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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:11033381

OPINIÓN Nº 159-2017/DTN

Solicitante: Gobierno Regional Junín

Asunto: Caducidad del plazo para someter una controversia a arbitraje

Referencia: Oficio N° 115 -2017-GRJ/ORCI

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el jefe del Órgano de Control institucional del


Gobierno Regional Junín consulta sobre nulidad y modificación de un contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 302251y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF2.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS3

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, “la anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, “el anterior Reglamento")4;
por tanto, será absuelta bajo los alcances de dicha legislación (en adelante “la anterior

1
Modificada por Decreto Legislativo N° 1341; vigente desde el 3 de abril de 2017.
2
Modificado por Decreto Supremo N° 076-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.
3
De la revisión del documento de la referencia se advierte que, a través de la solicitud, se formulan dos consultas
relacionadas a un mismo caso; no obstante, las materias a que se refieren las mismas no se encuentran vinculadas
entre sí, toda vez que la primera consulta, además de ser específica, está orientada a determinar si, “es procedente
considerar que la nulidad del contrato se encuentra ‘consentida o administrativamente firme’ como consecuencia de
haber sido archivado el proceso de arbitraje al cual fue sometida la controversia, por falta de pago, y habiendo
transcurrido el plazo previsto en la anterior normativa para iniciar dicho proceso”; aspecto sobre el cual este
despacho no puede pronunciarse, pues conforme a lo establecido en el literal o) del artículo 101 del ROF (aprobado
por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF), la Dirección de Arbitraje del OSCE es la dependencia competente para
emitir opiniones e informes sobre la aplicación de la legislación en materia de arbitraje en contrataciones del
Estado. Por tanto, la primera consulta no será absuelta en la presente Opinión, debido a que ello excedería la
habilitación legal conferida a este despacho, a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
4
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

normativa de contrataciones del Estado”).

La consulta formulada es la siguiente:

“(…) Una vez declarada la nulidad de acuerdo al Art. 144º del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, que señala: “Son causales de declaración de nulidad
de oficio del contrato las previstas por el artículo 56º de la Ley, para lo cual la
Entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del
documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la
controversia a conciliación y/o arbitraje”, (…) es viable que la Entidad pueda
modificar las cláusulas de dicho contrato nulo respecto al convenio arbitral de uno
institucional a uno Ad Hoc.”. (Sic).

Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que


absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este
Organismo Técnico Especializado no puede determinar si es viable que una
determinada Entidad pueda modificar las cláusulas del convenio arbitral de un contrato
declarado nulo; pues ello excedería la habilitación establecida en el literal o) del artículo
52 de la Ley. Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará la modificación
contractual prevista en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 35 de la
anterior Ley establecía que “El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras
modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.” (El subrayado es
agregado).

En esa línea, el artículo 143 del anterior Reglamento regulaba la potestad de la


Entidad de modificar el contrato, conforme a lo siguiente: “Durante la ejecución
del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa
evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios
satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna
las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.” (El
subrayado es agregado).

Como se desprende de los artículos citados, la Entidad solo podía modificar el


contrato cuando, durante la ejecución del contrato, se cumplían los siguientes
requisitos: (i) Ofrecimiento por parte del contratista de bienes y/o servicios de
iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios; (ii) evaluación
previa a cargo de la Entidad en la que concluyera que tales bienes y/o servicios
satisfacían su necesidad; y, (iii) que las modificaciones no varíen en forma
alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.

Por su parte, cabe señalar que el Capítulo IV del Título III del anterior
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Reglamento, regulaba las figuras contractuales de “adicionales y reducciones”5,


así como “ampliaciones de plazo”6, las cuales habilitaban la modificación del
contrato cuando se configuraban los supuestos establecidos para su aplicación,
durante la ejecución del contrato.

En esa medida, conforme a lo señalado precedentemente, los supuestos que


habilitaban a una Entidad a modificar un contrato se encontraban regulados en el
anterior Reglamento; advirtiéndose que, de configurarse alguno de ellos, estos se
gestionaban mientras dicho contrato se encontraba en ejecución.

2.2 Ahora bien, es importante precisar que, en el marco de la anterior normativa de


contrataciones del Estado, la potestad para declarar de oficio la nulidad de un
proceso de selección o de un contrato, se encontraba regulada en el artículo 56 de
la anterior Ley.

En dicha medida, el tercer párrafo del referido dispositivo establecía los


supuestos7 en los que, pese a haberse celebrado un contrato e iniciado su
ejecución, el Titular de la Entidad podía declarar su nulidad de oficio, con la
finalidad de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que ésta
perseguía.

Al respecto, es importante resaltar que la anterior normativa de contrataciones del


Estado no había previsto que, al declarar la nulidad de un contrato, el Titular de la
Entidad debía indicar el acto, etapa o fase a la que se retrotraía la contratación, a
diferencia de lo que ocurría con la declaración de nulidad en el marco de un
proceso de selección, que obligaba a retrotraer dicho proceso hasta el momento o
etapa en el que se configuró la causal de nulidad, a efectos de revertir el
incumplimiento y continuar válidamente con la tramitación del proceso de
selección.

De esta manera, conforme se ha señalado en diversas Opiniones8 emitidas por el


OSCE, la consecuencia de la declaración de nulidad del contrato era la invalidez
de los actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o formalidades impuestos
por la normativa de contrataciones del Estado, siendo considerados actos

5
Conforme a lo establecido en el artículo 174 del anterior Reglamento.

6
Conforme a lo establecido en el artículo 175 del anterior Reglamento.
7
“Artículo 56°.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de contratación

(…) Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente ley.
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o
para la suscripción del contrato.
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la
configuración de alguna de las causales de exoneración.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratación se
encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores
de la Entidad contrastante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.”.
8
En concordancia con el criterio contenido en las Opiniones N° 123-2016/DTN, N° 125-2015/DTN, N° 30-
2015/DTN, entre otras.
4

inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida, la declaración de


nulidad de un contrato determinaba su inexistencia y por tanto, la inexigibilidad
de las obligaciones previstas en éste.

2.3 Por lo expuesto, considerando que la anterior normativa de contrataciones del


Estado preveía los supuestos en virtud de los cuales, durante la etapa de ejecución
contractual, procedía la modificación del contrato y, que la declaración de nulidad
de un contrato determinaba la inexistencia del mismo, así como su incapacidad
para producir efectos; se desprende que no resultaba posible efectuar modificación
alguna a un contrato que había sido declarado nulo.

3. CONCLUSIÓN

Considerando que la anterior normativa de contrataciones del Estado preveía los


supuestos en virtud de los cuales, durante la etapa de ejecución contractual, procedía la
modificación del contrato y, que la declaración de nulidad de un contrato determinaba la
inexistencia del mismo, así como su incapacidad para producir efectos; se desprende
que no resultaba posible efectuar modificación alguna a un contrato que había sido
declarado nulo.

Jesús María, 18 de julio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa
LAA/AMN

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