Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental
Área
Comentarios al artículo 13 de la Ley General del Ambiente
de la política exterior en materia ambiental (I)
(Concepto de Gestión Ambiental)
Ficha Técnica
Autor : Pierre Foy Valencia*
Título : Comentarios al artículo 13 de la Ley General
del Ambiente de la política exterior en
materia ambiental (I)
(Concepto de Gestión Ambiental)
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 103 - Mayo
2017
Sumario
1. Fuentes materiales
2. Fuentes formales
Artículo 12. De la política exterior en
materia ambiental
Sin perjuicio de lo establecido en la Consti-
tución Política, en la legislación vigente y en
las políticas nacionales, la Política Exterior del
Estado en materia ambiental se rige por los
siguientes lineamientos:
a. La promoción y defensa de los intereses del
Estado, en armonía con la Política Nacional
Ambiental, los principios establecidos en
la presente Ley y las demás normas sobre
la materia.
b. La generación de decisiones multilaterales
para la adecuada implementación de los
mecanismos identificados en los acuerdos
internacionales ambientales ratificados por
el Perú.
c. El respeto a la soberanía de los Estados
sobre sus respectivos territorios para conser-
var, administrar, poner en valor y aprovechar
sosteniblemente sus propios recursos natu-
rales y el patrimonio cultural asociado, así
* * Doctor en Derecho. Máster en Derecho Ambiental. Profesor
asociado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Docente en Derecho Ambiental y temas conexos en la PUCP,
Universidad de Lima, Universidad Nacional Agraria, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Centro de Altos Estudios Na-
cionales, Academia de la Magistratura, entre otras instituciones.
Asesor y consultor en derecho ambiental. Autor de múltiples
trabajos en su especialidad. Promotor de la naciente especialidad
en Derecho y Animales. Investigador del Instituto de Ciencias
de la Naturaleza, Territorio y Energías Renovables (INTE-PUCP)
y del Instituto de Investigación Científica (IDIC, Universidad de
Lima). Socio del Estudio Foy & Guevara, Valdez SAC. Correo
electrónico: <pfoy@pucp.edu.pe>.
XIII
Ordenamiento Territorial
y Gestión Ambiental
como para definir sus niveles de protección
ambiental y las medidas más apropiadas
para asegurar la efectiva aplicación de su
legislación ambiental.
d. La consolidación del reconocimiento
internacional del Perú como país de origen
y centro de diversidad genética.
e. La promoción de estrategias y acciones
internacionales que aseguren un adecuado
acceso a los recursos genéticos y a los cono-
cimientos tradicionales, respetando el proce-
dimiento del consentimiento fundamentado
previo y autorización de uso; las disposiciones
legales sobre patentabilidad de productos
relacionados a su uso, en especial en lo que
respecta al certificado de origen y de legal
procedencia; y, asegurando la distribución
equitativa de los beneficios.
f. La realización del principio de responsabi-
lidades comunes pero diferenciadas de los
estados y de los demás principios contenidos
en la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo.
g. La búsqueda de soluciones a los problemas
ambientales globales, regionales y subregio-
nales mediante negociaciones internacionales
destinadas a movilizar recursos externos,
promover el desarrollo del capital social, el
desarrollo del conocimiento, la facilitación de
la transferencia tecnológica y el fomento de
la competitividad, el comercio y los econe-
gocios, para alcanzar el desarrollo sostenible
de los estados.
h. La cooperación internacional destinada al
manejo sostenible de los recursos naturales
y a mantener las condiciones de los ecosiste-
mas y del ambiente a nivel transfronterizo y
más allá de las zonas donde el Estado ejerce
soberanía y jurisdicción, de conformidad
con el derecho internacional. Los recursos
naturales transfronterizos se rigen por los
tratados sobre la materia o en su defecto por
la legislación especial. El Estado promueve
la gestión integrada de estos recursos y la
realización de alianzas estratégicas en tanto
supongan el mejoramiento de las condiciones
de sostenibilidad y el respeto de las normas
ambientales nacionales.
i. Cooperar en la conservación y uso soste-
nible de la diversidad biológica marina en
zonas más allá de los límites de la jurisdicción
nacional, conforme al derecho internacional.
Actualidad Gubernamental
XIII
Informes Especiales
1. Fuentes materiales
1.1. Globalización, deterioro ambien-
tal internacional o transfronte-
rizo que compromete a países
dentro y fuera de la región
El fenómeno de la globalización ha
generado lo que Friedman denominó
“la tierra plana”, a lo cual se suman los
efectos climáticos a modo de culminación
de los procesos de afectación ambiental
generados durante los últimos siglos por
la actividad humana y sus excesos ener-
géticos. Por ello, Friedman, al advertir
que la tierras se encuentra “cada vez más
caliente, plana y abarrotada”, propugna
una suerte de “revolución verde”, para
lo cual plantea innovaciones tecnológi-
cas, responsabilidad social y actuaciones
públicas o gubernamentales sostenibles.
En este contexto, en la medida en que
las realidades ecosistémicas no se corres-
ponden con las fronteras políticas de los
estados (v. g. la cuenca de la Amazonía o
de la Orinoquia), inevitablemente habrán
de generarse afectaciones interpaíses; de
ahí la necesidad de buscar soluciones in-
tegradas a nivel de cuencas y ecosistemas
regionales o subregionales compartidos.
En donde la globalización es el culmen
de “ese compartir”.
Por otro lado, esto también compromete
una visión o enfoque de integración regio-
nal o subregional, que ciertamente tendrá
su correspondiente dimensión jurídico-
ambiental. Al respecto, las experiencias
europeas resultan importantes referentes.
A su turno, tenemos los efectos ambienta-
les de la precipitación ácida a causa sobre
todo de la contaminación de la actividad
industrial y automotriz que empiezan a
sentirse en el continente, como en los ca-
sos de México-EE. UU. o Brasil-Venezuela,
e inciden significativamente en aspectos
importantes como el patrimonio cultural
N° 103 - Mayo 2017 XIII 1
XIII Informes Especiales
(propiedad cultural o cultural property,
según denominación del Banco Mundial),
así como natural; además de cuerpos de
agua, tierras, entre otros.
A su vez, los movimientos transfronteri-
zos en relación con los desechos indus-
triales tóxicos provenientes de países
altamente desarrollados, representan
peligrosas prácticas que incluso han sido
criminalizadas por algunas legislaciones
nacionales, contando actualmente con
algunos instrumentos de regulación in-
ternacional que requieren de mecanismos
de responsabilidad más concretos. Al
igual que con las actividades del comercio
exterior, las migraciones, el turismo. No
menos relevante es la amenaza latente
y real de conflictos armados —externos
e internos— en los países del mundo,
incluyendo los movimientos subversivos
y terroristas, todo lo cual nos advierte
de peligros ambientales transfronterizos.
Así, por ejemplo, lo fue en su momento
en tanto escenario bélico la Cordillera
del Cóndor, zona geopolítica de inusitada
riqueza y diversidad biológica, así como
de presencia cultural indígena.
Tampoco puede pasar inadvertida la cues-
tión sobre la seguridad ambiental (algunos
la denominan ecológica) que comprende
de manera individual y conjunta a los
países de la región y como del mundo
en general, puesto que urge propiciar la
búsqueda de las condiciones que aseguren
la conservación y el desarrollo de la susten-
tabilidad de los ecosistemas naturales y los
medios ambientes humanos, en los cuales
se desarrolla la vida en sociedad. Creemos
que, sin incurrir en extremos apocalípticos,
se trata de ser conscientes acerca de la
notificación mundial y regional que se nos
está haciendo respecto de este conjunto de
problemas ambientales de carácter global
o transfronterizos. Solo a partir de esa
consideración se puede pretender actuar
de modo razonable y realista.
El contexto del Sistema Tierra
El Sistema Tierra provee las bases para todas
las sociedades humanas y sus actividades eco-
nómicas. La gente necesita aire limpio para
respirar, agua limpia para beber, alimentos
saludables para comer, energía para producir
y transportar bienes, y recursos naturales que
provean las materias primas para todos esos
servicios. Sin embargo, los siete mil millones
de seres humanos que existen hoy en día
están explotando colectivamente los recursos
de la Tierra a tasas e intensidades crecientes
que sobrepasan la capacidad de sus siste-
mas para absorber residuos y neutralizar
los efectos adversos sobre el ambiente. De
hecho, el agotamiento o la degradación de
varios recursos clave están ya limitando el
desarrollo convencional en algunas regiones
del mundo.
Dentro del Sistema Tierra –que actúa como
un solo sistema autorregulado y constituido
por componentes físicos, químicos, biológi-
cos y humanos– los efectos de las actividades
humanas pueden detectarse a escala plane-
taria (capítulo 7). Estos efectos han llevado
XIII 2 Actualidad Gubernamental
a los científicos a definir una nueva época
geológica, el Antropoceno, sobre la base de
evidencias que muestran que los procesos
atmosféricos, geológicos, hidrológicos y bio-
lógicos del Sistema Tierra, entre otros, están
siendo alterados por las actividades humanas.
Los cambios más fácilmente reconocidos
incluyen el incremento de las temperaturas
globales y de los niveles del mar, así como la
acidificación de los océanos, todos ellos aso-
ciados al aumento en las emisiones de gases
de efecto invernadero, especialmente dióxido
de carbono y metano (capítulos 2 y 4).
Otros cambios inducidos por las actividades
humanas incluyen la extensa deforestación
y desmonte para dedicar la tierra a la agri-
cultura y urbanización, causando extinción
de especies conforme se destruyen hábitats
naturales (capítulos 3 y 5).
Si bien desde hace mucho tiempo los seres
humanos han estado conscientes de los
efectos de sus actividades sobre el ambiente
local, ha sido solo en las últimas décadas que
se ha hecho evidente que estas actividades
pueden afectar de manera acumulativa al
ambiente global (capítulos 1-7). En el pa-
sado, las presiones antropogénicas sobre los
recursos naturales fueron menos profundas
y la atmósfera, la tierra y el agua del planeta
podían soportar la carga impuesta por el con-
sumo y producción humanos. Sin embargo,
en la segunda mitad del siglo XX los efectos
de diversos cambios locales se agravaron a
tasas aceleradas, produciendo consecuencias
globales. La globalización permite que se
produzcan bienes bajo circunstancias que
los consumidores se rehusarían a tolerar en
sus propias comunidades, y permite que
los desechos se exporten a lugares fuera de
su vista, con lo cual la gente puede ignorar
tanto su magnitud como sus impactos. Sin
embargo, así como los desechos han llegado,
literalmente, hasta el último rincón de la Tie-
rra, las preocupaciones ambientales también
se han globalizado (capítulo 1).
Estas amenazas al Sistema Tierra han llevado
a la comunidad científica y a los responsables
de la formulación de políticas a trabajar
juntos y más de cerca para enfrentar el reto
de una manera sostenible y colaborativa.
GEO 2000 – 5.° Reporte de Evaluación
Perspectivas del Medio Ambiente Mundial
(GEO-5). PNUMA (2012).
Elaboración propia.
El GEO 2000 (Perspectiva Ambiental Glo-
bal) en su primera versión, por ejemplo,
fijaba como problemas ambientales, en
sede internacional, las siguientes dimen-
siones:
B) Dimensión
A) Dimensión global / regional ambiental
internacional (América Latina y
el Caribe)
1. Cambio climático Tres problemas so-
2. Reducción de la capa de bresalen en la región.
ozono 1. Medio Urbano:
3. Pérdida y deterioro 75 % de la po-
de tierras, bosques y blación. Megaló-
biodiversidad (ecosis- polis Problemas:
temas, especies y rec. calidad de aire,
genéticos) salud, escasez de
4. Contaminación por agua, etc.
emisiones de nitrógeno 2. Agotamiento y
5 Riesgos por productos destrucción de
químicos (pesticidas) recursos foresta-
6. Desastres naturales y lo les
antropogénico. El Niño
N° 103 - Mayo 2017
B) Dimensión
A) Dimensión global / regional ambiental
internacional (América Latina y
el Caribe)
7. Recurso dulceacuícola 3. Impacto regio-
8. Áreas costeras y marinas nal del cambio
9. Polución atmosférica climático (v. g.
10. Impactos urbanos incendios fores-
11. Degradación de es- tales, desastres,
pacios comunes de la etc.)
humanidad Antártida,
fondos marinos y espa-
cio ultraterrestre
12. Traslado transfonterizo
de sustancias peligrosas
13. Modelos de consumo
14. Pobreza
15. Crecimiento poblacio-
nal
Global Environmental Outlook / GEO 2000
- PNUMA
Elaboración propia.
En su momento, cada uno de esto pro-
blemas puede leerse o traducirse desde
categorías jurídicas de lex lata (normativa
existente o vigente) o lege ferenda (nor-
mativa posible de expedirse).
1.2. ¿Bases para una diplomacia
ambiental?1
El proceso de incorporación de nuestro
país al DIA (Derecho Internacional Am-
biental) tiene larga data; en efecto, por
ejemplo, desde 1940 el Perú suscribió la
denominada Convención de Washington
(Convención para la Protección de la Flora,
de la Fauna y de las Bellezas escénicas
Naturales de los Países de América) o en
1946 el Convenio Internacional para la
reglamentación de la Caza de la Ballena
y su respectivo protocolo. Asimismo, ha
animado procesos importantes en que se
incluían aspectos ambientales y sus com-
ponentes (v. g. los recursos naturales); el
caso más notable, en ese sentido, vendría
a ser la CONVEMAR2 y recientemente los
borradores del Acuerdo Climático suscrito
en París el 2015.
En su momento, la entrada en vigencia
del Código del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales en 1990, no con-
llevó necesariamente a un énfasis en el
desarrollo de la normativa internacional
ambiental3. Sin embargo, empezó a tomar
forma, sobre todo en vista del proceso
preparatorio para la Conferencia de las
Naciones Unidas y Medio Ambiente
(CNUMAD) en Río 92. Será a partir de
este suceso que se revitalizan los proce-
sos por incorporar y aplicar la normativa
internacional ambiental. A los efectos
de la CNUMAD, el Perú ingresará en un
franco proceso de incorporación de nor-
1 Glender Alberto y Lichtinger, Víctor (Comps.). La Diplomacia
Ambiental. México y la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Medio Ambiente y Desarrollo. México: FCE, 1994.
2 La Convención del Mar, considerada como la Constitución de
los Mares. Ver el número especial dedicado a “El Perú y el Mar”.
Revista peruana de Derecho Internacional, tomo LIV, 2004, N.°
125, Mayo-septiembre, Lima, Sociedad Peruana de Derecho
Internacional.
3 Decreto Legislativo N.° 613, norma muy escueta en cuanto a
consideraciones acerca del DIA. Artículo 1 (Política Ambiental)
inciso 9 (Problemas ambientales transfronterizos).
 Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental XIII
mas internacionales ambientales y a su D. Objetivos espe-
desarrollo legislativo posterior, con una terales y bilaterales, estén articuladas y B. Lineamientos de cíficos, indicadores,
reflejen los intereses nacionales, contribu- política metas y acciones
nueva base constitucional para 1993. Es el yendo a orientar las decisiones de dichos estratégicas
caso de normativas referidas a diversidad foros y acuerdos. Diseñar y ejecutar en la vinculación política
biológica y recursos genéticos, cambio • Lograr que el cumplimiento de los acuer- forma concertada una y económica con los
climático, desertización, desechos tóxicos dos internacionales suscritos y ratificados política de desarrollo e principales países de
y peligrosos, poblaciones indígenas, etc.4 por el Perú contribuyan eficientemente al integración fronteriza y dicha región y el Foro de
aprovechamiento sostenible de los recur- de interconexión física Cooperación Económico
El artículo 12 (de la política exterior en sos naturales renovables, y el uso racional sudamericana. Asia Pacífico. Impulsar
materia ambiental), de alguna manera y responsable de los no renovables. (…) una mayor presencia del
estaría sentando las bases para una –por 5. Fortalecer la presencia Perú en otros espacios
del Perú en el sistema regionales como el golfo
ahora inexistente o insuficiente– Diploma- internacional dentro del Arábigo a través de la
cia Ambiental, orientada por aquello que Para lograr tales objetivos, a modo de
marco de las normas y Cumbre América del Sur-
como país tenemos en términos de ventajas lineamientos de política, considera la principios de derecho Países Árabes (ASPA).
comparativas (v. g. la biodiversidad o el promoción de los compromisos internacio- internacional, y ampliar Fortalecer la presencia
nales ambientales suscritos por el Perú, for- los vínculos políticos y activa y permanente del
patrimonio cultural), en armonía con ten- económico-comerciales Perú en los foros y orga-
dencias como las del comercio exterior y las talecimiento de la capacidad negociadora de las inversiones y el nismos internacionales
responsabilidades comunes pero diferencia- del país y su liderazgo al servicio de los turismo, y los científico de conformidad con los
das, en el actual contexto de globalización. intereses nacionales (en gestión ambiental tecnológicos, especial- intereses de la política
mente con Estados Uni- exterior. Establecer un
y de los recursos naturales); asistencia téc- dos, la Unión Europea, sistema de seguridad
1.3. Frontera y medio ambiente nica, transferencia tecnológica y recursos Rusia, China y los países colectiva regional me-
La dimensión ambiental y las relaciones financieros para asegurar cumplimiento de de Asia y la Cuenca del diante el desarrollo de
Pacífico, a través del Foro medidas de fomento a
fronterizas entre los estados ofrecen un los acuerdos y convenios internacionales de Cooperación América la confianza mutua.
escenario de múltiples reflexiones que en materia ambiental, promoviendo a su del SUR-África (ASA) y - Consolidar la presen-
ciertamente convoca el interés jurídico. vez el derecho internacional ambiental. de la Cumbre de Améri- cia activa y permanente
Además de los procesos de integración, ca del Sur-Países Árabes del Perú en la Antártida
Desde la cada vez más lejana Declaración (ASPA). en cumplimiento de las
de la Conferencia de las Naciones Unidas cooperación y posicionamiento geoestra- 6. Participar activamente obligaciones emanadas
sobre Medio Humano (Estocolmo 72)5 tégico, ventajas comparativas ambientales en el tratamiento de los de su condición de parte
y comercio exterior. temas de la agenda del consultiva del Tratado
se han acentuado las preocupaciones sistema internacional en Antártico y de los objeti-
por integrar las acciones bilaterales o a) La promoción y defensa de los intereses foros y organismos inter- vos establecidos en la Po-
mulitilaterales en las zonas fronterizas, del Estado, en armonía con la Política nacionales, en especial lítica Nacional Antártica.
orientadas no solo a evitar potenciales los relativos a las nuevas Objetivo específico 4:
Nacional Ambiental, los principios esta- amenazas como el trá- Plena operatividad del sis-
daños ambientales, sino –y pensando en blecidos en la presente Ley y las demás fico ilícito de drogas, la tema de seguridad y de-
positivo– aprovechar las contigüidades normas sobre la materia criminalidad internacio- fensa nacional orientado
territoriales. Ello supone reinterpretar nal organizada, la lucha a la protección de nuestro
el concepto de frontera, en una lógica Como ya se mencionó la Política Nacional contra la corrupción, territorio y para prevenir
del Ambiente propugna “Fortalecer la ca- el cambio climático, el y/o enfrentar cualquier
de integración (no divisiva), en tareas terrorismo, etc. amenaza, preocupación
conjuntas orientadas al aprovechamiento pacidad negociadora del país para garan- Seguridad y defensa y desafío que ponga
sostenible de los ecosistemas y recursos tizar que su participación en los acuerdos nacional en peligro la seguridad
naturales compartidos y mejoramiento internacionales tenga un liderazgo recono- (…) nacional Seguridad y
4. Proteger y conservar la defensa nacional: (…)
de la calidad de vida de las poblaciones. cido y resguarde los intereses nacionales Antártida, el medio am- b. Acciones estratégicas
en materia de gestión ambiental y de los biente, el desarrollo de la - Fortalecer y conso-
Sin embargo, no obstante la bondad del
discurso planteado, corresponde evaluar si recursos naturales”. Amazonía y la integración lidar la estructura del
nacional. Sistema de Seguridad
efectivamente estamos ante un franco pro- Esto se condice con otros postulados 5. Optimizar el funcio- y Defensa Nacional, de
ceso de desarrollo sostenible de nuestras de documentos nacionales importantes namiento del Sistema de modo que garantice el
Seguridad y Defensa Na- control y la defensa de
fronteras; más aún de cara a escenarios tan como los del Eje Estratégico 3: Estado y cional para defender los la soberanía del Perú en
complejos como nuestra mirada al océano Gobernabilidad del Plan Bicentenario: El intereses permanentes los espacios territorial,
Pacífico, los tratados de libre comercio Perú hacia el 2021 (CEPLAN): del Perú. marítimo y aéreo, en
con nuestros vecinos, las áreas protegidas la seguridad energéti-
compartidas (v. g. Cordillera del Cóndor 3.5. Objetivos, lineamientos, prioridades, ca, seguridad hídrica,
metas, acciones y programas estratégicos seguridad ambiental,
o el Lago Titicaca), la navegabilidad en el seguridad alimenticia,
Amazonas, entre otros. D. Objetivos espe- entre otros, con la par-
B. Lineamientos de cíficos, indicadores, ticipación activa de los
política metas y acciones tres niveles de Gobierno
2. Fuentes formales estratégicas y la ciudadanía.
Relaciones exteriores Objetivo específico 3 - Mejorar la capacidad
2.1. Lineamientos de la política exte- 1. Desarrollar una po- Fortalecimiento de la paz operativa de las Fuerzas
rior en materia ambiental lítica exterior que ga- y la seguridad internacio- Armadas del Perú has-
rantice la soberanía, nal, la integración y la ta alcanzar un nivel de
Al respecto debe tenerse en cuenta la la independencia y la cooperación fronteriza, disuasión que garantice
ya mencionada Política Nacional del integridad del territorio subregional, regional y
el control y la defensa
de nuestra soberanía en
Ambiente, en cuyo Eje de Política 4 se nacional, incluido el do- hemisférica, así como la
los espacios territorial,
refiere a los compromisos y oportunidades minio marítimo y aéreo asistencia y protección
marítimo y aéreo.
y sus derechos en la a los peruanos en el
ambientales internacionales, destacando Antártida, sobre la base exterior.
- Mejorar la capacidad
del Estado para enfrentar
los objetivos de: de su sustento histórico b. Acciones estraté- los desastres naturales.
y de su naturaleza como gicas
• Asegurar que las posiciones nacionales país marítimo, andino y - Diseñar y ejecutar en Elaboración propia.
en materia ambiental presentadas en los amazónico. forma concertada una
foros internacionales, acuerdos multila- 2. Promover los objeti- Estrategia Nacional de Como se puede advertir de la reseña del
vos de unidad e integra- Desarrollo e Integración mencionado Plan, la promoción de los
4 Foy Valencia, Pierre, “En busca del Derecho Ambiental”. Op cit. ción en América Latina Fronterizos. intereses nacionales –léase del Estado que
5 Principio 21 Los Estados (…) tienen la obligación de asegurar y particularmente los - Consolidar una mayor los representa- configuran un componente
que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción procesos de integración presencia del Perú en el
o bajo su control no perjudiquen al medio de otros estados o de andina y sudamericana. Asia Pacífico, fortalecer medular en las prospectivas internaciona-
zonas situadas fuera de su jurisdicción nacional les ambientales del país.

Actualidad Gubernamental N° 103 - Mayo 2017 XIII 3

XIII Informes Especiales

El particular caso ambiental. La subsanación de la infracción

administrativa como eximente de responsabilidad, Parte I
a propósito del Decreto Legislativo N.° 1272
Ficha Técnica potestad sancionadora debe ponde- cuenta la particular y delicada natu-
rar las circunstancias del caso, a fin raleza de las infracciones en él invo-
Autor: Hernán Alfonso Arana Ñique* de alcanzar una necesaria y debida lucradas.
Título : El particular caso ambiental. La subsanación
proporcionalidad entre los hechos
de la infracción administrativa como eximen- atribuidos como infracción y la san- 2. ¿Qué se entiende por sub-
ción aplicable.
te de responsabilidad, a propósito del Decreto sanación en el ámbito del
Legislativo N.° 1272 - Parte I Así, la aplicación mecánica de los derecho administrativo?
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 103 - Mayo supuestos de responsabilidad ad-
2017 ministrativa, sin apreciar las parti- De manera general, podemos enten-
cularidades de cada situación y sin der como subsanación el excusar un
considerar supuestos de atenuación desacierto o reparar o remediar un
Sumario o eximencia de responsabilidad, no defecto3.
es compatible con el principio de Vemos entonces, que la subsanación
1. Introducción razonabilidad. solo tiene contenido o razón de ser
2. ¿Qué se entiende por subsanación en el si se le relaciona con una actuación
En tal sentido, uno de los supuestos a
ámbito del derecho administrativo? anterior que encierra una equivoca-
evaluar antes de imponer una sanción
3. La subsanación como atenuante y como ción, anomalía o defecto, que es lo
eximente de responsabilidad administra- administrativa, es aquel referido a la
subsanación de la infracción, el cual, que, finalmente, le sirve de causa
tiva, a propósito del Decreto Legislativo
N.° 1272 en un primer momento fue consi- o fundamento. Es decir, se puede
4. La subsanación en el procedimiento derado por nuestro ordenamiento considerar la subsanación como
administrativo sancionador ambiental como un atenuante al momento de consecuencia directa de un error u
graduar la sanción, para posterior- omisión.
mente ser consagrado –de concurrir Ahora bien, debe tenerse en cuenta
1. Introducción ciertos requisitos– como eximente de que la subsanación se presenta a
responsabilidad administrativa. nivel transversal en diversas discipli-
En palabras de Morón1, la potestad nas del derecho; pudiendo incluso,
sancionadora, en general, es una de En el presente artículo, se aborda
dicho supuesto a fin de establecer en el ámbito del derecho adminis-
las más aflictivas con que cuenta la trativo sancionador, abordársele
Administración Pública, en tanto que cuándo nos encontramos frente a una
subsanación que implique la eximen- desde más de una perspectiva.
a través de ella se puede –legítima-
mente– gravar patrimonios, limitar cia de responsabilidad administrativa, Así, a manera de ejemplo, tenemos
derechos e incluso, restringir liberta- haciendo especial énfasis en el caso la subsanación de la que puede
des. del procedimiento administrativo valerse la misma Administración
sancionador ambiental, teniendo en —a efectos de preservar los fines
En consecuencia, de determinarse
que persigue4— a fin de conservar
responsabilidad administrativa –y sea mayor o igual al beneficio esperado por el servidor o
aquellos actos administrativos cuyo
en consecuencia imponerse una funcionario por la comisión de la infracción; es decir, debe
prever que la conducta sancionable no resulte más ventajosa vicio no resulte trascendente5, do-
sanción–, se torna necesaria la con- para el infractor que cumplir las normas infringidas, pues de lo tando de validez a un acto que, en
sideración del principio de razonabi- contrario se propiciaría la realización de tales infracciones dada la
lidad, recogido en el numeral 3 del rentabilidad de cometer actos ilícitos. De otro lado, implica que
artículo 230 de la Ley N.° 27444, la sanción sea aplicada luego del examen de proporcionalidad
correspondiente, debiendo —además— evaluar la aplicación 3 Definición esbozada por el diccionario de la Lengua Española.
Ley del Procedimiento Administrativo de criterios de graduación de dicha sanción. Véase: <http://dle.rae.es/?id=YZ5DxiO> (Consulta: 17 de abril
General (en adelante, LPAG), el cual Es decir, de acuerdo al principio de proporcionalidad —íntima- del 2017).
establece que las sanciones a ser mente ligado al de razonabilidad—, debe existir un equilibrio 4 Es menester recalcar que, de acuerdo a Cassagne, los fines de
cuantitativo y cualitativo entre la infracción cometida y la pena la Administración no pueden constituir un escudo que encubra
aplicadas deben ser proporcionales la ilegalidad y, menos aún, la arbitrariedad, pues de prevalecer
aplicable. Asimismo, dicho principio exige que la pena tampoco
al incumplimiento calificado como sea demasiado leve. Cf. Rubio Correa, Marcial; Eguiguren Praeli, de un modo absoluto el principio de conservación, perdería
infracción, observando una serie de Francisco y Bernales Ballesteros, Enrique, Los Derechos Funda- sentido el andamiaje jurídico montado alrededor de las garantías
criterios a efectos de graduar dichas mentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Fondo de defensa y razonabilidad o de la tutela judicial efectiva para
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, hacer que aquélla cumpla sus funciones con arreglo a la ley y
sanciones2. Es decir, el ejercicio de la 2010, p. 708. al Derecho.
Al respecto, Joaquín De Fuentes sostiene que en el derecho No obstante ello, los ordenamientos pueden —y deben— intro-
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. administrativo sancionador, se exige que exista un equilibrio ducir, en algunos supuestos, como en materia de incompetencia
Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación entre los medios utilizados y la finalidad perseguida, así como material y vicios de forma, soluciones más favorables a la subsa-
en Derecho Administrativo de la UNMSM. Se ha desempeñado una correspondencia entre la gravedad de una conducta y la nación de los respectivos actos. Al respecto, véase: CASSAGNE,
como especialista legal de la Coordinación General de Proyectos consecuencia punitiva que se le atribuye. Cf. DE FUENTES, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II Lima: Palestra
Normativos e Investigación Jurídica y del Tribunal de Fiscalización Joaquín et ál. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Editores, 2010, p. 273.
Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental Navarra: Editorial Aranzandi, 2005, p. 245. 5 En nuestro ordenamiento, el principio de conservación del acto
(OEFA). En esta misma línea, Correa y Vásquez afirman que el procedi- ha sido recogido en la LPAG, en los siguientes términos:
El presente artículo refleja la posición personal del autor, sin invo- miento administrativo se rige por el principio de la proporciona- LEY N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
lucrar posiciones institucionales de ningún organismo o entidad. lidad, el cual supone la razonable adecuación de la sanción a la publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de abril del 2001.
1 Cf. Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedi- falta; tomando en cuenta no solo lo que perjudica al funcionario Artículo 14°.- Conservación del acto.
miento Administrativo General, Décima edición, Gaceta Jurídica, sino cuanto lo beneficia, para sancionar del modo más justo o 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimien-
Lima, 2014, p. 739. exonerar de responsabilidad cuando corresponda. Cf. Correa, to a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece
2 Cabe precisar que el principio de razonabilidad tiene dos Rubén y Cristina Vásquez. Manual de derecho de la función la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la
vertientes; por un lado, implica que la autoridad administrativa pública. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1998, propia autoridad emisora.
debe asegurarse que la magnitud de la sanción administrativa p. 224. (…)

XIII 4 Actualidad Gubernamental N° 103 - Mayo 2017


principio, se reputaba inválido6.
De otro lado, nos encontramos con
aquella subsanación que puede ejer-
cer el administrado inmerso en un
procedimiento administrativo con el
objeto de adecuar sus actuaciones
procedimentales a lo dispuesto por
el órgano competente que dirige el
procedimiento7.
Dicho ello, para el tema que nos
ocupa –es decir, la subsanación
como eximente de responsabili-
dad administrativa en el marco de
un procedimiento administrativo
sancionador–, podemos considerar
como subsanación, a las acciones
voluntarias desplegadas por un
administrado a efectos de revertir
las conductas infractoras que haya
cometido, además de sus correlati-
vos efectos.
Por tanto, subsanar implica tener
que reparar o remediar un defecto
o resarcir un daño ya ocasionado
a la Administración o a un terce-
ro, no tratándose únicamente de
un arrepentimiento pasivo por el
ilícito, sino de la reparación espon-
tánea del daño causado; es decir, la
subsanación deberá contemplar no
solo la regresión o la cesación de
la acción indebida, sino también la
remediación del daño ocasionado y
la desaparición de las consecuencias
de la infracción8.
Cabe señalar que la referida sub-
sanación no enerva la comisión de
la infracción administrativa misma,
por cuanto ésta no desaparece o
queda afectada, sino que a partir
de ella se evalúa si corresponde
o no eximir de responsabilidad al
administrado infractor.
3. La subsanación como ate-
nuante y como eximente de
responsabilidad administra-
tiva, a propósito del Decreto
Legislativo N.° 1272
En principio, el texto original de la
LPAG no consideraba expresamen-
te atenuantes ni mucho menos,
eximentes de responsabilidad ad-
6 Cf. Cassagne, Juan Carlos, Ob. Cit., p. 252.
7 Dicho “tipo” de subsanación se encuentra ligada al principio de
informalismo:
LEY N° 27444
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
(…)
1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento
deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y
decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo
que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia
de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos
de terceros o el interés público.
8 En este sentido, Morón Urbina, Juan Carlos. Ob. Cit., pp. 809 y
810.
Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental XIII
ministrativa, en razón de lo cual, administrado no debería tener las
únicamente se hacía una aplicación mismas consecuencias, motivaron
mecánica de los supuestos de res- que se distinga los supuestos cuya
ponsabilidad administrativa, sin configuración, en un caso, determi-
apreciar las particularidades de cada naba la atenuación de la sanción; y
situación. en otro, conllevaba la eximencia de
Es recién con el Decreto Legislativo responsabilidad administrativa12.
N.° 1029 9, que se incorpora el En tal sentido, el 21 de diciembre del
artículo 236-A a la LPAG, el cual es- 2016 fue publicado en el diario ofi-
tablecía que constituían condiciones cial El Peruano el Decreto Legislativo
atenuantes de la responsabilidad por N.° 1272, el cual modificó –e incor-
la comisión de la infracción adminis- poró– diversos artículos a la LPAG.
trativa, los siguientes supuestos: Conforme a lo establecido en dicho
i) La subsanación voluntaria por decreto legislativo, actualmente se
parte del posible sancionado considera que la subsanación vo-
del acto u omisión imputado luntaria de la conducta infractora
como constitutivo de infracción por parte del administrado, con
administrativa, con anterioridad anterioridad al inicio de un procedi-
al inicio del procedimiento admi- miento administrativo sancionador,
nistrativo sancionador; y, constituye una condición eximente
de responsabilidad por la comisión
ii) el error inducido por la adminis-
de la infracción administrativa13.
tración por un acto o disposición
administrativa, confusa o ilegal. En consecuencia, a fin de que la
subsanación conlleve a la eximencia
La incorporación con carácter ge-
de responsabilidad, deben concurrir
neral de circunstancias atenuantes
los siguientes tres (3) supuestos:
comunes para ponderar la respon-
sabilidad administrativa en que hu- i) Que la subsanación sea vo-
biesen incurrido los administrados, luntaria. Ello implica que las
fue, a decir de autorizada doctri- acciones desplegadas a fin de
na nacional, uno de los mayores revertir la conducta u omisión
aciertos de la modificación de la infractora –y sus efectos– ocu-
LPAG, pues antes de esta reforma, rran de manera espontánea,
solo los ordenamientos especiales sin intervención directa de la
tenían atenuantes tasadas que era Administración. Ahora bien,
necesario generalizar para un mejor debe considerarse que, por lo
juicio de adecuación de la sanción general, el administrado repara
administrativa, para que sea más en que ha cometido una infrac-
apropiada y ajustada a las peculia- ción admnistrativa a partir de
ridades del caso concreto10. la actividad fiscalizadora de la
Administración. Por ejemplo, en
Ahora, si bien dicha incorpora-
el particular caso ambiental, una
ción esbozaba tímidamente un
vez efectuada la supervisión por
panorama acorde los principios de
parte del Organismo de Evalua-
razonabilidad y de proporcionali- ción y Fiscalización Ambiental
dad, aún no se preveía las distintas
(en adelante, OEFA), se levanta
situaciones cuya ocurrencia, en el
el Acta de Supervisión, en la cual
marco de un procedimiento admi-
constan las presuntas faltas admi-
nistrativo sancionador, haría que se nistrativas, emitiéndose además
torne innecesaria la imposición de
una sanción, teniendo en cuenta las
las respectivas recomendaciones
circunstancias de la comisión de la
al administrado.
infracción11. 12 Página 38 de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la
La existencia, entonces, de situacio- Ley que propone la modificación de la Ley N° 27444 - Ley del
nes distintas, donde la actuación del Procedimiento Administrativo General. Véase: <https://www.
minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/11/proyectoley27444.
pdf> (Consulta: 17 de abril del 2017).
13 LEY N° 27444, modificada por el Decreto Legislativo N° 1272,
9 Decreto Legislativo que modifica la Ley del Procedimiento publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre del
Administrativo General - Ley N° 27444 y la Ley del Silencio 2016.
Administrativo - Ley N° 29060, publicado en el diario oficial El Artículo 236-A.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por
Peruano el 24 de junio del 2008. infracciones
10 Cf. Morón Urbina, Juan Carlos. Ob. Cit., p. 809. 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por
11 En dicho sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: infracciones las siguientes:
“Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento (…)
de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado
como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción
mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una aprecia- administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación
ción razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 235°.
Debe indicarse que mediante Decreto Supremo N° 006-2017-
en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que
JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo
llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará del 2017, se aprobó el nuevo Texto Único Ordenado de la LPAG
a adoptar una decisión razonable y proporcional.” (en adelante, TUO de la LPAG). Dicho dispositivo legal recoge
Sentencia recaída en el Expediente N° 00535-2009-PA/TC, la misma obligación en el literal f) del numeral 1 de su artículo
fundamento jurídico N° 13. 255°.
Actualidad Gubernamental N° 103 - Mayo 2017 XIII 5
XIII Informes Especiales
Personalmente, considero que
dicho tipo de recomendaciones,
al no constituir un requerimiento
con carácter imperativo, no ener-
varían la cualidad de voluntaria
de la subsiguiente actuación del
administrado a fin de subsanar
la presunta infracción; otro se-
ría el caso, si, por ejemplo, la
Administración impusiera un
plazo para el cumplimiento y un
apercibimiento de sanción, en
caso de incumplimiento.
ii) Que se produzca antes del ini-
cio del procedimiento adminis-
trativo sancionador. Para que
la subsanación pueda producir
la eximencia de responsabilidad
administrativa debe ocurrir antes
del inicio del procedimiento ad-
ministrativo sancionador; ahora
bien, ello no implica que la
presentación de medios proba-
torios que la acrediten tengan
que presentarse antes del inicio
del procedimiento, pues por la
dificultad de obtención de dichas
pruebas, su presentación podría
aplazarse hasta –incluso–después
de iniciado el procedimiento. En
esta misma línea, toda vez que
existe la posibilidad de que se de-
tecten nuevos efectos de la con-
ducta infractora –adicionales a
los conocidos antes del inicio del
procedimiento–, es sumamente
importante que las autoridades
intervinientes en un proceso ad-
ministrativo sancionador puedan
evaluar todo lo concerniente a la
subsanación14.
iii) Que los medios probatorios
sean fehacientes. Las pruebas
presentadas por el administrado
deben poder acreditar la sub-
sanación de la presunta infrac-
ción; es decir, debe tratarse de
documentos oficiales, de fecha
cierta, entre otras cualidades,
siempre teniendo en cuenta
la naturaleza de la infracción
cometida.
4. La subsanación en el procedi-
miento administrativo sancio-
nador ambiental
Teniendo en cuenta el caso particular
del procedimiento administrativo
sancionador en materia ambiental,
14 Podría darse el caso, por ejemplo, que la autoridad de supervisión
o la misma autoridad decisora consideren como subsanada
determinada conducta infractora –lo cual en el momento de
su evaluación implicaba la atenuación de la sanción y no la
eximencia de responsabilidad, por lo que no impedía el inicio o
continuación del procedimiento administrativo sancionador– sin
que se hayan evaluado ciertos efectos de la conducta que por
su naturaleza o complejidad de detección no hubieran podido
ser previstos de no mediar un procedimiento administrativo
sancionador.
XIII 6 Actualidad Gubernamental
hasta antes de la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo N.° 1272,
la condición de atenuante de la
sanción a partir de la subsanación
de la infracción era una condición
mayoritariamente decorativa, en
función de lo establecido por el ar-
tículo 19 de la Ley N.° 30230, Ley
que establece medidas tributarias,
simplificación de procedimientos
y permisos para la promoción y
dinamización de la inversión en el
país y en las Normas reglamentarias
que facilitan la aplicación de lo esta-
blecido en el artículo 19° de la Ley
N° 30230, aprobada por Resolución
de Consejo Directivo del OEFA N.°
026-2014-OEFA/CD.
Efectivamente, en el artículo 19°
del Ley N° 30230 se estableció
–considerando un enfoque preven-
tivo– que, durante un periodo de
tres (3) años contados a partir de la
vigencia de la referida ley15, el OEFA
privilegiaría acciones orientadas
a la prevención y corrección de la
conducta infractora en materia am-
biental. Así, durante dicho periodo
el OEFA tramitaría procedimientos
excepcionales16 y si la autoridad ad-
ministrativa declarase la existencia de
infracción, se ordenará la realización
de medidas correctivas destinadas a
revertir la conducta infractora.
Asimismo, la Resolución de Consejo
Directivo N.° 026-2014-OEFA/CD
dispuso que, ante la verificación
de la existencia de infracción ad-
ministrativa distinta a los supuestos
establecidos en los literales a), b) y
c) del tercer párrafo del artículo 19
de la Ley N.° 30230 –la mayoría
de los casos–, primero se dictaría la
medida correctiva respectiva, y ante
su incumplimiento, la multa que co-
rresponda, con la reducción del 50%
(cincuenta por ciento) si la multa se
hubiera determinado mediante la
Metodología para el cálculo de las
multas base y la aplicación de los
factores agravantes y atenuantes a
utilizar en la graduación de sancio-
nes.
Así, en caso se acredite la existencia
de infracción administrativa, pero
el administrado haya revertido,
remediado o compensado todos los
impactos negativos generados por
15 La vigencia de la Ley culmina el 12 de julio del 2017.
16 Se denominó excepcionales a este tipo de procedimientos, pues
–en contraposición a los ordinarios– ante la comisión de una
infracción administrativa ambiental que no involucre daño real,
desarrollo de actividades sin instrumento de gestión ambiental
o reincidencia, se declararía la responsabilidad administrativa
y se ordenarían medidas correctivas, de ser el caso; obviando
la sanción (multa), la cual sería impuesta (con una rebaja del
50 %) recién en el caso que se incumpla la medida correctiva
ordenada. Curiosamente, dichos procedimientos excepcionales
son la abrumadora mayoría.
N° 103 - Mayo 2017
dicha conducta y, adicionalmente,
no resulte pertinente el dictado de
una medida correctiva, únicamente
se declararía la existencia de respon-
sabilidad administrativa.
En suma, teniendo en cuenta que en
dicho contexto la subsanación era un
atenuante a evaluar en el momento
de graduación de la sanción, al no
existir –en la gran mayoría de casos–
una sanción qué determinar, dicho
supuesto era, como se ha señalado,
meramente decorativo.
Sin embargo, a partir de la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo
N.° 1272 y con ello la considera-
ción del supuesto de subsanación
como eximente de responsabilidad
administrativa, tal supuesto cobra
importante relevancia, pues de ve-
rificarse las condiciones necesarias
para su cumplimiento, no cabría otra
medida que declarar la eximencia de
responsabilidad y archivar el procedi-
miento administrativo sancionador.
En tal sentido, se hacía pertinente
considerar, dada la particular y de-
licada naturaleza de las infracciones
ambientales, un mecanismo que per-
mita calificar qué tipo de infracciones
ambientales son susceptibles de ser
subsanadas.
Así, a fin de establecer cuándo es-
tamos frente a una conducta infrac-
tora subsanable, el 3 de febrero del
2017 se publicó en el diario oficial
El Peruano el nuevo Reglamento de
Supervisión del OEFA, aprobado por
Resolución de Consejo Directivo N.°
005-2017-OEFA/CD, el cual tiene por
justificante –entre otros17– determi-
nar los supuestos de subsanación vo-
luntaria, en el marco de lo dispuesto
por el literal f) del numeral 1 artículo
255 del TUO de la Ley N.° 27444,
definiendo y dotando de contenido
lo que debe entenderse como sub-
sanación voluntaria en el marco de
un procedimiento administrativo
sancionador ambiental.
Continuará en la siguiente edición.
17 Así, se menciona los siguientes criterios que justifican la regu-
lación de la función supervisora a través de un único cuerpo
normativo:
(i) Asegurar la máxima realización de la finalidad de la función
supervisora;
(ii) uniformizar procedimientos para el logro de los mismos
objetivos;
(iii) simplificar la estructura del proceso de supervisión;
(iv) garantizar la eficacia de la función supervisora; y,
(v) determinar los supuestos de subsanación voluntaria.
Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento
de Supervisión del OEFA, pp. 7 a 12. <http://www.oefa.gob.
pe/wp-content/uploads/2017/02/RES-005-2017-OEFA-CD-
EXPOSICIONMOTIVOS.pdf> (Consulta: 17 de abril del 2017).