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€ CoF/.igñt Gac€{a Ju¡idi@ S.A,

Pdrunúffio, Juliozo@
GACETA P€¡¡AL & PROCESAL PENAL N9 24
Primera sdicióñ I Junio 2O1 1 I 4,360 €jemplaa6

Hecho e' dep(c.lo legal s la Bibtuü Neional del Peru: 2¡09{9762

ISSN wFió¡ impH: 207ff305
Regisfo de prq¿erb edíbriat: 31501221101433

Pn*úbtda $ ¡eprodeis btat o parcjal l9eHh6 miladc. D. Leg. lS 822

Gacela Jurid¡€ SA re *
solidüi¡¿ roffifiiamb
@ ias old1i(ffiwrñdas a{Éffi m ios árfsI6fli*cáS6
po¡ ios s 6b edicfin.
 EDITORIAL

SOBRE LAS RECIENTES MODIFICACIONES

DE LOS DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Mediante la Ley No 29703 (del 10 de junio de2O11) se modificaron diversos

artículos del CP en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública. Las
modificaciones recayeron en los artículos 376 (abuso de autoridad), 384
(colusión), 387 (peculado), 388 (peculado de uso), 400 (tráfico de influencias) y
401 (enriquecimiento ilícito) del Cfl incorporándose además el artículo 393-A
(soborno internacional pasivo) al citado cuerpo legal.

En el artículo 376 del CP (delito de abuso de autoridad) se ha modificado un

aspecto relevante de la conducta típica. Ya no se sanciona al funcionario público
cuando "comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario", sino
cuando "comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien".

De este modo, se ha precisado *fuera de toda duda* que se trata de un delito de

resultado /eslvo, descartándose de lege lafa cualquier otra interpretación que
asimile o empariente al referido tipo penal con un delito de mera actividad o de
peligro, tal como lo entendía parte de la doctrina y la jurisprudencia, que
estimaba que el ilícito se consumaba, en el caso del verbo "ordenar", cuando se
mandaba a olro a ejecutar un acto arbitrario (siendo irrelevante que se ejecute lo
ordenado); y en el caso del verbo "cometer", cuando se ejecutaba el acto
arbitrario (aun cuando por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, aquel
acto no desembocaba en un resultado perjudicial para eltercero).

A la par a esta variación, se ha incrementado la sanción penal conminada, que

de pena privativa de libertad no mayar de dos años ha pasado a ser pena
privativa de liberiad no mayordetres años.

En cuanto al delito de colusión (artículo 384 del CP), se advierte que su antiguo
texto -despojado cie su antitécnica maraña típica- no difiere substancialmente
del actual (de mejor redacción), Antes y ahora el medio exigido para lograr la
defraudación era la "concertación [indebida] con los interesados"; antes y ahora
es necesario "defraudar" al Estado (ocasionarle un perjuicio). Lo único que ha
hecho la Ley No 29703 es puntualizar que ese perjuicio debe ser patrimonial (tal
como lo entiende desde hace mucho tiempo un importante sector de la doctrina y
de la jurisprudencia).

De este modo, el nuevo texto descarta aquellas interpretaciones que concebían

peligro -que, a nuestro modo
al tipo penal como un delito de mera actividad o de
de ver, eran incompatibles incluso con el texto anterior-, o como un delito de
resultado de lesión no necesariamente patrimonial. En este tipo penal también
se ha incrementado la sanción penal conminada, que ahora es pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
En el artículo 387 del CP (primer párrafo) resalta la innecesaria íncorporación del
peculado doloso por omisión (impropia), ya viable a través del artículo 13 del CP,
que posibilita sancionar al funcionario o servidor público que, teniendo el deber
jurídico de impedir la realización del peculado portercera persona, omite impedirla;
cláusula que, sin duda, comprende la conducta de "consentir que un tercero se
apropie o utilice caudales o efectos públicos".

Asimismo: i) Se ha suprimido la referencia al "destinatario" del peculado -enuncia-

da con la expresión "para sí o para otro"-, que resultaba superflua ante la cons-
tatación de una conducta de apropiación o utilización "en cualquierforma"; ii) Se ha
incorporado como circunstancia agravante el hecho que el valor de lo apropiado o
utilizado sobrepase las 10 UIT; y iii) Se ha incrementado la sanción penal con-
minada, que ha pasado a ser pena privativa de lib erlad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años.

Una elevación de la sanción penal también se observa en la agravante que toma en

cuenta el hecho que los caudales o efectos -objeto de apropiación o utilización-
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social (segun-
do párrafo del artículo 387 del CP): antes la pena privativa de la libertad era no
menor de cuatro ni mayor de diez años, y ahora es pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.

Ni en el peculado culposo (artículo 387 in fine del CP) ni en el peculado de uso

(artículo 388) se advierten modificaciones importantes, salvo quizás el incremento
de sanción penal en este último delito, así como la precisión de que el peculado de
uso cometido por el contratista de una obra pública o sus empleados es punible
"independientemente del grado de afectación de la obra".

En el delito de tráfico de influencias (artículo 400 del CP) ya no es necesario que el

agente "invoque o tenga influencias reales o simuladas", basta el "ofrecimiento" de
interceder ante un funcionario o servidor público. El término "real" no cumple
función significativa alguna si se interpreta como alusiva solo a que el ofrecimiento o
compromiso debe aparecer ex ante como "real" o cierto ante los ojos del tercero, es
decir, ser verosímil; pero sí es relevante si se entienden excluidos del tipo penal
aquellos ofrecimientos que, en realidad, eran ficticios, aparentes o engañosos (v. gr.
exposf para el tercero).

lgualmente, destaca en este tipo penal la incorporación de una nueva modalidad

delictiva referida a "solicitar", en la que es el propio agente quien pide o requiere al
tercero un donativo, promesa, ventaja o beneficio; hipótesis no prevista explíci-
tamente en el texto anterior, que se restringÍa a los supuestos de "recibir, hacer dar
o prometer".

PERCY ENRIQUE REVILLA LLAZA

Coordinador General
Gaceta Penal & Procesal Penal
 ESPECIAL
Recientes modificaciones
a los delitos contra la
Administración Pública
 RECIENTES MODIFICACIONES
A LOS DELITOS CONTRA
LA ADMrNtsTRAclóru púaLlcn

IpresenÍe Especial estó dedicado al anólisis de la Ley 1,,1" 2970j (del

l0/06/2011), que supone una verdadera reforma de los delitos con,
tra la Administración Pública, al involucrar la modificación de los ar-
tícttlos 376 (abuso de atttoridad), 384 (colusión), 387 (peculado), 3BB
(peculado de uso), 400 (tráfico de influencias) y 401 (enriquecimiento ilí-
cíto), y la incorporación del artícttlo 393-A (soborno internqcional pasi-
vo) alCódigo Penal.

LA LEY N'29703 Y LA REFORMA DE ALGUNOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIóN PÚELICA
Eduardo Arsenio ORÉ SOSA(')

L MARCO NORMATIVO:
o
P . Código Penal: arts. 13, 376, 387,388, 397-A, 400, 401
G f1l autor examina, desde un y 42t6

Ito J'l prmo de vis¡a critico, las

Izl modifcaciones operadas en
.9 virlud de la Ley lr/" 29703 a diver-
o sor delitos contra la Administra-
L ción Publica, comparando sus re-
o gulaciones anleriores y actuales.
Igualmente, señala las diferencias
enlre el tenay de Ia referida ley y
el texta origiwaÍ del.praye*to pre-
sentado por Ia Corte Suprema de
Juslicia, precisando las propues-
las normalivas finalmente acogi-
das, descartadas o reformadas en
el Congreso.
Según el Diccionario de la Real Academia
Española, con la locución verbal rasgarse las
vestiduras. se alude al acto de escandalizar-
se o mostrar indignación. Pesa en ello la an-
tigua costumbre de algunos pueblos de rom-
perse los vestidos o las prendas en señal de
duelo, indignación o escándalo. La flaman-
te Ley N" 29703 ha actualizado este rito en
(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad
Católica del Peru. Doctor por la Universidad de
Salamanca, España. Prof'esor de Derecho Penal de
la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré
Guardia.

"l
 F

No 24 . JUN¡O 2011

algunos mi,embros de nuestro Poder Legisla-
tivo. Esto es particularmente grave, pues da
buena cuenta del interés y dedicación que tie-
nen algunos (o muchos) parlamentarios para
la elaboración de una ley: no se puede
nos de manera sensata. seria y responsable
encontrar defectos y malas intenciones en una
norrna que, dias antes. fue aprobada en el ple-
no del Congreso sin mayores objeciones.
Penal. no podemos predecir si cuando este ar-
tículo llegue a destino, lo que estemos presen-
tando sea. finalmente, el comentario de una
ley que acaba de ser derogada. Mas como la
-al me- vida está llena de riesgos, someto a vuestra
consideración los comentarios que siguen.
r. ABUSO DEAUTORTDAD (ARTíCULO
376 DEL CP)

Todo empezó conelProyecto de Lev I I 87/201 0-
P/(en adelante PLPJ). presentado por la Pre-
sidencia de la Corte Suprema de Justicia(r)
al Congreso de la República en los primeros
días de agosto de 2010. El PLPJ dio pie al
Dictamen de la Comisir¡n de Justicia v Dere-
chos Humanos del Congreso de la Reptibli-
c'a recaído en el Proyecto de Le.1,- 4l87/2010-
PJ (en adelante DCJ), el mismo que. salvo
algr"rnos detalles, se coffesponde con la Ley
N' 29703, ley que modifica el Código Pe-
nal respecto de los delitos contra la Adminis-
tración Pública. Posteriomrente, en junio de
2011, la Corte Suprema de Justicia aclararía
que la Ley N' 29703 no recoge la propues-
ta legislativa formulada por el Poder Judicial.
Por si fuera poco, se vienen presentado nue-
vos Proyectos de Ley bien sea para derogar
la Ley N' 29103 o para modificar sus efectos
(PL 4885/201O-CR. PL 4886/201O-CR y PL
489212010-PE).
Con este delito, se busca proteger la regula-
ridad o correcto desempeño funcional de los
funcionarios públicos a fin de excluir situa-
ciones de abuso de poder(:); en concreto, se
busca evitar aquellos actos en los que un fun-
cionario se extralimita del ámbito legal de su
competencia abusando de sus tth'ibucione.s-
cometiendo u ordenando actos reñidos con lo
establecido por la ley y sus reglamentos. En
la fórmula original. el legislador exigía que
el acto arbitrario cualquiera que se comete u
ordéna 1o sea er¿ perjuicio de alguien,lo que
ñlía ser interpretado en el sentido de exi-
gir un perjuicio ef'ectivo(r), nas existían vo-
ces discrepantes que entendían que el perjui-
cio exigido gara consumar el tipo podía ser
ootencial'r'.
¿
La propuesta del PLPJ, en cuanto a este de-
lito, se puede resuniir en los siguientes pun-
tos básicos:

En el presente artículo se hace un breve re-
cuento de las modificaciones operadas en vir-
tud de la Ley N' 29703. Como el tiempo es
efímero. más aún cuando hablamos de la la-
bor legislativa de nuestro Parlamento. muy
dado a modificar una -v otra vez el Código
a) En lugar de hacer referencia al acto arbi-
trario ctglquiera. simplemente se alude al
"acto arbitrario".
b) Con relación al perjuicio. si antes cabía
la posibilidad de interpretarlo como un
delito de mera actividad (en perjuicio de

(I) Bajo la Presidencia. en ese entonces. del Doctor Javier Villa Stein.
(2) ROJAS VARGAS. Fidel. Delitos t'onlra la Administar:ión Pública. Lima, Grijley,2007,1^ edición, p.218.
(3) lbídem, p. 236.
(4) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Io,s delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano.
Lima. Palestra. 2003,2^ edición. pp. 233 y 236, quicn habla de posibilidad de menoscabo, asumiendo, en cohe-
rencia con esta postura, que la consumación de este delito se da con la realización dcl acto arbitrario "tendente a
perjudicar a alguien"; se trataría, según ABANTO. de un delito de mera actividad.

14
 alguien), la propuesta cierra esta posibi-
*
lidad al referirse al acto arbitrario "que
cause" un perjuicio a alguien. Se exige"
pues. un perjuicio real, siendo insuficiente
el perjuicio potencial.
c) En el texto original, cualquier perjui-
cñ. con independencia de la entidad
del mismo. consumaba el tipo; el
PLPJ, en cambio, exige que el per-
juicio sea "grave".
d) Incrementa el marco penal en su ex-
tiemo máximo (se entiende que
'proyecto incurre en un error al haber
consignado que la pena privativa de liber-
tad será "no menor de tres años").
En cuanto al irimer punto, la exclusión del
tármino "cualquiera" nó parece alterar el ám-
bito de lo penalmente relevante, pues estamos
ante una figura genérica de abuso funcional
en la que la ausencia del referido término no
tendrá por virtud restringir o limitar el ám-
bito de lo punible. Los,límites, desde luego,
eslarán dados por los que se desprenden de
una figura genérica y subsidiaria (que puede
dar lugar a situaciones de concurso de leyes
o concurso aparente); v. gr., si el funcionario,
?busando de su cargo, obliga a otro a entregar
un determinado bien o beneficio patrimonial
estaremos, por principio de especialidad. ante
un delito de concusión (artículo 382 del Cp).
El DCJ y el Congreso de la República acogie-
ron esta propuesta. con lo cual. el texto r igen-
te del delito de abuso genériccl de autoridad
va no incluye el término "cualquiera".
Otra propuesta que también fue acogida. para
el delito previsto en el artículo 376 del Cp, es
la señalada en el literal b). El PLPJ, el DCJ y,
finalmente, la Ley N' 29703 asumen que el
t5 t La naturaleza del perjuicio trasciendc Io estrictamente patrimonial, con Io cual se da cabida a los daños
nido no patrimonial. Así por ejemplo. la presentación pública de un sospechoso corno un consumado
te. por parte de la Policía, af'ecta intereses que, al menos directamente, carecen de contenido patrimonial.
caso. se atenta contra la buena imagen de la persona, lo que es ooncebido, por ROJAS VAR-GAS,
-juicio de índole moral, r,id. ROjAS VARGAS, Fidel. Ob. cir., p. 236.
acto arbitrario debe causor un peryuicio (...
ñrr¡ arhirrario qtte cutt.se...). no tasta. por
tanto, con que este sea posible. Esto puede ser
valorado positivamente, al menos si se parte
ff Sr anfes cabía la posibilidad de interprelar
el delito de abuso de autoridad c0m0 de men
actividad, Ia propuesta ciern esta plsibilidad al
referirse al acto arbitnril'que cause' un pet-
juicio a alguien. $e exrge un periuicil rca[ n0
el
potencial. ll
de la observancia de los principios de lesivi-
dad y subsidiariedad, pues la intervención del
aparato punitivo del Estaffi, con todo 1o que
ello implica. debe quedar limirado a la-per-
sgcució¡ y_ s-gncién áe ios compor-tamienios
qás g¡¡r19s 9 intolerables, y en la medida que
no existan otras instancias de control igual-
mente eficaces (v. gr. Derecho Administrati-
vo sancionador).
En esta misma lógica. el PLPi pretendía in-
corporar una exigencia adicional con relación
al perjuicio típico'''. a saber, que este sea g(!t-
r-,'. ft obstante. .r,u pñpu.r,a lu. ,..hl)-u-
da por el DCJ en el entendiclo de que se tra-
ta de una referencia dificil de precisar en
cuanto a contenido y lírnites. lo que no im-
pide interpretar que aquellos casos en donde
el perjuicio es de escasa entidad. sea la r'ía
administrativa la que se encarsue de dilucl-
dar los misr.rros. Ciertamente. costaría admi-
tir que cualquier perjuicio, por insignificante
que fuese, dé pie a la intervención del ius pu-
niendi, pues, sin negar que incluso en aque-
llos casos estemos ante una afectación al bien
jurídico protegido. lo cigrto es que la conduc-
fa no alcanza los niveles de dañosidad como
de conte-
delincuen-
En este
como un per-
15
 No 24 . JUNIO 2011
PENAL
para que su reconducción a la vía extrapenal
(Derecho Administrativo sancionador o dis-
ciplinario) af-ecte las necesidades preventi-
vas del Derecho penal. No otra cosa parecería
desprenderse del carácter de última ratio óel
Derecho Penal.
Por otro lado, el DCJ señala el peligro que se
podría ocasionar con la exigencia de que el
acto abusivo cause un perjuicio especialmen-
te gravoso: "Ello podría permitir que conduc-
tas realmente graves puedan quedar impunes
toda vez que será el justiciable quien deba
probar en vía de investigación preliminar y
en la investigación preparatoria (conforme
al Nuevo Código Procesal Penal), el carác-
ter grave de su perjuicio, con lo que se es-
taría inviniendo las obligaciones probatorias
por quien denuncia un hecho y termina siendo
frustrado en sus expectativas de justicia mate-
rial". Constituyendo el perjuicio un elemento
del tipo objetivo, está claro que también debe
ser acreditado, más aún con la modificación
operada por la Ley N' 29703 en la que se exi-
ge un perjuicio efectivo, tal como se señaló
anteriormente. En cualquier caso, queda cla-
ro que tocará al Juez o Fiscal valorar la en-
tidad del perjuicio con el fin de judicializar
solo aquellos casos que revistan cierta grave-
dad, dejando en manos de la vía administra-
tiva la sanción de aquellos funcionarios que,
habiendo faltado a la corrección funcional y
al marco legal de sus atribuciones, no hayan
ocasionado un perjuicio efectivo o. de haber-
lo causado. este sea ínfimo.
En cuanto a la pena. esta ha sido increnlen-
tada en su extremo máximo. la misma que se
fija en tres años de pena privativa de liber-
tad. La Ley No 29703 no podía ser una ex-
cepción en esa tendencia a incrementar las
penas, pues incrementa los marcos puniti-
vos en distintos delitos (abuso de autoridad,
.1. tl
1 (6) RO.IAS VARGAS Fi<lel. ob. cit., p. ,{07; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ou. cit., p. :oo
16
colusión, peculado). No entraremos. a propo-
sito de esto. en la discusión bizantina sobre el
fin preventivo o el efecto simbólico de las pe-
nas privativas de liberlad elevadas o de larga
duración. La fijación de nuestros legisladores
por incrementar una y otra vez las penas de al-
gunos delitos se deben, muchas veces, a afanes
huérfanos de razonabilidad o conveniencia po-
lítico-criminal. Toda reforma parcial, además,
quiebra la proporcionalidad que debe prevale-
cer en la determinación legal de la pena, esto
es, en la asignación -hecha por el legislador-
de los marcos penales para los distintos delitos.
il. DELTTO DE COLUSTÓN lnnrícu-
LO 384 DEL CP)
E!o!ie1o d_e protecci¡ln en el delito de colu-
sión está dado por el. patrimonio público, por
la_legalidad en el ejercicio funcionarial y por
loi deberes de lealtad instifucional(6). Diversos
haniido los aspectos oujéio J. debate antes de
la modificación operada en virrud de la Le¡
N' 29703. Los podemos resumir así:
a) Cambio en el núcleo del tipo: defiaudar
vs. coludir.
b) Modificación del conte\to típico de la co-
lusión.
c) Ampliación del ánrbito de lo punible vía
flexibilización de 1a vinculación funcional.
d) Incremento del marco penal en su extre-
mo t.ninimo.
En cuanto a lo primero. si el núcleo rector del
tipo penai está conformaAo.' ñ et terto vi-
por la conducta de de.fi'atrdctr al Estado
-eénte-.
concerÍándose con los interesados. el PLPJ
pietendla establecer como núcleo ¿.liip" ár
verbo coludir (se coludiera con los interesa-
./Ñ; pariGTññdar). De este modo. la defiau-
á-*iáir sale ¿eíirp..,o objetir o del tipo para
constituirse en un elemento subjetivo de tras-
cendencia interna [se coludiera con los inte-
resados. para defra'ítdar]. Desd,e luego, los
et-ectos de esta propuesta van más allá de un
simple cambio de ubicación de este elemento
en la estructura típica del delito, pues, como
señala el PLPJ. "se aclara la discusión dog-
ñátñly jurisprudencial sobre el perjuicio
exigido. Si lo fundamental, desde la perspec-
tir a del bien jurídico protegido, es la concer-
tación ilícita, el perjuicio o defraudación al
Estado se convierte explícitamente en un ele-
mento subjetivo del tipo, como sucede en la
legislación española".
En un escenario así, ciertamente, sería ociosa
la discusión sobre si el perjuicio exigido para
consumar el delito de colusión debe ser efec-
tivo o potencial, pues el momento consumati-
vo del delito se adelanta al acto de colusión o
concertación en sí. Mas lo que cabe preguntar
es si la evocación a la legislación penal espa-
ñola resulta acertada. Nos parece que no, pues
el marco punitivo del delito previsto en el ar-
tículo 436 del Código Penal ibérico es sen-
siblemente menor al de su similar peruano:
en aquel, pena de prisión de uno a tres años,
más inhabilitación de seis a diez años; en el
nuestro, pena privativa de libertad no menor
tle cuatro (antes fijada en tres) ni mayor de
quince años,más la inhabilitación del artículo
-11ó CP. De esto. y si de comparaciones se tra-
ta. parece más acertado sostener que el mar-
co penal establecido para el delito de colusiór1
en el Código Penal periñ6 ,. .o...rpond.
con un delito de resultado y de lesión. esto es.
donde se exige un efectivo perjuicio para la
consumación del delito, mientras que la fór-
mula española (donde la pena de prisión al-
canza un límite máximo de tan solo tres años)
no erige la causación efecliva de un perjui-
cio. fal como se señala en la jurisprudencia
,-) ROJ.{S VARCAS, Fidel. Ob. cit., p. 422; GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. El detito
de ralusión. Lima, Grijley, 2008, pp. 48-49.
de aquel país. No otra cosa parecería despren-
derse de una observancia mínima del princi-
pio de proporcionalidad.
En este orden de ideas, en la línea de lo seña-
lado por Rojas Vargas y García Cavero, se ha
de exigir un perjuicio patrimonial a los inte--
- reseldel Estado.para la consumación del de-
lito(7\ Esta es la postura que recoge el DCJ,
lf,misma que "enfatiza el criterio de lesivi-
dad material del delito" precisando que la de-
lraudación debe ser de orden patrimonial (de-
fraudare patrimonialmente). Esto no tiene
por qué generar una situación de desprotec-
ción del bienjurídico protegido, toda vez que
aquellos casos en los que se perciba una in-
fracción a loldeberes funcionales -mediante
actos de concertación-, pero en los que no se
hubiere generado perjuicio'alguno a los inte-
¡eses del Estado, serán sometidos al Derecho
Administrativo sancionador o, en su caso, al
Derecho Penal (delito de colusión en grado
de tentativa).
En cuanto al contexto típico de actuación o
contexto del acrñrdo colusorio, se ha optado
ior abandonar el casuismo que en-su forma
oftinal aludía a los contratos, suministros,
licitaciones, etc. EIPLPJ proponía incluir la
expresión "en cualquier etapa de las modali-
dades de adquisición o contratación pública
de bienes o servicios", lo que. a criterio de
la Comisión de Justicia. "implicaría lllg_lnje-
rencia punitiva que dejaría sin piso a los ám-
bitos de relevancia admini strativg-legulad_os
por el organismo de control supervisor de las
conirataciorfts det f stalo (OSC-E) y los pro-
plos_mecanismos de control intemo y éxtirno
de_las reparticiones públicas". Y es que am-
pliar el ámbito de 1o punible a conversaciones
o acuerdos que se hubieren podido sostener
en momentos muy alejados a la generación
17
t
PENAL
No 24 . JUNIO 2011

del perjuiciq -v. gr. la generación de la nece-
sidad, como plantea el PLPJ , supone un ade-
lantamiento de las barreras de protección del
bien jurídico de difícil aceptación, más aún si
ello iba de la mano. como se acaba de seña-
lar, con la propuesta de prescindir del perjui-
cio efectivo parala consumación del delito.
de esta "vinculación formal específica": para
ello sustituyó la expresión anterior por esta
ofra: interviniendo clirecta o indirect omen f e.
Como se sabe, esta propuesta no encontró eco
en la Comisión de Justicia ("tal criterio po-
lítico-criminal se vincula más con un dere-
cho penal de máxima injerencia que con
uno de intervención racional y razona-

fÍ Los casos e,t los que se infrinjan deberes
luncionales -nediante actls de clnceilaciln-,
perc n0 se generc peÚuic¡| a los intereses del
Estado, serán slnetidls al Derecho Adninislra-
tivo o, en su caso, al Derecho Penal (delito de
colusión en gndo de tentaliva).ll
El contexto típico del acuerdo colusorio, en
consecuencia, se redgge a la expresión "en-
cualquiera de las contrataciones o negocios
públicos", la misma que comprende a los
"contratos, suministros. licitaciones, concur-
so de precios, subastas o cualquier otra ope-
ración semejante" consignados en la fónnu-
la anterior.
Ahora bien, en la misma_-lir¡gq4e ampliar el
ámbito de lo punible, el PLPJ propuso exteni
iler iá-viqcutación funcional del ag_ente del
delito coriils procesos de contratación o n.-
gociación públicos. Si en el texto original, el
sujeto activo solo puede ser el funcionario o
servidor público qxgJ!!g!ltg-A9 (en los con-
tratos. suministros...l pgr ry.ón^de su carg.o
o co.ntisión cspcciul. el.PLPJ quiso prescindir
ble"), ni fue acogida por la Ley N" 29703.
Esto parece correcto si se liene en cuenta
que estamos ante delitos en lgs que
:e bus-
ca proteger, de ry?llggge¡e¡al. el-regr.rlar
-fu¡cíó'ñámieñ16
"4.
tor"Srgunos déltssta-
dotr), 1ó que queda signado po. él árnbito
competencial y por las norrnas gqe regu-
lan-é1 éjerciciq_funcional. Esto es mucho
má-s' claro si se parte de la consideración
del delito de colusión
-h
como un delito de in-
fiacción de debe/"). Pbr lo demás. es dudoso
que se generen lagunas de punibili-dad. pues
cualquier intervención fuera del ántbito de las
competencias funcionales podría ser recondu-
cida a otras figuras penales (v. gr. usurpación
de funciones, patrocinio ilegal' i'r').
Una propuesta del PLPJ que sí tue acogida,
incluso más allá de lo postulado. fue el incre-
mento de la pena privatira de libenad en su
extremo mínin.ro. El prorecto planteó elevar-
lo de tres a cuatro años: el DCi. de tres a seis.
De esta suerte. la Ler \' 19103 ha fijado la
pena por el delito de colusión en un mínimo
de seis (6) i'un márimo de quince (15)años
de pena privatir a de libertad. \larcos penales
excesivamente amplios (ires a quince años,

(U) Es sintomático que en dirersas figuras penales se consigne como eiemento del tipo las erpresiones "abusando del
cargo", abusando de sus atribuciones". "intenenga por razón de su cargo". etc.
(9) Así, GARCiA CAVERO sostiene lo srguiente: "En la nredida que los delitos de lune ionarios se esrrucruran so-
bre la lógica de la infiacción de un deber positiro, es necesario que el funcronario público que actúa como autor
tenga atribuido el deber específico que sustenta el dellto especial. Como ya lo indicamos. el delito de colusión
desleal se sustenta en el deber atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la con-
certación o adquisición de bienes o sen,icios para el Estado, lo que implica una inten,ención en el proceso de se-
lección o en la ejecución de los contratos celebrados para las adquisioiones públicas", vid. GARCIA CAVERO,
Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 33.
(10) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p.310.

18
como en la fórmula original), en un contexto delito especial impropio. pues permire recon-
en el que aún no se cuenta con un específico áücirflTéiito a una figura ñmúninte la au-
sistema de determinación judicial de la pena sencia de la condición específica exigida para
(v. gr. sistema de tercios, sistema de cuartos, ser autor del delito.¡.
etc.), solo pueden merecer un juicio desapro-
batorio. En cualquier caso, habida cuenta de El PLPJ prop_uso dos modificaciones al tipo
que se afirma aún más la línea del delito de básico de peculado:
colusión como un delito de resultado, el in-
a) Agregar a las conductas típicas de apro-
crémento del rnarco penal en su extremo mí-
piar y utilizar,la de consentir que un ter-
nimo no debería plantear mayores objeciones.
cero se apropie o utilice.

il. DELTTO DE PECULADO (ARTíCULO b) Determinar la relevancia penal solo de la

387 DEL CP) apropiación o utilización de caudales o
efectos públicos cuyo valor sobrepase las
Se trata de un delito plurio[ensir o. pues afec- dos UIT.
ta los intereses patrimoniales del Estado y el De estas dos, se puede adelantar que la pri-
deber de lealtad o probidad que se espera de mera lue la única propuesta admitida por el
los funcionarios o servidores públicos. En DCJ en una escueta oración: "Se acepta la in-
efecto, el texto original del artículo 387 re- troducción del peculado doloso por omisión".
primía con pena privativa de libertad de dos Cierto es que, desde el punto de vista teóri-
a ocho años al funcionario o servidor público co, el peculado por omisión sería posible en
que se apropil o 9r!r!i1a, en ó'u¿il!-uier forma, aplicación del artículo 13 del Código Penal
para sí o para otro. caudales o efectos cuya (omisión impropia), pgro, como señala Aban-
f.*.p.dffiiiistración o custodia le es- to Vásquez, el principio de legalidad y la se-
tén confiados por razón de su cargo. guridad jurídica aconsejaban la introdueción
específica de esta modalidad oqrisiva(1r). Estas
De su mera lectura, se aprecia la vinculación
áiscusiones, desde luego, carecerían de senti-
funcional que debe unir al funcionario o ser-
do desde una óptica funcionalista, donde no
riioor pn6tlñ ion-róJ cagg4es o ereclol fre
se perciben diferencias -de orden normativo-
óonstituyen el objeto material: lrcs caudales
entre el hacer y el omitir:
o'ef€cns kiei$ ^toi ffioao?po1 ,át9i
d6 su corgo. Cuando elio no es-ási 1pósee ál- "Sin embargo, tamtién hay delitos en los
-chos
bienes por cualquier otrarazónfuera del que determinadas personas tienen q-üe
ámbito de sus competencias), el funcionario responder de la existencia de un bien y
o sen idor público que se apropie de los cau- no solo de que la propia organización no
dales responderá --como cualquier particular- afecte a un bien, menoscabándolo (delitos
por las figuras comunes de apropiación ilíci- de infracción de deber). En estos casos, la
ta o hurto (el peculado.colo se es qn relación del interviniente con el bien es
¡a!e.
,-
(lD ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp.343-344.Abanto Vásquez señala que resulta discutible que la
"apropiación" se pueda producir también por omisión impropia. En realidad, parece que?lthas dificultadés se-
rán las mismas con la incorporación expresa de esta modalidad omisiva, pues la vinculación funcional con el ob-
jeto material (que en cierto modo fundamenta Ia posición de garante o, más específicamente! un {eber especial
del funcionario), la imputación objetiva o la imputación de la conducta a título de dolo, también deben ser anali-
zados para poder imputar el delito de peculado al tuncionario o sen'idor público que consiente que un tercero se
apropie o utilice caudales o efecto.s ptiblicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo.

19
 No24. JUN|O2011
PENAL
siempre direota, es deciq sin mediación
accesoria. o sea. por su parte siempre en
concepto de autor, y además sin tener en
cuenta en absoluto un hacer. E,l intervi-
niente es al menos autor por omisión y,
en caso de aportación mediante hacer, por
incidental que sea, autor por comisión; la
distinción entre comisión y omisión pier-
de, pues, su sentido. Entre los delitos de
infracción de deber se cuentan todos los
delitos cuyos autores están obligados, en
tanto que garantes, a la tutela, institucio-
nalmente asegurada, de un bien"(r2).
Cabe diferenciar esta modalidad típica (la de
consentir qlte un tercero se apropie o utilice)
del peculado culposo (si el agente, por culpa,
da ocasión a que se efectúe por otra persono
la sustracción de caudales o efectos .. . ), pues,
claro está. aquella exige un compoñamiento a
título de dolo'. consentir, en 1o que ahora ana-
lizamos, implica el conocimiento de la situa-
ción típica.
En cuanto a la relevancia penal, a título de
peculado, de la apropiación o utilización de
caudales o efectos públicos solo cuandó-iu
valor sobrepase las dos UIT, el PLPJ invola
cómo fundam ento exigenc ia.she racionalidad
v eficiencia en la reacción penal: "El sistema
penal no puede asumir cualquier conducta de
apropiación de un bien por parte del funciona-
rio, desplegando todos sus recursos. con abs-
tracción dei valor de lo apropiado. Esto reve-
la una actitud moralizante 1 demagógica por
parte del legislador". Esto va en la línea de los
que cuestionan la posibilidad de que se ponga
en funcionamiento toda la maquinaria puniti-
va del Estado parala persecución de compor-
tamientos de escasa entidad (funcionario o ser-
vidor que se apropia de grapas, hojas de papel
(lr) IAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Funclamentos y teoría de la imputación.Cuello Contreras y
Serrano González de Murillo (trads.). Madrid, Marcial Pons, 1997, 2'edición, p. 791.
(13) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 363.
(14) De la misma opinión, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 504.
(I 5) En este sentido, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 504. El DCJ comparle esta opinión.
20
o lapiceros en cantidades minúsculas, o utiliza
indebidamente una máquina de escribir). Se-
gún Abanto, el tipo penal peruano no contem-
pla la cuantía y podría llevar a una aplicación
ciega para casos realmente ridículos(rr).
Ciertamente, costaría creer que asuntos como
esos trasciendan la esfera del Derecho disci-
plinario de laAdministración, pues el Derecho
penal, como última ratio, queda informado por
los principios de mínima intervención y subsi-
diariedad(ra). Así pues, la amenaza de una pena
solo puede destinarse a la prevención de aque-
llos comportamientos que lesionen o pongan
en peligro, de manera grave, bienes jurídicos
de acusada importancia. Sin embargo, fijar 1í-
mites cuantitativos para determinar el ámbito
de lo penalmente relevante, cual si estuviéra-
mos ante un delito en el que se tutelase exclu-
sivamente un interés patrimonial o económico,
podría tener el efecto peryerso, desde el punto
de vista político-criminal, de propiciar los ac-
tos de apropiación por valores inferiores a los
siete mil doscientos nuevos soles (lo que ya
fuera observado por el mismo DCJ).
Todo esto sin perjuicio de que el valor eco-
nómico de los bienes apropiados se utilice.
como en otros ordenamientos, para agravar la
pena del delito de peculado{rs). De ahí que se
añada como circunstancia agravante. en el se-
gundo pánafo del artículo 387 del CP. aque-
llos casos en los que el valor de lo apropiado
o utilizado sobrepase las diez Unidades Impo-
sitiras Tributarias tl0 UIT).
El ma¡co penal del tipo a_eravado -del deli-
to de peculado en su tbrma dolosa- ha sido
incrementado de manera notable. Si anterior-
mente estaba fijado en pena privativa de li-
bertad no menor de cuatro ni mavor de diez
años, hoy en día ei marco penal oscila entre
los ocho y los doce años de pena privativa de
libertad (tanto para los casos en los que el va-
lor de lo apropiado o utilizado sobrepase las
diez UIt como para aquellos en los que el
objeto material del delito -caudales o efec-
tos-, independientemente de su valor, estu-
vieran destinados a fines asistenciales o a pro-
gramas de apoyo social).
El agregado que se resalta, esto es, la no consi-
deración del valor de los bienes a los efectos de
que se configure la agravante, tenía más senti-
do en la propuesta del PLPJ, ya que proponía
-n el tipo básico del primer párrafo- la in-
clusión de la condición objetiva de punibilidad
antes mencionada (caudales o efectos públicos
cuyo valor sobrepase las dos UIT). Rechaza-
da aquella propuesta, no se percibe la utilidad
de aquel agregado; ni siquiera con la circuns-
tancia agravante recientemente incorporada
(cuando el valor de 1o apropiado o utilizado so-
brepasa las 10 UIT), pues, al menos razonable-
mente, nadie habría interpretado que para con-
figurar la agravante por el destino de los bienes
(caudales y efectos destinados a fines asisten-
ciales o programas de apoyo social), la Ley
N" 29703 exige también que los mismos supe-
ren el valor de las 10 UIT.
La misma consideración vale para la forma
culposa de comisión (si el agente, por culpa,
da ocasión a que se efectúe por otra persona
la sustracción de caudales o efectos), donde se
rechazó la propuesta del PLPJ de fijar como
condición objetiva de punibilidad que el objeto
material supere las 2 Remuneraciones Mínimas
Mtales. A pesar de esto, la Ley N' 29703" en
el tipo agravado del peculado culposo (artícu-
1o 387 infine), señala nuevamente lo siguiente:
"Si los caudales o efectos, independienfentente
de su valor, estuvieran destinados a fines asis-
tenciales (...)". Consideramos innecesario este
(16) Vid.ABANTOVASQUEZ,Manuel.Ob.cit.,p.3T2.Enelmismosentido,RojasVargasnoencuentraunaexpli-
cación coherente de por qué haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por utilización de modo
que le asista una penalidad menor, vid. RO.IAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 536.
agregado, pues, como venimos sosteniendo,
parece que estaba previsto para el caso de que
los tipos básicos (doloso y culposo) contaran
con una condición objetiva de punibilidad;
cosa que no ha ocurrido.
Lo paradójico del asunto es que con todo este
intríngulis se podría llegar ai lugar que se te-
mía: echar a andar toda la maquinaria judicial
del Estado en la persecución de delitos de ba-
gatela. Lo explicaré con un ejemplo. Si un fun-
cionario o servidor público se apropia de ern
nuevo sol de una partida destinada a un fin asis-
tencial o a un programa de apoyo social, aten-
diendo a que el legislador ha señalado expre-
samente que esta agravante se configura con
independencia del valor de lo apropiado, tene-
mos que esta gracia (apropiarse de un nuevo
sol) le costará al agente nada menos que entre
ocho y doce años de pena privativa de libertad.
Si lo que se le imputa es el tipo agravado del
peculado culposo, la sustracción de esta mone-
da, por parte de tercero, le costará al funciona-
rio o servidor una pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años.
rv. PECULADO DE USO (ARTíCUIO
388 DEL CP)
Esta figura venía suscitando críticas por par-
te de la doctrina. Así por ejemplo. Abanto sos-
tiene que la única diferencia entre el pecula-
do de uso (artículo 388 del CP) ¡.' el peculado
de utilización (artículo 387 del CP) estriba en
que, en el primero. 1os bienes públicos usados
son "instrumentos de trabajo" como vehículos.
máquinas u otros. mientras que, en el segundo,
los bienes utilizados son "caudales o efectos"
distintos de aquellos (p. ej., dinero o documen-
tos negociables): según este mismo autor. se
trata de una diferencia "artificial e insuficiente.
pero obligatoria por imposición legal"ttot.
,tl
 No24. JUN|O2011
A pesar de ello, esta suerte de tipo privilegia-
do -pues ostenta una pena menor que el pecula-
do doloso del artículo 387 CP- perrnanece en
nuestro catálogo punitivo. El legislador, eso
sí, ha creído conveniente fijar expresamente
Íf Los adjetivos rcal y simulado tenian más
sentidl cuandy eslaban en relaciln cln la in'
vlcación de inÍluencias, perc carecen de lbiet0
cuandl calitican al ofrecimiento, pues es clarc
que ellÍrccimiento de interceder siempre ha de
c\ncufiÍ pan qüe se c}nsune el tipo.ll
el extremo mínimo de la pena (ausente en la
redacción anterior y que, consecuentemente,
exigía una remisión al artículo 29 CP), con lo
cual, el marco penal del peculado de uso que-
da cifrado entre los dos y los cuatro años de
pena privativa de libertad.
Las objeciones no acaban ahí; con relación a
la extensión del tipo al contratista y sus em-
pleados (segundo párrafo del artículo 388
del CP), Rojas Vargas apunta lo siguiente:
"Igual pena para el sujeto vinculado (funcio-
nario o servidor público) que a quien care-
ce de roles especiales para con la Adminis-
tración Pública (contratista y sus empleados)
representa un exabrupto para conegir. sin
perjuicio de que se evalúe la cuestión de fon-
do acerca de la necesidad de dicha 'moda-
lidad'de peculado de uso. que const¡tuyen-
do un delito de simple actividad, es decir un
adelantamiento de la barrera punitiva, se le
atribuya en los mismos términos de injusto y
Pena al Particular"(r7).
(17) Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 536.
(1 8) Ibidem, p. 540, quien sigue en esto a Francesco Antolisc-i.
( l9) En cuanto al peculado de uso, resulta curioso que el t'LPJ haya propuesto para los tuncionarios o sen idores pú-
blicos la exigencia de una grave af-ectación al servicio; lo que no sucede en el caso del segundo párrafo del artículo
388, dondc el delito se consuma con independenoia del grado de alectación de la obra.
22
Ciertamente, estamos ante un delito en el que
no se exige la producción de un determinado
ni siquiera un resultado de
resultado típico,
peligro. Estamos ante un delito de mera ac-
tividad. Por ello se venía planteando la po-
sibilidad de que exista peculado "todas
las veces que ese uso impida u obstaculi-
ce gravemenfe alcanzar los objetivos pro-
puestos por la Administración Pública'1rE).
Por esta misma razón, el PLPJ sostenía
que no podía distraer los limitados recur-
sos del sistema en casos de bagatela o en
los que el uso privado del bien no genere
una grave afectación del servicio o la fun-
ción encomendada. Con todo, la propues-
ta para incluir un resultado típico en esta
figura penal lafectando gravemente el servi-
c'io o la /unción encomendada]fue rechazada
y no forma parte de las modificaciones intro-
ducidas por la Ley N" 29703. Por si quedaran
dudas de que no se requiere una grave afecta-
ción al servicio para consumar el tipo, el le-
gislador, en el segundo párrafo del artículo
388, consigna que el peculado de uso es apli-
cable al contratista de una obra pública o a sus
empleados, cuando los instrumentos de traba-
jo pertenecen al Estado o a cualquier depen-
dencia pública inclependientemente del grado
cle aJ'eclación de la r¡brattei.
v. TRÁHCO DE TNFUTENCTAS (ARTíCU-
LrO 400 DEL CP)
Se trata de una figura penal que venía sien-
do objeto de cuestionamientos por parte de
la doctrina. Por un lado, era r isto como un
delito en el que se anticipa la consumación a
fases que, en toda ley, no son más que fases
preparatorias, pues el tipo penal no exigía
que el ofrecimiento de interceder (ante el
funcionario o servidor público que ha de co-
nocer, esté conociendo o haya conocido un
caso judicial o administrativo) se realice
de manera efectiva. Con lo cual, esta figu-
ra. ubicada en el Capítulo Delitos comeÍidos
porftrncionarios públicos, tenía -y sigue te-
niendo- la peculiaridad de que se consuma
aun cuando no se haya mantenido contacto
alguno con el mencionado funcionario o ser-
vidor público.
De esto, García Cantizano sostiene que "esta
ubicación (dentro del capítulo dedicado a los
delitos cometidos por funcionarios) resulta ya
a priori errónea por cuanto el delito de tráfico
de influencias es un delito común en el senti-
do de que no se requiere la condición de fun-
cionario para ser su autor. Este aspecto resulta
ya significativo a la hora de analizar el conte-
nido del bienjurídico protegido. por cuanto si
ya no estamos hablando de la inten,ención de
un funcionario, obviamente, en el ejercicio de
sus funciones, resulta imposible afirmar aquí
que lo que se protege es el correcto funciona-
miento de la Administración Pública, por la
sencilla razón de que en el tráfico de influen-
cias existe la posibilidad de que ni siquiera
llegue nunca a involucrarse esta"(:0).
Claro que lo que para algunos autores
motivo de crítica, para otros parece ser elo-
gio, pues Abanto Vásquez considera que la
inclusión de esta figura "llena un vacío de
punibilidad para abarcar conductas usuales
en una sociedad inundada por Ia corrupción.
Los tipos tradicionales de 'cohecho'han de-
mostrado ser insuficientes, pues las conduc-
tas que implican 'tráfico de influencias' que-
darían irnpunes por constituir, en relación con
aquellos. tneros actos preparatorios. pese a
que afectan seriamente al'correcto funciona-
miento de la Administración Pública"1:r).
Por si fuera poco. las influencias invocadas
podían ser sirnuladas, es deciq inexistentes, lo
que planteaba serias dudas en cuanto a la ob-
servancia del principio de lesividad, pues no
se percibe de qué manera dicha conducta po-
día poner siquiera en remoto peligro el nor-
mal funcionamiento de la Administración Pú-
blica(22). Y contra lo que se podría pensar, la
sola mención de que estamos ante un delito
de peligro abstracto ya no parece generar las
criticas que se solían dirigir contra esta técni-
ca de tipificación. El injusto material se hace
residir en conductas que, según se cree, supo-
nen un menoscabo a las condiciones de segu-
ridad del bien jurídico protegido. En esta lí-
nea, según Hurtado Pozo, invocar influencias
reales o simuladas- con el ofrecimiento
-serio o no- de interceder ante un funciona-
es rio o servidorpúblico supone hacer comprender
al tercero que este es corruptible. con lo que se
menoscaba. de esta ntanera. la credibilidad

(20) Vid. GARCIA CANTIZ.{NO. \'laria dcl Carmcn. ".\lgunas consideraciones sob¡e el tlelito cle rráfico de influen-
cias.Al amparodel prrncipiodelcgalidrtl elrnliltcnapenal".En.1c¡u¿li.l¡l JttriJi,lr.Tu,nnlu2(2002).p. I2.
(21 ) Vid. ABANTO VÁSQVEZ, Nlanuel. Ob. cit.. pp. 513-52.1: en el mismo senticlo. vid. SAN MARTiN CASTRO/
CARO CORIA/ REAÑO PESCHIERA. Detiios tte tráfito cle influencitts, enriquecimiento ilícito v as6c,ia¿ión
ilíc ita para delinquir Aspectos sustant¡t'o.t .t proc e.sales. Lima. Jurista Editores,'2002. p.4 1 quienes consideran
,
que se trata de una figura necesaria, pues, de lo contrario, muchos comportamientos lesivos a iÁtereses
institucio-
nales, al constituir meros actos preparatorios de delitos cle cohecho aciivo. queclarian impunes.
(22) Incluso quienes se han mostrado muy f'avorables a la subsistencia de esta figura penal en nuestro orclenamient¡
penal han criticado esta modalidad (la del trífico dc influencias sinruladas), pues, consideran, se trata de un
su-
puesto de tentativa inidónea que no lesiona interésjurídico alguno de carácteiinstitucional, donde
el peligro para
el funcionamiento de la Administración Pública es nulo o imposible, y que, por tanto, debería ... i-pui". ViO.
sAN MARTIN CASTRO/ CARO coRIA/ REAñO PESCH'ERA. Oü. cit., pp. :o_¡+.

23
 No24. JUN|O2011

de la Administración Pública(23). El mismo de coautor (pues el interesado no toma parte

profesor de la Universidad de Friburgo se en-
cargó de cuestionar las serias deficiencias de
redacción del tipo penal previsto en el artícu-
lo 400 del Código Penal(24).
Estamos, pues, ante una figura ubicada entre
los delitos cometidos por funcionarios públí-
cos, pero que puede ser cometida por cual-
quier persona (se trata de un delito común);
estamos ante un delito que, al menos en una
de sus modalidades, carece de contenido ma-
terial de injusto. Lo demás, como es fácil
constatar, no entra en el terreno de lo incontes-
table, las opiniones son disímiles. Esto ocurre
también con la posibilidad de hacer responsa-
ble penalmente -y con qué título- al interesa-
do, esto es, a quien compra la influencia. Des-
cartada la posibilidad de que responda a título
de la invocación de influencias ni del ofreci-
miento a interceder), el debate se ha centrado
en si puede responder a título de partícipe, es
decir, como instigador o como cómplice. En
este punto, como se puede prever, las posicio-
nes son g¡g6n1¡¿d¿g(2s){20).
Pues bien, la modificación más saltante de la
Ley N' 29103, en cuanto a este delito, con-
siste en la eliminación de la frase invocando
o teniendo influencias reales o simuladas.De
de este modo. el elemento distintivo del tráfico
de influencias(2?)es dejado de lado para dar
paso a una fórmula que, nos parece, también
tiene sus bemoles. En efecto, la conducta tí-
pica se reduce a los actos de solicitar,recibir,
hacer dar o prometer la ventaja o beneficio
en contraprestación al ofrecimiento real de

(23) HURTADO POZO, José. "lnrerpretación y aplicación det art. 400 CP del Peru: Delito llamado de tráfco de in-
Penal 2005], HURTA-
fuencias". En: AA. VV. 1n¡e rpretación ¡' aplicación de la le¡, penal. [Anttario de Derecho
bO pOZO (Dir.). Lima, Fondo Editorial PUCP y Universidad de Friburgo, 2006, p. 288, se trataría, según este
mismo autor, de un lactor que puede crear un ambiente desfavorable para el buen funcionamiento de la adminis-
tración, en especial del proceso de toma de decisiones.
(24) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp.277 ss.
(25) Buena referencia a las diversas posiciones, vid. sAN MARTíN CASTRO/ CARO CORIA/ REAÑO PESCHTE-
RA. Ob. cit., pp. 43-75. Cierto que la imputación de un delito a título de partícipe ha de estar sujeto a una serie
de presupuestos que no necesariamente habrán de concumir en la intervención del interesado. Así, si el interesa-
do se limita a desplegar las conductas previstas en el tipo [entrega o promete donativo o cualquier otra ventaja],
pareciera mejor d.r.á.tu, ru responsabilidad a título de pal1ícipe; caso contrario, si su contribución ercede su rol
o rebasa el mílittto necesario. algunos autores además de los acabados de mencionar admiten la imputación,
no sin resen'as, a título de instigador, r id. ABANTO VÁSQUEZ. \'lanuel, Ob. cit.. pp. 536-5371 ROJAS VAR-
GAS, Fidel. Ob. cit.. pp. 80.+-805. Este último autor se pone en el caso de que el interesado busque a una perso-
na que pueda influir soÚre el funcionario: luego. le suqie¡e con marcada intensidad 1 le pide que influya; de esto,
la persona inr oca sus influencias I pide o acepta el donatir t' (r prorll.sa.
(26) García Cantizano señala rarios cue-stionamientos: haciendo un simil con el delito de usura, considera que, de
seguirse este razonamiento. habria que concluir necesariamente con que el prestatario, es decir, quien recibe el
préttu.o usurero, también resulta ser inductor 1 ciimplice en este delito, dado que gracias a su petición 'ton-
iribuye causalmente al perfeccionamiento del injusto". 1. por lo tanto, su conducta también seria susceptible de
sanción penal, conclusión claramente absurdal que si e1 legislador hubiera querido sancionar penalmente al inte-
resado lo habría señalado expresamente. tal como lo hizo en el delito de corrupción activa de funcionarios; que
el interesado no puede ser instigador, pues al instigador Ie corresponde la iniciativa del delito (determina dolosa-
mente a otro a cometer un delito), lo que no sucede en el tráfico de influencias, donde la iniciativa delictiva que-
da en manos del autor (el traficante, pues es él quien invoca las inffuencias); además, carecería de toda lógica que
ya determinado al delito, el traficante invoque las influencias al interesado (que iorma -mejor dicho formaba"
parte de la conducta típioa), ergo, no hay instigación; vid. GARCIA CANTIZANO, María del Carmen Algunas.
Ob. cit., pp. l6-20.
(27) Según ROJAS VARGAS, la invocación de influencias marca la especificidad típica de esta modalidad de co-
mrpción, pues los verbos recibir, hacer dar o prometer son comunes a otros tipos penales de inlracción de deber
como, por ejemplo, el cohecho, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.' p. 787.

24
interceder ante el funcionario o servidor pú-
blico que haya conocido, esté conociendo o
vayaa conocer un caso judicial o administra-
tivo. La Ley No 29703 solo se refiere al ofre-
cimiento real, mas no al ofrecimtento real y
simulado, como sí figuraba tanto en el PLPJ
como en el DCJ.
Consideramos que los adjetivos real y
simulado (más allá de las críticas que
generaba la presencia de este último en
el tipo penal) tenían más sentido cuan-
do estaban en relación con la invoca-
ción de influencias, pues la ascendencia
que se decía tener sobre el funcionario
podía ser cierta o falsa; pero dichos ad-
jetivos carecen de objeto cuando califican al
ofrecimiento, pues está claro que el ofreci-
miento de interceder siempre ha de concurrir
para que se consume el tipo; de otro modo no
estaríamos ante un tráfico o venta de influen-
cias. La presencia de este adjetivo en el tex-
to vigente parece constituir un saldo de la re-
dacción anterior, salvo que se interprete -en
la línea abierta (mas no sugerida) por Hurta-
do Pozo al señalar que el ofrecimiento pue-
de ser seri¿r o no- qve el ofrecimiento hecho
sin la intención de cumplir (con independen-
cia de si las influencias son reales o simula-
das) queda fuera del ámbito de lo penalmente
relevante (sin entrar aquí en el debate sobre
la posible concurrencia de un delito de esta-
fa). Más allá de las dificultades probatorias
que demandaría una interpretación asi':'. )
aun cuando el legislador haya tenido real-
menÍe la intención de descrimin alizar la ven-
ta de humo (1o que no aparece del PLPJ ni
del DCJ), nos parece que la redacción actual
tampoco es afortunada.
(28) Que lo intemo pueda, en algunos casos, ser aprehendido o manif-estado a través de datos objetivos no resta difi-
cultad al asunto, pues el hecho de que no haya habido un acercamiento del traficante de influencias con el fi.rn-
cionario judicial o administrativo podrá llevar, en la mayor parte de los casos, a concluir que el ofrecimiento a
pesar de que la ascendencia o influencia era cierta" no lue real.
(29) Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 864-866.
vr. ENRIQUECTMTENTO |LíC|TO (AR-
Tículo 401 DEL cP)
En este caso, la propuesta del PLPJ apuntaba
a sustituir "el criterio ocasional (en el ejerci-
cio del cargo) por el causal o funcional (abuso
ff Una interpretacion perversa seria aquella
que cc,ns¡dere que el enilquecimient| s0l0 p0-
dria darse dentro del ejercicio del cargo, des-
cailandl la posibilidad de abarcar el enriqueci-
niento posteriot, aun cuandl se haya producido
en nz\n del cargo.l)
del cargo), para 1a producción de1 resultado:
incremento indebido del patrimonio del fun-
cionario". Según la propuesta, no se trata-
ba de reprimir al funcionario por el solo he-
cho de enriquecerse. sin conexión alguna con
el abuso del cargo. En esta línea, Rojas Var-
gas consideraba necesaria la exigencia de una
vinculación funcional en la configuración de
este delito, más allá de que el legislador haya
prescindido de la anterior fórmula "por razón
del cargo"; entiende que si se excluye el pre-
valimiento, el tipo penal perdería fuerza re-
levante, porque no es lo mismo que un fun-
cionario o servidor se enriquezca a que se
enriquezca en razón de su cargoirer.
El DCJ no fue de la misma idea. pues consi-
deró que circunscribir el tipo penal a las con-
ductas desplegadas erz obttso del cargo ge-
neraba lagunas de impunidad. ya que "solo
cuando los incrementos patrimoniales que
se detectan al funcionario o servidor público
tengan como firente situaciones de abuso en
25
 No 24 . JUNIO 2011

el ejercicio del cargo" los hechos podrán cata-
logarse propiamente como delito de enrique-
cimiento. Consideración que no parece tan
descaminada, pues exigir, para la consuma-
ción, la acreditación de que el funcionario que
ha incrementado su patrimonio lo ha hecho
abusando de su cargo, es tanto como volver
inaplicable esta figura: en algunos casos, por
no poder acreditarlo; en otros, porque acredi-
tado dicho abuso -no olvidemos que estamos
ante una figura subsidiaria o residual('r0)-, se
reconduciría la calificación a un delito prefe-
rente, sea este un delito común o especial.
Un punto adicional tiene que ver con la ubi-
cación del elemento fípico duranle el eiercicio
de sus funciones en el tipo penal. En el tex-
to vigente se reprime la conducta del "funcio-
nario o servidor público que, durante el ejerci-
cio de su,s .funciones, incrementa ilícitamente
su patrimonio (...)". Una interpretación perv'er-
sa sería aquella que considere que el enriqueci-
miento, para constituir delito, solo podría darse
dentro del horizonte temporal marcado por el
ejercicio del cargo, descartando la posibilidad
de abarcar el enriquecimiento posterior. aun
cuando se haya producido en razón del cargo.
Esto parecería ir en contra del telos normativo
y lo ya apuntado por la doctrina: "se consuma
en la medida en que se acredite la existencia
de un incremento significativo y contrastante.
el mismo que es resultado de actividades no
confbrmes a derecho en el contexto del ejer-
cicio funcional, ya sea durante el periodo tern-
poral de vigencia del mismo o ulterior a é1. En
este último caso siempre y cuando exista nexo
causal imputable del resultado enriquecimien-
to con el periodo de ejercicio funcional"(rr).
Asimismo, se ha eliminado la referencia a Ia
no justificación razonable del incremento pa-
trimonial; seguramente han pesado las críticas
que veían en ello una indebida inversión de la
carga de la prueb¿{::). Un punto adicional que
ha generado críticas, a nuestro entender injus-
tificadas, es la omisión de la pena de inhabi-
litación como pena conjunta. La razón estriba
en que esta ya se encuentra prevista, para todos
los delitos cometidos por funcionarios públi-
cos (entre los que se encuentra el de enriqueci-
miento) y contra la administración de justicia,
en el artícuio 426 del Código Penal.
VII. SOBORNO INTERNACIONAL PA.
srvo (ARTícuLo 3e3-A DEL CP)
Esta figura viene a llenar un vacío de nuestra
legislación(33), la misma que carecía de dis-
posiciones que sancionaran los actos vena-
les en los que estuviera implicado un funcio-
nario público extranjero o de un organismo
internacional. Como se sabe, el concepto de
funcionario público. en los delitos contra la
Administración Pública. se refiere solo al

(30) Vid. ABANTO VASQUEZ, lVfanuel. Ob. cit.. p. 552: ROJ-{S \ARGAS. Fidel. Ob. cit., pp. 870-1i73.
(31) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.. p. 867.
(32) En sentido opuesto, entendiendo que el problerna no radicaba en la invcrsión de la carga de la prueba, sino en un
deber específico de rendición de cuentas a cargo del funcionario público, vid. ROJAS VARGAS. Fidel. Ob. cit.,
pp. 86 | -864.
(33) Asi, Rojas Vargas scñalaba que la irrupción de las grandes corporaciones económicas de naturaleza transnacio-
nal que dominan y controlan los mercados e interactúan estrechamente con los gobiernos y las clases políticas,
muchas veces condicionándolos o comprándoselos, ha posibilitado que, sociológicamente hablando, nos poda-
mos reférir al soborno transnocionol, entendido este como las diversas prácticas de entregas u ofiecirnientos de
tlinero, objetos de valor económico, lavores u otro beneficio de índole diversa a los funcionarios y empleados
públicos de un país extranjero sea en el lugar donde residen los agentes cohechadores o fuera de él para asegurar
operaciones económicas y movimiento de capitales de gran envergadura. vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.,
p. 62t1.

l"
funcionario nacional(34). La incorporación de
esta nueva figura delictiva va en la línea del
cumplimiento de los compromisos asumi-
dos por el Estado peruano en la lucha contra
la corrupción. En efecto, el artículo 16 de la
Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción (vigente en nuestro país des-
de el 1411212005) se refiere al Soborno de
funcionaríos públicos extranjeros y de fun-
cionarios de organizaciones internac ionales
públicas.
En el primer numeral del artículo 16, se indi-
ca que el Estado parte debe adoptar "medidas
legislativas y de otra índole que sean necesa-
rias para tipificar como delito, cuando se co-
metan intencionalmente, la promesa, el ofre-
cimiento o la concesión, en forma directa o
indirecta, a un funcionario público extranje-
ro o a un funcionario de una organización in-
ternacional pública, de un beneficio indebido
que redunde en su provecho o en el de otra
persona o entidad con el fin que dicho fun-
cionario actúe o se abstenga de actuar en el
ejercicio de sus funciones oficiales para ob-
tener o mantener alguna transacción comer-
cial u otro beneficio indebido en relación
con la realización de actividades comercia-
les intemacionales". LaLey N' 293 16, como
se sabe, incorporó esta figura en el artículo
397-A del Código Penal, aunque con distin-
ta redacción y denominación: cohecho acti-
vo tansnacional.
Claro que se echaba en talta la tipifica-
ción del cohecho en su forma pasir.a. esto
(34) Vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 44-.{5, señala que estos funcionarios podrían, ciertamente, res-
ponder por los delitos comunes realizados en nuestro territorio, mas para responder como autores de un delito
contra la Administración Pública debía introducirse disposiciones penales específicas.
es, cuando la imputación se dirige no contra
la persona que hace el ofrecimiento o pro-
mesa del beneficio indebido al funcionario,
sino contra el propio funcionario que solici-
ta o acepta dicho beneficio o ventaja. Cabe
mencionar que el segundo numeral del ar-
tículo l6 de la Convención. a diferencia del
numeral primero, instaba a considerar la po-
sibilidad de adoptar las medidas legislativas
para tipificar este delito. El legislador perua-
no, como se ve, se tomó su tiempo. Honró
este compromiso no con la Ley N' 293 16,
sino con la Ley N" 29703, incorporando el
delito que da nombre a este epígrafe.
Sobre este punto, es de precisar que la ley pe-
ruana es aplicable, en nuestro territorio, aun a
los funcionarios extranjeros o de organismos
internacionales (artículo I del CP). Cierto es
que existen prerrogativas que se encuentran
previstas en las leyes nacionales y en tratados
internacionales, las mismas que operan como
impedimentos para la persecución o sanción
de conductas punibles. Se trata de exenciones
de Derecho Internacional que tienen como
fundamento no tanto la persona en sí, sino la
función o cargo desempeñado por el agente;
están previstas en beneficio de Jefes de Esta-
do, representantes diplomáticos y otros fun-
cionarios, autoridades o personas a quienes la
ley y los tratados reconocen los privilegios de
la inviolabilidad e inmunidad. Salvados que
sean estos impedimentos (r'. gr. renuncia o
retiro de inmunidad. cuando a ello haya lu-
gar). la ley penal peruana podrá ser aplicada
de manera ef-ectiva.
27
 COMENTARIOS A LA LEY No 29703: UNA EXPRESION DEL
CLIENTELISMO DEL DERECHO PENAL
úulor, Iras *bardar las
tras ndos políticos de la
Ley N'297$3, examina la
rnad$,cadón de las deÍi¡as de co-
h¡ríón desleal y peeulad*. Con res-
peeto ül príwero, se opane 6 su
configuración actual. A su juicio,
debió tipfficarse eow un deiifa de
resa,ltüda, wa fta,pütrimünw, gfi
la medida que el delito repara fun-
darnenlalynewfe en la perturbación
de los fm* jwídic*con*incionales
de la AdminisÍración Pública. Con
relación al peculado, esüma acer-
tada la inclusión del factor de dc-
ñosidad para compÍementar lava-
lorsción del desvalar del resultado
(expresada en la agravación de la
p,ena cuando el monÍo de Io apro-
piada o atilizado sabrepase diez
U{T}, y que este crilerio fto üfecte
a lot supuxtas en qu€ los cauda-
les o efeuas estén destinados afi-
nsl üsisteneiilÍes o aprogramas de
aPEto s*cial'
28
A|onso R. PEÑA CABRERA FREYREC)
MARCO NORMATIVO:
. Código Penal: arts. 384 y 387
I. A MODO DE APROXIMACIóN
En nuestro país la promulgación de las le-
yes penales conlleva diversas sorpresas. Esto
mismo ha sucedido con la Ley N' 29703
(10 de junio de 2011) que modifica la redac-
ción de algunos delitos contra la Adminis-
tración Pública, ámbito del Derecho donde
se aprecia una reacción punitiva más inten-
sa, en tanto los injustos funcionariales reve-
lan un alto desvalor antijurídico debido a los
especiales deberes jurídicos que son infrin-
gidos por el agente (funcionario y/o servidor
público).
En tal sentido. se creó una gran expectativa en
la población que esperaba impaciente una ley
que significara un freno a esta clase de crimi-
nalidad. que tanto daño provoca al desarrollo
socioeconómico de la nación. La presente ley
derir ó de un pro)'ecto le-eislatilo presentado
por el Poder Judicial el 3 de agosto de 2010,
cura redacción primigenia era {supuestamen-
te) la manifestación de una política criminal
más dura respecto a los delitos contra la Ad-
ministración Pública.
(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Do-
cente de la Academia de la Magistratura. Fiscal
Ad.junto Superior adscrito en la Primera Fiscalía
Suprema Penal.
Lo dicho estaba sustentado en la enérgica de-
manda social. generada como consecuencia
del descubrimiento del escenario en el que
diversos funcionarios del Estado, protagoni-
zaban delitos a través de la manipulación de
la contratación pública, donde valiéndose del
cargo funcionarial así como de las influencias
con el entorno de la Administración Pública,
favorecían intereses particulares. Asimismo,
se evidenció que otros funcionarios públicos
utilizaban los caudales y/o efectos -asignados
a ellos en virtud de su función-, a fines estric-
tamente privados.
Es en este marco, donde confluyeron una se-
rie de propuestas legislativas, imperando
orientaciones punitivistas, es decir, las que
se orientan a fortalecer las tareas preventivas
del Derecho Penal, a través de un fortaleci-
miento de los fines preventivo-generales de
la pena, lo que se expresa siempre con la in-
clusión de nuevas figuras delictivas, la previ-
sión de circunstancias agravantes y un incre-
mento de los marcos penales aplicables. Esta
ha sido una constante en el Derecho positi-
vo, sobre todo en el ámbito de la delincuen-
cia convencional, en el núcleo más duro del
Derecho Penal, conforrne se advierte de las
últimas modificaciones en el Código Penal
(v. gr. la proscripción de los beneficios peni-
tenciarios en el caso de los reincidentes y ha-
bituales de la criminalidad más violenta), lo
que no en pocas ocasiones termina socavando
los principios legitimadores del Derecho Pe-
nal democrático, entre ellos. el principio de
proporcionalidad.
Este último principio implica la adopción de
soluciones legales y jurisdiccionales de enor-
me trascendencia dentro de un sistema penal
democrático y socialmente orientado. Mvimos
(I ) FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos y otr os. Derecho Penal colombiano. Parte General. Principios
tema. Ediforial lbáñez, Bogorá, 20 I 0, p. 83.
una época en la que suele tener mayor cabida
el punitivismo exacerbado, que supone el re-
sentimiento de las garantías penales y proce-
sales. Esta expansión se aprecia con frecuencia
en los códigos sustantivos y adjetivos(r).
Esto debía también haber caracterizado a la
Ley N' 29703. Sin embargo, la lectura de sus
enunciados nos da un resultado completa-
mente distinto. Si bien, en algunos supuestos
delictivos los marcos penales han sido incre-
mentados, en otros casos, 1o que se ha hecho
es restringir el ámbito de protección de la nor-
ma. Dicho en otros térrninos, se ha introduci-
do en los tipos elementos normativos y des-
las criptivos que dificultan la aplicación de estos
injustos funcionariales. sustrayendo de la tipi-
cidad objetiva comportamientos que merecen
y necesitan ser alcanzados por una pena, des-
encadenando. en consecuencia, estados injus-
tificados de impunidad, que en nada ayudan a
consolidar un verdadero Estado Constitucio-
nal de Derecho, en el que rigen los principios
de legalidad y de igualdad constitucional.
Es sabido que la función esencial del Derecho
Penal es la protección preventiva de los bie-
nes jurídicos fundamentales -tanto personales
como instifucionales-. En tal sentido, la Admi-
nistración Pública, constituye un interés jurídi-
co de primer valor en mérito al contenido axio-
lógico que ha de guiar su actuación frente a la
sociedad. Su objetivo principal es sen ir a los
intereses generales de la comunidad. Por con-
si_euiente. el lesislador ha de asegurarse que la
normativa cuntpla dicha firnción a cabalidad.
debido a lo cual tendrá que recurrir a la política
criminal para garantizar que los sujetos públi-
cos no incurran en estas conductas disvaliosas,
enfatizando un mensaje normativo que provea
una disuasión más eficaz.
Jirnclamentales v sis-
29
 No 24 . JUNIO 2011
PENAL
Partiendo, de la asignación arbitraria de cier-
ta función positiva a la pena (siempre preven-
tiva o difusamente retributiva), es corriente
afirmar que el legislador distribuye su con-
minación según opciones político-criminales,
tutelando bienes jurídicos o reforzando
algo (la ética social, el sistema). como
señala Zaffaroni(2).
Además, se aprecia que los rumbos de la
política criminal en el Peru están enor-
memente influenciados por determina-
das coyunturas sociopolíticas, ya sea por
procesos eleccionarios o por estados de
conmoción social. No debemos oividar
que las normas jurídico-penales, desarro-
llan también un rol sociopedagógico" en cuan-
to a percepciones cognitivas en la psique de los
ciudadanos (misión promocional). Y esa orien-
tación es sostenida por una visión preventiva
de la norma penal, en la que la necesidad de
contener los riesgos ha llevado a una reformu-
lación de los presupuestos de punición y, con
ello, un adelantamiento significativo de las ba-
rreras de intervención punitiva.
El Estado de la prevención o Estado de la
seguridad es aquel en el que la producción
normativa y los mecanismos decisionales
también tienden a reorganizarse permanen-
temente como respuesta a una situación de
emergencia estructuraFr.
Respecto al marco en el que se ha dado la Le1'
N" 29703. cabe destacar que acaba de finalizar
un proceso eleccionario. como consecuencia
del cual asumirá el poder gubernamental una
fuerza política opositora al régimen de turno.
habiéndose anunciado por dicho partido po-
lítico la intención de investigar exhaustiva-
mente los actos de corrupción que involucran
(2) ZAFFARONI. Eugenio Raúl. Er torno de la cuestión penal. B de F Editores, Montevideo, 2005, p
(3) BARATTA, Alessandro. Criminología y Sistema Penal. B de F Editores, Montevideo, p. 70.
(4) Ibídem, p. 85.
30
a personajes políticos de la actual administra-
ción. Por tales motivos queda claro que quie-
nes aún desarrollan la actividad parlamenta-
ria y ejecutiva del país (estando ya de salida),
no quisieron perder la oportunidad de blindar
3Í Se ha introducido er ros f,pos elementls nlr-
nat¡vos y descriptivos que dificultan Ia aplicacion
de los rnjuslos funcionariales, sustrayendo de la
tipicidad objetiva, clmpütamienlos gue merecen
y necesitan set alcanzad}s pot una pena. ,,
a sus correligionarios con una modificación
normativa tendiente a facilitar la sustracción
del ámbito de punición a involucrados en gra-
ves actos de comrpción.
En la política, las decisiones y los programas
se orientan no tanto a modificar la realidad,
sino la imagen de la realidad en los especta-
dores; no tanto a satisfacer las necesidades
reales y la voluntad política de los ciudada-
nos, sino más bien a seguir la corriente de la
llamada opinión pública(a).
Dicho 1o anterior. en vez de haberse realiza-
do una relorma punitiva que signifique una
respuesta de ma¡'or dureza frente al fenóme-
no de la conupción política (funcionarial).
se ha hecho todo lo contrario: un debilita-
mrento a las tareas que ha de desempeñar el
Derecho Penal en este ámbito de la crimina-
lidad. tal como se desprende del hecho de
que en el delito de colusión tenga que afec-
tarse el patrimonio estatal, así como de la eli-
minación de la pena de inhabilitación en el
enriquecimiento ilícito.
Sin duda. quienes ostentarl el poder de defi-
nir de la conducta típica (potestad crimina-
lizadora). sienrpre han de asegurarse que no
recaerá sobre ellos la represión penal, caute-
lando que su probable proceder delictivo no
sea drásticamente sancionado en compara-
ción con la delincuencia convencional (robo,
secuestro, extorsión, violación sexual, etc.),
donde recalan las reacciones punitivas de ma-
drasticidad.
1,'or
No olvidemos por un momento que en una
verdadera democracia representativa rige el
consenso y el pluralismo. En tal medida, los
congresistas deben responder en su proceder
legislativo a los intereses de aquellos que re-
presentan (pueblo). De no ser así se tuercen
los legítimos fines que deben inspirar la for-
mación. modificación y revisión del Derecho
positivo vigente, con la consiguiente pérdida
de legitimidad que ello puede acarrear. En el
marco de una reforma político-criminal, no se
puede impedir que todos los sectores de la so-
ciedad den su opinión y propongan sus pos-
turas sobre el estado de la discusión. lo cual
debe ser recogido por el legisladoq para así
edificar una normativa, que pueda conciliar
los intereses de la comunidad con el plano
axiológico del Derecho Penal.
En palabras De Lucas lvfartín, frente a la pre-
tensión del Derecho como sistema cerrado.
cohe¡ente ¡ autosuficiente de normas e insti-
tr.rciones. la clave es que el Derecho. también.
r. sobre todo. es un proceso de interpretación.
Esto hace de todo edificio jurídico un sistema
inevitablemente conrplejo y abreno en el que
todos los agentes están legitimados para in-
ten'enir y aportar su razonable (no racional.
erl el sentido de una única respuesta correc-
ta) interpretación. Con la úrnica limitación del
(5 ) DE LUCAS MARTIN. La democracia pluralista. ,;Redefinir el pluralisno? Constitución, Derechos Fundamen-
lales v Sistema Petnl. Semblanzas v Esludios con molivo del setenla Aniversario del profesor Tomás Salvador
I'ives Antón, Tonro I, p. 461.
(6) Vide af respecto mi obra: Derecho Penal Económico. Jurista Editores. Lima,2009.
(1\ BARATTA,Alessandro. Ob. cit., p. 81.
respeto a las reglas dejuego y, por lo tanto. la
aceptación del veredicto al que se atribuye la
última palabra (un veredicto que no es pura-
mente jurídico, sino jurídico-políticotsr.
Conforrne a dicha linea argurnentatir a. se r is-
lumbra una política criminal que no se suje-
ta al plano de valores consagrados en un Esta-
do Constitucional de Derecho, concretamente
los principios de igualdad y de legalidad. De
manera que la legislación penal en el Perú,
se constituye en la panacea de los podero-
sos, quienes encumbrados en el poder polí-
tico, sor.r los que finalmente deciden los conr-
portamientos que serán penalizados y en qué
magnitud serán sancionados, emitiendo una
doble respuesta (abiertamente opuesta) en el
combate a la delincuencia: para los crimina-
les violentos se construye un Derecho Penal
draconiarro y para la criminalidad de cuello
blanco, un Derecho Penal dulcificado, con-
fonne critiqué en su momento, con la promul-
gación de los Decretos Legislativos N' 1034
y 1044, que despenalizaron algunos delitos
económicos(6).
La cuestión. escribe Baratta, resulta crucial
para la teoría cuando se tiene presente que el
tuncionamiento selectivo de la justicia penal
no depende solamente de las discrepancia en-
tre programas de acción (las normas penales)
y los recursos dispuestos o disponibles en el
sistema para su implenrentación. sino también
de otras variables estructurales. como la espe-
cificidad de las infiacciones l las connotacio-
nes sociales de los autores "tipicos de ellas"lt'.
Un sistema penal -así concebido-, continúa
siendo una fuente inagotable de desigualdad
entre los ciudadanos. el mantenimiento de un
estado de cosas que no corresponde con el
31
 No 24 . JUNIO 2011
PENAL
ideal democrático y, de las garantías que de-
ben emanar del principio de legalidad, pues
la concreción real de este principio no llega a
cumplirse únicamente con la tipificación nor-
mativa de aquellas conductas que el legisla-
dor ha elevado a la categoría de delitos. Se
necesita algo más; que dichas construcciones
le gal es (tipos penales) adquieran matet ializa-
ción en los casos concretos, en lo que respecta
a su efectiva persecución y sanción. De no ser
así, los cometidos preventivos que se asignan
a los enunciados penales quedarían vacíos de
contenido, propiciando un debilitamiento en
la tarea del Derecho penal, de tutelar los bie-
nes jurídicos vitales del ser humano y de la
institucionalidad democrática, en el presen-
te caso. de la Administración Pública. Es así,
que los ciudadanos ven con estupor cómo el
aparato punitivo llega a plasmarse solo ante
algunos delincuentes, mientras que en la cri-
minalidad de los poderosos, la amenazapenal
no pasa de ser un anuncio normativo, en puri-
dad simbólico, provocando un estado de insa-
tisfacción ciudadana, incapaz de crear un sen-
timiento de seguridad y de confianza hacia el
ordenamiento jurídico.
No puede perderse de vista, que el concep-
to de Estado Constitucional de Derecho, im-
porta, por un lado, el respeto y sujeción es-
tricta a los contornos normativos de la ley y
de la Constitución 1'" por otro. la realización
de la justicia. cuando así se erija en los ca-
sos concretos. Esta es la única r'ía por la cual
se han de garantizar materialmente los co-
metidos esenciales del Derecho Penal {pro-
tección de bienes jurídicos). \o se puede tb-
mentar el respeto hacia dichos bienes si la
administración de justicia no emite una deci-
sión con arreglo a Derecho, ni la sanción que
(8) SCHMIDT, Eberhardt. Los Fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal.Traducción
castellana de José Manuel Núñez, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos
(9) ZAFFARONI, Eugenio Ptaíil. Política
(10) Ibidem, p. 74.
32
se conmina o aplica no es proporcional a los
daños causados por la conducta -penalmente
antijurídica-.
El deberjurídico público de garantizar lajus-
ticia aparece frente a los particulares como
un deber de los órganos de administración
de justicia(8). En resumidas cuentas, la políti-
ca criminal no puede ser reducida a una mera
exposición discursiva cargada de una dosis de
ética o de política pública o para colmar de-
mandas puramente cognitivas de la sociedad.
Menos para satislacer un mero oponunismo
político, sino de armonizar los cometidos pre-
ventivos con los principios legitimantes del
Derecho Penal. De allí que cuando se preten-
de eliminar el método jurídico para caer en el
puro discurso político, el producto sea un dis-
curso clientelista de oportunidad sin conteni-
do racional (o con racionalidad propia. que es
la del Estado de Policía, o sea la funcionali-
dad para quien manda)(e).
Un discurso jurídico-penal es una elabo-
ración intelectual que se le ofrece a1 Poder
Judicial como proyecto de jurisprudencia
coherente, adecuado a las leyes vigentes (a las
constitucionales e internacionales en primer
lugar). Es en sí mismo una propuesta o pro-
grama político(10r.
Renglón aparte hubiera rnerecido la inclusión
de témrinos cuantitati\os (patrimoniales) al
injusto típico de peculado (artículo 387 del
CP) I la supresión del elemento: "que no pue-
da justificar razonablemente" en la redacción
norrnativa del tipo penal de enriquecimiento
ilícito (artículo 101 in fine). Lo primero sig-
nifica. la posibilidad de introducir criterios de
materialidad lesiva (desvalor del resultado) a
la conducta típica y, 1o segundo, despojar al
Aires, p. 20'
y dctgmática jurídico-penal. Inacipe, México 2002, p. 75.
delito de enriquecimiento ilícito de un presu-
puesto procesal, lo cual, a nuestro entender,
se ajusta a los principios rectores de un Dere-
cho Penal democrático.
II. LAS MODIFICACIONES A LA CO.
LUSIÓN DESLEAL
Se sabe que los órganos comprendidos en la
Administración Pública, en el marco de su
proceder funcionarial, tienen la necesidad
de contratar con terceros (proveedores), para
y
agenciarse de bienes servicios fundamenta-
les para los servicios públicos. En tal sentido,
deben suscribir contratos con los particulares
Í3 El delito de colusion importa un del¡tl de
rcsultadl y n0 un tipo penal de peligtl, emperc,
la deÍraudacion n0 iiene que medirce necesa-
riamente en térninls patrimonialistas. ll
los que deben ir revestidos de legalidad, y 1o
más importante, cuidar que se opte por el pro-
veedor que ofrezca el servicio más idóneo, es
decir, con la suficiente calidad para garanti-
zar la eficiencia y eficacia del servicio públi-
co. En algunos casos, esto significará contra-
tar con el proveedor que tenga un precio más
alto, pero siempre que se procure obtener un
producto de alta calidad. En el mismo senti-
do, la adquisición de bienes a precios infimos
-al margen de una presunta subvaluación
puede acarrear una afectación a los objetivos
esenciales que se quieren a\canzar con la con-
tratación públ ica-administrativa.
El legislador, por lo tanto, vio la necesidad
político-criminal de tipificar una conducta
con tales características en los términos nor-
mativos contenidos en el artículo 384 del CP,
siguiendo 1a orientación legislativa propuesta
en el articulo 344 del CP de 1924.
Toma lugar un típico injusto funcionarial en
virtud del cual el funcionario público violen-
ta los deberes de objetividad e imparcialidad,
perturbando el normal funcionamiento de la
Administración Pública. al suscribir contra-
taciones con los particulares, eminentemen-
te lesivos para los intereses del Estado. Preci-
samente, los procedimientos de contratación
administrativa han sido reglados para garan-
tizar que solo salgan como ganadores de la
buena pro, quienes presenten las ofertas téc-
nicas y económicas más ventajosas para la
Administración Pública, es decir, aquellas
empresas (proveedores)" cuya experiencia en
el ramo y prestigio en el mercado, la defina
como la más idónea para asumir la licita-
ción pública
Aparece una modalidad de delito funcio-
narial que manifiesta una particular posi-
ción jurídico-institucional del intraneus
con el objeto material del delito, construyen-
do normativamente una particular función
del agente, lo que precisamente condicio-
na la relevancia delictiva de su conduc-
ta. La intervención del funcionario público
ocurre en los contratos, suministros, licita-
ciones, concurso de precios, subastas o cual-
quier otra operación semejante. con lo cual
podría decirse que el interés jurídico tutela-
do adquiere un matiz patrimonialista. debién-
dose acreditar ur.r perjuicio económico en las
arcas estatales. lo que no es tanto así. 1'a que
el término defraudar debe ser entendido en su
acepción correcta. esto es. que el servicio no
sea el idóneo para Ia población. lo que a la lar-
ga pror ocará -normalmente-, un menoscabo
patrimonial.
Puede ganar un proveedor que oferta el pre-
cio más bajo del mercado, pero si sus produc-
tos son de muy mala calidad, se generará una
lesión al patrimonio estatal.
La posición dogmática apuntalada tiene que
ver con la singularidad de este tipo delictivo,
que lo aleja del patrón que caracteriza a los
"l
 No 24 . JUNIO 2011
injustos funqionariales. En lo que respecta a
la consumación, si se redactara como un tipo
de peligro bastaría la creación de un riesgoju-
rídicamente desaprobado para el patrimonio
del Estado.
Empero, el legislador ha optado por un tipo
penal de resultado, en el sentido, de que la
concertación d,el infraneus y los particr"rlares
debe generar necesariamente una defrauda-
ción a los intereses del Estado.
La caracferización del injusto funcionarial
como delito de peligro lo aleja de la sustan-
tividad material de estos delitos y tiene como
consecuencia que la punición no esté más su-
peditada a la causación efectiva de un per-
juicio, lo cual resulta hasta cierto punto co-
rrecto desde el contenido que debe asignarse
al bien jurídico protegido, pues no es el pa-
trimonio estatal sino los principios jurídico-
constitucionales (imparcialidad, objetividad,
legalidad e independencia de los funcionarios
públicos) los que guían el proceder de la Ad-
ministración Pública en una sociedad demo-
crática de Derecho. En consecuencia, debe re-
chazarse la posición que pretende llenar de un
puro contenido patrimonial el interés jurídico
tutelado en elTítulo XVIII del CP.
Así, por ejemplo, el arlículo 436 del CP espa-
ño1, que tipifica una conducta similar. se ha
inclinado por la construcción de un delito de
rnera actividad que se consuma simplentente
con la concertación para delraudar:r . La de-
fraudación se reduce a la mera pretensión del
autor de defraudar a la Administración Públi-
ca(rr). Si se queria formular una reforma pu-
nitiva que apunte a una turela juridico-penal
de mayor intensidad al bien jurídico. debió
procederse a una reforma de la redacción
(ll) FEIJOOSÁNCHEZ,Bemardo. Comentariosat CódigoPenal.Tomoll,Civitas.Madrid. 1997,p.
( I 2) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Dalilos contra lu Administración Ptiblicct. Tomo Ill, p. 420.
(13) MORALES PRATS, Fermin y MORALES GARCÍA, Oscar. Comentarios a la Porte Especial clel Derecho pe-
nal. Tomo III, Thomson-Aranzadi, I 996. p. I 705.
l'-
normativa, haciendo de esta figura delictiva
una de mera actividad, en la que bastara la
convergencia de voluntades criminales entre
el inlraneus y los particulares, como sucede
en el caso de los delitos de cohecho.
A partir de lo anotado se podría decir que
quienes abogan por encontrar en la colusión
un delito de peligro, se basan en la correc-
ción. probidad e integridad en el ejercicio de
la función pública como el bien jurídico ob-
jeto de tutela penal. Sin embargo, esto coli-
siona con el principio de lesividad y con el
de mínima intervención, criterios rectores que
legitiman la intervención del Derecho Penal
en los ámbitos sociales y personales del in-
dividuo. Por esto, llenar de contenido mate-
rial el desvalor de este injusto funcionarial.
supone identificar un plano de doble afecra-
ción; primero, para con el Estado, en la pro-
cura de ejercer la función con la debida im-
parcialidad y objetividad, en la búsqueda de
las mejores condiciones para con el interés
patrimonial estatal y, segundo. por parte de la
ciudadanía, de que los funcionarios encarga-
dos de las contrataciones administrativas ba-
sen su calificación en criterios de idoneidad y
eficiencia, con el fin de recibir una prestación
pública de calidad.
En la doctrina española. \lorales Prats y Mo-
rales García. alegan que el bien juridico tu-
telado en el delito con.lentado podria ser el
acen o público imprescindible para el correc-
to desempeño de iunciones públicas r¡'.
De esto. puede inferirse que toda conduc-
ta atribuida a las esferas de organización ins-
titucional del intraneus, que no implique
una afectación a los principios antes ano-
tados. lesionando únicamente factores de
1162.
optimización y de oportunidad, han de ser ca-
talogados únicamente como desobediencias
administrativas.
Lo dicho lleva a Castillo Alva a señalar
bastaría con demostrar que el funcionario in-
cumplió los deberes funcionales y que no
tuvo el cuidado adecuado en la realización de
la negociación, por ejemplo. sin respetar el
procedimiento administrativo concreto, para
considerar consumada la infracción(ra).
Conforme a lo anotado, estoy convencido de
que no puede circunscribirse la naturaleza de
esta figura delictiva a términos estrictamen-
te patrimonialistas. Si bien dicha naturaleza
puede observarse en la mayoría de casos de
colusión, no es menos cierto. que en otros, di-
cha circunstancia puede no aparecer de forma
inmediata, lo que a nuestro entender no impe-
diría afirmar que se configura el delito siem-
pre que se afecte de forma visible la eficacia
de la Administración Pública en la realización
de ciertas actividades prestacionales como la
satisfacción de 1as necesidades más elementa-
les de los comunitarios.
Piénsese en el ejemplo de una licitación pú-
blica para la construcción de un puente en
una caffetera muy concunida por la ciuda-
dania en la que se ha otorgado la buena pro
a una empresa con el precio más bajo en el
mercado. pero que utiliza un material de tan
mala calidad que origina su derrumbe paula-
tino y la imposibilidad del traslado de pasaje-
ros y de mercaderías de un lugar a otro. En un
caso como este es posible que la pericia con-
table no arroje un saldo negativo en las ar-
cas patrimoniales estatales. Sin embargo. no
puede perderse de vista que dicha circunstan-
cias obligará a 1a Administración a tener que
(11) CASTILLOALVA,JoséLuis."Colusiónilegal".En:GARCIACAVERO,PeTcyyCASTILLOALVA,JoséLuis.
El delito de colttsión. Grijley, 2007. p.
(15) Ibídem, pp. 139-140.
(16) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administración Pública (VIII). Ob. cit., p.420.
convocar a otra licitación pública para con-
tratar con otro proveedor del ramo, lo que im-
porta mayor gasto de dinero y de tiempo, pro-
piciando una evidente lesión a los intereses
que jurídicos que debe cautelar el Estado.
En nuestro país el delito de colusión ilegal es
entendido por parte de la doctrina y la juris-
prudencia como un delito de peligro abstrac-
to; sin embargo, ello se opone a la práctica
uniforme jurisprudencial peruana, que viene
exigiendo como prueba fundamental del deli-
to la elaboración de una pericia -generalmen-
te contable- para determinar el perjuicio y su
magnitudtrsl.
Polaino Navarrete, comentando el artículo
436 del CP español, sostiene que la defrau-
dación implica causación de perjuicio econó-
mico al sujeto pasivo y enriquecimiento ilíci-
to del autor por el medio fraudulento a través
del cual consigue el desplazamiento patrimo-
nial. Pero la defraudación no es elemento del
fraude tipificado, que se limita a exigir la rea-
lización de determinadas conductas con la in-
tención de defraudalr6).
Como hemos aseverado, el delito de colu-
sión importa -definitivamente-, un delito de
resultado y no un tipo penal de peligro, em-
pero la defraudación no tiene que medirse
necesariamente en términos patrimoniaiis-
tas. que si bien estarán por lo general pre-
sentes. no siempre será asi. pues puede re-
velarse un escenario distinto que manifieste
una grave perturbación a los fines juridico-
constitucionales que ha de alcanzar la Admi-
nistración Pública (en términos de eficacia y
de eficiencia) según los dictados del Estado
Constitucional de Derecho. No puede consi-
derarse emparentar el delito de colusión con
135.
35
 No24. JUNIO20lf
PENAL
el delito de estafa, en el que el perjuicio eco-
nómico es una condición indispensable de
punición.
Que los tribunales de justicia estén exi-
giendo la realización de una pericia con-
table, no quiere decir que ello sea el
desvalor del resultado previsto en el ar-
tículo 384 del CP. definido ahora en tér-
minos estrictamente patrimonialistas,
conforme a la Ley N'29703.
En la Ejecutoria Suprema recaída en el
R.N. N" 2914-2002-Arequipa, se dice al
respecto 1o siguiente: "El delito de colusión
fraudulenta, exige que el funcionario público
defraude al Estado concertándose fuera de la
ley con los interesados en los contratos que
lleva a cabo por razones funcionales; que,
propiamente la concertación fraudulenta re-
quiere la realización de maniobras de engaño,
que se manifiestan en un perjuicio patrimo-
nial -potencial o real para la administra-
ción; que esta concertación con la posibilidad
de perjudicar económicamente a la adminis-
tración municipal no aparece acreditada en el
caso de autos (...){ri)".
Se dice que la tesis reseñada tiene como ven-
taja exigir un elemento (perjuicio.¡ que ac-
túa como un filtro adicional que permite
establecer sobre la base de un parámetro ob-
jetivo y fácilmente constatable las condicio-
nes de aplicación de la ley penal de la ma-
nera más justa 1' compatible con la seguridad
jurídica' rE'.
En cambio, para Salinas Siccha. aun cuando
el perjuicio es casi siempre evidente. no ne-
cesariamente debe ser patrimonial(re). El per-
juicio tiene que ser al bien jurídico protegido.
(17) PEREZARROYO, Miguel. Za et'olución de la
Lima,2006, p. 1354.
(18) CASTILLOALVA, José Luis. Ob. cit., p. l4l.
(19) SALINAS slccHA, R. Delitos contra la Admini,stración pública. Grijley, Lima, 2009,p.244.
-
(20) idem.
36
esto es, al normal y recto funcionamiento de
la Administración Pública que resulta mani-
festación material del Estado(20).
ff Los planteamientos nümativls de lege fe-
renda en el Peru n0 resplnden a cilteills de
rigutlsl nilen sistemático, ni aclgen clns-
trucciones legales süscepflr/es de alcanzar las
fines valiosos del Derecho Penal: la prltecciln
prcventiva de bienes juridicos.ll
La correcta interpretación de los enunciados
penales (normativos) no solo está vinculada
al objetivo de revestir a las decisiones juris-
diccionales de seguridad jurídica, sino tam-
bién a la materialización de los fines esencia-
les del Derecho Penal.
En resumidas cuentas, hemos de subrayar,
que los planteamientos normativos de lege
ferenda en el Perú no responden a criterios
de riguroso orden sistemático, ni acoge una
construcción legal susceptible de alcanzar los
fines valiosos del Derecho Penal: la protec-
ción preventiva de bienes jurídicos. Más bien
el oportunismo político hace del aparato pu-
nitivo estatal un receptáculo de intereses par-
ticulares, debido a lo cual algunos sospecho-
sos de este delito verán una puerta hacia la
impunidad.
Por otro lado. la interpretación eregética (de
lege laÍol debe parrir de los fundamentos ma-
teriales que sostienen el desr.,alor del injusto
tuncionarial y no dotar de una excesiva patri-
monialización al bien juridico que se prote-
ge en el artículo 384 del CP, pues esto desna-
turaliza la esencia de estas ilicitudes penales,
jurisprudencia en el Perti (2001-2005l. Tomo iI, San Marcos,
en las que el desvalor reposa en la af'ectación
a los principios jurídico-constitucionales que
guían la actuación de la Administración Pú-
blica en un Estado Democrático de Derecho.
III. PECUTADO DOLOSO Y CULPOSO
De los diversos injustos funcionariales que el
legislador ha agrupado en el Título XVIII del
CP, el delito de peculado y sus derivados ad-
quieren especial relevancia debido a dos fac-
tores: i) desde un plano dogmático, la sustan-
tividad material de estos injustos ha de l'erse
en la relación de carácter institucional que se
entabla entre el sujeto público y el objeto ma-
terial del delito, dando lugar a una especial
posición de garantía, cuyo prevalimiento. su-
pone una grave ofensa a los intereses jurídi-
cos afectados; y, ii) desde un plano crimino-
lógico, se advierten no pocos casos en que
funcionarios y/o servidores públicos se ven
envueltos en esta clase de comportamien-
tos antijurídicos, desviando los fines que di-
chos bienes deben cumplir en el entramado
público, dándoles una aplicación de natu-
raleza privada, ya sea para sí o para otro.
Por consiguiente, estamos frente a un injus-
to funcionarial de incidencia criminal signi-
ficativa, que obliga al legislador a ef-ectuar
constantemente a intervenir con la finalidad
de que la norma jurídico-penal pueda desple-
gar sus fines preventivo-generales ¡t ofrecer
una eficaz tutela al bien jurídico protegido':r'.
Esto ha implicado, desde una risión de politi-
ca criminal, la penalización del llamado pecu-
lado culposo, con la intención de fortalecer la
misión tutelar del Derecho Penal. ante un bien
.jurídico trascendental en el marco de la institu-
cionalidad democrática de Derecho (Adminis-
tración Pública). Por tales motivos, se relati-
viza el principio de mínima intervención, ante
una respuesta penal encaminada a ejercer con
(21) Vide, más al respecto, PENA CABRERA FREYRE, Alonso RaúI. Derecho Penal. Porte Especial. Tomo V,
Idemsa, Lima,20l0.
mayor eficiencia los efectos disuasivos e inti-
midatorios de la normativa penal. Es así, que la
infracción de los deberes de conservación, pro-
tección y tutela, de los caudales y efectos (pú-
blicos o privados), puede conllevar para el in-
traneus (custodio, administrador o perceptor)
responsabilidad penai por la modalidad de-
lictiva plasmada en el último párrafo del artí-
culo 387 del CP siempre que la vulneración a
los deberes de custodia, haya permitido a otro
(funcionario público o pafiicular), la sustrac-
ción de los caudales o efectos.
Puede verse entonces que el interés jurídico
tutelado debe construirse con base en los pa-
rámetros jurídico-constitucionales que sos-
tienen la actuación de la Administración Pú-
blica, esto es, con relación a la objetividad,
independencia e imparcialidad que han de
observar rigurosamente los funcionarios y
servidores públicos en el desempeño de sus
lunciones. Esto. a su vez. supone sujetar su
actuación funcionarial a la ley en el senti-
do de desarrollar la tarea pública confor-
me a las exigencias que la normativa define
escrupulosamente.
Es conocido por todos que los estamentos de
la Administración Pública deben desarrollar
y/o ejecutar una serie de servicios públicos,
enbeneficio de la población. En tal mérito de-
ben agenciarse una serie de bienes y servicios
para poder cunrplir eficaz 1' eficientemente
con los objetii os que deben curnplir a caba-
lidad. Para tal efecto. la Administración ad-
quiere una serie de bienes (muebles e inmue-
bles). maquinaria. l'ehículos. instrumentos
de limpieza. ordenadores y/o soportes infor-
rnáticos, etc., los que son asignados a ciertos
funcionarios públicos en calidad de percep-
ción, custodia o administración. Así tam-
bién, los diversos estamentos públicos, reci-
ben un presupuesto para el pago de planillas
37
 No24. JUN|O2011
corrientes, para la construcción de obras pú-
blicas y, a su vez, captan dinero del público,
en los servicios que ordinariamente ofrecen a
la ciudadanía.
Por otro lado, dicho proceder funcionarial
también puede ser vinculado a las medidas
que afectan los bienes de los particulares (em-
bargos, secuestros, etc., de forma general en
los procesos de ejecución coactiva. Conlorme
a ello, la Administración se convierte en cus-
todio y garante de los bienes de los particula-
res, hasta que se decida de forma definitiva su
situación jurídica.
Los bienes públicos o privados entran a ser
objeto de administración por el funcionario
o empleado oficial sin que sea necesario que
se produzca un ingreso formalmente perfecto,
sino que basta que el funcionario los reciba en
calidad de tal y tenga dentro de sus f'unciones
su administración o custodia(22).
Siendo así, la aplicación de los caudales y
efectos deben seguir los fines fijados por la
ley. Por tales motivos, el funcionario o servi-
dor público no puede darles un destino con-
trario al previsto en la normativa pública. Si
así lo hace, sustrayendo los bienes de la esfe-
ra de la Administración o utilizándolos para
fines privados, puede estar incurso en algunas
de las modalidades típicas de peculado, regla-
das en el artículo 387 del CP. Por consiguien-
te, el bienjurídico tutelado está representado
por los objetiros legales que deben cumplir
dichos bienes con arreglo a las funciones que
desarrolla la Administración en sen icio de la
comunidad.
Si bien se desprende un contenido patrimonial
en el desvalor de estos injustos funcionariales,
1Z¡ C-ANCINO MORENO, Antonio. Delitos contra la Atlministración Púbtica. Universidad Externado de Colom-
bia. Bogotá. 2004, p. 104.
(23) Equivalentes a S/. 36,000.
(24) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit. p.408.
38
pues la pérdida de dichos bienes supone una
merrna en el acervo patrimonial estatal, no es
cierto, que el bien jurídico no puede adqui-
rir dicha carccferízación; máxime, cuando el
reintegro del dinero (inclusive un monto su-
perior al apropiado por el intraneas), no im-
plica enervar la antijuridicidad material de la
conducta, sino apenas una atenuación de la
pena según el marco penal imponible. Dicha
consideración resulta importante al momento
de fijar el estadio consumativo, en la medida
que la consumación no está condicionada a la
producción de un perjuicio en las arcas fisca-
les de laAdministración. como sí acontece en
el caso del delito de colusión ilegal.
Por lo tanto. el desvalor del resultado -en
térrninos monetarios- no había sido toma-
do en cuenta por el legislador, para la cons-
trucción de una circunstancia de agravación;
empero, ello no era óbice, para que dicho
factor dinerario (valor del perjuicio), pue-
da ser valorado por el juzgador, al momen-
to de la determinación e individualización de
la pena, pues no es lo mismo la apropiación
de una impresora que la de una maquinaria
cuyo valor, por ejemplo, asciende a la suma
de $ 300,000.
Ahora bien, el legislador ha seguido la pau-
ta de valorización económica del bien objeto
de apropiación yi o utilización para la elabora-
ción de la circunstancia agravante contenida
en el segundo párrafb del articulado que seña-
la ahora lo si,quiente: "Cuando el valor de lo
apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias(rr), será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho y
mayor de doce años". Esto supone la utiliza-
ción de criterios puramente objetivost2a).
En la legislación comparada obseryamos una
opción político-criminal semejante, en el in-
ciso 2) del artículo 432 del CP español se pre-
vé como circunstancia de agravación cuando:
"(...) la malversación revistiera especial gra-
vedad atendiendo al valor de las cantidades
sustraídas y al daño o entorpecimiento produ-
cido al servicio público (...)".
Nos parece acertado que la legislación penal
española haya incluido el factor de dañosidad
para complementar la valoración del desvalor
del resultado, lo cual reviste a la circunstan-
cia de agravación de una mayor dosis de sus-
tantividad material.
A su vez, sería interesante sustraer del ánrbi-
to de punición, conductas que por su nrínima
significancia patrimonial no deben ser alcan-
zadas por una pena. Así se pronuncia Abanto
Vásquez cuando anota que este elemento de-
bería ser introducido, pues dado que el injus-
to penal está en función de la gravedad de la
afección al patrimonio administrado, el mon-
to del peculado debe tener alguna relevancia
Penall:sr.
Así en la doctrina española especializada
dice que la valoración no dependerá, exclusi-
vamente, de la cuantía económica de la sus-
tracción, sino que habrá de conjugarse con el
daño o entorpecimiento provocado al servicio
público que a su vez deberá evaluarse con-
forme a criterios ajenos al perjuicio económi-
co (v. gr. retrasos en la prestación del serv'i-
cio, formación de listas de espera. etc.. cuya
(25) ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos ('onrru lo Administración Públíca. Palestra, 2001, p. 363.
(26) MORALES PRATS, Ferrnín y otro. Ob. cit. p. 1692.
(27) Ibídem, p. 1693.
vinculación objetiva al hecho del autor deberá
quedar perfectamente acreditada¡t:ot.
El artículo 397 del CP colombiano dispone en
los párrafos segundo y tercero que si lo apro-
piado supera un valor de doscientos salarios
mínimos legales rnensuales vigentes o cuan-
do lo apropiado supera un valor de cincuen-
ta salarios mínimos legales mensuales vigen-
tes; dando lugar en este último supuesto, a
una pena de cuatro a diez años e inhabilita-
ción para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término y multa equi-
valente al valor de lo apropiado.
Siguiendo el hilo conductor de las ideas esti-
mamos justificada una penalización más se-
vera definida por el contenido del desvalor
del resultado, pues esto permitirá ejercer con
mayor rigor los efectos preventivo-generales
de la pena. Se sostiene que ello es coheren-
te con la especial protección que merece el
patrimonio público, el que administra el fun-
cionario de acuerdo al principio constitucio-
nal de eficacia(27).
En el supuesto de agravación relacionado al
se destino de los caudales o efectos, la punición
de la conducta no está condicionada al valor
del objeto material del delito, 1o cual resulta
correcto, pues el mayor desvalor viene sus-
tentado por la defraudación de las legítimas
expectativas de aquella población que requie-
re de prestaciones asistenciales o de progra-
mas de apoyo social. más aún ante la ocurren-
cia de calamidades públicas.
39
 COMENTARIOS A LA LEY NO 29703 QUE MODIFICO LOS
DELITOS COMETIDOS POR FUNCTONARTOS pÚeLlCOS
fll autor examina los cam-
lJ Uios normalivos produci-
I¿l dos en los delitos de en-
rí4aecfuniento ilícito, calasíón y
tráfico de infuencias, en virtud de
la Ley N'29703. En el primero es-
tudia la posibilidad de imponer la
pena de ínhabilitación accesoria
{derogfu eyt eÍ artídt 4ÜÍ:del
CP) conforme al artículo 39 det
CP (en vez de la principal previsfa
en él artíca[o 426 del CP). En el
delita de colusión, esiima merita-
ria la aetual exigencia de un efecti-
va perjuicio patrimonial, pues este
criterio permite diferenciar cuali-
tativamente un ilíeito penal de una
mera infraccién administrativa.
Fov úftima, en el delito de tréfico
de íttfiaeneias, sefiala que no se ha
producida una deragacién parcial
da,l ttpa pen*l, pues este exige que
el ofrecimiento (de interceder) sea
real ¡t no qae la infiuencía tenga
este carácter
l*
Daüd Fernando PANTA CUEVAc)
MARCO NORMATIVO:
. Código Penal: arts. 384, 400 y 401
I. INTRODUCCIÓN
Los delitos cometidos por funcionarios y ser-
vidores públicos representan en la actualidad
conductas antijurídicas que entorpecen la co-
rrecta Administración Pública y ocasionan gra-
ves perjuicios económicos al Estado.
Este tipo de delitos se caracteriza porque no
pueden ser cometidos por cualquier persona,
sino solo por quien tiene una calidad específi-
ca: ser funcionario o servidor público (intra-
neers), constituyendo los llamados delitos es-
pecialestrr, que se diferencian de los delitos
comunes comisibles por cualquier persona.
Ferrajoli señala que los tres grandes bloques
en que se divide la delincuencia organizada
son: a) El de los poderes abiertamente crimi,
nales, b) El de los grandes poderes económi-
cos, y c) El de los poderes públicos(2). Sobre
este tercer grupo, Ferrajoli expresa: "Existen
sobre todo diversas formas de comrpción y de
apropiación de la cosa pública, que parecen
actualmente haberse convertido (...) en una
(x) Abogado, jefe del área penal del Estudio Jurí-
dico Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya
Abogados-Piura.
( l) Se debe precisar que el término füncionario o ser-
vidor público en el Derecho Penal no tiene la mis-
ma connotación que en el Derecho Administrativo.
Así, para saber quiénes son funcionarios y sen,ido-
res públicos pasibles de cometer delitos contra la
Administración Pública se debe recurrir al artículo
425 del CP
(2) Cti. F'ERRAJOLI,Lurgi. Criminalidad y organiza-
c ión. En'. <http://wwrv.cienciaspenales.net>, p. 7 4.
dimensión ordinaria de los poderes públicos.
El vínculo con la criminalidad de los poderes
económicos es estrechísimo"(r).
Ahora bien, la doctrina penal relacionada al
tema de la autoría y participación en los deli-
tos especiales suele referirse a la intervención
de un funciol'rario público o sujeto cualificado
(intraneus) y de personas que no ostentan di-
cha cualidad (extraneus).
Para determinar su grado de calificación e in-
tervención delictiva se ha recurrido a la doc-
trina del dominio del hecho (donde se estu-
dian las teorías de la ruptura y de la unidad
del título de la imputación), así como a la
doctrina de la infracción del deber: ambas de
procedencia alemana.
En el ámbito de la doctrina del dominio del
hecho, respecto a la teoría de la ruptura del tí-
tulo de la imputación, Abanto Vásquez seña-
la que su defecto esencial es "que atenta con-
tra la 'accesoriedad'de la participación, pues
en los casos en los cuales quien haya tenido el
dominio del hecho hubiera sido el intraneus,
la punibilidad del partícipe extrLrncur no va a
depender del 'hecho principal'punible (deli-
to especial), sino de otro que en realidad no se
ha cometido (el delito común). Y también al
revés, cuando el dominio del hecho lo hubie-
ra tenido el extraneus, el intraneus resultaría
punible como partícipe de un 'delito especial'
que no se ha cometido en la realidad. pues
al extraneus se le imputa el delito común.
Por último, en los casos de 'delitos especia-
les propios', donde no existen delitos comu-
nes aplicables, habría siempre impunidad del
(l) Vide FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 76.
(4) Vide ABANTO VÁSqUeZ, Manuel. Autoríu y participación 1, lct teoría de los cle los deliros de " infracción del
deber".En: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/abanto0/020r'asquez.pdD, p.6.
()) tdem.
(6) Postulado propuesto y fundamentado por ROXIN, Claus. Autoría l dominio del hecho en Derecho Penal.Tra-
ducción de Cuello Contreras y Serrano Conzález de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998.
exÍraneus y, en los casos en que este ejecu-
te los hechos, por accesoriedad, también sería
impune eI intraneus"(a).
En lo que atañe a la teoría de la unidad del tí-
tulo de la imputación, debemos señalar que
aunque es la que mejores resultados ofrece
-sobre todo tratando de evitar lagunas de im-
punidad-. es pasible de serios cuestionanlien-
tos que, a nuestro criterio, pueden conducir a
fallos contradictorios o ambiguos.
Así, Abanto Vásquez señala que, aunqrre se
trata de una teoría que ha sido dominante en
Alerr.rania y España, "es especialmente insa-
tisfactoria cuando se trata de fundamentar la
autoría del intraneus que se vale de un ertra-
neus que actúa \oluntariamente y consciente-
mente (y, por lo tanto, en realidad, sin las ca-
racterísticas del 'intermediario' de la autoría
mediata tradicional) en la ejecución del deli-
to. Este caso se conoce en la doctrina como el
de un instrumento doloso no cualificado"{5).
Por el contrario, la teoría de los delitos de in-
fracción del debel6)asume que en los delitos
cometidos por funcionarios públicos (o deli-
tos especiales propios e impropios), quien los
comete no necesariamente ostenta ei dor-ni-
nio del hecho. La acción típica del intraneus
será relevante para el Derecho Penal cuan-
do, pese a detentar una función pública y os-
tentar un deber personalísimo de custodiarlo.
lo defrauda. El intraneus siempre será consi-
derado como autor del delito cometido y el
eflreneus siempre será partícipe del mismo,
siendo indistinto su aporte antes o durante el
íter criminis.
41
 No24. JUNIO20lf
El eie centrpl de los delitos de infracción de
deber lo constituye el deber especial del au-
tor. Este deber no se reflere al deber general de
respetar la norma, que afecta a todas las per-
sonas, sino más bien a deberes extrapenales
que se encuentran como realidades previas al
tipo y que son necesarios para su reali-
zación'. "se trata siempre de deberes que
están antepuestos en el plano lógico a la
norma del Derecho Penal y que. por lo
general. se originan en otros ámbitos del
Derecho"(7).
Roxin cita como ejemplos de esta cate-
goría a los deberes de f'uncionarios pú-
blicos, los deberes de ciertas profesiones
que imponen un mandato de cuidado, las
obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de
lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene
una especial relación con el contenido del in-
justo, el deber que porta lo convierte en "figura
central" del suceso de la acción.
Esta teoría, no obstante ofrecer mejores re-
sultados que las antes señaladas, también
puede llevarnos a consecuencias insatisfacto-
rias, y además a la vulneración del principio
de legalidad penal. El problema básicamente
se encuentra en los delitos especiales propios,
donde, por ejemplo, si el intraneus se vale del
extraneus para la comisión de un delito de
parricidio, aquel responderá por autoría direc-
ta. mientras que este como partícipe del deli-
to, lo que constitul'e una solución insatisfac-
toria e injusta.
En Alenrania -por ejemplo- la critica más
fuerte que recibe esta teoría señala que no
necesariamente quien comete una infrac-
ción a su deber debe responder por un deli-
to especial, por cuanto dicho deber solo seria
(?) ROXIN, por CARO JOHN, José Ant onio. Algunas considerttciones sobre
"tado lwwrv. un ifi.ch/ddp l/derechopenalianuariti/03/Carojohn.pdf).
ber. En: <httpJ
(8) Cf'r. ABANI'O VÁSqUeZ, Manuel. Ob. cit., p. I l.
42
un indicador de los posibles sujetos agentes
del delito. Por ende. la conducta en su fonna
global no solo exige una infracción al deber,
sino el correspondiente dominio del hechols).
A nuestro parecer, la solución va encamina-
da hacia una posición mixta o ecléctica, pues
f( Si el iuez detecta que en el delito prcvil al
enriqueciniento ilicito el luncionario ha obrado
vialando un debu inherente a la lunción púhli-
ca, pndtá aplicil la pena de inhabilitacion ac-
cesü¡a de hasta cinco años. )l
asumir que con el solo hecho de infringir un
deber se ingresa al ámbito del Derecho Pe-
nal implicaría un atentado a los principios de
legalidad y de lesividad, en la medida que la
sola defraudación del rol no necesariamente
ocasiona un peligro o lesiona un determina-
do bienjurídico.
Es más, esta teoría ecléctica ha sido utiliza-
da en el Acuerdo Plenario N'4-2005/CJ-l16,
referido a la definición y estructura típica del
delito de peculado, donde se expresó:
"Para la existencia del delito de peculado
no es necesario que sobre los bienes que
se le hay'a confiado por razón de su cargo
en cualquiera de las formas y que constitu-
y,an el objeto material del hecho ilicito, el
agente ejerza una tenencia material direc-
ta. Es suficiente que el sujeto activo tenga
la llamada disponibilidad jurídica, es de-
cir. aquella posibilidad de libre disposi-
ción que en virtud de la ley tiene el funcio-
nario o servidor público; debe tener, por
k¡s delifos tle in/racción clel de-
 tanto,, competencia funcional específica.
La disponibilidad a que se hace referencia
se encuentra íntimamente ligada a las atri-
buciones que el agente ostenta como parte
que es de la Administración Pública. Todo
ello nos lleva a sostener que tratándose
el peculado de un delito pluriofensivo, el
bien jurídico se desdobla en dos objetos
específicos merecedores de protección ju-
rídico-penal: a) garanlizar el principio de
la no lesividad de los intereses patrimonia-
les de la Administración Pública y b) evi-
tar el abuso del poder del que se halla fb-
cultado el funcionario o servidor púb1ico
que quebranta los deberes funcionales de
lealtad y probidad".
II. REFLEXIONES EN TORNO
LEY NO 29703
La Ley N'29703, publicada en el diario ofi-
cial El Peruano el l0 de junio de 2011, se
cuestiona básicamente desde tres puntos de
vista: i) Por haber eliminado del artículo 401
del CP la pena principal de inhabilitación(e);
ii) Por convertir al artículo 384 del CP de un
delito de mera actividad o de peligro concre-
to a delito de resultado; y ii) Por haber incor-
porado en el artículo 400 del CP la palabra
"real", dejando de lado la invocación de in-
fluencias fi cticias o inexistentes(r0).
Sobre estas críticas. antes de entrar al fon-
do del asunto debemos hacer las siguientes
precisiones:
a) Entre las penas contempladas en el CP (ar-
tículo 28), se encuentran las limitativas de
derechos(rr), por 1o que de conformidad
con el artículo 31.3 tenemos la pena de
inhabilitación. Esta modalidad de pena en-
cuentra descanso legal en el precepto 37
prescribiendo que la misma puede adop-
tar la naturaleza de principal y accesoria.
Respecto a la primera, el precepto 38 nos
señala que en lo que a su duración se re-
fiere esta puede extenderse de seis meses
a cinco años, salvo en los casos a los que
se refiere el segundo párrafo del numeral
6 del artículo 36 en la que es definitiva.
Y con respecto a la inhabilitación acceso-
ria, el artículo 39 nos prescribe que su du-
ración es por el tiempo impuesto a la pena
privativa de la libertad.
b) El Acuerdo Plenario N' 2-2008/CJ- I 16, de
A LA lecha l8 de julio de 2008 (FDTO 07), se-
ñaló: "La autonomía de la inhabilitación
principal está en función a su conminación
en un tipo delictivo concreto de la parte
especial del Código Penal o de leyes pena-
les complementarias (...)". Respecto a la
inhabilitación accesoria el mismo acuer-
do plenario prescribió en sus fundamentos
6 y 7 : "En cambio, la inhabilitación acce-
soria no tiene existencia propia y única-
mente se aplica acompañando a una pena
pnncipal. generalmente privativa de la li-
bertad, es, pues, complementaria y castiga
una acción que constituye una violación
de los deberes especiales que impone un
cargo, profesión. oficio o derecho (...)".
De esto se puede colegir lo siguiente: Para
que se aplique una pena de inhabilita-
ción como principal esta debe estar taxa-
tivamente contenida en un determinado
tipo penal (como acompañante a la pena

(9) Véase RIVERA PAZ,Carlos, en:<http://wwr'.larepublica.pe/12-06-201l/funcionarios-publicos-corruptos-se-veran-

favorecidos-por-promulgacion-de-norma>.
(10) Véase GAMARRA HERRERA, Ronald y PEDRAZA SIERRA. Wilfredo, en: <http:/www.larepublica.pe/
l2-06-2011/funcionarios-publicos-corruptos-se-veran-fbvorecidos-por-promulgacion-de-norma>.
(II ) Para Prado Saldarriaga, "estas sanciones punitivas limitan el ejercicio de determinados derechos económicos,
políticos y civiles, asi colr.ro el disfiute total de tiempo libre", vide: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las con-
secuencias jurídicas del delilo en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 62.

43
 No 24 . JUNIO 2011
privativa de,la libertad); en cambio la pena
de inhabilitación accesoria se aplica cuan-
do la persona ha infringido un deber ba-
sado en un cargo! profesión, oficio o de-
recho. Por consiguiente, puede suceder
que aun cuando un tipo penal indique que
la inhabilitación conminada es accesoria,
debe entenderse como principalir2).
c) Respecto a la duración de la pena de
inhabilitación accesoria, según el artícu-
lo 39 señala que esta tiene una duración
por igual tiempo que la pena principal.
Este precepto ha sido interpretado de ma-
nera sistemática por nuestros magistrados
supremos quienes en el Acuerdo Plenario
N" 2-2008/CJ-116, de fecha l8 de julio de
2008 (fundamento 9), le asignan una dura-
ción no superior a los cinco años, es decir.
el tiempo que el precepto 38 le impone a la
pena de inhabilitación principal.
d) Finalmente, el precepto 426 del CP nos
indica que en los Capítulos II y III (de-
litos cometidos por funcionarios públi-
cos), serán sancionados, además, con pena
de inhabilitación de uno a tres años con-
forme al artículo 36 incisos I y 2. La pre-
gunta es: ¿esta naturaleza de inhabilitación
es principal o accesoria? La respuesta la
encontramos en el Recurso de Nulidad
N' 3332-04-Junín fiurisprudencia vincu-
lante), publicado en el diario oficial E/
Peruano el 2 de noviembre de 2005. que
señala "(...) b) que la inhabilitación que
corresponde a los casos del artículo pre-
citado, tiene la calidad de pena principal 1'
conjunta, con un máximo de duración de
tres años y con los alcances contenidos en
el artículo 36, incisos I y 2 t.... )". El crite-
rio contenido en el referido recurso de nu-
lidad me parece correcto, pues se condi-
ce con los criterios de resocialización que
constituyen los fines innatos de la pena.
(D) ASí*h"rostenidoenel AcuerdoPlenarioN"2-2008/CJ-ll6,dell8dejuliode2008(fundamentoT)
44
1. El delito.de gll.riquec¡m¡ento itícito y ta
pena de inhabilitación
El hecho de que la Ley No 29703 haya elimi-
nado del artículo 401 del CP la pena de inha-
bilitación principal, no quiere decir que dicho
hecho punible solo sea sancionado con la pena
privativa de la libertad que prevé.
Pues, de confomidad con el artículo 426 del
CP, al ser la inhabilitación en el delito de en-
riquecimiento principal, puede aplicarse sin
problemas como acompañante a la pena pri-
vativa de liberlad impuesta.
Sin embargo, a nuestro criterio, el problema
no es cualitativo, sino cuantitativo o de res-
puesta penal desde un punto de vista de los
fines preventivos especiales negativos de la
pena. En efecto, la pena principal de inhabi-
litación que ha sido derogada tenía una dura-
ción de seis meses a cinco años (artículo 38
del CP), en cambio, en el artículo 426 del CP,
la pena de inhabilitación tiene una duración
de uno a tres años.
Sobre el particular, cabe la siguiente pregun-
ta: ¿A1 haberse derogado la pena de inhabili-
tación principal del artículo 401 puede eljuez
establecer una de carácter accesoria de con-
formidad con el artículo 39 del CP en vez de
aplicar el artículo .126 del CP?
A nuestro entender. esto sí es posible. En
electo. el presupuesto para imponer una
pena de inhabiiitación accesoria, de confor-
midad con el artículo 39 del CP, es que el
hecho punible cometido constituya abuso de
autoridad. de cargo, de profesión, oficio, po-
der o violación de un deber inherente a la
ftrnción ptiblica, comercio, industria, patria
potestad, tutela, curatela o actividad regula-
da por ley.
El CP reserva la inhabilitación accesoria para
los casos en que el delito cometido ha signi-
ficado, en su modus operandi, la infracción
de un deber especial o el abuso de una atri-
bución o facultad (artículo 39){rr); se trata de
una medida de tipo excepcional que se aplica
solamente cuando el agente ha infraccionado
deberes específicos ligados al ejercicio de su
función, profesión o industria, de modo que
carece dejustificación inhabilitar para el ejer-
cicio de la profesión al agente que no tiene la
condición de profesional{ra).
fÍ La diÍerencia esencial enfie el injusto pe-
nal (delito de colusión) y el iniusto administra-
tivo (Íalta administrativa) radica en que aquel
ocasilna un peiluicil al Estado, lo que no ocu'
tt
rrc con la inlraccion administrativa.
Ahora bien, de acuerdo a su estructura típica.
el delito de enriquecimiento ilícito es un tipo
subsidiario o residual al resto de delitos con-
tra la Administración Pública, es decir, ope-
ra ante la falta de probanza del resto de deli-
tos cometidos por funcionarios o servidores
públicos.
Por lo tanto, puede suceder que el sujeto cua-
lificado haya infringido su deber en el deli-
to previo; es decir. si el juez detecta que el
delito previo es de aquellos donde el funcio-
nario o servidor público ha obrado abusan-
do de su autoridad, cargo. profesión. oficio,
poder o violando un deber inherente a la fun-
ción pública, comercio, industria, patria po-
testad, tutela, curatela o actividad regulada
por ley, estimamos que podrá aplicar la pena
de inhabilitación accesoria de hasta cinco
años(rs).
2. El delito de colusión deslealcomo del¡to
de resultado
En lo que concierne al delito de colusión des-
leal (artículo 384 del CP), la modificación,
además de los requisitos antes exigidos,
exige la producción de un perjuicio pa-
trirnonial efectivo contra el Estado.
En el ámbito de los ilícitos cometidos
por funcionarios públicos contra la Ad-
ministración Pública, la diferencia esen-
cial entre el injusto penal(r6) (delito) y
el injusto administrativo (falta adminis-
trativa) radica en que aquel ocasiona un
perjuicio al Estado, lo que no ocurre con la in-
fracción administrativa.
Esta diferencia no es adecuadamente apreciada
desde el punto de vista de la teoría de los deli-
tos de infracción de deber, que privilegia dicha
transgresión a verificar si el comportamiento
produjo un efectivo perjuicio al Estado.
A nuestro juicio, lo que ha hecho la modifi-
cación es precisamente deslindar lo que debe
lormar parte del Derecho Penal de lo que
debe comprender el Derecho Administrativo;
opción legislativa que estimamos correcta.

tl:l Vi¿. pnAOO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 66.

( 14) Ejecutoria Suprema del 2 de setiembre de 1997 (Exp. N' 6428-96), citada por PRADO SALDARRIAGA, Víc-
tor. Ob. cit., pp. ti3-84.
(15) DeconformidadconelAcuerdoPlenarioN"2-2008/CJ-ll6,del l8dejuliode2008(fundamento9), lapenade
inhabilitación accesoria tiene una duración no superior a los cinco años, vale decir, el tiempo que el artículo 38
del CP impone a la pena de inhabilitación principal.
(16) Sobre la doctrina del injusto, véase BUSTOS RAMiREZ, Juan. "Política criminal e injusto (Política criminal,
bien jurídico, desvalor de acio y de resultado)". En: Derecho Penal. Parte general. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, lnstituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 1995.

45
 t
PENAL
No24. JUN|O2011
La antigua redacción del artículo 384 del
CP exigía que mediante el comportamien-
to (concierto de voluntades entre el funcio-
nario público y el particular) se defraudara
al Estado, es decir, se configuraba como un
delito de infracción de deber, en el cual bas-
taba verificar la defraudación del rol encarga-
do al füncionario público. sin que fuera rele-
vante la lesión efectiva al patrimonio estatal.
En otras palabras, este artículo se configura-
ba como un tipo penal de peligro concreto,
donde no era necesaria la lesión patrimonial
del Estado(r7).
Por el contrario, con el nuevo artículo 384 del
CP, el comportamiento no requiere solo el pe-
ligro de perjuicio al patrimonio estatal, mer-
ced al concierto de voluntades entre el fun-
cionario público y el particular, sino que la
lesión patrimonial debe ser efectiva y objeti-
va; tesis que es avalada en la doctrina por Ro-
jas Vargas, quien señala que el delito de colu-
sión no es un tipo penal de peligro concreto,
sino de resultado, de modo que el comporta-
miento debe causar un perjuicio real al patri-
monio del Estado(r8).
3. El delito de tráfico de influencias y las ¡n.
fluencias "reales"
Se ha cuestionado el nuevo artículo 400 del
CP, pues requeriría, aparentemente. que las
influencias sean reales y no simuladas o fic-
ticias. Ello a parlir del manreniniiento del tér-
mino "real" y la supresión de la voz "simula-
das" del anterior precepto.
Desde una interpretación estrictamente literal
de la nonna en mención. se podría arribar a di-
cha inferencia; sin embargo. si se examina la
función del término "real". este hace alusión
( l7) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTTLLO ALVA, José Luis. El delito tle colu.slór. Grijley, Lima,2008, p. 47.
Aunque nuestrajurisprudencia nacional ha seguido la posición esgrimida por el profesoiAúanto Vásquez,'en el
sentido de estimar que este tipo penal contiene un delito de mera actividad. Clr. ABANTO vÁSqUe/, Manuel.
Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano.2" edición, palesrra, iima, 2003.
(I 8) Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administación Pública.4" edición, Lima, Grijley,
46
al ofrecimienlo que hace el sujeto agente. En
otras palabras, el precepto nos da a entender
que el ofrecimiento que se hacen de las influen-
cias debe ser cierto y serio, entendiendo a es-
tos términos desde una concepción semántica
como relaciones existentes entre el agente y el
funcionario o servidor a influenciar.
A mi entende¡ ello exige que las influencias
ofrecidas deben tener un cierto grado de vero-
similitud para el tercero, lo cual se puede de-
mostrar, por ejemplo, por el grado de cercanía
entre el agente que las invoca y el funciona-
rio o servidor público (v. gr. entre un secreta-
riojudicial y el juez penal o entre el pariente
de un alcalde y este).
Estimamos correcto que no se configure el de-
lito de tráfico de influencias cuando quien ofre-
ce estas carece de conexión o cercanía con el
supuesto funcionario o servidor público a in-
fluenciar, pues en dicha hipótesis, lógicamen-
te, el tráfico de influencias jamás ocurriría.
En este orden de ideas, la palabra "real" alude
a la existencia cierta de una relación o vínculo
entre el sujeto agente y el funcionario o ser-
vidor público, basados en una cercanía objeti-
va. la que debe aparecer como existente y se-
ria ante el tercero. para que el agente obtenga
una promesa o ventaja de aquel.
Cosa mu1, distinta es que estas influencias
sean eristentes o ficticias. Por ejemplo: Una
persona. a trar'és de un teléfono celular, finge
conversar con un juez y le solicita una reso-
lución en un determinado sentido delante del
tercero. En este caso. el ofrecimiento es real;
sin embargo, las relaciones entre el agente y
el juez son inexistentes por no existir vínculo
alguno entre ambos.
2007 , p. 422.
Desde este punto vista (teleológico), las in-
fluencias invocadas en el delito examinado
pueden ser tanto -como en el texto anterior
reales como ficticias; por lo que -a mi pare-
cer su modificación no genera en absoluto
vicios de impunidad.
ilt. coNcLUs¡oNEs
Contra lo que sostiene un sector de penalis-
tas, de que la Ley N'29703 contiene noffnas
que generan. de manera encubierta, impuni-
dad para cierto grupo de funcionarios públi-
cos, estimamos que, técnicamente, esta ley no
realiza cambios drásticos a los delitos contra
la Administración Pública, salvo en 1o refe-
rente a los marcos de penas abstractas, que se
han incrementado.
No es cierto que la eliminación de la pena prin-
cipal de inhabilitación en el delito de enrique-
cimiento ilícito (artículo 401 del CP) genere un
estado de impunidad futura, pues dicha cuestión
es solucionable fácilmente con la aplicación de
los artículos 426 y 39 del CP, amén a la even-
tual aplicación de una inhabilitación accesoria.
El hecho de que el delito de colusión desleal
haya pasado de ser un delito de mera activi-
dad o de peligro concreto a uno de resulta-
do, obedece a una diferenciación técnica de
lo que debe constituir una infracción adminis-
trativa y lo que debe configurar un ilícito de
carácter penal.
La exigencia de que el ofrecirniento de in-
fluencias sea "real" en el delito de tráfico de
influencias (artículo 400 del CP) no varía o
deja de lado el modo en que se ha venido en-
tendiendo el mencionado delito.
Algunos análisis que se han hecho de la pre-
sente ley, se han realizado desde un punto de
vista estrictamente literal, cuando lo que de-
bió hacerse es una interpretación sistemática
y teleológica de los preceptos cuestionados.
47