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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código

Civil Nicaragüense´

Autor: Rommel Danilo Barillas Salablanca

Tutor: MSc. Fanny Carolina Reyes Castillo


UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense.

Trabajo investigativo para obtener el Título de los Licenciados en Derecho

Autor: Rommel Danilo Barillas Salablanca.

Tutor: MSc Fanny Carolina Reyes Castillo

Managua, Nicaragua

Junio 2013
Managua, 21 de Junio de 2013

Profesora
MSc. Margine Calderón
Directora académica
Facultad de Ciencias Jurídicas
Universidad Centroamericana

Estimada Profesora Calderón:

En cumplimiento a lo dispuesto por la Normativa de organización, realización y


evaluación de trabajo de culminación de estudios de pregrado, tengo el placer de
informarle que el bachiller Rommel Danilo Barillas Salablanca, ha concluido
satisfactoriamente la asignatura de Seminario de Monografía.

La investigación realizada por los estudiantes se titula ³0HFDQLVPRV GH


protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´ y a mi criterio
cumple con los requerimientos establecidos para los trabajos monográficos.

Sin otro particular, me suscribo de usted.

Atentamente,

Fanny Carolina Reyes Castillo


Tutora académica
DEDICATORIA

A mis padres

Quienes me han dado todo el apoyo necesario e incondicionalmente a como solo


ellos me pudieron dar, ayudándome y apoyándome al momento en que decidí
elegir optar por estudiar la noble profesión del Abogado.

Y a Dios, mi padre celestial, que me dio unos maravillosos padres para que me
guiaran en los primeros momentos por el sendero de la vida, empapándome de
buenos valores, virtudes, de esta manera haciéndome una buena persona y por
ende un buen profesional

Y a mi mamacita, quien desde mi infancia velo por mi y siempre lucho por que yo
fuera un profesional y ahora desde el cielo debe de estar orgullosa de su nieto
consentido.
AGRADECIMIENTO

Sobre todo le agradezco a Dios mi señor quien me dio la fuerza y sabiduría para
poder llegar hasta el final de esta meta que tanto añore y por la que luche en cada
momento de su elaboración.

Agradezco a la persona que estuvo hombro a hombro en cada etapa de me


trabajo monográfico, mi tutora Msc. Fanny Carolina Reyes Castillo.

A cada una de las personas que me ayudaron proporcionando documentación


necesaria para este trabajo monográfico.
³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

INDICE

Introducción

Objetivos

Capítulo I

Concepto y ámbito de la posesión en su desarrollo histórico

1. Nociones Generales, etimología y conceptos de la posesión

1.1 Etimología

1.2 Evolución Histórica

1.2.1 Derecho Romano

1.2.2 Derecho Germánico

1.2.3 Derecho Canónico

1.3 La codificación moderna

1.4 La posesión en el Código Civil Nicaragüense

Capítulo II

La protección posesoria: los interdictos posesorios

1. Fundamento de la tutela dispensada a la posesión

2. Teorías sobre la Posesión

2.1 Teorías absolutas

2.2 Teorías relativas

2.3 Teorías mixtas

3. Condiciones de la protección posesoria

3.1 Posiciones actuales de la Doctrina científica

3.2 Codificación española y actual


Rommel Danilo Barillas Salablanca
³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

3.3 Derecho Civil Nicaragüense

4. Los interdictos Posesorios

4.1Concepto de interdicto

4.2 Objeto de los interdictos posesorios

4.3 Legitimación en los interdictos posesorios

4.4 Competencia en los interdictos posesorios

4.5 Clasificación de los interdictos posesorios

4.5.1 Interdictos de retener y recobrar la posesión

4.5.2 Objeto del interdicto de retener o recobrar

4.5.3 Causas del interdicto de retener o de recobrar: la perturbación o el


despojo

5. Querella de Amparo

5.1 Nociones Generales y Concepto

5.2 Objeto de la Querella de Amparo

5.3 Presupuestos y Requisitos necesarios para la Querella de Amparo

5.3.1 Presupuestos

5.3.2 Requisitos de la demanda de Querella de Amparo

5.3.3 Pruebas en la Querella de Amparo

5.3.4 Valor de los títulos

6. Querella de Restitución

6.1 Nociones Generales y Concepto

6.2 Presupuestos y requisitos de la Querella de Restitución

6.2.1 Presupuesto

6.2.2. Requisitos

Rommel Danilo Barillas Salablanca


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6.2.3. Pruebas en la Querella de Restitución

7. Querella de Restablecimiento

7.1 Nociones Generales y Concepto

7.2 Presupuestos de la Querella de Restablecimiento

7.3 Medidas cautelares

8. Daños y Perjuicios en los Interdictos Posesorios

9. La Cosa Juzgada en materia de interdictos

Conclusiones

Recomendaciones

Referencias Bibliográficas

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

INTRODUCCIÓN

Esta investigación tiene el propósito de hacer un análisis crítico sobre los


interdictos posesorios, su historia su conceptualización, naturaleza jurídica y su
régimen procedimental que envuelve varias acciones interdictales.

El trabajo está compuesto por dos apartados principales:

El primer capítulo aborda las nociones generales de la posesión y su génesis de


los distintos sistemas existentes en diferentes legislaciones, que luego se mezclan
produciendo una institución con normas poco claras.

Por lo que respecta al segundo apartado, este contiene las razones de la tutela
jurídica de la posesión y abarca un estudio exhaustivo sobre las acciones
interdictales o posesorias, su clasificación doctrinal y positiva, su naturaleza
jurídica, sus caracteres fundamentales, y los procedimientos legales que hacen
posible su protección.

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Objetivos

Objetivo general:

Hacer un análisis crítico sobre la protección legal o tutela jurídica de la posesión y


los mecanismos que establece la legislación Nicaragüense para ello.

Objetivos específicos:

Hacer un estudio de la función social que cumplen los mecanismos de protección


de la posesión.
Hacer un estudio jurídico de los mecanismos de protección de la posesión,
dejando en evidencia las contradicciones de los mismos.

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Capítulo I

Concepto y ámbito de la posesión en su desarrollo histórico

1. Nociones Generales, etimología y conceptos de la posesión

El concepto de la posesión es de aquellos en torno a los cuales más han trabajado


los juristas de todos los tiempos; no hay materia que se halle más llena de
dificultades que ésta, en lo que se refiere a su origen histórico, al fundamento
racional de su protección, a su terminología, a su estructuración teórica, a los
elementos que la integran, a su objeto, a sus efectos, a los modos de adquirirla y
perderla (Pothíer, 1875; Ruggiero, 1994).

La significación vulgar de la palabra posesión está en armonía con la etimológica,


y denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe
mayormente la existencia de título o derecho para ello (Alessandri et al, s/f,)

El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Algunas,


como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la
idea vulgar, pues consideran la posesión como dominación o de hecho sobre la
cosa (Alessandri et al, s/f,)

La causa de tan ásperas dificultades reside en lo extremadamente delicado del


concepto mismo que, abrazando un conjunto más o menos amplio de posiciones
de hecho, protegidas o consideradas diversamente por el Derecho objetivo se
resiente, en la formulación teórica hecha por los juristas y en la positiva dada por
los derechos antiguos y actuales, de oscilaciones conceptuales. En vano se
pretendería buscar un punto fijo de partida, que sea común a las varias
concepciones teóricas o positivas, y así como la posesión romana fue distinta de
la germánica y de la canónica, así difieren también las construcciones teóricas de
la institución en el Derecho romano y en el nuestro (Topasio Ferreite, 1978)

Francesco Messineo, (citado en Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013) dice
que la posesión, en sentido muy general, es una situación que se distingue por la
circunstancia de ser efectiva, frente y en contraposición a la titularidad de un
derecho subjetivo, titularidad que puede no estar acompañada por el ejercicio de
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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

ese derecho; la posesión es un poder de hecho, pero posesión significa más


especialmente ejercicio (objetivo) de un derecho subjetivo y, en cuanto tal, el
mismo, como ejercicio, puede corresponder a algunos derechos subjetivos.

La idea más general de la posesión es la de un estado de hecho por el cual


alguien tiene una cosa en su poder, sea en propia custodia o en propio uso, haya
o no en él la intención de tenerla como propia (Topasio Ferreite, 1978).

Marcel Planiol (citado en Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013), manifiesta
que ³posesión es un estado de hecho, que consiste en retener una cosa en una
forma exclusiva, llevando a cabo en una forma exclusiva sobre ella, los mismos
actos materiales de uso y de goce que si se fuera el propietario de la misma´

En este orden de ideas, la posesión se reconoce como un mero hecho jurídico,


que modifica un derecho subjetivo (Carranza-Álvarez & Ternera-Barrios, 2010).

Este estado de hecho puede corresponder o no corresponder a un derecho de


aquél que ejerce el poder sobre la cosa; pero tal estado es tomado en
consideración por sí y en determinadas condiciones es protegido por el
ordenamiento jurídico y produce efectos varios hasta venir transformada en un
estado de Derecho (García Valdeasas, 2006).

En otros términos, la relación en que el hombre está con las cosas del mundo
exterior, destinadas a satisfacer sus necesidades, puede ser concebida de dos
modos substancialmente diversos:

i ) como relación de señorío general o particular, jurídicamente ordenado, es decir,


reuniendo en sí los requisitos fundamentales del ordenamiento jurídico para que
sea reconocido y protegido de un modo absoluto; esta situación puede hallarse en
la misma persona unida al derecho y esto es lo que ocurre comúnmente, por
ejemplo: el propietario es también poseedor de su cosa;

ii) como una relación de mero hecho en la que el hombre se sirve total o
parcialmente de la cosa que se halla en su poder y que viene a ser protegido en sí
y por sí, independientemente de la legitimidad objetiva de tal poder; esta situación
puede hallarse separada de aquél, en cuanto el poder de hecho resida en una
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persona diversa de aquélla a quien corresponde el poder jurídico y puede estar


separado por voluntad del mismo titular del poder jurídico sin oponerse a éste,
ejemplo: el acreedor pignoraticio posee la cosa propiedad del deudor; o bien
puede no existir la voluntad del titular y aun contra su voluntad, como el caso en
que el ladrón posee la cosa robada, el usurpador el fundo usurpado (García
Valdeasas, 2006;Topasio Ferreite, 1978).

Fundamentalmente la posesión es un estado de hecho, por el cual un sujeto de


Derecho, ostenta una cosa y la conserva bajo su poder, y que es apariencia o
imagen normal y natural del derecho de propiedad, de la cual derivan
consecuencias jurídicas que vienen a proteger en mayor o menor medida esa
situación o estado de hecho (Pothíer, 1875).

1.1 Etimología

Hay diversas opiniones sobre la significación etimológica de la posesión, pero


quizás la más generalizada entre los filósofos es la que señala que las palabras
poseer (possidere) y posesión (possessio) se derivan del verbo sedere (sentarse,
estar sentado) y del prefijo pos (significando establecerse o estar establecido),
mismo que lo refuerza. Posiblemente este prefijo pos viene de pot (pos-sum,
potens) y lleva en si, por consiguiente, una idea de poder, muy en consonancia
con el significado jurídico de la posesión (Ruggiero, 1944).

Possidere significa para los romanos tener una cosa en el propio poder; tener una
potestad de hecho en la cosa que dé la posibilidad de disponer de ella en la
totalidad de sus relaciones con exclusión de todos los demás y tener la intención
de mantenerse en relación inmediata e independiente con la cosa (Pothíer, 1875).

En las lenguas germánicas la etimología es equivalente pues la palabra besitzen


(poseer) y besitz (posesión) se derivan de sitzen, que quiere decir sentarse o estar
sentado, y del prefijo be, que refuerza el sentido (Ruggiero, 1944).

Consiste principalmente en la facultad de ejercer actos de dominio sobre las


cosas, pero no es una consecuencia del dominio. Ello es evidente desde que el
poseedor puede no ser dueño. Sin perjuicio de ello, la doctrina tanto nacional

Rommel Danilo Barillas Salablanca


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como extranjera no está de acuerdo en torno a la naturaleza de la posesión


(Barcía, s/f).

Es pues, la possessio (posesión) un señorío, una sujeción concebida como


relación de hecho independientemente del derecho; expresa, manifiesta lo que es
el normal contenido de la propiedad y exterioriza el ejercicio de hecho del dominio.

Dos elementos concurren en la formación de la posesión: uno, puramente material


o físico, consistente en la relación externa o de hecho en que la cosa se halla con
respecto a la persona; el otro, psíquico o intelectual, consistente en la voluntad de
tener la cosa en la propia disposición libremente y con exclusión de los demás,
sujetándola y destinándola de la manera más completa a los propios fines
(Pothíer, 1875)

A pesar de su etimología, actualmente poseer, significa ³tener ocupar, detentar,


disfrutar una cosa, importando poco el título por cual se verifica este disfrute, ni si
el que lo lleva a cabo tiene o no derecho para ello´ Ruggiero, 1944,).

El primer elemento es designado por los jurisconsultos con las frases tenere,
detinere in possessione esse, naturaliter o corporaliter possidere (sostiene, se
mantiene en el poder, naturalmente, poseer físicamente) y de aquí la naturalis o
corporalis possessio (posesión física natural) o también con la frase corpore
possidere (cuerpo posee), de donde la terminología escolástica tradicional creó el
término corpus para indicar, no la cosa sobre la que se ejerce el señorío de hecho,
sino este mismo señorío o relación física con la cosa. Llaman al elemento
psíquico, a la voluntad de disponer animus o affectus possidendi (animo o deseo
de poseer), términos de los que el lenguaje tradicional crea los de animus domini o
animus rem sibi habendi (ánimo de dueño, intención de ser propietario de la cosa)
y que el uso ha abreviado en animus (Pothíer, 1875)

Cuando a la relación física o material con la cosa no se une la correspondiente


intención de sujetarla, no se da más que una mera detentación, una naturalis
possessio (patrimonio natural) improductiva o casi improductiva de efectos
jurídicos; no se tiene posesión (Castán Tobeñas, 1978).

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Concluyendo, de lo anterior se desprenden tres notas que constituyen el concepto


científico de posesión: En un primer plano, se establece que la posesión implica
una relación del hombre con las cosas. En un segundo escenario, se determina
que esta relación es de poder o dominación. Y finalmente, se puede aseverar que
esta dominación es de hecho afectiva, sin prejuzgar la cuestión de si lleva consigo
también la titularidad de dominio.

1.2 Evolución Histórica:

La posesión es una institución cuyo significado ha variado en el transcurso del


tiempo y entre diferentes legislaciones. A continuación se exponen brevemente, la
concepción del Derecho Romano, el Derecho Germánico y el Derecho canónico,
en los cuales la posesión estaba sujeta a protección o tutela jurídica.

1.2.1 Derecho Romano

En un principio, propiedad y posesión eran consideradas como una misma cosa.


El hecho, la apariencia del Derecho debió ser el derecho mismo. Con el transcurso
del tiempo apareció la distinción; pero a pesar de la intensa investigación
realizada, todavía no se sabe con seguridad ni como se llevó a cabo en Roma la
diferenciación neta entre las nociones de posesión y propiedad, ni de hecho y el
Derecho, ni cual fue el origen de los interdictos posesorios, éste último, como una
de las formas más típicas de proteger la posesión, en el Derecho Civil (Ruggiero,
1944).

Los romanos consideraban a la posesión como una relación o estado de hecho


que permitía ejercer un poder físico exclusivo, para ejecutar actos materiales
sobre una cosa (Lara Fernández et al, 2013).

³(Q'HUHFKR5omano también se hizo una distinción fundamental entre la posesión


de la cosa y la cuasi posesión de los derechos. Los romanos sólo admitían como
verdadera posesión la de las cosas; en cuanto a los derechos, decían que el goce
de los mismos, para ostentarse como titular, con fundamento o sin él, demostraba
una situación semejante al goce de las cosas, pero de naturaleza distinta, y por
eso le denominaron a ese fenómeno cuasi SRVHVLyQ´ Lara Fernández et al, 2013).

Rommel Danilo Barillas Salablanca


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La posesión no tiene nada de común con la propiedad y demás derechos reales, si


bien aquélla pueda conducir a la adquisición de éstos, ni su defensa provisional
con la absoluta de éstos, si, bien el propietario o titular de un ius in re aliena
(derecho en cosa ajena) pueda servirse, si tiene el poder de hecho, de la tutela
posesoria. Y así se evidencia cómo también son distintos los que
escolásticamente son llamados ius possessionis y ius possidendi; designa el
primero el conjunto de derechos que la posesión origina en el poseedor y
especialmente el derecho a la tutela posesoria; el segundo, el derecho que tiene el
titular del poder jurídico a poseer su cosa de modo que en las hipótesis
examinadas, mientras el ius possessionis va unido al ius possidendi en el primer
caso, estos iura (derechos) pertenecen a personas diversas en el segundo
(Cantón Blanco, 1983).

Esta noción sumaria no es suficiente para fijar el concepto preciso de la posesión;


para penetrar en la íntima naturaleza del fenómeno precisa partir de algunas
enseñanzas fundamentales del Derecho Romano, de cuyos principios
fundamentales muchos perduran aún en nuestro Derecho civil, si bien la institución
moderna, por influjo del Derecho canónico y del intermedio, ha venido
conformándose a un tipo que difiere en varios de sus aspectos de la clásica
possessio romana (Cantón Blanco, 1983).

No es sino, en las etapas plenamente conocidas en el Derecho Romano, cuando


se da el fenómeno de la propiedad Quiritaria y cuando frente a ella se comenzó a
tutelar la posesión en forma autónoma, independientemente de que el poseedor
fuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones aparecen
perfectamente separadas, basadas en principios totalmente diferentes, tal como lo
afirma Ulpiano al expresar que: ³1DGD HQ FRP~Q WLHQH OD SURSLHGDG FRQ OD
SRVHVLyQ´, ya que una de ellas era el complemento de la otra (Ruggiero, 1844).

Tales hechos, son propios de quien tiene titularidad para ello, pero también puede
ser actividad realizada por quien no tiene una titularidad completa o incluso por
quien no tiene ninguna. Y es este el punto de reflexión de los grandes debates que
dentro de la ciencia jurídica han propiciado el tratamiento de la posesión: la
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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

interrelación que en ella tienen los antecedentes jurídicos, de la figura tanto en el


Derecho Romano, como en el germánico y el canónico (Guzmán García, 2009).

De la significación que tuvo la posesión romana como imagen de la propiedad y


representación (en su pleno contenido), se desprenden dos consecuencias
importantes: Inicialmente, la primera fue que para los romanos no resultare
extraño el concepto amplio de la posesión, en el que estaba incluida la mera
detentación o poder material sobre la cosa (possessio naturalis, possessio
corpore); la verdadera posesión, única a la que se atribuía consecuencia jurídica,
era la que estaba integrada no solo por ese elemento material o físico, sino
también por el elemento psíquico o intelectual que comprendía, consistente en la
voluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de los
propios fines ±animus o affectio possidendi (Ruggiero, 1944).

Tal y como podemos apreciar, la consideración independiente de la posesión se


inicia, indudablemente en el Derecho Romano, cuando el pretor decide amparar,
contra el despojo por las vías de hecho, el mero asentamiento de un particular en
una parcela de ager publicis (ámbito público)(Guzmán García, 2009,).

Posteriormente, para los romanos, la posesión sólo se daba sobre cosas


corporales, quedando fuera de su concepto no solo aquellas relaciones que no
tienen como objeto inmediato las cosas (por ejemplo los derechos de obligación),
sino también los mismos Derechos Reales distintos de la propiedad, en los que la
cosa no se haya en su integridad sujeta al señorío del titular. No obstante como es
lo cierto que al lado de la potestad de hechos que abarque todas las relaciones de
la cosa es posible una potestad de hecho circunscrita a una especial relación y
correspondiente al contenido de un determinado derecho in re aliena se fue
reconociendo por analogía con la posesión de cosas, una posesión de derechos,
cuyo objeto no es la misma, sino el derecho correspondiente, y que fue designada
con las denominaciones de Iuris possessio cuasi possessio (Ruggiero).

Rommel Danilo Barillas Salablanca


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1.2.2 Derecho Germánico

El Derecho Germánico amplió la concepción romana, en lo que respecta a la


ampliación de la protección posesoria, con la simple obtención (Ruggiero, 1944).

La posesión, la propiedad y los demás Derechos sobre las cosas en los Derechos
Germánicos medievales están englobados dentro de una misma institución única:
De acuerdo con Gierke y Hübner, la Gewere comprendía toda relación entre una
persona y una cosa que gozara de tutela jurídica (interdictal o no). En la Gewere
no hay diferencia entre posesión y detentación, el término se aplica tanto a las
cosas como a los derechos, pero aún cuando en principio la Gewere se manifiesta
como un señorío de hecho sobre una cosa, ese señorío se basa en elementos que
varían según los casos: tiene posesión de las cosas muebles, quien las detenta,
de los fundos quien los goza y sobre los derechos quien los ejerza (Castán
Tobeña, 1978).

La Gewere, etimológicamente significa vestidura o investidura. Primitivamente se


expresó con ella el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídico sobre
los inmuebles (o sea la toma de posesión). Después se designó también con este
término el poder que se adquiría y tenía sobre las cosas o sea la posesión misma±
(Ruggiero, 1944)

No obstante, importa destacar que en el Derecho Germánico, la Gewere, siempre


implica una apariencia y presunción de titularidad, razón por la cual el señorío de
hecho no constituye vestidura o investidura cuando notoriamente es ejercido sin
Derecho (Castán Tobeña, 1978).

Por otra parte, la Gewere producía tres clases de efectos regulados en forma
distinta según la clase de Gewere: Originalmente, servía para la defensa del
Derecho, para facilitar su ejercicio y para la transmisión del mismo. En este último
aspecto debe destacarse que la transmisión de la propiedad u otro derecho real
carecían de eficacia sin la transmisión de Gewere. A su vez trasmitida la Gewere,
aún cuando el enajenante no fuera propietario, el adquiriente quedaba muy
protegido. En materia de muebles, el verus dominus (el verdadero dueño),

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

originariamente no podía accionar contra dicho adquiriente y en materia de


inmueble la situación del adquiriente se hacía inatacable si llegaba a adquirir la
Gewere jurídica, o sea la Gewere nacida de ciertas formas de adquisición pública
de la Gewere y que hubiera durado un año y un día sin ser impugnada. Así pues la
Gewere tuvo en el derecho germánico un efecto legitimador que no tuvo la
posesión en el Derecho Romano (Castán Tobeña, 1978).

1.2.3 Derecho Canónico

La tendencia general en la edad media de extender el ámbito de la protección


posesoria, fue maravillosamente secundada por el Derecho Canónico, guiado por
la necesidad de amparar contra las expoliaciones muy frecuentes en las
sociedades de aquel tiempo, numerosas relaciones que habían desconocido el
Derecho Romano (Dumas, 1965).

En una doble dirección llevó a cabo el Derecho Canónico ésta ampliación de la


tutela posesoria y del concepto mismo de la posesión, y contribuyendo al
perfeccionamiento de la teoría posesoria e influyó notoriamente en las
legislaciones modernas especialmente en dos aspectos: Primero se extendió el
reconocimiento jurídico de la posesión mucho más allá de las cosas corporales
ampliando considerablemente la doctrina romana de la Iuris possessio o cuasi
possessio(La posesión legal de los bienes cuasi) (Ruggiero, 1944).

Progresivamente el Derecho Canónico extendió la protección posesoria a los


oficios y dignidades eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y en general a los
derechos honoríficos, a los derechos de familia y al estado civil. Así la tendencia
fue extender la noción de posesión y la protección correspondiente a toda clase de
derecho susceptible de ejercicio continuado, aún cuando existían divergencias a
cerca del grado en que dicha tendencia se hizo efectiva (Castán Tobeña, 1978).

Ulteriormente a través de la mayor extensión de la protección posesoria, el


Derecho Canónico extendió la protección contra el despojo, no solo contra la
simple perturbación posesoria, si no hasta el mero detentador con algunas
excepciones (Castán Tobeña, 1978).

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1.3 La codificación moderna

El Derecho Civil en materia de posesión, está basado en una combinación de


principios del Derecho Romano, del germánico y del Canónico. Aunque sean muy
variadas las regulaciones de los Códigos Civiles se pueden reducir a dos los tipos
de posesión, diferenciados sobre todo por la mayor o menor acogida que tiene en
ellos el concepto romano de la posesión con el elemento de voluntad propio del
mismo (Ruggiero, 1944).

El primer grupo es el de las legislaciones latinas (francesas, portuguesa, italiana,


española), que en principio se informa en la doctrina tradicional de la posesión,
pero aceptando, muchos matices de origen germánico y canónico que la modifica
profundamente, lo cual hace que sus normas no siempre sean claras y armónicas
(Ruggiero, 1944).

El otro grupo están constituidos por las legislaciones germánicas (códigos alemán
y Suizos) que han resucitado el concepto germánico de la posesión, aunque
recogen muchas inspiraciones del Derecho Romano (Ruggiero, 1944).

El ordenamiento jurídico alemán y suizo, en efecto, fueron construyendo la


posesión eliminando de su concepto más general el requisito de la voluntad. Todo
señorío de hecho sobre una cosa entra dentro del concepto de la posesión
(ejemplo: el artículo 8541 del Código Civil Alemán artículo 9192 del Código Civil
Suizo), sin distinción alguna entre posesión y detentación. No obstante el Código
Alemán establece en el artículo 855 que: ³1RHVSRVHHGRUHOOODPDGRVHUYLGRUGH
la posesión (Besitzdiener) quien ejerce por otro el poder efectivo sobre una cosa,
KDELHQGRGHVHJXLUVXVLQGLFDFLRQHVUHIHUHQWHVDHVWDV´ (Castán Tobeña, 1978).

Cabe señalar, que en materia de interdictal la corriente romana fue de mayor


influencia en la codificación moderna.

1
³/DSRVHVLyQGHXQDFRVDVHDGTXLHUHFRQODREWHQFLyQGHOSRGHUGHKHFKRVREUHHVWDFRVD´
2
³(O TXH WLHQH OD SRWHVWDG HIHFWLYD Ge la cosa tiene la posesión de la misma. En materia de
VHUYLGXPEUHV\FDUJDVWHUULWRULDOHVODSRVHVLyQFRQVLVWHHQHOHMHUFLFLRHIHFWLYRGHOGHUHFKR´

Rommel Danilo Barillas Salablanca


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En definitiva, en lo que respecta a la codificación moderna, se puede concluir que


esta posee la misma esencia romana pero con algunos matices propios de cada
codificación foránea.

1.4 La posesión en el Código Civil Nicaragüense

Nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado un sistema poco depurado, en el cual


mezcla artículos tomados de modelos, cuyos sistemas son distintos, por ejemplo,
utiliza la legislación portuguesa en la cual lo fundamental para entender la
posesión es la inscripción del título y a partir de la fecha de tal inscripción se
cuenta un año necesario para que exista protección legal de la dicha posesión
(Guzmán García, 2009).

Toma además artículos del Código Chileno, del argentino, del italiano, y finalmente
del costarricense, que hacen parecer al tratamiento del tema como impreciso y
complejo a la vez (Guzmán García, 2009).

Efectivamente, en el título que toma el Código Civil en su libro segundo,


precisamente en el acápite XXXIV, se acuña el tratamiento legal del fenómeno en
estudio y revela que las notas características de la posesión en nuestro Derecho
son:

i) Se trata de una situación de hecho que emana de un Derecho amparado en un


título no entendido como documento, sino como derecho para tener la cosa.

Según Guzmán García (2009), es importante destacar los artículos 17153 y 17164
del Código Civil, mismos que establecen que la posesión es un estado de
retención o disfrute de cosas o de derechos que se prolongan en todo el tiempo en
que dura la retención y por ende es figura aplicable tanto a los bienes muebles
como a los inmuebles; no obstante cuando de los inmuebles se trata, la realización
de la posesión se remite a la inscripción del título en el registro de la propiedad

3
³/ODPDVHSRVHVLyQODUHWHQFLyQRGLVIUXWHGHFXDOTXLHUFRVDRGHUHFKR/RVDFWRVSRWHVWDWLYRVR
de mera WROHUDQFLDQRFRQVWLWX\HQSRVHVLyQ´
4
³&RQVHUYDVH OD SRVHVLyQ PLHQWUDV GXUD OD UHWHQFLyQ R GLVIUXWH GH OD FRVD R GHUHFKR R OD
SRVLELOLGDGGHFRQWLQXDUHQHOORV´

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

³La posesión de los bienes inmuebles, se adquiere por la inscripción del título con
tal que haya durado un año tanto la inscripción del título como la tenencia de la
FRVD´ $UWtFXOR& ´.

Cabe señalar, que en la normativa inmobiliario-registral, la posesión no encuentra


cabida, puesto que en el artículo 39415 del Código Civil se expresa que sólo
tendrán acceso al Registro, ciertos documentos públicos del tipo notarial, judicial y
administrativo.

Además, el citado artículo enuncia los actos inscribibles dentro de los cuales no se
contemplan a la posesión. Así pues, la posesión no es materia de inscripción. Ni
siquiera adquiere virtualmente la posesión dentro del Registro, a través de la mal
XVDGD ILJXUD GHO ³WtWXOR VXSOHWRULR´ TXH HQ SULQFLSLR SRGUtD DSDUHQWDU VHU XQD
forma de entrada de la posesión al Registro (Guzmán García, 2009).

ii) La protección del poseedor se prevé en los artículos 1732, 1733 y 1734 del
Código Civil, cuando de inmuebles se trata. Estas disposiciones establecen el
interdicto de amparo, el de restitución y el de restablecimiento, destinados a
proteger la posesión que cumpla determinados requisitos entre los que destacan
los siguientes:

El requisito del artículo 1735 que establece: ³6LODSRVHVLyQIXHUHPHQRVGHXQDxR


nadie podrá ser mantenido en ella o restituido judicialmente, sino contra aquellos
FX\D SRVHVLyQ QR VHD PHMRU´ \ OD GHO  TXH GLFH ³Ve entiende mejor la
posesión abonada por título legitimo; a falta de este o en presencia de títulos
iguales, tiene preferencia la posesión más antigua; si las posesiones fueren
iguales, debe preferirse la actual, si ambas fueren dudosas, se depositará lo que
sea su objeto, mientras nRVHGHFLGDDTXLHQSHUWHQHFHQ´3XHGHQRWDUVHTXHHVWD
última norma se refiere a la existencia de un título.

Según Guzmán García, la posesión es una apariencia de dominio, pues así lo


establece el art. 1719 C., que dice:

5
³6yOR SXHGHQ LQVFULELUVH ORV WtWXORV TXH FRQVWHQ GH HVFULWXUD S~EOLFD GH HMHFXWRULD R Ge otro
GRFXPHQWRDXWpQWLFRH[SUHVDPHQWHDXWRUL]DGRSRUODOH\SDUDHVWHHIHFWR´

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

³/DSRVHVLyQSURGXFHHQIDYRUGHOSRVHHGRUODSUHVXQFLyQGHSURSLHGDGTXH
ODVFLUFXQVWDQFLDVSRGUiQKDFHUPiVRPHQRVDWHQGLEOHV´

Como hemos apreciado estos son algunos de los rasgos característicos de la


posesión en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual fácilmente queda en
evidencia las contradicciones que existen en el marco jurídico en lo que respecta
al tratamiento de la posesión.

Al margen de las contradicciones antes mencionadas, la posesión en nuestro


ordenamiento jurídico, se encuentra protegida tanto en la norma sustantiva como
en la norma adjetiva (Guzmán García, 2009).

(Q OD SDUWH VXVWDQWLYD VH HVER]DQ ORV OODPDGRV ³LQWHUGLFWRV SRVHVRULRV´
estableciéndose en los artículos 17326 y 17337 del Código Civil. Siendo retomados
el tratamiento de los mismos, en el Código de de Procedimiento Civil entre los
artículos 16508 y 16639, previéndose entre otras funciones la de restitución de las
cosas poseídas y despojadas con violencia por tales vías procesales, se otorga
protección a la posesión en cualquiera de sus expresiones (Guzmán García,
2009).

6
³(O SRVHHGRU WLHQH GHUHFKR D VHU DPSDUDGR R UHVWLWXLGR D VX SRVHVLyQ FRQWUD FXDOTXLHU
SHUWXUEDFLyQRGHVSRMR´
7
³(O SRVHHGRU TXH WHPD IXQGDGDPHQWH VHU SHUWXUEDGR R GHVSRMDdo por otro, puede pedir la
intervención de la justicia, a fin de que se intime al que le amenaza para que se abstenga de
hacerle agravio, bajo una multa de cien mil pesos, según el caso, además de los daños y
SHUMXLFLRV´
8
³/RVLQWHUGLFWRVSXHGHQLQWHQWDrse: 1.- Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos. 2.- Para recuperar esta misma posesión. 3.- Para obtener el
restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dichas posesiones
o mera tenencia hubieren sido violentamente arrebatados. 4.- Para impedir una obra nueva. 5.-
Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño. 6.- En los casos de variación o
destrucción de mojones. 7.- Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que
enumera el Capítulo II, Título XXXIV, Libro II del Código Civil; y las de que tratan los Artos. 1681,
1683 y 1684 del mismo cuerpo de leyes. En el primer caso, el interdicto se llama QUERELLA DE
AMPARO; en el segundo, QUERELLA DE RESTITUCION; en el tercero, QUERELLA DE
RESTABLECIMIENTO; en el cuarto, DENUNCIA DE OBRA NUEVA; en el quinto, DENUNCIA DE
2%5$58,126$HQHOVH[WRGH$02-21$0,(172\HQHO~OWLPR,17(5',&72(63(&,$/´
9
³/DVHQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHVWHMXLFLRGHMDDVDOYRDODs partes no sólo el ejercicio de la acción
RUGLQDULDVLQRWDPELpQHOGHODVDFFLRQHVSRVHVRULDVTXHOHVFRUUHVSRQGDQ´

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Según esas normas, el hecho de que el sujeto tenga la posesión de un bien (sea
por la razón que la tenga), le otorga la facultad de acudir a los tribunales a pedir el
amparo de dicho estado posesorio; y cuando esa posesión es amenazada,
perturbada o afectada, el titular posee el derecho a que el ordenamiento jurídico
titule la misma, ante dichas circunstancias (Guzmán García, 2009).

El fenómeno posesorio tiene una especial forma de tutela jurídica que se ha


denominado tradicionalmente, tutela interdictal, cuya médula espinal está
debidamente establecida en el Código Civil nicaragüense10, los cuales establecen
acciones para retener o recuperar la posesión, simplemente.

Mientras subsiste el estado de posesión, se produce a favor del poseedor, el


primordial efecto de estar protegido jurídicamente, con independencia de que
exista el derecho cuya apariencia corresponda a dicho estado posesorio (Brutau,
1978).

Aparte de la protección posesoria resultante del hecho de poseer, la posesión


concede al poseedor, todas las ventajas de la propiedad, mientras el estado
posesorio no haya sido destruido por la acción de quien ostenté mejor derecho
(Brutau, 1978).

Para Díez Picazo (2001), la posesión cumple entonces una función de legitimación
en virtud de la cual, se determinan comportamiento sobre las cosas que permiten
que una persona sea considerada como titular de un Derecho sobre ella y pueda
ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de aquél, así como los
terceros pueden confiar en dicha apariencia

Por último, cabe destacar que uno de los efectos cardinales de la posesión es la
posibilidad de su conversión en dominio o en el Derecho Real, de que es
manifestación exterior mediante la usucapión. La relación fáctica que ha durado el
lapso de tiempo, señalado por la Ley, es el soporte imprescindible de tal instituto,
bien en su modalidad de usucapión extraordinaria, en la que no se necesita título
alguno, bien en la ordinaria, en la que se purga el vicio o efecto del título, en cuya

10
Artículos 1732 y 1733 del C.

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

virtud hemos adquirido la propiedad o Derecho Real, sobre una cosa ((Díez
Picazo, 2001).

En la legislación nicaragüense, la posesión puede convertirse en dominio, a través


de la prescripción ordinaria en un lapso de diez años, de la cual recientemente se
ha aprobado un procedimiento especial que establece los requisitos para abrir
esta vía procedimental (Ley número 698 denominada Ley General de Registros
Públicos, aprobada el 27 de Agosto del 2009 y publicada en La Gaceta No. 239
del 17 de Diciembre del 2009, del artículo 30 al 43). Para la prescripción
extraordinaria, que se establece a los 30 años, no existe procedimiento alguno por
lo que se hace difícil, por no decir imposible, que opere la conversión de la
posesión en dominio.

Como el tema principal de esta investigación es la tutela o protección jurídica de la


posesión, a continuación se hará un estudio sobre los interdictos mencionados con
anterioridad.

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Capítulo II

La protección posesoria: los interdictos posesorios

La posesión en su base y en su acepción originaria, era un estado de hecho


protegido jurídicamente; ya que toda su teoría gira entorno de la protección
posesoria, la cual suscita un doble problema: filosófico (fundamento de la
protección posesoria) y jurídico ±exigencias de dicha protección, o lo que es igual,
determinación de los requisitos que ha de reunir la detentación para ser objeto de
defensa jurídica± (Castán Tobeña, 1987; Ruggiero, 1994)

1. Fundamento de la tutela dispensada a la posesión

Nadie discute la protección a la propiedad; pero en cambio ha preocupado mucho


a filósofos y jurisconsultos el por qué de la protección dispensada a la posesión. Y
es que esta, a primera vista tiene algo de extraño y contradictorio: Si la posesión
radica fundamentalmente en un hecho y supone ejercicio del contenido de un
derecho que no puede ser tal, ¿cómo se protege con medios jurídicos?; ¿porqué
el ordenamiento jurídico concede protección al estado de hecho,
independientemente de la titularidad del derecho y aunque esta no corresponda a
quien lo ejercita?

Una de las clasificaciones más antiguas son las que se dividen en absolutas y
relativas las numerosas teorías ideadas para explicar el fundamento de la
posesión, según que justifican estas considerándolas en sí mismas y por ellas
mismas o la fundan en otras instituciones o consideraciones extrañas a la
posesión (Ihering, 1872)

El Márquez de Olivar (citado en Ruggiero, 1994) ofrece todavía una clasificación


más completa, distinguiendo: teorías filosóficas ± positivas, que reconocen que
hay siempre en la posesión una razón que legitima su defensa (subdivididas en
relativas, absolutas y mixtas) y teorías históricas- negativas, que niegan que exista
un postulado jurídico que haga necesario dichas defensas (sub-divididas en
meramente históricas, que explican solo su aparición en el Derecho Romano, y
estrictamente negativas que consideran la posesión romana como una súper

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

fetación en su sistema jurídico y creen que el estado de la ciencia no permite aún


investigar un principio común jurídico que la legitime en toda la legislación.

2. Teorías sobre la Posesión

2.1 Teorías absolutas

Entre ellas, la principal es la de la inviolabilidad de la voluntad formulada por Gans,


sobre base de los cánones de la filosofía Hegeliana. Según este autor, es la
voluntad incorporada a la materia; la voluntad particular contiene en si algo de
sustancial y merece defensa; tener la cosa por efecto de la voluntad particular y
de la voluntad universal, (Ley) constituye la propiedad, mientras que el tenerlas tan
solo por la voluntad particular es la posesión. Esta teoría ha sido aceptada por
Molitor, Lenz, Windscheid y otros autores, que la han despojado de su empaque
filosófico y le han dado un contenido jurídico (Ruggiero, 1994. Somarriva y
Vodanovich, 2009).

2.2 Teorías relativas

Son muchas, pero sobresalen las siguientes:

La que funda la posesión en la necesidad de impedir la violencia, considerando los


interdictos posesorios, como acciones nacidas del delito o perturbación cometida
en contra del poseedor (Savigny) o como medidas de policía encaminadas a
mantener el orden público, impidiendo a las gentes hacerse justicia a sí mismas ±
Pernice, Serafin y Wolff± (Castán Tobeña, 1978)

La que funda la posesión en la propiedad, considerando la protección posesoria


como un complemento necesario de la protección de la propiedad. Siendo la
exteriorización, la visibilidad de la propiedad, y así como la Ley protege la
propiedad, debe defender la posesión que es su avanzada. La tutela de la
posesión, en suma es un complemento y un suplemento necesario de la tutela de
la propiedad; una facilitación de pruebas ideadas para el propietario, que sin
embargo aprovecha también como en efecto reflejo, al no propietario (Ihering,
1872)

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

2.3 Teorías mixtas

Los civilistas actuales, sin preocuparse mucho por encuadrar sus opiniones en el
marco de las escuelas clásicas, relativas y absolutas, suelen invocar como
justificación de la protección posesoria variadas combinaciones de argumentos
(Ruggiero, 1994).

Para Carboni (citado en Ruggiero, 1994) la posesión en su sentido genérico


(detentación) se funda en la necesidad de asegurar la paz y la tranquilidad
pública, prohibiendo el hacerse justicia a sí mismos. La posesión en sentido
específico (posesión legítima) tiene en si la propia razón de ser, existe y es
protegida en cuanto es apariencia de una relación de señorío.

A juicio de Messineo (citado en Castán Tobeña, 1978), la protección que se


concede a la posesión tiene un doble fundamento práctico. En primer lugar, es
manifestación de aquel principio por voluntad del cual se respeta la apariencia del
derecho, o lo que es igual, se presume por el hecho del ejercicio de un derecho, la
cualidad de titular en quien ejercita el Derecho mismo. En segundo término está
ligada al principio del respeto al orden constituido, según el cual, para que no
quede turbada la paz social, no se puede modificar una situación jurídica o de
hecho sin intervención judicial.

Lafaille (citado en Ruggiero, 1978), ve destacada en la doctrina moderna la


combinación que nace de asociar la necesidad de asegurar el orden colectivo,
impidiendo las dos vías de hecho y la justicia privada, con la mejor defensa de la
propiedad, facilitando la prueba de la misma.

Por otra parte Heck, Serrano y Serrano (citado en Ruggiero, 1994) han destacado
la idea de continuidad y permanencia que alienta en la protección posesoria y que
puede explicar la prohibición de la violencia ejercitada contra el poseedor, la auto
ayuda en aquellos derechos que la admiten las presunciones posesorias, la
usucapión, las adquisiciones, las adquisiciones y la protección interdictal.

Para Hernández Gil (1962), es preciso distinguir dos planos: el relativo a la


protección jurisdiccional específica constituida por las acciones interdictales, cuyo

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

fundamento descansa en razones de seguridad jurídica; y el relativo a la


adquisición de los frutos y de la propiedad u otros Derechos Reales, en el que no
basta el mero pacifismo del orden, sino que como idea básica destaca el
superponer la realidad de una conducta al formalismo de la atribución meramente
nominal de un derecho, saliendo entonces al paso la noción de apariencia.

En realidad, las variadísimas teorías formuladas por los autores, la mayoría de los
cuales han surgido como explicaciones históricas de la posesión en derecho
romano, lejos de ser incompatibles, se complementan entre si y unidas a otras
razones de utilidad, como la de preparar la posición procesal de las partes en
juicio acerca del dominio, justifican cumplidamente la tutela de la posesión
(Ruggiero, 1994).

3. Condiciones de la protección posesoria

La discusión doctrinal acerca de los elementos que ha de reunir la posesión para


merecer la tutela jurídica ha girado alrededor del Derecho Romano y ha encarnado
en dos teorías principales: la teoría clásica, subjetiva o de voluntad (desenvuelta
principalmente por Savigny), y la teoría moderna u objetiva ±iniciada por Ihering±
(Castán Tobeña, 1978).

La teoría subjetiva explica que la posesión en sentido jurídico está integrada por
dos elementos: el corpus y el animus. Este segundo elemento, o sea la intención
de tener la cosa para sí o de obrar como propietario, es para Savigny el
característico de la posesión y el que transforma la detentación en posesión. Los
meros detentadores, al no tener o no poder tener la intención de tratar las cosas
como propias, las poseían para otros y por esta razón no tenían en el Derecho
Romano, salvo los casos excepcionales como lo son el acreedor pignoraticio, el
precarista y el secuestrario (Ruggiero, 1994)

Por su parte la teoría objetiva niega que haga falta un particular animus, y mucho
menos un animus domini, para constituir la posesión

Aparentemente, es verdad que esta requiere un elemento intencional; pero ni este


elemento es privativo de la posesión, pues también la mera detentación supone

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

voluntad, sin la cual existiría mera yuxtaposición local, como cuando a una
persona dormida le ponen algo en la mano, ni es distinto e independiente del
elemento corporal, pues está inseparablemente unido a él.

El animus es entonces el propósito del poseedor de servirse de las cosas para sus
necesidades y el corpus es la exteriorización de ese propósito.

Finalmente, se deducen de esta teoría las siguientes consecuencias (Ruggiero,


1994):

i) Puesto que el corpus lleva implícito el animus, toda detentación aunque sea por
otro comprende ambos elementos, o lo que es igual toda detentación es posesión.

ii) Solamente por excepción, es decir cuando la Ley lo determine, se puede privar
al detentador de la protección posesoria.

iii) Al demandante en materia de posesión, le basta probar el corpus, y a su


contradictor le corresponde probar en su caso que aquella detentación ha sido
privada por la ley de la protección de los interdictos.

3.1 Posiciones actuales de la Doctrina científica

Entre los romanistas se sigue teniendo perfectamente actual, la teoría de Savigny


acerca del papel que la intención o animus desempeña en la possessio romana, si
bien la opinión más extendida es la de que el animus al que los textos se refieren
no es el animus domini o intención de ser dueño, sino simplemente el animus
possidendi o intención de tener la cosa para sí la teoría de Ihering, nos dice Arias
Ramos (citado en Ruggiero, 1994) choca abiertamente con aquellos textos ±
especialmente De Paulo± que presentan claramente la existencia o inexistencia
del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de possessio ad
interdicta de los de simple possessio naturalis.

En cambio, hay que reconocer un gran valor a la concepción de Ihering, como


construcción doctrinal abstracta y como tipo de regulación legislativa. Ya hemos
visto de qué modo la teoría objetiva de Ihering va penetrando en los códigos
modernos, a partir del Código Alemán (que reconoce una sola posesión y protege

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

a todos aquellos que ejercitan un poder de hecho sobre la cosa, excepción hecha
de quienes poseen por cuenta de otro) y del Código Suizo (que, más radicalmente
todavía, reputa poseedor a todo aquel que ejercita un poder de hecho, aunque sea
momentáneo sobre la cosa). No la ha aceptado sin embargo el Código civil
portugués, según el cual para que haya posesión es preciso alguna cosa más que
el simple poder de hecho, es preciso que por parte del detentador haya la
intención de ejercer como titular un Derecho Real sobre la cosa (Ruggiero, 1994)

3.2 Codificación española y actual

La concepción del Código Civil Español, amalgama de diversos y contradictorios


sistemas, se inspira en gran parte en la teoría subjetiva de Savigny, pero en
realidad no acepta sus consecuencias prácticas (Castán Tobeñas, 1978).

En el fondo, y para los efectos de defensa posesorios el Derecho español llega a


una identificación entre la detentación y la posesión, tan radical y absoluta, cuando
menos como la que realiza el Código alemán, el cual concede las acciones
posesorias. Así mismo hemos de ver de forma distinta a la posesión en nombre
propio o en concepto de dueño cuanto a la posesión en concepto distinto al de
dueño, y tanto a la posesión civil como a la posesión natural o simple tenencia,
desprovista del animus dominatis (Castán Tobeñas, 1978).

3.3 Derecho Civil Nicaragüense

Al igual que la legislación española; nuestro derecho civil Nicaragüense en la parte


sustantiva, esboza los llamDGRV³LQWHUGLFWRVSRVHVRULRV´HQORVFXDOHVHOOHJLVODGRU
le da un tratamiento irregular y poco claro al tomar como base varias doctrinas de
diferentes sistemas los cuales no siguen una misma corriente, pero en fin de una
manera u otra, se otorga protección a la posesión en cualquiera de sus
expresiones.

Esa mezcla se evidencia en que nuestro código civil establece que la posesión
necesita del ánimo de dueño, y sin embargo admite la tutela de la posesión e
incluso la mera tenencia, en los interdictos posesorios.

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

4. Los interdictos Posesorios

En Roma se conoce con el nombre de interdictum. Ya que en el procedimiento


formulario, el interdicto no era otra cosa que una orden, una providencia de
carácter más bien administrativa, que dictaba el magistrado, no en el ejercicio de
la iurisdictio, sino en el del imperium, para mantener el orden jurídico de la
comunidad contra las perturbaciones. El pretor, en el procedimiento interdictal
(interdictum), a diferencia de la actio, no se limitaba a autorizar el contrato arbitral
entre las partes, remitiendo la decisión al Juez privado, sino que decidía la
cuestión como titular del imperium soberano (Gómez Orbaneja & Herce Quemada
1969).

&DEHGHVWDFDUTXHODGHQRPLQDFLyQGH³LQWHUGLFWR´VHKDWRPDGRGHORVURPDQRV
entre los cuales antiguamente significaba el decreto que bajo ciertas
circunstancias pronunciaba el pretor mandando que tuviese interinamente la
posesión uno de los litigantes para evitar o cortar desavenencias y riñas hasta que
se juzgase con mas conocimiento sobre la cuestión de propiedad y aun sobre la
de mejor derecho a la posesión (Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013).

Un interdicto no era más que una providencia interina o sententia interim dicta.
Justiniano, sin embargo, dice que se llama inter duos dicitur; y otros muchos
aseguran que proviene del verbo latino interdicere, que significa prohibir o vedar,
ya que los primeros interdictos fueron prohibitorios, porque todos ellos, si se
analizan bien, contienen prohibición tácita o expresa (Lara Fernández & Mendoza
Vásquez, 2013).

Se dice que en época justiniana desaparece la función del interdicto, dando paso a
las acciones posesorias, no siendo ya el interdictum, a partir de las colecciones
bizantinas, más que un nombre o recuerdo histórico (Gómez Orbaneja & Herce
Quemada, 1969). Para Justiniano interdicto proviene de la locución quia inter duos
dicitur (porque es dicho entre dos).

En la evolución procesal romana, los interdictos comprendieron después las


acciones extraordinarias cuyo objeto era resolver sumariamente las cuestiones

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

SRVHVRULDV 3RU ~OWLPR VH H[WHQGLy OD GHQRPLQDFLyQ GH ³LQWHUGLFWR´ D DOJXQDV
demandas relativas a la propiedad, cuyo trámite se diferenciaba poco de los
MXLFLRVSRVHVRULRV´ %UXWDX 

Al respecto, la doctrina ha pretendido dejar claro el uso de la terminología de


³LQWHUGLFWRV\GHDFFLRQHVSRVHVRULDV´

A raíz de tal situación, surgió la teoría dualista que diferencia entre la


nomenclatura utilizada para los interdictos y las acciones posesorias, ya que, para
esa doctrina, estos representan dos remedios distintos, diferenciables desde el
punto de vista de la finalidad que perseguían: mientras los primeros tutelaban el
hecho material de la posesión, con prescindencia de que tuviese vicios o no fuese
anual, las segundas protegían la posesión jurídica, es decir, el derecho a la
posesión (Palacios, 2003).

Para +HUQiQGH] *XLOOpQ   QR HV FRUUHFWR GHFLU ³,QWHUGLFWRV´ VLPSOHPHQWH
FXDQGR VH TXLHUH PDQLIHVWDU OD LGHD GH FRQIOLFWRV SRVHVRULRV  VLQR ³,QWHUGLFWRV
3RVHVRULRV´ SDUD VDEHU D TXH QRV UHIHULPRV SXHVWR TXH OD SDODEUD ³LQWHUGLFWR´
WLHQHRWURVLJQLILFDGRWDOHVFRPR³FHQVXUDHFOHVLiVWLFD´\SHUVRQDTXHHVWiQEDMR
interdicción, etc. Los interdictos son procesos cautelares o conservativos según la
expresión de Carnelutti y Manuel de la Plaza (1962).

Según Elberg Gruenberg (1945), estos interdictos son procedimientos


sumarísimos tendientes al ejercicio de las acciones posesorias.

En tal sentido, otros autores ha denominado a los ³interdictos´ como aquellas


pretensiones que nacen con motivo de la perturbación o despojo de la posesión o
tenencia de un bien mueble o inmueble, o de una obra nueva que afectare a un
inmueble, y cuya finalidad consiste en obtener una decisión judicial que ampare o
restituya la posesión o la tenencia u ordene la suspensión definitiva o destrucción
de la obra (Palacios, 2003).

Por ende en este tipo de procesos, el legislador protege las situaciones de hecho y
otorga acciones para que se mantengan esas situaciones, sin perjuicio de que

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

pueda discutirse más tarde en procedimiento ordinario si hay derecho o no para


mantener el statu quo a que el interdicto se refiere (Edberg Gruenberg 1945).

Se considera que la acción interdictal tiene como objeto esencial, el reclamo en


vía sumaria de la posesión actual o momentánea que le corresponde sobre alguna
cosa Lara Fernández & Mendoza Vásquez (2013).

Finalmente, he de decir DOLJXDOTXHHOQRPEUHGH³LQWHUGLFWRV´HVKR\XQDSDODEUD


vacía, la unidad de calificativo de los juicios que estudiamos a continuación no
quiere decir, en modo alguno, que exista correspondencia entre el sistema de
protección posesoria romano y el de nuestro Derecho vigente. La diferencia
fundamental nace del concepto mismo de la posesión sustentada en uno y otro.

4.1 Concepto de interdicto

Los interdictos son acciones extraordinarias, de que se conoce sumarísimamente,


para decidir acerca de la posesión actual o momentánea; o que uno tiene o debe
tener en el acto o en el momento, o para evitar algún daño inminente (Díez
Picazo, 2001).

Atrás dijimos que los interdictos son juicios sumarios posesorios por lo que
FRQYLHQH GHILQLU pVWH GLFLHQGR ³(V DTXHO HQ TXH QR GLVSXWDPRV VREUH OD
propiedad, dominio, o cuasidominio de alguna cosa o derecho, sino sobre la
retención o recobro de la posesión o cuasiposesión de una cosa o incorporal
(Flores González, 1993)

Manresa y Navarro (citado en Ortiz Urbina, 2002) consideraron que los interdictos
posesorios son juicios sumarísimos que tienen por objeto decidir interinamente
sobre la actual y momentánea posesión, sin perjuicio del derecho de propiedad de
los interesados o suspender o evitar un hecho que nos perjudique o pueda causar
daño.

Según nuestra Corte Suprema de Justicia, son juicios sumarios establecidos en la


Ley, para defender la posesión como simple estado de hecho, sin que quepa en
su secuela averiguar si la protección que la Ley brinda corresponde o no a un
estado de derecho (B.J 1951, pág. 8185; Ortiz Urbina, 2002).
Rommel Danilo Barillas Salablanca
³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

La característica esencial de los procesos sumarios es la brevedad, ya que el


legislador ha considerado que por la naturaleza del asunto que se trata no es
necesario una gran investigación, y que con una dilación prolongada se afectaría
los derechos de la persona que recurre a los tribunales de justicia a obtener la
declaración de un derecho que le asiste y le ha sido violentado (Brutau, 1978).

Los interdictos no sólo son juicios sumarios, sino también provisionales ya que su
tramitación es más sencilla y breve que la del juicio ordinario y se dicen que son
provisionales porque las sentencias que en ellos recae, aunque tienen el carácter
de definitivo dentro del interdicto, no producen excepción de cosa juzgada ya que
deja el camino abierto para acudir al juicio ordinario, en el cual puede ponerse en
tela de juicio al dominio o propiedad de la cosa, sin que por ello opte la sentencia
emitida en el interdicto. El fin que esto es atender a cosas urgentes, evitando que
las partes se hagan justicia por sí mismo (Flores González, 1993; Artículos 1663, y
1651del Pr).

Cabe señalar que, la fundamentación de los interdictos posesorios es de orden


público, especialmente la de Amparo y Restablecimiento; ya que es la necesidad
de evitar que los poseedores o meros tenedores, quieran hacerse justicia por sí
mismos, la cual produciría grandes disturbios. (Flores González1993).

El legislador por razones de orden público estableció el remedio rápido por medio
del cual los jueces civiles decidieren interinamente sobre el hecho de la posesión,
amparando en la posesión o tenencia al que esté amenazado de ser perturbado o
despojado; o restituyendo en la posesión interinamente, al que ha sido
despojado.(artículo 1650 del Pr).

4.2 Objeto de los interdictos posesorios

Las acciones posesorias que se ventilan en los interdictos tienen por objeto
defender la posesión de los bienes inmuebles únicamente pues de conformidad
con el artículo 179711 C., las cosas muebles no pueden ser objeto de despojo, sino

11
³/DV FRVDV PXHEOHV QR SXHGHQ VHU REMHWR GH OD DFFLyQ GH GHVSRMR VLQR FXDQGR HO SRVHHGRU
fuere despojado de ella junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde
~QLFDPHQWHODDFFLyQFLYLOGHKXUWRXRWUDVVHPHMDQWHVKD\DRQRSUHFHGLGRODDFFLyQFULPLQDO´
Rommel Danilo Barillas Salablanca
³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

cuando el poseedor fuere despojado de ella junto con el inmueble. Las acciones
posesorias se conceden para defender las cosas que uno no puede sustraerse a
la acción de los terceros, porque no están permanentemente bajo la acción
inmediata, y en cualquier momento pueden ser tomadas, lo que no sucede con los
muebles que se pueden guardar y defender mejor, es decir, que los bienes
muebles quedan fuera de estas acciones, sin embargo, cuando los muebles son
accesorios (artículo 176412 C.) de los muebles o cuando son inmuebles por
destinación (artículo 60113 C.) se puede hacer uso de las acciones posesorias.

Por ejemplo, el objeto de los interdictos de retener y de recobrar la posesión, lo


constituye la perturbación o despojo recayente sobre cosas o bienes del derecho
privado, así como sobre los derechos reales e incluso personales susceptibles de
posesión (Cortés Domínguez et at, 1991).

Según Edberg Gutenberg (1945), el objeto de estos interdictos es un bien raíz; se


aplican también o los inmuebles por destinación y a las aguas. No obstante, de las
aguas podemos decir, que en ciertos casos se rigen por interdictos especiales.

Cortés Domínguez (1991).et al, afirman que el objeto primordial de los interdictos
lo constituye la posesión de las cosas. Por ello, es que se desprende claramente
que tan sólo pueden ser objeto de protección interdictal la posesión recayente
sobre la cosa

El objeto de la tutela sumaria puede consistir en la protección de la posesión o la


tenencia de una cosa o un derecho frente a las perturbaciones consistentes en
actos de un tercero que manifiesten la intención de inquietar o despojar al
poseedor, o en la protección de la posesión frente a un acto de despojo ya
consumado (Montero Aroca, 2000).

Finalmente, hemos de mencionar que nuestro actual ordenamiento jurídico no


exige que las tales cosas sean exclusivamente las corporales, por lo que, en

12
³/DSRVHVLyQGHXQDFRVDKDFHSUHVXPLUODSRVHVLyQGHODVFRVDVDFFHVRULDVDHOOD´.
13
³6RQWDPELpQLQPXHEOHVORVELHQHVPXHEOHVTXHVHHQFXHQWUDQSXHVWRVLQWHQFLRQDOPHQWHFRPR
DFFHVRULRVGHXQLQPXHEOHSRUHOSURSLHWDULRGHpVWHVLQHVWDUORItVLFDPHQWH´

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

principio, hay que extender también el objeto de los interdictos a las cosas
incorporales, siempre y cuando sean susceptibles de ser poseídas. Por tal razón
debiera conferirse dicha tutela a la propiedad intelectual también.

4.3 Legitimación en los interdictos posesorios.

La legitimación activa corresponde a quien se halle en la posesión mediata o


inmediata de la cosa o derecho por cualquier título (dueño, ocupante, tenedor,
coposeedor, nudo propietario, usufructuario, depositario, etc.). El servidor de la
posesión, que simplemente posee en lugar o en nombre de otro (p. ej. el
administrador de una finca), no está legitimado para el ejercicio de esta
pretensión, pues no es verdadero poseedor (Montero Aroca, 2000).

La legitimación pasiva corresponde a quien haya ejecutado o haya mandado a


ejecutar los actos de perturbación o despojo, y a sus causahabientes pero no al
mero autor instrumental del hecho que actúa por orden de aquél (Montero Aroca,
2000).

Las acciones posesorias de que trata el presente título, no solamente pueden


intentarse por el propietario, sino también por aquellas personas que se refieren al
Arto. 1810 C. que dice: ³El secuestro de inmuebles, el arrendamiento de bienes
nacionales, ejidos o de comunidad, el usufructo, el usuario y el que tiene derecho
de habitación y el acreedor anticresista, son hábiles para ejercer por sí las
acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de
sus propietarios, están obligado a auxiliarnos contra todo turbador o usurpador
extraño, siendo requerido aO HIHFWR´ ³/DV VHQWHQFLDs obtenidas contra el
secuestre, el arrendatario, el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de
habitación obligan al propietario; excepto cuando se tratara de la posesión del
dominio de la finca, o de derecho anexos a él en este caso no valdrá la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido en HOMXLFLR´(Flores González, 1993).

4.4 Competencia en los interdictos posesorios.

Siendo los interdictos posesorios, juicios completamente rápidos donde no solo se


discute el hecho puro y simple de la posesión, nuestro Código de Procedimiento

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Civil en su artículo 165114 les ha dado un trámite sencillo, al decir que los
interdictos posesorios se ventilaran y decidirán en juicio escrito sumario o verbal
ordinario, según el valor de los bienes a que se refieran, pase o no de quinientos
pesos (Hernández Guillén, 1962).

El juez competente será el Juez Local o de Distrito de lo Civil, de donde el


inmueble objeto de la litis esté situado, al tenor del artículo 265 numeral tercero15
del Código de Procedimiento Civil.

4.5 Clasificación de los interdictos posesorios

De conformidad con la enumeración hecha en el artículo 165016 del Código


Procesal Civil, los interdictos posesorios se dividen en principales y secundarios
(Hernández Guillén, 1962): son principales la querella de restitución, la querella de
amparo, la denuncia de obra ruidosa, el interdicto de amojonamiento, y los
interdictos especiales. Son secundarios: la querella de restablecimiento y la
denuncia de obra nueva.

En nuestro sistema procesal se regulan siete categorías interdictales, a saber:


(Ortiz Urbina 2002; art.160 Pr)

i) El de Amparo, llamado también Querella de Amparo o de Conversación, cuya


finalidad es conservar la posesión sobre bienes inmuebles o derechos reales
constituidos sobre ellos, cuando están siendo objeto de acechanzas o

14
³/RVLQWHUGLFWRVVHYHQWLODUDQ\GHFLGLUiQHQMXLFLRVHVFULWRVVXPDULRVRYHUEDl ordinario, según el
YDORUGHORVELHQHVDTXHVHUHILHUDQSDVHRQRGHSHVRV´
15
³)XHUD GH ORV FDVRV GH VXPLVLyQ H[SUHVD R WiFLWD GH TXH WUDWDQ ORV DUWtFXORV DQWHULRUHV VH
UHJLUiQ ODV VLJXLHQWHV UHJODV GH FRPSHWHQFLD« - En los juicios en que se ejerciten acciones
reales sobre bienes inmuebles, será Juez competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa,
GRQGHGHEHFXPSOLUVHRHQGRQGHVHFRQWUDMRODREOLJDFLyQDHOHFFLyQGHOGHPDQGDQWH´
16
³/RVLQWHUGLFWRVSXHGHQLQWHQWDUVH3DUDFRQservar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos. 2. Para recuperar esta misma posesión. 3. Para obtener el
restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dichas posesiones
o mera tenencia hubieren sido violentamente arrebatados. 4. Para impedir una obra nueva. 5. Par
impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño. 6. En los casos de variación o destrucción
de mojones. 7. Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el
Capítulo II, Título XXXIV, Libro II del Código Civil; y las que tratan los Artos. 1681, 1683 y 1684 del
PLVPRFXHUSRGHOH\HV´

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

perturbaciones. Es decir aún se conserva la posesión, pero hay peligro de


perderla.

ii) El de Restitución, conocido técnicamente como ³$G UHFXSHUDQGXP


possessionen o Querella de Despojo o Querella de Restitución. Su finalidad
específica es recuperar la posesión perdida sin violación, de manera subrepticia,
oculta o clandestina.

En esta categoría la posesión se ha perdido en el hecho, sin que haya asumido


aún el perturbador un Estado posesorio, pues éste sólo se adquiere con un año de
posesión, con los atributos necesarios para la prescripción de la acción posesoria.

iii) El de Restablecimiento, conocido también como Querella de Restablecimiento


de Despojo violento, y clásicamente como ³unde vi´ Su objeto es el
restablecimiento al estado de hecho que existía, sea posesorio o de manera
tenencia, al momento en que se produjo el despojo violento sobre bienes
inmuebles o derechos reales sobre ellos. Aquí se ha perdido la tenencia con
violencia, y lo que se trata de castigar es la violencia, sin tocar la posesión, menos
el dominio.

iv) El de Obra Nueva o Querella de Obra Nueva, clásicamente llamado


demoliturum. Su finalidad es impedir que se construya una obra nueva que pueda
lesionar la posesión o el dominio del actor.

v) El de Obra Ruinosa, llamado también Querella de obra Ruinosa clásicamente


designado danna infesto o peligroso. Su fin es impedir que una obra ruinosa o
arboles mal arraigados pueden producir daños a la posesión o a los transeúntes
y sus bienes muebles.

vi) El de Amojonamiento, llamado también Querella de Amojonamiento. Su


finalidad es que se pongan en su lugar los mojones que han sido removidos o
variados de lugar, con el consecuente atentado posesorio, o cuando los mismos
mojones se han destruido.

vii) Los llamados Especiales o Querellas Especiales. Se dividen en dos granes


grupos:
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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

a) El de las distancias, que tienen como fin evitar la siembra o plantación de


árboles o arbustos a menor distancia de las que señalan las Leyes y

b) El de las Aguas, cuyo finalidad es la efectividad de los derechos de los


propietarios ribereños para remover las estacadas, paredes o cualquier labor que
desvié o tuerza la dirección de las aguas, así como para limpiar o desembarazar
los causes de piedra, palos, cieno, etc.

Como hemos apreciado en el Derecho positivo, la clasificación que hace Ortiz


Urbina (2002), nos da los primeros rasgos de los interdictos, sin embargo en
presente trabajo solo nos interesa abordar los interdictos que tienen que ver
meramente con la posesión, los cuales a continuación abordare profundamente, y
los otros que no tengan que ver con la posesión serán abordados de manera
general.

4.5.1 Interdictos de retener y recobrar la posesión

La doctrina reconoce que algunos interdictos están destinados a retener y recobrar


la posesión. En la legislación nicaragüense, corresponden a esta clase, el
interdicto de amparo, el interdicto de restitución y el interdicto de restablecimiento,
antes descritos.

Según Prieto ± Castro y Ferrándiz (1974), el llamado proceso de interdicto de


retener es sumario, destinado a proteger la posesión actual como hecho, o el
hecho de la posesión contra las perturbaciones que la dañan, consistentes en
actos que no significan privación de ella al poseedor; y el de recobrar es un
procedimiento de igual clase, cuya finalidad es proteger ese mismo hecho contra
el despojo ya consumado en daño del poseedor.

Lara Fernández & Mendoza Vásquez (2013) por su lado, aseveran que los
Interdictos de retener y de recuperar la Posesión, solo podrán promoverse
respecto de los bienes inmuebles y de los Derechos Reales constituidos sobre
ellos.

Cabe destacar que el Derecho Romano, corrige y amplia en lo que se refiere a las
cosas susceptibles de posesión, ya que no son únicamente las cosas materiales y
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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

de estas no solo las inmuebles, sino también los derechos y las cosas muebles, y
no exclusivamente los derechos de carácter real, cuyo ejercicio implica e exige la
posesión material, sino también los derechos incorporales (Prieto ± Castro y
Ferrándiz, 1974).

4.5.2 Objeto del interdicto de retener o recobrar

Prieto ± Castro y Ferrándiz (1974) manifiesta que la acción posesoria protege la


posesión alcanzando a todos los objetos sobre los que la misma puede ejercitarse.

A través del interdicto de retener la posesión, se brinda la oportunidad de pedir las


siguientes pretensiones (Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013): poner
término a la perturbación; ser indemnizado; que el demandado garantice no volver
a perturbar; y que el demandado sea conminado con multa y arresto para el caso
de reincidencia.

Por otro lado, el interdicto de recobrar, persigue obtener la satisfacción de las


siguientes pretensiones: la restitución de la posesión; ser indemnizado de los
daños y perjuicios derivados del despojo; que el demandado garantice su
abstención futura; que el demandado sea conminado con multa y arresto para el
caso de reincidencia.

4.5.3 Causas del interdicto de retener o de recobrar: la perturbación o el despojo

Hace falta distinguir entre uno y otro interdicto, no porque ello sea interesante para
el procedimiento ±puesto que es el mismo para ambos±, sino por la finalidad de
fondo, y para no errar en la elección del que realmente corresponda (Prieto ±
Castro y Ferrándiz, 1974).

El interdicto de retener es útil cuando la posesión no se ha perdido, pero está


siendo perturbada; el interdicto de recobrar es útil cuando se ha perdido la
tenencia de la cosa.

Conjugando las expresiones de los preceptos legales y tomando los términos


³SHUWXUEDU´ H ³LQTXLHWDU´ HQ VX VHQWLGR JUDPDWLFDO VH SXHGH HVWDEOHFHU TXH HO
interdicto o acción posesoria de retener procede no sólo cuando se han realizado

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

actos de perturbación, sino cuando simplemente existe la amenaza o el temor de


que se produzcan, es decir, lo mismo cuando han mediado actos materiales (vías
de hecho) que meras palabras, es decir turbatio verbis (Prieto ± Castro y
Ferrándiz, 1974).

Es preciso que el acto material o las palabras revelen la intención de perturbar,


inquietar o despojar. Esto significa que se requiere de un elemento intencional,
excluyéndose, por consiguiente, los actos que penal y civilmente implican dolo
(Prieto ± Castro y Ferrándiz, 1974).

El acto que hace admisible el interdicto de recobrar consiste en el despojo o


privación consumada de la posesión o tenencia, mediante apoderamiento de la
cosa, ocupación del fundo, distracción de las aguas, producción de humos,
asunción del cargo del despojo, etc. (Prieto ± Castro y Ferrándiz, 1974).

A mi criterio lo que se pierde en el acto de despojo, es simplemente la tenencia


material de la cosa, ya que si se perdiera el derecho de posesión no habría
facultad para entablar los interdictos posesorios.

5. Querella de Amparo

5.1 Nociones Generales y Concepto

En el seno de la doctrina científica este procedimiento es conocido como un


³LQWHUGLFWRGHUHWHQFLyQ´PHGLDQWHODFXDOTXLHQHMHUFHODSRVHVLyQRWHQHQFLDGH
una cosa mueble o inmueble, reclama el amparo judicial frente a actos que
implican una perturbación potencial o efectiva de aquellas situaciones (Palacios,
2003).

Según Hernández Guillén (1962), dicha acción interdictal nace de la simple


perturbación o molestia de un tercero en la posesión, esta molestia o perturbación
debe llevar consigo la intención de sustituirse en la posesión y no es la
perturbación si no se amerita.

Cabe destacar que en la actualidad, nuestro Código de Procedimiento Civil de


QRSRVHHXQFRQFHSWRXQLWDULRGHORTXHGHEHPRVHQWHQGHUFRPR³4XHUHOOD

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

GH $PSDUR´ SRU OR TXH QR TXHGD PiV UHPHGLR TXH DFXGLU D ODV GHILQLFLRQHV
contenidas en la doctrina científica.

Alessandri (citado en Hernández Guillén, 1962) define la querella de amparo,


como aquella que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o
Derechos Reales constituidos en ellos.

Por su parte Ortiz Urbina (2002), considera que la querella de Amparo en la


posesión, tiene por finalidad específica evitar el despojo o pérdida del estado
posesorio o sea del hecho puro y simple de la posesión, con el cuerpo y el ánimo.

5.2 Objeto de la Querella de Amparo

Por su parte Flores González (1993), asevera que el objeto del interdicto es
retener o conservar la posesión en que ya se está, pero que otro pretende
conquistarnos por medios violentos o legales

Escrich (citado en Flores González, 1993) afirma que se debe usar este interdicto
cuando el poseedor es inquietado por otro en la posesión y cuando dos quieren
litigar sobre la propiedad de una cosa, poseyéndola ambos.

Edberg Gruenberg (1945), asevera que esta querella tiende a conservar lo


posesión de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ella, en caso que
haya molestias o perturbaciones (Prieto ± Castro y Ferrándiz, 1974).

5.3 Presupuestos y Requisitos necesarios para la Querella de Amparo

5.3.1 Presupuestos

Un primer presupuesto es que el acto contra el cual se intente promover la


Querella de Amparo no sea un acto administrativo parte de la Administración
Pública.

Sobre lo antes mencionado, la sentencia de la Corte de Apelación de Masaya de


las once con diez minutos de la mañana del día tres de Noviembre del año mil
novecientos sesenta y cuatro, sostiene con mayor firmeza, que la querella de
amparo no cabe contra los actos de los jueces o autoridades administrativas:

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

La doctrina y jurisprudencia extranjera han hecho severos pronunciamientos sobre


la cuestión de que aquí se trata; así el profesor Carmelo D. Lora, dice al respecto:
³(VUHLWHUDGDODMXULVSUXGHQFLDDFHUFDGHODLPSURFHGHQFLDGHORVLQWHUGLFWRVIUHQWH
a la administración pública. Ahora bien, dicha jurisprudencia ha establecido
siempre una condición a aquella prohibición: que la administración haya actuado
HQHVIHUDGHFRPSHWHQFLD«³(OSURIHVRU)&HUULOOR4XLOH]HQVXREUDPDQXDOGH
interdictos se expresa también conforme la tesis anterior en los siguientes
WpUPLQRV´6yOR SURFHGHUi HO LQWHUGLFWR FXando el despojo haya tenido lugar en
virtud de una actuación probada, no a virtud de un mandato judicial o
administrativR´<FRQWLQXDHOPLVPRDFWRU³&DEHHQQXHVWURVLVWHPDGH'erecho
que un acto de desposesión realizado a virtud de un proveído judicial pueda ser
reputado perturbación y privación posesoria susceptible de ser repelida por vía
interdictal La contestación negativa y sin distinciones de ninguna clase sea cual
sea el caso particular que se plantee, se impone a tenor de los más elementales
principios de nuestro derecho positivo. En efecto sino es admisible el interdicto
posesorio contra una desposesión realizada por providencia administrativa, es
indudable que más importante aún será remedio procesal contra una actuación
judicial, siempre dotada de mayor vigor y consistencia y en todo caso susceptible
de recursos dentro del mismo proceso y aún fuera de él si la resolución base de la
SULYDFLyQ SRVHVRULD KXELHVH VLGR GLFWDGD HQ MXLFLR GH GHVDKXFLR´ DKRUD ELHQ  HO
inciso 2° del Art, 827 Pr., faculta al juez para que en cualquier tiempo resuelva
sobre su propia competencia y como en el caso sublite litigan un particular contra
una entidad de derecho público, es obvio que la autoridad civil carece de
competencias por razón de la materia para resolver la cuestión planteada. Se
impone pues la obligación de declararlo así sin costas para la parte perdidosa por
haber tenido motivos racionales para litigar.

Ortiz Urbina (2002) nos presenta otros presupuestos que a su juicio, deben ser
tomados en cuenta al momento de presentar una querella de amparo:

i) La existencia de un estado posesorio. Esto es que tenemos un mínimo de un


año de posesión quieta, continua, pacifica, ininterrumpida, de buena fe y con justo

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

titulo, del bien o derecho cuya protección se solicita (Artículos 888, 889, 890, 891,
892, 893 y 1729 del C.).

ii) Que ese estado posesorio ha sido perturbado, acechado, inquietado (Artículo
1654 numeral 2).

iii) Que la demanda se interpone dentro del año de haberse iniciado esos hechos o
actos interrumpidos de posesión, esto es, las perturbaciones, molestias o
acechanzas (Artículos 926 y 1807 del C.).

iv) Que el demandante sea el poseedor a nombre propio que está siendo
perturbado (Artículos 1724 y 1725 del C.)

v) Que el demandado o querellado sea el perturbador, el que pretende sustituir la


posesión del actor o querellante (Artículo 1796 del C)

El Boletín Judicial Número 1933 (p. 8289), enuncia otros presupuestos que deben
de ser tomado muy en consideración al momento de presentarse una Querella de
Amparo:

«Hl artículo 1654 Pr., dispone que para que prospere el interdicto de
amparo de posesión, el actor debe de acreditar de manera cumplida los
extremos siguientes: 1- Posesión actual, tranquila y no interrumpida el actor
sobre el hecho en que se pretende ser amparado. 2- Que la posesión sea
anual, es decir, que por si por medio de sus antecesores, la haya ejercido
por un año completo antes de la perturbación. 3- Que haya sido perturbado
en su posesión por actos de terceros, presuntos o consumados,
consecutivos o no, y que se proponga la acción dentro del año corriente a
partir del día en que la perturbación tengo efecto.

Quienes pretendan ser amparos deben personalmente o agregando la de sus


antecesores, haber estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

completo del derecho del cual se presente ser protegido, tal y como lo establece el
artículo 172917 del C.

Si embargo de la disposición anterior artículo 1735 del C., HVWDEOHFH TXH ³VL OD
posesión fuere de menos de un año nadie podrá ser mantenido en ella o restituido
MXGLFLDOPHQWHVLQRFRQWUDDTXHOORVFX\DSRVHVLyQQRVHDPHMRU´

Es indudable que existe una contradicción entre la clausula del artículo que
establece el lapso de un año para poder ejercer la acción posesoria y es del caso
repetir que estos conflictos se deben a que el ordenamiento jurídico Nicaragüense
tiene disposiciones o normas perteneciente a distintos sistemas.

Esto atenta no sólo contra la seguridad jurídica que se pretende defender a través
de la querella de amparo, sino contra el mismo orden público.

5.3.2 Requisitos de la demanda de Querella de Amparo

El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda una doble
de formalidades legales (Prieto ± Castro y Ferrándiz, 1974).

Como regla general el denunciante, deberá elaborar su escrito petitorio en base al


artículo 1021Pr18, sin menoscabo de agregarle las siguientes circunstancias:

i. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión


tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende
ser amparado19.

ii. Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le


ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente.
Si pidiere seguridades contra el daño que fundadamente teme, especificará las

17
³/DSRVHVLyQGHORVELHQHVLQPXHEOHVVHDGTXLHUHSRUODLQVFULSFLyQGHOWtWXORFRQWDOTXHKD\D
durado un año tanto la LQVFULSFLyQFRPRODWHQHQFLDGHODFRVD´
18
³/DGHPDQGDGHEHFRQWHQHU(OQRPEUHGHODFWRU(OGHOGHPDQGDGR/DFRVDFDQWLGDGR
hecho que se pide; 4. La causa o razón por qué se pide, y pueden unirse muchas causas para
mayor seguridad de los derHFKRV´
19
Numeral 1 del Art. 1654 del Pr.

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

medidas o garantías que solicite contra el perturbador, y el Juez las acordará sin
ningún trámite y aún sin notificar al querellado, si la urgencia así lo exigiere20.

Ortiz Urbina (2002) ha considerado que si el estado posesorio no resulta afirmado


en la demanda, se puede rechazar de plano la misma. El demandado puede
oponer la excepción de ineptitud del libelo por no contener esa circunstancia,
cuando el juez no hace el rechazo de plano.

En lo respecta a los hechos perturbatorios, se debe expresar en el libelo de la


demanda, los actos constructivos, que llevan el ánimo de excluir al actor de su
posesión. Los actos destructivos no pueden jamás legitimar acciones posesorias.
Siendo la posesión exclusivista no se conciben dos poseedores individuales en
relación a un mismo objeto.

Es importante señalar, que el artículo 165521 del Pr., hace alusión a la posibilidad
de exigir daños y perjuicios, lo que es discutido por la doctrina, ya que algunos
juristas consideran que deben discutirse en un juicio sumario, juntamente con la
acción principal; mientras que otros sostienen que es una condena genérica que
debe discutirse en juicio ordinario (Hernández Guillén, 1962).

Según Ortiz Urbina (2002) cuando la posesión (estado posesorio) del actor y la
perturbación, resultaba acreditados plenamente, el Juez al dictar el fallo
declarando con lugar de Amparo, debe imponer al demandado las costas, daños y
perjuicios, por mandato preceptivo del artículo 1655 Pr; a su vez opina este mismo
autor, que para evitar legaciones de incongruencia, el actor debe pedir en su
demanda esta condena genérica.

Finalmente, compartimos la opinión de Ortiz Urbina (2002) al expresar que en la


demanda, el querellante puede pedir seguridades o medidas cautelares contra el
perturbador.

20
Numeral 2 del Art. 1654 Pr.
21
³6LHPSUHTXHODSRVHVLyQ\SHUWXUEDFLyQIXHUHQMXVWLILFDGDVDPSDUDUiHO-XH]HQODSRVHVLyQDO
perturbado, condenando el perturbador en las costas y en los daños y perjuicios, si hubLHUHOXJDU´

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Al respecto, si el querellante especificará las medidas o garantías22 que solicite


contra el perturbador, y el Juez las acordará sin ningún trámite y aún sin notificar
al querellado23

Esas medidas sólo pueden ser multas y fianzas24. No puede ni debe, so pretexto
de cautelar la posesión, ordenando de plano el cese de la perturbación o
restitución, en su caso. En tal sentido, cuando el Juez tenga dudas sobre la
procedencia de la medida cautelar pedida, debe acordar inspección ocular (Ortiz
Urbina, 2002).

5.3.3 Pruebas en la Querella de Amparo

La prueba idónea por excelencia en la materia interdictal, es la testifical. Se


admiten hasta tres testigos por cada hecho que deba justificarse. A veces la
inspección ocular puede coadyuvar, pero no es regla su aplicación. La documental
no dirime el problema, pero sirve para colorear la posesión (Ortiz Urbina, 2002).

Al respecto, el Boletín Judicial No. 1933 (p. 8289) considera:

En cuanto al segundo punto debe decirse que el texto del cuestionario de


preguntas del actor para el examen de testigos se induce que este no se
concreto los hechos materiales por los cuales se hace visible la situación de
hecho del poseedor, pues demostrar que el querellante estuvo en posesión,
es enunciar un concepto abstracto que por su naturaleza involucra una
situación jurídica que es ineficaz demostrar por medio de testigos, ya que la
función propia y única de estos se reduce a afirmar o negar sobre los
hechos que se les pide noticia.

5.3.4 Valor de los títulos

Sobre este tema, la Jurisprudencia a través de los Boletines Judiciales establecen:

Boletín Judicial No. 1933 (p. 8289):

22
Art. 1654 Pr.
23
Parte in fine del artículo 1654 Pr.
24
Art. 1634 y 1635 del C.

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Respecto al primer asunto, la Corte Suprema de Justicia estima que


debiendo limitarse la prueba en los interdictos al mero hecho de poseer,
ósea a la posesión actual, los títulos que el actor produzca en el juicio como
prueba de su acción, solo pueden ser apreciados por los jueces para
cerciorase de la intención de dueño del poseedor y de la presunción de
haber poseído desde la fecha del título, si el actor ha comprobado por otros
medios la posesión actual, pero nunca pueden apreciarse los títulos como
una prueba directa de la posesión, que consiste en el uso que se hace de la
cosa y que se manifiesta por hechos materiales del poseedor, por lis cuales
se hace visible la posesión, como son las ocupación, la limpia, siembra,
acotamiento, explotación, deslinde, etc., que no pueden comprobarse sino
por testigos que declaren haberlos visto ejecutar y de los cuales el juzgado
deduzca los caracteres y condiciones de la posesión.

Boletín Judicial No. 1914 (p. 6982):

³3RU UHJOD SRU JHQHUDOQRSXHGH FRQRFHUVH GHORV WtWXORV GHGRPLQLRGH OD


cosa poseída, sino del hecho mismo de la posesión y del acto o actos
perturbatorios (artículo 1654 del 3U ´

Boletín Judicial No. 1937 (p. 9668):

³1RHVQHFHVDULRHMHUFHUDFWRVSRVHVRULRVHQHOSURSLROXJDUGHODGLVSXWD
basta con haberlo hecho en cualquier lugar de la finca de que forma parte, y
el titulo de dominio debe tomarse en cuenta para tomar los límites del
predio, para los efectos del artículo 1786 del &´

6. Querella de Restitución

6.1 Nociones Generales y Concepto

La querella de Restitución es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta


para recuperar la posesión de los bienes o derechos reales constituidos en ellos
(Casiro Viterbo, 1997).

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Se diferencia de la Querella de Amparo, en que esta puede intentarse cuando aún


no se ha perdido la posesión y la restitución tiene lugar cuando el despojo está
consumado25.

El B.J 1914 (p. 609) aclara en qué casos cabe utilizar la Querella de Amparo y la
de Restitución:

El que ha sido perturbado o tratado de perturbar en su posesión con ánimo


de despojo, debe de intentar Querella de Amparo, porque ese interdicto es
para mantener la posesión, mientras que el de Restitución sirve para
recobrarla, de ahí que tenga lugar cuando se hubiere perdido la posesión;
por tales razones resultaría un contrasentido que se interpusiera interdicto
de Amparo para recuperar la posesión o que cuando esta se hubiere
perdido se entablare el Amparo, que es para mantenerla.

Cabe mencionar, que el artículo 1811 del C., dispone que la acción para la
restitución pueda dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona,
cuya posesión se derive de la del usurpador, por cualquier título. Pero no serán
obligados a la indemnización de los perjuicios, sino que el usurpador mismo, o el
tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todos lo serán insolidum
(Flores González, 1993)

En esta segunda querella posesoria, la misma tiene como fundamento la posesión


y sobre todo el despojo que uno ha sufrido en la posesión. Es del caso hacer notar
que en esta querella muchos acostumbran decir que la posesión se ha perdido,
según mi criterio, hay que tener presente que lo que se ha perdido es la tenencia
material, si se pierde la posesión no cabe ninguno de estos interdictos.

Ortiz Urbina (2002) considera que el Interdicto o querella de Restitución tiene


como fin obtener la restitución (devolución) de la posesión que momentáneamente
se ha perdido. Es decir que no ha transcurrido el año posesorio para perder el

25
$UWtFXOR  GHO 3U ³/RV LQWHUGLFWRV SXHGHQ LQWHQWDUVH«- Para recuperar esta misma
SRVHVLyQ´

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

hecho puro y simple de la posesión, y naturalmente el derecho a ser protegido en


el estado posesorio.

Otros autores aseveran que el objeto de la Querella de Restitución es también


preciso y determinado, como lo es recuperar la posesión, indistintamente, de los
bienes y de los Derechos Reales constituidos en ellos (Casiro Viterbo, 1997;
Edberg Gruenberg, 1945).

El interdicto de recobrar, denominado también interdicto de despojo, es la


pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de una
cosa mueble o inmueble de la que ha sido total o parcialmente despojado, reclama
judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia (Palacios, 2003).

6.2 Presupuestos y requisitos de la Querella de Restitución

6.2.1 Presupuesto

Esta clase de interdicto requiere, como condición esencial, que haya mediado
desapoderamiento efectivo, total o parcial, del bien sobre el que recae, no siendo
suficiente, por lo tanto, la simple molestia o turbación en la posesión o tenencia,
pues en tales hipótesis sería admisible el interdicto de retener (Palacios, 2003, p.
817) que en el caso de la legislación nicaragüense es la denominada Querella de
amparo.

El interdicto de recobrar procede, por ejemplo, conforme a la jurisprudencia, contra


la dueña de un hotel que, en ausencia de uno de los pensionistas, clausuró la
habitación que aquél ocupaba, colocando un candado en la puerta y negándose a
recibir los alquileres correspondientes; contra el propietario que, en ausencia del
inquilino, recibe de un tercero el departamento alquilado en virtud de un convenio
no oponible a aquél; contra el locador que, aprovechando la desocupación
temporaria del departamento por el sublocatario, lo despojó impidiéndole la
entrada; contra la cuidadora de la casa que, después de fallecer el inquilino, se
niega a restituirla a los propietarios; contra la persona a quien el inquilino facilitó
albergue y que por un hecho clandestino clausuró la habitación con candado;

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

contra el propietario que despoja al contratista que ha tomado a su cargo la


construcción de la totalidad de una obra; etcétera retener (Palacios, 2003).

En lo que atañe a los a los actos judiciales o administrativos, el interdicto de


recobrar, según Palacios (2003) es inaplicable, ya que la supuesta perturbación o
despojo, se realiza bajo orden judicial o estatal, y en fiel cumplimiento de sus
funciones.

Así es que, el que intente la querella de restitución, se supone que es poseedor de


la finca, y a su vez, debe acreditar que ha estado en posesión de ésta, un año y un
día y luego que perdió la tenencia dentro del año en que se presente la demanda
(Hernández Guillén, 1962).

6.2.2. Requisitos

Pues bien, para que la protección pueda brindarse por el órgano judicial, se
requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i) Debe invocarse por el actor la existencia del estado posesorio, señalando en el


libelo creador que personalmente o sumando la de sus antecesores, se tiene
posesión quieta, continua, pacifica, ininterrumpida, de buena fe, con justo titulo,
del inmueble o del derecho real sobre que recae la acción. Si no se cumple este
supuesto, se puede rechazar de plano la demanda (Artículos 888, 889, 890, 891,
892, 893 y 1729 del C.).

ii) Que dicho estado posesorio se ha perdido sin violencia esto es de manera
clandestina, oculta, subrepticia o por ignorancia (Artículos 1728, 1782, 1784 del
C.).

iii) Que la demanda se interponga dentro del año de haber ocurrido la pérdida del
estado posesorio (Artículo 926 del C.).

iv) Que el demandante sea el poseedor despojado (Artículos 1724 y 1725 del C.)

v) Que el demandado sea el despojante (ArticuloArto. 1796 del C)

Es importante mencionar, que el querellante en su demanda de Restitución


deberá expresar las circunstancias generales siguientes: Que personalmente o
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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no se


interrumpa durante un año completo, del derecho en que pretende ser amparado;
que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará con la
posible claridad y especificación (Flores González; Ortiz Urbina, 2002; artículo
1657 del Pr.).

Lo dicho a hablar de la querella de amparo respecto al tiempo en que se


ejecutaron los hechos que la motivan, es aplicable a la querella de restitución por
analogía26; es decir, que en ésta es necesario indicar el tiempo que ha transcurrido
desde el despojo a la fecha de la demanda (Hernández Guillén, 1962).

Según Palacios (2003).para que proceda este interdicto se requiere que quien lo
intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa
mueble o inmueble y que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa,
con violencia o clandestinidad.

Ortiz Urbina (2002) expresa que si el actor justifica plenamente su posesión y la


desposesión, la sentencia estimatoria de la acción interdictal debe además
imponer las costas del proceso, que se estiman por la Ley de mero derecho, y
además se impone la condena genérica de daños y perjuicios. Este mandato se
contiene en el artículo 1658 Pr., pero advertimos, como lo hicimos en el Interdicto
de Amparo, que para la debida sustentación del fallo en base al principio de
congruencia procesal, se debe hacer la demanda de estos extremos en el libelo
creador, como pretensiones accesorias acumuladas. Así mismo, he de mencionar
que en los simples despojos que se practicaren entre padre o madre e hijo, marido
y mujer, sólo se mandará la restitución sin costas, sin daños ni perjuicios27.

26
$UWR3U³/RV-XHFHV\7ULEXQDOHVQRSXHGHQHQQLQJ~Q caso dejar de resolver a las partes
sus pretensiones. Cuando a Juicio de ellos no haya ley que prevea el caso o duden acerca de la
aplicación del derecho, observarán las siguientes reglas: 1.- Aplicarán lo que esté previsto en la
legislación para casos semejantes o análogos. 2.- A falta de esto, se estará a la doctrina lega
admitida por la Jurisprudencia de los Tribunales. 3.- En efecto de las dos reglas precedentes, se
resolverá la cuestión por los principios generales del derecho o por lo que se dicte la razón natural.
4.- En último extremo, se aplicará la opinión sostenida por los intérpretes o expositores del derecho
o por lo que se disponga en legislaciones análogas extranjeras, inclinándose siempre en favor de
ODVRSLQLRQHVPiVDXWRUL]DGDV´
27
Artículo 1659 del Pr.

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

En lo que respecta a las medidas y garantías establecidas en el artículo 166028 del


Pr., el legislador patrio nos remite al artículo 1654 inciso final29, en donde nos
determina que es aplicable todo lo concerniente a este apartado de la Querella de
Amparo a la querella de Restitución, por analogía30.

6.2.3. Pruebas en la Querella de Restitución

Ortiz Urbina (2002) considera que son pruebas idóneas para justificar la posesión,
y el despojo, dos extremos necesarios para la procedencia de la acción: La
testifical, la inspección ocular, y la prueba de peritos. Sin embargo, en lo respecta
a la documental, esta sólo sirve para colorear la posesión y su despojo, más no
dirime.

Finalmente, al dictar sentencia, el juez debe, bien desestimar el interdicto o bien


mandar restituir la posesión o la mera tenencia del bien al despojado. Dicho
pronunciamiento hace cosa juzgada en cuanto a la existencia o inexistencia de
desapoderamiento ilegítimo, pero no impide el ejercicio de las pretensiones reales
que pudieren corresponder a las partes (Palacios, 2003).

7. Querella de Restablecimiento

7.1 Nociones Generales y Concepto

La acción a que se refiere esta querella, era conocida entre los romanos con el
nombre de acción publiciana, que se define diciendo que es la que compete al que
perdió una cosa que poseía con buena fe, sin haberlo usucapido o prescrito aún

28
³«6L SLGLHUH VHJXULGDGHV FRQWUD HO GDxR TXH IXQGDGDPHQWH WHPH HVSHFLILFDUi ODV PHGLGDV R
garantías que solicite contra el perturbador, y el Juez las acordará sin ningún trámite y aún sin
notificar al querellado, si la urgencia así lo exigLHUH « ´
29
El que intente querella de amparo expresará en su demanda, a más de las circunstancias que
debe contener todo escrito de esa naturaleza, las siguientes: 1. Que personalmente o agregando la
de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo
del derecho en que pretende ser amparado. 2. Que se la ha tratado de turbar o molestar su
posesión o que en el hecho se la perturbado o molestado por medio de actos que expresará
circunstancialmente. Si pidiere seguridades contra el daño que fundadamente teme, especificará
las medidas o garantías que solicite contra el perturbador, y el Juez las acordará sin ningún trámite
\D~QVLQQRWLILFDUDOTXHUHOODGRVLODXUJHQFLDDVtORH[LJLHUH´
30
Cfr. Artículo 443 Pr.

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

contra cualquiera que la detuviere, a no ser que fuese su verdadero dueño (Flores
González, 1993).

Una corriente doctrinal, ha expresado que ésta no es una Querella posesoria,


porque el que intenta ésta no está obligado a probar la posesión. Esta querella de
restablecimiento tiene un carácter muy particular, ya que el despojo se debe
verificar si se realizo con violencia (Hernández Guillén, 1962; Flores González,
1993).

Para Edberg Gruenberg, jurídicamente no es acción posesoria; no se podrá


objetar al querellante clandestinidad ni despojo violento anterior, cabe destacar
que no es necesaria lo posesión tranquila e ininterrumpida (1945).

La Querella de Restablecimiento es entonces un interdicto o juicio posesorio


sumario que se intenta para obtener el restablecimiento en la posesión o en la
mera tenencia de los bienes raíces o de los Derechos Reales constituidos en ellos,
cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas
(Casiro Viterbo, 1997).

En cuanto a la querella debatida, debe decirse que el interdicto de


restablecimiento en la posesión tiene por objeto restablecer y reponer
inmediatamente en la posesión o mera tenencia de un inmueble a la persona que
la tenía y de que otro le ha despojado violentamente por su autoridad,
restablecimiento que reconoce como base el principio de que nadie puede hacerse
justicia por sí mismo. Que según esto, para que prospere dicha acción, debe a
acreditarse en juicio la posesión o mera tenencia de la cosa y los actos de
violencia ejecutados por el detentador, que constituyen el despojo (B.J 1933, p.
8285).

Esta querella, por consiguiente protege tanto a la posesión como la mera tenencia,
cuando han sido violentamente arrebatadas, ya sea de los bienes raíces o de los
derechos reales constituidos en ellos (Casiro Viterbo, 1997; Edberg Gruenberg,
1945).

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7.2 Presupuestos de la Querella de Restablecimiento

Según Hernández Guillén, la violencia de que se trata aquí, es violencia material,


violencia física o la violencia moral, como es la intimidación; y además debe ser en
las personas y no en las cosas (1962, p. 32).

El artículo 1812 del C. dispone:

el que violentamente ha sido despojado sea de la posesión, sea de la mera


tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído
bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiera entablar acción
posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas
al estado en que antes se hallaban, sin que para eso necesite probar más
que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses y la acción no puede
intentarse contra el verdadero dueño conforme al artículo 1734 del C31.

Restablecida las cosas y asegurado el restablecimiento de los daños podrán


intentarse por una y otra parte las acciones posesorias o a las otras que
corresponda. El despojante no será oído en juicio mientras que la restitución no se
haya efectuado (Flores González, 1993).

Así mismo, un presupuesto importante en este tipo de querellas es la fuerza, la


cual recae sobre las cosas y la violencia recae sobre las personas. Esto última es
indispensable para que prospere la querella (B.J. 1948, p. 14130).

Sobre lo antes referido, el B.J. 1948 (p. 14130) nos aclara:

Este tribunal ha declarado en sentencias anteriores, que para que exista la


que la Ley requiera en estos casos, no basta con que se haya ejercido
fuerza en las cosas, sino que la violencia debe actuar sobre las personas,
HQWHQGLpQGRVHHQHOVHQWLGRGHIXHU]D³IXHU]DTXHVH usa contra algo para
REOLJDUDKDFHUORTXHQRTXLHUHSRUPHGLRVTXHQRSXHGHUHVLVWLU´\TXHQR

31
³(l poseedor que sea perturbado o despojado puede amparar su posesión o restituirse por su
propia fuerza y autoridad. siempre que su acto sea consecutivo al de la agresión, o acudir a los
7ULEXQDOHVSDUDTXLHQpVWRVOHDPSDUHQRKDJDQUHVWLWXLU´

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es preciso que la fuerza sea material, pues basta que se emplee la


intimidación suficiente con el fin de realizar el acto peturbatorio o despojo.

Aún cuando el artículo 181232 del C., parece dar a entender que la Querella de
Restablecimiento cabe en todo caso de despojo violento, exceptuando únicamente
cuando el despojante es el verdadero dueño de conformidad con el 178433 del C.

El artículo 166134 del Pr., acuerda una protección al demandante contra la


violencia con que ha sido despojado de la posesión o la mera tenencia en que
pretende ser restablecido

7.3 Medidas cautelares

El artículo 166235 del Pr., establece las medidas precautorias que pueden
solicitarse y que son comunes a los tres interdictos posesorios estudiados:
Amparo, Restitución y Restablecimiento.

El actor puede pedir medidas cautelares solo para evitar el agrandamiento del
daño producido o de los actos perturbatorios, dichas medidas solo pueden ser
multas y fianzas, jamás se debe pretender la restitución a priori, porque sería
resolver de una vez el conflicto posesorio. Ni el juez puede ni debe so pretexto de
medidas cautelar ordenar de plano el cese de la perturbación o restitución de la
posesión.

32
³7RGRHOque violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y
que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere entablar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se
restablezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sino que para esto necesite probar más
que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses, y la acción no puede intentarse contra el verdadero dueño conforme el
artículo 1784. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse
por una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan. El despojante no será
oído en juicio mientras TXHODUHVWLWXFLyQQRVHKD\DHIHFWXDGR´
33
³$UWR - Si alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un
LQPXHEOHFX\RSRVHHGRUQRWHQtDWtWXORLQVFULWRHOTXHWHQtDODSRVHVLyQODSLHUGH´
34
³(O TXH LQWHQWDUH OD TXHUHOOD GH restablecimiento expondrá clara y determinadamente en su
demanda, a más de las circunstancias generales, la violencia con que ha sido despojado de la
SRVHVLyQRWHQHQFLDHQTXHSUHWHQGHVHUUHVWDEOHFLGR´
35
Es aplicable la querella de restablecimiento lo dispuesto en el inciso final del artículo 1654 Pr

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³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Cuando el juez tenga dudas sobre la procedencia de la medida cautelar pedida


debe acordar inspección ocular.

8. Daños y Perjuicios en los Interdictos Posesorios

Para iniciar tema de los daños y perjuicios se diría que como se dejo dicho con
anterioridad , la legislación procesal civil nicaragüense , establece que en los
interdictos es posible reclamar indemnización de daños y perjuicios de lo cual se
hace a continuación un estudio más detallado, pues parte de la doctrina no lo
acepta, es un contenido que se ha venido dogmatizado en la doctrina civilista a
través de la teoría de la vicios del consentimiento, tales como el dolo, la mala fe, y
por supuesto, del daño propiamente dicho. Sin embargo, este tipo de situaciones
encuentra su razón de ser, materialmente en el Derecho Procesal Civil.

Y es que, a la raíz de la responsabilidad se encuentra necesariamente una


conducta humana voluntaria, y por ello objetivamente imputable a una persona. Ya
que se trata de un obrar concebido como controlable por la voluntad de las
personas, a las cuales se les imputa el hecho derivado de ese actuar (Bustamante
Alsina, 1993). Este comportamiento humano indebido, es el que conoceremos
EDMRODILJXUDGH³ORVGDxRV\SHUMXLFLRV´

El jurista español Santos Briz (1993) nos define daño así:

³(V WRGR PHQRVFDER PDWHULDO R PRUDO FDXVDGR FRQWUDYLQLHQGR XQD QRUPD


MXUtGLFDTXHVXIUHXQDSHUVRQD\GHODFXDOKD\DGHUHVSRQGHURWUD´

Y es que el daño en sentido lato se configura cuando desborda su órbita de


facultades e invade la ajena. Si esto ocurre, si la lesión recae en los bienes que
FRQVWLWX\HQHOSDWULPRQLRGHXQDSHUVRQDHVXQ³GDxRSDWULPRQLDO´3HURSRURWUR
ODGR HO SHUMXLFLR HV HO ³OXFUR FHVDQWH´ HO LQJUHVR FRQVWDQWH GH DOJR HV GHFLU
consecuencia del daño (Bustamante Alsina, 1993).

Estos dos conceptos, a mi juicio, constituyen los dos grandes presupuestos de la


responsabilidad civil de resarcir en sede procesal.

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Cabe destacar, que para que el daño sea indemnizable ha de infringir una norma
jurídica, debido a que este daño o perjuicio que las normas pretenden reparar o
evitar no es cualquier daño, sino aquel que frustra expectativas aseguradas por el
ordenamiento jurídico. Es decir, el daño debe ser antijurídico, pues, puede haber
daños no antijurídicos que se produzcan conforme a Derecho y que no generan la
obligación de resarcir a cargo de quien los provocó (Santos Briz, 1993).

En el Derecho Civil tradicional proveniente de la codificación, no basta con causar


un daño para que exista la responsabilidad de indemnizar a la víctima, es
necesario que el autor del daño haya obrado con culpa o negligencia, se trata de
establecer un nexo que enlaza el hecho con la personalidad del autor (Albaladejo,
2002).

La doctrina es unánime en afirmar que en Derecho civil cuando se habla de culpa


se comprende todas las formas de culpabilidad y no presenta especial interés en
el tratamiento de la responsabilidad civil establecer diferencias como hacen los
penalistas entre el dolo directo y el eventual, la preintencionalidad, la imprudencia
grave y la imprudencia leve (Lacruz Berdejo, 2003).

Cada una de estas figuras jurídicas implica importantes consecuencias en cuanto


a la graduación de la pena que ha de imponerse al autor de un delito o falta. En
cambio, en la responsabilidad civil, el resarcimiento del daño se produce
cualquiera que sea la forma de culpabilidad que haya concurrido (Albaladejo,
2002).

Nuestro ordenamiento jurídico regula esta acción ±de los daños y perjuicios±en los
artículos Art. 186036 y 186537 del Código Civil.

36
³4XHGDQ VXMHWRV D OD LQGHPQL]DFLyQ GH ORV EDxRV \ SHUMXLFLRV FDXVDGRV ORV TXH HQ HO
cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier
modo contravinieren HOWHQRUGHDTXHOODV´
37
³/D LQGHPQL]DFLyQ GH GDxRV \ SHUMXLFLRV FRPSUHQGH QR VyOR HO YDORU GH OD SpUGLGD TXH KD\D
sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las
disposiciones contenidas en los artículos siguienWHV´

Rommel Danilo Barillas Salablanca


³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

Pero ahora, surge una interrogante: En materia de Interdictos Posesorios, la


solicitud de los daños y perjuicios, cuando hay un fragante daño emergente y un
lucro cesante, ¿debe ser tramitado por el mismo Juez que conoció de la acción
interdictal?, ò bien ¿debemos ir a la vía ordinaria?

Pero, antes de responder esta interrogante debo explicar una situación confusa
que posee nuestro Código de Procedimiento Civil al momento de determinar los
tipos de juicios, esto con el fin de concluir si la vía correcta es la ordinaria o la
especial.

El Título X del Código de Procedimiento Civil, de los juicios, siguiendo el mismo


criterio del Código de 1871, pretende definir y clasificar la competencia genérica,
la competencia objetiva y los procedimientos matriciales, creando alguna
confusión que es necesario esclarecer; debe decirse que usar el término juicio
para referirse al proceso o al procedimiento es errado; juicio, en sentido estricto es
el resultado, no el método ni la forma en que éste se exterioriza; juicio es la
declaración, el pronunciamiento resultante del proceso (método), al que se llega
luego de cumplirse una secuencia de procedimientos: juicio en puridad es
sentencia (González Riega, 2010).

Posteriormente, el segundo párrafo del Art. 931 Pr, establece la existencia de


procesos jurisdiccionales civiles y penales, remitiendo estos a la normativa
DGMHWLYDSHQDOGLFHTXH³MXLFLRFLYLOHVODGLVSXWDOHJDOTXHVREUHDOJ~QQHJRFLRR
acción sostienen el actor o demandante y el demandado ante el juez sobre
derechos reales y personaOHV´ EXVFDQGR FRPR QXHVWUR HMH GH UHIOH[LyQ ODV
matrices procesales del proceso civil, podríamos decir que el sentido de tal artículo
se refiere al objeto de la litis, materia de un proceso civil que puede tener su origen
en actos propios del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como serían los
negocios y contratos; o en situaciones jurídicas que determinadas por la ley
sustantiva con sus características de generalidad y abstracción, generan en la
persona, la expectativa de la existencia de un derecho merecedor de tutela
jurisdiccional y exigible dispositivamente; esta descripción tiene su explicación en
el concepto tradicional del derecho de acción, explicado éste no como el derecho
Rommel Danilo Barillas Salablanca
³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

de instar proyectivamente, frente al órgano jurisdiccional, sosteniendo una


pretensión contra otro sujeto (González Riega, 2010).

Pero bien, el mismo Art. 931 Pr., confunde juicio con pretensión, al decir que los
juicios versan sobre derechos reales o personales; continúa al Art. 932 Pr.
desarrollando el contenido de las pretensiones, al explicar que en relación a las
cosas, ³HO MXLFLR FLYLO HV SRVHVRULR R SHWLWRULR´ según se trate de su goce
(conservación) o del dominio (restitución); luego da un giro más extraño en
relación al tema y en el Art. 933 Pr., el legislador establece que en dependencia de
que en la relación sustantiva una parte mantenga la posición activa o en la que
ambos puedan recíprocamente mostrarse actores, por tener igual deber o derecho
en dicha relación, la legitimación para el ejercicio del derecho de acción puede ser
simple o doble; es decir en esta norma no se tipifica tampoco un procedimiento,
sino la titularidad originaria para el ejercicio del derecho de acción, si hay un
acreedor y un deudor, al acreedor corresponde el ejercicio del derecho de acción,
luego es del tipo simple; mientras que en una comunidad de bienes, por ejemplo,
cualquier comunero puede demandar la cesación o la toma de medidas para su
administración, todos están en igual posición, por eso lo tipifica como doble;
finalmente es en el Art. 934 Pr., en el que se nos presentan aunque erráticamente,
algunas de las matrices que nos interesan, al decir: ³VH GLYLGH HO -XLFLR &LYLO HQ
RUGLQDULR \ H[WUDRUGLQDULR \ HQ VX VHJXQGR SiUUDIR TXH  ´/RV MXLFLRV FLYLOHV
extraordinarios se dividen eQHMHFXWLYRVVXPDULRVYHUEDOHV\HMHFXWLYRVYHUEDOHV´

Según González Riega (2010) es errática la presentación de las matrices, porque,


los procedimientos ejecutivos y ejecutivos verbales no son procesales en
propiedad, sino procedimientos postprocesales; reduciéndose en consecuencia,
las matrices procesales o declarativas, presentadas en dicho artículo, a las que se
desarrollan mediante los procedimientos ordinario, sumario y verbal.

Para comprender por qué el legislador construye diversas matrices procesales,


debemos partir del supuesto de la política legislativa procesal del Estado. Esto
significa que el legislador realiza consideraciones que tienen que ver tanto con la
economía y el costo del proceso, como con la sensibilidad social que suponen
Rommel Danilo Barillas Salablanca
³Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense´

algunas situaciones conflictivas, tales como la demanda de la prestación legal de


dar alimentos o la regulación de las relaciones intrafamiliares; o bien con la
necesidad, a partir de la necesidad de tutela más rápida de los intereses de las
partes confrontadas, situaciones a las que de no darse pronta solución, resultan
más bien negatorias de la tutela y del derecho mismo; imaginémonos la inutilidad
práctica de una sentencia que reconozca y tutele el derecho de una servidumbre
de paso, en el transcurso de varios años en su tramitación, el titular del predio
dominante no pudo, salir a través del predio sirviente (González Riega, 2010).

Pero bien, aunque todo lo anterior todavía no nos deja claro la vía a utilizar a
momento de cuantificar y pedir los daños y perjuicio en materia interdictal, de lo
que si se queda claro es de las consecuencias que necesariamente a posteriori
emergen en la práctica procesal civil, por el hecho de ser copias fieles de códigos
y legislaciones foráneas.

Y es que los artículos 165538, 165939 y 166040 del Pr., nos determinan que el Juez
que conoce del proceso interdictal puede condenar al perturbador o al despojante
en las costas así como en los daños y perjuicios, si hubiere lugar. Sin embargo, el
legislador omite establecer el procedimiento que debe seguir el judicial en estas
situaciones, y de paso omitiendo también la vía procesal que debe seguir el
solicitante, dejando al arbitrio del Juez la competencia de conocer en la misma
causa la petición antes referida, o bien, de enviarlo a la vía ordinaria.

En tal sentido, considerando que el artículo 44341 Pr., y basándonos en lo


establecido en el artículo 642 de Pr, podemos decir que todo lo que no tenga una

38
³6LHPSUHTXHODSRVHVLyQ\SHUWXUEDFLyQIXHUHQMXVWLILFDGDVDPSDUDUiHO-XH]HQODSRVHVLyQDO
perturbado, condenando el perturbador en las costas y en los daños y perjuicios, si hubiere lugar.
En caso de que la perturbación se hubiere ejecutado con violencia, el Juez, al ordenar el amparo,
someterá al perturbador al procedimiento criminal. En los casos de este artículo se observará lo
SUHVFULWRHQHO$UWR´
39
³(QORVVLPSOHVGHVSRMRVTXHVHSUDFWLFDUHQHQWUHSDGUHRPDGUHHKLMRPDULGR\PXjer, sólo se
PDQGDUiODUHVWLWXFLyQVLQFRVWDVGDxRVQLSHUMXLFLRVQLRWURSURFHGLPLHQWR´
40
³/RGLVSXHVWRHQHO$UWRLQFLVRILQDOHVDSOLFDEOHHQODTXHUHOODGHUHVWLWXFLyQ´
41
´/RV -XHFHV \ 7ULEXQDOHV QR SXHGHQ HQ QLQJ~Q FDVR GHMDU GH UHVROYHU D las partes sus
SUHWHQVLRQHV«´

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tramitación especial será considerado como ordinario, por lo que se aplicará tal
procedimiento. Sin embargo, esto sólo debe aplicarse en temas contenciosos, en
SURFHGLPLHQWRV GHFODUDWLYRV QR FRPR OR HVWDEOHFH HO DUWtFXOR ³VH DSOLFDUi HO
procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no
estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
/RTXHVtHVYiOLGRHVDILUPDUORGHODV³VLWXDFLRQHVGLYHUVDV´SHURTXHVHJ~QHO
caso que nos atañe, a mi juicio, esto no aplica para los interdictos posesorios, por
lo que lo correcta es pedir la acción de daños de perjuicios en la vía ordinaria.

Lo anterior es ratificado por los artículos 164643 y 165144 del Pr, al expresar que si
no se tiene una tramitación especial, se llevará a cabo o se planteará una que será
especial como el juicio sumario, pero que no es tan especial como otras
tramitaciones especiales de que habla el artículo 6 del Pr. Ya que se aplica a
controversias especificas; los llamados casos de jurisdicción voluntaria. Si nos
apegamos estrictamente a los que establece las normas procesales, se puede
afirmar que la indemnización de daños y perjuicio por no establecer una
tramitación especial, debe reclamarse en la vía ordinaria; y si por otro lado se
considera la autorización de pedirlos a sabienda que los daños y perjuicios en
materia de interdicto son en la vía ordinaria, entonces se estaría ante una clara
antinomia jurídica. Lo correcto, según mi punto de vista, es que los daños y
perjuicios sean pedidos en una vía distintas a la interdictal, y de este modo, el
perturbado y/o despojado tenga la plena seguridad jurídica de lo que está
solicitando y pueda haber un debate con la amplitud que ofrece el juicio ordinario.

42
³6H DSOLFDUi HO SURFHGLPLHQWR RUGLQDULR HQ WRGDV ODV JHVWLRQHV WUiPLWHV \ DFWXDFLRQHV TXH QR
HVWpQVRPHWLGRVDXQDUHJODHVSHFLDOGLYHUVDFXDOTXLHUDTXHVHDVXQDWXUDOH]D´
43
³(O SURFHGLPLHQWR GH TXH WUDWD HVWH SiUUDIR VH aplicará en de defecto de otra tramitación
especial: 1.- A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve o sumariamente o
con conocimiento de causa o en otra forma análoga. 2.- A las cuestiones que se susciten sobre el
ejercicio de servidumbres naturales o legales, o sobre las prestaciones a que ellas dieren lugar; y
del derecho que concede el Arto. 1682 C.; 3.- En general, a los casos en que la acción deducida
requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz, siempre que no estén
VRPHWLGRVSRUODOH\DRWUDFODVHGHSURFHGLPLHQWR´
44
³/RVLQWHUGLFWRVVHYHQWLODUiQ\GHFLGLUiQHQMXLFLRHVFULWRVXPDULRRYHUEDORUGLQDULRVHJ~QTXHHO
YDORUGHORVELHQHVDTXHVHUHILHUDQSDVHRQRGHTXLQLHQWRVSHVRV´

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9. La Cosa Juzgada en materia de interdictos

El proceso sumario, mediante el cual se tramitan los interdictos, es uno de los


denominados procesos de conocimiento, dictándose en consecuencia al final de
su trámite una sentencia, mediante la cual se estará reconociendo una situación y
se decidirá sobre la protección al derecho de posesión temporal (Calamandrei,
1962).

Sin embargo, como ya se ha indicado, durante el desarrollo del presente trabajo


de tesis, la sentencia dictada en el interdicto, no tiene autoridad de cosa juzgada
material, sino únicamente formal, pues es susceptible aún de revisión o nueva
discusión, ya sea en juicio de propiedad o en el plenario de posesión

Para el efecto necesitamos de un concepto doctrinario de OR TXH ³FRVD MX]JDGD´


significa.

Cabe destacar que, aún cuando la delimitación del concepto de procedimiento


sumario (procesos interdictales según el caso que nos atañe) permanezca como
una cuestión nada pacifica en la doctrina, nosotros, siguiendo a Briegelb y Fairen
(citados en Cortés Domínguez et al, 1991), lo podemos definir como aquel
procedimiento, cuya sentencia no produce la totalidad de los efectos materiales de
la cosa juzgada.

Tradicionalmente se han conocido dos efectos de cosa juzgada: Cosa Juzgada


Formal y Cosa Juzgada Material. Cada una con sus respectivas particularidades,
muchas de ellas criticables, pero al fin, necesarios para la construcción de una
teoría fecunda que explique la fenomenología jurídica de la institución denominada
cosa juzgada (Dávila Aguilar, 2010).

Los orígenes remotos de esta clasificación tan conocida en los tiempos que
corren. En todo proceso existe la necesidad de establecer períodos ±razonables
de tiempo-, para que las partes puedan hacer valer sus pretensiones, brindando
los medios y las oportunidades necesarias para que defiendan sus derechos y
viertan cuanto argumento sea posible y necesario para verificar la hipótesis
propuesta. Pues bien, esa protección al deber de defensa procesal no es algo que

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deba quedar ad perpetuam sino, por el contrario, que debe tener momentos
precisos y finitos para su debida realización (Dávila Aguilar, 2010).

Cada etapa procesal supone entonces un momento para ser desarrollada, luego
de este momento se considerará inoportuna la realización de cualquier gestión
judicial, situación que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de los
justiciables, sino que la restringe a un marco de cumplimiento de términos y
presupuestos procesales, que propician la prontitud del proceso, puesto que,
como solía decir Couture, en el derecho el tiempo no es oro, es justicia (Dávila
Aguilar, 2010).

Comenzaremos por explicar que, al momento de dictarse una sentencia se


produce cosa juzgada respecto al proceso en el cual se dictó sentencia, ya que
se ha hecho una declaración judicial sobre la materia sometida a juicio, esta
declaración judicial es la manifestación de la administración de justicia aplicada al
caso concreto, entonces aquí existe ya cosa juzgada en forma inmediata
(Calamandrei, 1962).

En atención a lo ya manifestado debe tenerse en consideración siempre, que la


cosa juzgada formal es la excepción, ya que solo se da en los casos en que la ley
permite una revisión posterior en juicio distinto, ya que en el resto de procesos, al
momento de quedar firme una resolución definitiva, ésta adquiere calidad de cosa
juzgada material, ya que es un fallo generalmente definitivo; sin embargo, existen
en la legislación guatemalteca casos en que la misma ley establece que dicha
sentencia podrá ser revisada y modificable mediante juicio distinto y posterior, es
precisamente en estos escasos casos, en que la figura de la cosa juzgada se
divide en formal y material (Calamandrei, 1962).

La cosa juzgada formal se da en aquellos casos en que una resolución ya es


firme, pues es ya impugnable dentro del proceso, se agotó el uso de los recursos
que la ley prevé dentro del proceso; sin embargo dicha resolución judicial (por
mandato legal expreso) es aun susceptible de discusión, solo que mediante
procesos de conocimiento como se da en el caso de los interdictos o en los juicios
ejecutivos. Ahora bien cuando la resolución judicial ya no es susceptible de
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nuevas discusiones en procesos distintos se constituye la cosa juzgada material


(Calamandrei, 1962).

Es de esta forma que la cosa juzgada formal constituye un presupuesto de la cosa


juzgada material, en aquellos casos específicos en los que ley establece que la
sentencia será revisada mediante juicio posterior y distinto, pues debe existir
previamente una declaración judicial que pueda ser revisada. No existe cosa
juzgada formal sino únicamente material cuando la ley no establece la posibilidad
de su discusión mediante juicio distinto, en este caso la cosa juzgada es material y
realmente definitiva. Finalmente la cosa juzgada formal se constituye en material,
cuando no se ha promovido el nuevo juicio de revisión, volviéndose en
consecuencia inatacable (Calamandrei, 1962).

Por otro lado, la cosa juzgada material surge en aquellas sentencias que no
pueden ser atacadas, esto es aquellas sentencias ya definitivas, y en algunos
casos puede tener como antecedente la cosa juzgada formal, materializada en la
sentencia dictada en un proceso que se pretende revisar mediante otro, pero esto
tiene carácter excepcional y solo procede en aquellos casos en que la ley lo
establece específicamente. En los demás casos en que la Ley no permite la
revisión de la resolución en otro juicio se da la cosa juzgada material desde que
queda firme, por haberse agotado todos los recursos correspondientes
(Calamandrei, 1962).

En el proceso sumario del interdicto, al momento de dictarse sentencia, aunque


ésta deje de ser impugnable, ya sea por agotarse los recursos dentro del mismo
proceso o por no promoverse en tiempo el juicio ante un juez ad quem, esta deja
abierta la puerta para su discusión en juicio posterior (Calamandrei, 1962).

Así, por ejemplo si en un juicio posesorio se declara que una de las partes es
poseedor de un bien inmueble frente, la otra parte puede demandar en juicio sobre
reivindicación posterior. En ese caso el poseedor no puede hacer uso de la
excepción de cosa juzgada en tanto la causa de pedir ha cambiado y por ello se
configura como un nuevo proceso. Razón suficiente que permite descartar el uso

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de la función negativa de la cosa juzgada siempre que se haga referencia a la


cosa juzgada formal (Dávila Aguilar, 2010).

En lo que respecta a los efectos de la cosa juzgada en materia de interdictos se


producen como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognición
limitada a uno o a determinados aspectos de la relación jurídica material, por lo
que naturalmente los tales efectos de la cosa juzgada habrán de limitarse
exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de cognición, produciéndose
una limitación objetiva de la cosa juzgada, la cual no se extiende a aquella parte
de la relación jurídica material, que no ha sido objeto del proceso sumario y, con
respecto a la cual, no ha recaído una sentencia firme en dicho procedimiento
(Cortés Domínguez et at, 1991).

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CONCLUSIONES

El Derecho Romano, El Derecho Germano y el Derecho Canónico supusieron el


estadio ideal para la formación del concepto jurídico y dogmatico de la Posesión.
En donde a través de una teoría relativa y absoluta tratan de explicar si la
Posesión es un hecho o un derecho. Concluyéndose que efectivamente es un
hecho, el cual se perfecciona través de la mera tenencia.

Aunque la historia del Derecho consideró en principio; que propiedad y posesión


eran considerado la misma cosa, se han revalorado estas afirmaciones,
principalmente por la doctrina, y se ha llegado a la conclusión que estas
aseveraciones no son correctas.

En la evolXFLyQGHOD³SRVHVLyQ´VHKDQFUHDGRVLVWHPDVWXWHODUHV tomando como


justificación de la protección posesoria, la teoría absoluta, relativa y mixta las
cuales se fundan en la necesidad de asegurar la paz y la tranquilidad pública,
prohibiendo el hacerse justicia por si mismo.

Se concluye que nuestro actual régimen jurídico en materia de interdictos


posesorios, es herencia del Derecho Romano, sistemas germánicos y canónicos,
que influenciaron en la codificación napoleónica.

Los primeros cimientos de lo que KR\ FRQRFHPRV FRPR ³,QWHUGLFWRV 3RVHVRULRV´


tuvieron su origen en la época Justinianea, a través de resoluciones de carácter
administrativas, con el único fin de proteger el corpus del propietario/ quejoso, a
raíz de de una amenaza latente o de un posible despojo.

Posteriormente, la dogmatica romana reagrupo este tipo de acciones dándoles el


nomen GH ³$FFLRQHV SRVHVRULDV´ Gando así origen al interdicto de retener,
recobrar y de las acción publiciana, las cuales en su momento evolucionaron en su
naturaleza semántica y jurídica, hasta lo que hoy conocemos como querellas de
Amparo, Restitución y Restablecimiento.

Una contradicción en las normas de la Querella de amparo es la norma relativa a


quien pretenda ser amparado debe de haber estado en posesión tranquila y
pacífica durante un año completo, de conformidad al artículo 1729 del C.; sin
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embargo, el artículo 1735 del C., deja la puerta al denunciante, para que este
pueda presentar la querella aunque no se tenga un año en la posesión.

El tema de los daños y perjuicios de que habla el artículo 1655 del C deja la
posibilidad al Juez que conoce del interdicto para declarar y condenar la
sentencia, sin un procedimiento previo en atención al artículo 6 del Pr, el juez está
obligado a tramitarla en vía ordinario, esta situación genera una antinomia jurídica.

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Recomendaciones:

Esta tenencia de la protección legal o tutela jurídica de la posesión es


relativamente pacifico, sin embargo, hay aspectos que denotan crítica
problemática como el caso de la indemnización de daños y perjuicios en el
proceso interdictal, que no está regulado de manera clara.

Ante esta situación, que surge una antinomia, se plantea una interpretación acorde
al artículo 6 y al artículo 7 del Pr; es decir la aplicación de la vía ordinaria, tomando
en cuenta que los procedimientos no dependen del arbitrio del juez ni de las
partes.

Rommel Danilo Barillas Salablanca


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