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Direito Criminal
As reacções criminais mencionadas por aquele autor não só abarcam as penas, mas outras
medidas como as de segurança, preventivas, correcção, de tratamento entre outros. Dai
que a consideração deste ramo da ciência como Direito Penal é redutor, na medida em
que deixa de lado as outras medidas não menos importante no combate ao crime.
A designação Direito Criminal, não só se mostra mais correcta pelas razões acima
avançadas, mas também pelo facto de esta tomar em consideração o termo crime que é o
elemento central da disciplina.
Atentos ao conceito da definição de Direito Criminal fica fácil chegar a conclusão de que
ele é ramo do direito público, pois regula relações entre o Estado, como titular do jus
puniendi, por um lado, e os particulares por outro.
Apesar de jus puniendi estar apenas reservado ao Estado, nada obsta que este delegue-o
aos particulares, como quando lhes concede o direito de autodefesa2.
1
CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Coimbra 1968. P1
2
Nos crimes particulares a acção penal depende do ofendido, art.170 e ss.
3
Art. 59, 66, 67, 68/1, CP
A Posição do Direito Criminal no Mundo Jurídico e suas Relações com outros
Ramos de Direito
Este estudo começa com a escola positivista italiana representada por Cesare Lombroso,
que defendia que as causas do crime têm origem endógena (interna) e chamava l´uomo
delinquente, onde o crime produto de um certo tipo humano.
Mais tarde a escola francesa fundada por Lacassagne e seguida por Tarde e Bear, defende
que as causas do crime são puramente exógenas, são resultado do ambiente que rodea o
indivíduo.
Actualmente, o entendimento é que estes dois factores, endógenos e exógenos, devem ser
analisados simultaneamente uma vez que todos concorrem para o cometimento do crime.
A análise destes factores tem como objectivo a escolha de políticas eficazes para o
combate do crime.
Política Criminal
Para alcançar esse objectivo, a política criminal apoia-se das ciências como a Filosofia
Jurídica, História do Direito, do mesmo jeito que a criminologia se apoia às ciências
Biológicas, Psicológicas, Psiquiátricas, Sociológicas.
Uma vez fixada a pena que geralmente se traduz em privação de liberdade do infractor,
importa definir as melhores condições de execução. O conjunto de actividades tendentes
a determinar esse processo denomina-se Ciência Penitenciária e ao conjunto de normas
legais que o regulam chama-se Direito Penitenciário.
4
Historicamente, até há bem pouco tempo, o problema do que deve ser considerado crime não se colocava;
O crime era determinado pela vontade de Deus ou do soberano. A situação mantém-se neste ponto nos
países totalitários. Todavia, nos países democráticos, nas modernas sociedades dessacralizadas, pluralistas
e baseadas no respeito pelas minorias, o problema tem de se colocar.
Tanto o direito criminal como o direito civil supõem um ilícito e os dois determinam as
sanções aplicáveis em caso de violação dos seus preceitos. Contudo, enquanto o direito
civil consubstancia o direito privado, o direito criminal é público, dai que há uma
supremacia no Direito Penal e uma tendencial paridade no Direito Civil.
As sanções civis podem ser directas quando visam inutilizar um determinado acto e as
suas vantagens, mas também indirectas quando o objectivo é uma indemnização por
perdas ou danos.
Ao contrário das sanções criminais, as civis são disponíveis, embora algumas possam
concorrer para a privação de liberdade (v.g. prestação de alimentos imposta de justiça).
A) Formal: Art. 60/1: princípio nullum crimen sine lege; Art. 60/2 CRM:
irretroactividade da lei penal; art. 61 CRM; 64 CRM.
B) Material: art. 65/1 CRM; art. 66 CRM.Os BENS JURÍDICOS defendidos são
socialmente relevantes cuja defesa é condição indispensável do livre
desenvolvimento da personalidade do ser humano e do bom funcionamento
duma sociedade jurídico-democraticamente organizada);
Como se sabe, tanto no Direito Criminal como o Direito Administrativo as reacções legais
pressupõem um ilícito que importa a aplicação de sanção ao infractor por ter infringido a
lei.
Entre as sanções civis, por um lado, e as sanções administrativas, por outro, encontramos
aquelas que resultam do ilícito administrativo.
Hoje é reconhecidamente aceite que a violação de preceitos que têm a ver com proibições
ditadas pelo Estado social de direito no desenvolvimento crescente da actividade
administrativa devem situar-se no âmbito do ilícito criminal administrativo e não de
justiça.
Deste modo, tende a libertar-se o ilícito criminal de justiça de uma série de infracções que
pela sua natureza não lhe pertence e com eles formam-se outros tipos de ilícitos.
Estudos desenvolvidos levaram à conclusão de que as contravenções não pertencem ao
ilícito criminal de grau menor, como se pensava, mas sim ao ilícito criminal
administrativo que necessita de um tratamento específico.
Em relação ao fim das penas: o ilícito criminal administrativo prevê uma mera
coacção, enquanto o ilícito criminal de justiça pressupõe uma retribuição pela
infracção cometida;
No ilícito criminal administrativo há uma mera desobediência (não importa a
verificação do dano) à autoridade do legislador, enquanto que no ilícito criminal
de justiça há uma violação ou perigo de lesão de bens fundamentais;
As normas do Direito Administrativo estão ligadas à preocupação do bem-estar e
progresso social e as normas criminais visam impor o respeito e direitos
individuais;
No Direito Administrativo encontramos valores de criação ou manutenção de uma
certa ordem social e no Direito Criminal há uma estreita ligação com os valores
éticos e é sempre exigível a culpa, é na culpa onde intervém elemento ético, ao
passo que no ilícito administrativo é bastante a produção do evento proibido;
A diferença entre os dois tipos de ilícitos importa nas questões processuais e
quanto ao órgão competente para apreciar a respectiva matéria.
O problema do fim das penas não fica resolvido com as três teorias porque continua a
pergunta de saber em que se traduz essa reacção ou necessidade de evitar futuras
violações pela aplicação das penas?
responde ao mal do crime, quem age mal tem de pagar por esse mal e deve sofrer um mal
igual ao que praticou (retribuição). A aplicação da sanção ou sua ameaça são
simplesmente um meio de prevenir as violações futuras (teorias utilitárias), quer na
medida em que a ameaça ou a execução desse mal agem sobre a generalidade das pessoas
intimidando-as e desviando-as da prática do crime (prevenção geral), como na medida
em que actuam sobre o agente afastando-o da sociedade, dando-lhe consciência da
seriedade da ameaça penal ( prevenção especial)
Doutrinas Retributivas
A pergunta que se faz a corrente retributiva é a de saber como estabelecer a medida exacta
da pena?
Os defensores da teoria retributiva dizem que se fará estabelecendo uma proporção entre
o devolver da pena para o delinquente.
A crítica que se lança a esta teoria tem a ver com a dificuldade de avaliar o mal do crime
e mais ainda fazer uma equivalência com a respectiva pena.
Aqui também o facto ilícito é pressuposto da punição, aqui a sanção não visa compensar
o mal do crime, mas prevenir a prática de crimes futuros. Para esta corrente, a pena deve
conter uma ameaça de punição que contenha um sofrimento maior que o prazer para que
as pessoas estejam ligadas ao facto proibido.
A pena seria para eles um meio de defesa da sociedade contra esse tipo de indivíduos
perigosos sob ponto de vista social, principalmente aqueles que se mostram incorrigíveis,
sem, no entanto, deixar de lado a possibilidade de tratamento e correcção dos corrigíveis.
Aqui não se olha tanto para a culpa como pressuposto de punição, pune-se quem é
perigoso e porque é perigoso, a culpa para eles é a perigosidade.
Assim, as penas são aplicadas aos criminosos para afastar a perigosidade, dai que as penas
não devem ser fixas mas variáveis no momento da sua aplicação.
Só na execução é que se determinará a sua duração e quanto maior for perigoso, maior
será a punição.
Não se pune tanto o indivíduo pelo facto praticado, mas sim por ser perigoso. O facto não
é o porquê da punição, muito menos a sua medida, é um mero pressuposto pelo facto de
sem ele não ser possível determinar a existência da perigosidade, sob pena de se violar o
princípio nulla poena sine culpa.
Dai resulta que a sanção não poderá ser uma única espécie, deverá variar consoante o tipo
de delinquente o que implicará uma minuciosa classificação do delinquente.
A crítica que é colocada a esta doutrina é a de que se se pune alguém porque é perigoso,
então, não se deve aplicar sanções àqueles indivíduos em virtude de uma tendência
transitória o que levará a que tais indivíduos se não auto limitem e continuem a delinquir.
Não se poderá punir o agente por ele ser anormal, foi num certo momento, não se
sancionará em nome de uma perigosidade permanente porque não existe. É que se no
momento da prática, de facto soubesse que iria ser punido, talvez não cometeria o crime.
Código Penal (1852): foi sofrendo alterações, sendo a mais profunda em 1954 e outras
que foram acontecendo no período após independência;
Interpretação extensiva
Ao interpretar-se um preceito da lei penal deve olhar-se aos juízos de valor do legislador
dominantes no momento em que a lei foi elaborada. Não se trata de reconstituir a vontade
exteriorizada do legislador, mas sim os fins de valor a que o legislador aderiu.
Só com este tipo de interpretação é que poderá conseguir, por exemplo uma visão unitária
do direito criminal que vigorou no país ao longo do tempo.
Analogia
O princípio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege aparece no CP, art. 5 é clara
manifestação do repúdio do recurso à analogia como fonte do direito criminal.
O princípio «in dubio pro reo» não se refere às dúvidas da interpretação das normas, pois,
o intérprete deve socorrer-se de todos os elementos que permitam averiguar a verdadeira
vontade do legislador.
5
Ob. Cit. P.143
Tratando-se de dúvidas sobre qual a norma a aplicar quando determinado facto sugere a
aplicação de vários preceitos, sem que a prova mostre claramente se se verificam
elementos de um ou de outro.
Para estes casos, entendendo que a liberdade é a regra e a sua limitação é excepção e por
força de que na aplicação da lei criminal deve, na dúvida, preferir-se a solução que traga
uma menor limitação da liberdade.
O direito criminal rege-se pelo princípio da legalidade “nullum crimen sine lege” e deste
surge um outro segundo o qual as normas jurídicas só devem aplicar-se, em princípio,
àqueles factos que tenham lugar depois da sua existência ou entrada em vigor, e por
conseguinte nunca antes da sua promulgação – é o princípio da irretroactividade ou da
não retroactivade da lei penal.
Na ordem jurídica pátria este princípio decorre da CRM, nº 2, art. 60 e do Código Penal,
art. 6, que adiante debruçaremos sobre ele.
Trata-se de defender o cidadão do próprio aplicador da norma, que poderia, punir pela
convicção de que um determinado facto que era lícito ou ilícito.
Mas por força da sua razão de ser, o princípio da não retroactividade comporta algumas
excepções:
Na excepção IIª não se trata de extinção da lei, mas sim da modificação da moldura penal
sobre o mesmo facto ilícito.
Na primeira hipótese sempre aplica-se a pena mais leve, porque o legislador entendeu que
a pena estabelecida na lei nova era suficiente para punir o facto ilícito. É importante
verificar se o caso em apreço já transitou ou não em julgado para poder beneficiar o
cidadão, pois se o caso tiver transitado em julgado não será abrangido.
Na segunda situação, a lei nova nunca deve ser aplicada pelo prejuízo que traz para o
cidadão.
Na aplicação das leis com molduras penais diferentes, surge sempre a questão de saber
qual é a pena mais leve se entendermos que estas podem ser qualitativamente iguais e
quantitativamente diferentes ou qualitativamente diferentes e quantitativamente iguais.
Na primeira situação não há dificuldades para determinar qual é a lei mais favorável. Se
são qualitativamente diferentes, a solução é recorrer os arts. 97 e 98 do CP, para verificar
qual é a pena mais grave.
Segundo o art. 98CP, a pena simples equivale a 2/3 da pena maior, isto é qualitativamente
iguais.
Quanto à excepção IIIª, importa dizer que as penas têm sempre um efeito retroactivo em
tudo quanto beneficie o delinquente desde que não firam os direitos de terceiros, ou seja,
mesmo depois da extinção da infracção por nova lei, vai, consequentemente extinguir a
pena, mas não os direitos terceiros, Ex: direito de indemnizar a vítima ou o ofendido.
Relativamente a esta matéria a questão que surge é a de saber até que limite territorial o
Estado pode exercer o seu ius puniendi? Não se trata de colisão de normas de dois ou
mais Estados, mas sim de saber onde termina o poder punitivo de um Estado
Assim sendo, estando um nacional fora do seu Estado, o seu Governo deve dar protecção,
por isso que se praticar crime no exterior ofende os interesses defendidos pelo
ordenamento jurídico do seu país e deve ser submetido ao julgamento no seu país, à luz
da sua lei.
Críticas:
Imaginemos que um nacional tivesse praticado um facto não qualificado como crime num
determinado Estado, mas fosse incriminado no seu país. Se fosse aceite plenamente o
princípio da nacionalidade tal como está concebido, o agente teria de ser julgado e
condenado pelo seu Estado, visto que o facto consubstancia ilicitude. Trata-se de uma
solução chocante não se devendo, nalguns casos, aplicar-se.
Outra questão que suscita reparos relaciona-se com estrangeiros que cometem crimes
num Estado em que vigora o princípio da nacionalidade, é evidente que a luz daquele
princípio estes nunca seriam punidos.
Cada Estado possui certos valores e interesses altamente relevantes. Se se aplicasse o
princípio da nacionalidade na sua pureza teríamos que aceitar a aplicação subsidiária do
princípio da protecção de certos interesses, nacionais que resultam da necessidade de que
todos têm que se defender, quer dos seus nacionais, quer dos estrangeiros quando os
factos cometidos por uns e outros ofendem interesses fundamentais do Estado. Isto é
assim quer os factos tenham lugar no próprio Estado quer no estrangeiro.
Um último argumento refere-se ao facto de o direito criminal do Estado onde foi praticado
o delito ser aquele que melhor é conhecido pelo agente. Porem, este argumento não
demonstra consistência na medida em que muitos dos agentes criminosos não conhecem
o direito criminal do país em que se encontram.
Dai que somos chamados, antes de mais, a determinarmos a sede de delito ou “locus
delicti”.
O cárcere privado em cada minuto que passa está a se consumar, pelo que há que descobrir
o lugar do cometimento do crime para saber que lei pode ser aplicável.
Pode também suceder que vários actos de um mesmo crime ou de comparticipação neste
sejam praticados em diferentes Estados, por exemplo, quadrilha de roubo de viaturas que
actua em países diferentes.
Aqui se levanta o problema de se saber onde é que se deve considerar local do crime ou
sede de delito?
A lei moçambicana é tímida relativamente a este assunto, pelo que são, entretanto,
avançadas algumas soluções doutrinárias em que, por um lado, temos as doutrinas
unilaterais ou unilateralistas e por outro as doutrinas plurilaterais ou plurilateralistas.
Para as correntes plurilateralistas é local de crime onde se verificar qualquer uma das
soluções avançadas pelas doutrinas unilateralistas, ou seja, para estas doutrinas pode ser
local de delito o lugar onde o agente praticou a actividade criminosa, independentemente
do resultado ter se verificado noutro Estado ou da violação dos interesses tutelados pelo
Estado.
Dai que a corrente aconselhável é a plurilateralista em que a sede de delito pode ser o
lugar da acção, do resultado ou da ofensa dos interesses defendidos pela lei.
Um outro aspecto a verificar tem que ver com os tipos de crimes quanto ao resultado que
podem ser:
a) Crimes formais: são os que para a sua consumação não é imperioso a verificação
do resultado, sendo suficiente a acção do agente. Vg: o envenenamento (art. 162
CP);
b) Crimes materiais: diferentemente dos primeiros, os crimes materiais são
consumados quando ocorre o resultado. Vg: homicídio voluntário simples (art.
155 CP).
Quanto aos crimes formais há que ter em conta que por força da sua natureza formal
consideram-se consumados mesmo que não ocorra o resultado. Se, por exemplo, A é
envenenado na Swazilândia e vem perder a vida em Moçambique, deve se considerar
também que o crime foi praticado na Swazilândia ainda que o resultado não se tenha
verificado lá.
A natureza dos crimes formais resulta de uma fixação da sua consumação mesmo quando
o resultado não se verifica. Se este se verificar não deixa de ser tomado em consideração
no momento da aplicação da pena. Não é juridicamente aceitável se alguém agride em
Swazilândia e a vítima vem perder a vida em Moçambique se aplicasse ao seu
comportamento a lei moçambicana e já não se aplicasse se o instrumento da morte fosse
o veneno.
• Crimes praticados fora do exercício das suas funções, art. 153/2 CRM
Esta situação difere daquelas que encontramos nas excepções adjectivas, é que nestas o
procedimento pode ter lugar em relação às pessoas que não gozam delas quando tiverem
participado no cometimento do crime, art.431 CP (alterado pela lei nº 8/2002 de 5 de
Fevereiro).
Tem sido prática entre os estados quando o chefe de determinado estado viaja em serviço
e comete crime, é convidado a retirar-se ou expulso, pedindo, depois as reparações dos
danos por via diplomática.
6
Ob.cit. p.199
Deste modo, apura-se que os crimes por omissão constituem um domínio do mundo
jurídico-criminal onde não se pode abstrair o elemento normativo, sob pena de nada nos
ficar nas mãos7.
Acção = facere: crime material/resultado (acção stricto sensu); crime formal (acção latu
sensu)
Acção = non facere: omissão pura (não se exige o resultado típico da omissão, vg.
Abandono do sinistrado); omissão impura (exige-se o resultado típico da omissão, vg.
Afogamento.)
Crimes e Contravenções
Distinção entre crimes e contravenções
Na distinção entre os crimes e as contravenções tem se considerados estas como fazendo
parte do ilícito administrativo, um conjunto de infracções constituem não um grupo de
justiça de grau menor, mas sim um ilícito criminal administrativo.
Para a distinção avançam-se alguns critérios:
a) Critérios formais: parte da natureza da pena aplicável num ou noutro tipo de
ilícito. É um critério meramente quantitativo;
b) Critérios conceptuais: para estes, o crime consubstanciaria a lesão de direitos ou
interesses, enquanto que as contravenções seria somente a violação do direito
objectivo; nos crimes há lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos e nas
contravenções há desobediência ao comando legal; nos crimes é necessário haja
culpa ou negligência e nas contravenções seria suficiente uma mera negligência
(sempre presumível); o bem jurídico em perigo no crime é
determinável/determinado e nas contravenções é uma série de bens jurídicos
indetermináveis;
c) Critérios teleológicos: as contravenções são sinónimo de ofensa dos interesses da
administração que incluem ainda a prevenção dos interesses prosseguidos pela
administração.
Os critérios acima apresentados não são estanques entre si, complementam-se, devendo
o legislador definir quais as infracções que devem ser consideradas contravenções ou, de
certa forma, excluir-se do âmbito do ilícito criminal de justiça, distinguindo ainda qual a
sanção a aplicar, tipo de processo a seguir e a entidade competente para apreciar.
7
Ob.cit. p. 202
perigo longínquo, remoto, não directo e imediato, embora seja concreto ou presumido de
lesão de interesses, mas interesses indeterminados.
Um outro aspecto importante resulta do trecho que consagra «...independentemente de
toda intenção maléfica». Quer dizer que é irrelevante se o agente procede com dolo ou
não.
Culpa
Não basta que haja uma acção típica ilícita, mas é necessário que o agente seja passível
de se censurar por ter se comportado como se comportou.
A culpa, segundo Correia (1968:316) é a censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por
não ter agido de modo diverso.
A noção de culpa está ligada a ideia da liberdade do agente em poder agir doutra maneira
e não cometer o facto ilícito ou criminalmente censurável.
As teorias positivistas assentes em determinismos pretendem assim retornar a ideia da
liberdade pessoal que os clássicos defendiam sobre o indivíduo. Entendiam que o
cometimento das infracções estaria ligado a uma resolução individual baseada na
liberdade que justificaria a aplicação das penas.
A escola clássica veio sustentar que os criminosos seriam indivíduos como uma pré-
disposição natural para delinquir. Estas teses revelam-se ultrapassadas no domínio da
criminologia.
Actualmente apontam-se razões endógenas e exógenas como estando ligadas ao
cometimento de crimes.
Tem se dado a liberdade para cada um se auto determinar de harmonia ou contra os
valores com fundamento na culpa da culpa ética, art. 26 CP, onde se estabelece só poder
cometer o indivíduo com a necessária inteligência e liberdade e, por sua vez o nº 7 do art.
44 CP, considera a culpa como essencial à punição de todo o facto criminoso.
Apesar de tudo, não se aceita que se tome a liberdade de forma absoluta, pois, a
criminologia no âmbito do seu estudo revela que o indivíduo está sujeito a hábitos que o
actuam sobre certas zonas vitais ou inconscientes de sua personalidade e são estimuladas
por certas situações-ambiente.
Tem se sustentado que se o homem tivesse o poder de em qualquer momento sem
qualquer dificuldade se decidir pelo mal ou pelo bem, seria absurda a ideia de correcção
e isto levaria a sociedade a optar pelas medidas mais severas.
O Direito Criminal não parte de um indeterminismo relativo, dai que antes de censurar é
preciso averiguar os motivos que rodearam uma certa actuação.
Daqui decorre que perante um facto que se apresente como criminal não basta questionar
se a actuação do agente é passível de um juízo de censura jurídico-criminal, se agiu com
dolo ou negligência, é preciso verificar se é ou não imputável, bem como se não
concorreram determinadas circunstâncias exteriores para influenciar o seu
comportamento.
Assim, a culpa apresenta-se como nexo subjectivo que se circunscreve nas duas relações
psicológicas: o dolo e a negligência, que confiram como espécies de culpa.
To be continued...
C) Consentimento do ofendido
O consentimento não deve ser confundido com o perdão, al.d), nº 1, art. 151 CP, pois para
ter relevância terá de ser anterior a conduta do agente ao passo que o perdão é posterior,
depende da vontade quanto ao exercício da acção penal nos casos em que é exigível para
o procedimento criminal.
É preciso ainda distinguir o consentimento do ofendido da uma situação como autorização
legal por uma decisão tomada por um funcionário público, porque nesta caso temos
exercício de um direito facultado por lei e que, na generalidade conduz a exclusão da
ilicitude por força.
Se percorrermos a parte especial do CP será possível verificar que a falta de
consentimento para certos factos é elemento constitutivo do tipo legal de crime, art. 218
do CP.
Mas também podemos encontrar alguns tipos de crimes em que o consentimento não tem
relevância, art. 224 do CP.
A não exigibilidade
O juízo em que se traduz a culpa termina na relação subjectiva do facto com o agente,
que pode ser dolosa ou negligente, mas supões também a possibilidade de ser exigida que
o mesmo tivesse agido de modo diverso, é nisto está subjacente a sua liberdade.
A liberdade pode ser analisada em duas perspectivas: psicológica ou física.
Esta liberdade pode ser limitada ou excluída por diversos factores endógenos que se
acontecer estaremos diante de um problema de imputabilidade, só que isto não esgota a
análise dos factores ou circunstâncias que podem limitar ou excluir a liberdade do agente.
Para se censurar o infractor por ter agido de uma determinada maneira que contraria as
disposições da lei, não basta o lado subjectivo da questão, importa também analisar a
situação sobre o qual recaiu a decisão de agir daquele modo. A situação a que nos
referimos é constituída por circunstâncias e acontecimentos anteriores que arrastam o
indivíduo quer favorecendo, quer dificultando ou de algum modo influenciando a prática
de um crime.
O crime é ou pode ser propiciado pela disposição das coisas que dão lugar a uma
oportunidade favorável, quer pela presença do autor da acção, disponibilidade dos meios
de execução ou seus auxiliares, das circunstâncias que tornam o fim do crime facilmente
alcançável ou garantam impunidade.
São estas circunstâncias que podem arrastar irresistivelmente o indivíduo para a prática
de factos criminais, retirando-lhe toda a possibilidade de agir de modo diferente à
semelhança do que se passa no estado de necessidade.
Assim, tem se entendido que a falta de liberdade do agente para agir de modo contrário é
que sustenta a não exibilidade. Constitui um valor de limitação da culpa. Isto é assim
porque a culpa traduz-se numa censurabilidade do indivíduo por ter actuado de certa
maneira contrária a lei, quando podia ter agido dentro da mesma, devido a intervenção de
circunstâncias ponderosas que lhe subtraíram essa possibilidade, o que justifica a
exclusão da censura.