Sie sind auf Seite 1von 10

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

dOCTRInA
COnSTITUCIOnAl

a propósito del neoconstitucionalismo


riccardo Guastini* **

En el presente trabajo el jurista italiano Guastini cuestiona el conjunto de


postulados que comúnmente conocemos como neoconstitucionalismo. De

resuMen
esta manera, considera que la ponderación no constituye un medio de apli-
cación de los principios constitucionales, sino el mecanismo para la solución
de los conflictos que se presentan entre estos. Es más, sostiene la tesis de
que para la aplicación de un principio es necesario extraer una regla implíci-
ta mediante una labor de subsunción que denomina concreción.

i. un aMontonado de tesis Hete- usual en estos tiempos: nos hallamos, se


roGéneas dice, ante un nuevo ‘paradigma’, ante una
nueva forma de ver el Derecho que no tie-
Es una idea difusa que el así llamado
ne que ver con lo anterior. Y más difícil de
“neoconstitucionalismo” sea nada menos que
aceptar, desde luego, si usamos con cierta
una (nueva) articulada filosofía del Derecho,
precisión esa expresión de Kuhn, ‘paradig-
con un componente metodológico, teórico e
ma’. Esto ya me parecen palabras mayo-
ideológico. A mí no me parece. Me da la im- res y, creo, innecesarias. No veo la Cons-
presión, por el contrario, que el neoconstitucio- titución y su inserción en el ordenamiento
nalismo consiste en un amontonado (de confi- como algo que altere sustancialmente la
nes indeterminados) de posturas axiológicas y teoría del derecho que se ha venido cons-
de tesis normativas, entre las cuales no es fá- truyendo a lo largo del siglo XX bajo la ins-
cil identificar alguna tesis propiamente teórica piración del positivismo. Por supuesto que
reconocible y susceptible de discusión. la Constitución introduce ingredientes nue-
Concuerdo plenamente cuanto ha escrito a vos que son importantes, sobre todo si se
subrayan algunos rasgos como la rigidez,
propósito Paco Laporta (el cortés lector me
el especial lenguaje de valores y princi-
perdonará, espero, esta larga citación, a la
pios, o la aplicabilidad directa, pero no creo
que no puedo renunciar)1:
que ello dé lugar a una diferencia cualita-
“A mí lo que me es difícil de aceptar es tiva y sustancial entre las teorías que han
eso que tú registras como expresión muy dado cuenta de las relaciones entre la ley

* Profesor ordinario de la Facoltà di Giurisprudenza de la Università degli Studi di Genova. Director del Dipartimento di Cul-
tura Giuridica “Giovanni Tarello” en la misma universidad.
** Traducción de Renzo Cavani, revisión técnica de Vitor de Paula Ramos, ambos maestristas con énfasis en Derecho Procesal
Civil en la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
1 ATIENZA, Manuel; LAPORTA, Francisco. “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y
Francisco Laporta”. En: Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho. Nº 31, 2009, p. 209 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 67 231


D octrina

y el reglamento, por ejemplo, y los enfo- constituciones. Muchas están llenas de


ques nuevos que abordan la relación en- provisiones absurdas u oportunistas y no
tre la Constitución y la ley. A veces parece veo la razón que nos pueda llevar a admi-
que la Constitución ha venido poco menos tirlas siempre y en todo caso como un ‘de-
que a inventar el lenguaje y el derecho. Y recho superior’ que nos fuerza a la crea-
esto me parece más bien producto de un ción de una nueva teoría del derecho.
énfasis en la norma constitucional quizás
Lo que a mí me parece que sucede con
bien intencionado, pero equivocado. Des-
frecuencia es que cuando se habla de
de la óptica teórica de mi libro [El imperio
Constitución se hace referencia a un con-
de la ley, Madrid, Trotta, 2009] el constitu-
cepto material de Constitución que inclu-
cionalismo es importante, pero no es sino
ye un amplio abanico de postulados mora-
una prolongación del ideal del imperio de
les. Es decir, no estamos ya en presencia
la ley hasta la norma constitucional. Nada
de una mera norma jurídica superior dota-
más y nada menos.
da de rigidez y con la que hay que con-
Hay además algunos problemas serios trastar el contenido de las leyes, sino de
que ese constitucionalismo ‘enfático’, por una ambiciosa panoplia de exigencias mo-
así llamarlo, no parece haber visto. Si es rales que se supone que hay que poner a
la mera existencia o vigencia de una cons- contribución a la hora de resolver los ca-
titución lo que importa, y lo que activa la sos. Pero si esto es así lo que nos intere-
‘nueva’ teoría, entonces parece que te- sa de la Constitución es su dimensión mo-
nemos que concluir que hemos de ha- ral, no su dimensión jurídica. La tratamos
cer una teoría del derecho para Inglaterra, como un documento moral jurídicamen-
por ejemplo, y otra para Alemania. Es de- te vigente. Y esto sí que es ya cambiar de
cir, parece que tenemos que conformar- teoría e incluso de concepción general del
nos con lo que desde Bentham se llama derecho. Porque esos postulados morales
una ‘jurisprudencia particular’ frente a una no son vinculantes porque aparezcan en
jurisprudencia o teoría del derecho gene- una Constitución, pues seguramente hay
ral. Ningún país cuyo orden jurídico care- bastantes constituciones en que no apa-
ciera de constitución podría ser descrito recen todos o algunos de ellos, sino que
adecuadamente desde la teoría del dere- son vinculantes por su fuerza moral. En-
cho nueva. Para ello solo serviría la anti- tonces la función del juez es hacer efecti-
gua. Esto, sinceramente, me parece una vos esos enunciados morales, y como con-
pérdida. Algo que aleja nuestras reflexio- secuencia de ello la aplicación del derecho
nes del canon de la mejor ciencia social y no aparece como un caso especial de ra-
de la mejor filosofía. Y es que una posición zonamiento práctico con limitaciones pro-
de este tipo sitúa al que la mantiene en una pias que no puede traspasar, sino como un
especie de ciego positivismo de la Consti- razonamiento práctico tout court, sin limita-
tución, y de la Constitución del propio país. ción alguna. Los jueces obrarán entonces
Y esto es paradójico porque la nueva teo- sobre la base de un razonamiento moral
ría parece repudiar el positivismo legalista abierto, que les hace sentir, sin embargo,
y cae de lleno en una suerte de positivis- como si estuvieran aplicando el derecho.
mo constitucionalista al que no le encuen- Esto a mí me da miedo. Por dos razones;
tro mejoras muy notables. Para justificar primero porque no creo que los jueces es-
esta sumisión ciega a la nueva norma se tén preparados para este tipo de razona-
introducen inconscientemente, me pare- miento. Nuestros jueces son muy diestros
ce, ingredientes valorativos: se habla, por en el conocimiento y aplicación del orden
ejemplo, de garantismo y cosas así, pero jurídico tal y como era visto por la anterior
las constituciones pueden ser garantistas teoría del derecho. Pero su razonamiento
o no serlo. Yo, como sabes, no tengo nin- moral no pasa de ser vulgar. Basta com-
guna fe a priori en los contenidos de las parar nuestros fallos con los de la Corte

232
A propósito del neoconstitucionalismo

Suprema de las Estados Unidos para com- 6. la idea de que las reglas (cualquiera sea su
probarlo. O leer esos fallos nuestros en los tenor literal) puedan ceder, que puedan (o
que se procede a la famosa ‘ponderación’. deban) ser derogadas, que estén sujetas
No hay allí ningún razonamiento moral de a excepciones y a la luz de los principios,
importancia, sino simplemente la expre- a fin de que todo caso concreto tenga una
sión apodíctica de una preferencia por el solución justa;
‘peso’ de un valor sobre el otro. Para ha-
cer lo que ahora se dice que hay que ha- 7. la superioridad axiológica de las normas
cer se necesitaría otra educación jurídica que confieren derechos sobre aquellas
y otro método de selección de los jueces, que organizan el poder público;
pero, por lo que yo sé, el nuevo ‘paradig- 8. la idea de que las normas “materiales” de la
ma’ no ha llegado a tanto como para afec- Constitución regulen no solo las relaciones
tar el nuevo proceso de elaboración de los verticales entre Estado y ciudadano, sino
planes de estudios o las coordenadas de la también las relaciones horizontales (inter
formación del personal judicial”. privados) entre ciudadanos, y que por tan-
Entre las posturas axiológicas y las tesis nor- to deban encontrar aplicación directa en la
mativas referidas al neoconstitucionalismo, jurisprudencia civil, penal, administrativa;
mencionaré, a título de ejemplo, las siguientes 9. la idea de que existe una estrecha co-
(sin un orden preciso): nexión entre Derecho y justicia;
1. La superioridad axiológica de la Constitu- 10. la idea de que el Derecho, con tal que sea
ción sobre la ley; justo, deba ser obedecido;
2. la idea de que la Constitución tendría no 11. la desvalorización del modelo de ciencia
solo –o no tanto– la función de limitar el jurídica como discurso meramente cogniti-
poder político, sino antes y, quizá, sobre vo y no valorativo, característico del positi-
todo, la función de modelar la sociedad, y vismo jurídico metodológico;
por tanto no solo de prevenir (en negativo)
una legislación lesiva de los derechos, sino 12. la idea de que la ciencia jurídica deba,
también de orientar (en positivo) toda la le- por el contrario, ser una ciencia “prácti-
gislación entera; ca” y “normativa”2, esto es, orientar la ju-
risprudencia y, cuando sea necesario, la
3. la idea de que la Constitución carezca de legislación.
lagunas, que sus principios predetermi-
nen o por lo menos orienten la disciplina De las (pocas) tesis teóricas merecedoras de
legislativa de cualesquiera supuesto de discusión que parecen compartidas por mu-
hecho, dejando márgenes bastante redu- chos de los juristas comúnmente adscritos
cidos para la discrecionalidad política del (con o sin razón) a la corriente neoconstitucio-
legislador; nalista, comentaré aquí solo dos:
4. la idea de que las constituciones democrá- i) La tesis de la conexión entre Derecho y
ticas incorporen principios de justicia obje- justicia (o Derecho y moral, lo cual no es
tivos, que por los cuales son justas y, por diverso); y,
tanto, merecen obediencia;
ii) la tesis según la cual los principios, a dife-
5. la superioridad axiológica de los principios rencia de las reglas, se aplican no por vía
sobre las reglas; de subsunción, sino por vía de ponderación

2 Ejemplar en tal sentido es el siguiente texto de Gustavo Zagrebelsky: “La Constitución es un objeto de estudio muy particu-
lar: ella está hecha de valores y principios que requieren adhesión, no de hechos muertos que puedan ser objeto de conoci-
miento meramente pasivo. La ciencia del Derecho Constitucional es ciencia militante. En el Derecho Constitucional aquella
que parece ser una contradicción (“ciencia militante”) se deshace en razón de su objeto” (Elia, Leopoldo. “Lo scienziato
che ha servito la costituzione”. En: La Repubblica. 7 de octubre 2008, p. 45).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 67 233


D octrina

(de modo que la aplicación Pues bien, yo diría: el Derecho


de una Constitución es una
cosa diversa de –e irreduc- “ Los principios … no
son idóneos para fun-
ni afirma, ni exige nada. Los
ciudadanos –ellos sí– “preten-
tible a– la común aplica- cionar como premisa den” (en el sentido que exi-
ción de la ley). normativa en la jus- gen o aspiran a) un Derecho
tificación interna de justo. Las autoridades norma-
II. SOBRE LA CONEXIÓN tivas (constituyentes o legis-
ENTRE DERECHO Y JUS-
una decisión jurisdic-


cional. ladores), por su vez, “preten-
TICIA den” (afirman o subentienden)
La conexión entre Derecho y que las normas formuladas por
justicia puede ser –y ha sido– concebida en, ellos sean justas. Y así afirman, obviamente,
por lo menos, tres diversos modos. no por razón de coherencia pragmática, sino
banalmente para buscar el consenso social
1. Algunos sostienen que entre Derecho y (a falta del cual sus normas podrían no ser
justicia exista una conexión pragmática. observadas).
2. Otros sostienen que entre Derecho y justi- Pero, naturalmente cualquiera comprende fá-
cia exista una conexión conceptual. cilmente que de la declaración –o de la tácita
3. Otros aun sostienen que entre Derecho y asunción– que una norma o un ordenamiento
justicia exista una conexión contingente. normativo sean justos no consigue que sean
verdaderamente justos.
1. Conexión pragmática
2. Conexión conceptual
Según un cierto punto de vista, entre Derecho
y justicia habría una conexión pragmática, en Según otro punto de vista –un eco del iusnatu-
el sentido de que el Derecho incorporaría una ralismo clásico– el Derecho injusto no es real-
mente Derecho. Mejor dicho: una ley positiva
“pretensión” de justicia (o de corrección moral)
injusta no es Derecho (no tiene valor jurídico).
y no sería Derecho genuino un texto normati-
vo declaradamente injusto. De manera tal que Este modo de ver las cosas, evidentemente,
sería pragmáticamente incoherente (o incon- supone una metaética cognitivista: si los jui-
grua), por ejemplo, una Constitución que pro- cios morales fuesen subjetivos, la tesis que el
clamase: “La presente Constitución es injus- Derecho injusto no es Derecho perdería todo
ta” o una ley que declarase: “La presente ley interés, porque cualquiera decidiría autónoma-
se encuentra en conflicto con el interés gene- mente cuáles normas son jurídicas y cuáles
ral”. El Derecho, en suma, o se presenta como no, y no había ninguna posibilidad de identi-
justo, o no es Derecho en absoluto. Este es un ficar intersubjetivamente el Derecho. La meta-
modo oblicuo de decir que un ordenamiento ética cognitivista es aquella según la cual exis-
normativo privado de cualquier apariencia de ten valores morales (o de justicia) objetivos y,
se entiende, susceptibles de conocimiento,
justicia no es Derecho.
tras lo cual se desprende, entre otras cosas, la
Esta tesis no merece ser tomada seriamen- opinión de que los juicios morales (o de justi-
te. Es bastante evidente, pienso, que “el De- cia) tendrían valor de verdad.
recho” –aquí indebidamente personificado– no
A propósito de ello, se pueden hacer dos ob-
tiene ninguna pretensión. servaciones simples:
En la lengua italiana, “pretender” puede asu- En primer lugar, la idea de que existen valores
mir dos significados. En un primer sentido, morales (o de justicia) objetivos es una idea
“pretender” significa afirmar (y, en particular, típicamente metafísica. Del todo análoga con
afirmar, o sostener, algo cuya validez es du- las creencias religiosas: la existencia de va-
dosa). En un segundo sentido, significa exigir lores objetivos es controlable empíricamente
o aspirar. tanto cuanto la existencia de dios. Ello la hace,

234
A propósito del neoconstitucionalismo

en mi visión, francamente privada de cualquier los nazistas tenían un Derecho injusto, y


tipo de interés. no un no-Derecho. De otro, esta reforma
radical del lenguaje corriente no tiene ra-
En segundo lugar, la idea de que existen va-
zón de ser: ¿cuál sería la ventaja de con-
lores morales (o de justicia) objetivos es una
siderar el ordenamiento nazista como un
idea políticamente repugnante. El no-cogniti-
no-Derecho, en vez de un Derecho injus-
vismo ético “implica” (pragmáticamente, se en- to? Pero ello nos conduce a la segunda po-
tiende, y no lógicamente) la autonomía moral sible interpretación.
de los individuos, el liberalismo político, la to-
lerancia3; y por simetría, el cognitivismo ético, ii) La misma tesis admite, de hecho, también
a su vez, “implica” (pragmáticamente) alguna una interpretación caritativa: no es que li-
forma de intolerancia, de fundamentalismo o teralmente la ley injusta no sea “Derecho”,
de totalitarismo. sino que el Derecho injusto (las leyes injus-
tas) no amerita (ameritan) obediencia.
Es verdad que, de hecho, muchos estudiosos
son cognitivistas en metaética y, sin embar- Con ello, naturalmente, se puede convenir.
go –incongruentemente– liberales en política. Es interesante, sin embargo, notar que este
Y sobre ello no queda más que contentarse. modo de ver el problema presupone tácita-
Pero, en casos como estos, el cognitivismo mente que al Derecho –cuando sea “verda-
ético resulta pragmáticamente (políticamente) dero” Derecho, o sea, cuando sea justo– se
vacío. Y entonces no se ve por qué razón se le deba obediencia. En otras palabras, la te-
deba sostener, contra toda evidencia, la exis- sis en examen –estrictamente iusnaturalis-
tencia de valores objetivos. ta por apariencia– presenta una paradójica
consonancia de puntos de vista con el posi-
Dicho esto, la tesis según la cual el Derecho tivismo jurídico ideológico: ese modo de ver
injusto no es Derecho admite, al menos, dos según el cual al Derecho se le debe obede-
interpretaciones. cer. La diferencia, naturalmente, está en los
i) La tesis puede ser entendida, en primer lu- diversos conceptos de Derecho: para el po-
gar, como una tesis meramente semántica: sitivismo ideológico, todas las leyes positi-
más precisamente, una redefinición del vo- vas son Derecho (o quizá todas las leyes
cablo “Derecho”, en virtud de la cual “De- positivas son de por sí justas); para la tesis
recho” denota no cualquier conjunto de de la conexión necesaria, son Derecho solo
normas positivas promulgadas por una au- las leyes justas; pero la idea común –insa-
toridad constituida, sino un conjunto de nor- na– es que al Derecho de cualquier manera
mas que tengan, además de ello, la pro- se le deba obedecer.
piedad de ser justas. De ello resulta, para
tomar un clásico (y abusado) ejemplo, que, 3. Conexión contingente
si convenimos que el ordenamiento nazista El tercer modo de configurar la conexión entre
fuese injusto, deberíamos concluir que, por Derecho y moral es, a mi parecer y sin duda al-
definición, jamás hubo un Derecho nazista. guna, el más interesante.
Esa primera interpretación de la tesis en Hoy en día algunos iuspositivistas –adeptos
examen es poco caritativa, porque tiene de un positivismo llamado “soft”, “inclusivo” o
el efecto de ridiculizarla. De un lado, esta “incorporacionista”– sostienen que entre De-
redefinición de “Derecho” contradice en recho y moral existiría ya no una conexión
modo evidente el uso común del lengua- conceptual y, por ello, necesaria, sino una co-
je: según el modo común de expresarse, nexión contingente, que vale solo en algunos

3 O, para decirlo de otro modo, el liberalismo político es una óptima razón ética en favor de una metaética no cognitivista. La
metaética no cognitivista tiene un fundamento ético. Es esta una de las enseñanzas de Uberto Scarpelli (L’etica senza verità.
Il Mulino, Boloña, 1982, esp. p. 73 y ss.).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 67 235


D octrina

ordenamientos y, en particular, en los esta- ii) La segunda razón tiene que ver con la
dos constitucionales contemporáneos. Ellos ambigüedad del vocablo “moral”. Es ver-
argumentan, grosso modo, de la siguiente dad que la interpretación del contenido de
manera. significado de las disposiciones constitu-
Muchas Constituciones contemporáneas, si cionales de principio es una variable de-
no todas, contienen principios en cuya formu- pendiente de valoraciones morales. Pero,
lación son usadas expresiones que evocan va- conviene preguntarse, ¿de cuál “moral” es-
lores morales (como la dignidad, la igualdad, tamos hablando exactamente?
la justicia, la solidaridad, el progreso, la paz, El vocablo “moral”, de hecho, puede ha-
entre otros). De ese modo, los principios cons- cer referencia a dos cosas bien distintas:
titucionales “remiten” a la moral, o “incorpo- (a) a la moral así llamada “social”, o sea,
ran” valores morales en el Derecho constitu-
los principios éticos generalmente acepta-
cional en cuanto criterios de validez sustancial
dos en la sociedad (en la comunidad) de la
de la ley. De tal modo, en muchos sistemas
que se trata; o (b) a la moral así llamada
jurídicos contemporáneos, si bien no necesa-
“ideal” o “crítica”, o sea los principios éticos
riamente en todos, la identificación del Dere-
cho válido exige valoraciones morales. Y, por privadamente elaborados o, en todo caso,
tanto, la separación entre Derecho y moral no aceptados por alguien4.
es necesaria (o sea, conceptual, como que- Si por “moral” se entiende la moral crítica,
rrían los iusnaturalistas), sino contingente: de la aplicación de las cláusulas constitucio-
hecho, en algunos ordenamientos –concreta- nales de las que estamos tratando requie-
mente, en los estados constitucionales– la se- re valoraciones morales –juicios de valor,
paración no subsiste. fatalmente subjetivos– por parte de los in-
Este modo de ver es sorprendente al menos térpretes. Es como decir que la concreción
por tres razones. de las disposiciones constitucionales que
contienen conceptos “morales” es entera-
i) La primera razón es simple. Los concep-
mente remitida a la discrecionalidad de los
tos, que se pretenden “morales”, usados
órganos de aplicación.
para formular principios constitucionales,
siendo incorporados en un texto jurídico, Si por “moral” se entiende la moral social,
son “positivizados”: pasan a ser, por eso las cláusulas constitucionales de las que
mismo, conceptos de derecho positivo, estamos tratando requieren a los intérpre-
exactamente como “contrato”, “testamen- tes no exactamente valoraciones morales,
to”, “propiedad”, “usucapión”, “juicio”, “cau- sino, más bien, la investigación* (“socioló-
sar la muerte de un hombre”, “buena fe”, gica”) de las ideas morales difundidas en
entre otros ejemplos. la sociedad. Pero cuando opiniones mo-
Los conceptos en cuestión no son, de he- rales socialmente aceptadas no existen
cho (o, en todo caso, no son más), concep- –y, frecuentemente, no existen opiniones
tos morales. Al menos en el sentido que compartidas sobre cuestiones seriamente
adquieren en el lenguaje jurídico un sen- controvertidas y/o en una sociedad carac-
tido no necesariamente coincidente con terizada por un elevado grado de pluralis-
aquello o aquellos que poseen en el len- mo– semejante investigación es simple-
guaje moral (de la moral social, si existe, o mente imposible (por falta de objeto), y
de una u otra moral crítica). por lo tanto es fatal que las valoraciones

4 Tertium non datur: no existe en absoluto una cosa como una “moral objetiva”, independientemente de las preferencias mo-
rales de quien quiera que sea.
* [N. de los T.]: El término usado por el autor es “accertamento”, que significa hacer cierto, dar por cierto o investigar con cer-
teza. En este contexto, consideramos que “investigación” se ajusta a lo que se quiso expresar.

236
A propósito del neoconstitucionalismo

morales de los intérpretes se sustituyan a Por otro lado, tomemos una disposición nor-
la neutral e imparcial investigación de las mativa que haga uso del término “propiedad”.
valoraciones de terceros5. Este término admite una pluralidad de inter-
pretaciones, dependientes de las diversas
iii) La tercera razón tiene que ver con el uso
“teorías” sobre la propiedad elaboradas por
de los términos “incorporación” y “reenvío”.
la dogmática jurídica. Pues bien: ¿quién po-
Los principios constitucionales en cuestión
dría decir que la autoridad normativa, usan-
–se dice– “hacen reenvío” a la moral y, por
do el término “propiedad”, se haya remitido a
esta vía, “incorporan” la moral en el texto
la dogmática de la propiedad –a una o a otra
constitucional. Pues bien:
doctrina sobre la propiedad– o inclusive que la
a) El término “incorporación” se encuen- haya incorporado?
tra, sin más, fuera de lugar. ¿Quién po-
dría decir que una norma de Derecho En resumen, los conceptos empleados en la
internacional privado italiano, exigien- formulación de principios constitucionales son,
do en ciertas circunstancias la aplica- banalmente, conceptos jurídicos altamente in-
ción de la ley francesa, “incorpora” la determinados –que traen consigo las doctri-
ley francesa en el ordenamiento italia- nas morales, los sentimientos de justicia y las
no? Nadie. La tesis de la “incorpora- ideologías políticas de los intérpretes– cuya in-
ción” es simplemente fruto de un uso terpretación es, por consecuencia, altamente
inapropiado del lenguaje. discrecional.

b) Pero también el uso del término “reen- Francamente, no se ve cómo y por qué ello
vío” suscita dudas. Una norma de deba poner en tela de juicio la separación en-
reenvío es un enunciado metalingüís- tre Derecho y moral.
tico que incluye en su formulación la Admitamos también, por amor a la discu-
mención –con “nombre y apellido”, por sión, que los principios constitucionales hagan
así decir– de otra fuente, de otra dispo- reenvío a la moral –sea esa cosa indistinta co-
sición o de otro ordenamiento norma- múnmente llamada de “moral social”, acepta-
tivo. Ejemplo paradigmático: las nor- da en la comunidad de referencia, sea, por el
mas de Derecho internacional privado contrario, las convenciones morales de los in-
(“A al supuesto de hecho así y así se térpretes– así como el Derecho internacional
aplica el derecho [digamos] francés”). privado hace reenvío al Derecho extranjero.
Pues bien, los principios constitucionales en Pues bien, como el Derecho internacional pri-
cuestión pueden ser entendidos como nor- vado no transforma el Derecho extranjero en
mas de reenvío, si se opina que se refieren a Derecho interno, de igual modo los principios
la moral social, y siempre que la moral social constitucionales no transforman la moral so-
sea un ordenamiento normativo determinado cial y/o la moral crítica de los intérpretes en
e identificable (lo cual es bastante dudoso). Derecho positivo. Nadie diría que, por el hecho
Pero no pueden ser entendidos como normas de que el Derecho internacional privado italia-
de reenvío, si se opina que se refieren a la mo- no, en ciertas circunstancias, haga reenvío al
ral crítica, porque en tal caso no mencionan Derecho francés, entonces la “separación” en-
ningún ordenamiento normativo determinado: tre Derecho italiano y Derecho francés no sub-
la moral crítica no es otra cosa que la doctrina siste. Aun admitiendo la tesis (poco plausible)
moral privada de cada uno. que los principios constitucionales hiciesen

5 Por otro lado, los conceptos “morales” no son una peculiaridad de los textos constitucionales: basta pensar en las cláusu-
las que se encuentran en las leyes civiles, en las cuales “daño injusto”, (artículo 2043 del Código Civil italiano) constituye
un ejemplo paradigmático. Y, aun así, cualquier jurista competente sabe bien qué juicios de valor pueden condicionar la in-
terpretación de cualquier texto normativo que presente alguna forma de equivocidad o de indeterminación semántica. Sería
una sorprendente ingenuidad pensar que los juicios de valor intervienen solo en la interpretación de los conceptos “morales”
empleados en los textos constitucionales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 67 237


D octrina

reenvío a la moral –en cual- Quisiera, en cambio, refu-


quier sentido de esta palabra–
no se ve por qué deberíamos “ [L]a idea de que los
principios no admiten
tar la tesis –intrínsecamen-
te confusa– de que los princi-
decir que no subsiste separa- subsunción es testimo- pios no requieren y no admiten
ción conceptual entre Derecho nio de la gran ignoran- subsunción.
y moral. cia que reina entre los
1. Subsunción
Dígase incidentalmente: la te-
sis positivista de la separación
juristas.
” En nuestro lenguaje (además
conceptual entre Derecho y de los conectores lógicos y los
moral no tiene otro fin –no tiene otro sentido– cuantificadores) existen dos tipos de términos
que el de distinguir entre el Derecho “como es” y sintagmas dotados de referencia semántica:
y el Derecho “como debería ser”, entre la des- de un lado, los nombres propios y, con ellos,
cripción del Derecho y su valoración moral: las descripciones definidas (“Hans Kelsen”, “la
para decirla con Jeremy Bentham, entre expo- Suprema Corte”, “el asesinato de Lincoln”, “el
sitory jurisprudence y censorial jurisprudence. contrato entre Tim y Tom” etc.), que se refie-
Se trata, por lo tanto, no de una tesis en torno ren a sujetos, fenómenos, eventos individua-
al contenido del Derecho, sino de una tesis re- les; de otro, los predicados (“jurista”, “juez”,
lativa a la ciencia jurídica. El positivismo jurí- “homicidio”, “contrato”, etc.), que denotan cla-
dico metodológico no niega (¿cómo podría?) ses (la clase de los juristas, la clase de los jue-
que el Derecho y/o la práctica jurídica estén ces, etc.).
llenos de valoraciones morales (de los legis-
Pues bien, “subsumir” significa adscribir un in-
ladores y de los intérpretes). Se limita a reco-
dividuo (en sentido lógico) a una clase (sub-
mendar, a quien quiera hacer ciencia jurídica,
sunción individual), o incluir una clase en una
que lo constate. Si, en consecuencia, las au-
más amplia (subsunción “genérica”, como se
toridades normativas emplean conceptos im-
le llama). En otras palabras, subsumir signi-
pregnados de moral en la formulación de los
fica, simplemente, usar un concepto. Al decir
textos normativos, la tarea de la ciencia jurídi-
“el arrendamiento es un contrato” se incluye
ca sería, simplemente, dar cuenta de ello. Y si
la clase de los arrendamientos en la más am-
los jueces, al interpretar los textos normativos
y, específicamente, los textos constituciona- plia clase de los contratos, o se aplica al arren-
les, emplean –como fatalmente ocurre– valo- damiento el concepto de contrato. Al decir “Ti-
raciones morales, le toca a la ciencia jurídica, cio es un ciudadano americano” se incluye el
sencillamente, describirlas en cuanto tales. individuo Ticio en la clase de los ciudadanos
americanos, esto es, se aplica el concepto de
III. PONDERACIÓN Y SUBSUNCIÓN ciudadano americano a Ticio o, inclusive, si se
quiere, se usa el concepto de ciudadano ame-
Es idea difusa que la aplicación de reglas y la ricano para calificar a Ticio. Esto no es otra
aplicación de principios sean cosas diversas
cosa que la subsunción.
por lo siguiente: que las reglas se aplican me-
diante subsunción, mientras que los principios Se desprende que cualquier enunciado jurídi-
no admiten subsunción y requieren, por el con- co que haga uso de predicados (términos que
trario, ponderación. designan no individuos, sino clases) solo pue-
de ser “aplicado” a casos concretos mediante
No me referiré a la ponderación, sobre la cual
subsunción. Y, de otra parte, resulta bastante
ya he escrito bastante. Observaré apenas que
difícil imaginar enunciados jurídicos –reglas o
la ponderación no es propiamente un modo de
principios, poco importa– que hagan uso ex-
aplicar los principios: es más bien un modo de
clusivamente de nombres propios y de des-
escoger el principio aplicable en los casos de
conflictos entre principios. La aplicación (de cripciones definidas, ¿no es cierto?
uno de otro principio) sigue a la ponderación, y Así, por ejemplo, no existe otro modo de apli-
es algo diverso de ella. car la regla que castiga el asesinato sino

238
A propósito del neoconstitucionalismo

subsumiendo un determinado evento bajo el sino entre una regla (legal) y un principio
concepto de asesinato. Pero, precisamente, (constitucional).
del mismo modo, no se puede aplicar el prin-
Ahora, debido a la peculiar indeterminación
cipio, digamos, que todos las confesiones re-
de los principios, estos y las reglas son nor-
ligiosas son libres frente a la ley, a no ser sino
mas heterogéneas en su estructura lógica o
subsumiendo una u otra manifestación de
en su contenido, de modo que la confronta-
ideas bajo el concepto de confesión religiosa;
ción directa es simplemente imposible. Una
para aplicar el principio según el cual la Re-
pública tutela el patrimonio artístico de la na- regla que atribuya a los extranjeros el dere-
ción, es necesario subsumir una manufactura cho de voto en las elecciones comunales ¿es
bajo el concepto de patrimonio artístico, entre compatible o no con el principio de “sobera-
otros ejemplos. nía nacional” (artículo 3 de la Constitución
francesa vigente)? El principio de igualdad
En general, es verdad que los principios, por (entre los sexos), ¿es compatible o no con la
causa de su peculiar forma de indeterminación obligación de insertar en la lista electoral una
(antecedente abierto, generalidad, derrotabili- cuota de candidatos de sexo femenino? Evi-
dad6) no pueden ser aplicados a casos concre- dentemente, el principio de soberanía nacio-
tos mediante subsunción. Pero ello significa nal no dice nada sobre el electorado activo en
que los principios no pueden ser “aplicados” las elecciones comunales. Y el principio de
en el mismo sentido en que se “aplican” re- igualdad no dice nada sobre la composición
glas. Me explico. de las listas electorales.

2. Concreción de principios Para hacer posible la confrontación entre un


principio y una regla, es necesario extraer del
Los principios constitucionales –de estos es- principio una regla (implícita) –con anteceden-
toy hablando– pueden ser aplicados esen- te cerrado, inderrotable, no genérica– que ten-
cialmente en dos tipos de circunstancias: ga el mismo antecedente (que regule la misma
(a) por el juez constitucional, para decidir so- clase de supuestos de hecho) de la regla cuya
bre la conformidad a la Constitución de una constitucionalidad se discute.
norma de ley; (b) por el juez común (civil, pe-
nal, administrativo) para colmar una laguna b) La así llamada “justificación interna” de las
(en la mayor parte de los casos, axiológica) decisiones jurisdiccionales, según se opi-
en la ley. Pero el punto interesante es que en na, tiene (no puede no tener) estructura
ambos casos los principios constitucionales no deductiva: “Los asesinatos deben ser cas-
pueden ser aplicados sin una previa “concre- tigados. Ticio es un asesino. Entonces Ti-
ción”. O mejor dicho, “aplicar” un principio sig- cio debe ser castigado”. La premisa nor-
nifica precisamente concretarlo. mativa es una regla que conecta a una
clase de hechos (el asesinato) una conse-
Concretar un principio, a su vez, significa usar- cuencia normativa (la pena).
lo como premisa en un razonamiento cuya
conclusión es la formulación de una regla: una Los principios, sin embargo –a causa de su
“nueva” regla, hasta ese momento, implícita. peculiar forma de indeterminación– no son
idóneos para funcionar como premisa norma-
a) En la mayor parte de los casos, el jui- tiva en la justificación interna de una decisión
cio de constitucionalidad requiere la con- jurisdiccional. El principio de la tutela de la sa-
frontación ya no entre dos reglas (una lud no dice nada en torno a la posibilidad de
regla constitucional y una regla legal), resarcimiento del daño así llamado “biológico”.

6 Posee antecedente abierto una norma que no enumera exhaustivamente los hechos (los componentes de la fattispecie) en que
se aplica. Es genérica una norma que, por un lado, exige la promulgación de ulteriores normas que le dan actuación (sin el
cual no es susceptible de aplicación), pero, por otro lado, puede ser actuada en diversos modos alternativos. Es derrotable
una norma que admite excepciones implícitas no especificables a no ser por ocasión de su aplicación a los casos concretos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 67 239


D octrina

El principio del derecho a la defensa no dice procedimiento. No hay defensa sin pre-
nada sobre la presencia del abogado en el in- sencia del defensor. Por tanto, el defensor
terrogatorio del imputado. Y así por delante. debe estar presente en el interrogatorio del
imputado”7.
Para que un principio pueda contribuir a la mo-
tivación de una decisión jurisdiccional (civil, b) Aplicación de una regla: “El defensor debe
penal, etc.) es necesario extraer de ello una estar presente en el interrogatorio del
regla (implícita), dotada de un antecedente imputado. Esto es un imputado, y esto es
(relativamente) determinado, o sea cerrado, un interrogatorio. Por tanto, el defensor
inderrotable, y no genérica. debe estar presente”.
En otras palabras, los principios pertenecen Como se ve, aplicar una regla significa usar-
no a la justificación “interna” de las decisiones la en un razonamiento deductivo para inferir
jurisdiccionales, sino a su justificación “exter- una norma individual. Aplicar un principio sig-
na”, o sea a la argumentación que justifica la nifica, por el contrario, usarlo como argumento
elección de las premisas –en particular, de la para construir una regla implícita, esta sí sus-
premisa normativa– de la justificación interna. ceptible de aplicación en el primer sentido de
la palabra (y en ello consiste, precisamente, la
La aplicación de un principio exige, por lo tan-
concreción del principio en cuestión). Ello es
to, concretización, puesto que “aplicar” un prin-
así porque los principios, sin previa concreción
cipio consiste precisamente en concretarlo.
(y, frecuentemente, sin ponderación) no son,
La concreción de un principio es un razona- de hecho, idóneos para resolver controversias
miento –generalmente no deductivo y, por tan- concretas.
to, no vinculante– que (a) tiene entre las pre-
Repito: Aplicar un principio significa ya no
misas el principio en cuestión y (b) tiene como
usarlo para resolver un caso, sino concretarlo,
conclusión una regla (implícita).
esto es, usarlo para elaborar una regla implíci-
ta, esta sí, idónea para resolver el caso. Y, de
3. Aplicación de reglas y aplicación de
principios otra parte, la concreción de un principio impli-
ca frecuentemente una subsunción: por ejem-
Por lo tanto, “aplicar” reglas y “aplicar” princi- plo, incluir el interrogatorio del imputado en el
pios son operaciones intelectuales distintas. El concepto de procedimiento, a fin de concretar
mismo vocablo, “aplicación”, adquiere dos sig- el principio del derecho de defensa, no es otra
nificados bastante diversos en cada contexto. cosa que una subsunción “genérica”.
Este punto puede ser mostrado con dos ejem-
En suma, tengo la impresión que la insistencia
plos simples.
sobre la idea de que los principios no admiten
a) Aplicación de un principio: “La defen- subsunción es testimonio de la gran ignoran-
sa es derecho inviolable en todo esta- cia que reina entre los juristas en materia de
do y grado del procedimiento. El interro- razonamiento jurídico en general y de subsun-
gatorio del imputado constituye parte del ción en particular.

7 Se entiende que, en las circunstancias apropiadas, o sea, en el contexto de un juicio de constitucionalidad, el razonamiento
puede proseguir con una conclusión ulterior: “Es inválida la norma de ley que excluye la presencia del defensor en el inte-
rrogatorio del imputado”.

240