Programa de derecho penal II

Universidad Central de Venezuela

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Escuela de Derecho
Cátedra de Derecho Penal
Caracas.

Programa de Derecho Penal Especial.

Profesor: Yván Figueroa Ortega

1- Descripción del curso:

La parte especial del derecho penal tiene como principal objeto de estudio los
elementos particulares de cada delito en específico, esto en contraposición a los elementos
generales de todo hecho punible que fueron objeto de estudio en la parte general del
derecho penal. Tales elementos en particular son aquellos que permiten distinguir un delito
de otro, y se encuentran señalados en la descripción típica de cada delito (por ejemplo, el
delito de homicidio consistirá en “dar muerte” a una persona, a diferencia del delito de
hurto que consiste en “apoderarse” de un objeto mueble perteneciente a otro, etc. En
cambio, los elementos generales son aquellos que concurren en todo hecho punible, a saber,
la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Por tanto, el hurto y el homicidio
si bien son delitos muy diferentes en sus características específicas, coinciden en sus
elementos generales, ya que son comportamientos humanos que se amoldan a un tipo legal,
y que además son hechos ilícitos (antijurídicos) y culpables (presuponen para efectivamente
poder considerársele como “delito” e imponerles pena, que exista culpabilidad).
Entendiendo que la tipicidad de una conducta se produce cuando la misma se adecúa a
la descripción del delito en la ley (tipo legal), la materia a estudiar en este curso consistirá
fundamentalmente en la determinación de la tipicidad de cada delito en concreto, es decir,
la explicación de los elementos o requisitos particulares mediante los cuales se representa
en la ley el comportamiento prohibido, de cara a establecer si una determinada acción u
omisión se corresponde con lo señalado en la descripción típica.
Del universo de los delitos contemplados en nuestro ordenamiento, se tomarán como
objeto de estudio los que pudiera catalogárseles de mayor importancia en nuestra sociedad,
 no solo en virtud del bien jurídico tutelado, sino también de su incidencia en la práctica de
tribunales.
Es de señalar, que si bien el curso tiene como finalidad explicar la parte especial del
derecho penal (los elementos particulares de los delitos en específico), tratándose como es
de una continuación del derecho penal en su parte general, se presupondrán los
conocimientos de esta última materia, fundamentalmente los de la teoría general del delito,
especialmente respecto de la resolución de casos prácticos. Recuérdese que el delito es una
conjunción de varios elementos que deben materializarse, por lo que el cumplimiento por
una determinada acción de los requisitos típicos, no necesariamente significa que estemos
ya en presencia de un delito y que por ello deba imponerse una pena.

2- Metodología:

La explicación de la materia se hará mediante la realización de clases teórico-prácticas,

mediante las cuales tratará de lograrse en el estudiante el cumplimiento de ciertos objetivos
de aprendizaje. Estos objetivos no serán otra cosa que las capacidades o competencias que
el estudiante habrá de tener al final de cada lección y del curso en general, las cuales
consistirán en determinados conocimientos, destrezas o valoraciones. Estos objetivos serán
fijados al inicio de cada lección, y las clases girarán en torno al cumplimiento de los
mismos. A partir de ellos el estudiante sabrá por anticipado qué competencias o capacidades
habrá de tener para aprobar el curso, ya que las evaluaciones girarán en torno a la
verificación de los objetivos de aprendizaje.
Para la preparación de la asignatura y un correcto aprovechamiento de las clases será
imprescindible la utilización del texto constitucional, el Código penal vigente, así como las
leyes especiales que se soliciten en su momento, además del Código Orgánico Procesal
Penal. Es importante que el estudiante lleve a clase los referidos textos normativos.
La preparación de la asignatura se hará conforme a las explicaciones del profesor,
además de la bibliografía que se recomendará al efecto, todo con miras al cumplimiento de
los objetivos de aprendizaje. Debe tenerse especialmente en cuenta que el Código penal ha
sido objeto de varias reformas, y que han sido creadas infinidad de leyes especiales. Por
esto no será posible recomendar libros de texto que abarquen enteramente la materia y que
además se encuentren actualizados.

3- Objetivos generales de aprendizaje:

 a.- Reforzar los conocimientos de teoría del delito, examinando los tipos penales de mayor
importancia práctica, valiéndose de aportes de doctrina y de jurisprudencia.
b.- Entender la metodología de la parte especial del derecho penal.
c.- Comprender las instituciones fundamentales del derecho penal especial.
d.- Conocer los delitos contemplados en la legislación venezolana.
e.- Manejar la terminología especializada en el área.
f.- Aplicar los conocimientos teóricos adquiridos en la resolución de problemas o casos
prácticos.
g.- Reconocer la importancia que cumple la doctrina y la jurisprudencia en la interpretación
y aplicación de las leyes penales.
h.- Evaluar críticamente el ordenamiento jurídico penal, con base en los principios y
valores constitucionales.
i.- Utilizar materiales básicos de doctrina y de jurisprudencia para el estudio y aplicación
de los conocimientos adquiridos en la asignatura.
j.- Comprender textos jurídicos, doctrinales o jurisprudenciales, y poder explicar a un lego
su significado básico.
k.- Argumentar verbalmente en situaciones de contradicción (juicio oral) y por escrito en
los escritos penales, valiéndose del lenguaje técnico jurídico-penal.
l.- Analizar los hechos con relevancia penal que se producen en la sociedad y pronosticar
con cierto grado de certeza las posibles responsabilidades de sus autores o partícipes.

4- Temario básico:
I. INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL.
1.-Concepto de parte especial. Diferencia con la parte general. 2.- El concepto de bien
jurídico. Función del bien jurídico. 3.-La teoría de la tipicidad. 4.- Los elementos típicos.
Objetivos de aprendizaje:
Al finalizar esta lección, el estudiante estará en capacidad de:
a.- Definir el derecho penal especial, señalando sus aspectos fundamentales.
b.- Diferenciar la parte general del Derecho penal de la parte especial.
c.- Explicar el concepto de bien jurídico, señalando las funciones que cumple en el derecho
penal.
d.- Distinguir los conceptos de tipo, tipicidad y adecuación típica.
e.- Identificar los elementos del tipo legal, dividiéndolos de acuerdo a la estructura típica..
f.- Reconocer la importancia de la imputación objetiva del comportamiento y del resultado
en la determinación jurídica de la tipicidad.
g.- Aplicar los conocimientos adquiridos a la resolución de preguntas o problemas
concretos.

II. DELITOS CONTRA LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL

LECCIÓN 1ª.- Homicidio.
1.- Introducción. 2.- Bien jurídico protegido. 3.- Elementos objetivos y subjetivos. 4.-
Diferentes modalidades. Especial referencia al delito de genocidio.
LECCIÓN 2ª.- Figuras agravadas del homicidio.
1.- Consideraciones de política criminal. Calificantes y agravantes del delito de homicidio.
2.- Modalidades de homicidio calificado. 4.- Modalidades de homicidio agravado. 5.- Otras
figuras de homicidio: "Femicidio" y "Sicariato".
LECCIÓN 3ª.- Inducción y ayuda al suicidio.
1.- Política criminal del suicidio. 2.- Elementos comunes a todas las modalidades. 3.-
Inducción al suicidio. 4.- Ayuda al suicidio. 5.- Cooperación ejecutiva al suicidio. 6.-
Especial referencia a la eutanasia.
LECCIÓN 4ª.- Aborto.
1.- Cuestiones político-criminales. 2.- Cuestiones comunes a las distintas modalidades:
concepto de aborto; bien jurídico; objeto material; eximentes específicas. 3.- Modalidades.
LECCIÓN 5ª.- Lesiones.
I. Consideraciones generales: 1.- Cuestiones de política criminal. 2.- Concepto. 3.- Bien
jurídico. 4.- Clasificación legal. II. Lesiones: 1.- Tipo básico. 2.- Tipo atenuado. 3.- Tipos
agravados. 4.- El consentimiento en las lesiones.
LECCIÓN 6ª.- Figuras comunes al homicidio y las lesiones.
1. Defensa de los bienes del ladrón nocturno. 2. Complicidad correspectiva. 3. Riña cuerpo
a cuerpo y riña tumultuaria.
LECCIÓN 7ª.- Delitos relativos a la manipulación genética y a la reproducción
asistida.
1.- Consideraciones generales. 2. Breve examen de estas figuras delictivas: Alteración
ilícita del genotipo humano. Utilización de la ingeniería genética para la producción de
armas biológicas o de exterminio. Fecundación de óvulos humanos con fines ajenos a la
procreación. Clonación de seres humanos y conductas afines. El tráfico ilegal de órganos.

III.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.

LECCIÓN 8ª.- Detenciones ilegales y secuestros.
1.- Consideraciones generales sobre el título de los delitos contra la libertad. 2.- Esclavitud.
Modalidades. La trata de personas, inmigración ilícita y tráfico ilegal de personas 3.-
Detenciones ilegales y secuestros: objeto de protección. Diversas modalidades: tipo básico
y tipos derivados. 4.- Desaparición forzada de personas.
LECCIÓN 9ª.- Amenazas.
1.- Bien jurídico. 2.- Concepto. 3.- Modalidades. 4.- La extorsión. Especial referencia a
leyes especiales.
LECCIÓN 10ª.- Coacciones ilegales.
1.- Bien jurídico. 2.- Concepto. 3.- Tipo básico. 4.- Tipo agravado.

IV.- DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.

LECCIÓN 11ª.- Torturas y otros delitos contra la integridad moral.
1.- Consideraciones generales. 2. Breve examen de estas figuras delictivas: Sometimiento a
tratos degradantes. Ejercicio de violencia física o psíquica en el ámbito familiar o en
relaciones de convivencia o dependencia personal. Torturas. Otros atentados contra la
integridad moral cometidos por autoridades o funcionarios públicos. Especial referencia a
leyes especiales.

V.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES.

LECCIÓN 12ª.- Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
1.- Bien jurídico. 2.- Agresiones sexuales: concepto; modalidades: Especial referencia al
delito de violación y al de actos lascivos. 3.- Abusos sexuales: concepto; modalidades. 4.-
Otros delitos: Esclavitud sexual. Rapto. Acoso sexual. Ultrajes al pudor público. Delitos
relativos a la prostitución. Especial referencia a la prostitución forzada. Corrupción de
menores y pornografía infantil. Trata de mujeres, niñas y adolescentes.

VI.- DELITOS CONTRA EL DERECHO DE LAS MUJERES A VIDA LIBRE DE

VIOLENCIA.
LECCIÓN 13ª. Delitos de violencia de género.
1.- Bien jurídico. 2.- Violencia psicológica. 3.- Amenazas. 4.- Acoso u hostigamiento. 5.-
Violencia física. 6.- Violencia laboral. 7.- Violencia patrimonial. 8.- Violencia institucional.
9.- Obligación de aviso.

VII.- ABANDONO DE NIÑOS E INCAPACES Y OMISIÓN DEL DEBER DE

SOCORRO.
LECCIÓN 14ª.- Omisión del deber de socorro.
1.- Omisión del deber de socorro: consideraciones generales; bien jurídico protegido; tipo
básico, elementos objetivos y subjetivos.

VIII.- DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Y LA INVIOLABILIDAD DEL

DOMICILIO.
LECCIÓN 15ª.- Delitos contra la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad del
secreto.
1.- Bien jurídico. 2.- Violación de domicilio. Diferentes modalidades. 3-.Descubrimiento y
revelación de secretos: consideraciones generales; modalidades.

IX.- DELITOS CONTRA EL HONOR.

LECCIÓN 16ª.- Delitos contra el honor.
1.- El honor como objeto de protección jurídico-penal. El conflicto entre el derecho al
honor y las libertades de expresión y de información. 2.- Difamación: concepto y
elementos; delimitación con el delito de calumnia; modalidades; exceptio veritatis. 3.-
Injurias: concepto y elementos; modalidades. 4.- Disposiciones generales referentes a los
delitos contra el honor.

X.- DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES.

LECCIÓN 17ª.- Delitos contra las relaciones familiares.
1.- Bien jurídico. 2.- Clasificación y breve examen de estas figuras: Incesto. Adulterio.
Bigamia. Suposición de parto y alteración de estado o condición del menor. Sustracción de
menores. Abandono de familia, menores o incapaces: especial referencia al impago de
prestaciones económicas.

XI. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD y CONTRA EL ORDEN

SOCIOECONÓMICO.
LECCIÓN 18ª.- Introducción.
1.- Bien jurídico. Consideraciones de política criminal. 2.- Cuestiones comunes a todos los
delitos patrimoniales: excusa absolutoria de parentesco; clasificación; otras cuestiones
comunes. Especial referencia al principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y otras
cuestiones procesales.
LECCIÓN 19ª.- El delito de hurto.
1.- El hurto y los delitos patrimoniales. El bien jurídico tutelado. 2.- Tipo básico. 3.- Tipos
agravados. 4.- Furtum possesionis. 5.- Especial referencia al hurto de vehículos
automotores. El problema de la tentativa. El desvalijamiento de vehículos. 5.- El hurto
informático. 6.- El “hurto” de electricidad.
LECCIÓN 20ª.- El delito de robo.
1.- Consideraciones político-criminales. El bien jurídico tutelado. 2.- Elementos típicos. 3.
Modalidades: Robo propio e impropio. El arrebatón. 4.- El robo de documentos. 5.- El robo
agravado.
LECCIÓN 21ª. El delito de Estafa.
1.- Introducción. 2.- Tipo básico: bien jurídico; elementos; problemas concursales. 3.- Las
circunstancias agravantes. 4.- Modalidades específicas. Particular referencia a la
denominada “estafa informática”.
LECCIÓN 22ª.- Apropiación indebida.
1.- Consideraciones generales. 2.- Elementos típicos. 3.- Abuso de firma en blanco. 4.-
Supuestos específicos y agravados.
LECCIÓN 23ª.- Otros delitos patrimoniales.
1.- Daños. Circunstancia agravantes, modalidades. 2.- Usurpación. Elementos. 3.- El delito
de invasión. 3.- La Receptación o aprovechamiento de cosas provenientes de delito.
LECCIÓN 24ª.- Delitos socioeconómicos.
1.- El bien jurídico tutelado. 2.- Legitimación de capitales. 3.- Ilícitos cambiarios. 4.-
Delitos bancarios.

XII.- DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA.

LECCIÓN 25ª.- Delitos de peligro común.
1.- Bien jurídico. 2.- Delitos de inundación, sumersión e incendios. Consideraciones
generales; elementos; modalidades. 3- Atentados contra la seguridad vial.

XIII.- DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.

LECCIÓN 26ª.- La Ley de Drogas.
1.- Introducción, clasificación y aspectos comunes. Bien jurídico. La problemática del
consumo. Cuestiones de política criminal. 2.- Tráfico, cultivo o elaboración ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas: evolución histórica; conductas típicas;
penalidad;; alternativas de política criminal. 3.- El delito de posesión. 4.- Utilización de
lugares y vehículos. 5.- Incitación o inducción al consumo. Especial referencia a
actividades deportivas. 6.- Circunstancias agravantes.

XIV.- DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO.

LECCIÓN 27ª.- Delitos contra el orden público.
1.- Bien jurídico. Problemática de los delitos de peligro abstracto. 2.- Delitos relativos a la
importación, fabricación, comercio, posesión y porte de armas de fuego. Eximentes.
Especial referencia a leyes especiales. 3.- La instigación pública a delinquir. Modalidades.
4.- El agavillamiento. Modalidades. Especial referencia al delito de asociación para
delinquir.
LECCIÓN 28ª.- El delito de terrorismo.
1.- Bien jurídico. 2.- Generalidades sobre la Ley contra la delincuencia organizada y el
financiamiento del terrorismo. 3.- El terrorismo. Elementos objetivos y subjetivos. 3.- El
financiamiento del terrorismo.

XV.- DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA.

LECCIÓN 29ª.- Falsedades.
I. Bien jurídico. II. Falsificación de moneda y efectos timbrados. Especial referencia a leyes
especiales. III. Falsedades documentales y otras falsedades: 1.- Introducción: concepto
jurídico-penal de documento; clasificación de las distintas figuras delictivas. 2.-
Falsificación de documentos públicos: concepto jurídico-penal de documento público,
oficial y mercantil; modalidades. 3.- Falsificación de documento privado: concepto
jurídico-penal de documento privado; modalidades. 4.- Falsificación de pasaportes,
licencias y certificados.

XVI. - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
LECCIÓN 30ª.- La corrupción y sus modalidades.
1.- Bien jurídico. 2.- El delito de peculado: elementos y modalidades. 3.- La corrupción:
elementos y modalidades. 3.- La malversación. 4.- Las exacciones ilegales. 5.- El abuso de
funciones. 4.- La suposición de valimiento. 5.- El tráfico de influencias. 6.- El
enriquecimiento ilícito. 7.- La violencia o la resistencia a la autoridad. 8.- Otras figuras
delictivas.
LECCIÓN 31ª.- Delitos contra la administración de justicia.
1.- Bien jurídico. 2.- La negativa a servicios legalmente debidos. 3.- La simulación de
hechos punibles. 3.- La calumnia. Especial referencia a leyes especiales y al delito de
difamación. La retractación. 4.- El delito de falso testimonio. Elementos, eximentes, la
retractación. 5.- El soborno de testigos, expertos, etc. 6.- El delito de perjurio. 6.- La
prevaricación y sus modalidades. 7.- El delito de encubrimiento. Modalidades. Eximente. 8-
Fuga de detenidos y quebrantamiento de condenas. 9.- Otros delitos contra el sistema de
administración de justicia. Especial referencia al delito de obstrucción a la justicia.
LECCIÓN 32ª.- Otros delitos contra bienes jurídicos supraindividuales.
1.- Delitos contra la independencia y seguridad de la nación. Bien jurídico. 2.- La traición
a la patria y conspiración. 3.- Los delitos políticos: El delito de rebelión, reclutamiento al
 servicio de nación extranjera, ofensas al Presidente y otras autoridades, el delito de
vilipendio.

5- Bibliografía recomendada.
Arteaga, Alberto. Derecho Penal venezolano.
Bacigalupo, Enrique. El delito de homicidio.
---. La técnica de resolución de casos penales.
Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte Especial.
Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal.
Chiossone, Tulio. Manual de derecho penal.
Febres Cordero, Héctor. Curso de derecho penal (parte especial). Tomos I y II.
Figueroa Ortega, Yván José. Comentarios a la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos
automotores.
García Iturbe, Arnoldo. Delitos contra la Cosa Pública y contra la Administración de
Justicia.
Grisanti Aveledo, Hernando. Manual de derecho penal (parte especial).
León de Visani, Eunice. Delitos de salvaguarda.
Mendoza Troconis, José Rafael. Curso de derecho penal venezolano (Parte especial).
Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal (parte especial).

6- Legislación.
El estudiante debe traer a las clases obligatoriamente: Constitución de la República,
Código Penal y Código Orgánico Procesal. También serán utilizadas las siguientes leyes:
Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolecente; Ley Orgánica sobre el Derecho de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia; Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo; Ley Orgánica de Drogas; Ley Especial para Prevenir y
Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes; Ley contra el
Secuestro y la Extorsión; Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico; Ley Orgánica para
el Servicio Eléctrico; Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; Ley contra la
Corrupción; Ley de Armas y Explosivos; Ley de Ejercicio de la Medicina; Código de
Deontología Médica; Ley sobre Donación de Órganos, Tejidos y Células en Seres
 Humanos; Ley contra los Ilícitos Bancarios; Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras; Ley Penal del Ambiente y Estatuto de Roma de la Corte Penal internacional.

7- Evaluación y exámenes.
La evaluación de los alumnos y alumnas se realizará en función de los resultados de dos
exámenes parciales y un examen final, tal como lo contempla el Reglamento de
evaluaciones de la Escuela de Derecho. Estos exámenes podrán ser realizados
indistintamente en modalidad escrita u modalidad oral. Asimismo, será tomada en cuenta la
asistencia a clases y la participación activa en las actividades que se promuevan a lo largo
del curso.

"El delito de lesiones ". (II) 4-2-2018

0.- Introducción.

En la segunda parte de este trabajo sobre el delito de lesiones, trataré

específicamente las diferentes modalidades de este delito, especialmente aquellas
en que se agrava la responsabilidad penal. No obstante, también estudiaremos las
hipótesis en que se atenúa la responsabilidad en virtud de no haberse actuado con
dolo.

1.- Lesiones gravísimas (artículo 414 CP).

Las lesiones gravísimas son lesiones en las que la ley señala distintas
circunstancias de agravación que se consideran de la máxima gravedad. En pocas
palabras, se trata de las lesiones que podrían generar el mayor castigo penal, en
virtud del resultado que producen respecto de la integridad de la persona. A
continuación iremos estudiando cada una de los casos de lesiones gravísimas.
1.1.- Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable.

Una enfermedad es un proceso patológico que produce efectos dañinos o

perjudiciales en la salud de una persona. Es por tanto una alteración más o menos
grave de la salud. La enfermedad a que se refiere la ley, puede ser cualquier clase
de enfermedad, es decir, puede ser mental o corporal, pero deberá ser "cierta o
probablemente incurable". Por tanto, debe tratarse de un proceso que, desde el
punto de vista de la ciencia médica, pueda dársele un pronóstico de incurabilidad,
al menos con un alto grado de probabilidad. Para que proceda la agravante será
entonces necesario que esté demostrado que no se producirá la curación de la
enfermedad o que ello ocurriría solo de manera muy excepcional.

Esta figura típica excluye que pueda imputarse a título de homicidio el mismo
hecho de haberse causado la enfermedad, ya que lla misma estaría
comprendiendo la hipótesis en que la víctima posteriormente muera como
consecuencia de la enfermedad. Lo importante en todo caso es que el resultado
muerte no se produzca inmediatamente en el tiempo, sino que exista un espacio
temporal entre la acción del autor y la producción del resultado, las cuales
permitan excluir la imputación objetiva. Este es lo que llaman algunos la
problemática de las "consecuencias tardías".

La tesis mayoritaria a este respecto, es que cuando ha transcurrido largo tiempo

entre la acción que produjo el primer resultado (la enfermedad incurable o
probablemente incurable) y la muerte de la víctima, no habría de proceder la
imputación objetiva, ya que esta consecuencia tardía no podría ser apreciada de
ninguna manera como parte del conflicto social que habría producido el primer
resultado, no pudiéndose percibir claramente que se produjo la infracción de la
norma que prohíbe matar a otor.

La cuestión es que cuando ha transcurrido mucho tiempo, habrán intervenido en el

hecho multiplicidad de factores que de alguna manera podrían terminar
desvinculando, desde el punto de vista de la apreciación general, la transmisión de
la enfermedad (el primer resultado) con la muerte de la víctima (segundo
resultado). Por ejemplo, se habrán hecho de seguro distintos tratamientos
médicos, algunos incluso podrían empeorar la situación, también es posible que
el enfermo no cumpliere con el tratamiento y por ello se agrave, etc.

Para evitar toda esta controversia, el legislador venezolano castigará el hecho

simplemente como una lesión gravísima, es decir, que cuando se transmita a la
víctima una enfermedad incurable o probablemente incurable, sea mental o
corporal, con ello estaría abarcada la posibilidad de muerte de la víctima. Por lo
tanto, en virtud de esta disposición, debe concluirse que no será típica de
homicidio la causación de la muerte en virtud de haber producido una enfermedad
incurable o improbablemente incurbale en la víctima, siempre que haya
transcurrido cierto tiempo entre uno y otro resultado, de manera que el hecho no
pueda considerársele socialmente como uno solo. Por demás, que una
enfermedad mental o corporal sea incurable o probablemente incurable, no por
ello significa que indefectiblemente conduzca a la muerte de la víctima.

1.2.- Pérdida de algún sentido, de una mano o un pie.

La pérdida de algún sentido alude a que como consecuencia de la acción, la

víctima haya perdido enteramente alguna de las aptitudes que tiene para percibir
por medio de determinados órganos corporales. Como bien decía Mendoza,
"sentido" es la aptitud perceptiva, y esta se logra mediante órganos corporales que
permiten al individuo recibir las impresiones de los objetos exteriores".

Las personas tenemos cinco sentidos, a saber, la vista, el oído, el gusto, el olfato y
el tacto. Cada uno de estos sentidos está asociado a un determinado órgano de la
percepción. Para que proceda la agravante tendrá por tanto que haberse destruido
de manera irreparable alguno de los órganos de la percepción. El problema se
plantea con órganos que tienen carácter doble, como los ojos, en que a pesar
poder perderse alguno, no se habría perdido el sentido de la vista, ya que la
persona podría seguir viendo por el otro ojo. Sin embargo, la lesión de todos
modos sería siendo una lesión gravísima, ya que se trataría de la "perdida del uso
de algún órgano".

La "pérdida de una mano o un pie" a los fines de la agravación se colocan al

mismo nivel que la "pérdida de un sentido", en virtud de la importancia que tienen
en la vida de una persona, ya que las manos son lo que principalmente nos
permiten aprehender y tocar las personas o las cosas, y los pies nos permiten
estar parados y caminar.

1.3.- Pérdida de la palabra.

La "palabra" es la función del habla que permite comunicarse con las demás
personas.Cuando se habla de la "perdida de la palabra", ello significa que la
persona como consecuencia de la lesión no podrá nuevamente hablar, es decir, no
podrá expresar más nunca verbalmente sus pensamientos a los demás. Es la
pérdida de la facultad de expresarse inteligiblemente por medio de la palabra y
comunicarse con terceros.

Esta "pérdida" podrá ser anatómica o meramente funcional, es decir, por ejemplo,
podría ser que a la víctima se le ampute la lengua o las cuerdas vocales, y por ello
no pueda volver a hablar, o que ello suceda sin necesidad de ninguna amputación,
al producirse un daño en la función que desempeña el organismo, produciéndose
como resultado la perdida de la facultad de hablar. Es importante destacar que
esta agravante procederá incluso cuando la víctima pudiera llegar a hablar con
posterioridad, valiéndose para ello de medios artificiales, siempre que de todas
maneras hubiere perdido el habla de modo natural.

1.4.- Pérdida de la capacidad de engendrar.

Esta abarca cualquier forma de esterilidad. Por capacidad de "engendrar" ha de

entenderse la capacidad de concebir o reproducirse, lo cual no es lo mismo que la
capacidad para tener relaciones sexuales de manera normal. De lo que se trata
aquí, cuando se trata de un hombre, es la potentia generandi, y en la mujer, la
supresión de la posibilidad de quedar embarazada y poder llegar a dar a luz un
niño. Esta figura delictiva presupone que se haga perder por completo la referida
capacidad. Si la persona no tenía esta capacidad no procederá esta agravante, a
menos que se tratare de un niño, el cual podría llegar a tenerla.

En definitiva, la "perdida de la capacidad de engendrar" es lo mismo que la

destrucción de la facultad de reproducirse. Esto ocurrirá eliminándosela a quien la
tiene en el presente o impidiendo su desarrollo a quien actualmente no la tiene,
pero podría llegar a tenerla, como por ejemplo, cuando se le amputa los órganos
reproductivos a un niño o se le produce la incapacidad futura de concebir por
cualquier otro medio. Sin embargo, no se habrá perdido la capacidad de
engendrar solo porque a un hombre se le ampute el pene. Aún así, ello podrá ser
la pérdida de un organo, agravante que explicaré a continuación.

1.5.- Pérdida del uso de algún órgano.

Los órganos son partes o elementos del cuerpo humano conformados por masas
celulares llamadas tejidos, los cuales llevan a cabo funciones vitales específicas.
Son órganos, por ejemplo, el estómago, el hígado, el cerebro, etc.

Teniendo en cuenta esta definición, cabría preguntarse si esta agravante solo

procederá cuando se trate de órganos que estuvieren vinculados a la percepción
sensorial, o si podría tratarse de cualquier órgano.

En principio, pareciera que el concepto de órgano debe de interpretarse

ampliamente, es decir, que podrá tratarse de cualquier órgano, siempre que
cumpla una función en el organismo humano. Sin embargo, debe tomarse en
consideración que ciertas funciones del organismo son complejas, de manera que
involucran simultáneamente varios órganos que cumplen una función muy
específica, la cual servirá para cumplir la función general. Por ello la pérdida de un
dedo no podría considerarse como lesión gravísima, al formar parte este de otro
órgano (la mano), la cual no habría perdido su función. No obstante, en sentido
estrictamente biológico, la mano no es un órgano del cuerpo humano, y es por ello
que el legislador regula su pérdida de manera específica, al igual que la pérdida
de un pie.

Biológicamente hablando, el cuerpo humano está compuesto por veintiún

órganos: el cerebro, la lengua, los oídos, los ojos, los pulmones, el corazón, el
timo, el estómago, el hígado, los riñones, el páncreas, el bazo, el pene, el clítoris,
los testículos, el útero, la próstata, la vejiga, los huesos, los músculos y la piel.
Tales órganos se encuentran ubicados respectivamente en la cabeza, el tórax, el
abdomen, la pélvis y los que son ubicuos (están presentes en todo el cuerpo).
En síntesis, a fin de aplicar esta agravante, la expresión "órgano" deberá ser
entendida en un sentido biológico y funcional, y no puramente anatómico,
abarcando de tal manera dentro de sí, al conjunto de aparatos y tejidos que sirven
para desempeñar una función común. Por consiguiente, como bien señala Febres:
"desde el punto de vista anatómico, un riñón es un órgano, un ojo es un órgano,
un oído es un órgano; pero en el lenguaje jurídico del CP debe entenderse por
órgano el conjunto de ambos riñones, de ambos ojos, o de ambos oídos o sea la
función renal, la función visual, la función auditiva, y esta es la interpretación que
cabe de acuerdo con los principios de la fisiología". De este modo, concluye
Febres, "al perderse un ojo, o un riñón o un oído, solo se disminuye la función que
ellos desempeñan, pero no se pierde y por tanto el órgano correspondiente que es
bilateral (...) Para que haya verdadera pérdida de dichos órganos se necesita que
quede abolida totalmente la función".

Dicho de otro modo, la palabra órgano deberá entenderse en sentido meramente

funcional. Es por ello que tratándose de órganos de los cuales existan varios, no
podrá decirse que está perdido el sentido u órgano, por la perdida de uno solo de
ellos, por ejemplo, de la función renal, en caso de pérdida de un riñón o de la
función respiratoria, en caso de pérdida de un pulmón. Sin embargo, tratándose de
órganos independientes que tengan una determinada función en el organismo,
bastará entenderlos como órganos en un sentido meramente anatómico.

1.6.- Producir herida que desfigure a la persona.

De acuerdo con el diccionario, desfigurar es "desmejorar, afear, ajar la

composición, orden y hermosura del semblante y de las facciones". Por
"semblante" se entiende la cara o el rostro. Las "facciones" son las partes del
rostro. Así, cuando se habla de "desfigurar" en derecho penal, con ello se alude a
la desfiguración del rostro.

El rostro ha sido entendido en la doctrina de dos maneras, una amplia y otra

restrictiva. Los que entienden al rostro restrictivamente, consideran que
comprende la parte anterior de la cabeza, en sentido horizontal desde una oreja a
la otra oreja (incluyéndolas), y en sentido vertical, desde el comienzo de la frente
hasta el final de la barbilla. En cambio, los que entienden al rostro más
ampliamente, consideran que abarcará también las partes del cuerpo inmediatas o
cercanas al rostro en sentido estricto, las cuales normalmente se encuentran al
descubierto, como por ejemplo, el cuello, el pecho de las mujeres, etc. Sin
embargo, abarcar estas zonas dentro de lo que ha considerársele como rostro
pareciera realmente excesivo, ya que con él se alude es principalmente a la cara.
Sin embargo, tampoco es de negar que las lesiones producidas en lesiones
aledañas al rostro podrían terminar desfigurando el rostro de la persona, al
deformarlo o hacerle perder su simetría.

Existe una desfiguración del rostro en caso de que se deforme la simetría de sus
líneas o la fisonomía que ha de tener, deformándosele o dándole una forma fea o
antiestética a la vista de los demás. En otras palabras, para aplicar esta
agravante, no será suficiente con que en virtud de la lesión sufran alguna
modificación las características morfológicas de la víctima, sino que
necesariamente deberá producirse una alteración de la armonía de su rostro, lo
cual ha de poder provocar rechazo o repugnancia al ser vista por terceros desde
una distancia prudencial.

Mendoza decía en este sentido que desfigurar era lo mismo que deformar
permanentemente el rostro. Para este autor, "deformación es la alteración que
llega al desfiguramiento del rostro, por ejemplo, quedar asimétrico, o que produzca
en quien lo mire un sentimiento de disgusto". Ponía como ejemplo de esto: "la
pérdida de la nariz, de un labio, del pabellón de la oreja, del mentón, la
enucleación de un ojo, etc.". Por su parte, explicaba Febres que "la desfiguración
es la consecuencia de una herida situada en el rostro de la persona que afecta la
hermosura de su semblante y las facciones". De esta manera, afirmaba con razón
que "aquellas cicatrices que no pueden ser visibles a permanencia por quedar
cubiertas por los cabellos o por el vestido, no pueden ser considerados como que
desfiguran a la persona". Asimismo, en su criterio, "solamente aquellas cicatrices
de mucha extensión, que son irregulares e hipertróficas, que tienen un aspecto
notorio y a la vez repugnante, son las únicas que pueden ser consideradas como
desfiguración de una persona".

1.7.- Producción de aborto.

También es lesión gravísima el causar el aborto en una mujer embarazada. Sin

embargo, será necesario que ello no fuere abarcado por el dolo del autor, por
ejemplo, por desconocer que la mujer estaba embarazada o por no representarse
que ello podría ocurrir, porque de ello ser así habría delito de aborto.

2.- Lesiones graves (artículo 415 CP).

2.1.- Inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano.

Para Mendoza, la inhabilitación permanente de algún sentido u órgano, debía

entenderse como "una debilitación de la capacidad funcional que no constituya
pérdida de la misma. No se trata aquí de una inhabilitación transitoria, sino
permanente, y así debe establecerse en la decisión respectiva". De tal modo,
concluía que "en la lesión gravísima la inutilización es perpetua; aquí, en la lesión
grave, solo es permanente, esto es, debilitación de larga duración, de modo que la
inhabilitación puede ser susceptible de una reparabilidad lejana y futura". Por
tanto, a su modo de ver, "la inhabilitación es un menoscabo, disminución o
transtorno funcional cualquiera".

En cambio, para Febres, no es lo mismo la "inhabilitación" que el "debilitamiento"

de algún sentido u órgano. Para este autor, por "inhabilitación" de un sentido o de
un órgano ha de entenderse que el mismo no pueda ser utilizado, es decir, que
como consecuencia de la lesión, el sentido o el órgano no puedan cumplir su
función. En cambio, a su modo de ver, cuando se produce un "debilitamiento",
como consecuencia del hecho se producirá una disminución permanente del
sentido o del uso del órgano, es decir, un desmejoramiento de la función que
cumple el mismo, pero no su inhabilitación, lo cual supondría estar incapacitado
para desempeñar su cometido. Así, desde este punto de vista, los efectos de la
"inhabilitación permanente" vendrían inicialmente a ser los mismos que los de la
pérdida del sentido o del órgano, solo que estos últimos serán irreversibles,
mientras que los de la "inhabilitación permanente" serían meramente temporales.
En efecto, en opinión de Febres, "la permanencia a que se refiere la ley no
equivale a perpetuidad, sino a una duración persistente, esto es, que dure largo
tiempo. La permanencia implica duración firme y constante; la perpetuidad implica
duración sin fin".

Según el diccionario, "inhabilitar" es "imposibilitar para algo". En cambio, "debilitar"

es "disminuir la fuerza, el vigor o el poder de alguien o algo". Es claro entonces
que no pueden equipararse lingüísticamente las palabras "inhabilitación" y
"debilitamiento", ya que son muy distintas. Por tanto, no parecieran existir motivos
para identificar "inhabilitación" con "debilitamiento". El sentido literal posible de la
palabra "inhabilitación" no podría abarcar el "debilitamiento". Siendo de esta
manera, procederá esta agravante cuando el sentido o el órgano no puedan de
ninguna manera cumplir su función durante un largo período de tiempo, pero que
podrá recuperarse más adelante. Esto es lo que permitiría diferenciar la
"inhabilitación" de la "pérdida" de un sentido o de un órgano.

2.2.- Dificultad permanente de la palabra.

La "dificultad permanente de palabra" debe distinguirse de la pérdida de la misma.

En esta hipótesis la persona podrá seguir hablando a pesar de la lesión que ha
sufrido, pero no podrá hacerlo como antes, sino que tendrá dificultades o defectos
para hacerlo. Por ejemplo, es posible que en virtud del daño producido, no pueda
coordinar sus palabras con lo que piensa, es decir, no pueda expresarse
coherentemente. También es posible que la transmisión de sus palabras se
entorpezca, esto por dificultársele la pronunciación de las mismas. Sin embargo,
no solamente podría la lesión podría producirse como consecuencia de una
afectación en el cuerpo de la víctima. sino que también podría ser consecuencia
de una alteración psíquica que incapacite al sujeto de comunicarse con otros por
medio de palabra oral.

No procederá la agravante si la víctima tenía ya la dificultad para hablar con

anterioridad a la lesión producida. Para que proceda la agravante es indispensable
que se haya producido como consecuencia del daño una dificultad que no se tenía
antes para transmitir mediante palabras los propios pensamientos. Tampoco
estará abarcado por la agravante que como consecuencia del daño se produzca
un defecto de la pronunciación de las palabras, siempre que dicho defecto no
impida comunicarse con los demás (por ejemplo, que al sujeto no pudiere
escuchársele o entendérsele lo que dice).

2.3.- Cicatriz notable en la cara.

De acuerdo al diccionario, una cicatriz es una señal que queda en los tejidos
orgánicos después de curada una herida o llaga". "Notable" es aquello que es
digno de nota, atención o cuidado. Por su parte, como expliqué anteriormente, la
"cara" es lo mismo que el "rostro", es decir, la parte anterior de la cabeza humana
desde el principio de la frente hasta la punta de la barbilla, y entre las dos orejas.
Es de señalar que la cicatriz debe ser notable, es decir, que no basta con que sea
visible, sino que tendrá que tener mayor gravedad, al punto de poder causar
impresión en las personas, atrayendo su atención, en virtud de alterar la armonía o
la belleza del individuo.

Sin embargo, esta clase de cicatriz no debe llegar a desfigurar a la persona, o sea,
no deberá deformar o quitarle su simetría al rostro del sujeto, caso en el cual la
lesión será gravísima. Para Febres, se aplicará la agravante en examen solo
respecto de aquellas cicatrices que son notables en la cara, pero de las que no
puede decirse que desfiguran a la persona. Si la cicatriz en la cara es solamente
visible, la lesión habría de ser calificada como lesión leve.

Si bien como dije anteriormente, hay quienes consideran que debe aceptarse un
concepto amplio de "rostro" (o de "cara"), abarcando las zonas descubiertas
inmediatas o cercanas a lo que es en sentido estricto, lo cierto es que la
interpretación que debe predominar es la de entenderlo en sentido estricto, ya que
sería contrario al sentido común de las palabras, afirmar que el cuello, los brazos y
el pecho vendrían también a considerársele como la "cara" de la víctima. He de
recordar que el "sentido literal posible" es el límite de toda interpretación, y que
cuando se rebasa el mismo, muy probablemente se estará incurriendo en analogía
prohibida.

2.4.- Peligro para la vida de la persona ofendida.

Estaremos también en presencia de una lesión grave cuando mediante ella se

hubiere puesto en peligro la vida de la víctima. Se trata de hipótesis en que
efectivamente como consecuencia del hecho del autor la persona agredida
hubiere sido puesta en peligro de muerte. En consecuencia, debe ser una lesión
que ponga en riesgo la vida de la víctima, en virtud de los órganos que afectó, la
pérdida de sangre que produjo, etc., o porque la misma agravó una condición o
dolencia que ya tenía la persona, la cual terminó poniendo en peligro la vida del
sujeto, siendo que en condiciones normales ello no hubiera ocurrido con otra
persona.

Como puede verse, el peligro que se exige para que proceda la agravante ha de
ser un peligro concreto, el cual ha de poder ser demostrado, no un mero peligro
abstracto, es decir, no bastará una mera presunción de peligro a la vida, sin
comprobación de que realmente se produjo. De tal manera, no tendrá relevancia
que una determinada herida en la mayoría de los casos se considere que pone en
peligro la vida de una persona, si en el caso concreto, respecto de la persona que
fue agredida, no produjo en particular dicho peligro de muerte.

En conclusión, la existencia de un peligro de muerte dependerá siempre de la

comprobación de que en el caso que se examina, efectivamente se puso en riesgo
la vida de la persona, es decir, que pudo realmente hacer muerto como
consecuencia del hecho. No importará en estos casos que el peligro se haya
producido por la conjunción de otros factores, como la tardanza o la falta de
atención médica, ya que se mantendrá la relación causal con el hecho. Sin
embargo, habrá de ser necesario tomar en consideración el factor subjetivo, es
decir, el peligro a la vida tendrá que ser abarcado por el dolo del autor, de manera
que si el mismo era imprevisible, no podrá apreciarse la circunstancia agravante.
De no ser de este modo se produciría una violación del principio de culpabilidad, al
estarse estableciendo una forma de responsabilidad objetiva.

2.5.- Enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más o incapacidad para
ocupaciones habituales por veinte días o más.

Aunque se trata en realidad de dos circunstancias de agravación, se encuentran

tan estrechamente conectadas que puede estudiárseles como una sola. Es de
destacar que estas dos circunstancias son alternativas, es decir, que será
suficiente que se verifique alguna de las dos para considerar a la lesión producida
como agravada.

Cuando una lesión no tiene mucha importancia es posible que no impida a la

persona seguir realizando sus ocupaciones habituales. Sin embargo, a veces es
posible que la gravedad de la lesión incapacite al sujeto para volver a sus
actividades ordinarias, debiendo curarse para poder realizarlas nuevamente. Esto
es precisamente el fundamento de la agravante que examinamos.

Las "ocupaciones habituales" han de entenderse como las ocupaciones ordinarias

de la víctima. Cuando se habla de incapacidad para tales ocupaciones, con ello se
alude a la imposibilidad temporal de ejecutar las actividades que realizaba
habitualmente, no solo abarcando sus actividades laborales, sino toda forma de
actividad, como actividades intelectuales, deportivas, económicas, etc., siempre
que tenga carácter lícito. La ley se refiere por tanto al conjunto de actividades que
ordinariamente la víctima en el momento del hecho, no las que pudiera hacer en el
futuro, ni las que de modo extraordinario hubiera alguna vez realizado. Solo
comprenderán la agravante las que desempeñaba.

Para determinar la duración de la incapacidad, el juez obligatoriamente tendrá que

ser auxiliado por expertos en la materia. Durante el procedimiento penal deberá
quedar demostrado mediante experticia, no solo la lesión producida, sino también
el tiempo de duración de la incapacidad del sujeto que por motivo de la misma le
impedirá volver a sus ocupaciones habituales. La experticia deberá entonces de
manera clara e inequívoca señalar el tiempo de curación de la enfermedad. Sin
embargo, a los fines del derecho penal no importará el tiempo que requiera la
curación del daño en el sentido puramente médico, sino la influencia que tiene
sobre la capacidad de la víctima para reincorporarse a sus actividades habituales.
Por tanto, podría ser posible que el sujeto pudiera curarse antes del tiempo
señalado o superar ese tiempo, pero la calificación legal de la lesión seguirá
siendo la misma.

Este cálculo no será arbtrario por parte del experto, sino que tendrá que cenirse a
los principios de la Medicina Legal. Entre otras cosas, cuando se ha producido una
herida, el tiempo de incapacidad ha de coincidir con el tiempo que dure la herida
en cicatrizar, es decir, cuando se restablezca el equilibro orgánico producido por la
lesión. Por esto es que se dice que cuando se trata de una herida en que exista
solución de continuidad de los tejidos blandos, dicho período será el de la
cicatrización de la herida, ya que mientras que no se produzca la cicatrización,
existirá edema de los tejidos, además de dolor, debiendo mantenerse la herida
suturada y sometida a tratamiento. Solo cuando la herida haya cicatrizado es que
desaparecerían estas molestias y el sujeto podría reincorporarse a sus actividades
habituales.

2.6.- Parto prematuro.

Procederá esta agravante cuando como consecuencia del hecho se adelante el

parto en la mujer embarazada, es decir, que tenga su hijo antes del tiempo
preestablecido. Para aplicar esta agravante es necesario que el autor no haya
querido producirle el aborto a la víctima, ya que en este caso lo que habría es una
tentativa de aborto. Igualmente ocurrirá si de alguna manera se representó que la
mujer estaba embarazada y que como consecuencia de su hecho podría hacerla a
abortar.

3.- Lesiones leves y levísimas (artículos 416 y 417 CP).

Las lesiones leves se encuentran previstas en el artículo 416 y las levísimas en el

417. De acuerdo con el artículo 416, las primeras serán aquellas que solo
producen en la persona una enfermedad que solo necesita asistencia médica por
menos de diez días o solamente la hubiere incapacidad por el mismo tiempo para
realizar sus negocios u ocupaciones habituales. En cambio, de acuerdo al artículo
417, lesiones levísimas serán aquellas que han producido una enfermedad que no
requiere de asistencia médica, y que tampoco ha incapacitado a la persona
ofendida para dedicarse a sus negocios u ocupaciones habituales.

4.- Lesiones calificadas y lesiones agravadas (artículo 418 CP).

Las lesiones podrán considerarse como "calificadas", cuando las mismas se

produzcan en las circunstancias señaladas en el artículo 406 del CP, en el cual se
tipifican las "calificantes" del delito de homicidio, dentro de las que se encuentran,
la alevosía, los motivos fútiles o innobles, el parricidio, el magnicidio, entre otras.
También podrá considerársele como lesiones de esta clase, en caso de que el
delito fuere cometido con armas insidiosas o con cualquiera otra arma
propiamente dicha, o por medio de sustancias corrosivas.

"Armas insidiosas" son aquellas que tienen apariencia inofensiva. Es por tanto
aquella clase de arma que puede fácilmente ocultarse para atacar por sorpresa a
una persona sin darle oportunidad de defenderse. Incluso, el propio CP en su
artículo 516 las define como "las que son fácilmente disimuladas y sirven para
ofender por sorpresa o asechanza, tales como las hijas, estoques, puñales,
cuchillos, pistolas y revólveres de corto cañón, aparatos explosivos y las armas
blancas o de fuego que se hallan ocultas o disimuladas de cualquier modo en
bastones u otros objetos de uso lícito".

"Armas propiamente dichas" son las armas de fuego y las armas blancas.
"Sustancias corrosivas" son aquellas que pueden provocar la destrucción de una
superficie o cualquier otra cosa al entrar en contacto con ella, como también
producir un daño irreversible.

Por su parte, las lesiones serán "agravadas" cuando se verifiquen bajo las
circunstancias señaladas en el artículo 407 del CP, por ejemplo, cuando la víctima
sea un hermano del autor, o sea un alto funcionario, tales como gobernador,
ministro, diputado de la Asamblea Nacional, Magistrado del Tribunal Supremo de
Justicia, etc.

5.- Lesiones preterintencionales (artículo 419 CP).

Existirán lesiones preterintencionales cuando el daño que se propuso producir el

autor era menor que el daño que efectivamente produjo. Recordemos que los
delitos preterintencionales son delitos de doble resultado, el primero que es
abarcado por la voluntad del autor, y el segundo que es más grave que el anterior,
pero que no es querido por el sujeto. Así, en el caso del delito de lesiones, de
acuerdo al artículo 419 del CP, se castigará de forma atenuada cuando "excede el
hecho en sus consecuencias al fin que se propuso el culpable". Por tanto, las
lesiones preterintencionales podrán ser lesiones gravísimas, graves, leves o
levísimas. No obstante, en estos últimos grados será muy difícil apreciar la
preterintención, esto por tratarse de hechos que no tienen prácticamente nada de
gravedad.

Es de observar que la preterintención es entendida mayoritariamente como una

mezcla entre dolo e imprudencia, no como una mezcla entre dolo y
responsabilidad objetiva, ya que ello supondría una violación del principio de
culpabilidad, el cual proscribe terminantemente la responsabilidad objetiva o por el
mero resultado. En las lesiones preterintencionales habría entonces dolo respecto
del daño querido inicialmente e imprudencia respecto del resultado más gravedad.
De ser este resultado la muerte de la víctima, estaremos en presencia del delito de
homicidio preterintencional (artículo 410 CP).

También cabe destacar que la existencia de lesiones preterintencionales es

discutible dependiendo de la forma en que sea entendido el dolo del sujeto. En
efecto, si entendemos el dolo como mera representación, al igual que como un
concepto jurídico que se imputa al autor (no una mera vinculación psicológica
entre el hecho y el autor), difícilmente podrá aceptarse un delito de lesiones
preterintencionales, ya que una persona diligente que hiere a una persona,
siempre podría representarse la posibilidad (al menos) de un resultado más grave,
por lo que tendría que castigársele a título doloso. En cambio, si el dolo es
entendido como una vinculación psicológica (igualmente entre el hecho y el autor),
concibiéndosele además como la intención de producir el resultado típico, tal como
lo hace la doctrina mayoritaria, podría aceptarse el delito de lesiones
preterintencionales, en la medida de que el sujeto no hubiera efectivamente
querido el resultado más grave producido, ni tampoco (en caso de
representárselo) hubiera sido indiferente o aceptare el riesgo de la producción del
mismo. Sin embargo, para esto tendría que haberse aceptado la teoría de la
voluntad respecto del concepto de dolo, lo cual, generalmente, conducirá a admitir
la separación entre "culpa consciente" o "con representación" de la "culpa
inconsciente" o "sin representación".

6.- Lesiones imprudentes.

Las lesiones imprudentes son aquellas en que el autor no se representa producir

el resultado mediante su acción. Desde mi punto de vista, la esencia de la
imprudecia se encuentra en la falta de representación del resultado típico, a
diferencia del dolo, cuya esencia está precisamente en la representación del
hecho descrito en el tipo. Por lo tanto, a mi manera de ver, la denominada "culpa
con representación" es una forma de dolo.

La esencia del delito imprudente no está en que el autor realice el hecho con
imprudencia, negligencia, impericia, etc., ya que ello objetivamente es
consustancial a cualquier delito, es decir, que en los delitos dolosos también el
autor realiza una acción imprudente, negligente, etc., solo que sabe que lo hace y
quiere hacerlo para producir un resultado, mientras que en el delito imprudente no
es así.

Las lesiones imprudentes pueden ser indistintamente gravísimas, graves, leves o

levísimas.

Yván José Figueroa Ortega

Bibliografí

Bacigalupo, Enrique. Los delitos de homicidio. Bogotá. Editorial Temis. 1989.

---.Principios del derecho penal. 5ta edición.Madrid. Editorial Akal. 1998.

Bustos Ramírez, Juan. Manual de derecho penal especial. 2da edición. Barcelona.
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Carrara, Francesco. Programa de derecho criminal, Parte especial. 4ta edición.

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Gómez López, Orlando. El homicidio. 2da edición. Bogotá. Editorial Temis. 1997. T
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Febres Cordero, Héctor. Curso de derecho penal, Parte especial. Caracas.

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Mendoza Troconis, José Rafael. Curso de derecho penal venezolano, Compendio

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Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal, Parte especial.21ª edición. Valencia.

Editorial Tirant lo Blanch. 2017.

Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires. Editorial Tipográfica

Argentina. 1953. T III.

"El delito de lesiones". (I) 3-2-2018

0.- Introducción

Este trabajo tiene como propósito explicar el delito de lesiones, tanto en su figura
básica, para luego referirme a las agravantes de responsabilidad que se
establecen para este delito.

1.- El bien jurídico.

El bien jurídico en el delito de lesiones es la integridad corporal o la salud física o
mental de una persona. A todo esto en su conjunto cabe denominársele como el
bien jurídico de la "integridad personal".

La integridad física y psíquica es un derecho fundamental, además de ser un

derecho inherente a la condición de ser humano.

La "integridad personal" puede definírsele como el conjunto de condiciones,

mediante las cuales las personas pueden disfrutar la vida de manera plena, en lo
que respecta a la indemnidad de su cuerpo, las funciones de sus órganos y sus
funciones psíquicas. La integridad de la persona en todos estos aspectos es lo
que protege el derecho penal.

El término “integridad” tiene como origen el vocablo integro, palabra cuyo origen
latino se divide en in, partícula negativa, y tangere que significa tocar, por lo que
significa “lo que se mantiene no tocado o intacto”. Se trata de la incolumidad de la
persona, el que no se produzcan daños en contra de su cuerpo o de su salud,
física o mental.

La "integridad personal" se encuentra estrechamente relacionada con el bien

jurídico de la vida. Así, todo delito de homicidio se inicia como un delito de lesión.
No puede dársele muerte a una persona sin lesionársele, es decir, sin dañar
alguna de las esferas de la integridad personal.

La integridad personal es entonces una unidad física, anatómica y psíquica. De tal

manera se compone por:

a.- La esfera física, el ámbito meramente anatómico.

b.- La esfera fisiológica o funcional, los órganos corporales ha de cumplir

adecuadamente sus funciones o tareas.

c.- La esfera psíquica, es decir, el pensamiento, la afectividad del sujeto.

El conjunto de estas esferas cabría denominársele, en general, como la “salud” de

las personas. No obstante, en sentido estricto algunos reservan el nombre solo a
lo concerniente a la salud física y a la salud mental, y, por tanto, únicamente a la
esfera fisiológica y la esfera psíquica, no incluyendo dentro de sí la esfera física,
es decir, la integridad meramente corporal. Así, por ejemplo, opina Muñoz Conde
que este bien jurídico se vería afectado por aquellos hechos "que afectan
directamente a la integridad corporal o a la salud, física o mental, de las
personas". Así, concluye que "bienes jurídicos protegidos son, por tanto, la
integridad corporal y la salud física y mental".

Sin embargo, la expresión "salud" puede perfectamente entenderse en sentido

más amplio, extensible no solo al aspecto fisiológico o al mental, sino que también
podría incluir dentro de sí el aspecto estrictamente corporal. Precisamente, una de
las acepciones que tiene la palabra "salud" de acuerdo con el diccionario es la de
considerársele como "el conjunto de condiciones físicas en que se encuentra un
organismo en un momento determinado" (su primera acepción es entenderla como
"estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones". No creo,
por tanto, que no pueda hablarse de una "salud corporal" vinculada a la esfera
estrictamente anatómica, que se añadirá a la "salud física", vinculada a la esfera
fisiológica, y a la "salud mental", asociada a lo psíquico.

Los bienes jurídicos de la “vida” y la “integridad personal” se encuentran

estrechamente relacionados. El cuerpo humano y la salud son el soporte de la
vida, por tanto, todo ataque al cuerpo humano o a la salud, es un ataque indirecto
a la vida. Por ello podría decirse que se trata del mismo bien jurídico, existiendo
solo una diferencia de grado. Todo daño a la integridad personal es también una
forma mediata de lesionar o poner en peligro su vida.

Hay quienes consideran que en este bien jurídico se protegerá también la “calidad
de vida”, es decir, que se tutelarían ciertas condiciones mínimas en el plano
somático, fisiológico y psíquico que debería tener una persona. En ningún caso, se
trataría de la “calidad de vida” de la persona en el plano económico o patrimonial.

Este bien jurídico es disponible para su titular, pero no para terceros sin su
consentimiento. Por tanto, el consentimiento excluirá la tipicidad del hecho. No
obstante, el CP no dice nada al respecto, por lo que a esta conclusión solo puede
llegarse por vía doctrinal y jurisprudencial. Cuando existe un consentimiento
válido, tratándose de un bien jurídico disponible, la persona estaría renunciando la
protección del derecho penal, por lo que el hecho no podría considerarse contrario
a la norma.
La disponibilidad de la integridad personal tampoco es que sea absoluta. No
puede aceptarse la existencia de un consentimiento excluyente de la tipicidad
cuando se trata de hechos que afectan la dignidad de la persona, como por
ejemplo, cuando una persona se preste para experimentos, o por puro placer
solicita que le amputen un miembro o le extraigan un órgano, etc.

2.- El delito de lesiones personales.

2.1. Origen.

Carrara enseña que esta clase de delitos ha tenido importantes cambios en la

doctrina y en las legislaciones. En un primer momento, se le llamó a estos delitos
como "apaleamiento", "escopetazos" y otros nombres parecidos. Según Carrara,
la nota común fue históricamente darle solo protección a la persona física, y fue
por esto que se les denominó también inicialmente como "delitos contra los
miembros; y cuando una lesión no llegaba a producir la muerte, se les llamó
"heridas" y "ofensas".

Además, explicaba Carrara, que lo que caracterizaba las heridas la "solución de

continuidad" del cuerpo humano, afirmándose que el criterio fundamental para
comprobar una herida, era el derramamiento de sangre. Señalaba también
Carrara, que se les denominó como "ofensas" y "golpes", aquellas violencias
sobre el cuerpo humano que produjeren dolor físico, sin causar "solución de
continuidad", haciéndose la distinción entre "golpes con rastros" o "sin rastros".
Esta separación dependía de que el golpe hubiera dejado o no hubiere dejado
alguna huella en la víctima. También se distinguieron por su mayor gravedad, la
"mutilación", el "lisiamiento" y la "desfiguración". Así habrían permanecido estas
regulaciones por mucho tiempo.

Sin embargo, expone Carrara que por influencia de la civilización cristiana, de

aquella concepción eminentemente de carácter físico en cuanto a estos delitos,
paso también a considerarse como necesario de protección la producción de
perturbaciones o anomalías e la psiquis de una persona. Incluso, decía Carrara,
que estas se consideraron como más merecedoras de castigo que las inferidas en
el cuerpo en sentido físico. Fue de esta manera que se produjo un cambio de
denominación, ya que de llamarse a estos delitos como "lesiones corporales" pasó
a denominárseles como "lesiones personales". De este modo, con esta expresión
más amplia, se abarcarían no solamente las afectaciones producidas al cuerpo
humano, es decir, a la individualidad física del ser humano, sino también a su
individualidad psicológica.

2.2.- Concepto de lesión.

Según el diccionario, una lesión es “un daño o detrimento corporal causado por
una herida, golpe o una enfermedad”.

Carrara definía las lesiones personales como "cualquier acto que ocasione en el
cuerpo de otro algún daño o dolor físico, o alguna perturbación en su mente, con
tal de que al ejecutarlo no haya intención de dar muerte ni resultados letales".
Igualmente, decía que se trataba de "cualquier daño injusto de la persona
humana, que ni destruya su vida ni se dirija a destruirla".

Podríamos decir entonces que, desde este punto de vista, una lesión es un daño
en el cuerpo o un daño a la psiquis de la víctima. Si entendiéramos a la salud
ampliamente, una lesión será siempre un daño a la salud. Pero si la limitamos a
salud física y la salud mental, por lesión tendríamos que entender un daño a la
integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona. Como dije, todo
dependerá del significado que le demos al concepto de "salud". Hay quienes
entienden por salud aquél estado en que la persona ejerce de manera normal sus
funciones. Incluso, para la organización Mundial de la Salud, vendría a ser “un
estado completo de bienestar físico, mental y social”. Entendida la salud de esta
manera amplísima, como un estado o situación ideal de pleno equilibrio y
bienestar del cuerpo y la mente, toda clase de lesión produciría una afectación de
la salud.
Ahora bien, en todo caso, con independencia del concepto de salud que se
maneje, por “lesión” siempre habrá de entenderse un daño o perjuicio a la esfera
física, a la esfera fisiológica o a la esfera psíquica de una persona.

Es de destacar que, autores como Beling, han negado la importancia de distinguir

si el daño se produce al cuerpo o a la salud física o mental de la víctima,
considerando que de todos modos, cualquiera que sea la forma en que se
produzca el daño, el delito se habría consumado, de manera que vendría a ser
indiferente que el hecho se encuadrase en cualquiera de los dos extremos, es
decir, como daño al cuerpo o como daño a la salud. Además, en opinión de Beling,
lo más frecuente en el delito de lesiones, es que al mismo tiempo se produzca un
daño cuerpo y a la salud. Lo cierto es que tanto una como otra forma de daño
estarían estrechamente relacionadas, dado que cualquier daño al cuerpo, de una
manera u otra afecta la salud de la víctima. Por ello es que pareciera preferible
hablar de "salud en general" como bien jurídico, identificándola con la denominada
"integridad personal".

Extrapolando lo dicho hasta ahora a la regulación del delito de lesiones en el

artículo 413 del CP, podría decirse que el sufrimiento físico, el perjuicio a la salud y
la perturbación de las facultades intelectuales que se exigen como resultado
alternativo del delito, podría englobárseles de modo general en el concepto de
"salud" entendida en sentido amplio.

Resumiendo un poco lo expuesto, puede entenderse por lesión una conducta que
produce un daño a la integridad personal o salud de una persona, ya sea
produciendo una afectación en su cuerpo externamente considerado, o en la
funcionalidad de su organismo, o pudiera ser en su psiquis.

Encontrándose tan relacionados todos estos aspectos de la integridad personal,

es claro que un mismo hecho podría producir simultáneamente todas estas
afectaciones. Sin embargo, igualmente se tratará del mismo delito.

Cuando para definir a las lesiones personales hablo aquí de "daño" a la integridad
personal, es importante observar que este ha de ser una modificación o cambio
perjudicial, con cierta duración temporal, el cual tanto pudiera dejar como pudiera
no rastros en el cuerpo de la víctima. Una lesión es siempre entonces un
menoscabo, una desmejora o deterioro, así sea mínimo, ya sea en las condiciones
fisiológicas, físicas o psíquicas de la víctima. Una vez que se produce la lesión se
habrá producido un cambio perjudicial en el estado del sujeto en cualquiera de
aquellas esferas. En consecuencia, no podrán reputarse como lesiones aquella
agresión u ofensa física de una persona hacia otra, la cual no produce en la
víctima una mínimo resultado verificable en su integridad personal, como pudiera
ser que le produzca indignación, sofoco o molestia.

En definitiva, "lesiona", aquél que produce un daño en el cuerpo o en la salud

física o mental de otro, o si se quiere, como vengo diciendo, en su "salud" pero
entendida en sentido amplio, es decir, abarcando no solamente los aspectos
fisiológico y psíquico, sino también el meramente físico. Ese daño, como señalé,
habrá siempre de producir una modificación en la víctima, ya sea en su estructura
física o en el funcionamiento de su organismo, sea en lo fisiológico o en lo
psíquico. .

2.3.- Clasificación de las lesiones en el CP.

Las lesiones en el CP pueden clasificarse desde varios puntos de vista. En primer

lugar, pueden clasificarse en virtud de su gravedad. De este modo, están previstas
las lesiones simples (artículo 413), las lesiones gravísimas (artículo 414), las
lesiones graves (artículo 415), las lesiones leves (artículo 416) y las lesiones
levísimas (artículo 417). Cabe incluir aquí también las lesiones calificadas y las
lesiones agravadas (artículo 418). En segundo lugar, las lesiones pueden dividirse
tomando en cuenta el aspecto subjetivo del hecho. Así, las lesiones podrán ser
dolosas (artículo 416), preterintencionales (artículo 419) y culposas o imprudentes
(artículo 420).

3.- Lesiones simples (artículo 413) CP).

3.1.- El tipo objetivo.

a.- Sujetos.

El delito de lesiones puede ser cometido por cualquiera. Asimismo, víctima del
hecho puede ser también cualquier persona. Sin embargo, cuando la víctima tiene
determinadas cualidades, como por ejemplo, desempeña un cargo de alta
jerarquía en el poder público (Presidente de la República, Ministro, etc.), o tiene
nexos de filiación con el autor del delito (ascendiente, descendiente, hermano,
etc.), la responsabilidad penal por el delito de lesiones será mayor, ya que
estaremos en presencia de una causa de agravación de la responsabilidad
(artículo 418 CP).

No es delito autolesionarse. La existencia del delito de lesiones está supeditada a

que exista una víctima, es decir, otra persona que fuere titular del bien jurídico.

b.- La acción típica.

La acción típica consiste en ocasionar a alguna persona un sufrimiento físico, un

perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales.

El delito de lesiones es un delito de resultado. Esto significa que será necesario

que el autor realice un determinado hecho, una acción o una omisión, y que como
consecuencia natural o hipotética del mismo se produzca un resultado naturalista,
es decir, una modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos y
diferenciable en el tiempo y en el espacio del comportamiento del autor, el cual, de
acuerdo con el texto del artículo 413 del CP, consistirá en un sufrimiento físico, un
daño a la salud o una perturbación de las facultades intelectuales. Por lo tanto,
entre la acción del autor y el resultado (cualquiera que de aquellos sea) deberá
existir una relación de causalidad (y si se tratare de una omisión, además de una
posición especial de garante, tendrá que poder apreciarse una "causalidad
hipotética").

c.- Resultado típico.

De acuerdo con el tipo examinado, el resultado típico podrá consistir en:

-. Un sufrimiento físico.

-. Un perjuicio a la salud.

-. Una perturbación de las facultades intelectuales.

La expresión "sufrimiento físico" alude a que como consecuencia de la acción u

omisión del autor se produzca un daño en el cuerpo de una persona. En estas
hipótesis deberá producirse una destrucción de la integridad del cuerpo, de su
estructura y la correlación entre órganos y tejidos. En virtud de que se hace
referencia a un "sufrimiento físico", en esta hipótesis será necesaria la producción
de dolor en la víctima, el cual tendrá que tener cierta intensidad. Sin embargo,
para que exista lesión no será suficiente la producción de dolor, sino que se
requerirá que se produzca un daño corporal como consecuencia de la acción del
autor del hecho. Por tanto, por ejemplo, no será suficiente con que este le doble el
brazo a la víctima con el objeto de lastimarla, pero no quede ninguna secuela de
ello en su cuerpo. En estas hipótesis, solo quedaría pensar en un castigo por
lesiones en grado de tentativa, pudiendo en todo caso discutirse si se cumplen
todos sus requisitos.

En determinados casos es posible que pudiera no haber habido dolor, en virtud de

que la víctima pudiera estar inconsciente o anestesiada. Sin embargo, de todos
modos habría existido un daño a la integridad corporal, evitándose el sufrimiento
físico solo de manera temporal, ya que el daño tarde o temprano producirá
sufrimiento físico a la víctima. Para que exista este tipo lesiones no es necesario
que se haya producido derramamiento de sangre.

En conclusión, por “sufrimiento físico”, a los efectos del delito de lesiones,

entenderemos todo cambio o modificación de la estructura física del cuerpo
humano. De esta manera, se afectará la anatomía del mismo, pudiendo tratarse
de daños externos (como hematomas, moretones, cortaduras, contusiones,
mutilaciones, manchas, etc.) como también de daños internos (destrucción o
ruptura de órganos, huesos o tejidos internos).

Existirá igualmente delito de lesiones cuando la acción del autor sea en beneficio
de la víctima, por ejemplo, extirpándole una verruga o haciéndole una cirugía
estética. En estos casos, la única forma en que no podría haber responsabilidad
penal es que se tratare de un médico al que la persona le hubiere dado su
consentimiento. Es importante señalar que es posible que en algunos casos no se
hubiere expresamente prestado el consentimiento, pero aún así se excluya la
responsabilidad, esto por tratarse de hechos en los cuales la acción es para
salvarle la vida a la víctima, pero esta se encuentra incapacitada de dar su
consentimiento en el momento del hecho. Esto es lo que se conoce como
“consentimiento presunto”, el cual se considera una causa de justificación. Por
ejemplo, la persona está inconsciente y para evitar su muerte por gangrena, se le
amputa una pierna o un brazo). La valoración que haría el juez, es que el paciente
de haber estado consciente habría prestado su consentimiento para la operación.
De todos modos, cabe señalar, que el consentimiento presunto solo cabe
aceptarlo de manera muy excepcional, por lo que el médico tiene el deber de
agotar las posibilidades de conseguir la autorización del paciente o de sus
familiares.

¿Pudiera ser delito de lesiones el corte de pelo o de las uñas? Pudiera serlo
siempre que se hubiera producido sufrimiento físico al realizar tales acciones, ya
que en estos casos se produce una alteración en la anatomía de la víctima.

En lo que respecta al "perjuicio a la salud", como he dicho anteriormente, lo que

habrá de producirse es un daño a la esfera fisiológica o funcional de la víctima. Es
toda alteración en el funcionamiento del organismo de la persona. Sin embargo,
como destaqué también, no es importante distinguir en cada caso concreto, si el
daño fue al cuerpo o a la funcionalidad del organismo del sujeto, ya que se trata
de esferas que se encuentran estrechamente relacionadas, por lo que cuando se
produce un daño al cuerpo generalmente con ello se producirá también un
perjuicio a la salud.

Por ejemplo, se producirá un "perjuicio a la salud" en el sentido del delito de

lesiones, cuando se le transmite una enfermedad a una persona, se le produce
malestar estomacal, vómito, diarrea, etc.

No obstante, para que estemos realmente en presencia de un "perjuicio a la salud"

es necesario que efectivamente las funciones fisiológicas de la víctima se hubieran
alterado como consecuencia del hecho, de manera que la afectación es necesario
que perdure más o menos en el tiempo. Si no se produce alguna estabilidad en la
afectación, difícilmente podrá hablarse de un "perjuicio a la salud".

Por último, en lo que respecta a la "perturbación de las facultades intelectuales",

cabe destacar que con ello se hace referencia a enfermedades mentales,
permanentes o transitorias, tal como podría ocurrir con un desmayo. Asimismo,
existirá esta clase de perturbación cuando se le afecta psicológicamente a la
víctima.

d.- Imputación objetiva.

Para que pueda propiamente existir tipicidad de este delito, será necesario que se
cumplan todos los requisitos de imputación objetiva, al menos para los que
consideran que la imputación objetiva es un requisito esencial de la tipicidad.
Siendo de esta manera, la acción del autor deberá haber creado un riesgo
jurídicamente desaprobado y dicho riesgo deberá haberse concretado en el
resultado. En realidad, respecto del delito de lesiones se aplicarán los principios
de imputación del hecho y de imputación del resultado de la manera general que
se conoce. Sin embargo, aquí tendrá especial importancia como excluyente de la
imputación objetiva el consentimiento de la víctima, especialmente cuando se trata
del tratamiento médico, o de las lesiones sufridas en el desempeño de deportes de
combate o riesgosos.

3.2.- El tipo subjetivo.

El autor solo debe haberse representado que con su conducta produciría un daño
al cuerpo o la salud de la víctima. Este delito puede cometerse mediante cualquier
clase de dolo. En todo caso, no ha de haberse realizado el hecho con dolo de
matar.

El problema se plantea aquí, porque el lesionar a una persona es un medio idóneo

para matarla, al ser la vida y la integridad personal bienes jurídicos íntimamente
vinculados. Como todo homicidio empieza por una lesión, se ha aclarado en la ley
que el autor de un delito de lesiones no haya tenido el dolo de matar a la víctima,
esto independientemente de la gravedad de la lesión que le hubiere producido.

Para comprobar la existencia del dolo de matar, tradicionalmente se recurre al

examen, además de la gravedad de las heridas, el lugar en que se produjeron, su
número, la insistencia en realizar el hecho, etc.

Otra forma de determinar si hubo en el autor dolo de matar, es valorando qué

debió representarse una persona diligente al actuar bajo las mismas
circunstancias, es decir, si pudo producir la muerte o no de la víctima, y siendo
este el caso, imputarle el hecho como homicidio en grado de tentativa a título de
dolo eventual, en caso, claro está, que no se hubiera producido la muerte de la
víctima. De haberse producido la muerte de la víctima, y no haber dolo de matar,
el hecho podrá calificársele como homicidio preterintencional.

Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, en el delito de lesiones hay que
tener en consideración los siguientes supuestos:
a.- Cuando el autor trate de cometer lesiones graves o gravísimas, y por motivos
ajenos a su voluntad sólo comete lesiones leves o levísimas, deberá castigársele
por lesiones gravísimas o graves en grado de tentativa.

b.- Cuando el autor trate de cometer lesiones leves o levísimas, pero también por
motivos ajenos a su voluntad, se producen lesiones gravísimas o graves, habrá
que hacer la siguiente distinción:

b.1.- Si hubo imprudencia de su parte, respecto de las lesiones graves o

gravísimas, deberá responder por lesiones preterintencionales de la clase que
sean.

b.2.- Si era totalmente imprevisible el resultado de mayor gravedad, debería solo

hacérsele responsable de las lesiones leves o levísimas que llegó a consumar.

Yván José Figueroa Ortega.

"Anotaciones sobre el delito de aborto". 1-2-2018

0.- Introducción

Este trabajo tiene como propósito explicar el delito de aborto en sus diferentes
modalidades. Por tanto, empezaré explicando el bien jurídico tutelado en este
delito, para luego ir examinando las diferentes formas en que aparece en nuestro
Código Penal.

1.- El bien jurídico.

El aborto es un delito contra la vida del embrión o del feto. Pudiera también
decirse que se trata de un delito en contra de la vida del producto de la
concepción.

Al aborto puede definírsele como la producción de la muerte del feto o del embrión
durante el embarazo.

Tradicionalmente se opina que el bien jurídico tutelado por este delito es la vida
humana dependiente, ya que la vida del feto o del embrión dependería
orgánicamente de la vida de la madre. En cambio, en el delito de homicidio se
daría protección a la vida humana independiente.

Se critica que esta concepción se apoye en criterios estrictamente de carácter

orgánico o biológico, en lugar de fundarse en la consideración social del nexo que
existe entre el feto o el recién nacido respecto la madre. Por ejemplo, de ser visto
el asunto de esta manera, es decir, considerándolo desde una perspectiva social,
en realidad no podría decirse que el recién nacido tendría una vida humana
independiente, ya que durante prácticamente toda la infancia, e incluso la
adolescencia, el niño o adolescente, en mayor o menor grado, dependerán de la
madre.

Sin embargo, la doctrina de manera mayoritaria distingue entre vida humana

dependiente y vida humana independiente, precisamente para separar el bien
jurídico protegido en el delito de aborto del bien jurídico protegido en el delito de
homicidio. Desde este punto de vista, el criterio que se tomaría para hacer la
distinción, será el momento del nacimiento, entendiendo como tal, cuando se
produce el nacimiento, entendiendo como tal la salida o separación del claustro
materno, sea por percepción visual, porque se produzca respiración, o cualquier
otra manifestación vital.

Un sector minoritario de la doctrina, precisamente el que plantea la consideración

social del asunto, prefiere entender que la vida humana, a los fines de la
protección por el delito de homicidio, se iniciaría en el momento en que se
producen las contracciones expulsivas del feto, es decir, cuando se inicia el parto,
o, en caso de cesárea, en el instante que se hiciera la primera incisión en el
vientre de la mujer.

En conclusión, teniendo en cuenta lo dicho hasta ahora, desde la primera

perspectiva podría haber delito de aborto únicamente hasta el momento en que se
produzca la separación del feto del claustro materno, o, siguiendo el otro enfoque,
desde el momento en que se inicie el parto natural o la cesárea. Este segundo
punto de vista, por lo tanto, adelantaría la protección penal a título de homicidio al
momento anterior al nacimiento, por lo cual, el hecho podría castigarse a título de
imprudencia, ya que la ley no contempla la modalidad culposa de aborto.

En lo que respecta al comienzo de la vida humana en relación al delito de aborto,

existe acuerdo en que la misma se iniciará no en el momento de la fecundación
del ovulo por el espermatozoide (teoría de la concepción), sino cuando el ovulo
fecundado se anide en el útero de la madre o cuando se implante el óvulo
fecundado igualmente en el útero, a los 14 días de la fecundación (teoría de la
anidación).

La doctrina se ha decantado por la teoría de la anidación considerando que solo

con ella es que se produce realmente una vinculación orgánica entre el embrión y
la madre, ya que cuando se adhiere al útero recibirá de él lo necesario para su
desarrollo. Solo cuando esto ocurre es que el embrión tiene realmente contacto
con el organismo de la madre, existiendo altas probabilidades que no pueda fijarse
al útero. Por tanto, de considerarse que la vida se inicia con la fecundación, la
destrucción de todo óvulo fecundado sería aborto, por lo cual, sería difícil
comprobar qué causó este resultado, si una causa natural o por una acción
abortiva (Muñoz Conde).

2.- Elementos comunes a las figuras de aborto.

a) Embarazo de la mujer.
Para que pueda haber un delito de aborto es indispensable que una mujer esté
embarazada. Si no hay embarazo no podría bajo ninguna circunstancia
consumarse un delito de aborto. En caso de no existir embarazo, lo que podría
plantearse es un eventual castigo del hecho como tentativa, por ejemplo, en el
caso de que la mujer tratare de abortar bajo la convicción de estar embarazada,
cuando en realidad no era así. Sin embargo, también podría argumentarse la
existencia de un delito imposible, en virtud de la inexsitencia del objeto material.

En cualquier caso, para el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de este

delito, es indispensable que una mujer se encuentra en el estado biológico de
embarazo o preñez, no importando que tan avanzada esté el grado de desarrollo
del mismo, bastará simplemente que se hubiera producido la anidación del óvulo
fecundado en el útero, para que en caso de producirse intencionalmente la
interrupción del embarazo, estemos en presencia de un delito de aborto. Si no
existe embarazo no existirá gestación ni tampoco podrá haber delito de aborto.

Desde el punto de vista procesal, tanto el embarazo como la vida del feto o del
embrión han de estar plenamente comprobados suficientemente mediante medios
de prueba idóneos, como por ejemplo, exámenes médicos, resultados de
laboratorio, declaración del médico tratante, autopsia del feto, etc.

b) Acción u omisión abortiva.

El delito de aborto puede ejecutarse tanto por acción como por omisión, siempre y
cuando que en este último caso, el autor tenga una posición de garante (omisión
impropia o comisión por omisión).

c) Muerte del embrión o del feto.

Carrara llamaba al aborto como delito de "feticidio", es decir, como la muerte del
feto. Pero esta denominación ha sido criticada, ya que el aborto no
necesariamente debe recaer sobre el feto, sino también sobre un embrión. Para
que exista delito de aborto, será necesario entonces que se produzca la muerte
del feto o del embrión.

El delito de aborto es un delito de resultado, es decir, es un delito en que no será

suficiente para su consumación, que el autor hubiere realizado una determinada
actividad, sino que además de ello deberá producirse como consecuencia de la
misma, una modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos y
diferenciable en el tiempo y en el espacio del comportamiento del autor. Esta
modificación del mundo exterior es lo que se conoce como "resultado naturalista",
lo cual no será más que la lesión del bien jurídico materializada en un determinado
fenómeno, distinto a la conducta del autor. Entre dicho resultado y la acción del
autor deberá existir una relación de causalidad. Sin embargo, la causalidad será
requisito necesario pero no suficiente de la tipicidad de la conducta. De acuerdo a
la doctrina mayoritaria, será necesaria además la imputación objetiva de la acción
y del resultado. Para la primera será necesario que la acción u omisión produzca
un riesgo prohibido por el Derecho ("un riesgo jurídicamente desaprobado"),
mientras que la segunda requerirá que el resultado sea concreción del riesgo que
fue creado por el autor. De no ser así, no podrá imputarse el hecho a título de
delito consumado, pudiendo solamente existir tentativa, siempre que el autor
hubiere realizado la acción dolosamente.

El resultado en el delito de aborto será la muerte del feto o del embrión. En otras
palabras, para que el delito de aborto se consume tendrá que producirse el
resultado típico, el cual consistirá en la muerte del producto de la concepción. Así,
de no existir embarazo, o si el embrión o el feto se encontraren sin vida, se
excluirá el delito de aborto, independientemente que se hubiera realizado una
maniobra abortiva tendiente a producirlo.

De tal manera, el objeto material del delito será el feto o embrión vivo. No
importará para nada el estado en que se encuentre, siempre que esté vivo. La
protección siempre existirá de tratarse de una vida humana, independientemente
de las anomalías, malformaciones, enfermedades, etc., que tuviere el feto.
También a la mujer puede considerársele como sujeto pasivo, ya que el feto o el
embrión se encuentran en su vientre, de manera que ella se encuentra a cargo del
ejercicio de los derechos que le conciernen.
No obstante, no existirá delito de aborto en el caso del embarazo ectópico, que es
aquél que en que el embrión se desarrolla fuera del útero. En este caso no habrá
viabilidad alguna, excluyéndose por completo el delito de aborto. Sin embargo, con
esto no digo que sea necesario que el feto sea viable para que exista delito de
aborto, lo que sí se requiere es que exista un feto que tenga posibilidades reales
de desarrollarse y llegar a nacer. Es por ello que cuando se interrumpe un
embarazo ectópico no existirá delito de aborto.

En virtud de la exigencia de la imputación objetiva del resultado, como dije

anteriormente, será necesario que además de la relación causal entre la acción y
el resultado típico, pueda concluirse que dicho resultado fue concreción del riesgo
jurídicamente desaprobado creado por el autor. Por lo tanto, si la muerte del
embrión o del feto es consecuencia de otro riesgo distinto, como por ejemplo, de
un riesgo general de vida (por ejemplo, como podría serlo un incendio o un
accidente), o la intervención de un tercero (por ejemplo, en caso de una mala
praxis médica), no podrá imputarse la muerte del feto o del embrión a la acción u
omisión del autor, por lo que la responsabilidad (de existir dolo) solo podrá ser a
título de tentativa.

También cabe plantear la problemática de la fecundación in vitro. En estas

hipótesis se produce la fecundación fuera del claustro materno, para luego se
implantado el óvulo fecundado en el útero. La cuestión que se plantea es la de si
debería considerarse aborto la destrucción del óvulo fecundado antes de su
implantación en el útero de la mujer. De conformidad con los que he venido
explicando acerca del comienzo de la vida humana, a fines de la protección por el
delito de aborto, se opina mayoritariamente que el inicio se producirá con la
anidación, de manera que si en estas hipótesis se produce voluntariamente la
muerte del embrión, no podría hablarse del delito de aborto, ya que ello requeriría
que el ovulo fecundado estuviere anidado en el útero de la mujer.

Si llegare a sostenerse que en tales hipótesis debería existir aborto, admitiendo

por tanto a la teoría de la concepción, en lugar de la teoría de la anidación, con
ello se estaría prohibiendo estas técnicas de inseminación, en las cuales, por lo
general, se fecundan varios óvulos, desechándose al final los que sobren luego de
la implantación de alguno de ellos.
Asimismo, la teoría de la anidación permite evitar que el uso de ciertos
anticonceptivos puedan considerarse como sustancias abortivas, en la medida que
se limitan a impedir el paso del óvulo fecundado al útero o su anidación en el
mismo, tal como ocurre con los dispositos intrauterinos.

Cuando se trate de un embarazo múltiple, es decir, que la mujer esté gestando

dos o más fetos, cuando se realice una acción abortiva en contra de ella, habrá
aborto consumado respecto del feto o los fetos que murieron como consecuencia
de la misma, mientras que existirá tentativa de aborto respecto del o los fetos que
quedaren con vida.

Es de destacar que la condición de feto se mantiene hasta el momento en que se

inicia la protección a título de homicidio, que como dije, para la mayoría se
producirá con el nacimiento, es decir, con la separación del claustro materno,
mientras que para un sector minoritario, se iniciará con el comienzo del parto, esto
es, cuando comiencen las contracciones expulsivas del feto, o cuando se hiciere la
primera incisión en el vientre de la madre, de tratarse de un caso de cesárea.

La muerte del feto o del embrión deberá producirse siempre como consecuencia
de la acción u omisión del autor. Si la muerte se ha producido por cualquier otro
motivo, la expulsión del feto o embrión ya muerto no será constitutivo del delito de
aborto. El objeto material de este delito ha de ser siempre un ser viviente que se
está gestando.

d) Dolo del autor.

El delito de aborto solo se puede cometer con dolo. No está tipificado un aborto
imprudente o culposo. Por lo tanto, para que poder apreciarse la existencia de un
delito de aborto, es necesario que el autor tuviere conciencia que conciencia del
embarazo de la mujer, o si es la propia mujer, que ella supiere que está
embarazada. Si el autor no tiene conocimiento alguno del estado de gravidez se
excluirá el delito de aborto en virtud de la falta de dolo, eso independientemente
de que se hubiere producido la muerte del feto o del embrión.
Puede plantearse el problema de la mujer embarazada que trata de suicidarse. La
cuestión es qué pasa si no logra matarse, pero si se produce la muerte del feto.
¿Podría imputársele subjetivamente el hecho a título de aborto? Si entendemos
que el dolo es esencialmente la representación de la realización típica, todo
pareciera indicar que la muerte del feto debería ser abarcada por la representación
de la suicida, al menos como una posibilidad. Siendo de esta manera, el hecho
podría imputarse como mínimo a título de dolo eventual, mucho más cuando la
representación requerida para el dolo, no es entendida como real proceso
psicológico que debe pasar por la mente del autor, sino como la representación
que habría de tener una persona racional que se encontrare ante la misma
situación de hecho. Sin embargo, también podría argumentarse que en estos
casos podría faltar propiamente la intención de producir el aborto, por lo cual el
hecho no podría imputarse subjetivamente.

Por otra parte, si el autor pretendía darle muerte a una mujer embarazada, en
caso de que ello no fuere conocido ni tampoco previsible para él, solo existirá
delito de homicidio doloso de la mujer. Ahora bien, si se representó matar a la
mujer embarazada, aceptando el riesgo o siéndole indiferente la muerte del feto,
además del delito de homicidio, se le imputará el delito de aborto. Con más razón
esto ocurrirá en caso de que el sujeto trataré de matar a la mujer como medio de
producir también la muerte del feto.

3.- El aborto provocado por la mujer (artículo 430 CP).

Esta primera modalidad de aborto consiste en que sea la propia mujer

embarazada la que se produzca el aborto, es decir, que ella misma se produzca la
interrupción del embarazo con la consiguiente muerte del feto. La mujer por tanto
deberá tener conocimiento que estaba embarazada y con la finalidad de matar al
producto de la concepción, ha de realizar cualquier acción u omisión tendiente a la
producción del resultado, como por ejemplo, el ingerir sustancias abortivas.
En este caso ella será la autora del delito, ya que se trata de un delito especial.
Por tanto, cualquier otra persona que intervenga en el hecho, independientemente
de la importancia de su aporte en la producción del resultado típico, solo podrá
tener la condición de partícipe.

Ahora bien, de acuerdo el referido artículo 430, existen dos posibilidades, la

primera, que la mujer se provoque el aborto mediante medios de que se vale ella
misma, y, la segunda, que el aborto sea provocado por un tercero con el
consentimiento de ella.

Cuando se trate de un tercero que provoque la muerte del embrión o del feto con
el consentimiento de la mujer, este no podrá bajo ninguna circunstancia tener la
condición de autor de este delito, sino solo podrá tener la condición de partícipe en
el hecho, específicamente de cooperador inmediato del hecho (artículo 83 CP).
Esto se justifica por tratarse de un delito especial, en el cual ella solo puede ser
autora, en virtud de que ella es la que tiene el deber especialísimo.

Cabe de todas maneras preguntarse si el tercero que provoca el resultado, no

sería más bien autor del delito previsto en el artículo 431 del CP, que es el que
analizaré a continuación.

4.- El aborto provocado por tercero (artículo 431 CP).

En esta hipótesis, una tercera persona es la que provoca el aborto con el

consentimiento de la mujer embarazada. Aquí la mujer no es autora individual,
sino que se produce una coautoría. Ella solicita o paga que una tercera persona le
practique el aborto, colaborando a que se produzca el resultado. Existe una
repartición de tareas, en las que el tercero provocará el aborto, mientras que la
mujer cooperará a la realización del hecho de la manera que aquél se lo indique.

No se trata del mismo caso anterior, en que el tercero interviene supeditado a la

conducta de la mujer, que es la que tiene la condición de autora. Cuando se trata
de estos casos, el tercero no puede realizar el tipo delictivo, ya que no tiene la
condición requerida en el tipo, por lo que a pesar de la enorme importancia de su
aporte, su conducta estará supeditada a la acción de la mujer. Es por esto que he
dicho que tendrá solamente la condición de "cooperador inmediato" del delito
cometido por la mujer.

No puede pensarse que este sujeto tenga ser castigado como autor del delito
previsto en el artículo 431, ya que de ser así, no tendría ningún sentido que el
hecho se hubiera descrito específicamente en el artículo 430. Se trata de dos
casos diferentes. En el del artículo 430, el tercero participará en el delito de aborto
cometido por la mujer, a diferencia del delito del artículo 431, en el cual será
coautor de la mujer en el hecho, ya que ambos tendrán el codominio del hecho,
repartiéndose tareas con el propósito de producir el resultado típico. Mientras que
el aborto descrito en el artículo 430 es delito especial, el señalado en el 431 es
delito común, por ello el segundo admite coautoría, mientras que el primero no, al
ser un delito privativo únicamente de la mujer embarazada.

Debo destacar que respecto de la capacidad para consentir, por lo general, los
autores no señalan una determinada edad. Lo que se considera es que la mujer
debe tener la madurez psicológica suficiente para entender lo que está haciendo,
los riesgos que corre y el resultado que se producirá. No se requerirá por tanto la
capacidad del derecho civil para prestar consentimiento respecto d de la acción
abortiva por parte del tercero.

Que me refiera aquí al consentimiento de la mujer, no significa que el mismo

pueda tener alguna validez para declarar atípico el hecho o para justificarlo, sino
simplemente para diferenciar las hipótesis de los artículos 430 y 431, de aquellas
en las cuales el autor del delito procura o provoca el aborto sin el consentimiento
de la mujer. De tal manera, no es que se trate de un consentimiento que tenga
validez en el sentido que permita exonerar de responsabilidad. Se trata más bien
de un consentimiento que se está dando para una acto que es antijurídico. Pero
como dije, este consentimiento es el que nos permitirá distinguir las referidas
figuras, de aquellas en que el autor interrumpe o trata de interrumpir el embarazo
(para dar muerte al feto o al embrión), y lo hace sin que la mujer hubiere
consentido que lo hiciera.
5.- El aborto seguido de muerte (ultimo aparte artículo 431 CP).

En los casos en que una persona provoca el aborto de una mujer con su
consentimiento, es posible que se produzca la muerte de la víctima en virtud del
grave riesgo que comporta a la salud de esta que se le practique un aborto. Esta
es precisamente la figura de aborto que prevé el último aparte del artículo 431. Se
señala en esta disposición que "si por consecuencia del aborto y de los medios
empleados para efectuarlo, sobreviene la muerte de la mujer", la sanciones
aplicables serán de mayor severidad a las contempladas para el delito
anteriormente examinado. En efecto, en el caso del aborto provocado por un
tercero con el consentimiento de la mujer, la pena será de tres a cinco años, y si la
muerte se produce por haber utilizado medios más peligrosos que los consentidos
por la mujer, la pena será de cuatro a seis años.

La figura que se contempla aquí es un "delito calificado por el resultado". El

propósito del legislador es el de castigar con más severidad el aborto, para el caso
de que se hubiere producido la muerte de la mujer, independientemente de que el
autor no se hubiere representado o querido producir ese resultado. Claro está, en
caso de que el autor se hubiere representado y querido matar a la victima, lo que
habrá es un concurso de los delitos de homicidio y de aborto.

Los delitos calificados por el resultado nacieron históricamente como hipótesis de

responsabilidad objetiva, es decir, en las cuales el resultado se atribuiría al autor,
con independencia de que se lo hubiere representado o podido representar, salvo
como dije que existiera dolo de su parte, caso en el cual respondería por un
concurso de delitos.

Sin embargo, la incompatibilidad de la responsabilidad objetiva con el principio de

culpabilidad, el cual tiene rango constitucional, ha tenido como consecuencia que
en la doctrina los delitos calificados por el resultado, hayan sido objeto de una re
formulación de su contenido, exigiéndose que el resultado más grave, en este
caso la muerte de la mujer, al menos haya sido posible que se lo representare el
autor, de manera que si dicho resultado no era posible de ninguna manera
representárselo, por ejemplo, por tratarse de un suceso fortuito, no podría
apreciarse la existencia del delito calificado por el resultado, debiéndose por lo
tanto, en lo que respecta al delito que examinamos, solo castigarse el hecho como
delito de aborto (no se imputaría entonces la muerte de la mujer).

No obstante, de interpretarse esta figura de delito calificado por el resultado, de la

manera inicialmente concebida por la doctrina, siempre que se produzca la muerte
de la mujer, deberá castigarse por este delito, a pesar de que el autor por más
cuidado o diligencia con que actuare, no hubiere podido representarse la
posibilidad del resultado típico, excluyéndose solo este delito, cuando hubiere
producido con dolo la muerte de la mujer.

Es de observar que se consagra una figura similar de esta clase de aborto en el

último aparte del artículo 432 del CP, respecto del delito de aborto procurado y de
aborto provocado. Dice la citada disposición: "Si por causa del aborto o de los
medios empleados para procurarlo, sobreviniere la muerte de la mujer, la pena
será de presidio de seis a doce años".

6.- El aborto procurado (artículo 432 CP).

En esta modalidad del delito de aborto, el autor realiza el hecho sin el

consentimiento de la mujer. Los elementos de este delito son similares a los de las
anteriores modalidades de aborto que he explicado, con la diferencia de que el
autor no tiene el consentimiento de la mujer para ejecutar la acción delictiva. Por lo
tanto, aquí el bien jurídico que es lesionado no es solamente la vida del feto, sino
también la integridad corporal y la libertad de la madre. No es que en los casos
anteriores no se produzca también un daño a su integridad corporal, solo que el
consentimiento, al menos en principio, permitirá no preocuparse mayormente del
asunto.

Sin embargo, en este caso, el autor trata de producirle el aborto a la mujer, en

contra de su voluntad, lo cual incluso podría llegar a significar el uso de violencia,
aunque no necesariamente. En todo caso, el autor para tratar de producir el
aborto, de alguna manera tendría que producir un daño a la integridad corporal de
la mujer, además de lesionar su libertad de decidir, acerca de si aborta o no el
fruto de la concepción.

Importante es de destacar que en esta modalidad de aborto no ha de producirse

como resultado típico la muerte del feto o del embrión, sino que bastará que el
autor, sin el consentimiento de la víctima, procure producirle el aborto a la mujer.
Aquí el verbo "procurar" debe entenderse como el realizar acciones u omisiones
tendientes a producirle el aborto a la mujer, solo que no ha de haberse producido
el resultado. En pocas palabras, bastará con que el autor hubiere intentado
infructuosamente producir la muerte del feto o del embrión.

Todo esto significa que el legislador aquí está regulando una hipótesis especial de
tentativa, de manera que respecto de esta modalidad de aborto no serían
aplicables los artículos 80 y 81 del CP, es decir, no cabría aplicar las disposiciones
relativas a la tentativa de delito y el delito frustrado. En estos casos la tentativa de
aborto tendrá una regulación autónoma, será un delito de "aborto procurado". Este
delito por ser un adelantamiento de punibilidad respecto del delito de aborto ya
consumado, no admitirá ninguna forma de tentativa.

7.- El aborto producido (artículo 432 CP).

Esta modalidad de aborto solo se diferencia del anterior en que en este se

produce el resultado típico consistente en la muerte del feto o del embrión. Al igual
que en el caso anterior, la mujer embarazada no ha de haber prestado su
consentimiento para la acción u omisión del autor.
8.- El aborto agravado (artículos 432 y 433 CP).

La ley contempla varias agravantes del delito de aborto, las cuales tienen que ver
con especiales características del autor, las cuales le entrañan mayores deberes
que a las demás personas. El primer caso es el del marido de la mujer, de acuerdo
con lo señalado en el último aparte del artículo 432, caso en el cual la pena se
aumentará en una sexta parte. Esta agravación únicamente procedería respecto
de los delitos de aborto procurado y aborto producido.

La segunda causa de agravación se encuentra consagrada en el artículo 433, y la

misma es aplicable a todas las modalidades que he explicado del delito de aborto.
Se trata de los casos en que el autor "es una persona que ejerza el arte de curar o
cualquiera otra profesión o arte reglamentados en interés de la salud pública".
Esta agravación, según el referido artículo, estará supeditada a que el sujeto
hubiere indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se hubiere
procurado el aborto en el que sobreviniere la muerte de la mujer. Las penas aquí
se aumentarán una sexta parte.

La condena en estas hipótesis tendrá también como consecuencia la suspensión

del ejercicio de la profesión o arte del culpable por tiempo igual al de la pena
impuesta (último aparte artículo 433 CP)

9.- El aborto terapéutico (último aparte artículo 433 CP).

El aborto terapéutico puede definirse la interrupción del embarazo por parte de un

medico o facultativo, mediante la cual se produce la muerte del feto o del embrión
cuando ello es indispensable para salvar la vida de la madre. No obstante,
también podría entenderse como tal, toda interrupción del embarazo realizada con
la finalidad de proteger la salud o la vida de la mujer embarazada.
Esta clase de aborto en que se excluye la punibilidad responde a la naturaleza del
estado de necesidad justificante, en virtud de que ante una situación de peligro
inminente para varios bienes jurídicos, se le daría prevalencia al que tiene carácter
preponderante, en este caso, la vida de la madre. Ahora bien, la aplicabilidad de
esta regulación requerirá que se cumplan la totalidad de los requisitos del estado
de necesidad, sobretodo que el peligro sea inminente y que la interrupción del
embarazo haya sido realmente necesaria, es decir, que no hubiera podido
salvarse la vida de la mujer de una manera distinta. Asimismo, el médico no ha de
haber producido el peligro para la vida de la mujer embarazada y del feto o del
embrión.

En el estado de necesidad de justificante, ante la referida situación de peligro

grave e inminente, el autor para salvar un bien jurídico sacrificará otro de menor
importancia. En estos casos, dada la mayor relevancia de un bien jurídico sobre el
otro, el titular del bien de menor valor tendrá el deber de soportar la agresión. Por
ello la vida de la madre tendrá preponderancia sobre la vida del feto o del embrión.

Es de señalar que aunque en esta hipótesis se trata igualmente de bienes

individuales, el ordenamiento le otorga más importancia a la vida humana después
del nacimiento que a la vida antes del nacimiento, lo cual como expliqué se refleja
en las mayores penas que se establecen para delito de homicidio en comparación
con el delito de aborto, además de que en este último caso no se contempla la
modalidad imprudente, lo cual si ocurre en el delito de homicidio.

Por otro lado, el estado de necesidad será disculpante cuando el bien jurídico
salvado tenga idéntica relevancia que el bien sacrificado ante la situación de
peligro. Si se dijera que la vida del feto o del embrión tiene la misma relevancia
que la de la madre, terminaría afirmándose que el hecho realizado sería
antijurídico pero no culpable.

Esta solución no pareciera la más correcta, ya que declarar el hecho como

antijurídico (aunque disculpado) no pareciera ser acorde con la distinta protección
que la ley le dispensa a ambos bienes jurídicos, brindándole mayor resguardo a la
vida después del nacimiento. No podría de este modo decirse que la acción del
médico fuere ilícita, ya que de serlo contra ella podría existir legítima defensa de
un tercero para defender la vida del feto o del embrión.
10.- El aborto honoris causa (artículo 434 CP).

Esta es una forma atenuada de aborto. Se trata de supuestos en que el autor del
aborto lo hubiere realizado con el propósito de salvar su honor o la honra de su
esposa, de su madre, de su descendiente, de su hermana o de su hija adoptiva. l

Algunos autores niegan que en estos casos debería atenuarse la pena,

entendiendo que la vida humana debe tener mayor preponderancia que el honor o
la honra de la esposa, madre, etc. Incluso, la LOPNNA derogó una figura
semejante que era el delito de "infanticidio por causa de honor", el cual estaba
previsto en el artículo 411 del CP, en el cual se atenuaba la pena del homicidio de
un cuarto a la mitad, entendiendo que precisamente que no debía dársele tal
prevalencia al honor del autor del delito o la honra de su esposa, madre, etc. La
conducta consistía en darle muerte al niño recién nacido no inscrito en el Registro
del Estado Civil dentro del término legal.

En cualquier caso, puede decirse que el fundamento de la atenuación está en las

especiales circunstancias de motivación en que se encuentra el autor, lo cual
conllevaría a que el hecho tuviere un menor grado de reproche, en virtud de
encontrarse en una situación que afectaría su capacidad de autodeterminarse
(claro, sin excluirla). Así, en estos supuestos existe un menor grado de
culpabilidad del autor del hecho, en virtud de que realiza la acción con el propósito
de evitar la censura social (así, Schmidhäuser).

Hay también quien considera que el motivo de la atenuación está en que se

produce un conflicto entre el honor del autor o la honra de la madre y la vida del
feto (o del recién nacido), en la cual terminaría dándosele preponderancia a los
últimos. Esto conducirá a sostener que el hecho sería menos antijurídico, ya sea
por haber menor desvalor del resultado o desvalor del acto. Bacigalupo considera
(en relación al infanticidio en el ordenamiento español), que la única
fundamentación podría estar en el menor grado de culpabilidad.
La aplicación de esta atenuante requerirá la demostración que el autor realizó el
hecho como consecuencia del temor al reproche social, es decir, que se
encontraba en un estado de alteración emocional, el cual produjo una limitación de
su capacidad de autodeterminarse de conformidad con las normas del
ordenamiento, en virtud de sentir miedo de ser objeto de presiones sociales como
consecuencia del embarazo de la mujer y el futuro nacimiento del niño.

No creo realmente que esta clase de figuras deban mantenerse en nuestro CP, ya
que pareciera que se produjera en la ley una inversión de los valores, ya que la
vida del producto de la concepción aparentemente cede su importancia ante el
honor del autor o la honra de la mujer, madre, etc., esto aunque realmente lo que
termine tomándose en consideración sea el menor grado de culpabilidad, en virtud
del temor que tendría el sujeto al reproche social. Sin embargo, si este fuera el
caso, la pena del aborto podría atenuarse más bien con base en las atenuantes
genéricas, pero no con una figura como esta que, a mi modo de ver, disminuye
excesivamente la responsabilidad penal.

Yván José Figueroa Ortega

Bibliografía

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Bustos Ramírez, Juan. Manual de derecho penal especial. 2da edición. Barcelona.
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Mendoza Troconis, José Rafael. Curso de derecho penal venezolano, Compendio

de la Parte especial. 7ma edición.Caracas. Librería Destino.S/f.

Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal, Parte especial.21ª edición. Valencia.

Editorial Tirant lo Blanch. 2017.

Schmidhäuser, Eberhard. Strafrecht, Besonderer Teil: Grundriss. Mohr. 1980.

"Algunas observaciones sobre el delito de aborto". 31-1-2018

El propósito de este escrito es destacar algunos aspectos fundamentales del delito

de aborto, a fin de tenerlos en cuenta en la interpretación de las normas que lo
regulan en el Código Penal

El aborto puede definirse como la producción de la muerte del feto o del embrión
durante el embarazo. Se trata de la misma acción típica del delito de homicidio,
solo que en este caso la víctima será el fruto de la concepción. Por tanto, podría
definírsele también como el acortamiento de la vida del feto o del embrión durante
el proceso de gestación. Este delito por tanto podría cometerse tanto por acción
como por omisión.

El bien jurídico protegido en este delito, tradicionalmente se considera que es la

vida humana dependiente, esto por depender que, desde el punto de vista
orgánico, la vida del feto o embrión está supeditada a la vida de la madre. No
obstante, la expresión es objeto de críticas, considerando que no toma en
consideración el fenómeno como hecho social, sino como cuestión biológica,
siendo que pareciera más razonable que el derecho penal se preocupare más por
el aspecto social. Además, lo cierto es que el recién nacido no tiene realmente una
vida independiente solo por haber nacido, sino que la dependencia de los padres
será por muchos años más.

Esta consideración social del bien jurídico, conduce a algunos autores a

considerar que a fin de determinar cuándo termina la protección del derecho penal
respecto del delito de aborto, comenzando la del delito de homicidio, no debería
tomarse en consideración la teoría del nacimiento, sino que la vida humana se
iniciará en este último sentido, cuando se inicien las contracciones expulsivas, es
decir, cuando se inicie el parto, o se haya hecho la primera incisión en el vientre de
la madre, esto de tratarse de una cesárea.

Por su parte, en lo relacionado al comienzo de la vida humana, a fines de la

protección por este delito, existe general acuerdo que se iniciará con la anidación
del óvulo en el útero, no con la mera fecundación del óvulo por el espermatozoide.

El aborto es un delito que plantea enormes controversias respecto de su

justificación político criminal. Es un delito que no siempre ha sido objeto de castigo
penal, tal como ocurrió en el derecho romano, en el cual se consideró al feto como
una víscera de la madre. Tampoco en la antigua Grecia se castigó el aborto. Sin
embargo, un importante número de legislaciones lo prevén como delito,
discutiéndose arduamente si debe realmente mantenerse su punibilidad o, al
contrario, debe ser permitido libremente.
Claro está, que esto se dice en relación al aborto que la mujer se produce
voluntariamente, o en que consienta que otro lo realice, pero evidentemente no
aplicará en las hipótesis que un tercero le produzca el aborto a la mujer sin su
consentimiento. No creo que existan dudas en ningún ordenamiento sobre si un
hecho como este debe ser castigado.

En la actualidad, la discusión que se plantea respecto de la punibilidad de este

delito, tiene que ver con la valoración de qué derecho debe prevalecer en estos
casos, si la libertad de la mujer de disponer de su cuerpo, o la vida del embrión o
del feto que sería objeto de lesión. Se produce por tanto respecto de este delito un
conflicto de intereses.

Aquellos que niegan la punibilidad del aborto, consideran que debe tener
preponderancia a la libertad de la mujer sobre la vida del feto o del embrión,
mientras que los que se pronuncian por su punibilidad, consideran que debe
otorgársele preponderancia absoluta a la vida del feto, sin tomar en consideración
la libertad de la madre. Esta ha sido la posición oficial de la Iglesia,
considerándose incluso que esto debería llevarse a sus últimas consecuencias.
Desde este punto de vista, la vida del feto ha de considerarse siempre el interés
preponderante, por lo que los intereses de la mujer, por ejemplo, en su vida, salud,
etc., tendrían que ceder ante aquél, teniendo por ello un valor secundario.

La tesis que se ha venido imponiendo los últimos años, es la de que debe tratar de
hallarse una solución intermedia, mediante la cual ni el interés en la vida del feto,
ni los intereses de la madre, preponderen absolutamente unos sobre otros. De
esta manera, se establecen sistemas que permiten bajo ciertas condiciones darle
preponderancia a la libertad de la madre de decidir, o darle preeminencia a la vida
del feto o embrión.

Es de esta manera que en algunos ordenamientos jurídicos se ha establecido el

sistema del plazo. De acuerdo con este sistema, la mujer podrá abortar libremente
durante los tres primeros meses de embarazo. La razón de fijar este término está
en que luego de los tres meses, el embrión se convierte en feto. Se establece esto
así, porque cuando se produce este cambio, la práctica del aborto requerirá que
se provoque el parto a la mujer, lo cual puede producir resultados desfavorables a
su salud, incluso a su vida.
Este sistema le daría entonces prevalencia a la libertad de la mujer durante los
tres primeros meses de gestación, otorgándosela luego a la vida del feto por el
resto del tiempo que dure el embarazo.

Por otra parte, existe también el sistema de las indicaciones, según el cual, solo
podrá abortarse cuando se verifiquen ciertas condiciones o circunstancias que
podrían justificar o disculpar el aborto en un caso concreto, requiriéndose para ello
que lo practique un médico. Este sería el caso, por ejemplo, de que deba ser
practicado el aborto por un fin terapéutico, como por ejemplo, proteger la vida o la
salud de la madre. Sin embargo, el sistema de las indicaciones toma en
consideración no solamente el aspecto médico, sino que también es posible que
se tomen otras circunstancias o razones para abortar, como por ejemplo, que el
feto tuviere graves malformaciones, o que el embarazo hubiera sido el resultado
de una violación, o incluso, la indicación podría provenir de problemas
estrictamente sociales, como podría ser la situación económica de la mujer. De tal
manera, el sistema de las indicaciones, en primer lugar, requerirá a la voluntad de
abortar de la mujer, lo cual, en segundo lugar, deberá conjugarse con
determinadas condiciones o circunstancias que permitan apreciarla necesidad del
aborto.

Con la implantación de este sistema se buscaría entonces resolver los conflictos

entre la vida del feto o del embrión y la protección que se merecen los intereses de
la madre, señalando en la ley por anticipado determinados supuestos
excepcionales en los cuales tendrán preponderancia los bienes jurídicos de la
madre. Esto ocurrirá, por ejemplo, en caso de que el aborto sea necesario para
evitar un grave peligro para la vida o salud de la mujer; cuando el embarazo es
fruto de una violación o de una inseminación no deseada, cuando el feto nacerá
con graves defectos físicos o psíquicos, y, por último, estaría la indicación social,
en virtud de la cual se tomaría en consideración la situación económica de la
mujer.

En algunos ordenamientos penales, como el español, se han establecidos

sistemas mixtos, es decir, sistemas que entremezclan el sistema del plazo con el
sistema de las indicaciones. De tal manera, durante los tres primeros meses del
embarazo, la mujer tendrá plena libertad de abortar si así lo desea, y pasado dicho
término solo podrá abortar en virtud de que se configure algunas de las
circunstancias que la ley prevé como eximentes de responsabilidad. Esta "solución
de las indicaciones", tendría como requisitos: a) El consentimiento expreso de la
mujer embarazada; b) Que sea practicado por un médico; y c) Que sea realizado
en un centro sanitario, público o privado.

El sistema del plazo podría quizás no podría establecerse en Venezuela, teniendo

en cuenta el texto del artículo 43 de la Constitución, según el cual:

"El derecho a la vida es inviolable".

Partiendo de que el embrión tiene vida, de establecerse el sistema del plazo,

pareciera que se le estaría violando ese derecho, ya que se autorizaría a la madre
a abortar libremente durante los tres primeros meses, de manera que la protección
del derecho penal a la vida antes del nacimiento, solo comenzaría luego de
cumplirse con el citado plazo. Sin embargo, el punto es discutible, ya que bien
podría sostenerse que el legislador constitucional únicamente se estaría refiriendo
a las personas, no al embrión o al feto, de manera que la vida que sería objeto de
protección por la norma constitucional, sería la vida humana después del
nacimiento.

En mi criterio, el artículo 43 de la Constitución debe ser entendido como una

protección a la vida humana en sentido amplio, es decir, abarcando la vida
humana antes del nacimiento, como la vida humana después del nacimiento. No
creo que las normas constitucionales que garantizan derechos fundamentales
deban ser entendidas en un sentido restringido, de manera de no proteger todo lo
que es merecedor de protección, en este caso la vida humana,
independientemente de que se trate de un embrión. Por tanto, en principio,
pareciera que la fijación en nuestro ordenamiento del sistema del plazo vendría a
ser claramente inconstitucional, en virtud de la protección que dispensa nuestra
Constitución al derecho a la vida.

Sin embargo, podría argumentarse en sentido contrario, que el reconocimiento

que la Constitución le hace al derecho a la vida, no puede ser la negación de que
la mujer tiene derecho a la libertad, además de a la protección de otros de sus
derechos individuales, como la vida, la salud, etc. Por lo tanto, al confrontarse el
derecho a la vida del feto o del embrión, con el derecho a la libertad de la mujer
(además de otros derechos), se producirá un conflicto de intereses que tiene que
resuelto por el Estado, ya sea por los jueces, al decidir un caso concreto, ya sea
por la ley, estableciendo pautas generales para ser aplicadas a todos los casos
que se presenten.

Por ello se sostiene que en estos casos no es que se estaría negando el derecho
a la vida, cuestión que tendría que ver con la tipicidad del comportamiento (de si
es típico o no el hecho como aborto), sino que estableciendo el sistema del plazo,
la ley habría regulado expresamente por anticipado la resolución del problema
respecto de qué bien debía preponderar sobre el otro, es decir, ponderando los
intereses en conflicto, el legislador le habría dado prevalencia a la libertad de la
mujer sobre la vida del feto, pero solo dentro de los tres primeros meses del
embarazo.

Pero esto en modo alguno significa que esté declarando el hecho como no
prohibido (atípico), sino solo que en las condiciones en que es realizado no será
antijurídico. En otras palabras, al establecerse un plazo de tres meses para
abortar libremente, el legislador habría ponderado que la libertad de la mujer debía
prevalecer, al menos durante ese término, por lo que de producirse el aborto
dentro del mismo no sería contraria de Derecho, es decir, sería típico más no
antijurídico. En otras palabras, el legislador por anticipado habría de manera
general señalado en la ley, lo que un juez habría tenido que hacer en su
sentencia, si se le hubiere sometido a su examen un caso en que estuviere en
conflicto la vida del feto o del embrión con la libertad de la mujer embarazada.

En conclusión, no es que la ley, al consagrar el sistema del plazo, esté declarando

como atípico el abortar durante los tres primeros meses del embarazo, sino que
habría hecho una ponderación en cuanto a la ilicitud de la conducta, señalando
que el conflicto de intereses debe resolverse de la manera expuesta, es decir,
dándole prevalencia a la libertad de la mujer durante los tres primeros meses de
embarazo, y luego dándosela a la vida del feto durante el resto del tiempo de
gestación.
Nuestro ordenamiento no contempla el método del plazo, sino que se acoge el
sistema de las indicaciones, pero limitado a los casos en que se trate de
supuestos en que la salud o la vida de la mujer se encuentre en peligro, o de
hipótesis en que el feto nacerá con taras o malformaciones graves. Por lo tanto,
existirá aborto desde el momento de la anidación, hasta el instante en que se
considere que termina la vida como objeto de protección en este delito, esto es, en
el momento del nacimiento, según la mayoría, o en el momento en que se inician
las contracciones expulsivas, esto para un sector minoritario de la doctrina.

En cuanto al sistema de las indicaciones que establece nuestro ordenamiento, es

importante destacar las regulaciones que se hacen en el Código Penal y en el
Código de Deontología Médica.

En este sentido, dispone el artículo 433 del CP:

"No incurriré en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio
indispensable para salvar la vida de la parturienta".

Por otro lado, señala el artículo 57 del CDM:

"Las circunstancias que ponen los intereses vitales de la madre en conflicto con
los intereses vitales de la criatura por nacer, crean un dilema y hacen surgir la
interrogante respecto a si el embarazo debe o no debe ser deliberadamente
interrumpido. La diversidad de respuestas a esta situación es producida por la
variedad de actitudes hacia la vida de la criatura por nacer. Es ésta, una materia
de convicción y conciencia individuales, la cual debe ser respetada".

Asimismo, señala el artículo 58 también del CDM:

"Al médico le es permitido indicar la interrupción del embarazo con un fin

terapéutico, y en todo caso, siguiendo las normas establecidas por la ciencia y las
disposiciones legales vigentes".
Igualmente, dice el artículo 59 del mismo código:

"La interrupción del embarazo deberá practicarse en ambiente adecuado, con

todos los recursos de la ciencia, previo consentimiento de la paciente, de su
esposo, o del representante legal. La certificación de la interrupción del embarazo
deberá hacerla una Junta Médica, uno de cuyos participantes, por lo menos,
deberá tener conocimientos especializados relativos a la afección padecida por la
enferma".

Por su parte, dice también el artículo 61 del CDM:

"El médico se halla obligado a informar a los padres el resultado de las pruebas
diagnósticas prenatales indicadoras de anormalidades fetales. Los padres tienen
derecho a conocer la existencia de la verdad. Solo a partir de ese momento
podrán tomar la decisión que consideren válida.

Si luego de un conocimiento pleno de la situación los padres experimentan

dificultades para tomar una decisión, no debe vacilar el médico en utilizar el
derecho que tiene de ayudarles activamente en la toma de decisiones que, a su
juicio, y sobre la base de experiencia acumulada, le luzcan razonables".

El conjunto de disposiciones que he citado, evidencian que en ciertos y

determinados casos, el legislador establece que el médico podrá practicar el
aborto (o como lo llama el CDM, "la interrupción del embarazo"), en atención a
ciertas condiciones o circunstancias que establece expresamente. Por ejemplo, no
será punible si practica el aborto para salvar la vida de la madre. Por lo tanto, el
legislador decide darle total preponderancia a la vida de la madre sobre la vida del
feto.

Además, el citado artículo 57 del CDM, señala que en tales casos se producirá un
dilema, en el cual, dada la complejidad del asunto, deberán respetarse las
convicciones o conciencia individual. Sin embargo, esto no puede entenderse en
el sentido de que se estaría abriendo la posibilidad de que se decida entre salvar
la vida del feto o salvar la vida de la madre, ya que el artículo 433 del CP es
bastante claro, de manera que deberá dársele preponderancia a la vida de la
madre. Desde el punto de vista del derecho penal, es evidente que la vida humana
independiente (o si se quiere, la vida humana después del nacimiento) tiene mayor
valor que la vida humana dependiente (antes del nacimiento). Esto se refleja no
solamente en la menor pena que tiene el delito de aborto en comparación con el
delito de homicidio, sino también en que este último contempla la modalidad
culposa o imprudente, mientras que el aborto solamente se castigará en caso de
ser doloso.

Por otra parte, el médico también podrá interrumpir el embarazo en virtud de una
finalidad terapéutica relacionada con la salude de la madre, debiendo para ello
tener su consentimiento.

Por último, el médico estará también en el deber de informarles a los futuros

padres el estado de salud del feto, por ejemplo, de si tiene enfermedades, taras,
malformaciones, etc., a fin de que ellos tomen una decisión respecto de la
interrupción del embarazo. De tal manera, existiendo el consentimiento de los
padres, el médico procederá a la interrupción del embarazo.

Me parece importante destacar que la "expresión interrupción del embarazo" muy

posiblemente en el vocabulario médico no equivalga a "aborto". Sin embargo, en
sentido estrictamente jurídico se trata de lo mismo, ya que la interrupción del
embarazo es igual a producirle la muerte al feto o embrión, y el médico habría
actuado con dolo, esto es, con la representación de realizar el tipo del delito de
aborto (producir la muerte del feto o del embrión).
Yván José Figueroa Ortega

"El homicidio y sus circunstancias de agravación". 24-1-2018

0.- Introducción

Explicaré aquí las diferentes circunstancias que agravan la responsabilidad por el

delito de homicidio, tanto las calificantes como las agravantes.

1.- Clasificación de las circunstancias.

Existen varias clases de circunstancias agravantes del homicidio, unas que

agravan la responsabilidad más y otras que también la agravan pero un poco
menos. El CP llama “calificantes” a las primeras. Por ello la doctrina denomina a
las hipótesis de homicidio previstas en el artículo 406 del CP como hipótesis de
“homicidio calificado”, mientras que a las previstas en el artículo 407 como de
“homicidio agravado”.

La diferencia entre ambas clases de circunstancias no es solamente en cuanto a

la penalidad aplicable, es decir, unas agravantes aumentan la responsabilidad
penal más que las otras, es decir, el legislador las considera de mayor gravedad.
Es a estas a las que se denominan como “calificantes”, mientras que el resto
serán solo “agravantes”. Por ello cabe aceptar la diferencia entre “homicidio
calificado” y “homicidio agravado”.

Sin embargo, bien cabe advertir que no existen diferencias cualitativas entre tales
circunstancias, sino solo cuantitativas, ya que unas se consideran más graves que
las otras. De tal manera, lo que hoy es una circunstancia agravante mañana
podría considerarse como calificante o viceversa, dependiendo de la valoración
social del hecho.
Primero trataré aquí al denominado “homicidio calificado”. Luego abordaré los
casos de “homicidio agravado”, es decir, los casos en que el homicidio de realiza
bajo circunstancias que agravan menos la responsabilidad en comparación con las
que analizaré aquí.

2.- El homicidio calificado.

Existirá homicidio calificado, cuando el delito de homicidio sea cometido bajo

alguna de las siguientes circunstancias:

2.1.- Veneno:

Es una forma de alevosía que se prevé expresamente. El CP no define al veneno.

La definición hay que tomarla de la toxicología.

La razón de la agravante se considera que tiene que ver con la mayor peligrosidad
del autor mediante un ataque insidioso y traidor. También se habla de la mayor
alarma social que produciría el hecho. La razón pudiera estar en lo insidioso que
podría ser el uso del veneno, además de la ausencia de riesgo para el autor del
hecho. No obstante, como el uso del veneno no tiene que ser oculto, sino que
puede ser posible que el autor ejerza violencia sobre la víctima para hacerle ingerir
o aplicarse por la fuerza el veneno, pudiera plantearse la interrogante de si
realmente el uso del veneno ha de ser encubierto o insidioso. Si lo entendemos
efectivamente como una forma de alevosía, la aplicación de la agravante
dependerá de que el uso del veneno haya sido de forma insidiosa. La tesis
dominante es interpretar que el aumento de penalidad tiene como fundamento la
indefensión que se produce en la victima en virtud del acto insidioso de valerse de
veneno para producir el resultado.
El veneno debe producir la muerte por medios químicos y no mecánicos (por
ejemplo, no será veneno el vidrio).

Podríamos definir como veneno toda sustancia que introducida de cualquier forma
o por cualquier vía en el organismo puede producir un daño a la salud o a la vida
de la persona, en virtud de producir un efecto químico aún utilizado en pequeñas
dosis. Puede tratarse de una sustancia animal, vegetal o mineral, sólida (con tal de
que pueda disolverse), líquida o gaseosa, la cual introducida en el organismo tiene
capacidad de producir la muerte, al cambiar su naturaleza por acción. Además, el
veneno se puede introducir al cuerpo humano mediante cualquier medio, por
ejemplo, por ingestión, frotamiento, inyección, inhalación, etc.

Cuando una persona muere por medio de veneno se habla de “envenenamiento”.

No bastará la introducción del veneno en el cuerpo de la víctima, sino que deberá
producirse el resultado. No obstante, en caso de que no se produjere la muerte,
subsistirá la responsabilidad por tentativa.

El uso del veneno de ordinario coincidirá con la premeditación. Sin embargo, no

significa que indefectiblemente que el uso de veneno requiere la premeditación.

Como dije un poco más atrás, el uso de veneno no tiene necesariamente que ser
insidioso. Puede ocurrir que un homicidio mediante veneno se verifique sin
engaño, sino que más bien fuera realizado mediante violencia. En efecto, es
posible que el autor por la fuerza hiciere ingerir el veneno a la víctima o se lo
aplique, todo con el objeto de confundir la investigación, haciendo creer que la
víctima se suicidó. No obstante, esta no es la interpretación más aceptada, ya
que entonces el uso de veneno sería incompatible con la alevosía, siendo que
históricamente se les ha considerado agravantes que están relacionados. Tal
como señalé anteriormente, para la doctrina mayoritaria, la razón de la agravante
está en la insidia con que se usa el veneno produciendo la indefensión de la
víctima, motivo por el cual al uso de veneno se le considera como una forma de
alevosía.
En conclusión, para poder aplicar la agravante del veneno será indispensable que
concurra la insidia en el momento de suministrar el veneno. Por consiguiente, lo
que incrementará la responsabilidad no será la naturaleza de la sustancia, sino la
manera en que el autor se vale de ella para matar, esto es, mediante la insidia, por
ejemplo, no diciéndole a la víctima qué es la sustancia, induciéndola para que la
ingiera sin saber lo qué es, o deje que se le aplique o por sí mismo termine
ingiriéndola o ponga en contacto con su cuerpo. De no haber insidia en la
ejecución, la calificación más correcta pareciera ser homicidio simple,

Cabe resaltar, que es por esto que el uso del veneno ha sido considerado un
medio para matar apropiado para las mujeres, al no producirle riesgos en la
ejecución. Incluso una máxima latina que señala “Latrocinium facilius in viro,
veneficium in foemina praesumitur”.

En la antigüedad matar mediante veneno quedaba casi siempre en la impunidad,

en virtud de la dificultad para descubrirlo, por lo que la generalidad podía pensar
que la muerte se produjo por circunstancias naturales. Sin embargo, hoy es
bastante difícil que matar a otro por medio de veneno quede sin comprobársele.No
obstante, es posible que todavía puedan encontrarse sustancias químicas que
pudieran producir duda a los peritos, en virtud de su similitud con sustancias que
biológica o químicamente forman parte del cuerpo humano.

2.2.- Homicidio cometido durante la ejecución de delitos de peligro común.

Se trata de hipótesis en que el autor con el propósito de cometer un delito de

homicidio, se vale para ello de la ejecución de un delito de peligro común, como
incendio, inundación, sumersión, etc. Estos delitos se encuentran previstos en el
Título VII del Libro II del CP (“De los delitos contra los intereses públicos y
privados”).

Para que pueda aplicarse la agravación es indispensable que alguno de tales

delitos constituyan “delito medio” para el delito de homicidio, el cual será el “delito
fin”. El dolo del autor entonces ha de ser necesariamente el dolo de matar.
La razón de la agravante está en que el empleo de los medios de que se vale el
autor pone en peligro la vida y la seguridad de un número indeterminado de
personas. Se trata de supuestos en que además de lesionarse el bien jurídico de
la vida, se produce un peligro común para un número indeterminado de individuos.
Por tanto, la pluriofensa, el daño a varios bienes jurídicos, es lo que motivará la
agravación de responsabilidad.

Para que proceda legalmente esta calificante, es necesario que exista una relación
de causalidad entre el delito de inundación, incendio o de sumersión, etc., y el
delito de homicidio. Además, como señalé, es necesario que se dé una relación de
medio a fin entre el incendio, inundación, etc., y el homicidio. Por lo tanto, para
que proceda la calificante no bastará solo la mera causalidad entre el hecho y el
resultado, es decir, no será suficiente que se compruebe que la muerte fue
consecuencia de un incendio o inundación.

Se requiere además que exista la relación de medio a fin, es decir, que se haya
querido matar a la víctima por medio del incendio, la inundación, etc.

Será necesario comprobar tanto el aspecto objetivo como el subjetivo de la

agravante, es decir, que el resultado muerte sea causado por el otro delito, y
además que el autor hubiere elegido como medio tal delito para a producción del
resultado.

Si como consecuencia de la acción delictiva se produce la muerte de otras

personas, las mismas podrán ser imputadas subjetivamente a título doloso, en
caso de que el autor se las hubiere representado al menos como posible como
consecuencia de su comportamiento. De no haberse representado las otras
muertes, se aplicarán las disposiciones contempladas en los delitos de peligro
común, en las que se castiga la muerte de personas, como consecuencia del
comportamiento peligroso, los cuales serían hipótesis de delitos calificados por el
resultado, es decir, hechos en los cuales el resultado de mayor gravedad
aparentemente se atribuye a título de responsabilidad objetiva. No obstante,
mayoritariamente en estos casos se considera que el resultado más grave,
aunque el autor no se lo hubiere representado, sería necesario que el mismo fuere
representable, es decir, que una persona diligente podría haberse representado
que la muerte de otras personas podría verificarse.

Solo procederá esta agravante cuando el homicidio se realice por medio de un

incendio, inundación, sumersión, etc. Sin embargo, esto debe ser objeto de
correcta interpretación. Por tanto, para matar no bastará que el autor se valga del
fuego, sino que necesariamente tendrá que haber provocado un incendio. Por
incendio se ha entendido la excitación y propagación intencional de una llama que
produzca peligro general, es decir, que no se trata de cualquier fuego, sino de uno
de grandes dimensiones, que pueda producir peligro a la generalidad.

Decían en este sentido los clásicos que “incendium est delictum, quo ignus
periculosus excitatur” (“incendio es el delito que consiste en la excitación de una
llama peligrosa”). Por lo tanto, si el autor lo que hace es quemar a la persona, sin
producir una llama que pueda poner en peligro a otras personas, no podrá
aceptarse la existencia de esta agravante.

Cabe decir lo mismo respecto de la muerte producida por sumersión. Por ejemplo,
no se aplicará esta agravante cuando el autor mate a la víctima ahogándola en
una piscina.

Cuando la ley habla de incendio, inundación, sumersión, etc., con ello se refiere a
los delitos de incendio, inundación, sumersión, etc., los cuales se encuentran
previstos en el Título VII del Libro Segundo, bajo la denominación “De los delitos
contra los intereses públicos y privados”.

2.3.- La alevosía:

La definición de alevosía se encuentran en el artículo 77 Nº1 del CP. Existirá

alevosía de tal manera “cuando el culpable obra a traición o sobre seguro”.
Desde un punto de vista legal, un homicidio será alevoso, en caso de que el autor
le de muerte a la víctima abusando de la confianza de la víctima o con ausencia
de riesgo para él. Pudiera darse cualquiera de las dos hipótesis.

La alevosía puede darse sin la premeditación, es decir, una no requiere

necesariamente a la otra. Puede haber alevosía sin premeditación y premeditación
sin alevosía.

La alevosía es una agravante propia de los delitos contra las personas. En delitos
contra la propiedad asumirá la forma del “abuso de confianza”.

Hay autores que relacionan a la alevosía únicamente con el actuar a traición y no

con el actuar sobre seguro, entendiendo que este se encontraría más bien
relacionado con otras circunstancias agravantes, como la previste en el artículo 77
Nº 8 del CP.

Si trasladásemos esa opinión al CP venezolano, se habría debido utilizar la

interjección “y” y no la “o”, para separar las expresiones “a traición” y “sobre
seguro”. No obstante, el CP utiliza la interjección “o”, por lo que en doctrina y
jurisprudencia se considera en forma prácticamente unánime que se trata de dos
hipótesis distintas y no de una hipótesis de alevosía.

Sin embargo, cabe destacar que el problema interpretativo se ha planteado

respecto del CP español, ya que en el de 1822 se requirió para la calificación de
un hecho como asesinato, que se hubiere actuado “con alevosía o a traición y
sobre seguro”. Posteriormente, el CP de 1960, en lugar de utilizar otra vez la
copulativa, se valió de la disyuntiva, definiendo a la alevosía como “dar muerte a
traición o sobre seguro”. Esta es la manera en que aparece en el CP venezolano.

En cambio, en el CP español vigente se define así: “Hay alevosía cuando el

culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la
ejecución medios, modos o formas que tiendan especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido”.

Como puede verse se trata de una regulación distinta a la venezolana, la cual da a

entender que no existirá alevosía cuando se actúe solamente a traición, sino que
bastará que la acción se ejecute de manera que pueda ser asegurada, sin que
exista riesgo para el autor de hecho, en virtud de la defensa de la víctima.

No obstante, en España se considera que la interpretación más correcta de esta

figura, es considerar que también hubiere traición por parte del autor, es decir,
que no bastará que lograre realizar la acción sin riesgo para sí (indefensión), sino
que ello debería materializarse mediante abuso de la confianza (traición). Incluso,
a veces también se exige que el autor hubiere expresado una “manifiesta actitud
de hostilidad a la víctima” (Bacigalupo).

Por lo tanto, en estas hipótesis, el autor deliberadamente deberá haberse valido

para cometer el homicidio de circunstancias que le permitieron consumar el delito
sin ningún riesgo para su persona o con el mínimo posible, abusando de la
confianza de la víctima, a lo que se añadirá una expresión de hostilidad hacia ella.
Se entiende de esta manera que “la gravedad de alevosía deriva del hecho de que
la indefensión de la víctima es producto de la confianza que la víctima depositó en
el autor” (Bacigalupo).

A favor de esta tesis, se argumenta que si la alevosía se entendiera simplemente

como “actuar sobre seguro”, es decir, con indefensión de la víctima (tal como la
contempla el CP español vigente), no podría distinguirse claramente de la
agravante contemplada en el Nº2 del artículo 22, consistente en “Ejecutar el
hecho…con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar,
tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten
la impunidad del delincuente”.

Opina Bacigalupo, en este sentido, que la gravedad de la alevosía se produce por

la indefensión que se produce en la víctima, la cual deberá producirse como
consecuencia de la traición de la confianza que la víctima tuvo en el autor. Como
dice también este autor, “el que obra con alevosía no solamente aprovecha la
indefensión de la víctima sino que quebranta la confianza especial que la víctima
le proporcionó poniéndose "prácticamente en sus manos" (Bacigalupo).

Asimismo, respecto del Nº8 del artículo 77 del CP, el cual dispone del mismo modo
que el CP español, como circunstancia agravante genérica, el “Abusar de la
superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear
cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido”, la doctrina venezolana
ha señalado también que el abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, etc.,
se diferenciará de la analogía, en que será suficiente con que se produzca un
debilitamiento de la defensa. En cambio, en la analogía se requerirá la total
indefensión de la víctima.

Aunque en la doctrina española y venezolana se haya dicho, que la diferencia está

en que la alevosía anulará por completo la defensa, mientras que el abuso de
autoridad, etc., lo que hace es solo debilitarla (Quintano). Este criterio cuantitativo,
el cual ha adoptado la jurisprudencia española, se considera que en la práctica no
es de mucha utilidad, por lo que se aplicación será insegura. La diferencia entre
debilitar y anular en la práctica no es nada clara, por lo cual, generalmente podrían
terminar traduciéndose en lo mismo.

Aquí en Venezuela, la opinión unánime es entender la alevosía como una figura

que se compone de dos hipótesis distintas, a saber, el actuar a traición o sobre
seguro, los términos utilizados por el legislador, sobre todo la copulativa “o”, es
indicativo de que se trata de dos hipótesis.

Desde el punto de vista subjetivo, el autor deberá representarse que abusa de la

confianza, es decir, que traiciona la confianza que depositó la víctima en él, o,
dependiendo del caso, tendrá que representarse que realiza el hecho con
ausencia de riesgo para él. En las dos hipótesis contempladas en el texto legal,
esto se traducirá en que cuando realice el hecho, el autor deberá hacerlo bajo
circunstancias en que no exista riesgo alguno para su persona. Por tanto, el
criterio rector vendría a ser allá el de la ausencia de riesgo, sea que se realice a
traición o sobre seguro.
No obstante, caben dos interpretaciones posibles en la aplicación de la agravante:
En primer lugar, podrá afirmarse que para que proceda la misma es necesario que
la indefensión hubiere sido buscada por el autor del hecho, es decir, que sería
necesario que dependiera del autor, no de un tercero, del azar, etc. Esta es la
forma en que se interpreta en España. Sin embargo, en segundo lugar, también
podría interpretarse que bastará con que el autor se aproveche de la situación de
indefensión en que se encontrare la víctima, independientemente que no la
hubiere provocado o buscado. Como nuestro CP solo se refiere a “actuar o traición
o sobre seguro” para definir a la alevosía, lo importante parece ser solamente el
resultado de indefensión, es decir, que la víctima no pueda defenderse por
cualquier motivo, como por ejemplo, que estuviere dormida, borracha, se trate de
un niño, etc.

La alevosía es para muchos una circunstancia de naturaleza mixta, ya que

conjugaría aspectos tanto objetivos como subjetivos. Los primeros estarían
relacionados con los medios, formas y el modo que fue usado para ejecutar el
comportamiento, y el subjetivo, el cual se relaciona con el dolo de aprovecharse,
mediante aquello medios, de la completa indefensión de la víctima. La alevosía es
entonces un actuar sobre seguro y sin riesgo alguno, en el que se actúa
cobardemente, aumentando por ello la culpabilidad.

No me parece que sea necesario que la indefensión de la víctima haya sido

provocada por el autor (la ley no dice nada al respecto), por lo que se será
suficiente con que se aproveche de la situación. Precisamente, por ello se
verificará la agravante cuando el autor realice el hecho a “traición”, es decir,
vulnerando la confianza que tenía la víctima sobre él, lo cual es lo mismo que
aprovecharse de ella en una situación concreta. No siendo este el caso, el autor
puede que se valga de los medios para dejar indefensa la víctima desde el
principio, sin embargo, puede aparecer en cualquier instante de la ejecución del
delito. Par tanto, en esta hipótesis, la acción alevosa no es obligatorio que se
materialice desde el comienzo del hecho, sino que puede producirse en cualquier
momento de la ejecución, siempre que no se hubiere todavía realizado la acción
típica.
2.4.- Motivos fútiles o innobles:

Se le denominaba antiguamente como homicidio por “brutal ferocidad”, aunque no

se trataba exactamente de la misma circunstancia. A la brutal ferocidad se le
llamó también “per libídine di sangue”. También fue llamada como “adlasciviam” y
también “homicidio por odio a la humanidad”.

En la “brutal ferocidad” se consideró que el autor debía realizar la acción típica con
ausencia total de motivos para producir la muerte de la víctima, por ejemplo, por
lujuria de sangre, por vanidad, andromanía, por prepotencia, etc. Se trataría de
casos de homicidio en que el homicidio es un fin en sí mismo, es decir, que el
autor mata solo por matar. No existirá por tanto ninguna motivación que
racionalmente podría explicar el haberle causado la muerte de la víctima. De este
modo, en estas hipótesis, no habría por ejemplo, una finalidad de lucro, fanatismo
político o religioso, etc.

Sin embargo, el homicidio por “motivos fútiles” e “innobles” no coincide

exactamente con el homicidio por brutal ferocidad que se consagraba en otros
ordenamientos, ya que de acuerdo con nuestra regulación, podría existir alguna
motivación, solo que la misma no tendría ninguna importancia o el móvil es vil o
despreciable.

Los penalistas consideraban que no había homicidio por “brutal ferocidad”, por
ejemplo, cuando se meta para comprobar la calidad del arma utilizada o para
probarla, por apoderarse de algo que tiene poco o nada de valor. Estas hipótesis
podrían tildarse como “motivos fútiles”. Lo mismo ocurrirá en homicidios en que la
sed de sangre se une a cualquier otra pasión que motive el homicidio, por ejemplo,
por ejemplo, fanatismo religioso o político.

“Motivo fútil” es cuando se trata de una motivación de poca o ninguna importancia.

Se trata de hipótesis en las que existe una notable desproporción entre el
resultado producido y la razón o motivo que se tuvo para producir
conscientemente dicho resultado.
“Motivo innoble” equivale a lo que no es noble, es decir, una razón vil o abyecta
(baja, despreciable, indigna, despreciable, etc.).

Por ejemplo, cuando se mata al hijo por vengarse del padre, el que mata al padre
por tenerle odio al hijo, el que mata a la esposa por una afrenta que le ha causado
el esposo, o por una deuda de dinero. También habría motivos innobles cuando se
mata a otro por vanidad o prepotencia

2.5.- Homicidio cometido durante a ejecución de delitos contra la propiedad:

Los clásicos llamaban a esta figura jurídica como latrocinio. Por este entendían el
homicidio cometido con una finalidad de lucro, es decir, una muerte producida
dolosamente en la que además de la intención de matar existía el propósito de
lucro. No importaba que clase de lucro se tratare, ni que fuera poco o mucho, es
decir, valioso o miserable.

Posteriormente, se entendió que habría latrocinio a todo caso en que el homicidio

era realizado en virtud de un propósito de lucro, independientemente de que el
lucro no estuviere relacionado directamente con el homicidio, sino con otros actos
y motivaciones. En otras palabras, no tendría que tratarse de hipótesis en que el
autor ejecuta el homicidio por precio o recompensa, sino que lo habrá siempre que
estuviere de por medio un interés de lucro.

Así, la ley llega a castigar como homicidio calificado el matar a otro durante la
ejecución de un delito contra la propiedad, esto por entenderse que el sujeto
habría tenido la intención de obtener un lucro, causándose intencionalmente la
muerte de otra persona, para en última instancia satisfacer ese propósito
crematístico.

Ahora bien, en cuanto a la extensión de la agravante, no ocurrirá como en el

Código Penal italiano de Zanardelli, en el cual se establecía que existiría la
agravante incluso durante la preparación del delito contra la propiedad, sino que
de acuerdo a la normativa venezolana, es indispensable que el hecho al menos se
encuentre en grado de tentativa, es decir, que el homicidio ha de cometerse
durante la ejecución del delito contra la propiedad. Por tanto, si el resultado se
produjese durante la preparación de esta clase de delitos, lo que habría es un
homicidio simple, a menos que se configurare alguna otra agravante.

Para que proceda esta agravación no se requiere además que la muerte se

produjese propiamente en el momento de la ejecución, sino que podría producirse
con posterioridad, siempre que pudiera imputarse objetivamente al
comportamiento del autor.

Es también de señalar, que cuando el delito contra la propiedad es cometido por

varias personas, las cuales actúen con finalidades distintas, es decir, que una se
hubiere representado matar, además de robar, mientras que la otra se hubiere
representado únicamente robar, y no hubiere concierto o acuerdo previo entre
ellas, el que mató será castigado por homicidio calificado y el que roba por hurto o
por robo, dependiendo de si se valió o no de violencia para cometer el
apoderamiento.

En ningún caso será necesario que el delito contra la propiedad se hubiere

consumado, sino que bastará que hubiere llegado al grado de tentativa.

La razón de la agravante es que se produce una pluriofensa a bienes jurídicos, es

decir, no solo se produce el daño o peligro para el bien jurídico de la propiedad,
sino que a este se añade el ataque contra la vida humana. Se trata de hipótesis en
las cuales el autor se encontraba cometiendo alguno de los delitos contra la
propiedad señalados en el dispositivo, decidiendo durante su realización darle
muerte a una persona. No procederá por lo tanto cuando se trata de hipótesis en
que el resultado se produce por imprudencia, es decir, cuando el autor no se
representa ni siquiera la posibilidad del resultado.

Existe un error respecto de los delitos que se mencionan, ya que el artículo no se

adecuó a la última reforma del CP. Ha de tratarse de los delitos de hurto (simple,
agravado y calificado), robo (simple y agravado) y secuestro. El delito de
secuestro ya no se encuentra previsto en el CP, sino en la Ley contra la Extorsión
y el Secuestro.

El error que se ha cometido respecto de los artículos que se cita, pudiera tener
como consecuencia la inaplicabilidad del numeral 1º del artículo 406, en lo que
respecta al homicidio cometido durante la ejecución de delitos contra la propiedad.
Sin embargo, una interpretación teleológica de carácter correctivo, resolvería el
asunto de manera de poder mantener la punición. Ciertamente, no pudo ser la
intención del legislador que no fuere aplicable la agravante en esto casos. En
cambio, una interpretación literal restrictiva conducirá a no poder aplicar la citada
disposición, cuando el delito contra la propiedad de que se trate, no coincida con
el dispositivo legal señalado en el artículo 406 Nº1, esto es, los artículos 449, 450,
451, 453, 456 y 458 del Código Penal.

2.6.- Parricidio:

Su origen es socio-religioso, ya que está vinculado a la importancia que se le daba

al pater familias como elemento fundamental de la familia, del cual dependía la
esposa, los hijos, los esclavos, etc., y de allí también la importancia que se le diera
también desde el punto de vista religioso. El parricidio incluso en épocas arcaicas
no era castigado cuando era el pater familias quien atentaba contra sus
descendientes, ya que el pater tenía poder absoluto sobre su descendencia. En
estas sociedades, y, en general, en el mundo antiguo, solo se castigaba el
parricidio cuando se daba muerte al pater familias.

El término parricidio deriva etimológicamente del vocablo latino parricidium, con el

cual se alude al homicidio que se comete en contra de la madre, el padre u otros
parientes con los que se tengan vínculos de sangre directo, ya sea descendiente o
ascendente.

Por tanto, esta circunstancia se caracteriza por el incremento de la

responsabilidad penal, en caso de que la víctima tuviere parentesco con el autor
del delito, es decir, cuando sean parientes.
Tradicionalmente, el parricidio es clasificado en propio e impropio y esta
clasificación se acepta en la mayoría de los ordenamientos. Esta clasificación se
remonta a la época del Derecho Romano. En la ley de las doce tablas, que fue la
primera ley romana, se establecía la muerte de los parientes y se le llamaba
parricidio. Más tarde por uno de los decretos de Silla y la ley Pompeya de
parricidüs, se extendió la agravante a otros grados y formas de parentesco,
surgiendo el denominado parricidio impropio. En el caso de nuestro ordenamiento
sería por ejemplo el caso del homicidio del cónyuge.

En cuanto a los motivos de la agravación, se señala que quien derrama la sangre

de sus parientes es más temible que el que derrama la sangre de extraños
(positivismo). Los clásicos, por su parte, entendieron que en estos casos se
producirá una mayor alarma social, debiendo por ello la pena ajustarse a la
expresión de ese sentimiento colectivo. Más actualmente se ha dicho que la mayor
penalidad se justificaría en el mayor grado de culpabilidad que existiría en virtud
de la relación afectiva que se presume existe entre los parientes. Sin embargo, se
critica que la agravante no podría fundamentarse en una ficción. La razón de la
agravante está en la especial vinculación entre el autor y la víctima, la cual genera
especiales deberes de ayuda y solidaridad entre ello, en virtud del vínculo de la
sangre.

El parricidio consiste en darle muerte al ascendiente o descendiente, legítimo o

natural. No hay limitación en cuanto al grado de parentesco. Sin embargo, el autor
debe conocer la filiación. Es una circunstancia además que no se comunica.

No procederá en el caso de que el vínculo sea en virtud de una adopción. La ley

penal protege únicamente los vínculos de la sangre. Por eso el CP se refiere a los
“ascendientes” y “descendientes”. El padre adoptivo no es “ascendiente” del hijo
adoptado, ni este es “descendiente” del primero. La relación de consanguinidad
puede ser establecida por cualquier medio.

Es importante destacar, que respecto de esta interpretación, suele argumentarse

que a los efectos civiles, el hijo o el padre adoptivo tienen las mismas
prerrogativas y deberes que los hijos o padres por consanguinidad, incluso se cita
en este sentido el artículo 75 de la Constitución, el cual señala:

“La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en

beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción
internacional es subsidiaria de la nacional”.

La Constitución, al igual que otras leyes civiles, lo que hacen es una equiparación
de los padres o hijos adoptivos con los padres e hijos biológicos, pero solo es una
equiparación a efectos civiles, no a los efectos penales, es decir, esos “efectos
similares a la filiación” de que habla el texto constitucional, no son suficiente para
fundamentar la mayor responsabilidad penal, en primer lugar, en virtud de los
términos utilizados por el legislador no admiten sin trastocarse esa interpretación,
ya que la ley habla de “ascendientes” y “descendientes”, lo cual no es compatible
con los padres e hijos adoptivos, a menos que se rebasase el “sentido literal
posible” de tales expresiones, penetrando en el campo de la analogía prohibida,
ya que se trataría de una interpretación in malam partem, al estarse aplicando una
agravante de responsabilidad. Como dije anteriormente, los padres adoptivos no
son “ascendientes” de sus hijos adoptivos, ni estos tampoco “descienden” de
aquellos. La ley con esto hace referencia exclusivamente a la filiación.

A esto se añade que el propio legislador ha establecido expresamente en sus

regulaciones la protección al “hermano adoptivo” (artículo 77 Nº17 CP), por lo que
obligatoriamente debe interpretarse que la agravación de responsabilidad en estas
hipótesis ha de establecerse en forma expresa en la ley, no admitiéndose por vía
de interpretación hacer la equiparación, ya que de ese modo se estaría haciendo
analogía.

Cabe señalar, que cuando existen vínculos de parentesco entre el autor y la

víctima, tal como lo contempla esta disposición, desde el punto de vista de autores
como Jakobs, el delito de homicidio en estos casos vendría a convertirse en un
“delito de infracción de deber”. Por lo tanto, en primer lugar, independientemente
de que el autor actúe positivamente u omita se le imputará responsabilidad, y, en
segundo lugar, el ascendiente o descendiente tendrá siempre la condición de
autor, independientemente de la poca importancia que hubiere tenido su aporte.
Por ejemplo, la madre que le da una pistola al asesino, para que con él mate a su
propio hijo, no será cómplice de aquél, sino que se le imputará el hecho a título de
autora del delito de homicidio.

Esta agravante, al igual que la del uxoricidio, magnicidio y fratricidio, se excluirá en

los casos de aberratio ictus o de error in personam. Esto sucederá cuando el autor
por error o algún accidente mate a una persona distinta que aquella a quien dirigió
su acción (artículo 68 CP). Por ejemplo, si el autor por su mala puntería le disparó
a una persona (aberratio ictus), pero terminó matando a su madre, padre, etc., se
le penará por el delito de homicidio simple, no por homicidio calificado, ya que la
circunstancia de agravación no fue abarcada por su dolo. Igual ocurrirá si fue en
un error respecto de la identidad de la víctima, es decir, que confundió una
persona con otra (error in personam). En estos casos no se aplicarán entonces las
agravantes que dimanen de la categoría del ofendido, ni de los nexos que tuviere
con el autor. Por esto no habría homicidio calificado. Sin embargo, si serán
aplicables las atenuantes que habrían tenido razón de ser, de haber realizado el
delito “en perjuicio de la persona contra quien se dirigió su acción” (artículo 68
CP).

2.7.- Uxoricidio:

También se le puede llamar conyugicidio. También cabe considerársele como una

forma de parricidio impropio. Es cuando el homicidio se realiza en la persona del
cónyuge. El término proviene del vocablo latino uxor que significa esposa, y de
cide que significa matar. Por tanto, significa “matar a la esposa.

La razón de la agravante se considera está en la protección a la institución del

matrimonio, la cual se añade a la protección de la vida. El aumento de pena
tendría entonces como motivo que se produce la lesión de varios bienes jurídicos.

Este delito no puede existir si no existe matrimonio. No puede hacerse ninguna

equiparación con la concubina, independientemente de la protección constitucional
y jurisprudencial que se le hace actualmente. El sentido literal posible de la
palabra “cónyuge” no puede abarcar sin hacer analogía a la persona del
concubino o concubina. El matrimonio no puede equipararse a efectos penales
con el concubinato.

Es importante entonces que exista un matrimonio válido. Si el matrimonio nunca

llegó a celebrarse, o se celebró pero fue disuelto o anulado, o existe un divorcio,
no podrá hablarse de uxoricidio. Tampoco procederá la agravante en el caso de un
“matrimonio putativo”, es decir, cuando es contraído de buena fe por los
contrayentes, tenido por tal por un tiempo, pero que luego con posterioridad a su
celebración se descubre su nulidad. No se aplicará la agravante en virtud de que
realmente no existe formalmente un matrimonio válido. No bastará para agravar la
responsabilidad que los contrayentes se crean realmente que están casados.

No ocurrirá lo mismo cuando se trate de la separación judicial de cuerpos, ya que

los esposos continuarán todavía casados a efectos legales. La condición de
cónyuge deberá demostrarse por medio de la partida de matrimonio.

Este delito debe diferenciarse del delito de femicidio previsto en la Ley sobre el
Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, en el cual se le da muerte a
una mujer por razones de género. Siendo este el caso, aunque se trate del
esposo, se aplicará la ley especial.

2.8.- El magnicidio:

Se trata de los casos en que se le da muerte al Presidente de la República o a

quien ejerza interinamente sus funciones. La condición en estos casos deberá ser
necesariamente abarcada por el dolo, por lo cual, en caso de que el autor
desconozca que se trata del Presidente de la República, o de quien haga
legalmente sus veces, no podrá aplicarse la agravante.

No es necesario que el homicidio se cometa por motivo de las funciones de la

víctima, ya que no se hace alusión a tal requisito, sino solo a la condición de
Presidente de la República, o de quien interinamente ejerciera sus funciones. En
cambio, en una de las hipótesis del homicidio agravado, cuando se trata de un
policía o cualquier funcionario público, para aplicarse la agravante será necesario
que haya sido motivado por sus funciones.

Por lo tanto, en el caso de homicidio del Presidente o quien haga sus veces,
bastará con que el autor al realizar la acción típica sepa que le está dando muerte
al Presidente o su suplente, no que lo haga con una determinada motivación
vinculada al cargo que ejerce esa persona. Por ejemplo, habrá magnicidio cuando
se mate al Presidente por cualquier motivo, por ejemplo, por rabia, por celos, etc.

3.- Régimen penológico.

La pena aplicable por el delito homicidio calificado es de quince a veinte años de

prisión en todas las hipótesis (Nº1 artículo 406), salvo cuando se trata del
parricidio y del magnicidio (Nº 3 artículo 406), casos en los cuales la pena será de
veintiocho años. Cuando en un mismo hecho concurrieren varias de las
circunstancias señalados en el Nº1 del artículo 406, la pena aplicable será de
veinte a veinte y seis años de prisión (Nº2 artículo 406).

4.- El homicidio agravado.

Existirá homicidio agravado, cuando el delito de homicidio sea cometido bajo

alguna de las siguientes circunstancias:

3.1.- Fatricidio.

La palabra fratricidio proviene del vocablo latino frater que significa hermano y cide
que significa matar al hermano. Por “hermano” ha de entenderse aquella persona
que tiene con relación a otra los mismos progenitores, o el mismo padre o la
misma madre.
No aplica a los denominados “hermanastros”, es decir, los hijos de los cónyuges
concebidos con una persona distinta al cónyuge actual, con respecto a los hijos
del otro cónyuge, los cuales hayan sido concebidos en las mismas circunstancias.
No aplica tampoco a hermanos adoptivos.

Debo señalar que el Nº17 del artículo 77 del CP, contempla como agravante que el
agraviado sea el “hermano legítimo, natural o adoptivo”. Si esto es así, no podría
sostenerse que el Nº 1º del artículo 406 quepa interpretarlo como que se extiende
a los “hermanos adoptivos”, ya que el legislador debió haberlo consagrado
expresamente, tal como hizo en el referido Nº17 del artículo 77 del CP. La ley
penal protege únicamente los vínculos de la sangre, tal como señale
anteriormente.

3.2.- Altos funcionarios y funcionarios públicos.

En estas hipótesis, al igual que el caso del Presidente de la República, bastará

con que se tenga la condición de alto funcionario, y el autor se la haya
representado, para que proceda la imputación. No será necesario que el autor
realice el hecho “a causa de sus funciones”, salvo el caso de los policías o de
cualquier otro funcionario público.

Los altos funcionarios que son protegidos por esta disposición serán, a saber, el
Vicepresidente Ejecutivo de la República, los Magistrados del Tribunal Supremo
de Justicia, Ministro del Despacho, de un Gobernador de estado, de un diputado
de la Asamblea Nacional, de un del Alcalde Metropolitano, de los Alcaldes, o de
algún rector o rectora del Consejo Nacional Electoral, o del Defensor del Pueblo, o
del Procurador General, o del Fiscal General o del Contralor General de la
República, o de algún miembro del Alto Mando Militar. Por último, cuando se trate
de policías u otros funcionarios públicos, como ya lo señalé, para aplicar la
agravante se requerirá que el homicidio se hubiere producido como consecuencia
de sus actividades como funcionario.
Yván José Figueroa Ortega

"El delito de homicidio".15-1-2018

0.- Introducción.

La finalidad de este escrito es ofrecer algunas pautas para la interpretar la

regulación del delito de homicidio en el CP venezolano, al igual que señalar las
críticas que pueden hacérsele, de manera que en el futuro puedan realizarse las
modificaciones necesarias.

Entendiendo que la vida humana se inicia al comienzo del nacimiento, a diferencia

de los que entienden que el homicidio es un delito contra la vida humana
independiente, partiré aquí de considerarlo como un delito contra la vida humana
después del nacimiento. La diferencia es importante, porque la protección de la
vida humana por este delito se iniciará con el inicio del parto, no con la separación
definitiva del niño del claustro materno.

1.- Clasificación del delito de homicidio.

En el CP venezolano se contemplan diferentes figuras de homicidio. Estas

modalidades del delito pueden clasificarse de diferentes maneras.

En primer lugar, la clasificación puede hacerse en virtud del lado subjetivo del
hecho. Desde este punto de vista, están previstas tres formas de homicidio, a
saber, el homicidio doloso (artículo 405), el homicidio imprudente o culposo
(artículo 409) y el homicidio preterintencional (artículo 410).
La diferencia entre los citados tipos de homicidio está en que en el doloso el autor
se representa y quiere matar, en el imprudente no se representa hacerlo, y el
preterintencional quiere con el hecho causar una lesión, pero produce la muerte de
una persona.

Todas estas formas de homicidio no tienen diferencias en el aspecto objetivo del

delito. Ellas consisten en la causación de la muerte de una persona. Como dije, la
diferencia solo está en el lado interno de la conducta, esto es, en el tipo subjetivo,
esencialmente en lo que se representa (o no) el autor en el momento del hecho.

Además, también prevé el CP los delitos de homicidio concausal (artículo 408) y

de homicidio preterintencional concausal (ultimo aparte del artículo 410). Estas
figuras no tienen diferencias subjetivas con el homicidio doloso y el homicidio
preterintencional respectivamente. En estos casos, lo que encontraremos serán
diferencias parciales en el tipo objetivo.

Como explicaré más adelante, en las hipótesis de homicidio concausal y

preterintencional concausal, si bien al final termina produciéndose la muerte de
una persona, ello ocurrirá por la intervención de factores que el autor desconoce al
realizar su acción, los cuales podrían estar dispuestos antes de realizarla, o
verificarse en el momento o después del comportamiento, produciéndose por ellos
el resultado típico. En todo caso, sin la intervención de tales factores, la muerte no
se hubiera producido.

A los referidos factores son a los que se les conoce como “concausas”. Las
concausas pueden ser anteriores, posteriores o concomitantes. Estas no deberán
ser abarcadas por la representación del autor, como dice la ley, serán
"imprevistas" o "desconocidas" por el autor del hecho.

Por otra parte, en cuanto a su gravedad, el homicidio puede clasificarse en

homicidio simple (artículo 405), homicidio agravado (artículo 406) y homicidio
calificado (artículo 407).
Las referidas modalidades de homicidio coinciden en su aspecto objetivo y
subjetivo básico. Me explico: En todos estos casos se causa la muerte de una
persona (aspecto objetivo) de manera intencional (aspecto subjetivo). La
diferencia está en las circunstancias en que es realizado el hecho. A diferencia del
homicidio simple, en el homicidio agravado y en el homicidio calificado, la acción
es realizada bajo circunstancias que aumentan la gravedad del hecho,
produciéndose como consecuencia un incremento de la pena aplicable. La
diferencia entre el homicidio agravado y el calificado solamente es de grado. El
legislador le otorga mayor gravedad a unas circunstancias que a otras. Por ello el
homicidio calificado se castiga con mayores penas que el agravado. Sin embargo,
en puridad se trata de homicidios agravados, ya que ambos son delitos de
homicidio cometidos bajo circunstancias agravantes. Solo que unas agravantes
son consideradas más graves que otras.

Anteriormente se contemplaba también como forma atenuada de homicidio, el

infanticidio por causa de honor. Sin embargo, esta figura fue derogada por la
LOPNNA.

En el presente estudio me referiré únicamente al delito de homicidio simple o

doloso, establecido en el artículo 405 del CP.

2.- El homicidio simple (homicidio doloso).

a.- Tipo objetivo.

El tipo objetivo de un delito es la descripción legal del lado externo del

comportamiento delictivo. En el caso del delito de homicidio, el tipo objetivo es
común a los delitos de homicidio culposo y homicidio preterintencional. Como
señalé, la diferencia entre estas figuras solo estará en el lado subjetivo del hecho.
1.- Bien jurídico.

Es la vida humana después del nacimiento. Me refiero con esto a la vida que se
inicia con el comienzo del parto, cuando empiezan las contracciones expulsivas, o
son inducidas por el médico, o cuando se inicia la operación quirúrgica tendiente a
extraer el feto del vientre de la madre. De esta manera, será homicidio la muerte
del niño durante el parto, no delito de aborto o lesiones imprudentes a la madre.

2.- Sujetos.

Sujetos activos y pasivos del delito de homicidio puede ser cualquier persona.

3.- La acción típica.

La acción típica del delito de homicidio, de conformidad con lo señalado en el

artículo 405 del CP, es “darle muerte” a una persona.

El delito de homicidio es un delito de resultado. En estos casos, tradicionalmente

se entiende que la ley prohíbe una acción que “causa” un resultado, el cual es
exigido expresamente en la descripción típica. En otras palabras, la ley describirá
un determinado comportamiento, indicando que como consecuencia de él, deberá
producirse una modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos, y
diferenciable en el tiempo y el espació de la acción del sujeto.

Entre tal acción y el resultado deberá existir obligatoriamente una “relación de

causalidad”, la cual como fenómeno natural, deberá constatarse por medio de
leyes naturales, es decir, existirá relación de causalidad en la medida que una ley
natural pueda explicar que el resultado se produjo como consecuencia de la
acción del autor.

Algo que caracteriza al “resultado” en los delitos de resultado, es el choque que se

produce entre la acción del sujeto con un objeto material, es decir, con una
persona o casa que encarna o representa en el plano físico al bien jurídico (en
este caso, la persona viva a que se le da muerte). En cambio, en los delitos de
mera actividad, aunque se produce también un resultado, el mismo coincidirá con
la acción típica, ya que con ella se producirá la lesión o el peligro para el bien
jurídico.

En el delito en homicidio, la acción podrá ser cualquiera (disparar, golpear,

empujar, envenenar, etc.), debiendo producirse como “resultado” la muerte de la
víctima. La acción y la muerte deberán unirse por una relación de causalidad.

De este modo, se entiende que la acción típica de este delito es realizar una
acción (positiva) que cause o produzca la muerte de una persona (“dar muerte”,
según dice el artículo 405). Esta es la interpretación que suele hacerse de la
descripción típica del delito de homicidio.

El problema es que desde el punto de vista de las ciencias naturales, únicamente

las acciones propiamente dichas causan resultados. Por lo tanto, esta
interpretación no abarcaría a las omisiones, en virtud de que el que omite no
causa nada en el plano natural (“de la nada no se puede causar nada” –ex nihil
nihil fit-).

Ciertamente, si interpretáramos de este modo, solo podrían castigarse los

homicidios cometidos por acción (comisión), pero no cuando fueren
consecuencias, jurídicamente hablando, de una omisión.

Es por esto haciendo una interpretación adscriptiva del tipo legal (no interpretarlo
solo como descriptivo de procesos causales), es decir, partiendo de una
consideración jurídica del asunto (no meramente naturalista), se señala que es
preferible definir a la acción de matar, como toda modalidad del comportamiento
humano dirigido a acortar la vida, es decir, como todo hecho humano que adelante
la muerte de una persona en el tiempo, abarcando de este modo, tanto a las
acciones como a las omisiones.

No plantearé aquí el problema de la omisión impropia en el ordenamiento

venezolano, ya que excedería los límites de este escrito, solo cabe señalar que la
ley penal debe obligatoriamente ser interpretada para abarcar a las omisiones, ya
que no pudo ser la voluntad del legislador dejarlas sin sanción, sobre todo cuando
se trata de delitos de notable gravedad, y el autor tenía la obligación jurídica de
evitar el resultado, absteniéndose dolosa o imprudentemente de hacerlo. El
problema es que el CP no dice todavía nada al respecto, aunque haya sido un
adelanto la regulación prevista en el artículo 219 de la LOPNNA.

En cualquier caso, la solución puede hacerse por vía interpretativa, entendiendo

que los tipos legales describen comportamientos que lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos (no solo acciones positivas que causan resultado, es decir, meros
procesos causales naturales), abarcando con ello a las omisiones. Se “adscriben”
de esta manera al tipo legal toda forma de conducta que pueda producir el
resultado (aunque no la cause propiamente de manera natural).

La principal diferencia de la imputación del resultado en los delitos de omisión

(impropia), estará en la especialísima “posición de garante” que deberá tener el
autor del hecho (como por ejemplo, ser un médico, un policía, etc.). “Posición de
garante” tendrá todo aquél que tuviera la obligación jurídica de impedir el
resultado.

Para determinar en qué casos se tiene posición de garante, se han señalado

varias teorías, la teoría formal de las fuentes de deber y la teoría material o de las
funciones. De acuerdo con la primera, la posición de garante deberá tener como
fundamento, la ley, el contrato y el hacer precedente (injerencia), mientras que
virtud de la segunda, deberá analizarse en cada situación concreta, si el sujeto
asumió la función de proteger el bien jurídico. Tampoco voy a profundizar sobre
este tema, pero cabe señalar que la LOPNNA en su artículo 219 adopta la teoría
formal, pero que la doctrina y jurisprudencia extranjera consideran más correcta a
la teoría de las funciones.
En todo caso, habrá de aceptarse el castigo de los delitos de omisión impropia en
el CP, independientemente de su falta de regulación, interpretándose
adscriptivamente los tipos legales (para poder abarcar las omisiones), valiéndose
para la imputación de alguna de las teorías sobre el fundamento de la posición de
garante, preferiblemente la teoría de las funciones.

4.- Objeto material.

La acción típica debe recaer sobre una persona viva. El resultado que deberá
producirse es la muerte de esa persona.

La vida se iniciará con el inicio de las contracciones expulsivas, su inducción o el

comienzo de la cesárea, mientras que la muerte con la comprobación de la muerte
cerebral.

Además, la vida de las personas será objeto de protección bajo cualquier

circunstancia, incluso tratándose de personas moribundas.

5.- Imputación objetiva.

La imputación de la acción y del resultado se hará de acuerdo a los principios de

imputación objetiva. Como recordarás, para determinar esto, no deberá tenerse en
consideración el lado subjetivo del hecho. Lo importante será establecer si el autor
produjo un peligro desaprobado para el bien jurídico. Este peligro desaprobado,
cuando no esté previsto expresamente en la ley, se averiguará mediante la figura
del buen padre de familia (modelo diferencial).

Así, tanto en el delito doloso, como en el delito imprudente, el aspecto objetivo de

la conducta requerirá un peligro producido por la violación (objetiva) de reglas de
prudencia en el comportamiento social. Por tanto, el tipo objetivo del homicidio
doloso será el mismo del homicidio imprudente, tanto en uno como en el otro se
violarán normas de prudencia o diligencia, produciendo un peligro para la vida de
una persona, traduciéndose luego en su muerte. La diferencia estará en que en el
homicidio doloso, el autor se representa el resultado, mientras que no se lo
representa en el imprudente.

Excurso: La problemática de la eutanasia.

La eutanasia o buena muerte, es la acción u omisión que causa la muerte de una

persona, con el propósito de aliviar su sufrimiento o dolor en virtud de su estado
de salud. Se trata de una institución que conocida históricamente, tomándose
incluso como medida eugenésica, es decir, para evitar el desmejoramiento de una
población, casta o raza, pero que en la actualidad, es planteada para casos
particulares de enfermos terminales o irrecuperables, que sufren fuertes dolores
como consecuencia de su padecimiento.

Autor de esta clase de hechos pudiera ser cualquiera, pero especialmente los
familiares de la víctima y los médicos. Por ello es importante conocer en esta
materia las regulaciones de la Ley del Ejercicio de la Medicina (LEM) y del Código
de Deontología Médica (CDM).

La doctrina clasifica la eutanasia en “eutanasia activa” y “eutanasia pasiva”. La

eutanasia activa es la acción u omisión consciente dirigida a acortar la vida de una
persona con una enfermedad terminal o irrecuperable.
Esta clase de eutanasia se ajustará al tipo objetivo del delito de homicidio, es
decir, entra en el marco de la prohibición, pudiendo solo plantearse como eximente
la falta de culpabilidad, como explicaré más adelante. Aquí deberá tomarse en
consideración lo que dice el artículo 80 CDM, que señala:

“Es obligación fundamental del médico el alivio del sufrimiento humano. No puede,
en ninguna circunstancia, provocar deliberadamente la muerte del enfermo aún
cuando este o sus familiares lo soliciten”.

Por su parte, la eutanasia pasiva es la que consiste en no darle a tratamiento

médico a una persona, en casos que no tuviera sentido terapéutico alguno, para el
mantenimiento o prolongación de la vida, produciéndose la muerte del enfermo.
En otras palabras, vendría a ser la omisión de medidas que no tendrían ningún
efecto positivo respecto del padecimiento del enfermo terminal o irrecuperable,
manteniendo artificialmente a la persona con vida.

Esta clase de eutanasia no se encuentra prohibida, sobre todo cuando el enfermo

es quien toma la decisión. En efecto, si el paciente no desea que se le aplique un
tratamiento que se sabe que será infructuoso, nadie puede obligarlo a recibirlo,
manteniéndolo en agonía y sufrimiento. Incluso, en estos casos, podría aceptarse
la existencia de un “consentimiento presunto” cuando el paciente estuviere
inconsciente, y no fuera posible comunicarse con otras personas que pudieran
consentir en que no se preste el tratamiento innecesario (familiares cercanos,
apoderados, etc.), ya que la omisión sería realizada a favor del enfermo. En este
sentido, es claro lo que dice el numeral 2º del artículo 25 de la LEM, el cual
señala:

“Sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones legales vigentes, los y las
profesionales que ejerzan la medicina estás obligados u obligadas a:

2.- Respetar la voluntad del paciente o de sus representantes, manifestada por

escrito, cuando este o esta decida no someterse al tratamiento y hospitalización
que se le hubiere indicado. Esta circunstancia deja a salvo la responsabilidad del
médico o médica. Sin embargo, la voluntad del paciente no podrá prevalecer en
casos en que estén interesados la salud y el orden público conforma a la ley”.

Sin embargo, en caso de que no existiera consentimiento del paciente o de sus

familiares, podría sostenerse que si el médico no toma aquellas medidas,
produciéndose la muerte del enfermo, debería imputársele el hecho como un
homicidio doloso en “comisión por omisión” (omisión impropia), en virtud de que
tendría una posición de garante, la cual podría deducirse del artículo 24 LEM, el
cual dispone que:

“El respeto de la vida y a la persona humana constituirá, en toda circunstancia, el

deber principal de todo médico o médica; por tanto, asistirá a sus pacientes
atendiendo solo a las exigencias de su salud, cualesquiera que sean las ideas
religiosas o políticas y la situación social y económica de ellos o ellas”.

Dicha posición de garante también tendrá fundamento en el artículo 1 CDM, que

señala:

“El respeto de la vida y a la integridad de la persona humana, el fomento y

preservación de la salud, como componentes del bienestar social, constituyen en
todas las circunstancias el deber primordial de los médicos”.

Hay que mencionar, además, que cuando se habla de “eutanasia pasiva”, se está
pensando en la omisión de medidas que no mejorarían en nada la situación del
paciente, es decir, que no tendrían ningún propósito terapéutico o beneficioso. Por
lo tanto, aunque esté seguro que la persona va a morir, por ejemplo, no podría
dejar de darle el tratamiento que requiere el paciente para aliviar su dolor o
sufrimiento, a menos que éste no quisiere recibirlo.

Lo primero parece confirmarlo el texto del artículo 13 CDM, el cual señala:

“El papel fundamental del médico es aliviar el sufrimiento humano, sin que motivo
alguno, ya sea personal, colectivo, religioso o político, lo separen de este noble
objetivo”.

Lo segundo, es decir, que nadie está obligado a recibir un tratamiento que sería
infructuoso, encontrándose en situación terminal, se establece expresamente en el
artículo 77 CDM:

“El moribundo tiene derecho a exigir se le permita morir sin la aplicación

indiscriminada de medidas extraordinarias de mantenimiento artificial de la vida,
respetándose también su decisión de que no sean aplicables medidas de
reanimación. El desatender este deseo puede considerarse como una violación al
derecho del enfermo de morir en paz”.

Debo agregar que todo médico está éticamente obligado a informarle al paciente o
a sus familiares cuando un tratamiento sea innecesario, a los fines de que tomen
la decisión que consideren al respecto. Dice el artículo 52 CDM:

“El médico evitará los actos profesionales innecesarios y deberá participar al

enfermo o a sus familiares que sus servicios ya no son necesarios en el momento
en que así lo considere”.

Importa dejar sentado, además, que tampoco el médico está obligado a prestar
tratamiento o medidas al paciente que no tendrían ninguna finalidad terapéutica,
solo con el fin de mantener con vida al paciente. En este sentido, dispone
expresamente el artículo 28 LEM:

“El médico o médica que atienda a enfermos o enfermas irrecuperables, no está

obligado u obligada al empleo de medidas extraordinarias de mantenimiento
artificial de la vida. En estos casos, de ser posible, oirá la opinión de otro u otros
profesionales de la medicina”.
Asimismo, señala el artículo 81 CDM:

“El médico que atiende enfermos irrecuperables no está obligado al empleo de

medidas extraordinarias de mantenimiento artificial de la vida. En estos casos, de
ser posible, oirá la opinión de otro u otros profesionales de la medicina”.

Debo agregar que la definición de la acción típica de homicidio como “acortar la

vida”, podría plantear la cuestión de si se cumple el tipo de homicidio, en los casos
de la denominada “eutanasia indirecta”, en la cual, el médico con el propósito de
calmar los dolores de un enfermo, que seguramente morirá como consecuencia de
su mal o dolencia, utiliza medios o tratamientos que terminarán produciendo la
muerte del paciente.

En estas hipótesis, no podrá negarse la tipicidad del hecho como homicidio,

pudiendo en todo caso, afirmarse la falta de culpabilidad, en virtud de un estado
de necesidad disculpante (artículo 65 Nº4 CP), dado que bajo encontrándose bajo
una situación de peligro grave e inminente, al cual no ha causado, sacrifica la vida
del paciente, salvando su derecho a la dignidad, su derecho a morir dignamente y
en paz.

La vida y la dignidad humana como bienes personalísimos, tienen la misma

relevancia.

El médico tiene el deber de aliviar el sufrimiento del paciente y siendo necesario

hacerlo, el que se produzca la muerte es un resultado soportable, en la medida
que durante el transito a la misma, el paciente sufra el menor dolor o sufrimiento
posible, gracias al tratamiento médico.

Recuerdo al lector que estaremos en presencia de un estado de necesidad

disculpante, cuando ante una situación de peligro grave e inminente, el autor salva
un bien jurídico de igual relevancia de otro bien que es sacrificado. Esta figura no
tiene regulación expresa en el CP venezolano, pero una interpretación teleológica
del numeral 4º del artículo 65, permite aceptarlo como causa de inculpabilidad.
b.- Tipo subjetivo.

El delito de homicidio puede cometerse con dolo, con imprudencia o con

preterintención. Por eso se distingue entre homicidio doloso, homicidio imprudente
o culposo, y homicidio preterintencional.

Esto significa que puede con representación o sin representación. En el homicidio

doloso, el autor se representará y querrá matar a una persona, en el homicidio
preterintencional, se representará y querrá lesionarla (produciéndose la muerte), y
en el homicidio imprudente, no se representará matar a nadie con su acción
(produciéndose igualmente la muerte como resultado del hecho).

No está de más traer a colación, aunque sea brevemente, que el delito de

homicidio doloso, admite todas las formas de dolo, es decir, el dolo directo, el dolo
eventual y el dolo de consecuencias necesarias, independientemente de que el
tipo legal hable expresamente de “intención”. Una interpretación teleológica del
artículo 405 del CP, permite perfectamente abarcar el dolo eventual y el dolo de
consecuencias necesarias, dado que, en primer lugar, no rebasa el “sentido literal
posible” de la palabra “intención”, y, en segundo lugar, en ningún caso pudo ser la
intención del legislador venezolano, el dejar fuera del marco de la punibilidad el
delito de homicidio, cuando el autor esté seguro de la producción del resultado, y
aunque no lo quiera, acepte el riesgo de que se produzca (dolo de consecuencias
necesarias), o que habiéndose representado la posibilidad del resultado, sea
indiferente o acepte el riesgo de su producción (dolo eventual).

Por su parte, en el delito de homicidio preterintencional, el autor se representará

producir un resultado de lesión en la víctima, produciéndose como consecuencia
de su acción y omisión la muerte de la víctima. En estas hipótesis, se imputará el
segundo resultado a título de imprudencia, esto con el objeto de evitar una
imputación a título de responsabilidad objetiva. En una palabra, la preterintención
no es otra cosa, que una mezcla de dolo e imprudencia. Al autor se le imputará
subjetivamente la lesión inicial a título de dolo, pero el resultado final, el más
grave, se le imputará a título de imprudencia. Siendo de esta manera, aquél no ha
de haberse representado la muerte de la víctima como consecuencia de su acción,
ya que de haberlo hecho, tendría que imputársele el delito de homicidio intencional
o doloso.

Por último, el delito de homicidio podrá ejecutarse a título de imprudencia. Desde

el punto de vista acogido aquí, la nota característica fundamental del delito
imprudente, no es la violación de reglas de prudencia o diligencia, sino el
desconocimiento o falta de representación de que se quebrantan con la acción
tales reglas y en virtud de ello se produzca el resultado señalado en el tipo legal.
Dicho con otras palabras, asumiendo la teoría de la imputación objetiva, el actuar
con negligencia, imprudencia, impericia, o inobservancia de reglamentos, órdenes
o instrucciones, no es requisito exclusivo del delito imprudente, sino que ello es
común al delito doloso, encontrándose la diferencia solo en la faz subjetiva, ya que
en el delito imprudente no se representará la violación de normas de prudencia,
diligencia, etc., ni tampoco del resultado, mientras que en el doloso sí tendrá esa
representación.

En conclusión, en el delito de homicidio imprudente, el autor no ha de haberse

representado ni siquiera la posibilidad de la producción del resultado, ya que si lo
hizo deberá imputársele el hecho a título de dolo. Con esta afirmación rechazo
directamente la existencia de la denominada “culpa consciente” o “con
representación”, mediante la cual se imputará a título imprudente, cuando el autor
tiene conciencia de la posibilidad del resultado, pero sigue adelante confiando en
que el resultado no se producirá. La doctrina mayoritariamente en estos casos
admite el delito imprudente, entendiendo que es menos grave que aquél que
quiere el resultado, o habiéndoselo representado, le es indiferente. Sin embargo,
no parece existir forma más clara forma de indiferencia, por ejemplo, que una
persona se represente matar a otra con su acción, pero ante ello, en lugar de no
seguir adelante, continúa actuando, “confiando” en que el resultado no se
producirá, produciéndose la muerte en definitiva. De acuerdo con la tesis expuesta
aquí, basada en la teoría de la representación, la llamada “culpa consciente”, en
realidad se trata de actuar doloso.

El ciudadano respetuoso de la norma que le prohíbe matar, al tener conciencia de

que la puede quebrantar con su hecho, tiene el deber de no seguir adelante, y si lo
hace, por el motivo que sea, estará demostrando que no le importa la norma, ni los
valores en que se sustenta, debiendo por ello imputársele subjetivamente el hecho
a título doloso.

Yván José Figueroa Ortega.

"La vida y la integridad personal como bienes jurídicos". 13-1-2018

0.- Introducción

El objeto de este trabajo es esclarecer qué es la vida y la integridad personal

como bienes jurídicos tutelados por el derecho penal. Su finalidad es establecer
pautas para la interpretación de los delitos de homicidio, aborto y lesiones
personales.

Los delitos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos de la vida y la
integridad personal se encuentran ubicados en el título IX del libro II del CP,
titulados como “De los delitos contra las personas”.

El delito de homicidio se encuentra previsto en el capítulo primero, el delito de

lesiones en el capítulo segundo y el delito de aborto en el capítulo cuarto del
referido título IX.

Partiendo de que el bien jurídico es el objeto de protección de las tipos penales, la

interpretación teleológica de los mismos, dependerá en lo esencial de dicha
categoría. Como dije, estudiaremos aquí el bien jurídico de la vida y la integridad
personal, de manera de facilitar la comprensión y aplicación de las normas
penales que los protege.
2.- Los “delitos contra las personas”.

Los delitos de homicidio, de lesiones y de aborto se incluyen dentro de los “delitos

contra las personas”. Además, con este título, la ley se refiere también al delito de
omisión de socorro, el de abandono de menores, a la sevicia, la difamación y la
injuria.

En virtud de esta denominación, podría pensarse que el bien jurídico tutelado por
tales figuras delictivas son las “personas”, motivo por el cual, lo que debería
aclararse sería el significado de dicha expresión.

Pareciera que el legislador utilizó la referida denominación para abarcar una

pluralidad de bienes jurídicos inherentes a las personas, por una parte, la vida y la
integridad personal, y, por la otra, el honor y la reputación. También podría
discutirse si lo protegido en el delito de omisión de socorro (una de las figuras
previstas en este título), no es la vida ni la integridad personal, tampoco el honor o
la reputación, sino la solidaridad de las personas, ya que se trata de un delito en
que (entre sus varías hipótesis), se castiga por no ayudar a otro que se encuentre
herido en una situación peligrosa, o al menos, por no dar aviso a las autoridades,
cuando ello no exponía al sujeto a peligro personal.

Sin embargo, la inclusión de la omisión de socorro dentro de este título, pareciera

dar a entender que la voluntad del legislador sea asociarlo, aunque sea
indirectamente, con la protección de la vida y de la integridad personal. No
obstante, la tesis mayoritaria considera que en estos casos lo que se tutela es la
solidaridad.

La crítica que puede hacérsele a la expresión “delitos contra las personas” es su

notoria ambigüedad, ya que si bien los bienes a que me he referido (vida,
integridad corporal, honor y reputación) son bienes jurídicos de las personas, con
ellos no se agota la totalidad de los bienes jurídicos personales, por lo que
pudieran producirse confusiones. Buen ejemplo de ello, podría ser delitos contra la
libertad individual, como la privación ilegítima de libertad, o las coacciones
ilegítimas, o delitos contra la libertad sexual, como la violación o los actos lascivos,
o, incluso delitos contra la propiedad, como el hurto o el robo.

La confusión puede producirse porque en estas hipótesis se estarían protegiendo

también bienes personales, más no serían “delitos contra las personas”.

La referida denominación entonces peca por demasiada amplitud, ya que

cualquier delito que lesionare o pusiere en peligro un derecho individual, un bien
personal (como la libertad, la libertad sexual, la propiedad) podría catalogársele
como “delito contra la persona”.

En una futura reforma del CP, debería eliminarse la denominación “delitos contra
las personas”, incluyéndose más bien en diferentes títulos los delitos en cuestión,
por ejemplo, el homicidio, el aborto y las lesiones dentro de los “delitos contra la
vida y la integridad personal”, incluso quizás también todavía la omisión de
socorro, y la difamación y la injuria dentro de los “delitos contra el honor”.

3.- La vida humana como bien jurídico.

A.- Definición.

La vida humana puede ser definida en sentido orgánico o biológico, como también
en sentido filosófico. La forma que desarrollan este tema la mayoría de los
autores, da a entender que la definición de la vida que interesa a nuestra materia
es en sentido orgánico o biológico.
Sin embargo, definir la vida, incluso en este sentido, que pareciera más sencillo,
ha sido una tarea bastante compleja, a punto de sostenerse que “pedir una
definición de vida es pedir algo acerca de lo cual no se llega a ningún acuerdo
satisfactorio”, o que “se puede caracterizar la vida, más no definirse”. Visto de esta
manera, también se ha dicho que definir la vida vendría a ser una de las preguntas
más difíciles que puede llegar a hacerse.

En todo caso, la vida está asociada a nuestra existencia como seres humanos. Es
claro que no podemos existir si no tenemos vida.

Como anticipé, la definición de la vida humana como bien jurídico tutelado en los
delitos de homicidio y aborto, mayoritariamente es entendida en sentido
meramente orgánico o biológico. Partiendo de esta premisa, me parece puede
definírsele como el mantenimiento o sustentación de la estructura orgánica del ser
humano, mediante el cumplimiento de sus funciones por parte de los órganos
esenciales, en coordinación con las actividades del cuerpo”. Tales funciones
biológicas y psíquicas serán las que nos permitirán afirmar que “existimos”.

La vida es el más importante de todos los bienes jurídicos. Sin no tenemos vida, la
existencia humana y de cualquier otro organismo depende de la vida.

Es un rasgo del cual las personas no podemos separarnos sin dejar de ser
personas. Sin vida no hay dignidad, libertad, honor, no se tiene ningún derecho
individual. En ella se fundamentan todos los derechos, sin vida no es posible
sociedad alguna ni Derecho.

Como he señalado, con el delito de homicidio y el delito de aborto se protegerá la

vida, mientras que con las lesiones, la integridad corporal. Se trata en todo caso
de bienes jurídicos estrechamente relacionados, esto porque el cuerpo es soporte
de la vida. No puede matarse a una persona sin producirle primero una lesión
corporal. Por ello, podría considerarse que se trata del mismo bien jurídico (no de
dos bienes jurídicos diferentes). En tal sentido, ha dicho Schmidhäuser que “todos
los delitos de homicidio han comenzado siendo delitos de lesiones”. También se
ha dicho que el homicidio es solo una progresión del delito de lesiones, dentro de
la misma línea del bien jurídico, esto en virtud de su íntima relación,

En realidad, entre los bienes jurídicos que se protegen en el delito de homicidio y

de lesiones la diferencia que existe es apenas de grado. Toda acción con que se
de muerte a una persona, se iniciará como un ataque a su integridad corporal.

Esta diferencia de grado termina manifestándose en la pena aplicable. En efecto,

el delito de homicidio se penará más severamente que el delito de lesiones y que
el delito de aborto. Sin embargo, el delito de aborto se penará más gravemente
que el de lesiones.

La mayor severidad del homicidio en comparación con el delito de aborto y de

lesiones, no solo se aprecia en las penas que están señaladas en la ley, sino
también en las figuras típicas con que se les brinda protección. En delito de
homicidio no solo se tipifica la modalidad dolosa, sino también la modalidad
culposa o imprudente. En cambio, el delito de aborto solo se castigará cuando se
realice con dolo. Evidentemente, le asigna mayor importancia a la vida en el delito
de homicidio en comparación a la vida en el delito de aborto.

B.- División.

El bien jurídico de la vida es tradicionalmente clasificado en vida humana antes

del nacimiento y vida humana después del nacimiento. La vida antes del
nacimiento es protegida con las regulaciones del delito de aborto, mientras que la
vida después del nacimiento, con las disposiciones relativas al delito de homicidio.
Esta clasificación ha permitido hacer una importante separación de la vida
humana a fines jurídico-penales, esto es, se diferencia la “vida humana
independiente” de la “vida humana dependiente”.
De acuerdo con la doctrina dominante, en el delito de homicidio se protegerá la
“vida humana independiente” y en el delito de aborto la “la vida humana
dependiente”.

La vida humana se considerará “dependiente” en el delito de aborto, en virtud de

que la vida del feto estaría supeditada a la de la madre. Como explicaré más
adelante, la división que he señalado, tendrá como consecuencia práctica que el
nacimiento dependerá de la separación del claustro materno, por lo que de no
producirse, no podrá hablarse del delito de homicidio, sino de aborto.

En opinión de Bacigalupo, hablar de vida humana “dependiente” o “independiente”

no debería aceptarse, ya que vendría a ser una distinción basada en criterios
biológicos, cuando jurídicamente debería dársele mayor valor la consideración
social o cultural del hecho. Desde su punto de vista, a partir de la salida del
claustro materno no existiría todavía una vida humana independiente, ya que el
recién nacido seguiría dependiendo de la madre. Para este autor, la
independencia puramente biológica no debería ser determinante de la valoración
jurídica.

Aquí cabe hacer una concesión, realmente desde el punto de vista social, el hecho
de la separación del claustro materno no le da ninguna independencia al recién
nacido, sino al contrario, será dependiente de su madre por toda su niñez,
probablemente la adolescencia y, en algunos casos, hasta parte importante de su
adultez.

Para terminar este apartado, bien cabe destacar el problema de los óvulos
fecundados in vitro. En estas hipótesis no estaremos en presencia de la “vida
humana dependiente” a que se refiere la doctrina, dado que el producto de la
concepción todavía no depende de la madre, sino que se le mantiene de manera
artificial fuera del claustro materno. De este modo, para ser objeto de protección
por las normas relativas al delito de aborto, será necesario que el ovulo fecundado
sea implantado en el útero de la madre, produciéndose la anidación.
Tampoco significa que no se trate de vida humana, sino que la protección a esa
clase de vida no la brindan las normas del CP, sino las de la Ley Orgánica contra
la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, en la cual se
tipifica el “delito de manipulación genética” ilícita (artículo 40).

De este modo es evidente que no existirá delito de aborto porque se destruya el

óvulo fecundado fuera del claustro materno y que no ha sido implantado.

La cuestión es que la ley le otorga menor valor al embrión que se encuentra fuera
del claustro materno que al que se encuentra implantado, esto
independientemente que desde el punto de vista biológico, no existen diferencias
entre el embrión que se logra mediante la fecundación in vitro, y el conseguido de
manera natural. Es por esto que la destrucción de embriones fuera del claustro
materno no es constitutivo del delito de aborto. Incluso, la implantación del
embrión en la madre supone que se hayan producido varios embriones,
desechándose los que no se requieran (Hurtado).

C.- Inicio de la vida humana independiente.

Las consideraciones sobre cómo ha entenderse el bien jurídico de la vida, han

evolucionado mucho en el tiempo. Por ejemplo, históricamente incluso ha llegado
a decirse que la vida humana se iniciará en el momento en que el sujeto hubiere
respirado o hubiere sido “viable”.

En la actualidad, respecto del inicio de la vida humana, la doctrina mayoritaria

sostiene que:

1.- En lo que respecta al delito de homicidio, la vida comenzará con la separación

del claustro materno (sea por percepción visual, porque se produzca respiración, o
cualquier otra manifestación vital).
2.- En cambio, existirá delito de aborto siempre que no se hubiere producido la
separación del claustro materno.

Por lo tanto, desde el punto de vista expuesto, el objeto de la tutela penal debe
entenderse de la forma anteriormente expuesta, es decir, dividiendo la vida
humana en un doble aspecto, a saber, el de la “vida humana dependiente” y el de
la “vida humana independiente”. La salida del claustro materno representará
entonces el inicio de la “vida humana independiente”, y la finalización de la “vida
humana dependiente”.

Con la “salida del claustro materno” se producirá de tal manera el nacimiento del
niño. Existen diferentes criterios para determinar cuándo ha nacido una persona, a
saber:

1.- Hay quienes consideran que deberá haberse salido completamente al exterior,
no requiriéndose que se hubiere cortado el cordón umbilical o que hubiere el niño
respirado. El fundamento de esta tesis está en que sería más reprochable causar
la muerte del mismo, en virtud de la percepción de que se trata de un ser vivo
independiente, a diferencia de que estuviera todavía dentro del claustro materno.
Se opina que cuando se tiene la percepción en tal sentido, se requerirá una mayor
energía criminal, que si se percibiese que está todavía dentro del claustro materno
(Gimbernat). Esta es la llamada teoría de “percepción visual”.

2.- Otros combinan la teoría de la “percepción visual”, con la exigencia del corte
del cordón umbilical, el cual es también uno de los criterios más tradicionales. Se
dice incluso que normalmente “percepción visual” y el corte del cordón umbilical se
darán simultáneamente. Sin embargo, se pone el mayor énfasis en la percepción
visual, en virtud de que la muerte puede que sea causada con anterioridad al corte
del cordón umbilical, siendo que el niño podría haber salido completamente al
exterior. Desde este punto de vista, además de constatarse el nacimiento de la
manera expuesta, debería comprobarse que el niño vivió separado de la madre, lo
cual no significaría que hubiere sido viable (Muñoz Conde).
3.- Otro criterio ha sido el de la respiración, entendiendo que con ella se producirá
la “total separación”. Esta era la tesis de autores como Pacheco (España) y
Carrara (Italia). De acuerdo con esta posición, la existencia de vida humana
estaba supeditada a que el sujeto hubiere respirado (se ha llegado incluso a decir
que “vivir es respirar”).

4.- Antiguamente también se exigía la viabilidad.

5.- También se ha requerido la “autonomía de vida”, tesis según el cual, la vida

humana independiente comenzará a partir del momento en que el sujeto pueda
cumplir sus funciones autónomamente, es decir, con independencia de la madre.
Por lo tanto, el momento del nacimiento será aquél en que el niño hubiera vivido
fuera del claustro materno (Bustos).

No obstante, en contraposición a las anteriores tesis, y entendiendo que la

división entre “vida humana dependiente” y “vida humana independiente” no
responde a consideraciones sociales (sino meramente biológicas, las cuales no
interesan propiamente al Derecho), se ha propuesto como punto de inicio de la
protección de la vida, a los fines de la protección con el delito de homicidio, el
comienzo del parto, cuando empiecen a producirse las contracciones compulsivas
(Bacigalupo, entre otros).

Así, terminaría ampliándose la tutela del bien jurídico el transcurso del parto, el
cual, desde este punto de vista, vendría a ser el momento en que se inicia la vida
a los fines del delito de homicidio. Siendo de esta manera, podría castigarse como
homicidio culposo, la muerte del feto producida por acciones imprudentes durante
el parto.

Resumiendo, desde esta perspectiva, la vida comenzará con el comienzo del

nacimiento, es decir, de tratarse de un parto natural, con el principio de las
contracciones expulsivas. En cambio, de tratarse de hipótesis en que el
nacimiento no se produce de manera espontánea por las contracciones del útero,
como por ejemplo, en un caso de cesárea, el nacimiento se considera que se
iniciará con el comienzo de la operación, cuando se hiciere la incisión o corte en el
abdomen, es decir, no sería necesario esperar a la apertura quirúrgica del útero.
Por último, en los supuestos en que son inducidas las contracciones expulsivas
mediante alguna de las técnicas médicas aplicables, el comienzo del nacimiento
será el de la ejecución de la técnica concreta de inducción o cuando se practique
la cesárea(Bacigalupo).

Asumiendo esta tesis, el feto se convertiría en persona en el sentido del derecho

penal, desde el momento en que ha concluido su proceso de desarrollo en el
vientre materno y se han iniciado las contracciones y dolores de parto o, en su
caso cuando se ha iniciado la operación quirúrgica de la cesárea.

De acuerdo con esta tesis, habría que diferenciar entre las contracciones del parto
y las precontracciones, llegando de esta manera a la diferenciación de las
contracciones de dilatación de las contracciones expulsivas (Gössel).

Así, no habría problemas para separar las contracciones que iniciarían la vida
humana a fin de la tutela por el delito de homicidio, de las contracciones en que se
mantendría todavía la protección por delito de aborto, ya que en ambos casos se
estaría hablando del comienzo del parto. Me explico, desde el punto de vista
expuesto, el proceso de parto normal se iniciaría con las contracciones de
dilatación, las cuales colocarán al feto en posición para ser expulsado mediante
las contracciones expulsivas. De tal manera, siguiendo este criterio, las
contracciones de dilatación vendrían a ser propias del intento de expulsión del
claustro materno, pudiendo por ello hablarse con ellas de “comienzo de parto”
(Dohna).

El principal efecto práctico de esta tesis, será el de que podrá castigarse como
homicidio imprudente, la muerte de la víctima durante el proceso de parto, ya que
el aborto no admite la modalidad culposa. Sin embargo, en nuestro ordenamiento
el hecho podría penalizarse como lesiones gravísimas imprudentes, previstas en
el artículo 416 del CP ("si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta,
le hubiere ocasionado el aborto").
En sentido contrario a quienes adelantan la protección al momento de las
contracciones, se afirma que aquella ampliación del comienzo de la vida humana
es exagerado, además de que no estaría nada claro el momento de inicio de la
vida, ya que si bien hay quienes sostienen que será en el momento de las
contracciones, también se ha sostenido que deberá ser con el rompimiento de la
bolsa, otros con los dolores de parto, etc. Además, termina criticándose que esta
posición, en cualquiera de sus variantes, coloca el nacimiento en la madre y no en
el nasciturus, lo cual se considera paradójico (Bustos).

Si se entendiera que la vida se inicia con la separación del claustro materno, en

aquellos casos no podría castigarse la muerte del feto como delito de aborto, en
virtud de que en la ley no está contemplada la modalidad culposa o imprudente de
este delito.

D.- Inicio de la vida humana dependiente.

El bien jurídico aquí es la vida del feto durante el embarazo.

A los fines de la punición por delito de aborto, sobre el comienzo de la vida existen
dos posiciones, a saber:

1.- La teoría de la fecundación; y

2.- La teoría de la anidación.

De acuerdo con la teoría de fecundación, como su nombre lo indica, la vida se

iniciará con la fecundación del óvulo por el espermatozoide. En cambio, de
conformidad a la teoría de la anidación, no será suficiente que el óvulo este
fecundado, sino que será necesaria la anidación del mismo en el útero de la
madre. Este es el criterio sostenido mayoritariamente en la doctrina.

Se argumenta a favor de esta tesis, que solo la anidación del óvulo implica certeza
en el desarrollo de la vida humana, de ahí que se fije en dicho fenómeno el límite
mínimo del comienzo de la vida (Bustos).

El que se adopte la teoría de la fecundación o la teoría de la anidación, tiene

mucha importancia respecto de la diferenciación entre un método anticonceptivo o
un método abortivo. Si el medio lo que hace es impedir la anidación del óvulo, será
un medio anticonceptivo, por lo que no podrá hablarse del delito de aborto.

Hay también quienes sostienen que la vida se iniciará a los tres meses luego de la
fecundación (Muñoz Conde). Esta tesis tiene como fundamento la forma en que
se regula el delito de aborto en España, dónde se establece la posibilidad de
aborto libre dentro de los tres primeros meses de embarazo. A esto podría
criticársele, que al no existir vida humana dentro de los tres primeros meses,
durante ese tiempo podrían hacerse experimentaciones, manipulaciones
genéticas, etc., lo cual es considerado intolerable (Bustos).

E.- El fin de la vida humana: Muerte clínica y muerte cerebral.

El término de la protección de la vida humana independiente se producirá con la

muerte de la persona. Sin embargo, se ha discutido mucho respecto del momento
en que ha de considerarse como producida la misma. Existe actualmente acuerdo
en que la muerte ocurrirá con la cesación de las funciones cerebrales. No bastará
entonces para considerar que una persona está muerta, la cesación de los latidos
del corazón o de la respiración. Estos datos se consideran que no son
concluyentes.
La tesis de la muerte cerebral ha surgido en razón de la técnica de trasplantes de
órganos. De esta manera, entre otras cosas, se afirma que la muerte es un
fenómeno complejo, en virtud de que el cuerpo va muriendo por funciones y
órganos, unos primeros y otro después, terminando por entenderse que la muerte
ha de equipararse a la muerte del órgano que se considera de mayor importancia
(Bustos).

Con esto se quiere decir, que en virtud de que la muerte es el término de la vida, la
vida no se termina en un solo momento, sino que se trata de un proceso lento y
gradual que se iniciaré en el cerebro y el corazón, continuando progresivamente a
la totalidad de los órganos y tejidos. En sentido estricto, la muerte se habría
producido al terminar todo este proceso. Hasta que no concluya todavía existiría
vida.

Sin embargo, jurídicamente no habría que esperar a que concluyera ese proceso,
considerándose que el cese de actividad de los órganos de mayor importancia, es
suficiente para declarar la muerte de una persona. De aquí que termine
considerándose suficiente la muerte cerebral.

El problema que se ha planteado respecto del criterio de la muerte cerebral, es la

dificultad para determinarla. En nuestro ordenamiento, la Ley de Trasplante de
Órganos hace una regulación expresa al respecto, diferenciando primero entre la
muerte clínica y la muerte cerebral, para luego señalar los criterios que deberán
tomarse en cuenta para comprobar la última.

De acuerdo a la Ley de Trasplante de Órganos, en el artículo 2º Nº10, existirá la

denominada “muerte clínica”, de producirse la ausencia de la totalidad de signos
vitales, es decir, la ausencia total de vida”.

Por otra parte, la referida ley acepta también como criterio para el establecimiento
de la muerte, la llamada “muerte cerebral”, señalando en el artículo citado, que
podrá ser establecida de varias formas, a saber:
1.- Con la presencia en conjunto de los siguientes datos clínicos:

a.- Falta de respuesta muscular y ausencia de reflejos a estímulos externos.

b.- Cesación de la respiración espontánea, previa oxigenación por diez minutos.

c.- Pupilas fijas, midriasis y ausencia de reflejo cornial.

2.- La cesación de la actividad eléctrica del cerebro cuando en la persona se

compruebe alguna de estas condiciones:

a) Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles.

b) Hipotermia inducida.

Por demás, dice igualmente el artículo 2º Nº 10 de la Ley de Trasplante de

Órganos, que a los fines legales, existirá muerte cerebral cuando por escrito den
constancia de ello tres o más médicos que no formen parte del equipo de
trasplante.

En relación a la extracción de órganos, tejidos, etc., con fines terapéuticos, según

el artículo 15 de la Ley de Trasplante de Órganos, la muerte de la persona será
establecida de las siguientes formas:

1.- Con el criterio tradicional de la “muerte clínica”, según lo establecido por el

médico tratante en el certificado de defunción o historia clínica del fallecido.
2.- Con el criterio de la muerte cerebral, cuando se trate de personas cuyas
funciones vitales se estén manteniendo mediante el uso de medios especiales de
soporte.

El criterio de la muerte cerebral o encefálica, a fines del trasplante de órganos es

señalado también por el artículo 32 de la Ley del Ejercicio de la Medicina.

Comprobamos de este modo, que legalmente, a los efectos de trasplantes, se le

considerará muerta a la persona cuando desde el punto de vista médico pueda
demostrarse la “muerte cerebral”, a partir de las señales indicadas en la Ley.

Hay que entender además de la regulación que cité de la Ley de Trasplante de

Órganos, que solamente con un encefalograma que determine la ausencia de
señales cerebrales no permitirá por sí solo que la persona se encuentra muerta,
debiéndose dar en conjunto los requerimientos señalados en el artículo 2º Nº10 de
la citada ley.

Se dice en este sentido, que el encefalograma lo único que determinará es la

ausencia de actividad eléctrica en el cerebro. Sin embargo, los médicos admiten
que el cerebro aún pudiera recuperarse, en la medida que sea oxigenado en poco
tiempo (se dice que de tres a ocho minutos). Por lo tanto, la sola falta de señales
eléctricas en el cerebro no será determinante para considerar que la persona está
muerta, debiendo presentarse en conjunto de otras señales, como la falta de
reacción a cualquier estímulo, ausencia de movimientos y respiración, falta de
reflejos, midriasis, etc.

F.- Carácter absoluto e indisponibilidad.

Es de observar, que en cuanto a la protección por los delitos contra la vida, toda
vida humana será objeto de tutela, incluso cuando existiere posibilidad segura de
que se producirá la muerte del sujeto. Por lo tanto, la protección de la vida será
absoluta, no admitirá excepciones de ninguna índole, ni siquiera cuando se trate
de una persona moribunda.

La norma que prohíbe el homicidio en todo caso que se produzca la muerte de

una persona será quebrantada, independientemente de las circunstancias en que
se encuentre la víctima. Con esto se planteará la problemática de la eutanasia.

Por añadidura, cabe decir también, que se trata de un bien jurídico indisponible, es
decir, que no podrá admitirse respecto del delito de homicidio el consentimiento
como excluyente de la tipicidad del hecho. Así, la eutanasia activa entrará en el
marco de la prohibición, aunque no la eutanasia pasiva.

Sin embargo, el suicidio y la tentativa de suicidio no tienen penalidad alguna para

el autor del hecho. Se considera que estos hechos formarán parte de la esfera de
libertad de cada quien, de forma que no se encuentran prohibidos por el
ordenamiento (cada quien será libre de matarse sin lo desea, y si por alguna razón
no lograre su objetivo, no tendrá por ello sanción penal alguna, a diferencia de lo
que ocurría en el pasado en que por consideraciones ético-religiosas, hasta
terminaba castigándose al cadáver.

La ley de todas formas castigará como delito la ayuda y la inducción al suicidio. De

tal modo, independientemente de la falta de prohibición del hecho principal, la ley
castiga como delito autónomo el colaborar o inducir al sujeto a suicidarse.

4.- La integridad personal como bien jurídico.

La integridad personal puede definírsele como el conjunto de condiciones,

mediante las cuales las personas pueden disfrutar la vida de manera plena, en lo
que respecta a la indemnidad de su cuerpo, las funciones de sus órganos y sus
funciones psíquicas.

El término “integridad” tiene como origen el vocablo integro, palabra cuyo origen
latino se divide en in, partícula negativa, y tangere que significa tocar, por lo que
significa “lo que se mantiene no tocado o intacto”. Se trata de la incolumidad de la
persona, el que no se produzcan daños en contra de su cuerpo o de su salud,
física o mental.

Si como dije anteriomente,“el cuerpo es el soporte de la vida”, la salud también

física y mental también lo será. Por lo tanto, la integridad personal se encuentra
estrechamente relacionada con el bien jurídico de la vida. Así, todo homicidio se
iniciará siempre como una lesión. No puede dársele muerte a una persona sin
lesionársele, es decir, sin dañar alguna de las esferas de la integridad personal.

La “integridad personal” es una unidad física, anatómica y psíquica. De tal manera

estará compuesta por:

a.- La esfera física, el ámbito meramente anatómico.

b.- La esfera fisiológica o funcional, esto es, que los órganos del cuerpo humano
cumplan adecuadamente sus funciones o tareas.

c.- La esfera psíquica, el pensamiento, la afectividad del sujeto.

El conjunto de estas esferas cabría denominársele, en general, como la “salud” de

las personas. No obstante, en sentido estricto algunos reservan el nombre solo a
lo concerniente a la salud física y a la salud mental, y, por tanto, únicamente a la
esfera fisiológica y la esfera psíquica, no incluyendo dentro de si la esfera física,
es decir, la integridad meramente corporal. Así, por ejemplo, opina Muñoz Conde
que este bien jurídico se veria afectado por aquellos hechos "que afectan
directamente a la integridad corporal o a la salud, física o mental, de las
personas". Así, concluye que "bienes jurídicos protegidos son, por tanto, la
integridad corporal y la salud física y mental".

Sin embargo, la expresión "salud" puede perfectamente entenderse en sentido

más amplio, extendible no solo al aspecto fisiológico o al mental, sino que también
podría incluir dentro de sí el aspecto estrictamente corporal. Precisamente, una de
las acepciones que tiene la palabra "salud" de acuerdo con el diccionario es la de
considerársele como "el conjunto de condiciones físicas en que se encuentra un
organismo en un momento determinado" (su primera acepción es entenderla como
"estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones". No creo,
por tanto, que no pueda hablarse de una "salud corporal" vinculada a la esfera
estrictamente anatómica, que se añadirá a la "salud fisica", vinculada a la esfera
fisiológica, y a la "salud mental", asociada a lo psíquico.

A los hechos que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico de la integridad

personal se le denominan "delito de lesiones" . Este delito podrá consistir por
ejemplo en la pérdida o afectación de un sentido u órgano, la disminución o
pérdida de las funciones orgánicas, una afectación psíquica o de la figura de la
persona, etc.

Los bienes jurídicos de la “vida” y la “integridad personal” se encuentran

estrechamente relacionados. El cuerpo humano y la salud son el soporte de la
vida, por tanto, todo ataque al cuerpo humano o a la salud, es un ataque indirecto
a la vida humana. Por ello podría decirse que se trata del mismo bien jurídico,
existiendo solo una diferencia de grado. Todo daño a la integridad personal es
también una forma mediata de lesionar o poner en peligro su vida.

Hay quienes consideran que en este bien jurídico se protegerá también la “calidad
de vida”, es decir, que se tutelarían ciertas condiciones mínimas en el plano
somático, fisiológico y psíquico que debería tener una persona. En ningún caso, se
trataría de la “calidad de vida” de la persona en el plano económico o patrimonial.

Por último, el bien jurídico de la integridad personal se considera que es un bien

de carácter disponible, esto en el sentido de que el consentimiento de la víctima
excluiría la tipicidad. En tal sentido, se ponen como ejemplo, el tratamiento
médico, los deportes de contacto, etc. No obstante, el CP venezolano no dice
nada al respecto.

Pareciera que una aplicación consecuente de la teoría de la imputación objetiva,

excluirá la tipicidad en estos casos, en virtud de que el consentimiento de la
víctima, permitiría atribuirle a ella el resultado típico.

Yván José Figueroa Ortega.

Bibliografía

Bacigalupo, Enrique. Los delitos de homicidio. Bogotá. Editorial Temis. 1989.

Monografías jurídicas Nº64.

Bustos Ramírez, Juan. Manual de derecho penal, Parte Especial. 2da edición.
Barcelona. Editorial Ariel. 1986.

Donna, Alberto. Derecho penal, Parte Especial. Buenos Aires-Tucuman. Editorial

Rubinzal-Culzoni. 1999. T I.

Febres Cordero, Héctor. Curso de derecho penal. Caracas. Italgráfica. 1993.

Gössel, Karl Heinz, Strafrecht Besonderer Teil, Band I, C. F. Müller, Müller, 1987.
Hurtado Pozo, José. Manual de derecho penal, Parte Especial. Lima.1994. T II.

Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal, Parte Especial. 21ª edición. Valencia.
Editorial Tirant lo Blanch. 2017. T II.

Schmidhäuser, Eberhard. Strafrecht, Besonderer Teil: Grundriss. Mohr. 1980.

Vargas, Orlando. “La definición de vida en la biología contemporánea”. Cátedra

Manuel Ancizar. Ética y bioética. 1er semestre. 2001.

"Imputación objetiva en el homicidio concausal". 8-1-2018

Una de las clasificaciones más importante de los delitos, es la que distingue entre
delitos de mera conducta y delitos de resultado. Los delitos de mera conducta
serían aquellos que consistirían en la realización de un simple comportamiento,
una acción o una omisión, mientras que los de resultado, además del
comportamiento, requerirían la producción de una modificación del mundo exterior,
perceptible por los sentidos, y separable tanto en el tiempo como en el espacio de
la acción del autor, que es a lo que se le denomina como “resultado”. Entre la
acción y el resultado debería además existir una relación de causa efecto, es
decir, una “relación de causalidad” (el resultado deberá ser consecuencia natural
del comportamiento del autor). No obstante, también los delitos de mera conducta
comportarían un “resultado”, sólo que el mismo no sería naturalista, sino “jurídico”
o “valorativo”, consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Dicho
resultado coincidiría con la mera realización del comportamiento proscrito. En
cambio, en los delitos de resultado, la lesión del bien jurídico se producirá en el
momento en que la conducta del autor recaiga sobre el objeto de la acción,
modificándose de este modo el plano natural. En consecuencia, para la
consumación de los delitos de mera conducta, bastará realizar la conducta
prohibida por la norma, mientras que la consumación de los delitos de resultado,
implicará algo más, esto es, que el comportamiento prohibido produzca un
resultado naturalista, un cambio en el mundo exterior.
 Uno de los delitos de resultado por excelencia es el delito de homicidio, el cual
tiene diversas variantes, las cuales esencialmente se diferencian en el aspecto
subjetivo. Así, puede hablarse de homicidio intencional o doloso, homicidio
culposo (o imprudente) y homicidio preterintencional (artículos 405, 409 y 410 CP
respectivamente). El tipo objetivo de todas estas modalidades del homicidio
siempre sería el mismo, a saber, una conducta que causa la muerte de una
persona (el “resultado” vendría a ser entonces la muerte). No obstante, existe una
forma de homicidio que no se distingue de las demás exclusivamente en lo
subjetivo, sino que también tiene diferencias en lo objetivo, es decir, respecto del
hecho externamente considerado en su vinculación con el resultado. Este es el
caso del homicidio concausal (artículo 408 CP), el cual si bien parte idénticamente
del dolo (como el homicidio intencional), y parcialmente se trata del mismo tipo
objetivo (conducta que causa el resultado muerte), en su descripción típica alude a
la necesidad de que dicho resultado (la muerte) no se hubiere podido producir sin
“el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de
causas imprevistas que no han dependido de su hecho”, las cuales en su
conjunto, son denominadas en doctrina como “concausas”.

En otras palabras, las “concausas” serían sucesos que coadyuvarían a la

producción de la muerte, en virtud de su vinculación causal con la misma, ya que
la acción por si sola del autor no sería suficiente para producirla, a pesar de el
autor haber expresado con su realización el dolo de matar.

Desde el punto de vista de esta posición, la tipicidad no dependerá de la mera

causalidad, sino que a partir de la misma, deberá establecerse si el
comportamiento del autor generó para el bien jurídico un riesgo jurídicamente
desaprobado, y en segundo lugar, si el resultado producido constituye concreción
del riesgo creado por el autor, de manera que si no lo es, a lo sumo habría una
tentativa. Son varios los criterios dados por la doctrina para la constatación de
ambos extremos. En primer lugar, en cuanto a la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado, se citan varios pautas, a saber, a) el riesgo permitido, b) la
prohibición de regreso, c) el principio de confianza y d) la competencia de la
víctima. En segundo lugar, para establecer cuando el resultado es concreción o no
del riesgo creado por el autor, también se citan varios criterios, no existiendo total
acuerdo sobre algunos de los mismos (por ejemplo, en los casos de
consecuencias tardías del comportamiento típico como cuando el autor contagia
de Sida a la víctima por vía sexual, y ésta luego de una agonía de varios años, al
final muere, la doctrina no es unánime respecto de si se debe o no imputar el
resultado final).

El problema que plantea el homicidio concausal, es que tratándose de un delito

dependiente de la “causalidad”, pareciera que la imputación objetiva no tendría
que decir nada al respecto. En efecto, si se toma en cuenta que el artículo 408 CP,
no es más que una copia del artículo 367 del CP italiano de 1889, momento
histórico en el cual la “causalidad” se confundía con el perfeccionamiento de los
delitos de resultado (tratándose de este modo de resolver un problema
estrictamente naturalista con criterios jurídicos), pues evidentemente que el
fundamento de la responsabilidad penal en estos casos tenía (y tiene) que ser
muy diferente a como es visto hoy día. Para la tipicidad bastaría entonces
simplemente la causalidad, que aunque condimentada con algunos criterios
jurídicos, sería simplemente eso, es decir, mera causalidad, de manera que aplicar
los principios de la imputación objetiva (además de ser inconcebible en aquella
época) actualmente parecería encontrarse fuera de lugar.

En otras palabras, cabe preguntarse si es posible que la teoría de la imputación

objetiva, basada en una explicación de los fenómenos jurídicos distinta a la hace
dos siglos que sustentó el homicidio concausal, puede de todos modos serle
aplicada satisfactoriamente. Si en el momento presente se sostiene que la
causalidad es condición necesaria pero no suficiente de la tipicidad en los delitos
de resultado, la interrogante es la de si es aplicable aquella doctrina (la teoría de la
imputación objetiva) al delito de homicidio concausal, que hace depender
exclusivamente la responsabilidad penal de la mera causalidad, sobretodo de un
concepto de la misma actualmente superado.

En forma prácticamente unánime, la dogmática sostiene, respecto de la

imputación del resultado, que el mismo no será concreción del riesgo
jurídicamente desaprobado, cuando sea a su vez la concreción de otro riesgo
diferente, independientemente de que exista relación de causalidad. De este
principio son extraídas distintas consecuencias, por ejemplo, se señala que no
habrá imputación cuando el riesgo que desencadena el resultado es consecuencia
del comportamiento negligente de la víctima (quebrantamiento de deberes de
autoprotección), o de un riesgo social normal (como ocurre en las hipótesis
fortuitas o accidentales), o cuando el riesgo creado no amenazaba a la víctima en
el momento en que se produjo el resultado. La cuestión es, que gran parte de las
hipótesis en que el resultado es concreción de un riesgo distinto, al peligro
jurídicamente desaprobado inicialmente creado por el autor, podría pensarse que
se está ante la presencia de una concausa, en la medida de que este segundo
riesgo coadyuvaría para la producción del resultado, en virtud de su conjunción
con el primero. Por ejemplo, una “situación imprevista” (no dependiente del autor),
como puede serlo la conducta negligente de la propia víctima, cuando no ha
cumplido con las prescripciones medicas, luego de habérsele inferido una herida;
o el acto de un tercero, por ejemplo, un médico que se equivocare en un
diagnóstico, y el herido muriese en una operación quirúrgica innecesaria; o
incluso, un caso fortuito, como lo será el incendio del hospital donde se atendía el
herido causándole la muerte.En todos estos casos, adoptando la teoría de la
imputación objetiva, mayoritariamente se llegaría a la conclusión, de que en virtud
de que el resultado es concreción de un riesgo distinto al creado por el autor, no
habría tipicidad del delito de homicidio doloso, imprudente o preterintencional,
precisamente por no poderse imputar la muerte a la conducta del autor. Sin
embargo, a la luz del artículo 408 del CP, cabría argumentar la existencia en todas
aquellas hipótesis de una concausa, la cual colaboraría en la producción del
resultado, por lo cual, demostrado el dolo de matar del autor, habría que admitir la
existencia de un homicidio concausal.

Debo destacar, que actualmente la relación de causalidad se determina con base

en la teoría de la “equivalencia de condiciones” (conditio sine qua non), pero en su
versión de la “condición conforme a leyes” (la otra es la de la supresión mental).
Esto significa que en la medida de que pueda demostrarse científicamente (de
acuerdo a leyes naturales), que el resultado (en este caso la muerte) es
consecuencia de la conducta del autor, o que ella contribuyó para su producción,
existirá “causalidad natural”, independientemente de su lejanía en el tiempo
respecto del resultado mismo. Visto así, tanto la herida producida a la víctima,
como su propio comportamiento imprudente, o el del médico, o hasta el mismo
caso fortuito, serían causales de la muerte, ya que de acuerdo a leyes naturales
existiría conexión entre ellos. En consecuencia, si el autor con dolo de matar infirió
la herida, pero la persona murió, por influjo de alguna de estas circunstancias, el
delito no sería lesiones, ni tentativa de homicidio, sino homicidio concausal, a
pesar de no poderse objetivamente imputar dicho resultado.

Es de observar también, que el delito de homicidio concausal ha desaparecido en

la mayoría de las legislaciones penales contemporáneas, por lo menos en las de
mayor importancia. Es más, ni siquiera se mantuvo en el CP italiano de 1930
(Código Rocco), que fue el que suplantó al de 1889 (Código Zanardelli), modelo
que esencialmente inspiró al CP venezolano vigente. Esta figura viene a ser
entones un raro espécimen que subsiste en nuestra legislación, sustentado en
criterios dogmáticos actualmente indefendibles.

Decir que en todos aquellos casos deberá castigarse por homicidio concausal, es
desconocer que independientemente de lo subjetivo, del dolo del autor, la muerte
que se produce no es realmente la concreción del peligro creado por el autor, y
esto debería ser tomado en cuenta respecto de la responsabilidad penal, ya que si
bien se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, la norma que prohíbe
matar realmente no debería alcanzar tales hipótesis. Argumentar que no existe
homicidio doloso, pero que existe homicidio de todas maneras, es obviar que
independientemente del dolo del autor, la conducta objetivamente ha producido un
resultado (por ejemplo, lesiones), y otro factor es el que en definitiva produce la
muerte. Por ejemplo, cuando el autor hiere a la víctima, y ella muere
posteriormente desangrada por ser hemofílica, lo cual era desconocido para aquél.

Claro está, que contra esto siempre se podrá argumentar, que el legislador si ha
querido castigar como homicida, al que intenta matar y lo logra,
independientemente de que su comportamiento por si sólo no hubiera podido
producir el resultado, y únicamente en conjunción con otra causa es que se
produce el resultado.

La cuestión es que causal puede ser prácticamente cualquier comportamiento,

esto adoptándose la teoría de la equivalencia de condiciones, en la medida que de
acuerdo con leyes naturales el resultado sea consecuencia de la acción del autor.
Por lo tanto, hasta los padres del homicida hacen un aporte causal a la muerte de
la víctima (cuestión aparte es que pueda imputárseles dicho resultado). Siendo de
este modo, la extensión del ámbito de aplicación del homicidio concausal sería
amplísima (prácticamente cualquier riesgo que colabore a la producción del
resultado sería una concausa), de manera que en el caso de los padres del
homicida, podría hablarse también del tipo objetivo del delito de homicidio
concausal (no del tipo subjetivo por la ausencia de dolo, al menos en principio).
Sin embargo, en cualquier otro caso, en que hubiera dolo de matar, no habría
problemas para tipificar el hecho como homicidio concausal, independientemente
de que el aporte causal estuviere temporalmente alejado del resultado, y haya sido
otra causa la que en definitiva terminó produciéndolo (aunque actuando en
conjunción con la primera).

A esto puede añadirse, que en todo caso la imputación por homicidio concausal,
podría considerarse violatoria del principio de culpabilidad, ya que si bien el autor
actúa con el dolo de matar, la concausa tiene que ser desconocida para él, de
manera que la ley supondría en el autor un conocimiento que realmente no tiene,
por lo menos respecto de la forma en que en definitiva se produce la muerte,
incurriéndose de este modo en una responsabilidad penal por el mero resultado,
es decir, se castiga sin tomar en cuenta la deficiente representación del autor.
Siendo de este modo, el artículo 408 del CP vendría a ser inconstitucional.

Destaco que a lo que me refiero, no son los casos de desviación del curso causal,
en los cuales si cabe la imputación, por tratarse de conductas idóneas para
producir el resultado (por ejemplo, el autor lanza desde un puente a la víctima que
no sabe nadar para que muera ahogada, pero ésta muere al golpearse la cabeza
con la base del puente), sino aquellas hipótesis en que el hecho es insuficiente
para producir el resultado, pero otro riesgo en conjunción con el creado por el
autor hace que el mismo se concrete.

Como debe saberse, el principio de culpabilidad exige que la responsabilidad

penal tenga siempre un contenido subjetivo, esto es, que entre el hecho realizado
y el autor como mínimo exista una vinculación psicológica, de modo que no se
puede a castigar a nadie por el mero resultado producido (se prohíbe
terminantemente la responsabilidad objetiva). Dicho principio tendría rango
constitucional en virtud de su relación con los valores y principios fundamentales
que rigen nuestro ordenamiento (artículos 2° y 3° CR), sobretodo con el principio
del Estado de Derecho, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonomía de conciencia y a la dignidad.

A mi modo de ver, existen entonces razones suficientes para que esta clase de
homicidio desaparezca de nuestra legislación. Sin embargo, mientras que no sea
así, a menos que se desaplique por inconstitucionalidad (artículo 19 COPP), por
aquello de la responsabilidad objetiva, lo cual de todos modos no es nada sencillo,
será necesario adaptarlo en lo posible a las categorías actuales de la teoría del
delito, sobretodo, a la teoría de la imputación objetiva, tratándose como es de un
delito de resultado.

Como dije al principio, la imputación objetiva en los delitos de resultado,

presupone la constatación de dos extremos, por un lado, que la conducta del autor
haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado, y por la otra, que el
resultado producido sea una concreción del riesgo creado por el autor.

Ahora bien, en virtud de la existencia del homicidio concausal, cuando se trate de

la imputación en el delito de homicidio (en general), no importará que el resultado
hubiere sido la concreción de un riesgo diferente al creado por el autor, siempre y
cuando él hubiere puesto una condición para el mismo, aunque por si sola
insuficiente para producirlo. De esta manera, el segundo extremo de la imputación
objetiva, por lo menos parcialmente, será inaplicable en los delitos de homicidio,
ya que algunos de sus presupuestos teóricos estarían directamente excluidos por
la descripción típica del homicidio concausal. En otros términos, en hipótesis
donde la doctrina dice que no debe castigarse (como homicidio doloso), la ley dice
que si debe hacerse (como homicidio concausal).

En efecto, si la causalidad ha de entenderse en sentido naturalista (como debe

ser), habrá que adoptar la teoría de la equivalencia de condiciones, por lo cual, en
la medida de que la conducta del autor esté conectada causalmente con el
resultado, pero por si sola haya sido insuficiente para producirlo, materializándose
el mismo en virtud de otra circunstancia anterior o posterior desconocida por el
autor, existirá una concausa, por lo cual el hecho en su conjunto se amoldaría al
tipo objetivo del homicidio concausal, siempre y cuando, desde el punto vista
subjetivo, existiere también el dolo de matar.

El homicidio concausal sería entonces una especie de “cajón de sastre” que

conduciría al castigo por homicidio consumado, de hechos que de no existir dicha
figura, como máximo podrían castigarse como tentativa de homicidio intencional.
En definitiva, esta clase de homicidio impedirá la utilización de la teoría de la
imputación objetiva en los delitos de homicidio (en general), respecto del segundo
de sus aspectos fundamentales, es decir, la realización del riesgo en el resultado,
o lo que es lo mismo, de que el resultado sea concreción del riesgo jurídicamente
desaprobado por el autor, por lo menos, como he dicho, respecto de algunos de
los criterios que ofrece la doctrina para determinarlo.

No obstante, respecto al primero de los presupuestos de la imputación objetiva, es

decir, en cuanto a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, como dije,
el homicidio concausal no invalidará a la teoría de la imputación objetiva, ya que
independientemente de la concausalidad, el comportamiento del autor
necesariamente deberá haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado. En
otras palabras, para que el hecho del autor sea la conducta prohibida en el delito
de homicidio, será indispensable que haya generado un riesgo ilícito, esto
independientemente de la clase de homicidio de que se trate. La conducta del
autor ha de ser una perturbación social, lo cual constatará el juez, con base en los
distintos principios de imputación objetiva del comportamiento. Por ejemplo, si el
hecho no excede del riesgo permitido, es decir, si no rebasa el peligro socialmente
tolerado, establecido en la ley o a partir de la imagen de un padre de familia
diligente, la conducta será socialmente adecuada, no generará un riesgo
jurídicamente desaprobado, de modo que no habrá tipicidad, independientemente
de que el autor hubiere causado la muerte y querido matar. Igualmente, si el autor
se vale de la actuación de un tercero conforme al riesgo permitido (prohibición de
regreso), o si tenía derecho a confiar en que otro actuaría conforme a dicho riesgo
(principio de confianza), o simplemente, si la víctima fue la que se puso a si misma
en peligro (competencia de la víctima), tampoco el riesgo será jurídicamente
desaprobado, la conducta será socialmente adecuada, el hecho en su faz externa
no se amoldaría al tipo legal de homicidio (en ninguna de sus clases).

En conclusión, aunque en Venezuela aún esté tipificado el homicidio concausal,

ella afectará sólo en parte a la teoría que actualmente se encuentra en boga,
respecto de la explicación de la tipicidad en los delitos de resultado, es decir, a la
teoría de la imputación objetiva. En efecto, en modo alguno invalidará los criterios
propuestos para la determinación del riesgo jurídicamente desaprobado, ya que
éste no dependerá de la causalidad, sino de la consideración que haga el
ordenamiento jurídico del comportamiento. Donde si tendrá influencia será en
cuanto a la verificación de si el resultado es concreción del riesgo desaprobado
creado por el autor, ya que anulará algunos de ellos (por ejemplo, la mayoría de
los casos en que el resultado es concreción de un riesgo distinto al creado por el
autor), esto en virtud de fundamentar la responsabilidad penal en la mera
concausalidad. Sin embargo, algunos no perderán validez (como por ejemplo, la
no imputación cuando el resultado igual o probablemente se hubiere producido
con una conducta conforme al riesgo permitido por el autor –a menos que en la
última hipótesis se adopte la doctrina de Roxin sobre el incremente de riesgo, caso
en el cual si habría imputación= ). De lege ferenda lo recomendable es que esta
forma de homicidio desaparezca en una próxima reforma del CP, al igual que el
homicidio preterintencional concausal (segundo aparte del artículo 410 CP).