uma limitação à limitação probatória, ao
possibilitar a oitiva das pessoas suspeitas, impedidas ou menor de dezesseis
anos, quando necessário (artigo 447, § 4º, CPC/15).497
A solução apresentada pelo Código, é de que quando houver necessidade

de oitiva das testemunhas indicadas no § 4º do artigo 447, o depoimento será
prestado independentemente de compromisso, possibilitando ao juiz a valoração
livre da prova.
A “liberdade” da valoração não precisava ter sido objeto de preocupação

do Código, contudo, a cautela do legislador, parece ter fundamento na prática
forense de colher os depoimentos de tais testemunhas como ‘informante do
juízo’ e recebendo, para tanto, uma valoração depreciada em relação as demais
provas testemunhais.
6.4 Depoimento pessoal: a parte tem direito a requerer o seu próprio

depoimento?
O depoimento pessoal consiste na oitiva da parte, o Código de Processo

Civil brasileiro estabelece que o depoimento pessoal somente pode ser
497O Tribunal de Justiça de Minas Gerais já havia se posicionado favoravelmente a oitiva da

testemunha que se no rol de suspeitos ou impedidos devem ser ouvidos como testemunha, sem
pré depreciação na da sua valoração. Decidiu a corte: “Os suspeitos ou impedidos devem ser
ouvidos pelo Juízo como testemunhas, sob pena de cerceamento de defesa, quando o seu
depoimento for importante para o deslinde da causa”. TJ-MG - 103720803268980021 j.
16.03.2010.
161
requerido de forma cruzada, ou seja, o autor pede o do réu e o réu do autor (art.
385 do CPC/2015).
No Brasil, a jurisprudência entende pela impossibilidade da parte

requerer o depoimento pessoal de seu litisconsorte, ainda que entre eles não
haja vinculo de unitariedade. A limitação probatória, segundo as decisões dos
Tribunais estende-se também a impossibilidade de durante o depoimento de um
litisconsorte o outro o faça perguntas.498
No direito italiano adota-se o interrogatório livre e seu intuito não é o de

alcançar a confissão mas tão somente de esclarecer os fatos.499
A limitação do CPC/2015 ocorre pelo enraizamento histórico de vincular

o depoimento pessoal (meio de prova) com a confissão. O depoimento pessoal
é um meio senão mais eficiente, o menos custoso para o esclarecimento fático
e exercício de influência na formação da decisão judicial.500 A consequência da
presunção de veracidade dos fatos afirmados pela parte contrária contra aquele
que não compareceu ao ato de sua oitiva, não pode ser confundida com a
finalidade do depoimento pessoal. Câmara Leal seguindo esse posicionamento
afirma: “a confissão é a espécie, o depoimento pessoal é a forma; ele constitui,
portanto, um meio apenas de prova, um ato processual”501
Não há razão de ser na limitação mantida pelo CPC/2015, permitir que

às partes sejam ouvidas pelo juiz, através do seu próprio requerimento, é
também garantir a oportunidade do contraditório, do debate, é proporcionar às
partes o exercício real do direito de influência na formação da convicção judicial.
498 “Não configura o cerceamento de defesa o indeferimento de perguntas dos autores

no depoimento pessoal do litisconsorteativo necessário, uma vez que eventual confissão
decorrente da oitiva, em nenhuma hipótese pode beneficiar os demais autores”.
499 CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza dela parte nel sistema dellóralità.2ª parte. Milano:
Giuffrè, 1974.p.449 e 453.
500 Ensina Carlos Lessona: “é um meio mais rápido, econômico de se alcançar a verificação da
verdade” (LESSOA, Carlos. in Enciclopedia Giuridica Italiana, 1913, vol. VIII, parte II, verbete
"Interrogatório)
501 LEAL, Antonio Luiz da Câmara. Depoimento Pessoal. Theoria e Pratica. São Paulo: Saraiva,
1923. p.20.
162
Ainda que as partes possuam o direito de “falar” por petições, a supressão do

direito de requerer seu próprio depoimento viola o princípio do contraditório, uma
vez que restringe o debate das partes com o juiz, mitigando indevidamente o
contraditório e impedindo o exercício de influência concreta na decisão judicial.
Trata-se, então, de dispositivo que carece de constitucionalidade, uma

vez que limita o pleno exercício do contraditório pelas partes. Para Leonardo
Grecco: “trata-se de restrição ao direito de autodefesa, o direito de defender-se
provando, constitucionalmente assegurado, que, como tal, deve determinar a
sua inobservância toda vez em que a própria parte o requerer”.502
Thomas McIntyre Cooley, em obra que trata sobre limitações

constitucionais afirma que:
“(...)há limites fixados à competência do legislador sobre este assunto

e que não deve ser excedida. Quanto ao que deve ser provado, e quem
deve assumir o ônus da prova, seu poder é ilimitado, desde que as
regras sejam uniforme e imparcial; mas não tem poder para fixar regras
que, sob o pretexto de regular provas, completamente impedi uma
parte de expor os seus direitos. Exceto naqueles casos que se
enquadram na doutrina da preclusão no direito comum , ou outros
casos que descansam em cima de um razões semelhantes, não seria
o poder do legislador de impedir uma parte de estabelecer a sua
direitos em oposição a outra. Em investigações judiciais, a lei do país
exige um julgamento; e não há julgamento, se apenas uma das partes
produz provas.”503
502
2015.p.105
503 Tradução livre, do original em inglês: “"But there are fixed bounds to the power of the
legislature over this subject, which must not be exceeded. As to what shall be evidence, and who
shall assume the burden of proof, its power is unrestricted, so long as its rules are impartial and
uniform; but it has no power to establish rules which, under pretence of regulating evidence,
altogether preclude a party from exhibiting his rights. Except in those cases which fall within the
familiar doctrine of estoppels at the common law, or other cases resting upon similar reasons, it
would not be in the power of the legislature to declare that a particular item of evidence should
preclude a party from establishing his rights in opposition to it. In judicial investigations, the law
of the land requires a trial; and there is no trial if only one party is suffered to produce his
evidence." (COOLEY, Thomas McIntyre. Constitutional limitations. Boston: Little, Brown & Co.,
1968, p. 368-369).”
163
É incongruente um código que valoriza tanto o uso do contraditório, a

segurança jurídica e deixou de ampliar a titularidade do depoimento pessoal.504
Tradicionalmente define-se o depoimento pessoal como o meio de prova

com a finalidade de alcançar a confissão.505 William Santos Ferreira, divergindo
desta posição, explica que:
“No depoimento pessoal é comum atrelá-lo à busca de confissão

pela parte requerente do depoimento, como se fosse a busca
por aquela a única função daquela que já foi considerada a
rainha das provas. Este título estava diretamente atrelado à
expectativa estatal, nos casos de atuar como órgão de
acusação, pois a confissão liberava-a do trabalho de comprovar
a culpa do acusado”.506”
Parte da doutrina brasileira, há algum tempo já defende o direito da parte

de falar nos autos, de ser ouvida, de requerer a produção do seu próprio
depoimento em juízo.507
504
“(...) é o meio de prova que efetiva a técnica da oralidade na colheita das provas, colocando
as partes em contato imediato com o juiz que muito possivelmente julgará a causa.” (DIDIER JR.
Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. Ed. Salvador: Ed. Jus
Podivm, 2015.v.2 p. 149.)
505 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, no Comentários ao Código de Processo
Civil – Novo CPC – Lei 13.105/2015, manteve o conceito que vinha sendo por eles apresentado
também durante a égide do CPC/1973: é meio de prova que tem como principal finalidade fazer
com que a parte que o requereu obtenha a confissão, espontânea ou provocada, da parte
contrária sobre fatos relevantes à solução da causa. (NERY JR,Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
2015. P. 1017). Também é a posição de Francesco Carnelutti: “(...) a parte é convidada a fazer
a sua declaração de ciência sobre determinados fatos contrários ao seu interesse afirmados
especificamente pelo adversário e é gravada do ônus de comparecer e de responder, já que,
quando não compareça ou recuse de responder, ter-se-ão como admitidos os fatos deduzidos,
salvo se justificar um legítimo impedimento” (CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo
Civil. Imprenta: São Paulo. 2000, p. 102).
507“(...) devemos admitir que o escopo do legislador ao admitir o depoimento pessoal como meio
de prova, é o de lograr obter, mercê de tal depoimento, a verdade respeitante aos fatos
controvertidos objeto deste meio de prova, e não necessariamente apenas a confissão.” (ALVIM.
Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
P.261)
164
O Código de Processo Civil 2015 perdeu, de fato, a oportunidade de

avançar em termos de contraditório no depoimento pessoal. Infelizmente,
enquanto o Código estiver vigente nestes termos e não for declarada a
inconstitucionalidade do artigo 385, ainda teremos que conviver com decisões
que inadmitem a produção do depoimento pessoal quando requerido pela
própria parte.508
O dispositivo está distante de prestigiar a máxima eficiência dos meios

probatórios.509 Esses desacertos do CPC/2015 importam na não evolução do
instituto, impedindo que a legislação processual cível avance no âmbito
probatório.510
6.4.1. Proibição da presença da parte à tomada do depoimento pessoal e a

inconstitucionalidade de permitir a presença do autor no depoimento do
réu.
O artigo 385, § 2o do CPC/2015, diz que: “é vedado a quem ainda não

depôs assistir ao interrogatório da outra parte”. A ordem do depoimento pessoal
é determinada pela lei511, assim, será primeiro ouvido o autor e depois o réu.
Como explica Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
508 “A estranheza em tal postura somente se justifica pela visão, já criticada, de relacionar
depoimento e confissão.” FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.P. 214
509 “Se o depoimento pessoal é prova produzida por pessoa suspeita e, portanto, de reduzida
credibilidade, não se pode desprezar a importância que possa ter para a reconstituição dos fatos,
independentemente do sujeito que venha a beneficiar-se dessa reconstituição, assim como para
o diálogo participativo, instrumento da mais ampla defesa do depoente.” (GRECO, Leonardo.
Instituições de processo civil, volume II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.p.177).
510
Apesar de não existir estatistas sobre o requerimento e indeferimento de depoimento pessoal,
cabe destacar a absurda decisão proferida nos autos de ação indenizatória por acidente de
trânsito. Na oportunidade, o juiz de primeira instância indeferiu a realização de depoimento
pessoal fundamentando que: “as versões das partes são contrapostas e já constam das peças
processuais que apresentaram nos autos”. O absurdo indeferimento leva-nos a concluir que para
este magistrado o depoimento pessoal só seria deferido para ratificar a confissão, uma vez que
se há controversa, também para ele, a prova se torna inútil. Processo: 1004613-03.2016.8.26.0223,
3ª Vara Cível da Comarca de Guarujá, Tribunal de Justiça de São Paulo
511 Artigo 361 do CPC/2015
165
“Pela ordem, o juiz deve ouvir o depoimento do autor e depois o

do réu. Havendo mais de um réu ou autor, serão ouvidos todos
os litisconsortes ativos, depois os passivos. Havendo
reconvenção, deve ser seguida a mesma ordem. Se houver lide
secundária, o juiz deve primeiro ouvir as partes da lide principal,
na ordem acima referida, e depois as das lides secundárias, uma
a uma, na mesma sequência e separadamente. Dentro dessa
sequência, a parte que ainda não depôs não pode assistir ao de
outra parte”512
A doutrina aponta como justificativa da regra a mesma da

incomunicabilidade da testemunha; tem, portanto, o objetivo de impedir que o
depoimento seja influenciado pelas declarações de depoimentos anteriores.513
Essa situação, de impedir àquele que ainda não depôs de assistir o

depoimento da outra parte, apesar da legitima intenção de evitar a influência no
depoimento pendente, viola o princípio da isonomia, contraditório e ampla
defesa, gerando uma inconstitucionalidade do § 2º do artigo 385 do CPC/2015.
Viola também o próprio artigo 7 º, do CPC/2015, que assegura às partes a
paridade de tratamento em relação ao exercício de direito e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de
sanções processuais.
Rafael Sirangelo de Abreu, estudo que trata profundamente da igualdade

e processo sob a perspectiva do equilíbrio das posições processuais, alerta para
a necessidade de posições processuais simétricas perante a lei. Diz o autor:
“Não basta o reconhecimento da igualdade no plano material, se

o meio para a tutela desses direitos não proporcionar um
ambiente de igualdade para as partes no desempenho de suas
posições processuais. Em outras palavras, não é suficiente que
512 NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. P. 1018
2015.p.178
166
no plano das relações materiais os cidadãos sejam tratados de

modo isonômico se, no plano processual, houver tratamento
diferenciado para situações merecedoras de tratamento
idêntico. Dessa constatação deriva a necessidade de que o
processo seja estruturado de modo a assegurar às partes a
paridade de armas. O juiz, ao aplicar a lei, deve velar pela sua
aplicação em estrita igualdade (igualdade perante a lei).”514
William Santos Ferreira é uma das fortes vozes que bradam pela
inconstitucionalidade da norma, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015.
Para o autor, seria inconstitucional o artigo 344 do Código de 1973
(correspondente ao § 2º do artigo 385 do CPC/2015), uma vez que a
possibilidade do réu permanecer na sala de audiência após o seu depoimento e
acompanhar o depoimento do autor viola o contraditório e a ampla defesa. Com
a permanência o réu teria a possibilidade de munir o seu advogado com
informações para subsidiar o interrogatório do autor-depoente. Nas palavras do
autor “diversamente, se passa com o autor, porque, como já terá prestado
depoimento, quando o réu for depor, poderá presenciar as respostas deste e
municiar o seu advogado com informações relevantes para a formulação de
perguntas”.515
É por isso que não nos parece razoável e constitucional essa

desigualdade processual. O mais adequado seria a limitação da presença de
ambas as partes ainda que já tenha deposto, permitindo a presença, é claro, de
seus advogados.516
514 ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo: posições processuais equilibradas e
unidade do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P.72

516 A igualdade, na perspectiva processual, deve ser encarada como garantia do indivíduo
contra o arbítrio do Estado, evitando que no processo haja privilégios. (CARNELUTTI,
Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958.p.100)
167
6.4.2. Limitação a realização de perguntas pelo advogado do depoente
Diferentemente da limitação prevista em lei que impede o autor de

acompanhar o depoimento do réu que tratamos no tópico anterior, aqui restrição
não está no Código de Processo Civil, não está sequer positivada.517
Contudo, a jurisprudência se mantem no sentido de não permitir que o

advogado do depoente faça perguntas ao seu cliente, tudo isso sob o
fundamento de prevalecer a espontaneidade do depoimento e evitar que se torne
um meio de defesa.
A inconstitucionalidade parece se estender a (quase) todo o procedimento

do depoimento pessoal. Essa limitação acarreta em violação ao contraditório e
ampla defesa, imagine que a parte depoente é submetida a uma inquirição
ardilosa que confunda o depoente e o prejudique em seu depoimento, o
advogado do depoente, atento a situação e atuando na defesa das garantias
constitucionais de seu cliente não poderá realizar perguntas ao depoente a fim
de se alcançar um melhor esclarecimento? Não nos parece razoável e
constitucional responder afirmativamente a essa questão.
A jurisprudência segue por esse caminho ultrapassado e limitador dos

direitos constitucionais do depoente. Essa restrição se choca frontalmente com
as garantias constitucionais inscritas no inciso IV do artigo 5ª da Constituição
Federal.518
Razão assiste ao jurista italiano Mauro Cappelletti ao afirmar que o

sistema do civil law sacrificou a prova mais apta ‘a revelar a verdade ao juiz,
restringindo o depoimento pessoal das partes a finalidade da confissão.519
517
No sistema anglo-saxão é permitido aos advogados realizar perguntas ao seu próprio cliente.
2015.p.178
519
CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza dela parte nel sistema dellóralità.2ª parte. Milano:
Giuffrè, 1974.p.449 e 453.
168
Não há fundamento legal capaz de sustentar essa indevida limitação. O

depoente tem direito à assistência de seu advogado para esclarecer os fatos da
lide também por meio do depoimento pessoal e a decisão que indefere as
perguntas do advogado do depoente viola o inciso IV do artigo 5ª da Constituição
Federal.
6.4.3. O depoimento e a limitação pela capacidade civil
Essa limitação visa impedir a produção de provas potencialmente

suspeitas que não tem credibilidade no sistema. Até 2015 eram incapazes os
menores de 16 anos, os enfermos e deficientes mentais e os que não podem
exprimir sua vontade, tal incapacidade gerava um impedimento absoluto para a
prática dos atos da vida civil, inclusive renúncia ou disposição de direitos (art. 3ª
do Código Civil, texto revogado). Novamente, se para o ordenamento o que vale
é a busca da confissão, de nada adiantaria ouvir quem não pode confessar.520
A lei 13.146 de 06 de julho de 2015 diminuiu a relação dos absolutamente

incapazes, portanto, não há discussão quanto a capacidade de depor dos
enfermos, deficientes mentais e todos aqueles que não podem exprimir sua
vontade da forma tradicional (artigo 3ª do Código Civil), agora tratados pelo
Código Civil como relativamente capazes.
Essa diminuição do espectro das limitações sobre quem pode depor é um

avanço ao direito probatório, já existe no Brasil inúmeros estudos sobre a
capacidade intelectual dos portadores de síndrome de down, por exemplo.521
É claro que o ato de comparecimento de pessoas portadoras de

deficiências mentais ou com incapazes de se expressar tem que ter uma cautela
520 Discordamos desse posicionamento como já discutido nos tópicos anteriores.

521 V. Skotko, B. Mothers of Children With Down Syndrome Reflect on Their Postnatal
Support. Pediatrics 2005;115;64-77.; Vigostki, L. S. A formação social da mente.; Vigostki, L. S.
Fundamentos de defectología.
169
diferenciada, isso porque é demasiadamente sensível colocar este individuo

para depor sem prestar nenhum tipo de assistência.
A limitação existente sobre quem pode realizar o depoimento pessoal

também não está positivada expressamente, parte a jurisprudência de uma
“interpretação- equivocada- extensiva”, pois se o absolutamente incapaz não
pode confessar também não poderia depor.522 No direito penal e direito de família
essa limitação é relativizada com maior frequência pela jurisprudência.523
Esclarece William Santos Ferreira, ao tratar do depoimento testemunhal

do menor de 16 anos em ações de família que:
Existem também casos que a presença do pai, da mãe ou de um

parente podem prejudicar, intimidar o depoimento; então, nestes
casos, em que pese a importância do princípio do contraditório,
o juiz pode formular perguntas diretamente, sem a presença dos
advogados, nada impedindo a gravação dos depoimentos, o que
é um direito das partes (...). Deve-se, também, com
razoabilidade, de algum modo permitir a formulação de
perguntas pelas partes, por meio de seus advogados, ainda que
não estejam no ambiente do depoimento: desta forma, garante-
se a oitiva de uma maneira menos penosa à criança ou
adolescente, apenas flexibilizando-se em certa medida o
contraditório e a ampla defesa.524
Há, inclusive, precedente do Superior Tribunal de Justiça que possibilita

a oitiva da testemunha menor de 16 anos sem a presença das partes.525
522 AGRAVO DE INSTRUMENTO - DEPOIMENTO PESSOAL DE INCAPAZ -

IMPOSSIBILIDADE - OITIVA DE SEU REPRESENTANTE LEGAL. Não pode o
incapaz prestar depoimento pessoal, vez que não pode confessar. (TJ-DF - AGRAVO DE
INSTRUMENTO AI 19980020006603, DJE. 23.09.1998)
523 APELAÇÃO CRIMINAL ESTUPRO DE VULNERÁVEL VÍTIMA MENOR DE QUATORZE
ANOS E PORTADORA DE SÍNDROME DE DOWN PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR

INSUFIÊNCIA DE PROVAS NÃO CABIMENTO MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
PENAL TESTEMUNHAS E VÍTIMA CONFIRMARAM QUE O APELANTE COMETEU O ATO
LIBIDINOSO NARRADO NA INICIAL ACUSATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO
DESPROVIDO. TJ-PR. Apelação Criminal nº 874.392-6, da Comarca de Ribeirão do Pinhal
Vara Única, 3 Câmara. DJE. 09.08.2012.
525Ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PROCESSUAL PENAL. "Estando a
testemunha, menor de idade, temerosa de que lhe adviesse algum mal, em virtude do
depoimento que iria prestar, é possível a medida adotada pelo juízo, realizando inquirição, sem
170
Como vimos, porém, o objetivo do depoimento pessoal é o

esclarecimento, o argumento, diálogo, o próprio contraditório, não havendo
impedimento ao depoimento do absolutamente incapaz, hoje, somente o menor
de 16 anos. Vale lembrar que o depoimento deverá ser valorado de acordo com
as demais provas produzidas nos autos, não pode ser desprezado o conteúdo
do conjunto probatório.
6.4.4. O direito de recusa em depor e a impossibilidade de prejuízo à parte
Trata-se de limitação probatória, limitação, pois a parte fica impedida de

exigir o depoimento de seu adverso. A finalidade destes limites é a preservação
de valores constitucionais como o direito de não produzir prova contra si mesmo
(art. 5 º, LXIII, da CF) e a dignidade da pessoa humana (art. 1 º, III, da CF).
A recursa da parte em depor pode ser direta, ou seja, quando há efetiva

recusa em responder ou evasiva, quando utiliza-se de artifícios linguísticos para
não responder de forma direta a pergunta.
O Código de Processo Civil 2015 ampliou o rol de recusas licitas, ou seja,

a recusa fundamentada em situações em que a lei confere ao depoente o direito
de abster-se a depor. O artigo 347, do CPC/73 já permitia a recusa da parte
depor de fatos (i) criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; (ii) a cujo
respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. A novidade, então,
encontra-se no inciso III e IV do artigo 388, do CPC/15, que torna legitima a
recusa acerca dos fatos aos quais o depoente não possa responder sem desonra
própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível
ou ainda, que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas
no inciso III.
a presença do advogado dos acusados. Para assegurar a igualdade processual, também esteve
ausente o Ministério Público. A gravidade dos fatos - tráfico de entorpecentes - e a circunstância
excepcional, envolvendo segurança de vida da menor, justificam a medida imposta." Ordem
denegada. STJ - HABEAS CORPUS HC 19102 SP 2001/0148640-8 (STJ). DJU, 25.03.2002
171
Nas ações de estado e de família não se aplica a exceção ao dever de

depor. É claro que o direito de se calar pode ser renunciado pelo depoente. Além
das situações excepcionais do artigo 388, o CPC/15 também manteve a regra
geral de escusa em depor:
“(...) ao permitir, a contrario sensu, que a parte possa

negar-se a depor por motivo justo, a ser avaliado pelo juiz.
Trata-se, como se vê, de um conceito jurídico
indeterminado, cuja concretização será investigada pelo
magistrado no caso concreto”.
O sigilo profissional é imposto em benefício do cliente e pode ser

dispensado pelo interessado, caso em que desaparece a possibilidade de
incriminação por quebra de sigilo profissional. O sigilo religioso, ainda que
dispensado pelo interessado, pode não ter o condão de liberar o religioso. 526
Leonardo Grecco ao tratar do tema afirma que o direito à recusa não pode
se sobrepor ao dever de colaboração das partes, vez que violaria a paridade de
armas se uma das partes, a pretexto de proteção da sua intimidade, privasse a
outra da possibilidade concreta de provar os fatos dos quais pode resultar o seu
direito. Sustenta ainda o jurista que a escusa em depor ou de exibir somente
poderia ser admitida se fundada em motivo do primeiro grau de privacidade,
àquele que compreende as relações do sujeito consigo mesmo.527
Parece-nos, pois, que a garantia constitucional deve ser prestigiada, ainda

mais se o conjunto probatório puder se formado por outros meios.
526 NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. P. 1021
2015.p.178
172
6.5. Inspeção Judicial
O artigo 481 do Código de Processo Civil 2015 traz a figura da inspeção

judicial. Assim, “o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer
fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de esclarecer sobre fato,
que interesse à decisão da causa”.
A inspeção judicial é considerada meio de prova direto e, se utilizado

adequadamente, pode tornar-se extremamente útil para sanar dúvidas a respeito
do conjunto probatório. O caput do artigo, assim como era no CPC/73 (art.440)
traz a expressão “poder”, o que pode apresentar a falsa impressão de que seria
facultado ao juiz “escolher” pela admissibilidade da inspeção judicial ou não.
Não há aqui discricionariedade, não aqui espaço para que o juiz “escolha
livremente” se a prova será ou não admitida. Sabe-se que esse meio de prova é
custoso para o magistrado, que é retirado do seu gabinete para ir ao encontro
de pessoas, visitar locais e etc.528
Nas precisas palavras de Leonardo Grecco:
“na dúvida, o juiz deverá ser tolerante, deferindo a prova

requerida, cuja admissibilidade deve significar não
manifesta irrelevância ou inutilidade. Somente assim o juiz
despir-se-á de um juízo de admissibilidade autoritário e
preconceituoso”.529
528
2015.p.275.
529
2015.p.275.
173
Entretanto, a lei não confere ao magistrado um poder, mas sim um “dever-

poder” que diante da utilidade e necessidade deste meio de prova, torna o juiz
vinculado a sua admissibilidade.530
530 A Rule 401 das Federal Rules of Evidence trata sobre a relevância da prova, considerando
relevante a prova cujo fato tenha consequência na ação.
174
CAPÍTULO 4 – A DECISÃO QUE (IN) ADMITE A PRODUÇÃO DE PROVA
1. O juízo de suficiência fática: o que é “fato provado”?
O juízo de suficiência fática se relaciona intimamente com a decisão que

admite ou inadmite a produção de determinada prova. Em um regime
democrático a sentença somente pode produzir efeitos se a declaração existente
subsistir sobre fatos suficientemente provados.531532
A partir daí surge o desafio de compreender o que é “fato provado” e qual

o ‘modelo’ aceitável em um processo civil constitucional.
1.1 A convicção judicial como pressuposto da declaração sobre o fato

‘provado’
Considerar um fato provado condicionando ao convencimento judicial é o

cerne do modelo subjetivo de suficiência fática. Tal modelo não se coaduna com
as premissas que estabelecemos nos primeiros capítulos deste trabalho.
Ora, se a prova não possui a finalidade formar o convencimento judicial,

e, portanto, não é ele o seu destinatário exclusivo, não é possível também
concordar com a afirmação de que o fato somente está provado se o magistrado
estiver convencido a seu respeito.
531 Inclui-se aqui os fatos ‘provados por presunção’, como a confissão, fato notório e demais
presunções legais.
532
FERRER, Beltrán, Jordi. “Legal Proof and Fact-Finders” Beliefs”. In: Legal Theory, v.12, n.04.
Cambridge University Press, 2006, p.298
175
Para a doutrina que defende o modelo subjetivo como aquele que

prevalece na suficiência fática, o juiz dita a vontade da lei533, a verdade, portanto,
é aquilo que o magistrado decidir que é.534
Ao adotar este modelo o processo torna-se um espaço aberto para a

discricionariedade, cabe ao juiz, sob o espectro de sua necessidade de
convencimento admitir ou inadmitir a produção de determinada prova. Será o juiz
daquele caso concreto, que analisando as alegações fáticas, decidirá se as
provas até então produzidas são suficientes para a formação do seu
convencimento.
Não há como exercer qualquer controle externo a respeito e tão pouco

restringir o ativismo judicial. O juiz – neste modelo – é o centro do processo, o
seu protagonista. Há uma hierarquia e todos os atos do processo passam a ser
realizado com um objetivo: convencer o juiz.
Na figura da posição central do processo o juiz não precisa dialogar com

as partes, não há mais necessidade de debate.535 Na valoração do conjunto
probatório o juiz não ficaria vinculado a nenhum dever de fundamentação, de
prestação de contas, estaria “livre” para avaliar as provas sem justificação válida,
poderia “retirar todo o valor probatório de um elemento, dando valor muito maior
a outro”.536
A fundamentação – no modelo subjetivo – não será exaustiva, não possui

compromisso com o diálogo e com a justificação às partes, “não haverá
533 CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene, 1965, p.79.
534 RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento probatório no Novo CPC. Em busca de interpretação
do sistema à luz de um modelo objetivo de corroboração das hipóteses fáticas. In: Direito
Probatório. (coord.) JOBIM, Marco Felix; FERREIRA, William Santos. Editora JusPODIVM, 2015.
P.117.
P.119.
P.119
176
necessidade de refutar provas contrárias ou mesmo abordar as

confirmatórias”.537
1.2. O “conjunto probatório suficiente” como premissa do “fato provado”
Neste modelo objetivo de suficiência fática a convicção judicial deixa ser

o escopo e o que passa a ser considerado e aquilo que objetivamente foi
provado. Vitor de Paula Ramos esclarece que quem determina a suficiência da
corroboração não é o juiz, mas sim o Direito, objetivamente, através dos
standards de prova.
Antonio Gomes Filho aduz que a expressão prova “indica uma atividade
ou procedimento destinado a verificar a correção de uma hipótese ou afirmação”.
Para o autor, “trata-se de realizar um teste, ao fim do qual é possível admitir
como verdadeira, fundada, provável etc., a proposição inicial”.538
Neste modelo, os argumentos fáticos trazidos pelas partes devem ser

objeto de prova, dito isso, as partes têm a possibilidade de produzir as provas
que uteis e necessárias a confirmação de seus argumentos e postura judicial
deve ser a de admiti-las.
Ao final da fase de admissão, a parte que conseguir confirmar, por meio

das provas, o maior número de argumentos fáticos terá corroborado as hipóteses
fáticas e assim será atingido o nível de certeza jurídica capaz de sustentar a
suficiência fática. Neste modelo a admissibilidade das provas é feito diante de
critérios objetivos, há previsibilidade, as partes passam a conhecer
537RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento probatório no Novo CPC. Em busca de interpretação

P.119.
538 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no
processo penal brasileiro). (in) Estudos em homenagem a Professora Ada Pellegrini Grinover.
(org) YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Mauricio Zanoide. São Paulo: Editora DPJ, 2005, p.
306)
177
antecipadamente quais são os critérios de admissibilidade ou inadmissibilidade

da prova.
Na sequência do procedimento, as provas requeridas pelas partes se

relevantes ao julgamento da causa e não limitadas pela lei, deverão ser
admitidas e produzidas no processo, mediante a oportunidade de debate,
diálogo. E a decisão judicial é proferida de forma democrática, respeitando a
valoração racional, objetiva e criteriosa, justificando o magistrado sob os pontos,
argumentos e provas que formaram a convicção e também sobre aqueles que
contrariam a convicção formada. E, somente diante da presença de insuficiência
fática é que o juiz poderá decidir pela regra de julgamento.539
2. A decisão que admite e inadmite a produção da prova na perspectiva do

modelo objetivo de suficiência fática
2.1. A irrecorribilidade da decisão interlocutória que inadmite a produção

de prova
O momento adequado para deferimento da produção de prova é no

despacho saneador (art.357, II, do CPC/2015). O saneador, por sua vez, possui
natureza de decisão interlocutória (art.203, § 2°, do CPC/2015)
A regra geral é que as decisões interlocutórias são atacáveis mediante

agravo de instrumento se ‘e somente se’ estiverem incluídas no rol do artigo
1.015 do CPC/2015.
539RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento probatório no Novo CPC. Em busca de interpretação

P.124.
178
Assim, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que

versarem sobre (a) tutelas provisórias, quer sejam de urgência ou de evidência;
(b) o mérito do processo, inclusive a decisão parcial de mérito (art.356 do
CPC/2015); (c) rejeição da alegação de convenção de arbitragem; (d) incidente
de desconsideração de personalidade jurídica; (e) rejeição do pedido de
gratuidade de justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; (f) exibição
ou posse de documento ou coisa; (g) exclusão de litisconsorte; (h) admissão ou
inadmissão de intervenção de terceiros; (j) concessão, modificação ou
revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; (l) redistribuição do
ônus da prova nos termos do art.373, §1°, do CPC/2015; (m) decisões
interlocutórias proferidas em fase de liquidação ou cumprimento de sentença, no
processo de execução e no de inventário.
Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha esclarecem que a

taxatividade do agravo de instrumento restringem-se à fase de conhecimento,
não se aplicando às fases de liquidação e de cumprimento de sentença, nem ao
processo de execução de título extrajudicial, nem em processo de inventário.
Nestes casos, toda e qualquer decisão interlocutória é passível de impugnação
via agravo de instrumento.
Nota-se a taxatividade do dispositivo, enquanto no Código de Processo

Civil de 1973 todas as decisões interlocutórias eram passiveis de agravo
(instrumento ou retido), no CPC/2015 as decisões que não se inserem no rol do
artigo 1.015 não são alcançadas pela preclusão e por isso devem ser retomadas
no recurso de apelação, semelhante ao que ocorrida nos casos de cabimento de
agravo retido no antigo instrumento.540
Em matéria probatória somente a redistribuição do ônus da prova foi

prestigiada pelo artigo 1.015, do CPC/2015, assim as demais decisões
540 CUNHA, Leonardo Carneiro; DIDIER Jr. Fredie. Agravo de instrumento contra decisão que
versa sobre competência e a decisão que nega eficácia a negócio jurídico na fase de
conhecimento. Uma interpretação sobre o agravo de instrumento previsto no CPC/2015.Revista
de Processo | vol. 242/2015 | p. 275 - 284 | Abr / 2015 DTR\2015\3682, p. 275.
179
interlocutórias não são passíveis deste recurso, cabendo à parte prejudicada

retomar a matéria no recurso de apelação.541
Ao lado disso, para compreensão da extensão desta limitação recursal é

preciso voltar a atenção ao despacho saneador. Já discutimos no capítulo 2 a
importância do saneamento e os avanços trazidos pelo CPC/2015 sobre a
matéria.
Como vimos, a decisão de saneamento e organização do processo é o

momento de resolver as questões processuais pendentes, se houver. O objetivo
é preparar o processo para o início da fase instrutória e é a decisão de
saneamento e organização que dá o ponta pé inicial: delimitando as questões de
fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de
prova admitidos e definindo a distribuição do ônus da prova.
É a partir daí que a fase instrutória tem o seu início. Se a decisão deferir
a produção de prova testemunhal, o juiz fixará o prazo comum não superior a 15
(quinze) dias para que as partes apresentem o rol (art.357, §4°, do CPC/2015);
Se for determinada a produção de prova pericial, o juiz deverá, na mesma
decisão, nomear o perito especializado no objeto da perícia, estabelecendo o
calendário para sua realização (art.357, §8°, do CPC/2015).
A decisão de saneamento é uma das mais importantes decisões

interlocutórias a ser proferida no processo, através da definição das questões
controvertidas que se dá às partes mais segurança a respeito do direcionamento
541 “No sistema brasileiro, não é possível que as partes criem recurso não previsto em lei, nem
ampliem as hipóteses recursais. Não há, enfim, recurso por mera deliberação das partes, de
modo que é tido como ineficaz, devendo ser desconsiderado, eventual negócio jurídico ou
cláusula contratual que crie recurso não previsto em lei para impugnar determinado
pronunciamento judicial.” CUNHA, Leonardo Carneiro; DIDIER Jr. Fredie. Agravo de instrumento
contra decisão que versa sobre competência e a decisão que nega eficácia a negócio jurídico na
fase de conhecimento. Uma interpretação sobre o agravo de instrumento previsto no
CPC/2015.Revista de Processo | vol. 242/2015 | p. 275 - 284 | Abr / 2015 DTR\2015\3682, p.
277.
180
da fase instrutória.542 Autor e réu conseguirão enxergar o que devem provar e

aquilo que caberá ao seu adversário.
Após a decisão, as partes têm direito de pedir esclarecimentos ou solicitar

ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável
(art. 357, §1°, do CPC/2015). Esse pedido de esclarecimento não se confunde
com recurso e tem o objetivo de oportunizar a correção de falhas na decisão, por
exemplo, de ampliar ou restringir as questões de fato ou direito a serem
resolvidas na lide.543
O legislador do CPC/2015 optou por restringir a impugnação das decisões

interlocutórias que versem sobre provas. Contudo, se provar é o próprio exercício
do contraditório, a limitação viola à Constituição Federal.544
Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha545 defendem a interpretação

extensiva do texto do artigo 1.015, especificamente quando se tratar de matéria
relativa a competência ou a negativa de eficácia de negócio jurídico processual.
Para os autores, a existência de rol taxativo não impede a interpretação
extensiva e justificando-se pela existência de outras interpretações extensivas,
542
543 Sobre a estabilidade e o alcance ao juiz: “ De toda forma, o que nos parece é que não poderão
ser modificados os pontos controvertidos, mas as questões de direito não podem restar
modificados os pontos mesmo da formação do convencimento judicial a respeito do caso.
Respeitada a exigência do contraditório efetivo do art. 10 do CPC/2015, deve ser permitido ao
juiz deduzir consequências jurídicas aos fatos provados, diversas daquelas imaginadas quando
da prolação da decisão de saneamento”
544 Em sentido contrário: “Mandado de segurança. Impetração em face de decisão interlocutória
insuscetível de questionamento através de agravo de instrumento. Rol taxativo do art. 1.015 do
NCPC. Limitação recursal que não implica em falta de acesso ao Judiciário, mas em nova
sistemática recursal. Utilização do mandado de segurança admissível apenas em casos
absolutamente excepcionais de legalidade patente ou flagrante do ato judicial e efetivo risco de
perecimento do direito. Hipótese dos autos que não retrata tal situação. Inexistência de direito
líquido e certo. Petição inicial indeferida, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/09 e arts. 330,
III e 485, I do NCPC. Extinção da ação.” (TJSP, 2099473-66.2016.8.26.0000, Relator(a): Carlos
Violante; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento:01/07/2016; Data de registro: 01/07/2016)
545 CUNHA, Leonardo Carneiro; DIDIER Jr. Fredie. Agravo de instrumento contra decisão que
versa sobre competência e a decisão que nega eficácia a negócio jurídico na fase de
conhecimento. Uma interpretação sobre o agravo de instrumento previsto no CPC/2015.Revista
de Processo | vol. 242/2015 | p. 275 - 284 | Abr / 2015 DTR\2015\3682, p. 277.
181
defendem a possibilidade de interposição de agravo de instrumento sobre

competência e eficácia do negócio jurídico processual.
Segundo os autores, sendo a convenção de arbitragem um negócio

processual, seria possível a interposição de agravo de instrumento por força do
artigo 1.015 do CPC/15.546 É preciso ter cuidado, porém, para não cair na
armadilha que os próprios autores alertam: com a finalidade de evitar a
impetração de mandado de segurança se utilizar de interpretações extensivas
sem fundamento.547
Com as devidas cautelas, por mais que não se concorde (e se discuta a

constitucionalidade) com a opção legislativa de deixar de fora do rol taxativo
algumas matérias (como a probatória), parece-nos forçoso defender a
possibilidade de impugnação, via agravo de instrumento, da decisão que
indefere a produção de determinada prova.
Não nos parece legitimo utilizar a “interpretação extensiva”, por exemplo,

da seguinte forma: se o Código permitiu o agravo de instrumento sobre decisão
que redistribui o ônus da prova (art. 1.015, XI, do CPC/15), também seria
546 Essa interpretação já foi recentemente aceita no Tribunal de Justiça de São Paulo.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DECLINOU DA
COMPETÊNCIA – Decisão interlocutória não prevista expressamente no rol do art. 1015 do
novo CPC – Possibilidade de interpretação extensiva para enquadrar o caso no inciso III, do art.
1015 do CPC/2015, que dispõe sobre rejeição de convenção de arbitragem, na medida em que
tal inciso trata de competência, pois o juiz quando rejeita a arbitragem, na verdade declara a sua
competência para julgar o feito - Cabimento do agravo de instrumento. [...] (TJSP, AG nº
2079616-34.2016.8.26.0000, Relator(a): Carlos Nunes; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão
julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 14/06/2016; Data de registro:
14/06/2016)”
547
“É verdade que interpretar o texto normativo com a finalidade de evitar o uso anômalo e
excessivo do mandado de segurança pode consistir num consequencialismo. Como se sabe, o
consequencialismo constitui método de interpretação em que, diante de várias interpretações
possíveis, o intérprete deve optar por aquela que conduza a resultados econômicos, sociais ou
políticos mais aceitáveis, mais adequados e menos problemáticos. ” CUNHA, Leonardo Carneiro;
DIDIER Jr. Fredie. Agravo de instrumento contra decisão que versa sobre competência e a
decisão que nega eficácia a negócio jurídico na fase de conhecimento. Uma interpretação sobre
o agravo de instrumento previsto no CPC/2015.Revista de Processo | vol. 242/2015 | p. 275 -
284 | Abr / 2015 DTR\2015\3682, p. 282.
182
possível o agravo de instrumento sobre o indeferimento da produção de prova,

pois “é” matéria afeta ao ônus da prova.
Em um período de mudança legislativa que afeta o jurisdicionado, o

judiciário e também a doutrina, é preciso estar atento para não confirmarmos a
teoria de David McRaney: sobre a tendência oculta de buscar em um novo
ambiente a confirmação de antigas crenças.548
2.1.1. O dever ‘reforçado’ de fundamentação na decisão que indefere a

produção da prova cível.
Por tudo que vimos até aqui, e principalmente pelo que se compreende
sobre o Estado democrático de direito, podemos afirmar que o magistrado deve
fundamentar todas as decisões no processo. Na perspectiva probatória, o juiz
deve fundamentar as decisões que deferem e indeferem a produção de
determinada prova.
Entretanto, a decisão que indefere a produção de prova em um caso

concreto tem potencialmente um prejuízo diferenciado em comparação a
decisão que defere a sua produção. Isso porque, ao deferir a produção da prova
pericial, v.g. o magistrado não está tão somente ‘beneficiando’ ou ‘prestigiando’
os interesses da parte que a requereu, a prova serve e segue em favor de
qualquer das partes. É o que diz o princípio da comunhão ou aquisição
probatória; depois de produzida a prova o seu resultado serve ao processo,
beneficiando ou prejudicando qualquer das partes.
548MCRANEY, David. You are not so smart. Penguin USA, 2012; “Uma mudança legislative,
qualquer que seja, de pouco adianta se as bases culturais da legislação anterior são mantidas.
A uma, pelo fato (um tanto óbvio hoje em dia) de que o direito (e o direito processual, por
consequência é produtor da cultura. A duas porque, texto e norma são coisas distintas, não
havendo “correspondência biunívoca entre texto e norma – isto é, onde houver um não terá
obrigatoriamente de haver outro”.(RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento probatório no Novo
CPC. Em busca de interpretação do Sistema à luz de um modelo objetivo de corroboração das
hipoteses fáticas. In: Direito Probatório. (coord.) JOBIM, Marco Félix. FERREIRA, William
Santos. Salvador: Juspodvm, p.115)
183
De maneira diversa, ao indeferir a produção de uma prova o direito ao

contraditório da parte que a requereu pode ser prematuramente prejudicado, se
a análise do conjunto probatório foi superfluamente realizada. Por isso, o
magistrado precisa ter cautela ao reputar uma prova como inútil ou irrelevante,
somente podendo assim considerar aquelas que confirme ou reforce um
resultado já obtido.549
Para que haja o indeferimento da produção de prova a impertinência da

prova deve ser evidente. Evidente e racionalmente apurável; assim, se sob o fato
controverso ‘y’ já tiver sido produzida provas a respeito, o requerimento de prova
que vise confirmar a existência ou validade da afirmação ‘y’ será inútil e não
haverá para o processo qualquer utilidade no resultado obtido com a nova prova,
se a sua prospecção é de apenas confirmar o resultado já obtido por outro meio
de prova.
Se a prova que a parte pretende produzir apesar de incidir sob o mesmo

fato controverso ‘y’ tiver o condão de contra-prova, de dialogar com a prova já
produzida para afastar a incidência do argumento até então confirmado, a prova
deverá ser admitida.550
A decisão que indefere a produção da prova vem acompanhada do risco

eminente de violação ao contraditório e garantia constitucional à produção
probatória, assim toda decisão que indefere o requerimento de produção de
prova deve ser esclarecida de forma exaustiva pelo magistrado, que através da
549 CAMBI, Eduardo. A prova civil. São Paulo: RT, 2006, p. 442.
550 “Somente quando a não pertinência for indubitável ou evidente, porque é impossível que o
fato a provar possa se relacionar direta ou indiretamente com os fatos da causa, deve o juiz
rechaçar ou declarar inadmissível a prova; mas se existe alguma possibilidade, por remota que
pareça, de que esse fato tenha alguma relação e resulte de algum interesse para a decisão o
litígio, é melhor decretar e praticar a prova “Solo cuando la no pertinencia sea indudable o
evidente, porque es imposible que el hecho por probar pueda relacionarse directa o
indirectamente con los de la causa, debe el juez rechazar o declarar inadmisible la prueba; pero
si existe alguna posibilidad, por remota que parezca, de que ese hecho tenga alguna relación y
resulte de algún interés para la decisión del litigio o del asunto voluntario, es mejor decretar y
practicar la prueba” (ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá:
Temis, 1972, p. 328).
184
fundamentação indicará os motivos pelos quais o juízo de admissão de

determinada prova foi negativo.551
A repudia a produção de determinada prova no caso concreto deve ser

racional, analisada em acordo com a suficiência fática objetiva, ou seja, a prova
para ser indeferida deve ser inútil ou desnecessária no conjunto probatório do
caso em si, pois se a prova de puder, de alguma forma, contribuir para a
construção dos elementos probatórios, deverá ser admitida no processo.552
Para José Carlos Barbosa Moreira:
“Referências genéricas e não justificadas, do tipo: ‘a prova

produzida pelo autor não convence’. Com isso o juiz de maneira
alguma se desincumbiu do dever de motivar: ele tem de explicar
por que não lhe pareceu convincente a prova produzida pelo
autor. Analogamente, quando o juiz afirma: ‘as alegações do réu
não ficaram comprovadas’, ele precisa demonstrar que isso
realmente aconteceu; se as provas produzidas pelo réu não o
convenceram, que ele exponha os motivos pelos quais não ficou
convencido”.553
A decisão que inadmite, portanto, deve ser livre de subjetividade, deve ser
racional e a motivação judicial tem que possibilitar o exercício do controle pelas
partes.554 Não há espaço para decisões enraizadas de subjetivismo, não há
legitimidade na decisão judicial que indefere a produção de provas
fundamentando-se que magistrado “já se encontra convencido” diante das
provas produzidas até então.
551 PEREIRA, Hugo Filardi. Motivação das decisões judiciais e o Estado Constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2012.p.106.
552
“A motivação é mais importante para o perdedor do que para o vencedor. A motivação importa
mais para o perdedor não apenas porque é ele que pode recorrer, mas especialmente porque é
o perdedor que pode não se conformar com a decisão, e assim ter a necessidade de buscar
conforto e explicação na justificação judicial.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz. Processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2008, p. 476).
553
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual – 8ª série. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 121.
554 Para Piero Calandrei, a motivação das decisões judiciais é o “signo mais importante e mais
típico da racionalização da função jurisdicional”. (CALANDREI, Piero. Processo e democracia. In
Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1965, p.664).
185
Como vimos no Capítulo 2 o juiz não é o destinatário da prova. José

Joaquim Calmon de Passos foi assertivo ao afirmar que: “Decisão sem
fundamento ou sem fundamento aceitável como tal, no mínimo que seja, é
decisão nula, que não obriga e deve ser reformada”.555
A motivação do indeferimento da produção da prova cível tem o dever de

persuadir a parte sucumbente, mais ainda do que dirigir-se à parte vencedora.556
Para Rodrigo Ramina de Lucca:
“Há uma crença generalizada de que é o juiz quem deve

escolher quais alegações das partes são dignas de apreciação,
filtrando aquilo que não considerar pertinente. Como
consequência, a motivação acaba se tornando uma exaltação
das razões que fundamentam o dispositivo, ignorando
completamente tudo o que foi produzido pela parte sucumbente.
A decisão diz por que o vencedor venceu, mas não diz por que
o sucumbente perdeu.”557
A decisão adequadamente justificada deve mostrar a inutilidade daquela

prova em comparação com as demais provas já produzidas nos autos e o
porquê, diante deste cenário, a prova escolhida pela parte é desnecessária e
inútil ao processo e a sua produção não levará a qualquer resultado que possa
ser aproveitado no momento da valoração das provas.
Os momentos de admissibilidade e valoração da prova devem ser

distintos e, para tanto, percebidos pelas partes e juiz como dois atos
separados.558
555 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 8a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, v. 3. p. 40.
556 TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva,
1987. P.22.
557 LUCCA, Rodrigo Ramina de. A motivação das decisões judiciais civis em um estado de direito:
necessária proteção da segurança jurídica, cit., p. 202.

558
KNIJINIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p.19-24.
186
No momento da admissibilidade, o magistrado deverá indicar de forma

clara os motivos que o levaram a inadmitir determinada prova, evidenciando se
o fundamento da inadmissão decorre da inadmissibilidade formal da prova
(hipóteses de exclusão probatória estudada no capítulo 3) ou ainda exclusão em
razão do caso concreto (prova inútil ou irrelevante para o julgamento da causa.559
2.1.2. O dever de fundamentação na sentença sob perspectiva do diálogo

entre as provas produzidas e a conclusão alcançada
Por tudo o que foi tratado até aqui é possível distinguir a existência de
dois momentos importantes para o direito probatório: o da admissão e o da
valoração da prova. O cerne deste trabalho é a análise e investigação do
momento da admissibilidade probatória, por isso não será abordado com avidez
a valoração ou ainda os standards probatórios.
Entretanto, é relevante para a admissibilidade maturarmos a necessidade

de na sentença analisar todas as provas produzidas e a sua relação com as
demais provas produzidas nos autos. Isso, pois, é fundamentar e decidir.
A posição da jurisprudência é que, infelizmente, o magistrado tem o poder-

dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando, por exemplo, a realização
da audiência de instrução para produção da prova testemunhal, se constatar que
o acervo de prova documental é suficiente para a formação do ‘seu’
convencimento.560
Tal posição não se coaduna com o estado democrático e com a garantia

das partes ao exercício efetivo do contraditório. As provas devem ser analisadas
e explicadas uma a uma na sentença, não basta a apreciação do conjunto
probatório, de forma genérica, sem indicar o porquê aquela prova influenciou no
alcance da conclusão de procedência ou improcedência do pedido. A motivação
deve se declarar os fatos provados.
559
TARUFFO, Michele. Studi sulla rilivanza della prova.Padova: CEDAM, 1970.
560 REsp nº. 102203/PE, Rel. Min. Ari Vicente Leal, DJ de 17/05/99.
187
Se, no momento da admissibilidade da prova, o magistrado vislumbrou a

potencialidade de influência do resultado daquela prova na formação da
convicção a respeito do fato probando, não é permitido ao juiz agora, no
momento da valoração – desprezar aquela prova, como se ela nunca tivesse
sido produzida nos autos. O desprezo da prova é admitido no momento da
valoração, mas a sua justificação deve ocorrer.
O juiz, deverá prestar contas às partes e a sociedade561, do porquê aquela

prova deixou e ser relevante para o processo e consequentemente para a
convicção tomada.562 A fundamentação é que legitima a decisão perante as
partes e também como ato do Poder Judiciário.563
A sentença não pode ignorar os argumentos e as provas contrárias a

convicção judicial. Michele Taruffo chama esse ‘desprezo judicial’ de
confirmation bias:
O juiz que motiva fazendo referência somente às provas que

confirmam a sua construção dos fatos arrisca facilmente ser
vítima do confirmation bias, ou seja, da distorção do raciocínio
pela qual, individuada a priori uma versão dos fatos, tende-se a
levar em conta somente aquilo que a confirma, e ignorar tudo
aquilo que a contradiz.564
561
TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza, cit., p. 167-168
562 “A decisão judicial precisa ser uma resposta àquilo que foi apresentado pelas partes, e essa
resposta sequer chega a existir se o conteúdo do que é decidido for meramente uma exaltação
dos motivos pelos quais a decisão foi tomada, sem menção àqueles pelos quais não foi outra a
conclusão do julgador” (SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A
crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015. p. 320).
563 “A isso se pode chamar de accountability: o Estado Democrático de Direito, como vimos, é o
Estado que se justifica, e portanto é na fundamentação que encontramos não somente a

legitimidade da decisão perante as partes, mas sua legitimidade como ato do Poder Judiciário”.
(SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção de
respostas no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 356).
564 No original: “Il giudice che motiva facendo riferimento solo alle prove che confermano la sua
riconstruzione dei fatti rischia facilmente di cadere vittima del confirmation bias, o sia della
distorsione del ragionamento per la quale, individuata a priori una versione dei fatti, si tende a
tener conto solo di ciù che la conferma e trascurare tutto ciù che la contraddice” (TARUFFO,
Michele. La motivazione dela sentenza. In: Revista de Direito Processual Civil, vol. 31. Curitiba:
Gênesis, jan/mar. 2004, p. 184).
188
Se, por exemplo, a prova testemunhal produzida no caso concreto não foi
suficiente para participar do conjunto probatório dos fatos provados, deverá o
juiz evidenciar o porquê a prova testemunhal ficou marginalizada em relação as
demais provas produzidas no processo. A análise de todas as provas produzidas
no processo é decorrente do direito fundamental à prova.565
Uma vez admitida a prova no processo cria-se um vínculo inseparável

com a sentença, a necessidade de que a fundamentação dialogue com a fase
instrutória. Essa ligação impõe ao juiz analisar todas as provas produzidas nos
autos e demonstrar, por meio da fundamentação, que esta análise foi realizada
racionalmente.
565 PICÓ i JUNIOI, Joan. El derecho a la prueba em el processo civil. Barcelona: Jose Maria
Boch, 1996.
189
CONCLUSÃO
O desenvolvimento do presente trabalho permite que sejam traçadas

algumas conclusões.
A primeira delas é que no Estado democrático de direito a Constituição

Federal precisa se aproximar da norma processual, especialmente para fixar
padrões de conduta, direitos, deveres e garantias. O processo civil deve
prestigiar a comunicação, o direito a defesa, o direito de argumentar provando.
E a partir daí surge outra conclusão, a prova é argumentação, direito básico
inerente ao contraditório.
Com objetivo de estabelecer as premissas para os capítulos nevrálgicos

do trabalho, concluímos que o juiz não é o protagonista do processo e as provas
produzidas nos autos não são destinadas exclusivamente a ele, mas também
aos demais sujeitos do processo. Assim, o destinatário da prova é o processo e
não o juiz.
Analisamos então as limitações probatórias, todas aquelas proibições

instituídas pelo ordenamento jurídico à prova das hipóteses trazidas pelas
partes. O interesse no estudo do tema, é claro, restringiu-se as limitações às
provas que são uteis e necessárias ao esclarecimento do fato, pois se assim não
o fosse, teríamos diante de nós uma limitação ontológica.
Ao longo do terceiro capítulo foi possível evidenciar que as limitações

probatórias surgem de diversas fontes e em alguns casos a sua legitimidade é
questionável. Neste capítulo foi possível agrupar de maneira geral as limitações
gerais, especificas e limitações pontuais relacionadas a procedimentos
diversos.566 Nas limitações gerais, estudamos a proibição de produção da prova
566
2015.p.134.
190
ilícita (CF, art. 5º, inc. LVI), as provas em que a lei determina o modo de sua
produção e as preclusões temporais previstas no próprio Código de Processo
Civil.
Diante da pesquisa realizada, foi possível confirmar a proposição de que

no processo civil, sob a perspectiva de um processo idealmente democrático,
existe limitações de natureza diversa, sob o direito das partes produzirem provas.
Concluiu-se ainda no primeiro capítulo de a prova tem a finalidade

confirmatória ou demonstrativa da prova. Por outro lado, a prova também exerce
uma função persuasivo-argumentativa, concluímos então que prova é
argumento e, portanto, faceta do contraditório e é isso que legitima as decisões
em matéria fática.
Em razão disso, analisamos o conceito teleológico567 entre prova e

verdade e em uma análise realista foi possível concluir de que a verdade, com
as ressalvas epistemológicas, ainda pode ser um dos objetivos da prova, mas a
sua busca sofre limitações no processo civil.
Por fim, neste capítulo, foi realizado o estudo das presunções, que como
vimos, podem ser utilizados na formação do convencimento judicial.
No capítulo 3 tratamos das regras solucionadores de questões fática,

daquelas que diante da sua presença o direito a prova pode sofrer limitação.
Concluímos, contudo, que deve ser resguardando o direito a prova da parte cujo
objetivo é contraprovar a notoriedade do fato. Não se tratando, pois, de
limitações absolutas.
Com efeito, concluímos que a regra de prova legal perdeu espaço em

relação a liberdade probatória, certas limitações probatórias são aceitáveis e
567FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y Verdad en el Derecho. 2ª. Ed. Madrid: Marcial Pons,
2005, p.56. E KNIJINIK, Danilo. A prova nos juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 15.
191
legitimas à luz dos princípios e garantias constitucionais que solidificaml o estado

democrático de direito.
Essas foram as conclusões gerais do trabalho, que dão ensejo a

conclusões de caráter especifico que foram alcançadas após a análise realizada
nos dois últimos capítulos do trabalho.
Foi possível distinguir a necessidade de dissociação das fases de

admissão, produção e valoração da prova. E que as provas não devem sofrer
limitações legais ou judiciais à admissão acerca de sua credibilidade, devendo
essa análise mais profunda ser realizada no momento da valoração e não
antecipado a decisão de admissibilidade. Em razão da garantia à prova e da
necessidade de garantir as partes um processo verdadeiramente debatido que
não pode haver limitação a admissibilidade nas provas anômalas, deixando,
claro a sua valoração para o momento oportuno.
Em razão do corte metodológico que propusemos no trabalho não foi

abordado as limitações à valoração probatória, optamos, contudo, a tratar sobre
a questão formal da decisão que defere ou indefere a produção da prova cível,
assim, como dos pressupostos necessários a legitimação da decisão para
exercício do juízo de suficiência fática.
A partir do estudo do modelo subjetivo de suficiência fática constatamos

que esse modelo não se coaduna com o processo civil democrático, pois
promove a produção de decisões eivadas de preconceitos, subjetiva, o que no
processo civil atual não pode ser admitido. O modelo objetivo então passa a ser
aquele mais próximo da Constituição Federal e deve ser interpretado a luz no
Código de Processo Civil para assim prestigiar a cooperação e a admissibilidade
da prova cível.
192
Bibliografia
ABELLÁN, Marina Gascón. Los hechos em el derecho: bases
argumentales de la prueba. 3. Ed. Madri: Marcial Pons, 2010.
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial. São
Paulo: Ed. RT, 2014.
_____________. LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e
instrumentalidade do processo. Diálogos entre discricionariedade e democracia.
Revista de Processo, vol. 242. São Paulo: Revista dos Tribunais, abr/2015.
ABELLÁN, Marina Gascón. Los hechos em el derecho: bases
argumentales de la prueba. 3. Ed. Madri: Marcial Pons, 2010.pp.79-82.
ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo: posições processuais
equilibradas e unidade do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015.
ALEXANDRE, Isabel. Provas ilícitas em processo civil. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 34-35
AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e
instrumentalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal.
3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994

193
______________. Da prova no processo penal. 7. Ed. rev. E atual. São
Paulo: Saraiva, 2006,
AURELLI, Arlete Inês. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC
de 2015. In: Direito Probatório. (coord.) JOBIM, Marco Félix. FERREIRA, William
Santos. Salvador: Juspodvm,2015.
ARRONE, Ricardo. O Princípio do Livre Convencimento do Juiz. 1ed.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996.
ARRUDA ALVIM. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2016.
__________.. Nulidade de acórdão e de sentença. IN: Direito processual
civil. São Paulo: Ed. RT, 2001. Vol.1.
__________. Manual de Direito Processual Civil, 16ª ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, Segunda Parte, capítulo XX, nº 195.
ASSIS RODRIGUES, G. de (Org.); ANJOS FILHO, R. N. de (Org.).
Reflexões sobre o Código de Processo Civil. ESMPU. Brasília, v. 2, 2016, p. 61.
Disponível em: https://escola.mpu.mp.br/linha-editorial/outras-
publicacoes/PG%20Reflexoes%20sobre%20o%20novo%20final_Volume_2.pdf
. Acesso em: 12 de jan. 2017.

194
ATAÍDE JÚNIOR, J. R. de. Negócios Jurídicos Materiais e Processuais –
Existência, Validade e Eficácia - Campo-invariável e Campos-dependentes:
sobre os limites dos negócios jurídicos processuais. Revista de Processo, Ano
40, v. 244: Ed. Thomson Reuters – Revista dos Tribunais, Instituto Brasileiro de
Direito Processual - IBDP, Coordenação Geral: Teresa Arruda Alvim Wambier,
p. 119-120, jun. 2015.
AZENHA, Nívea Aparecida de Souza. Prova Ilícita no Processo Civil. 1 ed.
BALERA, Wagner. A dignidade da pessoa e o mínimo existencial. In:
IRANDA, Jorge; SILVA, M. A. Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da
dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p.127
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A função social do processo civil
moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo.
Revista de Processo. vol. 37/1985, São Paulo: Revista dos Tribunais, Jan-
Mar/1985.
__________. A garantia do contraditório na atividade de instrução. Temas
de direito processual civil. 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984.
__________. Alguns problemas atuais da prova civil. Revista de
Processo.n. 53. São Paulo, jan./mar.1989.

195
__________. As presunções e a prova. Temas de direito processual. São
Paulo: Saraiva, 1977.
__________. Correlação entre o pedido e a sentença. Revista de
Processo n. 83.
___________. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 22. P.135 e ss. Abril.1997.
_____________. O neoprivatismo no processo civil. Disponível em:
http://www.ablj.org.br/revistas/revista26/revista26%20%20JOS%C3%89%20CA
RLOS%20BARBOSA%20MOREIRA%20%E2%80%93%20O%20Neoprivatism
o%20no%20Processo%20civil.pdf. Acesso em 14 de jan. 2017.
__________. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.
__________. Provas Atípicas. RePRo, 1994
__________. Saneamento do processo e audiência preliminar. RePro.
vol. 40/1985, São Paulo: Revista dos Tribunais, Out-Dez /1985.
__________. Temas de direito processual. 3. Série. São Paulo. Saraiva,
1984.
196
__________. Temas de Direito Processual – 8ª série. São Paulo: Saraiva,
2004.
BARIONI, Rodrigo. Os limites da ata notarial como meio de prova em
juízo. In: NETO, Elias Marques de Medeiros; LOPES, Ricardo Augusto de
Castro; NETO, Olavo de Oliveira. (Coord). A prova no direito processual civil:
estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes. São Paulo: Editora
Verbatim, 2013.
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo
civil: processo de conhecimento. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
BECKER, L. A. Qual é o jogo do processo?. Porto Alegre: Fabris, 2012.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do Juiz, 7ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
BEVILÁQUA, Clóvis. Comentários ao Código Civil. 4 ed. Rio de Janeiro:
Francisco Alves, 1972.
BORGES, Ronaldo Souza. A prova pela presunção na formação do
convencimento judicial. Belo Horizonte: Editora D´Placido, 2016.
BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato
jurídicoprocessual: plano de existência. Revista de Processo, vol. 148, p. 293-
320, jun/2007.
197
BUENO, Scarpinella Cassio. Modelo Constitucional do direito processual
civil: um paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas
de suas aplicações. Revista dos Tribunais: 2008.
__________. Curso sistematizado de direito processual: teoria geral do
direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2012
__________. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado
à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRESOLIN, Umberto Bara. Revelia e seus efeitos. São Paulo: Atlas,
2006.
BRIÃO, R. F. Os Poderes Instrutórios do Juiz e a Busca da Verdade Real
no Processo Civil Moderno. Disponível em:
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/PODERES%20INSTRUTORIOS%20DO
%20JUIZ%20E%20A%20BUSCA%20DA%20VERDADE%20REAL%20-
%20Roberta%20Fussieger%20Bri%E3o.pdf. Acesso em: 12 de jan. 2017.
CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno:
Contraditório, Proteção da Confiança e Validade Prima Facie dos Atos
Processuais. Rio do Janeiro: Forense, 2009.
______________., Convenções processuais. Salvador: Ed. JusPodivm,
2016.
198
______________. A resolução n. 118 do Conselho Nacional do Ministério
Público e as convenções processuais. In PASSO CABRAL, A. do; NOGUEIRA,
P. H. (coord.). Negócios processuais. Juspodivm, 2015.
CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di Diritto
Processuale. Padova: Cedam, 1950.
__________. Eles os juízes, vistos por nós um advogado. São Paulo:
Martins Fontes, 1995.
___________. Processo e democracia. In Opere Giuridiche. Napoli:
Morano, 1965.
__________. Studi sul processo civile, vol. 6. Pádova: CEDAM – Casa
Editrice Dott, 1957.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 9. Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris,2004.
___________. In A inversão do ônus da Prova em favor do
Consumidor. Artigo inserido no informativo nº.3 da Escola Judicial
Desembargador Edésio Fernandes.
CAMBI, Eduardo. A prova civil: a admissibilidade e relevância. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.

199
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 6.ed. Coimbra: Almedina, 1993.
CARNELLI. Lorenzo. O fato notório. Tradução de Grico Maciel. RJ: José
Konfino, 1957.
CAPPELLETTI, Mauro. Il giuramento dela parte nel processo
litisconsortile. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milão, anno IX.
__________. La testimonianza dela parte nel sistema dellóralità.2ª parte.
Milano: Giuffrè, 1974.
__________. La oralidad y pruebas en el processo civil, Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa-America, 1972., pp. 43-44.
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958.
__________. A prova civil: parte geral: o conceito jurídico da prova. 2 ed.
Rev. E ampl. São Paulo: Editora Pillares, 2016.
__________. A prova civil. Traduzido por Lisa Pari Scarpa. 4ª Edição.
Campinas, Bookseller, 2005
__________, Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1935.
__________. Francesco. Instituições de Processo Civil. Imprenta: São
Paulo. 2000.
200
__________. Teoria Geral do direito. Coimbra: Armenio Amado Editor, 1942.
__________. Sistema de direito processual civil. Vol. II. Traduzido por
Hiltomar Martins Oliveira. 1ª. ed. São Paulo: Classic Book, 2000.
CARVALHO, Afrânio. Registro de imóveis . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1982.
CARVALHO FILHO, Antônio. Obtenção transnacional de prova em
matéria civil e comercial. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Obten%C3%A7%C3%A3o%20transnac
ional%20de%20pro
va%20em%20mat%C3%A9ria%20civil%20ou%20comercial%20-
%20artigo.pdf>. Acesso em: 13 de agosto de 2016
CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. Rivista di
diritto processuale, Padova, n.4 (anno XXXIII), p. 679-740, out.-dez.1978.
CENEVIVA, Walter. A ata notarial e os cuidados que exige. In:
BRANDELLI, Leonardo. (Coord.). Ata Notarial. Porto Alegre: Instituto de Registro
Imobiliário do Brasil, 2004.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituzioni di Dirito Processuale Civile – vol. II.
Napoli: Ed. Casa Editrice, 1936.

201
__________. Instituições de direito processual civil. Tradução do original
italiano “Instituzioni di Diritto Processuale Civile” por Paolo Capitanio.
Anotações do Prof. Enrico Tullio Liebman. 4ª ed. Campinas: Bookseller, 2009.
__________. Principii di Diritto Processuale Civil. Nápoli: Jovene Editore,
1965.
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros: São
Paulo, 1997.
COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni
sul processo civili. 2.ed. Bologna: Il Mulino, 1995.
COOLEY, Thomas McIntyre. Constitutional limitations. Boston: Little,
Brown & Co., 1968.
COSTA, Eduardo José da Fonseca. “Calendarização Processual”.
Negócios Processuais. Salvador: Juspodivm, 2015.
COUTINHO, Jacinto Miranda; FRAGALE, Roberto; LOBÃO, Ronaldo
(organizadores). Constituição e ativismo judicial: limites e possibilidades da
norma constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 4. ed.
Montevideo: BDEF, 2005.

202
__________. Fundamentos do direito processual civil. Tradução de
Henrique de Carvalho. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.
CREDIDIO, Georgius Luís Argentini Príncipe. Regras de experiência e
motivação das decisões no processo civil. São Paulo: LTr, 2012.
CUNHA, Leonardo Carneiro; DIDIER Jr. Fredie. Agravo de instrumento
contra decisão que versa sobre competência e a decisão que nega eficácia a
negócio jurídico na fase de conhecimento. Uma interpretação sobre o agravo de
instrumento previsto no CPC/2015.Revista de Processo | vol. 242/2015 | p. 275
- 284 | Abr / 2015.
DENTI, Vittorio. La evolucion del derecho de las pruebas em los processos
civiles contemporâneos. Estudios de derecho probatório. Trad. Santiago Sentis
Melendo e Tomás A Banzhaf. Buenos Aires: Ejea, 1974
DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito
processual civil português. Coimbra: Editora Coimbra, 2010.
__________. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações
probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da
tutela. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.
__________. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de Direito Processual Civil. Bahia: Podivm, 2009.

203
__________. Teoria geral do processo, essa desconhecida. 3.ed.
Salvador: Juspodivm, 2016.
DINAMARCO, Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do
processo. São Paulo: Malheiros, 1996.
__________. O ônus de contestar do réu revel. Revista de Processo | vol.
41/1986 | p. 185 - 197 | Jan - Mar / 1986 Doutrinas Essenciais de Processo Civil
| vol. 3 | p. 943 - 959 | Out / 2011.
__________. LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Novo
Processo Civil. São Paulo: Ed. Malheiros, 2016.
DOBROWLSKY, Silvio. A necessidade de ativismo judicial no estado
contemporâneo, apud Ana de Lourdes Coutinho Silva. Motivação das decisões
judiciais. São Paulo: Atlas, 2012.
DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Harvard University Press, 1986.
__________. O império do direito; tradução Jefferson Luiz Camargo;
revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios. 2 ed. 2 tiragem. São Paulo: Martins Fontes,
2010.
ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria General de la Prueba Judicial – tomo
I. 2 ed. Buenos Aires: Editor Victor P. de Zavalia, 1972.

204
_________. Compendio de La Prueba Judicial, Tomo II. Santa Fé:
Rubinzal-Culzoni, 2007.
ESTELLITA, Guilherme. Da cousa julgada: fundamento jurídico e
extensão aos terceiros. Rio de Janeiro: 1936
FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil comentado, 7. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 2003.
FARIA. S. Soares de. Principaes teorias relativas ao ônus probandi. São
Paulo: Empreza Graphica da Revista dos Tribunais. 1936.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria Del garantismo penal. Madrid:
Trotta, 1988, passim.
FERRER BELTRÁN, JORDI. La valoración de la prueba: verdade de los
enunciados probatórios y justificación de la decisión. In: FERRER BELTRÀN,
Jordi. Et aliii (coord). Estudios sobre la prueba. Ed. Universidad Nacional
Autónoma de México, 2006.
____________. “Legal Proof and Fact-Finders” Beliefs”. In: Legal Theory,
v.12, n.04. Cambridge University Press, 2006.
____________. Prueba y Verdad en el derecho.2ª.ED. Madrid: Marcial
Pons, 2005.
205
FERIANI, L. A. Da Decisão Discricionária (no âmbito administrativo e
judicial). 2014. 182 f. Dissertação (Doutorado em Direito) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. Disponível em:
https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/6510/1/Luis%20Arlindo%20Feriani.p
df. Acesso em 15 de jan. 2017.
FERNANDES, Antônio Scarance. Prejudicialidade. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1988.
FERNANDES. Jorge Luiz Reis. Cooperação como norma fundamental na
formação das decisões judiciais. Dissertação defendida como requisito parcial
para obtenção do título de mestre perante a Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo – PUC/SP, 2016.
FERRARI, Francesca. La “prova migliore”. Milão: Giuffrè, 2004
FERREIRA. William Santos. Princípios fundamentais da prova cível. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
___________, Comentário ao art. 370. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim et al. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2 ed. São

206
FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Da prova no direito civil – in Teoria
Geral do Direito Civil (coords. Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni). São Paulo:
Atlas, 2008.
GALENO, Lacerda. Despacho Saneador. Porto Alegre, Fabris, 1985,
XXV.
GERALDES, Antonio Santos Abrantes. Temas da reforma do processo
civil. Almedina: Coimbra, v.1, 2006.
GOES, Gisele Santos Fernandes. A confissão ficta como presunção
relativa: a postura do magistrado e o direito à prova, in Direito Civil e Processo.
In: Direito Civil e Processual – Estudos em homenagem ao Professor Arruda
Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014
GOLDSCHIMIDT, James. Direito Processual Civil. Tomo I, 1ª edição.
Traduzido ao português por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller Editora e
Distribuidora, 2003.
GOLDSCHMIDT, J. Derecho procesal civil. Barcelona: Ed. Labor, S.A.,
1936.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

207
_____________. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista
__________. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo
penal brasileiro). In: estudos em homenagem a Professora Ada Pellegrini
Grinover. (org) YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Mauricio Zanoite. São Paulo:
DPJ, 2005.
GOMES, Luiz Flávio. Prova ilícita: direito à exclusão dos autos do
processo (exclusionary rule). Revista dos Tribunais, vol. 809/2003.
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume II. 3ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2015.
__________. O conceito de prova. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord).
Estudos de direito processual. São Paulo: Revista dos Tribunais,2005.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13. ed. São
GUEDES, Clarissa Diniz. Persuasão racional e limitações probatórias:
enfoque comparativo entre os processos civil e penal. Tese apresentada como
requisito parcial para obtenção do título de doutor perante a Universidade de São
Paulo, 2013.
208
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição.
3.ed. São Paulo: RCS Editora, 2007
GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. Revista Brasileira de
Ciências Criminais. vol. 4/1993. vol. 4/1993.
__________. O conteúdo da garantia do contraditório. Novas tendências
do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.
__________. Ada Pellegrini; MAGALHÃES, Antonio; SCARANCE,
Antonio. As nulidades no processo penal. 12 edição, São Paulo: Malheiros, 2012.
P. 38-42.
__________. As provas ilícitas na Constituição. Provas ilícitas,
interceptações e escutas. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
HART, Hebert. L. A. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gubenkian,
1994.
HERON, Jacques; LE BARS, Thierry. Droit judiciaire
privé.5.ed.Paris:Montchrestien, 2012.
ISAIA, Cristiano Becker. Processo civil, atuação judicial e hermenêutica
filosófica. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2011.

209
JORGE, N. L. Os Poderes Instrutórios do Juiz: Alguns Problemas.
Disponível em: http://julgar.pt/wp-content/uploads/2016/05/04-Nuno-LJ-
poderes-instrut%C3%B3rios-do-juiz.pdf. Acesso em: 17 de jan. 2017.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985
KIM, R. P.; AMENT, T. H. A Efetividade da Justiça e os Poderes
Instrutórios do Magistrado: a fundamentalidade, a dimensão organizatória e
procedimental e os princípios norteadores, p. 62. Disponível em:
http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/24_Doutrina_Nacional1_OK.pdf.
Acesso em: 13 de jan. 2017
KNIJNIK, Danilo. A doutrina da arvore venenosa e os discursos da
Suprema Corte na decisão de 16.12.1993. Ajuris 66/76-83.
___________. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro:
Forense, 2006,
KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo:
Ed.RT,1991, p.140-141.
LENZ, Luis Alberto Thompson Flores. Os meios moralmente legítimos de
prova. Revista dos Tribunais. Vol. 621, p.274/ 1987.
LEONARDO, RODRIGO XAVIER. Imposição e inversão do ônus da
prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

210
LESSOA, Carlos. in Enciclopedia Giuridica Italiana, 1913
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Milano:
Giuffrè, 1984.
__________. O Despacho saneador e o julgamento do mérito. Revista de
Processo, vol. 767/1999. São Paulo: Revista dos Tribunais, Set/1999.
__________. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. Tocantins:
Intelectos, 2003.
LIRA, G. A Motivação na Valoração dos Fatos e na Aplicação do Direito.
191 f. 2005. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre. Disponível
em:http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7504/000546310.pdf?sequ
ence=1. Acesso em: 19 jan. 2017).
LUCCA Rodrigo Ramina de. A motivação das decisões judiciais civis em
um estado de direito: necessária proteção da segurança jurídica. Dissertação de
mestrado apresentada na faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em
2013.
LOPES, João Batista. Contraditório, paridade de armas e motivação da
sentença (in) MEDINA, José Miguel Garcia et al. Os poderes do juiz e o controle
das decisões judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda
Alvim Wambier. São Paulo: R. dos Tribunais, 2008.

211
___________. Direito à prova, discricionariedade judicial e
fundamentação da sentença. (In) JOBIM, Marcos Félix; FERREIRA, William
Santos. Direito Probatório. Salvador: Juspodivm, 2015.
___________. A prova no direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT,
2002.
LOURENÇO, H. Direito Probatório no CPC/15. p. 11. Disponível em:
http://www.haroldolourenco.com.br/artigos/direitoprobatorio.pdf. Acesso em: 12
de jan. 2017
LUCON. Paulo Henrique dos Santos. In: CRAMER. Ronaldo. CABRAL.
Antonio dos Passos (coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil.,
Rio de Janeiro: GEN, 2015.
___________. Devido processo legal substancial. Disponível
em:<www.revistadoutrinatrf4.gov. br>. Acesso em 10 de janeiro de 2007.
_____________. Garantia do tratamento paritário das partes, in Garantias
constitucionais do processo civil, CRUZ E TUCCI, J. R., 1a ed., 2a tir., Revista
dos Tribunais, São Paulo.
____________. Abuso do exercício do direito de recorrer. In: NERY
JÚNIOR, N.; WAMBIER, T. A. A (coords.). Aspectos Polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São
Paulo: RT, 2001.

212
LUIZ, Vieira Fernando. Teoria da Decisão Judicial – Dos paradigmas de
Ricardo Lorenzetti à Resposta Adequada à constituição de Lenio Streck. Livraria
do Advogado, Porto Alegre, 2013
MACHADO, Antonio Carlos da Costa. Justiça no Brasil deve se inspirar
na França. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-abr-15/judiciario-
brasileiro-inspirar-sistema-juridico-frances, acesso: 11/01/2017.
MACHADO, Marcelo Pacheco. A correlação no processo civil. Relações
entre demanda e tutela jurisidicional. Salvador: Editora JusPodivm, 2016.
MACEDO. Lucas Buril; PEIXOTO. Ravi Medeiros. Ônus da prova e sua
dinamização. Salvador: Editora JusPODIVM: 2014.
___________. Negócio processual acerca da distribuição do ônus da
prova. Revista de Processo, n.241, p.463-487.
MAGALHÃES, Humberto Piragibe. A Prova no Processo Civil. Rio de
Janeiro: Ed. Rio, 1976.
MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e
assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro. São Paulo: Atlas,
2011.
213
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova e
convicção: de acordo com o CPC de 2015. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015.
___________. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. vol. II.
7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
___________. MITIDIERO. Daniel. Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, SP, 2008.
MARQUES, Antônio Terêncio G. L. A prova documental na internet,
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 10ª ed.
São Paulo: Saraiva,1989.
MARZADURI, Enrico (coord). Le prove. Tomo Primo. Le regole generali
sulla prova. Torino: UTET, 1999
MAZZEI, Rodrigo. CHAGAS, Barbara Seccato Ruis. Breve diálogo entre
os negócios jurídicos processuais e arbitragem. Revista de Processo,
n.237,p.225, nov.2014;
MCRANEY, David. You are not so smart. Penguin USA, 2012

214
MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado. São
MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai. Ativismo Judicial e a
Efetivação de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2012.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado; atualizado por Vilson
Rodrigues Alves, parte geral, tomo III, 1. ed. Campinas: Bookeseller, 2000. p.
404.
____________. Comentários ao código de processo civil, tomo II. Rio de
__________. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. 2.ed.
São Paulo: Saraiva, 1974.
___________. Comentários ao código de processo civil; atualização
legislativa de Sérgio Bermudes, tomo IV. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense,
1996.
MORAES, A. de. Direito Constitucional. 31 ed. – São Paulo: Atlas, 2015.
MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do projeto do Código Civil
brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986.

215
MOVELLÁN, Pedro Alvarez Sánchez de. La prueba por presuncones:
particular referencia a sua aplicación judicial em supuestos de responsabilidade
extracontratual. Granada: Comares, 2007.
MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. São Paulo: Ed. RT,
2008.
NARDONI V. UNITED STATES. Disponível
em: http://supreme.justia.com/us/308/338/case.html. Acesso em: 19/12/2016.
NERY, Carmen Lígia. Decisão judicial e discricionariedade. São Paulo:
RT, 2014.
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo Civil
comentado, 14ª ed. São Paulo: RT, 2014.
___________. Princípios do processo na Constituição Federal: (processo
civil, penal e administrativo). 11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013.
NETO, Olavo de Oliveira. O objeto da prova no direito processual civil.
In: NETO, Elias Marques de Medeiros; LOPES, Ricardo Augusto de Castro;
NETO, Olavo de Oliveira. (Coord). A prova no direito processual civil: estudos
em homenagem ao professor João Batista Lopes. São Paulo: Editora Verbatim,
2013.
216
NEUBERT, A. Q. A prova emprestada e o Ativismo Judicial. 2011. 123 f.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais, Belo Horizonte. Disponível em:
http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_NeubertAQ_1.pdf. Acesso em
17 de jan. 2017
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 5.
ed. rev., atual, e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Metodo, 2013.
NUNES, Dierle. Precedentes, padronização decisória preventiva e
coletivização. IN: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org). Direito jurisprudencial.
São Paulo: RT, 2012.
___________. O princípio do contraditório: uma garantia de influência e
de não surpresa. In: TAVARES, Fernando Horta (org.). Constituição, direito e
processo. Curitiba: Juruá, 2007.
NIX V. WILLIAMS (1984). Disponível
em: http://www.oyez.org/cases/1980-1989/1983/1983_82_1651/. Acesso em:
20.12.2016
NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di
diritto latino. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n.21 (II serie).1966

217
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. (In):CANOTILHO, J.J. Gomes;
MENDES, Gilmar F; SARLET, Ingo W; STRECK, Lenio L. (coords). Comentarios
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
OROZCO, G. B. O Controle da Matéria Fática Exercido pelo Tribunal no
Julgamento de Apelação: Possibilidade?. 2013. 70 f. Dissertação (Monografia
em Direito) – Centro Universitário de Brasília, Brasília. Disponível em:
http://repositorio.uniceub.br/bitstream/235/5290/1/RA20909813.pdf. Acesso em
19 de jan. 2017.
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e
práxis. 5. ed., ver. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2008.
PAGANELLI, Celso Jeffeson Messias; SIMÕES, Alexandre Gazetta;
JÚNIOR, José Antônio Gomes Ignácio. Ativismo Judicial: paradigmas atuais. 1.
ed. – São Paulo: Letras Jurídicas, 2011).
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo
Civil. 8a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 3.
PEREIRA, Hugo Filardi. Motivação das decisões judiciais e o Estado
Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
PEREIRA, R. C. O A Compatibilidade do Princípio Dispositivo e o da
Imparcialidade com a Iniciativa Probatória do Juiz. Disponível em:
http://www.ambito-
218
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4467#.
Acesso em: 17 de jan. 2017
PEYRANO, Jorge Walter. Nuevas tácticas procesales. Rosario: Nova
Tesis, 2010
PICARDI, Nicola. Appunti di diritto processuale civile. Processo ordinário
di cognizione le impugnación. Milano: Giuffrè, 2003.
PICÓ i JUNIOI, Joan. El derecho a la prueba em el processo civil.
Barcelona: Jose Maria Boch, 1996.
PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5 ed. Napoli:
Jovene editore, 1999 e 2006.
PITT, G. F. Prova indiciária e Convencimento judicial no Processo Civil.
2008. 161 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre. Disponível em:
http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/15503/000686005.pdf?...1.
Acesso em 17 de jan. 2017.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de
processo civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974
POPPER, Karl Raimund. A lógica da pesquisa cientifica. 2. Ed. São Paulo:
Cultrix, 2013.
219
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 3 ed. Porto Alegre.
Livraria do Advogado, 1999.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São
RAMOS, Vitor de Paula. Direito fundamental à prova. Revista de
Processo. Ano 38. Vol.224, p.41-61. São Paulo: Ed. RT, 2013. Out.2013.
______________. Ônus da prova no processo civil: do ônus ao dever de provar.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
__________________. O procedimento probatório no Novo CPC. Em busca
de interpretação do Sistema à luz de um modelo objetivo de corroboração das
hipóteses fáticas. In: Direito Probatório. (coord.) JOBIM, Marco Félix.
FERREIRA, William Santos. Salvador: Juspodvm,2015.
RANGEL, Ricardo Melchior de Barros. A prova ilícita e a interceptação
telefônica no direito processual penal brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2000.
REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
REZENDE, Afonso Celso F.; CAHAVES, Carlos Fernando Brasil.
Tabelionato de notas e o notário perfeito. 5. ed. Campinas: Millennium, 2010. p.
172).
220
RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998
RICCI, Gian Franco. Principi di diritto processuale generale. Torino: G.
Giappichelli, 1995.
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? São Paulo: FGV,
2013.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva,
2003.
ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Tradução de Ernesto
Krotoschin. 2.ed. Buenos Aires: Julio César Faira, 2002.
ROSITO, Francisco. Direito probatório: as máximas de experiência em
juízo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
ROQUE, A. V. As Provas Ilícitas no Projeto do Novo Código de Processo
Civil: Primeiras Reflexões. Revista Eletrônica de Direito Processual. Patrono
José Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, v. 6, ano 4, 2010. Disponível em:
http://www.arcos.org.br/download.php?codigoArquivo=234. Acesso em: 17 jan.
2017
221
RUBIN, F. Provas Atípicas. Jus Navigandi, 2010. Disponível em:
http://www-antigo.mpmg.mp.br/portal/public/interno/arquivo/id/21192 . Acesso
em: 17 de jan. 2017
SANTOS FERNANDES, F. do. Negócio jurídico pré-processual no Novo
Código De Processo Civil. Disponível em:
https://fsfadv.jusbrasil.com.br/artigos/405020760/negocio-juridico-pre-
processual-no-novo-codigo-de-processo-civil?ref=topic_feed. Acesso em: 12 de
jan. 2017).
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. São
Paulo: Max Limonad.v.II.1952.
___________. Comentários ao Código de Processo Civil, vol.4, Rio de
___________. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV.
Ed.Forense.1997.
___________.Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2º. Volume.
23º edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
SANTOS, Gildo dos. A Prova no Processo Civil. São Paulo: Ed. Saraiva,
1975.
222
SARMENTO, Daniel Souza. l(Org.) A Constitucionalização do Direito:
Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de
Janeiro. Lúmen Júris. 2007. p.14).
SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities and Stereotypes. London:
The Belknap Press of Harvard University Press, 2003
SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A
crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: Editora Revista
___________. Entre produzir provas e confirmar hipóteses: o risco do
argumento da “busca da verdade real” na instrução e fundamentação das
decisões. Revista de Processo | vol. 250/2015 | p. 91 - 117 | Dez / 2015.
___________. SCHMITZ, Leonard. Quem não chorar no enterro da
própria mãe corre o risco de ser condenado à morte. O (ab)uso de máximas de
experiência na valoração e interpretação probatória. Academia Edu.
https://www.academia.edu/19105573/QUEM_N%C3%83O_CHORAR_NO_EN
TERRO_DA_PR%C3%93PRIA_M%C3%83E_CORRE_O_RISCO_DE_SER_C
ONDENADO_%C3%80_MORTE_O_ab_uso_de_m%C3%A1ximas_de_experi
%C3%AAncia_na_valora%C3%A7%C3%A3o_e_interpreta%C3%A7%C3%A3o
_probat%C3%B3ria , acesso 13 de março de 2016.
SHIMURA, S.; ALVAREZ, A. P.; SILVA, N. F. Curso de Direito Processual
Civil. Guanabara Koogan, Forense, Método Atlas, LTC, Roca e Santos.

223
Disponível em:https://issuu.com/grupogen/docs/cur._de_dir._processual_civil-
shimu. Acesso em: 20 jan. 2017.
___________, Princípio da proibição da prova ilícita. In: OLIVEIRA
NETO, O. de; CASTRO LOPES, M. E. de (Coord.). Princípios Processuais Civis
na Constituição. São Paulo: Ed. Campos Jurídico, 2008. p. 265. Disponível
https://books.google.com.br/books?id=k0Xeresv2tgC&pg=PA271&lpg=PA271&
dq=%22sérgio+shimura%22+%22provas%22&source=bl&ots=SBYhPppBJU&si
g=ZInCRH_x-55cJerN_tsu59fBHV0&hl=pt-
BR&sa=X&ved=0ahUKEwiP4vDo88nRAhVIGJAKHSNHADI4ChDoAQgcMAE#v
=onepage&q&f=false. Acesso em: 20 jan. 2017.)
SILVA, Ana de Lourdes Coutinho. Motivação das decisões judiciais. São
Paulo: Atlas, 2012.
SILVA, Beclaute Oliveira. A garantia fundamental à motivação da decisão
judicial. Salvador: Juspodivm, 2007.
SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As Provas no Cível. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 364.
SILVA, João Teodoro da. Ata Notarial Sua utilidade no cenário atual
Distinção das Escrituras Declaratórias. In: SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de
(coord.), Ideal Direito Notarial e Redistral. São Paulo: Quinta Editorial, 2010.
224
SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. Vol. I. Porto
Alegre: S.A. Fabris, 1987.
______________. Curso de processo civil. 7. ed. São Paulo: Forense,
2006. Vol. 1.
______________. Processo e ideologia. Rio de janeiro: Forense, 2004.
SILVERTHORNE LUMBER CO V. UNITED STATES (1920). Disponível
em: http://supreme.justia.com/us/251/385/case.html. Acesso em: 19/12/2016
SKOLTO, B. Mothers of Children With Down Syndrome Reflect on Their
Postnatal Support. Pediatrics 2005.
SOUSA, Miguel Teixeira de. Algumas questões sobre o ónus de alegação
e de impugnação em processo civil. Scientia Ivridica. Braga. V.62,n.332, p.397,
maio/agosto 2013.
STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. 2. ed. Bogotá: Temis,
1999.
STRECK. Lênio Luiz; ABBOUD. Georges. O que é isto – o precedente
judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, Editora,
2013.
225
________. STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – a verdade real? – uma
crítica ao sincretismo filosófico de terrae brasilis. In: Revista dos Tribunais, vol.
921, São Paulo: RT, jul/2012.
______. Verdade e consenso. São Paulo: Saraiva, 2012
SUANNES, Adauto. Assistência Judiciária e Devido Processo Legal.
Revista de Processo, n. 595. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
TALAMINI, Eduardo. Despacho Saneador. Revista de Processo | vol.
86/1997 | p. 76 - 111 | Abr - Jun / 1997.Doutrinas Essenciais de Processo
Civil.vol.3.
___________. A prova emprestada no processo civil e penal. Prova
Emprestada no Processo Civil e Penal. Revista de Informação Legislativa, n.140,
Brasília, out./dez. 2008.
TARUFFO, Michele. La prueba – Artículos y Conferencias. Santiago de
Chile: Metropolitana, 2009.
___________. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta 2002.
___________. Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos. São
Paulo: Marcial Pons, 2012.
___________. Studi sulla rilevanza dela prova. Padova: Cedam, 1970,

226
___________. Prove atipiche e convincimento del giudice. In Rivista di
diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973.
_____________. Verdade negociada? Trad. Pedro Gomes de Queiroz.
Revista Eletrônica de Direito Processual. Rio de Janeiro, 2014, v.XIII.
TARZIA, G. O novo processo civil de cognição na Itália. Revista de
Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 79, p. 51-64, jul/set. 1995.
TAVARES, Fernando Horta; CUNHA, Mauricio Ferreira. O direito
Fundamental à prova e a legitimidade dos provimentos sob a perspectiva do
direito democrático. Revista de Processo. vol. 195/2011.
TÁVORA, F.; ALENCAR, R. R. Indícios e Presunções. Jus Podivm, 2014.
Disponível em: http://blog.editorajuspodivm.com.br/post/96564702319/conceito-
ind%C3%ADcios-e-presun%C3%A7%C3%B5es-o-ind%C3%ADcio-%C3%A9-
a. Acesso em: 17 de jan. 2017
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: prova
pericial. São Paulo: LTr, 1999. p. 7
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloísa Helena. MORAES, Maria
Celina Bodin de. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República
– Tomo I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

227
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Constituição e Processo: desafios
constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: MACHADO, Felipe
Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (coord.). Constituição e
Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
THEDORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA; Alexandre Melo
Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização.
2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
___________. Princípios gerais do direito processual civil. RePro 23/182,
São Paulo: Ed.RT,1981.
___________. Curso de Direito Processual Civil –Teoria geral do
direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum –vol.
I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
TORNAGHI, Helio Bastos. Compêndio de Processo Penal, vol. III, p. 842.
São Paulo: Editora José Konfino, 1967.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 6.ª ed., vol. 3,
TROCKER, Nicolò. Processo Civile e Constituzione. Milano: Giufrè, 1974.

228
TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processo civil.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Ed. Atlas, 5. Ed, 2005.
VERDE, Giovanni. LÓnere dela Prova nel Processo Civile. Napoli:
Jovene, 1974.
VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Processo. 2.ed. Santa Fé de
Bogotá: Temis, 1999.
VIGOSTKI, L. S. A formação social da mente.; Vigostki, L. S.
Fundamentos de defectología.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença.
7. ed. São Paulo: RT, 2014.
___________. A influência do contraditório na convicção do juiz:
fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo, vol. 168. São
Paulo: RT, fev/2009.
___________WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros
Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016.
___________.. O juiz aplica a lei à verdade dos fatos? Vol. 216/2013. São
Paulo: Revista de Processo, 2013.

229
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de
processo civil: Cognição jurisdicional (Processo comum de conhecimento e
tutela provisória). Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
___________. A nova audiência preliminar – art. 331 do CPC, Revista de
Processo. Vol.80p.31. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1995
WELSCH, Gisele Mazzoni. A legitimação democrática do Poder Judiciário
no Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilprozeβ. Zur Theorie und Praxis
des Zivilprozesses im sozialen Rechtsstaat.Demokratie und Rechtsstaat
Luchterhand.Neuwied, Darmstadt: Luchrterhan, 1978.
YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da
urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009.
_____________.Curso de direito processual civil. São Paulo: Marcial
Pons, 2014, vol.1.
_____________. Convenção das partes em matéria processual: rumo a
uma nova era? Negócio processuais. CABRAL, Antonio do Passo; DIDIER Jr.,
Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015.
ZANETI JR, Hermes. O problema da verdade no processo civil. RePro,
vol. 116. São Paulo: Ed. RT, jul-ago/2004.

230
_______________. Constitucionalização do Processo: A Virada do
Paradigma Racional e Político no Processo Civil Brasileiro do Estado
Democrático Constitucional. 408 f. 2005. Dissertação (Mestrado em Direito) -
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. Disponível
em:http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/4525/000502097.pdf?...1.
Acesso em: 19 jan. 2017.

Admissibilidade de Provas Os Limites Ao Indeferimento Da Produção Da Prova Cível

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originalbeschreibung:

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Admissibilidade de Provas Os Limites Ao Indeferimento Da Produção Da Prova Cível

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PROGRAMA DE ESTUDOS PÓS-GRADUADOS EM DIREITO

NATHALIA GONÇALVES DE MACEDO CARVALHO

Admissibilidade de Provas: os limites ao indeferimento da produção da

Admissibilidade de Provas: os limites ao indeferimento da produção da

Dissertação apresentada à banca

Orientador: William Santos Ferreira

NATHALIA GONÇALVES DE MACEDO CARVALHO

Admissibilidade de Provas: os limites ao indeferimento da produção da

Dissertação apresentada à banca

Aprovada em: ____ de ____________________ de 2017.

O ano de 2016 foi um ano de muitas conquistas pessoais, profissionais e

Aos amigos Alexandre Oliveira e Thais Lacroux agradeço pela amizade e

Agradeço também a todos os amigos, parceiros e colaboradores do

Aos amigos do escritório Arruda Alvim: Bruna, Eduardo, Gabriel, Graziela,

Aos amigos da Kanamaru Advogados: Artur, Bruno, Carlos e Ellen

Aos amigos da vida que acompanharam o meu distanciamento nesses

O agradecimento especial à CAPES pelo fomento à pesquisa

Esta pesquisa foi realizada mediante averiguação bibliográfica de legislação,

doutrina e jurisprudência pátrias e estrangeiras, em âmbito processual civil, no

direito ao contraditório e a pesquisa determina as limitações impostas pelo

ordenamento jurídico. O trabalho analisa a diversidade de princípios morais,

políticos e jurídicos subjacentes ao sistema de admissibilidade das provas no

direito processual civil. A partir desta avaliação, é analisado as diversas

limitações que o ordenamento apresenta e demonstrado que, embora o direito a

determinadas por princípios morais, políticos.

Palavras-chave: provas; limitações; persuasão racional; direito processual civil;

The present study was conducted based on a bibliographic examination of

KEY WORDS: evidence; limitations; rational persuasion; civil procedural law.

Introdução – a importância do estudo da prova - como controlar a

Introdução – a importância do estudo da prova - como controlar a

(i) a situação cultural e (ii) a forma como era organizada a administração do

Poder Judiciário antes da Revolução Francesa.1

São escassas as abordagens doutrinárias sobre a admissibilidade da

prova e apesar da relevância que a matéria tem no direito processual civil a

necessidade de elencar condições e critérios de verificação que nos permitam

apontar quando a prova deve ser admitida ou inadmitida no processo e a forma

legítima de justificação aos demais sujeitos processuais.

Neste cenário, a “prova” será objeto de análise sempre sobre a

perspectiva da admissibilidade e da necessidade de se distinguir com clareza os

momentos do deferimento (admissibilidade) e o de sua valoração, apontando os

perigos da confusão e antecipação de valoração.

Pretende-se analisar e questionar a legitimidade de decisões que

indeferem a produção de prova em razão do interprete “já se encontra

convencido” e se esse “pré-convencimento” se sustenta no modelo

fundamental para compreensão da admissibilidade das provas. Para o autor:

Diligência inútil é aquela que realizada seus resultados não

Pretende-se esmiuçar o uso indevido de “regras solucionadoras de

questões fáticas" de forma substitutiva ao direito da parte produzir prova e

influenciar efetivamente na decisão judicial, pretende-se preservar o diálogo e o

reconheça a crise institucional do Judiciário, pretende criar parâmetros para

garantir às partes o exercício pleno do contraditório através das provas.

A estrutura do trabalho parte da compreensão da garantia probatória em

detrimento às certas limitações à admissibilidade da prova, e, de modo que a

admissibilidade, quando legítima, assegura outras garantias constitucionais, de

sentimento de satisfação pessoal do interprete com os argumentos ou demais

provas até então produzidas.

Outro ponto importante deste trabalho, que orbita o texto, é o seguinte:

e que a regra no ordenamento é da admissão da prova, sendo os casos de

inadmissão exceções legais e não inerentes a vontade do intérprete/julgador.

O trabalho está dividido em quatro capítulos. No primeiro intitulado

“Premissas constitucionais e teóricas para compreensão da prova cível”, busca-

se apresentar aquilo que se considera como as premissas básicas do trabalho:

Aprovada em: de ________________ de 2017.