LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL

PERÚ

-1-
 29

CAPÍTULO 11
DERECHO PENAL MILITAR COMPARADO

1. DEFINICIÓN.. .34
11. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. .35
111. DERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA. 36
3.1. DERECHO PENAL MILITAR DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. 37
3.2. DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAÑA. 40
a) LAS ORDENANZAS MILITARES DE CARLOS 111. . .41
b) LA JURISDICCIÓN Y EL PRINCIPIO DE
UNIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL
3.3. DERECHO PENAL MILITAR EN ARGENTINA.. 44
3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL. 46
a) ÓRGANOS DE JUSTICIA MILITAR. 47
b) ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN
MILITAR FEDERAL.. .48
c) COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR. 49
3.5. DERECHO PENAL MILITAR EN MÉXICO.. .49

CONCLUSIONES. 85

BIBLIOGRAFÍA. 87

LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ

INTRODUCCIÓN

. El trabajo de investigación no ha sido elegido al azar, al contrario;

hemos meditado y pensado antes de llevar a cabo su redacción. Con lo
 cual queremos contribuir con algunas ideas para poner fin a una
problemática, entre otras más que existen, cual es el de sentar bases en el
sentido de que ya es tiempo de que el poder militar tome conciencia de
que urge la necesidad de reafirmar el principio de unidad de jurisdicción.
Para lo cual no hay mejor enfoque metodológico inicial que no sea
el de explicar los motivos por los cuales, desde la perspectiva histórica,
desde los inicios de la República el Perú no ha cimentado su legislación
desde el punto de vista militar. Lastimosamente este aspecto no ha sido
desarrollado por quienes se han dedicado al tema tan delicado como es la
justicia militar.
Esperamos contribuir con el presente trabajo de investigación y
lograr fortalecer el marco doctrinario de la justicia militar, sobre la base de
los soportes constitucionales, sin obviar por cierto las experiencias que
ofrece el Derecho Comparado, tal como se desprende de la lectura de la
presente investigación. 33 –

CAPÍTULO 11

DERECHO PENAL MILITAR COMPARADO

Antes de abarcar el tema del Derecho Comparado de la Justicia

Militar es necesario, por razones metodológicas empezar definiendo qué es
el Derecho Penal Militar.

1. DEFINICIÓN
Es el conjunto de normas que tipifican las conductas ilícitas
infringidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Se encuentran
contenidas en un cuerpo normativo denominado Código de Justicia Militar.
Comprende además de las leyes penales, la organización y atribuciones de
los tribunales militares y su procedimiento respectivo.
El autor español Fernando Querol define las notas que a su juicio son
propias del derecho penal militar:

1.- La necesidad esencial que de su protección tienen las

instituciones militares.
2.- Su permanencia y normalidad de la especialidad del fin que tiene
asignado.
3.- El recaer sobre hechos delictivos tipificados en el plano objetivo
por su trascendencia y circunstancias, y no solo sobre
infracciones profesionales.
4.- El que su justificación se encuentra en la naturaleza de la lesión
que se pretende reparar y no en la índole de las personas para
quien se dicta.

- 34 -

11. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La responsabilidad que las sociedades humanas desde los albores
mismos de su organización han hecho descansar sobre sus ejércitos, ha
determinado que a medida que evolucionan éstos, sus especializaciones
se diversifiquen y los grados de control y cobertura sobre actividades que
ofrecen riesgos se consoliden. Debido a las características propias y
exclusivas del rol institucional que cumplen las Fuerzas Armadas, la
naturaleza de las normas penales ordinarias como instrumento de
Injerencia estatal para mantener el orden social, como sinónimo de
consenso e integración, se tornaron insuficientes y ello revirtió en la
necesidad de satisfacer la necesidad que emergía de diseñar y construir
una estructura que refleje lo que la naturaleza de las cosas había
exaltando a lo largo de los siglos de la historia humana.
Por otro lado, las primeras normas que reglaron la vida militar en
América Latina datan de la época de la colonia y fueron las "Reales
Ordenanzas para el Régimen, Disciplina, Subordinación y Servicio de sus
Ejércitos" dictadas en San Lorenzo del Escorial el 22 de Octubre de 1768
bajo el reinado del Rey Carlos III. Estas normas "especificaban las
obligaciones del militar según su grado, haciendo especial atención al
honor y a la disciplina del soldado y fijando el régimen jurídico de la esfera
castrense
A excepción de Brasil (colonia portuguesa y posteriormente imperio)
en los demás países como Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay las
Reales Ordenanzas continuaron rigiendo el desempeño castrense durante
el siglo XIX, más bandos y normas específicas que complementaban a las

33 RIAL, Juan, Tendencias de la Justicia Militar en América Latina, Edición 2007

RESDAUSER, 2000, Buenos Aires, pág. 42.
- 35 -

Ordenanzas, hasta la dación de las primeras normas nacionales en la

materia 1

La génesis de la Justicia Militar en América Latina estuvo dado

durante el siglo XIX por la existencia y mantenimiento en vigencia de las
Reales Ordenanzas aprobadas por el Rey de España en 1768. Luego,
principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzaron a
surgir las primeras formativas propias de cada país, algunas manteniendo la
1 FABIAN CASTRO, Gustavo y BERMEO LARA, Dolores, Coordinadores,
Proyecto de Investigación "Justicia Militar, Códigos Disciplinarios y Reglamentos
Generales Internos", Red de Seguridad y Defensa de América Latina, pág. 13. 35

Ibidem, pág. 19.

-36-
 influencia de las Reales Ordenanzas, otras a través de los modelos legales
italianos, prusianos o franceses. A pesar de que no hay una línea
completamente homogénea en la conformación de este marco legal, si
coinciden en gran parte con el periodo de modernización del Estado que se
dio en el tercer cuarto del Siglo XIX y primera década del siglo XX.
Algunas de estas normas mantuvieron su vigencia por casi un siglo en
algunos de los países, donde fueron suplantadas por las normas actualmente
en vigencia, en otros sufrieron mayores momentos de reforma, mientras
que en otros como es el caso de Guatemala aún continúan vigentes aquellas
normas fundacionales de la Justicia Militar 35

111. DERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIÓN

COMPARADA

En la legislación comparada contemporánea el debate no gira en

torno a la existencia o no del Derecho Penal Militar, sino a la existencia de
una Jurisdicción Penal Militar permanente o no. En general se reconoce la
necesidad de una jurisdicción militar. Su existencia se justifica en la
necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones públicas muy
específicas y diferenciadas como son las instituciones militares, en nuestro
caso la Marina de Guerra, la Fuerza Aérea y el Ejercito del Perú. En nuestro
ordenamiento constitucional (Art. 1730) también se considera dentro del
ámbito de la justicia militar a la Policía Nacional, no obstante ser una
organización no militar.
Así, la jurisdicción penal militar en un estado democrático constituye
un medio jurídico cuyo fin es dotar de eficacia al instrumento militar de la
defensa de la República, de su Constitución y sus leyes. Sin embargo es
posible identificar ciertas cuestiones problemáticas en las que derechos
constitucionales fundamentales consagrados con carácter universal para
todos los habitantes y/o ciudadanos pueden entrar en conflicto con
necesidades funcionales militares y/o usos y costumbres de la vida militar
consagrados en la legislación militar. Ellos son básicamente el
mantenimiento de la moralidad, el orden y la disciplina en las Fuerzas
Armadas, la extensión de su competencia fuera y al margen del servicio y
su eventual extensión para alcanzar a ciudadanos no militares.

3.1. DERECHO PENAL MILITAR DE LOS ESTADOS

UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

Su rasgo más relevante es la inexistencia de órganos

jurisdiccionales militares de carácter permanente. Se conforman solo para el
juzgamiento de un determinado delito. "El primer Código Militar
americano, fue promulgado en 1775 por el Congreso Continental, el cual
fue elaborado según el modelo de los artículos de guerra británicos"; en
1950, el Congreso promulgó el Código Uniforme de Justicia Militar que
regula las ofensas penales y disciplinarias que ha sido enmendado en 1968
y 1983.
Sus principales características son: la rigurosa delimitación de
las competencias de las cortes marciales y de las personas que éstas pueden
juzgar, siendo aplicables a los militares en actividad y a los reservistas, solo
- 37 -

mientras dura su servicio activo. En cuanto a los no militares, la regla es

que no están sujetos a la ley militar, ni siquiera en tiempo de guerra, salvo
escasas y aisladas excepciones. Los tribunales militares, en todos los casos,
son órganos que no tienen existencia permanente, siendo expresamente
convocados, por la autoridad pertinente, para un determinado caso.
En relación a la competencia de la justicia militar, cabe anotar
que los miembros de la policía son juzgados por tribunales civiles. En
ningún caso los civiles, en tiempo de paz, pueden ser desviados de su juez
natural ni sujetos a jurisdicción castrense. La competencia se circunscribe a
la comisión de una ofensa militar legalmente reconocida por un militar en
servicio activo, pueden llegar a juzgar delitos comunes y delitos militares.
 Los fallos de los Consejos de Guerra —que pueden ser
sumarios, especiales o generales— que condenan a un general o almirante
que impongan la pena de muerte, la pérdida del empleo a un oficial, la
expulsión del servicio con deshonor, o la pena de reclusión por mas de un
año, son recurribles ante una segunda instancia denominada Tribunales de
Revisión (Board of Review). Cabe una tercera y ultima Instancia, el
Tribunal Militar de Apelación, integrado por tres jueces civiles designados
por el Presidente de los Estados Unidos, previo consentimiento del Senado;
el mandato de estos jueces es de quince años.
Finalmente las resoluciones del Tribunal Militar de Apelación
pueden ser revisadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos mediante
un "auto de avocación", siempre que el Tribunal de Apelación "haya
aceptado con anterioridad una petición de revisión". La doctrina ha sido
clara en señalar que resultaría inconstitucional cualquier pretensión que
busque impedir al Supremo Tribunal conocer de un caso donde estime que
pueda haberse producido alguna violación a derechos o garantías de
cualquier ciudadano.

- 38 -

La base de la Ley Militar de los Estados Unidos se encuentra

en el Art. 1, Sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos, que
autoriza al Congreso "para hacer las reglas para el gobierno y la regulación
de la tierra y de las fuerzas navales"; la ley se incorpora al código uniforme
de la justicia militar.
Los estatutos de la ley militar establecen los sistemas de cortes
militares e incluyen los códigos penales, los cuales definen las ofensas por
las cuales las personas pueden ser condenadas de conformidad con el
Código.
Tales ofensas incluyen motín, la insubordinación, la
negligencia del deber, la deserción, el hurto, la violación y el asesinato. El
personal militar que cometa crímenes de una naturaleza civil, será juzgado
por las cortes militares, luego de establecerse si el delito está conectado con
significación militar.
Asimismo, el personal militar será juzgado por las cortes
civiles si él confia una ofensa civil. Los castigos varían según la naturaleza
de la ofensa y se extienden de la restricción dentro de ciertos límites,
confinamiento, pérdida de paga, o reprimenda, a la pena de muerte para las
ofensas tales como asesinato, traición y la deserción en la época de la
guerra.
Estados Unidos cuenta con una corte de suplicas militares, que
fue señalada el 5 de Octubre de 1994 como el tribunal de apelación de
Estados Unidos para las fuerzas armadas por el acto de la autorización de la
defensa nacional para 1995. Dicha corte fue establecida con base en el
artículo primero de la Constitución que otorga al congreso la facultad de
hacer las reglas para el gobierno y la regulación de las fuerzas armadas.

- 39 -

3.2. DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAÑA

La justicia militar española está prevista constitucionalmente
dentro del título correspondiente al Poder Judicial. Por ello, la propia Carta
Magna Española consagra al Tribunal Supremo como el órgano
jurisdiccional superior en todas las materias salvo las garantías
constitucionales.
El fuero militar en España, está estatuido únicamente para
juzgar las conductas constitutivas de delitos militares, los cuales hacen
referencia a las conductas exclusivamente militares, propias de los actos de
servicio en relación con las funciones que les corresponden, así lo establece
el artículo 95 de la Constitución de la República Española del 27 de
Diciembre de 1978: Artículo 117 NO 5. "El principio de unidad
jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los
Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el
ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de
acuerdo con los Principios de la Constitución.
En caso de presentarse duda o conflicto, con respecto a la
aplicación de la justicia castrense o la ordinaria, por elaboración doctrinal y
jurisprudencial se ha establecido el principio del bien jurídico lesionado de
más importancia; de tal suerte que la jurisdicción militar se aplica a los
delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses estrictamente
militares (Código Penal Militar, arts. 12, 15 y 21).
Si bien, se admite la existencia de una judicatura castrense
permanente en tiempo de paz, ésta presenta ciertas particularidades, ya que
si bien existen juzgados e instancias especializadas en materia militar no
precisamente integradas en el aparato de la judicatura ordinaria, la
instalación de una Sala Quinta de lo Militar al interior del Tribunal
Supremo Español resulta sin duda un gran avance a este respecto, pues
permite que ambas organizaciones desemboquen en el vértice del Poder

-40 -
Judicial, esto es, en la máxima instancia del aparato de impartición de
justicia de dicho país.
En España existe el fuero militar para juzgar las conductas
constitutivas de delitos militares. Estos se refieren a conductas
exclusivamente castrenses, propias de los actos de servicio en relación con
las funciones que les corresponde. En caso de duda o conflicto, por
elaboración doctrinal y jurisprudencial se ha establecido el principio del
bien jurídico lesionado de más importancia. La jurisdicción militar se
aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses
estrictamente militares.
Mención aparte merecen:

a) LAS ORDENANZAS MILITARES DE CARLOS 111

Como es sabido, este importante texto militar era un
compendio exhaustivo que estructuró e institucionalizó definitivamente
como ejército regular a las reales fuerzas armadas españolas del siglo
XVIII. Carlos III, dotaba a sus tropas de un código de conducta profesional,
estatuto de personal, régimen interior, organización administrativa,
reglamentos tácticos y de armamento, y normas jurídicas en una sola pieza
monumental, dividida en ocho tratados.
Carlos III, monarca absoluto cuya autoridad se
consideraba de origen divino, tuvo un indudable mérito cuando mandó
redactar las Ordenanzas que regulaban y marcaban graciablemente los
límites de las prestaciones de sus súbditos militares, pero jamás pensó (ni
hubiera podido hacerlo) en que éstos tuvieran ninguna clase de derechos.
Su ejército estaba formado por nobles en los puestos de mando y por
villanos en los subordinados, y la situación de unos y otros era la que
reflejaba Tocqueville hace 150 años cuando decía en su obra La democracia
en América: «Los nobles, situados a inmensa distancia del

-41

pueblo, se tomaban, sin embargo, esa especie de interés benévolo y

tranquilo que el pastor tiene por su rebaño, en la suerte de ese pueblo, y, sin
ver en el pobre a su igual, velaban por su destino, como un depósito que la
Providencia hubiera confiado en sus manos, pues jamás se ha concebido la
idea de otro estado social que el suyo, al no imaginar que pudieran
igualarse nunca con sus jefes, el pueblo recibía sus beneficios y no discutía
sus derechos. Los quería cuando eran clementes y justos, y se sometía sin
dificultad y sin bajeza a sus rigores, como a males inevitables enviados por
el brazo de Dios.

b) LA JURISDICCIÓN Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD

EN EL DERECHO ESPAÑOL

El principio de unidad jurisdiccional tiene sus comienzos

en del derecho español a partir del siglo XIX más precisamente con la
Constitución de Cádiz en 1812 que contenía las primeras expresiones en
materia de unidad jurisdiccional reconociéndose tres pilares básicos que son
la separación e independencia de poderes, la consagración de la justicia
técnica y la limitación del número de instancias.
Dicho principio de unidad jurisdiccional queda plasmado
finalmente en el decreto de unificación de fueros del 6 de diciembre de 1868
constituyendo dicho principio de unidad como sistema organizativo.
La Constitución española hace referencia al principio de
unidad jurisdiccional en el artículo 117.5 diciendo lo siguiente: "El principio
de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los

-
tribunales Según Latour Brotons expresa que "la unidad jurisdiccional se
configura, pues, como la base de la organización judicial"

-42 -

Gimeno Sendra considera al hacer referencia del

principio de unidad jurisdiccional que "en la medida en que los jueces y
magistrados integrantes del Poder Judicial son los únicos funcionarios
independientes y sometidos a la ley y al derecho, tan sólo a ellos la
sociedad les otorga la potestad jurisdiccional, excluyéndose de este modo la
posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda conferir a otro cuerpo de
funcionarios el ejercicio de funciones juzgadoras con fuerza de cosa
juzgada"
Del mismo modo, Montero Aroca señala que "la
aspiración a la unidad jurisdiccional es en el fondo la aspiración a la
independencia judicial como máxima garantía del justiciable"
En consecuencia, el principio de unidad jurisdiccional
alude a que los tribunales escojan un modo específico de ser organizados y
de funcionar, es decir, que exista una independencia y no una subordinación
al Estado, de modo tal que exista además imparcialidad en sus decisiones
judiciales.
La idea del principio de unidad jurisdiccional alude,
pues, a la existencia de una organización única y a la subordinación de
todos los órganos judiciales a un mismo régimen jurídico.
Por último, la Constitución española indica ciertas
excepciones al principio de unidad jurisdiccional, como son los
denominados tribunales especiales creados por la Constitución española
como son los siguientes.
Tribunal de Cuentas. (Art. 136)
Tribunales Constitucionales (Art. 159 al 165)
 Tribunales Militares. (Art. 117.5)
Tribunales consuetudinarios (Art. 125)

43

Por lo expuesto, consideramos que tanto el principio de

exclusividad como el de unidad jurisdiccional resultan ser facultades
inherentes al Poder Judicial, no pudiendo acceder a las mismas ni el Poder
Legislativo ni el Ejecutivo, es decir, que ambos principios constitucionales
sirven de base para la organización y funcionamiento de los tribunales en el
ordenamiento español.

3.3. DERECHO PENAL MILITAR EN ARGENTINA

Al igual que en el caso de España, Argentina parte del mismo
principio, pues la aplicación del derecho penal militar, también tiene
carácter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no sólo que el sujeto
activo de las infracciones sea un militar, sino también una naturaleza
especial de los bienes jurídicos o intereses jurídicos tutelados. Cuando están
en juego bienes de interés general, éstos prevalecerán ante bienes
estrictamente militares.
En Argentina, la legislación penal militar está integrada por el
Código de Justicia Militar de 1951, así como por las sucesivas reformas y
reglamentaciones que le fueron introducidas. La Jurisdicción Penal
depende del Poder Ejecutivo. En lo atinente a su estructura, se diferencia
en tiempos de paz y en períodos de guerra. En los primeros, ésta es
ejercida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, los Consejos de
Guerra Permanentes, los Tribunales Especiales y por los Jueces de
Instrucción Penal Militar. En los segundos, la Jurisdicción Penal es
ejercida por los Comandantes en Jefe, los Jefes de Fuerzas, los Consejos
de Guerra Especiales y los Comisarios de Policía de las Fuerzas Armadas.

-
 En los casos de normalidad constitucional, los Tribunales
Militares conocen de "los delitos y faltas esencialmente militares,
considerándose como de este carácter todas las infracciones que, por
afectar la existencia de la institución militar, exclusivamente las leyes
militares prevén y sancionan". Para los tiempos de guerra, los citados
Tribunales conocen de los delitos que afectan directamente el derecho y
los intereses del Estado o de los individuos, cuando son cometidos por
militares o empleados militares en actos del servicio militar o en lugares
sujetos exclusivamente a la autoridad militar, de los delitos cometidos por
militares en desempeño de un servicio dispuesto por los superiores
militares, a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de
aquéllas y de los delitos, tipificados en el Código de Justicia Militar o en
leyes especiales, cometidos por militares retirados, o por civiles.
En 1986 se introdujo una reforma muy importante en la
normativa interna, instituyendo un recurso por retardo de justicia o de no
celebración de los juicios por parte de los Tribunales Militares, y
otorgándole a la Cámara Federal de Apelaciones, ya no la función de
tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la
prosecución e investigación de esas causas.
Con fecha seis de agosto del año 2008, dentro del marco del
Derecho Argentino, se ha promulgado, el Nuevo Código de Justicia Militar
en Argentina, a través de la ley Nro. 26.394, el mismo que consta de cinco
anexos (Anexo 1: Modificaciones al Código Penal y al Código Procesal
Penal; Anexo II: Procedimiento Penal Militar para tiempos de guerra y
otros conflictos armados; Anexo III: Instrucciones a la población civil para
tiempo de guerra y otros conflictos armados; Anexo IV: Código de
Disciplina de las Fuerzas Armadas; y, Anexo V: creación del servicio de
justicia conjunta de las fuerzas armadas.

Entonces, tenemos que en Argentina se ha derogado el Código

de Justicia Militar, y como consecuencia de ello se ha dado nacimiento al
Código de Disciplina Militar de las Fuerzas Armadas (anexo 4), cuyo
artículo 2 reafirma las características que ofrece el Derecho Penal Militar,
cuando establece refiriéndose "a la disciplina Militar" que debe regirse bajo
- 45

ciertos principios rectores, con lo cual se diferencia del derecho penal

común. Es decir, que con ello se reafirma lo sustentado por la doctrina
mayoritaria, en el sentido de que el Derecho Penal Militar debe regirse por
los principios del Derecho Penal común, ya que los postulados dogmáticos
de la teoría del delito es aplicable a este fuero militar, claro está con la
anotación de que en algunos casos, como en los casos de la obediencia
debida al superior, debe respetarse algunas situaciones especiales propias
de los institutos armados y policiales.

De igual manera el artículo 6 del Código de disciplina de las

Fuerzas Armadas establece el campo de acción en el ámbito de la
Jurisdicción Militar, para lo cual apunta lo siguiente: Que, la potestad
disciplinaria le corresponde al comando respecto a los subordinados; es así
que se establece que los superiores jerárquicos podrán ordenar la aplicación
de sanciones a quien tenga el comando.

Y por último el artículo 8 que guarda estrecha relación con lo

anteriormente expuesto, al ocuparse de la autonomía disciplinaria, que
también es un rango distintivo de la Jurisdicción militar, apunta que la
acción y la sanción disciplinaria son independientes de la acción penal y de
la pena impuesta por los jueces; de lo cual resulta importante remarcar que
las sanciones disciplinarias pueden también constituir delito, los que se
aplicaran con independencia del desarrollo de proceso penal.

3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL

Su principal característica es que es incorporada
sistemáticamente al Poder Judicial, ahora bien; la Justicia Militar en el
Brasil viene ya desde el Imperio de 1824, no obstante no haber sido incluida

-
en la Carta Magna Imperial. Entre tanto, la Constitución de 1981
determinaba que "los militares de tierra y de mar tienen un fuero especial

-46-

administrador se encuentran subordinados al imperio soberano de la

Constitución, a las normas fundamentales que deben ser observadas por
todos los poderes y bajo el control jurisdiccional de los actos
inconstitucionales e ilegales por el Tribunal Federal, que es una corte
vitalicia. Se mantiene la Jurisdicción Militar, pero de contenido
democrático, cuyos actos pueden ser revisados por la Corte Suprema,
manteniéndose así el primado del Estado de Derecho, que es un Estado de
garantías constitucionales en defensa del ciudadano.
La Constitución citada contiene disposiciones sobre la
jurisdicción militar federal y la jurisdicción militar en los Estados. Ambas
se rigen por el Código penal Militar y Procesal Militar federales, ya que
solamente la unión tiene competencia para legislar sobre Derecho Penal y
Derecho Procesal común o especial.
El Código Penal Militar es la ley ordinaria que define
los delitos militares en tiempo de paz y en tiempo de guerra, procurando
darles una conceptuación genérica, antes que una definición típica en su
parte especial.

b) ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN MILITAR

FEDERAL

En Brasil, la Constitución Federal organiza la Justicia

Militar tanto en los Estados como en la Unión. Son órganos de la
jurisdicción militar federal el Superior Tribunal Militar (conformado por
quince jueces, diez militares y cinco civiles, todos vitalicios, con la
denominación de Ministros, nombrados por el Presidente de la República,
después de su aprobación por el Senado Federal) y los tribunales y jueces
Militares instituidos por la ley.
 La jurisdicción militar de primer grado comprende las
Auditorias Militares y los Consejos de Justicia Militar, estos últimos son de

48

Español "privilegiado para juzgar a los miembros del Ejército" y desde

entonces se sucedieron Ordenanzas o Cédulas referentes a esta materia, que
fueron vigentes en México con algunas alteraciones, hasta las reformas en
1882 en que se expidió el primer Código de Justicia Militar, siendo
entonces Presidente de la República el General Don Manuel González.
En el año de 1898, en la época del General Felipe B.
Berriozábal, fueron expedidas la Ley de Organización y Competencia de
los Tribunales Militares, la Ley de Procedimientos Penales en el Fuero de
Guerra y la Ley Penal Militar, las cuales fueron abrogadas en 1901 siendo
Secretario de Guerra y Marina el General Bernardo Reyes, para ser
sustituidas por otras de igual denominación, las cuales tenían como
peculiaridad el prever que la Jurisdicción del Fuero de Guerra podía
extenderse incluso a civiles, cuando estos cometieran delitos que tuvieran
relación con la disciplina militar.
El movimiento revolucionario de principios del siglo XX,
provocó en el medio militar un cambio notable en todos sus órdenes, así se
limitó la jurisdicción militar y el Congreso Constituyente de 1917
estableció en el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que si bien subsistía el fuero de guerra contra los
delitos y faltas contra la disciplina militar, por ningún motivo podría
extender su jurisdicción sobre personas que no pertenecieran al Ejército.
De esta manera el fuero militar se autoriza constitucionalmente
con la satisfacción de ciertos requisitos, siendo el primero que los civiles
nunca estarán sometidos a dicho fuero, cuestión que aún es infringida en
Estados Unidos con la prisión de Guantánamo. Esta situación sería
inadmisible según la Constitución de México. Complemento de ello sería
que la Constitución restringe el fuero militar para conocer de las faltas
contra la disciplina militar, así como para imponer penas relacionadas con
-
- 50 -
delitos estrictamente del orden militar, como la deserción, la traición en
guerra extranjera y otros cometidos por militares.
La Constitución Mexicana exige la satisfacción de los dos
requisitos mencionados para que puedan conocer los tribunales militares de
los delitos que sean solo pertinentes a las fuerzas armadas y sus funciones,
sin embargo
Asimismo, la Constitución Brasileña en su artículo 21 dio una
importancia hasta entonces desconocida a la función del Ministerio
Público, declarando que es a éste a quien incumbe la persecución de los
delitos y, que no podría incoarse ningún procedimiento sin que lo solicitase
el Representante Social; cabe señalar que antes de su vigencia, los diversos
Jefes Militares estaban facultados para ordenar la formación de un proceso
o de una averiguación previa, ejerciendo así la función persecutoria de los
delitos, siendo incluso considerados como parte en los Tribunales del Fuero
de Guerra.
Lo anterior aunado a la creación del Servicio de Justicia
Militar, trajo como consecuencia el desvinculamiento de los Jefes Militares
de la Justicia Castrense, "pasando su administración a letrados que no son
militares de Guerra" , bajo el argumento de que "no sufre menoscabo
alguno en sus fundamentos la conservación de la disciplina, porque el
Código Militar lo apliquen letrados con larga experiencia en el ramo, sino
al contrario, la intervención de estos hace que la Administración de Justicia
se realice con mayor exactitud".
A partir de entonces, el cargo de Procurador General de
Justicia Militar siempre ha recaído en abogados de gran capacidad y
prestigio, profundamente conocedores del Derecho Militar.
La Constitución Política de 1917, en su artículo 13, establece
con respecto al fuero militar que: "Subsiste el fuero de guerra para los
delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares, en

- 51 -
ningun caso y por ningun motivo, podrán extender su jurisdicción sobre
personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del
orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la
autoridad civil que corresponda.

Por otro lado, en América Latina también podemos distinguir diversas

fórmulas:
a) Jurisdicción militar especial como es el caso de Venezuela o de
una jurisdicción distinta, como ocurrió en México hasta 1996,
pero revisable en sede ordinaria (jurisdicción administrativa).
b) Jurisdicción militar no integrada en el Poder Judicial y
tipificada como "tribunales esencialmente administrativos"
cuyas decisiones son revisables en sede judicial. Es el caso de
Argentina.
c) Jurisdicción militar incorporada sistémicamente al Poder
Judicial, como ocurre en Brasil.
d) Ausencia de jurisdicción militar como en Panamá.

Modelos que por cierto han sido descritos en diversos trabajos sobre
la materia, entre ellos podemos mencionar: Defensoría del Pueblo.
Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar. Serie Informes
Defensoriales. Informe NO 6. Lima, marzo de 1998, pág. 9 y ss; Herrera
Vásquez, Ricardo. Función Jurisdiccional. Lima: Academia de la
Magistratura, 2000, pág. 26 y ss; Gil García, Olga. La Jurisdicción Militar
en la Etapa Constitucional. Madrid: Marcial Pons, ediciones jurídicas y
sociales, 1999 pág. 28 y ss; entre otros.
Como se puede apreciar, el tema de la Justicia Militar ha sido abordado
por múltiples países de muy diversas formas. Hemos tenido

- 52 -
 oportunidad de comprobar que así como existen países que sencillamente
han omitido su existencia, tenemos otros Estados que han optado por
convocarla sólo para conocer casos en concreto, es decir, cuando el asunto
en litis así lo requiera. En otras experiencias se toleran los tribunales
militares de manera permanente en tiempo de paz (e inclusive dentro de
esta alternativa también encontramos otras fórmulas).
En el Perú se ha buscado ceñir el ejercicio de la función
jurisdiccional en materia castrense a los lineamientos de todo Estado de
Derecho, fundamentado en: a) Imperio de la ley: ley como expresión de la
voluntad general, b) División de poderes, c) Legalidad de la Administración
y d) La vigencia de los Derechos y libertades fundamentales; erigiéndose
inclusive la protección de la persona como su fin último.
Por último, al culminar el presente Capítulo, es importante aclarar
que hacemos alusión a la materia que nos ocupa, es decir al Derecho Penal
Militar, con la denominación de Justicia Militar o bien nos referimos al
fuero especializado penal militar como jurisdicción Militar. Es necesario
señalar que, a nuestro criterio, no es posible hablar de una jurisdicción
militar, en tanto que ello supondría la existencia de otra jurisdicción además
de la ordinaria, la misma que como todos sabemos es una y lo que en
realidad vienen a ser los tribunales militares en concordancia con lo ya
señalado por el Tribunal Constitucional, son instancias judiciales creadas a
partir de una especialización en razón de la materia.
No obstante y a pesar de los reparos existentes con ambas
denominaciones se insiste en su empleo, toda que vez que se encuentran
arraigadas tanto en la doctrina como en la misma legislación, lo cual no
obsta para no perder de vista estas precisiones.

- 53

de principios generales; las bases de la punibilidad no fueron modernizadas

o puestas al día; el sistema de penas no sufrió alteración significativa; la
-
descripción de los delitos de naturaleza militar siempre contravino el
principio de taxatividad máxima; los procedimientos fueron los mismos
(ordinario, especial y extraordinario), etc.
El 24 de Julio de 1980, a escasos cuatro días de la transferencia del
poder político a la civilidad el entonces Presidente del Perú General de
División EP Francisco Morales Bermúdez, promulga el Quinto Código de
Justicia Militar mediante Decreto Ley NO 23214, el cual se sustentó en la
necesidad de adecuar la legislación penal militar a la nueva Constitución
Política del Perú de 1979 en concordancia con la evolución y desarrollo de
las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Se inicia desde entonces
paralelamente - un proceso de "autorreforma" dentro de la Justicia Militar,
lenta pero gradualmente empezaron a nombrarse los primeros jueces
abogados, y luego vocales jurídicos en los Consejos de Guerra; a inicios de
los noventa se crearon las primeras Fiscalías a nivel de los Juzgados; en
1994, por primera vez, la Presidencia del CSJM fue asumida por un
General de Brigada EP Abogado.
Finalmente el 24 de Octubre de 1996 se consolidaron todas estas
reformas a través de la Ley NO 26677 y además se incorpora en el modelo
procesal penal militar el "proceso sumario". Sin embargo estas reformas
internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu
expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron
su ámbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la protección
de bienes jurídicos estrictamente castrenses, conociendo casos de
terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por
civiles.
En ese contexto a partir del año 2003, instituciones vinculadas a la
defensa de los derechos humanos, Defensoría del Pueblo, Colegios de

-55-
Abogados, Universidades y un importante número de académicos
especialistas en la materia, señalaron reiteradamente la necesidad de una
reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de
inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional,
determinaron que numerosos artículos de la Ley Orgánica y del Código de
Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se
promulgó entonces el Nuevo Código de Justicia Militar Policial (DL N O
961) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no
solamente al ámbito castrense sino además al policial, excluyéndose
definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulgó una Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial (Ley N O 28665). Normas que igualmente
fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados.
Finalmente, el 16 de diciembre del 2006 se publicó en el Diario Oficial El
Peruano la Ley NO 28934, "Ley que amplía excepcional y temporalmente la
vigencia de la actual justicia militar y policial", con la finalidad que la
Justicia Militar Policial continúe ejerciendo sus funciones, atribuciones y
competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena
Disposición Transitoria de la Ley NO 28665, hasta la aprobación de la ley
que subsane los vacíos normativos que se generaron al quedar sin efecto los
artículos declarados inconstitucionales de la Ley NO 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, 0
de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar.
Sin embargo, en el Perú, la Jurisdicción Militar se fue convirtiendo
en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas,
por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables
por el fuero común, y con una predisposición expansionista de juzgamiento
a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito
de función atribuibles a los militares.

- 56 -
 Finalmente el 24 de Octubre de 1996 se consolidaron todas estas
reformas a través de la Ley NO 26677 y además se incorpora en el modelo
procesal penal militar el "proceso sumario". Sin embargo estas reformas
internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu
expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron
su ámbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la protección
de bienes jurídicos estrictamente castrenses, conociendo casos de
terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por
civiles.
En ese contexto a partir del año 2003, instituciones vinculadas a la
defensa de los derechos humanos, Defensoría del Pueblo, Colegios de
Abogados, Universidades y un importante número de académicos
especialistas en la materia, señalaron reiteradamente la necesidad de una
reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de
inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional,
determinaron que numerosos artículos de la Ley Orgánica y del Código de
Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se
promulgó entonces el Nuevo Código de Justicia Militar Policial (DL N O
961) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no
solamente al ámbito castrense sino además al policial, excluyéndose
definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulgó una Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial (Ley N O 28665). Normas que igualmente
fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados.
Finalmente, el 16 de diciembre del 2006 se publicó en el Diario Oficial El
Peruano la Ley NO 28934, "Ley que amplía excepcional y temporalmente la
vigencia de la actual justicia militar y policial", con la finalidad que la
Justicia Militar Policial continúe ejerciendo sus funciones, atribuciones y
competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena

- 57 -
Disposición Transitoria de la Ley NO 28665, hasta la aprobación de la ley
que subsane los vacíos normativos que se generaron al quedar sin efecto los
artículos declarados inconstitucionales de la Ley NO 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o
de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar.
Sin embargo, en el Perú, la Jurisdicción Militar se fue convirtiendo
en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas,
por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables
por el fuero común, y con una predisposición expansionista de juzgamiento
a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito
de función atribuibles a los militares.

- 58 -
11. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Tenemos como principales normas a las siguientes:
La Real Cedula de Carlos III de fecha 4/11/1773, creo en España el
Consejo Supremo de Guerra.
La Ordenanza Naval de 1802
La Constitución Política de la Monarquía Española, también
denominada Constitución de Cádiz; promulgada por el Rey
Fernando VII de fecha 19 de Marzo de 1812,que rigió para España y
sus dominios.
Reglamento Provisional de 1821, señalándose en el Art. 15
que asumía la jurisdicción La Capitanía General.
La Primera Constitución Peruana 1823, en su art. 121 señalando la
vigencia de las leyes anteriores que no se oponían al proceso de
independización.
Ley Especial que creo el Consejo Militar Permanente en el año
1823.

- 59 -
Proyecto de Constitución Militar del Ejército del Perú en el año
1827.
La Constitución de 1832 de fecha 17/12/1832; La ley para normar la
competencia entre los juzgados del Fuero Militar y los Juzgados
Ordinarios de Primera Instancia.
La Constitución de 1834, señalando en su Art. 110; la existencia del
Consejo Supremo de Guerra, que funciono hasta el año 1839.
La Constitución de 1839, dictándose La Ley del 2 de Noviembre;
estableciéndose que la Corte Suprema, resolverá los recursos de
nulidad que presenten los fueros militares,
La Constitución de 1856, señalando en su Art. 139. La existencia de
los juzgados y Tribunales privativos, asimismo sus códigos
especiales, hasta que no exista las reformas correspondientes. La
Constitución de 1860, señala en su Art. 119 indicando la obediencia
militar será sujeto a las leyes y ordenanzas militares.
Proyecto del Primer Código de Justicia Militar del Perú, fue
promulgado el 10/01/1865, dentro del marco de la Constitución de
1860,1a cual no entro en vigencia.
Proyecto de Código de Justicia Militar, el cual fue elaborado por una
comisión en el año 1878; presidida por el General Manuel
Mendiburu.
Proyecto de Código de Justicia Militar, promulgado el 20 de
diciembre de 1898, dándose las disposiciones penales militares,
asimismo fue sustituida la pena de muerte por la de veinte años de
penitenciaria.
La Ley NO 272 de fecha 27/10/1906, el cual estableció la
competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la de Guerra,
considerando a la Corte Suprema como la Jurisdicción en el último
grado de mayor jerarquía, con la facultad de definir en ultimo grado

-
60
la jurisdicción que corresponde a los diversos tribunales de la
República.
La Ley NO 273 de fecha 27/10/1906, modificando el art. 4 del Código
de Justicia Militar, reconociendo a la Corte Suprema la jurisdicción
en el ultimo grado, cualquiera que sea el fuero de las causas civiles y
criminales, así como la especial que corresponden a los juicios que se
da contra los altos funcionarios públicos, y el Consejo Supremo de
Guerra y Marina, se llamara en adelante "Consejo de Oficiales
Generales.
La Ley NO 2442 de fecha 3/09/1917, cuyo art. 1 disponía que: " A la
Jurisdicción militar Están sujetos los militares, únicamente por
infracciones cometidas en actos de servicio.
Decreto Supremo reglamentando la Ley NO 2442, estableciendo la
inhibición de las Autoridades y tribunales de la justicia militar,
derogando 9 artículos del Código de Justicia Militar.
Decreto Ley NO 6881, de fecha 26/09/1930 decreta la suspensión del
art. 156 de la Constitución de 1920 y las leyes no 2442 y 5862 del
22/09/1927.
Decreto Ley NO 6948 de fecha 28/11/1930, para fijar los alcances del
Decreto Ley NO 6881.
El Código de Justicia Militar de 1898, con cuarenta años de vigencia,
fue limitada por la Constitución del Perú de 1920, en cuanto a su
jurisdicción sobre las personas que no estén en servicio en el ejercito,
a no ser en caso de guerra nacional.
El Código de 1939, fue creada mediante Ley N O 8992 durante el
gobierno de Oscar R. Benavides, solo tenía en cuenta las necesidades
del Ejercito de Tierra, el cual tuvo una vigencia de 1 1 años.

-
61
El Código de 1950,se dicto mediante Decreto Ley N O 11380,el
29/05/1950,siendo ratificado por el congreso por la Ley N O 11490, de
fecha 1/09/1950, tuvo una vigencia de 13 años.
D. L. NO 14612, el cual norma La Ley Orgánica de La Justicia
Militar de fecha 25/07/1963, durante el régimen de Nicolás Lindley
López. El Código de 1963, es el primero en tener sus leyes
independientes no estar sujeta a los anteriores códigos, tuvo una
vigencia de 17 años, a finales del gobierno de Morales Bermúdez.
DL. NO 23201, Ley Orgánica de la Justicia Militar de fecha
19/07/1980, sobre la organización de La Defensa Nacional, fue la
primera norma que desarrollo el ámbito castrense del Art. 8 de La
Constitución, incluyendo un articulo dedicado a la justicia, en este
caso la militar, que desaparece cuando esta Ley es reformada en
1984.
DL. NO 23214, dando origen al Código de Justicia Militar de 1980 el
cual fue aprobado por el Decreto Ley NO 23214 de fecha 24/07/1980;
habiéndose basado en el código de 1963, el cual se adecuo a la
constitución de 1979 que hasta la fecha aun mantiene vigencia.
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, prevé la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo, la cual fue subsanado por la creación
de La Sala Quinta de lo Militar.
La Ley Orgánica de Competencia y Organización de La Jurisdicción
Militar, del 15 de Julio de 1987,en referencia de la Competencia y
Organización de La Justicia Militar.
La Ley NO 24150, en su Art. 10, señala que los miembros de Las
Fuerzas Armadas y de La Policía Nacional, que están en servicios en
las zonas declaradas en estado de excepción, están sujetos a la
aplicación del Código de Justicia Militar.

-
62
 Ley NO 26677,de fecha 24 de Octubre de 1996,modificando varios
artículos de La Ley Orgánica de Justicia Militar y del Código de Justicia
Militar, corrigiendo aspectos de orden orgánico y procesal. La Ley NO
26926, del año 1987, que califica a los delitos de tortura, genocidio y
desaparición forzada como delito contra la humanidad, estableciéndose que
su juzgamiento corresponde a la justicia común. Ley NO 28665,
denominada Ley de Organización, funciones y Competencia de la
Jurisdicción especializada en materia militarpolicial, de fecha 07 de Enero
del 2008.

111. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE

Se encuentra estipulado en el Artículo 139 de la Constitución:
"Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
Jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de lafunción Jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la
arbitral.

3.1. UNIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Consideramos que esta norma resulta bastante cuestionable, no
sólo a nivel del propio diseño normativo, sino incluso en el plano técnico
jurídico.
"De un lado, porque desde el punto de vista conceptual no es
fácil comprender que en un mismo precepto se proclame la unidad de la
función Jurisdiccional, a la par de reconocer la existencia de la justicia
militar como "otra jurisdicción" independiente y paralela. De otro lado,
porque en los modelos democráticos constituye una regla que la justicia
militar, si bien responde a criterios de especialidad y goza de autonomía,
tiene que encontrarse integrada y subordinada dentro del órgano

-62-

jurisdiccional, precisamente en aplicación del principio básico de unidad y

exclusividad de dicha función 2
Son tres los temas de La Justicia Militar dentro de La
Constitución Política del Perú:
10. Relacionado a la Jurisdicción Militar strictu sensu y la
ampliación que se acuerda para sancionar a los civiles
regulado en el Art. 173.
20. La Pena de Muerte, para quien cometa determinados delitos
calificados y normados en el Art. 140.
30. La Casación, el cual es competente el Poder Judicial, para
revisar los fallos provenientes del Consejo Supremo de
Justicia Militar, careciendo actualmente de la facultad
revisora; existiendo otro problemas como los derechos del
procesado y los principios básicos de la función
jurisdiccional.

2 Defensoría del Pueblo, Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en el

Perú, Lima, 1998, pág. 16.
-63 -
 Lo que significaría que cualquier pena privativa de libertad
que imponga los jueces militares, como la imposición de la cadena
perpetua, quedaría jurisdiccionalmente consentida en el fuero militar, no
existiendo la posibilidad de ser revisada por el Poder Judicial, el cual no
solo perjudicaría a los civiles, sino también a los militares o policías que se
le impongan dicha pena, y no tengan acceso de ser revisados por una
instancia superior.
A pesar de haber existido pocas reformas de la jurisdicción
militar, sobre el aspecto de competencia, en tanto que disminuir o restar la
jurisdicción castrense era complicado, en cuanto a los militares quitarle su
rol de militares profesionales, como los Capitanes Generales y otros alto
cargos castrenses.
Siendo ellos los que ejercían dicha jurisdicción, a la vez
también integraban el Consejo Supremo de Justicia Militar, el cual era
dependiente del Ministerio de Defensa, la cual fue reformado en el año
1987 con la promulgación de la Ley Orgánica de Competencia y
Organización de la Jurisdicción Militar, se ha adherido el recurso de
casación, creándose los órganos judiciales castrenses, mas técnicos y
compuestos por miembros del cuerpo jurídico.
La Justicia Militar, es calificada como la única excepción, al
principio de Unidad Jurisdiccional considerada también como Jurisdicción
Especial, lo más recomendable sería denominarla como manifestación de la
jurisdicción para determinar la potestad de la unidad de la jurisdicción.
Actualmente, de acuerdo a nuestra Carta Magna, la cual señala
en forma independiente la existencia de dos jurisdicciones una la ordinaria
y otra la Justicia Militar, el cual es un error de considerarlo con ese
concepto, el cual debería ser denominado como Tribunales especializados
en materia militar o Tribunales militares cuya competencia debería ser
definida por ley.
Dicho Tribunal debería de tener en cuenta el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, no tener excesos como que juzguen a
personas civiles, el cual representaría graves problemas en lo que respecta a
la administración equitativa, imparcial e independiente de la justicia, para
establecer a los tribunales la aplicación de procedimientos excepcionales que
no se ajustan a las normas habituales de justicia.

— 64 —

3.2. PRESUPUESTO DE UNA JURISDICCION MILITAR EN EL

MARCO DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE
DERECHO

"La Jurisdicción Militar en el marco de un Estado Social y

Democrático de Derecho, debe respetar los principios y derechos
estatuidos en el artículo 139 de la Constitución Política, así como los
derechos fundamentales de la persona establecidos en dicha Carta y
también los que, sin estar expresamente regulados en ella, emergen como
principios de un Estado de Derecho. Muchos de ellos se encuentran
reconocidos en los tratados o convenios internacionales aprobados y
ratificados por nuestro país; y son conocidos doctrinariamente como
"derechos implícitos o no enumerados

3.3. EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Es decir que solo los miembros del Poder Judicial y los
Organos que lo conforman pueden administrar o impartir justicia, no
delegándose ni establecer transferencias de funciones, debido a las
características tales como la unidad y exclusividad jurisdiccional o la
Independencia e imparcialidad de los jueces militares; existiendo una
justicia militar tradicional que solo determina el mantenimiento de una
justicia Especial ajena al Poder Judicial, el cual podrá admitirse a la medida
de cumplimiento de las garantías constitucionales del procesado.
De acuerdo al preámbulo de La Competencia y Organización
de La Jurisdicción Militar (LOCOJM), se le atribuye exclusiva y
excluyentemente, la función jurisdiccional a los órganos judiciales
militares, presentando dos aspectos : uno positivo, en el sentido que los
jueces y tribunales tienen el monopolio del ejercicio de la función

37 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, (Coordinador), La Jurisdicción Militar en Debate,

Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Cuadernos del Rectorado, Lima, 2008, pág.
41

- 65 -

jurisdiccional, el otro negativo los jueces y tribunales no pueden ejercer

otras funciones que las comprendidas en el ejercicio de su función, solo las
atribuidas por leyes, no por el ejecutivo, salvaguardando la garantía de
cualquier derecho.

3.4. PROHIBICIÓN DE ORGANOS JURISDICCIONALES

DE EXCEPCIÓN

La creación de tribunales especiales para la aplicación de

procedimientos excepcionales, para el enjuiciamiento de civiles por
determinados hechos delictivos, excluyendo al Poder Judicial, actualmente
la Constitución de 1993, afirma el principio, al permitir el juzgamiento de
civiles.
En caso de delito de función, los miembros de la Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional, están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar, dichas disposiciones son aplicables a los civiles
en caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley
 determina. Dentro de esta norma se establece que la casación solo es
aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
"En definitiva, el tratamiento constitucional de la Justicia
Militar en el Perú dista mucho de ser el adecuado. Se violenta
expresamente el principio de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional, pese a que supuestamente se le proclama declarativamente,
al colocar a los tribunales castrenses fuera de la estructura orgánica y del
control sustantivo del Poder Judicial. No se habilitan medios
impugnatorios frente a los fallos finales de justicia Militar y se permite el
juzgamiento ante esta de civiles, incluso en tiempo de paz y tratándose de
algunos delitos comunes

38 Defensoría del Pueblo, Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en

el Perú, Lima, 1998, pág. 22

- 66 -

caso de la aplicación de la pena de muerte, que en rigor no podía aplicarse.

Esto dio lugar a abusos cometidos sobre todo en la década del noventa e
incluso que algunos de los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar de aquella época declarasen la existencia en el Perú de dos poderes
judiciales: el Común, al cual todos estamos sometidos y el Poder judicial
Militar, privativo de las Fuerzas Armadas.
Indudablemente éramos concientes de que el actual fuero
militar (llamémoslo así, aun con la impropiedad del término que la propia
Constitución utiliza) actuaba últimamente con mesura y mayores garantías
que en otra época y más aun que había tenido y tiene militares honorables
que ahí desempeñan sus labores en forma seria y desinteresada. Pero ese en
realidad no era el problema, pues lo que estaba en juego era la institución
en si misma y si debía o no gozar de esa autonomía excepcional de la que
„ 3gozaba
y goza hasta ahora
3 DOMINGO GARCÍA, Belaunde, Ob. Cit., pág. 13.
 3.7. UNIDAD JURISDICCIONAL
El termino Jurisdicción no ha ser necesariamente entendido en
su estricta acepción procesal; de hecho, son numerosos los ejemplos en que
las propias leyes procesales confunden no solo jurisdicción y orden
jurisdiccional, sino también jurisdicción y competencia, como igualmente
—y la comparación es mas significativa por su vecindad conceptual—
jurisdicción con un determinado conjunto de órganos especializados: así
sucede con la llamada impropiamente jurisdicción de menores.
Ciertamente, para alcanzar este grado de diseño estructural de la planta de
la jurisdicción habrá que operar las reformas oportunas acompañadas de
periodos transitorios, no solo de adaptación, sino de asimilación.
Ciertamente, la solución no es única. Ciertamente, no es indiscutible ni
 El TC también ha reconocido que la Constitución Política establece
una "jurisdicción" militar independiente.
En la sentencia recaída en el Expediente 0017-2003-AI/TC se
establecido que: de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo
del inciso l) del artículo 139 0 de la Constitución, una de esas excepciones al
principio de exclusividad y unidad, está representada por la existencia de la
denominada "jurisdicción militar
Asimismo, en la sentencia emitida en el Expediente 0023-2003Al/TC
se consagró lo siguiente: "Como antes de ha dicho, si bien el mencionado
0
inciso I del artículo 139 de la Constitución ha considerado
excepcionalmente a la jurisdicción militar como una jurisdicción
independiente, ello no autoriza que ésta diseñe y autorice el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo órgano que administrajusticia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como el
de la garantía de inamovilidad de losjueces.

Ambos criterios fueron asumidos, también en la sentencia recaída en

el Expediente 0004-2006-PI/TC.
De otro lado, la Defensoría del Pueblo también ha reconocido que la
Constitución Política instituye una "jurisdicción" militar independiente. En
su Informe NO 6 expresa que: (artículo 139 inciso l) reconoce la existencia
de la justicia militar como "otra jurisdicción " independiente y paralela)
En el ámbito de las leyes orgánicas también se encuentran la idea de
una "jurisdicción" militar independiente. La Ley Orgánica del Ministerio
Público, aprobada por Decreto Legislativo NO 54, dispone en su artículo 64
que: "Los Fiscales de la Justicia Militar no están comprendidos en... " sus
disposiciones.

-68-

-70-
 Tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público han considerado
que la "jurisdicción" militar está estructurada independientemente de la
jurisdicción ordinaria y que la incorporación al fuero ordinario que hace la
Ley NO 28665 implica una invasión a su autonomía e independencia. En tal
sentido se puede interpretar la demanda de inconstitucionalidad presentada
por la Fiscalía de la Nación, en cuanto arguyó que las disposiciones
cuestionadas de inconstitucionales han generado que órganos ajenos al
Poder Judicial y al Ministerio Público, se incrusten en su respectivos
organizaciones de manera inorgánica. No se trata de integración de una
jurisdicción especializada al seno de los órganos constitucionales llamados
a administrar justicia, sino de la creación de órganos legales paralelos,
dotados de organización y administración propias, y por añadidura, con
injerencia en asuntos propios de la jurisprudencia ordinaria
En la sentencia recaída en el Expediente 0004-2006-PI/TC, el TC
expresó que le corresponde al legislador determinar la ubicación de la
jurisdicción militar, dentro o fuera del Poder Judicial, en los términos
siguientes: "(...) no es de su competencia (del TC) establecer si el
juzgamiento de los delitos de función, de acuerdo con la ley futura, deba
realizarse por un tribunal militar completamente desvinculado de la
jurisdicción ordinaria. La decisión sobre la intensidad y el alcance de la
vinculación entre la jurisdicción ordinaria y militar le corresponde al
Congreso.
No obstante ello, al mismo tiempo desarrolla algunos criterios que
establecen una jurisdicción militar incardinada en la jurisdicción ordinaria.
Por ejemplo, cuando no declara inconstitucional la creación de una Sala
Suprema Penal Militar Policial no justifica que se instauren dos regímenes
disciplinarias dentro del Poder Judicial, cuando establece que los jueces y
fiscales militares deben ser nombrados por el Consejo Nacional de la
Magistratura, cuando consagra que la Academia de la Magistratura debe
encargarse de la formación y capacitación de los jueces y fiscales militares,

-71-
o cuando afirma que es la jurisdicción ordinaria quien debe dirimir las
contiendas de competencia que se presenten entre la propia jurisdicción
ordinaria y la militar.
Esta óptica asumida por el TC, lejos de superar las trabas
Interpretativas que suscita la redacción del inciso 1 del artículo 139 de la
Constitución Política de 1993, conservan y acrecientan- las dudas acerca
del significado de dicho precepto constitucional; y, peor aún, vuelve
incoherente lo resuelto por el propio TC en las sentencias recaídas en los
expedientes 0004.-2006PVTC y 0006-2006PVTC, antes referidas.

4.1. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN

MATERIA PENAL MILITAR

Según el artículo 141 de la Constitución Política de 1993, la

Corte Suprema: "...conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar,
con las limitaciones que establece el artículo 173 ". El referido artículo 173
establece lo siguiente: "En caso de delito defunción, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero
respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son
aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria
y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo
141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte (...)."
La posibilidad de una Sala Penal Suprema Militar-
Policialformulada por la Ley NO 28665- no ha sido cuestionada por el TC.
En la sentencia recaída en el Expediente NO 0004-2006-PI/TC, al
interpretar los artículos 141 y 173 de la Constitución, distingue dos tipos de
competencias de la Corte Suprema; la "material" y la "orgánica"
La Comisión encarga de evaluar la situación de la
organización jurisdiccional sugirió que mientras no se determine en
definitiva la base constitucional de la jurisdicción militar, se habilite

-72-
transitoriamente la competencia de la Corte Suprema para conocer, vía un
recurso de nulidad, las sentencias dictadas en última instancia por la
jurisdicción militar, en las que la sanción impuesta sea igual o mayor a
cuatro (4) años de pena privativa de libertad.

4.2. BASES CONSTITUCIONALES

La Constitución Política de 1993, en sus artículos 139 0, 141 0 y
1730, establece algunos parámetros constitucionales que deben observarse
en la regulación de la organización, funcionales y competencias de la
Jurisdicción Penal Militar, la Comisión considera que una adecuada
reforma de la Jurisdicción Militar requiere simultáneamente de la reforma
de los preceptos constitucionales antes señalados, tarea que debe ser
asumida urgentemente por el Poder Legislativo.
La reforma tendrá que acoger los principios y criterios sobre la
materia establecidas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, así como la necesidad de
dar a la Jurisdicción Militar un carácter técnico y especializado, limitado al
conocimiento de delitos e infracciones penales exclusivamente de
naturaleza militar y policial, cometido por personal militar o policial en
situación de actividad y en actos estrictamente de servicio; garantizando el
carácter autónomo del órgano jurisdiccional y la independencia de los
jueces y magistrados militares, así como el respecto al debido proceso y los
derechos del personal militar y policial sometido a tal jurisdiccional.

La reforma constitucional que propuso dicha comisión debería

referirse:
a) Definir si la "jurisdicción" militar es independiente o no de la
jurisdicción ordinaria. Y si es independiente, en qué forma o bajo qué
modelo se desarrolla esa independencia y cuáles son sus límites.

-73-
 En el supuesto de que se definiese la "jurisdicción militar"
como independiente, debe existir siempre por encima de la última decisión
de tal jurisdicción militar, una impugnación ante la Corte Suprema de
Justicia de la República, cuyos alcances se deben determinar.
b) Definir la competencia de la Jurisdicción Militar; labor que
requiere delimitar previamente al concepto de "delito de función" debe
evaluarse el contenido de su pronunciamiento en aras de un mejor trabajo
de reforma constitucional. Y es que de lo regulado por el Código de Justicia
Militar-Policial- de obvia incidencia en la aplicación de la Ley Orgánica de
la Justicia Militar- se desprende que se sancionan, en algunos casos, delitos
que afectan a otros bienes jurídicos distintos a los propios de la institución
militar.
c) Establecer que la Jurisdicción Militar, en virtud del concepto de
unidad de jurisdicción, se encuentra también vinculada a los principios que
rigen también en la función jurisdiccional ordinaria.

4.3. PANORAMA ACTUAL

A partir del 2001 se emprendieron una serie de reformas
institucionales, siendo ilimitada por intereses tradicionales y donde la
Justicia Militar, es un asunto de tensión política que se decide por variables
de poder, intereses e influencias.
La justicia militar se considera como una jurisdicción
excepcional, reservando para la Corte Suprema de Justicia, la facultad de
fallar en casación, solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
En caso de delito de función los miembros de Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidas al fuero respectivo y al Código de Justicia
Militar, no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de
traición a la patria y de terrorismo que la Ley determina.

-74-
 Tanto el Código de Justicia Militar como la Ley de su
organización han sufrido cambios. Así tenemos:

a) CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR:

Tras una sentencia de inconstitucionalidad de varios de
los artículos del antiguo Código de Justicia Militar (decreto Ley 23.214 del
24 de Julio de 1980), el l l de Enero del 2006 en virtud de las facultades
legislativas otorgadas por el congreso de la República (Ley 28.636), el
Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Numero 961 con el nuevo
"Código de Justicia Militar Policial"
Luego de presentadas algunas demandas el Tribunal
Constitucional en sentencia declaro inconstitucional alguno de los artículos
como 68, 70 ( inciso 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101,
102, 103, 115, 116, 117, 125,130 (incisol), 134, 139 (inciso ly 2), 140, 141
( inciso 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo
Nro.961, Código de Justicia Militar y Policial, así como las siguientes
disposiciones:
1) El extremo del articulo 75 que establece "y que atenten
contra la integridad, independencia y poder unitario del
Estado"
2) El extremo del articulo 82 que establece "será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con
sesenta a ciento ochenta días-multa"
3) El extremo del primer párrafo del artículo 121 que establece
"causándole lesiones leves"
4) El extremo del inciso 1 del artículo 121 que establece: "o si
se causa lesiones graves al superior"
5) El extremo del inciso 2 del artículo 121 que establece: "o si
se causa la muerte del superior"

-75-
 6) El extremo del artículo 123 que establece: "coaccione,
Injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a
un superior"
7) El extremo del inciso 2 del artículo 130 que establece: "o
cause la muerte"

b) LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA MILITAR

A partir de la sentencia que declaró la
inconstitucionalidad del Decreto Ley 23. 201 Ley Orgánica de Justicia del
19 de Julio de 1980, el Congreso de la República emitió la Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Penal, Militar,
Policial" publicada en el diario oficial el 07 de Enero del 2006.
La promulgación de esta Ley en su momento genero una
serie de controversias las cuales derivaron en nuevas demandas de
inconstitucionalidad de la norma, esta vez planteadas desde diversas
instancias, tales como el Colegio de Abogados de Lima y el Ministerio
Público.
Dichas demandas fueron acogidas por el Tribunal
Constitucional y afines del 2007,el Congreso legislo nuevamente sobre la
materia con la Ley 29.182 " Ley de Organización, Funciones y
Competencia de la jurisdicción especializada en materia Penal, Militar,
Policial " publicada el 10 De Enero del 2008.
Lo que planteaba la Ley 28.665 era una estructura
paralela al sistema judicial común articulada al mismo, a partir de una sala
especializada a nivel de Corte Suprema, pero instancias de la Justicia
común se vieron amenazadas por la potencia injerencia ,militar lo que
provoco la Inconstitucionalidad.

-76-
 La ley 29182, Define la Justicia militar de manera
independiente al poder judicial, cuya estructura orgánica esta compuesta
por:
Tribunal Supremo Militar Policial.
Tribunales Superiores Militares Policiales
Juzgados Militares Policiales
Fiscales Supremos Militares Policiales.
Frente a la publicación de la nueva ley algunos sectores
de la Sociedad Civil se ha movilizado en atención a esta nueva legislación,
presentando una solicitud de audiencia ante al Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, alegando que la ley de fuero militar policial lesiona los
principios de independencia e imparcialidad que la Administración de la
Justicia requiere, amparados en la Convención Americana de los Derechos
Humanos (artículos 8 y 25).
En cuestión disciplinaria, el IO de Noviembre del 2007
entro en vigor la Ley 29.131 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas, la misma que presenta de manera General:
Las características de la función militar y lo que se
entiende por disciplina militar, así como otros conceptos:
orden, espíritu, honor, moral, ética y virtudes militares.
Las infracciones y sanciones disciplinarias.
Los órganos disciplinarios encargados de asumir la
investigación de la presunta falta y administración de las
sanciones de acuerdo a la gravedad de las mismas, que
son: a) Los consejos de investigación para oficiales y las
juntas de investigación para técnicos suboficiales y
oficiales de mar órganos de carácter permanente
conformados para abordar faltas leves: b) Comisiones
internas de investigación órganos eventuales

-77-
 conformados para abordar faltas graves y muy graves c)
e inspectorías - órganos permanentes que participan del
proceso disciplinario desde su rol como ejecutores de
avaluaciones de control y
La impugnación administrativa de las sanciones que son
el recurso de consideración y el recurso de apelación.

Vale mencionar la "Ley que establece reglas de empleo

de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el Territorio
Nacional", publicada en el diario oficial el 20 de Diciembre del 2007.
La misma que somete al persona militar cuando asuma
el control del orden interno o apoye el restablecimiento del mismo, esta ley
define seis principios para el uso de la fuerza, legalidad, necesidad,
proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad. Así mismo
establece las situaciones que determinan el uso de la fuerza (advertencia,
disuasión, Intimidación, rechazo).

En el desarrollo de la normativa de la Justicia Militar del Perú,

la Defensoría del Pueblo a fin de lograr una reforma del sistema ha
presentado los siguientes Informes:
Informe Defensorial Nro.6 "Lineamientos par ala
reforma de la Justicia Militar en el Perú 1997"
Informe Nro. 64 "La Justicia Militar en una etapa de transición:
análisis de los proyectos de reforma- Marzo 2002.
Informe Nro.66 ¿Quién juzga que? Justicia Militar vs. Justicia
ordinaria — Abril 2003.
Informe Nro. 104 Inconstitucionalidad de la
legislación penal militar policial aprobada por al Ley
Nro.28.665 y el Decreto Legislativo Nro. 961 — Abril 2006.

-78-
 De igual forma el planteamiento de inconstitucionalidad de
algunas normas del sistema, pro la institución, contribuyeron a impulsar el
debate y revisión constitucional de la justicia militar, en el sector político.
Asimismo, es de verse que una vez dispuesta la
inconstitucionalidad de las antiguas normas del sistema de justicia militar,
el Congreso de la República recibió el encargo de reformar ala legislación
observada, tanto en lo que refiere al Código de Justicia Militar como a la
Ley Orgánica de la Justicia Militar. Más de un año después, el 06 de
diciembre del 2005, el Congreso emite la ley 28934, delegando facultades
legislativas al Ejecutivo para que norme en la materia referida al Código de
Justicia Militar. Por su parte el Congreso dicto la Ley 28665, Ley de
Organización, Funciones y Competencias de la Jurisdicción especializada
en materia Penal Militar Policial, publicada el 07 de Enero del 2006.
Diversas instituciones plantearon observaciones respecto a la
inconstitucionalidad de la Ley 28665; finalmente el tribunal acogió la
demanda declarando su inconstitucionalidad y la necesidad de su
redefinición y estableciendo como plazo máximo de vacatio sententiae el
31 de diciembre de 2006. Ante ello el Congreso, el 16 de Diciembre del
2006, dicta la ley 28934 que amplia la vigencia de la actual legislación de
la justicia militar policial, sin detallar ningún plazo, hasta la dación de una
nueva ley. Cabe señalar al respecto que el 05 de Enero del 2007, el Colegio
de Abogados de Lambayeque demando ante el Tribunal Constitucional la
inconstitucionalidad de esta ley por vulnerar la independencia y autonomía
del Tribunal Constitucional, el principio de independencia de la función
jurisdiccional, la fuerza de la ley de las sentencias de inconstitucionalidad,
la calidad de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad, la
aplicación vinculante de las sentencias del tribunal constitucional en
relación a los poderes públicos y a terceros y , el deber de cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

-79-
 A fines del 2007 se elevo desde el Ministerio de Defensa una ley, la
cual fue discutida fuertemente en el Congreso para finalmente ser aprobada
y luego vetada por el Ejecutivo. Actualmente se encuentra conformada una
Comisión encargada de lograr un acuerdo para la sanción de las nuevas
normas sobre Justicia Militar en el Perú.

v. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS

COMO ELEMENTO CONFIGURADOR PARA UNA MEJOR

COMPRENSIÓN DE LA JURISDICCIÓN MILITAR

La Constitución dentro de su vocación reguladora de la vida de la

sociedad ha establecido determinadas competencias y funciones a los
distintos órganos e instituciones del Estado, así, dentro de las principales
funciones que se han reconocido al Poder Ejecutivo, está en que este tiene
el deber y la responsabilidad política de responder por la seguridad y la
defensa del orden interno y externo de la nación.
De tal manera, que dentro del diseño de la Constitución la defensa de
nuestra patria forma parte o está bajo el mando del Poder Ejecutivo. El
mismo que debe de otorgar las condiciones adecuadas para que las Fuerzas
Armadas cumplan la misión establecida por la Constitución: defender el
orden constitucional y velar por la salvaguarda de los derechos
fundamentales de la persona.
Así, las Fuerzas Armadas jerárquicamente dependen del Poder
Ejecutivo y el Presidente de la República se desempeña como el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, quedando de tal

-80-
poder civil recurra a los militares o éstos Intervengan. La probabilidad de
intervención disminuye conforme el sistema político, social y económico
aumenta su complejidad.

b) CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN DE LA
SUPREMACÍA CIVIL
El subordinado militar al poder civil no es exclusivo del
Estado liberal democrático. En los Estados totalitarios socialistas, fascistas
o nacionalsocialistas — la preeminencia se reserva al partido-guía y a los
órganos del poder estatal entendidos como expresión de toda la sociedad
civil.
La supremacía civil no sólo supone que los militares no
puedan dirigir los ámbitos de general interés para toda la sociedad; si no
que incluye también tanto los ámbitos militares que afectan directamente a
la sociedad lo "intermedio como lo que resulta de naturaleza propiamente
militar — lo "institucional" — queden bajo la competencia del poder civil,
pues es éste el único legitimado democráticamente.
En el transcurso de los tiempos, cabe señalar el gran
cambio que se dio especialmente en el siglo XIX para que se afirmase la
necesidad supremacía civil sobre el ámbito militar, dejando al lado,
justificaciones democráticas. En este sentido, Clausewitz firmaría que "La
subordinación del punto de vista político al militar sería irrazonable, porque
la política ha creado la guerra; la política es la facultad inteligente, la guerra
es sólo el instrumento y no a la inversa.
No sólo en democracia se exija la subordinación militar,
sino que ésta estuviese bien presente en los totalitarismos fascistas y
socialistas. Tres factores han sido decisivos en la necesidad del desarrollo
efectivo de la superioridad civil: el desarrollo de las democracias

- 82 -
occidentales, el monopolio técnico de las FAS, que existe más que nunca
ser controlado y las terribles consecuencias de este siglo.
La fundamentación de la subordinación de la
subordinación militar en un estado constitucional democrático va más allá.
La verdadera justificación responde principalmente a los propios
fundamentos de la democracia, a la necesidad de que los poderes emanen
del pueblo soberano. En relación poder-pueblo únicamente puede
encauzarse por los elementos procésales democráticos, nunca erigiendo a
las FAS como representaciones de la ciudadanía.
Cualquiera que sea la categorización jurídica de las FAS
en un Estado constitucional los Ejércitos sólo se legitima por la mediación
más o menos directa con el pueblo.

5.2. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA

CIVIL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
a) LA "PELIGROSA" LECTURA
INSTITUCIONALISTA DE LOS PRECEPTOS
CONSTITUCIONALES CONTRARIA A LA
SUPREMACÍA CIVIL
Cuando la ley de leyes confiere al estamento militar la
función de defender el ordenamiento constitucional, la soberanía,
independencia o integridad de España, serían las propias FAS, quien
interpretaría cuándo estos bienes son puestos en juego y cuándo, por ello,
es requerido el estamento armado para ejercer sus funciones
constitucionales.
Gobierno es quien dirige la Administración militar y la
defensa. Las FAS no forman parte de dicha Administración militar, ésta
únicamente supondría el ámbito puramente administrativo de
infraestructura, así como los aspectos relativos a las dotaciones personales
y materiales precisas para el estamento armado.

- 83 -
 b) UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA
CONSTITUCIONAL ADECUADA EN ORDEN AL
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA
SUPREMACÍA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADAS
COMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIÓN
DEL ESTADO
1) Cuál es la legitimidad democrática de las Fuerzas
Armadas
2) La constitucionalización de las Fuerzas Armadas como
integrantes de la Administración del Estado.
Las FAS son una institución que en España se ha
constitucionalizado como integrante de la Administración militar. Las
misiones de las FAS no pueden quedar desligadas de los derechos
fundamentales y los principios democráticos.

5.3. LOS PARÁMETROS EN LOS QUE SE CONCRETA EL

PRINCIPIO GENERAL DE SUPREMACÍA CIVIL QUE
DEBEN SER OBSERVADOS EN LAS DEMOCRACIAS

OCCIDENTALES COMO LA ESPAÑOLA

La subordinación militar al poder civil actúa como principio

por el cual se configuran como corolario diversas especificaciones jurídico
políticas que, si bien varían de unos países a otros, en todo caso es posible
extraer un mínimo común definitorio, esto es, un estándar constatable en
toda organización política.

-84-
VI. CONCLUSIONES

1.- El primer Código de Justicia Militar en el Perú que fue dado a

fines del siglo XIX con el Presidente Nicolás de Piérola con el que se
juzgaba no sólo a militares sino también a policías y en algunos casos
incluso a civiles y los jueces militares no tenían necesariamente formación
jurídica y habiendo funcionado sin una mayor declaración de los principios
generales.
2.- Las ordenanzas militares de Carlos III, es un texto militar, es un
compendio que estructuró e institucionalizó como ejercito regular a los
reales fuerzas armadas españolas del siglo XVIII. Carlos III dotaba a sus
tropas de un código de conducta profesional "Estatuto personal", régimen
interior, organización administrativa, reglamento básico y de armamento y
normas jurídicas en una sola pieza monumental dividida en 8 tratados.
Carlos III tuvo indudable mérito cuando mando redactar las Ordenanza que
regulaban y marcaban graciablemente los límites de las prestaciones de sus
súbditos militares.
3.- La legalización comparada contemporánea se basa en el debate
en la existencia de un jurisdicción penal militar permanente, se reconoce la
necesidad de una jurisdicción militar. Su existencia se justifica en la
necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones públicas muy
específicas y diferenciadas como son las instituciones militares. Siendo así,
la jurisdicción penal militar en un Estado Democrático constituye un medio
jurídico cuyo fin es dotar de eficacia al instrumento militar de la defensa de
la República, de su constitución y sus leyes.
4.- El Derecho Penal Militar en los Estados Unidos, su razón más
importante es la inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de
carácter permanente. Se conforman sólo para el juzgamiento de un
determinado delito. El primer Código de Justicia Militar americano fue
promulgado en 1975 por el Congreso continental, el cual fue elaborado
según el modelo de los artículos de guerra británicos.
-85-
 5._ El Derecho Penal Militar en España, está reconocido en su
Constitución, y consagra al Tribunal Supremo como el órgano
jurisdiccional superior en todas las materias salvo las garantías
constitucionales. El fuero militar en España está estatuido únicamente para
juzgar conductas constitutivas de delitos militares propios de los actos de
servicio en relación con las funciones que les corresponde. Se establece la
existencia de una judicatura castrense permanente en tiempo de paz. Existe
fuero militar para juzgar conductas constitutivas de delitos militares. El
principio de la unidad jurisdiccional quedó plasmado en el Decreto de
unificación de fueros del 6 de diciembre de 1968, constituyendo dicho
principio de unidad como sistema organizativo, desde el punto de vista
histórico como antecedente y que fue reafirmado en el artículo l l 7.5 de la
Constitución española vigente de 1978.
6.- La aplicación de Derecho Penal Militar en Argentina tiene
carácter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no sólo de un sujeto
activo de las infracciones sino también una naturaleza especial de los
bienes de interés social general. La legislación penal militar estaba
integrada por el Código de Justicia Militar de 1951. Sin embargo, al cierre
de la presente investigación, conforme se da cuenta líneas arriba, en el país
del Plata en fecha reciente se ha dado una reforma estructural muy
completa, y que compartimos por cuanto se demuestra que con ello se
presenta el respecto de la separación de funciones entre los diversos
órganos del Estado.
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