DERECHO CIVIL

CONTRATOS Y GARANTIAS

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 DONEILA APONTE ESPIN0ZA

C.I 7.403.585

CORREO DONEILAPONTE@HOTMAIL.COM

TUTORA DRA. ERME REYES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE NICARAGUA
NUCLEO VALENCIA

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 INTRODUCCION

En la formación del futuro profesional del derecho, es necesario y fundamental el

conocimiento de las figuras e instituciones jurídicas que surgen entre los individuos como
participantes activos dentro de la sociedad, así como las consecuencias y efectos jurídicos
que se derivan de dichas relaciones; razón por la cual se hace imprescindible la
participación del estado como ente regulador de ellas, teniendo este ultimo la obligación de
crear los instrumentos idóneos que permitan controlarías y establecer los efectos que
efectos que dentro del ordenamiento jurídico vigente pudiera provocar.

El derecho civil, dentro de la estructura legal del país, tiene una doble función, ya que por
una parte regula los vínculos que surgen entre los particulares, y al mismo tiempo, por otra,
regula las relaciones de los individuos con el Estado, impidiendo que las normas del orden
publico puedan ser alteradas por convenios surgidos entre los particulares, presentados de
esta manera el equilibrio jurídico.

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 INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS CONTRATOS

Hechos Jurídicos

Se denomina hecho jurídico en sentido amplio a un acontecimiento que tiene trascendencia

en el ámbito del derecho, es decir, se modifican ciertos estados jurídicos iniciales desde el
punto de vista legal.

Una norma jurídica parte siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente regular
las consecuencias que ello tiene en el área del derecho. El presupuesto de hecho de la
norma es un hecho jurídico. Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en
sentido amplio, los llamados actos jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Un
hecho jurídico en sentido estricto no tiene por qué ser voluntario ni controlable por la
persona, mientras que en un acto jurídico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo
tanto, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son
actos jurídicos

Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia judicial explique dos
aspectos: hechos jurídicos que se entienden probados, y fundamentos de derecho a aplicar a
tales hechos. Así, el fallo o sentencia vendrá fundamentado por estas dos categorías.

Ejemplos de hechos jurídicos:

La muerte, La promulgación de una Ley, El Nacimiento de una persona, Una declaración

de guerra, Una catástrofe natural, Una catástrofe humana (genocidios, golpes de estado etc)

Ejemplos de hechos jurídicos que además son actos jurídicos: (Nota: todos los actos
jurídicos son además hechos jurídicos pero no a la inversa.)

Por ejemplo:

La firma de un contrato, El otorgamiento del consentimiento matrimonial, Otorgar

testamento, Las inscripciones registrales

Los hechos que importan al derecho, producen efectos jurídicos, es decir, como
consecuencia del hecho nace, se modifica o extingue un derecho. Por ejemplo un contrato
de compraventa, se adquiere el derecho de exigir la cosa comprada (comprador) y a exigir
el dinero (vendedor). El deudor, mediante el pago efectivo (prestación de lo que debe, ya
sea dinero u otra cosa) extingue la obligación con el acreedor.

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El contrato crea derechos y obligaciones y el pago extingue derechos y obligaciones.
(ambos son hechos jurídicos). No obstante, no todas las obligaciones nacen de un contrato,
también pueden nacer de la ley y de los delitos y cuasidelitos.

Hay una clasificación para los hechos jurídicos,

Hechos jurídicos propiamente tales, son los hechos de la naturaleza que producen efectos
jurídicos, recordemos que un hecho produce efectos jurídicos cuando crea, modifica, o
extingue un derecho. Un ejemplo de este tipo de hecho jurídico es el nacimiento, porque
este implica la separación completa de la criatura de la madre, pero además si la criatura
sobrevive al menos un minuto se considera que hay un principio legal de existencia y pasa a
ser considerada persona. Antes del nacimiento existe la llamada existencia natural, que
comienza con la concepción, pero el feto no es considerado persona por lo que no tiene
derechos, a pesar de eso la ley protege la existencia natural a través de diversas
disposiciones. Así entonces, el nacimiento crea la calidad de persona, lo que le da derechos
(derecho sobre las cosas, derecho de dominio, derecho a que una persona haga algo en su
beneficio, derecho a ser alimentado por sus padres, etc.) También existe otros hechos
jurídicos propiamente tales, como la muerte, ésta extingue la calidad de persona, o sea, la
existencia legal del individua. El difunto se llama, jurídicamente, causante. Causante, por
ejemplo, de derechos hereditarios. También el simple transcurso del tiempo que marca una
mayoría de edad, o sea, 18 años, esto produce la modificación de una situación jurídica
porque la persona menor de 18 años está calificada por incapaz y al cumplir 18 es
considerado plenamente capaz. * También está la demencia, que es un hecho de la
naturaleza y que produce efectos jurídicos, la persona pierde la administración de sus
bienes y ésta la pasa a tener un curador, o sea, su representante. Si un hombre se suicida los
efectos jurídicos son los mismos que si la muerte es involuntaria, o sea, es tomada como un
fenómeno de la naturaleza, entonces, jurídicamente, es irrelevante si la muerte es voluntaria
o no.

Hechos jurídicos que se realizan con intención de producir efectos jurídicos, por ejemplo,
un contrato de compraventa. La compraventa es un hecho jurídico voluntario que se realiza
con una intención clara que es crear derechos y obligaciones. Desde el punto de vista de las
obligaciones el comprador se compromete a pagar la cosa y el vendedor a entregar la cosa.
Desde el punto de vista de los derechos, el comprador tiene derecho a recibir o exigir la
cosa, y el vendedor tiene derecho a recibir o exigir el dinero. (Hecho jurídico voluntario
acto jurídico)

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Hechos jurídicos voluntarios sin la intención de producir efectos jurídicos En este caso
están los delitos (hay intención de dañar o dolo.) y cuasidelitos (no hay intención de
cometer el delito pero sí hay culpa), la ley presume que todo acto que produce daño es con
culpa.

De todo delito o Cuasi delito nace una obligación (del punto de vista civil) que es la de
reparar los daños causados tanto físicos como sicológicos o morales, es decir, indemnizar.
Hay delito civil cada vez que ser realiza un hecho ilícito que produce daño. Frente a esto, la
víctima del daño tiene derecho a exigir la indemnización del daño, así es como de esto nace
una obligación para el que provoca el daño y un derecho por parte de la víctima. Pero, a
pesar de que aquí haya nacido un derecho, el hecho no fue con esa intención.

En doctrina existen dos tipos de incapacidad,

Incapaces de goce son aquellos que no pueden ser titulares de derechos

Incapaces de ejercicio No pueden ejercer los derechos por sí mismos, sino que a través
de su representante legal. La representación puede ser absoluta (impúberes, dementes,
sordomudos que no pueden escribir), éstos no pueden celebrar contratos. O relativa,
éstos pueden actuar personalmente o representados pero autorizado.

Actos jurídicos: Hechos voluntarios con la intención de producir efectos jurídicos. Otras
doctrinas le llaman negocio jurídico. La definición de acto jurídico dice que éste es una
manifestación de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y
que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona
(reconoce) dicha manifestación de voluntad como apta o idónea para producir efectos
jurídicos. La voluntad necesaria para el acto jurídico, debe manifestarse, al derecho civil
sólo le interesa la manifestación de la voluntad. Esta voluntad persigue una finalidad
específica, que es, como se dijo anteriormente, producir efectos jurídicos.

En los actos jurídicos intervienen partes, éstas pueden ser dos o una. Cuando en el acto
jurídico hay una sola parte, esta parte se llama autor, estas partes pueden estar formadas por
más de una persona.

Los efectos jurídicos se producen no solo porque la o las partes así lo quieren, sino también
porque es la ley la que reconoce las voluntades de las partes.

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Clasificación de los actos jurídicos

Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico exista
o nazca a la vida del derecho, los tipos de actos jurídicos son,

Unilaterales es aquel que para que exista requiere de la manifestación de voluntad de una
sola parte (oferta, testamento, repudio de una herencia, reconocimiento de un hijo,
aceptación de una herencia)

Bilateralidad es aquel que para existir requiere la manifestación de voluntad de dos partes
(ejemplo, matrimonio) En doctrina se llaman convención.

Intenciones perseguidas por una convención,

Crear derechos Contratos.

Modificar derechos Tradición

Extinguir La convención típica para extinguir una obligación es el pago.

El contrato, en doctrina, no es lo mismo que una convención. La relación entre los dos
términos es que el contrato es un tipo de convención.

Otra clasificación de acto jurídico

Atendiendo a si una o ambas partes obtienen provecho o beneficio de éste

Gratuito: donación, testamento.

Oneroso: contrato compraventa.

Atendiendo a si el acto jurídico subsiste o no por sí mismo:

Principal: cuando el contrato subsiste sin necesidad de otro que le sirva de apoyo. ej.:
contrato de compraventa.
Accesorio: No subsiste por sí mismo, para poder subsistir necesita a otro acto jurídico
que le sirva de apoyo. ej: contrato de garantía, o sea, hipoteca, fianza, prenda.

En la fianza, el fiador se compromete con el acreedor de un tercer deudor a cumplir la

obligación de deudor principal en todo o en parte si éste no la cumple. El fiador se
convierte en deudor subsidiario. Si la obligación principal se extingue entonces la fianza,
como obligación accesoria, también se extingue. Es posible que la obligación accesoria
nazca cualquier existencia jurídica incluso antes que la obligación principal, es
perfectamente posible que un acto jurídico accesorio exista sin que exista ningún acto

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jurídico principal. Esto ocurriría con la fianza de obligaciones futuras (obligaciones que no
existen pero que se espera que existan) Pero no puede subsistir (no puede ser eficaz, o sea,
producir los efectos que le son propios sin el acto jurídico principal) si no llega a existir la
obligación principal.

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Atendiendo a si el acto jurídico está o no regulado por la ley:

Nominados o típicos: están regulados por la ley, la ley señala en qué consiste el acto y
su efecto. ej: Todos los contratos que contiene el código civil chileno.
Atípicos o innominados: Son los que la ley no regula. Surgen directamente de la
manifestación de voluntad porque las personas pueden crear las figuras o actos jurídicos
que les interesen. Aunque no están regulados producen los efectos queridos por las
partes con una sola limitación: que no contravengan la moral, la ley, el orden público,
las buenas costumbres. Ej: contrato de amistad que hace nacer lealtad entre ambos.
Contrato de esponsales: es cuando dos personas se comprometen para casarse. La ley
dice que no produce efecto alguno.

Elementos o cosas que se pueden observar en un acto jurídico

Elementos de la esencia

Elementos de la naturaleza

Elementos accidentales

Cosas de la esencia: (en doctrina) Son aquellas indispensables y suficientes para que el
acto jurídico exista, adquiera existencia jurídica. Indispensables porque no pueden faltar
y suficientes porque bastan. (para el código civil) El código sólo habla de lo que ocurre
si faltan las cosas de la esencia “sin las cosas de la esencia, el acto jurídico no produce
efecto alguno o degenera en otro acto jurídico”.

En relación con las cosas de la esencia, hay que distinguir entre las cosas de la esencia
común (que deben tener todos los actos jurídicos) y las cosas de la esencia particulares o
específicas (que son para un acto jurídico en especial).

Cosas de la esencia común: voluntad, objeto, causa, solemnidades (en ciertos casos)

Solemnidades: cosa de la esencia específica.

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Ej: En un contrato de compraventa los elementos de la esencia serían la voluntad (en torno
a celebrar el contrato), el objeto, causa (motivo). Solo en algunos casos requiere
solemnidades, por ejemplo en la compra de bienes raíces. Un elemento de la esencia
específico: el precio debe pactarse en dinero.

Evicción: Se produce cuando el comprador es privado total o parcialmente de la cosa

que compró por sentencia judicial como consecuencia de los derechos que sobre la cosa
invocan terceros y que tienen, estos derechos, causa anterior a la venta. Por ejemplo: la
venta de cosas ajenas. Cuando se produce evicción, el comprador evicto, tiene derecho
a que el vendedor lo indemnice, eso es lo que implica el saneamiento de la evicción, y
todo vendedor se compromete a esto al vender algo.
Vicios redhibitorios: Son defectos ocultos de la cosa que impiden su uso natural o que
sólo permiten un uso imperfecto. En caso de vicio redhibitorio, el vendedor también se
compromete a indemnizar al afectado por su causa.
Cosas accidentales de un acto jurídico: No son ni de la esencia, ni de la naturaleza, pero
las partes pueden agregarlas mediante cláusulas especiales. Ej: en un contrato de
compraventa, en el cual las partes pueden estipular un plazo para el pago o para la
entrega de la cosa. Estas cláusulas especiales, que las partes pueden agregar a un
contrato, se llaman modalidades. Las principales modalidades son la condición, el plazo
y el modo.

Requisitos especiales de un acto jurídico: La doctrina tradicional distingue entre requisitos

de existencia y validez.

Los requisitos de existencia son los que necesariamente deben cumplirse para que el acto
jurídico nazca a la vida del derecho (para que adquiera existencia jurídica) Si falta un
requisito de existencia el acto es jurídicamente inexistente. Los requisitos especiales de un
acto jurídico son: voluntad, objeto, causa y solemnidades. Estos son equivalentes a las
cosas de la esencia.

Los requisitos de validez son los que la ley exige, no para la existencia del acto jurídico,
sino para que el acto ya existente tenga vida sana. No puede haber nulidad sino en los casos
que la ley señala.

Clasificación de los Contratos

Contrato nominado o típico e innominado o atípico: Es aquel contrato que se encuentra

previsto y regulado en la ley. Por ello, en ausencia de acuerdo entre las partes, existen
normas dispositivas a las que acudir. (Compraventa, Arrendamientos...)

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Contrato innominado o atípico: es aquel para el que la ley no tiene previsto un nombre
específico, debido a que sus características no se encuentran reguladas por ella. Puede ser
un híbrido entre varios contratos o incluso uno completamente nuevo. Para completar las
lagunas del derecho o situaciones no previstas por las partes en el contrato, es necesario
acudir a la regulación de contratos similares o análogos.

Es importante mencionar que los contratos innominados no son los que no están previstos
por el Código Civil, porque todos los contratos lo están; simplemente son los que no están
nombrados en sus artículos aunque, por supuesto, al ser contrato, el Código los regula

Contratos mixtos: Se trata de aquel contrato administrativo que, conteniendo prestaciones

correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atiende para su
calificación y aplicación de las normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga
más importancia desde el punto de vista económico.

Naturaleza Jurídica del Contrato..

El contrato es un acto jurídico bilateral de naturaleza patrimonial.

Acto jurídico es el género, contrato es la especie.

Como acto jurídico tiene estas características específicas:

a) es bilateral, se requiere el consentimiento de dos o más personas;

b) es un acto entre vivos;

c) tiene naturaleza patrimonial.

El contrato virtual

Las legislaciones, establecen en su normativa la celebración de los contratos por escrito,

con el fin de cumplir el requisito formal exigido para la eficacia del mismo. Con la
evolución de los medios de telecomunicación y el uso progresivo de equipos
computacionales en las relaciones comerciales y civiles, se advirtió la necesidad de crear
normas de protección a los usuarios, por las bondades de su aplicación, como la reducción
de tiempo y costos, entre otros.

Lejos están aquellas épocas romanas para cuya cultura las formalidades en la celebración
contractual tenían su base en la costumbre. Es sabido que a fines de la República, se
determinan y distinguen los siguientes contratos:

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1. Los contratos verbis o verbales, como la estipulación.
2. Los contratos litteris, que exigía la forma escrita.
3. Los contratos re, perfeccionado con la entrega de la cosa, como el comodato, depósito,
prenda, o préstamo de consumo.
4. Los contratos consensuales formados por el solo acuerdo, como la venta, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato.

En su desarrollo histórico se encuentra primero el nexum, cuya causa era el préstamo de

dinero mediante el uso del cobre y la balanza, en presencia de cinco testigos ciudadanos
romanos y púberes, posteriormente el cobre fue sustituido por la plata acuñada como
moneda. Más adelante, se incorporó el sponsio que consistía en la formulación de una
pregunta del acreedor formulada al deudor, por medio del verbo spondere.

El Derecho Romano, también reconoció fuerza obligatoria a las convenciones. La

influencia de las regulaciones romanas, estuvo y están aún presentes en diversas
legislaciones, por la importancia que reviste para el movimiento económico financiero
nacional. No perdamos de vista que el contrato concebido en la actualidad para los
romanos era considerado el pactum o conventio.

La voluntad estuvo presente con mayor énfasis en el Siglo XIX, al incorporarse en las
legislaciones. La Revolución Francesa buscó el ideal de hombres justos, libres y fuertes,
influyendo en las relaciones jurídicas, los contratos surtían efectos jurídicos por emerger de
la voluntad, por ser deseados o queridos por las partes, el Estado solo intervenía para
salvaguardar el orden público. Es decir, la libertad individual era la única posibilidad para
la relación contractual.

El Código Civil aprobado por Napoleón Bonaparte incorporó en el artículo 1134 “Las
convenciones legalmente formadas sirven de ley para las partes”, expresión jurídica
recogida por Vélez Sarfield en el artículo 1197º con las siguiente redacción “Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.

Sin embargo, y pese al avance normativo y doctrinario relativo a los contratos, las crisis
económicas por las que atraviesan muchos países, han contribuido al debilitamiento de la
eficacia jurídica de los contratos, en cuanto significa el cumplimiento de lo pactado. Por
esta razón, el Estado ha tenido que intervenir para dar solución a los conflictos, forzando y
exigiendo ese cumplimiento. Otra causa que incide es la política que supone la
sobreposición del bien colectivo al bien individual, basado en una justicia distributiva.
Desde la perspectiva de la filosofía jurídica, la necesidad y seguridad económica sociales,
influyen para la eficacia jurídica del vínculo contractual entre las partes. En el orden
moral, las partes exigen la equidad en la relación contractual, como una forma de exigir el
cumplimiento de la obligación, ya no es suficiente el respeto al honor de la palabra
empeñada.

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De esa forma, y al hacer un análisis de las principales manifestaciones de la crisis del
contrato, el autor Guillermo Borda en su obra Manual de Contratos manifiesta: “La llamada
crisis del contrato se manifiesta principalmente a través de tres fenómenos: el dirigismo
contractual, las nuevas formas del contrato y la intervención judicial en las relaciones
contractuales para dejar a salvo la equidad de las contraprestaciones”. (Pág.16). Lo
expuesto demuestra que la evolución contractual, ha sufrido cambios en el transcurso del
tiempo, por influencia del avance científico. Las doctrinas jurídicas, han tenido que
adecuarse a dichos avances, produciendo reformas en los ordenamientos normativos
internos, para velar por la eficacia jurídica del vínculo contractual emergente de los actos
jurídicos. Consecuentemente, en toda relación contractual, estará presente esa
exteriorización de la voluntad, sin cuyo elemento no será posible trabar la relación jurídica.

Naciones Unidas al promulgar el año 1996 la citada Ley Modelo de la CNUDMI, otorga la
posibilidad de una relación contractual por medios de las telecomunicaciones, con el
propósito de impulsar las relaciones comerciales, con la recomendación en la Guía para su
Adaptación, para que los países analicen la modalidad de su incorporación, sea como ley
especial o como parte de los cuerpos normativos, aunque expresamente no se lea de esa
forma. A partir de su aprobación por la Asamblea General, todos los países impulsaron
normativas en el marco del comercio electrónico, como su principal exponente en la
relación contractual, al ser la especie.

El comercio electrónico, entonces se convierte a su vez, en la principal fuente de

obligaciones de las relaciones jurídicas del mundo moderno, que contrata o cumple
contratos en la vida cotidiana, aún sin percibirse de esa situación, como es el desarrollo de
una actividad laboral, que hoy por hoy, su celebración es posible por los medios virtuales.
Su aplicación está presente en los países de diversas economías desde la liberal hasta la
marxista, por las ventajas que ofrece en la declaración de voluntad para la realización de
actos jurídicos.

Su impulso normativo depende del contexto socio político y económico donde le

corresponde actuar, tal el caso de aquellos países considerados de mayor economía como
Estados Unidos, los que integran la Comunidad Económica Europea y otros, cuyos avances
legislativos son considerados de importancia y sirven de modelos para los demás Estados.

Las relaciones comerciales en el mundo globalizado actual, que cada vez se hacen más
competitivos, exigen el uso y aplicación del contrato virtual para la atracción de capitales,
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generación de nuevas y mayores fuentes de empleo, reducción de tiempo y costos en su
desarrollo; ligados a la seguridad que deben ofrecer los ordenamientos jurídicos para su
correcta interpretación y aplicación, por parte no solo de los operadores de comercio, sino
de la administración de justicia.

Los contratos virtuales, precisan de un alto contenido ético en su celebración, por parte de
los usuarios. Si bien la tecnología otorga medidas de seguridad cada vez más eficientes, no
olvidemos que la sensibilidad humana puede generar desconfianza y por consiguiente poner
en riesgo la confiabilidad y credibilidad del sistema. Por ello, considero que la ética de las
partes contratantes que se aprecia a través de una doble perspectiva angular como la
cuestión moral que involucra el deber de hacer honor a la palabra empeñada y el bien
común que persigue, son parte esencial para su internalización cultural jurídica, porque
contribuye al crecimiento, progreso y desarrollo económico social de los Estados.

Como se advierte, en la relación contractual virtual, también estará presente la

manifestación exteriorizada de la voluntad de las partes al momento de trabar la relación
jurídica por los medios de telecomunicación. Así, el avance de la ciencia y la tecnología,
impulsan a los países a analizar y exponer desde las perspectivas doctrinaria y dogmática
soluciones acordes a dichos avances, para permitir su afianzamiento

LA TRANSMISION DE LA PROPIEDAD

La Venta

La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una

cosa y el comprador a pagar el precio. (Código Civil art. 1474)

Importancia de la venta

a) Importancia económica: La venta tiene una gran importancia económica porque

mediante ella se hacen operaciones comerciales que van desde centimos (comprar una
caja de fosforo) hasta compras por millones de bolivaraes (compra de un avión). Aun
mas, todo el sistema económico, que viene desde Roma es un sistema capitalista, es
decir, que se produce no para cambiar sino para vender por dinero. De modo que si la
venta es una forma excepcional donde se vincula la riqueza, su importancia en el

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 sistema capitalista es de primera magnitud. Este contrato, al nacer, ya dio nacimiento al
régimen capitalista.
b) Importancia jurídica: Jurídicamente, nadie se libra de este hecho que constituye la
venta. Pero también existe otra importancia jurídica, y es que la venta es un contrato
paradigma (modelo). Cuando en otros contratos existe lagunas jurídicas se recurre al
contrato de venta. Por ejemplo lo tenemos en la permuta, art. 1563 C.C “Las demás
reglas establecidas para el contrato de venta se aplican al de permuta”. ¿Qué es lo que
está diciendo aquí el Legislador? Que las lagunas que surjan en la permuta se llenaran
con lo dispuesto en el contrato de venta.

Crítica o análisis de la definición legal de venta

Aparece la venta como una obligación puramente obligacional, según el articulo 1474 del
C.C porque la transmisión de la obligación de la propiedad de la cosa venda es una
obligación más a cargo del vendedor.

Pero debemos decir que la venta pura y simple de un objeto determinado no es

obligacional. Veamos lo que dice el art. 1161 del C.C: “En los contratos que tienen por
objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y
se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda
riesgo y peligro del adquiriente, aunque la tradición no se haya verificado”. En la venta
pura y simple de una cosa determinada la propiedad se transmite o transfiere
automáticamente (efecto real de la venta), desde que las partes están de acuerdo en precio y
cosa (art. 1161 CC)

Entonces los caracteres comunes son los que convienen a varios contratos

De la característica bilateral se infiere

a) Que puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo

b) Una parte no puede exigir a la otra el incumplimiento si ella on ha cumplido
c) Cada parte podrá negarse a ejecutar su obligación si la otra no ha ejecutado la suya.

Definición doctrinal del contrato de venta

La venta es un contrato mediante el cual el vendedor transfiere o se obliga a pagar n precio

en dinero, totalmente o en su mayor parte. Con respecto a la ultima parte de la definicon,
que dice: dinero, totalmente o en su mayor parte, debemos entender que en la venta también
puede pactarse el que una persona pague el precio mediante una cosa o el resto de dinero.

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Pero con la salvedad que el precio en dinero debe ser mayor, pues lo contrario seria una
permuta.

Efecto de la venta

El contrato de venta tiene efecto obligaciones y efectos reales

El contenido de la venta.

El articulo 1141 C.C dice “las condiciones (elementos) requeridas para la existencia del
contrato son:

a) Consentimiento de las partes

b) Objeto que pueda ser materia de contrato
c) Causa licita

De este artículo se infiere que las condiciones allí enunciadas son las necesarias para la
existencia o validez de cualquier contrato en general. Pero además de estas condiciones del
artículo 1141 CC, para el caso de la venta tenemos:

a) La transferencia de la propiedad de una cosa o derecho, y

b) El pago del precio en dinero

Luego, el contenido de la venta lo constituyen los elementos indispensables o necesarios

para su formación. Dicho en otras palabras, el contenido en la venta, es el conjunto de
elementos y procesos que constituyen el fundamento de la existencia y desarrollo de las
cosas.

Clasificación jurídica de la venta

Por cuanto el legislador determina a la venta como “especie” del “genero Contrato” (art.
1474 CC) esta inclusión en una clase de mayor extensión nos permite, también,
considerarla repartida o distribuida de acuerdo con la semejanza que tenga con otros
contratos y así, decir que ella forma parte de los siguientes grupos de contratos:

La venta es un contrato:

1. Bilateral
2. Oneroso

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3. Consensual
4. De ejecución instantánea , o de tracto sucesivo

Para la clasificación de la venta, lo que hemos hecho es atender a los caracteres comunes
que ella tiene, en relación con otros contratos que tienen los mismos caracteres comunes.

División de la venta

Como podemos observar, la clasificación de la venta obedece a una razón lógica, porque lo
que se ha hecho es atender a sus caracteres comunes en relación con otros contratos de
iguales caracteres. En cambio, en la división, estamos obedeciendo a una razón practica.

a) Venta pura y simple

b) Venta bajo condición, términos y modalidad

El consentimiento de la venta

El artículo 1141 CC, estipula que las condiciones (elementos) requeridas para la existencia
del contrato son: consentimiento de las partes, objeto que pueda ser materia de contrato, y
causa lícita. La venta, como especie del genero contrato, requiere de los tres requisitos que
norma el referido artículo.

De manera que cuando decimos que la venta es un contrato consensual estamos afirmando:

a) Que la venta se forma por el consentimiento y

b) Que la venta se perfecciona por el consentimiento

De manera que si la venta se forma y se perfecciona por el consentimiento, no necesita de

mas requisitos de las partes.

La causa de la venta

Hemos insistido, frecuentemente, que la venta, como especie del genero contrato, debe
reunir las condiciones requeridas para la existencia de todo contrato, a saber,
consentimiento, objeto y causa (art. 1141 CC)

Existen tres teorías que explican la causa de la venta:

a) Teoría subjetiva
b) Teoría objetiva
c) Teoría que establece que la causa en la venta tiene “función de cambio”

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Objeto del contrato de venta

Dentro de nuestro sistema, el objeto de la venta no se reduce a cosas materiales únicamente.

Como es sabido, según la Teoría del Patrimonio, el patrimonio de una persona está
constituido por derechos, obligaciones y cosas materiales. Aunque también debemos decir
que los derechos están referidos a cosas materiales (corporales) por lo tanto un contrato de
venta puede tener como objeto la venta de un derecho, como por ejemplo, el derecho de
usufructo sobre un fundo. Como podemos observar, aquí el objeto de la venta ha sido un
derecho (cosa inmaterial).

Por otra parte, también se dice que el objeto de la venta es el precio. Tomándolo así,
podemos decir que el objeto de la venta es el precio y la cosa vendida. En nuestro derecho,
a diferencia del derecho alemán, las obligaciones no pueden constituir objeto de venta.

Requisitos que debe tener la cosa objeto de venta

El artículo 1155 del CC dice: “el objeto del contrato de venta debe ser posible, licito
determinado o determinable”. Cuando estudiamos el objeto de los contratos en la teoría de
obligaciones, dijimos que a lo que se refiere dicho artículo es el objeto de las obligaciones
que contiene el contrato

Requisito de la cosa vendida

Primer requisito: La cosa debe ser materialmente posible. Es decir, debe existir actual o
eventualmente para el momento de la venta. El articulo 1485 CC dice “si en el
momento de la venta la cosa vendida ha perecido en totalidad, la venta es
inexistente…” pero el artículo 1161 del CC establece que “…la propiedad u otro
derecho se transmite y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente
manifestado”

Como podemos observar, estos dos artículos aparecen como contradictorios a primera
vista. Si en el momento en que estamos por llegar al acuerdo en precio y cosa, perece la
cosa, como uno de los elementos esenciales para la formación del contrato de venta,
este no existe por falta de objeto (la cosa ha perecido antes del contrato). El contrato no
se ha formado y por lo tanto no se aplica el artículo 1161 CC sino el artículo 1485 del
CC

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 La otra condición es que si estamos tramitando la venta y llegamos a un acuerdo en
precio y cosa, y después de esto parece la cosa, ella existía para el momento en que se
perfecciona el contrato, por lo tanto se aplica el artículo 1161 CC que establece: “si solo
ha perecido una parte de la cosa, el comprador puede elegir entre desistir del contrato o
pedir la parte existente, determinándose su precio por expertos”

Con respecto a la venta futuras, debemos decir que ello es posible, tal y como lo
establece el artículo 1156 del CC ya que el requisito de que la cosa debe ser posible, nos
quiere significar, que debe existir actual o eventualmente. Por ejemplo la venta de una
cosecha de maíz futura puede estar sometida a una condición suspensiva, como sería el
caso señalado de la cosecha futura si esta se da en un ciento por ciento.

Segundo requisito: la cosa debe ser licita y estar en el comercio. Es decir, no debe estar
prohibida y estar extra comercio
Tercer requisito: la cosa debe ser determinada o determinable, es decir, la cosa es
determinada cuando es cierta y está bien especificada. Pero también el objeto de la
venta, llamado cosa vendida, podemos determinarlo en el momento de la formación del
contrato, o podemos determinarlo en el momento de la formación del contrato, o
podemos no determinarlo en ese momento y dejar su determinan para un momento
posterior, pero indicando la forma de determinarlo.

La venta de la cosa ajena. Articulo 1483 y 1508 Código Civil

Definición: La venta de la cosa ajena es aquella por la cual una persona o sujeto enajena un
bien que no es de su propiedad. Es requisito indispensable que el bien no le pertenezca.

El comprador de la cosa ajena tiene dos posibilidades

1) Demandar la anulabilidad del contrato (art. 1483). “La venta de la cosa ajena es
anulable, y puede dar lugar al resarcimiento de daños y prejuicios, si ignoraba el
comprador que la cosa era de otra persona. La anulabilidad establece por este artículo
no podrá alegarse nunca por el vendedor”
2) Esperar la actuación de su vendedor o la acción del vendedor propietario. La acción del
comprador sea de buena fe o mala fe siempre tiene la acción de nulidad relativa o
anulabilidad o nulidad relativa.

Fundamento de acción de anulabilidad

17
El comprador sea de buena o mala fe siempre tiene la acción de nulidad relativa o
anulabilidad.

El vendedor nunca tiene ninguna acción. Lo único que puede es convalidarlo y esto no es
ninguna acción. Su fundamento está en que el vendedor se considera propietario y por su
seguridad se le aplica que todo sujeto conoce su patrimonio. La ley no le da ninguna acción
al vendedor para evitar una estafa legalizada.

De manera que el fundamento de la acción de anulabilidad no puede ser el error hecho,

porque al comprador se le da esa opción aunque tenga plena seguridad que el vendedor no
era verdadero propietario.

Fundamento real de esta acción

El fundamento real es que funciona como una garantía a favor del comprador sea de buena
o mala fe. (Art. 1508 CC)

Articulo 1508 CC “Si se ha prometido el saneamiento o si nada se ha estipulado sobre él, el

comprador que ha padecido la evicción tiene derecho a exigir del vendedor:

1) La restitución del precio

2) La de los frutos, cuando esta obligado a restituirlos al propietario que reivindicado la
cosa
3) Las costas del pleito que haya causado la evicción y las del que hubiese seguido con el
vendedor para el saneamiento en lo conducente
4) Los daños y perjuicios y los gastos y cosas del contrato.

El comprador de mala fe tiene como sanción la perdida de la acción por daños y perjuicios.
Si en comprador es de buena fe, y como el fundamento real de su acción es una garantía
para evitar la evicción, se aplica a su favor lo establecido en el artículo 1508 CC

La prescripción de esta acción es de cinco (5) años. La venta de la cosa ajena puede
acarrear para el vendedor el delito tipificado en nuestro código penal como Estafa (art. 464
y 465 ord 3° del Codigo Penal)

Validez de la venta: Incapacidades específicas para vender y comprar

Incapacidades específicas

El artículo 1481 del CC establece “Entre marido y mujer no puede haber venta de bienes”.

Fundamento de esta disposición

18
1) Evitar que se altere el régimen conyugal. Se podría provocar el abuso de un conyugal
sobre el otro. Forzándole a venderle o comprarle en condiciones desfavorables.
2) Evitar donaciones irrevocables encubiertas, que harían ineficaz la norma contemplada
en el art. 1451 C.C de que las donaciones entre cónyuges son siempre revocables.
3) Evitar fraudes a los derechos de los acreedores: que se podrían simular bajo la forma de
ventas simuladas del cónyuge deudor al otro cónyuge.
4) Evitar donaciones por más de la cuota disponible: que podrían simularse bajo la forma
de ventas, en perjuicio de los herederos eventuales, con lo cual se burlaría lo
establecido en el art. 1467 y siguientes del CC

Condiciones requeridas para la incapacidad

1) Que exista matrimonio valido entre las partes contratantes

2) Que la operación sea una venta en sentido estricto

Sanción a la violación de la incapacidad señalada

Trae como consecuencia la nulidad relativa es decir, mientras no exija la nulidad, el

contrato surte efecto. Una excepción o lo planteado en el art. 1481 CC es aquel que se
refiere a la posibilidad de que un cónyuge adquiera bienes del otro cuando los mismos son
rematados judicialmente. Pero en realidad, lo que sucede es que en sentido estricto ni la
enajenación (que resulta de la venta judicial) ni l expropiación (que aparece como venta
forzosa) ventas verdaderas.

Incapacidad especifica como comprador

El articulo 1482 CC establece:

“No pueden comprar, ni aun en subasta publica, ni directamente no por intermedio de otras
personas:

1) El padre y la madre los bienes de sus hijos sometidos a su potestad

2) Los tutores, protutores y curadores, los bienes de las personas sometidas a su tutela,
protutela o curatela
3) Los mandatarios, administradores o gerentes, los bienes que estén encargados de vender
o hacer vender
4) Los empleados públicos, los bienes de la naicon, de los estads o sus secciones, o de los
establecimientos públicos de cuya administración estuvieren encargados ni los bienes
que se vendan bajo su autoridad o por su ministerio.

19
Obligaciones del vendedor: La Tradición

El artículo 1487 del CC establece “la tradición se verifica poniendo la cosa vendida en
posesión del comprador”

Según este artículo, el vendedor lo que entrega al comprador es la posesión de la cosa

vendida. Pero debemos decir que el vendedor no pone la posesión de la cosa vendida. El
vendedor entregaba la cosa y a su vez entregaba la propiedad y la posesión, en el derecho
romano.

Saneamiento por evicción

Dice el articulo 1486 CC “las principales obligaciones del vendedor son la tradición y el
saneamiento de la cosa vendida”.

El articulo 1503 CC establece “Por saneamiento que debe el vendedor al comprador,

responde aquel:

1) De la posesión pacifica de la cosa vendida

2) De los vicios o defectos ocultos de la misma

Concepto de saneamiento

El saneamiento es una garantía de hecho y de derecho, por la cual el vendedor es garante de

la posesión de que disfruta el comprador

La evicción

La evicción tiene dos significados

1) Desposesión o despojo que sufre el comprador de la cosa comprada y

2) Perturbación en el uso o el goce de la cosa vendida

Normalmente se dice que la evicción es la desposesión mediante de una sentencia

Obligaciones del comprador

Lo primero que aquí debe hacerse es la distinción entre el pago del precio como obligación
principal del comprador, y pagar el precio en dinero, que son conceptos muy distintos,
porque cuando hablamos de pagar el precio en dinero nos estamos refiriendo a la formación
20
del contrato, a las características esenciales del contrato. Pero cuando hablamos del pago
del precio nos referimos a las obligaciones del comprador.

A continuación vamos a empezar a analizar una forma de pago especifica del contrato
llamado venta

Articulo 1527 La obligación del comprador es pagar el precio en el dia y en el lugar

determinado por el contrato

Articulo 1528 cuando nada se ha establecido respecto de esto el comprador debe pagar en
el lugar y en la época en que debe hacerse la tradición.

Si el precio no ha de ser pagado en el momento de la tradición, el pago se hará en el

domicilio del comprador, según el artículo 1295

De manera que el contrato de venta debe señalar como, donde y cuando se va a hacer el
pago. Si el contrato no lo señala, entonces se toma en cuenta el lugar y el tiempo de la
tradición.

Artículo 1.295.- “El pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato”. Aquí el Código
se refiere a cualquier contrato. Pero cuando esas mismas palabras las trasladas el legislador
al articulo 1527, aquí se esta refiriendo específicamente a la venta. Por ello es que cando
nos referimos al pago del precio como obligación del comprador, debemos decir que la
obligación principal del comprado es pagar el precio según el contrato de venta y no según
el contrato den abstracto, para as no confundir un concepto general con uno especifico.

Artículo 1.529.- A falta de convención especial el comprador debe intereses del precio hasta
el día del pago, aun cuando no haya incurrido en mora, si la cosa vendida y entregada
produce frutos u otra renta.

De manera que a los posibles intereses convencionales, intereses legales e intereses

moratorios que puedan estar señalados en el contrato, aquí tenemos que hay intereses
derivados de la falta de pago cuando el objeto produce frutos. Aquí hay una clase más de
intereses; no son intereses moratorios ni convencionales ni los intereses legales de
préstamo: es un interés legal específico para la venta. De manera que podemos llamar a este
artículo “intereses debidos por el comprador en el caso de que la cosa vendida y entregada
produzca frutos u otras rentas.

Derecho de suspender el pago

Artículo 1.530.- Si el comprador fuere perturbado o tuviere fundado temor de serlo por una
acción sea hipotecaria, sea reivindicatoria, puede suspender el pago del precio hasta que el
vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que el vendedor dé garantía

21
suficiente, o que se haya estipulado que, no obstante cualquiera contingencia de esta clase,
el comprador verifique el pago.

Ante todo, debemos decir que esta norma regula la venta a crédito porque si fuese de
contado no podría explicarse lo referente a la suspensión del pago.

Además, en esa venta a crédito, si la situación que va atemorizar al comprador es una

acción reivindicatoria, es porque estamos en presencia de una venta de cosa ajena

En el caso de que la acción sea hipotecaria, quiere decir que le comprador no conozca del
gravamen que pesa sobre el bien, situación difícil pero no imposible, como sería el caso de
un fundo situado en dos jurisdicciones y que se haya registrado la hipoteca en una sola de
ellas, haciéndose la venta en la otra jurisdicción

El retracto convencional

Artículo 1.534.- El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva

recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos
que se expresan en el artículo 1.544. Es nula la obligación de rescatar que se imponga al
vendedor.

En este artículo encontramos la noción o definición del retracto convencional. El estudio

del pacto de retracto no se refiere en nada al concepto de venta; se refiere al pacto en sí y a
su efecto en el contrato de venta.

En este pacto nos relaciona con una de las características de la propiedad, la cual decíamos
era “perpetua”, porque no esta sometida a ninguna circunstancia que la haga perecer.

Pero cuando un vendedor transfiere la propiedad de una cosa a su comprador, estableciendo

el pacto de retracto, el comprador recibe la propiedad sometida a una condición. De modo
que cuando el vendedor se presente a recuperarla, el comprador la pierde, luego su
propiedad no es perpetua.

Plazos y prorrogas en el retracto convencional

Artículo 1.535.- El derecho de retracto no puede estipularse por un plazo que exceda de
cinco años.

Cuando se haya estipulado por un tiempo más largo, se reducirá a este plazo.

Si no se ha fijado tiempo para ejercer el derecho de retracto, la acción para intentarlo se

prescribe por el término de cinco años, contados desde la fecha del contrato.

22
Las disposiciones de este artículo no impiden que puedan estipularse nuevas prórrogas para
ejercer el derecho de rescate, aunque el plazo fijado y esas prórrogas lleguen a exceder de
cinco años.

Como podemos observar, este articulo nos trae tres situaciones:

a) Se somete a los cinco años

b) Excede de los cinco años
c) No se fija el lapso

Pero en el tercer caso, nos dice el artículo que si no se fija al lapso para ejercer el derecho
de retracto, la acción para intentarlo se prescribe por el termino de cinco años, contados
desde la fecha del contrato. Aquí se observa que el legislador habla de “prescripción” lo
cual es contradictorio, porque cuando un lapso impide el ejercicio de una acción, eso es
“caducidad”. Luego, aquí cabe preguntar ¿Este lapso es de prescripción o de caducidad?
Porque la prescripción puede interrumpirse mientras que la caducidad no.

Lo que sucede es que el legislador, en el último aparte del articulo analizado, permite que
las partes puedan estipular nuevas prorrogas para ejercer el derecho de rescate aunque el
plazo fijado y esas prorrogas lleguen a exceder de cinco años. Entonces, el lapso de
prescripción a que se refiere dicho aparte es verdaderamente tal, y esto obedeció a que el
legislador, viendo que para la época el pacto de retracto alcanzo más auge que la hipoteca,
relajo y desfiguro toda la institución frente a un hecho social que había que resolver. Por
eso, cuando la realidad social se impone, habrá que adaptar la norma jurídica, sea cual sea,
a esa realidad social para evitar abusos, especulaciones y atropellos, porque si no, el
derecho pierde su función social y se vuelve un instrumento formalista.

23
 LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMOS
Contratos de préstamos

Comodato

El comodato es un contrato por el cual una parte entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o bien raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma
especie después de terminado el uso.

Características del Contrato de Comodato

Es un contrato típico o nominado, puesto que se encuentra reglamentado en la ley.

Es un contrato sinalagmático imperfecto, ya que en un principio solo se obliga el

comodante a entregar el bien, posteriormente, es el comodatario el que se obliga a
restituirlo.

Es un contrato esencialmente gratuito. Es un contrato real, ya que para su

perfeccionamiento se requiere la entrega de la cosa.

Elementos

Sobre los elementos personales (comodante y comodatario) y de su capacidad, naturaleza

del objeto y la forma del contrato lo estudiaremos a continuación. En cuanto a su
perfeccionamiento:

El contrato nace con la entrega de la cosa. En el derecho argentino, con la firma del
contrato (si es que se efectúa por escrito).

En cuanto a su contenido:

Es generalmente gratuito y con facultad de usarla en favor del comodatario.

El comodatario debe devolver la misma cosa en el mismo estado en que fue recibida.

Comparación con otros contratos

Comodato y arrendamiento: ambos tienen por objeto el uso de cosas no fungibles. La

diferencia es que el contrato de arrendamiento o locación no es real. Hay contrato de
24
arrendamiento con todos sus efectos desde que se celebra, aún cuando no se entregue el
bien.

Comodato y usufructo: en ambos no se puede alterar la sustancia del objeto del contrato.
Pero en el usufructo la persona que recibe la cosa tiene derecho de propiedad sobre los
frutos, en el comodato no.

Comodato y préstamo: Las notas diferenciales entre comodato y mutuo o préstamo de

consumo son:

Por sus caracteres, se diferencian en que el comodato es esencialmente gratuito; mientras

que el préstamo, aunque naturalmente es también gratuito, admite el pacto de pagar interés
Por razón del objeto se distinguen el préstamo y el comodato en recaer aquél sobre dinero o
cosas fungibles, y éste sobre cosas no fungibles. Por su finalidad, la del mutuo o préstamo
es transferir la propiedad, mientras que la del comodato es simplemente transferir el uso de
la cosa. Por sus efectos, el mutuo o préstamo produce la obligación de restituir otro tanto de
la misma especie y calidad; el comodato, la de restituir la cosa misma que fue entregada.
Por la extinción, en el préstamo no puede reclamarse la devolución antes del tiempo
convenido, mientras que en el comodato puede reclamarse, antes.

Comodato y donación: El contrato de donación es consensual y queda perfeccionado por el

simple consentimiento y la cosa es transferida del donante al donatario. El comodato se
cumple con la entrega de la cosa y la transferencia no existe; sólo el comodante permite el
uso gratuito de la cosa entregada.

Quiénes pueden ser comodantes

No sólo el propietario, sino también el usufructuario y el arrendatario pueden constituirlo, e

incluso -dice CASTÁN, es válido entre las partes el préstamo de cosa ajena, siquiera no
pueda éste modificar en nada la situación del propietario de la cosa, en el supuesto de que
quiera reivindicarla.

Capacidad

No se requiere capacidad especial para celebrar este contrato, basta la capacidad general
para contratar. No transmitiéndose por el comodato la propiedad, sino el uso de la cosa,
toda persona que tenga un mínimo de derechos sobre ella pueda cederla en comodato,
siempre que esos derechos no sean personalísimos como los de un usuario o habitacionista

25
Objeto

El objeto del comodato ha de ser, una cosa no fungible, pero las cosas consumibles serán
materia apta para este contrato, siempre que se presten para un uso tal que no implique
consumición de las mismas ad pompam vel ostentationem La llamada "fabricación en
serie" ha generado un nuevo tipo de fungibilidad. Así, si el objeto es una cosa fabricada en
serie, es posible la devolución de "otra cosa idéntica", y podría existir una nueva forma de
comodato. Aunque el concepto de comodato deja bien claro que es el préstamo de una cosa,
se cuestiona si es posible prestar los derechos. Hay autores que lo afirman. En algunos
casos es posible, como por ejemplo la entrada a un teatro, el billete de un viaje, etc.

Forma y prueba

En cuanto a la forma de celebración, la única exigencia que se impone, por su carácter real,
es la de la entrega de la cosa al comodatario. En cuanto a la prueba de si la entrega de
posesión fue gratuita, precario en caso de inmueble, u onerosa arrendamiento se estará a las
reglas generales de los contratos, teniendo en cuenta la jurisprudencia de que se presume el
carácter oneroso de la entrega de un inmueble por su larga duración y falta de justificación
por no tratarse de personas con íntimos o familiares relaciones

Obligaciones del comodatario

El comodante conserva la propiedad de la cosa y, en consecuencia, el comodatario adquiere

única y exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un determinado período
de tiempo. En el caso de que la cosa prestada produzca frutos: «El comodatario adquiere el
uso de ella (de la cosa), pero no los frutos, entienden algunos autores que esta norma se
refiere a que el comodatario no adquiere la propiedad de los frutos, siendo permisible, sin
embargo, que los utilice, al igual que la cosa matriz. Son sus obligaciones:

a) La de restitución. El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se

le prestó o una vez transcurrido el plazo pactado, si bien en caso de urgente necesidad
de ella, el comodante podrá reclamarla antes y el comodatario está obligado a restituirla
b) Satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la
cosa prestada.
c) Utilizar la cosa, de conformidad con la propia naturaleza de ésta, para el uso para que se
le prestó.

Obligaciones del comodante

26
Siendo contrato unilateral sus obligaciones tienen carácter eventual o accidental, y nacen de
principios de justicia. Entre las cuales podemos nombrar:

a) Abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de

la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de
hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso
sin peligro.
b) Responder de los daños que hubiere sufrido el comodatario por los vicios de la cosa
prestada que el comodante conociere y no hubiere hecho saber a aquél. Responde sólo
de los vicios que conoce, y no de todos, como en la venta y el arrendamiento, porque
estos contratos son onerosos, y el comodato es gratuito para el comodatario.

El mutuo

Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de
cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido,
igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

Caracteres:

Real

Unilateral

No formal

Gratuito u oneroso (si es comercial siempre es oneroso).

Elementos:

1) Genericos: consentimiento, objeto, causa.

2) Especificos: Si hay mandatarios necesitan poderes especiales. Se debe ser propietario de

la cosa. Cosa debe ser mueble, consumible o fungible, y se debe det. con presicion la
cantidad, calidad, y tipo de cosa que se transmite.

Consentimiento:

27
Es real, pero para probar en juicio se debe demostrar por escrito que las partes dieron su
consentimiento, no basta con la sola posesion.

Promesa de mutuo:

Si es gratuito, el mutuario no puede demandar si no se cumple, pero si puede si es oneroso

por daños y perjuicios (plazo de 3 meses para demandar).

Capacidad:

Como nada dice tomamos al 1160, no pueden los incapaces absolutos, ni los relativos si les
esta prohibido, los mandatarios para tomar o dar dinero prestado deben tener poder
especial, los tutores o curadores necesitan autorizacion judicial.

Objeto:

Cosas consumibles o fungibles aunque no sean consumibles.

El deposito

El contrato de depósito es un contrato mediante el cual el depositante cede la posesión de

una cosa al depositario para que se encargue de custodiarla, debiendo éste restituirla cuando
el depositante la reclame.

Caracteres:

Gratuito

Unilateral

Real

No formal

Especies:

28
Voluntario:

Forzoso:

Regular:

Irregular:

Libertad de elegir si quiero o no depositar a cosa.

Me veo obligado por causas ajenas, como el desastre por incendio, saqueo, naufragio, etc.

Cosas muebles o inmuebles no consumibles. Consumibles o fungibles en cajas cerradas.

Títulos de crédito sin autorizarlo al cobro. Títulos de derechos reales.

Fungibles o consumibles con autorización para usar o no puesto en cajas cerradas. Títulos
de créditos con autorización de cobro.

Contrato de obras

Artículo 1.630 del Código Civil Venezolano Vigente: El contrato de obras es aquel
mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su
dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.

El contrato de obra, es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar

determinado trabajo, por si solo o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se
obliga a satisfacerle. De acuerdo a esta definición legal, se puede entender que el contrato
de obras es aquel mediante el cual una persona se obliga a ejecutar un determinado trabajo
de orden cualquiera, con vistas a un resultado final y en razón de una contraprestación o
precio, que la otra se obliga a satisfacerle.

La doctrina es unánime en afirmar que lo característico del contrato de obras reside en la

ejecución de actos materiales por oposición a los jurídicos, ya que la persona encargada de
realizar el trabajo o servicio encomendado comúnmente denominado empresario o
contratista, realiza una actividad material, tal como la producción de bienes o cosas, la
prestación de servicios o la ejecución de un trabajo intelectual determinado.

Por lo tanto el sello característico del contrato de obras, reside en que el objetivo final está
dirigido a una ejecución material del más diverso género o categoría. En este orden de
ideas, ese trabajo o actividad puede estar dirigido a la producción de bienes o cosas, como
sería el caso de la persona que mediante un encargo se obliga a construir una casa o a
ejecutar un mueble determinado; puede consistir también, en la prestación de servicios

29
personales, como seria el caso del médico que atiende al paciente o el abogado que realiza
una consulta.

Pero esta ejecución material, no implica necesariamente el que los bienes producidos o los
servicios prestados tengan un carácter simplemente material, ya que puede radicar también
en una labor de carácter intelectual. Este seria el caso de una persona que encargue a un
economista la elaboración de un estudio de factibilidades sobre un área determinada que se
pretende explotar o puede abrazar incluso la actividad artística, como cuando se
encomienda a un pintor la elaboración de una obra de arte.

Existen pues, multiplicidad de formas o maneras bajo las cuales se puede presentar el
contrato de obras, tan disímiles en su finalidad u objeto como la mente humana pueda crear,
pues todo dependerá de la habilidad que se pueda poner en la ejecución del trabajo.

Por esta circunstancia, un autor tan reputado como Luis Josserand indica que el contrato de
obras se presenta “bajo los más variables aspectos, más variados aún de los que convendría
en buena lógica”.

La ley distingue dos formas:

Artículo 1.631 del Código Civil Venezolano Vigente: Puede contratarse la ejecución de una
obra, conviniéndose en que quien la haya de ejecutar ponga solamente su trabajo o su
industria, o que también provea el material.

Cuando el contratista pone los materiales, caso en el cual el contrato se rige por las
reglas de la compra-venta, porque se trata de la venta de una cosa futura que ha de ser
hecha, construida o elaborada. La propiedad del bien se transmite al comitente cuando
la obra ha sido concluida conforme a las especificaciones del contrato y luego
entregada; y
Cuando solo suministra la mano de obra, poniendo los materiales el dueño. Es
obligación fundamental del contratista ejecutar la obra y entregarla dentro del plazo o
plazos convenidos.

Las partes en el contrato de obra se denominan:

Una comitente o dueño de la obra y otra contratista, operario, obrero y artesano. En realidad
los términos más aceptados son comitente y contratista. A su vez el precio se denomina
compensación, honorario o retribución.

30
Efectos del contrato de obra.

Los efectos que emergen del contrato de obra, para las partes que integran dicha relación
negocial son:

Obligaciones del Contratista: Son dos: Ejecutar la obra y entregarla. Al lado de ellas puede
existir otras accesorias o secundarias en el sentido de que tienden a hacer posible la
actuación de las esenciales en mayor o menor grado. Entre estas últimas pueden
mencionarse la obligación de suministrar los materiales de la obra o de ejecutar trabajos
previos, como las llamadas “obras provisionales” en los contratos de construcción.

Obligaciones de ejecutar la obra:

Naturaleza:

La obligación de ejecutar la obra es una obligación de hacer que pesa sobre el

contratista, sin que ello implique que éste debe realizar siempre en forma personal la
prestación prometida (aunque a veces si debe hacerlo).
La obligación de ejecutar la obra es frecuentemente indivisible, sin que haya de
distinguirse al respecto entre el contrato celebrado a precio por cuerpo y a precio por
medida. La circunstancia que se haya pactado el pago gradual del precio en proporción
a la progresiva ejecución de la obra tampoco obsta a la indivisibilidad de la obligación
de ejecutar la obra.
La obligación de ejecutar la obra es frecuentemente compleja en el sentido de que
comprende numerosos actos de diversos géneros, razón por la cual puede surgir la duda
de si ciertos actos de ejecución del contrato corresponden a la obligación in comento o
constituyen el objeto de otra obligación autónoma.

Objeto:

En general y en silencio del contrato, la obligación de ejecutar la obra comprende todo

lo que es necesario para dar concluida la obra. Los gastos correspondientes corren por
cuenta del contratista. Así, por ejemplo, en un contrato de construcción son por cuenta
del contratista los gastos de transporte, depósito de materiales, barracas y otras
instalaciones para los trabajadores, etc. Sin embargo corresponde al comitente realizar a
su costa todos aquellos actos que solo el puede realizar, y que sin constituir ejecución
de la obra, son presupuestos necesarios de la misma (Por ejemplo: la desocupación de
una casa que debe ser demolida para ejecutar la obra contratada).
La obra en todo caso debe ser ejecutada conforme a las estipulaciones del contrato y en
silencio de éstas, conforme a las normas técnicas generalmente aceptadas.

31
Las estipulaciones del contrato, encuentra su máxima expresión en los planos y
especificaciones (proyecto) que figuran en ciertos contratos. Pero, aun cuando, en principio,
el contratista debe sujetarse a las estipulaciones contractuales, incurre en responsabilidad si
no impone al comitente de los vicios del proyecto que llegó a conocer o que debió conocer.
Si el comitente insiste, el contratista en principio, se libera de toda responsabilidad frente a
él por la ejecución de la obra conforme al proyecto viciado (aunque puede quedar sujeto a
responsabilidad aquiliana frente a terceros, a responsabilidad administrativa e incluso a
responsabilidad penal, según los casos).

A veces se estipula en el contrato que la obra debe ejecutarse a satisfacción del comitente o
de otra persona. En tal caso, si hubiere desacuerdo, se entenderá que la aprobación quedará
reservada a juicio de peritos.

Artículo 1.645 del Código Civil Venezolano Vigente: Cuando se conviniere en que la obra
haya de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona, se entenderá reservada la
aprobación al juicio de peritos, si hubiere desacuerdo entre los interesados.

Las normas técnicas generalmente aceptadas deben ser observadas en la medida en que el
contrato no disponga expresamente lo contrario. Esas normas no son solo las concernientes
a la seguridad, estabilidad y utilidad de la obra, sino también las relativas a su forma y
aspecto estético, cuando de acuerdo con las circunstancias esos factores sean relevantes.
Las normas técnicas que obligan al contratista, son desde luego las existentes para el
momento de la ejecución de la obra; no se exonera alegando que ha cumplido normas para
entonces superadas ni es responsable si la técnica a la que se conformó fue ulteriormente
superada.

Fuera de los límites fijados por las estipulaciones contractuales y las normas técnicas, el
contratista es, en principio, libre de ejecutar la obra como mejor le parezca. Pero es
frecuente que se pacte una intervención del propio comitente o de persona designada por él,
no solo para controlar y verificar si el contratista ejecuta la obra conforme a las
estipulaciones del contrato y las normas de la técnica, sino para darle instrucciones sobre la
ejecución de la obra en una esfera mas o menos amplia.

32
El contratista no está obligado a garantizar al comitente que obtendrá el resultado ulterior
que éste pretende alcanzar con la obra, si dicho resultado ulterior ha permanecido como
intención personal del comitente, sin tomar parte del contrato.

Si el contratista introduce variaciones en la obra convenida, es necesario distinguir:

Si se trata de las pequeñas modificaciones que usualmente es necesario hacer al

proyecto, o en general, a la determinación contractual de la obra, en el curso de la
ejecución de ésta (ya que nunca el contrato puede prever todos los detalles de una obra
compleja), el contratista puede hacerlas por si (a menos que el contrato le imponga la
necesidad de obtener la previa autorización del comitente o de otra persona, como
podría ser un inspector de la obra); pero no tiene derecho a una remuneración adicional.
Si se trata de verdaderas variaciones introducidas por el contratista sin el
consentimiento del comitente, éste puede exigir indemnización de daños y perjuicios, y
además, la destrucción de la variante sin quedar obligado a pagar un aumento de precio
en caso de que opte por recibir la obra con la variación (ni siquiera a titulo de
enriquecimiento sin causa cuando la variante es útil).
Si se trata de verdaderas variaciones ordenadas por el comitente, el contratista, en
principio, no esta obligado a ejecutarlas, pero si conviene en hacerlas tiene, en
principio, derecho a un aumento en el precio que se determinará conforme a las mismas
normas aplicables a la determinación del precio original. Debe advertirse sin embargo,
que en la materia existe una norma especial para el caso de que un contratista se haya
encargado de construir un edificio a destajo conforme a un plano convenido con el
propietario del suelo.

Lugar de Ejecución de la Obra:

Cuando se trata de contratos de obras relativas a inmuebles, ambos lugares coinciden y el

contrato resulta incompleto mientras no se haya hecho determinable dicho lugar.

En el caso de bienes muebles, rara vez tiene importancia el lugar de ejecución de la obra, de
modo que, por lo general ni siquiera es mencionado en el contrato y queda a discreción del
contratista. Incluso cuando se menciona dicho lugar puede resultar que en intención las
partes, la mención no tenga efectos vinculantes.

Momento de Ejecución de la Obra:

33
El cumplimiento de las obligaciones del contratista en la inmensa mayoría de los casos, si
no en todos, no puede efectuarse en el momento en que el contrato de obras se perfecciona,
de modo que es de naturaleza, si no la esencia, de este contrato la existencia de un término
para que el contratista cumpla sus obligaciones. Ahora bien, los términos convenidos en
contratos de obras pueden referirse a la ejecución de la obra, a su verificación o a su
entrega. Si nada se expresa, se considera que el término es para que el contratista ejecute la
obra y haga cuanto le corresponda para que el comitente pueda proceder a su verificación.

Si el contrato señala un término para iniciar la ejecución de la obra, se entiende que

conforme a los principios generales, el término es en beneficio del contratista, quien puede
comenzar la ejecución antes, pero no debe harcelo después. Sin embargo, en circunstancias
excepcionales puede concluirse que el plazo es también en interés del comitente, caso en el
cual la ejecución no debe comenzar anticipadamente.

Si el contrato señala un término para la conclusión de la obra, lo que puede hacerse

tácitamente, se entiende que el contratista puede terminarla antes, pero que no debe
concluirla después. La conclusión anticipada (aunque la cosa sea fructífera), no da derecho
al contratista a exigir una remuneración por tal hecho, si no se le ha prometido en el
contrato.

Si no se ha establecido expresamente un término para la ejecución de la obra, pero ésta lo

exige, su fijación corresponderá al tribunal. Articulo 1.212 del Código Civil Venezolano
Vigente.

Si el contratista no concluye dentro del término respectivo ordinariamente incurre en

retardo; pero si el término es esencial incurre en incumplimiento definitivo. En todo caso,
las consecuencias del retardo y del incumplimiento en la ejecución de la obra son las
establecidas por el derecho común.

Pueden establecerse términos sucesivos para la ejecución de cada una de las partes de la
obra contratada a fin de asegurar el ritmo de los trabajos. Los efectos de los
correspondientes retardos se rigen por el derecho común, salvo pacto en contrario. De
ordinario el propio contrato regula las consecuencias de esos retardos.

34
Si el término fijado es imposible hay que distinguir: La imposibilidad relativa (dificultad u
onerosidad) y subjetiva son irrelevantes; pero la imposibilidad absoluta y objetiva trae
siempre la nulidad de la fijación del término y en el caso de que el término sea esencial,
produce además la nulidad del contrato.

El término original puede ser prorrogado, de acuerdo con la doctrina italiana se distingue
entre prorroga y término supletivo con la advertencia de que para la interpretación de los
contratos que se presenten debe tenerse en cuenta que la expresión prorroga se suele
emplear para designar ambas figuras. La prorroga propiamente dicha es una ampliación del
plazo fijado originalmente al contratista, por voluntad del comitente, o de ambas partes. De
ordinario la prorroga es solicitada por el contratista. El comitente puede concederla o no a
su arbitrio. Si la concede puede determinar su duración o no determinarla. La prorroga
solicitada con posterioridad al vencimiento del término, salvo pacto en contrario, no exime
al contratista de las sanciones a que se haya hecho merecedor por su retardo hasta el
momento de la prorroga.

El termino supletivo es una ampliación del término a la cual tiene derecho el contratista.
Existe cuando la necesidad de prolongar el plazo se debe a una causa extraña no imputable
al contratista: caso fortuito o fuerza mayor o hecho del comitente, sea ilícito (por ejemplo
en la demora en el suministro de materiales prometidos) o licito (por ejemplo en la
hipótesis más frecuente si el comitente exige variaciones a la obra, tales como aumentos o
modificaciones que requieran mayores trabajos).

El contrato puede ser de ejecución periódica, que sucede cuando se trata de contratos de
obras que tienen por objeto servicios- no bienes- o el mantenimiento de bienes.

35
 FIGURAS JURIDICAS QUE PERMITEN EJERCER ACTOS EN
NOMBRE DE OTRAS PERSONAS

El Mandato

"El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante
salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello"
(C.C. art. 1.684). De acuerdo con esta definición, es esencial al mandato: 1°) que sea un
contrato, 2°) que exista encargo de una de las partes a la otra; 3°) que el encargo tenga por
objeto la ejecución de uno o más actos jurídicos (en el sentido que la doctrina francesa da a
esta expresión); 4°) que los actos en cuestión vayan a ser ejercitados por cuenta del
mandante (sin que sea esencial que lo sean en nombre de este); y 5°) que la otra parte se
obligue a ejecutar el encargo. Para evitar confusiones debe aclararse que a veces también se
emplea la palabra "mandato" para aludir el asentimiento del mandante y no al contrato en
su conjunto.

Ubicación del mandato dentro de las clasificaciones de los contratos.

1. El mandato es, en principio, un contrato unilateral que solo obliga al mandatario,

aunque hechos posteriores pueden originar también obligaciones para el mandante,
razón por la cual se lo clasifica como "sinalagmático imperfecto". Sin embargo, cuando
el mandante ha prometido una remuneración al mandatario, el contrato, según la
doctrina dominante —sin que fallen discrepancias— es bilateral'.
2. El mandato es, en principio, un contrato consensual, aunque existen algunas
excepciones que veremos al tratar del consentimiento en el mandato.
3. El mandato es, por su naturaleza, gratuito; pero nada obsta para que se convenga lo
contrario (C.C. art. 1.686).
4. El mandato es, en principio, "intuitus personae " respecto de ambas partes, lo que tiene
consecuencias especialmente en cuanto a la relevancia del error en la persona y en
cuanto a la extinción del contrato.
5. El mandate puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo.
6. El mandato engendra obligaciones principales.

Diferenciación entre el mandato y otras instituciones

Jurídicas; casos de tipificación dudosa.

36
1. Mandato y venta
2. Mandato y arrendamiento

No obstante la diferencia de los tipos existe un caso de tipificación dudosa cuando alguien
confía a otro un bien pactando la distribución de los frutos del mismo. El interés practico de
la cuestión radica en que si se trata de un mandato, el detentados del bien tiene que
sujetarse en el uso del mismo a las instrucciones del mandante.

3. Mandato y contrato de obras

4. Mandato y contrato de trabajo.

Aunque ambos tipos contractuales evidentemente no coinciden, es frecuente que concurran

ambos contratos, debido a que para mejor cumplimiento de las obligaciones del trabajador,
su patrono le confiere mandato. Así sucede, por ejemplo, con los sirvientes domésticos en
orden a ciertas compras; con los empleados de comercio, factores mercantiles, gerentes, etc.
En tales casos, lo que suele existir es un contrato de trabajo con prestación subordinada de
mandato.

5. Mandante y depósito.

Aun cuando ambos tipos contractuales son fáciles de diferenciar, es dudosa la tipificación
del contrato por el cual se entrega a una persona una cosa para que cuide de ella y a la vez
realice determinados actos jurídicos relativos a la cosa por cuenta de quien se la entrego. En
nuestro criterio, la calificación del contrato dependerá de cual es la prestación principal
(mandato con prestación subordinada de deposito o deposito con prestación subordinada de
mandate) y en caso de que ninguna de el las sea principal, se estará frente a un caso de
contratos combinados o gemelos.

6. Mandato y gestión de negocios

La diferencia entre los correspondientes tipos legales estriba en que en la gestión de

negocios no hay encargo, mientras que en el mandate si. De allí que las obligaciones del
mandante frente al mandatario sean mayores que las del dueño frente al gestor.

7. Mandato y representación

Mandate y representación son nociones distintas. El mandato, de acuerdo con el Código

Civil es un contrato que puede conferir al mandatario el poder de representar al mandante;
pero que también puede no conferírselo. De modo pues, que el mandate civil puede ser
fuente de representación; Pero no lo es siempre.

Por otra parte, la representación puede tener una fuente distinta del mandato: la ley,
decisiones judiciales e incluso actos jurídicos que no constituyen mandato.

37
Clases de mandato.

El mandato se clasifica desde diversos puntos de vista. Las principales clasificaciones del
mandato en Derecho Civil son:

1. Por la forma de manifestación de la voluntad del mandante, el mandato puede ser

expreso o tácito, como veremos al tratar del consentimiento en el mandate.
2. Por la extensi6n de los intereses del mandante respecto de los cuales versa, el mandato
puede ser generado especial (v. "infra", Objeto de mandate).
3. Por la forma de señalar los poderes del mandatario, el mandate puede ser concebido en
términos generales o expreso (v "infra", Objeto del mandato).
4. Por el medio técnico que para su ejecución se confiere al mandatario, el mandato puede
ser mandato con representación o mandato sin representación.
5. Por otra parte, el mandate puede ser gratuito o remunerado. Debe rechazarse la
clasificación del mandato en legal, judicial o convencional según derive de la ley, del
juez o del contrato ya que el mandato, por esencia, es un contrato. Dicha clasificación
pues, puede ser valida a titulo de clasificación de representantes, pero no de
mandatarios.

Elementos de existencia y validez de los contratos en el mandato.

Los elementos de existencia y validez del mandato son los mismos del Derecho común,
pero hacemos algunas referencias al consentimiento, capacidad y objeto en materia de
mandato.

Consentimiento. Aunque el consentimiento en el mandate se rige, en principio, por el

Derecho común, deben hacerse algunas observaciones.
 El mandato puede ser expreso o tácito, y su aceptación puede ser tacita y
resultar de la ejecución del mandato por el mandatario (C.C. art. 1.685).

El alcance de esta norma consiste en aclarar que tanto el asentimiento del mandante
(que es lo que aquí llama la ley "mandate"), como el asentimiento del mandatario,
pueden ser expresos o tácitos.

Debe destacarse, por lo demás, que la clasificación del mandate expreso o tácito se
hace exclusivamente en relación con la forma de asentimiento del mandante, no del
mandatario. Entre los casos de mandato tácito pueden citarse el mandato domestico
conferido por el mando a la mujero a otras personas que conviven con el mandante
(p. Ej.: a padres, hijos, etc.); el mandate del dueño a sus sirvientes domésticos para
realizar pequeñas compras (que, en principio, no faculta para comprar a crédito,

38
 salvo cuando los hábitos del dueño, conocidos por el proveedor, demuestren lo
contrario); Y el mandato del principal a sus dependientes.

El carácter tácito del mandate no deroga las limitaciones para la admisión de la

prueba testifical establecida por el Derecho común.

 Si se atiende a la forma en que se señalan las facultades conferidas al mandatario

para la ejecución de su encargo, el mandato puede ser concebido en términos
generales o expreso. En este sentido, mandato expreso es el que señala
específicamente las facultades que se confieren al mandatario, y mandate concebido
en términos generales el que lo las señala así.
 Aunque él mandate es, en principio, un contrato consensual, deben hacerse algunas
advertencias.

El mandate judicial (mandate para comparecer enjuicio) esta sometido a reglas

formales que corresponde estudiar en Derecho Procesal civil.

El mandate para contraer matrimonio es solemne: Requiere para su existencia que

sea otorgado ante un Registrador Publico o ante el funcionario competente, si se
confiere en el extranjero (C.C. art. 85). Ni el Ejecutivo Federal en su Exposiciónde
Motivos ni las Cámaras al discutir el Código Civil vigente, acogieron la proposición
de los proyectistas de limitarse a exigir la autenticidad del poder para contraer
matrimonio.

El mandate para realizar un acto solemne debe cumplir las mismas formalidades que
el acto en cuestión, siempre que las solemnidades de este hayan sido establecidas en
protección de las partes, o por lo menos de la parte que confiere él mandate. Una
aplicación expresa del principio se encuentra en materia de donaciones cuando se
dispone que el mandate para donar debe otorgarse en forma autentica si se trata de
cosas o derechos cuya donación debe hacerse en dicha forma (C.C. art. 1.438, ap.
único).

El mandate para celebrar en nombre de otro un acto para el cual la ley exija
instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno debe ser otorgado en la misma
forma; Pero si el poder se refiere a actos para los cuales es necesaria y suficiente la
escritura privada, puede ser otorgada en esa misma forma, aunque el acto se otorgue
ante un Registrador (C.C. art. 1.169, ap. único). El alcance de tales preceptos es
dudoso:

En cuanto al supuesto de hecho, puede discutirse el alcance de las expresiones "un

acto para el cual exija la ley instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno" y
"actos para los cuales es necesaria y suficiente la escritura privada". En efecto,
podría sostenerse que la ley se refiere a actos en que dichos instrumentos se exijan

39
 "ad solemnitatem", o que se refiere a actos en que dichos instrumentos se exijan "ad
solemnitatem", "ad probationem", o para ser oponible a terceros. Si se adopta la
primer interpretación, el alcance de la norma se reduce prácticamente a exigir para
el mandato la misma solemnidad que se requiere para el acto en orden al cual se
confiere.

En el segundo caso, habría que concluir que la ley también exige para el mandato la
forma que exige "ad probationem" o so pena de inoponibilidad para el acto en orden
al cual se confiere.

Predomina la segunda interpretación. Y,

En cuanto a la consecuencia jurídica, se puede discutir a su vez si la forma requerida

para el mandate se exige "ad solemnitatem" o "ad probationem". Debe sostenerse
que la forma requerida para el mandate sea de la misma naturaleza que la requerida
para el acto en orden al cual se confiere.

Capacidad. Por parte del mandante, el mandate requiere la misma capacidad que se
requiere para realizar el acto objeto del mandate. Debe advertirse que la capacidad del
mandante come elemento de validez del mandate solo se requiere en el momento de la
celebración de este; la incapacidad posterior del mandante no invalida nunca el
mandato, aunque frecuentemente lo extinga.

Respecto al mandatario, la norma es que "Si el mandato ha sido conferido a un incapaz,

este puede representar validamente al mandante, pero no queda obligado para con el
sino en los limites dentro de los cuales puede ser obligado como incapaz" (C.C. art.
1.690). La opinión dominante es que la referida norma constituye una excepción al
Derecho común en materia de mandato; pero estimamos que en el caso señalado
propiamente no existe mandato sino un negocio jurídico de conferimiento del poder de
representación que no constituye mandate por cuanto el incapaz mandatario no se
obliga a titulo contractual.

La observación refuerza la teoría de que el mandato y representación son cosas

distintas, hasta el punto de que puede existir mandato sin representación y a la inversa,
representación, incluso voluntaria, sin mandato.

El hecho de que el mandatario tenga interés personal en el acto objeto del mandate no
afecta la validez de este por ningún titulo, salvo la limitación del articulo 1.171 del
Código Civil que, por lo demás, deja a salvo tanto excepciones legales como
excepciones convencionales (que pueden ser tacitas. Nada obsta tampoco para que
exista mandato entre marido y mujer. La doctrina unánime se refiere con frecuencia al

40
mandato domestico y mercantil conferido por el marido e incluso la disposición del
articulo 155 del Código Civil posiblemente se basa en la idea de un mandato tácito.

Objeto. Aunque el mandato puede hacer nacer obligaciones para ambas partes, cada una
de las cuales tiene su objeto propio, el objeto del mandato por antonomasia es el acto
jurídico (o los actos jurídicos), que el mandante encarga al mandatario y que este se
obliga a ejecutar por cuenta de aquel. Analicemos el objeto así entendido.

Se puede conferir mandato para realizar toda clase de actos jurídicos, salvo para
aquellos respecto de los cuales no cabe representación. Este principio, a veces se
formula diciendo que se puede conferir mandato para todos los actos excepto para los
actos personales.

Pero esta ultima expresión es multivoca, ya que por actos personales pueden entenderse
los que no pueden realizar los herederos, legatarios o causahabientes; los que no pueden
realizar los acreedores; los que no pueden realizar los representantes legales; o los que
no puede realizar representante alguno, siendo de advertir que no siempre el acto que se
encuentra dentro de una de esas categorías se encuentra también dentro de las demás (p.
ej.: el matrimonio es un acto personal en los tres primeros sentidos, pero no en el
cuarto).

Se suelen citar como los principales actos que no admiten representación: el testamento
(con la advertencia de que la aparente excepción del articulo 966 no se relaciona con la
materia); la firma con el nombre de otro (que en realidad no es un acto jurídico); el
juramento decisorio o deferido (C.C. art. 1.406); y los hechos ilícitos. A este ultimo
propósito la doctrina tradicional sostiene que el mandate para realizar un hecho ilícito
es nulo, pero que si el mandatario desconoce la ilicitud del hecho, ello no lo priva del
derecho a obtener la remuneración prometida.

Por la extensión de su objeto, el mandate puede ser general o especial. Esta primera
clasificación atiende al ámbito o extensión de los intereses del mandante respecto de los
cuales el mandato surte efectos y no debe confundirse con la distinción entre mandato
concebido en términos generales y mandato expreso. Mandate general es el conferido
para todos los negocios o intereses del mandante y mandate especial es el conferido
para un negocio o para ciertos negocios solamente (C.C. art. 1.687). Aun cuando el
mandate especial solo surte efectos para el negocio o para los negocios en orden a los
cuales fue conferido, debe entenderse que comprende todos los actos que son condición
o consecuencia necesarias de aquel o de aquellos. Así, por ejemplo, el mandato para
cobrar un crédito determinado y recibir su pago, faculta al mandatario para otorgar el
recibo y liberar la garantía correspondiente.

41
Por otra parte, [las facultades del mandatario respecto del asunto o asuntos que se le
encarga ejecutar pueden ser muy diversas. Para determinar el alcance de las mismas
debe tenerse en cuenta que el mandate concebido en términos generales solo faculta
para realizar actos de simple administración (C.C. art. 1.688, encab.), Norma que tiene
su fundamento en la interpretación de la voluntad presunta de las partes. Por ello en esta
materia, la calificación de los actos de administración no debe hacerse conforme al
criterio de la naturaleza objetiva del acto. En efecto, lo esencial para determinar la
voluntad presunta de las partes suele ser la finalidad, objeto e importancia del acto en
relación con los intereses del mandarte. Así se explica que puede darse el caso de que
actos que constituirían extralimitación de poderes si los realizara un mandatario civil,
estén comprendidos dentro de los limites del mandato de un mandatario mercantil, aun
cuando el texto de ambos mandates sea idéntico.

Por lo demás, tanto al determinar la extensión del objeto del mandato, como al
determinar el alcance de las facultades del mandatario precede, en principio, una
interpretación restrictiva del mandate de la cual se encuentra un ejemplo en la propia
ley cuando expresa que el poder para transigir no envuelve el poder para comprometer
(C.C. ar1.689). De esta regia de interpretación se han deducido, entre otras, las
siguientes consecuencias:

 El mandato judicial por si solo no implica la facultad para desistir, transigir,

comprometer, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate,
recibir cantidades de dinero ni disponer del derecho en litigio (C.P.C., art. 154).
 El mandato para cobrar, salvo pacto en contrario, no autoriza para demandar,
conceder plazos, ni disponer de los fondos cobrados.

Tradicionalmente se sostenía que el mandato para vender o para arrendar no

implicaba la facultad de cobrar el precio o los canones, salvo que dichas facultades
fueran expresas; pero la afirmación parece demasiado general.

El mandato para celebrar un acto determinado, salvo pacto en contrario, solo faculta
para sujetar al mandante a las obligaciones que el derecho común deriva de tal acto
sin agravarlas (p. ej.: el mandato para vender, por si solo, no autoriza para agravar la
responsabilidad por saneamiento que la Ley impone al vendedor).

Sin embargo, el principio de que la interpretación de las facultades del mandatario

debe ser restrictiva no puede llevarse al extreme de desconocer que el mandatario
queda tácitamente facultado para hacer cuanto sea presupuestonecesario o
consecuencia necesaria del acto objeto de su encargo. Así se ha sentenciado que el
apoderado facultado para demandar la suma debida por concepto de capitales e
intereses de un préstamo, puede reclamar las costas "ya que estas surgen de pleno
derecho para la parte totalmente victoriosa". Tampoco debe pretenderse exigir
formas sacramentales; de allí que con toda razón se haya decidido que quien tiene
42
 poder para gravar puede hipotecar; que el mandatario que tiene facultades para
hipotecar puede contratar el préstamo que hará nacer el gravamen hipotecario8 que
quien tiene poder "para garantizar compromisos de terceros a favor de compañías
privadas, individuos y entidades publicas" tiene facultad para constituir fianzas a
favor de terceros, y que quien tiene mandate con facultad de disponer puede
hipotecar. Incluso se ha sentenciado que quien tiene la facultad de avalar puede
otorgar fianza".

Obligaciones del mandatario frente al mandante.

1. Obligación de ejecutar el mandato

El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la diligencia de un buen padre de

familia (C.C. art. 1.692). Pero como el alcance de esa obligación queda limitado por la
facultad que tiene el mandatario de renunciar al mandate y de sustituirlo convendrá
distinguir diversos casos.

a) Cuando se trata de un mandatario único que no ha renunciado ni sustituido el mandato,

el mandatario responde no solo del dolo, sino también de la culpa en la ejecución del
mandato; pero su responsabilidad en caso de culpa es menor cuando el mandate es
gratuito que en caso contrario (C.C. art. 1.693). De acuerdo con esta norma la gratuidad
del mandate no excusa el dolo del mandatario ni implica tampoco que el mandatario
solo responda por dolo o culpa grave. En todo caso para apreciar.la culpabilidad del
mandatario debe tomarse en cuenta sus condiciones personales (p. ej.: su calidadde
especialista, profesional, ignorante, etc.). Si el mandatario debe responder conforme a lo
expuesto, se aplica el Derecho común en cuanto a todos los demás aspectos de la
obligación, salvo que el contrato dispusiere otra cosa. En efecto, son validos los pactos
por lo cual se exonere, atenué o agrave la responsabilidad del mandatario, con la
salvedad de que, conforme al Derecho común, la exoneración o limitación de
responsabilidad no surten efectos cuando media dolo o culpa grave del mandatario.
b) Si el mandatario ha sustituido el mandato, deben distinguirse dos nuevas hipótesis:
 Si no tenia facultad para sustituir, el mandatario responde de la gestión del sustituto
(C.C. art. 1.695, ord. 1°), en todo caso.
 Si el mandatario tenia facultad para sustituir hay que distinguir nuevamente.
 Cuando la facultad de sustituir le fue conferida sin designaci6n de persona, el
mandatario responde solamente de la culpa cometida en la elecci6n del sustituto y
en las instrucciones que necesariamente debi6 comunicarle (C.C. art. 1.695, ord.
2°). Y,
 Cuando la facultad de sustituir le fue conferida con designaci6n de la persona en
quien sustituir y el mandatario ha sustituido en ella, el mandatario no responde de la
gesti6n del sustituto (C.C. art. 1.695, "a contrario sensu").

43
Si el mandate es judicial; Es necesario tener en cuenta la reglamentación especial de la
sustitución de esa clase de mandato (C.P.C., arts. 49 a 56). Por otra parte debe aclararse que
no exista sustitución y que por ende no se aplican las reglas anteriores en el caso de que una
persona ejerza el mandate que se le haya conferido para designar a un mandatario.

c) Cuando el mandatario renuncia al mandate, debe indemnizar al mandante si la renuncia

lo perjudica, a menos que dicho mandatario no pueda continuar en ejercicio del
mandate* sin sufrir un perjuicio grave (C.C. art. 1.709, ap. único).

En el caso de que se haya pactado la irrenunciabilidad del mandate, el mandatario debe

indemnizar al mandarte aun cuando no pueda seguir en el ejercicio del mandate sin sufrir
un perjuicio grave.

d) Cuando el mandate ha sido conferido a dos o mas personas, a falta de pacto expreso, no
existe entre ellas solidaridad salvo que el mandate sea mercantil. La jurisprudencia
francesa pronuncia la solidaridad cuando ha mediado dolo, aplicando por analogía
(harto discutible) con la norma que establece la solidaridad entre coautores de
delitopenal.

2. Obligación de mantener informado al mandarte

Esta obligación esta comprendida dentro de la anterior, ya que es parte de la ejecución

diligente del encargo. En realidad el mandarte tiene interés especial en estar informado (p.
ej.: para no cobrar nuevamente un crédito pagado al mandatario, para no vender
nuevamente la cosa vendida por el mandatario, para modificar sus instrucciones en vista de
nuevas circunstancias, etc.).

3. Obligación de no hacer de contraparte

Esta obligación de no hacer comprendida también dentro de la primera, resulta del articulo
1.171 del Código Civil, según el cual ninguna persona puede, salvo disposición contraria de
la Ley, contratar consigo mismo en nombre de su representado, ni por cuenta propia ni por
cuenta de otro, sin la autorización del representado.

4. Obligación de rendir cuentas

En principio, todo mandatario esta obligado a dar cuenta al mandante de sus operaciones
(C.C. art. 1.694). El Código Civil no regula la forma de la rendición de cuentas; pero el
Código de Procedimiento Civil dispone para el caso de rendición judicial de cuentas, que
estas deben presentarse en términos claros y precisos, ano por ano, con cargos y abonos en
orden cronológico de modo que puedan ser examinadas fácilmente, y con todos los libros,
instrumentos, comprobantes y papeles que pertenezcan a la cuenta (C.P.C. art. 676). Debe

44
advertirse que el mandatario puede ser dispensado de la obligación de rendir cuentas,
incluso anticipadamente y que dicha dispensa puede ser expresa o tacita. Así, por ejemplo,
se ha juzgado que las cuentas correspondientes al mandato domestico de la mujer casada se
presumen gradualmente rendidas o dispensadas.

La exoneración del deber de rendir cuentas o la aprobación de las mismas, libera al

mandatario de todas sus obligaciones (dentro de los limites de la dispensa o de la
aprobación); pero siempre pueden rectificarse las cuentas por errores, omisiones, falsedades
o duplicaciones, incluso cuando la aprobación haya sido judicial (C.P.C. art. 689), salvo
que, expresamente se renuncie al derecho de rectificarlas. La ratificación del acto del
mandatario por parte del mandante no equivale a la aprobación de las cuentas. Dicha
ratificación solo produce efectos frente al tercero que ha contratado con el mandatario sin
afectar en nada las relaciones entre mandante y mandatario.

5. Obligación de abonar al mandante lo recibido en virtud del mandato

El mandatario esta obligado a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del
mandate, aun cuando lo recibido no se debiera al mandante (C.C. art. 1.694). Así pues, no
se deja al mandatario la facultad de apreciar los derechos que tenia el mandante a recibir el
pago. Sin embargo, el mandatario puede restituir al tercero lo que haya recibido en exceso
por error material o error de cálculo.

La obligación de que tratamos se extiende no solo a lo que haya recibido el mandatario en

virtud del mandato, sino también a los bienes que se hayan subrogado a los bienes recibidos
por tal motivo.

En principio, el mandatario no debe intereses por el tiempodurante el cual retiene en su

poder lo recibido en virtud del mandate, salvo que este en mora de restituir o cuando ha
aplicado tales bienes a usos propios, caso en el cual debe intereses desde el día en que lo
hizo (C.C. art. 1.696).

6. Obligación de restituir al mandante las cosas que son objeto del mandate

Esta obligación de restituir al mandante las cosas que son objeto del mandate se extiende
también a los respectivos bienes subrogados; pero tiene su limite en el derecho de retención
que la Ley acuerda al mandatario en los términos que examinaremos "infra".

Obligaciones del mandante frente al mandatario.

Las principales obligaciones que puede tener el mandante frente al mandatario son:
reembolsarle los avances y gastos hechos para la ejecución del mandate, pagarle el salario

45
si se lo ha prometido, indemnizarle ciertas perdidas y cumplir las obligaciones contraídas
por el mandatario dentro de los limites del mandate o ratificadas por el mandante.

1. Obligación de rembolsar al mandatario avances y gastos

El mandante está obligado a rembolsar al mandatario los avances y gastos que este haya
hecho para la ejecución del mandante (p. ej.: gastos de transporte, de registro, de
propaganda, etc. (C.C. art. 1.699, encab.). La obligación se extiende a la totalidad de los
avances y gastos de referencias, ya que si no media culpa del mandatario, el mandante no
puede excusarse de hacer el- reembolso por la circunstancia de que "el negocio no haya
salido bien", ni puede hacer reducir el monto del reembolso bajo pretexto que los avances y
gastos hubieran podido ser menores (C.C. art. 1.699, ap. único). Por lo demás, sin
necesidad de pacto expreso en tal sentido, el mandante debe al mandatario los intereses de
las cantidades que este ha avanzado, a contar del día en que se hayan hecho los avances.
Desde luego el mandatario puede renunciar a tales intereses, incluso tácitamente (p. ej.: si
no los carga en su rendición de cuentas).

Corresponde al mandatario probar el monto de los avances y gastos, así como la fecha en
que realice los avances.

2. Obligación de pagar al mandatario su salario, si se le ha prometido

a) Como se ha dicho, el mandate es por su naturaleza gratuito (aunque no por su esencia
como en el Derecho alemán). En consecuencia, el mandante, no debe ninguna
remuneración al mandatario, salvo pacto en contrario. Este pacto puede ser tácito. Así,
se considera oneroso el mandate cuando su ejecución constituye parte del ejercicio de la
profesión que ejerce normalmente el mandatario a titulo lucrativo, salvo que medien
circunstancias especiales (p. ej.: parentesco próximo). La carga de la prueba de que el
mandate es remunerado corresponde al mandatario.
b) La remuneración debida es la fijada en el contrato. Si este no determina su monto, se
aplica por analogía lo dispuesto para el contrato de obras (C.C. art. 1.632).
c) En el caso particular del mandate judicial rigen normas especiales sobre la
remuneración previstas en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley de Abogados.

3. Obligación de indemnizar al mandatario por las pérdidas sufridas sin su culpa en la

ejecución del mandante

El mandante debe indemnizar al mandatario de las perdidas que este haya sufrido en la
ejecución del mandante, si no se le puede imputar culpa alguna (C.C. art. 1.700). La
explicación es que si bien el mandante es por su naturaleza gratuito no debe ser fuente de
empobrecimiento para el mandatario a quien no pueda imputarse culpa en su ejecución.

4. Obligación de cumplir todas las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los
limites del mandante o ratificadas por el mandante (C.C. art. 1.698).

46
En principio el mandante solo queda obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario dentro de los limites de su mandate; pero dicha obligación se extiende también
a las obligaciones derivadas de actos cumplidos por el mandatario fuera de los limites de su
mandate si el mandante los ratifica. Cuando se trata de mandate sin representación la
obligación de referencias es del mandante frente al mandatario (no frente al tercero) y por
ende constituye un efecto interno del mandato; pero cuando se trata de mandate con
representación, la obligación del mandante es frente al tercero (no frente al mandatario) y
por ende constituye un efecto externo del contrato.

Protección especial del mandatario.

La Ley acuerda al mandatario una protección especial de sus créditos frente al mandante.

1. Solidaridad entre co-mandantes

Si el mandato se ha conferido por dos o mas personas —simultanea o sucesivamente— para

un negocio común, cada una de ellas es responsable solidariamente frente al mandatario de
todos los efectos del mandate (C.C. art. 1.703).

2. Derecho de retención

El mandatario tiene un derecho de retención frente al mandante (C.C. art. 1.702).

a) Este derecho precede en garantía del cumplimiento de las obligaciones del

mandante de rembolsar avances y gastos (incluidos los intereses en su caso), pagar
la remuneración prometida e indemnizar las perdidas sufridas por el mandatario.
b) El derecho versa sobre las cosas que son objeto del mandato, ósea, sobre las cosas
que se encuentran en poder del mandatario con motivo del mandate; pero no se
extiende a las cosas entregadas por el mismo mandante al mismo mandatario en
razón de otro mandato.
c) El mandante podrá sustituir la garantía por otros bienes o pedir que se la limite, a
cuyo efecto ocurrirá al juez de Primera Instancia de la jurisdicción. El Juez citara al
mandatario y si este objetare la eficaciao suficiencia de la nueva garantía ofrecida o
impugnare por excesiva la limitación solicitada, el Juez abrirá una averiguación de
ocho días y al noveno resolverá lo conducente. De la decisión que acuerde la
sustitución o la limitación de la garantía, se oirá apelación a un solo efecto.

Efectos del mandato frente a terceros (relaciones externas)

El mandato, además de producir efectos entre las partes, puede producir efectos frente a
terceros, en especial entre el mandante y el tercero que ha contratado con el. Dichos efectos
van según que el mandatario haya actuado en nombre del mandante (mandate con
representación) o solo por cuenta de este (mandato sin representación).
47
Efectos frente a terceros del mandato con representación.

1. Si el mandatario actuó dentro de los limites del mandato

a) El acto cumplido por el mandatario en nombre del mandante produce efectos
directamente en provecho y en contra de este ultimo (C.C. arts. 1.169 y 1.691). Este
principio se extiende desde luego al caso de que el acto haya sido celebrado por el
sustituto.
b) A la inversa, el mandatario no queda obligado frente al tercero ni tiene acción contra
el.

2. Si el mandatario se excedió de los limites del mandato

a) El mandante no queda obligado frente al tercero por el acto cumplido por el
mandatario excediendo los límites de su mandato, salvo que: a) el tercero no haya
conocido la limitación del poder al tiempo de la celebración del contrato (C.C. art.
1.170); o b) el mandante haya ratificado el acto (C.C. art. 1.698, ap. único), expresa
o tácitamente. En todo caso, en las relaciones internas el mandatario responde frente
al mandante por extralimitación del mandato en los términos del Derecho común,
sin que la ratificación del acto excluya dicha responsabilidad.
b) El mandatario no queda obligado frente al tercero por el acto en el cual incurrió en
extralimitación del mandato, en el sentido de que no nacen a cargo del mandatario
las obligaciones propias del acto, a menos que se haya obligado en nombre propio
junto con su mandante (p. ej.: si garantizo el cumplimiento o ratificación del acto,
caso en el cual queda obligado, pero no a título de mandatario). Sin embargo, el
mandatario puede quedar obligado frente al tercero por hecho ilícito. La dificultad
de determinar cuándo incurre el mandatario en hecho ilícito frente al tercero por
contratar con el excediéndose de los límites del mandato, se resuelve por
interpretación "a contrario", del artículo 1.697 del Código Civil, según el cual el
mandatario que al contratar como tal ha dado a la parte con quien contrata
conocimiento suficiente de las facultades que tiene conferidas, no es responsable
para con ella de lo que haya hecho fuera de los límites del mandate, a menos que se
haya obligado personalmente. Así pues, el mandatario cumple con informar
suficientemente sobre las facultades que se le hayan conferido y su responsabilidad
extracontractual solo esta comprometida si dolosa o culposamente no ha
suministrado tal información o la ha suministrado deficientemente.

3. Si el mandato se había extinguido para el momento del contrato, la situación, en

principio, se regula como el caso de extralimitación del mandato.

48
En consecuencia:

a) El mandante no queda obligado frente al tercero sino en el caso de que este no haya
tenido conocimiento de la extinción del mandate o de que el mandante ratifique el
acto por el mandatario. Las excepciones de los artículos 1.710, 1.711 y 1.712 del
Código Civil no son sino aparentes porque, en realidad, en los supuestos allí
establecidos el mandato no se ha extinguido aun.
b) Tampoco el mandatario queda obligado frente al tercero, a menos que se haya
obligado personalmente; pero puede ver comprometida su responsabilidad
extracontractual frente al tercero si ha mediado su dolo o culpa.

4. Las reglas arriba indicadas bajo 1°, 2° y 3° se aplican en los casos de los llamados
mandantes aparentes con la única advertencia de que en tal hipótesis el fundamento de
las obligaciones del mandante es el hecho ilícito.

5. Por ultimo, debemos considerar algunas cuestiones especiales que pueden surgir en
materia de relaciones externas del mandato:
1. Efecto de las obligaciones personales del mandatario frente al mandante sobre las
relaciones externas del mandate. En principio, la obligación que personalmente
asuma el mandatario frente al mandante (p. ej.: de dar un determinado destine a los
fondos provenientes de un acto objeto del mandato), y el cumplimiento de esa
obligación, no afectan para nada las relaciones externas del mandate. Sin embargo,
estipulaciones de tal índole pueden revestir el carácter de limitaciones de las
facultades del mandatario y entonces se aplican las reglas acerca de actos cumplidos
dentro o fuera de los limites del mandato, según el caso.
2. Efecto de los hechos ilícitos del mandatario en las relaciones externas

En principio, el mandante no responde frente a terceros del hecho ilícito del mandatario,
que debe considerarse como extralimitación del mandato que no compromete la
responsabilidad del mandante. Sin embargo, se suelen señalar tres excepciones: a) cuando
el mandatario es dependiente o sirviente del mandante; b) cuando el hecho ilícito tenga
como causa o concausa un hecho personal del mandante (p. ej.: sus instrucciones); y c) la
simulación o fraude pauliano del mandatario se equipara a la simulación o fraude del
mandante. Pero las tres excepciones son solo aparentes. En el primer caso la
responsabilidad del mandante no deriva de su condición de mandante sino de su condición
de dueño o principal; en el segundo, el mandante no responde tampoco a titulo de mandante
sino de coautor del hecho ilícito y en el tercero no se trata de hechos ilícitos.

3. Efecto de los vicios del consentimiento sobre las relaciones externas

Si la voluntad del mandatario esta viciada, el acto celebrado por este en nombre de su
mandante es anulable en beneficio del mandante (C.C. art. 1.172, ap. 2). Si en cambioesta
49
viciada la voluntad del mandante, el acto es anulable siempre que el mandatario no haya
hecho sino expresar la voluntad del mandante (C.C. art. 1.172, ap. 3).

Efectos frente a terceros del mandato sin representación.

Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra

aquellos con quienes ha contratado el mandatario, ni estos contra el mandante sino que el
mandatario queda obligado directamente frente a la persona con quien ha contratado, como
si el negocio fuera de él propio (C.C. art. 1.691). En consecuencia, los únicos vicios del
consentimiento que influyen en las relaciones externas son los que afectan la voluntad del
mandatario o de la persona con quien este ha contratado.

A veces el mandatario que actúa por cuenta ajena no s61o calla el nombre de su mandante,
sino que además calla el hecho de actuar por cuenta ajena. En tal caso, hay simulación, lo
que no afecta la validez del acto, salvo cuando el mandatario silencia su calidad de tal para
evitar la nulidad u otra sanción que existiría en caso de que actuara como mandatario (p. ej.:
para evitar la anulabilidad derivada de una incapacidad para comprar), pues entonces dicha
nulidad u otra sanción es igualmente aplicable.

Extinción del mandato.

1. Generalidades

Además de las causas de extinción comunes a todos los contratos, existen causas especiales
de extinción del mandate (C.C. art. 1.704). En cuanto a las causas comunes solo vale la
pena advertir que cuando el mandato tiene fijado un termino no debe interpretarse
necesariamente que se trata de un termino extintivo del contrato, ya que frecuentemente
solo señala el tiempo dentro del cual debe ejecutarse el mandato, so pena de incurrir en
retardo. Esto supuesto, pasamos a considerar las causas especiales de extinción del
mandato.

2. Revocación del mandato

a) Principales. Por regla general, el mandate, en virtud de su carácter "intuitus
personae" puede ser revocado libremente por el mandante, aun cuando este
pendiente un plazo fijado originalmente en el contrato.

La revocación ni siquiera requiere ser expresa. El propio legislador considera tácitamente

revocado el mandato por el hecho de que el mandante nombre nuevo mandatario para el
mismo negocio, y por tanto considera extinguido el mandato desde que se hace saber el

50
nuevo nombramiento (C.C. art. 1.708), salvo que el mandante haya expresado una voluntad
contraria. Igualmente puede representar una revocación tacita, la ejecución por parte del
propio mandante de los actos que había encargado al mandatario. Pero sea expresa o tacita,
la revocación es una declaración recepticia que por lo tanto debe ser dirigida al mandatario
y solo produce la extinción del mandato a partir del momento en que el mandatario la llega
a conocer.

b) Entre las partes, la revocación (dirigida al mandatario) hace cesar inmediatamente y

para lo futuro los efectos del mandato y muy especialmente en su caso, el poder de
representación del mandatario. Se ha discutido si la revocación del mandato
remunerado (que priva al mandatario de la remuneración convenida) obliga al
mandante a indemnizar al mandatario. La solución francesa es que, a menos que la
revocación constituya un abuso de derecho, no hay obligación de indemnizar.
c) Frente a terceros, la revocación de un mandate con representación, según hemos
visto, no perjudica al tercero que no ha tenido oportuno conocimiento de ella. Si se
trata de un mandato sin representación, la revocación del mandate tampoco afecta al
tercero porque los derechos y deberes de este son frente al mandatario con quien ha
contratado.
d) Mandates irrevocables. a) La revocabilidad del mandate puede ser excluida por
pacto entre las partes; pero siempre es posible revocar el mandato por culpa del
mandatario y siempre es posible revocar el mandate general por tiempo
indeterminado. b) La propia Ley establece la irrevocabilidad del mandato que ha
sido conferido en ejecución de una obligación del mandante frente al mandatario
(C.C. art. 1.705). Tal seria, por ejemplo, el mandate conferido por el deudor a su
acreedor para ejecutar actos de cuyas resultas se ha obligado a pagarle. c) Cuando el
mandato es irrevocable, su revocación no lo extingue. d) Puede pactarse —sin que
ello implique irrevocabilidad— que el mandante pague una indemnización al
mandatario en caso de revocación. Entonces la revocación extingue el mandato en
todo caso y aun antes del pago de la indemnización; pero confiere al mandatario un
crédito frente al mandante.

Renuncia del mandato

a) Principales. Por regla general el mandato, en virtud de su carácter "intuitus personae"

respecto de ambas partes, puede ser renunciado por el mandatario, sea en forma expresa
o tacita. La renuncia es una declaración recepticia que, por ende, no produce sus efectos
si no se la dirige al mandante (C.C. art. 1.709, encab.). Aun cuando la justificación de la
regia sea dudosa, es lo cierto quo el mandato remunerado también puede ser renunciado
libremente por el mandatario.

51
b) Efectos de la renuncia. La renuncia extingue el mandate desde que sea notificada al
mandante; Pero si esta lo perjudica, el mandatario: debe indemnizarlo, a menos que no
pueda continuar en ejercicio de mandato sin sufrir un perjuicio grave (C.C. art. 1.709).
c) Irrenunciabilidad del mandato. Las partes pueden convenir el que el mandate sea
irrenunciable; en tal caso, aunque la renuncia siempre lo extingue, crea la obligación
para el mandatario de indemnizar al mandante incluso fuera de los casos previstos en el
articulo 1.709 de Código Civil.

Muerte de cualquiera de las partes

Dado el carácter "intuitus personae" del contrato, este se extingue en principio, con la
muerte de cualquiera de las partes (C.C. art. 1.704, ord.3°); pero:

a) La norma puede ser descartada por la voluntad de los contratantes;

b) La muerte no extingue el mandate otorgado por el mandante en cumplimiento de
una obligación para con el mandatario (C.C. art. 1.705).
c) La muerte no produce la extinción total e inmediata del mandatario. En efecto:
 En caso de muerte del mandante: a') son validos los contratos celebrados
posteriormente con terceros de buena fe por el mandatario que ignoraba el hecho de
la muerte (C.C. art. 1.710); y b') el mandatario esta obligado a terminar el negocio
ya comenzado en la época de la muerte del mandante, si hay peligro en la demora
(C.C. art. 1.711).
 En caso de muerte del mandatario, sus herederos, si tienen conocimiento del
mandate, deben avisar al mandante y proveer entre tanto a lo que exijan las
circunstancias en interés de este (C.C. art. 1.712).
 Por ultimo, la muerte de uno de los mandantes o de uno de lo: Mandatarios, salvo
pacto en contrario, deja subsistente el mandato respecto de los demás.

Interdicción de cualquiera de las partes

También en razón del carácter "intuitus personae" del mandate comprende que lo extinga la
interdicción de una de las partes. Sin embargo, debe observarse que:

a) La norma puede ser descartada por la voluntad de los particulares.

b) La interdicción no extingue el mandato otorgado en ejecución de una obligación del
mandante para con el mandatario (C.C. art. 1.705). Si el entredicho es el
mandatario, el mandate podrá ser ejercido por su representante legal.
c) En todo caso, el acto celebrado por el mandatario con un tercero de buena fe es
valido (argum. C.C. art. 1.710), no obstante la interdicción.

52
 d) Salvo pacto en contrario, la interdicción de uno de los mandantes o de los
mandatarios, deja subsistente el mandate para los demás.

Inhabilitación de cualquiera de las partes

Por las mismas razones, el mandate se extingue por inhabilitaci6n de una de las partes, si
tiene por objeto un acto que no podría este ejecutar por si sin asistencia del curador. Sin
embargo, debe observarse que:

a) La norma tiene también carácter supletorio.

b) Aunque no lo diga (inexplicablemente) la Ley (C.C. art. 1.705), creemos que la
inhabilitaci6n no extingue el mandate conferido en ejecución de una obligación del
mandante frente al mandatario, ya que no puede producir tal efecto la inhabilitaci6n
cuando no lo produce la interdicción.
c) El acto celebrado por el mandatario con un tercero de buena fe es valido, no
obstante la inhabilitaci6n (argum. C.C. art. 1.710).
d) La inhabilitación de uno de los mandantes o de los mandatarios, en principio no
extingue el mandate respecto de los demás.

Quiebra o cesión de bienes de cualquiera de las partes

La quiebra o cesión de bienes de cualquiera de las partes deja a la otra sin la garantía de
poder hacer efectivos los derechos que a su favor puedan surgir del mandate o de su
ejecución. En consecuencia, es lógico que el legislador haya dispuesto la extinción del
mandato por tal circunstancia. Sin embargo, debe observarse que:

a) La norma es supletoria.
b) La quiebra o cesión de bienes tampoco extingue el mandato conferido al mandatario en
cumplimiento de una obligación del mandante (C.C. art. 1.705).
c) El acto realizado por el mandatario ignorando la quiebra o cesión de bienes es valido,
con tal que haya contratado con un tercero de buena fe (C.C. art. 1.710).
d) En caso de pluralidad de mandantes o de mandatarios, la quiebra o cesión de bienes de
uno de ellos no implica la extinción del mandato respecto de los demás.

La Transacción

Es un modo de extinción de las obligaciones por vía de excepción. Es un acto jurídico que
permite extinguir obligaciones dudosas o litigiosas, por medio de concesiones recíprocas de
las partes, o sea por un arreglo o acuerdo entre ellas. Cuando hablamos de obligaciones
litigiosas, son las que ya han sido objeto de demanda judicial, y dudosas, son las que son
discutibles, o sea su objeto no es determinado o susceptible de determinación

53
incuestionable, y que puede llevar a iniciar una demanda judicial. Si ya hay una causa
judicial abierta, la transacción solo puede tener lugar presentándola en el expediente, para
su homologación judicial. Si no hay juicio iniciado, se denomina transacción extrajudicial.
Las concesiones deben ser recíprocas, pues de lo contrario, si el acreedor por ejemplo,
renunciara a su pretensión se estaría haciendo renuncia del derecho, que es otro medio de
extinción de las obligaciones, y si solo el deudor renunciara a su pedido, y se allanara a la
demanda del actor, habría reconocimiento de deuda.

En estos casos, para disolver la obligación, las partes pueden acordar, o sea realizar un
contrato, y renunciar cada una a una parte de sus pretensiones. Por ejemplo una persona
reclama a otra una deuda por capital e intereses por bolívares diez mil. El demandado
sostiene que la deuda asciende a bolívares siete mil, pues él realizó un pago por bolívares
tres mil, cuyo comprobante de pago es de dudosa aceptación en juicio, por adolecer de
alguna falta de forma. El acreedor no tiene la certeza de que ese comprobante de pago será
rechazado, y el deudor tampoco de que será aceptado. Para evitar dilatar la cuestión y no
estar seguros de que sus pretensiones serán acogidas, las partes pueden acordar en cancelar
la deuda en por ejemplo bolívares ocho mil quinientos.

En el Derecho Romano se concedieron medidas para que ninguna de las partes pudiera
desconocer la transacción realizada, y reclamar la deuda de nuevo. Ese medio fue la
exceptio doli o excepción de dolo. Justiniano lo consideró como un contrato innominado.

La transacción como modo de resolver diferencias

Las transacciones son contratos mediante los cuales las partes acuerdan jurídicamente una
solución negociada, para resolver una diferencia que mantenían entre ellas. Aunque tienen
una connotación litigiosa, no necesariamente se producen en juicio, puesto que pueden
poner fin a diferencias que todavía no hayan sido planteadas en una demanda judicial.

Las transacciones son contratos mediante los cuales las partes contratantes acuerdan
jurídicamente una solución negociada, para resolver una diferencia que mantenían entre
ellas. Aunque las transacciones (en inglés settlements) tienen una connotación litigiosa, no
necesariamente se producen en juicio, pues pueden poner fin a diferencias entre las partes
que todavía no hayan sido planteadas en una demanda judicial.

54
No debe confundirse el significado de la palabra transacción con otro distinto, que
identifica operaciones o negocios, tales como las transacciones comerciales.El elemento
esencial de las transacciones judiciales que las partes se otorguen concesiones recíprocas, es
decir, que cada una ceda un poco ¿conceda¿ en relación con su posición original, con la
finalidad de resolver un problema. Este elemento tiene dos aspectos resaltantes:

1. Las concesiones recíprocas no tienen por qué ser proporcionales, pues la ley no exige
que así sea. Aunque una parte esté cediendo casi todo, la otra parte podría estar
cediendo casi nada.
2. Las partes pueden reservarse sus respectivas posiciones, en el sentido de que cada una
puede ceder ¿algo distinto¿ sin reconocer para nada la posición de su contraria ni
desmejorar la suya propia, con lo cual mantiene intacta su visión original del problema
aún cuando esté transando.

En la transacción pueden acordarse sobre cualesquiera derechos que las partes deseen
incluir, siempre que puedan disponer de ellos. Incluso se puede celebrar una transacción
para resolver diferencias surgidas de la interpretación o ejecución de otra transacción
anterior. En cambio, no se pueden celebrar transacciones sobre derechos de las partes que
éstas no puedan disponer, tales como algunos derechos derivados del estado civil (por
ejemplo, el matrimonio) o penales. Sin embargo, sí se pueden celebrar transacciones sobre
los efectos patrimoniales de tales derechos, como por ejemplo la partición y distribución de
bienes matrimoniales con ocasión de un divorcio, o la responsabilidad civil (pecuniaria)
derivada de un delito penal.

En general, los contratos de transacción son un medio eficaz para evitar litigios costosos e
innecesarios, cuando existe la posibilidad de resolver concertadamente los puntos
controvertidos. Sin embargo, las transacciones pueden luego ser atacadas por una variedad
de causas aplicables a todo tipo de contratos, como son la falta de capacidad o
representación de alguna de las partes, vicios en el consentimiento y los errores de las
partes en su apreciación sobre los hechos al momento de celebrar la transacción; o por otras
causas propias del contrato de transacción, como cuando éste se basó en un título nulo o
inexistente, se refiere a una materia sobre la cual las partes no podían transigir, o si con ella
se pretende poner fin a un juicio ya decidido mediante una sentencia definitivamente firme
y, de la cual, una de las partes no tenía conocimiento. En todos estos casos, la validez y
eficacia de la transacción tendría que ser examinada mediante un nuevo juicio instaurado a
tal fin, dando así origen a nuevos litigios. Por ello son tan importantes la buena fe y la
voluntad conciliadora de las partes al momento de celebrar una transacción, para que ésta

55
sea efectivamente una solución que, en lo sucesivo, no suscite nuevas controversias que
comprometan su eficacia.

Si una transacción es celebrada sin que exista un juicio pendiente (extrajudicial) y luego no
es cumplida voluntariamente por una de las partes, la otra parte puede demandar
judicialmente su cumplimiento o su resolución, como en el caso de cualquier otro contrato
bilateral, pero no puede pedir su ejecución forzosa en forma inmediata, sino únicamente
después de que obtenga una sentencia definitivamente firme en su favor que ordene el
cumplimiento de la transacción.

En cambio, las transacciones celebradas en el curso de un juicio no sólo ponen fin a éste (o
a una parte del mismo), sino que además adquieren una fuerza especial de ¿cosa
juzgada¿ una vez que son homologadas por el tribunal. Es decir, que en estos casos, la ley
les reconoce al texto de las transacciones el valor de una sentencia judicial firme, cuya
ejecución forzosa puede obtenerse en cualquier momento dentro de los términos pactados
en la propia transacción. Esto último, en muchos casos representa una ventaja, sobre todo
para la parte que resulta acreedora de una obligación según la transacción. En efecto, en
este caso será la parte deudora contra la cual se pretende ejecutar forzosamente la
transacción, la que deberá oponer defensas contra tal ejecución para impedirla (si es que
hay fundamentos jurídicos para ello), o impugnar la transacción mediante una demanda de
nulidad, si considera que adolece de vicios que comprometen su validez o eficacia.

Para poder representar a una parte en una transacción se requiere tener facultad para
disponer de los bienes o derechos sobre los cuales verse la transacción. En el caso de las
transacciones judiciales, el poder del abogado que represente a una parte tiene que contener,
expresamente indicada, la facultad para transigir. Las partes que no estén representadas por
un abogado apoderado (por ejemplo, los representantes legales de compañías anónimas),
tienen que estar asistidas por un abogado en ejercicio, es decir, tienen que actuar y firmar
conjuntamente con éste, para que dicha transacción pueda ser homologada por el tribunal,
incluso si la transacción no se firma directamente por ante el tribunal sino ante una notaría
o un registro, para ser luego presentada en el juicio.

Consideraciones generales sobre las garantías del derecho de crédito. Privilegios.

Las garantías de la obligación son medios de tutela y son un conjunto de facultades y

acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor para exigir su interés en la

56
relación obligatoria. Cuando ese interés (medios de tutela defensiva) se ha visto
insatisfecha total o parcialmente, o cuando existe el peligro de que la infracción pueda
producirse (medios de tutela preventiva).

Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor
para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de esté con
el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona ;pueden también impugnar
los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.

El Privilegio

El privilegio es una cualidad que acompaña a un crédito para ser pagado con preferencia a
otros, es en este sentido, un medio de garantía para el cobro de ese crédito.

Los créditos en materia de concurrencia de acreedores se rigen por el principio de la "Par

Conditio Creditorum", significa que en principio todos los créditos tienen el mismo rango y
que todos los acreedores son de la misma condición, sin embargo, existen determinados
supuestos en que se conceden a ciertos créditos preferencia sobre los demás. Es decir, se les
concede un privilegio, es una preferencia para el cobro que se atribuye por razones de
índole social o de política económica a determinados créditos y que rompe el principio de
la "Par Conditio Creditorum".

Características fundamentales

1. Deben estar establecidos por la ley, no pudiendo crearlos las partes.

2. Son de interpretación restrictiva, por suponer ruptura del principio "Par Conditio
Creditorum".
3. Son ejercitables no sólo cuando haya concurso de acreedores, sino también cuando
existen varias ejecuciones sobre los mismos bienes, a través de la correspondiente
teneria de mejor derecho (crédito de mejor derecho sobre los demás).
4. El privilegio no es un derecho subjetivo sino que es una cualidad del crédito, tiene una
eficacia lateral y no frontal (no es un arma directa contra el deudor, sino un reparto del
crédito).

Preferencia (Preferencia es sinónimo de privilegio)

57
Es el beneficio o ventaja de que gozan algunos créditos para ser cobrados antes que otros
con el producto de la venta de alguno o de todos los bienes del deudor.

Prelación

Es el orden en el que han de hacer efectivos sus créditos los acreedores de cada uno de los
grupos de crédito preferentes

Prioridad

Prioridad es sin sentido mixto, es el orden anterior o posterior de los asientos en el historial
o folio de la finca en el registro de la propiedad. Cuando se habla de crédito prioritario no
tiene por qué ser preferente.

Afección real

Consiste en la extensión de la preferencia del crédito más allá de la relación entre las partes
y que afecta también a los terceros adquirentes de los bienes.

Los privilegios pueden ser de dos clases:

1. Especiales : Cuando recaen sobres créditos en relación a determinados bienes o

derechos al deudor (ya sean muebles o inmuebles)
2. Y los créditos generales cuando recaen sobre todos los bienes del deudor (muebles o
inmuebles).

La doctrina da distintos puntos de vista o teorías:

1. Representación del deudor a través del acreedor, es una representación en la que el

representante actúa en su propio interés.
2. La acción subrogatoria es una sustitución para exigir el pago.
3. Sustitución procesal para hacer valer un derecho por parte de una persona que no es su
titular.

Requisitos para su ejercicio:

1. La persona que la ejercite, que tenga un derecho de crédito contra el deudor.

2. Que el acreedor tenga interés en ejercitar el derecho o acción del deudor como medio
para realizar su propio crédito, esta acción es un recurso subsidiario y no puede

58
 ejercitarse cuando en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para satisfacer la
obligación.
3. Han de tratarse de derechos que no sean inherentes al deudor, es decir, que no se trate
de derechos personalísimos.

Efectos

1. Acreedor puede ejercitar totalmente la acción del deudor, sin perjuicio de devolver al
deudor lo sobrante un vez satisfecho su crédito.
2. El ejercicio de esta acción por un acreedor aprovecha a los demás acreedores. Sin
embargo, el acreedor actuante puede ejercitarla a su favor exclusivo mediante un
embargo de los bienes.
3. El deudor demandado puede cursar en su defensa las excepciones que ejercitaría si le
demandase su verdadero acreedor.

La acción directa.

En el ejercicio de la acción subrogatoria, el acreedor corre el riesgo de que sea inútil el

hecho de haber ejercitado el derecho del deudor.

Para estos casos, se admite la acción directa, que concede al acreedor la posibilidad de
dirigirse en su propio nombre, deudor y hacerse directamente pago de su crédito con que
era debido a este.(El acreedor puede dirigirse a los deudores de su acreedor sin pasar por el
deudor).

Acción revocatoria o pauliana : concepto y antecedentes.

Aquella que corresponde a los acreedores para pedir la rescisión de los actos dolosos y
dañosos realizados por el deudor. El fundamento de esta acción es el de evitar que no sea
disminuida la garantía que tiene el acreedor sobre los bienes del deudor. Los antecedentes
de la acción revocatoria o pauliana están en una refundición de una serie de normas del
Derecho Romano, y concretamente en la compilación de Justiniano, estaban encaminadas a
contrarrestar los actos de los deudores realizados en fraude de acreedores.

59
En cuanto a su naturaleza jurídica, como se trata de una refundición de acciones no resulta
clara, se suele confundir la acción revocatoria con la llamada acción de simulación, y sus
diferencias son :

1. En la simulación se aparenta realizar una enajenación que no existe en realidad. Sin

embargo en la acción revocatoria el negocio fraudulento es efectivamente realizado.
2. Cuando prospera la acción de simulación se desvirtúa el acto simulado en su totalidad,
por el contrario, al prosperar la acción de revocación el acto fraudulento sólo se revoca
en la parte necesaria para dejar a salvo los derechos del acreedor.

Dentro de la naturaleza jurídica se diferencia si tiene carácter personal o carácter real. Tiene
carácter personal, porque aunque persigue bienes que están en poder del adquirente esta
persecución se detiene ante los adquirentes a titulo oneroso y de buena fe.

También hay que diferenciar esta acción de la acción subrogatoria. Las dos acciones tienen
como finalidad reforzar la responsabilidad patrimonial del deudor, sin embargo, la
subrogatoria se ejercita por dejadez del deudor mientras que la pauliana se ejercita contra la
actuación del deudor.

Otra diferencia es que la acción subrogatoria integra en el patrimonio del deudor bienes que
no estaban en él, la pauliana entrega bienes que salieron del patrimonio del deudor. El
acreedor en la acción subrogatoria ejercita un derecho ajeno y en la pauliana ejercita un
derecho propio. La acción subrogatoria aprovecha a todos los acreedores y en la pauliana
solo al que la ejercita.

Quienes pueden ejercitar la acción pauliana ? Pueden ejercitarla los acreedores que tengan
créditos anteriores a la fecha de la enajenación y que se vean perjudicados por estas.

Requisitos para la acción revocatoria:

1. La existencia de un crédito a favor del actor (quien ejercita la acción).

2. Que se produzca una enajenación posterior de bienes del deudor.
3. Que esa enajenación sea fraudulenta.
4. Que perjudique al acreedor.

60
A estos requisitos hay que añadir otros por la Jurisprudencia y es el de la ausencia de otro
medio para exigir el crédito.

De estos requisitos destacamos dos:

Que la enajenación perjudique al acreedor: es necesario para el ejercicio de la acción

que el acreedor pruebe la insolvencia o el aumento de la insolvencia del deudor que ha
producido la enajenación.

Por tanto hay que decir también que es necesario que no haya bienes libres dentro del
patrimonio del deudor y que el acreedor no tenga otro medio para satisfacer su crédito.

Que esa enajenación sea fraudulenta : esa enajenación se realice con la intención de
perjudicarlos o al menos con conciencia del daño que se causa. La Jurisprudencia dice
que es suficiente con que se sepa que con la enajenación el acreedor no puede hacer
efectivo su crédito.

La Fianza

Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta

acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última
instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy
bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde –
precisamente cuando tiene que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios
desafortunados.

El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías

1. Reales: que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca,
prenda, anticresis, etc.
2. Personales: consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras
personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su
crédito, será menester que tanto el deudor originario, como el garante, caigan en
insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito será
satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de exigir un garante de conocida
fortuna. La forma típica de garantía personal es la fianza.

Caracteres del contrato

En nuestras costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y sólo por señalada
excepción se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor.

1. Es normalmente unilateral y gratuito: sólo crea obligaciones para el fiador.

61
2. Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la
cual está subordinada la del fiador.
3. Genera una obligación subsidiaria, de que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha
hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador
haya renunciado a este beneficio. No debe confundirse este carácter con el anterior,
pues la accesoriedad existe siempre, aun cuando el fiador se haya obligado
solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el beneficio de excusión,
por lo que su obligación deja de ser subsidiaria.
4. Es consensual, pues no está sujeto a formas

Elementos del contrato

a) Sujetos: Quienes realizan el contrato

b) Fiador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero.
c) Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador.
d) Deudor: es ajeno al contrato de fianza.

Objeto

Obligaciones que pueden afianzarse

Todas la obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o

principales, deriven de un contrasto de la ley o de un hecho ilícito: cualquiera sea el
acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta; tampoco importa si el valor de
la deuda es determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a
plazo condicional, tampoco importa la forma del acto principal

Pero se exigen algunas precisiones:

a) Obligaciones futuras: la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura,
y en tal caso el fiador se compromete a una cierta cantidad de dinero, o ilimitada, por el
total de la obligación.
b) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito: pueden afianzarse inclusive las obligaciones
cuya causa sea un hecho ilícito. Así como consecuencia de un delito o cuasidelito, el
culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la víctima, esta obligación puede
ser afianzada. Distinta es la hipótesis de que se pretenda afianzar hechos ilícitos futuros.
Así el contrato de fianza sería nulo.

Su finalidad es afianzar prestaciones: Pueden afianzarse no sólo las obligaciones de dar

sumas de dinero, sino también las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no
hacer.

62
Ejemplo: si la obligación principal consiste en dar sumas de dinero, no habría fianza si el
que garante de la operación se compromete a entregar una cosa cierta en caso de
incumplimiento del deudor.

Clases de fianzas

Régimen legal: la fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes,
pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la
segunda legal o judicial y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez.

Desde otro punto de vista la fianza puede ser civil o comercial.

 Fianza Convecional

Fianza simple y solidaria: el fiador goza de los beneficios de excusión, y si existiese varios
fiadores, de división de la deuda entre ellos; el acreedor puede dirigirse directamente contra
el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el
total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza el carácter de
obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.

 Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:

Cuando así se hubiese estipulado en el contrato
Cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión
Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial

Código Civil Venezolano referente a la Fianza

Artículo 1.812.- No puede compelerse el fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de
los bienes del deudor.
Artículo 1.813.- No será necesaria la excusión:
1º.- Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2º.- Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor o como principal pagador.
3º.- En el caso de haber quebrado o de haber hecho cesión de bienes el deudor.
Artículo 1.814.- La demanda contra el deudor principal podrá extenderse al fiador para
que pague inmediatamente, si no hubiere lugar a la excusión según el artículo precedente.
Artículo 1.815.- El acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor,
inmediatamente que ésta ocurra.
Artículo 1.816.- La excusión no tendrá efecto si no la exigiere el fiador al contestar la
demanda.
El fiador que pida la excusión deberá indicar bienes suficientes del deudor principal y
anticipar la cantidad necesaria para hacer la excusión.

63
No producirá efecto la designación que haga de bienes del deudor que sean litigiosos o
que se hallen fuera del territorio de la República o de que no esté en posesión el deudor,
aunque se hallen hipotecados.
Tampoco surtirá efectos ulteriores la acusación de bienes que en el segundo acto de remate
no se hubieren rematado por falta de postor o de postor aceptable.
Artículo 1.817.- Cuando el fiador haya hecho la indicación de los bienes, de conformidad
con el artículo precedente, y haya provisto a los gastos necesarios para la excusión, el
acreedor será responsable para con el fiador hasta concurrencia de los bienes indicados,
de la insolvencia del deudor principal sobrevenida por el retardo en la ejecución.
Artículo 1.818.- Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,
cada uno de ellos responderá de toda la deuda.
Artículo 1.819.- Sin embargo, podrá cada una de dichas partes exigir que el acreedor
divida preventivamente su acción, reduciéndola a la parte que a cada cual corresponda
cuando no haya renunciado al beneficio de división.
Si alguno de los fiadores no fuere solvente al tiempo en que uno de ellos haya obtenido la
división estará obligado este último proporcionalmente a la insolvencia; pero no podrá
demandarse de nuevo por razón de otra insolvencia sobrevenida después de la división
Artículo 1.820.- El fiador del fiador no estará obligado para con el acreedor, sino en el
caso en que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o hayan quedado
libertados por virtud de excepciones personales al deudor y a los fiadores.

La prenda

El contrato de prenda es un contrato por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor
para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada,
retenerla en ciertos casos, y pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el
deudor no cumple la obligación garantizada.

Por lo tanto, la cosa entregada no pasa a ser propiedad del acreedor, sino que su derecho es
mucho más limitado.

Con el contrato se constituye un derecho real de crédito sobre la cosa mueble entregada, por
el cual el beneficiario puede vender la cosa para satisfacer su crédito sin importar el
propietario de la misma (dado que el propietario, desde la constitución de la prenda hasta su
ejecución puede haberla vendido).

Como medida de protección a terceros, la prenda establece que el bien pasa a la posesión
del acreedor. De esta forma, el deudor no puede venderlo a un tercero que desconociese la
situación. Para los casos de prenda sin desplazamiento son necesarios otros requisitos como
la inscripción registral.

64
Naturaleza jurídica

El contrato de prenda es un contrato real, que obliga a la constitución de un derecho real de

prenda sobre un bien concreto.

La pignoración en sí misma, como forma de cumplimiento del objeto del contrato, sí que
puede conllevar obligaciones formales (inscripción, etc.), que suplirían a la entrega
(traditio) de la prenda con desplazamient

Características del contrato de prenda

Es un contrato nominado, porque se encuentra reglamentado en la ley

Es un contrato unilateral, porque sólo nace la obligación para el acreedor de
devolver la cosa dada en prenda. Sin embargo se convierte en un contrato
sinalagmático (o bilateral) imperfecto porque genera derechos y obligaciones para
ambas partes.
Es un contrato accesorio, ya que garantiza una obligación principal.
Su objeto debe ser un bien mueble.
Es un contrato generalmente oneroso, porque reporta utilidad para ambas partes.
De tracto sucesivo.
Puede ser otorgada por el deudor o por un tercero (en garantía de un crédito ajeno).
Es indivisible: hasta que la obligación principal no se cumple completamente, la
obligación accesoria de garantía se mantiene.

Habitualmente el contrato obliga a la entrega del bien mueble, pero puede también
acordarse una prenda sin desplazamiento para cierto tipo de bienes (por ejemplo,
automóviles)

Código Civil Venezolano

Artículo 1.837.- La prenda es un contrato por el cual el deudor da a su acreedor una cosa
mueble en seguridad del crédito, la que deberá restituirse al quedar extinguida la
obligación.
Artículo 1.838.- La prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con privilegio
sobre la cosa obligada.
Artículo 1.839.- Este privilegio no es procedente sino cuando hay instrumento de fecha
cierta que contenga la declaración de la cantidad debida, así como de la especie y de la
naturaleza de las cosas dadas en prenda, o una nota de su calidad peso y medida.
Sin embargo, la redacción del contrato por escrito no se requiere sino cuando se trate de
un objeto cuyo valor exceda de dos mil bolívares.

65
Artículo 1.840.- El privilegio no tiene efecto sobre los créditos, sino cuando la prenda
resulte de un instrumento de fecha cierta y se le haya notificado al deudor del crédito dado
en prenda.
La notificación no es necesaria respecto de los documentos a la orden o al portador.
Artículo 1.841.- En todo caso, el privilegio no subsistirá sobre la prenda, sino cuando se la
haya entregado y esté en poder del acreedor o de un tercero escogido por las partes.
Artículo 1.842.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la prenda consiste
en semovientes podrá pactarse que el dueño conserve la tenencia de la misma con las
condiciones y limitaciones que se establezcan; pero, para que la prenda así constituida
produzca efecto contra tercero, será necesario que los semovientes dados en prenda se
marquen en lugar visible con un hierro o ferrete especial y que el contrato en que se
constituye dicha prenda se protocolice en la Oficina Subalterna de Registro a cuya
jurisdicción corresponda el inmueble donde se encuentren los bienes para la fecha del
contrato.
Artículo 1.843.- Un tercero puede dar la prenda por el deudor.
Artículo 1.844.- El acreedor no podrá apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de
ella, aunque así se hubiere estipulado; pero cuando haya llegado el tiempo en que deba
pagársele tendrá derecho a hacerla vender judicialmente.
Podrá admitirse al acreedor a la licitación de la prenda que se remate.
Artículo 1.845.- El acreedor es responsable, según las reglas establecidas en el Título de
las obligaciones, de la pérdida o del deterioro de la prenda sobrevenidos por su
negligencia.
El deudor debe, por su parte reembolsar al acreedor los gastos necesarios que éste haya
hecho para la conservación de la prenda.
Artículo 1.846.- Si se hubiere dado en prenda un crédito productivo de intereses, el
acreedor deberá imputar estos intereses sobre los que se le deban.
Si la deuda para cuya seguridad se haya dado en prenda el crédito, no produjere intereses
la imputación de éstos se hará sobre el capital de la deuda.
Artículo 1.847.- Si lo que se hubiere dado en prenda es una acreencia, el acreedor
prendario tendrá derecho a cobrarla judicial o extrajudicialmente.
Artículo 1.848.- Si el acreedor abusare de la prenda, el deudor podrá pedir que ésta se
ponga en secuestro.
Artículo 1.849.- Si la cosa dada en prenda se deteriora o disminuye de valor al extremo de
que se tema su insuficiencia para la seguridad del acreedor, éste puede solicitar del Juez
competente que se venda en subasta o al precio de bolsa o de mercado, si existen.
El deudor prendario puede oponerse a la venta y obtener la restitución de la cosa
ofreciendo otra garantía que la reemplace.
Si el acreedor objetare la suficiencia de la nueva garantía ofrecida, el Juez abrirá una
averiguación por cuatro días y al quinto resolverá lo conducente.
El Juez que autorice la venta proveerá sobre el depósito del precio o de la nueva garantía
aceptada para la seguridad de la acreencia.

66
En todo caso, de la decisión del Juez se oirá apelación.
Artículo 1.850.- El deudor prendario puede igualmente, en caso de deterioro o disminución
del valor de la cosa dada en prenda, solicitar del Juez competente que se venda en las
mismas condiciones del artículo precedente. Sin embargo, si lo prefiere, puede solicitar la
restitución de la prenda ofreciendo otra garantía que la reemplace.
Si el acreedor objetare la nueva garantía ofrecida, se procederá conforme a lo prescrito en
el artículo anterior.
Artículo 1.851.- El deudor prendario puede, en caso de que se presente oportunidad
ventajosa para la venta de la cosa dada en prenda, solicitar del Juez que autorice la venta.
Si se acordare la autorización, el Juez establecerá las condiciones de la venta y el depósito
del precio.
Artículo 1.852.- El deudor no podrá exigir la restitución de la prenda, sino después de
haber pagado totalmente la deuda para cuya seguridad se haya dado la prenda, los
intereses y los gastos. Si el mismo deudor hubiere contraído otra deuda con el mismo
acreedor, con posterioridad a la tradición de la prenda, y esta deuda se hiciere exigible
antes del pago de la primera, no podrá obligarse al acreedor a desprenderse de la prenda
antes de que se le hayan pagado totalmente ambos créditos, aunque no haya ninguna
estipulación para afectar la prenda al pago de la segunda deuda.
Artículo 1.853.- La prenda es indivisible aunque la deuda se divida entre los
causahabientes del deudor o del acreedor.
El heredero del deudor que haya pagado su parte en la deuda, no podrá pedir la
restitución de su parte en la prenda, mientras la deuda no esté del todo satisfecha.
Recíprocamente, el heredero del acreedor que haya recibido su parte en el crédito, no
podrá restituir la prenda con perjuicio de sus coherederos no satisfechos todavía.
Artículo 1.854.- Las disposiciones precedentes no se oponen a las leyes y reglamentos
particulares respecto de materia comercial, agrícola e industrial, y respecto de los
establecimientos especialmente autorizados para hacer préstamos sobre prendas.

67
La hipoteca inmobiliaria

Definición legal y su crítica

Artículo 1.877 (C.C).- La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del
deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el
cumplimiento de una obligación.

La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre
cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen.

La definición legal se critica por que no distingue a la hipoteca de la prenda. No dice nada
de la posesión del bien e igualmente omite hacer referencia a la constitución del derecho
real de hipoteca. La norma parece olvidar que los bienes inmuebles están sujetos a un
régimen de publicidad registral, no tiene por que defenderse la posesión del bien. De hecho
para que la hipoteca tenga efectos, debe ser registrada, tal como lo dice el siguiente
artículo:

Artículo 1.879.- La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo

dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes
especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

El artículo 1877 además omite hacer referencia a la manera como se va a preservar ese
derecho real de hipoteca, pues al estar sometido al régimen de publicidad, se va a preservar
desde el mismo momento en que se constituya y se va a mantener de acuerdo con los
siguientes artículos:

Artículo 1.896.- La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el

momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual.

Artículo 1.897.- Las hipotecas se graduarán según el orden en que se hayan registrado, y
se registrarán según el orden de su presentación.

Una vez que se registra el contrato de hipoteca nace el poder del acreedor sobre el bien y se
va a tomar la prelación en función del registro, el que registra primero prela sobre otros
acreedores que hayan registrado después la hipoteca.

La hipoteca puede ser judicial, convencional o legal

68
Otra omisión de vital importancia del artículo 1877, fue no hacer referencia a que la
hipoteca recae sobre bienes inmuebles, lo que determina lo incompleto de ésta definición,
porque el derecho de hipoteca es un derecho real inmobiliario y el concepto dado por la ley
no incluye esta característica

Definición propuesta

La definición propuesta es la dada por Rubino:

La hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garantía que se constituye mediante el

registro de un título (elemento esencial, sino hay registro del título no hay hipoteca), sobre
bienes inmuebles determinado del deudor o de un tercero, los cuales no pasa a poseer el
acreedor garantizado, sino que se atribuye a éste el poder de hacer ejecutar dichos bienes
incluso frente al tercero constituyente y el tercero adquirente y la pretensión de ser
satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido como resultado de la ejecución

En la definición se habla de un derecho real que se constituye, porque el título puede surgir
de un contrato, de la ley o de una sentencia. Para que nazca el derecho real es necesario el
registro del título sin él no habrá derecho real de hipoteca.

Otro elemento al cual correctamente hace referencia la definición propuesta por Rubino, es
que puede constituirse sobre bienes de un deudor o de un tercero

El acreedor garantizado no pasa a poseer los bienes hipotecados, sino que puede
ejecutarlos, tiene el ius distrahendi, del remate del bien se va obtener un precio. Esa
posibilidad de ejecutar el bien es independiente de que sea propiedad del deudor, del tercero
constituyente o del tercero adquirente, estos terceros no son deudores pero van a tener que
soportar la ejecución del bien

En definitiva, lo que tiene el acreedor hipotecario, es la posibilidad de excluir a los

acreedores del mismo deudor en los límites de la garantía constituida en la hipoteca

Caracteres
 Carácter de derecho real de garantía No se puede hablar del bien sólo, hay que
hacer referencia necesariamente al derecho real de garantía, pues el bien resulta
modificado en su situación jurídica. El acreedor posee el ius distrahendi, puede
ejecutar el bien a los fines de satisfacer su crédito. La ley permite que ese
acreedor persiga el bien en manos de quien se encuentre y además tendrá una
prelación, que consiste en excluir a otros acreedores en caso de concurso, en el
remate del bien y satisfacerse con primacía sobre el precio (art. 1.879 CC)

69
  Carácter inmobiliario Se constituye sobre bienes inmuebles aunque la definición
legal no haga tal referencia. El hecho de que se trate de un derecho real
inmobiliario produce efectos, como la determinación de la competencia

Artículo 42 CPC: Las demandas relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles se
propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde esté situado el inmueble, la del
domicilio del demandado, o la del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de
hallarse allí el demandado; todo a elección del demandante.

Cuando el inmueble esté situado en territorio correspondiente a dos o más jurisdicciones, la

demanda se podrá proponer ante la autoridad judicial de cualquiera de ellas, a elección del
demandante.

Artículo 27 (Ley de Derecho Internacional Privado). La constitución, el contenido y la

extensión de los derechos reales sobre los bienes, se rigen por el Derecho del lugar de la
situación.

Artículo 39 (LDIP). Además de la jurisdicción que asigna la ley a los tribunales

venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio
nacional, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra
personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42
de esta Ley.

Artículo 40 (LDIP). Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los
juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial:

1. Cuando se ventilen acciones relativas a la disposición o la tenencia de bienes muebles o

inmuebles situados en el territorio de la República;

2. Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el

territorio de la República o que se deriven de contratos celebrados o de hechos verificados
en el mencionado territorio;

3. Cuando el demandado haya sido citado personalmente en el territorio de la República;

4. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción.

El artículo 10 del CC (Los bienes muebles o inmuebles, situados en Venezuela, se regirán

por las leyes venezolanas, aunque sobre ellos tengan o pretendan derechos personas
extranjeras.) fue sustituido por el artículo 27 de la LDIP

De igual forma el artículo 11 del CC (La forma y solemnidades de los actos jurídicos que se
otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que éstos surtan efectos en
Venezuela, se rigen por las leyes del lugar donde se hacen. Si la Ley venezolana exige
instrumento público o privado para su prueba, tal requisito deberá cumplirse. Cuando el

70
acto se otorga ante el funcionario competente de la República, deberá someterse a las leyes
venezolanas.) fue sustituido por el artículo 37 de la LDIP que establece:

Artículo 37. Los actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos
exigidos en cualquiera de los siguientes ordenamientos jurídicos:

1. El del lugar de celebración del acto;

2. El que rige el contenido del acto; o

3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes.

Accesoriedad

Es un derecho real de garantía, por lo que el presupuesto necesario es la existencia de un

crédito, al cual garantizar, dicho en otras palabras, lo principal es la garantía de un crédito,
originando la accesoriedad como consecuencia, que si el crédito se extingue, se extinguirá
la hipoteca.

Otro efecto de la accesoriedad está establecido en el artículo 1552 CC

Artículo 1.552.- La venta o cesión de un crédito comprende los accesorios de ese crédito,
tales como las cauciones, privilegios o hipotecas.

Sin embargo los derechos reales de garantía tienen autonomía funcional:

Artículo 1.896.- La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el

momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual.

Aunque no haya nacido el crédito, la hipoteca producirá efectos.

Otro de los efectos de la autoría funcional del crédito es la posibilidad de ceder la hipoteca
a otro acreedor.

Artículo 1.883.- El acreedor hipotecario puede ceder a favor de otro acreedor del deudor
común el grado y aun la hipoteca independientemente del crédito, pero sólo hasta el límite
de éste. El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones que le correspondan
contra el cedente, respecto a la validez originaria del crédito y de la hipoteca
correspondiente, pero no las relativas a la extinción posterior del crédito.

Artículo 1.320.- Los privilegios e hipotecas del crédito anterior no pasan al que lo
sustituye, si el acreedor no ha hecho de ellos reserva expresa.

Si se extingue la obligación primigenia, se extingue la hipoteca, salvo que el acreedor haga

reserva expresa de la misma
71
 Indivisibilidad
Indivisibilidad en cuanto a los bienes

Todo el bien mueble queda afectado a la satisfacción del crédito del acreedor (art. 1877)

Puede ser que ocurra una hipoteca sobre varios bienes, el acreedor puede atacar uno de esos
bienes, si se satisface el crédito, se liberan los demás, sino puede ir en contra de otro bien,
porque todos los bienes están afectos al pago de la hipoteca

El bien se puede destruir en una parte, la parte que sobreviva, sigue afecta al pago de la
hipoteca, el bien puede ser dividido, sin que eso afecte la hipoteca.

Si un fundo, por ejemplo, es dividido en parcelas y enajenada cada parcela, la hipoteca

subsiste en cada una de ellas, lo mismo ocurre, cuando hay una sucesión, el terreno puede
ser dividido en partes y cada una de las partes, estará afecta a ser ejecutadas.

Todo lo anterior permite concluir que no importa que un bien sea dividido material o
jurídicamente, cada parte quedará afecta al pago de la hipoteca

Indivisibilidad en cuando al crédito

Puede ocurrir que el deudor pague una parte al acreedor, para que se extinga parcialmente
la obligación, pero en el caso de la hipoteca no se libera parcialmente, se va a mantener
toda ella, hasta que se pague totalmente todo el crédito.

Si se verifica una sucesión, cada uno deberá pagar parte de la deuda al acreedor, si uno no
paga no libera a los demás.

Si ocurre una división del crédito y en consecuencia hay varias personas son titulares del
crédito, el hecho de que uno reciba su pago no extingue el derecho real de hipoteca, sino
que los bienes seguirán afectos, hasta que no se cumpla con la totalidad de la hipoteca

Excepciones a la regla de la indivisibilidad de la hipoteca (ley de venta de parcelas

artículo 13 y ley de propiedad horizontal artículo 38)

Artículo 13. (LDP) La enajenación de parcelas que formen parte de un inmueble

hipotecario produce de pleno derecho la división del crédito garantizado y de la hipoteca,
en proporción al porcentaje atribuido a cada parcela en el Documento de Urbanización o
Parcelamiento.

A tal efecto, en el documento de enajenación se indicará el monto de la hipoteca con que

queda gravada la parcela y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante,
después de deducido de dicho precio lo que deberá entregar directamente al acreedor
hipotecario.
72
Sólo respecto de la parte del precio que ha de pagarse al enajenante podrán emitirse letras
de cambio u otros documentos negociables.

Se aplica cuando un terreno decide ser enajenado de acuerdo al régimen de la ley de

parcelas, si una persona divide en lotes el terreno y procede al registro de los mismos, no es
aplicable esta ley

La división de la hipoteca y del crédito no va a operar por el hecho de que se parcele el

bien. La división ocurre es en el acto de enajenación. Cuando se enajena es que se
determina el porcentaje del crédito que va a respaldar el bien y el límite de la hipoteca

Artículo 6°. El registrador no protocolizará el Documento de Urbanización o

Parcelamiento, en los casos en que el inmueble destinado a ser vendido por parcelas y por
oferta pública hubiese sido dado en garantía hipotecaria, si no consta en forma auténtica el
consentimiento del acreedor hipotecario para tal destino.

En el supuesto de que ya esta parcelado el terreno y se quiera hipotecar, se tiene que

presentar el documento de parcelamiento

Artículo 38(LPH). La enajenación de apartamentos que formen parte de un inmueble

hipotecario produce de pleno derecho la división de la hipoteca, tanto en lo que respecta a
su objeto como en lo que se refiere a la persona del deudor, en proporción al valor
atribuido a cada apartamento de acuerdo con el artículo 72.

A tal efecto, en el documento de enajenación se indicará el monto de la hipoteca con que

queda gravado el apartamento y la parte del precio que deba pagar el adquirente al
enajenante, después de deducido de dicho precio lo que le corresponda a su parte
proporcional en el monto de la hipoteca. Sólo respecto de la parte del precio que ha de
pagarse al enajenante podrán emitirse letras de cambio u otros documentos negociables.
Tanto los pagos que deben hacer el adquirente, el enajenante, como los que deben hacer el
acreedor hipotecario se harán por intermedio de la administración del inmueble, salvo pacto
en contrario

Mientras el edificio no este constituido en propiedad horizontal, será tenido como un todo,
cuando se divide en propiedad horizontal cada apartamento tendrá un porcentaje

La división va a operar en el caso de la enajenación, antes que se enajene el bien no hay

división, y el porcentaje que se coloca del crédito debe dejarse constancia en el documento
de enajenación

Especialidad

73
Artículo 1.879.- La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto
en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente
designados, y por una cantidad determinada de dinero

Especialidad en cuanto al objeto

En el documento constitutivo hay que especificar muy bien sobre cual bien se constituye la
hipoteca, es decir, que el objeto tiene que ser bienes especialmente determinados

La más antigua de las garantías, fue la enajenación fiduciaria mediante la cual el deudor
transfería al acreedor la propiedad de la cosa que formaba parte de su patrimonio, y este se
obligaba a transferir de nuevo la propiedad de la cosa al deudor tan pronto hiciese el pago.
Este sistema cometió diversos abusos, pues el acreedor abusaba de su derecho, pues el
deudor que pagaba no tenía seguridad de recuperar la cosa, pues carecía de acción real
contra el tercer adquiriente.

Este procedimiento luego fue sustituido por el de cambiar al acreedor no la propiedad sino
la posesión de la cosa. En ese sentido el deudor continúa siendo propietario y conservando
la acción de reivindicación. Esta seguridad real es más efectiva y el acreedor no puede ya
enajenar el bien afectado al pago de su derecho, únicamente puede retenerlo. De ahí que
esta forma de garantía real supere a la enajenación fiduciaria, aunque tiene el problema de
privar al deudor constituyente de tener la posesión y el uso de la cosa mientras no pague y
al acreedor le sujeta una administración de la cosa que puede extenderse y comprometer su
responsabilidad por tiempo prolongado.

Estamos así en presencia de la prenda, derecho de garantía real en la que como se ve, no se
traspasa la propiedad al acreedor sino la posesión con la condición de devolver la cosa al
deudor cuando ejecuta el pago. Ahora bien, el acreedor no se beneficia con los frutos de la
cosa dada en prenda, pues estos debían ser impuestos a los intereses de la deuda y luego al
Capital.

En los casos en que mediante convenio se acordó que el acreedor recogiera los frutos de la
cosa, compensando el interés del crédito, devino el convenio en el nombrado Anticresis,
que se basó en bienes inmobiliarios quedando la prenda sustentada en bienes muebles.

Con el propósito de obtenerse una garantía menos material, que facilitara al deudor quedar
en posesión de sus bienes y en su uso, aparece la Hipoteca que surgió de la prenda,
principalmente de las prendas sin desplazamiento, sustentada en el derecho Romano.

La Hipoteca apareció en Grecia y en Roma posiblemente en los tiempos del Imperio,

permitiendo que el deudor quedara en la posesión, uso y provecho de la propiedad; y la
facultad de enajenarla, mientras que el acreedor quedaba libre de la administración de la
cosa, pero sus intereses hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho real que
conlleva derecho de persecución y derecho de preferencia sobre el bien hipotecado. Esto
74
faculta al acreedor a perseguir el bien en cualquier mano que se encuentre, téngalo quien lo
tenga. Es decir el acreedor aunque no adquiría la propiedad ni la posesión de la cosa, tenía
un derecho especial, que le permitía tomar posesión de la cosa si el deudor incumplía sus
obligaciones.

Se daba el caso que las partes acuerdan, en que el acreedor pueda vender la cosa por falta
de pago y con su producto pagarse la deuda, pero devolviendo al deudor el excedente del
precio de venta en relación con el valor adeudado. En esa época esa cláusula se
consideraba sobreentendida y no se le podía quitar al acreedor sino sobre la base de otra
cláusula expresamente consagrada. Esas obligaciones hipotecarias estaban estipuladas en
actos notariales, con una cláusula sobre hipotecas o sobre los bienes inmuebles del deudor.

Ahora bien este sistema adolecía de dos defectos: 1ro. El deudor podía hipotecar todos los
bienes presentes y futuros; es decir agotar todos sus créditos; 2do. Ausencia de publicidad
hipotecaria y dificultad para las enajenaciones inmobiliarias en lo referente al adquiriente.
Es así, que en el antiguo Derecho francés se comienza a aceptar la purga con el fin de
eliminar cualquier tipo de hipoteca oculta.

La purga favorecía al adquiriente pero el acreedor hipotecario carecía de medio que evitara
la existencia de algunas hipotecas ocultas.

En la década del 1870 en Francia el ministro Colbert trató de introducir la publicidad pero
sectores de la nobleza y el Notariado se opusieron rotundamente, motivados por intereses
económicos, ya que temían perder el monopolio hipotecario

La falta de publicidad originaba hipotecas ocultas, en nuestro derecho para impedir, que se
ejecute un bien en desmedro de los acreedores hipotecarios hay que notificarles para que
hagan valer su prelación

El registro se creó para evitar las hipotecas ocultas

Artículo 1.914.- Todo título que deba registrarse designará los bienes sobre los cuales
verse, por su naturaleza, situación, linderos, nombre específico cuando lo tenga, Estado,
Distrito, Departamento, Parroquia o Municipio, y demás circunstancias que sirvan para
hacerlos conocer distintamente.

Especialidad en cuanto a la suma por la cual se constituye la hipoteca. Su extensión en

cuanto a:
 El capital del crédito
 Los intereses
 Los gastos

75
El artículo 1.879 establece otro principio de especialidad en cuanto a la suma escrita, este
es un punto controversial en nuestro derecho

Cuando se habla de la suma escrita, no es el crédito, sino el límite de la prelación del

acreedor: hasta que límite del precio que se obtenga del bien, el acreedor va a poder excluir
a los demás acreedores. Es decir, que es una cantidad determinada (no determinable) de
dinero que representa el límite de la prelación del acreedor y no tiene que coincidir con el
monto del crédito

La necesidad de ese límite estriba en que, el deudor responde con todos sus bienes (garantía
genérica) frente a sus acreedores, si tal limitación es omitida, se podría ir en contra de los
derechos de deudor, del tercero adquirente y del tercero constituyente y los acreedores de
todos ellos, eventualmente afectados por una hipoteca

Es también importante el límite por que el deudor puede constituir más de una hipoteca
sobre un mismo bien

En síntesis cuando se constituye una hipoteca hay que decir cual es el límite en relación al
crédito, los intereses y los gastos de cobranza, judiciales y extrajudiciales.

Se puede pensar que sólo se garantiza obligaciones dinerarias, pero se pueden garantizar
cualquier género de obligaciones.

Artículo 1.896.- La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el

momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual

Todas las demandas son valorables patrimonialmente, tanto las que versan en obligaciones
da dar, hacer o no hacer.

Artículo 528.- Si en la sentencia se hubiere mandado a entregar alguna cosa mueble o

inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública, si fuere
necesario.

Si no pudiere ser habida la cosa mueble, podrá estimarse su valor a petición del solicitante,
procediéndose entonces como si se tratara del pago de cantidad de dinero.

Artículo 529.- Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación

de hacer o de no hacer, el Juez podrá autorizar al acreedor, a solicitud de éste, para hacer
ejecutar él mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la
obligación de no hacer a costa del deudor.

En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligación

no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el
crédito en una cantidad de dinero y luego se procederá como se establece en el artículo 527

76
Hay autores que consideran que el límite de la hipoteca en moneda extranjera, no satisface
las disposiciones del artículo 1.879.

Planchart hace una serie de análisis para concluir que si, de acuerdo con nuestro
ordenamiento jurídico, si se puede limitar la hipoteca en moneda extranjera, basándose en
el principio de libertad contractual y también en las disposiciones de la ley del Banco
Central, que permite que las partes puedan establecer otra moneda para sus transacciones.

Planchart afirma que si la obligación puede pactarse en moneda extranjera, entonces la

hipoteca en moneda extranjera también es válida

Si bien los autores franceses, alemanes e italiano hablan de la materia, estableciendo que
tiene que ser la moneda de curso legal, en tales países hay un curso forzoso, en nuestro país
no es así, hay un curso facultativo, por lo que esas legislaciones no pueden ser aplicadas
aquí.

Con la ley de ilícitos cambiarios estamos casi en un sistema de curso forzoso, pero cuando
Planchart escribió esto no era así.

Dinero: el dinero es un instrumento de mensuración de los bienes, impuesto por el estado.

El dinero tiene también como función ser un mecanismo de extinción de las obligaciones

La unidad monetaria cuando es de curso legal en un país, significa que el estado le da a esa
moneda la capacidad de liberar al deudor con el pago hecho con la misma

Obligaciones de cuenta: se libera en bolívares, pero la obligación va a aumentar a medida

que se devalúe la moneda

La moneda in obligatione es el bolívar, la moneda que va a extinguir la obligación. El

deudor no se va a poder liberar sino con el pago de la moneda de curso legal, por que es esa
unidad monetaria que fija el estado dándole ese poder liberatorio de los deudores e impone
a los acreedores la obligación de aceptar esa moneda.

Es forzoso cuando se impide a las personas acudir a otra moneda en el país y no se

reconoce a otra moneda la capacidad para liberar a los deudores

Lagrange dice que no se puede determinar el monto de la hipoteca en moneda extranjera,

basándose en el principio nominalista, el deudor se libera pagando la misma especie de lo
que debe

Planchart arranca diciendo que si es válida la obligación en moneda extranjera es válida la

garantía y que hay un curso legal facultativo, en cambio Lagrange, dice que es un límite
que pone la ley para saber cual es la prelación y ese límite no tiene nada que ver con la
obligación garantizada.

77
Una cosa es el crédito y otra el derecho real, si se tiene un crédito, no se va a trasladar el
crédito a la figura del derecho real, el error de Planchart es que confunde el crédito con el
derecho real

Lagrange analiza que cuando se ejecuta el bien, este sale al remate, a ese bien hay que
hacerle un justiprecio, si dinero es cualquier moneda, el justiprecio se podría hacer en una
moneda extranjera, según este autor, para llenar los requisitos establecidos en el artículo
1.879 del CC, hay que fijar el límite en la moneda de curso legal

Se puede alegar que esto iría en detrimento de los derechos del acreedor, por la devaluación
de la moneda y lo cual es, hasta cierto punto verdadero, pero se puede establecer que cada
cierto tiempo se actualice el límite

Si se establece en moneda extranjera la hipoteca es válida, por el monto equivalente en

moneda venezolana, al momento de la constitución, aplicando un principio de conservación
de los actos

El acreedor, que sea beneficiario de una hipoteca, espera que esta sea efectivamente un
mecanismo de protección de su crédito, tomando en cuenta la relación o el vinculo estrecho
que el monto de la garantía (articulo 1.879 del código civil) guarda con el crédito
garantizado. Ese monto no es más que el límite, medido en dinero, de la obligación
garantizada que queda cubierto por la preferencia en virtud de los preceptos del artículo
1.864 del código civil.

En nuestro criterio, una vez aceptada la validez de la obligación principal denominada en

cualquier moneda extranjera, a fortiori, sigue la idea de la validez de la hipoteca
denominada en moneda extranjera. Sin que se menoscabe el principio de la especialidad de
la hipoteca. Así pues, el propósito de estos pasajes es contrariar la tesis que no acepta la
validez de la hipoteca en moneda extranjera.

Para desconocer la validez de la hipoteca en moneda extranjera en Venezuela,

equivocadamente, se aduce que se trata de una cantidad que no es ni liquida ni exigible y
que, en todo caso, la moneda extranjera no es dinero a los efectos legales de Venezuela.

Hemos de advertir que al referirse uno a la legislación y doctrina foráneas que nos sirven y
han servido a otros de fuentes de consulta, se están revisando principios que en mucho se
engendraron en momentos de estrictos controles cambiarios, como existieron en Europa
incluso ya avanzada la segunda mitad del siglo XX. De modo que muchas de las posturas

78
que pueden haberse constituido como punto de referencia para algunos académicos y
abogados en el foro venezolano, nacieron en épocas y países en los que era ilegal, en
algunos casos delito, el obligarse en monedas distintas a las de curso forzoso.

A la luz de la doctrina y de la legislación venezolanas, creemos que es incontestable que

hay que prodigar a la moneda extranjera, y la plena validez de la hipoteca en moneda
extranjera; toda vez que el articulo 1.879 del código civil lo que exige es que la hipoteca
será por una cantidad de dinero.

Hemos de acentuar que aceptada la incuestionable posibilidad legal de que el pago de una
obligación pueda ser pactado en moneda extranjera; por ser el monto de la hipoteca un
reflejo o una proyección, total o parcial del monto de la obligación principal garantizada
(sea esta una obligación existente, sea una obligación futura o eventual, para el momento de
la constitución de la garantía), la validez de la hipoteca en moneda extranjera es
incuestionable a la luz del artículo de la hipoteca con respecto a los bienes y con respecto al
monto, y de los artículos 1930 de CC y 661 CPC en materia de ejecución de hipotecas

Nuestra legislación, si bien no consagra norma expresa que predique la validez de la

hipoteca en moneda extranjera (o que lo prohíba), sin embargo, contiene suficiente
disposiciones que nos permiten afirmar sin ambages que la hipoteca denominada en
moneda extranjera es perfectamente valida y que se adecua al principio de la especialidad
de la hipoteca (ley del banco central de Venezuela, artículo 115, y código de comercio,
artículo 449 en materia de letra de cambios, y el propio artículo 1.879 del código civil). No
creemos que pueda tener asidero el postulado con arreglo al cual una hipoteca en moneda
extranjera se refiere a un monto indeterminado e ilíquido hasta tanto no se produzca la
ejecución (hay quienes sostienen que a lo sumo es tan solo un monto determinable)

Las monedas extranjeras como dinero

El legislador asimila a la moneda extranjera al objeto con el que guarda más similitud: la
moneda de curso legal, en nuestro caso, el bolívar.

El legislador entiende que la moneda extranjera, en su condición de dinero, es utilizada

como valor de cambio exactamente igual como es utilizada la moneda nacional o de curso
legal

79
Con significativa relevancia para sustentar nuestra tesis, se debe hacer mención al Artículo
449 del código de comercio (norma extensible al pagaré y al cheque por remisión expresa
del propio código), el cual se lee:

Artículo 449.- Siempre que se estipule que una letra de cambio ha de ser pagada en una
clase de moneda que no tenga curso en el lugar del pago, la cantidad de la misma puede ser
pagada, teniendo en cuenta su valor el día en que el pago sea exigido, en la moneda del
país, a menos que el librador haya estipulado que el pago deberá realizarse en la moneda
indicada ("cláusula de pago efectivo en una moneda extranjera"). Los usos del lugar del
pago serán tenidos en cuenta para determinar el valor de la moneda extranjera. Sin
embargo, el librador puede estipular que la suma que se le ha de pagar se calcule teniendo
en cuenta el tipo determinado en la letra, o sea el fijado por un endosante; en este caso,
dicha suma deberá ser pagada en la moneda del país.

Si el valor de la letra de cambio está indicado en una clase de moneda que tenga la misma
denominación, pero un valor diferente, en el país de la emisión de la letra y en el país del
pago, se presumirá que se ha hecho referencia a la moneda del lugar del pago.

Del artículo en cuestión se puede colegiar dos ideas fundamentales para sostener nuestra
postura: i) la moneda extranjera es dinero a los efectos de la legislación; porque toda letra
de cambio constituye una obligación de pagar una suma determinada de dinero. De modo
que en nuestro derecho se recoge la idea de que la moneda extranjera, sea moneda de
cuenta o de pago, es dinero y ii) además, la letra de cambio tiene que contener la promesa
de pago de una sume determinada de dinero.

De lo dicho anteriormente se infiere que no es cierto que en nuestro derecho toda

obligación en moneda extranjera sea per se determinable y no determinada

El principio de la especialidad de la hipoteca y la hipoteca denominada en moneda

extranjera.

La determinación de una obligación, en el caso de las obligaciones pecuniarias, la liquidez,

viene dada por el hecho de que el deudor, desde que contrae la obligación, conoce el monto
de dinero con el cual se liberará, independientemente del hecho de que para el momento en
que se haga exigible la obligación o se pase a la fase de ejecución, de la hipoteca en la
materia que nos ocupa, el deudor tenga los bienes suficientes con que cubrir la obligación,
la cual ya estaba determinada en su monto, incluso si se trata de moneda extranjera como
moneda de cuenta. Repetimos, una postura contraria llevaría al absurdo de estimar que toda
obligación en la fase de ejecución se transforma en una obligación ilíquida.

Cuando se alude en general a la determinación de una obligación en moneda extranjera (o

en general a cualquier obligación, incluso si se trata de la moneda extranjera como moneda
de cuenta), estamos señalando que el deudor desde que contrae la obligación conoce el

80
monto o valor con el cual se liberará, reiteramos, independientemente de que tenga los
bienes (incluyendo la moneda de curso legal) con los cuales pueda cubrirse ese monto. En
el caso de la hipoteca, el requisito del 1.879, se satisfará fijando el monto en divisas en el
momento de la constitución)

Nos permitimos añadir que con la indicación en dinero, en la moneda que sea, del monto de
la hipoteca, en los término que prescribe el artículo 1.879 del CC, se permite a los otros
acreedores, sean hipotecarios o quirografarios, conocer el monto de la obligación
garantizada que queda cubierto o protegido por la preferencia, en ruptura de la igualdad de
acreedores (artículos 1.864 del CC)

La hipoteca en moneda extranjera, es por todo lo anterior, válida para el ordenamiento

jurídico venezolano, pues es un monto determinado de dinero, satisfaciendo así el supuesto
del artículo 1.879 del CC

La especificación en dinero de la garantía hipotecaria

Entre las garantías, las hipotecas inmobiliarias tienen una importancia principal. Y es
precisamente respecto a esta importante especie de garantías que en el medio jurídicos
venezolano se ha venido planteado, con motivo de asegurar mediante garantía hipotecaria
obligaciones contraídas y pagaderas en moneda extranjera, o pagaderas en moneda nacional
con referencia a la tasa de cambio entre la moneda de curso legal y la respectiva divisa en el
día del pago, la interrogante sobre si cabe o no referirse, para dar satisfacción a la exigencia
del artículo 1879 del Código Civil, el cual requiere que la hipoteca inmobiliaria se
constituya “por una cantidad determinada de dinero”, a una cierta cantidad de moneda
extranjera.

Significación de la Exigencia Legal de que la Hipoteca se Constituya por una Suma

Determinada de Dinero.

El artículo 1.879 del CC dispone que la hipoteca inmobiliaria no puede subsistir sino por
“una cantidad determinada de dinero”. Esta exigencia legal es presentada normalmente
como uno de los dos aspectos en los cuales se desdobla la especialidad de la hipoteca en
cuanto concierne al crédito garantizado: la primer a de esas dos exigencias es que la
hipoteca se constituya para garantizar un crédito determinado, la segunda, en que también
lo sea por una cantidad de dinero igualmente determinada

Tal cantidad determinada de dinero no se identifica con el importe del crédito o créditos
garantizados, cuya magnitud puede ser inferior o superior a aquélla, ni tampoco en su
concepto y en su función, que son de límite (y de límite cierto), porque lo expresa aquella

81
cantidad es el máximo que, mediante la ejecución del bien gravado, puede obtener el
acreedor hipotecario respecto de otros acreedores del propietario del inmueble, en virtud de
la preferencia que le confiere el derecho real de garantía.

La especialidad de la hipoteca en este aspecto hace posible que el constituyente, dador o

concedente de ella puede obtener otros créditos con garantías hipotecarias de ulterior grado
constituible sobre el mismo inmueble.

Interesa también a terceros acreedores del propietario del inmueble; incluso interesa al
tercero adquiriente (mal llamado tercero poseedor en el Código Civil y en el Código del
Procedimiento Civil).

Ha sido observado también que la exigencia de la especialidad en cuanto a la suma de

dinero por la cual se constituye la hipoteca interesa no sólo respecto de los terceros
acreedores. Presenta interés también “para el deudor mismo”.

Derecho Comparado

En Alemania, preceptos legales imponen la constitución de la hipoteca por una cantidad

determinada de dinero expresada en moneda de curso legal en ese país. En doctrina, la
inserción de cláusulas de valor en la constitución hipotecas fue doctrinariamente
considerada como inadmisible por contradictoria con el principio de la especialidad
hipotecaria y en consecuencia nula. Las llamadas hipotecas de valuta y las de valor estable
o valor constante fueron admitidas temporalmente como excepcionales, por obra de
específicas intervenciones legislativas.

En España, la inscripción hipotecaria ha de hacerse por un importe determinado en moneda

de curso legal. A partir de 1959 se dio entrada en ese país, por medio de disposiciones
reglamentarias de dudosa legitimidad, a las cláusulas de estabilización en materia
hipotecaria, dentro de rigurosos límites temporales, económica y jurídica, entre los cuales
figura el relativo a la fijación de la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria

En Francia, la hipoteca convencional ha de constituirse por una cantidad de dinero

determinada en moneda de curso legal, o bien a partir de la ley del 6 de abril de 1998, en
moneda extranjera con expresión de su contravalor en moneda nacional.

82
En Italia, la hipoteca ha de constituirse por una cantidad determinada en dinero, en doctrina
y en decisiones de la casación italiana no se ha contradicho este principio

En Suiza, la inscripción hipotecaria debe hacerse por una suma determinada en moneda
suiza, por expresa disposición legal

El término dinero en los textos legales y particular en el artículo 1.879 del código civil

La institución de la unidad ideal del valor representante en la moneda de curso legal

comporta y es el resultado de una imposición del Estado, que le atribuye precisamente la
condición de dinero, a la cual apareja la obligación de recibirla por su valor nominal (facial
u oficial) por parte del acreedor, como objeto del pago de deudas contraídas en términos de
tal unidad ideal.

Además, es el instrumento para satisfacer las funciones que se atribuyen al dinero, a saber:
a.- la de instrumento de las cantidades de dinero pagaderas para la reparación de daños, ya
con fines de comparación entre bienes heterogéneos, cuyo valor pecuniario interese
conocer, o bien para la aplicación de una regla cuantitativa que comporte una expresión
monetaria. b.- La de instrumento de cambio. c.- La de objeto y medio legal de pago de
deudas que, por tener por objeto cantidades de monedas, se llaman precisamente
obligaciones de dinero, pecuniarias o monetarias; y, d.- La de medio de reserva de liquidez,
de ahorro y acumulación de riqueza, destinada a ser utilizada posteriormente, mediante la
transformación, a voluntad del dinero en bienes concretos: es la consideración de la moneda
como bien instrumental.

La regla del artículo 1879 del Código Civil sugiere tres ideas por las cuales se explica su
razón de ser:

1.- La norma hace referencia, por una parte, al dinero en una de sus funciones jurídicas: la
de instrumento de evaluación, en el sentido de que se dirige a exigir una determinación
cuantitativa, monetaria, referida a un valor expresivo del importe máximo que, mediante la
ejecución del bien gravado.

83
2.- La determinación de la cantidad de dinero mencionada en la ley como requisito de
validez de la hipoteca se inspira en la necesidad de tutelar determinados interese: en interés
del propietario del bien gravado, puesto que la determinación cierta y definitiva de la
cantidad de dinero expresiva del importe máximo garantizado con la hipoteca dependerá la
posibilidad de la obtención de créditos con garantías hipotecaria de grado ulterior que
pueda constituirse sobre el mismo bien; el del acreedor hipotecario, quien como es obvio,
tiene también interés en saber hasta qué punto se extiende la magnitud de su preferencia; y
en grado eminente, como quedó dicho, es el de los tercero acreedores, incluso de la
hipoteca, por el derecho de preferencia que ésta confiere a su titular, implica una
disminución de la garantía genérica que significan para ellos los bienes de su deudor (Arts.
1963 y 1964 del Código Civil) y quieren, por tanto, saber con seguridad cuál es el importe
cierto de la preferencia otorgada en virtud de la hipoteca y saber con certeza hasta qué
punto pueden contar con el precio del bien una vez satisfecho el acreedor hipotecario; y,
finalmente, el del tercero constituyente de la hipoteca o el tercero adquiere del inmueble
hipotecado, a quienes también interesa conocer el valor determinado, cierto, fijo y
definitivo en sí mismo que señalará el monto dinerario con cuyo pago podrían desinteresar
al acreedor hipotecario.

3.- Porque aunque la hipoteca, como derecho real de garantía produce importantes efectos
aun antes del ejercicio de la acción de ejecución, es en la fase de esta última donde se
concentran los efectos principales de la garantía en cuanto que es derecho realizado de
valor. Cuando ante el incumplimiento de la obligación garantizada solicite judicialmente el
acreedor la ejecución de la garantía y en el curso de éste haya de practicarse el justiprecio
del bien gravado, el cual necesariment antecede al remate del mismo, el valor patrimonial
de ese bien se determinara ateniéndose a la medida legal u oficial de valor, que es la
moneda de curso legal y esta es la que se utilizará como expresión monetaria del valor del
bien para rematar. Legando al acto de la subaste será este último el valor que se utilizará
para la práctica de la misma, y quien llegue a ser el adjudicatario del bien objeto de la
ejecución habrá de satisfacer el precio por el cual haya obtenido la adjudicación de tal bien
en moneda de curso legal en el país y no en la moneda extranjera objeto de la obligación
incumplida, si este fuere el caso

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 BIBLIOGRAFIA

Feliciano Trebiño. Apuntes de Contratos.

Código Civil Venezolano. Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2990 26/07/1982

http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_de_prenda

González Carmen Inéz. Fianza. Disponible

http://www.monografias.com/trabajos13/fianza/fianza.shtml

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