C

urso de Derecho Constitucional

 Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
E030
S967c Silva Nava, Carlos de
Curso de derecho constitucional / Carlos de Silva Nava ; coordinadores José
de Jesús Gudiño Pelayo, Carlos González Blanco, José Ismael Álvarez Moreno ;
presentación Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia ; prólogo Manuel González
Oropeza. — México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General
de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis : Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
2010.
lxii, 491 p. ; 23 cm. — (Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas
del siglo XX ; 8)

ISBN 978-607-468-174-1

1. Derecho constitucional – Enseñanza – México 2. Poderes de la Unión

3. Gobierno 4. Soberanía 5. Supremacía de la Constitución 6. Jerarquía
constitucional 7. Federalismo 8. Facultad reglamentaria 9. Suprema Corte de
Justicia de la Nación 10. Juicio de Amparo 11. Control constitucional
12. Competencia 13. Derecho administrativo 14. Garantías individuales
15. Garantías sociales 16. Fuero militar 17. Libertad de trabajo 18. Derechos
difusos 19. Garantías constitucionales 20. Derecho a la información 21. Leyes
22. Derecho procesal constitucional 23. Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos 24. Principios constitucionales I. Gudiño Pelayo, José de
Jesús, 1943- , coord. II. González Blanco, Carlos, coord. III. Álvarez Moreno,
José Ismael, coord. IV. Ortiz Mayagoitia, Guillermo Iberio, 1941- , pról. V.
González Oropeza, Manuel, pról. VI. t. VII. ser.

Primera edición: marzo de 2010

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Av. José María Pino Suárez Núm. 2
C.P. 06065, México, D.F.

D.R. © Benemérita Universidad Autónoma de Puebla

Facultad de Derecho y C.S.
Av. San Claudio s/n, Col. San Manuel
Ciudad Universitaria, Puebla, Pue.

Impreso en México
Printed in Mexico

La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación

de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Presidente

Primera Sala
Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo
Presidente

Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas
Ministro Juan N. Silva Meza
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda Sala
Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Presidente

Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Sergio A. Valls Hernández

Comité de Publicaciones, Comunicación Social,

Difusión y Relaciones Institucionales
Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministro Sergio A. Valls Hernández
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Comité Editorial
Mtro. Alfonso Oñate Laborde
Secretario Ejecutivo Jurídico Administrativo
Mtra. Cielito Bolívar Galindo
Directora General de la Coordinación de
Compilación y Sistematización de Tesis
Lic. Gustavo Addad Santiago
Director General de Difusión
Juez Juan José Franco Luna
Director General de Casas de la Cultura Jurídica
y Estudios Históricos
Dr. Salvador Cárdenas Gutiérrez
Director de Análisis e Investigación Histórico Documental
BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE PUEBLA

Dr. Enrique Agüera Ibáñez

Rector

Dr. Guillermo Nares Rodríguez

Director General
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Mtra. Belinda Aguilar Díaz

Secretaria Académica

Mtro. Demetrio Abundez Apreza

Secretario Administrativo

Mtro. José Ismael Álvarez Moreno

Coordinador
Centro de Investigaciones Jurídico Políticas
“La soberanía radica en la Constitución, por transferencia que le hace
su titular originario, que es el pueblo”

Carlos de Silva Nava

 Suprema Corte de Justicia de la Nación
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

C urso de Derecho Constitucional

Coordinadores
José de Jesús Gudiño Pelayo
Carlos González Blanco
José Ismael Álvarez Moreno

Ministro Carlos de Silva Nava

Veracruz, Ver., 1991
 Contenido

Presentación. Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia ................................. XV

Prólogo. Magistrado Manuel González Oropeza ............................................ XVII
Impresiones personales acerca de don Carlos de Silva Nava.
Ministro José Ramón Cossío Díaz ................................................................... XXIX
El recuerdo como testimonio. Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo ........... XXXIII
Testimonio de la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos ........................... XLI
Testimonio del Dr. Luis Manuel C. Méjan ..................................................... LIX

Libro Primero
Introducción ............................................................................................................. 3
Generalidades. La división de poderes ................................................... 5
La distribución armónica de funciones ................................................. 7
El problema de la atribución de funciones ............................................................ 13
El Poder Judicial ....................................................................................... 15
El Poder Ejecutivo .................................................................................... 16
El Poder Legislativo .................................................................................. 18
El Poder Judicial ....................................................................................... 21
Aspectos del sistema paraestatal ............................................................. 23
De la organización descentralizada en cuanto evade a la dirección
jerárquica ................................................................................................................. 29
Sobre la idea de soberanía ...................................................................................... 33
Esbozo histórico ........................................................................................ 33
Concepciones contemporáneas de la soberanía .................................... 39
La descentralización en el marco constitucional .................................................. 47
Criterios jurisprudenciales ante facultades autoritarias ....................... 51
El Ministerio Público y la policía judicial ............................................. 55

IX
X Carlos de Silva Nava

La intervención del Tribunal Fiscal de la Federación .......................... 58

Acciones en materia civil y penal ............................................................ 59
Estados y Federación. Esferas de competencia ...................................................... 65
Federalismo en México ............................................................................................ 73
La invasión de esferas, inconstitucionalidad y amparo ........................................ 87
La supremacía constitucional ................................................................................ 101
La Suprema Corte de Justicia como Tribunal Constitucional ............................. 117
El control difuso de la Constitución: la tesis Fraga ............................. 119
Otro aspecto del derecho de audiencia .................................................. 121
Sobreseimiento y caducidad de la instancia .......................................... 125
Competencia entre Jueces administrativos y laborales ......................... 126
La Corte ante los problemas de constitucionalidad ............................................. 133
Las reformas constitucionales permisibles ............................................. 135
El factor relatividad en el amparo y la sentencia .................................. 142

Libro Segundo
La facultad reglamentaria del Ejecutivo Federal .................................................. 149
El reglamento autónomo ......................................................................... 151
Sobre los delitos contra la salud ............................................................. 154
El papel de los tratados internacionales en la tipificación de delitos ... 155
Los reglamentos de policía y buen gobierno ......................................... 157
Trasgresión y sanciones en reglamentos de policía y buen gobierno .... 159
Concepto y aplicación de la expropiación ............................................. 161
La personalidad en el amparo ................................................................................ 167
La competencia en materia de salud ..................................................................... 171
La cuestión de esferas: Federación-Estados ........................................... 172
La concurrencia de facultades en materia de salud .............................. 174
El amparo y la coincidencia de facultades ............................................. 176
Competencia e incompetencia de jurisdicciones .................................. 177
El Sistema Nacional de Salud ............................................................................... 181
La actividad sanitaria en la Constitución .............................................. 182
La concurrencia federal y estatal en los servicios de salud .................. 184
 Curso de Derecho Constitucional XI

Garantías individuales y sociales ........................................................................... 187

Análisis de las garantías individuales ..................................................... 188
La igualdad en el artículo 29 constitucional ......................................... 189
¿En caso de golpe de Estado qué pasa? ................................................... 191
¿Qué se entiende por garantías sociales? ................................................ 192
La suspensión de garantías como caso excepcional .............................. 196
¿Garantías sociales? ¿Garantías individuales? ........................................ 199
Derechos difusos: la salud, la vivienda, vida digna y feliz… ................................ 203
El artículo tercero ..................................................................................... 205
El artículo quinto ..................................................................................... 210
La cuestión del interés jurídico en el amparo ....................................... 212
Las garantías comprendidas en el artículo 13 constitucional .............................. 217
Sobre el fuero militar y el fuero civil ..................................................... 222
La libertad de trabajo y sus límites ....................................................................... 233
Libertad de expresión ............................................................................... 236
Libertad de imprenta ............................................................................... 240
El artículo octavo constitucional ............................................................ 246
Condicionamientos a la libertad de expresión por el Estado ............................... 251
Algunas prerrogativas de los partidos políticos ..................................... 253
Otros aspectos del derecho de petición (art. 8o.) ................................. 258
Las libertades del artículo 24 ................................................................................ 267

Libro Tercero
Las expectativas de modificación de la ley ........................................................... 277
Sobre la retroactividad de la ley .............................................................. 280
Los derechos adquiridos .......................................................................... 281
Beneficio de la retroactividad .................................................................. 284
Las tesis de Paul Roubiere ....................................................................... 286
Otras consideraciones técnicas de Roubiere .......................................................... 289
Casos de aplicación retroactiva de la ley ................................................ 290
El debate sobre derechos adquiridos ...................................................... 293
El artículo 14 y la retroactividad de la ley .............................................. 296
Sobre el acto de molestia (artículo 16) .................................................................. 301
Los casos de posesión lícita e ilícita ....................................................... 304
XII Carlos de Silva Nava

La intervención del Estado en la privación de derechos ...................... 306

La garantía de audiencia en los sistemas judicial y administrativo ..... 307
La facultad económico-coactiva de la autoridad fiscal ......................... 310
La distinta observancia de los artículos 14 y 16 .................................... 313
La ideología como factor influyente en nuestra identidad ................................... 317
Sobre el derecho a la información .......................................................... 319
Casos en que la ley aplica la censura ...................................................... 321
Las formalidades esenciales del procedimiento ..................................................... 325
Las instancias del procedimiento ............................................................ 327
El procedimiento arbitral ........................................................................ 330
La limitación probatoria en el incidente de suspensión ...................... 335
Los alegatos como formalidades del procedimiento .............................................. 341
Los conceptos de alegato en sentido amplio y estricto ........................ 343
Algunos casos de excepción a la garantía de audiencia ........................ 345
Otras excepciones a la garantía de audiencia ....................................................... 351
El problema de la revisión en el acto expropiatorio ............................. 354
La indeterminación de plazos para decidir la revisión expropiatoria .... 355
Sobre los actos de molestia ...................................................................... 357
El mandamiento escrito en el acto de molestia .................................... 358
La competencia y sus diversas acepciones .............................................. 363
Reiteración del concepto de competencia ............................................................... 367
Tipos de competencia .............................................................................. 368
El problema de la concurrencia de competencias ................................. 372
La facultad jurisdiccional ........................................................................ 376
Otro problema: la procedencia de la vía ................................................ 377
La competencia territorial ....................................................................... 380
Generalidades sobre el juicio de amparo ............................................................... 383
Diferentes tipos de amparo: directo e indirecto .................................... 386
El problema de la personalidad en el juicio .......................................... 388
La violación de derechos sustantivos y adjetivos .................................. 391
Sobre violaciones reparables e irreparables ........................................... 393
La garantía de legalidad, fundamentación y motivación ...................... 400

Libro Cuarto
Fundamentación y motivación ............................................................................... 405
La pertinencia del orden en el análisis de la fundamentación
y motivación .............................................................................................. 407
 Curso de Derecho Constitucional XIII

La cuestión de la competencia de autoridades ...................................... 409

El recurso de las “soluciones prácticas” ................................................. 411
Las violaciones por cumplimiento de ejecutoria y otras derivadas ..... 414
La competencia (o incompetencia) de origen y ordinaria .................... 417
El requisito de legalidad del artículo 16 ................................................ 418
La legalidad en el procedimiento de cateo ............................................................ 423
Cuestiones procedimentales en la inspección o visita domiciliaria ... 426
Señalamientos indispensables de la orden de inspección .................... 430
Sobre la inseguridad social y la inseguridad jurídica ............................ 433
Consideraciones sobre la pena de muerte ............................................. 435
Otros señalamientos del artículo 16 ...................................................................... 437
Reformas recientes a los artículos 25 y 26 ............................................................ 439
Actividades exclusivas o monopólicas del Estado ................................. 444
La planeación del desarrollo nacional .................................................... 445
El artículo 17 y la garantía de seguridad ................................................ 450
El artículo 18 ............................................................................................. 451
Artículo 19 ................................................................................................ 452
Casos en que se puede afectar la libertad .............................................. 453
La conformación del derecho de propiedad ........................................................... 455
El criterio positivista de la propiedad .................................................... 457
Función social de la propiedad. La expropiación ................................. 459
La expropiación según criterios jurisdiccionales .................................. 462
El problema de la indemnización ........................................................... 463
Nacionalización y expropiación .............................................................. 464
El amparo, incidencias y aspectos de fondo .......................................................... 467
El sobreseimiento ..................................................................................... 468
El sobreseimiento en el amparo. Consecuencias .................................. 471
La Suprema Corte y el artículo 73 ......................................................... 474
Imperativo de agotar los recursos en el juicio ....................................... 476
La promoción de amparos sucesivos en términos del artículo 73 ....................... 479
El recurso de inconformidad ante el incumplimiento
de la ejecutoria .......................................................................................... 481
 Presentación

L a Colección Apuntes de las Clases Impartidas por Ilustres

Juristas del Siglo XX se amplía con esta obra, debida al
Ministro jubilado Carlos de Silva Nava. Se trata de otro esfuerzo
conjunto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Bene-
mérita Universidad Autónoma de Puebla para exponer, como se reco-
gieron en las aulas, diversas cátedras que facilitaron la formación
de numerosos abogados.

Aunque el Ministro Carlos de Silva Nava es, sobre todo, recor-

dado por las más de tres décadas en que laboró en el Poder Judicial
de la Federación, ejerció la docencia durante 40 años, destacando
particularmente en las Universidades Autónoma de Guadalajara y
Nacional Autónoma de México, así como en el entonces Instituto de
Especialización Judicial (ahora Instituto de la Judicatura Federal),
cuando su director era el Ministro jubilado Arturo Serrano Robles,

XV
XVI Carlos de Silva Nava

quien ideó una forma para grabar las lecciones impartidas por los
profesores. La presente obra, titulada Curso de Derecho Constitucional,
reúne el texto completo de todas las clases impartidas por el Ministro
De Silva en 1990, rescatado por el Lic. Leonardo Rodríguez Bastar,
actualmente Magistrado del Tribunal Colegiado en Materias Admi-
nistrativa y del Trabajo del Décimo Circuito, quien fue alumno
de aquella generación y se dio a la tarea de extraer el texto íntegro de
los conceptos expresados por el Ministro De Silva en sus cátedras.

A lo largo del libro se analizan cuestiones como el significado

y la supremacía de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la división de poderes, las formas de Estado y de go-
bierno, las garantías individuales y el juicio de amparo, todo expli-
cado en forma sumamente didáctica. En estas páginas se evidencia
la claridad con que el profesor exponía sus clases, así como sus
remisiones constantes no sólo a la doctrina, sino también al derecho
comparado y la jurisprudencia de los Tribunales del Poder Judicial
de la Federación. Si bien ciertas concepciones constitucionales y
legales han variado en virtud de reformas, el grueso del trabajo
sirve para adentrarse en el estudio de las partes dogmática y orgánica
de nuestra Constitución, así como en el análisis del principal medio
para su defensa, es decir, el juicio de garantías.

Sin lugar a dudas, estos apuntes, dada su calidad, motivarán la

atención de estudiosos del derecho, estudiantes y público en general.

Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
 Prólogo

L os Apuntes de clase son el recuento de la experiencia

profesional armonizada con los intereses académicos del
profesor que las dicta. No se trata de trabajos formales, con rigor
teórico ni con marco bibliográfico, sino que representan un diá-
logo entre estudiantes y el profesor que reacciona a sus comen-
tarios e inquietudes. Su valor consiste en la espontaneidad de
cada sesión con que el profesor presenta sus ideas fundamentales y
resuelve casos prácticos, con una mayéutica bien lograda.

Este es el caso de los Apuntes del curso sobre Derecho Constitu-

cional que impartió el Ministro Carlos de Silva Nava en el antiguo
Instituto de Especialización Judicial, antecedente inmediato del Ins-
tituto de la Judicatura Federal.

XVII
XVIII Carlos de Silva Nava

Su curso versó sobre las instituciones fundamentales del Derecho

Constitucional: supremacía de la Constitución, soberanía, división
de poderes, sistema federal y garantías individuales. En este curso
aborda la problemática fundamental en torno a dichas institu-
ciones con una perspectiva de su protección a través principalmente
del juicio de amparo; con esta metodología, el Ministro De Silva
aporta su inmensa experiencia y ofrece generosamente su opinión
personal en cada una de ellas.

Estos Apuntes son muestra de la labor académica del Minis-

tro De Silva, donde lejos de asumir una posición defensiva hacia las
resoluciones de la Suprema Corte de Justicia, en pleno ejercicio de
la libertad de cátedra, señala su disenso en algunos precedentes de la
justicia federal, al igual que su crítica hacia la técnica legislativa de
algunas leyes o las resoluciones administrativas en algunos casos.

Sus Apuntes comienzan con el acertado tema de los principios

constitucionales, ya que lejos de contener prescripciones norma-
tivas con el detalle y precisión que se espera de una ley, la Constitución
resguarda los principios fundamentales que animan al Estado demo-
crático de derecho en nuestro país. Sin embargo, la amplitud con que
se enuncian dichos principios puede conducir a la engañosa actitud
de tomarlos como parte de una retórica abstracta que no cuenta con
positividad ni vigencia. Todo lo contrario, los principios constitu-
cionales son disposiciones que han sido interpretados, sobre todo,
por los tribunales constitucionales del país.
 Curso de Derecho Constitucional XIX

Aborda posteriormente el profesor De Silva la percepción del

principio de división de poderes como una “distribución armónica
de funciones”, donde explica que este principio, desde su concepción,
no ha sido una separación absoluta de órganos y funciones, sino un
ejercicio incluyente de facultades legislativas, administrativas y ju-
risdiccionales imbricadas en todos y cada uno de los poderes de
gobierno. Lo anterior coincide con la exposición clásica del barón
de Montesquieu respecto de la separación de funciones, no de órga-
nos, ya que al describir el sistema parlamentario inglés en su obra no
parte de la base de poderes separados, como es común en el sistema
presidencial, sino de las diversas funciones que las comisiones respec-
tivas del Parlamento en Inglaterra desarrollaban armónicamente.

Al abordar las funciones diversas a su objetivo en cada poder,

el profesor De Silva expone problemas concretos respecto de estas
funciones, bien tratándose de las administrativas del Congreso, o
de las legislativas del Poder Ejecutivo, para concentrarse en las fun-
ciones administrativas, particularmente presupuestarias, del Poder
Judicial. Con respecto al presupuesto del Poder Judicial su inte-
resante clase versó sobre la dependencia de este poder respecto
de la aprobación de su presupuesto por parte del Congreso y su
tramitación respectiva por parte del Poder Ejecutivo; y al abordar
este tema se refiere específicamente a la necesidad de recortar el pre-
supuesto del Poder Judicial por motivos inflacionarios y de crisis
económica, lo cual generaría dudas sobre la vulnerabilidad de la
independencia de dicho poder. Recientemente el Poder Judicial
Federal ha sufrido uno de estos embates de la crisis económica y su
XX Carlos de Silva Nava

presupuesto ha tenido que ser disminuido, pero voluntariamente por

el propio poder, lo cual recuerda el amparo Scarpati resuelto en 1993
por la Suprema Corte Argentina, en cuya tesis se lee lo siguiente:

Si se aplican en forma matemática los índices del costo de vida deberá

efectuarse una quita sobre los montos que resultan de tal proce-
dimiento, lo que reflejaría de algún modo el deber de solidaridad
de los jueces y la necesidad de compartir con el respeto de la comu-
nidad, los embates de la inflación, pero sin que ello ponga en peligro
la independencia del poder judicial.

Uno de los temas más relevantes que el Ministro De Silva

trata en su clase es el de la competencia constitucional de faculta-
des legislativas. Obviamente la competencia en un sistema como el
mexicano está asociada a la forma federal de Estado, así como respec-
to a las reglas constitucionales por las que se otorgan facultades expre-
sas a la Federación y al Distrito Federal y a las facultades reservadas
a los Estados; no obstante, el autor expone con sencillez y claridad el
tema de la concurrencia competencial entre Estados y Federación,
optando por la propuesta de Felipe Tena Ramírez de llamarlas facul-
tades coincidentes.

Aunque los términos sean utilizados de maneras diversas, bien

coincidente o bien concurrente, estas facultades que exceptúan la
regla general del artículo 124 constitucional generan un cambio en
la jerarquía de las reglas que ordinariamente se observan en nuestro
país, ya que como lo ha expresado la Suprema Corte de Justicia en
su jurisprudencia, no existe una relación jerárquica entre las leyes
 Curso de Derecho Constitucional XXI

federales y las leyes locales, porque su competencia no podría coin-

cidir con la distribución constitucional que de manera exclusiva se
otorga a la Federación y de manera reservada o implícita a los Esta-
dos. No obstante, en la competencia de una facultad concurrente la
Constitución le otorga al legislador federal la facultad para regular
las competencias entre la misma Federación y los Estados, por lo
que la ley federal resultante es la que fija las reglas de competencia
y contenidos a las leyes estatales y, por tanto, deben observar una
relación jerárquica entre ellas.

Los Apuntes del Ministro De Silva sugieren la conclusión de

que la denominada “federalización” implica una centralización
del Estado federal, ya que cada vez que se reforma la Constitu-
ción para asignar una nueva atribución al gobierno federal esta atri-
bución “desaparece” para la soberanía de los Estados, si utilizamos
la terminología de Mariano Otero en el Acta de Reformas de 1847.

Se analiza en el curso la problemática del denominado “Amparo

soberanía” y la precisión de que en cualquier caso el amparo es un
instrumento de tutela de derechos fundamentales que es común a
todos los ciudadanos del país, por lo que involucrar la soberanía
de los Estados no es ámbito propio de este juicio de garantías, sino
que si se trata de la autonomía de las entidades federativas se cuenta
con la controversia constitucional, la cual desde 1917 ha ido desa-
rrollándose. Al respecto el Ministro De Silva refiere el estado de
indefensión del municipio mexicano antes de la reforma de 1994,
ya que este ámbito de gobierno no contaba con ningún medio de
XXII Carlos de Silva Nava

protección constitucional a su alcance, lo cual era grave, ya que el

municipio constituye la base del gobierno de las entidades federa-
tivas, sobre la cual se sustentan todas las demás facultades del Estado
mexicano. En esta discusión el Ministro De Silva analiza la respon-
sabilidad de los Estados para establecer en sus propias Constitu-
ciones mecanismos apropiados para la defensa de los intereses
municipales, sugiriendo de esta manera que no sólo la Federación
sino los Estados mismos deben implementar mecanismos de pro-
tección para estas instituciones.

El Ministro De Silva se refiere al tema de la supremacía cons-

titucional como facultad exclusiva de los tribunales federales para
ejercerla, ya que vería incongruente y anárquico que cualquier otra
autoridad pudiera aplicar su criterio de constitucionalidad para dejar
de implementar una ley. En este sentido, la declaración de inconsti-
tucionalidad de la ley emitida por el Poder Judicial Federal da certeza
a las demás autoridades en el control constitucional del país. Este
es un tema en el cual el autor de esta Presentación no comparte la
misma opinión, y se reserva para exponerla en otro trabajo.

En la explicación del artículo 133 constitucional el Ministro

De Silva se queja de la preeminencia que existe en nuestro país en
el control de la legalidad, olvidando que existe un control prefe-
rente de la constitucionalidad.

En materia de tratados internacionales, se explica en estos Apuntes

la diferencia entre tratados autoejecutables y tratados no autoeje-
cutables. Esta clasificación deriva de la jurisprudencia de los Estados
 Curso de Derecho Constitucional XXIII

Unidos y ha tenido, desde 1829, la práctica de asignar plena fuerza

a los tratados autoejecutables y de rechazar una implementación
directa a los no autoejecutables; requiriendo estos últimos la pro-
mulgación de una ley que los implemente, lo cual más que una
formalidad necesaria es de conveniencia política para que el Con-
greso de ese país pueda corregir o encauzar, de acuerdo a las políticas
nacionales, los principios internacionales contenidos en las conven-
ciones de esa naturaleza. El resultado práctico de esta diferenciación
ha sido que el derecho internacional humanitario en los Estados
Unidos se supedite, si es que ese país acepta un tratado de esa natu-
raleza, a la expedición de una ley que neutralice y limite el conte-
nido de derechos humanos. Un caso en concreto recientemente
debatido fue la polémica en torno a la Resolución Avena, dictada
por la Corte Internacional de Justicia en contra de los Estados Unidos.

Otro de los temas relevantes del curso es el de los límites al

Poder Reformador de la Constitución. Ante la enorme cantidad
de reformas que ha sufrido nuestra Carta Magna, el Ministro De
Silva concluye que debiera haber ciertos límites a la modificación
constitucional, pues el Poder Reformador podría extralimitarse y
trastocar los principios constitucionales que han sostenido al Estado
mexicano. Por lo anterior, los Apuntes suponen la existencia de un
núcleo de principios inmutables en los cuales no puede haber refor-
ma. De esta manera, el autor no está convencido de la procedencia
del amparo para combatir reformas constitucionales, debido a la
relatividad de las sentencias, pero sí considera que debiera existir
algún medio idóneo para cuestionar la congruencia de estas reformas
con el texto integral de la Constitución.
XXIV Carlos de Silva Nava

Especial atención le merece al autor el tema de la facultad

reglamentaria del Ejecutivo, en particular aquella que no está cons-
titucionalmente vinculada con una ley que la regule, y entra al
análisis de los denominados reglamentos autónomos que a partir de
la reforma de 1999 al capítulo municipal han quedado sin vigencia,
ya que se impone a las Legislaturas la facultad para dictar bases, que
son verdaderas leyes, que regularán el contenido de los reglamentos
municipales.

Estos Apuntes explican con detenimiento los postulados de las

garantías individuales y sociales contenidas en la Constitución.
Aunque se muestre escéptico respecto de la existencia de garantías
sociales que sólo pueden aplicarse a un sector de la sociedad, su
argumentación resulta muy interesante para encontrar en toda “clase”
social los intereses de las individualidades que la configuran; por
lo que concluye que las garantías sociales no son más que las garan-
tías individuales previstas desde el siglo XIX.

Esta concepción lleva al autor a cuestionar dónde está la

garantía individual cuando se prescribe en la Constitución la protec-
ción de la familia, en el artículo 4o., por lo que sugiere que se des-
linden de la Constitución aspiraciones programáticas que no pueden
ser, por el momento, atendidas de manera judicial.

Posteriormente, los Apuntes revisan las garantías contenidas en

el artículo 3o. constitucional para concluir que la prohibición de
cualquier tipo de enseñanza religiosa en las escuelas públicas debiera
 Curso de Derecho Constitucional XXV

extenderse a la enseñanza dogmática, como por ejemplo el marxismo.

En estas ideas el lector encontrará útil recordar el debate que en
los años treinta del siglo pasado protagonizaron Antonio Caso y
Vicente Lombardo Toledano, manifestando el primero que la edu-
cación socialista como método obligatorio en las universidades
públicas atentaba contra la libertad de cátedra y contra la auto-
nomía de las universidades, instituciones que no se consagraron sino
hasta 1980 en el mencionado precepto constitucional.

Igualmente interesante resulta la explicación del fuero militar

contenido en el artículo 13 constitucional que hace el Ministro
De Silva. Partiendo del supuesto que “fuero” no representa privi-
legio, parece que el autor se afilia a que sea la justicia ordinaria la
que conozca de infracciones a la ley penal de los militares, sobre todo
cuando involucran a civiles en el ilícito. Actualmente la pena de
muerte ha sido abolida en todos los ámbitos, incluyendo al militar,
por reforma constitucional del 2005.

Considera además que el derecho a la información sólo es

exigible frente al Estado y no frente a particulares; no obstante,
esta afirmación podría ser acotada por el hecho de que los tribunales
recientemente han venido ampliando el derecho a la información a
entidades de interés público, que sin ser Estado, su opacidad puede
provocar afectación de esta garantía individual. Al respecto el autor
llega a la conclusión de que en materia política el acceso a la informa-
ción no se encuentra tutelado por el juicio de amparo. Sus palabras
deben ser complementadas con los nuevos medios de impugnación
XXVI Carlos de Silva Nava

que protegen los derechos políticos del ciudadano y que son enta-
blados ante los tribunales electorales del país. Sin embargo, este desa-
rrollo judicial no estaba vigente en el momento del curso cuyos
apuntes comentamos.

Particularmente importante resulta la jurisprudencia 36/2002

de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, cuyo rubro establece lo siguiente:

JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL

CIUDADANO . PROCEDE CUANDO SE ADUZCAN VIOLACIONES A DIVERSOS

DERECHOS FUNDAMENTALES VINCULADOS CON LOS DERECHOS DE VOTAR ,

SER VOTADO , DE ASOCIACIÓN Y DE AFILIACIÓN .

De la misma manera es pertinente la jurisprudencia 58/2002 de

la misma Sala Superior cuyo rubro es:

DERECHO A LA INFORMACIÓN EN MATERIA POLÍTICO - ELECTORAL . ALCANCES

JURÍDICOS DE LA PRERROGATIVA DE LOS CIUDADANOS PARA CONOCER

DATOS QUE OBREN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS RELATIVOS A LOS PARTIDOS

POLÍTICOS.

De lo anterior se sigue que contar con la información adecuada

sobre partidos políticos ha sido considerada indispensable por los
tribunales electorales para todos los ciudadanos en general y, en
particular, para los militantes de los partidos políticos, ya que tal
información es base para un cabal y responsable ejercicio de otros
derechos políticos fundamentales.
 Curso de Derecho Constitucional XXVII

En otro orden de ideas, es relevante señalar que cuando el

Ministro De Silva aborda la cuestión del “breve término”, en el
que la autoridad debe atender la petición formulada por alguna
persona en ejercicio del derecho establecido en el artículo 8o. consti-
tucional, habrá que tomar en cuenta para confirmar sus opiniones
la tesis relevante VIII/2007 de la Sala Superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, cuyo rubro determina
lo siguiente:

BREVE TÉRMINO. EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICIÓN EN MATERIA ELEC-

TORAL , ESTA EXPRESIÓN DEBE ADQUIRIR UNA CONNOTACIÓN ESPECÍFICA EN

CADA CASO .

Continuando con el mismo tema, el autor afirma que tan impor-

tante es dar contestación al peticionario como darle a conocer dicha
respuesta, de forma tal que en el caso práctico es importante pre-
cisar si la violación estriba en no haber respondido o no haber hecho
del conocimiento del ciudadano la respuesta requerida.

Más adelante el autor expone el problema de la retroactividad

de las leyes, manifestando que tanto la Suprema Corte como los
tribunales administrativos han concluido que dicha situación debe
contemplar la presencia de derechos adquiridos, por lo que el lector
encontrará en estos Apuntes una explicación del alcance de dichos
derechos.
Las ideas del Ministro De Silva respecto de la constitucio-
nalidad de la facultad económico-coactiva del Estado recuerdan
la tesis de Ignacio L. Vallarta, quien defendió dicha facultad como
XXVIII Carlos de Silva Nava

necesaria para la subsistencia económica del propio Estado frente

a la omisión en el pago de contribuciones por parte de los ciudadanos.

Por todo lo anterior, el lector de estos Apuntes descubrirá

las opiniones de un experimentado juzgador federal que en el aula
explicó de manera sencilla conceptos de gran complejidad, lo cual
hace de esta obra un libro meritorio no sólo educativamente, sino
también crítico de la práctica forense en torno a la Norma Funda-
mental del país.

Dr. Manuel González Oropeza

Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación
 Impresiones personales acerca de
don Carlos de Silva Nava

Y a en otras ocasiones he tenido la oportunidad de dar,

como quería Berlín, mis impresiones personales acerca de
don Carlos de Silva. He contado cómo y cuándo lo conocí, de qué
manera fuimos construyendo una amistad que tengo por muy buena,
las razones de mi admiración profesional y los motivos de mi enorme
gratitud hacia él. Por ello, cuando mi también querido amigo Jesús
Gudiño me pidió escribir estas impresiones, me pregunté qué me
quedaba por decir de don Carlos. Primeramente pensé en declinar
el ofrecimiento, pues creí que ya lo había dicho todo. Luego pensé,
desde un punto de vista puramente subjetivo, que esa decisión no
era correcta ni para don Carlos ni para Jesús Gudiño ni, por ello,
lo podía ser para mí mismo. Animado por lo que estimé un com-
promiso, medité sobre lo que no había dicho públicamente acerca de
don Carlos. Encontré un asunto que me es muy cercano y con el
que doy contenido a este homenaje.

XXIX
XXX Carlos de Silva Nava

Al escuchar por vez primera a don Carlos, hace ya muchos años,

en una charla dada en el Ayuntamiento de Colima, me impresionó
su orden lógico, la pulcritud en el uso del lenguaje, el rigor en el
manejo de los conceptos jurídicos. Esa primera impresión fue con-
firmada en las sucesivas y cada vez más frecuentes ocasiones en que
tuve la oportunidad de escucharlo, fuere como conferencista, Minis-
tro, profesor o comensal. De esta experiencia continuada ya escribí
y no quiero repetirme. Sin embargo, al pensar cómo contribuir a
este homenaje, fui más allá de este buen decir, de este riguroso pro-
ceder verbal, para tratar de averiguar algo más interesante y más
complejo: ¿cuál es la relación entre la forma de hablar y de ser de
don Carlos? La pregunta que me hice no era puramente especu-
lativa u ociosa, como si me hubiera preguntado cuál era la relación
entre la forma de hablar y los gustos gastronómicos de una persona.
La pregunta cobra relieve si al tiempo que se escuchan las pala-
bras públicas o privadas de don Carlos, se observa el modo en que
se pronuncia o, si se quiere, las conductas no verbales del hablante.
Lo que resulta de esa doble visión, es la impresión de plena
concordancia entre lo que se dice y el modo de ser de quien lo
dice. A la palabra sabia, escueta, precisa, corresponde un actuar igual-
mente sabio, acotado. Al hablar, hay una economía de las palabras
que pareciera provenir de una concepción del lenguaje, por lo que
sólo debe decirse lo indispensable, pues así, tal vez, se evite cometer
errores o, tal vez mejor, porque no es necesario para expresar la idea
que se quiere transmitir.

A esta economía de las palabras corresponde también, me

parece, una economía de las conductas generales y, por supuesto,
 Curso de Derecho Constitucional XXXI

de aquellas que ejecuta don Carlos al momento de hablar. Don

Carlos habla despacio, no gesticula, no actúa sus palabras, no im-
posta la voz. Su actitud es diversa: lo que le interesa es la idea que, por
lo mismo, debe expresarse de manera directa, clara y precisa, sin
tratar de cubrirla, de adicionarle elementos retóricos o subterfugios
que conduzcan a aceptarlo por sus condiciones de pronunciamiento
y no por su valor argumentativo.

Esta forma de hablar y comportarse, al hacerlo, puede exten-

derse a otros ámbitos de su vida. Don Carlos camina despacio, se
mueve de igual manera, guarda largos silencios, evita una gran canti-
dad de conflictos aun cuando nunca rehúye una polémica, no hace
lo que no le gusta o importa, es parco en los elogios, no da consejo
a quien no lo pide, respeta profundamente la vida de cada cual y exige
pleno respeto a la suya, no hace amigos con facilidad pero conserva
los que adquiere, es generoso con quienes puede.

Creo que con su manera de hablar, don Carlos pone de mani-

fiesto su ética. En la vida, como en la palabra, se debe ser sabio, se
tiene que hacer lo necesario y, al hacerlo, no debe buscarse admira-
ción o reconocimiento. Como con las ideas expresadas en palabras,
las conductas deben ser directas y apreciadas por su propio valor. Por
ello, realizarlas porque se deben realizar, responder a lo que se pre-
gunta, no entrometerse ahí donde no ha sido llamado, es parte de
lo mismo.

La forma de ser de don Carlos y la forma de hablar de don

Carlos son, al final, la misma cosa. Puede resultar molesta para
XXXII Carlos de Silva Nava

muchos, pues no estamos acostumbrados a aceptar que la gente

diga lo que piensa y actúe como le parezca. Si no existe ningún tipo de
grosería en la forma de ser o hablar, ¿por qué razón produce moles-
tia? Porque hay una congruencia entre lo que se dice y se actúa,
sustentada en una sólida concepción ética del deber.

Al finalizar mi contribución a este homenaje, me doy cuenta

que sí había cosas que decir. Si vuelvo a la conferencia en el Ayun-
tamiento de Colima, cuando yo estudiaba derecho, ahora entiendo
las causas de la admiración que, desde entonces, guardo a don Carlos:
su congruencia, su serenidad, su compromiso, su sobriedad. Su pala-
bra es el medio que me ha permitido conocerlo así y es por ello que
la publicación de estos apuntes de clase, evidentemente hablados,
es un medio para quien atiende al discurso en su conjunto y no
sólo, aun cuando ello es lo central, al concepto, a la explicación del
derecho. Tal vez esta posibilidad de lectura está condicionada por
el afecto y la gratitud. Si ello es así y, por lo mismo, la experiencia de
lectura de lo que doy cuenta está reservada a ciertas personas, me
quedo con la satisfacción de haberlo hecho desde mi afecto y mi gra-
titud a don Carlos. En todo caso, es un testimonio de quien desde
hace más de 25 años, escuchó a un conferencista, quedó impresio-
nado y buscó su consejo y amistad para enriquecer la vida propia.

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
 El recuerdo como testimonio

N o voy a comentar los apuntes que hoy publica la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, del curso de
derecho constitucional que impartió el Ministro De Silva Nava en
el Instituto de Especialización del Poder Judicial de la Federación
(hoy Instituto de la Judicatura), compilados bajo la coordinación de
Leonardo Rodríguez Bastar, entonces Juez Segundo de Distrito en
el Estado de Veracruz. Tengo entendido que esta encomienda ya le
fue asignada a un destacado académico. Me constreñiré a dar un
testimonio sobre el autor de los apuntes, a destacar sus aspectos pro-
fesionales y humanos.

Conocí a Carlos de Silva Nava, Don Carlos, como suelo lla-

marlo, en septiembre de 1964. ¿Por qué recuerdo la fecha con tanta
precisión a más de cuarenta y cinco años de distancia? Por una sen-

XXXIII
XXXIV Carlos de Silva Nava

cilla razón que nada tiene que ver con habilidades nemotécnicas,
de las que carezco por completo; la recuerdo porque en el mes de
septiembre se iniciaban los cursos escolares en el entonces calen-
dario “B”, y fue precisamente en el ciclo 1964-1965 cuando cursé,
en el segundo año de la carrera de derecho en la Escuela de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Guadalajara,
la materia de Teoría General del Estado que impartió a mi grupo
un joven y erudito profesor, apenas dos años mayor que yo: Car-
los de Silva Nava. Ahí se inició una amistad que ha resistido la
prueba del tiempo.

Aquel curso se encontraba centrado, según vagamente recuerdo,

en la crisis del Estado moderno y, en particular, de la democracia.
Hoy me parece que el curso giraba en torno a las ideas del jurista
alemán Carl Schmitt, sin poderlo asegurar porque no recuerdo el
desarrollo particular del discurso y porque con el paso del tiempo
los viejos recuerdos se desdibujan y se vuelven cada vez más impre-
cisos, más borrosos.

Este curso fue teórico en un doble sentido, por el carácter

especulativo propio de la materia y, en cuanto al enfoque particular
que se le imprimió: “la crisis del Estado democrático”, por su des-
vinculación de nuestra realidad de entonces, pues para los mexi-
canos de clase media de los años sesenta los conceptos de crisis y de
democracia eran conceptos teóricos, meras referencias conceptuales.
Mi generación no había vivido hasta entonces la democracia; no
nos imaginábamos, al menos hablo por mí, cómo un concepto tan
 Curso de Derecho Constitucional XXXV

salutífero podía entrar en crisis, tampoco habíamos vivido la crisis

en ninguna de sus manifestaciones; eran los años en que se hablaba
con orgullo del “milagro mexicano” y del llamado “desarrollo esta-
bilizador”. Cuando los jóvenes clasemedieros de aquella época
llegamos a la universidad, veíamos el futuro con optimismo; creíamos
que salir de la universidad con calificaciones decorosas y después
trabajar con ahínco en el área de la profesión que hubiésemos
escogido era suficiente para alcanzar un relativo éxito profesional
que, en un lapso más o menos breve, nos permitiera satisfacer nuestras
necesidades económicas y, en su caso, formar una nueva familia, lo
cual colmaba nuestras expectativas de manera casi total. Ni siquiera
veíamos como obstáculo el hecho de no pertenecer a una familia
donde hubiera abogados o profesionales de cualquier tipo, como era
mi caso. Hubiera sido un buen auxilio para el despegue contar con
ese apoyo familiar, pero carecer de él no era algo que no pudiera solu-
cionarse con el esfuerzo personal. Así percibo hoy en día aquella época.

Pero ¿a qué viene todo esto? Es para destacar un hecho que me

sorprende más hoy que antes. No obstante lo limitado y pragmá-
tico de nuestros intereses profesionales y humanos, sumado a la
aridez de la materia, la exposición de la clase despertaba un gran
interés, más aún, diría entusiasmo, por la forma como el profesor
abordaba los problemas y el tipo de argumentación que empleaba.
Fue, sin lugar a dudas, uno de los cursos más amenos que he teni-
do, no el único pero sí uno de ellos. Carlos de Silva se reveló como
un gran polemista que, además, promovía el debate, lo incitaba;
me parece que le gustaba que lo contradijeran para poder dar su
XXXVI Carlos de Silva Nava

respuesta siempre ingeniosa, aguda, a veces mordaz. Carlos de Silva,

desde esa época y después como Juez, Magistrado y Ministro, no suele
molestarse porque se contradiga su punto de vista. Disfruta polemizar.
Sin embargo, justo es reconocerlo, tampoco ha sido partidario de
los rodeos, de las falsas cortesías: siempre ha dicho lo que piensa y
tal como lo piensa, con lo cual en muchas ocasiones sus interlo-
cutores no hemos salido bien librados.

La materia de Teoría General del Estado se impartía tres veces

a la semana, probablemente lunes, miércoles y viernes; era la última
clase de la tarde, no recuerdo si de 6 a 7 o de 7 a 8. En las prime-
ras clases dos o tres compañeros invitamos a Carlos de Silva al “Café
Azteca”, una cafetería que se encontraba sobre Av. Chapultepec,
entre López Cotilla y Av. La Paz, a tres cuadras de la Escuela de
Derecho, que entonces se localizaba en la esquina de Av. Vallarta y
Marsella, en una vieja casona que había sido sede del Club de
Leones. En breve la reunión en el “Café Azteca” cada tercer día
constituyó una rutina muy agradable. Ahí discutíamos no sólo los
temas de clase, sino muchos otros, casi siempre jurídicos, pero tam-
bién políticos y sociales. Nos sorprendía el carácter enciclopédico
de los conocimientos de Carlos de Silva. Los contertulios no éramos
muchos, a veces tres, otras dos, y las reuniones, de las que no re-
cuerdo haberme perdido una sola, se prolongaban hasta alrededor
de las diez de la noche.

Creo recordar que en ese tiempo Carlos de Silva se desem-

peñaba como meritorio de un tribunal unitario o colegiado, por lo
 Curso de Derecho Constitucional XXXVII

que buena parte del tiempo de los cafés la dedicaba a explicarnos

algunos casos que le había tocado estudiar. Mucho aprendí de esas
tertulias y, muy probablemente, ahí se despertó mi vocación judi-
cial, pues al curso siguiente ingresé como meritorio al tribunal cole-
giado, estancia que fue breve pero intensa.

En aquella época Carlos de Silva contaba con 23 años (nació el

29 de mayo de 1941) y aún no se había titulado (23 de agosto de
1965). El curso de Teoría General del Estado nos lo impartió como
adjunto de un profesor que para bien del grupo nunca se presentó,
ni lo conocimos.

En tercer año de la carrera, curso 1965- 1966, le impartió a mi

grupo (había dos terceros) la materia de Teoría General de las
Obligaciones, tomando como base un resumen del libro de Manuel
Borja Soriano con comentarios al Código Civil del Estado de Jalis-
co, muy bien realizado, que había elaborado el licenciado Alberto
Gariby Harper, quien impartía la materia en el otro grupo. La clase
fue magnífica; la claridad y precisión de los conceptos, su amenidad,
su disposición a contestar cualquier pregunta, la seguridad de sus
respuestas, daban la sensación de un dominio total de la materia.

También en este curso la clase que impartía era la última de

la tarde. Para entonces las reuniones en el “Café Azteca”, tres veces
a la semana, ya se habían institucionalizado y duraron todo el curso
escolar.
XXXVIII Carlos de Silva Nava

En noviembre de 1966 tuve que trasladarme a la Ciudad de

México a continuar mis estudios. Perdí contacto con Carlos de Silva
durante aproximadamente dos años, mas lo retomé cuando fue Secre-
tario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Durante esta época las entrevistas eran muy esporádicas. Se hicieron
más frecuentes a partir de que lo designaron Juez Segundo de Dis-
trito en Materia Administrativa en el Distrito Federal.

Carlos de Silva siempre fue un Juez valiente y decidido, más

preocupado en cuidar la función que el puesto. En la semblanza
que publicó la Suprema Corte se da cuenta a detalle de varias anéc-
dotas que hablan de su temperamento independiente y valiente.

Recuerdo que cuando estaba en su mayor esplendor el escándalo

con motivo de la suspensión provisional que concedió del decreto
expropiatorio de 100,000 hectáreas de tierra de cultivo en el es-
tado de Sonora, ante furibundos ataques de los actores afectados y
de importantes personajes de la política (es preciso recordar que eran
los tiempos del presidencialismo a ultranza), Carlos de Silva mostró
una gran serenidad, más meritoria si consideramos que por esa
fecha se vencía el término para su ratificación como Juez de Dis-
trito. A tal grado habían llegado las presiones de carácter político
que asumía con naturalidad la posibilidad de no ser ratificado.
No había en su voz ni en su expresión el menor rastro de temor, de
angustia o de resentimiento. Su actitud seguía siendo, como siempre,
pausada y tranquila. Para fortuna de todos, Carlos de Silva fue ratifi-
 Curso de Derecho Constitucional XXXIX

cado, lo cual es una muestra de la independencia de la Suprema

Corte, que en esa época era la depositaria de las atribuciones que
hoy corresponden al Consejo de la Judicatura Federal.

Más tarde, Carlos de Silva fue designado Magistrado de Cir-

cuito y luego de varios años, Ministro de la Suprema Corte.

Algo que caracteriza al Ministro de Silva es que su personalidad

no se transforma con sus constantes ascensos; sigue conservando la
misma actitud sencilla y franca. Un amigo leal dispuesto siempre a
ayudar, con quien se puede discutir de manera abierta y directa cual-
quier tema, sobre todo los relacionados con el juicio de amparo
y el Poder Judicial de la Federación.

El Ministro Carlos de Silva es, como ya lo apunté antes, un

ameno conversador y aguerrido polemista; como tal tiene la vir-
tud de convertir cualquier desayuno, comida, cena o modesto café
en mesas redondas donde se discuten con pasión, pero siempre con
respeto, temas jurídicos de la mayor trascendencia, sean de amparo,
del Poder Judicial o de cualquier rama jurídica cuyo tema a discutir
alguno de los comensales hubiese tocado. Aún hoy, a quince años
de su retiro, Jueces, Magistrados y algunos Ministros, con la fre-
cuencia que lo permiten nuestras agendas, seguimos promoviendo
esas mesas de debate, auténticos banquetes intelectuales, en que se
convierte cualquier desayuno o comida a la que él asiste.
XL Carlos de Silva Nava

Al rescatar del desván del olvido viejos recuerdos, a pesar

de la erosión que el tiempo les ha infligido, pretendo dejar un
testimonio como reconocimiento personal al maestro, al Juez y
al amigo.

José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
 Testimonio de la
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

M e parece muy plausible la decisión del señor

Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo de publicar
los Apuntes de derecho constitucional, de la cátedra impartida por el
Señor Ministro Carlos de Silva Nava en la década de los ochenta y
principios de los noventa, en el entonces Instituto de Especializa-
ción Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que en
versión estenográfica fueron rescatados con el objeto de rendir
merecido homenaje a un destacado jurista que, como Don Carlos
de Silva, ha contribuido de manera importante a la conformación de
nuestro sistema jurídico.

Mi modesta y pequeña colaboración no pretende, en modo

alguno, compararse con la erudita pluma de quienes han prolo-

XLI
XLII Carlos de Silva Nava

gado y rendido testimonio de esta obra, sino ser un simple testimo-

nio del respeto, cariño y admiración que siempre he profesado por
Don Carlos de Silva.

Respeto, cariño y admiración, sentimientos que brotan de

manera espontánea cuando la vida nos da la oportunidad de cono-
cer y tratar a personajes de la estatura de Don Carlos de Silva, a quien
tuve la fortuna de conocer desde los albores de mi carrera judicial,
y a quien le debo gran parte de mi formación profesional.

Aun con el temor de ser reiterativa, no quisiera dejar de men-

cionar algunos conceptos de la personalidad de Don Carlos, los
cuales pretendí imprimir en las sencillas palabras que expresé al pre-
sentar en la serie de Semblanzas de la vida de los Ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, la correspondiente a su persona:

Dijo don Mariano Azuela Rivera:

‘De tarde en tarde, surgen en el panorama amplio y disímbolo de la

historia, hombres de calidad excepcional. Espíritus profundamente
sensitivos, se elevan con supremo desinterés sobre la temporalidad
de sus vidas y recogen las aspiraciones más profundas de sus pueblos,
las depuran, las ennoblecen, les dan forma y las tornan mensaje creador
de civilización y cultura.’

El señor Ministro Carlos de Silva Nava es sin lugar a dudas

una de las mentes más brillantes de la justicia mexicana contem-
poránea. Una de esas mentes que sobrepasan las barreras del tiempo
 Curso de Derecho Constitucional XLIII

y del espacio. Conocedor del derecho como pocos, producto de cono-

cimiento y experiencia acumulados a lo largo de una destacada carrera
judicial y de un coeficiente intelectual fuera de serie.

El señor Ministro de Silva nace de una familia ilustre en amor

y valores. Sus padres, Don Alfonso de Silva y Doña Consuelo Nava,
plantaron el árbol de su familia en un ambiente limpio, en tierra
fértil y productiva que permitió el desarrollo sano y vigoroso de sus
tres hijos: Alfonso, Consuelo y Carlos.

Don Carlos, dotado desde la primera hora de inteligencia

extraordinaria; mentalmente maduro desde la infancia; creció ins-
pirado en este entorno de afecto y responsabilidad, cuyo resultado
ha sido un ser humano inmensamente generoso en sus curiosida-
des y en su ansia delirante por compartirlas; hombre recto y bueno
como pocos; cerebro perfectamente estructurado, sin deformación
alguna; corazón cabal que posee la prenda superior de desenten-
derse de sus propias excelencias; caballerosidad a toda prueba, bajo
el impasible manto de la persuasión sencilla y racional.

Vio la luz primera en la colonia Roma sur de esta capital. Los

primeros años de su niñez los pasaría en la ciudad de Guanajuato,
en donde su padre fue nombrado Procurador de Justicia, por el go-
bernador del Estado, Don Nicéforo Guerrero. Regresó a la Ciudad
de México, cuando Don Alfonso fue designado Magistrado de Cir-
cuito adscrito a la ciudad tapatía de Guadalajara, en donde Don
Carlos pasaría su juventud y más tarde realizaría sus estudios pro-
XLIV Carlos de Silva Nava

fesionales en la Universidad Autónoma de Guadalajara; en ella se

recibió con la tesis titulada: El ámbito temporal de validez de la jurispru-
dencia obligatoria.

Estos años iniciales de juventud que pasara en el Estado de

Jalisco marcaron sensiblemente el alma y el ánimo de Don Carlos
y quedaron permanentes en su corazón, aprecio que demostró en
las palabras que pronunciara en la ceremonia de instalación del Se-
gundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, con residen-
cia en Guadalajara, cuando señaló:

…quiero dar las gracias a este Estado al que tanto quiero y tanto
debo, en el que transcurrieron felices y llenos de ilusión mis años
juveniles… ¡Y que decir del centro de Guadalajara, capital, síntesis
del Estado, en la que se respira una romántica y excitante atmós-
fera que es extraña mezcla de tradición, fe, cultura, arte, progreso,
trabajo y pujante desarrollo! Pero así como Guadalajara es síntesis
de Jalisco, éste lo es de la patria. Dentro y fuera del país, Jalisco es lo
más representativo del espíritu de la mexicanidad.

Y cómo no iba a querer Don Carlos a esta ciudad, si su princi-

pal afecto surge en ella. A sus 23 años conoce a Doña Adriana Maga-
llanes Medina, una hermosa joven que entonces contaba con 16
años de edad, de la que se enamora profundamente y con quien
tres años más tarde contraería matrimonio.

Don Carlos y Doña Adriana formaron un sólido vínculo basado

en el amor y la comprensión. Don Carlos siempre manifestó: “La
 Curso de Derecho Constitucional XLV

mujer que un hombre busca para esposa es y será siempre la única

en su vida, es la que ha elegido para compañera, para madre de sus
hijos”.

En cuatro décadas de matrimonio procrearon a Carlos, Adriana,

Beatriz y Agustín. Cuatro hijos plenamente realizados personal y profe-
sionalmente, que les han brindado la tierna satisfacción de disfrutar
ahora de sus nietos.

Una faceta importante de su vida profesional ha sido la docen-

cia. Es el maestro de corte socrático que encuentra en el diálogo
y la conversación la manera perfecta de transmitir su vasto cono-
cimiento, sin inculcar otra filosofía que la probidad mental, el desa-
rrollo lógico, el apego al estudio, la verdad, la ética; despojado de
frases alambicadas y argumentos superfluos; siempre dispuesto a
renunciar a exterioridades ociosas; con el ejemplo justo a flor de
labio, haciendo sencillo y comprensible el problema más complejo.
Como dice el pensador regiomontano: “peregrino del justo saber y
del justo pensar”.

Tuve el privilegio de ser su alumna en el Instituto de Especia-

lización Judicial, en el módulo de Juicio de Amparo en Materia Adminis-
trativa. Conservo el recuerdo de su erudita y amena cátedra: su maestría
de palabra viene de cierta depuración de las ideas y tiene por carac-
teres dominantes: el conocimiento profundo, la claridad, la brevedad
y la sencillez para transmitir el problema jurídico más intrincado;
del maestro generoso al punto de no desconcertarse nunca con las
XLVI Carlos de Silva Nava

participaciones inocuas y siempre capaz de buscar la manera de

encauzarlas o absolver a su impertinente interlocutor con su enorme
paciencia.

En la cátedra, en la conferencia, en la tertulia, en el pequeño

recorrido de su oficina al salón de sesiones, Don Carlos, con esa
inteligencia superdotada, estaba presto a deslindar lo cierto de lo
dudoso, de hacer accesible lo difícil, de transformar la aridez en
amenidad. El derecho, la historia, la literatura, las ciencias exactas
e inexactas nunca han tenido secretos para él. Su conversación siem-
pre ha sido archivo abierto para recorrer su vasto conocimiento,
que sin reserva alguna está presto a ofrecer a quien lo consulte; su
diálogo hipnotizante es capaz de transportar mentalmente a su inter-
locutor a cualquier tiempo o espacio.

El Ministro de Silva, inspirado por el ejemplo de su padre,

Don Alfonso de Silva, en 1965 inicia su carrera judicial, como oficial
judicial en el Segundo Tribunal Colegiado del entonces Cuarto
Circuito, con sede en Guadalajara, Jalisco. Una ruta de ascenso lo
llevaría a ocupar diferentes cargos en los tribunales jaliscienses,
donde descubriría su vocación por la función jurisdiccional.

En su discurso de toma de posesión como Ministro de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, al respecto señaló:

En mi caso, la inclinación por la judicatura, mi vocación no sólo es

producto del estudio del derecho y de las oportunidades que me
 Curso de Derecho Constitucional XLVII

deparó el destino en el ejercicio profesional. La vida me concedió

la inmensa fortuna de contar con un padre que ha sido y es constante
ejemplo de hombre de bien, como jurista y como funcionario judi-
cial. Entre mis primeros recuerdos de infancia, destaca aquel en
que vuelvo a ver su figura seria e impasible, en actitud de profunda
meditación, frente a un cuaderno de actuaciones. Desde entonces
supe de austeridad, de prudencia, de rectitud, de amor por el estu-
dio y de entrega absoluta al cumplimiento del deber. Con su ejemplo
pude llegar a comprender que la única pasión que puede permitirse
a un juzgador, es la que siente por la justicia. Mas no pasión incon-
trolada, sino regida y completada por el ejercicio de la virtud, por
el estudio, por la imparcialidad, por la vocación de servicio…

Sabía bien Don Carlos que, el servicio a la justicia, a la que elige

en su juventud entregar su obra y su capacidad, es para quienes escogen
como misión impartirla: permanente exigencia de toda honestidad,
lejanía de provechos económicos y exención de ventaja social, liber-
tad de mente y limpieza de pasiones, de prejuicios, de rutinas, con
el único y gran premio interno de ser parte de la labor sin igual de
proporcionar una verdadera justicia, fundamento de todo progreso,
necesidad esencial del pueblo, principio de convivencia universal.

Animado en estos principios, logra un destacado desempeño

basado en su esencia nata de juzgador objetivo, equilibrado, analí-
tico, incorruptible, imparcial, que lo llevan a ocupar, en 1968, el
cargo de Secretario de Estudio y Cuenta en la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, en la Ponencia del ilustre Ministro Don
Jorge Iñárritu.
XLVIII Carlos de Silva Nava

Su dedicación, empeño y magnífico criterio jurídico hicieron que

pronto ganara la estimación y el afecto de este Ministro que siempre
tuvo fama de ser sumamente exigente, estricto y conocedor.

No menos trascendentes fueron las enseñanzas de servidores

públicos que contribuyeron a forjar la sólida imagen del Poder Judi-
cial Federal y que compartieron con el joven Secretario de Estudio y
Cuenta experiencias, conocimientos y una sincera amistad. Evoco con
respeto y admiración a quienes Don Carlos recuerda con alta esti-
mación y gratitud ejemplar. A Don Luis Bazdresch, a Don Alfonso
Abitia Arzapalo, a Don Carlos del Río Rodríguez y, desde luego, al
maestro ejemplar, Don Jorge Iñárritu y Ramírez de Aguilar.

En esa época las condiciones de trabajo para los Secretarios

de Estudio y Cuenta eran restringidas. Por esta situación, los jóvenes
Secretarios tomaron la decisión de integrar un Colegio. Decisión
que no fue bien recibida por los señores Ministros, pues consi-
deraron que se trataba de un movimiento subversivo, a tal grado
que les fue negado, incluso, un salón para leer su acta constitutiva.
Por esa circunstancia, en un acto de valentía se reunieron en el esta-
cionamiento del Máximo Tribunal y formalizaron su asociación.

Don Mariano Azuela Güitrón fue el primer presidente del

Colegio. Don Carlos de Silva lo sucedió. Fueron miembros funda-
dores, entre otros, Doña Fausta Moreno Flores de Corona, Don Anto-
nio Llanos Duarte, Don José Joaquín Herrera, Don Joel González
Jiménez.
 Curso de Derecho Constitucional XLIX

El reconocimiento a su dedicada entrega, su alta calidad pro-

fesional y su rectitud de acero, permitieron que poco tiempo después
el Pleno de la Suprema Corte lo nombrara Juez de Distrito. Su pri-
mera adscripción fue el Juzgado Tercero de Distrito en Nuevo Laredo,
Tamaulipas.

En un lugar fronterizo como éste, ya desde entonces se pre-

sentaban casos difíciles en materia de narcotráfico, que el Juez
De Silva supo resolver con gran acierto, sin importar el riesgo
que su recta actuación podía acarrear en su persona.

La crónica nos ofrece estampas que se quedan para siempre

en la imaginación y explican más que muchos discursos. Basta
recordar, como muestra de su valentía, aquel caso cuyo expediente
actualmente se encuentra en el Archivo Histórico General en Ciudad
Victoria, Tamaulipas, que elocuentemente relata el Magistrado Pa-
sarín de Luna:

En el año de 1972, Fermín Reyes Martínez presentó ante el

joven Juez Carlos de Silva, titular del referido Juzgado Tercero de
Distrito en Nuevo Laredo, una demanda de amparo por compa-
recencia con motivo de la detención de un conocido delincuente de
la familia Reyes Pruneda. Entre otras autoridades responsables
señaló al General encargado de la plaza militar, a quien le reclamó
la privación ilegal de la libertad y actos prohibidos por el artículo
22 de la Constitución Federal.
L Carlos de Silva Nava

El Juez De Silva ordenó a su actuario que se constituyera en el

domicilio de las responsables para requerir del quejoso la ratificación
de la demanda de amparo y, para que notificara a las autoridades
sobre la suspensión de los actos reclamados. Ante la imposibilidad
para llevar a cabo su encargo, el actuario dejó los oficios en la reja
de entrada, a pesar de la orden de los militares para que los recogiera.

El abogado defensor había ofrecido la prueba de inspección

judicial. Entonces el Juez De Silva, con el acta circunstanciada por
su actuario en la que le dio cuenta de la actitud con que la auto-
ridad rechazó recibir la notificación, y con objeto de desahogar
la prueba de inspección judicial ofrecida por el abogado, se diri-
gió al lugar de los hechos acompañado por el actuario y dos oficiales
judiciales. Los elementos militares les negaron el acceso y con acti-
tud intimidatoria cortaron cartucho.

El Juez no se amedrentó ante ello, solicitó de manera seria y

decidida se informara al superior de su presencia, e ingresó al lugar;
notificó el acuerdo tanto a las autoridades para que tuvieran cono-
cimiento de la suspensión concedida, como al quejoso, quien ratificó
la demanda. Además, hizo constar que éste no presentaba lesión
visible alguna.

El Magistrado Pasarín de Luna concluye su relato de la siguiente

manera:
 Curso de Derecho Constitucional LI

El titular del juzgado… nos dejó la enseñanza imborrable del com-

promiso social que tiene el juzgador de tener en cuenta las condi-
ciones de iniquidad que en algunas ocasiones se presentan en la
comunidad, la perseverancia que se debe tener una vez tomada
una decisión llevando a cabo los actos necesarios para su cumplimien-
to, la fortaleza para realizar los actos decididos, aun cuando surjan
condiciones adversas…

Tiempo después el Juez De Silva fue trasladado al Juzgado Se-

gundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal.

Hablar de esta época, de su actuación, es evocar la esencia de

la función jurisdiccional: la misión de impartir justicia es callada,
como diálogo interno entre la conciencia y la ley; modesta, como
la labor de estudio; sufrida, al recibir el juzgador censuras, ofensas
o diatribas. Es una carrera que exige ánimo tenaz, exento de toda pa-
sión y un ejercicio profesional sin expectativa de riqueza. Es, en verdad,
un elevado sacerdocio.

Corría el año de 1976. El primer mandatario del país era el Pre-

sidente Luis Echeverría, quien en un arranque deleznable de dema-
gogia había ordenado la expropiación de 100,000 hectáreas de tierra
de cultivo en los Estados de Sonora y Sinaloa.

Al Juez De Silva Nava le tocó conocer en el Juzgado a su cargo

del expediente en el cual, un grupo de pequeños propietarios de
esos predios rústicos impugnaron dichos actos a través del juicio
de amparo.
LII Carlos de Silva Nava

Don Carlos, sin más elementos que la ley, su convicción de

juzgador, su libertad de conciencia e independencia en el desem-
peño de su cargo, admitió la demanda y concedió la suspensión
provisional a los quejosos. Una vez que rindieron su informe previo
las responsables y ante la negativa de los actos reclamados, sin que
hubiera prueba en contrario, negó la suspensión definitiva.

El entonces Secretario de la Reforma Agraria, Félix Barra

García, declaró que en breve dejarían sin efecto los certificados de
inafectabilidad que amparaban los aludidos terrenos y repartirían
las tierras a los campesinos de la región.

El apoderado de los gobernados planteó un incidente de modi-

ficación o revocación a la suspensión por hecho superveniente. Ante
este escenario, el Juez De Silva, conocedor como pocos del juicio
de amparo, concedió dentro del incidente de hecho superveniente, la
suspensión provisional a los pequeños propietarios. Esta valiente
actuación procesal provocó el enojo del Ejecutivo Federal, quien
no obstante que en los informes rendidos en dicho incidente negó
los actos, y estando vigente la suspensión provisional concedida,
emitió resoluciones dotatorias de las tierras y las ejecutó de in-
mediato, desconociendo los certificados de inafectabilidad y, desde
luego, la suspensión concedida por el Juez De Silva.

Con esta decisión judicial el foro se dividió, pero, sobre todo,

lo hizo la opinión pública. Los profesionales de la comunicación
tomaron sus posturas, hubo quienes enaltecían la independencia ju-
 Curso de Derecho Constitucional LIII

dicial, subrayaban su necesidad; precisaban que debía respetarse

el criterio autónomo de los juzgadores y advertían sobre la incon-
venencia de desbordar el asunto, pues debería resolverse por las vías
legales.

En los titulares de los medios de comunicación escrita se leían

frases cómo: “Su alta ejemplaridad”, “Echeverría violó la ley, afirma
Juez de Distrito”, “Anularon en México la expropiación de tierras”,
“Declaran ilegales las expropiaciones”, “Violan las autoridades la
suspensión provisional de amparo”, “El Juez está tranquilo”.

Otras notas enfatizaban la versión contraria: “Campesinos

acusan al Juez De Silva de parcial y vendido”, “El Poder Legislativo
critica al Judicial”, “Parcialidad en el caso de Sonora”, “Sospechosa
actitud de apoyo a ilegalidad”.

El clima era de profunda tensión, pues 8,000 campesinos se

negaban a abandonar las tierras otorgadas, aun cuando se manejó
la versión de que el 40% de ellos ni siquiera eran campesinos.

Las muestras de apoyo tampoco se hicieron esperar: recono-

cidos académicos, abogados litigantes y destacadas personalidades
de toda la República enviaron cartas y desplegados en los que mani-
festaron su apoyo al Juez.

Pero sin duda alguna, la carta que en esos momentos más llegó
a su corazón fue la de su padre, quien le manifestó su preocupación
LIV Carlos de Silva Nava

por los ataques de que era víctima, pero que al propio tiempo se
sentía satisfecho por las manifestaciones de apoyo de gente de reco-
nocida valía, pero que esto no debía ser motivo de orgullo, porque
“la rectitud es obligación de todos y la capacidad en mayor o menor
medida la recibimos de Dios”.

El Juez De Silva con serenidad manifestó ante los medios que

no había recibido consigna alguna, y defendió la autonomía del Poder
Judicial Federal.

El recuerdo de la imagen del Juez digno está siempre presente

en la actitud vigorosa y firme con que enfrentó este problema agra-
rio, en el que sólo un hombre de su talla podía actuar con equilibrio,
entereza y capacidad, demostrando así que una gran responsabilidad
sólo se puede soportar cuando hay gran dignidad, profundos cono-
cimientos jurídicos, voluntad de acero y absoluta convicción.

En mérito de su desempeño singular como Juez de Distrito es

designado Magistrado de Circuito en el Estado de Tabasco, y poste-
riormente adscrito al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Admi-
nistrativa en el Distrito Federal.

En este último órgano colegiado tuvo por compañeros a Don

Juan Gómez Díaz y a Don Manuel Castro Reyes, quienes desde
el momento en que el señor Magistrado De Silva tomó posesión
fue nombrado Presidente; cargo al que mientras estuvo en ese tri-
bunal nunca le fue permitido renunciar. Recuerdo que en broma le
 Curso de Derecho Constitucional LV

decían sus compañeros magistrados que era el Porfirio Díaz del

Segundo Administrativo. Debo mencionar que la vida fue muy ge-
nerosa con la suscrita, al brindarme la oportunidad de colaborar en
este órgano jurisdiccional como Secretaria Proyectista.

El 20 de marzo de 1984, en el discurso pronunciado con motivo

de su recepción como Ministro Numerario del Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, dijo que el funcionario, y específica-
mente el judicial, deja de pertenecer a sí mismo, pues desde el momento
en que acepta el cargo se debe a los demás.

El Ministro señaló que el juzgador

...debe ser un caballero capaz de conmoverse ante las flaquezas

humanas, de actuar con piedad y misericordia aun cuando en
ocasiones las circunstancias del caso concreto, le obliguen a actuar
con todo el rigor que establezca la ley.

En su estancia en la Corte su aportación jurídica fue tan enri-

quecedora y prolifera, que con toda certeza puede afirmarse que, en
su paso por el Máximo Tribunal, acotó terrenos, plantó banderines,
abrió atajos.

Justo es reconocer que en el más riguroso debate privó siempre

la acrisolada educación del Ministro De Silva. Su señorial cortesía,
sutileza, inteligencia, sensibilidad, discreción, pero sobre todo su
extraordinaria sencillez, unidos a su capacidad de situar y sitiar
las discusiones y a la fertilidad de su réplica, producto de su bagaje
LVI Carlos de Silva Nava

sapiencial y experiencia, dio vida y amenidad a sus intervenciones

en las que con la riqueza de su argumentación, atrajo siempre el con-
vencimiento de la gran mayoría de sus pares.

Fue en la Suprema Corte donde tuve la gran fortuna de ser su

colaboradora. Por ello mi eterna gratitud, pues sus enseñanzas han
sido importante directriz en mi formación profesional. Recuerdo que
una de sus recomendaciones eran siempre: “estudie bien el expe-
diente, porque como es la cuenta, es el acuerdo”. O, “al formular
los proyectos debe escribirse poco pero lo preciso, pues mientras
más se escribe, más tonterías se dicen”.

Además de estas enormes cualidades de jurista, de este gran abo-

gado de ojos moros y porte fino, se alberga un sentido sobrio de la
vida, enorme sencillez, gran calidad humana y, también, un alma
de poeta, por eso me permito concluir con la lectura de estas pala-
bras que escribió don Carlos durante la ceremonia de instalación
del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa y
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito,
con sede en la ciudad de Guadalajara, Jalisco, el 15 de febrero de
1988:

Algún día más o menos lejano, en la soledad del despacho, cuando

hayan cesado los murmullos de máquinas de escribir, de empleados
y litigantes; cuando nos veamos envueltos en la penumbra de una
oficina apenas iluminada por un sol que aunque dorado y brillante
ya se pierde en el ocaso; cuando no tengamos más compañía que
un conjunto de libros en el anaquel y algunos papeles de trabajo
 Curso de Derecho Constitucional LVII

sobre el escritorio, habremos de enfrentarnos al acto jurídico más

terrible pero, también, ineludible; el dictado de la sentencia de sí
mismo.

Creo, sin temor a equivocarme, que la restructuración de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación efectuada en la reforma cons-
titucional de 1994, lamentablemente permitió que México perdiera
a uno de los mejores Ministros que ha tenido el Máximo Tribunal en
todas sus épocas: Don Carlos de Silva Nava.

México, D. F., febrero de 2010

Margarita Beatriz Luna Ramos

Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
 Testimonio del
Dr. Luis Manuel C. Méjan

L a vida me ha dado múltiples oportunidades de estar

cerca de la personalidad y de la obra de Carlos de Silva
Nava. Coincidí con él como estudiantes, ya en la Secundaria y
Preparatoria donde ambos estudiábamos, él tres años delante de mí,
ya en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Guadalajara. Tuve la fortuna de asistir a su brillantísimo examen
profesional; después le tuve como maestro en la cátedra de Ga-
rantías y Amparo; seguí su carrera en el Poder Judicial de la Fede-
ración, donde recuerdo algunas muy valientes y bien fundadas
decisiones que le tocó emitir como Juez de Distrito.

Años más tarde le reencontré, ya como Ministro, cuando tuve

necesidad de litigar algunos asuntos que estaban en su ponencia.
La academia nos volvió a reunir, conocí sus aportaciones al mundo

LIX
LX Carlos de Silva Nava

del arbitraje, y llegué a compartir con él fungir como sinodales en

varios exámenes profesionales.

A lo largo de toda esa experiencia he tenido siempre un

sentimiento de admiración y de respeto por su gran personalidad,
pero sobre todo, y ahora que leo sus clases de Derecho Constitu-
cional lo corroboro, por su visión de jurista.

Abogados habemos muchos quienes desempeñamos nuestra

profesión en los distintos ámbitos donde la vida nos ha llevado y
en donde hemos encontrado espacios para nuestra vocación. Sin em-
bargo, juristas, así, con mayúscula, hay pocos.

Por jurista entiendo, y permítanme salirme de definiciones de

diccionarios, al hombre que ha hecho del derecho su vida, que lo
entiende en sus más delicadas intimidades, que lo aplica como pos-
tulante, como juzgador, como árbitro, como maestro, como servidor
público; que lo enseña y, notoriamente, que lo crea. Es como en el
mundo de la música: hay infinidad de ejecutantes, de compositores,
de directores, pero genios musicales son pocos.

Ese es Carlos de Silva Nava: un jurista a carta cabal.

Quiero, en esta presentación, hacer referencia específicamente

a una faceta de don Carlos: la de profesor de derecho. Ello es así
porque precisamente esta obra revela a un gran jurista exponiendo
el derecho a sus alumnos.
 Curso de Derecho Constitucional LXI

Yo tuve la fortuna de haber sido su alumno y de propia

experiencia puedo catalogarlo sin duda como uno de los mejores
maestros de los muchos que han contribuido a mi formación co-
mo abogado.

Esa misma experiencia la he escuchado de muchos otros que

han pasado por sus cátedras, ya sea en las materias que formaron el
núcleo de su desempeño en el Poder Judicial de la Federación:
Constitucional, Garantías y Amparo, ya en otras básicas como la
Teoría General de las Obligaciones.

Su estilo como profesor es sobrio, claro y con una gran es-

tructura lógica. Esas son virtudes que producen un buen educa-
dor, ante ellas los alumnos aprenden sin duda alguna, sobre todo
cuando el ejemplo de vida personal respalda con su congruencia
a la cátedra, lo cual se manifiesta en esta obra con la exposición de
experiencias de la vida real

La obra que hoy pone en nuestras manos alguien que fuera

su alumno, es un claro ejemplo de la precisión y de la estructura con
la que don Carlos ha venido siendo catedrático por más de cuarenta
años. Hay que agradecer ese cuidado de grabar, pulir y ordenar
una cátedra. ¡Qué lástima que yo no hice lo mismo cuando Carlos
fue mi profesor, hoy tendríamos en nuestras manos un gran texto de
Garantías y Amparo!

Este libro cubre varias funciones: la primera que es científica,

al igual que todo libro, contiene una información valiosa para su
LXII Carlos de Silva Nava

lector, ya sea como diletante, como alumno o como abogado que

requiere repasar algunos conceptos básicos y fundamentales de la
materia; la segunda, que es didáctica, es mostrar cómo puede ense-
ñarse el derecho con las virtudes mencionadas: sobriedad, claridad
y estructura; la tercera es rendir un merecido homenaje al invo-
luntario autor.

Hay que felicitar a las personas que idearon la grabación, el

pulido y la estructuración del curso impartido por el Ministro Nava;
a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y a la Universidad Autó-
noma de Puebla por regalarnos esta aportación a la biblioteca de
todo interesado en el Derecho Constitucional.

Luis Manuel C. Méjan

L ibro Primero
 Introducción

E l concepto de Constitución se nos presenta, en apariencia,

como una idea relativamente moderna; lo cierto es que la
Constitución, como sistema normativo y como sistema jurídico,
es inherente a todo Estado, independientemente de su grado de
evolución.

Todo Estado tiene normas jurídicas que establecen, de manera

elemental o muy elaborada, la forma en que ese Estado va a fun-
cionar; la realidad es que nos parece un concepto relativamente
moderno, ya que en la actualidad el concepto de Constitución no
sólo se refiere a un conjunto de normas más o menos dispersas
que rigen el funcionamiento de un Estado. Ya en la antigua Grecia
existía el concepto de Constitución, lo mismo que en Roma y otros
países, pero las normas constitucionales se encontraban difundi-

3
4 Carlos de Silva Nava

das en distintos cuerpos legales, en normas de derechos consuetu-

dinarios, etcétera; valga la expresión un poco vulgar, no había un
“librito de bolsillo” donde constaran todas las normas constitucio-
nales referentes a los aspectos básicos del funcionamiento de las
relaciones entre gobernantes y gobernados. Es decir, el sistema
moderno de Constitución supone no sólo la existencia de normas
jurídicas, sino la sistematización de esas normas, y desde el punto
de vista de su estudio, la posibilidad de una verdadera especialidad
o especialización en el estudio de las mismas; así es como acadé-
micamente podemos hablar de que en la clase de derecho penal
se estudia desde el punto de vista positivo básicamente el Código
Penal, y en la clase de procedimientos los códigos procesales.

Podemos decir que hay material suficiente para el estudio del

Derecho Constitucional, pero lo importante es que la Constitución
se encuentra sistematizada y además, en la medida en que han
evolucionado los conceptos de Estado, de la filosofía jurídica y de
teoría general del Estado, se han encontrado algunos principios
que deben ser contenidos en la Constitución.

Es común hablar de Estado de derecho y sobre la identificación

entre Estado moderno y Estado de derecho. El Estado parte preci-
samente de la existencia de una Constitución, no en ese sentido
difuso sino de una Constitución sistematizada, en la que quedan
establecidos todos los principios básicos de la forma del sistema
de gobierno y de las relaciones entre los gobernantes y los particu-
lares. Se ha llegado incluso a decir que para que una Constitución,
 Curso de Derecho Constitucional 5

desde el punto de vista moderno y de Estado de derecho, amerite o

merezca el nombre de tal, debe establecer los principios fun -
damentales para el equilibrio del poder y la estabilidad adecuada
entre sus órganos y los gobernados. Como dijo Montesquieu, es
palpable a través de toda la historia que el ejercicio del poder siem-
pre plantea la tentación de su abuso: quien detenta el poder, por
naturaleza humana tiende al abuso del mismo y, precisamente,
una de las funciones prácticas de un sistema constitucional debe
versar sobre el tema fundamental de encontrar un poder equili-
brado, y esto se logra a través de dos fórmulas: la primera, la divi-
sión de poderes, y la segunda, el establecimiento de los derechos
humanos entre nosotros: las garantías individuales.

GENERALIDADES. LA DIVISIÓN DE PODERES

Todos sabemos que la división de poderes, el Legislativo, el Ejecu-

tivo o administrativo y Judicial, no sólo debe obedecer a un siste-
ma de división del trabajo o de especialización en el trabajo; eso es
muy importante, sobre todo en un Estado que por sus adelantos
tecnológicos y sociales, por el número de pobladores y su gran
extensión, su manejo se hace muy complicado y se requiere de
especialistas en distintas ramas, no sólo en las genéricas del poder
sino en sus divisiones.

En la existencia de especialistas o del ejercicio de especiali-

dades lo que se busca es el equilibrio del poder mediante el sistema
político de división de poderes, de tal manera que, como decía
6 Carlos de Silva Nava

Montesquieu, se establezca un sistema de frenos y contrapesos entre

unos y otros, a fin de que el ejercicio de la soberanía sea de tal
forma compartido que ninguno de los tres poderes tenga el control
absoluto y definitivo en el mando práctico de un Estado.

Según diversos sistemas, podría haber algún poder que tuviera

cierta preponderancia sobre los otros, y conste que se está hablando
de cierta preponderancia absoluta; por ejemplo, en los sistemas
presidencialistas es el Ejecutivo quien tiene una función obvia-
mente más destacada; en los sistemas parlamentarios el Ejecutivo
se diluye de cierta manera, y encuentra apoyo para el ejercicio de
sus atribuciones en personas provenientes de los parlamentos,
o sea, de los poderes para nosotros legislativos. El que se esté en
presencia de un sistema presidencialista o de un sistema par-
lamentario no implica que se esté violando la división de pode-
res, porque algún sistema debe elegirse para el ejercicio concreto
del poder; se afecta al sistema de división de poderes cuando el
predominio de un poder sobre los otros es absoluto y definitivo,
no importa quién sea más importante, si el Presidente o el primer
Ministro, según el sistema de cada país. Lo que interesa es que el
Presidente, el gabinete del Presidente o el gabinete del primer
Ministro, tengan una serie de limitaciones constitucionales efec-
tivas que impidan la concentración absoluta del poder, ya sea en
uno u otro.

Por otra parte, la división de poderes no puede concebirse

como se presentó en algunas teorías clásicas, como un cartabón
 Curso de Derecho Constitucional 7

absoluto predeterminado, en donde el Legislativo se limita a legislar,

el Ejecutivo se limita a aplicar la ley y el Judicial a dirimir
controversias.

LA DISTRIBUCIÓN ARMÓNICA DE FUNCIONES

Ya cuando se estudien las funciones del Estado, recordarán que se

hace la diferencia desde el punto de vista material y formal, y
se dice que formalmente todo acto que proviene del Legislativo es
un acto de esta naturaleza, que todo acto que proviene del Ejecu-
tivo es un acto administrativo y que todo acto que proviene del
Judicial es judicial, esto desde el punto de vista formal; pero desde
el punto de vista material, el Legislativo puede emitir actos admi-
nistrativos y jurisdiccionales; lo mismo el Ejecutivo, por ejemplo,
puede a través de los reglamentos emitir actos de naturaleza legisla-
tiva y mediante distintos órganos de administración llevar una
función verdaderamente jurisdiccional, como la que realizan las
Comisiones Agrarias Mixtas cuando dirimen conflictos parcelarios
entre ejidatarios; como la que desempeña la Dirección de Paten-
tes y Marcas, cuando resuelve sobre nulidad, validez o invasión de
patentes y marcas, etcétera, incluso accesoriamente, pues concurre
el funcionamiento de los Tribunales de lo Contencioso Adminis-
trativo, que aunque no dependen propiamente del Ejecutivo, sí son
órganos de la administración pública.

El Poder Ejecutivo realiza una función jurisdiccional o Judi-

cial y el Poder Judicial también necesita realizar actividades de
8 Carlos de Silva Nava

tipo administrativo, ya que tiene que administrar su propio poder,

requiere de oficinas, de nombramientos de funcionarios, de nom-
bramientos de empleados, del manejo de nóminas de pago, de todo
lo que la administración de una casa, de una empresa o de un
poder requiere; en esa medida el Poder Judicial está realizando
actividades administrativas, y también realiza funciones legislativas
a través del fincamiento de la jurisprudencia, porque la jurispru-
dencia supone el establecimiento de normas abstractas, generales
e impersonales obligatorias. Algunos doctrinistas discuten si la
jurisprudencia es realmente una fuente del derecho, o si no lo es,
pero lo cierto es que las tesis de jurisprudencia son obligatorias para
todos aquellos que la ley señala y no están dirigidas a un caso
concreto, sino a cualquier caso que pueda plantearse, pero además,
en las últimas reformas constitucionales se da al Poder Judicial
algunas facultades que indiscutiblemente tienen el carácter de
verdaderas leyes. Por ejemplo, en el sistema anterior el estable-
cimiento de los tribunales y juzgados, el señalamiento de los cir-
cuitos, de los distritos, de la competencia de cada uno de estos
órganos, estaba previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación. Actualmente la Constitución y la propia Ley Orgánica
establecen que la determinación del número de tribunales, de los
sistemas de competencia, de los sistemas de especialización de
tribunales y juzgados, de los circuitos, de los distritos judiciales,
etcétera, no compete al Poder Legislativo, sino que la Corte, a
través de acuerdos generales, establecerá todos estos sistemas de
competencia. Estos acuerdos generales, desde el punto de vista
formal, son actos judiciales, pero desde el punto de vista material,
 Curso de Derecho Constitucional 9

obviamente no implican la solución de una controversia jurídica,

no implican el dictado de una sentencia o un trámite de un proce-
dimiento judicial en que las partes están predeterminadas e
identificadas, se trata, pues, de un acto verdaderamente legislativo.

¿Qué es lo que sucede entonces? Se dice que ya no se trata de

una división de poderes, sino de una división armónica o una distri-
bución armónica de funciones, pero de tal manera deben estar
distribuidas esas funciones entre poderes que se impida que uno de
ellos ejerza totalmente el poder; así platicado, en teoría todo suena
muy lógico, interesante y acorde con la realidad; nuestro propio
sistema constitucional prevé esa distribución armónica de fun-
ciones: más que una división estricta, rígida de poderes al estilo
clásico o tradicional, ese no es el problema serio de entender que
hay división de funciones en vez de división de poderes. El pro-
blema serio está en determinar cuándo es o no correcto que se
atribuya una función a un poder; cuándo la atribución de esa fun-
ción a un poder por una ley secundaria, puede resultar o no
violatoria de la Constitución.

Todos sabemos que el Presidente de la República tiene la

facultad de reglamentar, y de la manera más sencilla y más natural
le atribuimos la facultad reglamentaria, pero esto quiere decir que el
Presidente puede reglamentar en cualquier materia o solamente
en determinadas materias. Por ejemplo, el Presidente de la Repú-
blica podrá reglamentar en materia penal la tipicidad de los deli-
tos, no obstante que el tipo debe estar precisamente en una ley; el
10 Carlos de Silva Nava

Presidente podrá hacer un Reglamento del Código Civil, pero no

basta aceptar que en teoría, que en general, el Presidente tiene la
facultad reglamentaria. En primer lugar se tiene que establecer
hasta dónde la Constitución le otorga esa facultad, el porqué la
Constitución le atribuye tal facultad y si el ejercicio indiscrimi-
nado de ésta resulta o no acorde con el sistema constitucional;
insisto en que es sencillo decir que tiene la facultad, el problema
es analizar la constitucionalidad de cada caso concreto.

Aceptamos e incluso pusimos ejemplos prácticos en que la

administración tiene facultades jurisdiccionales, pero ¿hasta dónde
es conveniente, desde el punto de vista constitucional, otorgarle
facultades jurisdiccionales a la administración?

Sin embargo, hay un poder especializado constitucionalmente

para la solución de conflictos de derecho que es lo que da origen a
la función jurisdiccional; para la solución de un quebrantamiento
del orden jurídico, pero aceptando que la administración está
facultada para juzgar y dirimir una controversia, ¿esto quiere decir
que cualquier ley secundaria le puede otorgar al Presidente la posi-
bilidad de dirimir cualquier conflicto? ¿o a un órgano de la admi-
nistración pública? ¿sería constitucional una ley que permite al
Presidente de la República tramitar juicios penales o civiles?
No nos parece raro que la Secretaría de la Reforma Agraria tramite
procedimientos contenciosos agrarios y también que el Tribunal
Fiscal de la Federación tramite procedimientos contenciosos en
materia fiscal o que el Tribunal Contencioso del Distrito Federal
 Curso de Derecho Constitucional 11

tramite problemas contenciosos administrativos del Distrito

Federal, pero sí que conozca de un juicio penal o uno de divorcio,
incluso que el Presidente de la República tramitará un juicio de
amparo.

Desde luego que para estos aspectos hay que atender a dos
situaciones: la Constitución le da o no facultades a un órgano de
poder para realizar una o tal cosa, este es el aspecto práctico; pero
el aspecto teórico consiste en establecer cuándo es conveniente
que la Constitución otorgue esas facultades y cuándo no es con-
veniente que las dé, es decir, necesitamos encontrar un sistema
que no sólo se limite, como lo hacen la mayoría de los tratadistas,
a enunciar que el sistema constitucional nos lleva a una división
de poderes, sino a una división de funciones, porque ésa es una
verdad que nos deja en las mismas y no nos permite resolver los
problemas prácticos que se puedan plantear.
 El problema de la atribución de funciones

A l hablar sobre algunos aspectos fundamentales

de la Constitución en el concepto del Estado
moderno, del Estado moderno de derecho, aludíamos a la nece-
sidad de establecer un sistema de división de poderes y uno de
relaciones entre gobernantes y gobernados, que esencialmente
se determine a través de las garantías individuales. Empezamos a
analizar el concepto de división de poderes, y veíamos que en las
concepciones modernas más que una división tajante de poderes
existe una distribución armónica de funciones; hicimos alusión a
la clasificación de funciones de autoridades legislativas, ejecuti-
vas y jurisdiccionales desde el punta de vista formal y material, y
veíamos cómo desde el punto de vista material cada uno de los
tres poderes en realidad cuenta con facultades que no coinciden
con la designación de su nombre: el Ejecutivo tiene facultades

13
14 Carlos de Silva Nava

legislativas y jurisdiccionales, el Legislativo, facultades administra-

tivas y jurisdiccionales, el Judicial facultades administrativas y legis-
lativas, y así planteada la teoría se nos presentan dos problemas
fundamentales: uno podríamos calificarlo como un problema de
técnica legislativa, y otro como de técnica de elaboración de la
Constitución.

Sabemos que cualquiera de los tres poderes puede tener cual-

quiera de las tres atribuciones, pero quien va a elaborar una Consti-
tución, el Constituyente, ya sea de origen o el Constituyente
Permanente, a través de reformas, ¿cómo puede saber qué normas
seguir para atribuir determinada función a cierto órgano?, ese es
el primer problema; y el segundo problema, ya hecha la Consti-
tución, es cómo saber si la legislación secundaria que atribuye
facultades indistintamente a los tres o alguno de los poderes es o
no constitucional, en la medida en que se está respetando el prin-
cipio de división de poderes porque, dado que nuestra Consti-
tución lo establece y algunas normas básicas además de la teoría
constitucional, no puede una legislación secundaria atribuir facul-
tades a un órgano de autoridad cuando éste vulnera el principio
de división de poderes.

La solución de los dos problemas está íntimamente relacio-

nada, la idea originaria de la doctrina es establecer una división de
poderes, no de funciones; la división de funciones es una evolu-
ción posterior de la doctrina. Inicialmente las primeras tentativas
doctrinarias se apoyaban en establecer una división de poderes y
 Curso de Derecho Constitucional 15

que cada uno tuviera atribuciones específicas que correspondie-

ran al nombre del poder, el Ejecutivo, facultades exclusivamente
administrativas; el Judicial, facultades únicamente jurisdicciona-
les, y el Legislativo, facultades legislativas exclusivamente. Se pasó
de la división de poderes, stricto sensu, a la división de funciones
para que un poder pudiera cumplir con las funciones que le son
propias, de manera adecuada y eficaz, y por ello requería en cierta
medida gozar de las atribuciones o facultades de los otros poderes.

EL PODER JUDICIAL

El Poder Judicial tiene facultades administrativas porque para

que pueda cumplir adecuadamente con su función primordial
—la de su nombre que es la jurisdiccional— la de administrar
justicia a sus controvertidos, requiere contar con personal, con
presupuesto, con edificios, con locales, con mobiliario, etcétera, y
lógicamente, por el principio de división de poderes esta función
administrativa debe manejarse con autonomía respecto de los
otros dos; no es correcto que el Ejecutivo o el Legislativo desig-
nen a los funcionarios judiciales. Sólo en el caso excepcional de
los Ministros, todo el personal del Poder Judicial es manejado por
él mismo; el presupuesto es manejado por dicho poder, así como
también los edificios son controlados y administrados por él. Se le
dan facultades legislativas al Poder Judicial para que los criterios
establecidos a través de sus resoluciones y sentencias sean eficaces
y la justicia tenga una orientación por parte de los órganos judi-
ciales, tendiente a unificar los criterios de todos los órganos juris-
16 Carlos de Silva Nava

diccionales. Es conveniente para la administración de justicia que

el Poder Judicial, a través de la jurisprudencia, establezca nor-
mas generales y también que sea el propio Poder Judicial el que
mediante acuerdos igualmente generales —pues es quien mejor
conoce los problemas propios de la impartición de justicia— y esta-
blezca sistemas de competencia, determine la división territorial
de distritos, circuitos, etcétera. Entonces, observen que al darle
al Poder Judicial facultades administrativas o legislativas no
obedece a un mero capricho, obedece a que determinadas facul-
tades son necesarias para que pueda cumplir con su función de una
manera adecuada; no arbitraria ni caprichosamente se le otorgan
facultades legislativas sobre cualquier tema, solamente las nece-
sarias, las indispensables para que pueda cumplir adecuadamente
con su cometido.

EL PODER EJECUTIVO

¿Por qué al Ejecutivo se le dan facultades legislativas? Porque el

Ejecutivo está obligado, como función primordial, a lograr la apli-
cación, la ejecución de la ley, pero las leyes como elementos o actos
jurídicos abstractos generales no siempre son, en algunas materias,
de fácil aplicación o ejecución, sea por problemas de interpreta-
ción, por posibles lagunas legales, porque no alcanzan a llegar a
los detalles que supone una recta administración. Entonces se le
da al Presidente de la República —para poder ejecutar correcta-
mente la ley—, ya sea a él o a la administración que está a su
cargo, la facultad expresada en el artículo 59, fracción 1, “de prever
 Curso de Derecho Constitucional 17

en la esfera administrativa la exacta aplicación de la ley”, que se

ha interpretado como el otorgamiento de facultad reglamentaria,
es decir, en términos generales no se le da arbitraria ni capri-
chosamente la facultad de legislar, sólo se le da la facultad en la
esfera administrativa, o sea, en la esfera exclusiva de su compe-
tencia. En aspectos administrativos el Presidente de la República
no puede reglamentar el Código Penal, por ejemplo, no puede
reglamentar los tipos delictivos, sólo puede hacerla en la esfera
administrativa, porque es en donde le corresponde aplicar la ley,
y se le da facultad reglamentaria para que pueda ejecutar correcta-
mente la ley estableciendo las bases generales sobre las cuales
ésta, todavía más general, va a ser aplicada.

¿Por qué se le da facultad jurisdiccional al Poder Ejecutivo, o

en general a la administración? Recuerden que constitucional-
mente se debe distinguir entre el Ejecutivo y la administración,
ya que el Ejecutivo corresponde exclusivamente al Presidente de la
República, todo lo demás, del Secretario para abajo, es la admi-
nistración; el Poder Ejecutivo es sólo, constitucionalmente, el
Presidente, a quien se le dan facultades jurisdiccionales porque
en el momento de aplicarse las leyes administrativas, no cuales-
quiera, sino específicamente éstas, se pueden provocar conflic-
tos que giran en la esfera de la administración pública, y es
conveniente que quien va a aplicar esas leyes administrativas
esté a la vez facultado para dirimir las controversias que eventual-
mente se pueden suscitar con motivo de su aplicación. No es
prudente ni constitucional otorgarle al Presidente o a cualquier
18 Carlos de Silva Nava

Secretario de Estado la solución de un juicio penal o de un juicio

civil, pero sí es conveniente someter a la Dirección de Patentes y
Marcas las controversias que se susciten con motivo del control
que está obligada a llevar sobre las patentes y marcas; está obligada
a registrarlas, a controlar su vigencia, a vigilar que no sean inva-
didas por personas ajenas que no tienen derecho al uso de la
patente o la marca, etcétera. La responsabilidad administrativa fun-
damental de esta dependencia es el control y vigilancia de las
patentes y marcas; cuando surge un conflicto en la materia no es
correcto que conozca de éste un Juez civil, que además de que no
tiene responsabilidad en el área no es especialista en la materia.
Y aunque domine el Código Civil, el Código de Procedimientos
Civiles, que sepa mucho de sucesiones y contratos, se le dificulta
porque además no cuenta con los medios, los archivos, los prece-
dentes, los sistemas burocráticos de control; se le complica resol-
ver si se produjo o no un problema de nulidad de marcas, una
invasión en su uso o una falta de uso. Entonces, es conveniente
que esta dependencia observe bien con el fin de cumplir la fun-
ción para la que fue creada y se le otorguen los medios necesarios con
que pueda cumplir adecuadamente. En el ejemplo, los medios nece-
sarios son darle la facultad jurisdiccional, pero no en cualquier
materia, sino en materia de patentes y marcas.

EL PODER LEGISLATIVO

El Legislativo también debe administrarse, no va a ser el Ejecutivo

quien administre al Legislativo; éste tiene como labor primordial la
 Curso de Derecho Constitucional 19

formulación de las leyes a través de las dos cámaras. Es mediante la

legislación que se manifiesta de manera clara y efectiva la repre-
sentación popular, es ésta, por excelencia quizá, la máxima mani-
festación de la democracia. Es conveniente que este poder, para
cumplir con sus funciones de representación, ejerza ciertos prin-
cipios de vigilancia sobre los otros poderes, no necesariamente
principios de mando o de subordinación de los otros poderes a su
férula, sino por el pueblo que representa en todos sus sectores,
tanto de su propio poder como de los otros poderes. Esto es lo que
le permite ejercer facultades jurisdiccionales en materia de respon-
sabilidad de ciertos funcionarios públicos, o sea, aceptando que
cualquier poder puede ejercer varias funciones, lo prudente es
que la Constitución permite funciones ajenas sólo cuando sean
el medio idóneo para el cumplimiento de la función principal; esto
respecto al primer problema planteado.

¿Cómo debe manejar el Constituyente, ya sea originario o

permanente, el problema de la división de poderes? Ahora, una
vez que lo ha establecido así el Constituyente, ¿cómo sabe el juz-
gador, a través principalmente, del juicio de amparo, si determi-
nada función atribuida a tal autoridad corresponde o no al sistema
constitucional? Los argumentos son prácticamente los mismos.
Si la legislación en materia de propiedad industrial atribuye faculta-
des jurisdiccionales para dirimir controversias sobre conflictos de
tal naturaleza, perfecto, pero si la Ley de Propiedad Industrial
otorgara facultades a una Secretaría de Estado para tramitar un
juicio sucesorio o resolver un divorcio, que no tienen nada que
20 Carlos de Silva Nava

ver con la función para la cual fue creada esa dependencia, enton-
ces dicha ley resultará inconstitucional, no por el hecho de haber
asignado facultades jurisdiccionales, sino por haberlas atribuido
fuera del sistema constitucional. Hay que partir del supuesto de
que el único que no se puede equivocar es el Constituyente, ya que
la Constitución, por definición, nunca podrá ser inconstitucio-
nal; podrá ser absurda, inadecuada, anticuada, poco práctica, pero
nunca inconstitucional.

La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos se

apoya en preceptos constitucionales que establecen el juicio polí-
tico y, además, no va contra la naturaleza y la esencia del Poder
Legislativo el darle esas atribuciones, porque cumple con sus fun-
ciones de representación popular: una función de vigilancia.
Ha habido reformas en estas materias. Antes el procedimiento y las
facultades del Congreso eran distintas, con correcciones al artículo
108 o 111 se emitieron incluso nuevas responsabilidades para ade-
cuarlas al sistema constitucional; estas leyes han resultado dema-
siado complicadas, de manejo difícil; distinguen entre diversos tipos
de responsabilidades: administrativas, penales, políticas y en oca-
siones coinciden; un mismo acto puede llevar a responsabilidad
administrativa, política o penal, originándose dificultades para deter-
minar qué autoridad debe aplicar la ley. Estos son problemas de
técnica legislativa, ya que si la propia Constitución da faculta-
des al Congreso para intervenir en procedimientos de responsabi-
lidad, no podemos sostener que por ese motivo la ley resulte
inconstitucional.
 Curso de Derecho Constitucional 21

EL PODER JUDICIAL

La teoría constitucional es en el sentido de que el Poder Ejecutivo,

que cuenta con órganos técnicos, concretamente con la Secretaría
de Programación y Presupuesto y todas sus dependencias, elabore
el proyecto, el presupuesto que se va a someter a las cámaras, sin
incluir el del Poder Judicial; éste debe plantear, directamente ante
las cámaras, sus necesidades presupuestales. En la práctica el sis-
tema que se ha seguido es que el proyecto de presupuesto que sí
elabora el Poder Judicial antes de llegar a la cámara, pasa por la
Secretaría de Programación y Presupuesto, no con el fin premedi-
tado de dañar o menoscabar la autonomía del Poder Judicial, sino
para colocarse en una situación realista, pues quien tiene los cálcu-
los del dinero del que se puede disponer no es el Poder Judicial.

Estamos conscientes de las limitaciones económicas del país,

sobre todo a últimas fechas, aunque en otras épocas también hubo
otras limitaciones. Nunca la Secretaría de Programación ha pro-
puesto una limitación al presupuesto que presenta el Poder Judicial,
ya que una vez que se ha elaborado el presupuesto no se establecen
limitaciones. Esto tiene varias explicaciones, no sólo de tipo legal
o constitucional o de respeto de los poderes. En realidad el presu-
puesto del poder de referencia, comparado con el tipo de pre-
supuestos de otras dependencias, es relativamente sencillo de
manejar; el ochenta o noventa por ciento de nuestros gastos están
calculados sobre gastos fijos: pagos de salarios, pago de arren-
damientos (ahí se va la mayor parte de nuestro presupuesto), porque
22 Carlos de Silva Nava

a diferencia de otros órganos del Ejecutivo, nuestra función con-

siste en realizar un trabajo fundamentalmente intelectual que se
hace a través de ciertos elementos materiales y humanos. Es muy
fácil saber cuántos secretarios hay en la Corte, cuántos en los Tri-
bunales y Juzgados, cuánto gana cada uno, sumar y saber cuánto
se le va a pagar al año a ese secretario; los gastos variables, incluso,
están considerados a cambio de precio, pues se reducen a compras
de mobiliario, papelería, etcétera. Entonces, en ese esquema es
relativamente el planteamiento de los temas presupuestales.

Cuando por motivos inflacionarios y de crisis económica se

han hecho recortes presupuestales, el Ejecutivo nunca ha pedido
al Poder Judicial que recorte su presupuesto, siempre ha respe-
tado el presupuesto aprobado; lo que ha acontecido en algunas
ocasiones es que voluntariamente el Poder Judicial hace el recorte,
pero nunca a petición del Ejecutivo, sino como un acto de solida-
ridad. Los recortes que se han hecho en algunos casos nunca han
trascendido en aspectos de administración ni en aspectos de per-
sonal; nunca se ha limitado el personal, el sueldo, ni han faltado
los elementos indispensables para el dictado de las sentencias, etcé-
tera, por lo que voluntariamente se han hecho recortes siempre
en la medida en que no se afecte la función judicial. Toda esta
explicación viene a colación porque el presupuesto pasa por Pro-
gramación, pero es por motivos más bien prácticos que invasión
de poderes; una vez que el presupuesto es aprobado por las cámaras
su manejo es autónomo. En el Poder Judicial para la transferencia de
alguna partida, no se requiere autorización de Programación y Pre-
 Curso de Derecho Constitucional 23

supuesto sino por la Comisión de Gobierno y Administración de

la Suprema Corte de Justicia, que es la que maneja el presupuesto
de manera absolutamente autónoma, limitándose a las cantidades
autorizadas con completa independencia de criterio.

Estos temas como el de la división de poderes son tan básicos

en la teoría constitucional que independientemente de la exposi-
ción general que hicimos del tema, lo tendremos que tomar en
cuenta constantemente: cuando hablemos de facultad reglamen-
taria del Presidente, de división de poderes, sobre el alcance, las
finalidades de la reglamentación, etcétera; cuando hablemos de
las facultades de la Suprema Corte, de los Tribunales Federales.

ASPECTOS DEL SISTEMA PARAESTATAL

Simplemente para completar las ideas, además de los tres poderes

propiamente dichos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, existe un
sistema paraestatal. La ley no es muy clara a este respecto, se habla
de dos tipos de organismos: descentralizados y desconcentrados;
la ley también nos hace referencia a instituciones como los fidei-
comisos, etcétera. El fideicomiso es un contrato, no un órgano de la
administración pública, no es una persona sino un conjunto de
obligaciones y derechos establecidos a través de un contrato.
La Ley de la Administración Pública Federal le da a los fideicomi-
sos el carácter de órgano del Estado, más que órgano del Estado, de
la administración, equiparándolos a los desconcentrados, descen-
tralizados. Se ha llegado, en la práctica, a pedir amparo contra
24 Carlos de Silva Nava

un fideicomiso, esto es como si se pidiera un amparo contra un

contrato de arrendamiento o de compraventa, ¿quién va a rendir
el informe justificado?, esos son errores propios de la legislación.
Lo que pasa es que con las ideas de descentralización, en una época
se puso de moda que determinadas funciones públicas que supo-
nían ciertas responsabilidades o ciertos conocimientos técnicos, no
se realizaban por los órganos del Estado propiamente dichos, sino a
través del establecimiento de fideicomisos. Además del problema
de la naturaleza jurídica del fideicomiso, en la forma en que lo
trata la Ley de la Administración Pública Federal, existe otro pro-
blema práctico, uno de los problemas más graves del Derecho
Constitucional y del Administrativo, y de los de más difícil solución:
es el relativo a la delegación de funciones. Sabemos que hay fun-
ciones indelegables que deben ser realizadas precisamente por
un órgano determinado, y si las efectúa otro, aunque sea con auto-
rización del que tiene la competencia original, pues resulta vio-
latorio de garantías el que un órgano que carece de competencia
legal lleve a cabo determinados actos, ello resulta violatorio del
artículo 16. Existen otros casos en que la ley autoriza la delegación
de facultades, pero no en Juan Pérez ni Pedro Sánchez, sino en
órganos de la propia administración y la ley establece en qué órga-
nos, en su caso, pues no siempre son delegables, en qué órganos
puede delegarse la función.

En la práctica resulta demasiado complicado —no doctri-

nariamente—, ante la presencia de la ley, ante la presencia del
reglamento, definir la delegación de facultades, y siendo un tema
 Curso de Derecho Constitucional 25

tan importante para el Derecho Administrativo la delegación de

facultades, pues nuestro sistema jurídico se da el lujo de delegarlas
en fideicomisos, ni siquiera en autoridades con una responsabilidad
limitada. El fideicomiso va a cumplir las funciones de la autori-
dad, porque a la autoridad se le ocurrió no emitir un acto dele-
gatorio de facultades sino celebrar un contrato, en que compromete
con determinados particulares el ejercicio de su facultad. Esto
es consecuencia de una época en que la política manejó así la
legislación, la cual sigue vigente en esta materia. Pero lo más inte-
resante del aspecto de los organismos descentralizados y descon-
centrados —debemos recordar que la administración pública es
una especie de pirámide en cuya cúspide está el Ejecutivo—, es que
se van estableciendo niveles de poder, de atribuciones, jerárquicos,
cada vez más amplios: después del Presidente siguen los Secreta-
rios de Estado, el gabinete; después los subsecretarios en las diversas
especialidades y ramas, según la estructura de cada Secretaría, el
Oficial Mayor, los Directores Generales, los Directores de Área,
hasta llegar a los últimos empleados; claro que cada nivel, en la
medida en que va siendo más bajo, va siendo más amplio en cuanto
a su extensión. A este sistema piramidal que corresponde a una
estructura jerárquica porque los de cada nivel son a su vez jefes
del nivel que sigue, y no sólo en el ejercicio de determinadas fun-
ciones, sino en general tienen facultades jerárquicas sobre los nive-
les de que se trate, según la posición de cada funcionario; es decir, la
administración pública centralizada se nos presenta como un todo
muy bien engarzado entre sí, como una pirámide que pudiera dar
la apariencia de ser sólida.
26 Carlos de Silva Nava

Ha habido distintas épocas en el concepto de Secretaría Par-

ticular, incluso en alguna temporada se consideró como Secretaría
de Estado propiamente dicha, con todas las facultades; ya no tiene
esas características, ya no es una Secretaría de Estado con funcio-
nes específicas, sino simplemente es un auxiliar del Presidente de la
República. En algún tiempo sí tenía la jerarquía y funciones de
cualquier Secretaría de Estado, atribuciones propias, decisiones,
planteamientos, etcétera. Lo que pasa es que cuando se elevó al
rango de Secretaría de Estado entonces requería de una reglamen-
tación de atribuciones específicas, pero actualmente es una fun-
ción de hecho como la del secretario particular de cualquier
funcionario: le atiende su correspondencia, la agenda, prepara
planes de trabajo interno, etcétera.

Además del poder centralizado existen algunos órganos que

parecen alejarse, más o menos, de su estructura, que es la organi-
zación centralizada. La distinción entre descentralizado y descon-
centrado es una diferencia de grado que corresponde a la medida
en que el organismo se aleja del sistema jerárquico centralizado;
por ejemplo, el organismo descentralizado se aleja de tal forma de
los órganos estatales que llega a tener personalidad y patrimonio
propios; los órganos del Estado no tienen personalidad. Un Juzgado
de Distrito no es una persona moral ni tampoco lo es una Secreta-
ría de Estado, sin embargo, ¿por qué puede actuar un Juzgado de
Distrito? ¿por qué sus decisiones son obligatorias? porque el Juz-
gado de Distrito participa de una personalidad más amplia que es
la personalidad del Estado, no tiene personalidad propia pero hace
 Curso de Derecho Constitucional 27

uso de aquélla y actúa en nombre del Estado y en esa medida su

actuación es válida. La Corte tampoco es una persona moral,
además de ser un órgano colegiado, colectivo, no es una persona
moral, entonces ¿cómo es que la Corte puede actuar? ¿cómo es que
la Corte puede emitir actos jurídicos? porque aunque no tenga
personalidad propia ostenta en cierta medida la personalidad del
Estado. Independientemente de los problemas presupuestales a
que se hizo referencia anteriormente, la Corte no hace negocios
para completar su presupuesto, no celebra empréstitos, etcétera;
simplemente limita sus gastos al patrimonio que le es asignado,
además de por la Secretaría de Programación, por los órganos del
Poder Legislativo encargados de los temas presupuestales; es decir,
su patrimonio es el patrimonio del Estado y su personalidad es
la personalidad del Estado, y eso no sucede con los órganos de la
administración pública descentralizada. Éstos no actúan con
la personalidad del Estado, actúan con propia personalidad y no
tienen el patrimonio del Estado, tienen su propio patrimonio; son
incluso una persona distinta del Estado; el Estado es una persona
y el descentralizado es otra.
 De la organización descentralizada
en cuanto evade a la dirección jerárquica

E l organismo desconcentrado también se aleja en cierta

medida de la organización centralizada; en cuanto se evade
de la dirección jerárquica, no está en esa trabazón jerárquica que
existe en el Ejecutivo. Por ejemplo, los Tribunales de lo Conten-
cioso Administrativo no están subordinados al Ejecutivo, no son
dependencias del Ejecutivo, su jefe no es el Presidente de la Repú-
blica ni les puede dar órdenes como se las da a un Secretario
de Estado, pero si bien se evaden al sistema jerárquico no llegan
al extremo de los descentralizados de tener una personalidad y un
patrimonio propios. Los Tribunales de lo Contencioso Adminis-
trativo actúan con la personalidad del Estado igual que los órganos
del Poder Judicial y no tienen patrimonio propio, sus gastos se
solventan con el patrimonio que le asigna el Estado de su propio
patrimonio; entonces, el desconcentrado se evade a una situación

29
30 Carlos de Silva Nava

de jerarquía, pero se conserva dentro de un sistema estatal sin

llegar al extremo de tener personalidad propia y menos patrimonio
propio, el descentralizado sí, ésa es la diferencia.

¿Qué es lo que en términos generales justifica al descentra-

lizado? Se dan muchas explicaciones, creo que la más importante
es la de que por razones técnicas. Ciertas funciones del Estado deben
ser realizadas por órganos especializados y no por funcionarios que
podrán ser muy capaces en política o en algunos aspectos de la
administración, pero no cuentan con el conocimiento de ciertos
temas. El Secretario de Energía, Minas e Industria Paraestatal podrá
ser un gran administrador, tener una gran conciencia de los pre-
cios del petróleo en el mercado, de los productores que influyen
en los precios, pero no creo que sepa perforar pozos petroleros, ni
construir plataformas marítimas para la extracción del petróleo.
Los aspectos administrativos generales sí los puede manejar el
Secretario de Estado, con sus conocimientos políticos y de adminis-
tración, etcétera, pero esos tecnicismos de perforar pozos, de hacer
plataformas, es conveniente que los haga un organismo especia-
lizado en la materia que nada más se dedique a eso, y ese organismo
en este caso es Petróleos Mexicanos. Esta es la explicación más
lógica de la descentralización, o sea, hay otras descentralizaciones,
por región, etcétera, pero muy discutibles.

¿Qué es lo que justifica al órgano desconcentrado? Que al

órgano desconcentrado se le dan tales funciones que resultaría
incorrecto supeditarlo a una jerarquía. Si los Tribunales de lo Con-
 Curso de Derecho Constitucional 31

tencioso Administrativo tienen como función juzgar los actos de

las autoridades administrativas, es absurdo someterlos a la jerar-
quía de las autoridades administrativas, es decir, se les debe dar una
garantía mínima de independencia frente a la administración a la
cual van a juzgar. En esa medida, los tribunales contenciosos, que
son ejemplo típico de organismos desconcentrados, no pueden estar
bajo la férula del Ejecutivo; es necesario sacarlos de la relación
jerárquica, no para ser organismos desconcentrados, pues no se
trata de cosas técnicas ni mucho menos, siguen siendo órganos del
Estado, pero se evaden a la jerarquía del Estado; es, en breves
palabras, la explicación de la existencia de estos órganos. Claro
que la doctrina es mucho más amplia apoyándonos en los princi-
pios básicos.

Los Magistrados del Tribunal Fiscal de la Federación son nom-

brados por el Ejecutivo, con la aprobación del Senado. Una vez
nombrados, se reúnen entre sí y eligen a uno de ellos como Pre-
sidente del Tribunal Fiscal de la Federación; la elección se limita
a lo que se llama Sala Superior, no a las llamadas Salas Regionales;
es aquélla la que elige a su Presidente. Lo mismo acontece en la
Suprema Corte de Justicia: los Ministros son nombrados por el Pre-
sidente, con la aprobación del Senado, o, en su caso, de la Comisión
Permanente. Ya cuando están nombrados los veintiún Ministros
Numerarios, entre ellos escogen a su Presidente, que debe ser uno
de ellos. Se necesita como requisito previo ser Ministro, entonces,
¿quién nombra al Presidente? los Magistrados en el Tribunal Fis-
cal, los Magistrados en el Contencioso Administrativo, los Ministros
32 Carlos de Silva Nava

de la Suprema Corte, los Magistrados de los Tribunales Colegia-

dos eligen a su Presidente, siempre de entre ellos. Ahora, ¿cómo se
nombran ellos? Pues hay que ver el sistema de cada nombramiento,
por ejemplo, los Magistrados de Circuito son nombrados por la
Suprema Corte, los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia
son nombrados por el Presidente de la República con aprobación
de la Cámara de Diputados; los de otros tribunales son nombrados
por el Presidente de la República, con aprobación de la Cámara
de Senadores.
 Sobre la idea de soberanía

L
ESBOZO HISTÓRICO

a doctrina y la teoría política tan íntimamente rela-

cionadas con el Derecho Constitucional no constituyen
ideas elaboradas a priori y después aplicadas a un medio social o
político determinado. Generalmente acontece a la inversa: por una
cierta evolución se erigen algunas instituciones que es necesario
explicar o justificar, entonces, decíamos, a posteriori surge la doctrina
política correspondiente. Por ejemplo, toda la teoría de la división
de poderes, independientemente de las aportaciones teóricas de
diversos autores, podemos decir que fundamentalmente se sustenta
en la observación del sistema político inglés, si bien de hecho ya se
había dado en la historia desde la Antigüedad, pero en el concepto
moderno de división de poderes es el sistema inglés en donde
operaba esta forma.

33
34 Carlos de Silva Nava

Para efecto de explicar eso, para llevar esa institución a otros

países, como es el caso de Francia, se elabora toda una teoría de la
división de poderes. La concepción sobre el federalismo moderno
arranca con el desarrollo de la Federación creada con motivo de
la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica; en la
medida en que ese país instrumentó una forma novedosa de gobierno
hubo necesidad de justificarla, y ello produjo una serie de estudios
que llevaron a otros países, como en el caso concreto de México, a
adoptar el sistema federal. Y lo que sucedió con figuras como ésta
también aconteció con una figura que es importantísima dentro del
punto de vista estatal y constitucional, como es el concepto de
soberanía.

Siempre ha existido la idea, por razones obvias, de que la auto-

ridad independientemente de los motivos que la justifiquen está
por encima de las personas sujetas a ella, es decir, de los gober-
nados. Podrá haber épocas en que no se preocupó nadie de justi-
ficar a la autoridad, temporadas en que la autoridad se apoyó en
motivos de supervivencia, de fuerza, teológicos, religiosos, etcétera,
pero siempre existió la idea de que la autoridad estaba por encima
de los gobernados. Una de las características de la autoridad es la de
ejercer dominio sobre un núcleo determinado de personas en un
ámbito especial determinado; lo cierto es que las justificaciones
que se habían esgrimido correspondían más a cuestiones de tipo
moral o religioso. Llegó un momento en que hubo necesidad de
dar una explicación ya política, de la ciencia política, a la supre-
macía de la autoridad, y esto obedeció también a cuestiones
prácticas.
 Curso de Derecho Constitucional 35

En la medida en que se va dando la decadencia del Imperio

Romano se va produciendo, poco a poco, el fenómeno característico
de los principios de la Edad Media, que es el feudalismo, y también
se va forjando el nacimiento de nuevas nacionalidades a través de
las llamadas invasiones bárbaras. Cuando se empieza a romper el
poder central del Imperio de Occidente, que cayó varios siglos antes
del de Oriente, cuando principia a desaparecer el comercio y las
comunicaciones resultan insuficientes o también tienden a
desaparecer por restricciones económicas; cuando aumenta la
inseguridad con motivo de las invasiones por la falta de vigilan-
cia, etcétera, las personas se ven obligadas a pedir protección, o al
menos los gobernantes locales a ser autosuficientes y elaboran
un sistema económico, social y político, en el que además de bus-
car en lo posible la autosuficiencia buscan la seguridad, adquieren
entonces sus propios súbditos entre los antiguos colonos y esclavos.
Es el nacimiento del feudalismo; en esa época la debilidad del poder
central hacía recaer toda la fuerza y autoridad, aunque fuera en
regiones muy limitadas, en los señores feudales. Quien quisiera recu-
rrir al emperador para acusar al señor feudal de algún abuso de
poder tenía que caminar muchos cientos o miles de kilómetros sin
ninguna protección, y sin ninguna oportunidad de que el poder
efectivo del imperio metiera en cintura al señor feudal.

En los últimos años del imperio empieza a surgir otro poder

paralelo al del emperador, que es el poder de la Iglesia. En la medida
en que Roma se mantuvo pagana con la religión tradicional, si
bien había dualidad de funciones entre sacerdotes y gobernantes
36 Carlos de Silva Nava

propiamente dichos, no había una oposición de intereses, o al menos

no la había como fenómeno constante; estas oposiciones podían
ser meramente accidentales, porque había unidad de creencias, de
tradiciones, y la religión tradicional, la grecolatina, no tendía a
cobrar, desde el punto de vista clerical, por así llamarle moderna-
mente, un poder determinado. En la medida en que el imperio
se cristianiza surge la pugna entre las jerarquías eclesiásticas
—lo que después fue el Papado—, y las jerarquías civiles que no
siempre coinciden en aspectos fundamentales de religión, de polí-
tica, de posición social, etcétera.

Recordarán que en una época se dieron las famosas persecu-

ciones en que hubo una oposición total entre el naciente cristia-
nismo y Roma. Con la cristianización se empezó a plantear una
situación de sometimiento del emperador a las jerarquías eclesiás-
ticas. Por otra parte, el nacimiento de las nuevas nacionalidades,
con problemas regionales obviamente más amplios que los del
feudalismo, pero con nuevos pueblos, empezó a desarrollarse el con-
cepto de la monarquía, de tal suerte que en la primera fase de la
Edad Media es inevitable una lucha entre los distintos poderes para
determinar cuál es el que va a prevalecer sobre todos los demás.
Los señores feudales aducen derechos anteriores a la monarquía y
libertad frente a ella; la monarquía pretende unificar el poder regio-
nal sometiendo a los señores feudales, así el emperador procura
someter al rey y a los señores feudales; incluso recuerden los inten-
tos de reinstalación por el llamado Sacro Imperio Romano Germá-
nico, tratando de obtener las glorias del Imperio Romano, y por
 Curso de Derecho Constitucional 37

ultimo el papado, que plantea el control de todos los demás

poderes. A esta lucha de poderes se le conoció como la lucha de las
investiduras.

Con el tiempo el poder que fue consolidándose de manera

más efectiva fue el poder del monarca; esta lucha no sólo tenía
problemas de tipo político, religioso, social, moral, es decir, era un
conjunto de problemas sobre todo en la mentalidad de la época,
porque se pretendía evadir al rey sobre la autoridad eclesiástica, en
una época en que los principios teológicos eran sumamente impor-
tantes, había que justificar la supremacía del rey sobre todos los
demás poderes, y es entonces cuando surge el concepto de sobe-
ranía, de ahí el nombrecito de “soberano” otorgado a los monarcas.

Fue precisamente en Francia, uno de los países en donde con

más fuerza se consolidó el absolutismo, que surgió el concepto de
soberanía para justificar y explicar el porqué el rey estaba no sola-
mente por encima de sus gobernados, de sus súbditos, sino por
encima de todos los otros poderes internos y externos que habían
de una u otra manera jugado en esta llamada guerra de las inves-
tiduras. Desde el punto de vista interno, en cuanto al control de
los súbditos y de los señores feudales que prácticamente pasan
de señores feudales a cortesanos, se justifica su soberanía, pero
también la soberanía frente a otros monarcas y a otros poderes
externos, como es el del imperio o puede ser el de la Iglesia. Es por
esto que el concepto de soberanía tiene un doble aspecto, el aspecto
interior en que el soberano se manifiesta como absoluto, y el
38 Carlos de Silva Nava

aspecto exterior en el que obviamente no puede ser absoluto porque

no le están sometidos los otros poderes, pero que sí exige cuando
menos un trato de respeto y de igualdad… cuando menos.

A medida que continúa la evolución sociopolítica de Europa

evolucionan los conceptos. La grave preocupación que tuvo Fran-
cia por justificar el absolutismo la tuvo también por acabar con él,
por lo que surgen las teorías liberales posteriores al llamado Siglo
de la Ilustración, y así llegamos hasta la Revolución Francesa en
la que se trataba ya no de justificar la supremacía o soberanía del
rey, sino al revés, justificar que el pueblo pudiera derrocar al rey y
establecer un gobierno sobre bases liberales, democráticas, etcé-
tera. Tiene que cambiar entonces radicalmente el concepto de
soberanía, o cuando menos el concepto del titular de la soberanía,
que ya no puede ser el monarca. Obedeciendo, como decíamos al
principio, a una evolución práctica que después fue justificada, se
sostiene que la soberanía no radica en persona alguna individual-
mente determinada, sino que radica en el pueblo.

En la época en que la soberanía radicaba en el monarca se

sostuvo por razones lógicas que la soberanía era indivisible, es decir,
el monarca no podía compartir su poder con ninguna otra persona
o corporación; ésta es la manifestación más grande del absolutismo,
porque todavía en las monarquías limitadas o constitucionales el
monarca sí comparte su poder. Incluso en países como Inglaterra
donde actualmente acontece, el monarca no solo comparte el
poder, casi ha cedido todo su poder a otras instituciones, pero como
 Curso de Derecho Constitucional 39

la idea de soberanía se inventó en Francia para justificar un poder

absoluto, se estableció que la soberanía, cuando menos en su aspecto
interno, era absoluta e indivisible. Después se cambió al titular
de la soberanía y ésta pasó al pueblo; los problemas del absolutis-
mo, del abuso del poder, no estaban totalmente resueltos porque
el concepto de pueblo es un concepto demasiado abstracto y amplio
y de una u otra forma es necesario que aun en las democracias más
puras, el pueblo cuente con representantes, con personas que de
hecho ejerzan el poder, y el resultado es que independientemente
del origen del poder humano, estando en el poder existe la tenden-
cia de abusar del mismo. Tantas arbitrariedades cometieron los
monarcas absolutos como pudo haberlas cometido el llamado
“Gobierno del Terror”, que era un gobierno apoyado en la Revolu-
ción Francesa. Se había dado un paso en el concepto de soberanía
pero no se había resuelto el problema en definitiva, porque se trataba
precisamente de derrocar un poder soberano para sustituirlo con
otro poder soberano. Surgen así las dos tendencias en materia de
soberanía.

CONCEPCIONES CONTEMPORÁNEAS DE LA SOBERANÍA

Según el sistema europeo la soberanía radica en el pueblo y éste la

ejerce por conducto de sus representantes, pero en el sistema ame-
ricano se dice que si bien la soberanía radica originalmente en el
pueblo, éste la transfiere a una institución jurídica incapaz de tener
pasiones y abusos, que es precisamente la Constitución: la soberanía
radica en la Constitución, por transferencia que le hace su titular
originario, que es el pueblo.
40 Carlos de Silva Nava

Se sigue considerando a la soberanía como absoluta desde el

punto de vista interno, esto es lo que justifica, entre otras cosas, las
tesis sobre la supremacía constitucional, y también busca un
respeto y un equilibrio frente al exterior; pero se había seguido
sosteniendo que la soberanía era indivisible, podía repartirse. Aun
aceptando las teorías de la división de poderes no puede decirse
que cada uno de ellos sea soberano; según esta tesis tradicional,
entre los tres poderes, coordinándose y limitándose entre sí, ejercen
la soberanía, cuando menos de manera obvia en el aspecto interno,
porque el aspecto externo la soberanía es manejada fundamental-
mente por el Ejecutivo; quizá la palabra exclusivamente resulte
excesiva, pero si fundamentalmente es manejada por el Ejecu-
tivo, es él quien tiene la representación de los tres poderes hacia el
exterior.

¿Cómo se puede justificar que la soberanía radique en la Cons-

titución, en un ente abstracto, frente al exterior? Este es el pro-
blema más grave a que se enfrentan los tratadistas del Derecho
Constitucional. Si la soberanía radica en un ente abstracto, cómo
es posible que opere de manera efectiva en las relaciones interna-
cionales, dado que los países extranjeros no están obligados por las
normas internas. Independientemente del rango de otros países,
podemos exigirle a un súbdito inglés que radica en México que
respete la Constitución mexicana, pero no podemos exigirle al
gobierno inglés que en principio adopte las normas constituciona-
les mexicanas ni que toda su política internacional parta de los
supuestos sostenidos por el sistema constitucional mexicano. El pro-
 Curso de Derecho Constitucional 41

blema es de muy difícil solución, porque los conflictos se suscitan

en épocas determinadas, conforme a una evolución cierta de los sis-
temas jurídico-políticos, si bien ha habido grandes esfuerzos de la
doctrina ya desde algunos siglos por justificar la existencia autó-
noma e independiente de un Derecho Internacional, cosa muy
deseable; la evolución política y social todavía no permite la
existencia de un Derecho Internacional autónomo, con toda su
eficacia. En el estadio cultural por el que atraviesa el Derecho
Internacional no es más que una emanación de distintos derechos
nacionales que concuerdan entre sí.

Un tratado internacional celebrado por México con otros

países resulta lícito, y porqué no decirlo resulta constitucional,
cuando reúne ciertos requisitos de fondo y forma. En cuanto a los
requisitos de fondo, ese tratado internacional no puede ser contra-
rio a los principios constitucionales, o sea al Derecho Interno; tan
es así que está prevista la procedencia del juicio de amparo contra
tratados internacionales, en la medida en que éstos puedan resultar
atentatorios a las garantías individuales. Quiere decir que la efi-
cacia, validez del tratado no depende de lo que diga el Derecho
Internacional, depende de que éste se ajuste a los principios del
Derecho Interno, y las autoridades mexicanas están facultadas para
celebrar tratados internacionales en la medida en que la Constitu-
ción les otorga esa facultad.

Los Estados miembros de la Federación que no tienen una

representación hacia el exterior, sino solamente interna, no pueden
42 Carlos de Silva Nava

celebrar convenios internacionales porque el sistema constitucio-

nal interno de México se los impide, además deben reunirse ciertas
formalidades: la aprobación de la Cámara de Senadores, su publi-
cación, en fin. En la medida en que los derechos nacionales coin-
ciden en intereses de fondo y en ciertas formas, los convenios son
ratificados por los órganos internos del Estado y así surgen normas
de Derecho Internacional, pero de todas maneras nos encontra-
mos ante otro grave problema: uno de los elementos esenciales del
derecho es la coercitividad, y la práctica nos ha enseñado que la
coercitividad jurídica en Derecho Internacional lamentablemente
es todavía un poco utópica. Los países débiles se someten a las
decisiones de los organismos internacionales; los países fuertes
olímpicamente las ignoran. El problema que estamos comentando
es lo que dificulta a los internacionalistas justificar la soberanía
constitucional en su aspecto externo, pero no es un problema de
la Constitución, sino del Derecho Internacional en la fase por la
que estamos atravesando. Es deseable que así como los sistemas
políticos internos han evolucionado, pues también que se produz-
can cambios en el aspecto de relaciones internacionales y surja
un verdadero Derecho Internacional.

¿Qué es lo que justifica hacia el exterior la soberanía constitu-

cional? Que el Derecho Internacional no es más que una ema-
nación de los sistemas juríicos internos, en la medida en que en
estos sistemas existe la soberanía manifestada hacia el exterior, la
cual será respetada no sólo en cuanto a principios jurídicos, sino
respecto de principios de muy diversa índole que pueden o no ope-
 Curso de Derecho Constitucional 43

rar en un momento histórico determinado, de otra manera no

habría invasiones, conquistas, guerras, boicots económicos inter-
nacionales, etcétera.

Los que sostienen la autonomía en el Derecho Internacional

no estarán de acuerdo con mi posición, por razones obvias; pero
desde mi punto de vista estamos haciendo el intento que es el
eterno problema de la soberanía: explicarla pero de acuerdo a
la realidad que a cada momento se está viviendo. Teóricamente
podemos decir que debería haber fuerzas internacionales que la
Organización de las Naciones Unidas, que el Tribunal de La Haya,
que la Organización de los Estados Americanos, etcétera, manejan
en forma independiente; que tuvieran una fuerza adecuada para
hacer sus determinaciones, etcétera. Eso sería lo doctrinario, pero
estamos dando una interpretación al concepto de soberanía no
ideal, sino la que corresponde a la situación histórica que hoy
estamos viviendo. Así como en Francia la soberanía tendió a apo-
yar al “soberano” y después al pueblo, ¿por qué? porque en una
época el poder era el pueblo, así también estamos elaborando teo-
rías a posteriori, independientemente de lo que fuera deseable en las
relaciones internacionales y en esa medida estamos aceptando que
la soberanía es un concepto variable. Algunos dicen que estos tipos
de conceptos son dinámicos, cambiantes. Y esto no acontece sólo
con los principios políticos, sucede con muchos principios y defi-
niciones jurídicas, por ejemplo, sería absurdo sostener que los con-
ceptos en materia de propiedad no han evolucionado. Los
conceptos de propiedad romana y social que existen actualmente,
44 Carlos de Silva Nava

para bien o para mal pero obviamente suponen una evolución de

los mismos, ya que el concepto opera en situaciones políticas,
sociales, jurídicas, económicas diversas, y el concepto se va adap-
tando a esas diferentes condiciones.

En el transcurso de la historia se han presentado varias decla-

raciones de los derechos del hombre, pero nos estamos refiriendo
a la inicial, la que se produjo en la Revolución Francesa. Después
en las Naciones Unidas se han repetido algunas otras, lo que obe-
deció a la doctrina jusnaturalista imperante o que empezaba a
sobresalir destacadamente en aquella época, evocando al jusnatu-
ralista Juan Jacobo Rousseau. Debemos recordar que la Consti-
tución del 57 en México no sólo coincide formalmente con una
declaración de derechos, sino que incluso sigue la teoría jusnatu-
ralista liberal. Una de las discusiones estriba en que la Consti-
tución del 57 fue jusnaturalista y nada más reconocía la existencia
de los derechos del hombre a los que en México llamamos
“garantías individuales”. Nuestra Constitución vigente que se esta-
blece en una época positivista y que niega el jusnaturalismo, no
reconoce la existencia previa de los derechos del hombre sino se los
otorga; la Constitución le confiere esas garantías al hombre.
Lo cierto es que desde el punto de vista del Derecho Positivo las
garantías ahí están, pero observen ustedes las posiciones de las dos
constituciones: una reconoce un derecho preexistente y la otra
no, simplemente concede garantías; esto viene al caso para explicar
la influencia francesa en este aspecto, en la Constitución mexi-
cana. La Constitución del cincuenta y siete es la que por primera
 Curso de Derecho Constitucional 45

vez establece las garantías como tales, con capítulo específico.

Entonces, no sólo es un antecedente formal sino filosófico, real,
efectivo, de las garantías individuales.

Es también importante aceptar que los conceptos políticos, y

concretamente de soberanía, evolucionan porque un lenguaje que
fue eficaz en su época ya no lo es en épocas posteriores; una de las
grandes discusiones que existe entre nosotros es si nuestra Consti-
tución, al hablar de los Estados federados, es o no correcta al califi-
carlos de soberanos. Se dice: el Estado federado no es soberano,
podrá tener una esfera de autonomía, podrá haber una esfera en
que se evada a la acción de la autoridad federal, pero obviamente
no es soberano; la soberanía radica en el Estado federado, e incluso
hacia el exterior. Los Estados federados no pueden celebrar tra-
tados internacionales ni declarar la guerra, no pueden declarar
nada, pero esta discusión es obvia si entendemos que el con-
cepto de soberanía indivisible era muy importante cuando se tra-
taba de justificar que el soberano fuere uno solo. Incluso esto estaría
de acuerdo con nuestro sistema constitucional práctico, al aceptar
que el concepto de soberanía es divisible, o al menos comparti-
ble; que la soberanía se reparte entre la Federación y sus Estados,
cuando menos en el aspecto interno y, en el aspecto externo, sola-
mente es ejercida por la Federación. En la medida en que los
Estados, a través del pacto federal, han cedido su soberanía origina-
ria en esa materia, no hay inconveniente en admitir que la sobe-
ranía se comparta; porque si el Estado y su Constitución interna
no gozan de un mínimo de soberanía, entonces con base en qué
46 Carlos de Silva Nava

resultan obligatorias sus decisiones; así como aceptamos que la

soberanía pasara de personas a entes abstractos como el pueblo y
de éste a la Constitución, por qué no entender que la soberanía se
fracciona entre las constituciones locales y la Constitución Federal
y es ejercida para algunos efectos por las autoridades locales y
para otros alcances por las autoridades federales. Desde luego que
hay quien sostiene el criterio opuesto, de que la soberanía debe
seguirse considerando indivisible y que es un equívoco de la Consti-
tución el llamar libres y soberanos a los Estados federados, cuando
podía haber empleado otro concepto como el de autónomos, por
ejemplo.
 La descentralización en el marco constitucional

E l carácter de autoridad de los organismos descentralizados

plantea situaciones muy difíciles de resolver no sólo en la
teoría, sino a veces en la práctica. En un principio decíamos que
lo que justificaría la existencia de los organismos descentralizados
es el proporcionar un apoyo técnico especializado a los órganos del
poder propiamente dichos, pero la idea de descentralizar no es pro-
ducir una institución en la cual el Estado delegue facultades
de autoridad si con el sistema de descentralización pudieran crearse
autoridades, resultaría que la división de poderes no estaría rela-
cionada con tres de ellos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, habría
cuatro poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Descentrali-
zado. Además comentamos que si estos organismos no son el Esta-
do, porque tienen una personalidad jurídica distinta del Estado,
normalmente no deben realizar las funciones autoritarias del

47
48 Carlos de Silva Nava

Estado; pueden realizar aquellos actos materiales que no impliquen

el ejercicio de la autoridad, por ejemplo, hablamos de petróleo, el
perforar un pozo, procesar la gasolina, son actos materiales, no
son actos jurídicos. No hay inconveniente en que lo haga Petróleos,
pero sí lo hay si, por ejemplo, establecemos Juzgados de Distrito
descentralizados que no dependan del Estado, y que se manejen a
sus arbitrios según decisiones propias, como sería absurdo establecer
Secretarías de Estado descentralizadas, porque en los dos ejemplos,
por absurdos que nos parezcan, estamos hablando de típicos actos
de autoridad, de instituciones de autoridad; esto no puede ser delegado
en particulares aunque tengan la estructura de un organismo
descentralizado, sin embargo, sabemos que en la práctica existen
organismos que en ciertos aspectos actúan como autoridad. El
ejemplo característico y que siempre se acostumbra comentar es el
del Instituto Mexicano del Seguro Social, al cual se le ha equiparado
con un organismo fiscal autónomo, y se ha dicho primero con base
en una interpretación doctrinaria, después por reformas legales y
ahora por una reforma definitiva del Código Fiscal, que las cuotas
obrero-patronales tienen el carácter de contribuciones, o sea se
trata de créditos fiscales que se cobran y ejecutan de la misma
forma que los propios créditos fiscales, haciendo uso de facultades
económicas coactivas.

¿Hasta qué punto resulta o no constitucional que este tipo de

organismos actúen como autoridades? Desde luego que la Consti-
tución no puede ser inconstitucional cuando este tipo de orga-
nismos están previstos, es el caso del Seguro Social en la propia
 Curso de Derecho Constitucional 49

Constitución y de la intención constitucional. Del espíritu del Cons-

tituyente se desprende que se quiso dar para ciertos efectos el
carácter de autoridad al Instituto, independientemente de que
estemos o no de acuerdo con la teoría, desde el punto de vista del
Derecho Positivo no podemos calificar de inconstitucional lo
previsto en la Constitución, el problema está en lo que no está pre-
visto en ella. Se ha discutido mucho este tema, hay opiniones en
varios sentidos; la mía es que la creación de organismos descentra-
lizados con carácter de autoridad es inconstitucional, porque se
trata de una delegación de facultades y dar a personas morales, a
personas que no son de Estado, funciones propias que son exclu-
sivas de los órganos de autoridad. En todo caso, esas funciones de
autoridad podrían ser ejecutadas por organismos centralizados,
desconcentrados, no hay necesidad de crear un organismo descen-
tralizado con carácter de autoridad.

Lo que sucede en casos como el del Seguro Social es que no se

crea una autoridad para todos los efectos de su actuación; cuando
el Seguro Social administra hospitales no actúa como autoridad;
cuando tiene conf lictos con sus trabajadores no actúa como
autoridad, sino como patrón de Derecho Laboral ordinario, incluso
las controversias del Seguro Social en materia laboral ni siquiera
van al Tribunal Federal de Conciliación, sino van a las Juntas de
Conciliación Federales, es decir, en la actuación fundamental del
Instituto, que es la seguridad social, prestación de servicios médicos,
otorgamiento de pensiones, etcétera, no actúa como autoridad, no
es una autoridad, pero requiere de medios para subsistir y entre
50 Carlos de Silva Nava

ésos están las aportaciones que hacen los patrones al propio Insti-
tuto y se considera que si éste tuviera que demandar a uno por
uno o a todos los patrones por la vía civil ordinaria para poder
cobrarles las cuotas, pues nunca iba a conseguir un centavo para
su subsistencia, entonces, no como un fin sino como un medio, se
le permitió cobrar las cuotas con mayor fuerza que la de los par-
ticulares cuando cobran los créditos que tienen a su favor.

Observen que la función de autoridad del Instituto Mexicano

del Seguro Social es accidental, no está creado para que funcione
como autoridad, simplemente se le proporciona un medio de subsis-
tencia dándole algunas facultades que normalmente no tienen
otros particulares que están colocados en una situación distinta a
la del Instituto, por lo que sólo es autoridad cuando cobra cuotas,
en ningún otro caso es autoridad. Pero de todas maneras, cuando
esa autoridad hace algo proceden los medios de defensa contra ella,
como el juicio fiscal, y procede el juicio de amparo, reconociendo al
Instituto como autoridad; pero independientemente del caso espe-
cífico, y sobre todo en relación con la procedencia del juicio de
amparo, éste no procede contra actos de particulares. Se presenta
el grave problema de si es procedente el amparo contra los organis-
mos descentralizados. En principio, la regla general es que no,
porque si no son del Estado, si no son autoridades, no hay razón
para que proceda el amparo. Sin embargo, a veces la ley que rige a
estos organismos, como el caso del Seguro Social, para algunos
efectos le da el carácter de autoridad, y no sólo al Seguro Social,
al Infonavit, a la Procuraduría del Consumidor, que para ciertos
efectos actúan como autoridad.
 Curso de Derecho Constitucional 51

Decíamos que en algunos casos la ley que rige al órgano le da

o le otorga facultades de autoridad; en otros la ley que lo rige no
le da facultades, pero por situaciones de hecho y aprovechando
que es un organismo público, aunque tenga personalidad propia en
la práctica sabemos que opera con el mismo prestigio que podría
operar un órgano del Estado, y pueden presionar a los particulares
tanto como podría hacerlo un órgano del Estado, empezándose a
crear en nuestra tradición jurídica un concepto muy especial y muy
a la mexicana, que es el concepto de autoridad. En efecto, la juris-
prudencia en algunas ocasiones ha aceptado la existencia de la
autoridad de hecho, o sea a aquella persona que por definición no
es autoridad pero que por circunstancias específicas actúa con tal
fuerza como si fuera el Estado mismo el que estuviera actuando, y
se ha aceptado la procedencia del amparo contra este tipo de auto-
ridades; de hecho el problema casi siempre está referido a organis-
mos descentralizados.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
ANTE FACULTADES AUTORITARIAS

Generalmente podemos notar en la jurisprudencia dos tendencias

para resolver este problema: una tendencia instaurada por los Tri-
bunales Colegiados de Circuito y otra instaurada por la Suprema
Corte de Justicia, es decir, como que hay enfoques distintos a esos
planteamientos por parte de los Tribunales Colegiados y por parte
de la Suprema Corte de Justicia.
52 Carlos de Silva Nava

La posición de la Suprema Corte de Justicia es, en síntesis: si

la ley que rige al organismo le otorga facultades autoritarias, ese
organismo tiene el carácter de autoridad y el amparo es procedente
contra sus actos, cuando menos contra los actos relacionados con
esas facultades autoritarias. Puede pedirse amparo por cobro de
cuotas del Instituto Mexicano del Seguro Social, pero no porque
despidan al director del hospital; si no se le dan facultades de auto-
ridad, haga lo que haga, actúe como actúe, no es autoridad y el
juicio de amparo resulta improcedente, como no es procedente
si mis vecinos afectan mis derechos.

La tendencia de los Colegiados es en el sentido de que aceptan

que cuando la ley otorga el carácter de autoridad no hay discu-
sión; pero en los casos en que la ley no concede ése carácter, si
por la ubicación de la naturaleza del problema que se plantea,
sí se afecta en forma similar a como afectaría una autoridad, se
está en presencia de una autoridad de hecho y procede el juicio
de amparo. Como ven, la última posición de la Suprema Corte tiende
a destruir el concepto de autoridad de hecho para volver a un
concepto más clásico, más tradicional del amparo; porque si en la
ley se otorga el carácter de autoridad, ya no es una autoridad
de hecho, es una autoridad legalmente constituida; podría o no
estar de acuerdo con la Constitución el que la ley dé esa facultad,
pero lo cierto es que si la ley está dando esa facultad, entonces se
trata de una autoridad instituida por la ley, no de una autoridad
de hecho. Con este criterio desaparece el concepto de autori-
dad de hecho.
 Curso de Derecho Constitucional 53

En la complicación de la administración actual se presentan

casos muy difíciles y han aparecido órganos con características muy
especiales. Uno de los casos que motivó este tipo de discusiones y
distintas soluciones al mismo problema por algunos Tribunales
y la Suprema Corte de Justicia, fue el caso del Corett (Comisión
para la Regularización de la Tenencia de la Tierra). Si analizamos
la ley de esta institución, no se le daba ninguna facultad autoritaria,
pero en la práctica se le encomendaba la ejecución de decretos
expropiatorios que tenían como finalidad la regularización de la
tenencia de la tierra; en teoría dirimía conflictos posesorios entre
dos o más personas que pretendían obtener la titulación de un
inmueble determinado, y en realidad llegaba y sacaba a quien creía
que no tenía derecho a la posesión.

Si se pedía amparo porque se estaba desposeyendo a alguien

por el Corett, pues indebidamente el organismo había resuelto un
problema posesorio cuyo conocimiento debía corresponder a
un Juez civil y no a un organismo descentralizado, la Corte opinó
que era muy lamentable que el Corett hiciera todo eso, ya que no
tenía el carácter de autoridad. Los Colegiados dijeron que si hacía
todo eso, lo menos que se podía hacer era conceder el amparo
contra Corett, y es que la situación era más compleja de lo que
aparentaba en realidad. Ya sabemos que la solución de los pro-
blemas posesorios, cuando hay conflicto, compete a un Juez civil;
esto es lógico, normal, indiscutible en situaciones posesorias ordi-
narias, pero si la posesión en conflicto no se discutía con motivo
de la ejecución de un decreto expropiatorio, y en realidad lo que se
54 Carlos de Silva Nava

discutía era si se estaba correcta o incorrectamente ejecutando dicho

decreto, no creo que sea una función exclusivamente civil deter-
minar la correcta o incorrecta ejecución de decretos expropiato-
rios. Considero que es una cuestión administrativa, discutible o no,
cuando menos existe esa posibilidad de admitir que sé trata de
un problema más administrativo que civil, porque los derechos
que se aducen por los interesados para obtener la titulación de un
predio no son otros que los que emanan del decreto expropiatorio,
que en la medida en que sea correcto o incorrectamente cumplido se
producirá o no una afectación indebida a la posesión; y no creo
que un Juez civil tenga competencia para dirimir un conflicto de
esta índole, y si las defensas ordinarias no son procedentes y si el
juicio de amparo tampoco lo es, entonces nos estamos metiendo
en un círculo vicioso. De hecho simpatizo más con los Tribunales
Colegiados, sin desconocer que la Suprema Corte tiene razón en
un aspecto muy teórico, es decir, es una tesis técnicamente impeca-
ble, pero prácticamente provoca situaciones muy conflictivas y sobre
todo acaba con la tradición del reconocimiento de la autoridad
de hecho.

En otros casos la Suprema Corte de Justicia ha negado el

carácter de autoridad a organismos como la Comisión Federal de
Electricidad tratándose del cobro del impuesto de energía eléctrica
y el IVA correspondiente. La Comisión, dicen, no es autoridad
porque la ley que lo rige no le da facultades, ya que si no le pago
el impuesto no me recibe el pago de la electricidad, y si no me
recibe el pago de la electricidad me corta la luz; pero no debía
 Curso de Derecho Constitucional 55

cortártela… ya sé que no debía, pero si todos sabemos que llegan

y cortan la luz, es decir, que tiene un medio coercitivo para hacer
cumplir sus determinaciones, incluso aquí, en el caso que estamos
tratando, no sólo es la falta de pago de los derechos o de las canti-
dades a que tiene derecho la Comisión, es por la falta de pago
de impuestos. Si la Comisión calculó mal los impuestos, si me
cobran impuestos de más, ¿qué hago? ¿voy con un Juez civil a
plantearle un problema fiscal o voy al Tribunal Fiscal de la Fede-
ración a decir que me están cobrando de más, o qué hago? El pro-
blema no está completamente resuelto, pero también en este caso
la Suprema Corte de Justicia estimó que no se trata de una autori-
dad y que por tanto el amparo contra la Comisión Federal de Elec-
tricidad es improcedente.

EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA JUDICIAL

En los casos del Ministerio Público y de la policía judicial, ambos

son organismos centralizados, es decir, sí están dentro del marco
de la autoridad. Lo que pasa es que, así como hemos aceptado que
órganos que normalmente no son de autoridad sí actúen con tal
carácter, sucede a la inversa con órganos de autoridad; no todos
los órganos del Estado actúan como autoridad o a veces sí actúan
y otras no, esto se ha discutido no sólo para definir la naturaleza
jurídica de la autoridad, sino porque en México ha sido muy impor-
tante definir la procedencia del amparo, que como sólo procede
contra autoridades, tenemos que empezar por decir qué se entien-
de por autoridad y cuándo los órganos del Estado actúan como tal
56 Carlos de Silva Nava

y cuándo no. El concepto ha evolucionado; primero se habló de la

disposición de la fuerza pública, después, de la facultad de deci-
sión con imperio, de la posibilidad de que las decisiones se impon-
gan coercitivamente, etcétera. Pero lo cierto es que hay autoridades
que no actúan como tales, por ejemplo, los órganos consultivos de
las Secretarías, en la medida de que simplemente dan opiniones,
no toman decisiones; esas meras opiniones no tienen carácter de
obligatorias, mientras no sean sancionadas ni protegidas por la
autoridad que sí tiene la facultad decisoria; claro que eventual-
mente estos órganos sí podrán imponer su carácter de autori-
dad, pero por regla, en la medida en que únicamente desahoguen
consultas, no realizan funciones autoritarias aun cuando estén den-
tro del sistema jerárquico del Estado.

Tanto en el caso del Ministerio Público en la primera fase de

la averiguación, como de la policía judicial, es el mismo problema.
En esta fase de la averiguación sí actúan como autoridades: el
Ministerio Público de manera unilateral y con fuerza de decisión
y con facultades que afectan a los particulares; no me refiero a
facultades para detener sin orden, sino a facultades de investiga-
ción, para citar, para interrogar, etcétera. Actúa como autori-
dad en el momento que concluye la averiguación previa, esto es, si
decide ejercer la acción penal, en ese instante renuncia a su carác-
ter, se somete a la jurisdicción del Juez, sea federal o local, y sim-
plemente tiene los mismos derechos de una parte en el juicio.
Claro, dadas las características especiales del proceso penal tiene
facultades muy reservadas, pero eso es por la naturaleza del pro-
 Curso de Derecho Constitucional 57

cedimiento, no porque deje de ser parte en el juicio. Entonces, si

en la primera fase realiza una aprehensión sin orden, sin estar en
los casos de excepción en que pueden efectuar la aprehensión,
obviamente hay una violación de garantías. No actúa como
autoridad de hecho, actúa como una autoridad facultada para
intervenir autoritariamente en una averiguación, pero excedién-
dose en sus facultades; es decir, sí tiene facultades para averiguar, lo
que pasa es que al realizar la averiguación se excede en sus facul-
tades y eso es lo que produce no sólo la procedencia del amparo,
sino el otorgamiento del amparo en su caso; que por otra parte casi
no sirve la concesión del amparo, porque esos juicios casi siempre
quedan sin materia, ya que se pone en libertad o se consigna,
entonces se acabó el juicio, pero sí, a veces actúa como autoridad
y otras no.

Se ha planteado un problema en ocasión de que el ofendido,

o quien tiene derecho a la reparación del daño, pretende o intenta
el juicio de amparo contra el Ministerio Público cuando éste se
niega ejercer la acción penal; dice: “yo le di suficientes datos para
que proceda el ejercicio de la acción penal”, si está demostrado el
cuerpo del delito y la responsabilidad penal, es decir, con más
requisitos aún que para dictar una mera orden de aprehensión,
esto es formal prisión, el Ministerio Público se niega a ejercer la
acción penal; se ha dicho que en ese caso el Ministerio Público no
es autoridad, que es improcedente el amparo. No es, desde luego, la
única explicación de la improcedencia del amparo; es que no hay
interés jurídico en que se abra proceso a nadie. Quien ejerce la
58 Carlos de Silva Nava

acción es la sociedad por conducto de su representante, no es

una acción individual, es una acción penal, no hay un interés tute-
lado de que se meta a alguien a la cárcel ¡es que el señor me causó
muchos daños!, pues se tiene la vía civil para cobrarle todos
los daños que quiera; ahí sí hay interés jurídico, pero interés en
un proceso penal no lo tiene. Entonces, por esos dos motivos se ha
considerado improcedente el amparo en ese caso.

LA INTERVENCIÓN DEL
TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN

El Tribunal Fiscal de la Federación puede intervenir en cuestio-

nes de responsabilidad. Vamos a suponer que el Ministerio Público
se niega a ejercer la acción penal porque está convencido de ello,
o por lo que ustedes quieran, entonces está incurriendo en respon-
sabilidad y la ley de responsabilidades se aplica no sólo a quienes
actúan como autoridades, sino también a todos los funcionarios,
a todos los servidores públicos, como se dice ahora; pero el Tribu-
nal Fiscal no podrá obligar al Ministerio Público a ejercitar la
acción penal, podrá decir que amerita la separación del cargo o
una sanción, pero nunca obligar al Ministerio Público a ejercer la
acción penal.

Desde el punto de vista administrativo, o sea responsabilidad

administrativa, ¿qué pasa cuando el funcionario no va a trabajar?
pues lo corren, eso es lo que va a conocer el Tribunal Fiscal, le
retienen su sueldo, lo multan, lo regañan, etcétera. Sanciones
 Curso de Derecho Constitucional 59

administrativas, de eso va a conocer el Tribunal Fiscal, pero no de

problemas de ninguno o algunos códigos; se habla de excitativas
al Procurador y él tampoco le hace caso; no hay ningún interés
y no es ilógico desde el punto de vista jurídico que no lo haya,
porque el ciudadano en lo individual no tiene interés jurídico para
que se meta a la cárcel a nadie; es decir, no tiene derecho a que
alguien sea encarcelado, pero tiene la vía civil para cobrar todos
los daños y perjuicios que quiera.

ACCIONES EN MATERIA CIVIL Y PENAL

En materia civil, todo acto ilícito que cause daño patrimonial

amerita la reparación de daños y perjuicios, aunque no sea delito
porque el delito es tipo de ilícito, pero no todos los ilícitos son
delitos, pues para ello se requiere que estén tipificados como tales.
Incluso es más amplia la defensa civil que la penal, porque en
materia penal sólo se puede lograr la reparación cuando el acto
está tipificado; en materia civil, esté o no tipificado, basta que
sea ilícito; en consecuencia, se acude con un Juez civil y él le da
entrada a su acción. La acción penal tiene ciertas formalidades,
es una acción de interés social, no individual.

Luego, el quejoso o perjudicado no se debe inconformar con

el ejercicio de la acción penal, se debe inconformar con el Juez
que le hizo caso al Ministerio Público para dictar la orden de
aprehensión. Si es que se va a dictar o no. La violación de garantías
se produce cuando el Juez dicta decisiones, es decir, hacer una
60 Carlos de Silva Nava

petición no es un acto de autoridad, porque aunque haya petición

del Ministerio Público el Juez puede decir “no accedo a la peti-
ción”, “está prescrita la acción penal”, “no está acreditado el cuerpo
del delito”, “el señor no es responsable”; puede decir mil cosas.

El Ministerio Público se despoja de la investidura de autori-

dad; es el momento en que el Juez automáticamente se convierte
en parte; además una petición nunca puede estimarse un acto de
autoridad, el acto de autoridad se produce cuando se hace caso a
la petición, entonces en ese caso el amparo no será contra el Minis-
terio Público por ejercer la acción penal, será en contra del Juez
penal por haber librado la orden de aprehensión.

Si es orden de comparecencia sí se puede amparar, esta orden

es un acto de autoridad, no es un acto privativo de libertad pero sí se
puede amparar y contra la sujeción a proceso también. Si en mate-
ria de sujeción a proceso hay una discusión sobre la procedencia
del amparo, como ustedes recuerdan cuando se trata de formal
prisión se ha dicho que es optativo para el interesado ir a la apela-
ción o agotar inmediatamente el amparo, es decir, es una excepción
al límite del principio de definitividad de las resoluciones recla-
mables en amparo.

Una de las explicaciones de por qué se puede brincar el recurso

antes de acudir al amparo, está en el artículo 37 de la ley de la
materia, que dice que en materia penal, por disposición de los pre-
ceptos 16 y 19 constitucionales y algunas fracciones del 20, podrá
 Curso de Derecho Constitucional 61

promoverse el amparo ante el Juez de Distrito o ante el superior de

quien haya cometido la violación; el superior del Juez es el Tribunal
Superior de Justicia en materia local o el Tribunal Unitario en
materia federal. Si se puede pedir amparo ante el superior, que es
quien hubiera resuelto la apelación, lógicamente es porque puede
no haber apelación; si se promueve la apelación, en primer lugar
ya no hay superior, y en segundo lugar, el responsable ya no sería el
Juez, sería el Tribunal Superior o el Unitario, el Juez ya no tendría
nada que ver, el acto reclamado sería la resolución a la apelación y
no la resolución del Juez que ya no existe, fue sustituida por la de
segunda instancia, pero ese artículo habla de afectación en materia
penal de los artículos 16, 19 y 20. Se interpreta que eso de materia
penal de dichos artículos es en los casos que los actos reclamados
afectan la libertad personal: si no hay afectación a la libertad
personal debe agotarse el recurso; entonces, en el auto de sujeción
a proceso hay afectación a la libertad personal, y en vez de irse al
amparo debe irse a la apelación, porque si no el amparo es
improcedente por no haberse agotado los recursos previos. Otros
dicen no, la situación es muy parecida a la formal prisión y sí procede
el amparo, independientemente de que se haya o no agotado el
recurso de apelación. En mi concepto, en el caso del auto de
sujeción a proceso sí hay que agotar el recurso, en el caso de la
formal prisión, no.

La afectación de la libertad no la produce el incidente de

desvanecimiento, se produce desde la formal prisión, en esa materia
también hay que agotar recursos contra el desvanecimiento de datos.
62 Carlos de Silva Nava

Se concede el amparo para que en brevísimo término se dicte

la sentencia o se ponga el juicio en estado de sentencia; por ejem-
plo, vamos a suponer que no ha sido dictada la sentencia porque
ni siquiera se ha cerrado la instrucción.

Si el expediente tiene dieciocho cuadernos que el Juez no

alcanza a leer, por lo cual los jueces no son muy tajantes en el seña-
lamiento de término, podrían hacerlo, no hay inconveniente legal,
pero sí en veinticuatro horas deben haber tomado las providencias
para empezar el cumplimiento de la sentencia e informar lo que
están haciendo. La autoridad, no sólo en este ejemplo que se
comenta sino en muchos otros casos, no siempre puede cumplir
en veinticuatro horas pero sí está obligada a iniciar los trámites de
cumplimiento y en ese término informar lo que está haciendo.
O sea, lo que debe hacer el Juez penal es decirle al de Distrito, al de
amparo: “ya empecé a estudiar el asunto, ya se está elaborando un
proyecto de sentencia, te advierto que el expediente está de ‘este
alto’ y no sé si termine mañana”; pero cuando menos comunicarle:
“ya estoy haciendo el proyecto, ya estoy haciendo el estudio”, y no
a los quince días en que lo requieran por el cumplimiento: “pues
no he empezado, está muy difícil”; debe estar informando los pasos
que va dando y el primer informe debe ser dentro de las veinticuatro
horas. Normalmente deben ser veinticuatro horas, pero a lo imposible
nadie está obligado; esto es lo que en cada caso práctico hay que
atender.

La conexidad es una excepción dilatoria prevista en la ley.

Yo no veo inconveniente a que se le den efectos a la conexidad, en
 Curso de Derecho Constitucional 63

vez de forzar al Juez a resolver un juicio a pesar de que no está

resuelto otro; hay que forzarlo a que resuelva el que está pendiente,
pero en materia civil es complicado porque es todo a petición
de parte.

Uno de los problemas del derecho, y hay que entenderlo, es

que hay ocasiones en que la realidad supera al derecho. Por ejem-
plo, se habla mucho de incumplimiento de ejecutorias de amparo
en materia agraria. Resulta que quinientos señores con sus esposas,
sus hijos, sus perros, etcétera, se meten a un predio, hacen algunos
trámites administrativos y la autoridad les reconoce algún derecho
o les dota de ejido o lo que ustedes quieran. El dueño del predio
pide amparo; no procedía la dotación o el reconocimiento de dere-
chos…, el amparo se concede: “pues ahora sí muchachos, sálganse”,
“no nos salimos señor”, “les vamos a echar al ejército”, “échenlo
señor, a nosotros nos da lo mismo morir de hambre en otro lado,
que nos den de balazos, de aquí no nos salimos”; entonces dice el
Juez: “que venga el ejército y que mate a los señores, a las señoras,
a sus hijos, perros y vacas”. No entra, porque además no es ése el
caso; hay cinco mil casos iguales en la República, y si todos los
días matan a trescientos ejidatarios en seis meses estamos en revo-
lución. Entonces, qué se hace, dice usted: “pues vamos desti-
tuyendo al Presidente de la República”… y al día siguiente estamos
en revolución. Es decir, son situaciones de facto, legalmente deci-
mos “caiga quien caiga, aunque sea el Presidente”, porque el derecho
está por encima de todo, de la Constitución, etcétera; “que se
muera y que se muera”, el derecho se aplica primero. Eso podrá
64 Carlos de Silva Nava

sostener Kelsen, pero ningún mexicano se lo acepta. Claro que

a veces hay exageraciones y sentencias que sí podrían ser cumpli-
das y no se cumplen, pero eso ya son problemas prácticos del dere-
cho; no es que la teoría esté bien o mal, son los problemas de hecho.
 Estados y Federación. Esferas de competencia

C reo que no puede considerarse a una Confederación

como una institución con objetivos y finalidad tan firme
como los que persigue la Federación. Aquella puede disolverse, pero
de todas maneras aunque sea transitoriamente o sin prever el tiempo
que pueda durar esa unión, siempre existe la idea de formar un
Estado supranacional. No creo que en el estado actual del Derecho
Internacional podamos considerar a la Organización de las Naciones
Unidas, la Organización de Estados Americanos, o cualquiera otro
como un Estado que aglutine a otros estados; hay alianzas para efec-
tos comerciales, para mantener la paz, arreglar sus conflictos internos,
etcétera. Pero no pienso que podamos todavía considerar, quizás si
a futuro pero actualmente no, podemos estimar, digo, como Estados
supranacionales a estos organismos. Subsiste una tendencia a darles
fuerza y más efectividad.

65
66 Carlos de Silva Nava

Otra cosa importante es cómo se dividen las esferas de compe-

tencia entre los Estados y la Federación, cuáles son las facultades
que pueden ejercer los Estados y cuales las que competen al Estado
federal. No son los Estados los que dan facultades a la Federación.

La Constitución surge del pacto federal; a través de éste los

Estados renuncian a parte de su potestad, del ejercicio de su auto-
ridad y la transfieren a la Federación, pero se conserva una esfera
en que la Federación no puede ni debe intervenir, porque entonces
desaparecen los Estados; si no tuvieran una esfera de competencia
no serían Estados, lo que determina que algunas materias sean esta-
tales y otras federales. En la Constitución están enumeradas las
facultades o esfera de atribuciones de las autoridades federales, pero
igualmente están enunciadas las de los Estados. ¿Cuáles son las de
los Estados? Las que no están reservadas a la Federación, es decir,
la competencia originaria es estatal, el Estado renuncia a parte de
sus facultades, pero sólo se tienen renunciadas aquéllas que queda-
ron plasmadas en la Constitución como federales.

Quiere decir que hay facultades expresas y facultades implícitas;

las primeras son las que están señaladas en la Constitución como
federales. La facultad implícita es aquel medio idóneo y necesario
para el cumplimiento de una facultad expresa, porque si no, con el
pretexto de las facultades implícitas, habría invasión en las esferas
reservadas a los Estados, diciendo “no me la diste, pero quiero supo-
ner que me la diste y la voy a ejecer”; sólo se justifica la facultad
implícita en cuanto es el medio indispensable para el cumplimiento
de una facultad.
 Curso de Derecho Constitucional 67

Hay una facultad expresa para legislar en materia judicial; bas-

taría con las facultades que otorga el Congreso, pero aquí está el
ejemplo: podríamos decir que en la Constitución se establece un
Poder Judicial, los Estados acuerdan la creación de un Poder Judi-
cial, y obviamente le dan una esfera de atribuciones, por lo cual para
que pueda cumplir sus funciones se requiere una ley. Para no hablar
tan genéricamente de función judicial, asimismo no hay una frac-
ción que faculte al Congreso para legislar la Ley de Amparo; no se
refiere específicamente a la Ley de Amparo, pero el artículo 107
constitucional determina las bases del amparo, luego debemos enten-
der que implícitamente está facultado para reglamentar el artículo
107 constitucional.

Otra forma de clasificar las facultades es porque existen infini-

dad de clasificaciones. Hay facultades exclusivas de la Federación,
facultades exclusivas de los Estados y lo que se ha dado en llamar
facultades concurrentes. En realidad el término concurrente ha
sido genéricamente aceptado en México, incluso en alguna ocasión
se le ha dado una significación castellana distinta a la estadouni-
dense, donde se originó el término. Para nosotros en el idioma
ordinario la facultad concurrente es la que indistintamente puede
ser realizada por la Federación o por los Estados, como acontece
por ejemplo en las materias judicial y mercantil, circunstancia en
que los juicios de naturaleza mercantil pueden ser igualmente
conocidos por los juzgados federales o por los locales. Pero Tena
Ramírez nos hace notar que el concepto concurrente en la Federación
americana no es el mismo que el de la Constitución mexicana.
68 Carlos de Silva Nava

Para los americanos la concurrencia consiste en que los Estados

otorgan facultades a la Federación y surge así la facultad federal,
pero puede darse el caso de que por cualquier motivo la Federación
no haga uso de esa facultad, por lo que dado que la Federación no
está aprovechando las facultades que le confieren los Estados, éstos
pueden actuar en esa materia hasta en tanto la Federación no realice
la actividad; es decir, para ellos la concurrencia es una especie de
suplencia, dicen los Estados: “estamos interesados en que la Federa-
ción realice tal o cual actividad”, pero la Federación no puede o no
quiere efectuarla, entonces aquéllos dicen: “yo te otorgué esa facul-
tad, y es indispensable que la función se realice, y si tú no la ejecutas,
lo hago yo”. En el momento en que la autoridad federal o central
hace uso de esa facultad, desaparece la facultad concurrente.

La idea que tenemos nosotros de concurrencia no es esa. No existe

en nuestro sistema, o al menos no se ha dado esa posibilidad, de
que los Estados suplan a la Federación. Lo que llamamos concu-
rrente es la coincidencia de competencia; por ejemplo, la Federación
está facultada para legislar en materia de vías de comunicación, pero
en vías generales de comunicación los Estados pueden legislar en
sus vías internas, de ahí que existan carreteras federales y estatales,
que para explotación de las mismas, digamos para carga, transporte
de pasaje, etcétera, según el tipo de carretera se requiere concesión
federal o concesión estatal; es decir, en el mismo tema pueden concurrir
tanto la Federación como los Estados. Para evitar confusiones, Tena
Ramírez propone un término que quizá sea adecuado, dice: “por
qué mejor en vez de hablar de facultades concurrentes, que se presta
 Curso de Derecho Constitucional 69

a confusión, no hablamos de facultades coincidentes”, así se crea

una terminología adecuada a nuestro sistema y que no se preste a
confusión cuando se le compara con otros sistemas, o con el siste-
ma americano. Además, Tena Ramírez hace un distingo importante,
afirma: “en ocasiones la coincidencia es mera apariencia, hay facultades
realmente coincidentes y facultades aparentemente coincidentes”;
en el ejemplo de las vías de comunicación hay una aparente coinci-
dencia in genere, los dos, la Federación y el Estado, legislan y actúan
en materia de comunicaciones, pero no sobre la misma carretera:
uno legisla exclusivamente en materia federal, y otro legisla y actúa
únicamente en materia local; hay coincidencia en cuanto al tema gené-
rico, pero no en cuanto al objeto específico de la legislación.

Los Estados no pueden actuar, otorgar concesiones, establecer

sistemas de vigilancia, etcétera, en carreteras federales, como la Fede-
ración no puede otorgar concesiones, establecer sistemas de vigilancia,
etcétera, en carreteras locales, entonces, dice Tena Ramírez: “en
esos casos la facultad es aparentemente coincidente, pero no hay
una coincidencia absoluta, por lo demás, hay que entender que la
facultad propiamente coincidente prácticamente no se da, porque
siempre se mantienen esferas de competencia; una coincidencia real
sería la facultad de juzgar en materia mercantil”. Volviendo al ejem-
plo, para el mismo asunto puede ser competente un Juez federal o
un Juez local, e incluso la legislación supletoria al Código de Comer-
cio en materia de procedimiento será la legislación local; no obstante
que el Código de Comercio es ley federal que se aplica suplemen-
tariamente, la ley local y la competencia opera indistintamente, el
70 Carlos de Silva Nava

mismo caso puede ser conocido por uno u otro Juez, por un Juez
federal o por un Juez local, por lo que estamos frente a una
jurisdicción concurrente.

Uno de los temas que vamos a tratar más adelante es precisa-

mente el problema de salud, que se ha manejado no sólo actualmente
sino a través de una evolución constitucional desde el siglo pasado,
todavía con la aplicación del 57, con características muy peculiares.
Esto de concurrencia a que se refiere el agregado del artículo 73
obedece al concepto que existía antes de la coordinación en materia
de salud, que no estaba prevista en la Constitución, pero sí en las
leyes reglamentarias del antiguo Código Sanitario y en la actual
Ley de Salud; de ahí recordarán alguna institución que llevaba el
nombre de Servicios Coordinados de Salubridad y Asistencia, con
facultades específicas. Eso de coordinados era porque para el estable-
cimiento de esas instituciones concurrían la Federación y los Esta-
dos, y dichos servicios eran útiles tanto en materia federal como
en materia local; en ese aspecto podríamos señalar que cuando hay
concurrencia o coincidencia, según el tema o término que se quiera
admitir sobre el mismo objeto, en tal caso coinciden en el mismo
servicio, por lo que sí podríamos hablar de una facultad estricta-
mente coincidente.

En otros aspectos en que se puedan definir las esferas de compe-

tencia hablaremos de una facultad aparentemente coincidente. El pro-
blema de salud plantea muchas controversias porque así como los
Estados pueden concurrir con la Federación para el establecimiento
 Curso de Derecho Constitucional 71

de servicios de salud, llega un momento en que el tipo de problemas

que pueden plantearse imposibilita la acción de los Estados; si por
ejemplo se trata de combatir una epidemia que abarca a varios Esta-
dos, es obvio suponer que el manejo sanitario del problema coordinado
deberá ser por la Federación y no por las entidades integrantes;
esto ha tenido que dara la materia sanitaria tratos especiales o espe-
cíficos, por ejemplo, se crea un Consejo Nacional de Salud, en la
fracción XVI, a la que remite el artículo 73 constitucional.

Por las particularidades de los problemas sanitarios se establece

un organismo sui generis a cargo directo del Presidente de la Repú-
blica, sin intervención de algún Secretario de Estado, ni siquiera
de la Secretaría de Salud, que puede supeditar a este Consejo. Ade-
más, a este Consejo se le dan facultades legislativas, no la facultad
reglamentaria ordinaria que tiene el Ejecutivo; las disposiciones
generales que tome tendrán fuerza de leyes y sólo en algunas mate-
rias serán revisadas por el Legislativo; mientras no sean revisadas y
sancionadas o aprobadas tienen vigencia de obligatoriedad en toda
la República, por tanto, independientemente de las disposiciones
contenidas en el Código Sanitario, de las facultades otorgadas por
la Ley de Salud, de las facultades federales y estatales y de la forma
en que puedan coordinarse los Estados y la Federación, en cualquier
momento este Consejo podrá legislar, por ejemplo, sacando del juego
a un Estado. Si este problema por su naturaleza y características
debe ser tratado por la Federación, de acuerdo con los lineamientos
obligatorios en toda la República y aun para los Estados, sí puede
hablarse de una coincidencia que está supeditada, por un lado a la
72 Carlos de Silva Nava

legislación secundaria, y por otro, a las disposiciones del Consejo a

que nos hemos venido refiriendo. La Constitución no establece una
delimitación de cuáles son las facultades estatales y cuáles las fede-
rales en materia de salud. Podemos decir que hay una coincidencia
que dependerá no sólo de lo que determine la Constitución, sino
de la legislación secundaria y específicamente de las disposicio-
nes del Consejo de Salud.
 Federalismo en México

A l proclamarse la Independencia de México en el

año de 1821, existían dos partidos políticos, el Monár-
quico y el Republicano. Después de haberse improvisado el imperio
de Iturbide en el año de 1822 y 1823, las tendencias monárqui-
cas dejan de tener vigencia, por lo que se crean los partidos que
tratan de establecer si la república es un federalismo o un centra-
lismo; son los Tratados de Córdoba y el Plan de Iguala, consumada
la Independencia, los que proponían que posteriormente a ésta se
podía instaurar un régimen monárquico constitucional moderado,
pero como lo sostiene Rabasa, “son sentimientos nacionales que
prevalecían en este tiempo y no podían consumar éste”.

Reunido el Congreso Constituyente que habría de elaborar el

Acta Constitutiva del 31 de enero de 1824, que daría como resultado

73
74 Carlos de Silva Nava

la Constitución de 4 de octubre del mismo año para determinar el

tipo de gobierno de la República, si sería federalista o centralista
—que fue el debate principal a discutir en esa sesión—, resultó triun-
fador el federalismo pero no como dicen sus críticos fue imitación
de la Constitución norteamericana, sino porque la situación impe-
rante propiciaba ese resultado como expresa el ilustre jurista Fran-
cisco Javier Raciola, quien dice que tiene raíces propias:

La conquista de occidente realizada por Nuño de Guzmán, con asaltos

en los territorios por él sojuzgados, es la primera y más remota mani-
festación del federalismo, mas las necesidades de la conquista exigie-
ron la fundación de nuevos pueblos que con el tiempo adquirieron
cierta independencia y se erigieron militar y judicialmente, sin estricta
sujeción a la metrópoli virreinal, de otra manera no se explica la crea-
ción de las audiencias de Guadalajara, de las provincias internas y
de las capitanías generales.

Durante el siglo XVIII las Ordenanzas de Intendentes dividie-

ron a la colonia en Intendencias con vida y organización propias,
asignándoles cierta autonomía; la división arrancó de las manos de
los virreyes el poder absoluto de que llegaron a estar investidos.
Es con la Constitución de Cádiz de 1812 que se instituyen las dipu-
taciones provinciales, órganos que se convertirían en los representantes
de las voluntades nacionales.

La Constitución de Cádiz de 1812, así como la Constitución

que no tuvo vigencia política denominada los Sentimientos de la
Nación, promulgada por Morelos en 1814 en Apatzingán, son los
 Curso de Derecho Constitucional 75

antecedentes directos de la Constitución de 1824, que fue la primera

que tuvo vigencia política y en la que se declara una nación republi-
cana, federalista, se decreta la división de poderes y declara que la
soberanía radica en la nación.

En esta Constitución que establece como punto primordial

que la nación sería federalista, los dos partidos que se manifiestan
en el Congreso Constituyente en enero de 1825 iban a luchar hasta
el año de 1867, con la interrupción del periodo en que se elaboraron
dos constituciones con carácter centralista, la de 1836 y la de 1845,
denominadas Bases Orgánicas y la de Siete Leyes, el partido cen-
tralista triunfó en 1835 y retuvo el poder hasta 1846, cuando se
dictaron dichas constituciones.

En 1847 se había restablecido el federalismo y en 1853 y 1855,

años en que se da la última dictadura de Santa Ana, fue sin duda
la nueva imposición del absolutismo contra el cual se promueve el
Plan de Ayutla el 1o. de marzo de 1854, que daría como resultado
la Constitución de 1857 y en cuyo articulado se consignaría un
capítulo a los derechos del hombre, así como otro a la estructura
de la nación como una República federal, democrática y representativa.

El Acta Constitutiva de la Federación Mexicana del año de

1823 y siguiente, estatuye en su artículo 1o. que la nación mexicana
se compone de provincias comprendidas en el territorio del virrei-
nato llamado antes de la Nueva España, en el que se decía Capitanía
General de Yucatán que incluía las Comandancias Generales de
76 Carlos de Silva Nava

las Provincias Internas de Oriente y de Occidente. En su artículo

3o. establecía que la soberanía reside radical y esencialmente en la
nación; en su precepto 5o. la nación adopta para su gobierno
la forma de república representativa, popular y federal; en su artículo
10 el Poder Legislativo de la Federación residirá en una Cámara de
Diputados y en una de Senadores que integrarán el Congreso Gene-
ral, es decir, la Constitución de 1824, aparte de crear o establecer
el federalismo, también crea el sistema bicameral.

Respecto a lo que se establece también en 1824 la diferencia

que podría notarse del sistema norteamericano con el sistema mexi-
cano es que las clases privilegiadas eran centralizadas, y las clases
liberales encontraban su apoyo en las fuerzas conservadoras; la
Constitución de 1824 reconoció una situación que estaba de hecho
dada, la cual legalizó, pues ya se había consumado en los hechos; la
cuestión es que en el sistema norteamericano el federalismo es creado
por las colonias, en México la Federación es quien crea el federa-
lismo y quien da las facultades a los Estados.

El federalismo en México fue una de las causas principales de

que algunas provincias ya se habían o trataban de independizarse;
la razón fue que el Plan de Iguala y los Tratados de Córdoba no auspi-
ciaron más que una monarquía constitucional moderada propicia
el separatismo, como fue el caso de Yucatán, San Luis Potosí, Queré-
taro y posteriormente Zacatecas; estaban creándose Estados federa-
les entre ellos.
 Curso de Derecho Constitucional 77

En el proceso histórico de formación de la Federación no exis-

tían, como en Estados Unidos de América, Estados plenamente
independientes entre sí que se unieron. Aquí al crearse la Fede-
ración se crearon los Estados, es decir, se siguió un proceso inverso;
ciertamente desde el punto de vista constitucional, cuando menos
en el sistema adoptado por México, no todos los países federales
tienen el mismo sistema; la teoría es que todo aquello que los Esta-
dos no otorgan a la Federación, ésta se lo reserva, pero desde el
punto de vista de la distribución de competencias entre Estados y
Federación; en Estados Unidos primero existieron los Estados fede-
rados y luego se creó el Estado federal.

Existían autoridades en todo el país pero dependientes de un

gobierno más o menos centralizado, que al constituirse en Federa-
ción fue necesario organizar: los poderes locales no existían como
tales, no había poderes judiciales locales, legislaturas locales, el con-
cepto de gobernador; de aquí surgió la necesidad de organizar a
todos los Estados de acuerdo con el nuevo sistema. La creación de
la Federación en México desde el punto de vista de Derecho Positivo
es una ficción legal, no existían Estados independientes.

Las características del derecho mexicano se dieron en razón a

la extensión territorial. Como lo establece el artículo 40 de la Consti-
tución actual, podría considerarse que se formuló desde el punto
de vista económico, político y social. En México se establece el fede-
ralismo en virtud de múltiples diferencias, pues no son las mismas
condiciones de clima, culturales, económicas, etcétera; son diferen-
78 Carlos de Silva Nava

tes en el norte de la República como en el sur, no se puede fundar

un sistema central cuando existen características propias de países
pequeños, como son los de Centroamérica.

De conformidad con el artículo 40 constitucional, los Estados

son libres y soberanos, son autónomos más no independientes, ya
que están sujetos a un pacto federal. Uno de los problemas que plan-
tea el federalismo mexicano está precisamente en justificar su origen
y, en todo caso, justificar su permanencia. Ha habido una crítica a
la adopción del sistema federal y a su operación actual, diciendo
que lo es sólo en apariencia, pues en realidad México opera de
hecho bajo un centralismo, independientemente de los principios
establecidos en la Constitución Federal o en las Constituciones de
los Estados. La pregunta concreta es si México, dado sus antecedente
culturales, su situación política al consumarse la independencia, tenía
o no una vocación al federalismo. No vamos a negar la influencia
de las corrientes de Estados Unidos, eso es obvio, incluso el fede-
ralismo parte precisamente de Estados Unidos. Si México se hubiera
independizado antes nunca hubiéramos pensado en ser un Estado
federal, porque era desconocida la figura de la Federación; todos
los países federales encuentran un antecedente histórico en la Consti-
tución de Estados Unidos. Todos los sistemas novedosos tienen
antecedentes, no hay nada que surja con total espontaneidad en un
momento determinado, ya que la historia se va haciendo a base de
acumulación de experiencias.

Desde luego el hecho de que hubiera autoridades en las provin-

cias no es en sí mismo una justificación del federalismo; el centra-
 Curso de Derecho Constitucional 79

lismo no consiste en la ausencia de autoridades en las provincias,

siempre hay delegaciones; no se puede decir que el centralismo
consiste en que hay un poder central y en todo el resto del país no
existe ninguna autoridad; aun en los sistemas centrales debe haber
autoridades en todos los puntos. Tenemos que ver los antecedentes
culturales y la idiosincrasia del pueblo, su manera de ser, para definir
si el régimen adoptado realmente corresponde a esa forma de ser.

En cuanto al punto de vista cultural se puede decir que no se

justificaba el hecho de que apareciera un Estado federal o el federa-
lismo, porque el sistema de gobierno que regía en América era mo-
nárquico; los colonizadores vienen después de un sistema también
monárquico, entonces cuando aparece esa mezcla de cultura al igual
se presenta un sistema cuyas bases son monárquicas. De esa manera,
cuando acontece la independencia surge un enfrentamiento, un tanto
con liberales, pero todavía no muy bien fundados. Para la época de
1824 da sus primeros brotes el federalismo, atendiendo a circuns-
tancias culturales e históricas todavía no bien cimentadas en un
nivel evolutivo menor en relación al que contaba Norteamérica,
porque era éste un país europeo superior a España.

Si analizamos las raíces culturales tanto españolas como indíge-

nas, pues somos resultado de una mezcla, sí encontramos bases para
sostener que México tenía una vocación federalista; no podemos
encontrar un antecedente en México porque el federalismo no
existía, pero debemos ver si la posición de un pueblo como el nues-
tro tenía tendencias a un sistema federal. Era una provincia con
80 Carlos de Silva Nava

problemas diversos tratando de encontrar soluciones propias, distin-

tas de las del centro y de otras provincias. Las razones familiares,
históricas, económicas, políticas, etcétera, son las que determinan
la idiosincrasia de un pueblo; precisamente son esos intereses los
que van delineando junto con otros muchos la personalidad de un
pueblo, y si por ellos tiene una tendencia a la autonomía, tenemos
que comprender que tiene cierta tendencia al federalismo.

En México se conservan de hecho ciertas tendencias centralis-

tas, lo que obedece no a la falta de vocación federal, al provincialismo,
al regionalismo. Tenemos un acendrado sentido regionalista, eso
justifica el federalismo. Lo que pasa es que no siempre se entendió el
federalismo, por ejemplo, nunca se entendió el problema de la sece-
sión cuando había conflictos políticos, revoluciones, guerras inter-
nas; lo primero que hacían los Estados era declarar que reasumían
su soberanía y se separaban de la Federación; la pérdida de los otros
Estados fue accidental, no fue un problema de centralismos ni de
federalismo, fue un problema de guerra con Estados Unidos. El caso
de Texas fue un conflicto de independencia; también se separaron
los países centroamericanos cuando México lindaba con lo que hoy
es Panamá; ese fenómeno es el que explica la adhesión de Chiapas.
Chiapas no quiso separarse, pero estaba en el mismo proceso que
afectaba a todo Centroamérica. Con la revolución carrancista,
cuando se da la declaración del Estado de Coahuila de que se separa
de la Federación, y que reasume su soberanía porque no está de
acuerdo con el poder central ubicado en la capital, el poder federal
tiene que encontrar un sistema en que las provincias o Estados, según
 Curso de Derecho Constitucional 81

se les llamé en uno u otro sistema, no tengan la capacidad económica

y política suficientes para separarse. Por eso dividieron Yucatán, y
se crean Campeche y Quintana Roo; del Estado de México salieron
otros Estados: Morelos, Hidalgo, Guerrero, es decir todos los que
llevan nombres de héroes de la independencia fueron segregados
del Estado de México; éste era lo que correspondía propiamente al
concepto restringido de Nueva España y los demás eran reinos. Hubo
que dividirlo para que no tuviera la fuerza suficiente, fuera para
separar o para controlar a otros Estados con menos recursos. A Jalisco
le quitaron Aguascalientes, Colima, Nayarit, es decir, se va estable-
ciendo un sistema en que la independencia resulta imposible, se
organizan las finanzas de tal forma que los Estados no puedan ser
suficientes y no puedan vivir sin los apoyos federales; de hecho se
organizan sistemas en que el gobernador es impuesto por el centro,
de tal suerte que debe tener fuertes nexos de tipo político para que
nunca piensen en separarse del centro. Es muy notorio en la época
del porfiriato la figura de los delegados políticos y demás, pero
observen que esa reacción centralista no fue un problema de idiosin-
crasia, fue un conflicto producido por el no entendimiento del
federalismo.

El centralismo no es bueno para México y no corresponde a

un antecedente histórico. Su auge obedece a un problema de control
político: ya no se hablaba de independencias porque se estableció
un sistema de equilibrio político que con respeto mínimo a los Esta-
dos conservaba un control central, un “equilibrio” que nada tiene
que ver con la Constitución. Si el federalismo no ha producido en
82 Carlos de Silva Nava

México todos sus frutos o no se ha desarrollado en toda su magni-

tud, no es porque el país no tuviera una vocación federal, es porque
los mexicanos echamos a perder el federalismo. Si analizamos los
antecedentes españoles, observamos que ellos son todavía más regio-
nalistas que nosotros; por diversos motivos, España es una nación
que se forma o se crea de golpe. La España moderna se erige a través
de siete siglos de Reconquista; las provincias del norte se empeñaron
en hacer reinos independientes, cada provincia tenía su rey.

En la época de Franco estaba prohibido hablar vasco, porque

Franco consideraba que si se le daba mucho auge a sus tradiciones
se le iban a independizar, por lo que les impuso el castellano como
una forma de penetración cultural. La tradición municipal está tan
arraigada en España, que a donde llegaban los españoles lo primero
que hacían era formar un Municipio. El Municipio es un modo de
descentralización del poder, que éste reclama autonomía frente al
poder del monarca; se explica que un pueblo que se pasó toda
la vida luchando por los municipios no tenga una especial predilec-
ción por el poder central, es decir, la idiosincrasia española es pro-
clive al federalismo, si bien no se forma como Federación, ya que
no existía ese concepto. Los Estados se unían pero por matrimonios
de sus reyes, no por pactos federales, porque era la forma en que se
formaban los Estados. Antes no podíamos exigirles a los liberales
que entendieran el sistema de Rusia, me refiero a los liberales del
siglo pasado, porque no se conocía la URSS. Tampoco podíamos
exigirles a los españoles de la Edad Media que intuyeran la posibili-
dad de que los futuros Estados Unidos se constituyeran como nación
 Curso de Derecho Constitucional 83

federal, pero su manera de ser implica un regionalismo, una autono-

mía y el establecimiento de sistemas de gobierno locales en oposi-
ción al sistema central.

En el caso de los antecedentes indígenas es más difícil hablar,

porque el concepto de Estado indígena ni siquiera tenía una referen-
cia histórico-geográfica de lo que es actualmente el país; pero aunque
fuera un imperio, la conquista de las provincias y el sometimiento
al poderío azteca de otros pueblos, no era tanto con la idea de una
penetración cultural o del establecimiento de un centralismo. A ellos
les interesaba cobrar tributos, tener soldados disponibles y una serie
de ventajas que supone tener sometido a otro pueblo; pero recono-
cían cierta autonomía, de ahí el cacicazgo. Los caciques se mane-
jaban con autonomía, siempre y cuando se portaran bien con el
emperador y le pagaran sus tributos en dinero y en especie, precisa-
mente una de las causas del arraigo del caciquismo en nuestro país.

México no era federalista porque no se conocía el federalismo,

pero la idiosincrasia mexicana iba al federalismo. Por malos mane-
jos, por políticas deficientes en el siglo pasado, no funcionaron las
cosas como hubiéramos querido; desde que se planteó el primer Con-
greso Constituyente, ya con miras hacia una república, aunque el
Constituyente iba a un imperio, disuelto el primer Congreso el se-
gundo va a la creación de una república. Todavía no aparecía la
primera Constitución, y en esos momentos surge la declaración de
independencia de provincias; los sistemas sociales y de gobierno
tendían a la autonomía, no obstante en el sistema federal existía un
84 Carlos de Silva Nava

poder central, aun en la Federación que se nos presenta no sólo

como la original sino como la más pura, no significa ausencia de
poder central, sino mezcla, coordinación entre poderes locales y cen-
trales. Tratar de sostener que España era una federación o que el
imperio azteca era una federación es absurdo; son ejemplos que seña-
lamos para explicar que nuestra tendencia ha sido alejarnos del centro
y eso justifica un sistema federal; además de las situaciones de hecho,
ahora nuestro país tiene la mitad de lo que tenía antes; imagínense
el manejo de California o de Nuevo México con un sistema central,
con los medios de comunicación con el desierto de por medio. Era
indispensable que los problemas se resolvieran ahí, cuando menos
los problemas locales.

En México confundimos el federalismo, decimos que ya tal acti-

vidad se federalizó. Cuando mencionamos federalismo nos estamos
refiriendo a que se centralizó una carretera estatal; se dice: esa carre-
tera se va a federalizar, y no se está federalizando, se está centrali-
zando, se le está quitando a la entidad para pasársela al control del
centro. El concepto claro de federalismo se limita a una definición:
"varios Estados se unen para formar un nuevo Estado, conservando
un mínimo de autonomía o soberanía y entregando el resto a la Federa-
ción"; eso es una Federación, la que opera según la Constitución
de cada país. ¿Es bueno o malo que la propiedad originaria sea de
la nación y no de las entidades federales? la solución mexicana es
que la propiedad originaria es de la nación, entendiendo por nación
al conjunto total de todos los Estados. Lógicamente es una con-
tradicción, porque si la Federación surge de la unión de Estados, la
 Curso de Derecho Constitucional 85

consecuencia no puede ser la causa, la propiedad originaria debía

ser de los Estados. Cuando los Estados se unen pasan su propiedad
originaria a la nación, pero quiere decir que cuando se unieron no
había propiedad, porque la propiedad originaria es federal, entonces,
los Estados no aportaron propiedades; esos ya son problemas de
cada Constitución.
 La invasión de esferas,
inconstitucionalidad y amparo

A nteriormente hicimos algunos comentarios acerca

del federalismo y entre otros temas tocamos lo rela-
tivo a la división de competencias o de esferas de competencia que
se plantean entre el Estado central o Federación y las entidades
federadas; considerábamos que según el pacto federal los Estados
renunciaban en cierta medida a su soberanía y cedían determina-
das facultades en beneficio de la Federación para que fueran ejercidas
por el Estado federal, y veíamos en términos generales que el sistema
que sigue nuestra Constitución es en el sentido de hacer la enun-
ciación expresa de las facultades atribuidas a la Federación entendién-
dose que todo aquello que no se reserva la Federación queda
reservado a los Estados. Hablamos de las funciones expresas, de
las implícitas y de las reservadas a los Estados; también hicimos
alguna referencia a las facultades concurrentes o coincidentes, lo

87
88 Carlos de Silva Nava

cierto es que se plantea una esfera de competencia estatal y otra de

competencia federal, en la inteligencia de que en algunos aspectos
hay una competencia común: tanto la Federación como los Esta-
dos pueden legislar o actuar indistintamente en determinadas
materias.

La invasión de esferas se produce cuando la Federación hace

uso de facultades o realiza actividades reservadas a los Estados, o
cuando éstos hacen uso de facultades exclusivas de la Federación.
Según el pacto federal, las materias federales son todas aquellas que
por disposición constitucional se entienden atribuidas a la Federa-
ción; desde el punto de vista práctico se plantean en ese aspecto dos
temas importantes: uno es el sistema jurídico de defensa, ya sea de
los particulares o de las entidades afectadas, sea el Estado o la Federa-
ción ante un problema de invasión de esferas o de soberanías, y
por otra parte, cuando en realidad se produce una verdadera inva-
sión de esferas o se trata de meros problemas de legalidad.

El artículo 103 de la Constitución, juntamente con el 107,

establecen las bases para la procedencia y tramitación del juicio de
amparo. El 103 estatuye que los tribunales federales conocerán pri-
mero de leyes, de actos de autoridad que vulneren o restrinjan
garantías individuales; en las fracciones II y III señala los casos de
leyes o actos de la autoridad federal que invaden la soberanía de los
Estados o leyes o actos de éstos que invaden facultades de la Federa-
ción, y el 107 establece que todos los procedimientos a que se refiere
el 103 se substanciarán bajo ciertas reglas y determina los principios
 Curso de Derecho Constitucional 89

básicos del amparo, lo cual quiere decir que la invasión de esferas

puede tratarse a través del juicio de amparo.

Esto motivó una discusión que en su época fue muy seria. Actual-
mente se estima resuelto el asunto con una jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia que determinó que el llamado “amparo
soberanía” solamente procedía cuando lo promovía un particular,
en la medida en que esa invasión afectaba sus derechos o sus
garantías individuales, pero no era factible que el Estado, cuya sobe-
ranía se veía invadida por la Federación, o ésta al verse invadida
en la esfera de sus facultades por un Estado, promoviera el juicio de
amparo. Se han hecho algunas críticas a dicha jurisprudencia; ésta
se apoya fundamentalmente en que el amparo es un juicio para
proteger derechos individuales y que los efectos de la sentencia son
relativos, sólo pueden afectar o beneficiar a la persona del quejoso;
por muy inconstitucional o violatorio de garantías que sea un acto
de autoridad, si el afectado no se inconforma o se inconforma de
tal manera que no alcanza a demostrar la procedencia del juicio o
la violación misma de garantías, el acto de autoridad subsiste inde-
pendientemente de su constitucionalidad; de tal suerte, si acepta-
mos que al solicitar amparo un Estado se verán beneficiados todos
los habitantes del mismo, sin haber sido parte del juicio en cuestión,
tal cosa no procede. En tal sentido no es posible que el Estado o la
Federación promuevan el juicio de amparo, ya que es un recurso
para defender derechos individuales, garantías individuales.

Los Estados y la Federación se defienden a través de procedimien-

tos judiciales que no son o constituyen el juicio de amparo. Son
90 Carlos de Silva Nava

los procedimientos establecidos en el precepto 105 constitucional,

que da competencia a la Suprema Corte para conocer de los conflic-
tos que se susciten entre ambas esferas, o entre las autoridades de
los Estados entre sí, por problemas de inconstitucionalidad de sus
actos. O sea que la Constitución permite que los Estados y la Federa-
ción planteen sus problemas constitucionales, estableciendo para ello
una vía distinta a la del juicio de amparo, que es el procedimiento
o procedimientos previstos en el artículo 105 constitucional. Se dice
que no queda clara la redacción del artículo 103, porque argumen-
tan los que tienen opinión contraria a la de la Corte que si el amparo
procede en la medida que afecta las garantías individuales bastaba
la fracción I; si el acto atentatorio de garantías individuales es a su
vez invasor de esferas, de todas maneras no son necesarias las
fracciones II y III, basta la fracción I. Es un acto violatorio de ga-
rantías, sea o no invasión de esferas, entonces, dicen, sería ocioso,
absurdo, pensar que el Constituyente estableció artículos que no
tienen ninguna razón de ser con los criterios actuales, con las tesis
jurisprudenciales modernas. En realidad nos queda la impresión
de que esas dos fracciones salen sobrando, ya que todo amparo podría
apoyarse en la I, lo que pasa es que ésa nos parece suficiente según
los criterios actuales.

Cuando se estableció la Constitución del 57 y luego la del 17,

que en esta materia es idéntica a la anterior, pues la confirmó en el
artículo 103 que reproduce el 101 de la Constitución del 57 en los
mismos términos. En aquella época sí eran necesarias las fracciones
II y III porque sobre el amparo originario se pensaba que el juicio
 Curso de Derecho Constitucional 91

no podía ni debía, no era el medio idóneo para defender la totalidad

de los preceptos constitucionales; se decía que el juicio de amparo
solamente protegía garantías individuales. Si por ejemplo se alegaba
un problema de inequidad de algún impuesto, tema previsto en el
artículo 31, fracción IV de la Constitución, se argüía que ese artículo
no estaba en los primeros 29 artículos, no estaba en el capítulo de
garantías individuales, por lo que no podía el juicio de amparo defen-
der los temas de equidad, de proporcionalidad de los impuestos,
porque no es una garantía individual. Después se elaboró la
jurisprudencia que todos conocemos en el sentido de que a través
de las garantías de legalidad, del 14 y 16, sí se protege a toda la
Constitución; ciertamente no es una garantía individual, por su
ubicación dentro de la Constitución, la prevista en el artículo 31,
pero el desacato a este artículo implica violación a las garantías de
legalidad. No se está aplicando o elaborando, según el caso, una ley
que reúna los requisitos constitucionales, o sea que hay problemas
de fundamentación, motivación, competencia, etcétera; luego, si
violar una ley secundaria implica violación al 16, violar la Consti-
tución con mayor razón implica violación al 16, de aquí que en la
jurisprudencia actual se protege, a través de las garantías de legali-
dad, a toda la Constitución.

Cuando se hizo la Constitución fue necesario fundamentar ese

amparo porque los temas que se iban a discutir en aquella época,
en el “amparo soberanía”, no eran garantías individuales: ‘que si
esto es facultad exclusiva de la Federación o del Estado’, ‘que si es
facultad coincidente’, ‘eso no está en garantías individuales’, luego
92 Carlos de Silva Nava

sí era necesario establecer la procedencia del juicio de amparo

cuando se apoyaba en la invasión de esferas. Actualmente ya no es
necesario, ya que los alcances del amparo variaron por el estable-
cimiento de nuevas jurisprudencias. También se argumenta en contra
de la tesis de la Corte, porque el amparo tiene efectos limitados,
pero en casos sui generis el amparo puede beneficiar a personas que
no intervinieron en el mismo; indirectamente el amparo promovido
por unos beneficia a otros. Por ejemplo, en una carretera se han
otorgado cinco concesiones a cinco diversas empresas para la explo-
tación de la carretera; según la ley esos concesionarios tienen dere-
chos preferenciales para el caso de que haya la necesidad de ampliar
los servicios. Así como en materia civil existe el derecho de tanto,
en el sentido de que cuando un copropietario piensa vender, pri-
mero pregunta a su copropietario si quiere adquirir antes de venderle
a cualquiera, así se establece un derecho de preferencia que podría
ser o no utilizado, pero existe la preferencia. De tal manera sucede
que si es necesario por la cantidad de pasaje carretero que corran
más autobuses, con más frecuencia, pues debe darse oportunidad
a los que ya la están explotando para que ejerzan su derecho prefe-
rencial. Pero imaginemos hipotéticamente que sin darles esa oportu-
nidad se da la concesión a una sexta empresa, eso es ilegal, porque
sería una concesión otorgada sin reunir el requisito previo de quienes
ya tienen concesión de ampliar sus servicios, si es que tienen interés
en ello. Pensemos que una de esas empresas pide amparo y lo gana.
En efecto, resulta ilegal la actuación de la autoridad, se declara la
violación de garantías y se otorga el amparo; el efecto del amparo
es cancelar la concesión de aquel sexto concesionario e impedir
 Curso de Derecho Constitucional 93

que circule por no contar con una concesión legalmente expedida.

El acto es indivisible, no podemos decir que circule para unos y
deje de circular para otros; en un caso como ése se benefician cuatro
empresas que no solicitaron el amparo, entonces, qué tiene de raro
que en un conflicto también excepcional por haber pedido amparo
el Estado, se beneficien todos los habitantes.

Eso puede pasar eventualmente, es la naturaleza del acto lo

que define los alcances de la protección constitucional, pero no es
imposible que se beneficien personas que no acudieron al juicio
de amparo. Quizá hasta pudo darse el caso de que alguno de ellos
si haya acudido a él y lo haya perdido por cualquier motivo: porque
operó una causal de improcedencia, se le pasó el término, sus con-
ceptos de violación resultaron muy deficientes y no se le suplió la
deficiencia de la queja, etcétera. En ejemplos como el que estamos
tratando puede operar ese fenómeno, fenómeno excepcional, ade-
más los alcances del beneficio no son iguales para los que litigaron
que para los que no litigaron. Por ejemplo, si la autoridad no cumple
adecuadamente con la sentencia de amparo, el quejoso podrá pro-
mover el incidente de incumplimiento, las inconformidades y recur-
sos que procedan, como el recurso de queja por exceso de efectos
de cumplimiento, pero no podrán hacerlo los que no litigaron.

Si la Constitución determina que esas cuestiones entre Estado

y Federación pueden resolverse conforme al artículo 105, es muy
lógico que los particulares vayan al amparo por el 103. Con el mismo
argumento de que saldrían sobrando las fracciones II y III, también
94 Carlos de Silva Nava

saldría sobrando el 105 si todos los problemas de constitucionalidad

fueran a tratarse a través del juicio de amparo. La idea de la Consti-
tución fue establecer dos vías con consecuencias distintas. Ya comen-
tábamos en que el juicio de amparo, aun cuando se apoye en la
invasión de esferas, sólo beneficia al quejoso, y que las sentencias
que se dictan en los juicios constitucionales del 105 sí benefician a
todas las personas, ya sea a toda la Federación o a los habitantes
de todo el Estado.

La Suprema Corte se ha enfrentado a un problema práctico,

no tanto desde el punto de vista de la procedencia del juicio de
amparo, porque la Suprema Corte es competente para conocer
de los recursos de revisión que se promuevan contra sentencias dicta-
das en la audiencia constitucional por los Jueces de Distrito. Cuando
el amparo se fundamenta en las fracciones II y III del 107, la com-
petencia recae en la Suprema Corte de Justicia. Había frecuente-
mente casos que en realidad no tenían nada que ver con invasión
de esferas; el quejoso mañosamente los hacía parecer como tal, pues
para fincar la competencia en el Pleno, y así alargar lo más posible
su juicio, aun fuera o no cierto, aducía un problema de invasión
de esferas. Además del aspecto práctico de si era o no una “chicana”,
se planteaba otro problema precisamente por la naturaleza de asun-
tos, la dificultad que plantea el número de sesiones. Decíamos que
el Pleno no opera con la misma velocidad, por lo que algunos Minis-
tros consideraron que éste sólo era competente cuando estuviera
consciente de que se trataba de un problema de invasión de esfe-
ras; adujeron entonces que no bastaba que el amparo se apoyara en
 Curso de Derecho Constitucional 95

las fracciones II y III del 103, era necesario que en efecto se estuviera
en presencia de un problema tal, ya que hay temas que dan la aparien-
cia de invasión de esferas cuando en el fondo no existe tal, sino
meros conflictos competenciales, ya que por el solo hecho de que
un Juez civil esté tramitando un juicio que por equis o tal carac-
terística debió ser conocido por un Juez local y está siendo conocido
por un Juez federal, hay una invasión a la soberanía del Estado: se
está afectando su libertad, su esencia, su autonomía, impidiendo
el desarrollo de sus facultades.

En una época fue muy frecuente que organismos federales des-

centralizados acudieran al amparo, quejándose. Por ejemplo, de que
determinado Estado o Municipio les cobraba impuesto predial. Sin
embargo, por las leyes que los rigen que tienen carácter federal por
ser organismos federales, no querían pagar impuestos locales, argumen-
tando que tal circunstancia les autorizaba a no pagar impuestos
locales; el Municipio estaba invadiendo la esfera federal al cobrar
el impuesto predial. Aquí se está planteando una oposición de dos
leyes, lo que se está discutiendo es qué ley debe prevalecer, si la fede-
ral que les otorga ciertos beneficios fiscales, o la local que no los
exime del pago de determinado impuesto. Si es un problema de lega-
lidad hay que resolver cuál es la ley aplicable, y el argumento de
inconstitucionalidad es que se viola una ley, y no hay elementos
de que se esté violando la Constitución; es decir, no hay una oposi-
ción entre la ley local y la Constitución, hay una oposición entre la
ley local y la federal, y el problema a dirimir es cuál de las dos es
la aplicable, es decir, es un problema de legalidad.
96 Carlos de Silva Nava

Aquí se está planteando un tema de invasión de esferas. Se aduce

que el Congreso estatal, en este caso de Tamaulipas, legisló en
materia que es exclusivamente de la Federación; se está diciendo
que el Congreso estatal hizo uso de una facultad concedida de ma-
nera exclusiva a la Federación, y eso sí es un problema de invasión
de esferas. El otro aspecto se refiere a que aquí el Juez dictó la sen-
tencia al revés, empezó por el final. Siempre se estudia primero la
constitucionalidad y luego se estiman los vicios que se atribuyen
al acto de aplicación de la ley; lo que pasa es que muchos jueces
estudian primero la aplicación, y si le encuentran un vicio ya no estu-
dian la constitucionalidad, eso es invertir la técnica. La constitu-
cionalidad de la ley es de estudio preferente, por lo que si ésta es
inconstitucional, sale sobrando todo lo demás. Simplemente no
puede subsistir un acto que se apoya en una ley inconstitucional,
en esa medida creo que tiene razón el quejoso, no es la afectación
práctica de que al cabo ya no te lo van a aplicar, es una sentencia que
le está negando la procedencia de una acción por él ejercida. En ma-
teria de constitucionalidad sí tiene interés jurídico en atacarlo y en
mi concepto sí tiene razón. El Juez debió empezar por el estudio de la
constitucionalidad y no resolver otras cuestiones; pero ese vicio
está en los conceptos de violación de la demanda o en los agravios,
y en éstos no tiene porqué dar una precisión absoluta de la ley, ya
que no se está reclamando la inconstitucionalidad de la ley, sino
simplemente atacando un sobreseimiento.

El tema original de la revisión es simplemente si hizo bien o

mal el Juez en sobreseer. Supongamos que la Corte diga que el Juez
 Curso de Derecho Constitucional 97

hizo mal. Vamos a estudiar la demanda, ya se verá si está bien o mal

planteada, incluso podrá sobreseerse por un motivo diverso al seña-
lado por el Juez, ya que en los agravios no tiene porqué señalar con
precisión tales o cuales preceptos; no es ahí donde está el error del
Juez, debió entrar primero al estudio de la ley, pero a lo mejor esa
ley es constitucional, más para decir si es o no constitucional pri-
mero se tiene que revocar el sobreseimiento, si no mi acción sigue
siendo improcedente.

La Corte consideró que sólo había invasión de esferas cuando

los Estados hacían uso de las facultades exclusivas de la Federación,
o viceversa, pero no cuando con la apariencia de invasión de esferas
en realidad se planteaban temas de mera legalidad. Otra fracción de
la Corte opinó que eso de que si había o no una real invasión
de esferas era un buen argumento para negar el amparo, pero no
para dejar de asumir la competencia, dijo: el concepto de violación
es cuando hay invasión de esferas, vamos a aceptar que no haya tal,
declaramos infundado el concepto de violación y neguémosle el
amparo al quejoso; de cualquier manera se tiene que resolver, si plantea
mal la invasión de esfera no es motivo para declararnos incompeten-
tes, porque observen ustedes que para establecer la incompetencia
de la Corte se dice que no hay invasión de esferas. En realidad
al declararse incompetente la Corte está resolviendo el juicio, ya
está declarando infundado el concepto de violación, no para negar
el amparo sino para no asumir competencia, y luego dicen, “y qué
va a hacer el Tribunal Colegiado que es el que se estima competente
si no hay invasión de esferas”, y en segunda instancia, qué va a
98 Carlos de Silva Nava

hacer el Tribunal Colegiado cuando la Corte ya le dijo que no hay

invasión de esferas, va a decir: “pues ya te dijeron y yo te niego el
amparo”, es decir, ya no tiene nada que discutir el Tribunal.

Lo que se pretende no es que la Corte defienda el artículo 16

constitucional que habla de autoridad competente, establece el requi-
sito de competencia en relación a que las autoridades puedan mo-
lestar a los particulares, porque siempre que se plantea violación al
16 habrá invasión de esferas; lo que se trata es de darle competencia
al Pleno de la Corte y no a un Tribunal Colegiado, dada la impor-
tancia que supone la defensa del federalismo, el equilibrio entre la
Federación y los Estados, y que no sea cualquier Tribunal el que
intervenga en el problema sino que sea el máximo Tribunal quien
establezca cuáles son los límites estatales y cuáles los federales,
tratando de conservar un sistema de estabilidad federal. Pero no
podemos decir que la estabilidad federal esté en juego por un juicio
civil o porque le estén cobrando el impuesto predial a una gasoli-
nería que es propiedad de Pemex; no está en juego la estabilidad
de la Federación que es lo que justifica que un amparo no sea conocido
por un Tribunal ordinario sino por la Suprema Corte de Justicia.
De otra manera la Corte sería competente para todo, bastaría de-
cir: “no es competente, era competente el otro, bueno pues ya que
intervenga la Corte”; no es la idea, en mi opinión, de los preceptos
que establecen nuestra competencia.

Les voy a decir por qué estoy convencido de que la reforma tenía
esta intención. El entonces Presidente de la Corte era del grupo
 Curso de Derecho Constitucional 99

que opinaba que el Máximo Tribunal no debía conocer de esos

casos, y como todas las sesiones eran una “olla de grillos” y una
“discutidera”, fue el Presidente quien solicitó se formulara una ini-
ciativa para cambiar la ley. Pienso que esa reforma es correcta, pero
fue obvia la intención; oficialmente la Corte no tiene facultad de
iniciativa; ésta no partió oficialmente de la Corte. Estamos de acuerdo
en que no conozcamos de legalidad, pero este tema no alude a
legalidad, sino es invasión de esferas.
 La supremacía constitucional

E l artículo 133 constitucional establece la supremacía de la

Constitución, dice:

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen

de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, cele-
brados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los
Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber
en las Constituciones o leyes de los Estados.

Hay que recordar que en los distintos tipos de normas jurídicas

hay un sistema de graduación de jerarquías, de tal suerte que todas
ellas se entrelazan entre sí, formando un cuerpo más o menos unido
al que conocemos como el orden jurídico. El orden jurídico es el

101
102 Carlos de Silva Nava

conjunto de normas y de los derechos y obligaciones que emanan

de todas ellas. Por ejemplo, Kelsen nos habla de la figura de la
pirámide en cuya cúspide se encuentra la Constitución como el com-
ponente jurídico de mayor jerarquía, el más importante; después se
van estableciendo niveles con distintas normas, seguirán las leyes,
de éstas seguirá otro estrato, serán los reglamentos y las disposiciones
administrativas de carácter general; después vendrán las resolucio-
nes administrativas y las decisiones judiciales. Las sentencias, las
resoluciones judiciales en general y las decisiones de los órganos
administrativos están consideradas por la teoría moderna como
normas jurídicas que están encuadradas dentro del sistema jurídico
establecido. Si bien es cierto que la validez de estas resoluciones
administrativas o judiciales encuentran su justificación en los estra-
tos superiores, en los reglamentos o en las leyes, según el caso, también
es cierto que en ellas se establecen situaciones jurídicas concretas y
normas jurídicas. Se establece también una obligación concreta para
la persona que en un momento dado resultó condenada o afectada
por la decisión administrativa; impone normas de conducta; por
tanto, son normas jurídicas que se encuentran entrelazadas en ese
sistema jurídico que según Kelsen tiene la forma de una pirámide,
mientras menos sean las disposiciones, mayor es su jerarquía e impor-
tancia, hay más preceptos legales que preceptos constitucionales.

La justificación de unas normas depende de la justificación de

las normas superiores; una ley, valga la expresión, se legitima cuando
está acorde con la Constitución que está en el estrato superior.
Un reglamento se legitima cuando está acorde con la ley que regla-
 Curso de Derecho Constitucional 103

menta, la cual está en el estrato superior. Las decisiones administrativas

o judiciales se legitiman cuando están de acuerdo con las nor-
mas de estratos superiores que las regulan, es decir, el orden jurídico
se nos plantea como un todo absoluto; para que ese todo conserve su
armonía es necesario que se siga ese orden lógico de estratos, porque
si en un momento dado se brinca el estrato o uno de los estratos, se
produce una situación irregular y de desequilibrio. Por ejemplo,
el Presidente de la República no puede, normalmente, reglamentar
un precepto constitucional brincándose el estrato intermedio que
es donde se encuentran las leyes secundarias, hay una disconti-
nuidad, no hay un proceso lógico en el orden jurídico, se está brin-
cando un estrato de la pirámide. Lógicamente, la Constitución es
el origen y fuente de todo el sistema jurídico, de ahí su supremacía,
pero esta supremacía que consideramos absoluta de la Constitución
en realidad corresponde a una cuestión meramente teórica o doc-
trinaria. En la práctica las cosas no operan así y no lo digo por una
crítica malsana de que sí se viola o no se viola la Constitución.

Estoy hablando en términos estrictamente jurídicos, que vinien-

do de arriba hacia abajo no debe brincarse ninguno de los estratos
para que todas las normas jurídicas estén ubicadas dentro de un
orden establecido. También cuando se trata de la aplicación de
normas hay que empezar por las normas de abajo, sin brincarse
ningún estrato hacia arriba; por ejemplo, una sentencia podrá ser
contraria a una ley o a un reglamento, pero la sentencia está produ-
ciendo una situación jurídica ya concreta y tiene la presunción
de cosa juzgada; esa sentencia obedecida a pesar de ser ilegal, es el
104 Carlos de Silva Nava

principio de ejecutoriedad, el principio de cosa juzgada. Una vez

que la sentencia es definitiva, es ejecutoria, una vez que se agotaron
los recursos, los medios de defensa, el juicio de amparo, podrá ser
la sentencia más ilegal, pero debe ser cumplida. Es que esa sentencia
viola todos los estratos de arriba, pero cuando empezamos de abajo
no podemos aplicar primero los de arriba, tenemos que seguir el
mismo orden. La sentencia podrá estar equivocada desde un punto
de vista material, la verdad de hecho no fue encontrada por la sen-
tencia, pero legalmente tiene la presunción de ser correcta. Toda
sentencia tiene la presunción de ser correcta y por eso, con apoyo
en esa presunción, esa sentencia debe ejecutarse independiente-
mente de lo que digan las normas jurídicas que están en los estratos
superiores de la pirámide. El reglamento se opone a la ley, hay que
aplicar primero el reglamento. La ley se opone a la Constitución, hay
que aplicar la ley ¿y qué hacemos con una ley inconstitucional? pida-
mos amparo y obtengamos una declaración de inconstitucionalidad
de la ley, pero no al gusto de cualquier autoridad se va a dejar de
aplicar una ley porque a su juicio es una ley inconstitucional; la ley
se aplica, si resultó contraria a la Constitución hay sistemas y proce-
dimientos de defensa para evitar la aplicación de la ley, pero mien-
tras no exista la declaración de inconstitucionalidad de la ley, debe
ser aplicada, y aunque suene un poco fuerte, aplicada preferente-
mente a la Constitución.

En caso de pugna entre la ley y la Constitución, hay medios

jurídicos para dirimir esa oposición o esa contradicción, pero obser-
ven que si el orden jurídico es un todo armónico y organizado no se
 Curso de Derecho Constitucional 105

puede alterar ese orden sino a través de los medios jurídicos que el
propio orden establece; pero no se cumplen las normas, unas en vez
de otras, al gusto del intérprete o de la autoridad. La autoridad
está obligada a conservar ese orden, romper ese orden es romper el
orden jurídico; repito que desde un punto de vista muy teórico o
doctrinario nos parece absurdo que una ley se aplique preferentemen-
te a la Constitución, pero es que cuando sin justificación suficiente,
sin competencia de la autoridad para resolver ese problema, se
suprime un escalón de la pirámide, en ese momento queda roto el
orden jurídico. Esto que comento no va contra el principio de supre-
macía constitucional, simplemente se establece que para lograr este
principio deben seguirse los mismos cauces que las normas jurídicas
de la pirámide establecen.

En el caso concreto de leyes inconstitucionales el cauce jurídico

es el juicio de amparo, pero una cosa es ir al juicio de amparo y otra
que al gusto de la autoridad se apliquen o no las leyes porque a su
juicio no sabemos si es bueno o malo, no sabemos si tiene o no
competencia para decirlo; le parece que una ley es inconstitucional,
esto ha suscitado muy interesantes discusiones en la teoría, pero
también tiene una gran trascendencia en la práctica porque se plantea
el problema de cómo va a ser controlado el principio de suprema-
cía constitucional. Por un lado hay quien sostiene que sólo determi-
nadas autoridades con ciertas atribuciones constitucionales están
facultadas para analizar la constitucionalidad de las normas jurídicas
de cualquiera de los estratos a que nos referimos; esto es, la constitucio-
nalidad de las sentencias, resoluciones, decretos, reglamentos, leyes,
106 Carlos de Silva Nava

y solamente puede analizarlos —al menos como regla general—, cuando

hay una acción de constitucionalidad planteada por parte intere-
sada. Repito, primera posición: sólo determinados órganos de Estado,
con ciertas facultades, pueden analizar y declarar la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de cualquiera de las normas que establecen o
configuran la famosa pirámide de Kelsen. Otra posición: en primer
término, ese órgano al que nos referimos es el Poder Judicial de la
Federación, a través de los procedimientos del amparo o constitucio-
nales, y las controversias constitucionales establecidas en el artículo
105. Las demás autoridades se limitan a aplicar la ley; si resultó incons-
titucional que se promueva amparo contra ellas, pero ellas, según
esta teoría, no pueden discutir la aplicación de la ley, la aplican, y
si resulta inconstitucional, que intervenga el Poder Judicial de la
Federación para así declararlo; pero no compete a ellas hacer el aná-
lisis de la constitucionalidad, sólo se limitan a la aplicación de la ley
por muy inconstitucional que parezca.

La segunda posición consiste en que cualquier autoridad, con o

sin promoción de parte interesada y aun en la vía de excepción, no
de acción sino de defensa, puede analizar la constitucionalidad y,
en su caso, negarse a aplicar las normas que a su juicio son inconsti-
tucionales. Esta segunda posición puede encontrar matices. El primer
enunciado que se hizo es muy tajante y general, pero decía que algu-
nas autoridades, con o sin acción, en la vía de excepción podrán
analizar la Constitución, esto es lo que se llama control difuso de la
Constitución: no hay un sistema definido para controlar la constitu-
cionalidad, sino que en cualquier momento, procedimiento o pro-
 Curso de Derecho Constitucional 107

blema, al surgir el tema de inconstitucionalidad, éste puede ser

resuelto por cualquier autoridad, o al menos por muchas
autoridades.

El artículo 133, en su última parte, dice “...los Jueces de cada

Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Consti-
tuciones o leyes de los Estados”. Hay quien pretende sacar de este
precepto la conclusión de que la Constitución está aceptando un
sistema difuso de control, al expresar: “los Jueces de los Estados se
arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados”, se refiere a leyes
y tratados federales, obviamente: “a pesar de las disposiciones en con-
trario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”,
la Constitución acepta un control difuso de la Constitución, sin
iniciar el juicio de amparo y sin necesidad de nada; o sea que en caso
de conflicto entre la legislación interna estatal y la federal, o la Consti-
tución misma, el Juez, sin que nadie se lo pida, sin intervenir en
un juicio de amparo o en un juicio similar, simplemente porque a
él así le parece, se puede negar a aplicar su Constitución local y su
legislación local y aplicar preferentemente los principios de legis-
lación federal y, con mayor razón de la Constitución General de la
República.

Esta conclusión, derivada de las disposiciones del artículo 133

en el sentido de que de él surge el poder del control difuso es un
tanto discutible. El precepto no es claro. Desde luego no se refiere
a cualquier autoridad, se está refiriendo a Jueces de los Estados, ni
108 Carlos de Silva Nava

siquiera habla de Jueces federales; no está diciendo que los Jueces

federales apliquen preferentemente la Constitución sobre las le-
yes federales, ni que se nieguen a aplicar la Constitución cuando las
leyes federales sean contrarias a ésta; tampoco está diciendo que
las autoridades administrativas, federales o locales deberán arre-
glarse a la Constitución a pesar de disposiciones legales en contrario.
Se establece una facultad exclusivamente para Jueces locales y sólo
para dirimir una oposición entre disposiciones federales y loca-
les, pero no a cualquier autoridad ni en cualquier caso y tal vez la
intención del precepto consiste más que en afirmar la supremacía cons-
titucional en dirimir una posible confrontación entre la legislación
federal y estatal. Es decir, confiere o pretende otorgar una mayor
jerarquía no sólo a la Constitución sino a la legislación federal y a
los tratados internacionales, diciendo que en caso de oposición en-
tre las normas estatales y las federales tienen mayor jerarquía, mayor
importancia, las federales que las estatales. Pero no está muy claro
que de manera indubitable se haya establecido el control difuso de
la Constitución, dando facultades a cualquier autoridad para actuar
como le parezca.

La jurisprudencia de la Suprema Corte se inclina en términos

generales por el control estricto de la Constitución, no por el sistema
de control difuso. Dice que sólo los órganos del Poder Judicial de
la Federación, a través de los procedimientos que la propia Consti-
tución establece —cuando menos de origen y que son después regula-
dos por la legislación secundaria—, sólo en esos casos puede analizarse
la constitucionalidad de leyes o actos de autoridad. Las autoridades
 Curso de Derecho Constitucional 109

ordinarias no están facultadas para tratar temas de constituciona-

lidad. El intérprete máximo de la Constitución es el Poder Judicial
de la Federación y, como decía alguien ingenuamente, ¿qué quiso
decir la Constitución en ese artículo? le contestaron: ‘lo que la
Suprema Corte quiere que diga’. Así como decíamos que la senten-
cia constituye una verdad legal y tiene toda la fuerza de un fallo
por el solo hecho de ser una declaración de verdad jurídica, de igual
forma, si con este sistema queda la interpretación exclusiva de la
Constitución al Poder Judicial Federal y concretamente a la Supre-
ma Corte de Justicia, debemos entender que la interpretación consti-
tucional dada por la Corte es la verdad legal. No tenemos porqué
darle más validez a una sentencia civil que a una sentencia de amparo,
o a una sentencia penal; el señor podrá ser inocente, pero si la sen-
tencia lo declaró culpable, formalmente es culpable.

La Corte podrá equivocarse porque está integrada por huma-

nos, pero formalmente lo que dice es correcto, ya que lo dicho en
una sentencia no tiene porqué tener menos validez jurídica que la
sentencia de un Juez penal o civil. ¿Por qué la Corte se ha inclinado
por el sistema de control a través de órganos y procedimientos deter-
minados? Quizá la explicación sea ésta: se produciría inestabilidad
en el orden jurídico si cualquier autoridad a su juicio y cuando le
parezca prudente se niega a aplicar determinadas normas jurídicas
de cualquier nivel; de buena o mala fe podría decir el Juez: “pues
fíjense que a mí me parece que el Código Civil es inconstitucional
y me niego a tramitar juicios civiles”; este es un ejemplo al absurdo
para dar a entender hasta dónde podría llegar a degradarse el pro-
110 Carlos de Silva Nava

blema: cuando se trata de juzgar a los que me caen mal me parece

que ciertas normas que les perjudican son muy buenas y cuando
voy a juzgar a los que me caen bien me parece que las normas que
les perjudican no deben ser aplicadas, pues son contrarias a la Consti-
tución, etcétera. Por esto no puede quedar al arbitrio de cada quien,
en el momento que quiera y cuando quiera, aplicar o no las normas
que integran todo el sistema jurídico nacional.

Por eso decimos que cuando se aplican las normas hay que dar
preferencia a las de abajo sobre las de arriba. Si hay sentencia se
aplica la sentencia, hay reglamento, se aplica éste, si hay ley se aplica
la ley, aun cuando exista la idea de que esa ley es inconstitucional;
es decir, es más importante, aunque les parezca herético, mantener
el orden jurídico que la supremacía constitucional, más importante
de hecho porque si con el pretexto de la supremacía constitucio-
nal desquiciamos el orden jurídico, entonces las cosas no resultan
bien. Se habla frecuentemente, no sólo por juristas sino incluso
por el pueblo en general, que la Constitución se viola constante-
mente y que es una pena que se produzcan esas faltas de respeto al
sistema constitucional. No negamos que se produzcan violaciones
constitucionales, no existe ninguna ley, de ningún rango, que sea
incapaz de ser violada, porque el derecho no establece leyes natura-
les sino normas jurídicas, normas de lo que debe de ser, pero que no
siempre es, pues si las cosas siempre fueran de una forma no sería
necesario reglamentarlas. Las normas constitucionales tienen el riesgo
de la inobservancia, no se puede violar la ley de gravedad pero sí se
puede violar cualquier disposición; lo importante es que el propio
 Curso de Derecho Constitucional 111

sistema jurídico, para conservar su armonía, establezca los mecanis-

mos para que dentro de lo posible se recupere el orden constitucional.

En todos los países se violan las leyes y las constituciones, lo

que pasa es que en algunos países las violaciones resultan irrepara-
bles y en otros operan los sistemas de defensa constitucional.
Si aceptamos que la Constitución puede ser violada y admitimos
que es ideal que se establezcan sistemas o medios jurídicos, los me-
canismos para reparar esa violación, el sistema fundamental de
defensa constitucional que tenemos nosotros, el juicio de amparo
—en la práctica los procedimientos del 105—, no operan en la práctica;
factiblemente pueden promoverse pero de hecho no lo hacen. El juicio
de amparo no protege todos los aspectos constitucionales, porque
si el acto de autoridad inconstitucional no afecta garantías indivi-
duales no procede el juicio de amparo; al no haber otros sistemas
idóneos de defensa la violación constitucional se consuma; o aun
en aquellos en que el amparo es procedente, si el interesado, el afec-
tado por la violación constitucional, no promueve el juicio o lo
promueve deficientemente, se consuma la violación a la Consti-
tución. Por eso decíamos que la supremacía constitucional hay que
verla como un principio muy teórico, muy importante para la justifi-
cación de la teoría política, pero verlo con mucho cuidado en el
manejo práctico; nos estamos poniendo en un plan estrictamente
jurídico de cómo opera en nuestro país el sistema de supremacía
constitucional.

Si se diera al Poder Judicial de la Federación, por ejemplo, la

facultad de analizar cualquiera de los actos de los otros dos poderes,
112 Carlos de Silva Nava

es decir, todos y cada uno de ellos sin petición de parte agraviada,

y emitir decisiones críticas constitucionales respecto de todos ellos,
en primer lugar la Corte no tendría tiempo para analizar todo
eso. En segundo lugar, se rompería el sistema de equilibrio de pode-
res: cuando la Corte quisiera echaría abajo cualquier acto de autori-
dad, porque en un momento dado le parecería prudente, sin petición
de parte, sin ver quién es el perjudicado o quién es el beneficiado,
simplemente porque muy preocupada por la supremacía la Corte
se mete con todas las autoridades, en todas sus actuaciones critica sus
actos. No puede la supremacía constitucional justificar una ruptura
del equilibrio de poderes porque entonces la Constitución, con el
pretexto de salvaguardarse, estaría creando una estructura constitu-
cionalmente deficiente al establecer una organización que no guar-
da el equilibrio de poderes, es decir, habría una contradicción en
el sistema constitucional. ¿Es muy grave que la Constitución se
viole? sí, es muy grave, ¿es muy grave que se consolide la violación
constitucional? sí, pero no debemos asustarnos, ya que todas y cada
una de las normas jurídicas, en todos y cada uno de los países, tie-
nen la posibilidad de ser desacatadas; no hay norma que se evada a
esa posibilidad, luego no debemos asustarnos, es un problema pro-
pio del derecho. Claro que lo ideal es que las violaciones se produz-
can en el menor número posible y que los sistemas de defensa operen
con la mayor oportunidad; no podemos llegar al punto contrario
de un control absoluto y definitivo en cualquier caso y momento del
sistema de supremacía constitucional.

Volviendo al 133, en su primera declaración dice: “Esta Consti-

tución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y
 Curso de Derecho Constitucional 113

todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados

y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación
del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión”. No cabe duda
que la Constitución tiene una jerarquía superior a las leyes y tratados
y en casos de conflicto una jerarquía superior a las constituciones y
leyes locales, pero se ha planteado en la práctica un problema: ¿qué
tiene mayor jerarquía, una ley emanada del Congreso o un tratado
internacional celebrado por el Presidente con aprobación del
Senado? ¿qué pasa cuando una ley entra en oposición a un tratado
internacional o viceversa? Si hay un sistema de jerarquía dentro de
ese orden jurídico a que nos referimos, uno estará por encima del
otro, pero habría que aplicar preferentemente el de menor jerarquía,
¿o tienen igual jerarquía? o ¿cómo se dirime el conflicto? ¿qué es lo
que va a aplicar la autoridad, la disposición legal o la disposición
contenida en el tratado internacional?

No hay duda de que ambos, la ley y el tratado, deben estar acor-

des con la Constitución y, en caso de no estarlo, quien resulte afectado
por la ley o por el tratado podrá acudir al juicio de amparo pidien-
do la declaración de inconstitucionalidad, tanto de la ley como del
tratado, y evitar la aplicación en perjuicio de uno u otro. Creo que
no estamos frente a un problema de jerarquías, pues los dos están en
el mismo nivel, lo que pasa es que la legislación interna tiene deter-
minados objetivos y el convenio internacional tiene diversos. Del
artículo 133 aludido no podemos deducir que una sea más impor-
tante que la otra; lo que podemos inferir es que cada una en su
esfera, una en lo internacional y otra en la esfera local, tienen la
114 Carlos de Silva Nava

misma jerarquía respecto de la Constitución. Claro está que es muy

fácil decir que los tratados son aplicables en materia internacional
y las leyes nacionales lo son en materia interna, y ahí está resuelto
el problema; porque puede haber, y de hecho se ha dado, una contra-
dicción entre leyes federales y tratados internacionales.

Todavía hace poco tiempo se plantearon algunos juicios de amparo

en los que se sostenía por los interesados que la Ley de Invenciones
y Marcas resultaba inconstitucional porque entraba en conflicto
con los tratados internacionales celebrados por México con otros paí-
ses con motivo del manejo de patentes y marcas. Concretamente se
aducía la violación al llamado Convenio de París en materia de propie-
dad industrial; se sostenía en aquellas demandas, entre otras cosas,
que los tratados internacionales tenían una mayor jerarquía que
las leyes locales y que en esa medida, no había coincidencia entre la
Ley de Invenciones y Marcas y el Tratado de París. Es prudente hacer
notar que cuando llegaron esos asuntos en revisión al Pleno de la
Suprema Corte de Justicia, éste se declaró incompetente para cono-
cer del tema; ustedes dirán, ¿cómo es posible que el Pleno se declare
incompetente para conocer del tema de inconstitucionalidad de una
ley federal? La explicación que dio el Pleno fue ésta: “lo que se está
discutiendo en este juicio es la oposición entre una ley y un tratado,
no la oposición de la ley con la Constitución; no se está plan-
teando un tema de constitucionalidad, sino un tema de legalidad, sobre
cuál de las dos normas es la que debe aplicarse preferentemente,
pero no se está aduciendo la violación de un precepto constitucio-
nal. Si dijeran que la Ley de Propiedad Industrial viola el artículo
 Curso de Derecho Constitucional 115

14 porque no establece la garantía de audiencia para privarme de

tales y cuales derechos, sí habría una oposición entre el sistema de la
ley y el artículo 14 constitucional, y se estaría planteando un pro-
blema propiamente de constitucionalidad; pero se dice que la viola-
ción de la Constitución estriba en que no está de acuerdo con otra
norma que no tiene rango constitucional, no se está planteando un
tema de constitucionalidad, luego no hay competencia para el tribu-
nal Pleno que es competente cuando se reclaman precisamente temas
de constitucionalidad, no de mera legalidad”.

Aunque era una decisión de mera competencia, que no resolvió

por razones lógicas el fondo del asunto, sí nos da una idea de que
la definición de la supremacía de una ley o un tratado no es un tema
que guarde relación directa con un problema de jerarquía constitu-
cional, pero además es difícil establecer una norma absoluta y gene-
ral de cuándo debe prevalecer un tratado y cuándo debe prevalecer
la ley, incluso me animo a pensar que el problema debe resolverse
en forma casuística; no hay una norma absoluta, y el casuismo de-
pende de esta circunstancia. Desde mi punto de vista, hay tratados
a través de los cuales el gobierno mexicano se compromete a actuar
de una forma determinada frente a problemas concretos, por ejem-
plo, México celebra un tratado con equis o zeta países en cuestiones
migratorias, donde se establecen ciertos requisitos para la entrada
o salida del país de ciertas personas, para su permanencia por deter-
minado tiempo, para que puedan o no realizar ciertas actividades,
etcétera. ¿Quién va a aplicar ese tratado? la autoridad migratoria
en casos concretos; cada que llegue un extranjero colocado en la hipó-
116 Carlos de Silva Nava

tesis del tratado internacional, la autoridad administrativa tendrá

que resolver en ese momento si lo deja entrar, qué documentación
le exige, qué requisitos; si le exige garantías o no, si le puede o no
poner un límite temporal a su estancia, si puede visitar el país o nada
más alguna zona fronteriza, etcétera. O sea que ese convenio es de
aplicación inmediata a los casos concretos, pero hay otro tipo de con-
venios que, como el ejemplo del Convenio de París en que no se
establecen obligaciones concretas para nadie, el país junto con los
demás signantes del convenio se comprometen a ajustar su legisla-
ción interna a los principios establecidos en dicho Convenio, pero
tal instrumento no tiene aplicación para los particulares, porque a
diferencia del ejemplo migratorio que expusimos, ahí sí se estable-
cen derechos y obligaciones para cada uno de los particulares que
se ubican en tal situación.

Lo indebido está en que el Congreso de Unión no ha emitido

una ley en cumplimiento del compromiso internacional adquiri-
do por México. Observen que en el primer caso, en el ejemplo
migratorio, el convenio es de aplicación preferente; en el segundo
caso no lo es a casos concretos. Por eso les manifestaba mi idea de
que, en primer lugar, no se trata de un problema de jerarquía desde el
punto de vista constitucional; de que no hay bases para establecer
una regla absoluta y general, de que la ley está sobre el convenio y
el convenio sobre la ley. Hay que analizar la naturaleza y los casos
en que la ley es aplicable; según la ley de que se trate y según el con-
venio, podrá definirse cuál deberá ser aplicado de manera prefe-
rente, pero no hay una afirmación tajante de que el convenio está
sobre la ley o viceversa.
 La Suprema Corte de Justicia
como Tribunal Constitucional

E l sistema de la declaración de inconstitucionalidad se sigue

sólo por la vía de acción y únicamente a través de los órga-
nos competentes, que en concreto son los órganos del Poder Judicial
de la Federación cuando actúan como autoridades de amparo, por-
que en determinados aspectos todos los órganos tienen una doble
función. Por ejemplo, un Juez de Distrito actúa como Juez de
amparo, pero además como Juez ordinario en materia federal, tra-
mita procedimientos civiles y penales; su competencia en este caso
simplemente está referida a aspectos federales, si el delito es de
fuero común lo conoce un Juez ordinario, si el delito es federal lo
conoce un Juez de Distrito, y el procedimiento prácticamente es
el mismo. Entonces, cuando hablamos de que sólo el Poder Judicial
puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, nos estamos refi-
riendo al Poder Judicial cuando actúa como autoridad de amparo,

117
118 Carlos de Silva Nava

porque cuando actúa como autoridad ordinaria, pues obviamente

tiene las mismas limitaciones que tienen en esta materia las auto-
ridades ordinarias.

Existen diversas tesis de la Suprema Corte de Justicia que esta-

blecen ese principio. Por ejemplo, hay tesis en el sentido de que el
Tribunal Fiscal de la Federación no puede apoyar la nulidad de los
actos que se someten a su conocimiento en una declaración de
inconstitucionalidad. Podrá declarar la nulidad cuando la resolución
administrativa no se apega a la ley administrativa, pero si el argu-
mento es que es la ley en que se apoya el acto la que es inconstitucional,
no puede declararlo así el Tribunal Fiscal ni declarar la nulidad, sin
perjuicio de que ya sea contra la autoridad administrativa que emitió
el acto o contra el Tribunal Fiscal de la Federación que resuelve
sobre su validez, se promueva el amparo; y a través de la definición
que establezca el Poder Judicial podrá determinarse si subsiste o
no el acto o la sentencia que lo declara válido; pero ya en ese mo-
mento existe la declaración de inconstitucionalidad de la autoridad
competente, pedida a través de una acción judicial por la parte
interesada. El Tribunal Fiscal no puede a la hora que quiera y como
quiera declarar la inconstitucionalidad; claro que en cumplimiento
de la sentencia de amparo que declara la inconstitucionalidad tendrá
que actuar en consecuencia, y entonces negarse a aplicar la ley o bien
obligar a la autoridad que intervino en el juicio fiscal a emitir una
nueva resolución que no se apoye en esa ley inconstitucional e
incluso que se abstenga de dictar resolución si es que no hay otra
ley en que pueda apoyar sus actos.
 Curso de Derecho Constitucional 119

EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN:

LA TESIS F RAGA

No obstante que este es el criterio de la Suprema Corte de Justicia

se han producido algunas tesis y jurisprudencias que establecen el
control difuso de la Constitución, es decir, el mismo Poder Judicial
en alguna ocasión ha entrado en contradicción con sus propios
criterios, por ejemplo, hay una tesis conocida como la tesis Fraga
porque fue propuesta por don Gabino Fraga en la época en que
fue Ministro de la Corte, concretamente de la Sala Administrativa.
Es la tesis referida a la garantía de audiencia. Señala que las autori-
dades ordinarias están obligadas a respetar la garantía de audiencia
aun cuando la ley que rija al acto no la prevea, porque sobre esa omi-
sión de la ley de no prever un procedimiento de audiencia, afirma,
está el artículo 14 constitucional que prohíbe la privación de derechos
sin que el afectado sea previamente oído ante las autoridades com-
petentes. Esta tesis simplifica mucho las resoluciones o las decisiones
de amparo en materia de garantía de audiencia, sobre todo en el
amparo administrativo, no exclusivamente pero sí sobre todo en
el amparo administrativo, y además —dijéramos vulgarmente para el
pueblo— es una tesis muy grata porque es relativamente fácil obtener
un juicio de amparo, es decir, una resolución favorable en un juicio
de amparo.

Antes de la tesis Fraga la Corte había sostenido otros criterios,

por ejemplo, sostuvo que en materia administrativa solamente proce-
día la garantía de audiencia (es decir procedía oír al afectado) cuando
120 Carlos de Silva Nava

la ley del acto la previera, porque si la ley no preveía la audiencia

no era obligatoria, dado que la materia de dicha garantía sólo ope-
raba en materia judicial, no en materia administrativa. Si la ley preveía
un procedimiento de audiencia y no se daba ésta, se producía una
violación al artículo 14, pero una violación indirecta; se estaban vio-
lando a través de ella los artículos 14 y 16, sobre todo el 16. Pero
si la ley no preveía la audiencia no se violaba tal garantía, según el
criterio de la época, porque la garantía de audiencia no era obliga-
toria en materia administrativa; se basaban en alguna interpretación
letrista, pero no sólo en ésta, sino en un principio constitucional.

Desde luego el artículo 14, que es el que establece la garantía de

audiencia, habla de tribunales, no de autoridades. Entonces se decía:
debe entenderse que si la Constitución determina que deberá ser
oído por los tribunales previamente establecidos, se está refiriendo
a procedimientos judiciales no a procedimientos administrativos,
donde no hay, o al menos cuando se hizo la Constitución, no había
tribunales administrativos. Además de este argumento de interpre-
tación letrista o literal del precepto se daba otro: la función del Poder
Ejecutivo, de la administración pública, consiste por definición,
por esencia, en aplicar la ley y el Poder Ejecutivo no tiene por qué
preguntarle a nadie si le parece bien o mal que aplique la ley; para
aplicar la ley no hay que pedirle opinión a los gobernados porque
ello vendría a entorpecer la función administrativa.

Discutibles o no estos argumentos, lo cierto es que se llegó a

la llamada tesis Fraga que se estableció en todos los casos de priva-
 Curso de Derecho Constitucional 121

ción de derechos. Cuando es un simple acto de molestia no opera

la garantía de audiencia, al menos no opera de manera obligatoria.
Hay que recordar la diferencia entre los artículos 14 y 16, el primero
empieza diciendo “Nadie podrá ser privado...” y el segundo inicia
“Nadie podrá ser molestado...”; cuando el acto de autoridad tiende
a la privación definitiva del derecho opera el 14; cuando el acto
simplemente establece una molestia, no una privación definitiva
del derecho, entonces basta que el acto esté fundado y motivado y
provenga de autoridad competente, pero no es necesaria la garantía
de audiencia; claro, si la ley la prevé hay que respetarla, pero no
por lo que diga la Constitución sino por lo que dice la ley; claro
que la privación es a su vez un acto de molestia, es decir todo acto de
privación o de molestia debe estar fundado y motivado y provenir
de autoridad competente, sólo hay que oír cuando hay priva-
ción de derechos.

OTRO ASPECTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA

Esa es una reminiscencia de la época en que se sostenía el criterio

no sólo en cuanto a expropiación sino en otras materias. En materia
administrativa no era indispensable la audiencia, claro que esa tesis
se apoya además en otras consideraciones; se dice que la expro-
piación, como está prevista constitucionalmente, es una excepción
de la propia Constitución a la regla general establecida en el artículo
14. Esa tesis ha subsistido hasta la actualidad; en general en materia
administrativa se entendía que no había violación de audiencia. Como
un ejemplo llevado al absurdo imaginemos que para cambiar el sen-
122 Carlos de Silva Nava

tido de la avenida Insurgentes haya que preguntar a todos los auto-

movilistas si están o no de acuerdo en que se cambie el sentido de
la calle; claro que no es un acto de privación ni mucho menos,
pero estamos hablando de las dificultades a que se enfrentaría la
administración si tuviera que andar preguntándole a todo el mundo
si está o no de acuerdo con la aplicación de la ley; al menos era el
criterio de aquella época.

La tesis Fraga subsiste porque entre otras cosas es una tesis muy
amable, pero lleva a una infinidad de contradicciones precisamente
porque está rompiendo el sistema constitucional de jerarquías de
normas. Recuerden que cuando hablábamos de la famosa pirá-
mide kelseniana decíamos que debía haber un equilibrio entre todos
los estratos, si a esa pirámide se le quita de golpe un piso obviamente
se produce un desequilibrio; precisamente al obligar a las autorida-
des a respetar la garantía de audiencia con apoyo en el artículo 14
constitucional se les está obligando a violar el artículo 16 de la Carta
Magna, ya que el acto de autoridad debe fundar y motivar la causa
legal del procedimiento, y si no hay un procedimiento legal previsto
en la ley se obliga a la autoridad a inventar un procedimiento, y
como es un procedimiento inventado, no puede estar fundado ni
motivado en ley. Se dice “¡óyelo!”, “bueno, sí, pero en qué términos,
qué pruebas, cómo se desahogan las pruebas, cuál es el periodo de
alegatos, hay o no hay recursos, cuál es el procedimiento”; la tesis
Fraga le dice: “tú invéntalo, estás obligado a oírlo aunque la ley no
lo establezca”, “bueno, lo voy a oír y en acatamiento a tu sentencia
de amparo voy a inventar un procedimiento, voy a decir cuáles son
 Curso de Derecho Constitucional 123

los términos para ofrecer pruebas, voy a decir cómo se desahoga la

audiencia, cómo puede ser representado el interesado”. En fin,
todos los problemas propios de un procedimiento y entonces la
contraparte expresa: “ahora el que va al amparo soy yo, porque me
estás admitiendo y desechando pruebas, me estás haciendo mu-
chas cosas sin fundar ni motivar, porque no hay ninguna ley que te
permita admitir pruebas ni desecharlas, ni oír alegatos, ni hacer
nada”.

Estos son los riesgos del control difuso de la Constitución, al

romperse el equilibrio de los estratos; obviamente se produce un
desequilibrio y las consecuencias no pueden ser jurídicamente co-
rrectas, precisamente en el momento en que la Suprema Corte
rompe sus criterios sobre la forma en que debe analizarse la Cons-
titución, es cuando la Corte incurre en contradicciones de esa natu-
raleza. Además, con motivo de esta tesis se producen en la práctica
conflictos como éste: un particular dice: “vengo a reclamar equis
ley del Congreso, en la medida en que permite la privación de dere-
chos sin otorgarme la garantía de audiencia”; uno analiza la ley y,
en efecto, no prevé un procedimiento a través del cual pueda o
deba ser oído el particular afectado. Pero la autoridad responsable,
en su informe justificado, dice que la ley no es inconstitucional: “es
cierto que no prevé la garantía de audiencia, pero tú misma, Su-
prema Corte, me dices que no es necesario, que basta conque exista
el 14, ya veré yo si lo oigo o no”; “pero ése es un problema de
legalidad, la ley no es inconstitucional, porque lo diga o no, yo lo
voy a oír, y si lo voy a oír pues no importa lo que diga la ley; si
124 Carlos de Silva Nava

la Corte dice que la ley no es inconstitucional aunque no establezca

un procedimiento, entonces está aceptando que se puede inventar”.

Volvemos al mismo problema, un procedimiento no fundado

ni motivado. Si la Corte o el Juez o el Poder Judicial Federal declara
inconstitucional la ley, se contradice a sí misma y es a gusto del inte-
resado: si quiere pedir amparo contra la ley se le concede, porque
la ley no establece la garantía de audiencia; y si quiere pedir amparo
no contra la ley sino contra la autoridad, de todas maneras obtiene
el amparo porque obligan a la autoridad a escucharlo sin audien-
cia. El sistema no es lógico, la tesis ha prevalecido porque es una
tesis “simpática” que da muchas oportunidades de defensa y muchas
veces los mismos abogados no se dan cuenta de la violación al 16.
Entonces simplemente se enojan por la concesión del amparo a su
contraparte; creen que se trata de un acto dictado en cumplimiento
de sentencia que no admite nuevo amparo, y en la práctica no plan-
tean este tipo de problemas; pero obviamente que éstos existen y sí
se han llegado a plantear; se ha dado el caso de que se concede el amparo
por violación de audiencia, y luego se concede un segundo ampa-
ro, en el mismo asunto, por violación al 16.

Ha habido otros casos de excepción, asunto quizá más explica-

ble que el problema que acabamos de comentar del control difuso.
Hay otras tesis de Tribunales Colegiados y de la propia Suprema
Corte, pero baste como ejemplo éste de la famosa tesis Fraga. Existen
otros casos en que la Corte ha declarado la inconstitucionalidad
por vía de excepción y a veces sin tener siquiera la petición expresa
 Curso de Derecho Constitucional 125

de alguna de las partes en el juicio; esto es discutible, pero menos

grave desde el punto de vista constitucional que el tema que comen-
tamos anteriormente.

Cuando la Corte tiene que aplicar alguna ley dentro de los proce-
dimientos para los cuales es competente, no sólo para el juicio de
amparo, eventualmente hay competencia para conocer de otros aspec-
tos, por ejemplo, la Corte conoce de procedimientos agrarios en
segunda instancia sobre los problemas de titulación de bienes comu-
nales, cuando hay conflictos de límites entre ejidos, etcétera, es
decir, entre núcleos de población o entre núcleos de población y
particulares; ahí actúa como autoridad agraria. Hasta antes de esta
última reforma que entró en vigor en 15 de enero, la Corte conocía
en tercera instancia de juicios fiscales, esto es, del recurso de revisión
cuando el Tribunal Fiscal de la Federación, en tercera instancia, no
actuaba como autoridad de amparo sino como Tribunal Fiscal, y
en general cuando dirime otro tipo de controversias distintas al
amparo para las cuales está facultada, obviamente no actuaba como
autoridad de amparo. Claro que esto puede darse en el amparo y
fuera de él, cuando para tramitar o decidir esos procedimientos se
encuentra conque la ley aplicable es inconstitucional.

SOBRESEIMIENTO Y CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

Cuando por primera vez se estableció en la Ley de Amparo el sobre-

seimiento por inactividad procesal —recuerden que hay sobreseimiento
en algunos casos y caducidad de la instancia en otros, antes era
126 Carlos de Silva Nava

solo sobreseimiento—, se estableció una especie de sanción para la

inactividad procesal o el desinterés cuando en un determinado
tiempo el tribunal de amparo no actúa y el interesado no promueve
la continuación del proceso, hay una caducidad. Cuando se esta-
bleció este procedimiento sobre la inactividad procesal se modificó
la Ley de Amparo, pero no se previó la causal de sobreseimiento en el
artículo 107 constitucional. Con razón o sin ella, la Corte estimó
que la Ley de Amparo resultaba violatoria del 107, porque éste
prescribía la obligación de la autoridad de amparo de actuar y no
establecía que el juicio de amparo no prosperaría por el solo hecho
de no promover el interesado la continuación del juicio; pero sea
o no correcto el criterio, no lo estamos analizando desde el punto
de vista del criterio mismo y, además, es un tema pasado de moda
porque ya se reformó la Constitución y no hay dudas sobre la consti-
tucionalidad de la Ley de Amparo en ese aspecto.

COMPETENCIA ENTRE JUECES

ADMINISTRATIVOS Y LABORALES

Cuando se reformó la Constitución hubo acuerdo entre la ley y la

Constitución y la Corte aplicó este sistema. No es el único caso pues
se han presentado otros; por ejemplo, en una discusión del Tribunal
en Pleno se produjo un fenómeno de esta naturaleza: para dividir
un conflicto competencial entre Jueces administrativos y laborales,
a fin de conocer de determinados amparos se necesitaba definir si
la relación existente entre el Estado y las policías, ejércitos, etcétera,
era una relación laboral o una administrativa; dependía de la natu-
 Curso de Derecho Constitucional 127

raleza de la relación, es decir, si se veía al policía o al militar como

un trabajador al servicio del Estado, entonces la autoridad compe-
tente sería el tribunal laboral o juzgado laboral; si se determinaba
que no había una relación estrictamente laboral sino una relación
administrativa, entonces el competente sería un juzgado adminis-
trativo. Pero lo que nos interesa es saber si quienes tenían la relación
laboral se apoyaban, entre otras cosas, en que la Ley de los Trabajado-
res al Servicio del Estado catalogaba a los policías como empleados
de confianza; si la propia ley los considera empleados de confianza
tendrán ese carácter, porque hay una relación laboral y están defini-
dos así en la ley laboral.

El argumento de quienes sostuvieron que la relación era admi-

nistrativa y no laboral afirmaban, entre otras cosas —y parece que
esto va a pasar a la sentencia una vez que se engrose—, que el artículo
relativo de la Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado carece
de sustento constitucional porque el artículo 123 establece que poli-
cías, ejército, marina, servicio diplomático, se regirán por sus propias
leyes, precisamente tratando de excluirlos del sistema de contrato
ordinario de trabajo, porque por su naturaleza estos cuerpos están
sujetos a una disciplina, a un sistema distintos. Imagínense qué le
pasaría a un patrón que simplemente manda arrestar a sus obreros,
pues está incurriendo en un delito, hay privación ilegal de libertad
y cómo aplicar esos conceptos del contrato ordinario de trabajo a un
arresto; y no sólo a un arresto sino a una pena de muerte, que
subsiste en el ejército por violación a los deberes militares.
128 Carlos de Silva Nava

Obviamente no se trata de una relación de trabajo, al menos

ese es mi criterio. Se decía que el artículo de la Ley de los Trabajadores
carecía de sustento constitucional, pero no se hizo una declaración de
que era inconstitucional, lo que obviamente era la intención. Es de-
cir, se le dijo a la Corte: nadie le ha pedido que declare inconstitucio-
nal ese precepto, pero se niega a aplicarlo por estimar que no está
acorde con el artículo 123 de la Constitución. Y así hay varios casos
en que la Corte se ha negado a aplicar determinados preceptos, mas
esto no es grave si se atiende a que es el mismo órgano facultado
para declarar la inconstitucionalidad en una vía; lo está haciendo
en otra precisamente para evitar entrar en un círculo vicioso, porque
si la Corte aplica el artículo en el caso, de la Ley de los Trabajadores,
una vez aplicado surgen problemas muy serios: ¿cómo se pide la
constitucionalidad del artículo si ya fue aplicado por la Corte? y no
se si será poco técnico que ésta, por la vía de excepción, se niegue
aplicar determinados preceptos por estimarlos inconstitucionales.
Pero desde el punto de vista práctico esto no resulta demasiado
grave porque es el mismo órgano, no cualquier autoridad ordinaria,
la que va a hacer la declaración, y si es la Suprema Corte constitucio-
nalmente da lo mismo que sea en un juicio de amparo que fuera
de él, de todas maneras es un órgano capacitado para interpretar la
Constitución, circunstancia que no acontece con otro tipo de autori-
dades, no porque sean incapaces, sino por el hecho de que no está
en sus facultades constitucionales resolver temas de constitucionalidad.

El criterio que prevaleció, discutible pero prevaleció, fue que la

relación que hemos comentado no estaba regida por los principios
 Curso de Derecho Constitucional 129

laborales. Siempre habían conocido los administrativos de estos temas,

pero de repente la Sala Laboral empezó a sentar algunos criterios
en materia de empleados de confianza que hicieron suponer que la
relación era laboral; entonces fue cuando se produjo la confusión
entre los Jueces administrativos, que se declararon incompetentes;
algunos laborales aceptaron la competencia, otros no; en los casos
en que no hubo acuerdo entre los Jueces se remitió el asunto a la
Corte.

Me inclino a pensar que es una relación administrativa; la

relación de origen entre el Estado y sus trabajadores es una relación
administrativa, pero en México, en una época determinada, con una
ideología determinada, con problemas prácticos y con la buena inten-
ción de dar apoyo a la burocracia, porque antes si era un problema
terrible ser burócrata, ya que según el humor del jefe se tenía o no
trabajo, y si quería le pagaban al servidor la quincena o no, con el
argumento de que no había fondos, es decir, había una desprotec-
ción absoluta, y en vez de apegarse al sistema que siguieron otros
países de establecer con precisión lo que se llama una ley del servicio
público, le dio el carácter laboral a la relación con el afán de proteger
al trabajador. Pero es laboral por ficción, no hay un contrato de tra-
bajo, no hay una voluntad entre las partes, a alguien se le da un
nombramiento y no obedece las instrucciones del patrón; éste sim-
plemente acata la ley, ¿instrucciones de quién, sigue a un Juez de
Distrito? instrucciones de nadie, él simplemente aplica la ley. Es pues
una ficción decir que el Estado es el patrón del Juez de Distrito o
que determinados funcionarios le dicen a éste cómo actuar, eso no
130 Carlos de Silva Nava

es factible, es una ficción que tiende a la protección de la persona

y se encontró ese camino de protección, pero la relación de origen
es administrativa. Por eso los altos funcionarios no están cataloga-
dos como empleados de base; ¿cómo resolver el problema no sólo
del nombramiento, la designación de los funcionarios que son elec-
tos popularmente?, ¿vamos a decir que los senadores y los diputados
son empleados? Cuando se hizo esa ficción constitucional se excluyó
de manera expresa a policías, ejército, marina y servicio diplomático
precisamente porque no se quiso que tuvieran una relación laboral
ni siquiera por ficción. Por ejemplo, un buen día México declara la
guerra y el ejército se declara en huelga, esto es absurdo, en guerra
a quien se declara en huelga lo fusilan; no puede ser una relación
laboral la que termina con un fusilamiento, o de repente se acaba-
ron las relaciones internacionales porque los señores embajado-
res cerraron las embajadas, porque les habían retenido sus sueldos
y cierran las embajadas; no es factible clausurar la representación
exterior de México.

Lo que pasa en materia fiscal, así lo estableció la jurispruden-

cia, es uno de los casos de excepción a la garantía de audiencia. Así
como se puso el ejemplo de la expropiación, también se dijo que
en materia impositiva no es indispensable la garantía de audiencia
previa. Claro que en materia fiscal se han manejado dos conceptos
indistintamente, y eso es lo que está mal; algunos dicen “como a
través de la ley me van a privar de mis ingresos, el Congreso debió
oírme antes de hacer la ley”; esto si suena absurdo, que aquél tenga
que citar a uno por uno de los ciudadanos para ver si están o no de
 Curso de Derecho Constitucional 131

acuerdo para que se haga una ley. Es absurdo, para hacer una ley
que establece el impuesto no hay que oír a nadie, la audiencia es
para oír cuando se va a aplicar la ley, no para hacer la ley; pero para
aplicar la ley, como se trata de una ley fiscal, según la jurisprudencia
es un caso de excepción, no es necesario seguir un juicio para cobrar
un impuesto. Imagínense que para cobrar un impuesto la autoridad
tuviera que demandar en la vía civil ordinaria a todos los causantes
y que no tuviera la facultad económica coactiva, los impuestos se
iban a cobrar diez años después, si es que se podían cobrar. Entonces
la Corte estableció un caso de excepción, si es un acto de privación,
pero en el que no es indispensable la audiencia previa al cobro;
una vez que se establece el cobro entonces hay procedimientos de
defensa, recursos, juicios, todo para defenderse, pero para el solo
hecho de establecer y de fincar el crédito no se requiere oírlo.

En la práctica hay situaciones difíciles porque a veces la autori-

dad sí oye, no está obligada a oír pero de hecho oye; por ejemplo,
para la determinación de un impuesto previamente se lleva a cabo
una auditoria en la cual por razones formales debe estar presente,
enterado el auditado; tiene derecho a intervenir en todos los actos
propios de la auditoría, la orden debe estar fundada, motivada,
etcétera. Se han dado casos como éste: resulta que el procedimiento
de auditoría resulta ilegal por cualquier motivo que podamos imagi-
nar, entonces dice el Tribunal Fiscal: “como el procedimiento de
auditoría fue ilegal, es ilegal la consecuencia consistente en el fin-
camiento del crédito fiscal”; y la autoridad alega: “y qué importa
que el procedimiento de auditoría sea ilegal si yo pude fincar el crédito
132 Carlos de Silva Nava

sin auditoría, sin oírlo”; en algunas tesis del Tribunal Colegiado se

dijo: “no estás obligado a oírlo, pero si inicias un procedimiento
de audiencia tú te estás autolimitando y estás obligado a respetar
todas las garantías previstas en el procedimiento de audiencia; si
no lo oyes no hay problema, pero si tú optas por oírlo debes some-
terte a todos los procedimientos y requisitos que establece la ley de
la materia”.

De otra manera una cosa es evitar la garantía de audiencia para

evitar que el Estado pueda allegarse los fondos necesarios y otra cosa
es convertir al Estado en un ente arbitrario que haga lo que le
parezca, pero así en principio ese impuesto y todas las leyes que
señalan impuestos son privativas de derechos. Pero desde el punto
de vista en que hablábamos de garantía de audiencia, no necesa-
riamente habrá una violación de audiencia porque la ley no prevea
esta audiencia, o porque se cobre el impuesto sin un juicio o un
procedimiento contencioso previo.
 La Corte ante los problemas
de constitucionalidad

D e haber conflictos internos de constitucionalidad entre

dos o más Estados, corresponderá a la Suprema Corte
de Justicia de la Nación determinar qué Estado tenga la razón.
En caso de las locales y federales, la Suprema Corte dirá cuál de las
resoluciones prevalecerá en materia federal. En caso de que se oponga
a la resolución de la Corte, la que prevalezca será la local, porque
no es un amparo directo, es un procedimiento de tipo ordinario.
Si el problema de constitucionalidad afecta a ciertas personas en
sus garantías individuales entonces sí sería amparo, pero eso no afecta
a la constitucionalidad local, simplemente no se aplica; pero para
que se entienda derogada, modificada la Constitución, si la resolu-
ción de la Corte afecta al Estado, afecta a todos los gobernados, la
parte actora es la Federación y la parte demandada es el Estado;
aquella actúa a través de su representante, la Procuraduría del Go-

133
134 Carlos de Silva Nava

bierno Federal. Para elegir la representación del Estado habría que

revisar la Constitución de cada entidad, para saber quién tendría
la facultad de representarlo.

Uno de los temas importantes que se plantean se refiere al pro-

blema de los límites del Poder Constituyente. Primero existe un
Poder Constituyente, que tiene una función transitoria y una vez cum-
plida su misión desaparece. Ésta se reduce exclusivamente a la elabo-
ración de la Constitución, después desaparece y permanece el llamado
Poder Permanente, que es el encargado de adicionar o reformar a
la Constitución. No puede decirse en estricto sentido que el Constitu-
yente Permanente sea un poder constituido, previsto en la Consti-
tución, pero no es un poder que tenga una actuación constante, sino
que se integra en la medida que es necesario hacerlo por un término
más o menos prolongado. No es necesario modificar o adicionar la
Constitución, pues no está integrado el Constituyente, sólo se con-
forma cuando es necesario.

Existen dos tendencias, la primera modifica la Constitución en

su totalidad, y según la otra, solamente se puede modificar la Cons-
titución en algunos aspectos que no se estiman fundamentales para
el sistema. Quienes aceptan la modificación total de la Constitución
se apoyan en las necesidades de cambio que se producen en un
pueblo determinado con motivo de su evolución histórica, política,
económica y social, en preceptos como el artículo 39, que otorgan
al pueblo la facultad de modificar la forma de su gobierno; obvia-
mente lo podrán hacer con sustento en cualquier base constitucio-
 Curso de Derecho Constitucional 135

nal establecida por el Constituyente, ya que si bien la Constitución

no habla de que de un solo golpe podrá modificarse totalmente,
sería prácticamente la convocatoria de un nuevo Constituyente
originario, no de un Constituyente Permanente. No hay incon-
veniente para que poco a poco se vaya modificando, hasta que no
quede ningún precepto de la Constitución original, pues a través
de los años es factible que desaparezca toda ésta y sea sustituida
por conceptos nuevos.

Quienes sostienen la posición contraria aducen que hay ciertos

principios tan básicos y fundamentales que no puede el Constitu-
yente Permanente alterarlos.

LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PERMISIBLES

En alguna ocasión comentábamos que para que una Constitución

se precie del nombre de tal, necesita establecer algunos principios
que son inherentes al Estado de derecho, como los de la división
de poderes y el establecimiento de las garantías individuales. Sin
embargo, no puede el Constituyente Permanente establecer un sis-
tema que no previera la división de poderes, ya que estaría afectando
la esencia misma de la Constitución. No se quiere decir con esto
que no puede haber reformas que otorguen funciones a un poder
en la medida en que se conserve el sistema de división de poderes,
es decir, puede alterarse el sistema o no, puede cancelarse de raíz
una facultad que estaba dada a un poder y darse a otro una facultad
que no existía, lo que no se puede hacer es de plano borrar la divi-
sión de poderes. Y lo mismo se dice de las garantías individuales, no
136 Carlos de Silva Nava

pueden suprimirse éstas, sería una contradicción constitucional;

no quiere esto decir que no puedan modificarse algunas garantías,
lo que no se permite es quitarles esencia.

Nada sucede si se modifica el artículo 19 constitucional, por

ejemplo, a fin de establecer un plazo distinto para el dictado de la
formal prisión o libertad, según proceda; no es esencial el término
de setenta y dos horas, podría ser de cuarenta y ocho horas o cinco
días, ello nada tiene de esencial, pero sí lo tendría si se permite la
privación de la libertad sin término alguno y sin requisito formal
alguno. Sería absurdo, por ejemplo, permitir la esclavitud. Nuestra
declaración constitucional empieza por la prohibición de la esclavi-
tud, sería contradictorio suprimir aspectos de la libertad humana
al grado de llegar a la esclavitud.

Otros afirman que son intocables las garantías, no en cuanto

a sus aspectos formales, no importa que se cambie el sistema del pro-
cedimiento penal y se produzca no solamente la modificación del
artículo 19, sino también la del numeral 20, que es el que establece
las reglas mínimas de defensa ante los procedimientos penales;
podría modificarse el sistema procesal, lo que no puede hacerse es
privar de garantías al procesado, y lo mismo se dice del territorio
nacional, de la soberanía o del régimen federal, que no pueden ser
modificados; tan absurdo igualmente como la supresión de la libertad
humana en la Constitución, o la renuncia de la soberanía a través
de una reforma constitucional. ¿Qué pasaría si el Constituyente, un
buen día nos declara nuevamente súbditos de la corona española?
dirán que es muy lícito porque el pueblo puede adoptar la forma
 Curso de Derecho Constitucional 137

de gobierno que le parezca y no hay ningún límite a la modificación

constitucional, y si no hay ningún límite, nos podemos declarar
súbditos de España, o de cualquier nación, o sea que esta posición
parte del supuesto de que sí es factible la reforma, pero siempre y
cuando no afecte a ciertos aspectos considerados esenciales a la nación
mexicana y a los sistemas constitucionales modernos.

Ahora, ponernos de acuerdo en dónde está lo esencial impli-

caría una discusión en cada caso concreto; si se reforma el artículo
de una garantía individual, habría que definir si se reforma o se piensa
reformar en aspectos esenciales o aspectos meramente formales o
accidentales. Se han sostenido las dos teorías y las dos presentan
argumentos interesantes, sustentados por constitucionalistas reco-
nocidos. No es absurdo aceptar una u otra, las dos han sido fun-
damentadas, yo opino que ninguna es absoluta ni está compartida
por todo el mundo, y que debe haber ciertos límites a la posibilidad
de la modificación institucional, límites que parten de los conceptos
lógicos del sistema constitucional. El derecho no puede contra-
decirse a sí mismo; pero independientemente de las opciones, aun
para los que pensamos que existe algún límite, ¿qué pasa cuando el
Constituyente Permanente se extralimita? Hay quienes sostienen
que los límites no representan ningún problema, que el Constitu-
yente Permanente puede hacer lo que le parezca correcto, en el
momento en que sea oportuno; pero estamos partiendo del supuesto
de que se han determinado límites para modificar la Constitución.

La Constitución no tiene conflictos contradictorios entre sí,

como no puede estimarse que tenga lagunas, porque eso implicaría
138 Carlos de Silva Nava

privar a todo el sistema jurídico nacional de su sustento jurídico.

Una de las reglas fundamentales de interpretación de Derecho Cons-
titucional es no interpretar contradictoriamente los preceptos, aunque
gramaticalmente lo sean; siempre hay que buscar una interpretación
de tal forma que todos los preceptos constitucionales tengan aplica-
ción, si decimos que por la circunstancia de que la Comisión Per-
manente alteró algún principio constitucional este precepto no debe
ser aplicado, es afectar el principio de supremacía constitucional.
Independientemente de estos argumentos, otorgar a un poder consti-
tuido la facultad de criticar al Poder Constituyente sería también
una contradicción, porque el Constituyente otorga facultades a los
poderes, pero para efecto de que cumplan con los principios esta-
blecidos por el Constituyente, y no para que le digan al mismo que
se equivocó. Es decir, desde el punto de vista lateral la Constitución
no prevé facultades de los constituidos para criticarlos; en un sis-
tema lógico constitucional también esto resulta inadmisible, pues
de qué sirve que sea una Constitución si los poderes constituidos la
cumplen cuando les parece bien, y cuando no simplemente le dicen
que no tiene facultades para determinar sus funciones, sería una
contradicción. No procede el juicio de amparo porque independien-
temente de que éste sea entendido contra leyes ordinarias, habría
un conflicto constitucional de aceptar la procedencia del amparo;
todos sabemos que las sentencias de amparo tienen efectos rela-
tivos, no tienen como consecuencia la derogación, modificación,
etcétera, de la ley; solamente se impide su aplicación al quejoso, y
la Constitución no puede ser aplicable para un sector de la pobla-
ción y dejar de valer para otro, porque la Constitución es base.
 Curso de Derecho Constitucional 139

Para aprobación reservada considérese lo que acontece con

los dogmas de fe en una religión: no puede uno decir ‘yo creo en
todos los dogmas menos en éste’; desde el punto de vista religioso,
basta no creer en uno para estar fuera del sistema, se produce la
excomunión, o crees todo o te sales, pero no se puede creer en parte
si y en parte no. Lo mismo ocurre con la Constitución, o aceptas
que es la Ley Suprema o no lo aceptas; la Constitución como base
de todo el sistema no puede dejar de aplicarse a determinadas cosas
y sería absurdo decir que vale para los que no piden amparo y no
vale para los que piden amparo, porque entonces la esfera jurídica
de todos queda sin sustento constitucional, que es el origen del
orden jurídico.

Otros problemas entrañan los procedimientos del artículo 105,

¿sería factible que un Estado demandara a la Federación? yo creo
que tampoco, porque esos procedimientos se establecen para determi-
nar la constitucionalidad de los actos, no para criticar la Constitución.
Se trata de que a través de sentencias dictadas en procedimientos
contenciosos, ajuste todo a la Constitución Federal. Entonces, si
los medios de defensa que tienen las entidades federativas y los
particulares no son procedentes para impugnar, para criticar una
reforma constitucional, quiere decir que la Comisión no prevé ningún
sistema de los límites de la acción del Constituyente, para que él
sepa si es correcto o no actuar en determinado sentido; es un proble-
ma casi de conciencia del Constituyente, pero una vez que él se
define, no hay ninguna posibilidad de atacar esa decisión, salvo
que el propio Constituyente, en un acto posterior, vuelva a producir
140 Carlos de Silva Nava

una reforma o adición que retorne a las causas, porque existe el crite-
rio de que si el Constituyente Permanente puede hacer lo que
quiere, ¿cuál es el problema para andarle buscando límites? y si
éste se brinca los límites, no hay solución; entonces, por qué aceptar
una teoría que parte del supuesto de los límites, porque es una teoría
que tiene una fundamentación más filosófica que jurídica.

No se trata de establecer medios de defensa, se trata de orientar

al Constituyente sobre lo que podría o no resultar conveniente con
motivo de su actuación, ello independientemente de que una vez
realizada su misión, no exista ningún medio de defensa, salvo los
que el propio Constituyente Permanente establezca.

Propiamente la rigidez estriba en que los sistemas no rígidos

aceptan la modificación o adición de la Constitución con los mis-
mos requisitos que puede reformarse o adicionarse una ley ordinaria.
Los sistemas rígidos establecen mayores requisitos para la reforma
de la Constitución que el de las leyes ordinarias. Por ejemplo, nues-
tro sistema es rígido en el sentido de que el Congreso de la Unión,
el Legislativo Ordinario, no puede por sí mismo modificar, reformar
o adicionar la Constitución; requiere además de una votación mayor
de la proporción que se requiere para una reforma ordinaria; ade-
más de la aprobación mayoritaria, cuando menos de la mitad más
una de las legislaturas estatales. Lo curioso es que nuestra Constitu-
ción, perteneciendo a un sistema rígido, es de las más reformadas
del mundo, o sea que la rigidez es una cosa del sistema; no tiende
a ver si se puede o es conveniente, es simplemente un problema del
 Curso de Derecho Constitucional 141

sistema. Se exigen más requisitos a la reforma, pero en la medida

que ésos vayan solucionándose o cumpliéndose, nada impide la
reforma constitucional.

La Constitución prevé dos tipos de relaciones laborales. A una

y otra le confiere ciertas características o rasgos distintos. Una rela-
ción de trabajo se encuentra regida por el apartado "A", la otra por
el “B”. Quizá conversando el tema podríamos entender que si noso-
tros hubiéramos sido el Constituyente lo hubiéramos hecho de otra
forma, pero desde el punto de vista de interpretación jurídica no
podemos entender que exista una contradicción, o decir por ejem-
plo, que como no nos gusta el sistema le vamos a aplicar a los del
apartado “B” las reglas de huelga de los del apartado “A”, porque
entonces quedaría un precepto constitucional a la deriva. Es decir,
se puede discutir en el café la decisión jurídica de interpretación;
la aplicación de la Constitución no puede partir del supuesto de
que hay una contradicción, ahora, si son o no difíciles de cumplir
los requisitos, eso es diferente, pero también hay que entender que
no se pueden dar las mismas condiciones a los servidores del Estado
que a los trabajadores ordinarios, porque si bien es muy grave que
se paralice determinada acción económica, esto haría más grave
que se paralizara todo el Estado, que ni siquiera existan autoridades
capaces de resolver los conflictos de huelga de los particulares por-
que esas autoridades también están de huelga. Según la ideología
de cada quien podría evaluarse si es bueno o malo que el Estado se
enfrente a un problema de huelga, pero eso es discusión teórica.
Constitucionalmente no puede haber contradicción y alguna expli-
142 Carlos de Silva Nava

cación debemos encontrar, excepto la de que son contradictorios

los preceptos. Para dictar una sentencia, plantear una demanda, no
puede partirse de esa interpretación; claro que los problemas económi-
cos son muy complicados y difíciles y nos llevan a la injusticia, la
misma de quien no puede acudir a un profesionista muy capacitado
y que cobra mucho dinero, pues ésta se traduce en la imposibilidad
de ir al juicio de amparo. En todos los aspectos de la vida pues tam-
bién es injusto que unos comamos y otros no, pero son cosas que
así se dan. Más el problema del Principio de Otero no solamente tiene
problemas de clase social, también del tipo técnico-jurídicos y
algunos aspectos también prácticos. Por ejemplo, comentábamos
que no sólo las sentencias de amparo sino todas las sentencias son
relativas: a usted no lo pueden meter a la cárcel porque sentencia-
ron a su vecino, la de su vecino le afecta a él nada más; si lo quieren
meter a la cárcel a usted, que le sigan un procedimiento a usted y le
dicten sentencia, la de su vecino no sirve. Y no sólo la sentencia
penal, sino también la civil; no porque condenen a su vecino a
desocupar su casa lo van a hacer desocupar a usted la suya; no
porque le embarguen bienes a su vecino le van a rematar bienes a
usted, etcétera.

EL FACTOR RELATIVIDAD EN EL AMPARO Y LA SENTENCIA

Toda sentencia, absolutamente toda sentencia de juicio ordinario

es relativa. No nos debe extrañar entonces que las sentencias de
amparo, también sean relativas, pero además hay que entender
puntos de vista prácticos. A usted le parece, con cierta razón, que
es injusto que quien no tuvo capacidad económica, incluso jurídica,
 Curso de Derecho Constitucional 143

no se dio cuenta a la hora de la hora —aun teniendo dinero—, no

entendió que podía acudir al juicio de amparo; o si lo entendió, su
abogado no resultó lo suficientemente brillante y perdió el juicio;
otros sí lo ganaron, eso es injusto si lo vemos desde el punto de
vista individualista, pero si lo vemos desde el punto de vista estatal,
hasta qué punto resulta justo poner en riesgo la estabilidad del
Estado, o ciertos principios generales o públicos de derecho, si por
ejemplo en materia de impuesto no sólo se protege al particular
que obtiene el amparo sino incluso obtiene la derogación de la ley.

Los ingresos del Estado se ven considerablemente mermados,

pero el problema no sólo es de impuestos. Vamos a imaginarnos que
a un tal señor X se le ocurre plantear la inconstitucionalidad del
Código Civil por cualquier deficiencia formal que se nos pueda
ocurrir. En primer lugar, si ése Código Civil va a ser derogado,
habría que llamar como tercero perjudicado a todos los habitantes
del país, porque todos, absolutamente todos, tenemos que ver con
el Código Civil, desde el acta de nacimiento en el Registro para
adelante, tenemos problemas familiares, de afiliación, de sucesión,
de contratos, todo lo que supone el Derecho Civil. Es decir, es un
código que es aplicable absolutamente a todos, y todos adquirimos
derechos a través del código: los hijos adquieren derechos a alimen-
tos de sus padres desde el momento de nacer; los padres les compran
casas a sus hijos, son contratos; los padres heredan a sus hijos,
son problemas civiles. Entonces, si todo el mundo tiene derechos,
en primer lugar, imagínense un juicio donde hay que emplazar en
su domicilio, de manera personal, a todos los habitantes del país; y
144 Carlos de Silva Nava

luego si el señor X gana el juicio y nos quedamos sin Código

Civil, quizá se junte una comisión que dentro de dos o tres años
nos pueda formular un nuevo proyecto de Código Civil. En ese
momento desaparece la propiedad, sus contratos de compraventa,
y lo que se adquirió por sucesión no sirve, si el contrato no sirve
no existe; todos los juicios pendientes se acabaron, desaparecen
todas las deudas civiles.

Hasta qué punto se justifica por razones de igualdad llegar a

provocar un caos de esa naturaleza o buscar un sistema de equilibrio;
entiendo que el ejemplo que les estoy comentando es una reducción
al absurdo, lo más probable es que no sea en contra del Código
Civil o de alguno de sus preceptos, por eso decía ¿pero si algún
listo se da cuenta, por ejemplo, que alguna votación de las cámaras
estuvo mal? eso es suficiente para echar abajo todo el Código Civil;
entonces, por un lado, oír a todos los posibles afectados es lo que
justifica lo relativo de la sentencia; la sentencia afecta a quienes
litigaron, no a quienes no litigaron. Si le vamos a dar principios abso-
lutos, creo, en acatamiento del artículo 14 constitucional, que necesi-
tamos oír a todos los posibles afectados, y es materialmente imposible
emplazar a todos los mexicanos y no sólo a los extranjeros que vivan
en el país, porque hasta ellos están regidos por el Código Civil; ya
por el hecho de ir a un estanquillo a comprar cigarros, un extranjero
está celebrando un contrato de compraventa. Es decir, es una ley
de la que nadie se puede evadir, es una ley tan básica que nadie se
puede excluir; lo mismo puede pensarse del Código Penal. De repente
no hay delitos ni delincuentes, todo el mundo se sale de las cárceles
 Curso de Derecho Constitucional 145

porque resultó inconstitucional el Código Penal; si se llegara a extre-

mos tan absurdos, sí se pueden provocar alteraciones en el estatus
jurídico y ciertos daños en el Estado, para su subsistencia y correcta
organización.

En una teoría muy estricta sería bueno que no hubiera nada

inconstitucional, pero en una teoría no tan racional, sino más prác-
tica, hay que admitir ciertas situaciones, si no como ideales, si como
las mejores en la práctica del derecho. Además, el derecho siempre
se enfrenta a realidades prácticas. Uno de los problemas principales
del juicio de amparo no es el trámite y resolución, sino el cum-
plimiento de las sentencias de amparo. Es relativamente frecuente
que una sentencia de amparo no se cumpla, o al menos cuesta mucho
trabajo llegar a un adecuado cumplimiento de la misma sentencia,
y si esas son relativas, ¿cómo se cumplirían si fueran absolutas? Los
problemas serían peores, es decir, para analizar lo justo o injusto
de la situación, no solamente hay que referirse a la ubicación econó-
mica, cultural, etcétera, de las personas. Es lamentable que subsistan
las clases sociales, pero creo que a un pobre le importa menos si se
va a derogar la Ley del Impuesto sobre la Renta o no, porque no va a
pagar impuestos, no le interesa, es más grave para él no comer ese
día, que andar discutiendo si van a derogar una ley que no le es apli-
cable, porque si no llega al salario mínimo, y del mismo está exento,
¿qué le importa que se derogue, o que nada más le sirva a “don
Fulano” que sí ganó el amparo?

En otros aspectos, si se afecta o puede resultar afectada una

clase, es eso lo que ha provocado, entre otras cosas, un avance en los
146 Carlos de Silva Nava

sistemas, por ejemplo en la suplencia de la queja, dar más facilidades

en las promociones y trámites de los amparos, en garantías extraordi-
narias desde el punto de vista procesal a ejidatarios y comuneros,
etcétera. Ha habido un avance en cuanto a facilitar trámites y
argumentos, no se ha resuelto todo el problema porque hay tam-
bién argumentos en contra. El Estado siempre se ha opuesto a que
se derogue o modifique el Principio de Otero.
L ibro Segundo
 La facultad reglamentaria del Ejecutivo Federal

L a facultad reglamentaria del Presidente de la República

se encuentra prevista en la fracción I del artículo 89
que autoriza al Ejecutivo Federal para proveer en la esfera admi-
nistrativa la exacta aplicación de la ley. Como ustedes adverti-
rán, esta redacción no es muy clara pues no se alude al término
reglamento o reglamentar; incluso en alguna época alguien llegó
a sostener que este precepto no autorizaba en realidad la facultad
reglamentaria, pero independientemente de la redacción, en la
actualidad existe unanimidad al respecto; todos están de acuerdo
en que el Presidente de la República tiene ese arbitrio.

La facultad reglamentaria consiste en realizar actos jurídicos

generales destinados a la exacta aplicación de la ley, o sea, se trata
de una facultad materialmente legislativa, aun cuando formalmente

149
150 Carlos de Silva Nava

sea una atribución administrativa en la medida en que está

encomendada al Ejecutivo. Esta competencia se justifica en teoría
porque el legislador no siempre puede comprender en sus leyes
—que son actos abstractos y generales— todos los problemas que
desde el punto de vista administrativo puede provocar la aplica-
ción adecuada de la ley; por tal razón al Ejecutivo —cuya función
primordial es precisamente la aplicación de la ley como medio para
cumplir con esa obligación legal—, se le permite promover las
normas pertinentes para ese cumplimiento, pues él va a definir cómo
se va a aplicar la norma. Ciertamente no debe confundirse al Ejecu-
tivo con la administración, pues éste concurre exclusivamente en
el Presidente de la República, pero para que éste desarrolle adecua-
damente sus funciones requiere apoyarse en la administración
pública.

Si todos los funcionarios que integran la administración

pública dispusieran sus propias concepciones sobre la forma en
que las leyes deben ser interpretadas y aplicadas, no habría una
actuación armónica del Ejecutivo. Se requiere que éste disponga
las normas básicas para cumplir adecuadamente de la ley, a través
de los reglamentos que señale e instruya a las dependencias admi-
nistrativas sobre las formas de interpretación y los procedimientos
de operación de la ley para lograr una unidad de criterio dentro de
la administración y de establecer los cauces y bases de su correcta
ejecución. La misma intención que existe en el Poder Judicial para
unificar el criterio de los órganos jurisdiccionales a través de la juris-
prudencia, es la que se tiene al otorgarle al Ejecutivo la facultad de
 Curso de Derecho Constitucional 151

unificar criterios de interpretación y aplicación de la ley a través

de los reglamentos.

El hecho de proveer casos no previstos en la ley, llenar lagunas

es muy importante en la función reglamentaria, pero es igualmente
importante unificar los criterios jurídicos que rigen la administra-
ción pública.

Si convenimos en que la fracción I del artículo 89 es la que

establece la facultad reglamentaria, para precisar los alcances
de esta facultad debemos partir del texto constitucional. En primer
término hablamos de habilitar una esfera administrativa con ins-
trumentación adecuada para la exacta aplicación de la ley; esa es
la finalidad del reglamento. No se trata de que el Ejecutivo susti-
tuya al Legislativo y emita leyes de primera mano; el reglamento
se justifica en la medida que proviene de una ley emanada del
Congreso de la Unión.

EL REGLAMENTO AUTÓNOMO

Aquí se produce una de las discusiones más importantes del

Derecho Constitucional y Administrativo, en torno del llamado
reglamento autónomo, es decir, aquél que no tiene apoyo en una
ley o que no tiende a la interpretación o aplicación de la ley, sino
que establece normas generales de primera mano. Como pasa en
todos los problemas complejos del derecho, siempre existen cuando
menos dos tendencias y sus partidarios expresan los motivos de
152 Carlos de Silva Nava

su posición. Una tendencia establece la inconstitucionalidad del

reglamento autónomo; dice: si la facultad es para proveer la apli-
cación de la ley, no para legislar, a través del reglamento autónomo
propiamente se está legislando y en esa medida es inconstitucio-
nal. Otra teoría sostiene la constitucionalidad del reglamento autó-
nomo, señalando que si bien el artículo 89 se refiere a la exacta
aplicación de la ley, en otros preceptos se alude a reglamentos de
policía y buen gobierno y éstos no necesariamente se deben apo-
yar en una ley preexistente porque para llevar a cabo el buen
gobierno no es necesario esperar la legislación del Congreso de la
Unión, y que el Presidente está facultado para emitir este tipo de
reglamentos. Además de la discusión teórica nos enfrentamos a casos
prácticos que vienen a complicar la situación, como por ejemplo
toda la reglamentación del Distrito Federal, la cual es autónoma.

Cuando hablamos de la división de poderes y señalábamos la

posibilidad de que a un poder se le dieran atribuciones que normal-
mente eran de otro, esto se justificaba porque era el medio idóneo
de lograr el correcto desarrollo de la función correspondiente.
Materias como la civil, penal, laboral, por no ser administrativas,
no competen al Ejecutivo, sino a las áreas judiciales o jurisdiccio-
nales, como son las Juntas del Trabajo. El Presidente no tiene
facultad para reglamentarlas, ya que no es el encargado de aplicar
el Código Civil o el Código Penal; si bien hay algunos reglamentos
de la Ley Federal del Trabajo que no regulan la relación obrero-
patronal o la forma de dirimir las controversias, ya que en realidad
 Curso de Derecho Constitucional 153

tienen naturaleza administrativa, como el reglamento de higiene

del trabajo, por ejemplo, cuyas normas de salubridad están en la
Ley del Trabajo pero sustancialmente son normas sanitarias que
son administrativas; es decir, sí está reglamentando la Ley del Tra-
bajo, pero en un aspecto administrativo, no reglamenta las carac-
terísticas del contrato de trabajo.

El Código Civil hace referencia al Registro Público, al Registro

Civil, etcétera, pero esos son aspectos administrativos, no está
reglamentando los contratos, el matrimonio, las sucesiones, simple-
mente reglamenta la forma en que va a operar una oficina pública,
cómo se van a inscribir las cuestiones relativas a la familia, en
general al estado civil, etcétera, pero no puede reglamentar la fami-
lia en sí misma, en sus relaciones, porque no es esfera administrativa.

En materia penal puede haber reglamentos de cárceles, pero

volvemos a lo mismo, es en el aspecto en que interviene la admi-
nistración pública. El Poder Judicial juzga, sentencia, condena, pero
quien ejecuta las penas es “la administración”; en esa medida sí es
factible un reglamento del caso, pero no reglamento que diga cómo
debe entenderse la tipicidad de los delitos. Si se trata de mero
arresto, si se está ante un aspecto administrativo, ni siquiera inter-
viene el Poder Judicial, pero cuando se trata de cuestiones penales
propiamente dichas, de la imposición de penas, no es factible que
el Presidente las reglamente, porque la imposición de penas es
exclusiva del Poder Judicial.
154 Carlos de Silva Nava

SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD

De acuerdo con la ley expedida por el Congreso de la Unión,

ninguna otra autoridad puede imponer penas; por ejemplo, en
Derecho Penal se ha suscitado una discusión muy interesante
en materia de delitos contra la salud; aquellos que se refieren a
fenómenos relacionados con cuestiones de estupefacientes o narcó-
ticos, pero se consigna que son estupefacientes los que señala el
Código Penal y la legislación sanitaria. El Presidente de la Repú-
blica tiene facultades para reglamentar la legislación sanitaria en
un aspecto administrativo que depende de él, del Consejo de Salud
y de la Secretaría de Salud; es un aspecto relacionado con el cum-
plimiento de las cuestiones sanitarias. No es inconstitucional que
el Presidente reglamente el Código de Salud. La naturaleza de la
droga forma parte de la tipicidad del delito, es un elemento mate-
rial y los delitos deben estar previstos en la ley, en esas condicio-
nes sólo son estupefacientes, para efectos penales, los que están
propiamente expresos en la ley, para control administrativo lo son
todos, esto es, para efectos de comprar dichos productos, pues se
requiere receta médica, se requiere control del Estado. No está
mal que él diga que ciertos productos son nocivos para la salud ni
que limite su producción o su circulación comercial o que esta-
blezca una serie de requisitos para que sean usados adecuadamente
por los particulares, eso no tiene ningún inconveniente, el incon-
veniente es trasladar ese tema al Derecho Penal porque entonces
la tipicidad del delito no está prevista en una ley sino en un
reglamento.
 Curso de Derecho Constitucional 155

Si la ley no señala como estupefaciente a una sustancia deter-

minada, no puede decirse que su uso indebido constituya delito;
puede constituir falta administrativa si la farmacia la vende sin
receta médica, ésta se puede clausurar, imponérsele multa, pero el
Poder Judicial no puede tomar en cuenta ese reglamento como
elemento penal. Así lo ha señalado la Sala Penal: sólo los estupe-
facientes previstos en la ley se consideran para efectos de tipicidad
penal, no para cuestiones administrativas.

EL PAPEL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

EN LA TIPIFICACIÓN DE DELITOS

El Congreso de la Unión, en acatamiento al tratado internacional

correspondiente, legisla acorde con él, ya que dicho tratado sólo
es aprobado por una Cámara, pues si lo fuera por ambas diríamos
que en realidad el Congreso estaría legislando en el momento de
aprobar el tratado, pero no es una ley propiamente dicha, pues
no puede apoyarse la tipicidad de un delito en un tratado interna-
cional. El Código Sanitario es el que confirma los tratados inter-
nacionales no el Código Penal; para efectos administrativos el
Código Sanitario requiere de ese convenio para tipificar el delito;
el tratado es importante, es ley formal de acuerdo con el artículo
133 constitucional y no hay ningún inconveniente en que adminis-
trativamente las leyes sanitarias acaten el tratado, el inconveniente
es sentenciar a alguien por un tratado internacional.

El Código Fiscal es una legislación administrativa. Prevé algu-

nos delitos fiscales, no hay inconveniente en que los prevea porque
156 Carlos de Silva Nava

lo importante no es el Código sino que provenga del Congreso, ya

que éste puede establecer los delitos en el Código Fiscal, Penal o
en el Agrario. Estos delitos tienen dos aspectos, el llamado Derecho
Penal Fiscal que plantea varias complejidades, porque esos tipos
tienen dos características que operan simultáneamente, ya que
son delitos y sanciones o faltas administrativas, independiente-
mente de la procedencia de la acción penal; también hay con-
secuencias de penas administrativas, que son manejadas por las
autoridades del ramo; puede existir una reglamentación de los artícu-
los relativos sólo en la medida de la esfera administrativa, ya que
el reglamento no podrá servir de base para dictar una senten-
cia en materia administrativa. No es que no lo pueda hacer, sino
que solamente tendrá aplicación en la esfera administrativa porque
si no estuviera proveyendo en la esfera judicial y no es competente.

Los reglamentos que limitan o comisionan ciertas actividades

industriales, comerciales, profesionales, sin apoyarse en ley, están
reglamentando las actividades de trabajo. El artículo 52 constitu-
cional establece las libertades sobre el trabajo: “…el ejercicio de
esta libertad sólo podrá vedarse por resolución judicial, cuando
se ataquen dichos intereses a terceros, o por resolución guberna-
tiva en términos de ley”. Por razones obvias las resoluciones judi-
cial y gubernativa deben estar apoyadas en ley, no en reglamento;
la resolución podría ser incluso un reglamento que establezca las
limitaciones al ejercicio de una actividad restringida, pero ese
reglamento debe estar dictado en términos de ley, aceptando en
algunas materias que puede haber reglamentos autónomos, pero
 Curso de Derecho Constitucional 157

no en cualquier materia. Aquí el problema no es la interpretación

del articulo 89, sino es la interpretación de la garantía individual,
que no permite vedar las actividades lícitas sino por disposiciones
legales; la resolución concreta la podrá dictar el judicial o una auto-
ridad administrativa, pero ambas requieren apoyarse en una ley.
¿Qué alcances podría tener la garantía? para mí la reglamentación
del trabajo en este aspecto debe encontrar su origen en una ley,
además el mencionado artículo 52 constitucional dice “siendo líci-
tos”, por eso el tema de estudio está íntimamente relacionado con los
temas de legalidad; lo lícito es lo aceptado por la ley, tómese en
cuenta que aquí se menciona nada más licitud, no moralidad.

LOS REGLAMENTOS DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO

Algunos pretenden fundamentar el reglamento autónomo no sólo

en la interpretación literal de la fracción I del artículo 89, sino en
preceptos como el art. 21, que dice:

La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad

judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al
Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará
bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad admi-
nistrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los
reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consis-
tirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas...

Estos reglamentos son autónomos; respecto de otras medidas,

si el propio artículo las acepta, obviamente son constituciona-
158 Carlos de Silva Nava

les, porque no se puede entender una oposición entre el 21 y el

89. El argumento en abstracto parece bien, nada más que la Cons-
titución no dice que los reglamentos gubernativos y de policía
sean autónomos; no se está negando la existencia de los anteriores
reglamentos, se está diciendo que en todos los aspectos adminis-
trativos puede el Presidente reglamentar, pero no dice que sean
autónomos. Sin embargo, algunas tesis judiciales y algunos tra-
tadistas sostienen que este precepto acepta la existencia del
reglamento autónomo, afirmando que cómo es factible que sólo
se castiguen las infracciones al reglamento y no a leyes adminis-
trativas. El argumento no convence porque el hecho de que no se
establezca el término leyes en este precepto no quiere decir que
una ley administrativa prevé una falta administrativa; no podrá
haber autoridad administrativa incompetente para aplicarla,
puesto que se pueden imponer sanciones por violación al
reglamento administrativo, pero no por violaciones a leyes admi-
nistrativas, ya que no lo dice el precepto. Se cree que la idea
de éste es hablar en general de normas administrativas, no sólo de
reglamentos, leyes, etcétera. Es absurdo que lo puedan a uno san-
cionar por un reglamento y no por la ley.

Hay que recordar que el Constituyente no siempre se expresó

en términos técnicos, ya que no todos los diputados eran aboga-
dos. Inclusive se dice que existió un pacto en el sentido de que los
que sí fueran abogados no fueran demasiados técnicos en sus
expresiones, porque iban a confundir con tecnicismo a algu-
nos diputados e inclusive inducirlos a un error, pero ¿qué debemos
 Curso de Derecho Constitucional 159

entender por un reglamento de policía? Hay artículos que se plan-

tean problemas similares, por ejemplo, el artículo 16 expresa en
uno de sus párrafos:

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias

únicamente para cerciorarse que se han cumplido los reglamen-
tos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles
indispensables para comprobar que se han cumplido las disposicio-
nes fiscales sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y a las
formalidades prescritas para los cateos.

Si damos una interpretación limitativa a este artículo, la auto-

ridad administrativa está facultada para hacer visitas domiciliarias
para ver si han cumplido con reglamentos sanitarios, es decir,
por violación a un reglamento se pueden meter a mi casa, pero por
violación a una ley no; creo que podemos dar una interpretación
de esa naturaleza: si estoy violando el Código de Salud no se pueden
meter a mi casa, sólo si estoy violando al reglamento. ¿En qué
sentido se habla de reglamento sanitario, cuál es la interpretación
del concepto reglamento sanitario que nos lleva al absurdo de darle
mayor jerarquía que a la ley misma? Se entiende por reglamento
sanitario a una disposición general en materia sanitaria, provenga
de quien provenga, del Ejecutivo o del Legislativo.

TRANSGRESIÓN Y SANCIONES EN REGLAMENTOS

DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO

El concepto de policía es amplio; las visitas domiciliarias son para

cerciorarse de cuestiones sanitarias, pues si yo violo las leyes fores-
160 Carlos de Silva Nava

tales cortando árboles de más le digo a la autoridad forestal: “tú a

mi predio no puedes entrar ni vigilar cómo estoy cortando los
árboles porque no estoy ante un problema sanitario ni ante un
problema de policía fiscal”; y la Constitución dice que en dicha
materia, desde el punto de vista de Derecho Administrativo, es
un problema de policía todo aquello que plantea la vigilancia por
parte del Estado y la limitación a las actividades en todas las mate-
rias. Por ejemplo, se ha dicho que en México las policías son incons-
titucionales porque hay muchas y la Constitución no indica que
deba haber tantas policías en relación con los particulares para
que los limite y vigile; lo inconstitucional está en que una policía
realice las funciones de otra, pero por problemas de ilegalidad, de
violación al artículo 16, no es la autoridad competente; pero sí
entendemos el concepto de policía como resultado de ese enfren-
tamiento entre el particular y la autoridad, en que la autoridad, a
través de una acción legal determinada, limita y vigila al particular.

Está mal que un policía municipal realice una inspección fis-

cal, pero que un auditor fiscal se meta a mi casa, me quite los
libros, me decomise la mercancía extranjera cuya propiedad no
acredito, pues no le encuentro la inconstitucionalidad; y que el
resguardo aduanal esté vigilando las aduanas me parece consti-
tucional y que la policía judicial esté investigando los delitos y
que la policía federal de seguridad esté investigando las cuestio-
nes de población, que depende de la Secretaría de Gobernación,
está bien. No es normal que la federal de seguridad realice una
inspección fiscal, pero que exista una policía de gobernación es
 Curso de Derecho Constitucional 161

correcto. Las policías son constitucionales en el momento en que

tienden al cumplimiento de las funciones encomendadas de la
dependencia a la cual pertenecen.

El segundo caso consiste en la prohibición de concurrencia a

los particulares en actividades de las ramas de la industria, comer-
cio, etcétera; que sea un problema que no lo puede tratar la legis-
lación secundaria porque resultaría inconstitucional en la medida
que limita la acción de los particulares sin causas justificadas. Si no
nos animamos a decir que es inconstitucional porque es discutible,
cuando menos aceptemos que sería discutible la constitucionalidad
de una ley que establece un monopolio estatal que no es de los
previstos y aceptados por la Constitución y que evita la concu-
rrencia económica de los particulares. Es necesaria una reforma
constitucional que establezca el monopolio de Estado. Y en cum-
plimiento de la reforma seguir todos los pasos, pero lo cierto es
que históricamente el procedimiento que se ha seguido en México
ante ese tipo de problemas siempre concluye con una nacionaliza-
ción; primero se da una expropiación y luego una reforma consti-
tucional que regula el monopolio de Estado, excluyendo a los
particulares de la actividad correspondiente.

CONCEPTO Y APLICACIÓN DE LA EXPROPIACIÓN

La ley establece una lista de casos de utilidad publica. El problema

en cada caso concreto es la determinación de si está o no justificada
esa utilidad pública, porque en abstracto nadie duda de que existe
162 Carlos de Silva Nava

un concepto de utilidad pública en la construcción de escue-

las; no creo que alguien tenga poco o escaso interés social en
que se construyan y funcionen escuelas, pero este es un concepto
todavía en el campo de lo abstracto. El problema es determinar
concretamente si existe esa causa de utilidad pública, pues si en
una población de diez mil habitantes hay veinte escuelas, y todos
los diez mil habitantes están en edad escolar y asisten a la escuela,
no parece excesivo que se expropie para hacer la escuela número
veintiuno. Es decir, el concepto abstracto de interés social no basta
justificarlo en esa dimensión, que es lo que hace la Ley de Expro-
piación, debe justificarse en concreto.

La Corte ha considerado que no sólo debe considerarse la

utilidad pública con criterios abstractos, sino justificarse en un
caso concreto la necesidad de expropiación, es decir, debe ser parte
de la motivación y fundamentación del decreto expropiatorio. Desde
luego en el caso específico comentado existe la necesidad pública
de la expropiación; y tercero, que ese bien es idóneo para satisfa-
cer la necesidad pública. Porque para construir una escuela rural
no parece lógico expropiar un bien que está a un lado del Zócalo,
pues no es el lugar idóneo para hacer escuelas rurales. Entonces,
son varios conceptos los que integran cada caso concreto.

Primero, hay una norma general que dice que la cuestión

de escuelas es un interés social; en términos generales estamos de
acuerdo, pero además hay que justificar que en el caso concreto
se requiere de una escuela, porque si ese pueblo ya tiene satis-
 Curso de Derecho Constitucional 163

fecha su demanda educativa, e incluso con creces, en ese pueblo

no se justifica la expropiación; podrá justificarse en otros, pero no en
esa población. Después hay que ver si la expropiación es el medio
idóneo, porque no resulta muy lógico —ni justo—, que en dos
terrenos contiguos uno sea de propiedad nacional y otro de propie-
dad particular, y en vez de hacer la escuela en el de propiedad
nacional se quiera hacer en el de propiedad particular. Es decir,
debe ser el medio idóneo para la satisfacción de la necesidad, y ese
bien también el idóneo.

Ahora bien, esos conceptos de utilidad pública aplicados a casos

concretos no siempre han seguido criterios uniformes. Según cam-
bian las necesidades sociales, la mentalidad de las personas encar-
gadas de dictar las sentencias, según aumentan o no los problemas
sociales, urbanos, etcétera, han cambiado algunos criterios; por
ejemplo, en una época se sostuvo que la expropiación de bienes
para la construcción de viviendas que iban a ser entregadas a par-
ticulares no satisfacían los requisitos de interés social, porque esas
casas se estaban entregando a particulares que estaban en aptitud
de comprarlas, y no debían aprovecharse de la facultad expropia-
toria para la adquisición de bienes, ni privar a otros de sus ellos.
Luego, la construcción de casas para particulares no iba a beneficiar
a toda la sociedad, se iban a beneficiar los pocos o muchos particu-
lares que quedarían como propietarios o usufructuarios de esas
habitaciones. En esa época se sostuvo que el interés social no que-
daba justificado cuando la expropiación se dirigía a la regulari-
zación de la tenencia de la tierra o a la construcción de casas
164 Carlos de Silva Nava

habitación, sin embargo, en la medida en que la ciudad crece se

convierte en un monstruo y se incrementan los problemas de toda
naturaleza, entre ellos el más grande es el problema de habitación.

Las concepciones actuales parece que han cambiado de sen-

tido. Se dice que lo importante no es el número de beneficiados
con el acto expropiatorio, sino que a través de esos decretos se
está resolviendo un problema general de la ciudad. Es decir, que
parece que directamente sí son beneficiados unos cuantos que resul-
tan ser propietarios, con muchas facilidades, de estos lotes o de
habitaciones, pero a través de ellos lo que se pretende resolver es un
problema general como es el de vivienda. No siempre los criterios
han sido coincidentes, pero hay que atender los casos concretos y
los problemas que se plantean para procurar dar una solución
adecuada. Si la expropiación no tiene o trasciende en un beneficio
social colectivo, estará injustificada la expropiación.

Una catástrofe de gran magnitud hace necesaria la interven-

ción del Estado y la necesidad de llegar a la expropiación no sólo
para resolver los problemas que ya existían y que se agravaron
con motivo del sismo de 1985. Uno de ellos fue el problema habita-
cional en general, la falta de habitación; otros, la insalubridad de
las habitaciones, las rentas congeladas que impedían al dueño de la
vecindad no cobrar lo suficiente para pagar un metro cúbico de
agua, por tanto no estaba interesado ni mucho menos en repa-
rar, en acondicionar, en ofrecer condiciones de salubridad y
sanitarias por lo irrisorio de las rentas; personas que pagaban
 Curso de Derecho Constitucional 165

cincuenta pesos por un departamento y hasta por una casa en zonas

muy céntricas y muy bien ubicadas. Así, quien recibía cincuenta
pesos de alquiler tiene muy poco interés en pintar, arreglar el
drenaje, ver que los tinacos estén limpios, etcétera. Quizás el decreto
se proponía no sólo resolver los problemas inmediatos del sismo,
sino aprovechar la catástrofe para resolver otros problemas que
enfrentaba la ciudad y probablemente en varios casos estuviera
plenamente justificada la afectación. Lo que se ha criticado de ese
decreto es de ser algo precipitado en la medida en que no se hizo la
identificación exacta de todos los bienes expropiados; al parecer se
expropiaron algunos que no habían sido dañados; fue la
precipitación al evaluar lo que llevó a errores de esa naturaleza,
pues incluso hubo necesidad de emitir, algún decreto aclaratorio
para corregir aquellos errores iniciales.

En términos generales, sí puede haber bases para justificar un

decreto de esa naturaleza; el problema está no en la justificación
abstracta, sino la atención a los casos concretos. Se haya o no
justificado en cada caso concreto, es justificable que el Estado tome
posesión de los bienes expropiados, pero no de los no expropia-
dos. En todo caso debió dictar otro decreto donde expropiara
esos bienes.
 La personalidad en el amparo

L a personalidad en materia de amparo está referida

principalmente a la ley del acto reclamado. Para que
tal personalidad se reconozca en un amparo en materia civil hay
que acreditarla de acuerdo con los términos de la legislación civil;
claro está que debe verificarse si se requiere título profesional o
no, y ello de acuerdo con la materia que se está trabajando, porque
si ésta es civil sí se requiere título, más si es materia penal o laboral
parece que no, pero primero hay que atender cuál es la materia.
Segundo, hay que ver la personalidad con la que se comparece; se
hizo al respecto una reforma al artículo 27 de la Ley de Amparo,
que entró en vigor en enero de 1988; antes había la discusión
sobre si para ser autorizado para oír notificaciones requería uno
presentar título profesional; en mi parecer no se debería de reque-
rir título, ya que la ley hablaba de designar un autorizado para oír

167
168 Carlos de Silva Nava

notificaciones, ahora, la reforma del mencionado artículo 27 a la

letra dice:

... Las resoluciones deben ser notificadas a más tardar dentro del
día siguiente al en que se hubiesen pronunciado, y se asentará la
razón que corresponda inmediatamente después de dicha resolución.

El agraviado y el tercero perjudicado podrán autorizar para oír noti-

ficaciones en su nombre a cualquier persona con capacidad legal,
quien quedará facultada para interponer los recursos que procedan,
ofrecer y rendir pruebas, alegar en las audiencias, solicitar su
suspensión o diferimiento, pedir se dicte sentencia para evitar la
consumación del término de caducidad o sobreseimiento por inacti-
vidad procesal, y realizar cualquier acto que resulte ser necesario
para la defensa de los derechos del autorizante, pero no podrá
sustituir o delegar dichas facultades en un tercero. En las materias
civil, mercantil o administrativa, la persona autorizada conforme a
la primera parte de este párrafo, deberá acreditar encontrarse legal-
mente autorizada para ejercer la profesión de abogado, y deberán
proporcionarse los datos correspondientes en el escrito en que se
otorgue dicha autorización; pero las partes podrán designar personas
solamente autorizadas para oír notificaciones e imponerse de los
autos, a cualquier persona con capacidad legal quien no gozará de
las demás facultades a que se refiere este párrafo.

Las notificaciones al titular del Poder Ejecutivo se entenderán con

el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo que
deba representarlo en el juicio de amparo o, en su caso, con el Procu-
rador General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 19 de esta ley, de manera que una vez que se haya cum-
plimentado tal disposición las subsecuentes notificaciones se harán
directamente a los funcionarios designados, quienes igualmente
intervendrán en las actuaciones procesales procedentes. Las notifi-
 Curso de Derecho Constitucional 169

caciones al Procurador General de la República le deberán ser

hechas por medio de oficio dirigido a su residencia oficial...

Hay tres tipos de injerencia en este aspecto. Primero, tenemos

al que es propiamente apoderado o defensor, cuando se trata de
materia penal, y es el que tiene la representación original; el auto-
rizado para oír notificaciones es el que tiene autorización limitada:
puede promover, ofrecer pruebas, puede interponer recursos, pero
no puede promover la demanda ni aclararla, pero dentro del jui-
cio puede aclarar sus facultades, para esto en ciertas materias se
requiere título. Otro cuya única función es la de notificaciones,
más no puede promover en ningún caso, ese no requiere título,
solamente que sea persona con capacidad legal y esté frente a ellos,
que no sea menor de edad ni incapacitado, que sea una persona
común y corriente para desempeñar sus funciones. En materia
penal no se requiere título para ninguno de los casos; para ser
defensor, para ser autorizado amplio ni para ser autorizado con
facultades restringidas. Para litigar en materia federal sí se requiere
la cédula federal, para litigar en materia local, la cédula local, con
excepción de algunos Estados que tengan características especia-
les: se distingue la cédula profesional, que es la que se expide a
todos los egresados de las universidades del país, pero algunos
Estados se reservan solicitar las cédulas locales. Se puede soste-
ner, de acuerdo con el artículo 124, que el registro de una cédula
vale en otro, pero no siempre se ha aceptado, por ejemplo, si
en determinado Estado alguna profesión no se encuentra reglamen-
tada, el Estado no requerirá el título ni tampoco va a registrarla
ni le dará cédula registrada.
 La competencia en materia de salud

L a ley da facultades a determinadas autoridades para

intervenir en cuestiones de contaminación, sin
embargo, toda vez que el Consejo de Salubridad no está regido
por alguien, puede actuar cuando quiera y donde quiera. Esto
es, tanto el Código de Salud como las leyes de contaminación
ambiental son de aplicación para casos normales que dan compe-
tencia a autoridades ordinarias, sólo que tratándose del Consejo
de Salubridad éste puede intervenir en el momento que desee sin
sujeción al Congreso, aunque posteriormente ciertas medidas sean
o no ratificadas por éste; lo importante es que mientras eso acon-
tece las medidas se ponen en práctica.

Todo lo que afecta a la salud general puede ser competen-

cia del Congreso. No es dable decir que se está actuando sin ley

171
172 Carlos de Silva Nava

porque él mismo puede emitir leyes, es precisamente el argumento

de si existe un desequilibrio de poderes porque el Presidente legisle
en otras materias. Lo cierto es que debe entenderse que el pro-
ceso de salud es tan importante que no puede esperar un año a que
se reúna el Congreso y se obtenga una iniciativa de ley para atacar,
por ejemplo, problemas como el de una epidemia o algo por el estilo.

Todo funcionario tiene responsabilidades y obligaciones, pero

tratándose del Presidente de la República su responsabilidad es más
restringida que la de otros funcionarios, pues sólo responde por
traición a la patria y delitos graves.

Los problemas de contaminación no son tan sencillos, por

ejemplo, cerrar las empresas y las industrias para que no contami-
nen, pero luego ¿de qué viven los obreros? Es cierto que se pueden
tomar muchas medidas, pero hablar así, en general, de que el Con-
sejo no ha hecho algo y que no se ha resuelto el problema de la
contaminación, es una afirmación un poco drástica. El problema
del Consejo es muy grave y hay que atenderlo, la solución obvia-
mente es difícil: es un problema de la época.

LA CUESTIÓN DE ESFERAS : FEDERACIÓN-ESTADOS

El problema de la división de esferas entre los Estados y la Fede-

ración no depende de la ley secundaria, sino de lo establecido en
la Constitución, entonces queda al criterio de un órgano consti-
tuido por el legislativo determinar lo qué es federal y lo qué es
 Curso de Derecho Constitucional 173

estatal, no el Constituyente a través del cual se supone se celebra

el Pacto Federal; de todas maneras no hay una solución precisa
porque la terminología de la Constitución es ambigua, incluso
algunas tesis de jurisprudencia aceptan que en ocasiones la ley
secundaria es la que define las esferas y eso constitucionalmente
no está muy claro, además en otros preceptos la Constitución habla
de la coordinación entre Federación y Estados, pero sin definir las
esferas de competencia.

Toda persona tiene derecho a la protección de la salud; la ley

define las bases y modalidades para el acceso a los servicios de
salud y establece la concurrencia de la Federación y las entidades
federativas en materia de sanidad general, conforme a lo que dis-
pone la fracción XVI del artículo 73 de la Constitución, que
más adelante dice: “... Es deber de los padres preservar el derecho
de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud
física y mental…”; “… la ley determinará los apoyos a la protección
de los menores a cargo de las instituciones públicas...”. No se hace
una división, se sigue hablando de sanidad y de concurrencia en
materia de salubridad general, o sea, que la Constitución acepta
que esto es una reforma, no la Constitución original. Se acepta en
estas reformas que la salubridad local es local y que la federal es
coincidente de acuerdo con lo que establezca la ley, sin decir sobre
qué bases va a operar esa coincidencia; es por eso que resulta indis-
pensable recurrir a la ley de la materia, que es el Código de Salud.

Cuando se habla del deber de los padres a la salud, a preservar

el derecho de los menores, sólo dice que la ley determinará los
174 Carlos de Silva Nava

apoyos a la protección de los menores, pero ¿en qué aspectos es la

protección? ¿en aspectos locales o federales? Quizás se podría con-
cluir en el sentido de que con motivo de esta reforma se estableció
una verdadera coincidencia, una real coincidencia; se trata pri-
mero de una distinción entre salubridad general y salubridad local,
pero en materia de salubridad general se emplea el término concu-
rrencia de facultades, una coincidencia de facultades no dispuesta
por la Constitución sino por la legislación secundaria, que se supo-
ne será elaborada por el Congreso de la Unión; entonces, es el
Congreso de la Unión el que va a establecer obligaciones a cargo
de las entidades federativas. La técnica constitucional no está
muy depurada, pero así es el sistema.

LA CONCURRENCIA DE FACULTADES
EN MATERIA DE SALUD

Debe haber una reglamentación dentro del Código de Salud.

El precepto constitucional sólo habla del Consejo, y no de su inte-
gración; simplemente señala su dependencia directa del Presi-
dente de la República sin intervención de alguna Secretaría de
Estado, pero no establece su integración. Para hablar con mayor
seguridad sería conveniente determinar la forma precisa en que se
encuentra integrado. Cuando el Consejo de Salubridad establece
medidas de carácter general en ciertas materias, esas medidas
tienen el carácter de leyes, es decir, materialmente no son leyes ni
siquiera podemos aseverar que son reglamentos, porque no se apo-
yan en una ley o reglamentan una ley; son disposiciones que pueden
 Curso de Derecho Constitucional 175

tener un carácter autónomo, pero para que esas normas generales

sigan vigentes se requiere que el órgano legislativo les dé carácter
de leyes, tanto en su aspecto material como formal. El inciso 42 de
la citada fracción XVI, dice:

Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaña

contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al
individuo o degeneran la especie humana, así como las adoptadas
para prevenir y combatir la contaminación ambiental, serán después
revisadas por el Congreso de la Unión en los caso que le competan.

Esto es, que otro tipo de disposiciones generales son válidas

independientemente de que el Congreso las apruebe o no; en esta
materia de lucha contra el alcoholismo, drogas enervantes o con-
taminación ambiental, surten efectos hasta en tanto el Congreso
las convierta en leyes, pero claro está que el Congreso tiene plena
libertad para sancionar o no las disposiciones del Consejo, no hay
una obligación. No es tanto prohibir una campaña en especial
sino legislar de manera diversa a las disposiciones establecidas por
el Consejo. Vamos a suponer que para combatir la contamina-
ción se toma una medida inadecuada, obligatoria de inmediato,
pero al ser revisada por el Congreso podrá emitir una legislación
que obligue al Estado a llevar una política distinta; no dice que
serán sancionadas, sino serán revisadas, es decir, que el Congreso
puede libremente no aceptar.

En otras materias el Congreso no puede oponerse a las deci-

siones del Consejo, pero además se establece: “... el Congreso de la
176 Carlos de Silva Nava

Unión en los casos que le competan...”, ¿cuáles son los casos que
le competen? si entendemos como dice alguna tesis que la cuestión
de drogas, y otros es federal por el solo hecho de estar en esta
fracción, pues entonces ¿quiere decir que los Estados no pueden
emitir leyes contra el alcoholismo? la situación es muy confusa, se
presta a diversas interpretaciones.

EL AMPARO Y LA COINCIDENCIA DE FACULTADES

La procedencia del juicio de amparo en la práctica podrá ser no

suficientemente eficaz porque la suspensión será improcedente
cuando se trate de un problema de salud general, y de aquí a que
se resuelva el amparo el problema sanitario va a subsistir con pro-
blemas de hecho. Si suponemos que es procedente el juicio de
amparo contra las decisiones del Consejo, no hay inconveniente
en aceptar la procedencia, lo difícil sería el manejo práctico del
amparo y lograr una defensa efectiva, porque si por inconformi-
dad de los particulares se paran las decisiones del Consejo aún
antes de analizar su constitucionalidad, se pueden causar daños
graves a la salud general.

En la práctica el famoso Consejo opera muy poco, no se ha

hecho un abuso del sistema y creo que es correcto; las cuestiones
normales ordinarias deben quedar en leyes normales y ordina-
rias. La idea del Consejo fue para atacar problemas inmediatos,
graves, que no pueden esperar a la reunión del Congreso para ser
resueltos. Mientras no se den esos eventos está bien que el Consejo
 Curso de Derecho Constitucional 177

no intervenga demasiado, sino que deje las soluciones ordinarias;

a reserva de lo que prescriba el Código, no creo que exista algún
recurso contra el Consejo, porque además ¿quien lo resolvería? el
Consejo depende del Presidente ¿quién sería el superior del Con-
sejo? creo que a través del amparo puede plantearse.

COMPETENCIA E INCOMPETENCIA DE JURISDICCIONES

Ahora bien, ¿qué debe entenderse por conflicto competencial?

depende… el concepto de competencia es término equívoco y muy
diverso, al menos así se ha manejado; por ejemplo, lo que se llama
competencia ordinaria se suscita entre órganos similares para defi-
nir a quien de ellos corresponde conocer la jurisdicción que en
materia territorial puede plantearse ante determinados Jueces: que
si es el domicilio del demandado; donde en realidad vive el deman-
dado en amparo; si es el lugar de la ejecución; si no hay ejecu-
ción, en el de la ordenadora, etcétera. Estos son problemas de
competencia ordinaria. Hay otros de competencia constitucional
que no es un conflicto de ver quién conoce, sino si se tienen facul-
tades para conocer, como cuando un Juez civil se declara incom-
petente y manda el asunto al competente; pero cuando se dice que
el Presidente no tiene facultades para realizar una actividad deter-
minada no le manda el asunto a otra autoridad, simplemente se
abstiene de resolverlo o de actuar y no plantea un conflicto de com-
petencia; se concede el amparo señalando que actuó fuera de su
competencia, o sea sin facultades. Empero el cumplimiento del
amparo no es enviar el expediente a quien se estime competente,
178 Carlos de Silva Nava

porque no es un conflicto de competencia ordinaria, son puntos

de vista, por ejemplo se plantea un conflicto de naturaleza judicial
entre un Juez local y un Juez federal en un asunto en que se litiga
la aplicación de leyes sanitarias; entonces la competencia será diri-
mida por la Suprema Corte para establecer cuál de los dos jueces
resulta competente. Pero puede darse el caso de que no se plantee
la competencia que llamamos ordinaria entre jueces, sino entre
autoridades administrativas; la ley no prevé la forma de dirimir
competencias entre autoridades administrativas.

Hace poco se planteó una competencia en la Corte entre un

Juez ordinario, un Juez del fuero común y un órgano de la Secreta-
ría de la Reforma Agraria. Ejidatarios que eran miembros de una
sociedad de crédito ejidal demandaron a algunas personas por
problemas relacionados con el ejido y con los créditos; pero los
demandaron por la vía mercantil; el Juez civil envió el asunto al
agrario diciendo: “es un problema agrario, no tengo nada que ver”;
el agrario dijo “uh, pues sí tienes que ver porque es una acción
judicial, yo no conozco de acciones judiciales”. Total, se planteó
el conflicto y fue a la Corte, y ésta dijo: “no existen facultades
constitucionales para dirimir controversias entre autoridades y
jueces, nada más está prevista la controversia entre jueces”; se aceptó
por interpretaciones analógicas, por mayoría de razón, dirimir la
controversia, pero en la medida en que intervenía un Juez, aquí es
difícil determinar cuál sería el procedimiento; quizás habría que
recurrir, en caso de que se plantee el conflicto, no al sistema
ordinario de competencia, sino al procedimiento del artículo 105
constitucional que es muy complicado.
 Curso de Derecho Constitucional 179

En otros casos no es que las autoridades contiendan entre sí

“echándose mutuamente la pelota” o queriendo intervenir cada
una de ellas, sino que solamente interviene una autoridad y el par-
ticular afectado estima que esta autoridad no es la competente,
dice: “el Estado de Hidalgo me está aplicando normas sanitarias
que no son aplicables porque yo estoy en un caso de salud general
y no de salud local, por tanto el Estado no es el facultado y no debe
aplicarse la ley sanitaria del Estado de Hidalgo, sino la ley federal
por autoridades federales”. Eso podría resolverse a través de un jui-
cio de amparo contra la autoridad sanitaria de Hidalgo, aduciendo
que la ley aplicable no es la de Hidalgo sino la federal, es decir, no
se plantea un conflicto competencial entre dos autoridades, simple-
mente se dice que la autoridad de Hidalgo está aplicando una ley
que no es procedente, por lo que carece de competencia y siendo
así está violando el artículo 16 constitucional. Es a través del juicio
de amparo que se determinará si en realidad la ley aplicable es la
local o la federal, es decir, se pueden plantear los conceptos de
competencia desde muy diversos enfoques, por eso decía que
es un término un poco equívoco. Cuando lleguemos al estudio del
artículo 16, que establece como requisito precisamente la compe-
tencia de la autoridad, trataremos de hacer un estudio más a fondo
de los conceptos de competencia.
 El Sistema Nacional de Salud

E l Código Sanitario establece en su artículo 42 que son

autoridades sanitarias el Presidente de la República, el
Consejo de Salubridad General, la Secretaría de Salud y los
gobiernos de las entidades federativas, incluyendo el Departamento
del Distrito Federal. El artículo 15 establece la integración del
Consejo de Salubridad General; dice que es un órgano que depende
directamente del Presidente de la República en los términos del
artículo 73, fracción XVI, base 1a. de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, y está integrado por un presidente,
que será el Secretario de Salud, un secretario, doce vocales titu-
lares, uno de los cuales será el Presidente de la Academia Nacional
de Medicina, y los vocales que su propio reglamento determine.
Los miembros del Consejo serán designados y removidos por el
propio Presidente de la República, quien deberá nombrar para tales

181
182 Carlos de Silva Nava

cargos a profesionales especializados en cualquiera de las ramas

sanitarias. Advirtamos que para determinar la competencia federal
y estatal en esta materia debe atenderse al concepto de salubridad
general, dado que ésta tendrá carácter federal, y la salubridad local
será estatal, ello independientemente de la posibilidad de la coordi-
nación entre autoridades estatales y federales. Tan es así que esta
ley, que es federal, señala como autoridades sanitarias a los gobier-
nos de los Estados, pero la Constitución General de la República no
da bases para establecer en qué consiste la salubridad general.

LA ACTIVIDAD SANITARIA EN LA CONSTITUCIÓN

El numeral 34, para los efectos de la Ley de los Servicios de Salud,

especifica que los prestadores de los mismos se clasifican en: prime-
ro, servicios públicos a la población en general; segundo, atención
médica a grupos vulnerables; tercero, servicios sociales y privados,
sea cual fuere la forma en que se contraten, y cuarto, otros que se
presten de conformidad con lo que establezca la autoridad sanita-
ria. Como ven, con la fracción I nos quedamos en las mismas
porque se trata de salubridad general, servicios públicos a la pobla-
ción en general. Segundo, la atención médica preferentemente
en beneficio de grupos vulnerables. Tercero, la coordinación, eva-
luación y seguimiento de los servicios de salud. En lo que se refiere
al artículo 34, fracción II, consigna la atención materno-infantil, la
planificación familiar, la salud mental, la organización, coordina-
ción y vigilancia del ejercicio de las actividades profesionales, téc-
nicas y auxiliares para la salud y la promoción de la formación de
 Curso de Derecho Constitucional 183

recursos humanos; como ven, el texto de este artículo tiene más

fracciones.

En realidad no se puede desprender alguna base que haga

suponer en qué consiste la salud o salubridad general; quienes
checan el Derecho Constitucional tienden a considerar que el
concepto de salubridad general no debe estar referido precisamente
a determinadas actividades, incluso actividades cuya definición
es muy vaga, por ejemplo, la atención médica preferente en bene-
ficio de grupos vulnerables; ¿qué se entiende por grupos vulnera-
bles? ¿vulnerables económicamente o sanitariamente? y si hablamos
preferentemente de grupos vulnerables, ello implica que el resto
de la acción médica también es general, y si esto es así, práctica-
mente no le queda nada a los Estados en materia de salud. Quizá
desde el punto de vista constitucional, independientemente de las
limitaciones, de la falta de técnica de esta ley, debemos llegar a
la conclusión de que existen facultades coincidentes y que la limi-
tación estriba en que los Estados sólo podrán legislar en aspectos
que afectan exclusivamente el territorio donde ejercen su sobera-
nía, porque si entendemos que todo lo no señalado en este precepto
es estatal, no le queda nada a los Estados.

La ley debe ceñirse a lo que es la Constitución, ésta no da

bases para definir la competencia federal y estatal en los servicios
de salud. La base que podríamos encontrar, esto es, la competencia
o las facultades del Congreso de la Unión para legislar en mate-
ria de salubridad general, expresa que lo que no es salubridad gene-
184 Carlos de Silva Nava

ral queda reservado a los Estados; constitucionalmente quedamos

en las mismas.

La prevención y control de enfermedades transmisibles, la

prevención y control de enfermedades no transmisibles y acci-
dentes, todo eso es salubridad general, entonces, ¿qué es lo que
no es salubridad general? Se hizo referencia a dos tesis, pero lamen-
tablemente tampoco esas tesis parten de leyes y preceptos que
sean claros.

LA CONCURRENCIA FEDERAL Y ESTATAL

EN LOS SERVICIOS DE SALUD

El artículo 13 establece la competencia entre la Federación y las

entidades federativas en materia de salubridad; quedará distri-
buida conforme a lo siguiente: corresponderá al Ejecutivo Federal,
por conducto de la Secretaría de Salud, dictar las normas técnicas
a que quedará sujeta la prestación de servicios de salud en todo el
territorio nacional y verificar su cumplimiento. Seguimos en las
mismas. Posteriormente, se hace una enumeración de las mate-
rias enunciadas en las fracciones I, III, XXI, etcétera, del artículo
de esta ley orgánica y para operar y vigilar los servicios respecti-
vos, por sí o en coordinación con dependencias o entidades del
sector salud.

El sector salud o lo que se llama Sistema Nacional de Salud,

está constituido por las dependencias y entidades de la adminis-
tración pública tanto federal como local, y las personas físicas o
 Curso de Derecho Constitucional 185

morales de los sectores social y privado que presten estos servicios,

así como por los mecanismos de coordinación de acciones, y tiene
por objeto dar cumplimiento a la protección de la salud. El artículo
que lo establece señala una jurisdicción concurrente o coincidente
porque dice que es competencia del Ejecutivo Federal en coordi-
nación con dependencias y entidades del sector a nivel nacional.
La fracción I establece que la organización, control y vigilancia
de la prestación de servicios es competencia del Ejecutivo Federal;
la fracción III, alude a la coordinación, evaluación y seguimiento
de los servicios de salud; la fracción XXI, al programa contra la
farmacodependencia; la fracción XXII, al control sanitario de pro-
ductos y servicios y de su importación y exportación; esto sí es
lógico que sea federal y no debe estar coordinado porque la impor-
tación es un problema federal; los Estados no pueden intervenir
en cuestiones de importación.

No puede establecerse, pues, a reserva de ver con más calma

otros preceptos, que esté delimitada la cuestión sanitaria desde el
punto de vista constitucional y en esas condiciones quizá la única
solución sea aceptar la existencia de facultades coincidentes que
pueden ser ejercidas tanto por la Federación como por los Estados,
salvo que éstos sólo podrán coordinarse con la Federación exclu-
sivamente en lo que afecta al territorio del propio Estado, pues no
podrán tomas decisiones que afecten a otras entidades federativas.

El Código de Salud es relativamente nuevo, antes había un

Código Sanitario, después una ley. Ha tenido algunas reformas,
desde que entró en vigor el 1o. de julio de 1984.
186 Carlos de Silva Nava

Los servicios coordinados existen desde hace tiempo, lo que

ocurre es que han ido cambiando las reglamentaciones y ha habido
pequeñas variantes. Los servicios coordinados son actividades en
que concurren tanto la Federación como los Estados y tienen pres-
tación de servicios médicos públicos y, sobre todo, intervienen en
infinidad de cuestiones periciales relacionadas con procedimientos
judiciales, por ejemplo para clasificación de estupefacientes y para
análisis de los probables toxicómanos. La toxicomanía puede tener
efecto sobre el sentido de la decisión penal, por lo que se debe
precisar si es o no toxicómano el inculpado, el grado de toxico-
manía, la cantidad de estupefacientes que requiere para satisfacer
sus necesidades, etcétera.
 Garantías individuales y sociales

H ay que recurrir a las Constituciones estatales para

ver si existe o no defensa municipal. Desde el
punto de vista federal no hay defensa porque el juicio de amparo
no está al alcance del Municipio, y en los procedimientos de con-
flictos constitucionales el artículo 105 no menciona al Munici-
pio, sólo a los poderes de los Estados entre sí o a un Estado con
otro o con la Federación; los procedimientos federales no aparecen
en la Constitución, habría que ver la condición de cada Estado
y si estatalmente se considera una solución. De no plantearse, lo
deseable es establecer algún procedimiento ante un Tribunal Supe-
rior de Justicia, pero ése ya es un problema local.

187
188 Carlos de Silva Nava

ANÁLISIS DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES

El concepto jurídico de igualdad no corresponde a una idea física

o cuantitativa de la misma, porque aun cuando en esencia todos
los hombres seamos iguales existen algunas diferencias por circuns-
tancias sociales, capacidades para el trabajo, posición económica,
cultural, etcétera; es decir, que para establecer los principios de
igualdad, desde el punto de vista jurídico, debemos atender a si
se están afectando aspectos esenciales del ser humano o aspectos
que podríamos llamar accidentales, como el de la ubicación social,
económica, política, etcétera. Cuando se afecta a situaciones esen-
ciales, el concepto de igualdad debe ser más amplio y aplicable a
la totalidad de las personas en la medida en que con frecuencia se
apoya o se refuerza en cuestiones accidentales. La igualdad consiste
entonces en tratar igual a los que están en la misma posición, todos
los conceptos resultan más restringidos desde el punto de vista
de la cantidad de personas a las cuales van dirigidas; el principio de
igualdad jurídica no se rompe por el hecho de tratar desigual a los
desiguales, se rompe cuando se trata desigual a quienes están en
la misma posición o en la misma condición, y claro que cuando
hablamos de la misma posición o condición también hablamos en
un aspecto abstracto, porque no es factible encontrar una igualdad
matemática idéntica, exacta entre dos o más personas, aun cuando
pertenezcan a la misma clase social o se dediquen a una actividad
similar.

Las garantías de igualdad que establece la Constitución consi-

deran varios aspectos esenciales y están previstos para práctica-
 Curso de Derecho Constitucional 189

mente toda eventualidad, pero ello no implica que estas garantías

se vean violadas cuando las leyes dan un trato desigual a los desigua-
les. Esto independientemente de que algunos artículos de la
Constitución, además de los que vamos a comentar como son los
referentes a las llamadas garantías sociales, establecen tratos
desiguales; por ejemplo, el artículo 123 determina ciertas prerroga-
tivas para la clase trabajadora, de las cuales no gozan todas las
personas sino solamente las que tienen una condición social y eco-
nómica determinada, las que están sujetas a una relación de tra-
bajo. Algo similar acontece con el artículo 27 cuando establece
los principios de la Reforma Agraria, el establecimiento de los
núcleos de población ejidal o comunal, etcétera.

LA IGUALDAD EN EL ARTÍCULO 29 CONSTITUCIONAL

El artículo 1o. de la Constitución dice: “En los Estados Unidos

Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta
Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino
en los casos y con las condiciones que ella misma establece…”, o
sea, la garantía de igualdad en este caso consiste en que cualquier
persona goza de las garantías individuales. El artículo 29 establece
los casos en que pueden restringirse o suspenderse estas garantías,
y reza:

En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de

cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto,
solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo
con los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos
190 Carlos de Silva Nava

Administrativos y la Procuraduría General de la República y con

aprobación del Congreso de la Unión, y, en los recesos de éste, de
la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar
determinado las garantías que fuesen obstáculos para hacer frente,
rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo
limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspen-
sión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese
lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autoriza-
ciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la
situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin
demora al Congreso para que las acuerde.

En realidad el artículo prevé dos situaciones: una es la suspen-

sión de garantías, que insisto se lleva a cabo por el Presidente,
previo acuerdo con su gabinete y con aprobación del Congreso o
de la Comisión Permanente; el segundo aspecto es el de otorgar al
Presidente facultades extraordinarias para legislar; esas facultades
solamente podrá darlas el Congreso, no la Comisión Permanente.
Si el Congreso se encuentra en receso se le deberá convocar sin
demora para que acuerde esas facultades, o sea en la primera fase
puede intervenir la Comisión Permanente o el Congreso, en la
segunda sólo el Congreso. Desde la vigencia de esta Constitución
el único caso que se ha producido fue en la época de la Segunda
Guerra: se limitaron las garantías y se dieron facultades extraordi-
narias al Presidente para enfrentar los conflictos propios de una
conflagración. Una vez terminado el conflicto desaparecen esas
facultades extraordinarias; las garantías vuelven a tener plena
vigencia, y si alguna disposición emitió el Presidente con carácter
 Curso de Derecho Constitucional 191

de ley, para que ésta siga vigente es necesario que reúna los requi-
sitos de una ley propiamente dicha. Esto es, el Congreso puede
estar conforme con las disposiciones emitidas por el Presidente, pero
se requiere llevar a cabo todo el proceso legislativo para que lo
decidido por el Presidente en una situación de emergencia se con-
vierta en una ley ordinaria. Si no se sigue ese procedimiento legis-
lativo para convalidar las disposiciones presidenciales, éstas dejan
de tener vigencia, de tener eficacia.

¿EN CASO DE GOLPE DE ESTADO QUÉ PASA ?

En el caso de golpe de Estado habrá que considerar, como está la

situación, si el gobierno constituido mantiene algún principio de
autoridad, si podrá emitir un decreto, pero si el golpe de Estado
llega al extremo de que desaparezcan autoridades, estaremos en
presencia de una autoridad de facto que tendría que consolidarse
con el tiempo; pero en la medida en que las autoridades anteriores
al golpe mantengan algún principio de autoridad, aunque sea en
parte del territorio, sí podrían establecer una suspensión de garan-
tías. El problema sería en las zonas ocupadas por quienes llevan a
cabo el golpe de Estado, revolución o lo que sea, esto es, si aceptan
o no los decretos de un gobierno al que desconocen. Nos enfrenta-
mos más bien a situaciones de hecho: en la medida en que desa-
pareciera el conflicto por acabar con el intento subversivo, volvería
a tener vigencia la Constitución; si quedara derrotado el gobierno
legítimo, el nuevo pasaría a ser un gobierno de facto, un gobier-
no de hecho, con pretensiones de ser un gobierno reconocido.
192 Carlos de Silva Nava

La legislación emitida por el Presidente es válida durante el lapso

en que puede actuar, el hecho es que la Constitución en aquellas
épocas si previó la posibilidad de otorgar facultades extraordina-
rias para legislar no solamente en estos casos, y esto provenía de
la Constitución anterior.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR GARANTÍAS SOCIALES ?

Se ha hablado mucho, sobre todo últimamente, de la existencia de

garantías sociales que se supone son ciertos derechos que se otorgan
a determinadas clases sociales, verbigracia, clase trabajadora, clase
campesina, etcétera. Pero si vemos la Constitución, el Derecho Posi-
tivo, tengo muy serias dudas de que existan las garantías sociales,
ya que la garantía es un derecho que se otorga a una persona deter-
minada, no es una declaración abstracta; incluso es un derecho
que puede hacerse valer, que puede lograrse su respeto a través
de procedimientos jurídicos, como el juicio de amparo; pero la
garantía social no tiene un titular, no puede haber un derecho sin
una persona que lo goce y lo ejerza. No existe una persona moral
que se llame clase trabajadora ni existe otra que se llame clase
campesina; existen sindicatos, ejidos, y éstos gozan de garantías,
pero gozan de garantías por ser personas; la clase total, todos los
campesinos, trabajadores, no tienen personalidad jurídica porque
la clase trabajadora no es un ente jurídico, es un concepto socio-
lógico, socioeconómico, pero no jurídico, al menos no está recono-
cido en la Constitución o en la legislación secundaria y no podemos
hablar de la extensión de un derecho sin titular, sin quien lo ejerza
 Curso de Derecho Constitucional 193

o lo goce o quien lo disfrute. Además se habla de garantías sociales,

desde mi punto de vista un tanto demagógicamente, porque se
habla, por ejemplo, de que la Ley del Trabajo establece garantías
sociales para la clase trabajadora de acuerdo con el numeral 123,
pero no se aceptan como garantías sociales las establecidas en el
Código de Comercio, que rige a una clase social, la de los comer-
ciantes, tan clase social como es la de industriales, la de trabaja-
dores, la de ejidatarios. Todas son clases sociales, lo que sucede es
que una es de ricos, otra de regulares y otras de pobres, pero todas
al fin son clases sociales; sin embargo, a nadie se le ocurre decir que
los comerciantes gozan de garantías sociales establecidas en el
Código de Comercio, que las determina una legislación distinta a
la legislación civil que es la general. Es decir, el Código de Comer-
cio es una legislación de clase, pero no corresponde al concepto
demagógico de clase, que se maneja cuando se habla de estos temas.

Considero que las garantías sociales en nuestro sistema no

son otra cosa que garantías individuales, otorgadas a una persona
concreta, es decir, no a varias personas, en la medida en que esa
determinada persona pertenece a una clase social, pero son garan-
tías para la persona. Un sindicato, les decía puede pedir amparo,
pero no puede pedir amparo la clase trabajadora; un núcleo de
población ejidal puede pedir amparo, pero no la clase campe-
sina; una sociedad mercantil puede pedir amparo, pero no la clase
comerciante, entonces son garantías que se otorgan a personas,
no a clases, a personas en la medida en que pertenecen a cierta
clase social.
194 Carlos de Silva Nava

Si aceptamos que la garantía llamada social no es otra cosa

que una garantía individual, si puede sustentarse de acuerdo con
este criterio, porque también existe la tendencia a decir que las
garantías constan nada más en los primeros 29 artículos, en mi
opinión existen garantías en toda la Constitución en la medida
en que se establecen derechos para el gobernado que debe respe-
tar el gobernante. Por ejemplo, los trabajadores no tienen una
garantía individual frente a los patrones porque no es una relación
particular-Estado, que es lo que define a la garantía individual, pero
el Estado sí está obligado a respetar las obligaciones obrero-patrona-
les en los términos que establece el numeral 123 constitucional, y
cuando el Estado no respeta esos principios está violando garantías,
aunque no están previstas en los primeros veintinueve artículos.
Otros dicen que no, que lo que pasa es que se viola la garantía del
numeral 16, la garantía de legalidad, y que sólo de manera indirecta
se produce una violación de garantías; pero entiendo que sí sería
factible una limitación de las llamadas garantías sociales, como lo
es el derecho de huelga. Observen que esta libertad no es un dere-
cho que se haga valer frente al Estado, se hace valer frente al patrón;
no es una garantía individual, pero si el Estado afecta el derecho de
huelga, entonces sí puede provenir la afectación de una garan-
tía, una garantía de legalidad, según dice la mayoría; pero sí está
suspendida la garantía del 16, y siendo así se suspende todo.

Más en principio creo que de una u otra forma, sí es factible

llegar a esa suspensión. Quizá en teoría podríamos hablar del con-
cepto de garantías sociales, pero en el derecho positivo no están
 Curso de Derecho Constitucional 195

consagradas, es decir, no se otorga un derecho a la clase social

frente al Estado; la garantía es un derecho subjetivo público, esto
es, un derecho de la persona que se ejerce frente al Estado; se
exige del Estado con una actuación en sentido determinado o una
abstención de afectar ciertos intereses de otros gobernados y par-
ticulares. Las clases sociales no tienen personalidad jurídica y sí
no la tienen no pueden tener ni derechos ni obligaciones, por lo
que tampoco pueden tener garantías en el sentido estricto jurí-
dico de la palabra. Desde otro punto de vista teórico, sociológico,
económico, quizás si podamos hablar de esos conceptos, pero
constitucionalmente no está en nuestra Constitución, a tal grado que
permita la existencia de este tipo de garantías. Está a discusión
que en esa relación patronal el Estado no actúa como autoridad
propiamente dicha, sino que su actividad se asemeja más a la de
los particulares que a la del Estado mismo; no actúa con imperio,
pero si aceptamos que hay una relación de autoridad, sí podríamos
aceptar que hay ciertas garantías.

En realidad el establecimiento del apartado “B” como una

consecuencia de legislaciones secundarias anteriores en materia
de relaciones de trabajadores o servidores públicos con el Estado
es una ficción jurídica. El Estado no es un patrón, pero para garan-
tizar un mínimo, las ficciones debemos manejarlas como casos
de excepción, y sabiendo que se trata de una relación ficticia,
fíjense como es absurdo que los titulares de las dependencias pidan
amparo contra el Tribunal de Arbitraje es decir, ¿qué acaso estas
personas morales —no son personas morales— que son órganos
196 Carlos de Silva Nava

del Estado, gozan de garantías individuales? parece un poco for-

zado. Sin embargo, hay una tendencia de la Sala del Trabajo a
estimar que como el Estado se equipara aquí a los particulares, al
igual que el patrón puede pedir amparo contra las Juntas de
Conciliación y Arbitraje, sí, el Estado puede pedir amparo contra
el Tribunal de Arbitraje.

Son temas muy discutidos, quizás cuando lleguen al término

del amparo en materia laboral y ya con un especialista en la mate-
ria, podrán tener mayor profundidad en el tema, una explicación
más adecuada, pero es ridículo que el Estado pueda recurrir al
juicio de amparo. Si el Congreso de la Unión legisla en materia
de trabajo burocrático contrariando los principios del 103, enton-
ces sería un acto de autoridad, y el particular podría exigir del
Estado el respeto de una garantía, porque no todo el mundo está
de acuerdo en que sean garantías propiamente dichas. Pero aun
aceptando que no sea una garantía del artículo 123, apartado “B”,
como extensión del 16 que prevé principios de legalidad se obten-
dría el respeto de la garantía a través del amparo, ya sea por el 123
del 16, o de ambos.

LA SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS
COMO CASO EXCEPCIONAL

El artículo prevé que la suspensión de garantías sea en la totali-

dad del país o solamente una zona; si sólo una parte del país se
enfrenta al conflicto no hay razón para suspender en todo el país.
 Curso de Derecho Constitucional 197

La suspensión de garantías no se refiere a cualquier catástrofe o

cualquier problema, por grave que nos parezca. Deben ser pro-
blemas extraordinarios, porque si no nos exponemos a que con
cualquier pretexto se suspendan garantías y el Estado “se despache
con la cuchara grande”, y cuando se restituyan las mismas todos
nos quedamos sin derecho y sin nada. Deben ser contingencias
verdaderamente extraordinarias; por ejemplo, ¿fue muy grave el
temblor de hace unos años en la Ciudad de México? sí, fue muy
grave, pero no ameritó la suspensión de garantías; que murió
mucha gente, pues sí, fue muy lamentable pero no con ese motivo
vamos a suspender garantías, es decir ¿cuál es el objeto de suspen-
der las garantías por el hecho de que se hayan caído bastantes
inmuebles y haya muerto determinado número de personas? ¿qué
es lo que se resuelve suspendiendo garantías? ¿devolverle la vida
a esas personas? ¿qué no se caigan los edificios? No se resuelve
nada, pero en cambio en caso de invasión extranjera pues sí; en el
de una epidemia grave, que se necesita entrar a desinfectar una
casa, sí, pero “me traes una orden judicial”; no, pues “me meto
a desinfectarla”; es decir, son facilidades que se dan al Estado para
poder atacar de manera efectiva una situación, y se entiende que
la suspensión de garantías es el medio idóneo para llegar a esa
solución, pero en casos como el del volcán Chichonal o del temblor
del Distrito Federal ¿qué se lograba suspendiendo garantías?

El Estado pudo actuar de buena fe, pero ilegalmente en algu-

nos casos: “si no te sales de tu casa te vas a morir”, “ese es mi
problema”. Ahora, llegar a una suspensión sería para el solo efecto
198 Carlos de Silva Nava

de que el ejército llevara a ciertas personas a vivir a otro lado, lo

cual veo exagerado. En mi concepto deben ser cosas realmente
graves, porque la suspensión de garantías implica la limitación de la
vigencia constitucional y para que un país decida eso se requiere
que ocurra una cosa muy grave, como fue en tiempos de guerra, y
eso si amerita la suspensión de garantías, pero ni en movimientos
revolucionarios se dio la suspensión de garantías.

La Constitución local no puede suspender las garantías que

otorga la Constitución Federal, pues sólo un conflicto electoral
llega a tener visos propios de un problema revolucionario. ¿Por
qué hay una pugna entre partidos políticos o por qué alguien se
acusa mutuamente de robarse las urnas? Si ese conflicto electoral
llega a tener aspectos de golpe de Estado, de una revolución, enton-
ces sí, pero ya lo que define el problema no es el conflicto electoral,
sino un estado de revolución, una inestabilidad del gobierno, pero
no es lógico que porque dos partidos se hagan imputaciones recí-
procas de fraudes electorales a nosotros nos priven de nuestras
garantías individuales.

Si los señores de un partido llegan al extremo de producir un

motín, rebelión o lo que sea, incluso delitos tipificados, pues
que los sometan a una averiguación y los metan a la cárcel, pero
no deben suspenderse las garantías; no hay que manipular como
pretexto cualquier alteración para la suspensión de garantías.
Si aceptamos que existe una jerarquía de valores, por supuesto
están por encima los valores constitucionales, el respeto a los dere-
 Curso de Derecho Constitucional 199

chos humanos, sobre los escándalos que puedan hacer los partidos
políticos. Además de lo jurídico hay un problema político, pero
jurídicamente no se justifica; por ejemplo, en el Distrito Federal
hay muchos asaltos, y porque hay muchos asaltos hay que suspen-
der garantías, pues hay que acabar con los delincuentes, “si, pero
también pueden acabar conmigo porque como no tengo garantías,
cualquier policía me acusa de delincuente y me matan”, ahí se
acabó el “usted no tiene garantías”; si hay un conflicto legal, hay
que fortalecer el respeto a las garantías.

¿G ARANTÍAS SOCIALES ? ¿G ARANTÍAS INDIVIDUALES ?

Antiguamente el artículo 42 contenía algunos principios sobre

libertad de trabajo, juntamente con el numeral 5o.; se fundieron
los dos en éste último, a fin de incluir nuevas garantías en el
precepto 4o., garantías que pueden estimarse como de igualdad;
dice este artículo: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta
protegerá la organización y el desarrollo de la familia”; con motivo
de todas las modernas ideologías del feminismo, se consideró
además pertinente establecer una garantía de igualdad, entre el
varón y la mujer. No en todas las épocas los hombres y las mujeres
han tenido los mismos derechos, incluso en algunos casos para
que la mujer recurriera a un juicio necesitaba la autorización del
marido para adquirir o enajenar bienes, es decir, tenía ciertas limi-
taciones que se establecían en la ley, bajo el único fundamento de
la desigualdad entre los sexos. Con el desarrollo de las nuevas
concepciones se han ido logrando principios de igualdad jurídica,
200 Carlos de Silva Nava

de esa manera se consideró pertinente el establecimiento de estas

garantías.

Se han planteado algunos problemas sobre la creación de este

precepto, por ejemplo, subsisten ciertos beneficios en materia
laboral para mujeres que trabajan en circunstancias insalubres,
peligrosas, y los beneficios del parto, como son los permisos ante-
riores y posteriores a éste con goce de sueldo, primero para que el
parto sea normal, y segundo, para que puedan atender al recién
nacido adecuadamente. Pero ese no sería un problema de desigual-
dad, lo sería si se dieran limitaciones respecto al trabajo nocturno,
o el problema para efectos de jubilación de los servidores públicos,
gestión para la que el hombre requiere treinta años y la mujer
veintiocho; hasta qué punto es o no violatorio de garantías, en
este caso para los hombres, que les exijan un tiempo mayor de ser-
vicios para poder disfrutar del cien por ciento de la pensión.
Considero que no se puede establecer una regla tajante y se
debe determinar lo que define el trato desigual; la igualdad no debe
entenderse jurídicamente en un aspecto absoluto, sino atendiendo
a cuestiones especiales de cultura, ubicación social, económicas,
ya que también un punto de diferencia podría ser la constitución
física, consecuencia de las diferencias sexuales naturales entre uno
y otro. Así, la protección en trabajos nocturnos o insalubres puede
estar justificada verificando que las condiciones físicas y sociales
no son iguales, y eso justifica el trato diferente.

Lo que pretende este precepto no es establecer la igualdad

absoluta, sino determinar o aceptar sistemas de discriminación
 Curso de Derecho Constitucional 201

exclusivamente por motivos sexuales, es decir, que cuando se desa-

rrolla el mismo trabajo, en las mismas condiciones y niveles de
aptitudes, se dé una mayor remuneración al varón que a la mujer;
esto es, no podemos llegar a dar un trato exactamente igual en
todos los aspectos, pero si debemos evitar que por razones estricta-
mente sexuales se produzca una distinción o minusvalía para los
individuos de uno u otro sexo. Y además no debe pretenderse que
las leyes sean idénticas para ambos sexos, pues esto no sólo sería
imposible sino absurdo.

A continuación el texto de la ley expresa que protegerá la orga-

nización y el desarrollo de la familia. Aquí no se entiende dónde
está la garantía individual o quién es la persona que puede hacerla
valer. El segundo párrafo más que una garantía de igualdad parece
que está estableciendo una garantía de libertad: “... Toda persona
tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el espaciamiento de sus hijos...”.
 Derechos difusos: la salud, la vivienda,
vida digna y feliz…

A sí como se habla de la protección a la salud, a la

información, el derecho a la vivienda, quien no
tiene vivienda, el que no tiene donde vivir ¿qué hace? ¿pide amparo
o qué? hubiera sido más fácil decir que todo mexicano tiene dere-
cho a ser feliz, y la Constitución quedaría más completa que lo
que está en realidad. Incluso si alguien piensa que la Constitución
no sólo debe ser un cuerpo normativo como tradicionalmente se ha
entendido, sino tener ciertas declaraciones de principios, aspiracio-
nes futuras del pueblo, etcétera, aunque no sean actuales y reales.
No comparto ese criterio, pero aceptando esa posición, en vez de
incluir estos temas de garantías individuales podría incluirse otro
título o capítulo que se llamara declaraciones de principios o aspi-
raciones del pueblo mexicano, pero no insertar como garantías lo
que ni es una garantía ni es una realidad. Uno de los problemas que

203
204 Carlos de Silva Nava

tenemos es la poca confianza en la Constitución, pues el pueblo le

resta credibilidad cuando se hacen una serie de declaraciones y es
consciente de que no son realidades.

El siguiente párrafo es algo similar a lo que comentamos:

“... Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y deco-
rosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin
de alcanzar tal objetivo...”; tampoco encontramos dónde está la
garantía: “... Es deber de los padres preservar el derecho de los meno-
res a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental.
La ley determinará los apoyos a la protección de los menores, a
cargo de las instituciones públicas...”. En la primera parte de este
párrafo tampoco encontramos una garantía frente al Estado; se
establece un precepto que hubiera quedado muy bien en el Código
Civil, al regular la familia, pero no es una garantía individual el que
los hijos tengan derechos frente a los padres, lo sería si los hijos
tuvieran derechos frente al Estado; o sea que esta disposición que-
daría mejor en el capítulo relativo a las relaciones familiares y no
en un precepto constitucional. Tiene cierta apariencia de garan-
tía lo que expresaría la ley si determinara los apoyos a la protección
de los menores a cargo de instituciones públicas; cuando menos si se
establece una obligación para el Estado de emitir ciertas leyes de
apoyo y protección de los menores, pero sigue siendo una declara-
ción abstracta, no dispone bases sobre las cuales debe legislar el
Estado, o sea que en términos generales este artículo 4o. contiene
pocas garantías y muchas declaraciones de principios.
 Curso de Derecho Constitucional 205

Otra garantía de igualdad está prevista en el artículo 12 que

establece “En los Estados Unidos Méxicanos no se concederán
títulos de nobleza, ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se
dará efecto alguno a los otorgados por cualquier otro país”; estimo
que no es de los preceptos que requieran una especial atención.
En una época en que sí tenían verdadera importancia, incluso en
nuestro país, los títulos de nobleza y demás, buscando establecer
una garantía de igualdad se prohibieron las prerrogativas de ese
tipo y ya no tienen mayor problema práctico.

EL ARTÍCULO TERCERO

Originalmente la idea del artículo 3o. era establecer una garan-

tía de libertad de enseñanza, y a base de reformas se ha transfor-
mado de tal manera que más que una garantía de libertad de
enseñanza le establece restricciones y lineamientos. No era la idea
original y menos aun en la Constitución del 57, donde ya existía.
El precepto ha sufrido múltiples reformas, la mayoría de ellas poco
aceptadas, como cuando se puso de moda el socialismo y se estable-
cía que la educación debía ser socialista; se puso de moda el naciona-
lismo y dijeron que al alumno había que inculcarle una idea nacional
y exacta del universo. Ahora ya no está vigente. Este precepto
nos da idea de como se ha modificado según modas culturales,
llegando al extremo de que no constituya una garantía, al menos
no en la mayoría de sus párrafos o incisos, pero por tradición se
analiza con motivo de las garantías de libertad.
206 Carlos de Silva Nava

Así el artículo empieza diciendo:

La educación que imparta el Estado —Federación, Estados, Munici-

pios—, tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del
ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la patria y la
conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y
en la justicia.
I. Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, dicha edu-
cación será laica y, por tanto, se mantendrá por completo ajena a
cualquier doctrina religiosa;

El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados

del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las
servidumbres, los fanatismos y los perjuicios.

Además:

a) Será democrático, considerando a la democracia no solamente

como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un
sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico,
social y cultural del pueblo.
b) Será nacional en cuanto —sin hostilidades ni exclusivismos—
atenderá a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento
de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia polí-
tica, al aseguramiento de nuestra independencia económica y a la
continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura, y
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elemen-
tos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el
aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia,
la convicción del interés general de la sociedad, cuanto por el cui-
dado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igual-
dad de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de
razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos; ...
 Curso de Derecho Constitucional 207

Ya no se emplea el término laico que utilizó el precepto en

otras condiciones, en otra época, pero de todas maneras sigue enten-
diéndose, de acuerdo con esta fracción I, que la educación debe
seguir siendo ajena a cualquier doctrina religiosa, cosa que por
razones obvias molesta mucho a quienes profesamos alguna reli-
gión, fundamentalmente la católica que es la mayoritaria. Pero no
sólo está prohibida la religión católica sino todas; pero observen
que al igual que la educación puede tener un aspecto religioso, una
tendencia religiosa, esto no quiere decir que no se pueda enseñar
la religión como un fenómeno social. Con esta redacción vigente
no sólo se está prohibiendo la enseñanza de doctrina religiosa, sino
también la enseñanza del marxismo y cosas por el estilo, porque si
la educación debe ser democrática y nacionalista y el marxismo
no es una teoría democrática ni nacionalista, sino internaciona-
lista, entonces también está prohibida la enseñanza del marxismo.

Estas faltas de respeto a la Constitución son declaraciones de

principios, no garantías individuales, y además llega uno a la con-
vicción de que no se puede enseñar nada porque no creo que para
estudiar la clase de biología haya que darle un contenido demo-
crático, nacionalista, etcétera, pues como se dijo antes, se trata de
hacer declaraciones sin darse cuenta de sus alcances; con la misma
argumentación se puede prohibir una orientación con contenido
religioso, marxista o socialista, es decir, tan absurda es una como
la otra.

La fracción II dice: “... Los particulares podrán impartir edu-

cación en todos sus tipos y grados. Pero por lo que concierne a la
208 Carlos de Silva Nava

educación primaria, secundaria y normal y a la de cualquier tipo o

grado, destinada a obreros y a campesinos deberán obtener previa-
mente, en cada caso, la autorización expresa del poder público.
Dicha autorización podrá ser negada o revocada sin que contra tales
resoluciones proceda juicio o recurso alguno…”; o sea, ni siquiera
el juicio de amparo, no hay ninguna posibilidad de recurso y obvia-
mente tampoco se trata de establecer una garantía, sino de estable-
cer limitaciones a la libertad de enseñanza.

III. Los planteles particulares dedicados a la educación en los tipos

y grados que especifica la fracción anterior, deberán ajustarse,
sin excepción, a lo dispuesto en los párrafos inicial I y II del presente
artículo y, además, deberán cumplir los planes y los programas
oficiales.

IV. Las corporaciones religiosas, los Ministros de los cultos, las socie-
dades por acciones, que exclusiva o predominantemente realicen
actividades educativas, y las asociaciones o sociedades ligadas con
la propaganda de cualquier credo religioso, no intervendrán en forma
alguna en planteles en que se imparta educación primaria, secun-
daria y normal, y la destinada a obreros o a campesinos.

Existen como éste varios preceptos en la Constitución que esta-

blecen limitaciones a sociedades, asociaciones religiosas, lo que
ha provocado inconformidades, discusiones, etcétera; en realidad
estos artículos llevan una tendencia ideológica determinada, pues
mal que bien corresponden a problemas históricos por los que atra-
vesó México, independientemente de creencias, etcétera. Todos
sabemos que políticamente hubo conflictos, guerras, revoluciones
 Curso de Derecho Constitucional 209

y que no sólo involucraron principios religiosos, sino que se obtuvo

el apoyo e intervención del clero; lo cierto es que todavía en este
siglo se andaban mezclando las cuestiones religiosas con las polí-
ticas; más que una explicación filosófica o religiosa hay que encon-
trar la justificación de estos preceptos en un problema histórico
que se sufrió en México durante más de cien años, entonces más que
discutir si es bueno o malo que las instituciones religiosas interven-
gan no sólo en la educación sino en algunos otros aspectos, hay que
patentizar que existen otros preceptos que establecen estos tipos
de limitaciones.

Establece además el art. 3o.:

V. El Estado podrá retirar, discrecionalmente, en cualquier tiempo,

el reconocimiento de validez oficial a los estudios hechos en plante-
les particulares;
VI. La educación primaria será obligatoria;
VII. Toda la educación que el Estado imparta será gratuita, y
VIII. Las universidades y las demás instituciones de educación supe-
rior a las que la ley otorgue autonomía, tendrán la facultad y la
responsabilidad de gobernarse a sí mismas; realizarán sus fines de
educar, investigar y difundir la cultura de acuerdo con los princi-
pios de este artículo, respetando la libertad de cátedra e investiga-
ción y de libre examen y discusión de las ideas; determinarán sus
planes y programas; fijarán los términos de ingreso, promoción y
permanencia de su personal académico; y administrarán su patri-
monio. Las relaciones laborales, tanto del personal académico como
del administrativo, se normarán por el apartado A del artículo
123 de esta Constitución, en los términos y con las modalidades
que establezca la Ley Federal del Trabajo conforme a las caracterís-
210 Carlos de Silva Nava

ticas propias de un trabajo especial, de manera que concuerden con la

autonomía, la libertad de cátedra e investigación y los fines de las
instituciones a que esta fracción se refiere...

Quizás la única garantía contenida en esta fracción sea la de

autonomía de las instituciones de nivel superior, es decir, se limita
la intervención del Estado en la administración del gobierno de
universidades e instituciones que de acuerdo con la ley tienen el
carácter de autónomas; lo demás se refiere a planes o relaciones
laborales, etcétera.

… IX. El Congreso de la Unión, con el fin de unificar y coordinar la

educación en toda la República, expedirá las leyes necesarias, desti-
nadas a distribuir la función social educativa entre la Federación,
los Estados y los Municipios, a fijar las aportaciones económicas
correspondientes a ese servicio público y a señalar las sanciones
aplicables a los funcionarios que no cumplan o no hagan cumplir
las disposiciones relativas, lo mismo que a todos aquellos que las
infrinjan...

Se establece, pues, la coincidencia de facultades entre la Fede-

ración, Estados y Municipios, dejando a la legislación secundaria
la definición de las esferas de competencia.

EL ARTÍCULO QUINTO

El artículo 5o. se refiere a la libertad de trabajo, pero no enten-

dido el trabajo en el aspecto limitante al que se refiere el artículo
123 que regula un tipo específico de trabajo, es decir, la relación
 Curso de Derecho Constitucional 211

obrero-patronal. No cualquier actividad está regulada por el artículo

123, pero sí la actividad que se presta de manera subordinada a
un patrón determinado. Su primer párrafo dispone:

A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profe-

sión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos.
El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación
judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolu-
ción gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando
se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del
producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

Esta parte del artículo establece de manera genérica el trabajo

al que una persona puede dedicarse siendo lícito; después establece
los casos en que se puede limitar ese derecho, que sólo podrá limi-
tarse por determinación judicial cuando ataque derechos de ter-
ceros. Se supone que la determinación judicial a su vez se encuentra
apoyada en la ley, no puede una determinación judicial, sin motivó
ni fundamento, limitar la libertad de trabajo. No queda al arbi-
trio del Poder Judicial la limitación de la libertad de trabajo, pues
tendrá que apoyarse en una ley, y agrega: “o por resolución guber-
nativa dictada en los términos que marca la ley”; y esta determina-
ción o resolución gubernativa, si es un reglamento, tendrá que estar
apoyado en ley. Por tanto, independientemente de las considera-
ciones que hicimos, reconozco que es muy discutible el tema sobre
la oportunidad del reglamento autónomo, aquí si la Constitución
no da oportunidad al reglamento autónomo; habrá reglamentos
autónomos en teoría, pero no uno que limite el trabajo. Lo cierto
212 Carlos de Silva Nava

es que bien o mal, un reglamento establece limitaciones y condicio-

nes para que puedan desarrollarse determinadas actividades. Nos
encontramos ante un problema: sea o no constitucional, el
reglamento establece condiciones y limitaciones para la prác-
tica de determinadas profesiones, oficios o trabajos, y según los
tipos de actividad establecen distintos requisitos; por ejemplo, en
ocasiones se requiere licencia de funcionamiento, en otros casos
se habla de problemas de empadronamiento (creo que es el caso de
los ambulantes, no recuerdo); hay giros no reglamentados en los
que se supone que las actividades son absolutamente libres, y al
no estar reglamentadas no se puede exigir licencia o condiciones
para la práctica de la profesión relativa; esas condiciones, cuando
se hacen reglamentarias, entrañas limitaciones a la libertad de
trabajo y se encuadran para efectos de la promoción del juicio
de amparo por quien siente afectada su libertad.

LA CUESTIÓN DEL INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO

Se ha considerado improcedente el juicio de amparo por falta de

interés jurídico, y también improcedente la suspensión del acto
reclamado; aquí hay una cierta confusión en la práctica, porque
no todos los Jueces de Distrito están acordes con el argumento
que utilizan algunos para negar la suspensión que es precisamente
la falta de interés jurídico por falta de licencia. El problema de
interés jurídico es un tema que debe analizarse en sentencia; si el
amparo es improcedente no niega la suspensión, sobresee en el jui-
cio, pero no niega por ese motivo la suspensión. Se están confun-
 Curso de Derecho Constitucional 213

diendo los términos: procedencia de suspensión con procedencia

del juicio de amparo; por otra parte y ya que estamos hablando del
interés jurídico —antes de seguir tratando el tema de la libertad
de trabajo—, se ha producido otra confusión práctica en muchos
juzgados de Distrito: para otorgar la suspensión ya no en materia
de trabajo sino en general, aun en materia fiscal o en otra mate-
ria, se exige una prueba de interés jurídico, y cuando no se presta
esa prueba en el incidente, niegan la suspensión; considero que esa
posición es equivocada. El tema de interés jurídico es un tema de
procedencia del juicio de amparo no un tema de procedencia
de la suspensión, además observen que dada la limitación proba-
toria que existe en el incidente muchas veces ni siquiera es factible
la demostración del interés jurídico.

Se ataca un acto de desposeimiento, por poner un ejemplo,

¿cómo se acredita el interés jurídico? Demostrando la posesión; y
¿cuál es la prueba idónea para demostrar la posesión? según dice
la jurisprudencia, la testimonial ¿dónde hay testimonial en el inci-
dente? No hay, porque en el incidente se prohíbe la testimonial
precisamente porque en él no se van a tratar esos temas. En el
incidente se va a ver si es cierto o no el acto reclamado y se va a
analizar si afecta o no el interés social o el orden público, si es
acto negativo o positivo o si tiene consecuencias o están consuma-
dos, etcétera; pero precisamente se limita la posibilidad probatoria,
en primer lugar, para hacer más sencillo y rápido el incidente, la
suspensión no puede llevar la misma lentitud que el juicio en
lo principal, requiere una función más ágil y se acepta la limita-
214 Carlos de Silva Nava

ción probatoria porque en el incidente no se va a probar todo. Esa

prueba de todo se va a dar en el juicio principal, no en el incidente,
como en el ejemplo que tenemos de desposeimiento, es imposible
la prueba del interés jurídico: que presentó factura (hay tesis que
dicen que las facturas no prueban nada), que presentó un recibo
que demuestra que sí pagó, pero que no está en posesión, en fin,
hay muchos problemas para poder demostrar el interés jurídico.

Hay justamente una tesis muy vieja de la época en que la

Corte conocía de suspensión, esto es antes del año cincuenta y uno
en que se crearon los Tribunales Colegiados, que dice que los terce-
ros extraños deberán probar aunque sea presuntivamente su interés
jurídico. Esta tesis tiene una explicación no hay apoyo legal porque
no hay ningún precepto legal que así lo establezca; es una interpre-
tación de la Corte acerca de que si hay un pleito entre a y b, y yo soy
ajeno a ese pleito y ocurro al juicio de amparo y pretendo parali-
zar las consecuencias del juicio que llevan a y b, me dice el Juez:
está bien, con mucho gusto, pero ¿quién eres tú para andar parali-
zando juicios ajenos? entonces dijo la Corte; en esos casos, cuando
se trata de terceros extraños, deben probar aunque sea presuntiva-
mente (ni siquiera exige la Corte una prueba plena), porque además
en muchos casos la prueba plena resulta imposible en el incidente,
pero sí ofrecer algún indicio de que se tiene algún interés en para-
lizar un juicio o un procedimiento ajeno.

Observen que si para los terceros extraños la jurispruden-

cia obliga a una prueba indiciaria, no plena, ¿por qué exigirle la
 Curso de Derecho Constitucional 215

prueba plena a los que sí son afectados directos por parte del acto
de autoridad, pero no al tercero extraño? Pero si tú eres el obligado
directo, tú sí me traes prueba plena de tu interés jurídico; parece
absurdo y es contrario a la tesis de jurisprudencia de que no se
requiere prueba plena en el incidente salvo que se trate de terceros
extraños.

La suspensión no tiene efectos restitutorios porque ese es un

efecto propio de la sentencia. La suspensión tiende a mantener
las cosas en el estado en que se encuentran, y así como no tiene
efectos restitutorios tampoco tiene efectos constitutivos; la suspen-
sión puede mantener o respetar los derechos existentes pero no
por ella otorgarse o concederse derechos de los cuales carece el que-
joso. Entonces, si para ejercer una actividad se requiere de conce-
siones, autorización, etcétera, y no se tiene, el permitir el desarrollo
de esa actividad al través de la suspensión es otorgar a la suspen-
sión un derecho del cual carece el quejoso. El quejoso no tenía
derecho a explotar un bosque ¿por qué? porque no tenía concesión
forestal; si independientemente de eso le dice el Juez: “no importa
que tengas o no derecho, tú puedes talar el bosque”, le está constru-
yendo un derecho y el Juez está haciendo funciones de autoridad
forestal, otorgándole a través de la suspensión una concesión o
licencia o autorización, es decir, no se puede, a través de la sus-
pensión, concederse o constituirse derechos de los que se carecen;
si tiene derechos porque ya tiene la concesión, entonces se le man-
tiene ese derecho, de otra manera no. Tampoco es propio restituir
derechos que han sido perdidos, independientemente de que haya
216 Carlos de Silva Nava

discrepancia entre tribunales y juzgados. Por ejemplo, para algunas

actividades, creo que es para los ambulantes, no se requiere
propiamente una licencia sino simplemente se les obliga a empa-
dronarse para fines fiscales en la Tesorería. El problema estriba en
si ese famoso empadronamiento es sólo para efectos fiscales o tiene
efectos de licencia o autorización; si es para efectos fiscales ya sea
para el otorgamiento de la suspensión o para la autorización,
entonces, ¿es trascendente tanto para efectos de la procedencia de
la suspensión como para la procedencia del amparo? No hay
uniformidad de criterios, algunos consideran que si no acreditan
el empadronamiento carecen de interés jurídico o en su caso no
tienen derecho a obtener la suspensión; otros consideran que
no es una autorización o una licencia sino simplemente un sis-
tema de control y en esa medida no requieren de la presentación
o la prueba del empadronamiento en la Tesorería. Los dos puntos
son discutibles, no se puede decir tajantemente que tal criterio
es errado, parece ser que empieza a predominar a través de los
Tribunales Colegiados la idea de que sí es necesario acreditar el
empadronamiento; lo cierto es que prevalece el criterio de que
si se requiere para efectos del hecho superviniente.
 Las garantías comprendidas
en el artículo 13 constitucional

E l artículo 13 constitucional dice que nadie puede ser juzgado

por leyes privativas ni por tribunales especiales; que ninguna
persona o corporación podrá tener fuero, ni podrá gozar de más
emolumentos que los que procedan de compensación por servicios
públicos y estén fijados por la ley; subsiste el fuero de guerra para
los delitos y faltas contra la disciplina militar, y por ningún mo-
tivo los tribunales militares podrán extender su jurisdicción hacia
personas que no pertenezcan al ejército; cuando en un delito del
orden militar estuviese complicado algún civil, conocerá el caso la
unidad civil que le corresponda.

Este artículo tiene implícitas cuatro garantías específicas de

igualdad. La primera es que nadie puede ser juzgado por leyes priva-
tivas. La segunda, que ninguna persona puede ser juzgada por tribu-

217
218 Carlos de Silva Nava

nales especiales. La tercera, que ninguna persona o corporación

puede tener fuero. La cuarta, que ninguna persona o corpora-
ción puede gozar de más emolumentos que los que estén previstos
en la ley y sean por compensación de servicios públicos.

Bonnecase dice “ley es una regla de derecho emanada del Poder

Legislativo, con la aprobación y sanción del Poder Ejecutivo me-
diante la promulgación respectiva”; y desde el punto de vista formal,
“ley es una norma abstracta y obligatoria de conducta de naturaleza
general y permanente que se refiere a un número indefinido de per-
sonas, actos o hechos con aplicación durante un tiempo indefinido
y dotado del carácter coercitivo del derecho”. Como podemos dar-
nos cuenta, según la definición que hace este tratadista la ley es un
acto jurídico que crea, modifica y extingue situaciones generales,
abstractas e impersonales, o sea abarca a un número indefinido de
personas. Entonces, las características básicas de la ley son la gene-
ralidad, la abstracción y la impersonalidad o indeterminación del
sujeto al cual van dirigidas. Ahora bien, las leyes privativas no tienen
estos requisitos de generalidad, abstracción, personalidad, están diri-
gidas a una o varias personas, individualmente determinadas con
exclusión de las demás. La jurisprudencia de la Corte tiene un criterio
sobre leyes y es el siguiente: “es carácter constante de las leyes que
sean de aplicación general y abstracta, es decir, que deban tener una
disposición que no desaparezca después de aplicarse a un caso previsto
y determinado de antemano, sino que sobrevivan a esta aplicación y
se apliquen sin consideración de especie o de persona a todos los
casos idénticos a los que previene en cuanto que no sean abrogadas”.
 Curso de Derecho Constitucional 219

Una ley que carezca de estas características va en contra del prin-

cipio de igualdad garantizado por el artículo 13 constitucional e incluso
deja de ser una disposición legislativa en el sentido material, puesto
que le falta algo que pertenece a su esencia. La gran diferencia que
existe entre las leyes generales y las leyes privativas es que las prime-
ras son abstractas e impersonales y no se contraen a determinada
persona o a varias, en cambio las leyes privativas carecen de estos
atributos no son generales ni abstractas, y su aplicación va dirigida
a un número determinado de personas.

Ahora bien, hay otro tipo de leyes, las especiales. Se ha consi-

derado que las leyes especiales tienen o son ordenamientos que se
refieren a un estado jurídico determinado que regula situaciones
jurídicas de personas en circunstancias específicas que se encuen-
tran en un supuesto, por ejemplo, el Código de Comercio, que regula
las relaciones de todas las personas que ejercen actos de comercio
entre sí, entre el Estado con esas personas, y esas personas con
otros particulares.

Existe también otro tipo de leyes que se ha pensado si pueden

tener algunas características de las leyes privativas, como son las
leyes orgánicas. La respuesta es que tampoco se pueden considerar
como leyes privativas porque las leyes orgánicas se encargan de
estructurar a una entidad, por lo regular de tipo oficial o semioficial;
se encargan de organizar todos sus componentes, de estructurar cada
una de las funciones que internamente tiene una institución, por
esto las leyes orgánicas como estructura de esa propia entidad no tie-
220 Carlos de Silva Nava

nen ninguna relación de tipo bilateral, o sea no se aplica la ley en

contra de otras personas; por ende, podemos decir que las leyes orgáni-
cas no pueden considerarse como leyes privativas.

Vamos a pasar a la segunda garantía de igualdad que consagra

el mencionado artículo 13 constitucional, la que expresa, que nadie
puede ser juzgado por tribunales especiales. La definición que sobre
tribunales tiene el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, es que son lugares destinados a los jueces para administrar
justicia o pronunciar sentencia. Todos los órganos jurisdiccionales
y en general todas las autoridades del Estado tienen su fundamen-
tación y está igualmente fijada en una ley el ámbito de su compe-
tencia; aquí estriba la gran diferencia existente entre tribunales
especiales y tribunales en general, propiamente dicho. En los tribu-
nales generales existe primero una ley que los faculta para ejercitar
su actividad decisoria; segundo, esa ley los dota de permanencia para
que durante un tiempo indefinido estén resolviendo los asuntos pues-
tos a su consideración; tercero, su función se establece conforme a
ciertos factores: puede ser por materia, por territorio o por grado.
Además los tribunales generales subsisten mientras que la ley que
los creó no sea derogada, mientras que los tribunales especiales
por lo regular no son creados por ley, sino por un acto; éste puede
ser administrativo, en el cual se consignan las finalidades expresas
para el que va a funcionar el tribunal. La segunda característica de
un tribunal especial es que está capacitado para conocer de uno o
varios asuntos en número determinado; y la tercera, es que una vez
que conoce de estos asuntos en número determinado desaparece del
 Curso de Derecho Constitucional 221

ámbito jurídico, porque ya es inaplicable en otros casos. En conclu-

sión, los tribunales especiales se crean para conocer de determinados
asuntos, y una vez que los resuelven, desaparecen.

La prohibición a que se refiere el referido artículo 13 constitu-

cional es respecto a la existencia de tribunales especiales. Ahora la
cuestión es, ¿únicamente a los tribunales o podrá abarcar a otras
autoridades? De acuerdo con algunos tratadistas la protección del
numeral 13 se refiere no únicamente a tribunales especiales, sino
se extiende también a todas aquellas autoridades que tienen facultades
decisorias y a los tribunales de trabajo o administrativos. La tercera
garantía de igualdad que consagra este artículo es que ninguna per-
sona o corporación puede tener fuero. Este término de fuero tiene
muchas acepciones, la primera, por ejemplo, alude a una compila-
ción de leyes u ordenamientos jurídicos, como fue el Fuero de Aragón.
Otra acepción que tiene este vocablo es la que denota una competencia
jurisdiccional, por ejemplo, el fuero federal y el fuero común. Fuero
federal que es la órbita de competencia de los tribunales de la Federa-
ción; el fuero común es el ámbito competencial de las autoridades
locales. Existe otra acepción de ese vocablo, que es la que implica
todas las prerrogativas, las ventajas, los favores que tiene una per-
sona a diferencia de otras; éste también es un fuero.

El artículo 13 constitucional, en cuanto a la prohibición del

fuero que establece, se refiere precisamente a los fueros personales,
esto es, que ninguna persona puede tener privilegios, favores, prerro-
gativas exclusivas, a diferencia de otras personas; en este caso la
222 Carlos de Silva Nava

obligación del Estado es no favorecer ningún tipo de exclusivismos

y darle el mismo trato a todas las personas, de tal suerte que ninguna
goce de prerrogativas que otras no tengan. Sin embargo, el citado
precepto hace una salvedad, al subsistir el fuero de guerra para los
delitos y faltas contra la disciplina militar; esta excepción no es
precisamente del fuero personal sino del fuero material, real y
objetivo; este fuero material se establece en el aspecto competencial,
determinado por la naturaleza del hecho; por los elementos que
originan determinados tipos de delitos.

SOBRE EL FUERO MILITAR Y EL FUERO CIVIL

El fuero de guerra que permite la Ley Suprema no es un fuero per-

sonal porque no se constriñe a una persona o a un número definido
de personas, sino que es más bien un fuero competencial por la
calidad, por la naturaleza de los delitos que conoce, que son delitos
que atentan contra la disciplina militar. Ahora bien, este fuero de
guerra que establece el artículo 13 constitucional únicamente
se constriñe a los delitos que atentan contra la disciplina militar; si
entendemos por delito todo acto u omisión que sancionan las leyes
penales, un delito militar es todo acto u omisión que sancionan las
leyes militares. Me voy a permitir leerles el artículo 99 del Código
de Justicia Militar: “Todo delito del orden militar produce respon-
sabilidad criminal sujeta a una pena al que lo comete, aunque sólo
haya obrado con imprudencia y no con dañada intención”. Les quiero
aclarar que el Código de Justicia Militar no tiene una definición
 Curso de Derecho Constitucional 223

exacta de lo que es delito, por eso di esa definición general; ahora,

en el Código de Justicia Militar únicamente están contenidos los
delitos que atentan contra la disciplina militar; cuando existen faltas,
éstas se castigan con pena corporal, sería arresto, pero cuando exis-
ten delitos, entonces intervienen los tribunales.

Otro artículo interesante es el 97 del Código de Justicia Militar,

que establece la competencia de los Tribunales Militares. Dice el
artículo:

Los delitos contra la disciplina militar son los especificados en el

libro segundo de este Código, los del orden común o general, cuando
en su comisión hayan concurrido las circunstancias que enseguida
se expresan:

a) Que fueran cometidos por militares en el momento de estar en ser-

vicio o por motivos de actos del mismo.

b) Que fueran cometidos por militares, en un buque de guerra o en

el edificio o punto militar ocupado militarmente, siempre que como
consecuencia se produzcan tumulto y desorden en la tropa que se encuen-
tre en el sitio en donde el delito se haya cometido o se interrumpa o
perjudique el servicio militar.

c) Que fueran cometidos por militares en territorios declarados en

estado de sitio o en un lugar sujeto a la ley marcial, conforme a las
reglas del derecho de la guerra.

d) Que fueran cometidos por militares en conexión con otros, frente

a tropa formada o ante la bandera.
224 Carlos de Silva Nava

e) Que el delito fuera cometido por militares en conexión con otros

de aquellos a que se refiere la fracción I. Cuando en los casos de la
fracción II concurran militares y civiles, los primeros serían juzgados
por la justicia militar. Los delitos del orden común que exijan querella
necesaria para su averiguación y castigo no serán de la competencia
de los Tribunales Militares, sino en los casos previstos en los incisos
c) y e) de la fracción II. [Bueno, aquí es para establecer la competencia
del fuero de guerra].

El primer requisito es que la persona que va a ser juzgada por

un Tribunal Militar debe ser un militar; ningún civil puede ser
juzgado por un Tribunal Militar, prohibición que se establece en el
artículo 13 constitucional. Ahora, el segundo requisito, que para
poder ser juzgado por militares del fuero de guerra el militar debe
estar desempeñando un servicio, también el delito cometido debe ser
inherente y estar relacionado con el servicio que está prestando,
porque puede haber casos en que un militar esté franco; que esté
libre y lesione o cause la muerte a otra persona. Ese militar no debe
ser juzgado por el fuero de guerra porque no hay relación alguna
entre su carácter de militar con el delito que cometió, entonces
debe ser juzgado por las autoridades del fuero común.

La Suprema Corte de Justicia ha definido esta situación: pri-

mera, ningún civil debe ser juzgado por leyes militares; segunda,
cuando los militares cometen un delito por el servicio que desempeñan
deben ser juzgados por los Tribunales Militares; en el caso de que
cometan algún delito y no estén de servicio, deben ser juzgados
por los tribunales comunes. La Suprema Corte ha definido que
 Curso de Derecho Constitucional 225

los militares serán juzgados por los militares y que los civiles serán
juzgados por los tribunales ordinarios del fuero común; en este caso
serían el Juzgado de Distrito en Materia Penal, por tratarse de materia
federal, sin embargo, aquí es donde existe una bifurcación entre las
competencias; surge una problemática porque si un civil y un mili-
tar concurren en la comisión de un delito, son coautores, y, un pro-
ceso tiene mucha relación con el otro. Incluso para determinar la
responsabilidad penal o el grado de responsabilidad de cada uno de
ellos se necesita una continuación en el proceso, y tal precisión no
se puede establecer si existe un proceso que se instruya a una persona
en un juzgado militar y otro civil; el Juez carece en este caso de
elementos para calificar el grado de responsabilidad penal que tiene
cada uno de ellos. Esto suscita notorias injusticias, pues vamos a
suponer que el militar sale absuelto, el civil no; al civil se le castiga,
se le sigue un proceso, se le juzga, se le sentencia, en cambio el otro
el Juez considera que no se reunieron los elementos materiales del
hecho delictivo, puede dejar libre a la persona por falta de méritos,
luego no es la misma penalidad. Los tratadistas se inclinan porque
concurran en un mismo delito los actos civiles y militares y que todos
sean juzgados por un tribunal ordinario, o sea un juzgado del fuero
común.

La última garantía específica que contiene el artículo 13 consti-

tucional es que ninguna persona o corporación puede gozar de
más emolumentos que los derivados de compensaciones del servicio
público que está prestando al Estado y estén fijados en la ley. Esta
garantía prohíbe las canonjías que se pueden conceder a las personas
226 Carlos de Silva Nava

para que cobren determinadas percepciones sin que estén efectiva-

mente prestando un servicio; son aquellas personas que aparecen
en la nómina sin que se presenten a trabajar; es precisamente lo
que prohíbe este artículo.

Este Código no ha sufrido reformas desde la Constitución de

1857, y el artículo 13 constitucional no ha sufrido ninguna modifi-
cación. Incluso después de esta Constitución hubo leyes privativas,
no obstante que ya estaba en vigor dicho artículo. Hubo una ley, un
decreto que declaraba proscritos, fuera de la ley, a los mismos gene-
rales Zuloaga y Navarro, desterrándolos de la nación mexicana; eso
quiere decir proscripción, destierro. Pero desde entonces este artículo
no sufre ninguna modificación. Hubo una tentativa, en la de 1917,
en el debate de un diputado (Mújica), en donde éste se oponía al
fuero de guerra: lo enfocaba desde el punto de vista del fuero perso-
nal. Sin embargo, en ese debate la votación favoreció a que siguiera
el fuero de guerra en virtud de que los delitos militares tienen situacio-
nes muy sui generis y debe mantenerse la disciplina militar. Pudiera
ser que las penalidades en el fuero militar fueran más rígidas, más
estrictas, se manejan otro tipo de valores y además se mantiene una
institución. Por ese motivo se desechó la postura que había adoptado
el diputado Mújica y la votación salió favorable para estructurar el
artículo 13 constitucional como se había pensado desde 1857.

No decimos que es una cuestión competencial que corresponde

nada más a una jurisdicción de tribunales distintos por conocer
de otro tipo de delitos; pienso que no los podemos comparar con las
 Curso de Derecho Constitucional 227

inmunidades diplomáticas, simplemente son tribunales distintos

que conocen de transgresiones distintas.

Los tribunales militares son parecidos a los del fuero común,

nada más que allí es una forma más solemne, pero son las mismas
partes en el juicio: el presunto responsable, el Ministerio Público y
el Juez. Nada más que el Juez conoce de delitos que tengan penalidad
mínima de un año y dicta la sentencia; pero en los delitos que exce-
den de la penalidad de un año la dicta el Consejo de Guerra. En el
Consejo de Guerra, se reúnen los miembros del Consejo, por una
parte, el Ministerio Público por otra, el defensor, y en audiencia
pública se conoce de la conducta del acusado o presunto respon-
sable; incluso éste se sienta en medio de un banquillo, así como se
ve en las cortes marciales.

El fuero de guerra es únicamente para conocer de los delitos

castrenses, las autoridades militares son como cualquier otra auto-
ridad: si violan garantías individuales cualquier Juez puede conceder
la suspensión y puede dictar prevenciones en contra de las autori-
dades militares. El fuero se refiere únicamente a que son juzgados
por tribunales militares y específicamente se conoce de delitos del
orden castrense, pero en cuanto a la calidad de los civiles, igual la
tienen los militares y sus autoridades deben cumplir con todas las
resoluciones que dicten las correspondientes al fuero común, los Jueces
de Distrito, la Suprema Corte de Justicia, cualquier autoridad jurisdic-
cional federal.
228 Carlos de Silva Nava

Los Consejos de Guerra ordinarios se integrarán con militares

y se compondrán de un presidente y cuatro vocales, el primero con
grado de general y los segundos con este mismo grado o de coronel;
para cada Consejo habrá tres miembros suplentes.

La extensión del artículo 13 constitucional es genérica respecto

de que no hay tribunales especiales. Pienso que la Dirección General
de Aduanas y sus organismos pueden ser considerados como
tribunales especiales.

Volviendo a los tribunales especiales son aquellos que se crean

para resolver casos concretos, por ejemplo, se planteaba el caso de la
Dirección de Aduanas. Esta Dirección no está creada para juzgar
el caso del contrabandista fulano de tal o presunto contrabandista,
está hecha para juzgar el caso de cualquier contrabandista; ésta es
la diferencia entre un tribunal especial y la autoridad que tiene una
competencia limitada a una materia, como por ejemplo el Consejo
de Guerra que se integra en cada juicio; como un Tribunal Cole-
giado, que siempre son los mismos magistrados al menos hasta que
renuncie uno o lo cambien de adscripción, pero todos los días asisten
los mismos magistrados y resuelven cualquier asunto que se presente.

Se ha pensado si por ese motivo se trata de un tribunal especial

porque según dicen algunos se crea para resolver un juicio específico
y una vez que ha terminado ese juicio se disuelve, no permanece
como un Juzgado o un Tribunal; ese consejo desaparece cuando
se inicia otro juicio, se vuelve a integrar otro Consejo de Guerra que
 Curso de Derecho Constitucional 229

podrá estar integrado por personas distintas. Tampoco es anticonsti-

tucional por ese solo hecho, porque está previsto en la ley como
ente abstracto, como órgano de autoridad que funciona para cual-
quier situación; no es el nombre del titular o del funcionario lo que
define que se trate de un tribunal especial, sino que el Consejo de
Guerra está previsto como un órgano de autoridad abstracto
que puede operar en cualquier caso, o sea independientemente
de quienes sean los titulares que operan en cualquier caso y están
previstas y delimitadas sus competencias y facultades; además se
establecen los recursos que proceden contra los tribunales, etcétera.

No puede manejarse el ejército con los mismos principios que

se manejan en las organizaciones ordinarias del derecho común, en
esa medida, como no se trata de establecer privilegios sino de ade-
cuar el funcionamiento de un órgano tan importante como es el
ejército, si subsiste el fuero militar no es como privilegio sino como
institución que amerita una legislación especial y diferente y tan
no se considera un privilegio sino una situación más gravosa que en
el caso de un delito civil; o sea que la Constitución parte del supuesto
de que es más grave la justicia militar que la justicia ordinaria.

No se podría decir, como acontece en problemas del Derecho

Penal, sobre retroactividad de la ley, donde puede escogerse aquella
que resulte más benéfica, independientemente del momento en que
se cometió el delito. También podría decirse que puede aplicarse
al fuero que sea más benéfico, me refiero a los civiles no a los milita-
res, pues se parte del supuesto de que nunca va a ser más benéfico
230 Carlos de Silva Nava

que el civil, por eso se dice que en ningún caso los civiles podrán
ser juzgados por el fuero militar; entonces es una garantía para los
civiles el no ser obligados a pertenecer a un fuero más rígido.

Existen otros fueros no previstos en el art. 13, pero surgen de

la Constitución, del llamado fuero constitucional que da ciertos
privilegios a quien esté a cargo de la Presidencia de la República o
a alguno de los altos funcionarios a que se refiere la Constitución.
En algunos casos se establece una protección mayor, como en el caso
del Presidente de la República, quién no puede ser juzgado por cual-
quier delito; otro tipo de funcionario sí puede ser juzgado por el
mismo delito, pero en la medida que se cumplan determinadas
condiciones previas, como podría ser la intervención del Congreso
en un juicio de responsabilidad. Más de todas maneras se establecen
condiciones especiales que dan una protección mayor y especial, y
no pueden estimarse anticonstitucionales esos sistemas porque deri-
van de la misma Constitución. Pero sobre todo la idea del precepto
no es la de protección individual o personal sino la protección al
cargo, no se trata de proteger a una persona porque tenga ciertas
cualidades o capacidades sino un elemento que permite desempeñarse
normalmente en el cargo.

Si pusiéramos un ejemplo absurdo, esto es, que alguien quisiera

impedir la función del Presidente de la República y para ello se
dedicara a hacer acusaciones contra él, el Presidente de la República
se pasaría compareciendo ante el Ministerio Público a declarar sobre
las imputaciones hechas y nunca iría a su oficina; y si le dictaran
 Curso de Derecho Constitucional 231

orden de aprehensión tendría que despachar desde el reclusorio.

Luego no se trata de proteger a “fulano de tal”, Presidente de la
República, lo que se está protegiendo es el desempeño del cargo y
en esta medida se establecen distintos grados de fuero para ciertas
personas, por ejemplo, los Jueces de Distrito, que según recuerdo
no está en la Constitución pero sí hay concepto de fuero en la ley
secundaria, y esto obedeció a una reforma a la ley orgánica motivada
por un caso especial. Resulta que había un gobernador que cuando
el Juez iba a celebrar una audiencia en la que se iban a discutir mu-
chos problemas de su gobierno, simplemente se detenía al Juez porque
se había pasado un alto, o por lo que ustedes quieran, y no se cele-
braba la audiencia incidental; y así pasa en muchos asuntos, por
un caso concreto se modifica la ley estableciendo que a los Jueces no
pueden detenerlos sin la autorización de la Suprema Corte de Justi-
cia. No es un fuero absoluto, pero si es una variante de fuero. No es
que no se les pueda detener, que se niegue la posibilidad de que
cometan un delito, lo que se trata es de proteger al cargo, no a la
persona; se establecen condiciones para que puedan ser detenidos
o enjuiciados y sólo cuando se cumplen esas condiciones puede ini-
ciarse un juicio, pero no es para proteger al Juez Juan Pérez, es para
proteger el correcto desarrollo de la función judicial.
 La libertad de trabajo y sus límites

E l artículo 5o. constitucional establece la libertad de trabajo.

En su segundo párrafo expresa que:

La Ley determinará en cada Estado cuáles son las profesiones que nece-
sitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para
obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.

Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la

justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impues-
to como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dis-
puesto en las fracciones I y II del artículo 123.

Estas fracciones se refieren a la duración de la jornada de tra-

bajo, que establece la máxima de ocho horas, y de siete cuando se

233
234 Carlos de Silva Nava

trata de trabajo nocturno, aunque el artículo también prevé la posi-

bilidad de que se imponga el trabajo como pena, es decir, que se
sentencie a alguien a trabajos forzados. En realidad la legislación
penal no contempla esa pena, podría establecerse, sin que ello resulte
violatorio de la Constitución.

Los sistemas penales han adoptado otro principio más para esta-
blecer el trabajo como pena. Lo establece como una forma de reha-
bilitación e incluso existe la posibilidad de obtener disminución
en el tiempo que puede durar la privación de la libertad, en la me-
dida en que se lleve un buen comportamiento y se realicen trabajos
y determinados servicios; es decir, no es inconstitucional establecer
los trabajos forzados como pena, pero tampoco es obligatorio por la
ley, y la solución que da la legislación penal no es obligar al trabajo,
sino buscar que a través de él, el delincuente se regenere y se readapte.

Respecto a los servicios públicos,

…sólo podrán ser obligatorios en los términos que establezcan las

leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño
de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta.
Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y
gratuito. … Los servicios profesionales de índole social serán obligato-
rios y retribuidos en los términos de la ley, con las excepciones que
ésta señale.

Se alude a tres tipos de problemas en el primer párrafo. Se habla

de la obligatoriedad de los servicios públicos, armas y jurados o
 Curso de Derecho Constitucional 235

cargos concejiles y de elección popular, pero en esta primera parte

no se refiere a la gratuidad, solamente se refiere a la obligatoriedad.
Podemos entender entonces que la idea del precepto es que cuando se
trate de servicios públicos, armas, jurados, elección popular, etcétera,
será obligatorio prestar el servicio o realizar el trabajo o la función
de que se trata, pero no podrá obligarse a que sea prestado gratuita-
mente. Después dice que las comisiones electorales y censales tendrán
carácter obligatorio y gratuito, es decir, en la primera parte, interpre-
tado a contrario sensu, será obligatorio, pero no gratuito. Además,
si lo interpretamos en relación con el párrafo anterior de que nadie
podrá ser obligado a prestar trabajos sin la justa retribución, se entien-
de que los únicos casos en que el servicio o el desempeño del trabajo
es gratuito, es cuando se trata de servicios electorales y censales.
En el tercer caso se refiere al aspecto del servicio social que prestan
los profesionistas, aunque realmente el servicio social se presta como
un requisito previo a la presentación del examen profesional, pero
eso ya está reglamentado por leyes secundarias.

El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato,

pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el
irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.

Tampoco puede admitirse el convenio en que la persona pacte su

proscripción o destierro o en que renuncie temporal o permanente-
mente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

El contrato de trabajo sólo obligará a prestar un servicio convenido

por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio
del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia,
pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles.
236 Carlos de Silva Nava

La falta de incumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al

trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad
civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN

El artículo 6o. se refiere a las garantías de libertad en la manifesta-

ción de las ideas.

La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición

judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral,
los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden
público; el derecho a la información será garantizado por el Estado.

La primera parte del precepto establece de manera general la

libertad de manifestar las ideas y la prohibición o intervención judi-
cial o administrativa, y acepta como excepción, es decir, como posi-
bilidades para que esta libertad pueda ser restringida por parte del
Estado, el que se ataque a la moral o los derechos de terceros o
provoque algún delito del orden público. El problema más compli-
cado de esta parte del precepto está en determinar cuándo se producen
ataques a la moral, en cuyo caso podrá limitarse su manifestación
por parte del Estado.

Este artículo, o algún otro posterior al 7o., se refieren a la expre-

sión de las ideas, pero a través de los medios escritos. El problema
es similar, porque en la práctica se llegan a presentar problemas
por interpretación de estos conceptos no sólo en la manifestación
 Curso de Derecho Constitucional 237

de las ideas en general, sino sobre todo cuando se trata de impresio-

nes, revistas, libros, publicaciones, etcétera. Los reglamentos sobre
la materia establecen ciertos impresos, pero sin necesidad de llegar
a los detalles de la reglamentación, es importante encontrar un con-
cepto de moral para saber en qué casos puede o no limitarse esta
manifestación de las ideas por parte del Estado.

Desde luego encontrar una definición propia de moral es suma-

mente difícil, sobre todo si buscamos una explicación filosófica,
indiscutible, aceptada por todos. Sin embargo, independientemente
de la definición que encontráramos, creo que el problema estriba
más en determinar cuál es la posición que se tiene frente a los pro-
blemas morales que pueden suscitarse, y cuál es el tipo de moral que
impera en un país o en un lugar determinado; particularmente en
el caso de México, porque no en todos los lugares ni en todas las
épocas se han manejado de igual forma dichos conceptos. Lo que en
algunos es inmoral en otros resulta ser perfectamente moral, por
ejemplo, en nuestro sistema nos parece inmoral la poligamia, en
cambio en ciertos países está perfectamente aceptada, es totalmente
moral según sus tradiciones, sus creencias, etcétera. Entonces hay
que definir cuáles son las concepciones morales que privan en México,
las que no solamente son impuestas, sino que son producto de la
educación, la cultura, la evolución de un pueblo determinado. Nues-
tros antecedentes culturales en la medida en que han trascendido
a la actualidad, nos ubican dentro de lo que generalmente llamamos
la cultura occidental cristiana. Independientemente del problema
religioso, quiero aclararles que este concepto de occidental cristiana
238 Carlos de Silva Nava

no está referida a aspectos estrictamente religiosos; claro, es una

cultura influida por el cristianismo, pero no debemos confundir
los conceptos morales generales, con los conceptos religiosos,
que podrán en ocasiones coincidir pero no necesariamente; lo que
trato de explicar es que no debemos considerar que las normas
morales que nos rigen deben ser precisamente las que dicta la Iglesia
Católica o alguna otra rama del cristianismo, no, simplemente me
refiero a que es el nombre de la cultura europea que bien o mal
nos fue transmitida a través de la Conquista y de la Colonia. Pode-
mos ser o no religiosos, pertenecer o no a un culto, pero sí debemos
entender que nuestras concepciones morales son las de esa cultura
europea que nos fue transmitida y que priva fundamentalmente en
la actualidad. Para efectos jurídicos no debemos considerar como
moral o inmoral la aceptación o violación de las normas religiosas,
pero sí que las concepciones religiosas forman parte de nuestra tradi-
ción cultural y que la religión que ha predominado en nuestra cultura
es la cristiana. Además, debemos tomar en cuenta otra cosa, inde-
pendientemente de que aceptemos o no que existan normas básicas,
invariables, normas fundamentales; debemos aceptar que no todas
las personas tienen la misma rigidez o elasticidad en conceptos de
moralidad, pues lo que para algunas personas es muy normal, para
otras resulta francamente escandaloso. No tenemos todos la misma
severidad o el mismo rigor en aspectos morales, pero debemos aceptar
que cuando la moral se aplica a cuestiones sociales y es una posición
o un punto de partida para resolver problemas jurídicos, como en
el caso de establecer una limitación a una garantía individual, no
debemos manejarnos con un criterio estrecho o demasiado estricto
 Curso de Derecho Constitucional 239

porque resulta contraproducente, no quiero llegar al extremo de

pensar en una inmoralidad absoluta, simplemente hablo de no aplicar
un rigor extremo porque socialmente es contraproducente.

Para poner un caso típico, recuerden ustedes la época de la ley

seca en Estados Unidos. Se consideraba inmoral la ingestión de bebi-
das alcohólicas, y en vez de resolver un problema social se provocó
otro mayor; se desarrollaron todas las mafias actuales y demás, preci-
samente porque empezaron a funcionar clandestinamente, y a través
de la historia podemos encontrar muchos fenómenos similares de
que el exceso de rigor no produce los efectos deseados. Quizá en
aspectos individuales una persona que emplea rigor extremo pueda
manejar adecuadamente su sistema y alcanzar una vida llena de
virtudes, pero desde el punto de vista social no es conveniente.

Con esa mentalidad no deben manejarse los problemas de este

tipo. En varias ocasiones se han planteado juicios de amparo no tanto
por manifestación de las ideas como por publicaciones y otros mo-
tivos, y no ha habido un criterio definido o preciso de qué puede
entenderse por moral, y considero que para efectos jurídicos sería
sumamente difícil tratar de establecer una definición. Por eso creo
que el juzgador cuando se enfrenta a un problema de esa naturaleza,
más que buscar definiciones filosóficas o definiciones técnicas debe
adoptar una posición personal o profesional frente al problema,
sobre todo si se ha tenido un extremismo que lleve a escandalizarse.
Es muy común el problema de revistas pornográficas, pues resulta
muy difícil establecer dónde empieza y dónde termina la porno-
240 Carlos de Silva Nava

grafía: lo que para algunos puede ser muy artístico o una expresión
de arte, para otros podrá parecer una manifestación de verdadera
pornografía. ¿Cómo resolver el problema? creo que debemos ser
casuistas, analizar cada caso respecto de la publicación o manifesta-
ción de ideas de que se trate, para determinar definir si se está en
incidentes de limitación de la garantía.

LA LIBERTAD DE IMPRENTA

El artículo 7o. es inviolable y la libertad de publicar y escribir sobre

cualquier materia es una variante de la libertad de expresión;
este artículo amerita un tratamiento especial por la importancia
que tiene, y sobre todo que tenía en una época en que para la mani-
festación escrita de las ideas no había muchos medios de comunicación
tan eficaces como los actuales; ni la radio ni la televisión ni el cine
ni cosas por el estilo, entonces el medio idóneo de difusión de las
ideas era precisamente a través de la imprenta, y esa es la relevancia
de un artículo específico relativo a la libertad de prensa, no obstante
que ya se estableció, de manera genérica, la libertad de manifes-
tación de las ideas por cualquier medio.

Por otra parte, debemos considerar que al establecerse la liber-

tad de imprenta no debe entenderse que fue con un criterio restrin-
gido del Constituyente, porque se refirió a la libertad de imprenta
en cuanto era el único medio conocido, pero debemos comprender
que esta libertad es aplicable a cualquier medio de comunicación,
no sólo a la escrita, por ejemplo, a las películas, a las que supongo
 Curso de Derecho Constitucional 241

serían aplicables los principios generales de este artículo. Entonces,

decíamos:

Es inviolable la libertad de escribir o publicar escritos sobre cualquier

materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura,
ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de
imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada,
a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la impren-
ta como instrumento del delito.

Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesa-

rias para evitar que so pretexto de las denuncias por delito de prensa,
sean encarcelados los expendedores, “papeleros”, operarios y demás
empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denun-
ciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad
de aquéllos.

En nuestro sistema la censura para determinar la prohibición

de circular de ciertos escritos, corre a cargo de autoridades de la
Secretaría de Gobernación. Es precisamente quien en un momento
dado impide la circulación de libros, revistas y publicaciones; el proble-
ma es complicado porque la censura se da cuando ya está impresa la
publicación, es decir, en la práctica se impide la circulación cuando
la impresión ya existe, y claro, no se refiere, por ejemplo, al número
de una revista, se prohíbe a una revista en general, a todos sus
números. Pero hasta que ya existe la publicación, y es conocida por
las autoridades se sabe su contenido, sus tendencias, el tipo de ma-
terial empleado, la forma en que tratan la información, etcétera, es
242 Carlos de Silva Nava

cuando se permite o no su circulación. Generalmente esto ocurre

en revistas, es muy raro que se dé en materia de libros; claro que puede
darse el caso, y de hecho se da, pero lo corriente son las revistas.
Esta es una variante del artículo 6o. que establece la manifesta-
ción de las ideas, mientras el 7o. se refiere a una forma práctica de
manifestarlas.

El artículo 6o. agrega que el derecho a la información será garan-

tizado por el Estado. Este artículo ha sido criticado y creo que con
razón por su confusión: ¿qué es el derecho a la información? ¿a qué
información se refiere? ¿en qué condiciones? etcétera. Desde luego
se trata de una garantía individual, lo cual hace suponer que existe
una relación jurídica entre el gobernado y las autoridades; no es un
derecho frente a los periodistas, un derecho frente a los informa-
dores, porque entonces no sería una garantía individual y no se podría
pedir amparo porque un periodista no me informó sobre determi-
nado tema o no publicó un artículo; o contra una serie de televisión
porque no dieron determinada noticia que a mí me interesaba; y
ello porque la garantía individual no se establece entre particulares,
entonces, ¿en qué consiste la información como garantía individual?

No hay muchos antecedentes sobre el tema, solamente recuerdo

un juicio de amparo en el que se planteó el tema del derecho a la
información. Simplemente un particular pidió a algunos órganos
del Estado le informaran sobre determinadas situaciones, concreta-
mente sobre problemas de deuda pública, empréstitos, en qué se
habían gastado los dineros, etcétera.
 Curso de Derecho Constitucional 243

La autoridad le dijo que no tenía porqué decirle todo eso, y el

solicitante pidió amparo aduciendo que se estaba violando el dere-
cho a la información, en una tesis aislada, porque repito, no hay
jurisprudencia ni muchos precedentes, es la única. La Segunda Sala
trató de definir el concepto del derecho a la información apoyándose
no tanto en el texto de la Constitución, que es demasiado escueto
y poco equitativo, sino tratando de encontrar el sentido en la inicia-
tiva de reformas y en las discusiones habidas en las comisiones de
las cámaras que aprobaron la reforma constitucional. En síntesis,
tanto en la exposición de motivos como en los debates, y más que
en los debates en los estudios, en los dictámenes de las comisiones
los cuales presentaron a las cámaras para su aprobación, resultando
fundamentalmente estas ideas. Se dijo que el derecho a la infor-
mación es una garantía social, ni siquiera la califica como garantía
individual, y esa garantía social, según explican, consiste en permitir
que los partidos políticos tengan acceso a las vías de difusión para que
sus programas políticos, sus campañas, puedan llegar al pueblo a
quien van dirigidos. Recuerden que a raíz de reformas de este tipo
hay tiempo de difusión obligatorio para los partidos políticos, por
ejemplo, en la televisión, cada día se dedica a un partido político
quince minutos, o no sé cuántos, para que digan lo que quieran,
sin costo para el partido; no se trata entonces de una garantía indivi-
dual que tenga un gobernado frente al Estado.

El gobierno tiene sus sistemas de información, por ejemplo, el

Ejecutivo Federal informa a la nación a través de un procedimiento
ante las cámaras; informa sobre el estado de la administración, pero
244 Carlos de Silva Nava

no tiene que estar recibiendo de uno por uno a todos los mexicanos
para que a la hora que quieran le pidan alguna información, además
de que sería imposible, pues suena absurdo. La ley establece los siste-
mas de información y no es un derecho para decir quiero que me
informen tal o cual cosa; y ese derecho no existe, lo que existe es
una supuesta garantía social que tiene fundamentación en aspectos
de política.

Otro dato interesante. Recuerden que en la época del Presidente

López Portillo se hablaba de la reforma política, de la reforma admi-
nistrativa, etcétera. Precisamente la iniciativa para la reforma del
artículo 6o. estaba dentro del programa de reformas, y así lo dice la
iniciativa de reforma política; luego alude a la facilidad que deben
tener los partidos políticos para la difusión de sus ideas y de sus
sistemas de propaganda. Entonces, el derecho a la información no
es una garantía individual ni mucho menos: es una supuesta garan-
tía social que se establece exclusivamente en materia política en
beneficio de los partidos políticos. Cuando estamos en plenas cam-
pañas políticas, alguno de los partidos se queja de que no le dan
acceso a determinados medios de comunicación, ¡eso sí debe garanti-
zarlo el Estado!; que se les diera el acceso de acuerdo con el artículo
6o. eso sería respetar el derecho a la información, pero como es
materia política, ni siquiera cabe el amparo. Dados los criterios de
la Suprema Corte, en el sentido de que el amparo no es un medio
idóneo para resolver los problemas políticos; esto se queda en una
mera declaración, en una obligación del Estado, pero sin un medio
de defensa. Quizá en las leyes electorales pudiera establecerse algún
 Curso de Derecho Constitucional 245

sistema o mecanismo, para que resulte válida esta garantía social,

pero no serían los medios de control constitucional los que opera-
rían ante el problema. En los últimos años se ha dado por reformar
demasiado la Constitución, esto con el criterio de que cuando es
necesario hacerlo debe hacerse la reforma constitucional, no sólo
para establecer derechos como éste que ya vimos, que ni siquiera
es una garantía individual, sino otros que son más que garantías,
pues son declaraciones o aspiraciones de tipo político: en el derecho
a la salud, el derecho a la vivienda, etcétera, todo más que nada
con cierto espíritu demagógico. En mi concepto es indebido, incluso
alguna vez les comentaba que para mí es una falta de respeto a la
Constitución establecer este tipo de normas que no tienen operan-
cia, y además, repito, son fundamentalmente demagógicos. En el
derecho a la vivienda, ¿qué? ¿los que no tienen casa piden amparo
o qué hacen? no hay una garantía, pues todos estamos de acuerdo
en que sería muy saludable que estuviera resuelto el problema habita-
cional en México; a todos nos encantaría que así fuera, pero no es
una garantía individual; ni puede serlo, ni existen motivos para
establecer preceptos que sabemos de antemano que no van a po-
derse cumplir, al menos en un tiempo prudente. Sabemos que es
imposible que se resuelva un problema como el habitacional o como
el de la salud, o cosas por el estilo; y además de todo están mal
ubicados, porque no son garantías individuales ni tienen porqué
estar en el capítulo de garantías individuales. Se negó amparo a un
quejoso diciendo que no había violación al derecho a la informa-
ción, porque de hecho la información no era lo que él aducía en
sus conceptos de violación, en síntesis, ese fue el resultado de la
246 Carlos de Silva Nava

sentencia. Claro que muchos pensaron que la posición de la Corte

era más bien política, y de lo que se trataba era de encontrar una
salida para no otorgar el amparo en un asunto que podía ser escan-
daloso, porque lo que se buscaba era sacar datos para acusar a altos
funcionarios de malversación de fondos y cosas por el estilo; pero
la verdad es que el estudio que se hizo fue serio, y repito, están las
exposiciones de motivos, está todo, y son absolutamente coinci-
dentes en que es un derecho político y la intención del legislador
fue ese, un derecho no una garantía individual.

EL ARTÍCULO OCTAVO CONSTITUCIONAL

El artículo 8o. establece el derecho de petición.

Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho

de petición, siempre que ésta se formule por escrito, de manera pací-
fica y respetuosa;, pero en materia política sólo podrán hacer uso de
ese derecho los ciudadanos de la República.

A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a

quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en
breve término al peticionario.

Como se enuncia, siempre que la petición se haga por escrito

de manera pacífica y respetuosa, la autoridad está obligada a contes-
tarla en un breve término, claro que no está obligada a contestarla
en determinado sentido, sino simplemente de manera congruente
 Curso de Derecho Constitucional 247

con la petición, no a contestar algo distinto a lo que se está pidiendo,

ni necesariamente debe accederse a la solicitud, al menos por lo que
a esta garantía se refiere. Quizá pueda violarse otro tipo de garantías
al negarse a acceder a una petición, por ejemplo, falta de fundamen-
tación y motivación en la contestación cuando ésta causa alguna
afectación a los derechos, pero eso ya será violación de otras garan-
tías. Para efectos del artículo 8o. constitucional, lo único que se requiere
es que se conteste por escrito de manera congruente en breve tér-
mino; esto último ha causado algunos problemas porque no todo
el mundo está de acuerdo en cuándo ha transcurrido ese breve
término, a fin de determinar si se ha producido la violación del
derecho de petición; incluso hay algunos criterios que tratan de
precisar un número determinado de días o de meses, generalmente
malinterpretando algunas sentencias de la Corte. Verbigracia, hay
quien sostiene que según la jurisprudencia de la Corte son cuatro
meses, y citan una tesis, pero esa tesis de jurisprudencia dice: si pasa-
ron cuatro meses, ya concluyó el término prudente (pero no está
diciendo que el límite sean los cuatro meses), lo que pasa es que
la jurisprudencia se forma con casos concretos, con sentencias que a
base de repetirse llegan a formar la jurisprudencia. Los casos que
se resolvieron eran de una petición en que habían transcurrido
cuatro meses, y dijo la Corte: si pasaron cuatro meses está viola-
do, pero no dijo que ése era el límite, a lo mejor hubiera dicho lo
mismo si hubieran pasado tres meses, y lo mismo si hubiera pasado
un año; si ya pasó un año, hubiera dicho la Corte, obviamente está
violado el derecho de petición, pero no está diciendo que el término
breve sea el de un año.
248 Carlos de Silva Nava

Otros tratan de encontrar el concepto de término “breve” en

legislación secundaria, por ejemplo, en el Distrito Federal, en ma-
teria de contencioso administrativo se establece la posibilidad de
acudir al tribunal contencioso cuando una petición no ha sido
resuelta en quince días, y dicen, bueno, si la ley establece quince
días para contestar, el término a que se refiere la Constitución será
el de quince días. Pero en cambio, leyes como el Código Fiscal para la
negativa ficta, establecen términos más amplios —si la memoria no
me falla son noventa días o cuatro meses—. Cambió el precepto y
así otras leyes establecen distintos términos para que alguna petición
sea contestada; eso nos lleva a confusión por un lado, y por otro
surge este problema: no podemos o no es correcto interpretar la
Constitución a través de la ley secundaria, porque entonces la garan-
tía la está estableciendo la ley, no la Constitución. El hecho de que la
ley fije un término no es necesariamente constitucional porque imagi-
nemos que una ley diga “el término para contestar es de diez años”,
no sólo debemos entender que no es ése un término “breve”, sino
entender que esa ley es inconstitucional porque está violando el
artículo 8o., es decir, tampoco resuelve el problema de acudir a
la legislación secundaria para establecer con precisión el término
“breve” a que se refiere el artículo 8o.

La única solución que se ha encontrado es caer en el casuismo:

“según el sapo es la pedrada”. Si una petición es muy complicada, que
requiera de estudios previos, de trámite de expedientes, etcétera, pues
no se puede exigir que sea en quince días; pero si le dicen a la auto-
ridad: “oye, por qué no pintas los postes de azul”, y ella contesta,
 Curso de Derecho Constitucional 249

“porque no quiero”, pues supongo que veinticuatro horas es más

que suficiente para que esa petición se produzca. En cambio, si es
una petición para que se hagan ciertos estudios en materia de eco-
logía, problemas de contaminación ambiental, pues no se puede
contestar en veinticuatro horas, tendrán que hacerse estudios, consultar
textos, análisis de peritos u otros; formar algún expediente, con-
sultar universidades o lo que se les pueda ocurrir, en ese caso obvia-
mente el periodo ni siquiera serían cuatro meses, podrían ser hasta
seis meses o un año para que la petición fuera adecuadamente re-
suelta. Entonces hay que ser casuistas, hay que ver el tipo de peti-
ción, el tipo de autoridad, porque también hay autoridades con exceso
de trabajo, con rezagos, en fin, así como las dificultades que existen
para que se considere aceptado el derecho de petición; y concreta-
mente en el caso del juicio de amparo y la violación al derecho de
petición, hay que determinar si existe o no tal petición en el momento
en que se presenta la demanda de amparo, porque suele acontecer
que si yo hago una petición ahora, y mañana pido amparo por viola-
ción al derecho de petición, la sentencia va a salir dentro de cuatro
meses y entonces va a decir el Juez: ya se violó el derecho de petición;
no, hay que ver cómo estaban las cosas en el momento en que se
presentó la demanda: si cuando se presentó no había transcurrido
el término breve, hay que negar el amparo aunque la sentencia
salga días, meses o incluso años después.
 Condicionamientos a la libertad
de expresión por el Estado

E n todos los planos de comunicación y de expresión de las

ideas independientemente de los aspectos culturales y otros,
repercute un aspecto político, es decir, cuando la manifestación de
las ideas incide en aspectos políticos y sobre todo cuando esas mani-
festaciones implican cierta inconformidad contra el Estado, se
convierte en un problema político, aunque se supone que éste no
debe intervenir por motivos políticos, sino solamente cuando se afecta
a la moral, los derechos de terceros y del orden público. Se puede
ver desde ambos aspectos que en la medida en que el Estado tiene
limitaciones para restringir la libertad, esa esfera de libertad queda
reservada o al criterio de lo que constituye la garantía en las hipótesis
en que puede darse dicha restricción. No es la única garantía que
está restringida o condicionada, y sí hay una esfera de libertad pero
con esos límites. Por ende, mientras se mantenga esa esfera existe la

251
252 Carlos de Silva Nava

garantía; el problema es muy interesante jurídicamente, pero de

la manera en que se plantea es más un problema político, esto es,
¿cuándo sería adecuado para que el Estado, por molestia u otro
motivo que se quiera, interfiera en la libertad de expresión?

Lo que para algunos puede ser atentatorio contra la moral para

otros no, es decir, el problema es encontrar un criterio o una defini-
ción para decir cuándo el Estado puede restringir la libertad. La inco-
modidad del Estado la entendemos perfectamente desde un punto
de vista práctico, pero ese no es el problema; la limitación de la
garantía son los problemas morales, sociales, de derecho de terceros,
etcétera, es decir, el dilema surge acerca de cuándo es pertinente
que el Estado actúe.

También un exceso de censura del Estado en asuntos morales

y políticos resulta contraproducente, porque siempre es bueno que
haya un mínimo de desahogo o desfogue de las ideas. Cuando el
Estado es demasiado riguroso se suscitan consecuencias peores, y
lo único que propicia es la aparición de publicaciones clandestinas
que a veces son más hirientes, más graves que las manifestaciones
públicas. En principio la expresión de ideas políticas, incluso contra-
rias a la ideología del Estado, no es razón para impedir su circu-
lación, ya que es una de las limitantes a la garantía. Claro que en la
práctica estas restricciones se resuelven con frecuencia por medios
indirectos; es decir, el Estado no prohíbe de manera directa una publi-
cación determinada o X o Z escritor publicar tales o cuales artículos,
sino se vale de otro tipo de presiones. Una de las cosas que se comentan
 Curso de Derecho Constitucional 253

mucho es que el gobierno tiene el monopolio del papel que se

requiere para hacer periódico, por lo que esta es una forma indirecta
de presión sobre los aspectos que llamamos editoriales.

No recuerdo cómo está la ley o el Código Electoral en los aspec-

tos, relativos al apoyo a los partidos, pero principalmente éste depende
del número de votantes.

ALGUNAS PRERROGATIVAS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Los subsidios que el Estado da a los distintos partidos políticos no

son de la misma cantidad, sino se basan en cálculos sobre la fuerza
real del partido, el número de votantes, etcétera. Así ocurre que el
que tiene mayor subsidio es el PRI, aunque pierda alguna elección
en cualquier localidad, Estado o Municipio, si en general es quien
tiene mayores votos oficialmente; no sé si en cuanto a propaganda
hay una cosa similar que permita a algunos partidos tener más tiempo
que otros, habría que ver la ley. Ahora bien, vamos a suponer que
a todos los partidos se les da el mismo tiempo en televisión, digamos
quince minutos cada día, todos tienen quince minutos; y la cuestión
no es que se les dé ese tiempo, sino que ellos lo compren como lo
puede hacer cualquier comerciante, y otra que, a través de los noti-
cieros un locutor mañoso dé más noticias de un partido que de
otro; pero esto es inevitable; de lo que estamos hablando es de la opor-
tunidad real de gozar de determinado tiempo y tener acceso a los
medios de comunicación. Ahora bien, si se habla de la campaña de
un candidato y no de lo que hizo otro en la suya, pues es un pro-
254 Carlos de Silva Nava

blema del noticiero. Es factible que se den fenómenos de esta natura-

leza porque en el amor, la guerra y la política todo se vale, pero
tampoco me animo a afirmar tajantemente que haya alguna inmis-
cusión de Gobernación, prohibiciones, etcétera; los rumores es muy
fácil creerlos como afirmaciones fundadas y ciertas. No niego que
políticamente acontezcan situaciones de esa naturaleza, y sí me animo
a afirmar que en efecto haya indicaciones de Gobernación a ciertos
canales y respecto de horarios para que difundan en una forma
determinada. Muchas veces la gente, el comerciante, el dueño del
canal de televisión, la empresa, el locutor, actúan por quedar bien
y no porque se les ordene; una cosa es obedecer consigna y otra
que sin ella se ande pensando en agradar a determinado partido, a
determinada institución o candidato.

Es impreciso el concepto de derecho de información, pero si

aceptamos el criterio de la Corte en el sentido de que es una garantía
social a los partidos políticos, a riesgo de equivocarme, la reglamen-
tación estaría en la Ley Electoral.

Desde luego que es inconstitucional, pues no hay inconve-

niente en que voluntariamente se presten servicios sociales, pero
la coacción, la obligación de prestar el servicio es inconstitucional;
seguramente si se promueve un amparo en este sentido resultaría
no sólo procedente sino fundado.

Lo que sucede es que en estos asuntos la gente en realidad no

pide amparo ni tiene interés ni entiende cuál es el problema (lamen-
 Curso de Derecho Constitucional 255

tablemente). Pero técnicamente hablando sí es inconstitucional obli-

gar a prestar cualquier servicio; aun los servicios que son obligato-
rios, no todos son gratuitos, es decir, aunque se puede obligar a la
prestación de un servicio, éste debe ser remunerado. Solamente en
los casos que marca la ley, que son los electorales y censales, esos sí
son obligatorios y gratuitos, pero todos los demás, pese a ser obliga-
torios, deben ser remunerados. Razón de más hay en un trabajo social
como éste (él que no es obligatorio profesionalmente) de hecho lo
hacen obligatorio, pero constitucionalmente no está entre los servi-
cios obligatorios y si además no hay remuneración es doblemente
inconstitucional.

Es frecuente que el Estado justifique sus actos diciendo que está

buscando fines de alto interés social, cosa que nadie le critica en sí
mismo, lo malo es que se vale de medios que no resultan constitu-
cionales; eso para los juzgadores es un conflicto constante porque
el Estado (voy a usar la palabra presión pero no en sentido peyora-
tivo) trata de influir en el Juez diciéndole: entiende que yo busco
un beneficio social y tú por un tecnicismo concedes el amparo;
pues ocurre que estás causando un grave daño por un mero tecni-
cismo. Entonces es importante que el Juez indique y sepa calcular
todos los detalles y adoptar una posición determinada frente a los
problemas; hay casos extraordinarios, no que pasen todos los días,
pero llega a pasar que realmente se ve que hay un interés público
extraordinario en una medida en que el Juez, no por consigna ni
mucho menos, llega un momento en que le dice al particular: “lo
siento mucho, pero aunque tengas la razón no te la puedo dar porque
256 Carlos de Silva Nava

causaría un daño tremendo”. Claro que esto pasa una vez cada
cincuenta años, lo malo es cuando el Juez piensa que todos los asun-
tos son de esa naturaleza.

El Juez debe tener una sensibilidad no solamente jurídica, sino

una sensibilidad en todos los aspectos; debe tener conocimientos
en materia de economía, de política, en muchas materias. Por ejemplo,
hablando del juicio de amparo, uno de los problemas más difíciles
para el Juez es decidir, para efectos de la resolución sobre suspen-
sión, calificar los conceptos de orden público y de interés social,
que además son conceptos muy escurridizos, muy difíciles no sólo de
definir, sino saber cuándo se afecta o no al orden público o al interés
social, cuál es la magnitud del daño que podría causarse a la socie-
dad, y para tener un criterio correcto no basta conocer la Ley de
Amparo, hay que comprender las condiciones económicas del país,
sus problemas políticos, los problemas sociales, para poder determi-
nar si se está afectando al orden público o al interés social.

Entonces se requiere además del desarrollo de los conocimientos

jurídicos el desarrollo de una sensibilidad, y lo digo en el buen sen-
tido de la palabra, una sensibilidad política que le permita mante-
nerse en un punto de equilibrio, porque tan malo es que conceda
todas las suspensiones, como malo que las niegue todas; buen Juez
no es el que niega todo o concede todo, el buen Juez es el que
niega lo que hay que negar y concede lo que hay que conceder y,
repito, esto requiere mucha sensibilidad en todos esos aspectos.
Esta es la parte más difícil para el Juez, porque podrá haber sentencias
 Curso de Derecho Constitucional 257

técnicamente muy difíciles, pero cuando se vuelve un Juez, cuando

menos en amparo, es en el incidente de suspensión. Además es la
labor más trascendente porque la sentencia de amparo, buena o
mala, no surte efectos hasta que no causa estado, es confirmada,
revocada o modificada, y la suspensión surte efectos de inmediato,
y si es una mala suspensión puede causar daños irreparables, puede
causar daños sociales, es decir, el buen Juez se revela en la sus-
pensión, lo más complicado, lo más difícil.

Tocando un tópico relativo al tema de la información, no puede

considerarse derecho de información un derecho que no existe,
esto es, el derecho de echar a perder los billetes de circulación e inter-
cambio comercial para darles un uso diverso a aquél al que están
destinados, porque se supone que el derecho a la información está
garantizado en la medida en que se haga uso legítimo de él, no
cuando se ejerza contra derecho. Sabemos que los motivos tanto
de los partidos políticos como del Estado fueron, de unos, aprove-
charse de los bienes estatales, y de otros, decir que si se aprovechaban
políticamente de esos recursos se iban a limitar sus reservas. Ese
fue el problema, pero no creo que se pueda relacionar con el derecho
de información.

Me parece que sería improcedente el amparo, no contra el banco

porque no es autoridad, sino contra las disposiciones que en materia
monetaria se han dado por instancias oficiales. Si la orden salió
del Banco de México es una autoridad de hecho, porque está regu-
lando problemas de circulación monetaria, no está regulando cual-
258 Carlos de Silva Nava

quier contrato bancario, depósitos, etcétera, que es lo normal si está

tomando decisiones que afectan la circulación monetaria, y en ese
sentido creo que sí puede entenderse que tiene carácter de autori-
dad. Es un punto interesante para meditar, pero en principio, sin
pensarlo mucho, me inclino a pensar en la improcedencia del amparo;
quizás pensándolo más pudiéramos cambiar de criterio.

OTROS ASPECTOS DEL DERECHO DE PETICIÓN (ART. 8O.)

El artículo 8o. constitucional se refiere al derecho de petición, el

cual deberá ser respetado por los funcionarios y empleados públicos,
siempre que, como ya expresamos, esa petición se manifieste por
escrito, de manera pacífica y respetuosa. La obligación por parte
del Estado —que es en lo que consiste propiamente la garantía—, es
la de que a toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autori-
dad a quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo
conocer en breve término al peticionario. Sobre los comentarios refe-
rentes al problema del breve término, ya decíamos que aunque se
ha tratado de encontrar normas o principios que pueden definir lo
que es el concepto, en realidad no se ha logrado a través de la juris-
prudencia una uniformidad sobre dicha noción. Comentábamos
que lo que de hecho están manejando los Jueces de Distrito es aten-
der a la naturaleza del caso, tipo de petición, tipo de autoridad y
tipo de problema planteado, etcétera, para definir si se produjo
o no alguna violación al artículo 8o. constitucional.

También comentamos ese término para efectos del juicio de

amparo: si se estima excesivo, debe tenerse como punto de referencia
 Curso de Derecho Constitucional 259

o punto final del término la presentación de la demanda, no el

dictado de la sentencia. Si cuando se presentó la demanda no había
transcurrido un término prudente, aunque la sentencia se dicte un
año después, se puede decir que hubo violación. La hay porque se
está cambiando la litis, ya hay bases jurídicas para estimar que se pro-
dujo la violación porque cuando se hizo el planteamiento, cuando
se formó la litis del juicio, todavía no se producía la violación. Tam-
poco es correcto que cuando se pide amparo por violación al artículo
8o. al rendir su informe la autoridad da ciertas ideas sobre la peti-
ción y dice: “ya le contesté a través del informe”. Esto haría nugatorio
el juicio de amparo, ese conocimiento que tiene el quejoso de la
posición de la autoridad a través de un informe justificado no tiene
trascendencia, si al dictar sentencia en ese sentido suple la existencia
de la violación y esto obedece a lo siguiente: la obligación de la auto-
ridad tiene dos aspectos: el primero es el de contestar pero el segun-
do es el de dar a conocer; hay ocasiones en que la autoridad sí ha
producido un acto, pero no lo ha dado a conocer al particular, es
decir, no hay violación total de la garantía. Podemos decir que la
garantía, valga la expresión y entiendan en qué sentido lo digo, “está
medio violada”, porque si existe la contestación simplemente falta el
requisito formal de la comunicación por una vía adecuada. Entonces
dice la autoridad: es cierto que no lo he notificado, pero seguro
cuando el interesado lea este informe se va a dar cuenta.

Algunas formas de la notificación

Sería dejar sin materia el juicio de amparo si entendemos que a

través del informe puede hacerse la notificación; no, debe hacerse
260 Carlos de Silva Nava

por los procedimientos idóneos, según la ley que rige a la autoridad

y el juicio de amparo tiene por objeto detectar violaciones de garan-
tías, no servir a las autoridades de medio de comunicación, ni medio
para subsanar las omisiones, las irregularidades de las autoridades.
La notificación por correo está permitida por las leyes, incluso la
propia ley de vías generales de comunicación prevé la notificación
por correo. Lo que pasa es que se establecen tales requisitos que en
la práctica nunca se reúnen, y en esa medida la mayoría, no digo
todas, la mayoría de las notificaciones por correo resultan ser nulas,
pero no porque no estén permitidas, sino porque no reúnen deter-
minados requisitos. Me estoy refiriendo concretamente al correo
certificado, que es el que da certeza de la recepción porque no basta
poner una carta en el correo, hay que cerciorarse de que ésta llegó
a su domicilio, en qué época y en qué fecha, para que sirva de base a
la solución de un problema jurídico.

El correo certificado es una forma de notificación, pero según

la Ley de Vías Generales de Comunicación, le establece al cartero
casi los mismos requisitos que a un actuario notificador para hacer
una notificación, y si los actuarios hacen mal las notificaciones (y
si hay alguno presente no se dé por ofendido), imagínense los pobres
carteros qué van a hacer: deben cerciorarse de si es efectivamente
el representante legal de la empresa, tomar el nombre de quien reci-
be la notificación, si no está, volver al día siguiente; en fin, hagan
de cuenta que se trata de una notificación por medio de un actuario
judicial, y la verdad si el cartero dice que trae una carta, la reciben,
se le sella, y luego quién le recibió la carta, pues ¿quién sabe? no
sabemos si era el apoderado, el representante legal, entonces, con
 Curso de Derecho Constitucional 261

mucha frecuencia se produce esa nulidad. Repito, para fines prácti-

cos, porque en teoría sí es factible la notificación por correo y está
prevista en la ley.

Este no es requisito sólo para los juzgados, está establecido en

la Ley de Vías Generales de Comunicación, al reglamentar una vía
de comunicación que es por correo, o sea que es una ley aplicable
no sólo en materia judicial, sino en todas las materias. Debe haber
constancia de la información y el medio sobre el cual se informó;
ahí la autoridad diría: debía haber sabido, debí haber leído el perió-
dico, no debe haber un sistema de comunicación definido.

Como el derecho de petición no es tan formalista como puede

ser un procedimiento judicial, quizá sea exagerado exigir demasiados
requisitos de tipo formal, pero sí para que el Juez esté en aptitud
de negar el amparo por no haberse producido la violación, pues
sí debe tener indicios serios de que normalmente no existe la convic-
ción de que tuvo conocimiento. Es una cosa que nunca se ha enten-
dido de las autoridades. Se pide amparo por violación al derecho
de petición, rinden informes justificados, rinden informes previos,
interponen recursos de revisión y, mejor, por qué no en lugar de
todo eso contestan la petición; por qué no en lugar de todo eso con-
testan al interesado; por qué todavía el Juez dice: no la he contestado
o si la he contestado… ¡pero no le has notificado! En vez de decirle,
bueno, ahí está su domicilio, le voy a mandar una carta, van al
recurso de revisión. En mi concepto es una pérdida de tiempo por-
que después de todo también al Poder Judicial le quitan el tiempo
(no porque sean difíciles las sentencias porque son sentencias que
262 Carlos de Silva Nava

se hacen de machote); pero se requiere tiempo, papel y uso de emplea-

dos. Cuando menos leer el expediente lleva tiempo, por sencillo
que éste parezca, de todos modos no se trata de establecer rigorismos
extremos. Claro que hay otros problemas jurídicos como son los
estrictamente procesales, que si requieren de mayor celeridad, de
mayores formalismos, a veces hasta solemnidades, pero sí cuando
menos una posición normal, lógica, de que tuvo conocimiento el par-
ticular, conocimiento que como ya vimos debe ser por escrito; no
basta con que diga “yo lo platiqué o le hablé por teléfono”, sino
que debe ser por escrito, debe haber una constancia fidedigna de
acuerdo a las formalidades de que sí llegó el escrito a manos del
peticionario.

La figura ficta: negativa y positiva

La negativa ficta en mi concepto resulta inconstitucional y también la

positiva ficta. Hay veces en que dicen que la falta de contestación
implica la negativa, hay veces en que implica la positiva, se entiende
acordada en sentido favorable la decisión, por ejemplo: en materia
de precios hay algo de positiva ficta cuando se solicitan modifica-
ciones de los precios controlados de determinados artículos. Si no
se contesta en un término determinado, se entiende aceptada la
solicitud del particular, esto resulta muy práctico porque ahorra
mucho trabajo a la autoridad y diciendo: no te contesté, no tuve
tiempo, lo que sea, pero date por contestado en este sentido; eso es
desde un punto de vista inconstitucional, no solamente por ser
violatoria del artículo 8o. que no permite que la petición quede
 Curso de Derecho Constitucional 263

sin contestación, sino además es violatoria del artículo 16 porque

la negativa ficta nunca podrá estar fundada y motivada, y es obliga-
ción, según el 16, que todo acto de autoridad se produzca por escrito
y en ese escrito se funde y motive la causa legal del procedimien-
to. Y es claro que tanto la positiva ficta como la negativa ficta no
están por escrito, ni contienen los motivos o fundamentos del su-
puesto acto. Repito, independientemente de que es una institución
práctica, que funciona de hecho en la práctica, resulta inconstitu-
cional; pero qué es lo que pasa en la práctica, por qué nunca se
presentan amparos contra la negativa ficta, por una razón obvia:
cuando van a demandar la negativa ficta ante el Tribunal Fiscal, en
ese momento se están sometiendo y están consintiendo la ley; si ya
demandaron la nulidad de la negativa ficta, ya no pueden pedir la
inconstitucionalidad de la ley porque ya se sometieron a ella.

Por eso en la práctica no verán ninguna tesis que hable sobre la

inconstitucionalidad de la negativa ficta, porque materialmente es
imposible llegar a una sentencia de inconstitucionalidad, porque
si no acuden al Tribunal Fiscal a demandar la negativa ficta, no hay
acto de aplicación de la ley, no hay acto que permita impugnar la
ley. Ahora, si van al tribunal a decir que hay negativa ficta se están
sometiendo a la ley y entonces ya no pueden atacarla, que es en
realidad lo que pasa, pero precisamente como esa inconstitucionali-
dad, aun cuando haya sido declarada de manera expresa, debemos
entender que el particular puede, si le conviene, acogerse a la nega-
tiva ficta, si no, puede obligar a la autoridad, a través de un juicio
de amparo por violación al art. 8o. a que le dé una contestación
264 Carlos de Silva Nava

positiva; la autoridad dirá “date por contestado en sentido negativo”

— Yo no vengo a reclamar la aplicación del Código Fiscal, vengo a
reclamar la violación al artículo 8o. y tú estás obligado a contestar.
Entonces tendrá que darle una respuesta fundada y motivada, o
sea que el particular puede optar por obligar a la autoridad a darle
una contestación o bien irse al procedimiento de negativa ficta,
según lo que le parezca más adecuado y conveniente. Desde el punto
de vista de la teoría procesal fiscal, se ha entendido que la con-
testación a la demanda, que es donde se dan los argumentos para
contestar la negativa ficta, equivale a la resolución, pero esto desde el
punto de vista procesal tiene una explicación. No puede analizarse
la validez, la nulidad o la constitucionalidad de un acto que no se ha
producido en el momento en que se presente la demanda, es decir,
esto no purga el vicio de inconstitucionalidad, lo que pasa, insis-
to, es que como en la práctica esto funciona, pues les parece lo más
normal a los litigantes, ya que acudir a los tribunales a demandar
la negativa ficta a veces resulta con mejores resultados que si fueran al
juicio de amparo por violación al 8o. porque si alegan simplemente
violación a éste, la autoridad les contesta como quiera; entonces
pierden seis meses o un año que duró la tramitación del juicio para
que les contestara, y ya conocida la contestación tienen que pro-
mover un segundo juicio contra los motivos y fundamentos expresos
y a veces por razón de tiempo; no digo por razones jurídicas sino
por razones prácticas no les resulta conveniente, y prefieren ir a la
negativa ficta en vez de la violación del 8º. Pero insisto, son moti-
vos prácticos que no eximen del vicio de inconstitucionalidad a la
ley en la materia. Por otra parte, éste es un problema de estrategia
 Curso de Derecho Constitucional 265

procesal, no siempre basta tener derechos sino basta saber cómo

hacer ciertos planteamientos y tomar ciertas posiciones para obtener
un mayor éxito en gestiones judiciales.

En la jurisprudencia, discutible o no, se ha establecido la nega-

tiva ficta, es decir, que la contestación a la demanda de nulidad por
este concepto sólo podrá referirse al fondo del asunto, no se podrá
alegar cuestiones procesales. Por ejemplo, se interpone recurso en
materia fiscal. La autoridad no resuelve el recurso, se promueve la
negativa ficta, la jurisprudencia dice: la contestación de la demanda
debe versar sobre el fondo del recurso, no puede alegar la autoridad
que el recurso era improcedente, que era extemporáneo, porque no
estaba legitimado el promovente; entonces, por el estilo dice: debe
resolverse el fondo de la controversia, la negativa ficta se entiende res-
pecto de la petición del fondo de la petición, no respecto de aspectos
meramente procesales. Podrá ser discutible ese criterio, pero es el
que ha prevalecido y, si mal no recuerdo, existe jurisprudencia sobre
el particular. Insisto por motivos prácticos: si un litigante tiene temor
de que le declaren improcedente su recurso, mal haría en obligar a
la autoridad a que le conteste porque en esa contestación sí le puede
desechar el recurso. Entonces por motivo de estrategia, en vez de obli-
gar a la autoridad a contestar la lleva a la negativa ficta y la autoridad
ya no tiene la oportunidad de desechar el recurso. Es este tema el
que hace discutible la tesis, dice: bueno, por qué tengo que contes-
tarle una cosa y no lo que yo quiero, si yo le iba a contestar por el
recurso de improcedencia. Pero insisto, mal que bien discutible o
no, así está el criterio jurisprudencial; también por eso, indepen-
266 Carlos de Silva Nava

dientemente de que resulte o no constitucional el precepto y el pro-

cedimiento, sí resulta conveniente desde el punto de vista de estrategia
procesal acudir a la negativa ficta, y por eso no se ha encontrado
ninguna tesis que analice esta figura, porque es prácticamente
imposible.

La positiva ficta resulta igualmente inconstitucional para aquél

al que le dan la razón, aun cuando no esté fundada y motivada,
pero si se afectaran derechos de un tercero a través de la positiva
ficta, entiendo que éste tiene la opción de acudir al amparo, incluso
reclamando la inconstitucionalidad de la ley, ya que se produce la
negativa. Creo que el tercero si podrá acudir a reclamar la inconsti-
tucionalidad de la ley en el caso de la positiva ficta. Pero en realidad
son tan raros los casos de positiva ficta y no sólo raros, sino que
generalmente no se presentan en más contenciosos, o sea que no
hay un tercero afectado, y eso también motiva que en la práctica
no se planteen esos casos.

Eventualmente puede presentarse, por ejemplo, que yo haga

una solicitud en materia turística, y que esté afectando a una conce-
sión anterior. Pido una autorización que ya está concedida a otro
particular; la autoridad me contesta, se entiende concedida a mí
por positiva ficta, y el otro dice: no se la podías conceder ni por posi-
tiva ficta ni por ninguna otra, porque el titular de la concesión soy
yo. Puede darse el caso, pero estamos conjeturando; en la práctica
es poco frecuente, es decir, puede darse en teoría.
 Las libertades del artículo 24

A rtículo 24:

Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le

agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto
respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados
por la ley.

Todo acto religioso de culto público deberá celebrarse precisa-

mente dentro de los templos, los cuales estarán siempre bajo la vigi-
lancia de la autoridad; se establecen dos tipos de libertades, la
primera es la libertad de creencias en materia religiosa y la segunda
se refiere además de la creencia en sí misma, a la práctica de un
culto determinado.

267
268 Carlos de Silva Nava

En cuanto al primer aspecto, a la libertad de creencias, la Cons-

titución no establece ninguna limitación. Las limitaciones se esta-
blecen en el segundo aspecto, en lo que se refiere a la libertad de
cultos, ya que queda prohibido el culto público a no ser que se pro-
duzcan dentro de los lugares idóneos para ello, como son los templos;
además del culto en el domicilio, claro que está permitido, pero
aun así existe una posible limitación, que consiste en que a través
de la práctica del culto se produzcan actos que constituyan delitos
o faltas penados por la ley. Por ejemplo, sería absurdo dar una liber-
tad de culto a una religión que permitiera los sacrificios huma-
nos, o que incurriera en un delito penado por la ley. Éste, como
otros artículos, que establecen algunas limitaciones en materia de culto
religioso, de cuestiones clericales, educativas, etcétera, se discuten
y se seguirán discutiendo, pues obedecen a problemas que de hecho
permanecen en la Constitución, al igual que otros preceptos, como
es el caso del tercero constitucional. El Estado no ha sido muy
rigorista en la aplicación de estas limitaciones y en la medida en
que no ha sido demasiado riguroso las cosas han ido marchando
sin mayor problema.

En el artículo 16 constitucional se incluyó otra garantía de

libertad que no es que sea nueva sino que con motivo de que en los
artículos 25 y 26 de la Constitución se establecen nuevos precep-
tos relativos a la rectoría económica del Estado, las garantías que
contenían estos preceptos pasaron a formar parte del artículo 16.
No son nuevos en contenido, el contenido es idéntico, la única
novedad es que están ubicados en un numeral distinto. El párrafo
 Curso de Derecho Constitucional 269

tercero del 16. dice: “La correspondencia que bajo cubierta circule
por las estafetas estará libre de todo registro y su violación, será
penada por la ley”.

Se establece aquí la libertad de correspondencia, en concreto

no se establece ninguna restricción o posibilidad de limitación a la
garantía; no está sujeta a problemas de interés social, de moral, de
orden público, como algunas otras que consideran la posibilidad
de alguna limitación por esos motivos. Esa garantía es absoluta: el
correo es inviolable, y no sólo se establece la inviolabilidad de
la correspondencia, sino que de manera obligatoria establece que
será penada por la ley, es decir, se establecerá como delito cualquier
violación al sistema de correspondencia. Si no se admite la posibili-
dad de alguna restricción no habrá nada que justifique la violación
de la correspondencia, que sabemos en algunos casos se produce,
por ejemplo, en los centros penitenciarios, donde es muy frecuente
que se vigile la correspondencia de los presos. Con muy buena volun-
tad podrán alegarse motivos de seguridad dentro del penal, como
evitar la posibilidad de evasión; esas son muy buenas intenciones,
lo cierto es que el precepto constitucional no autoriza en ningún
caso la violación a la correspondencia, entonces, ese tipo de viola-
ción sí resulta, valga la redundancia, conculcatorio de esta garantía.

Vamos a entrar al estudio de las llamadas garantías de seguridad

jurídica, por las que nos hemos dado cuenta que el Estado se obliga,
se compromete frente a los particulares a respetar una esfera mínima
de derechos. Pero también existen situaciones en que por motivos
270 Carlos de Silva Nava

permisibles es factible que el Estado interfiera en el ejercicio de

derechos, y aún los limite. Es necesario establecer no sólo las garan-
tías de igualdad o las garantías de libertad, sino precisar los requisi-
tos de fondo o de forma que debe cumplir el Estado para que no
resulte afectada la esfera jurídica de los gobernados, que esto no impli-
que violación de garantías, porque no basta declarar que hay una
esfera prohibida al Estado y otra esfera donde el Estado puede inter-
venir en las cuestiones particulares. El particular debe estar consciente
que en cierto momento el Estado puede afectar su estatus jurídico,
pero por razones de seguridad esta afectación del estatuto jurídico
del particular debe ser previsible; el particular en uso de su libertad
puede o no actuar en determinado sentido, pero debe estar consciente
de las posibles consecuencias de sus actos, para que así pueda co-
nocer con mayor precisión los alcances o consecuencias de su con-
ducta y determinar si es útil o conveniente la realización de un acto
determinado.

Por ejemplo, si no estoy consciente de un mínimo respeto a la

propiedad privada no voy a invertir todo mi dinero en una propie-
dad que podrá ser afectada en cualquier momento sin cumplir ningún
requisito, simplemente obedeciendo a la voluntad del Estado.
Si tengo dudas de que se va a respetar mi libertad de trabajo, si no
se van a respetar los frutos de mi trabajo, lo más probable es que
no me den muchas ganas de trabajar. Para el Estado es importante
garantizar esta seguridad jurídica, podrá venir una apatía, una falta
de realización de determinadas actividades, que traiga como con-
secuencia la desconfianza y crisis de tipo social, económica, etcétera,
 Curso de Derecho Constitucional 271

es decir, para el particular es muy importante que esté garantizada

su seguridad jurídica, pero también es importante para el Estado
la garantía de esa seguridad.

Lamentablemente en situaciones como las que vivimos todo

mundo parece estar de acuerdo en que una de las causas de los
problemas es precisamente la falta de credibilidad y esa falta no es
otra cosa que ausencia de garantías de seguridad jurídica para que
los gobernados puedan prever de manera adecuada sus actuaciones
de cualquier tipo. Pero en el ejemplo de actuaciones de naturaleza
económica que hemos comentado no quiere decir que al particular
no le puedan fallar sus previsiones, independientemente de que la
seguridad jurídica esté perfectamente organizada. Simplemente deci-
mos que debe haber un promedio aceptable en seguridad, tampoco
el Estado es adivino ni puede prever todo lo que va a pasar; pero el
Estado sí debe cumplir un mínimo de requisitos y formalidades.

Traducido al idioma común, diríamos que el sistema de seguri-

dad social consiste en una especie de saber a qué atenerse. Cuando
el particular sabe a qué atenerse frente a la actividad o la posible
intervención de la autoridad está frente a un sistema de seguridad
jurídica; el particular sabe que puede ser privado de sus derechos,
pero también sabe que para ello es necesario seguir un juicio ante
tribunales previamente establecidos, que se cumplan determinadas
formalidades del procedimiento; sabe que podrá ser sancionado
por la comisión de un delito, pero también que esto supone la reali-
zación del cumplimiento de ciertas formalidades, como averigua-
272 Carlos de Silva Nava

ciones de etapas procesales; que en ese procedimiento se establecen

recursos, medios de defensa, etcétera. El problema no reside en que
sea posible que el Estado afecte al particular, sino que el particu-
lar sepa a qué atenerse; si el Estado le dice al particular que cierta
actividad implica un delito y a pesar de ello se insiste en su reali-
zación, pues no debe extrañar al particular que resulte sancionado.
Pero si al particular no se le explica que algo es delito y después se le
sanciona, entonces sí hay una afectación al interés jurídico, y es
una de las causas de la teoría penal de porqué los delitos deben estar
tipificados y porqué las conductas deben corresponder exactamente
a dichos tipos para que puedan estimarse como delictivas.

Temas como el de la tipicidad de los delitos están íntimamente

relacionados con los sistemas de seguridad jurídica. Yo sé que si mi
conducta no está tipificada penalmente nunca podré ser sancio-
nado, pues sería violatorio de las garantías de seguridad jurídica.

Hay que recordar que antes de entrar al tema, cuando hablamos

de constitucionalidad de determinados actos o leyes, no era sufi-
ciente con que no parecieran inoportunos, absurdos, pocos prácti-
cos, etcétera, sino que debía acreditarse la oposición entre la ley o
el acto de que se trate respecto de algún precepto constitucional.
Desde un punto de vista práctico considero que no es prudente el
cambio constante de las leyes, ni en materia fiscal ni en ninguna
otra materia, estoy de acuerdo en que las leyes deben ser reformadas
en la medida en que la sociedad evoluciona y plantea nuevos proble-
mas, porque la Constitución no establece la periodicidad con que
 Curso de Derecho Constitucional 273

las leyes pueden o no cambiarse. No es prudente tanto cambio,

porque no por el hecho de que haya cambios podemos sostener
con un criterio estrictamente técnico que resulta inconstitucional
por ser violatorio de garantías individuales.

Examinaremos el artículo 14, que juntamente con el 16, presen-

tan más problemas de aplicación y de interpretación. Casi todos
los juicios de amparo, para decir que todos, independientemente de
que se señalen otros artículos o alguna otra garantía violada, todos
ellos contienen violaciones de los artículos 14 y 16. Ya casi es una
cuestión de machote invocar estos preceptos en la demanda de
amparo; tanto desde el punto de vista práctico hay que verlos con
todo detenimiento, porque insisto, de hecho son los que más pro-
blemas plantean cotidianamente. Vamos a dar una lectura total al
artículo 14 para después pasar a su análisis párrafo por párrafo,
porque incluso en el precepto se contienen diversas garantías:

— A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona

alguna.

— Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propie-

dades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos en que se cumplan las forma-
lidades esenciales del procedimiento, conforme a las leyes expedidas
con anterioridad al hecho.

— En los juicios del orden criminal, queda prohibido imponer

por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que
no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de
que se trata.
274 Carlos de Silva Nava

— En los juicios del orden civil la sentencia deberá ser conforme a la

letra o a la interpretación jurídica de la ley, a falta de ésta, se fundará
en los principios generales del derecho.

Como ven, se están estableciendo cuatro tipos de garantías,

todas ellas de seguridad jurídica: la primera es la de no aplicación
retroactiva de la ley; la segunda, la protección de los derechos contra
la privación de derechos o sometiéndolos a un procedimiento donde
se cumplan determinadas formalidades; después garantías especí-
ficas para los juicios criminales y, por último, garantías específicas
sobre la aplicación de la ley en los juicios civiles.
L ibro Tercero
 Las expectativas de modificación de la ley

L a primera garantía que establece el artículo 14 consti-

tucional es la no aplicación retroactiva de la ley. En primer
lugar debemos decir que en materia de aplicación retroactiva
podemos distinguir dos aspectos: leyes que en sí mismas son retroac-
tivas porque contienen preceptos que están afectando situaciones
pasadas, y leyes que no son en sí mismas retroactivas, pero que por
una incorrecta aplicación vienen a afectar situaciones que se produ-
jeron con anterioridad a la vigencia de esa ley, o sea, hay que distin-
guir la ley que es retroactiva en sí misma de la que sólo lo es por su
aplicación. En el primer caso estaremos frente a un tema de constitu-
cionalidad de leyes cuya defensa será el amparo contra la ley, en el
segundo, estaremos en presencia de un aspecto de mera legalidad y
el amparo solamente procederá contra la indebida aplicación de la
ley, dado que esta aplicación resulta retroactiva.

277
278 Carlos de Silva Nava

Este tema de la aplicación retroactiva de la ley suena a veces

muy sencillo y a veces es uno de los aspectos más difíciles de la
teoría jurídica; plantea muchas dificultades no solamente en las
definiciones doctrinarias sino en la aplicación práctica de los proble-
mas relativos. Aparentemente el problema se reduce, y conste que
digo aparentemente, a que las leyes empiezan su vigencia en una
fecha determinada ya sea porque así lo disponga el propio legislador
o porque operen las disposiciones generales en materia de vigencia
de una ley que en nuestro caso están contenidas en el Código Civil.

Decíamos que la ley empieza a regir o a ser vigente en una

fecha determinada y termina su vigencia cuando es abrogada o en
su caso derogada, pero esta declaración que suena tan lógica es una
mera apariencia, porque en la práctica jurídica no opera ni puede
operar así; de hecho, las leyes pueden aplicarse a casos anteriores a
su vigencia sin que por ello resulten retroactivas y además aunque
estén abrogadas o derogadas continúan teniendo vigencia por-
que siguen rigiendo todos los hechos o actos jurídicos que se produ-
jeron durante su vigencia. No es exacto que la ley abrogada o derogada
se acabe y haya que mandarla a la basura o meterla al archivero,
ponerle llave y no volverla a sacar, porque cada vez que se suscite
un problema relacionado con las situaciones jurídicas que se dieron
en el momento en que esa ley se aplicaba, en ese momento hay que
sacar la ley del archivero y seguirla aplicando en fechas posteriores;
o sea que uno de los primeros problemas es aprender que la vigencia
de la ley ni empieza el día en que se declara y entra en vigor ni
termina en que ésta es abrogada o derogada o modificada. Se supone
 Curso de Derecho Constitucional 279

que esto es lo que dice la doctrina jurídica, podemos, en casos concre-

tos estar en desacuerdo, pero en términos generales se supone que
la modificación de las leyes obedece a la necesidad de perfeccionarlas
o bien de adaptarlas a nuevas situaciones que no habían sido pre-
vistas por la legislación anterior. Desde un punto de vista doctrina-
rio sería absurdo pensar que se permite la reforma de la ley para
que esto implique un retroceso jurídico o una regulación más defi-
ciente que la que ya existía; por error humano no negamos la posibi-
lidad de que exista este fenómeno, pero debemos aceptar como
regla general que la modificación de las leyes obedece a necesidades
sociales y al perfeccionamiento del sistema del orden jurídico.

Si el automóvil es una extensión del domicilio y si para revisar

o esculcar un automóvil se requiere orden de cateo, debe aclararse
que en realidad no existe base jurídica alguna para estimar que el auto-
móvil sea tal cosa. El automóvil no corresponde a ninguna de las
definiciones que de domicilio se han dado en leyes relativas, salvo
que se tratara de un trailer donde materialmente viviera la persona,
pues el concepto normal de vehículo que tenemos no tiene ningu-
na correspondencia con el concepto de domicilio, ya que no es ni el
lugar donde normalmente se habita ni lugar de la residencia prin-
cipal de los negocios de la persona ni puede entenderse que sea el
domicilio convencional para determinados efectos legales, como
pudiera ser el de oír notificaciones. Pero esto no quiere decir que
el automóvil no esté protegido, no por el hecho de ser domicilio,
sino porque es una posesión y según el artículo 16 quien vive
en un vehículo puede entenderse que es su domicilio, pero sería
280 Carlos de Silva Nava

un caso excepcional. El problema de esta garantía es el aspecto que

estamos tratando, la inmediatez de la violación. Volvemos a lo mismo
cuando se produce la violación, pues es difícil encontrar medios
de defensa que operen de inmediato; por ejemplo, se dan casos de
retenes, ya sea policíacos, del ejército o de otras instituciones que
en carretera o en determinados puntos de ciertas ciudades realizan
inspecciones de vehículos, entre otras finalidades con motivo de
encontrar armas; independientemente de que la intención sea buena,
lo cierto es que sí implica una violación al artículo porque está
afectando las posesiones sin orden escrita de autoridad competente.
El problema es que cuando uno enfrenta la situación ante un pelotón
armado no le puede decir "ahorita vengo, voy a pedir amparo”; lo
que hace es abrir el automóvil y por mala suerte si trae algo, pues
ya sabe a lo que se atiene, pero una cosa es la situación de hecho y
la dificultad.

SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY

La ley nueva es mejor que la ley anterior, y es deseable que esa ley
nueva sea aplicable al mayor número posible de casos, aun a situacio-
nes que se produjeron bajo la vigencia de la ley anterior, porque si
la ley nueva es mejor lo deseable es que tenga un mayor campo de
aplicación que la ley jurídica o técnicamente inferior. Por eso decía-
mos que en ocasiones es deseable que la ley opere sobre el pasado
porque con ello se cumple el perfeccionamiento del sistema jurídico,
como también que una ley siga operando sobre el futuro a pesar de
estar abrogada porque a través de ello se mantiene un principio
 Curso de Derecho Constitucional 281

de seguridad jurídica; el problema es determinar cuándo es posible

que la ley opere sobre el pasado y cuándo es factible que siga operando
sobre el futuro sin que se planteen los problemas de retroactividad,
que no son otra cosa que los conflictos de leyes en el tiempo.

Si bien es deseable que la ley nueva se aplique al mayor número

de casos, esto debe tener una limitación. Sobre este tema se han
elaborado muchas doctrinas, existen diversas escuelas, imposible
analizarlas todas, determinando cuándo por motivos de seguridad
jurídica la ley no debe aplicarse al pasado, aun cuando se considere
mejor. Si la aplicación al pasado no afecta la seguridad jurídica
debe aplicarse, al menos doctrinariamente; pero si afecta la seguri-
dad jurídica no debe aplicarse al pasado, o sea, a la inversa, la ley
anterior debe seguir surtiendo efectos a pesar de haber sido abro-
gada, derogada o modificada. Estas teorías han partido de distintas
situaciones, pero como veremos al final, aún con diversa terminolo-
gía parece que en el fondo todos están de acuerdo en cuál es la esfera
que deber ser respetada por una u otra ley, la anterior o la nueva.

LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

La teoría clásica nos habla de derechos adquiridos, de expectativas

legales y facultades legales. Derecho adquirido es aquél que dentro
de la vigencia de una ley se obtiene, se hace completo y se incorpora
al patrimonio particular. Quizás actualmente sería más prudente
hablar de estatus jurídico, lo que pasa es que en la época de esa teoría
clásica estaban en boga las teorías patrimonialistas y por eso se
282 Carlos de Silva Nava

hablaba de ingresar al patrimonio, pero traducido a términos

modernos sería cuando ya forma parte de mi acervo, no sólo patrimo-
nial desde el punto de vista económico sino de mi estatus jurídico
en general, todo tipo de derechos patrimoniales. No estamos ante
un problema de recursos, claro que la aplicación retroactiva no podrá
darse en un caso de recursos. La regla establecida por la doctrina y
por la jurisprudencia es que en materia procesal no se adquieren
derechos, es decir, las leyes procesales son de aplicación inmediata;
claro, esa es la regla general, porque cuando ya se han adquirido
determinados derechos, éstos no pueden ser afectados por la nueva
ley. Se puede aplicar de inmediato la nueva ley procesal sin que
esto implique aplicación retroactiva, porque con el Código de Proce-
dimientos actual, por poner un ejemplo, de obtener el día de maña-
na una sentencia desfavorable, tendría el derecho de apelarla; pero
sucede que estamos diciendo que tengo una expectativa de ley; si
antes de que se produzca la apelación cambian la ley, ya no puedo
apelar, aunque mi proceso haya estado en trámite, cosa más discuti-
ble si ya interpuesta la apelación viene la reforma, pues igual hay
quienes dicen que aun así se puede aplicar retroactivamente.

Como ustedes recordarán, cuando no hay un derecho que haya

entrado a mi patrimonio, a mi estatus jurídico, sino la posibilidad
de que eventualmente adquiera yo algún derecho, por ejemplo, estoy
en condición de heredar a mi padre, pero mientras él no muera no
he adquirido ningún derecho concreto, él podrá hacer el testamento,
podrá cambiarlo, podrán pasar muchas circunstancias, ya tengo la
esperanza de heredarlo, pero no está en mi patrimonio, en mi estatus,
 Curso de Derecho Constitucional 283

no es un derecho establecido; esa es una mera expectativa y la facul-

tad legal es la posibilidad de realizar una actuación apoyándome
en una autorización que al respecto la ley contemple. Por ejemplo,
podría tener la facultad legal de establecer una negociación, pero
mientras no lo haga y esa facultad no se ejerza no podemos hablar
de un derecho adquirido. Algunas variantes de la teoría clásica, por
razones prácticas subsumieron los conceptos de facultad legal, y de
expectativa de derecho, porque en el fondo es lo mismo, simple-
mente algo que puede ser pero que no se ha concretado, que no
se ha producido en la realidad.

Bonecasse no emplea la terminología de derechos adquiridos,

expectativas de ley, sino de situaciones jurídicas abstractas y situacio-
nes jurídicas concretas. Normalmente las leyes establecen cuestiones
abstractas, generalmente impersonales, es decir, salvo casos de excep-
ción las llamadas leyes autoaplicativas, pero por regla general la
norma permanece en el campo de lo etéreo, como que no le importa
mucho lo que diga la ley mientras no se enfrente al problema. Esas
son situaciones jurídicas abstractas, pero ya sea por un acto jurídico,
por un hecho jurídico, por una actuación de la autoridad o cualquier
circunstancia, esa ley opera en la práctica y se hace concreta; entonces
deriva un estado, una situación jurídica concreta, con derechos y
obligaciones específicas.

La ley dice que el contrato de compraventa de inmuebles debe

reunir tales o cuales requisitos. A mí, que no estoy celebrando ningún
contrato sobre compraventa de inmuebles, como que me tiene muy
284 Carlos de Silva Nava

sin cuidado el tipo de requisitos que establezca o no la ley; para mí

es una declaración abstracta que en nada me afecta, pero cuando
tenga que cerrar un contrato, cuando ciertas autoridades me exijan
ciertos requisitos para la operancia o reconocimiento de este con-
trato, para entonces ya se creó una acción concreta y hay un contrato
específico, no la idea abstracta del contrato: mi contrato desde tal
fecha, celebrado con fulano de tal, la situación abstracta se hizo
concreta, dice Bonecasse; la ley no puede cancelar las situaciones
jurídicas concretas, pero sí las situaciones jurídicas abstractas.

Vean ustedes que con distinta terminología nos está diciendo

lo mismo que decía la teoría clásica: cuando un derecho entra en mi
patrimonio es precisamente eso. Como ven, si no nos ponemos muy
rigoristas, independientemente de la terminología hay una coinci-
dencia en las finalidades de estas dos teorías que son las más comen-
tadas, pero que en realidad parten de los mismos supuestos.

BENEFICIO DE LA RETROACTIVIDAD

El límite a la retroactividad es la seguridad jurídica; ¿la seguridad

jurídica de quién? la seguridad jurídica del gobernado; entonces,
¿qué es lo que no se puede afectar por la nueva ley?: los derechos o
situaciones que ya entraron al patrimonio o al estatus jurídico del
gobernado y en lo demás no hay inconveniente constitucional o legal
para que la ley sea aplicada al pasado, pero esa aplicación está prohi-
bida cuando es en perjuicio; cuando es en beneficio no está prohibi-
da, por ejemplo, en materia penal: se ve cuál es la ley más benéfica
 Curso de Derecho Constitucional 285

para el reo y se le puede aplicar la anterior o posterior, simplemente

atendiendo al mayor beneficio que pueda darle. En algunas
ocasiones, cuando hay contrapartes, el beneficio a uno será perjuicio
a otro, pero en casos como la materia penal sí es posible la aplicación
retroactiva con la sola condición de que no se produzca un daño
mayor en la aplicación de la nueva ley. También en este caso nos
detendremos a ver algunos aspectos que pudiera plantear la doctri-
na penal.

Como ven ustedes, el problema de la retroactividad solamente

se refiere a las situaciones jurídicas que están en curso o que son
de tracto sucesivo, ese lapso en que deja de tener vigor una ley y
entra en vigor la nueva, porque a lo ya consumado no tiene por
qué aplicarse una ley posterior. Lo que no ha empezado a producirse
tampoco plantea ningún problema, pues se le aplica la ley vigente
en el momento en que se produce la situación jurídica determinada;
el problema está en los actos de transición, cuando existe el proble-
ma de tracto sucesivo. Yo adquiero un bien bajo la vigencia de la ley
anterior, y aunque el contrato se haya cerrado, ese contrato surte
efectos ya que con base en él me estimo propietario desde el día
que adquirí el bien; me sigo estimando propietario por un lapso
indefinido, hasta que por cualquier motivo jurídico pierda la propie-
dad; esas consecuencias de tracto sucesivo son las que hay que vigilar
cuando se produce un cambio de legislación.

La Suprema Corte de Justicia por tradición, que no es desde

luego una cosa obligatoria pero por tradición, ha seguido las teorías
286 Carlos de Silva Nava

de los derechos adquiridos y expectativas adquiridas. Si ustedes

analizan las tesis, las ejecutorias que se han producido en materia
de retroactividad, en un 99.9% la terminología que se emplea es
la de la teoría de derechos adquiridos y expectativas legales. No es la
más novedosa, hay otras más nuevas, pero eso no es grave y si aten-
demos a que pasa lo mismo con las teorías nuevas que con las de
Bonecasse y los derechos adquiridos, con terminología más compli-
cada se está llegando exactamente a la misma conclusión. Por eso y
además porque nuestra idea es más práctica que doctrinaria, no
vamos a pretender hacer un análisis total de todas las doctrinas,
sobre todo cuando la que opera en la práctica es la de los derechos
adquiridos; simplemente voy a hacer referencia a otra doctrina que
es la de Paul Roubiere, que al menos en México tengo entendido
que ha sido mal interpretada y esas malas interpretaciones no sólo
han trascendido en el aspecto doctrinario.

LAS TESIS DE PAUL ROUBIERE

Nuestros tratadistas hacen críticas en mi concepto muy mal funda-

das contra Roubiere, además de que se ha pretendido orientar ciertos
criterios con base en esa mala interpretación. Quienes más han
insistido en esta teoría son los fiscalistas. Dicen que esta tesis debe
aplicarse quizás a todas las ramas, pero que debe tener una aplica-
ción especial en materia fiscal; incluso hay algunas sentencias del
Tribunal Fiscal de la Federación que por seguir esta interpretación
han resultado en mi concepto violatorias de garantías. La teoría ha
sido acusada de simplista, porque distingue tres tipos de actos para
 Curso de Derecho Constitucional 287

efecto de determinar porqué una ley se aplica o no retroactivamente:

actos pretéritos, actos pendientes y actos futuros. Les gustan los latinaz-
gos como a muchos tratadistas y hablan de facta pretérita, facta
futura y facta pendencia; y dicen en la primera parte: en teoría los
actos pretéritos ya están agotados, no hay problemas; los actos futu-
ros no se han producido, no hay problema; el problema está en los
facta pendencia, en el acto pendiente, que es el que está en tracto
de formación y que se sigan produciendo las consecuencias jurídicas.
Entonces dice Roubiere: si ponemos una línea divisoria en la fecha
en que entra en vigor la ley, lo que se realizó antes se rige por la ley
anterior y lo que se realizó después se rige por la ley posterior. Así
vista la doctrina nos parece realmente absurda y criticable, que es
la crítica que le han hecho tratadistas mexicanos y otros, y precisa-
mente por ello les ha gustado a los fiscalistas, porque se ha discutido
hasta qué punto es factible adquirir o no derechos en materia fiscal.
Por ejemplo, de acuerdo con la ley vigente tengo que pagar una tasa
de cincuenta por ciento sobre ciertos ingresos; si el año que entra
la suben al sesenta por ciento no puedo alegar que adquirí el derecho
de por vida a pagar siempre sobre la misma tasa o de acuerdo con
la misma tarifa; las leyes fiscales pueden ir modificando el estatus en
que se diga que la aplicación de esas leyes produce derechos adqui-
ridos. Claro que sobre lo ya pagado o sobre lo ya adeudado no hay
problema, incluso según las ideas de Roubiere serían actos preté-
ritos: a lo que yo gané el año pasado se le aplica la ley del año pasado,
pero a lo que gané este año ¿qué se le va a aplicar, la ley de este año
o la del año pasado? la de este año, dicen, porque tú no adquiriste
derechos conforme a la ley del año pasado, y en materia fiscal no se
288 Carlos de Silva Nava

adquieren derechos. Eso de que en materia fiscal no se adquieren

derechos sonaba para algunos un poco dogmático y por eso les pare-
ció que el problema se resolvía con la tesis de Roubiere: en materia
fiscal los impuestos que se produjeron el año pasado ya son facta
pretérita, los de este año son facta pendencia, se les va a aplicar la ley
de este año, a y los del año que entra pues no sabemos, esos son
facta futura. ¿Qué es lo que tratan de decir? con toda sencillez, que
en cada año o en cada período fiscal, en cada ejercicio fiscal se apli-
que la ley vigente, si el asunto se produjo hace cinco años se aplicará
la ley vigente hace cinco años, si se produjo el año pasado, se apli-
cará la del año pasado, si es la ley de este año, se aplica la de este
año, y si se produjo o se va a producir el año que entra, pues ya
veremos cuál es la ley que esté vigente. Así visto el asunto, nos parece
muy correcta la tesis y muy correcta su aplicación a la materia fiscal
que plantea problemas distintos a los que pueden plantear otras mate-
rias como la civil o la penal, pero es que los problemas fiscales no
siempre se agotan en un ejercicio fiscal. Por ejemplo, los derechos
de amortización por deducción a veinte años, ¿cuál es la ley que se
va a aplicar en cada uno de esos años? la ley en que se originó el
derecho a la deducción o este derecho a la deducción se va a ir refor-
mando conforme a la ley; quizás anualmente, por un exceso de
gusto reformista, como se planteaba; y entonces a la misma deduc-
ción se le van a aplicar veinte leyes distintas respecto a la misma
amortización y no puede decirse que en derecho fiscal se adquieran
o no se adquieran derechos porque ese ya es un acto que se hizo
concreto.
 Otras consideraciones técnicas de Roubiere

L a ley puede volver con el pasado y decíamos que

últimamente ha tenido cierto auge en algunos países la
teoría de Roubiere, que parte de la existencia de hechos pasa-
dos, que están en transcurso o que están pendientes, y hechos futuros,
teoría que muchos tratadistas consideran que es muy simplista, y
en realidad sí lo es, lo que pasa es que no se agotan ahí los
puntos de esta teoría. Su autor quien hace referencia a otro factor
que es indispensable considerar para un correcto entendimiento
de la doctrina: se refiere al hecho constitutivo del derecho, o sea
que sólo debe verse la época en que se produce o se están produ-
ciendo determinados elementos jurídicos; no está refiriéndose a
un factor según el cual hay que determinar el momento en que el
derecho se constituya y en las situaciones en trámite, lo que él llama
facta pendencia; no sólo hay que ver en qué momento se constituye

289
290 Carlos de Silva Nava

el derecho, sino qué tipo de leyes son las que plantean el proble-
ma, si son leyes de naturaleza procesal o son leyes que van al fondo
del asunto; cuando sea constitutivo el derecho ya se ha dado el fenóme-
no y no puede haber aplicación retroactiva, cuando el derecho no
se ha constituido entonces sí puede haber aplicación retroactiva.
En la teoría de derechos adquiridos se dice que cuando el derecho
se ha constituido ha entrado al patrimonio o estatus jurídico de la
persona, por lo que ya no debe aplicarse la ley de manera retroactiva,
que entonces el derecho debe ser respetado por las legislaciones
posteriores, y esa distinción que hace entre las leyes procesales o
leyes sustantivas es una distinción que también ha aceptado la teoría
clásica de los derechos adquiridos en cuanto da un tratamiento dis-
tinto a las leyes procesales y como regla general sostiene que en mate-
ria procesal no existen problemas de retroactividad.

CASOS DE APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY

El primero que empezó a emplear esta tesis fue precisamente el Tribu-

nal Fiscal de la Federación y con motivo de sus criterios y desde
luego de los casos concretos de la Segunda Sala, hizo un estudio
de distintas teorías; el caso concreto era un caso interesante en la
Ley del Impuesto sobre la Renta de aquella época. Esta ley ha tenido
frecuentes modificaciones pero en esa etapa había una figura que se
llamaba, si mal no recuerdo, los créditos comerciales. Ni soy perito
en contabilidad ni le entiendo mucho al tema, pero lo poco que
puedo captar es que hay ciertas operaciones en algunas empresas
que tienen en libros un valor distinto a la operación real, es decir,
 Curso de Derecho Constitucional 291

hay una inconformidad entre aspectos estrictamente contables y

aspectos reales. En el caso concreto una empresa había absorbido
a otra, es decir, compró sus acciones, se adueñó de la otra empresa y
se fusionaron en una sola los valores en libros de ambas. Valían,
por decirles algo, cien pesos las acciones; pero en el mercado va-
lían diez mil pesos, es decir, al comprar las acciones de la empresa
habían costado cien pesos, en eso las adquieren sus accionistas,
pero la empresa adquiriente no las compró en cien pesos, las compró
en una cantidad mayor, y como la contabilidad de la empresa vende-
dora pasó a formar parte de la empresa adquirente o compradora,
resulta que no les checaban sus cuentas, porque según sus libros
habían adquirido un bien por cien pesos, pero habiendo pagado
una cantidad más considerable (a este tipo de diferencias es lo que
se llama, o se llamaba —no sé si todavía exista en la ley— la de los
créditos comerciales), la empresa adquirente estaba a su vez adqui-
riendo las utilidades de la empresa que adquirió. Entonces observen
ustedes el fenómeno al que se enfrentó la empresa: ella en vez de
erogar cien pesos erogó mil pesos, por así decirlo, pero al adqui-
rirla la empresa comprada tuvo una utilidad de novecientos pesos
y la que compró también tuvo una utilidad de novecientos pesos por
acción porque las vendió a sus socios en cien pesos y ahora las ven-
día en novecientos pesos, cantidad que la empresa adquirente tuvo
que pagar en impuesto sobre la renta sobre novecientos pesos de
cada acción. Era una ganancia en libros, pero en realidad no había
ninguna utilidad porque las dos empresas seguían valiendo lo mis-
mo; no había una utilidad real sino una utilidad aparente en libros.
292 Carlos de Silva Nava

Ahora bien, para nivelar este tipo de discrepancias contables

la Ley del Impuesto de aquella época señalaba que cuando se produ-
cían estos fenómenos se podría amortizar la diferencia en libros a
un plazo de veinte años y por tanto hacer deducciones a razón del
cinco por ciento de la diferencia total durante veinte años; a veces
con amortizar cada año el cinco por ciento durante veinte años que-
daban a mano el fisco y la empresa, ya tenía regularizada, por lo
menos para efectos fiscales, sus contabilidad; no se permitía una
amortización a plazo muy corto porque entonces había problemas
para Hacienda. En todos estos casos las empresas no recibirían un
centavo de utilidades porque todas se irían al pago de amortiza-
ciones, pero lo cierto es que las empresas se acogieron al sistema de
deducciones por amortizaciones: en el primer ejercicio deducían
el equivalente al cinco por ciento de la diferencia contable; en el
segundo el cinco por ciento de las diferencias contables, y al iniciarse
el tercer ejercicio sucede que modifican la Ley del Impuesto Sobre la
Renta disponiendo que quedan prohibidas las deducciones por
amortizaciones en el caso de crédito mercantil o comerciales (no
recuerdo como se llaman). La Secretaría de Hacienda dice: “los dos
años que ya amortizaste no hay problema, porque eso tuvo vigencia
en la ley anterior, pero de aquí en adelante ya no tienes derecho a
amortizar”.

La empresa consideraba que desde que celebraba la operación

había adquirido un derecho para la amortización por el término
de veinte años y que se estaba haciendo una aplicación retroactiva.
Según el criterio del Tribunal Fiscal que, insisto, no es ya una interpre-
 Curso de Derecho Constitucional 293

tación adecuada, puntualizó: las amortizaciones pasadas ya realiza-

das se rigen por la ley anterior y es muy correcto, pero como las demás
amortizaciones son hechos futuros y ahí no hay aplicación re-
troactiva, por tanto en materia fiscal no hay derechos adquiridos
independientes.

EL DEBATE SOBRE DERECHOS ADQUIRIDOS

En la Sala Administrativa se presentó un proyecto analizando el

problema desde el punto de vista de los derechos adquiridos que
es lo que tradicionalmente se había venido manejando, y en ese pro-
yecto se llegaba a la conclusión de que el criterio fiscal de que en esta
materia no se adquieren derechos no debe entenderse de manera
absoluta. Por ejemplo, las tesis que integran esa jurisprudencia se
refieren a casos como el de una persona que, estando sujeta a deter-
minada tarifa al año siguiente le cargan o le cambian la tarifa o la
tasa del impuesto y quiere seguir pagando como lo ha venido
haciendo. La Corte le dijo: “no se adquiere un derecho a pagar
siempre el mismo impuesto o el mismo monto, si se cambian las
leyes se cambia la aplicación de las tarifas de la base del impuesto o
bien del objeto del impuesto, o todo se puede cambiar”; no puede
sostenerse que alguien por el hecho de pagar un impuesto en un
ejercicio adquiera el derecho a pagar de por vida siempre la misma
cantidad o siempre sobre las mismas bases legales.

Posteriormente reconsideró la Corte: esta regla general de que

no se adquieren derechos se refiere a temas de otra naturaleza por-
294 Carlos de Silva Nava

que en materia fiscal sí hay derechos que entran al patrimonio de

los causantes. Además llegó a la conclusión de que en ese caso con-
creto, si la quejosa había adquirido el derecho a una amortización por
veinte años, ese cambio de la ley no impedía que a futuro no se le
permitieran las amortizaciones, pero las que eran consecuencia de
actos jurídicos realizados bajo la vigilancia de una ley en que estaban
permitidos. O sea, esta empresa particular no adquirió el derecho
a amortizar por dos años, que fue en última instancia lo que le per-
mitió Hacienda, adquirió el derecho para amortizar en veinte años
como producto de una sola operación jurídica con una sola conse-
cuencia y regida por una ley; se entiende que en todos sus aspec-
tos, porque si no se estaría dividiendo un acto jurídico que en sí es
indivisible, es una sola operación. En ese proyecto se decía que sí
había derechos adquiridos en materia fiscal. En el caso concreto
la empresa había adquirido el derecho a una amortización distri-
buida en veinte anualidades, y que por tanto había una aplicación
retroactiva de la nueva ley en perjuicio de esa empresa, pero como
estaba en boga la teoría de Roubiere sobre todo en materia fiscal,
en el momento de la discusión alguien opinó que si se aplicaba otra
teoría distinta a la de los derechos adquiridos, que además según
los fiscalistas era la que se adaptaba más a los temas de esta natu-
raleza, lo prudente sería hacer un nuevo estudio, pero con un enfoque
diverso, estudio que como se expresó en ese momento, probable-
mente llevaría a la conclusión de que no había aplicación retroactiva
de la ley.

Se elaboró un segundo proyecto, pero no analizando exclusi-

vamente la teoría de Roubiere, sino partiendo de distintas hipótesis,
 Curso de Derecho Constitucional 295

se estudió desde el punto de vista de la teoría de los derechos adqui-

ridos; desde el punto de vista de la teoría de Bonecasse, de las
situaciones jurídicas abstractas y concretas, y se estudió también
desde el enfoque de la teoría de Roubiere. La conclusión del pro-
yecto (que resultó aprobado por unanimidad, incluso por aquellos
que tenían ciertas dudas en la aplicación de las doctrinas) fue que
se aplicara cualquiera de las tres doctrinas. La aplicación era idéntica
porque para efectos de la doctrina de los derechos adquiridos, la
empresa había adquirido un derecho a amortizar; para efectos de
la doctrina de las situaciones jurídicas abstractas y concretas y a la
situación genérica abstracta de la ley, se había concretado el derecho
a través de las operaciones comerciales realizadas por la empresa, y
que en la teoría de Roubiere se estaba en situación de derechos pen-
dientes, de facta pendencia o en transcurso, respecto de los cuales
ya se habían consumado no las consecuencias, pero si el hecho
constitutivo del derecho; en fin, ya se había constituido un dere-
cho a la amortización por un periodo determinado de tiempo, lo
cual demuestra que en la mayoría de las discusiones doctrinas sobre
estos temas todas las explicaciones son meramente terminológicas,
ya que por distintos caminos llegan a la misma conclusión. El proble-
ma no estriba en encontrar una definición terminológica o adecuada
de este tipo de fenómenos; el problema principal es poder definir
en los casos prácticos cuándo se han constituido derechos y cuándo se
está en casos de meras expectativas. En la Constitución la dificul-
tad estriba no en la elaboración de teorías, sino en la aplicación a
los casos prácticos de uno u otro criterio que, en lo general, todos
son coincidentes.
296 Carlos de Silva Nava

EL ARTÍCULO 14 Y LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY

El primer párrafo del artículo 14 expresa de que a ninguna ley podrá

dársele efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o sea que
la garantía permite oponerse a la aplicación retroactiva de la ley en la
medida en que ésta cause perjuicio a un gobernado independien-
temente de aspectos doctrinarios. Tal como se encuentra concebida
en la ley, no existe inconveniente en aplicar la ley retroactivamen-
te, pero en beneficio del interesado; podrá o no ser legal o correcto,
pero no resulta violatorio de la garantía. Claro que en los casos en
que hay intereses encontrados la aplicación retroactiva en beneficio
de una de las partes resultará en perjuicio de su contraparte, pero
en los casos en que no hay contraparte, por ejemplo, en una relación
directa entre Estado y particular, no hay impedimento para que se
aplique retroactivamente la ley, pero tampoco hay obligación por
parte de los Estados para aplicarla retroactivamente. Una cosa es
que no se ejerza la garantía cuando no se causa perjuicio y otra que
se tenga el derecho a su aplicación cuando es más favorable; ese
derecho no está contemplado en la Constitución.

Si la autoridad favorece al particular ello deberá darle mucho

gusto, pero si no lo favorece no puede alegar, con apoyo en el artículo
14, que se está violando en su perjuicio una garantía individual.
Claro que puede darse el caso en leyes secundarias que se establezca
la obligación de aplicar retroactivamente una ley cuando resulte en
beneficio del particular, esto acontece en materia penal. Pero obser-
ven que este derecho a la aplicación de la ley más favorable, no se
 Curso de Derecho Constitucional 297

encuentra establecido en el artículo 14, está prescrito en el Código

Penal. Si a un reo no le aplican la ley más favorable podrá alegar la
violación del artículo relativo al Código Penal, pero no la violación
del párrafo primero del artículo 14 constitucional porque no le
está dando ningún derecho. Al violarse el Código Penal en la aplica-
ción de la ley se está violando el artículo 16 por indebida fundamen-
tación, pero no el párrafo primero del citado artículo 14.

También pueden plantearse algunas variantes atendiendo a la

naturaleza de las leyes. Las normas de naturaleza procesal tienen tra-
tamientos especiales, aunque en realidad no es que tengan tratamien-
tos especiales, lo que pasa es que al aplicarse los criterios de una
doctrina determinada se puede llegar a distintas conclusiones según
la naturaleza de la ley de que se trate; pero no violadas como caso
de excepción, sino siendo analizadas con las mismas reglas de la
teoría, porque según la doctrina tradicional de derechos adquiridos
las leyes procesales sí pueden aplicarse retroactivamente. Como ya
hemos expuesto, por regla general no se adquieren derechos en
materia procesal, puede haber derechos adquiridos cuando el fenó-
meno procesal ya se ha concretado en la práctica, pero no puede
sostenerse que un aspecto procesal que no se ha hecho concreto
me haga adquirir determinados derechos. Las leyes procesales se
apoderan de la relación jurídica tal como está en el momento en
que se produce, por tanto, no hay un problema de aplicación retro-
activa, no puede pedirse que se siga el procedimiento de acuerdo
con una ley que ya ha sido derogada o abrogada, tendrá que regirse
por la ley nueva porque la anterior, insisto, no otorgó o no dio
298 Carlos de Silva Nava

derechos. La ley procesal podrá afectar retroactivamente aspectos

procesales pero no derechos sustantivos que se consolidaron de
acuerdo con la aplicación de normas procesales, o bien cuando la
situación abstracta procesal ya se ha hecho concreta.

Hay que determinar en cada caso si se han adquirido derechos

o se está en el caso de simples expectativas. Supongamos que estoy
litigando un asunto en primera instancia y el código prevé que
contra la sentencia de primera instancia procede un recurso de ape-
lación, más antes de que yo agote los recursos se modifica la ley, y
se dice que contra ese tipo de sentencia no procede recurso alguno;
me dictan sentencia y quiero promover apelación; me dicen: la apela-
ción no procede porque la ley lo prohíbe… es que inicié la primera
instancia, diría yo, antes de que se modificara la ley y ya había adqui-
rido el derecho antes de la sentencia; si me fuera desfavorable podría
apelar, y me dicen no, usted no adquirió el derecho, tenía una expecta-
tiva a apelar en caso de que perdiera, pero no se había materializado
la apelación. Hay quien opina que aun cuando ya se ha agotado la
apelación se convierte en improcedente por aplicación de la nueva
ley, eso lo veo un poco más rígido, pero hay quien sostiene puntos
de vista como ese. En el mismo proceso o procedimiento se da el
fenómeno de que la ley entre en vigor cuando está a medias, enton-
ces, la mitad ya está actuada y la siguiente mitad por actuar; supongo
que hay que respetar lo actuado, pero aplicar lo nuevo a todas las
decisiones posteriores, bueno, no dudo que haya habido una tesis
en ese sentido, pero no es el criterio que ha predominado en materia
penal; quizás en algún caso se trataba de alguna cuestión muy espe-
cial o de alguno que planteaba situaciones específicas.
 Curso de Derecho Constitucional 299

En materia procesal la ley nueva es de aplicación inmediata,

esa es la regla general, pero no es una regla absoluta. En la práctica
la existencia de los artículos transitorios resultan inconvenientes,
pues los problemas subsisten cuando el transitorio prevé una transi-
toriedad que implique aplicación retroactiva de la ley, lo cual resulta
inconstitucional por ser violatorio del 14. Es decir, puede darse el
caso de que pretendiendo resolver la transición entre las dos leyes
se haga de tal forma que se destruyan derechos adquiridos por las
disposiciones del transitorio, en cuyo caso éste resultará inconstitu-
cional; es decir, que desde el punto de vista de legalidad el transitorio
es útil y cómodo, pero desde el punto de vista constitucional no todos
los problemas se resuelven a base del establecimiento de transitorios.

Otro problema es aquel de que las leyes de orden público sí

pueden aplicarse retroactivamente sin que pueda estimarse violada
la garantía, porque según algunos tratadistas e incluso algunas tesis
que en cierta época llegó a pronunciar la Suprema Corte, los particu-
lares no adquieren derechos frente al orden público y si no se adquie-
ren derechos frente al orden público las leyes que tienen esta
cualidad podrán aplicarse a situaciones pasadas. Este aspecto de
las teorías, además de ser sumamente complicado en su manejo,
desde mi punto de vista plantean un tema de inseguridad jurídica
porque en primer lugar, ¿quién es el que va a definir el alcance de la
ley respecto a temas de orden publico? Lo que para algunos será un
grave problema de orden público para otros podrá no serlo, y si
dejamos esto al gusto del Estado la garantía sale sobrando, porque
siempre que el Estado quiera aplicar retroactivamente una ley le agre-
300 Carlos de Silva Nava

gará un párrafo a su resolución, diciendo que lo hace porque es

de orden público; y podrá discutirse si tiene razón, pero por lo pron-
to está encontrando un fundamento para la aplicación retroactiva
de la ley en un aspecto demasiado subjetivo, como es determinar si
una ley tiene ciertas características de orden público. Aceptar este
punto de vista es muy riesgoso y complica la teoría que ya de por sí
es complicada para manejar casos prácticos; al incluir además temas
tan abstractos como son las ideas de orden público, creo que se
rompería el sistema de equilibrio de seguridad jurídica, que es lo que
persigue la garantía, independientemente de que el artículo 14 es
tajante al señalar que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo, y
no está aceptando excepciones.

Se llegaría a extremos como el de las leyes que regulan relacio-

nes familiares, al estimarse de orden público la paternidad, filiación,
matrimonio, divorcio, parentesco, etcétera; que por el solo hecho
de ser de orden público no se adquieren derechos de orden familiar,
no tengo derecho a que mis parientes tengan cierta relación y yo
ciertas obligaciones; que si mis hijos son legítimos o son ilegítimos,
que si el matrimonio es válido, que si no lo es, etcétera. Podríamos
decir que nadie tiene un derecho adquirido en materia de relaciones
familiares y el hijo legítimo puede resultar de repente ilegítimo y el
matrimonio que era válido resulte no válido, etcétera. Insisto, no
porque sean de orden público, como la ley que rige las relaciones
familiares, podemos sostener que no se adquieren derechos.
 Sobre el acto de molestia (artículo 16)

S i se meten a mi casa para realizar algún cateo o alguna

visita de inspección de manera indebida, no me están pri-
vando de mis derechos de propiedad ni me están privando de los
derechos de posesión respecto del inmueble. Simplemente están
causando una molestia en mis posesiones, caso en el que tiene aplica-
ción el artículo 16, pero no el artículo 14. Claro que todo acto de
privación es un acto de molestia, pero no todo acto de molestia es
un acto de privación; o sea que cuando hay privación así como
cuando hay molestia es necesario que el acto provenga de autoridad
competente y que se encuentre emitido por escrito y adecuadamente
fundado y motivado. Por ende, cuando sólo se trata de molestia y
no de privación no es requisito indispensable disponer de la garantía
de audiencia, porque la garantía de audiencia únicamente protege
los actos de privación; esta distinción explica algunas tesis de juris-

301
302 Carlos de Silva Nava

prudencia y varias sentencias de la Suprema Corte y de Tribunales

Colegiados.

En alguna ocasión se discutía la constitucionalidad de las me-

didas precautorias en materia civil; se planteó el caso concreto de
los embargos precautorios en juicios ordinarios, o de la primera
fase del procedimiento previo al emplazamiento en los juicios ejecu-
tivos. Antes de emplazar se procede a la afectación de determinados
bienes que habrán de garantizar los créditos que serán discutidos du-
rante el procedimiento, entonces se dijo: se procede a la determi-
nación definitiva sobre el crédito a resolver después del procedimiento
en el que el demandado va a ser oído, tendrá oportunidad de ofrecer
pruebas, presentar alegatos, etcétera, pero la afectación a sus bienes
a través del embargo se está produciendo de manera inmediata, sin
otorgarle de manera previa la garantía de audiencia; entonces se
sostuvo que los preceptos que autorizaban medidas de esa naturaleza
eran inconstitucionales. La jurisprudencia se estableció o se sentó
en el sentido de que el embargo no era un acto privativo de dere-
chos, pues no se estaba resolviendo en definitiva sobre la privación
de la propiedad o de la posesión, ya que era una medida transitoria
sujeta al resultado del juicio en el que va a ser oído el particular, y
en esa medida bastaba que la orden de embargo proviniera de auto-
ridad competente, constara de documento escrito y estuviera debi-
damente fundada y motivada en preceptos legales.

Es muy importante la distinción entre el acto de privación y el

acto de simple molestia. Claro que las leyes secundarias podrán
 Curso de Derecho Constitucional 303

otorgar la garantía de audiencia o establecer un procedimiento a

través del cual pueda ser oído el afectado sin que la Constitución
lo exija. Según la Constitución no resulta indispensable oír al par-
ticular; sin embargo, no hay inconveniente en que la ley establezca
un procedimiento a través del cual pueda ser oído, pero si ese proce-
dimiento no deviene de la obligación del 14 sino de una gracia otor-
gada por el legislador secundario, no se está violando la garantía de
audiencia prevista por el artículo 16. Es un caso en que el artículo
14 no prevé la audiencia; como se está violando una ley secundaria
y no la garantía de audiencia sino las garantías de legalidad, al violarse
éstas, a saber, las de que el procedimiento se encuentre debidamente
fundado y motivado, que el acto de autoridad se apoye en la ley y
que no se refiera a casos distintos de los previstos en la ley; de lo
contrario estaremos en presencia de una falta de indebida motiva-
ción y fundamentación.

En la práctica, por razones de hecho, por exceso de trabajo o por

lo que ustedes quieran, las sentencias no acostumbran hacer ese
tipo de distinciones, dicen: "se violan las garantías de legalidad del
artículo 14 y 16", pero no hacen distinción al respecto. Creo que
esto se explica por motivos prácticos, pero si queremos llegar a una
técnica cada vez más depurada y a entender mejor el alcance de las
garantías, resulta más correcto precisar cuál es la garantía violada y
no sólo para la solución de los problemas que se plantean en los
juzgados, sino también para un adecuado planteamiento a través de
las demandas o de los informes justificados.
304 Carlos de Silva Nava

Tratándose de un funcionario o servidor público la suspensión

provisional no es un acto de privación; sí está causando moles-
tia pero no lo están privando del cargo; se está tomando una medida
provisional transitoria, pero es un caso similar al embargo en mate-
ria de bienes. De no prosperar la averiguación tendrá que ser resti-
tuido en su cargo con todos los derechos inherentes al mismo; no
opera el artículo 14, pero como sí le están causando una molestia
en sus derechos, a la prestación de servicios públicos o al trabajo, esa
afectación si reúne los requisitos del artículo 16. Lo mismo acontece
en materia penal cuando se libra una orden de aprehensión: existe
la oportunidad de ser escuchado, pero no es indispensable en la
audiencia; sin embargo, de una forma u otra se está afectando la liber-
tad, no obstante que es una situación provisional, pues no se ha
llegado a una decisión en la que se establezca su plena responsa-
bilidad y la pena correspondiente. Es una medida provisional muy
molesta, estamos de acuerdo, pero no es necesaria la garantía de
audiencia.

LOS CASOS DE POSESIÓN LÍCITA E ILÍCITA

Sin llegar a extremos sí podemos entender que se puede sustraer

en definitiva un derecho del patrimonio del estatus jurídico de la
persona, como es el de posesión, entendiendo por posesión una
situación de hecho que puede o no tener un sustento jurídico; eso
en cuanto sea legítima la posesión, porque la posesión está también
protegida. Algunos distinguen entre la posesión y el derecho a poseer.
Puede poseerse sin derecho, pero aun para privar de esa posesión
 Curso de Derecho Constitucional 305

es necesaria la audiencia, porque habrá que demostrarle a esa per-

sona precisamente que su posesión carece de sustento legal y hay
que darle la oportunidad de que acredite que su posesión si tiene
sustento legal. Por eso hay una tesis muy llana que dice que la posesión
de buena o mala fe debe protegerse; claro que esta tesis debemos
entenderla en su recto alcance: se trata de que la posesión esté prote-
gida para efectos de la garantía de audiencia, pero una vez que se
da ésta y resulta que no tiene derecho a poseer, entonces sí puede ser
“violada” la posesión. Esta tesis de la Corte tiene el sentido de que
está protegida la posesión, buena o mala, pero por formalidades
del procedimiento no lo está en definitiva y la posesión ilícita no debe
sustituirla; simplemente hay que dar oportunidad al afectado de
demostrar que su posesión si es lícita. Entonces, mediante juicios
ante tribunales previamente establecidos esta expresión contenida
en el artículo produjo sobre todo en alguna época grandes decisio-
nes, incluso cambios de criterio en la jurisprudencia; la manera
como emplea el término juicios y el término tribunales hizo pensar
que la garantía de audiencia solamente operaba en materia judi-
cial, que el Ejecutivo no estaba obligado a la garantía de audiencia.
Es más, en alguna época la jurisprudencia estableció que la garantía
de audiencia no operaba tratándose de autoridades administrativas,
sino solamente cuando se trataba de procedimientos judiciales o
temas que debían resolverse a través del sistema judicial.

El origen del problema no es tanto revisar la Constitución, los

antecedentes, los debates del Constituyente, etcétera, sino entender
que en esta materia ha habido una evolución del derecho y que los
306 Carlos de Silva Nava

criterios que manejó el Constituyente, tanto de 1857 como del 17,

no son los que manejamos actualmente.

LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO

EN LA PRIVACIÓN DE DERECHOS

En primer lugar, el Derecho Administrativo en México y en general

en el mundo no había logrado la maduración que tiene actualmente;
además, todavía existían reminiscencias de las doctrinas liberales.
Recuerden que conforme a las tesis liberales, el Estado debía
abstenerse al máximo de intervenir en relaciones de particulares;
el Estado, según esa doctrina, debe limitarse a establecer un marco
jurídico dentro del cual se desenvuelvan los particulares y simplemente
cuidar que nadie salga de ese marco; mientras así sea, el Estado no
tiene porqué meterse con alguien ni porqué afectar a alguien. Com-
prenderán ustedes que con un criterio de esa naturaleza serán míni-
mas las ocasiones en que el Estado pretenda privar de derechos a
los particulares. Si Juan y Pedro tienen un conflicto lo dirimen
ante un tribunal y el Estado interviene a través de sus tribunales,
pero ya es problema judicial que el Estado tenga interés directo en
privar a alguien de un derecho: es la teoría individualista o liberal.
Es un caso verdaderamente excepcional y no se pensaba que en
aquella época fueran indispensables aquellos extremos en que el
Estado se veía en la necesidad de intervenir, privando de derechos
a alguien fuera de un procedimiento judicial ordinario, pues para
que el Estado pudiera actuar a través de los órganos judiciales, así
como un particular demandara a otro el cumplimiento de un dere-
cho o de una obligación o la pérdida de un derecho, era necesario
 Curso de Derecho Constitucional 307

que lo demandara por la vía jurídica ante tribunales y quedaba todo

protegido por la garantía de audiencia. En general la garantía sólo
debe regir en materia judicial porque incluso el Estado queda some-
tido a los procedimientos judiciales, y en aquellos casos de excepción
en que el Estado debe actuar sin necesidad de demandar al particu-
lar, debe plantearle una controversia de acuerdo con los criterios
de la época; ya veremos cuáles son los actuales.

LA GARANTÍA DE AUDIENCIA
EN LOS SISTEMAS JUDICIAL Y ADMINISTRATIVO

Decía que no es necesario dar garantía de audiencia contra los órga-

nos administrativos por el sistema de división de poderes. El Legislativo
establece normas generales, el Judicial, en caso de conflicto, dirime
la controversia estableciendo la forma en que debe aplicarse la ley;
pero el Judicial, la función jurisdiccional, solamente opera cuando
hay un conflicto de interés, pero por definición la función adminis-
trativa consiste en aplicar la ley; y el Ejecutivo, o los órganos de la
administración pública, no tienen porqué andar preguntando a las
personas si están o no de acuerdo en que se aplique la ley pues es
obligatoria, es la definición, es la esencia del poder administrativo,
del Poder Ejecutivo, encargarse de aplicar la ley; y para aplicar la
ley, según estas teorías, no es necesario preguntarle a alguien si está
de acuerdo en que se aplique; si la ley se aplica mal tendrá sus proce-
dimientos de defensa, ya sean ordinarios o extraordinarios.

Se sostuvo que esta parte del precepto se limitaba exclusiva-

mente a los casos en que existiendo una controversia ésta podría ser
308 Carlos de Silva Nava

resuelta por la vía judicial, pero cuando se producía la intervención

directa de las autoridades administrativas no era requisito indis-
pensable oír a los particulares. En la medida en que continuó la
evolución del Derecho Administrativo se habló no sólo de juicios
seguidos ante tribunales propiamente dichos, sino de procedimien-
tos administrativos, de recursos administrativos, de juicios, de tribu-
nales contenciosos o administrativos, etcétera. Por ejemplo, hoy
oímos hablar del Tribunal Fiscal de la Federación pero hace aproxi-
madamente cincuenta años se estableció este Tribunal. Existían
muchas dudas sobre su constitucionalidad, se hicieron muchos
planteamientos sobre su operancia, oportunidad, constituciona-
lidad, etcétera, porque nuestra tradición jurídica no estaba en aquel
entonces acostumbrada a que existieran tribunales que no formaran
parte del Poder Judicial propiamente dicho. Según nuestra tradición
jurídica nuestro único tribunal factible era el Tribunal Judicial de
la Federación. En un momento dado nos viene una idea novedosa
para nosotros, porque el concepto de contencioso ya existía en
otros países aunque con procedimientos de autoridades diversas.
Lo que pasa es que México adoptó un contencioso inspirado en la
teoría francesa, no igual que el francés porque, el Consejo de Estado
del sistema francés no es un tribunal autónomo, es un órgano admi-
nistrativo. Ocurría que por el éxito y el prestigio que desde entonces
tenía el juicio de amparo se trató de hacer el contencioso adminis-
trativo con notorias influencias del procedimiento de amparo, y
por eso se adoptó el sistema de tribunales, pero se separó de ése
sistema controlado por el Poder Judicial.
 Curso de Derecho Constitucional 309

Así, la jurisprudencia de la Suprema Corte ha aceptado que el

Poder Ejecutivo no tiene porqué preguntarle a alguien si se aplica
o no la ley, excepto en los casos en que su actuación produzca una
privación definitiva de derechos; un acto de autoridad podrá no
afectar a los particulares, limitarse al aspecto interno de la estructura
del poder o causar actos de molestia a particulares, pero esos actos de
molestia, insistimos, unos están protegidos por el artículo 14. Los
criterios actuales sostienen que la Constitución emplea las palabras
juicio y tribunal no en un sentido estricto o en un sentido técnico,
sino en el de una autoridad competente para dirimir conflictos o
privar derechos aunque esa sea autoridad administrativa, y que por
juicio no se refiere al procedimiento seguido como tal. Hoy tenemos
que ver el análisis de esta tesis desde otro punto de vista porque
es la que estableció la obligación de las autoridades administrativas
de oír a los particulares antes de producir un acto privativo de dere-
chos. Esa tesis establece esa obligación para las autoridades adminis-
trativas, independientemente de que la ley prive del procedimiento
de audiencia. Sin embargo, se estaba produciendo un control di-
fuso de la Constitución que por respetarse, por salvaguardarse la
garantía de audiencia, se producía la violación a la garantía de legali-
dad del 16, pues se obligaba a la autoridad a seguir un procedimiento
en el que no podía fundar la causa legal del mismo porque la ley no
contemplaba el procedimiento. En todo caso lo técnico consistiría
en la declaración en contra de la ley.

La jurisprudencia ha establecido que en ciertos casos derivados

del mismo sistema constitucional existen excepciones a la garan-
310 Carlos de Silva Nava

tía de audiencia. Una de las jurisprudencias que hasta la fecha subsiste

es la relativa a la materia de expropiación. Si no es necesaria la previa
audiencia para que se produzca la expropiación con interpretación
que ya analizaremos más adelante, se llega a la conclusión de que
la idea del Constituyente fue establecer una excepción a la regla
general de audiencia. El Constituyente pensaba que en la expropia-
ción y en cualquier otro caso administrativo habría audiencia, pero
en la medida en que los criterios y los términos evolucionaron, la
propia jurisprudencia tuvo que ir aceptando los riesgos de esa evo-
lución y tuvo que concluir de que existían excepciones; ante esas
excepciones se estableció la de materia fiscal.

LA FACULTAD ECONÓMICO - COACTIVA

DE LA AUTORIDAD FISCAL

En materia fiscal no existe la garantía de audiencia y se sostiene la

licitud, la constitucionalidad de la llamada facultad económica
coactiva por parte de los órganos estatales hacendarios, que pueden
definir créditos y demás, ejecutar, embargar, rematar, etcétera, sin
necesidad de acudir a procedimientos judiciales de primera instan-
cia, por así decirlo; tiene facultades hacendarias y los criterios actua-
les de la Corte le apoyan, entre otras cosas, no sólo en la doctrina
fiscal sino en algunas promociones sostenidas desde la época de
Vallarta, en que se sustentó a su vez la constitucionalidad de las
facultades económico-coactivas, lo que sucede es que los que critican
estas teorías, aunque vengan de Vallarta o de muy eminentes fisca-
listas, dicen: está bien, aceptamos la expropiación porque el artículo
 Curso de Derecho Constitucional 311

27 habla de expropiación, pero ningún artículo habla de facultad

económico-coactiva; entonces, si no está en la Constitución no
podemos entender que sea excepción prevista por la propia Carta
Magna, y si dicha excepción está prevista en una ley secundaria enton-
ces esa ley secundaria es inconstitucional; esa es una de las posiciones.

El otro argumento se apoya en el artículo 22 constitucional que

prohíbe las penas de mutilación, de infamia, marcas, azotes, palos,
el tormento de cualquier especie, multa excesiva, la confiscación
de bienes y cualesquiera otras pena inusitadas y trascendentales, agre-
ga en su segundo párrafo que no se considerará como confiscación
de bienes la aplicación total o parcial de una persona hecha por la
autoridad judicial cuando el pago de la responsabilidad civil resulte
de la emisión de un delito o para el pago de un impuesto o multas.
El criterio que prevalece es que este tipo de preceptos como el 22, que
habla de intervención del Poder Judicial, se refiere a los casos en
que la vía de defensa es judicial, mientras que en materia federal ante-
rior, en tiempos del Tribunal Fiscal de la Federación y aun en materia
local fiscal, existieron tribunales fiscales, juntas revisoras u otro tipo
de organismos administrativos encargados de resolver sobre la va-
lidez de los créditos fiscales. Los procedimientos de nulidad fiscal
se tramitaban en la vía judicial, los jueces civiles no sólo conocían
de asuntos civiles sino de asuntos a través de los cuales se pretendía
la anulación de un acto de autoridad. Por ejemplo, en la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación hay reminiscencias de este pro-
cedimiento en que eran los tribunales judiciales los que acusaban,
los que juzgaban a la administración.
312 Carlos de Silva Nava

El artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Fede-

ración establecía la competencia de los Jueces de Distrito en Materia
Administrativa y expresaba: los Jueces de oficio en materia admi-
nistrativa conocerán primero de la controversia que se suscite con
motivo de la aplicación de leyes federales cuando deba decidirse sobre
la legalidad, por subsistencia de un acto de autoridad o de un pro-
cedimiento seguido por autoridades administrativas; o sea se establece
un juicio de nulidad, éste no es el juicio de amparo, el juicio de
amparo está previsto en la fracción segunda. La fracción primera
establece la posibilidad de que los Jueces de Distrito conozcan de
juicios de anulación, de actos de autoridad que es precisamente lo
que hacen los tribunales contenciosos; lo que sucede es que este
precepto subsiste porque existe la posibilidad de que la ley secun-
daria establezca vías judiciales para la anulación de determinados
actos, no está diciendo que siempre proceda el juicio de nulidad,
está diciendo que es competente cuando según la ley del acto pro-
ceda. Por ejemplo, en materia fiscal y en algunas otras se establecían
procedimientos optativos, se podía acudir a recursos administra-
tivos; o podría acudirse a procedimientos judiciales. Lo que quería
decir la Constitución es que cuando la vía de defensa fuera adminis-
trativa, claro que podía ser el Poder Judicial el que resolviera; lo
que ha influido definitivamente en la jurisprudencia que establecía
el caso de excepción en materia fiscal es que sería prácticamente ma-
tar al Estado, si para realizar cualquier cobro tuviera que demandarse
en la vía ordinaria a los particulares; los juicios se alargarían indefi-
nidamente según la astucia del gobernado y el Estado iría a la quiebra.
Entonces, independientemente de que no haya un precepto expreso
 Curso de Derecho Constitucional 313

en la Constitución que lo establezca, debe entenderse que el sistema

constitucional supone que el Estado está en aptitud de allegarse
las vías más fáciles, los recursos indispensables para su subsistencia.
Y qué pasa si el Estado abusa… los particulares deben defenderse.
Lo atendible es que no es necesario demandarlos primero, sino
que una vez que el crédito ha sido determinado se otorgan posibi-
lidades de defensa a los particulares, ya sea a través de recursos
ordinarios en la vía administrativa, de juicios de anulación como
el del Tribunal Fiscal de la Federación o el del contencioso admi-
nistrativo del Distrito Federal; y aun los medios extraordinarios de
defensa, como podría ser el juicio de amparo, lo único que no se
exige es la garantía previa, pero sí es necesaria según lo ha aceptado
la jurisprudencia en una audiencia posterior.

LA DISTINTA OBSERVANCIA
DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16

En las garantías se establecen mínimos y máximos, pero no hay

inconveniente en que las leyes secundarias otorguen más derechos
respecto de los mínimos que prevé la Constitución. Algunos pro-
cedimientos administrativos suponen el cumplimiento de ciertas
formalidades y la necesidad de escuchar al particular, como acontece
en las auditorías, sistemas donde deben reunirse una serie de requi-
sitos, entre otros, dar oportunidad de defensa dentro del procedimien-
to, que es previo a la delimitación de los posibles créditos. No hay
inconveniente en dar la garantía de audiencia, pero tampoco ha-
bría inconveniente constitucional en no darla, claro está que cuando
314 Carlos de Silva Nava

procede la garantía de audiencia no por la Constitución sino por

la ley y no se cumple esta garantía, entonces se produce una viola-
ción, no al 14 pero si al 16, porque se está violando la ley que rige
ese procedimiento. En alguna ocasión se planteó un problema intere-
sante dentro de una auditoría por ciertas deficiencias de tipo técnico.
Se advirtió que no había el correcto emplazamiento al procedimiento
del afectado. El Juez de Distrito dijo: “se violó aquí el precepto que
establece la forma en que debe iniciarse la auditoría, los requisitos
para mostrarle la orden, dónde están delimitadas las facultades de
los auditores, etcétera, por tanto, otorgo el amparo”. Claro que el
Juez incurrió en un error técnico, pero común y frecuente, que es
el que comentábamos hace un momento: confundir el 16 con el 14;
ahí no había violación a la garantía de audiencia, había violación
al artículo 16, pero como en la práctica no es muy frecuente esta
distinción entre los dos preceptos, dijo: “se violó la garantía de audien-
cia y concedo el amparo en los agravios”. La autoridad administra-
tiva, por su parte, sostenía que no se puede hablar de violación de
audiencia, decía: “yo no estoy obligada a oír a los particulares; si me
di el lujo de escucharlo en una auditoría fue porque le quise hacer
el favor, pero yo puedo determinar el crédito sin auditoría; ¿qué les
asusta? ¿que la auditoría no cumpla ciertos requisitos legales? ¿por
qué me dicen que yo violé la garantía de audiencia si para mí la
garantía de audiencia no rige independientemente?”

No recuerdo si al tribunal que le tocó conocer este asunto hizo

esta distinción más o menos precisa entre una y otra garantía y
si estableció lo siguiente: si la autoridad prevé, como en casos de la
 Curso de Derecho Constitucional 315

auditoría, los procedimientos que deben cumplir ciertos requisitos,

entre ellos el de oír al presunto afectado o bien la posibilidad de
que sin procedimientos que impliquen llamar a juicio pueda también
fincarse el crédito fiscal, y aun ejecutarse coactivamente, por uso
de la facultad económico-coactiva. Esto quiere decir que la autoridad
puede optar por seguir un procedimiento de auditoría para fincar el
crédito porque así le conviene o así lo quiere hacer, o puede optar,
si es que tiene elementos, por establecer las diferencias en el pago
de impuestos o en el crédito a cargo del causante sin usar la auditoría.
La autoridad tiene esa opción, pero si ya escogió la auditoría, queda
automáticamente obligada a cumplir con todas las condiciones y
requisitos formales. Si escoge otro que no implique audiencia, ni
modo para el particular. Si después la autoridad gira una orden de
audiencia está reconociendo el derecho del auditado a que su repre-
sentante o apoderado legal esté presente, quien él quiera: su abogado,
su contador, en que se le dé oportunidad de presentar elementos
probatorios a los auditores, y que se asienten en acta todas sus
intervenciones y sus opiniones sobre el tema.
 La ideología como factor influyente
en nuestra identidad

L as concepciones morales son diversas. ¿Cuál es la concepción

moral que un jurista mexicano debe aplicar? A través de
la historia las concepciones morales de determinados pueblos han
estado influidas y si no influidas determinadas por concepciones
religiosas. Esta idea de separar las cuestiones políticas y jurídicas
de las cuestiones religiosas es una idea relativamente nueva para la
historia de la humanidad, pues cien años no es nada, pero la religión
a través de la historia independientemente de cuestiones estricta-
mente ideológicas, se manifiesta también como un aspecto antropo-
lógico, sociológico, es decir es una situación o tendencia inherente
al hombre. Si analizamos las culturas iniciales, la egipcia, griega,
romana, etcétera, tenemos que llegar a la conclusión de que toda su
cultura estaba íntimamente relacionada con la concepción religiosa;
si vemos los pueblos prehispánicos, los mayas, toltecas, olmecas,

317
318 Carlos de Silva Nava

etcétera, su sistema de vida estaba íntimamente relacionado con

ideas religiosas. En la Edad Media acontece lo mismo, todas las gue-
rras iniciadas a raíz de la Reforma protestante son muy importantes
desde el punto de vista político-histórico, además tenían también
un trasfondo religioso, o sea que sin pretender dar una justificación
teológica, no se puede negar que la religión a través de la historia,
como fenómeno cultural, ha tenido una influencia definitiva en
las concepciones morales de cada uno de los pueblos. Y cuando
hablamos de esa influencia religiosa no necesariamente nos refe-
rimos en un sentido teológico clerical o de índole parecida, simple-
mente se acepta un fenómeno que no tiene nada que ver con
aspectos de creencia.

¿Cuál es entonces el sistema moral en el que podemos ubicar

a México? Repito, como un fenómeno histórico y cultural, como
fenómeno antropológico, la cultura de México se encuentra ubicada
dentro de esa gran vertiente que se ha denominado “Cultura Occiden-
tal Cristiana”, la cultura que se desarrolla en Europa con impor-
tantes influencias grecolatinas vinculadas en el surgimiento del
cristianismo y determinantes influencias del judaísmo (que no es
más que el cristianismo con mezcla de múltiples valores y tendencias
clásicas) que fueron las corrientes que predominaron en Europa.
Bajo este gran impulso cristiano nace un sistema de vida, de creen-
cias, de actos; un sistema político. A través de la conquista, España
nos trae esa ideología, no queremos decir que necesariamente tenga-
mos una identidad absoluta con las creencias españolas porque el
mestizaje influyó para adoptar ciertos puntos de vista, lo cierto es
 Curso de Derecho Constitucional 319

que nosotros podemos ubicarnos como un país dentro de la llamada

cultura occidental cristiana, y ese tipo de ideología debe servirnos
de base para la calificación de las cuestiones morales.

Para alguien que profese la cultura musulmana, la poligamia

le parecerá una cosa perfectamente normal, incluso moral, correcta,
pero para efecto de interpretar la Constitución frente a un problema
mexicano, no podemos recurrir a las concepciones de la cul-
tura mahometana porque no ha tenido influencia en nuestra forma
de ser. No es conveniente ser demasiado estricto o estrecho en cues-
tiones morales pues es contraproducente, se debe procurar no ser
demasiado estrecho de conciencia. En la práctica se presentan jui-
cios, problemas, amparos, porque se prohíbe la circulación de ciertas
revistas, porque se atacan una serie de cosas; hay que verlas con
buena voluntad y no escandalizarse.

SOBRE EL DERECHO A LA INFORMACIÓN

El derecho a la información no constituye propiamente una garantía

individual porque así lo dice la iniciativa, es un derecho social que
está dirigido al aspecto estrictamente político. Recordarán ustedes
que en la época en que se reformó este precepto se hablaba de refor-
mas administrativas, de reformas fiscales y de reformas políticas;
en el mismo contenido de la exposición de motivos y de los debates
de las comisiones en las cámaras se dice que el derecho a la informa-
ción es una garantía social otorgada a los partidos o asociaciones
políticas para que tengan acceso a los medios de comunicación y
320 Carlos de Silva Nava

en esa medida puedan manifestar sus programas políticos, sus ideas,

etcétera. Cuando el Estado garantiza el derecho a la información
lo que está garantizando es que los partidos políticos puedan difun-
dir libremente sus ideas para lograr los fines que persiguen, pero no
es un derecho que se dé a las personas de manera individual para
que cada una de ellas y por separado sea informada de los temas que
a ella le parezcan prudentes, que es como inicialmente se había enten-
dido este derecho a la información. No es una garantía individual
como garantía social, pues podrá quizás aceptarse pero sobre todo
tiene un contenido político para evitar la manipulación, porque si
sólo a un partido se le da derecho a difundir sus ideas hay más ries-
gos de manipulación a que si todos los partidos tiene la misma oportu-
nidad. La difusión es una garantía para el informante, pues no es
tanto que alguien tenga derecho a que le informen de algo, sino
que quien le va a informar debe tener derecho a hacerlo. Ya hay liber-
tad de prensa, libertad de cultos, etcétera, entonces nos sale sobran-
do el derecho a la información, pues aunque con una redacción
bastante deficiente parece ser que la idea del precepto era otra, era
una idea estrictamente política en cuyo caso no hay garantía indi-
vidual ni procede el juicio de amparo.

Al garantizar el derecho a la información el Estado está logran-

do un sistema que no sería una libertad que podrían utilizar los
partidos por falta de fondos o cosas por el estilo si no da un apoyo
efectivo y positivo para que puedan informar de sus planes políticos.
Depende del alcance que se le dé; yo no me opongo a que manifies-
ten sus ideas, pero si a que manifiesten ciertas ideas. Habría que
 Curso de Derecho Constitucional 321

meditarlo, pero si estuviéramos viendo el problema a la inversa no

es una garantía que opere frente al Estado, sino contra la radio-
difusora, el periódico o la revista; en cierta medida si puede llegar
a ser atentatorio para esos medios. Por ejemplo, una revista depor-
tiva pública esa información política y expresa “no, yo no me dedico
a la política”; “pues ahora lo publicas” y dice: “por eso me leen mis
lectores porque sólo publico deportes”. Se puede apoyar y alegar
que la manifestación de las ideas es libre tanto para manifestarlas
como para no manifestarlas, pero de todas formas, aun dando otra
interpretación, llegaremos al absurdo de que me informen sobre lo
que yo quiera.

CASOS EN QUE LA LEY APLICA LA CENSURA

Creo que estas ideas referidas a la libertad de prensa deben ser aplica-
bles o aplicadas a todos los medios masivos de comunicación. Obvia-
mente el legislador no habla del cine ni de la televisión, por mencionar
algunos, porque en una época no existía o no se había desarrollado
tal alternativa que pudiera entenderse como medio masivo de comu-
nicación, pero de haberse conocido obviamente se hubieran esta-
blecido principios similares con todas las limitaciones establecidas
para las imprentas. Se dice:

...es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cual-

quier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa
censura ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la liber-
tad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida
322 Carlos de Silva Nava

privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secues-

trarse la imprenta como instrumento del delito.

Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias

para evitar que so pretexto de las denuncias por delito de prensa,
sean encarcelados los expendedores, “papeleros”, operarios y demás
empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denun-
ciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de
aquéllos.

Al decir que ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa

censura, quiere decir que sí se acepta la censura, lo que no se acepta
es la censura previa, porque cuando el escrito o la publicación aten-
ta contra la vida privada, la moral o la paz pública, sí puede impedirse
su circulación porque esos son límites a la garantía. Lo curioso del
caso es que se podrá impedir la publicación cuando ya esté circu-
lando, porque está prohibida la censura previa; se hace la censura
cuando la revista, el libro, el escrito o lo que sea está en posibilidad
de ser conocido o incluso ya fue conocido por todo mundo. Aparen-
temente en la práctica hay cuando menos una contradicción, porque
cuando alguien piensa editar una revista pornográfica, cuando está
a la venta viene la censura, ya no tiene ningún efecto práctico la
limitación; quizás esto se explique más que nada por razones de
la época, porque siendo tan importante la prensa como medio de co-
municación masiva, los diarios, revistas, libros no se distribuían
con rapidez: si se imprimía una revista en Sonora, al Distrito Federal
llegaba seis meses después, entonces en ningún caso, como dice la
ley, ninguna autoridad puede establecer la previa censura.
 Curso de Derecho Constitucional 323

A contrario sensu, podemos aceptar la censura posterior sola-

mente cuando esa prohibición haga efectivos los límites a las garan-
tías que imponen el respeto a la vida privada, a la moral y la paz
pública; lo que ocurre es que en tales circunstancias, más que pro-
blemas estrictamente jurídicos se presentan problemas de hecho.
El Estado tiene muchos medios para controlar un periódico o cualquier
publicación si es que quiere hacerlo. Los constituyentes fueron
quienes vivieron a fines del sistema anterior las limitaciones a la
libertad de prensa y por eso decidieron establecer la garantía porque
advertían que el Estado podía violar los derechos a la información.
Esos problemas se dan y se han dado en toda la historia, y no sólo
en México; en Francia, en Inglaterra, en todos lados se han dado
estos fenómenos. Cuando los revolucionarios franceses llegaron al
poder le atizaron a los nobles, pero antes los nobles eran los que
le atizaban a los revolucionarios franceses, y si un revolucionario
francés sacaba un folletito iba directo a la guillotina; no son cosas
nuevas, eso pasó en la historia y es normal y natural.

La autoridad dirá que como no ha habido amparo alguno,

significa que la libertad de prensa está garantizada. El no haber ampa-
ros no quiere decir que esté garantizada la libertad de prensa, quiere
decir que no se han animado a promover los amparos; no sé, proba-
blemente haya habido alguno pero no podría afirmarlo, pero la
existencia o no del amparo no es prueba de que esté garantizada tal
libertad, o de que no esté garantizada. Son cosas accidentales y
entiendo que los periodistas se inclinan más al acuerdo que a tratar
de defender a través de un juicio de amparo un artículo u otra cosa
por el estilo.
 Las formalidades esenciales del procedimiento

D ecíamos que la garantía de audiencia, desde el punto

de vista constitucional, se daba cuando se producían
actos privativos de derechos; privación que supone se siga un juicio
ante los tribunales previamente establecidos. Ya comentamos cómo
en un principio existió el criterio de que la garantía de audiencia
solamente operaba en materia judicial y no en materia administra-
tiva, y cómo la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de
que la garantía de audiencia exige a los órganos de autoridad, siem-
pre que se trate de la privación de un derecho, independientemente
de que se trate de órganos judiciales o de órganos administrativos,
que en ese juicio se cumplan las formalidades esenciales del proce-
dimiento. El primer problema estriba en determinar o definir cuáles
son las formalidades esenciales del procedimiento, porque de otra
manera esto queda como una declaración vaga que no tendría efi-

325
326 Carlos de Silva Nava

cacia o explicación práctica. En otras palabras, cuáles son aquellos

aspectos procesales que resultan de tal forma importantes que todo
juicio o procedimiento debe contenerlos, y cuáles aquellas forma-
lidades que al no tener esa esencialidad pueden no ser previstas
por la ley sin que resulte inconstitucional. Desde luego que desde
el punto de vista estrictamente constitucional carecemos de elementos
para determinar en qué consisten esas formalidades esenciales.
Estamos ante un problema de interpretación y el sistema de interpre-
tación que se ha seguido en México para definir este problema
consiste en hacer una equiparación o un análisis de teorías procesa-
les, sobre todo en materia civil, que es el procedimiento más elabo-
rado, más antiguo, incluso el más estudiado para tratar de entender
cuáles son esos aspectos esenciales.

Hay que recordar que el concepto de formalidades tiende a

establecer un sistema de seguridad jurídica, y éste hace relación al
tema de audiencia o de oportunidad de defensa. Vamos entonces a
tratar de analizar de acuerdo a los procedimientos clásicos, según
los procedimientos tradicionales, cuáles son aquellas formalidades
que establecen los mínimos de defensa para las partes, que a su vez
resultan indispensables para producir un sistema de seguridad
jurídica que permita la garantía; es decir, los puntos de referencia
serán seguridad jurídica como enfoque de posibilidad de defensa
dentro de un procedimiento, y claro que al hacer el análisis de
procedimientos civiles iremos haciendo las equiparaciones con otro
tipo de procedimientos y concretamente con los administrativos.
De momento no vamos a hablar del proceso penal, porque inde-
 Curso de Derecho Constitucional 327

pendientemente de que los términos del artículo 14 también son

aplicables en materia penal, el proceso penal está más desarrollado
en el ámbito constitucional pues la Constitución nos habla de orden
de aprehensión, requisitos de la aprehensión, formal prisión, garan-
tías del procesado, el derecho de la defensa, el derecho de ofrecer
pruebas, etcétera, por lo que no resulta complicado entender cuáles
son los aspectos esenciales del proceso penal, ya que aunque dispersos
en distintos conceptos constitucionales, de todas formas están conte-
nidos en la Constitución. El problema está en otro tipo de proce-
dimientos; la Constitución dice hay que seguir las formalidades
esenciales, pero no establece cuáles son esas formalidades. Todo
procedimiento debe iniciarse por una instancia, por el ejercicio de
una acción, por una demanda y por razones obvias ese documento
debe ser del conocimiento de quién está reclamando algo.

LAS INSTANCIAS DEL PROCEDIMIENTO

El concepto de controversia supone una oposición de intereses y quien

va a defenderse de algo debe estar consciente de qué se le acusa o
qué es lo que se le reclama, qué es lo que se pretende de él; por ello
resulta indispensable el establecimiento de un procedimiento más
o menos seguro que nos lleve a la convicción de que el demandado
tiene conocimiento de la demanda.

En materia administrativa, si bien el Estado no necesariamente

va a hacer una demanda, sí tendrá que hacer una comunicación
sobre cuáles son los derechos que pretende afectar y los motivos
328 Carlos de Silva Nava

por los cuales estima que deben ser afectados. Técnicamente no es

una demanda, pero ese oficio o resolución, o como quieran llamarle,
tendría que hacer las veces del escrito de demanda y ese escrito de
demanda o su equivalente debe hacerse del conocimiento del deman-
dado o presunto afectado si se trata de una cuestión administra-
tiva, o sea que la primera formalidad esencial del procedimiento es
el emplazamiento; si no hay emplazamiento adecuado no puede
decirse que se establezca una relación procesal satisfactoria que
pueda servir de base para una privación de derecho.

No todas las leyes coinciden en cuanto a las formas de hacer

las notificaciones, cuándo éstas surten efectos y demás; ello no es tan
grave cuando los interesados ya se han constituido como partes en el
procedimiento, saben los sistemas de notificación y están pendientes
de las resoluciones que se van tomando, pero deben ser especial-
mente meticulosos tratándose de emplazamiento. Debe ser una noti-
ficación que reúna determinadas formalidades que lleven a la certeza
de que, en efecto, la parte interesada ha sido correctamente llamada
al procedimiento. Independientemente de las formalidades, debe
entenderse que el emplazamiento debe llevarse a cabo de acuerdo
con el sistema de notificaciones personales; sólo cuando es material-
mente imposible llevar a cabo el emplazamiento por la vía perso-
nal podrán buscarse otros medios que suplan esa imposibilidad, pero
procurando la mayor seguridad, no importan las pequeñas variantes
de una u otra ley , lo que importa para que esa ley se estime acorde
con el 14 constitucional es que establezca un mínimo de requisitos
que lleven al convencimiento de que la parte interesada está en
posibilidad de ocurrir al juicio y plantear su defensa.
 Curso de Derecho Constitucional 329

Una vez que se ha producido el emplazamiento es indispensable

dar oportunidad al demandado de contestar la demanda o su equiva-
lente, no basta con hacerle saber a alguien lo que se le demanda, sino
debe dársele oportunidad de hacer su propio planteamiento: frente
a una acción oponer sus excepciones, frente a alguna pretensión
oponer sus derechos, sus puntos de vista, y debe haber un plazo pru-
dente, normal, para que pueda producirse esa contestación. La segunda
formalidad esencial del procedimiento será pues la oportunidad
de contestación de la demanda. Aquí podríamos preguntarnos si
la reconvención es una especie de contrademanda, es decir, es una
defensa pero a su vez una ofensiva en cuanto no sólo pretende anu-
lar la acción ejercida sino plantea una nueva acción; se trata de
una contrademanda, se plantea si la reconvención o la posibilidad
de reconvención es o no una formalidad esencial del procedimiento.
Si atendemos a los conceptos clásicos procesales llegamos a la conclu-
sión de que no es una formalidad esencial; no existe inconveniente
de que en algunos casos se establezca la posibilidad de reconvención,
pero no es una formalidad esencial del procedimiento porque,
con o sin reconvención, el interesado está en aptitud de defenderse
de la acción ejercida y nadie le impide que dentro de ese procedimien-
to, o de uno que pueda llevarse paralelamente, haga otra demanda
por separado.

Temas como la posibilidad de reconvención pueden estar con-

templados en las leyes secundarias, pero si no es así no estaríamos
ante una violación del artículo 14, pues como dijimos, lo importante
es el emplazamiento y la oportunidad de contestación de la demanda.
330 Carlos de Silva Nava

Sin embargo, no basta contestar la demanda, sino que es necesario

que tanto actor como demandado estén en aptitud de acreditar con
los medios probatorios idóneos los derechos que cada uno de ellos
aduce, o las excepciones que considere el demandado; debe haber
un periodo probatorio, no importa tanto el momento procesal,
sino que en dicho periodo se den algunas pruebas. En algunos jui-
cios deben ofrecerse las pruebas con la demanda, en otros hay fases
de ofrecimiento, fases de desahogo muy espaciados entre sí. En jui-
cios como los sumarios, o en amparo que es un tipo de juicio sumario
pues en una sola audiencia se ofrecen las pruebas, se aceptan, se
desahogan y se dicta la sentencia; no importa tanto el momento
probatorio sino que debe haber esa oportunidad, como para su ade-
cuado desarrollo.

EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

En el procedimiento arbitral lo que se pretende es evitar las formali-

dades del procedimiento ordinario. Se trata de llegar a un acuerdo,
a un convenio entre las partes primero, y ellas voluntariamente se
someten a un arbitraje estableciendo ellas mismas las bases sobre las
cuales se va a llevar el procedimiento; éste es de orden público y
las partes deben respetar todas las formalidades procesales.

En el Derecho Civil el "pacto arbitral" más que un procedimiento

es una especie de convenio, vamos a modificar o dirimir los dere-
chos u obligaciones que manda dentro de nuestro contrato y cómo
lo vamos a hacer, mediante un acuerdo de voluntades en el que deter-
 Curso de Derecho Constitucional 331

minemos que la opinión de una persona va a ser respetada por

ambos. Obviamente no es un convenio en el sentido estricto, lo lógico
es que tengamos ciertas dudas de cómo se debe o no cumplir una
obligación emanada de un contrato, de un acto jurídico determi-
nado; nos comprometemos ambos a aceptar que esas dudas sean
resueltas por una persona a la que ambos tenemos confianza en su
rectitud, honestidad, imparcialidad, etcétera, sin estar obligado a
ello. Si queremos lo podemos hacer, y el resultado sería el laudo
arbitral con la fuerza de un contrato, en la medida en que está previa-
mente aceptado por ambas partes. Es necesario entonces lo que se
llama homologación del laudo arbitral, es decir, su aceptación por
una autoridad, en el caso civil por algún Juez, a través de un proce-
dimiento de homologación el Juez, valga la expresión; da el visto
bueno al laudo y si éste adquiere la fuerza de una sentencia, como
la podría tener un convenio judicial, entonces toma el carácter de
ejecutivo puesto que se cumple con las mismas formalidades y pro-
cedimientos con que se cumplen las sentencias. Por eso en materia
civil existe jurisprudencia en el sentido de que los laudos no son actos
de autoridad y que por ello no procede el amparo contra las decisio-
nes arbitrales. Porque decíamos, más similitud tiene el procedimien-
to con un convenio celebrado entre particulares que con un acto
de autoridad en que interviene un órgano de la misma propiamente
dicho, sometiéndose no solamente a la voluntad de las partes sino
a ciertos requisitos de procedimiento previamente establecidos. En la
medida en que por algún procedimiento ese acto de particulares
cobra fuerza entonces supongo que sí procede el amparo contra la
autoridad que homologa; no recuerdo si hay posibilidades de recu-
332 Carlos de Silva Nava

rrir a la homologación, es cuestión de ver los códigos de procedimien-

tos, pero para efectos serían los mismos si termina en una sola instancia
pues procedería el amparo, y si termina en dos instancias el amparo
procedería en contra de la última resolución. Claro que esto de
aceptar el amparo contra la autoridad homóloga en la práctica,
pues es una situación muy relativa porque ya de antemano hay un
sometimiento de las partes al arbitrio y las violaciones se pueden
aducir consentidas.

Ahora bien, si el Juez tiene facultad de aceptar el arbitraje,

entonces está actuando como autoridad, está tomando una decisión
que afecta el estatus o el patrimonio de los que ocurren solicitando
homologación; es como si un Juez niega validez o declara nulo el
contrato base de la acción, cuando así lo hace actúa como autoridad,
cuando declara nulo el procedimiento arbitral y por tanto no ejecu-
table, está actuando como autoridad. Lo digo, claro, no con una
terminología técnica: no es que el Juez declare la nulidad, simple-
mente se niega a dar el visto bueno; pero observen que las dos situacio-
nes son en esencia similares. Entonces, en materia civil, aceptar el
amparo contra el árbitro sería inaceptable en todos los casos; aceptar
el amparo contra el Juez que homologa dependerá de cada Código,
porque incluso no todos los Estados tendrán códigos de proce-
dimientos iguales, está regulada la homologación; y decimos que si
se trata de un acto de receptoría de archivo, de fe, el Juez no haría
más de lo que haría cualquier notario. En ese caso no sería un acto
de autoridad, pero si el Juez va a hacer uso de su facultad jurisdic-
cional para definir la legalidad del procedimiento, entonces el acto
 Curso de Derecho Constitucional 333

de homologación será de autoridad y contra él procederá el jui-

cio de amparo.

Los procedimientos arbitrales administrativos si están previstos

en leyes con un mínimo de requisitos, quién es la autoridad compe-
tente, etcétera. Hay juicios arbitrales ante la Comisión Nacional
Bancaria y de Seguros, aquí es optativo para las partes acudir al pro-
cedimiento ante la Comisión o acudir a un juicio civil ordinario,
pero de todas maneras no es que las partes quieran nombrar a Juan
o a Pedro como lo puedan hacer en materia civil, ya está establecido
cuál es el órgano que va fungir como autoridad, digamos como árbi-
tros; pero además esos laudos arbitrales no requieren homologación,
van a ser ejecutados sin necesidad de homologación; es decir, el
laudo arbitral, una vez producido, se expone con el consentimiento
de las partes; tiene la misma fuerza que una sentencia, no requiere un
procedimiento que lo justifique, que le dé un rango específico para
que sea ejecutado. En estos casos se ha admitido (estamos hablando
en el caso concreto de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros)
que opera como autoridad —aunque la ley le dé el nombre de árbi-
tro— su arbitraje tiene algunas peculiaridades que lo distinguen del
árbitro civil y lo fundamental es que sus decisiones son ejecutadas,
que sí tiene fuerza, tiene la facultad jurídica de la coercitividad, en
esa medida se acepta el amparo contra ese tipo de organismos.

Hay dudas, por ejemplo, en el caso de la Procuraduría Federal

del Consumidor. Cuando la Procuraduría impone multas o cosas
por el estilo, actúa como autoridad, el problema es si el laudo que
334 Carlos de Silva Nava

en su caso dicte (que no siempre llega al laudo), hay primero una

fase conciliatoria, agotada. Las partes pueden designar árbitros de
la Procuraduría o bien dividir su controversia en un procedimiento
civil; se someten a la Procuraduría, incluso hay un pacto arbitral,
aunque la ley no establece algo que se llama propiamente homolo-
gación, simplemente expresa que dictado el laudo se someterá a
un Juez para que lo ejecute. Es decir, la Procuraduría no tiene facul-
tades de ejecución, pero su laudo sí es ejecutable por autoridad
diversa. Hasta donde entiendo el problema, el Juez no va hacer una
revisión del auto o de su legalidad, pero tiene la obligación de llevar
a cabo la ejecución, el cumplimiento del laudo, ya que tiene fuerza
ejecutiva; si lo aceptamos tal cual podemos entender que se trata de
un acto de autoridad. Sin embargo, hay algunas tesis que le niegan
el carácter de autoridad; me refiero a cuando dicta el laudo, porque
en otros casos no hay duda de que sí lo es, pues simplemente equipa-
ran a la Procuraduría con el árbitro civil. Como ven no está muy
claro el asunto, son temas discutibles; en lo personal me inclino a
pensar que el árbitro administrativo, no me refiero al civil, sí tiene
el carácter de autoridad. No obstante en algunos casos lo ha negado la
jurisprudencia, como en el caso concreto de la Procuraduría del
Consumidor; se han aceptado los procedimientos contra la Comi-
sión Nacional Bancaria y de Seguros como actos de autoridad, pero
no ante la Procuraduría del Consumidor; para mí hay una similitud
tal que debía darse el mismo tratamiento.

Cuando decíamos que el Juez es mero receptor y por tanto no

es autoridad, no lo será en el momento de recibir, pero si podrá serlo
 Curso de Derecho Constitucional 335

en el momento de ejecutar porque entonces ya está produciéndose

un acto de autoridad y coercitivamente se está embargando, etcétera,
pero en fin, todo este problema de árbitros es uno de los más compli-
cados que plantea la teoría procesal, además porque siendo una
figura de Derecho Civil se ha ido trasladando a otras ramas del
derecho, como lo es materia laboral, donde el arbitraje es obligato-
rio; el procedimiento se da precisamente ante Juntas de Conciliación
y Arbitraje y sus laudos no son de ejecución inmediata por la propia
Junta, y no pueden decir las partes “no me someto al arbitraje y
vamos ante un Juez”. La ley establece el procedimiento ante las Jun-
tas, y las únicas competentes para decidir determinados conflictos
laborales son ellas. Este es un ejemplo típico en que el árbitro no
es simplemente de nombre; en realidad es una autoridad con facul-
tades jurisdiccionales, quizás con procedimientos distintos o adapta-
dos a la naturaleza laboral de los problemas, pero con las mismas
consecuencias, con la misma fuerza que puede actuar cualquier
autoridad, entonces tenemos que distinguir entre árbitros del orden
civil, de Derecho Administrativo, de Derecho Laboral, etcétera, lo
cual hace más compleja la solución del problema.

LA LIMITACIÓN PROBATORIA
EN EL INCIDENTE DE SUSPENSIÓN

Volviendo al punto inicial respecto de las formas esenciales del

procedimiento, decíamos que primero debe haber una demanda
con un emplazamiento adecuado; segundo, un término de contes-
tación a la demanda; y tercero, una posibilidad probatoria. En cuanto
336 Carlos de Silva Nava

a la capacidad probatoria también debemos entenderla en un sen-

tido lógico, sin extremismos, porque puede darse el caso de que
algunas leyes procesales establezcan en ciertos casos limitaciones
probatorias, sin que esto necesariamente produzca violencia contra
la garantía de audiencia; habría que ser casuista para ver hasta dónde
están afectadas las defensas del particular, dar esa limitación proba-
toria, en el amparo, por ejemplo. En el incidente de suspensión no
se acepta cualquier prueba, solamente la documental y la inspección
ocular, y en casos verdaderamente excepcionales la testimonial, pero
cuando por la ejecución es privativa de la libertad; no se aceptan la
pericial, la testimonial, la confesional, al menos en el sistema de
posiciones, etcétera.

No ha faltado quien se ha preguntado si esa limitación probato-

ria no afecta las formalidades esenciales del procedimiento previstas
en el artículo 14 constitucional. Ya decíamos que no sólo conforme
a la doctrina tradicional, sino por lógica elemental, de nada sirve
demandar o defenderse de la demanda si no se da oportunidad
probatoria a las oposiciones que cada quien defiende respecto del
incidente de suspensión, lo cual podría ser aplicable cuando los pro-
blemas sean similares en otros casos. Podría pensarse que no es
inconstitucional aunque hay quien sostiene que sí, por lo siguiente:
hay aspectos del procedimiento judicial que están dirigidos a la
solución del problema de fondo, del problema sustancial o sustan-
tivo que implica toda controversia; pero hay casos que son acciden-
tales, incidentales —para emplear el término procesal—, que no
necesariamente están referidos al tema fundamental, por ejemplo,
 Curso de Derecho Constitucional 337

es muy conveniente lo que se prevé en el incidente de suspen-

sión en el juicio de amparo. La Ley de Amparo no sería constitucio-
nal si no hubiera previsto el incidente de suspensión; acertadamente
el legislador quiere dar mayores oportunidades, no hay incon-
veniente en que lo haga, pero que no signifique que dándolas se
establezcan limitaciones probatorias, y además limitaciones que resul-
ten lógicas, si se atiende a la forma en que debe tramitarse el inci-
dente, porque si lo hacemos más complicado que el principal, pues
se va a resolver el primero, el principal, y no vamos a saber qué paso
con la suspensión. Se requiere por una parte de un procedimiento
ágil, que no sea entorpecido con pruebas de difícil manejo, de difícil
desahogo; además, como en el incidente no se está resolviendo el
tema de fondo, no importa que no se admitan pruebas que van
al fondo sino a la determinación de la situación existente; podría-
mos decir entonces que no se trata de una violación al 14 por el
hecho de haber una limitación probatoria. Aunque, insisto, hay
quien dice que cualquier limitación probatoria es atentatoria del
14. En la medida en que la limitación probatoria no afecta una
formalidad esencial no entiendo porqué deba estimarse inconsti-
tucional; es un asunto que todavía está en estudio.

En la Suprema Corte se acaba de presentar otro supuesto favo-

rable esencial, un tema interesante de algún Código de Procedimien-
tos Civiles, creo que de Monterrey, algo de Nuevo León. Sería lo
de menos que proviniendo de fuera de manera expresa establezca
ciertas normas para la valoración de la prueba testimonial, y entre
otras cosas, afirma que no deben tener valor los dichos de los testigos
338 Carlos de Silva Nava

cuando concurran ciertas circunstancias. Por ejemplo, el caso que

se plantea cuando existe dependencia económica del testigo respecto
del oferente de la prueba. En la demanda de amparo se dice que ese
artículo es inconstitucional porque está limitando las facultades
probatorias, está afectando el artículo 14 constitucional, lo está con-
trariando y si hay casos en que dada la naturaleza de los hechos el
único testigo es alguien que trabaja en el domicilio, un sirviente o
algo por el estilo, negarle entonces de antemano credibilidad a ese
testigo, está dejando en la imposibilidad de acreditar los hechos
que justifican ya sea mi acción o mi excepción. Aquí la limitación
probatoria si va al tema de fondo, no es una cosa incidental; se
trata de demostrar los hechos que fundan la acción o la excepción, y
si no, me opongo a que el Juez en cada caso haga una valoración de
las pruebas y diga si le resultan o no convincentes los testigos; pero
si de antemano la ley indica al Juez que en ningún caso tome o le dé
valor al dicho de los dependientes económicos, de antemano está
coartando mi posibilidad probatoria.

En otras materias se ha aceptado el valor de los testigos aun

cuando estén sujetos a alguna fecha y de quien tenga interés en el
asunto, atendiendo a la naturaleza de los hechos que pretenden
demostrarse. Por ejemplo, una tesis muy conocida en materia penal
expresa: que en cierto tipo de delitos, como la violación, el dicho
de la ofendida es predominante, y se da como explicación que rara
vez esos delitos se cometen en público y escasamente se pueden
encontrar testigos idóneos; entonces se le da, no sólo se le reconoce
valor a la ofendida, se le da valor a su dicho, sino que se le otorga
 Curso de Derecho Constitucional 339

un valor predominante, según establece la jurisprudencia, porque

no se deja cada caso a la decisión del Juez; y atendiendo al tipo de
hecho a demostrar determinar hasta qué punto es creíble el testigo,
pero no de antemano decidir que diga lo que diga no se le va a creer.

Se los comento y no profundizó más porque no está resuelto el

asunto, simplemente hago notar que se trata de una afectación pro-
batoria que podría estimarse inconstitucional, que sí va dirigida al
fondo del asunto. Hay que examinar si en realidad la ley en cues-
tión está impidiendo la acción probatoria de las partes o sim-
plemente está estableciendo normas idóneas para los fines que se
persiguen a través del procedimiento; pero generalmente hablando
los temas probatorios constituyen formalidades esenciales del proce-
dimiento, y en cada caso habrá que ver cuál es la trascendencia del
precepto que establezca una limitación probatoria, pero como regla
general la tercera formalidad esencial es esa oportunidad probatoria.
 Los alegatos como formalidades del procedimiento

E mpezamos a comentar el tema relativo a las formalidades

esenciales del procedimiento que exige el artículo 16. Veíamos
que debía existir una demanda o su equivalente entre otro tipo de
procedimientos; que debía haber un emplazamiento que dentro
de lo posible garantizara la seguridad de que el demandado tendrá
oportunidad de plantear adecuadamente sus defensas, la oportuni-
dad de contestar la demanda y la oportunidad probatoria.

El siguiente paso en los procedimientos ordinarios es el de alega-

tos. Aquí no hay uniformidad de criterio e incluso hay tesis que al
menos aparentemente se estiman contradictorias. Hay algunas tesis
de bastante tiempo atrás de la Segunda Sala que colocan los alegatos
o la posibilidad de alegar entre las formalidades esenciales del proce-
dimiento; hay otras tesis que sin analizar de manera directa el tema

341
342 Carlos de Silva Nava

indirectamente si lo están analizando, porque se dice que la garantía

de audiencia consiste en la oportunidad de ser oído y vencido, dando
oportunidad de probar y alegar en defensa de sus intereses.

Sobre estas tesis parece ser que la inclinación de la jurispruden-

cia es en el sentido de que los alegatos forman parte esencial de la
litis. Sin embargo, existen otras tesis que contrarían definitivamente
este criterio. Recuerden ustedes algunas que dicen que los alegatos
no forman parte de la litis y que en consecuencia el Juez no viola
garantías por el hecho de no hacer referencia expresa en la senten-
cia a los argumentos planteados en los alegatos y que la litis se plantea
entre la demanda y la contestación y lo que se dijo en la demanda
ya está dicho y lo que no se dijo no está dicho. Los alegatos no
pueden alterar la litis, podrán servir de orientación al juzgador,
pero no son determinantes para la solución de un problema, al menos
así lo han establecido estas tesis a las que nos referimos, y si bien
algunas leyes prevén periodos de alegatos, en realidad no le dan la
importancia que tendrían si realmente fueran una formalidad
esencial del procedimiento. Tenemos el caso de la Ley de Amparo:
se agregarán los alegatos si se expresan por escrito; si son verbales, hay
un límite de tiempo y no se tomará razón de ellos en la audiencia,
o sea, como que no se impide que se alegue, pero tampoco se le da
mucha importancia al alegato mismo; incluso, repito, existe jurispru-
dencia abundante en el sentido de que como no forman parte de
la litis, es intrascendente que la sentencia se ocupe del estudio de los
alegatos.
 Curso de Derecho Constitucional 343

LOS CONCEPTOS DE ALEGATO

EN SENTIDO AMPLIO Y ESTRICTO

Tenemos, pues, algunas tesis que hablan de la posibilidad de alegar

como una formalidad esencial del procedimiento, y otras que no
es que le nieguen esa calidad, pero por interpretación de las mis-
mas si la negativa no es expresa, si es tácita. Decía que la contradic-
ción podría estimarse aparente si entendemos que el concepto de
alegatos puede tener una doble interpretación desde un punto de vista
estricto; el alegato es una argumentación jurídica relacionada con
los puntos debatidos, que se produce en un momento procesal deter-
minado. Incluso los códigos que los prevén establecen periodos de
alegatos, pero en un sentido amplio es toda argumentación jurídica
que independientemente del momento en que se presenta está mani-
festando la posición de cada una de las partes. A través de un escrito
de contestación de demanda se puede alegar, no se está en el pe-
riodo de alegatos, pero si no entendemos el concepto en sentido
restringido sino en el sentido amplio, entonces en realidad la contesta-
ción de la demanda es un alegato en contra de la demanda. Si entende-
mos el concepto alegato lato sensu, es una formalidad esencial del
procedimiento porque las partes deben de estar en aptitud de alegar
lo que a sus intereses convenga, en el momento procesal que sea
oportuno: al plantear la demanda, al contestarla, etcétera; entonces,
la posibilidad de plantear mi posición frente al tema controvertido
si es una formalidad esencial, pero el alegato, en el sentido restrin-
gido meramente procesal de la palabra, no constituye una formali-
dad esencial del procedimiento.
344 Carlos de Silva Nava

Si atendemos aquellas tesis que dicen que la garantía de audien-

cia supone la posibilidad de probar y alegar y las entendemos en el
sentido de que no se está refiriendo al periodo de alegatos, sino
hacerle notar a la autoridad los argumentos por los cuales la acción
debe proceder o debe proceder la excepción, entonces las tesis no
estarán equivocadas, como tampoco lo estarán las que refiriéndose
a un tipo específico de alegato le niegue el carácter de formalidad
esencial. Es decir, si aceptamos que el concepto de alegato es
ambiguo, que tiene más de una definición, más de una interpre-
tación, tendremos que aceptar que no es que exista contradicción
en las tesis, sino que cada una de ellas se refiere al alegato en una
acepción diversa.

Resumiendo, si vemos el alegato como ese argumento que se

da en cierto periodo procesal cuando ya la litis se ha planteado, no
constituye una formalidad esencial; podrán las leyes otorgar el dere-
cho de alegatos, no hay inconveniente en que lo otorguen, pero
si no lo otorgan no puede sostenerse que se viola la garantía de
audiencia.

No todo mundo es tan rígido ni tan estricto en los conceptos

procesales, pero la tendencia moderna, al menos en materia civil,
es no exigir tanta precisión en el argumento jurídico, en la cita del
precepto de que se trate; está muy en boga la frase de “dame los
hechos, te daré el derecho”. Si por la forma en que están contesta-
dos los hechos no hay duda de la acción que aunque no se le dé un
nombre o no se apoye en un precepto se está haciendo valer, la
 Curso de Derecho Constitucional 345

acción podrá resultar procedente, independientemente de que ello

se mejore en los alegatos, porque los alegatos se producen casi a
finales del proceso. Si nos ponemos muy técnicos en el sentido de
que al no haberse citado determinado precepto o no haberse dado
determinado nombre a una excepción hace improcedente ésta, enton-
ces debemos aceptar que no puede mejorarse la demanda en los
alegatos porque el actor dirá “si esto me lo hubieran alegado en la
demanda, pues hubiera establecido una estrategia procesal deter-
minada, ofrecido determinadas pruebas, hacer valer determinados
argumentos, pero como no lo sabía ya no puedo hacer un escrito
de demanda en alegatos”.

ALGUNOS CASOS DE EXCEPCIÓN

A LA GARANTÍA DE AUDIENCIA

En mi criterio creo que el problema no debe enfocarse sobre si en

los alegatos puede o no corregirse la demanda, a través de alegatos
o la contestación, según el caso, pero si la demanda —aunque imper-
fecta en algunos aspectos— o la contestación, a juicio del juzgador
reúnen los requisitos mínimos, considero que hay que darle validez.
Por ejemplo, al contestar un punto de hechos se dice: "si ya cumplí
con la obligación que me están demandando, aunque no mencione
una excepción, es obvio que se está oponiendo la excepción de
pago”. Me parece muy rigorista decirle: “está bien que digas que pa-
gaste, pero como no mencionaste la expresión mágica ‘excepción
de pago’, entonces tu excepción resulta improcedente”. No se debe
ser muy estricto, siempre y cuando la demanda, aunque deficien-
346 Carlos de Silva Nava

te, sea lo suficientemente clara de lo que se pretende, o la contesta-

ción en su caso; pero tener cierta “manga ancha” para calificar la
forma en que se plantean las acciones o las excepciones no quiere
decir que estemos aceptando el criterio de que en alegatos pueden
modificarse o mejorarse los planteamientos de la demanda. Precisa-
mente es lo que explican esas tesis que afirman que los alegatos no
forman parte de la litis, ya que no pueden alterar lo que está planteado.

El memorando no tiene carácter alguno, ni siquiera queda cons-

tancia de él en los autos; ni es un escrito de alegatos, pero aun
aceptando que así fuera, el presentado no es opción procesal ni
mucho menos. No sólo se da el memorando, se da lo que llamamos
“alegatos de oreja”. El litigante va a tratar de convencer al secretario
proyectista, al Juez, al Magistrado o al Ministro de ciertas posiciones.
También en este aspecto no existe uniformidad de criterio; desde
luego que la sentencia no tiene por qué, ni debe referirse expresa-
mente a un argumento, a un instrumento que ni siquiera obra en
autos, y aunque obre en autos no está presentado con la oportu-
nidad procesal que se requiere; lo que sucede es que hay problemas
que no son motivo de pruebas, sino de mero criterio, entonces es
natural que el litigante trate de orientar el criterio del Juez de acuerdo
con sus pretensiones, y ya sea que le platique muchas cosas o que
presente memorándum o lo que ustedes quieran, obviamente es
con esa intención, pero no es una pieza de autos. Algunos funcio-
narios judiciales son estrictos en este aspecto y le dicen al litigante
“ni me venga a ver ni me traiga algún memorando, porque si lo que
me va a decir está en su demanda, ahí está y lo voy a tomar en
 Curso de Derecho Constitucional 347

cuenta”. Si está en autos despreocupense, se van a estudiar los autos;

recuerden que para el juzgador lo que no está en el expediente no
está en el universo, no existe en el mundo.

En una lógica muy rigorista, muy pura, parece inobjetable el

argumento de para qué oír cosas que no van a influir en la decisión;
sin embargo, sabemos que cuando los problemas son de criterio sí
opera de hecho el “alegato de oreja”, y no es que se estén alterando
las constancias de autos, sino que se previene al juzgador para que
se detenga en el análisis de algunas de ellas, que quizá con una ojeada
superficial podrían resultar poco importantes, o que por una
interpretación se considere que no correspondían a la realidad; es
decir, el litigante no debe pretender plantear problemas ajenos a
la litis.

Otro caso de excepción a la garantía de audiencia es la expropia-

ción, que constituye una decisión unilateral del Estado que implica
el ejercicio de su soberanía prevista en la Constitución, que la es-
tablece como decisión soberana del Estado. La expropiación no
considera la garantía de audiencia y por tanto debe entenderse cons-
titucionalmente como otro caso de excepción; y volvemos a lo mis-
mo: la jurisprudencia ha dicho que no es inconstitucional la ley de
expropiación por no establecer la audiencia previa, pero sí acepta
la necesidad de que se establezcan recursos ordinarios a través de los
cuales pueda impugnarse o atacarse el decreto expropiatorio. Hay
tesis de algunas Salas (creo que el problema se ha planteado en la
Penal y en la Administrativa) en el sentido de que no es necesaria
348 Carlos de Silva Nava

la audiencia previa pero si la audiencia posterior, admitiendo que la

alternativa de la audiencia posterior no basta. No es suficiente que
se establezca un recurso, éste debe garantizar las formalidades esen-
ciales del procedimiento, y si ese recurso no prevé periodos probato-
rios, por ejemplo, entonces la ley resulta inconstitucional no por
violación a la audiencia previa sino por violación a la audiencia
posterior, o sea, es un caso similar al derecho fiscal que con justifica-
ciones de tipo constitucional se aceptan excepciones (sin negar de
manera tajante la posibilidad de defensa) simplemente por necesi-
dades de orden público y con apoyo en preceptos o principios constitu-
cionales se difiere la posibilidad de defensa, pero no se niega; es
decir, las excepciones no son absolutas, simplemente se difiere la de-
fensa de los particulares, pero no está prohibida, justificándose la
defensa del particular ante cualquier acto de autoridad que le cause
privación de un derecho.

En casos menos importantes y aislados la Corte ha aceptado

algunas otras excepciones, pero creo que no tiene caso detenernos
en ellas; mas sí estamos de acuerdo en que la jurisprudencia ha encon-
trado casos de excepción a la operancia de los principios de defensa,
excepciones que no deben ser arbitrarias ni caprichosas; deben
encontrar apoyo en el artículo 27 constitucional, porque no pode-
mos admitir que al gusto del juzgador se establezcan excepciones
sin fundamento en la Constitución, porque si no tienen ese funda-
mento serán inconstitucionales; no que decida el juzgador “a mí me
parece prudente que esto se haga o no, o se lleve a cabo o no el pro-
cedimiento”, no es al arbitrio del juzgador; de lo contrario es tanto
 Curso de Derecho Constitucional 349

como aceptar que sin apoyo constitucional se viole un precepto cons-

titucional simplemente porque a alguien le pareció muy prudente
o muy oportuno limitar las defensas de una persona en un caso deter-
minado. Independientemente de que haya casos en sí discuti-
bles, lo cierto es que todos ellos deben tener apoyo en principios
constitucionales, porque no se justificaría el establecimiento de excep-
ción a la violación de la garantía de audiencia.
 Otras excepciones a la garantía de audiencia

V amos a ver el artículo 16 en materia fiscal. Por ejemplo, se

plantea un amparo en relación con un contrato de prenda.
El problema fue éste: se acredita al acreedor prendario y hay una
autorización judicial del cuerpo prendario. Ahora bien, cuando se
va a iniciar un juicio, en el que se van a hacer efectivos los derechos
o los créditos relativos con la prenda, se otorga facultad para
enajenar la prenda y depositar el dinero a resultas del juicio, y una
vez que se ha vendido la prenda, se inicia el procedimiento pro-
piamente dicho. Se pidió amparo aduciendo que se violaba la garan-
tía de audiencia, porque se sostenía que se privaba al deudor de la
prenda que estaba en garantía; él conservaba la propiedad, pero no
podía adjudicarla a través de un procedimiento. El deudor consi-
deraba que en esa fase, llamémosla preparatoria, sin oírlo se auto-
rizaba la enajenación del bien, aunque le pagaran el dinero después,

351
352 Carlos de Silva Nava

al terminar el juicio. Lo cierto es que él ya había perdido el bien de

que se trataba. Primero, se pensó si sería o no una privación defini-
tiva, y se consideró que sí, porque aunque tuviera derecho a la resti-
tución del bien en dinero en caso de que la obligación estuviera
cumplida, lo cierto es que sin oírlo lo privaban del bien de su pro-
piedad, bien concreto y específico.

Al respecto la Corte no votó por unanimidad, estimó que en

el caso no operaba la garantía de audiencia, aduciendo que la prenda
tenía ciertas características y que el incumplimiento de la obligación
principal debía producir determinadas consecuencias; además, por
razones de seguridad, en las transacciones comerciales se permitía
un procedimiento de esa naturaleza como verdaderamente excepcio-
nal; estimó que no podía ser violatorio de la garantía de audiencia.
Realmente no comparto ese criterio. Estimo que sí hay violación a
la garantía de audiencia, y pongo como ejemplo que en casos espe-
cíficos se ha aceptado alguna excepción en principio; considero
que las excepciones ya aceptadas, más las que pudieran aceptarse,
no deben apoyarse en el criterio del juzgador sobre si es o no conve-
niente otorgar la garantía de audiencia porque si queda al arbitrio
de quien aplica la ley éste siempre encontrará un buen motivo
para decir que en ese caso concreto no opera la garantía de audien-
cia, y se estarían estableciendo limitaciones indebidas.

Las limitaciones deben provenir del propio sistema constitucio-

nal, es decir, si éste permite establecer la excepción no hay problema,
ni en la misma garantía se encuentran limitaciones o excepciones
 Curso de Derecho Constitucional 353

ya sea en razón del interés público, de la moral, del derecho, etcétera,

pero no deber ser la Constitución quien establezca las limitaciones
en la garantía, lo que no puede hacerse a través de la legislación.
Esto porque si las leyes secundarias son o fueran medios idóneos
para limitar las garantías, nunca podríamos estimar que una ley secun-
daria es inconstitucional. Por ejemplo, la materia fiscal y la de expro-
piación se apoyan en el sistema constitucional; estas medidas son
aceptables, en otras, como en el caso de la orden de aprehen-
sión, implica un acto de privación de derechos, en el cual la garantía
de audiencia es obligatoria; si se considera que existe un acto pri-
vativo definitivo no tendría nada de raro aceptar eso porque la propia
Constitución establece los requisitos para la orden de aprehensión
y entre ellos no está el de seguir un juicio; al revés, la aprehen-
sión es para iniciar el juicio.

No hay garantía de audiencia en el procedimiento expropia-

torio propiamente dicho, pero si hay una audiencia posterior a través
de un recurso que establece la propia Ley de Expropiación, pero si
por cualquier motivo el particular no acude a ese recurso, es fre-
cuente en materia de expropiación que para no tener que agotar
ese recurso, se acuda de inmediato al amparo, promoviéndose la cons-
titucionalidad de la ley, caso en el que no es obligatorio. Ya saben
que el amparo en materia constitucional lo van a perder, pero no
es eso lo que les interesa sino brincar el recurso y que el Poder Judi-
cial entre al estudio del decreto en la vía de amparo. La revisión,
por tanto, es discutible que sea un recurso propiamente dicho, pero
independientemente de la terminología la revisión opera en dos
354 Carlos de Silva Nava

casos: primero, cuando el bien no es dedicado al objeto previsto en

el decreto expropiatorio, esto es, se estudia para hacer una escuela
y se hace un mercado, por ejemplo; y segundo, cuando no ha sido
dedicado al objeto que se perseguía o al fin que persigue el derecho
expropiatorio, en un término de cinco años.

EL PROBLEMA DE LA REVISIÓN
EN EL ACTO EXPROPIATORIO

La revisión se justifica con el argumento de que la afectación a la

propiedad privada no es lo deseable, salvo que existan motivos de
interés público, es decir, lo ideal es el respeto a la propiedad privada,
y sólo en causas extremas hay que sacrificar esa propiedad en aras
del interés público, y no se ve claro ese interés público si el mismo
Estado no destina el bien al fin que le parecía tan importante; quiere
decir que parece más pretexto que una realidad el decreto expropia-
torio. Lo cierto es que si el bien no se dedica a la finalidad de que
se trata, eso es lo que justifica la revisión. Lamentablemente la Ley
de Expropiación tiene algunas deficiencias; por ejemplo ¿en cuánto
tiempo el bien puede ser cambiado de destino? Vamos a suponer
que se expropia para hacer una escuela y se construye una escuela;
la escuela está en ese lugar durante veinte años, pero un día se cons-
truye una escuela mejor en el terreno de junto; se destruye la vieja
escuela y se construye un parque público, en ese momento, ¿surge
el derecho a la revisión? ¿no obstante que se destinó dentro de
todo al bien público y digo veinte años por no decir cien años, aun-
que haya muerto el propietario? Su sucesión podría demandar, es
 Curso de Derecho Constitucional 355

un derecho patrimonial que se actualiza en sus herederos; parece

absurdo que ya dedicado el bien a un fin determinado no pueda
nunca cambiarse de destino y que independientemente de los años
que pasen surge un derecho a la revisión. Cuál sea la solución la
ley no lo aclara, tampoco aclara si prescribe o no la acción de revi-
sión, o cómo o cuándo empieza a correr en caso de existir, o cómo
corre esa prescripción. Vamos a suponer que el bien es destinado a
un fin distinto al señalado por el decreto, pero pasan cincuenta
años; se promueve una acción de revisión, bueno, hay prescripción,
pero la ley no explica cómo corre; en mi concepto son deficiencias
de la misma.

LA INDETERMINACIÓN DE PLAZOS
PARA DECIDIR LA REVISIÓN EXPROPIATORIA

En ocasiones las expropiaciones persiguen no el ingreso de un bien

al patrimonio nacional, sino al revés. Las expropiaciones que se
proponen regularizar la propiedad de un predio, como cuando de
repente hay terrenos donde se forman asentamientos irregulares,
ciudades perdidas, etcétera, no se sabe quién es el propietario, quién
va a pagar el impuesto predial, ni quién va a recibir los servicios,
etcétera, entonces se expropia con el fin de regularizar la propiedad;
en ese caso no tiene aplicación la Ley de Bienes Nacionales por-
que no se está en presencia de ese tipo de bienes. Quizás en otro
tipo de expropiaciones pudiera tener aplicación, pero también se
requieren dos años de plazo cuando el bien es dedicado a un fin
distinto; quizás por una interpretación analógica podría llegarse a
356 Carlos de Silva Nava

esa conclusión. Ahora vamos a suponer que sí se dedica el bien al

fin, pero treinta años después se dedica a otro distinto, por ejemplo,
el edificio de la escuela era tan viejo que se cayó, y en otro lote hicie-
ron la escuela más moderna, más funcional. ¿Hay obligación de
devolverlo al propietario o el Estado puede alegar que ya entró
en definitiva en su patrimonio? eso también se discute en materia de
revisión… a ti qué te importa si ya te indemnizaron. Pasa igual que
con los contratos en abonos a cuenta de rentas, ése es el criterio
que se ha manejado; es decir, la indemnización no necesariamente
corresponde al valor real y al valor comercial, con frecuencia es
más bajo, pero según la teoría, no puede evitarse el aceptar la indem-
nización, ni se impide manejar la revisión. Puede o no ser inconsti-
tucional, pero no es jurídicamente imposible que se establezca la
garantía; además, en este problema de prescripción es muy difícil
establecer cuál es el término para promoverla. Como no hay sistemas
de notificación ni hay procedimientos, etcétera, cualquiera puede decir
yo no sabía, “es que ya pasaron diez años”, “sí, pero yo me enteré
ayer”; es decir, en la práctica se plantean en materia de revisión
muchas dificultades.

Ahora la pregunta inicial era, ¿qué pasa si se está tramitando

un juicio de amparo? La sola promoción de la demanda no inte-
rrumpe los términos de la revisión, lo que podría interrumpir el
término es la suspensión dentro del juicio de amparo. Si no se
obtiene la suspensión, ya sea porque no se solicitó o porque es negada
por la autoridad del amparo, por cualquiera de los motivos en que
es procedente la negativa, entonces la autoridad conserva su potes-
 Curso de Derecho Constitucional 357

tad de llevar a cabo la ejecución del decreto expropiatorio; no hay

impedimento legal para que lo haga, le están corriendo todos los
términos, pero si se concedió la suspensión, entonces si está imposi-
bilitada para llevar adelante la ejecución pues todo el tiempo en
que esté operando la suspensión no transcurre el término de revi-
sión; es decir, no es sólo la promoción del amparo, es la suspensión
lo que define que corra o no el término de revisión.

SOBRE LOS ACTOS DE MOLESTIA

Ahora bien, en términos del artículo 16 hay que distinguir entre

los actos de molestia y los actos de privación, por tanto, los estrictos
de molestia como los de privación, que también son actos de moles-
tia, deben reunir ciertas características. Los bienes que se tutelan
son la persona, familia, domicilio o posesiones; simplemente una
pequeña aclaración en cuanto a familia: se debe entender como
tales derechos los que pueda obtener una persona en relación con
—valga la redundancia—, sus familiares, pero no quiere decir que
esté legitimado para defender los derechos de sus familiares. Como
regla general, solamente el padre, mayor de edad, es representante
del hijo, pero si alguna autoridad embarga a mi padre yo no puedo
alegar que me está afectando en mi familia y promover un amparo
en nombre de mi padre, pues no se defiende a la familia como institu-
ción social, no se dan derechos a los familiares de defenderse unos
a otros, lo que se protege son los derechos personales. Por ejemplo,
cuando se pretende desconocer la paternidad de un hijo nacido en
matrimonio, o se plantea un problema de divorcio o un sucesorio,
358 Carlos de Silva Nava

si es interesado, puede solicitar amparo en la medida en que se le

está afectando en su relación familiar, pero no es que se proteja a
la familia en sí misma. La promoción de un juicio de amparo en
algunos casos si procede, pero no por aplicación del art. 16 consti-
tucional sino por un asunto de representación; el padre representa
al hijo, esto es, en realidad quien está pidiendo el amparo es el hijo,
pero lo está haciendo por conducto de su representante; cuando se
afecta mi situación familiar hay violación al 16 o puede haberla,
pero si afecta a un familiar para mí no hay consecuencias o no tiene
aplicación el artículo 16.

EL MANDAMIENTO ESCRITO EN EL ACTO DE MOLESTIA

Este acto de molestia debe constar en mandamiento escrito y no se

requiere más explicaciones que lo relativo a la autenticidad del
mandamiento. Generalmente el mandamiento se autentifica a través
de la firma del funcionario que lo emite, pueden ponerse sellos o
todo lo que ustedes quieran, pero lo que define la voluntad del
funcionario al emitir el mandamiento es el apoyo que da el mismo
con su firma. El mandamiento no firmado es igual a los documen-
tos privados, carece en absoluto de valor.

En la práctica se han planteado algunas discusiones sobre este

problema de la autenticidad del mandamiento escrito. Por ejemplo,
cuando se trata de las firmas que no son autógrafas sino en facsímil,
la firma que aparece estampada en un documento es un sello que
reproduce la firma, pero no está puesta de puño y letra del funcio-
 Curso de Derecho Constitucional 359

nario. El criterio que ha prevalecido en esta materia es el siguiente:

el documento original debe estar firmado de puño y letra, debe ser
autógrafo, pero en las copias del traslado con las que se notifica a
las partes no necesariamente debe constar en ellos la firma de puño
y letra del funcionario porque no son copias del traslado, son formas
de notificar el mandamiento; entonces, se acepta que los traslados
se hagan con firma facsimilar, pero el documento original debe
estar firmado por la autoridad correspondiente.

La pregunta ¿es en realidad autoridad o es suplantación de un

particular que se hace pasar por autoridad para defraudar a una per-
sona? El ejemplo es alguien que sí es autoridad, pero que sin cumplir
con requisitos formales pretende afectar una posesión, una propie-
dad; no es el caso de alguien que se ostenta autoridad para defraudar
a una persona, sino que es autoridad que simplemente no cumple
con los requisitos, por lo que es procedente el amparo y el acto resul-
tará violatorio de garantías, precisamente por no contener los requi-
sitos que exige el artículo 16. Si por el contrario es un fraude, no
procede el amparo sino una denuncia penal, porque los particulares
no son autoridad, no se puede promover amparo contra ellos si se
hacen aparecer como autoridades o se ostentan como autoridades
sin serlo; eso tipifica un delito, pero no admite la promoción del
amparo.

Estos problemas como el de la firma facsimilar plantean otros

muchos como el de inseguridad, sin embargo, hay casos que son a
la inversa. Usted todos los bimestres recibe en su casa un recibo para
360 Carlos de Silva Nava

que pague el impuesto predial, derechos de agua y todo lo que

se quiera; documentos que expide una computadora y que no están
firmados por nadie, ni siquiera por facsímil, y ve usted su cuenta
de agua y dice: “¡ah caray! me están cobrando de más, está equivo-
cado". Promueve usted su amparo y acompaña el documento, y
dicen, bueno, pues este documento no acredita que te estén cobran-
do, ¿quién te está cobrando?” pues aquí dice que la autoridad; “¿si,
pero quién lo firma? ¿el tercero? ¿el de catastro?” En fin, no, pues
no sé. Entonces no hay amparo, es decir, también si lo vemos desde
el otro punto de vista ser demasiado estrictos o exigentes en estas
formalidades provocaría consecuencias contrarias en la práctica, y
todos los que trabajan en juzgados administrativos se habrán dado
cuenta que se les da valor a esos documentos que ni siquiera son
documentos privados, es decir, son papeles que tienen unas letras,
pero no se sabe quién los emitió o porqué motivo. Sabemos que
esos recibos los emite la Tesorería, pero si nos ponemos estrictos
en cuestiones jurídicas diremos que no está acreditado el acto recla-
mado con la presentación del recibo, ni se sabrá si se está archivando
o cobrando; o dirá el encargado: no lo hice yo, es muy parecido a
los que hago, pero no lo hice, dónde está mi firma, etcétera, estos
son problemas de hecho. Claro que cuando el Constituyente hizo
el artículo 16 nunca se puso a pensar que los documentos no sólo
de la Tesorería sino del Seguro Social y de todos los demás serían
hechos algún día no por contadores, sino por computadoras. En ma-
teria de seguridad social se han presentado problemas de esta natu-
raleza. Las liquidaciones que originalmente salían por computadora
iban en papeles donde ya estaba impresa la firma del funcionario,
 Curso de Derecho Constitucional 361

ni siquiera era un facsímil; la hoja ya estaba impresa, es decir, era

una firma en blanco y luego la computadora ponía una serie de
números y decía “el señor debe tanto”.

Los primeros amparos que se promovieron contra este tipo de

cobros y de liquidaciones se estimaron procedentes y se otorgó el
amparo por estimar que había falta de fundamentación y motivación
porque realmente la computadora decía que tal empresa debía tanto
dinero, pero no daba razón del adeudo ni citaba el precepto en que
se apoyaba la deuda, etcétera. El Seguro Social expresó que sería
simplemente costoso mantener un sistema tradicional donde en
cada caso tuviera que hacerse un estudio no de computadora, sino
humano, para citar preceptos, razones, etcétera, que era ya imposible
o demasiado costoso, salía más caro hacer las liquidaciones que
cobrarlas. Sin embargo, los avances técnicos permiten que la progra-
mación de las computadoras sea tal que si se invocan los preceptos,
si hay computadoras capaces de mandar un aparato a la luna, supongo
que las habrá capaces de citar cuál es el precepto aplicable y en esa
medida irá mejorando el sistema, aunque lo siga haciendo por
computación; no sé si ya se podrá llamar perfecto, pero da una
idea más clara.

Es un arma de dos filos porque cuando conviene al particular

dice que es violatorio de garantías porque el documento no está
firmado, o bien plantea el juicio y él mismo ofrece como prueba el
documento no firmado, como es el caso de los recibos de predial y
de agua. Hasta qué punto es ético, es moral, que la misma persona
362 Carlos de Silva Nava

alegue violación de garantías cuando le conviene, y que no tenga

inconveniente en presentar un documento no firmado. Hay una incon-
gruencia en la actitud y supongo que los abogados debemos ser
congruentes, los criterios jurídicos no deben establecerse en función
del cliente; debe haber congruencia en los planteamientos, pero lo
cierto es que el Poder Judicial cuando se lo plantean como concepto
de violación lo ha analizado, esto es, cuando no se lo plantean indebi-
damente le da valor a esos documentos que no tienen ningún valor.
Ahora, independientemente de la cuestión de si el facsímil se admite
en la copia o en el original, lo cierto es que mientras no se reforme
el artículo 16 todos los originales que no estén firmados resultan
violatorios de las garantías, y por tanto todas las cuentas no fundadas
ni motivadas resultan también violatorias de garantías. No basta el
argumento de que es difícil cumplir con las obligaciones porque
no es la dificultad una excepción establecida por el artículo 16 en
cuanto a firmar, podrá ser muy cansado, pero el fundar y motivar
no es difícil.

Cuando se iniciaron estos problemas era Juez de Distrito y me

tocó conocer unos amparos por falta de conceptos de motivación
en contra del Seguro Social. No es que le importaran mucho esas
cuentas porque no sería ni más rico ni más pobre con la cuenta de
esos quejosos; lo que le preocupaba al Seguro Social era el crite-
rio, porque entonces todos los afiliados iban a alegar lo mismo y
ninguno iba a pagar, claro que después podría cobrarles, pero con
un procedimiento diverso y más costoso; además el cobro no iba a
ser oportuno, tendría que esperar a que terminara el juicio y se con-
 Curso de Derecho Constitucional 363

cediera el amparo, y en cumplimiento del amparo emitirían otra

resolución, etcétera. Sin embargo, no es imposible hacer un pro-
grama por computadora en relación a la fundamentación y motiva-
ción, lo que pasa es que no lo hacían, les parecía más fácil que el
Poder Judicial cambiara de criterio a hacer la nueva programación
en sus máquinas.

LA COMPETENCIA Y SUS DIVERSAS ACEPCIONES

El segundo requisito es que ese mandamiento escrito proviniera de

autoridad competente. Este término competencia ha suscitado mu-
chas dudas y discusiones, ya que en realidad es un término ambiguo,
pues no siempre se emplea en el mismo sentido ni produce iguales
o similares consecuencias. La Suprema Corte ha distinguido dos
tipos de competencias: una es la llamada competencia ordinaria,
ésta se plantea con motivo de temas estrictamente procesales. Por
ejemplo, un caso de competencia ordinaria se discerniría en tanto
si conocer de un juicio civil corresponde al Juez de Coyoacán o corres-
ponde al Juez de Villa Álvaro Obregón. Tan Juez es el uno como el
otro, ambos tienen jurisdicción, capacidad para alegar, para resolver
el asunto, pero por motivos prácticos existen una división territorial
y es un conflicto que se suscita por aspectos meramente procesales:
esa es la competencia ordinaria. El otro tipo de competencia es aquella
a la que a la Tercera Sala de la Suprema Corte llamó competencia
constitucional; no se trata de un conflicto territorial o de situaciones
similares, sino que ahí el concepto de competencia lleva implícito
el atributo de facultad, es decir, es una autoridad facultada; no
364 Carlos de Silva Nava

siempre hay una coincidencia de los dos conceptos de competencia.

Por ejemplo, cuando se trata de una competencia constitucional
no se anda viendo quién es el que va a conocer del procedimiento,
simplemente se determina si está o no facultado para emitir el acto
y no se plantea un conflicto. En controversia constitucional supon-
gamos que el Jefe del Departamento del Distrito Federal quiere
hacer uso de una facultad que no le ha sido trasmitida por el Presi-
dente de la República; si emite un reglamento podríamos aducir
que carece de facultades constitucionales para ello, pero no le vamos
a plantear un conflicto de competencia como acontece con los Jueces,
diciéndole que solicite al Presidente si quiere emitir el reglamento,
y en caso de que no estemos de acuerdo con el Presidente, acudir a
la Corte para que diga quién de los dos es competente y quién va
a emitir el reglamento; no se trata de ese conflicto ordinario que se
suscita entre Jueces, simplemente se dice que el Jefe del Departa-
mento carece de facultades y de competencia.

En algunos procedimientos como en el civil las partes pueden

voluntariamente someterse al Juez incompetente, y en otros como
en el juicio de amparo lo actuado por el Juez incompetente es válido,
incluso la Ley de Amparo le prohíbe al Juez de Distrito, una vez
aceptada la demanda, plantear la competencia ordinaria. Desde luego
hasta que quede resuelta la suspensión definitiva y mientras no
esté resuelta, ¿qué debe hacer el Juez? pues seguir actuando aunque
después se declare incompetente, entonces, ¿todo lo que actuó en
el incidente o en el principal no vale? sí vale, la ley lo obliga a
continuar el procedimiento, no obstante su incompetencia. ¿Cuál
 Curso de Derecho Constitucional 365

es la diferencia entre la competencia ordinaria que se plantea entre

jueces y que no está protegida por el 16, y la que está protegida por
el 16 es la competencia constitucional? No es inconstitucional la
Ley de Amparo por el hecho de obligar a seguir actuando al Juez de
Distrito; va a ser otro, pero corresponderá a un Juez de Distrito
resolver el problema, es decir, un Juez con facultades para resolver
juicios de amparo.
 Reiteración del concepto de competencia

C on motivo del artículo 16 empezamos a analizar el

concepto de competencia; habíamos comentado que se
distinguen dos tipos de ésta: la competencia constitucional y la
competencia ordinaria. El concepto de competencia ordinaria tiene
su origen en concepciones meramente procesales. Recordarán que
la función o facultad jurisdiccional consiste en la posibilidad
de definir, de decidir el derecho ante un punto controvertido. Todos
los jueces, por el hecho de serlo, tienen la facultad jurisdiccional;
es esencial al juzgador tener la facultad jurisdiccional, pero esa
facultad de todos ellos no se ejerce indiscriminadamente en todos
los casos y lugares, en todas las materias; existen sistemas que deli-
mitan o limitan el ejercicio de la facultad jurisdiccional, a esa limita-
ción es a la que llamamos competencia.

367
368 Carlos de Silva Nava

TIPOS DE COMPETENCIA

Repetimos, todos los jueces tienen jurisdicción pero sólo la ejercen

dentro de una circunscripción determinada o en una materia deter-
minada; esos límites a la jurisdicción es la competencia que puede
establecerse por razones de territorio, por razones de materia, por
razones de grado, de turno, etcétera, es decir, tantos motivos como
encuentra el legislador para delimitar la facultad jurisdiccional darán
origen a un sistema competencial. En la práctica los temas estricta-
mente competenciales se confunden, ya sea con temas de facultades
o con aspectos de procedencia de las acciones planteadas, o bien
de la procedencia de la vía seguida en el planteamiento de un
conflicto judicial. En ocasiones se confunden conceptos de compe-
tencia con conceptos de procedencia; el Juez que por cualquier
motivo resulta incompetente, una vez que se ha decidido su incom-
petencia está imposibilitado de actuar; pero si antes de esa decla-
ración se hace el planteamiento correspondiente lo único que puede
hace el Juez es declarar su incompetencia, pero no con el pretexto
de su incompetencia va a afectar los derechos sustantivos o proce-
sales de las partes que intervienen en el procedimiento.

Por poner un ejemplo: en la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal

se establecen los casos en que es procedente la acción de nulidad,
pero en vez de emplear el término competencia las Salas del Tribunal
Fiscal de la Federación dicen que son competentes para conocer
de... y enumeran los casos en que la acción es procedente; la inten-
ción del precepto obviamente es establecer los casos de procedencia
 Curso de Derecho Constitucional 369

de la acción de nulidad fiscal, no establecer un sistema de compe-

tencia ordinaria, porque el único competente para conocer de
problemas fiscales, de acciones de nulidad fiscal en materia federal
es el Tribunal Fiscal de la Federación. Observen ustedes que cuan-
do se plantea un problema de competencia entre dos jueces por
razón de territorio, es porque hay dos territorios y dos juzgados
que discuten cuál de los dos va a ser el competente, pero el Tribunal
Fiscal no discute con nadie su competencia, es el único órgano en
materia federal facultado para conocer de procedimientos de nuli-
dad fiscal. Luego, no se trata de establecer un sistema competencial
consistente en dividir entre varios órganos jurisdiccionales el ejer-
cicio de la jurisdicción o de limitar las facultades jurisdiccionales
de uno u otro para establecer un sistema de competencias; esto
quiere decir que está mal empleado el término de competencia en
este artículo, por ejemplo, en la Ley de Amparo, el artículo 114 nos
dice: “Los Jueces de distrito son competentes para conocer de esto… el
amparo ante Juez de Distrito procede en estos casos...", después
hay otros artículos que dicen que es competente el Juez de Chihuahua
o es competente el Juez de Yucatán, pero al establecerse los casos de
procedencia del juicio de amparo no se dice genéricamente los jueces
son competentes, se dice procede el juicio de amparo ante el Juez
de Distrito, porque lo que se está determinando es la procedencia.

Hay otros preceptos tanto en la Ley de Amparo como en la

Ley Orgánica que ya no se refieren al problema de procedencia,
sino a los problemas de competencia, y dicen en qué casos es com-
petente el Juez del lugar donde radica la ordenadora, en qué casos
370 Carlos de Silva Nava

es competente el Juez donde se va a ejecutar el acto reclamado,

etcétera. Esa deficiente terminología de la ley en la práctica produce
confusiones; por ejemplo, en ocasiones se ven sentencias de algunas
Salas del Tribunal Fiscal que señalan cómo el asunto planteado no
está en ninguno de los casos del precepto: esta Sala carece de com-
petencia y como carece de competencia se sobresee en el juicio de
nulidad, y la pregunta ingenua sería: ¿si no eres competente por qué
sobresees en el juicio? ¿por qué lo estás resolviendo? La Sala no
tiene la intención de plantear un conflicto competencial, ni podría
hacerlo porque además no tiene a quien planteárselo, lo que quiere
decir la Sala es que la acción es improcedente porque no está en
los casos de procedencia de la acción, justifica el sobreseimiento
obviamente la improcedencia; pero esa deficiente terminología lleva
a la Sala a incurrir en una contradicción, de tal suerte que al mismo
tiempo que se declara incompetente está resolviendo el juicio. Es una
contradicción; pasa en otras materias, no sólo en la materia fiscal.
El sobreseimiento implica precisamente no entrar al conocimiento
del asunto, pero es una decisión y decíamos que el Juez incompe-
tente lo único que puede hacer es plantear su competencia, no
resolver la controversia o negarse a resolverla señalando que es incom-
petente. Lo que pasa es que hay un error en el concepto de competen-
cia, se emplea el término competencia para definir problemas, o
temas procesales distintos al estricto de la competencia, y les decía,
no solamente ocurre en materia fiscal, en materia laboral pasa algo
similar... en decisiones del Tribunal Federal de Arbitraje... Como
ustedes recordarán, los empleados de confianza no tienen los dere-
chos laborales que los trabajadores de base, en la medida en que
 Curso de Derecho Constitucional 371

no cuentan con determinados derechos no tienen forma de acudir

ante el Tribunal de Arbitraje. El ejemplo es el siguiente y se da con
frecuencia en la práctica: el trabajador de alguna Secretaría de
Estado demanda a una unidad burocrática determinada aduciendo
un despido injustificado. Al contestar la demanda, la institución
le hace notar al Tribunal de Arbitraje que esa persona tiene un
cargo, o tenía un cargo de confianza de acuerdo con la ley, y que
por tanto el Tribunal es incompetente para conocer de asuntos de
empleados de confianza; el Tribunal se declara incompetente y
manda archivar el expediente; desde el momento en que está
mandando archivar el expediente se está negando a conocer de
una acción intentada, y aun cuando un poco más sutil, el ejemplo
es prácticamente el mismo que comentábamos en que se daba por
terminada una controversia sin tener facultades (porque no es
competente según está diciendo él). Lo que pudo haber dicho el
Tribunal no es que era incompetente sino dar otras soluciones
relacionadas ya sea con la procedencia de la acción o con la pro-
cedencia de la vía; ningún inconveniente hubiera habido si el
Tribunal de Arbitraje en vez de declarar su incompetencia hubiera
dicho al actor que carecía de la acción, y por tanto no había bases
para condenar al demandado; o bien si hubiera dicho: aceptando
que tuviere alguna acción, esta acción no debe hacerse valer por
la vía laboral o por la vía del juicio ante el Tribunal Laboral; a la
mejor sí tenía algún derecho a través del juicio de amparo o de otros
medios, iría al tribunal, eso sería problema para un Juez de amparo
cuando le planteen la acción, pero considero —diría el tribunal—
372 Carlos de Silva Nava

que la vía que él eligió para plantear sus derechos no es la adecuada,

hay una improcedencia de la vía. El Tribunal Fiscal está diciendo
“no sé si te despidieron bien o mal, pero tú no tienes esta vía para
llegar”, pero en vez de decirlo con esas palabras lo está traduciendo
indebidamente a un concepto de competencia.

EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE COMPETENCIAS

También en juicios ordinarios se plantean problemas de esta natu-

raleza. Los Jueces de Distrito en Materia Civil son competentes
para conocer de acciones ordinarias civiles en que la Federación es
parte, ahí no hay jurisdicción concurrente como en el Derecho
Mercantil, hay una competencia federal. Pero además de establecerse
la competencia federal con motivo de la especialización de los
juzgados, el conocimiento de ese tipo de juicios ordinarios se
atribuye a los jueces civiles y los Jueces de Distrito en Materia
Administrativa son competentes para conocer de aquellos juicios
en que se discuta la nulidad o validez de actos de autoridades
federales. Como ven ustedes, a través de la vía civil se plantean
acciones ordinarias civiles, puede ser un problema de desahucio,
un problema de incumplimiento del contrato, el problema que
ustedes quieran, pero en la medida en que la Federación está inte-
resada debe ser un Juez federal el que conozca del asunto. El juicio
ante el Juez de Distrito administrativo no es un juicio ordina-
rio civil, aunque algunos así le llaman indebidamente; es un juicio
de anulación prácticamente igual (no digo en cuanto a sus forma-
lidades, sino en cuanto a su esencia) al juicio de anulación fiscal; no se
 Curso de Derecho Constitucional 373

está demandando al Estado el cumplimiento de una obligación, no se

le está demandando que realice determinada actividad, no, se está
anulando un acto de autoridad, es un juicio de anulación de acto
de autoridad, no una acción civil ordinaria. Este artículo de la Ley
Orgánica que da competencia a los jueces administrativos no esta-
blece la procedencia de la acción de nulidad, señala los casos en
que la acción de nulidad es procedente; de acuerdo con alguna ley
el competente será el Juez de Distrito en Materia Administrativa,
pero no está diciendo que la acción de nulidad prospera contra
cualquier acto de autoridad, si así fuera no habría amparo adminis-
trativo, porque habría que agotar el juicio de anulación y sólo ir al
amparo hasta que estuviera terminado el juicio de anulación. Enton-
ces observen ustedes, el artículo dice: “los Jueces de Distrito son com-
petentes para conocer de los juicios en que se planteen éstos”, pero
no está diciendo en qué casos procede hacer ese planteamiento, o
sea que la Ley Orgánica establece competencia; la procedencia debe
estar en la ley del acto.

En un caso concreto, por confusión de estos temas aconteció

lo siguiente: una persona ocurrió ante un Juez de Distrito en Mate-
ria Civil a demandar a la Federación porque, según explicaba en la
demanda, había sido expropiado de determinados bienes y la autori-
dad se negaba a pagarle la indemnización, es decir, estaba ejerciendo
una acción de pago; digo, “ya le pedí a la autoridad que me pagara
y me respondió que no me paga; ante esa negativa vengo a demandar
el pago por parte de la Federación, esto es, el cumplimiento de una
obligación que estimo existe en mi favor”. El Juez de Distrito en
374 Carlos de Silva Nava

Materia Civil acepta la competencia para conocer del juicio y la parte

demandada le dice al Juez: “eres incompetente, porque aquí con la
apariencia de una acción civil, lo que te están planteando es un pro-
blema administrativo, es un problema relacionado con temas
expropiatorios”; el Juez responde “no es cierto, esta es una acción
de pago, una acción civil; claro que como la demandada es la Fede-
ración, tiene mucho que ver con actividades propias de la misma,
pero le estoy reclamando una obligación”. Apelan ese auto del Juez
civil, va al Tribunal Unitario y éste dice: “en efecto, esta es una
acción administrativa y debe ser conocida por un Juez adminis-
trativo”. Observen ustedes que desde el planteamiento del conflic-
to competencial hay una deficiencia, ya que se resolvió un conflicto
competencial a través de un recurso de apelación, no a través del
procedimiento de competencia que establecen las leyes, y en ese pro-
cedimiento no fue oído el Juez administrativo ni se le pidió opi-
nión, pero como el Tribunal Unitario es superior tanto de los Jueces
civiles como de los administrativos, al Juez administrativo no le quedó
otra cosa que aceptar la competencia sin discutir porque ya había
una decisión de su superior en ese sentido.

Fíjense lo que le pasó al pobre actor. El Juez de Distrito adminis-

trativo dice: “acepto la competencia no porque me guste sino porque
me están obligando; ya me dijeron que ésta es una acción adminis-
trativa, el argumento del Tribunal Unitario es que estaba deman-
dando la nulidad de la negativa a pagarle, que no era una acción de
pago”. El Juez administrativo dice, bueno, como se está deman-
 Curso de Derecho Constitucional 375

dando una acción de nulidad de la negativa, según dice el Tribunal

Unitario, pues sí soy competente, pero como el Código Civil Federal
que es en el que se apoya la demanda y el Código Federal de Proce-
dimientos Civiles no prevé la nulidad de negativas, entonces la acción
es improcedente. ¿Por qué resulta improcedente la acción? porque
obligaron a conocer a un Juez administrativo; si ese asunto lo ha
conocido el Juez civil, lo más probable es que el quejoso gane el
juicio, digo lo más probable, porque suponemos que es cierto que
no le habían pagado lo que él estimaba tener derecho. Quiere decir
que hay que entender el concepto de competencia y no confundirlo
con los temas procesales relacionados con procedencia o vía para
demandar. Adviertan que en este caso del juicio civil o juicio admi-
nistrativo era un problema de procedencia de vía, si procedía la vía
civil o procedía la vía administrativa, no era un problema de com-
petencia; porque bien o mal lo que planteó el actor fue una acción
civil, si el derecho que él pretendía defender no podía defenderse
en la vía civil, un Juez civil le diría te equivocaste de vía, pero no
plantea su incompetencia. Lo que se estaba discutiendo en este asunto
no era una competencia como aparentemente se planteó en el con-
flicto, lo que se estaba discutiendo era cuál era la vía procedente
para demandar a la Federación. El Tribunal Unitario le cambió la
vía, y en el momento en que le cambió la vía con un pretexto com-
petencial lo dejó indefenso.

Aun cuando no tengan derecho de ir al Tribunal sí pueden pedir

amparo, dado que según algunos criterios, en esos casos la afecta-
ción, la situación del trabajador es un acto de autoridad; indepen-
376 Carlos de Silva Nava

dientemente de la discusión valdría aceptar que pudieran ir al juicio

de amparo a defender sus derechos, no al juicio laboral; como
criterio general no pueden ir al tribunal laboral, pero si pueden ir
al juicio de amparo. Estamos hablando de procedencia de la vía,
estamos negando la vía laboral y aceptando la vía de amparo, pero
no estamos hablando de competencia; ¿cuál es la vía procedente, la
laboral o la de amparo? si se plantea el asunto ante el tribunal labo-
ral, como decíamos, no debe declararse incompetente sino debe
decirse que la vía elegida no es la idónea, pero con el pretexto de
incompetencia no puede darse por concluido el conflicto, como
tampoco se puede plantear un conflicto competencial al Juez de
Distrito diciéndole: como tú si puedes conocer a través del amparo
sobre bajas de trabajadores de confianza, te mando el asunto para
que lo conozcas, como podría pasar entre dos jueces que discuten
competencia territorial, porque el tema de procedencia de la vía es
distinto del tema de competencia.

LA FACULTAD JURISDICCIONAL

Si entendemos en ese sentido la competencia ordinaria como un

sistema meramente práctico de distribución del trabajo, y aceptamos
que en el fondo los dos o más jueces que contienden son titulares
de la facultad jurisdiccional y tan Juez es uno como el otro, se
pueden defender la parte o las partes ante cualquiera de ellos, esto
no resulta en agravio a los particulares desde el punto de vista consti-
tucional por el hecho de que su resolución sea resuelta por un Juez
incompetente; podrá no ser el de la localidad, pero si es un Juez con
 Curso de Derecho Constitucional 377

jurisdicción y con capacidad para resolver la acción puede ser tan

bueno o tan malo como el otro Juez. Esa competencia ordinaria no
está protegida por el 16 constitucional, en los casos en que estuvimos
ejemplificando. Si alguno de los civilistas presentes nos puede dar
opinión, creo que el solo hecho de promover una acción interrumpe
la prescripción; si la acción fracasa o no resulta el medio idóneo,
creo que ya es otro problema, pero la sola presentación de la demanda
tiene por efecto la interrupción, aunque después se diría que esa
presentación no tuvo el éxito deseado, porque en el ejemplo hubo
una vía equivocada.

OTRO PROBLEMA: LA PROCEDENCIA DE LA VÍA

La admisión de la demanda no prejuzga sobre el planteamiento de la

competencia, se puede declarar incompetente después, en cualquier
momento; el Juez de Distrito tiene la limitante de que si se solicitó
la suspensión no puede plantear la competencia hasta que esté re-
suelta la suspensión, pero no obsta para tratar la competencia una
vez admitida la demanda, y en consecuencia, como lo que se estaba
planteando a través del juicio de amparo era la subsistencia o insub-
sistencia de una relación laboral, entonces el competente debía ser
un Juez laboral, porque aun cuando la policía es una autoridad admi-
nistrativa, la esencia del conflicto no era administrativa sino laboral;
se trataba de un despido, de la baja de un policía. Otro sector de la
Corte opinaba que si bien el artículo 123 establece una relación
laboral entre el Estado y sus trabajadores, exceptúa al Ejército, la
Armada, la policía, etcétera, y entonces la relación existente entre
378 Carlos de Silva Nava

el Estado y estas instituciones, no es una relación laboral, es una

relación administrativa.

En la evolución del derecho las relaciones del Estado con sus

servidores siempre fueron consideradas como de derecho adminis-
trativo, pero en un momento histórico determinado, con la idea
de dar una mayor protección a los servidores públicos, se les equi-
paró a los trabajadores para otorgarles ante el Estado derechos simi-
lares a los que tienen los trabajadores frente a su patrón. A algunos
les parece muy lógica esta posición, a otros nos parece que aunque
lo diga así la Constitución es uno de esos fenómenos que llamamos
ficciones legales; la ley o la Constitución, en este caso, establece
una solución, pero no porque la esencia de la relación sea admi-
nistrativa, sino por una ficción legal que busca obtener determina-
dos resultados prácticos que es legalmente válido, pero esencialmente
ficticio. Aun aceptando que esa relación sea ficticia legalmente es
una relación laboral, los que quedan excluidos, siguen con la esencia
original de trabajadores. Ahora, ¿por qué se les excluyó? porque
dadas las funciones de estos órganos no se puede dar el trato
que se puede dar a los trabajadores; el Estado no puede permi-
tir que determinadas actividades estén condicionadas a que se hagan
valer ciertos derechos laborales. Se exceptúan las fuerzas armadas y
se exceptúa al servicio diplomático; no puede el Estado darse el
lujo de decir “fíjense que México está aislado del exterior porque
los señores embajadores se pusieron en huelga”, o “fíjense que ahora
no hay ejército ni seguridad porque andamos discutiendo con los
señores del ejército tales o cuales problemas de naturaleza laboral”;
 Curso de Derecho Constitucional 379

claro, estos ejemplos podrán o no ser válidos, pero qué pasa cuando
alguien sujeto a una relación laboral incumple sus obligaciones y
se ausenta… pues le dan por terminada su relación laboral, esa es la
decisión que toma cualquier laboralista, tanto en la doctrina, en la ley,
como en la práctica. Cuando el trabajador deja de ir tantos días, el
patrón tiene derecho a rescindir la relación de trabajo sin responsa-
bilidad para él; entonces, por qué cuando el militar si no va lo fusilan
en vez de simplemente darle por rescindida su relación de trabajo,
pues porque la actividad que desarrolla el ejército no puede estar
supeditada al gusto de sus miembros; tiene tal importancia, sobre
todo en determinadas épocas, que el militar no puede permitir, o
el ejército no puede permitir que se viole la disciplina militar porque
los soldados anden en una manifestación, o porque anden cele-
brando el Primero de Mayo, o porque ese día plantearon huelga, y
casualmente la huelga la plantearon el día que inició la guerra o el
día que inició la revolución; entonces, no pueden resolverse los
problemas de los policías, ni los del ejército con criterios laborales,
deben resolverse con criterios administrativos porque la relación
es administrativa y en esa medida el conocimiento del amparo corres-
pondería a un Juez administrativo.

Entonces nada más tienen una posibilidad de defensa y si es la

que quieren, que diga el Juez administrativo si procede o no el amparo,
pero no se puede cambiar la defensa por el solo hecho de que queden
indefensos. Observarán ustedes que el tema es discutible, se oyen mu-
chas opiniones, no sólo legales, teóricas, ordinarias, etcétera. En lo
personal considero, es decir, estoy en el “bando”, de quienes piensan
que el problema es administrativo.
380 Carlos de Silva Nava

LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Cada procedimiento tiene una finalidad determinada y no deben

mezclarse los recursos; por ejemplo, un error muy frecuente es
cuando un Juez del Distrito Federal se estima incompetente y ordena
remitir los autos, primero la demanda, al Juez de Yucatán; entonces
la parte que no está conforme con la competencia porque Yucatán le
queda lejos, plantea recurso de queja contra la declaratoria de
incompetencia. Esa queja es improcedente, porque el problema
de competencia está planteado entre los dos jueces, no entre las
partes. Primero, las partes no tienen porqué plantear la compe-
tencia o de intervenir, pues es un conflicto entre jueces; en
segundo lugar, el Tribunal Colegiado del Distrito Federal que va
a resolver la queja, si es superior del Juez de Distrito Federal
pero no del Juez de Yucatán, su decisión no puede obligar al Juez
de Yucatán; es un conflicto competencial en que no ha sido oído el
Juez de Yucatán porque si no allá plantea otra queja y el Colegiado
de Yucatán dice que es Yucatán el competente y el Colegiado de
aquí que es competente México; ¿qué pasa? Las quejas son recursos
muy útiles para analizar la legalidad de las actuaciones procesales,
pero no son los medios idóneos para resolver los conflictos compe-
tenciales; como son de distintos Circuitos, la competencia no puede
ser dirimida por un Colegiado, porque ningún Colegiado es superior
en los dos Circuitos, entonces esa competencia la dirime la Suprema
Corte y el resultado práctico es que el Colegiado, a través de un
recurso, hace lo que mande hacer la Corte a través de un incidente
de competencia. Se puede plantear la competencia para conocer de
 Curso de Derecho Constitucional 381

la revisión, porque eso sí es competencia de ellos, y si no se ponen

de acuerdo interviene la Corte. Lo que no pueden hacer es dirimir
una competencia ajena; según el criterio de la Corte en materia de
tribunales especializados no debe atenderse a la materia sino al
Juez que dictó la resolución: si el Juez es laboral, la competencia es
de un Colegiado laboral, si el Juez es administrativo, la competencia
es de un Colegiado administrativo, pero si el Juez administrativo
era incompetente no podemos definirlo en la revisión. Hagan de
cuenta que cada especialización es un Circuito, no lo dice la ley
así, lo digo para darme a entender, no es un tecnicismo es una
explicación. El Primer Circuito está dividido en varios subcircuitos:
en el subcircuito penal, en el administrativo, en el laboral; se mane-
jan con absoluta independencia. Los juzgados en materia penal acatan
los criterios del Colegiado penal, y sus revisiones van a ese Colegiado
y éste no ejerce jurisdicción sobre los Jueces administrativos o sobre
los Jueces civiles. Si entendemos al Primer Circuito como un con-
junto de subcircuitos, lo que pasa en un subcircuito no tiene nada
que ver con los otros; si conoció un Juez laboral el único para resol-
ver la revisión es el Colegiado laboral.

Como al Juez en materia agraria le revisa un Tribunal Colegiado

en materia administrativa, porque la materia agraria es administra-
tiva —es una subclasificación—, vamos a suponer que así como hay
jueces en materia agraria, existirán jueces en materia fiscal o en
materia de patentes y marcas, para especializarlos más; siguen siendo
administrativos, lo que pasa es que con una competencia más redu-
cida son autoridades de la administración pública, del Ejecutivo,
382 Carlos de Silva Nava

las que intervienen en la solución de los conflictos agrarios. Quien

dota de tierras o aguas es el Presidente de la República, los que
ejecutan son los delegados agrarios, autoridades también administra-
tivas, entonces, para efectos de competencia la materia agraria se
estima administrativa. Aquí en México, por lo pronto, ya no hay
juzgado agrario, se convirtió en administrativo; sólo existen juzgados
agrarios en Guadalajara y Hermosillo; y ahora quien conoce de asun-
tos agrarios en el Distrito Federal son los juzgados administrativos.
 Generalidades sobre el juicio de amparo

E n cuanto a los requisitos para que la autoridad pueda

producir actos de molestia en perjuicio de los particulares,
comentábamos que se requiere mandamiento escrito y estuvimos
analizando lo del concepto de autoridad competente. No sé si en el
tema de competencia quede alguna duda o quieran algún comen-
tario, pero desde mi punto de vista no es combatible ni en directo
ni en indirecto, porque las decisiones de competencia no causan
sobre las personas o las cosas una ejecución imposible de reparación,
que es el caso de procedencia del amparo indirecto tratándose de
autos dentro del juicio. En la fracción IV del 114, observen que el
fallo no va a depender de un problema competencial, va a depender
de las acciones, de las pruebas, de los alegatos de muchas cosas,
pero tan se puede dictar un fallo violatorio de garantías como no
violatorio por parte de cualquiera de los jueces, no hay un daño

383
384 Carlos de Silva Nava

trascendente, grave, tratándose de competencia ordinaria. Además,

comentábamos que no todo mundo tiene el mismo criterio. Desde
mi punto de vista el artículo 16 no protege este tipo de competencia,
no hay violación de garantías y por la misma razón tampoco en
directo no es una violación trascendente que afecte las defensas;
se puede defender ante un Juez, como se puede defender ante otro.

Parece ser que la intención del Constituyente del 17 y del legis-

lador de amparo fue evitar al máximo la promoción de juicios den-
tro del procedimiento, es decir, juicios de amparo contra actos dentro
del proceso, sin embargo, la jurisprudencia actual tiende a ampliar
los casos en que el amparo es procedente contra actos de proce-
dimiento, es decir, el amparo inmediato ante el Juez de Distrito, y
en mi concepto creo que estamos ante un criterio errado. El amparo
directo se inició, o se contempló por primera vez, en la Constitución
del 17, en la anterior Constitución no existió el amparo directo;
incluso recuerden ustedes que hasta había algunas tendencias que
estimaban que el amparo no debía proceder en materia civil, no
sólo discutían si era directo o indirecto, la tendencia es que no hu-
biera amparo en materia civil. Cuando se abrió el amparo en materia
judicial, había problemas de novedad, de trámite, nuevos criterios,
eran conceptos que todavía no se conocían con precisión, se produjo
un gran abuso en materia de amparo civil; para evitarlo se creó el
llamado amparo directo, se dijo como solución: si es que se produ-
jeron cincuenta violaciones, estoy de acuerdo, a lo mejor, pero no
promuevas cincuenta juicios, promueve uno solo donde alegues
cincuenta violaciones.
 Curso de Derecho Constitucional 385

Esa es la idea del amparo directo y en qué momento promueves

el juicio, cuando ya todo haya acabado, porque todavía ni siquiera
sabemos qué trascendencia podrán tener esas violaciones; a la mejor
el procedimiento se desarrollaba horrible, pero llegaste a una tran-
sacción, ni siquiera se llegó a sentencia definitiva, ¿cuál es el pro-
blema? Se obtuvo lo que querías sin distraer al Poder Judicial en
amparos que creías eran muy graves, pero el asunto terminó en tran-
sacción; o sea, con o sin violación el asunto hubiera terminado
igual, ni siquiera se llegó a sentencia y si llega a sentencia a la mejor
de todas maneras ganas. En ese momento quedan subsanadas todas
las violaciones, qué importa que se hayan cometido cincuenta viola-
ciones si obtienes sentencia favorable, claro que el litigante cuando
se enfrenta al problema dice: “bueno, es que seguramente la sentencia
va a ser desfavorable porque me ha ido muy mal, no pude ofrecer
pruebas, etcétera”. Claro que cada caso tiene sus peculiaridades, pero
he visto actores perder juicios en rebeldía, porque no sólo es el
problema de que conteste u ofrezca pruebas al contrario, también
él debe acreditar su acción, y si no la acredita qué importa que se
hayan cometido mil violaciones si el actor no probó su acción. O sea
que todavía no se sabe si la violación que se está reclamando va a
trascender al resultado del juicio, y no obstante eso se está admitiendo
de antemano un juicio de amparo que a lo mejor no sirve para nada
y además se quita mucho tiempo para asuntos que sí son importan-
tes. Esto no quiere decir que el particular esté en estado de inde-
fensión, simplemente se le está diciendo, “cuando de veras te cause
perjuicio entonces puedes ir al amparo” y ¿cómo se sabe que ya
le causó perjuicio? cuando ya le dictaron sentencia condenatoria,
386 Carlos de Silva Nava

antes no se sabe, es imprevisible lo que va a pasar, a la mejor es un

juicio que admite caducidad de la instancia, puesto que importan
los desechamientos de pruebas, los problemas incidentales; si caducó
la instancia, se acabó ahí el juicio.

DIFERENTES TIPOS DE AMPARO: DIRECTO E INDIRECTO

El criterio para distinguir cuándo una violación causa daños irrepa-

rables y cuándo simplemente trasciende al resultado del juicio y
por tanto hay que esperar la sentencia definitiva para atacarla, se
ha pretendido establecer por la jurisprudencia partiendo de conceptos
estrictamente procesales y en mi concepto ese es un error de origen
de la jurisprudencia. En síntesis, la Sala Civil y Laboral, que son las
que propiamente se enfrentan a este tipo de problemas (la Penal
los tiene pero desde otro punto de vista, ya que el procedimiento
penal tiene peculiaridades especiales y plantea problemas distintos
a los que estamos hablando), y en materia administrativa los aspec-
tos jurisdiccionales son muy limitados, por eso me refiero específica-
mente a la Sala Civil y Laboral.

Se ha sostenido que una violación es irreparable cuando la sen-

tencia no se ocupa del problema, ese es el criterio general; si la
sentencia no va a hacer el estudio del tema o de la resolución del
auto, lo que haya sido, el incidente, quiere decir que ya no lo puede
reparar desde el punto de vista procesal. Esto no es correcto, y no
es correcto por lo siguiente: la sentencia se ocupa en todos los casos
del análisis de las acciones y las excepciones, pero tal como están
 Curso de Derecho Constitucional 387

los autos; al operar el principio de preclusión procesal, no puede

la sentencia modificar las constancias de autos, ni puede analizar
pruebas que fueron desechadas, ni puede admitir dichas pruebas
ni declarar válidos o válidas actuaciones declaradas nulas en un
incidente, ni admitir recursos desechados, es decir, el objeto de la
sentencia no es hacer una revisión oficiosa del procedimiento sino
resolver cómo está el procedimiento; si el procedimiento está mal,
ni modo, y si está bien, qué bueno, pero no puede modificar las
constancias procesales. Aun los errores judiciales quedan firmes por
la preclusión, sea porque no se agotó el recurso, porque no hay
recurso o porque habiéndose agotado éste fracasó; luego, salvo casos
verdaderamente excepcionales que puede plantear la técnica, la regla
general es que ningún tema procesal sea materia de sentencia, y
como ningún tema procesal es materia de sentencia, el resultado
es admitir lo que quiso discernir el Constituyente, o sea, que todo es
atacable de inmediato, ya que después es irreparable porque la
sentencia no se va a ocupar de nada del procedimiento, no es
función de la sentencia andar revocando las decisiones del proce-
dimiento, y si hay excepciones serán éstas las que den continuidad
a la regla.

Con este criterio del cual parte la jurisprudencia todo es recla-

mable en amparo indirecto porque nada es reparable; pero cómo
podemos hablar de irreparabilidades si no sabemos si va a llegar a
sentencia y, aun llegando a sentencia, si ésta va a ser o no favorable
al particular. Además, si ustedes ven la lista de violaciones que con-
templa el artículo 159, que establece de manera enunciativa, no
388 Carlos de Silva Nava

limitativa, los casos en que se estiman violadas las leyes del proce-
dimiento contra sentencia, contra el resultado de la sentencia o laudo,
se supone que ese listado se refiere a violaciones que no son reclamables
en amparo indirecto, sino que hay que esperar la sentencia definitiva
para referirlas al directo. Salvo las dos primeras fracciones, que son
discutibles, observen que todas las demás se refieren a temas que no
son materia de sentencia; dice el artículo que comentamos: "...En los
juicios seguidos ante tribunales civiles, administrativos, del trabajo,
se considerarán violadas las leyes del procedimiento en que se afectan
las defensas del quejoso...". Por la ubicación del precepto, entende-
mos que esto que acabamos de leer no es reclamable en indirecto,
cuando no se le cite a juicio; aquí se ha provocado una discusión ya
resuelta, porque al decir que no está citado en juicio entonces es
tercero extraño, por lo que puede ir al amparo indirecto. No se refiere
al caso en que no se le citó al juicio, sino en que compareció al
juicio; digamos que compareció demandando la nulidad del empla-
zamiento y no le hicieron caso, entonces esa decisión de mal
emplazamiento la va a atacar, pero cuando se constituyó en parte
porque se enteró del juicio cuando llegó a sentencia definitiva, en-
tonces es tercero extraño.

EL PROBLEMA DE LA PERSONALIDAD EN EL JUICIO

Como estas cosas se refieren a personalidad, que según algunos crite-

rios implica la existencia de algún presupuesto procesal de orden
público, que puede estudiarse en cualquier fase del juicio, quizá
en este caso exista la posibilidad de que la sentencia estudie, aun
 Curso de Derecho Constitucional 389

oficiosamente, temas de personalidad, de emplazamiento, pero de

momento no pensemos en estas dos fracciones: “III.- Cuando no se
le reciban las pruebas que legalmente haya ofrecido, o cuando no
se reciban conforme a la ley…”, si las pruebas fueron desechadas
no puede la sentencia revocar el auto desechatorio, si no es mate-
ria de sentencia. “… IV.- Cuando se declare ilegalmente confeso al
quejoso, a su representante o apoderado...", no puede revocar la deci-
sión de que lo tuvo por confeso, pero sí puede aceptar prueba en
contrario, más también se le tiene por confeso porque se le desechó
la contestación de la demanda, pues no contestó ésta en término,
por ello no puede la sentencia asentar que se le tiene por admitida
la demanda... la contestación en término. “… VII. Cuando sin su
culpa se reciban, sin su conocimiento, las pruebas ofrecidas por las
otras partes, con excepción de las que fueren instrumentos públi-
cos…”. “… VIII. Cuando no se le muestren algunos documentos o
piezas de autos de manera que no pueda alegar sobre ellos…”.
“… IX. Cuando se le desechen los recursos a que tuviere derecho
con arreglo a la ley, respecto de providencias que afecten partes sus-
tanciales del procedimiento que produzcan indefensión, de acuerdo
con las demás fracciones de este mismo artículo…”. Si ya el recurso
está desechado, no lo puede estudiar la sentencia. “… X. Cuan-
do el tribunal judicial, administrativo o del trabajo, continúe el
procedimiento después de haberse promovido una competencia, o
cuando el Juez, Magistrado o miembro de un tribunal del trabajo
impedido o recusado, continúe conociendo del juicio, salvo los casos
en que la ley lo faculta expresamente para proceder”… No dice que
procede el amparo contra la decisión de incompetencia, sino sólo
cuando sigue actuando después de haber promovido la competencia.
390 Carlos de Silva Nava

Como ven, el numeral anterior establece muchos casos de

materia procesal, emplazamientos, términos, pruebas, recursos,
desahogo de pruebas, etcétera, cosas estrictamente procesales, y si
bien en algunos podría haber duda, en su mayoría obviamente no
son materia de sentencia. Entonces, la Corte contraría el artículo
159, porque no obstante que éste prevé como reclamables en directo
violaciones que no pueden ser reparadas por la sentencia, la juris-
prudencia se apoya en que son reclamables en directo las violaciones
que no pueden ser reclamadas en sentencia. Y la ley no está diciendo
eso, la ley dice que aunque no pueden ser reparadas por la sentencia,
de todas maneras hay que esperar el amparo directo.

Ahora bien, conviene recordar que siempre hay que agotar el

recurso, pero estamos partiendo de que ya el auto de que se trata
fue confirmado por aquél; el problema es contra la confirmación
del recurso; voy al amparo indirecto o al directo, o me espero. Sin
embargo, con la jurisprudencia no habría que esperar a la sentencia,
se podría ir de inmediato al amparo indirecto; si no es éste concepto
el de reparabilidad o de tema de estudio en la sentencia, qué define
entonces cuál es; ése hay que buscarlo en el artículo 114, fracción
IV: el amparo es para ir ante el Juez de Distrito, en amparo indirecto,
contra actos que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución
que sea de imposible reparación. Para algunos esta redacción es muy
confusa; dicen, bueno, cuáles son los actos dentro del procedimiento
o dentro del juicio que tengan sobre las personas o las cosas una
ejecución que sea de imposible reparación. Desde luego la Corte
estableció que con razón por ejecución no debía entenderse una
 Curso de Derecho Constitucional 391

ejecución material, remates, embargos, etcétera, sino las consecuen-

cias propias de la actuación en el juicio; pero sobre eso de las
personas o las cosas la Corte dijo, y también muchos doctrinarios,
que de plano no se entendía y no se entiende, porque se está viendo
el concepto de personas o cosas desde un punto de vista material y
no jurídico.

El concepto de persona y el de cosas jurídicamente es muy

claro. Para efectos del derecho, si bien las cosas o algunas cosas son
materiales, también lo son las intangibles, entre ellas están los dere-
chos; los derechos son cosas, recuerden que una parte del Derecho
Civil estudia las cosas. Lo que quiere decir el artículo 14 es que se
produzca una afectación a derechos personales o a derechos reales,
es decir, que se afecten a las personas en derechos personales y que se
afecten a las cosas, o sea derechos reales o posesorios; y tanto los dere-
chos reales como los derechos personales integran esa rama del
derecho a la que conocemos como derecho sustantivo o sustancial
en oposición al derecho adjetivo o Derecho Procesal.

LA VIOLACIÓN DE DERECHOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS

La fracción IV que establece la procedencia de la vía indirecta habla

de violación al derecho sustantivo, y vean todos los casos del 159
que no se detiene a considerar cuál va a ser la materia de estudio
de la sentencia; establece puros casos de derecho adjetivo, de Dere-
cho Procesal; quiere decir que cuando se viola un derecho sustantivo
procede el amparo indirecto, cuando se viola un derecho adje-
tivo no es reclamable de inmediato, sino que hay que esperar el
392 Carlos de Silva Nava

dictado de la sentencia. ¿Y por qué cuando el tema es adjetivo hay

que esperar el dictado de la sentencia? porque en las violaciones
de Derecho Procesal no se sabe si van a causar perjuicio hasta que
se dicta la sentencia, y si la sentencia no repara la violación basta
una ordinaria reposición del procedimiento a través del amparo para
que queden purgadas todas las violaciones de procedimiento; no,
no es irreparable. En cambio el derecho sustantivo, por regla gene-
ral, una vez producida la afectación ésta es irreparable, y es irreparable
aun cuando se obtenga sentencia favorable.

Cuando se trata de problemas procesales, si la sentencia es favo-

rable, ahí se repara todo automáticamente; pero cuando se afecta
al derecho sustantivo, aunque la sentencia sea favorable, no puede
haber una reparación completa y total aunque el Derecho Penal
plantea sus propios problemas. Por ejemplo, en Derecho Penal al que-
joso, o al gobernado, le dictan auto de formal prisión y le dicen: “no
te preocupes, la sentencia definitiva se va a ocupar con mayor profun-
didad de los temas de la formal prisión; va a ver si está acreditado
el cuerpo del delito y si está acreditada tu responsabilidad, es decir,
estamos ante un tema que va a ser analizado por la sentencia, y tú
no te preocupes, seguramente si eres inocente en sentencia te van
a dejar libre”; y aquella persona dirá, “sí, me van a dejar libre de la
sentencia en adelante, pero el año que estuve privado de mi libertad,
¿quién me lo va a devolver? aun cuando me dejen libre en sentencia
definitiva”. Además, observen ustedes que la sentencia definitiva
sí se va a ocupar de los temas tratados en la formal prisión, incluso
con mayor profundidad en el caso de la responsabilidad, en la propia
formal prisión.
 Curso de Derecho Constitucional 393

SOBRE VIOLACIONES REPARABLES E IRREPARABLES

Con los criterios de la Sala Civil o Laboral ya sé que hay muchos

motivos para entender procedente el amparo contra la formal
prisión. A propósito de lo que estamos tratando preguntarían cómo
la sentencia se va a ocupar de la existencia del cuerpo del delito y
de la responsabilidad, si la violación que pudo cometerse no es repa-
rable, ¿por qué es irreparable? porque aun resultando absuelto, el
daño se le causa al gobernado por la formal prisión al no permitirle
durante un año ver si lo reparan o no; se le da oportunidad inmedia-
ta de acudir a la defensa extraordinaria, que es el juicio de amparo,
y aun se le da la oportunidad en casos tan graves como éste, de si
quiere o no agotar los recursos ordinarios en vez de acudir al juicio.

A un menor le niegan alimentos provisionales, y le dicen “no

te preocupes, cuando lleguemos a la sentencia definitiva a lo mejor
el Juez te concede los alimentos”; si, nada más que para esas fechas
se va a morir de hambre; si desecharon la prueba, y si la prueba era
la definitiva, a través del amparo directo puede obtener una repo-
sición del procedimiento y reparar esa violación, y que la prueba
sea admitida y entonces seguir un procedimiento en que no se dé
esa violación. El derecho sustantivo es irreparable porque la sen-
tencia no puede retrotraerse en el tiempo, no puede devolver lo
que ha quitado, puede restituirlo a futuro, pero nunca en pasado.
A un trabajador le embargan su salario mínimo indebidamente, le
dicen: “no hay problema, espérate a la sentencia definitiva, te van
a absolver”. Quieren que llegue a la sentencia sin comer, “me podrán
394 Carlos de Silva Nava

después indemnizar, pagar los salarios caídos, pero los días que yo
no comí, esos ya no vuelven, esos ya me los pasé sin comer, es impo-
sible que me den de comer con efectos retroactivos, me darán de
comer de aquí en adelante, pero el día que no comí, no comí, el día
que mi familia no comió, no comió”. Y esta interpretación, además
de que no pugna con los preceptos de la ley como si pugnan los de
la jurisprudencia, lleva una ingenua ventaja sobre los demás: que
sí explica qué quieren decir personas o cosas, que nunca lo ha expli-
cado la jurisprudencia ni la doctrina. Cuando se habla de ejecución
sobre personas o cosas quiere decir afectación de derechos reales o
personales, o sea derecho sustantivo, y si empleo el término ejecu-
ción no es porque lo emplee en un sentido estrictamente procesal,
como sinónimo de ejecución material, sino estoy hablando de algo
que en el texto tiene trascendencia inmediata sobre personas o cosas,
sobre sus derechos personales o derechos reales, sobre derecho
sustantivo.

Vamos a suponer por citar un criterio de la Sala del Trabajo al

contestar una demanda laboral, lo que puede pasar en un juicio civil.
Se le desconoce personalidad al demandado, es decir, a quien con-
curre con motivo de la demanda, y en consecuencia a la parte
demandada se le declara confesa, salvo prueba en contrario. Dice
la jurisprudencia: el laudo no se va a ocupar de revisar la interlocu-
toria, la decisión en que se desconoció personalidad, entonces el
amparo procedente es el indirecto porque el laudo no va a analizar
el tema; ya es definitivo que quien contestó no tenía personalidad,
es pues un hecho irreparable porque el laudo no se ocupa del problema.
 Curso de Derecho Constitucional 395

Vamos a suponer que llegan a un convenio, que el trabajador no

prueba su acción, cualquier cosa; no se causó el daño irreparable,
y en ese momento en que está pidiendo el amparo indirecto no
se sabe qué va a pasar con el procedimiento, si se puede prever lo
que le va a pasar al que esté preso, que va a seguir preso aunque sea
nada más un día, pero un día que no le van a devolver; no sabemos
qué va a pasar con el tema de personalidad ni hasta qué punto va a
trascender o no al laudo. Incluso las declaraciones de confeso admi-
ten prueba en contrario, no son tan definitivas como aparentan,
además el artículo 159 expresa en su última fracción, “…en los demás
casos análogos a las fracciones que preceden”, o sea que cuando
los daños que se puedan producir en resoluciones no previstas en
este precepto, sean similares a los del precepto, también hay que espe-
rar al amparo directo. Digan ustedes si el desconocimiento de perso-
nalidad no es análogo al caso de la fracción que dice: “cuando el
quejoso haya sido mal o falsamente representado”; ahora, cuál es
la consecuencia de desconocer la personalidad; pues que se le va a
tener por confeso y vean si es o no análogo a la fracción IV que
dice: "…cuando se declara ilegalmente confeso al quejoso". Si ilegal-
mente se desconoció la personalidad, ilegalmente se le está dando
por confeso de los puntos de la demanda, y no obstante que hay
analogía en estas dos fracciones, la jurisprudencia dice: como la
sentencia no se va a ocupar de eso, el amparo es indirecto; ade-
más se planteó un problema de hecho que la jurisprudencia no ha
resuelto: el artículo 73 establece las causales de improcedencia, y
como causa improcedente en la fracción X, dice: “Contra actos
emanados de un procedimiento judicial, o de un procedimiento
396 Carlos de Silva Nava

administrativo seguido en forma de juicio, cuando por virtud de

cambio de situación jurídica en el mismo deban considerarse consu-
madas irreparablemente las violaciones reclamadas en el proce-
dimiento respectivo, por no poder decidirse en tal procedimiento
sin afectar la nueva situación jurídica”; por ejemplo, se desconoce
la personalidad de quien contesta la demanda, se tiene por confeso al
demandado y sigue el procedimiento; mientras éste sigue, el que-
joso va al juicio de amparo indirecto, que es lo que le aconseja la
jurisprudencia, pero si el amparo no se resuelve antes del laudo,
el amparo contra el desechamiento de la personalidad deviene impro-
cedente porque hay cambio de situación jurídica. Entonces la única
defensa que le dejan es ir al amparo indirecto, pero si no se apura,
él o el Juez de ese amparo, va a quedar sin materia, porque en el amparo
contra el laudo no va a poder alegar personalidad, pues eso es
materia de indirecto, no de directo; la violación queda consumada
de manera irreparable.

En cambio, si esperamos a que reclame su personalidad, en el

caso eventual que todavía no sabemos sobre si el laudo le sea desfavo-
rable, entonces nunca quedará sin materia su amparo. Si al sujeto
de formal prisión le dictan sentencia, le dicen: “bueno, no te pudi-
mos sacar antes, pero que bueno que saliste, no importa, no hay
trascendencia, no hay ni detención por el cambio de situación jurí-
dica”; y si la sentencia lo deja adentro le dicen, “bueno, habrá que
irse contra la sentencia, pero ya el cambio de situación jurídica impi-
dió tu detención, pero te puedo seguir defendiendo”. Sí, no obstante
el cambio de situación jurídica, se puede seguir defendiendo, y tan
 Curso de Derecho Constitucional 397

es así que puede pedir amparo contra la sentencia condenatoria,

pero alegando violaciones de la sentencia condenatoria, no violacio-
nes de la formal prisión; pero a quien le dictan sentencia definitiva
o laudo, no sólo le consuman la violación, sino que automática-
mente su amparo resulta improcedente.

No se puede decir que sea más justo permitirle al quejoso ir al

amparo de inmediato que decirle que se espere a ver qué pasa, por-
que si se espera a ver qué pasa lo único que pierde es algo de tiempo;
si va al amparo de inmediato está expuesto a perderlo, es decir,
todo el sistema de defensas. Ese argumento de que es más justo
permitirles que recurran al amparo de inmediato porque es mejor
que se resuelvan las cosas rápido y no esperar hasta la sentencia,
como ven ustedes es un argumento de "justicia”; en realidad los están
poniendo en la posibilidad de una absoluta indefensión, porque
ni modo que ya dictada la sentencia definitiva se conceda un amparo
indirecto contra una decisión provisional, echando abajo la senten-
cia o laudo. Ahora, si se acepta esa posibilidad, de todas maneras
la técnica no anda muy depurada. El problema es que la jurispruden-
cia lo sigue estableciendo así, y mientras no se cambie la jurispru-
dencia, será obligatoria. Ahora, algunos dicen,”bueno, es que por
razones prácticas es mejor que se defiendan de una vez, porque
luego los juicios se hacen muy largos, y además no sabemos cómo
va a salir la sentencia”; el que se quedó sin pruebas se quedó inde-
fenso, pues la sentencia ya no se va a ocupar del tema.

Ni siquiera la indefensión justifica la procedencia del amparo

indirecto. Volvemos al análisis del 159, dice la fracción IX:
398 Carlos de Silva Nava

“…cuando se le desechan los recursos a que tuviera derecho con

arreglo a la ley, respecto de providencias que afecten partes sustan-
ciales del procedimiento”; fíjense lo que dice: que produzca inde-
fensión, quiere decir que aun cuando queda indefenso, debe esperar
la sentencia definitiva; no es el concepto de indefensión lo que
determina el momento en que se produce el juicio, es que hay en
ese acto ejecución sobre personas o cosas de imposible reparación;
si no la hay, si va a haber una ejecución, va al amparo ¿cuándo se
debe ir? es que ya estoy indefenso. Observen que la ley, aun en los
casos en que se produce indefensión, está diciendo, “espérate al
directo”, y por qué está diciendo espérate al directo, porque esa fue
la intención del Constituyente, que no se estén promoviendo ampa-
ros indirectos, salvo que se causen tales daños que no pueda obli-
garse al quejoso a esperarse. Es el ejemplo de la formal prisión: no
te puedo obligar a que te esperes, ¿por qué? porque ya te están
causando un daño inmediato, ya te están privando de tu libertad,
no existe la expectativa de que ante una falta de pruebas no te
condenen, ya estás privado de tu libertad, entonces no te esperes.
Si pierdes se actualiza el agravio jurídico, las decisiones procesa-
les que no trascienden al aspecto sustantivo no causan agravio
inmediato y directo; el agravio está diferido hasta que sean anali-
zadas y valoradas por la sentencia; con ese criterio ese amparo es
procedente contra todos los actos de procedimiento laboral, si no,
entonces para qué se inventó el amparo directo, si el argumento es
que no hay recurso. Como ningún acto en un procedimiento penal
admite recurso, la consecuencia sería admitir el amparo indirecto
en todos y cada uno de los actos, ¿pero cómo va a desarrollarse con
 Curso de Derecho Constitucional 399

normalidad un procedimiento ordinario que tiene pendientes cin-

cuenta amparos? no es ése el argumento.

En materia civil, también hay decisiones que no admiten recur-

sos, y hay otras que suponen que ya concluyó el agotamiento de
recursos; aquí el problema de definitividad debe entenderse des-
de otro punto de vista, no es que se admita o no un recurso, lo que
pasa es que el daño es definitivo, es irreparable, y los daños proce-
sales no son irreparables. Si entendiéramos que esas violaciones
son irreparables caeríamos en otra contradicción; el artículo 73, frac-
ción IX expresa: “el juicio de amparo es improcedente contra actos
consumados de un modo irreparable”. La irreparabilidad aquí es
desde otro punto de vista, no es que no puedan ser reparados por
la sentencia, pero no quiere decir que no puedan ser reparados de
manera directa; lo pueden ser de manera indirecta, pues decíamos
que en amparo sólo se pueden reclamar cuando son irreparables; si
son irreparables para qué se reclaman en amparo, si éste resulta impro-
cedente por aplicación de la fracción IX; aquí los conceptos de
reparabilidad tienen necesariamente que ser otros, no los tradicio-
nales. Nosotros hacemos una crítica, desde luego con un afán sano,
tratando de formar un criterio de ustedes. Se puede criticar a la
jurisprudencia, pero mientras no se cambie la jurisprudencia, es
obligatoria; si ustedes llevan un proyecto contra la jurisprudencia,
lo más probable es que se los deseche su jefe, y si como litigantes
presentan una demanda contra la jurisprudencia, lo más probable
es que pierdan el juicio; es decir, una cosa es la explicación teórica
y otra es el problema. Si algún día en la Corte deciden cambiar la
400 Carlos de Silva Nava

jurisprudencia sería muy interesante; mientras ello no acontezca,

la jurisprudencia, buena o mala, sigue siendo obligatoria. Esto es
para formación teórica, no porque yo los convenza o no; mi criterio
no necesariamente es el más adecuado, tan es así que mucha gente no
lo comparte; la propia jurisprudencia no lo ha compartido, pero sí
deben tener cuidado en estas cosas.

LA GARANTÍA DE LEGALIDAD ,
FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN

En la garantía de legalidad que establece el artículo 16 constitucional

encontramos que otro de los requisitos del acto de autoridad de
molestia es que el mandamiento escrito que se supone viene de auto-
ridad competente debe fundar y motivar la causa legal del proce-
dimiento. La jurisprudencia ha establecido que por fundar debe
entenderse la invocación, la cita del precepto legal aplicable al caso
de que se trata. Por motivar, la cita de las circunstancias, motivos,
causas del acto de autoridad. Es decir, la fundamentación está refe-
rida a la invocación de los hechos que concurren en un momento
determinado.

Aunque para efectos de definición podemos definir por separado

a la fundamentación y a la motivación, en realidad están íntimamente
relacionadas, y en la práctica no pueden darse la una sin la otra.

En ocasiones decimos, tal resolución está fundada pero no

motivada; o está motivada pero no fundada; si analizamos lógica-
 Curso de Derecho Constitucional 401

mente la expresión encontraremos que no puede estar fundada sin

estar motivada, o viceversa. La fundamentación y motivación son,
dijéramos así, el reverso y el anverso de la misma medalla. ¿Cuándo
se acomoda a los hechos de que se trata? ¿y cuándo los hechos hacen
aplicable un precepto? Cuando están en la hipótesis del precepto.
No podemos decir que esté bien fundado un acto de autoridad por
el hecho de citar un precepto, si no sabemos que ese precepto es el
aplicable en la medida en que no conocemos los hechos a los cuales
se está aplicando. La correcta fundamentación y motivación no con-
siste simplemente en narrar hechos o en citar preceptos al azar.
La correcta fundamentación y motivación supone que los preceptos
son los aplicables a los hechos y que esos hechos están regidos por
los preceptos. Luego son inseparables los conceptos de fundamenta-
ción y motivación; por ejemplo, en una sentencia de amparo deci-
mos: este acto está bien fundado, pero falta que lo motiven, pues
no sabemos si en el momento en que ya se invoquen o se citen los
hechos va a resultar que ese precepto no fue el aplicable sino uno
diverso. Entonces, no podemos afirmar a priori que el asunto estaba
correctamente fundado mientras no sepamos cuáles eran los hechos
a los cuales iba a resultar aplicable el precepto de que se trate.

La fundamentación y la motivación son, pues, requisitos indis-

pensables para todo acto de autoridad.
L ibro Cuarto
 Fundamentación y motivación

E n cuanto a la fundamentación y motivación podemos

distinguir dos aspectos: La falta absoluta de fundamenta-
ción y motivación; o la deficiente fundamentación y motivación.

Cuando se da el primer caso estamos ante una violación directa

del artículo 16. En el segundo caso la violación al 16 será indi-
recta, en la medida en que se está violando la ley aplicable. Es decir, si
se proporciona en el acto de autoridad motivos y fundamentos,
pero no son los idóneos, no son los adecuados, al acontecer eso se
está violando la ley que rige el acto y como consecuencia se viola el
artículo 16. Podemos así distinguir, como en otras garantías, las
violaciones directas e indirectas.

Para efectos prácticos del juicio de amparo la falta o la deficiente

fundamentación o motivación son violaciones de naturaleza

405
406 Carlos de Silva Nava

formal, por tanto, deben analizarse previamente a otras cuestiones

de fondo.

No es correcto decir, por ejemplo, que un crédito fiscal es pro-

cedente, que la sanción impuesta es la adecuada, etcétera, para
después decir que el acto no está fundado ni motivado; se incurriría
en una incongruencia, en una falta de lógica. Sólo es factible estu-
diar el fondo cuando se ha estimado que existen una fundamen-
tación y motivación. Una vez que se ha determinado que existen, se
analiza si éstas son realmente correctas, las adecuadas, porque si
faltan, el amparo tendrá que concederse por ese vicio formal. Como
comentamos en alguna ocasión, no necesariamente será un amparo
para efectos, ya que dependerá del tipo de actos, de las circuns-
tancias, de las condiciones que se planteen en cada caso. La falta
de fundamentación y motivación son de estudio preferente a las
violaciones de fondo. Se plantean otros problemas respecto de cuál
es el orden de estudio, cuando además de una violación formal se
aducen otras violaciones iguales, como sería la incompetencia de
la autoridad, o la violación a la garantía de audiencia. Hay que aten-
der, con un criterio lógico, a qué aspectos son presupuestos de los
otros, y qué violaciones en caso de resultar fundadas o existentes
hacen innecesario el estudio de las demás. De tal forma que si una
autoridad carece de competencia resulta ocioso determinar si su
acto se encuentra debidamente fundado y motivado, porque aun
cuando lo estuviera, la incompetencia determinaría el otorgamiento;
sería absurdo calificar la legalidad de un acto de autoridad que de
 Curso de Derecho Constitucional 407

antemano se sabe es incompetente; no sólo ilógico, sería una forma

de perder el tiempo.

LA PERTINENCIA DEL ORDEN EN EL ANÁLISIS DE LA

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN

En el caso de la garantía de audiencia no todo mundo está de

acuerdo, pero considero que debe analizarse primero la garantía
de audiencia y después el problema de la fundamentación y la
motivación.

Podríamos incurrir en el absurdo de aceptar un criterio opuesto;

esto es, cuando el acto es legalmente correcto aunque no se haya
oído a alguna de las partes, y si no se le ha oído, ¿por qué se le
califica de legal si no conocemos todavía los argumentos, las prue-
bas, los alegatos que podría presentar quien en razón del amparo
tiene derecho a acudir al procedimiento correspondiente?

También se plantean cuestiones entre la competencia, que es

otro requisito del 16, y la audiencia: ¿qué estudio se hace primero,
el de la audiencia o el de la competencia? Aunque la competencia,
decíamos, es un presupuesto indispensable, creo que en este caso
hay que estudiar primero la audiencia, porque lógicamente al ser
oído se podrá plantear la competencia. Si no han sido escuchados
ni juzgados los argumentos o pruebas que en un momento dado
definieran la competencia y se concede el amparo por violación a
la garantía de audiencia, entonces el quejoso va a ser oído, pero no
408 Carlos de Silva Nava

va a plantear la competencia porque ha sido resuelta por el Juez de

amparo. No le podrá plantear la incompetencia a la autoridad
ordinaria.

Estos son algunos ejemplos de violaciones formales. La idea de

ejemplificar es que para analizar el orden del análisis en este tipo
de violaciones hay que hacer un estudio lógico del caso concreto y
determinar qué tema excluye al otro y, en su caso, estimar las con-
secuencias prácticas que pueda tener el juicio y la posibilidad de
que sean reparadas las violaciones distintas a las que motivaron el
otorgamiento del amparo.

Por otra parte, también se han presentado problemas sobre el

alcance de los conceptos de fundamentación y motivación. Cuando
analizamos el artículo 8o. constitucional comentábamos que si el
acto de autoridad no trae como consecuencia una molestia entre
los bienes jurídicos tutelados por el artículo 16, entonces no es indis-
pensable que esté fundado y motivado; aludíamos la respuesta a
una petición que no implica una decisión que cause molestia jurí-
dica al particular; hablábamos sobre la falta de contestación y la
violación al artículo 8o. pero la contestación no fundada ni moti-
vada no necesariamente es violatoria del artículo 16, y sólo lo es
cuando esa contestación implique un acto de afectación a determi-
nados derechos. Esto quiere decir que no todos los aspectos del
acto autoritario deben estar fundados y motivados; dependerán de
la afectación que se produzca respecto del particular. Claro que en la
medida en que surge la más mínima afectación, debe exigirse como
 Curso de Derecho Constitucional 409

requisito indispensable el de que se reúnan los elementos que

comentamos.

LA CUESTIÓN DE LA COMPETENCIA DE AUTORIDADES

En alguna ocasión se planteó el siguiente conflicto:

El precepto 16 obliga a que el acto de molestia provenga de

autoridad competente y a que dicha autoridad funde y motive por
escrito. De hecho se interpusieron algunos juicios de amparo en
que se aducían diversas violaciones, algunas formales y otras de fondo,
pero alguna de ellas —decía la autoridad— no fundó su competencia.
Explicaba el quejoso: no sé si es competente, a lo mejor lo es, lo
cierto es que no invoca los preceptos en que apoya su competencia.
En aquella época se sustentó en algún Tribunal Colegiado el criterio
de que el artículo 16 no exigía el fundamento expreso de la com-
petencia. Se decía, la competencia está en la ley; la ley faculta a
actuar al órgano, éste no debe necesariamente invocar el precepto
que le permite actuar, lo que debe fundar y motivar; es la afecta-
ción que está produciendo al particular pero no su competencia, y
si en amparo se aduce su incompetencia, es tan sencillo como ver si
la ley le permite o no realizar aquella acción.

El problema de competencia, de fundamentación y motivación

implica dos aspectos distintos del precepto, pero la Segunda Sala
emitió un criterio (no fue jurisprudencia, sino una tesis aislada), asen-
tando que sí era necesario para que el acto de autoridad fuera
410 Carlos de Silva Nava

correcto, que se invocaran los preceptos de competencia y se hicieran

notar las condiciones de hecho que operaban, que determinaban la
aplicación del precepto. Y más que un análisis directo de los térmi-
nos literales del artículo 16 se apoyaba en criterios teóricos, referidos
a conceptos de seguridad jurídica. Decía esta Sala que la seguridad
jurídica implicaba que los particulares conocieran los motivos y
fundamentos por los cuales una autoridad se avocaba al cono-
cimiento de determinado problema, ello independientemente de
la redacción de la terminología empleada por el artículo 16. Aunque
no llegó a sentar jurisprudencia, al menos en aquella época los
Colegiados que sostenían el criterio opuesto optaron por cambiar
de opinión y siguieron la de la Segunda Sala, estableciendo que era
indispensable el fundamento de motivación de la competencia.

Esto es importante no sólo para definir cuándo resulta proce-

dente otorgar un amparo por razón de fundamentación de la compe-
tencia, sino también para que nosotros seamos cuidadosos. Cuando
ocurrió aquel cambio de criterio que comentaba, los Colegiados
opinaban que no era indispensable el fundamento de la compe-
tencia, consecuentemente, las sentencias de los Colegiados, no
traían un considerando fundando su competencia, la daban por
hecha.

En aquella primera sentencia en que se exigió el fundamento

de la competencia, se les hizo notar a los Magistrados que el pro-
yecto era muy interesante, en cuanto planteaban este tema y declaraban
inconstitucional el acto por falta de fundamento de competencia,
 Curso de Derecho Constitucional 411

y en tanto la propia sentencia de amparo no estaba fundando la

competencia. Es muy fácil para nosotros exigir a las autoridades
que cumplan mil requisitos para que sus actos puedan estimarse
constitucionales y a veces no nos cuidamos nosotros mismos de que
nuestras decisiones y sentencias cumplan con los requisitos que les
exigimos a las autoridades para que se cumplan constitucionalmente
los actos correspondientes.

Debemos comprender que es indispensable que nuestras sen-

tencias contengan un capítulo específico en que se funde y motive
la competencia, porque si no se está incurriendo en el mismo error
que estamos comentando. Lo cierto es que hoy parece que predo-
mina el criterio en el sentido de que es necesario fundar la com-
petencia del organismo para satisfacer plenamente la garantía del
artículo 16.

EL RECURSO DE LAS “SOLUCIONES PRÁCTICAS ”

Más que un tecnicismo el juzgador de amparo busca una solución

práctica y no sólo problemas de fundamentación y motivación; en
muchos casos se hacen análisis en los que el Juez de amparo se
sustituye en la responsable. Ésta dice: no estudio la prueba, pero
si la estudio y te digo que no sirve para nada..., bueno, se trata de
que la responsable violó garantías y tú no eres el competente para
dictar la nueva sentencia; o sea que el amparo en que la responsable
analiza y verá si es bueno o es malo, eso sería lo estrictamente técnico,
lo que pasa es que por motivos prácticos, a veces, valga la expresión,
412 Carlos de Silva Nava

se convierte en un juego de “ping pong”. La autoridad dicta una

resolución, y el Poder Judicial concede el amparo por vicios for-
males; vuelve, comete otros vicios formales, vuelve y de repente van
y vienen cinco y seis veces con el mismo problema por distintas
violaciones. Primero, porque no se fundó ni motivó; segundo,
porque no valoró una prueba; tercero, porque ya la valoró, pero la
valoró mal, etcétera.

En la práctica suele dar resultados porque se obtiene una reso-

lución justa, rápida, pero no es técnico, ya que es una sustitución
del Juez de amparo en funciones de autoridad ordinaria; y repito,
cuando la autoridad nos dice que “por motivos prácticos” se hizo
tal cosa, debe cumplirse con la Constitución, pero si violamos la
Constitución por motivos prácticos, ¿hasta qué punto se justifica
que se actúe así? En estricta técnica constitucional no es correcto.
Si no se estudió la prueba, que se estudie; si no sirve, que lo diga el
competente para valorar pruebas, no el Juez de amparo; el Juez de
amparo ni es Juez civil ni es Juez penal ni es junta de conciliación
ni es nada; ni es tribunal superior de justicia ni es nada; pero les
repito, por motivos prácticos, por economía procesal o por lo que
ustedes quieran, es una costumbre frecuente, creo que demasiado
frecuente. Incluso las propias tesis de la Corte, sobre todo en materia
civil, bueno, en civil y penal porque propiamente manejan el pro-
blema jurisdiccional, el acto administrativo, tienen otra confirma-
ción, pero como son las Salas las que manejan constantemente los
aspectos judiciales o jurisdiccionales propiamente dichos, verán sen-
tencias en ese sentido. Cierto que no analizaron la prueba, pero no
 Curso de Derecho Constitucional 413

importa porque esa medida no conducía a nada, pero no critico,

explico los motivos por los cuales lo hacen. En lo personal me parece
que no es técnico, ahora, si la práctica lo justifica eso ya es cosa
opinable, porque también el exceso de lo técnico produce dilaciones
considerables en la administración de justicia, no tanto en la justicia
federal como en la justicia ordinaria, porque los juicios nunca
acaban; los tribunales se pasan la vida reponiendo el procedimiento
a través de los juicios de amparo y con frecuencia sin que exista
razón de fondo.

En ocasiones la mala solución al tema de fondo implica una

violación a la garantía de legalidad. Si el fondo está mal resuelto
significa que está mal fundado o motivado; entonces se diría que
hay una violación de fondo, pero eso es muy relativo y difícil de
precisar en la práctica. Hay que recordar que en el juicio de amparo,
salvo casos de excepción, no deben admitirse y analizarse más prue-
bas que las que ya fueron desahogadas ante la autoridad; y por
interpretación de ese precepto también se dice que las pruebas no
valoradas por la autoridad no deben ser valoradas en el amparo.

Vamos a suponer que en un caso X, penal o de cualquier índole,

supongamos penal, existen diez pruebas de cargo, pero la autoridad
se apoya nada más en los hechos que estima acreditados con tres
de esas pruebas; luego el juzgador de amparo solamente puede ana-
lizar los hechos con base en ellos, y podría decir que tales pruebas
no determinan que los hechos acontecieron como dice la autoridad;
mas no sabe si las otras siete pruebas sí los determinan. Entonces
414 Carlos de Silva Nava

aunque esto tenga aquí toda la apariencia del tema de fondo, en

realidad la autoridad puede dictar una nueva resolución en el mismo
sentido diciendo: “está bien, estas tres pruebas no acreditan tal hecho,
pero estas otras siete sí lo acreditan”, y ello no implica desacato a la
sentencia de amparo. Parece un tanto sutil decir que la deficiencia
de motivación siempre sea formal; quizás a veces redunde o recaiga en
el fondo del asunto, pero aunque tenga relación con él no impide
que la autoridad emita un acto similar sin que implique necesaria-
mente violación de la ejecutoria o desacato a ésta.

LAS VIOLACIONES POR CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIA

Y OTRAS DERIVADAS

A veces los términos que emplea la autoridad responsable inducen

a error. Hemos comentado la posibilidad de que al cumplirse con
una ejecutoria de amparo se incurra en una violación distinta a la
que fue detectada, y esa violación distinta es reclamable a través de
un nuevo juicio de amparo.

Hay ocasiones en que esa violación nueva se comete cuando la

responsable dice que lo que está haciendo es en cumplimiento de
la sentencia. Si la responsable no ha dicho tal cosa, procede el amparo;
pero si el amparo ordena que para cumplir la sentencia hay que
hacer esto, entonces son los términos de la responsable los que defi-
nen la improcedencia del amparo y la procedencia de la queja. Una
violación que es nueva, distinta, la autoridad la atribuye o involu-
cra en el cumplimiento. La autoridad dice: “me obligaron a analizar
 Curso de Derecho Constitucional 415

estas pruebas, y en cumplimiento del amparo voy a negarle valor a

una prueba que sí había estudiado y le había concedido valor en
la sentencia anterior”. ¿Hay exceso? ¿hay defecto? ¿es violación nueva?
probablemente sea una violación nueva; pero si la autoridad dice
que en cumplimiento del amparo le niega valor a una prueba, enton-
ces lo que se produce es un exceso de cumplimiento. Si no ha dicho
que lo hace en cumplimiento del amparo, sino por puro gusto,
entonces sería amparo nuevo; pero como el fundamento del acto es
el amparo, no puede desligarse de éste o de su cumplimiento, hay
que señalar que aquí hay exceso de cumplimiento no porque esté
bien o mal que se valore la prueba, sino porque no se debió hacer
en cumplimiento de la sentencia; ya que la autoridad lo haga motu
proprio veremos si se cometió alguna violación,

Lamentablemente no todo mundo tiene los mismos criterios,

pero viene a colación el ejemplo porque no solamente es encontrar
el modelo abstracto, sino hay que ver en cada caso cuáles son los
términos, los fundamentos, los motivos que se emplearon, y no sólo
en el acto reclamado sino fundamentalmente en la sentencia de
amparo. Con la estimación del caso concreto podríamos emitir una
opinión específica.

Otro ejemplo: los actos delegatorios implican la existencia de

acuerdos generales y en la medida en que impliquen dichos acuerdos
gozan en cierta forma de las mismas características de la ley. Volve-
mos a la permanente distinción entre lo formalmente legislativo y
materialmente legislativo. El acuerdo delegatorio implica el esta-
416 Carlos de Silva Nava

blecimiento de normas generales porque no se delega el caso con-

creto, se delegan las facultades para todo caso similar.

Si aceptamos que goza de la naturaleza de la ley, hasta que

punto puede, por poner el caso, declarar la nulidad de un acuerdo
general el Tribunal Fiscal de la Federación. Creo que resultará
improcedente el juicio de nulidad contra el acuerdo delegatorio, y
a su vez si el acto cuya nulidad se demanda es en realidad la conse-
cuencia de ese acto, entonces no puede prosperar la nulidad porque
analizar la nulidad implicaría analizar la del acuerdo general, tendría
que acudirse en todo caso al juicio de amparo no al Tribunal Fiscal.

Puede haber otras circunstancias, en casos concretos se ataca

además por vicios propios del acto. Hay vicios propios, no se ha per-
dido la oportunidad de reclamar la inconstitucionalidad del acuerdo
general si es que se aplica la misma técnica del amparo contra leyes,
pero en la práctica es frecuente que se analicen en procedimientos
ordinarios esos acuerdos delegatorios. Cuando menos me surge la
inquietud que hago con una interrogación tajante: ¿podrá declararse
la nulidad de un acuerdo general? creo que no, eso podría discu-
tirse sólo en amparo.

El acuerdo, bueno o malo, le atribuye competencia a alguna

autoridad, y mientras no se eche abajo el acuerdo, la autoridad es
competente. Ahora nos colocamos en otro plano: vamos a suponer
que se planteó el amparo contra el acuerdo delegatorio o que lo
vamos a resolver en amparo; hay que ver si se trata de faculta-
 Curso de Derecho Constitucional 417

des delegables, por ejemplo, ¿quién está delegando? ¿tiene facul-

tades para delegar? ¿quién emitió el acuerdo general? ¿es un
reglamento del Presidente de la República? ¿es un reglamento
interno o del consejo técnico? Todos esos detalles, y teniendo a la
vista la ley, no podría decir si o no, pero serían los temas que habría
que analizar para llegar a la conclusión de si ese acuerdo delegatorio
resulta o no violatorio de garantías.

LA COMPETENCIA (O INCOMPETENCIA )
DE ORIGEN Y ORDINARIA

En materia de competencia debemos recordar también la llamada

competencia de origen, que según la jurisprudencia no puede anali-
zarse en el juicio de amparo porque éste no tiene por objeto definir
si las autoridades fueron correctamente electas o correctamente
designadas, porque entonces esto se convertiría en un juicio político,
no en un juicio de garantías.

Si el juicio de amparo se apoya en la denuncia de que hubo

fraude electoral y por tanto los diputados del Congreso no debieron
emitir una ley porque ni siquiera debían ser diputados, el Poder
Judicial se deslinda: “yo no puedo revisar el proceso electoral y
menos a través del juicio de amparo; si la ley que es producto de
ese Congreso incurre en alguna violación constitucional la analizo
y determino si procede o no otorgar el amparo, pero no puedo con-
ceder el amparo haciendo la revisión de un proceso político”. A eso
se le llama incompetencia de origen. Para distinguirla de la incompe-
tencia ordinaria es muy sencillo. Los problemas de competencia, si
418 Carlos de Silva Nava

están dirigidos al órgano, sea quien sea su titular, pueden ser anali-
zados en amparo. Por ejemplo, un problema de competencia en
materia de delegaciones en el Seguro Social en el Valle de México.

No estamos analizando al delegado. Analizamos la constitucio-

nalidad del acuerdo delegatorio de facultades, si está mal creado el
órgano o el mismo está mal atribuido en cuanto a sus facultades,
pero estamos hablando del órgano. En cambio, si decimos que al
delegado lo nombraron indebidamente porque no reúne los requi-
sitos de ley, entonces ahí hay incompetencia de origen. Es decir, la
incompetencia de origen se refiere a la persona que detenta el órgano,
y la que no es de origen impugna al órgano. El Poder Judicial ha
declarado que determinados órganos de autoridad no están legal-
mente constituidos o no existen según la reglamentación legal corres-
pondiente; se ha referido al órgano en abstracto; como institución
el órgano sí se puede analizar, lo que no se puede analizar es la legali-
dad de un nombramiento, de la designación o la elección de una
persona. En suma, cuando la incompetencia alude a la persona es
de origen y cuando se refiere al órgano se puede analizar, aunque
se llegue a la conclusión de que el órgano fue indebidamente creado.

EL REQUISITO DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 16

El siguiente aspecto del artículo 16 se refiere a un problema espe-

cíficamente penal. Dice:

No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención a no

ser por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o
 Curso de Derecho Constitucional 419

querella de un hecho que la ley castigue con pena corporal y sin que
estén apoyadas aquéllas por declaración bajo protesta de persona
digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad
del inculpado, hecha excepción de los casos de in fraganti delito en
que cualquier persona puede aprehender al delincuente y a sus cóm-
plices poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inme-
diata. Solamente en casos urgentes, cuándo no hay en el lugar ninguna
autoridad judicial y tratándose de delitos que se persiguen de oficio,
podrá la autoridad administrativa, bajo su más estrecha responsabili-
dad, decretar la detención de un acusado, poniéndolo de inmediato
a disposición de la autoridad judicial...

La regla general es que la aprehensión solamente puede ser

decretada por autoridad judicial; sus excepciones: cualquier persona
cuando se trate de flagrante delito, o bien autoridad distinta de la
judicial en casos urgentes en que no exista en el lugar autori-
dad judicial.

El artículo contiene algunas imprecisiones terminológicas que

creo que con una adecuada interpretación resultan intranscenden-
tes. La doctrina penal no distingue si es lo mismo aprehensión que
detención; parece ser que el artículo 16 llama detención al de la
autoridad administrativa, y aprehensión o detención, indistinta-
mente, cuando se trata de autoridad judicial, porque dice al principio:
“no podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención”; y
luego: “solamente en casos urgentes, y en tales condiciones podrá
la autoridad decretar la detención”, es decir, hay algunas cuestiones
terminológicas que al menos desde el punto de vista del precepto no
quedan resueltas. Reitero, este tipo de imprecisiones son intrascen-
420 Carlos de Silva Nava

dentes si entendemos que de lo que se trata es de que no se detenga

a nadie, independientemente de cual sea el nombre que se le dé al
acto, si no es por orden de autoridad judicial, salvo que se trate de
un caso de flagrante delito o en un caso urgente en que no exista
autoridad judicial.

Otro aspecto que podría suscitar dudas surge cuando se permite

la detención por parte de autoridad administrativa; asienta que se
podrá proceder a la detención de un indiciado poniéndolo inme-
diatamente a disposición de la autoridad judicial. Esto ha hecho
pensar ¿cuál es la autoridad administrativa que puede hacer la deten-
ción? ¿cualquiera? ¿el presidente municipal? ¿o solamente algún
policía judicial o algún agente del Ministerio Público? si la auto-
ridad administrativa va a poner a una persona de inmediato a
disposición de la autoridad judicial, quiere decir que esa autoridad
administrativa está facultada para ejercer la acción penal, hacer la
consignación. Algunos entienden la anterior prescripción con una
interpretación restrictiva en el sentido de que no será cualquier
autoridad administrativa, sino una facultada para la persecución
de delitos. Considero que esa es una interpretación demasiado exi-
gente, pues creo que cualquier autoridad administrativa puede
hacerlo; lo que sucede es que se le escapó al Constituyente el tér-
mino judicial. Lo que debe hacer la autoridad administrativa es
ponerlo a disposición de quienes puedan ejercer la acción penal,
en este caso ante la autoridad judicial, porque si no por guardar el
artículo 16 estaríamos violando el 21, que establece la exclusividad
del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal.
 Curso de Derecho Constitucional 421

Ahora bien, si no hay Juez en el lugar es muy probable que

tampoco haya agente del Ministerio Público. Entonces, considero
que no ha sido la idea del Constituyente la de delimitar ese caso
excepcional a la autoridad del Ministerio Público, sino a cualquier
autoridad administrativa del lugar. También conserva el precepto
que comentamos algunos términos que al menos tengo entendido
en materia procesal penal en México, ya están pasados de moda,
como el término “acusación”; éste habla de denuncia, acusación o
querella. Tengo entendido que el concepto de acusación implica la
posibilidad de que un particular acuda ante la autoridad judicial,
acción que no está permitida; lo que pueden hacer los particulares
es hacer la denuncia ante la autoridad administrativa, pero no una
acusación ante la autoridad judicial.
 La legalidad en el procedimiento de cateo

E l artículo 16 constitucional que se analiza, después de

referirse a los requisitos de las órdenes de aprehensión,
establece:

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir,

y que será escrita, se expresará el lugar en que ha de inspeccionarse,
la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que
se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levan-
tándose, al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos
testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia
o negativa, por la autoridad que practique la diligencia...

Es decir que para que exista la posibilidad de introducirse a

algún domicilio particular con motivo de una averiguación penal
se requiere orden de cateo que debe ser por escrito y provenir de la

423
424 Carlos de Silva Nava

autoridad competente, que es precisamente la autoridad judicial;

debe precisarse en la orden cuál es el objeto de la diligencia, ya sea
respecto de bienes materiales o de personas y, además, debe reali-
zarse en presencia de dos testigos propuestos por quien va a sufrir
el cateo y sólo que esta persona no se encuentre o se niegue a presen-
tar testigos, éstos los elegirá la autoridad que practique la diligencia.

Lamentablemente sabemos lo que acontece en la práctica con

los requisitos de las órdenes de aprehensión y de cateo. Para quienes
se dedican al ejercicio del Derecho Penal esto plantea graves pro-
blemas en términos generales; las autoridades judiciales han estable-
cido, a través de la jurisprudencia, que las fallas que pudieran existir
en aspectos de aprehensión implican o podrían implicar una respon-
sabilidad para las autoridades que, violando garantías individuales,
logran la aprehensión de un presunto responsable o realizan cateos
sin cumplir con los requisitos legales. Desde el punto de vista proce-
sal no afecta al trámite judicial en sí mismo el hecho de que el cateo
se haya llevado sin las formalidades del caso, lo que pasa es que la
jurisprudencia atiende más a situaciones de hecho, y está consciente
de las deficiencias que en materia de averiguaciones pueden existir
en México, y no sólo en el Distrito Federal, en muchos lugares de
provincia donde aún se carece de menos elementos de los que pue-
de contar una ciudad como la capital. Por ejemplo, se dice que las
autoridades policíacas o las autoridades administrativas ingresaron
a X domicilio sin la orden correspondiente y eso hace ilegal el cateo
ejecutado, pero lo que ahí encontraron efectivamente ahí estaba, y
eso constituye prueba en contra de la persona. La autoridad dice:
 Curso de Derecho Constitucional 425

“yo no sé si se metieron a tu casa legalmente o no, pero debajo de

tu cama encontraron marihuana, así que no voy a analizar la legali-
dad del cateo sino el hecho de que se encontró cierta sustancia
bajo el radio de acción a tu disponibilidad”.

Hay discrepancia entre los criterios de la jurisprudencia penal

y los criterios de la jurisprudencia administrativa. Las visitas domi-
ciliarias que pueden practicar las autoridades administrativas están
regidas por los mismos principios que las órdenes de cateo, por ejem-
plo, las visitas de auditoría fiscal, las de inspección, deben reunir
los requisitos de la orden de cateo; basta cualquier deficiencia en la
práctica de la visita, deficiencias incluso meramente formales, como
es la falta de adecuada presentación de los auditores, su no adecuada
identificación, el no atender la diligencia precisamente con el
interesado o con su apoderado legal, para estimar ilegal la orden
de auditoría. Asimismo, las constancias que se levanten con mo-
tivo de la auditoría y otros elementos no pueden utilizarse como medios
de prueba en contra del auditado, porque existe el criterio de que
si la diligencia es ilegal y por tanto nula no puede surtir efecto alguno,
y menos una actuación nula probar en contra de alguna de las partes.
Este criterio ha sido sostenido en materia administrativa, sin
embargo, decíamos que en materia penal subsiste hasta la fecha el
principio de que no importa tanto la validez de la diligencia como
los elementos materiales que aporta esa diligencia. Esto por una
parte facilita desde luego las averiguaciones, pero por otra implica
cierto riesgo de seguridad jurídica, porque si la autoridad entra sin
la orden, si no respeta las formalidades, si no da oportunidad a la
426 Carlos de Silva Nava

presentación de testigos por ausencia del ofendido, ¿hasta dónde

podemos tener la seguridad de que todo lo encontrado con motivo
de la diligencia realmente estaba en el lugar?, además, una persona
dispuesta a violar la Constitución supongo que también lo estará
para alterar los hechos e introducir elementos al domicilio de una
persona a la que por equis motivo se pretende inculpar. Sin embar-
go, mientras la jurisprudencia no cambie es la obligatoria, solamente
hacemos notar la discrepancia que existe entre los criterios en ma-
teria administrativa y penal, no se manejan con la misma técnica;
en materia administrativa, la nulidad de la diligencia trae como
consecuencia que no pueda probar en contra de las personas que
resultan afectadas por una visita domiciliaria.

CUESTIONES PROCEDIMENTALES
EN LA INSPECCIÓN O VISITA DOMICILIARIA

En el procedimiento de inspección hay que distinguir dos aspectos:

cuando la visita se impugna en sí misma, es decir, más que la visita,
la orden de visita puede estimarse no bien fundada ni motivada o
que no proviene de autoridad competente, y la queja se entabla
dentro de los quince días a partir de que la orden es conocida. Los
actos practicados dentro de la visita ya sabemos que, por regla ge-
neral, admiten excepciones, pero no se estiman actos de autoridad
porque no se está tomando una decisión ni se está afectando de
manera directa al particular; sólo procede hasta que esos elemen-
tos de la visita, al ser calificados, produzcan un acto de autoridad,
es decir, que establezcan una afectación jurídica al particular, la
 Curso de Derecho Constitucional 427

existencia de un crédito fiscal, de una infracción administrativa

que amerita la imposición de una sanción, multa, etcétera; entre-
tanto los actos ejecutados durante la visita, esto es, considerados
como actos autoritarios, no son reclamables en amparo, estimán-
dose como tales sólo cuando sobrepasan esos meros elementos de
inspección y se generan actos atentatorios distintos a los de la simple
inspección. Por ejemplo, si se producen embargos de mercancías
dentro de la visita, si se hace secuestro de libros o documentos, esto
excede al aspecto meramente inspeccionario asentable en actas, ya
se está causando un acto directo efectivo de molestia, ello indepen-
dientemente de que sea o no legal lo que están haciendo, lo cual se
determinará al dictarse la sentencia de fondo si se admite el amparo
contra estos actos. Pero como asunto de excepción, en principio
los actos de los visitadores no son actos de autoridad, pues no causan
una afectación inmediata al interés jurídico; solamente procederá
el amparo de acuerdo con la calificación del acta y eso partiendo
del supuesto de que se agoten los recursos y todo lo que supone la
técnica del amparo. Se ha estimado también que las visitas de ins-
pección son de orden público, que existe interés social, es decir, más
que de orden público son de interés social; se da la exigencia de que
los particulares no evadan la función de vigilancia por parte de las
autoridades. Por regla general, reitero, la suspensión es improce-
dente, pero si se producen desposeimiento, secuestros, etcétera,
podrá obtenerse una suspensión sólo para ese efecto, no para impedir
la visita como acto de vigilancia.

Existe una tesis que también establece un caso de excepción

a la procedencia de la suspensión, según la cual es factible llegar a
428 Carlos de Silva Nava

suspender la visita. Se ha sostenido que las visitas domiciliarias

son legales en abstracto, no nos referimos a una en concreto sino
en general, estando autorizadas por el artículo 16, y llevan la buena
intención de que los actos de particulares estén supervisados por
las autoridades competentes. También se ha aceptado que las visitas
deben ser transitorias y tener una finalidad determinada; no se
trata de establecer una vigilancia constante, permanente, indiscrimi-
nada en todas las personas. Bajo estas condiciones, cuando la visita
adquiere ciertas características, por ejemplo, de prolongación en el
tiempo, deja de ser una visita domiciliaria para convertirse en una
inquisición, en una inspección permanente al particular, y en
ese caso puede suspenderse la visita. En la práctica se han dado
pocos casos en que se aplique este criterio; en primer lugar, porque
no es un criterio que se haya manejado por muchos litigantes o por
muchos jueces; no es un criterio muy conocido; y, en segundo lugar,
porque no siempre se llega a los extremos de tener que impedir la
visita cuando se excede demasiado respecto a sus finalidades. Entre
los casos que recuerdo haberse aplicado este criterio, fue una visita
de inspección fiscal a un despacho de abogados; éstos habían estado
promoviendo muchos juicios de nulidad y amparos en temas muy
delicados para la Secretaría de Hacienda y les había ganado varios
juicios. Auditoría Fiscal estaba molesta y decidieron hacer una
auditoría al despacho, más con el afán de detectar alguna falla fiscal,
no de impedir el funcionamiento del despacho, porque los auditores
hicieron de todo menos revisar libros; por ejemplo, lo primero
que hicieron fue decomisarles las agendas y en ese momento el des-
pacho no sabía cuántos juicios tenían, qué días tenían audiencias,
 Curso de Derecho Constitucional 429

qué días tenían que promover, cuándo se les vencían sus términos,
etcétera. En vez de revisar libros se sentaron en el salón de espera y
a cuanto cliente llegaba (que lógicamente eran clientes con problemas
fiscales, para eso iban a ver un despacho en materia fiscal), le expli-
caban que estaban ahí porque el despacho tenía graves problemas
con Hacienda, cosa que motivaba a que el cliente saliera corriendo;
por supuesto éste no quería un abogado con problemas hacendarios,
iba a pelear contra Hacienda, etcétera. Cuando se inició la visita se
pidió la suspensión; se negó ésta respecto a la continuación de la
visita, pero se concedió por el secuestro de libros y demás. Como
en su mayoría se trataba de hechos consumados, la suspensión en
realidad no estaba surtiendo todos los efectos que el despacho
hubiera deseado, pero seguía pasando el tiempo y la visita no avan-
zaba, no se levantaban actas parciales, no se levantaban documentos
de trabajo, no se hacía nada, sólo continuaban molestando al des-
pacho. Entonces promovieron un incidente de modificación a la
suspensión por hechos supervinientes, aduciendo precisamente que
la visita había dejado de serlo para convertirse permanentemente
en un acto de molestia que no tendía a la vigilancia por parte de la
autoridad; se requirió a la autoridad para que presentara los estu-
dios, documentos, actas que hubiere levantado durante todo el
tiempo que estuvieron ahí. En realidad no tenían ningún docu-
mento, entonces se concedió la suspensión modificando la negativa
inicial; se determinó una nueva suspensión para el efecto de que
cesaran los efectos de los actos reclamados, sin embargo, creo que el
Juez todavía de buena gente le dio un término a la autoridad para
que concluyera la visita, y que una vez transcurrido tuvieran que salir
430 Carlos de Silva Nava

de aquel despacho. Es decir, se dio por concluida la visita, como

en ese término siguieron sin trabajar, concluido el plazo se requirió
a los auditores y se fueron, nunca volvieron y nunca establecieron
al despacho créditos fiscales ni mucho menos.

Entenderán que este caso tan excepcional es lo que hace que

tal tipo de criterios no se manejen cotidianamente; son casos extre-
mos en los que es permisible el otorgamiento de la suspensión con
el propósito de impedir la visita, pero cuando menos teóricamente
se plantea un caso interesante, discutible, y en mi concepto sí es pro-
cedente la suspensión en estos casos.

SEÑALAMIENTOS INDISPENSABLES
DE LA ORDEN DE INSPECCIÓN

No se trata de limitar desde un punto de vista técnico; me refiero a

las tesis que se han emitido sobre el particular al establecer definicio-
nes precisas; además existen varias tesis de las que puede desprenderse
en abstracto que la orden debe estar fundada y motivada, pero
también parte de la motivación en las tesis es el señalamiento del
objeto de la visita, si no se señala el objeto hay una falta de motiva-
ción, eso afecta a su argumentación desde un punto de vista intelec-
tual, pues sí podemos distinguir entre motivación y fundamentación
genérica y la específica del señalamiento del objeto en materia penal,
en cambio, no se ha hecho un estudio profundo de esto, porque en
materia penal, repito, puede aceptarse que sin orden se afecte el
domicilio; no se van a poner a discutir algunos pequeños vicios de
 Curso de Derecho Constitucional 431

la orden, ya que sin ella se permite o surte efectos el cateo, por lo

que no se van a detener a ver si estaba fundado y motivado.

En materia administrativa se han establecido criterios en el sen-

tido de que si la visita excede al objetivo señalado no es factible, es
decir, no es legal la visita. Aquí se pueden distinguir dos aspectos:
si la orden no precisa el objeto, ésta es inconstitucional; en otro
caso, si la orden precisa el objeto, es correcta, pero cuando el visi-
tador excede el objetivo de la orden, entonces la inconstitucionalidad
está en la actuación del visitador, no en la orden de visita. Desde
luego que en cualquiera de los dos casos hay una violación de garan-
tías, lo que hay que definir es a quién son imputables éstas: a quien
ordena la visita, a quien la cumple o, en su caso, a ambos.

También hay algunos criterios en materia administrativa en el

sentido de que las órdenes domiciliarias deben ser específicas y
referidas a casos concretos. Se han dado casos, por ejemplo, de auto-
rizar a ciertos inspectores que realicen funciones de vigilancia en
toda una colonia o una delegación de la ciudad; es o era frecuente
que Comercio comisionara inspectores para revisar los medidores
de luz, que no estuvieran alterados, que no hubiera los llamados
“diablitos” y esas cosas que se acostumbraran. Se daba un oficio al
inspector X, autorizándole para visitar todas las casas de la Colonia
Juárez, por decir algo; pero se observó que esas autorizaciones gene-
rales no reunían los requisitos del 16 constitucional pues debía darse
una orden para cada casa y señalar en cada orden los elementos
específicos que determinaban el objeto de la inspección. La orden
de inspección debe estar dirigida al propietario o poseedor del domi-
432 Carlos de Silva Nava

cilio, al representante legal de la empresa, etcétera, y comunicar a

cada uno cuál es el objeto específico de la visita y lo que la motiva
y funda.

Llegan a producirse afectaciones que no están debidamente

fundadas ni motivadas. Es cierto que verdaderas inspecciones
pueden llevarse a cabo, pero dada la forma en que se realizan dan
lugar a problemas de constitucionalidad, y lo que se requiere son
algunas eventualidades de suerte que no lo afecten a uno, pues una
vez que nos “pesquen” ya no alcanzamos a pedir amparo ni a hacer
nada. Es decir, la defensa es poco efectiva dada la forma en que
se desarrollan incidentes, porque hay que distinguir diversos aspec-
tos, como ocurre cuando con el pretexto de una campaña de
despistolización, se introducen a mi domicilio, abren mi automóvil,
etcétera, estaremos ante un problema de inconstitucionalidad; pero
si me encuentran en la calle con un arma prohibida, claro que
estoy en flagrante delito. Son cosas más de hecho que de otra índole,
porque en la práctica es muy difícil que operen las defensas de
manera efectiva.

Por otra parte el problema es complicado, porque independien-

temente de las cosas estrictamente constitucionales hay que entender
las finalidades o intenciones por las que se generan o se llevan a
cabo este tipo de campañas. La delincuencia en ciertas zonas es exce-
siva, exagerada, los problemas no sólo de armas sino de todo lo
relacionado con ellas, problemas de narcotráfico, de contrabando,
etcétera, obliga a las autoridades a tomar medidas drásticas. Quizás
 Curso de Derecho Constitucional 433

no se cumplen todas las formalidades, pero nos enfrentamos a situacio-

nes de hecho; es obvio que la autoridad debe ser cuidadosa, sobre
todo si está decidida a obrar sin los requisitos constitucionales,
cosa jurídicamente e indiscutiblemente mal, que moralmente puede
estar justificada en algunos casos, pero moralmente, no legalmente.
Son operativos que deben hacerse con todo cuidado, por ejemplo,
cuando se establecen retenes de policías judiciales (por razones obvias
vestidos de civiles), la gente no sabe si pararse o correr, porque no
sabe si son judiciales o asaltantes, y si pensando que son asaltantes
pretende huir, lo van a balacear. Aceptando sin conceder que la
situación llegara al extremo de permitir ese tipo de acciones, éstas
no dejan de ser riesgosas, por eso deben hacerse con todas las de la
ley, con todo respeto a las personas; un retén es demasiado peligroso
en una carretera con gente no uniformada; malo que lo hagan los
uniformados, pero al menos uno les ve la pinta de militares. Por
ello la condición de exigir requisitos y demás para que dentro de un
sistema de seguridad jurídica puedan ejecutarse todas esas acciones
obedeciendo a su regulación jurídica. Hasta qué punto debe o no
romperse el principio de seguridad jurídica es muy difícil decirlo,
porque en el derecho no hay vuelta de hoja: el artículo 16 prohíbe
cualquier acto de molestia que no provenga de autoridad compe-
tente y que no sea por escrito, fundada y motivada.

SOBRE LA INSEGURIDAD SOCIAL

Y LA INSEGURIDAD JURÍDICA

Con frecuencia cuando hablamos de derecho nos ponemos muy

técnicos; pero cuando hablamos de problemas sociales ya no nos
434 Carlos de Silva Nava

importa tanto la técnica jurídica. Cuando vienen rachas de inseguri-

dad como la que estamos padeciendo, que no es la primera que
padece el país porque ha tenido otras peores (me imagino que en
la época prerevolucionaria había más inseguridad de la que tene-
mos ahora), si nos convoca a ser los defensores de las personas que
están siendo aprehendidas sin las órdenes correspondientes; de
inmediato pedimos amparo, queremos que el Juez actúe con toda
diligencia, que se localice al reo, en fin, queremos todas las protec-
ciones legales. Pero si el delincuente se mete a mi casa, viola a mi
hija u otra fechoría, lo primero que pido es que lo maten sin orden
de aprehensión; entonces andamos otra vez pensando, que si la
pena de muerte, que si no; desde el punto de vista estrictamente
jurídico parece ocioso que sigamos pensando en la pena de muer-
te; pero la gente ya empieza a pedir la pena de muerte, porque no
lo está considerando con un criterio jurídico, se siente afectada en
sus bienes, en sus intereses y no pide procedimientos jurídicos.
Si nosotros somos los defensores queremos todas las garantías, si
somos las víctimas, figuramos los primeros en pedir que agarren
al delincuente sin orden y que le peguen para que confiese, porque la
víctima soy yo.

Los procedimientos de investigación a veces resultan violentos,

pero aquí la persona no es tan inocente como en Estados Uni-
dos, mientras no sea sentenciada; si usted es culpable de antemano
pues para qué lo hacen confesar, usted ya es culpable, cuál es el
problema; precisamente la investigación, buena o mala, es para
demostrarle a usted su culpabilidad, porque los criterios penales
 Curso de Derecho Constitucional 435

son discutibles, en el sentido de darles valor a aprehensiones, cateos,

etcétera.

CONSIDERACIONES SOBRE LA PENA DE MUERTE

La Constitución prohíbe la pena de muerte, excepto en algunos casos,

pero no la impone, no obliga a que se aplique; queda a las legislacio-
nes, ya sean estatales o federales, el imponerla o no; actualmente, salvo
en el fuero de guerra donde subsiste la pena de muerte, en materia
civil —entendiendo por civil oposición a militar—, ya no existe a
nivel federal ni estatal; hasta hace algunos años, todavía algunos
Estados conservaban la pena de muerte, como en Sonora y Guerrero.
Me tocó conocer de amparo contra la pena de muerte dictada por
Estados en que su legislación la establecía; en la actualidad nin-
gún Estado la prevé, sin que sea necesario reformar la Constitución; si
se quiere implantar respecto de ciertos delitos, entonces si será nece-
sario una reforma constitucional. El artículo 22, en su último pá-
rrafo, dice:

Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y

en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en
guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, preme-
ditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de cami-
nos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar…

En todos estos casos, el único que subsiste es el delito grave del

orden militar, los demás se pueden implantar, pero es a gusto de la
legislatura correspondiente. Ahora, si queremos implantarla a un
caso diverso a éstos, entonces se requiere una reforma constitu-
436 Carlos de Silva Nava

cional, si no, basta que el Congreso de la Unión en materia federal

o la legislatura estatal modifiquen el Código Penal correspondiente
y establezcan la pena de muerte.

En lugares donde hay pena de muerte no disminuye la delin-

cuencia por ese motivo; si el delincuente estuviera pensando en
que lo van a pescar, en que lo van a juzgar, en que le van a imponer
la pena de muerte, la cadena perpetua o la que se quiera, nunca
delinquiría; lo cierto es que el delincuente nunca se pone a pensar
en esas cosas, hay una tenue mentalidad, un espíritu de aventura
sobre todo en el delincuente de delitos graves, a quien no le impre-
siona, no piensa en eso, que si es lo que le pasa a los religiosos:
peor que la pena de muerte es la pena del infierno; sin embargo, a
la hora de cometer el pecado nadie se acuerda del infierno, igual
les pasa a los delincuentes. La ejemplaridad es muy relativa, y por
otra parte la justificación moral de la pena de muerte es muy difícil;
además, es la única pena irreparable si se demuestra la inocencia
posterior, si aparece el verdadero delincuente, etcétera. Podría haber
reparación en otros casos, en el caso de la pena de muerte ya no;
pero lo que digo es que cuando se habla, cuando se pide la reimplan-
tación de la pena de muerte, no es que se esté haciendo renacer una
discusión histórica, jurídica, filosófica, moral del problema, discu-
sión que lleva muchos años; lo que sucede es que la gente está muy
enojada porque hay inseguridad, y sin ponerse a pensar en cosas
morales, jurídicas, políticas, etcétera, simplemente dicen, “que lo
maten”, pero no porque esté renaciendo una discusión que ya lleva
muchos siglos con argumentos de todo tipo, no, simplemente la
población está enojada y pide la pena de muerte.
 Otros señalamientos del artículo 16

C ontinúa diciendo el artículo 16 constitucional:

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias

únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos
sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles
indispensables para comprobar que se han cumplido las disposiciones
fiscales sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y a las formali-
dades prescritas para los cateos...

Es decir, la visita domiciliaria es la variante administrativa del

cateo, que es una institución fundamental del Derecho Penal aboca-
da a la averiguación de los delitos, pero de la misma forma que
cumpliendo ciertos requisitos es factible que se afecte el domicilio
particular para fines de averiguaciones penales, también es posible
que las autoridades administrativas, para determinar el cum-

437
438 Carlos de Silva Nava

plimiento de las obligaciones correspondientes, afecten el domicilio;

tendrán que reunir las formalidades prescritas para los cateos. Hay
quien ha interpretado esta parte en el sentido de que las visitas domi-
ciliarias al igual que los cateos también requieren orden judi-
cial, no orden de la autoridad administrativa correspondiente. Sin
embargo, la jurisprudencia se ha inclinado por interpretar el pre-
cepto señalado en el sentido de que es la autoridad administrativa
y no la judicial la que está facultada para decretar la visita domi-
ciliaria; salvo el objetivo de la orden proveniente de la autoridad
judicial, deben reunirse los mismos requisitos exigidos para los cateos
relativos a testigos, a la precisión del objeto de la visita, etcétera.
Ya habíamos comentado que este concepto de reglamento sanitario
y de policía no deben entenderse en forma restrictiva y referidos
sólo a tales ordenamientos, sino como normas administrativas inde-
pendientemente de que provengan del Congreso de la Unión o del
Presidente de la República, esto es, aunque sean estrictamente leyes.
También comentábamos que por reglamentos de policía no deben
entenderse aquellos relacionados con el concepto vulgar de policía
de aspectos municipales, sino en general considerar de policía todas
aquellas normas administrativas que de una y otra forma condi-
cionan la actividad de los particulares o la vigilancia y supervisión
de las autoridades administrativas.
 Reformas recientes a los artículos 25 y 26

L os siguientes párrafos establecen garantías de libertad

que anteriormente estaban contenidas en los artículos
25 y 26, pero en la medida en que se introdujeron las garantías
relativas al control económico por parte del Estado en esos pre-
ceptos, se estimó prudente integrar estas garantías en el artículo
16; en él se habla de la libertad de correspondencia, y al efecto expresa:
“La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará
libre de todo registro, y su violación será penada por la ley...”; y
a continuación: “En tiempo de paz ningún miembro del Ejército
podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, ni
imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares po-
drán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en
los términos que establezca la ley marcial correspondiente...”.

439
440 Carlos de Silva Nava

Los artículos 25 y 26 contenían antes garantías de igualdad

que son precisamente las que acabamos de mencionar; ahora se
pretendió establecer garantías en materia económica. En realidad
estos preceptos no establecen garantías, entendidas éstas como un
derecho subjetivo público que tiene el particular frente a los órga-
nos del Estado; más que nada parecen declaraciones sobre aspectos
de política económica que ni siquiera están redactadas con un estilo
o terminología jurídica, sino con una terminología de políticos o
de economistas. Lo cierto es que independientemente de que no con-
tiene normas jurídicas propiamente dichas ni menos garantías indi-
viduales, y que la redacción es pésima, están mal ubicadas porque
no deberían estar en este capítulo de la Constitución que se refiere
precisamente a garantías individuales.

El artículo 25 constitucional dispone:

Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garan-

tizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía
de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del
crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución
del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la
dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad
protege esta Constitución.

El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad

económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las
actividades que demande el interés general en el marco de libertades
que otorga esta Constitución.
 Curso de Derecho Constitucional 441

Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad

social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menos-
cabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al
desarrollo de la Nación.

El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas

estratégicas que se señalan en el Artículo 28, párrafo cuarto de la Cons-
titución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y
el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.

Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado,

de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias
del desarrollo.

Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impul-

sará a las empresas de los sectores social y privado de la economía,
sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en
beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conser-
vación y el medio ambiente.

La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la

expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos,
organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas
que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y,
en general, de todas las formas de organización social para la pro-
ducción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente
necesarios.

La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los

particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento
del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en
los términos que establece esta Constitución.
442 Carlos de Silva Nava

Como se observa, este artículo no tiene ninguna norma de

tipo jurídico, sino meras declaraciones de la conveniencia en que
debe manejarse la economía y no podemos entender que exista
una garantía individual, cuando lo que se está garantizando es que
el Estado es quien rige la economía, eso obviamente no constituye
una garantía individual.

En alguna ocasión se comentó que estos artículos, del 25 al 28

de la Constitución, prácticamente venían a constituir un pie para
el Congreso de la Unión, y que debían entenderse como facultades
implícitas dentro de la Constitución; incluso se mencionó que la
Ley Federal de Turismo tenía como fundamento lo que establecen
los artículos 25 a 28 constitucionales. ¿Qué tanto hay de funda-
mento en relación a que vienen a constituir una serie de declara-
ciones que de alguna forma pueden facultar o abrogar legislaciones
en materias que están contenidas en el artículo 73 constitucional?
Parece que no era la intención del Constituyente Permanente, pero
se cayó en ese problema. La Ley Federal de Turismo es anterior a
estos artículos, es decir, cuando ésta se expidió no existían toda-
vía estos preceptos constitucionales o al menos las primeras leyes
de turismo; no recuerdo si la última es anterior, pero sí ya había legis-
lación precedente en la materia y más de una persona pensó que
dicha legislación era inconstitucional porque el Congreso no estaba
expresa ni implícitamente facultado para legislar en materia de turismo;
podía legislar en materia de comercio, y aunque en algunos aspectos
el turismo está relacionado con el comercio, no todos esos aspec-
tos son estrictamente comerciales, en todo caso, sólo podría legislar
 Curso de Derecho Constitucional 443

sobre aspectos económicos pero no en las materias turísticas, las

cuales quedaban reservadas a los Estados en la medida en que no
se otorgaba la facultad al Congreso.

Se discutió mucho esa posición, algunos opinaban que sí estaba

facultado el Congreso, otros que no; lo cierto es que con esta refor-
ma se dio una facultad amplísima no sólo para dirigir el comercio
sino la economía, entonces, implícitamente sí se facultaba al Con-
greso para legislar en cualquier materia que tuviera relación con el
Estado, sí tiene esas facultades implícitas, aun aceptando que de
origen hubiese sido inconstitucional la legislación en materia de turis-
mo. Ahora ya es constitucional porque se da facultad al Congreso
de legislar en cualquier materia que afecte a la economía, aunque de
manera implícita.

Estoy de acuerdo en que esto no debería estar en la Constitu-

ción. No hay razón para que esté ni menos en la forma en que está
expresado; no se trata de normas jurídicas, son buenos deseos de
posiciones económicas, pero eso de que se implanten o no, se cam-
bien o no las leyes, es un problema de buen gusto. Si las autoridades
facultadas para ello acuerdan cambiar la Constitución con el apoyo
de las legislaturas estatales y demás, lo único que podemos recomendar-
les es que no lo vuelvan a hacer, pero no hay un medio jurídico
destinado a evitar una situación de éstas; no es la única ocasión en
que ha pasado, ya que cuando se estableció el derecho a la vivienda,
a la salud y cosas por el estilo, se incurrió en errores constitucionales
similares.
444 Carlos de Silva Nava

ACTIVIDADES EXCLUSIVAS O MONOPÓLICAS DEL ESTADO

Parece que lo estratégico es aquello que debe estar controlado de

manera directa y con exclusividad, digamos como monopolio del
Estado, y las actividades prioritarias son aquellas que no necesaria-
mente deben estar monopolizadas, pero que se estima conveniente
que el Estado intervenga en su dirección o control, aunque no de
manera exclusiva. Por ejemplo, empresas como la CONASUPO
no podrían estimarse estratégicas porque no constituyen los mono-
polios autorizados por el Estado, pero sí podríamos considerar desde
el punto de vista estatal que la CONASUPO, en la medida en que
interviene en el control, adquisición y distribución de alimentos,
es una empresa prioritaria para la economía nacional.

En las cuestiones de moneda, banca, telégrafos, teléfonos, etcétera,

no se pueden dar concesiones. En materia prioritaria sí, en materia
estratégica no; no puede concesionarse la emisión de moneda, por
ejemplo, no puede concesionarse la explotación del petróleo. De todas
maneras quedan algunas dudas, porque al hablar de la petroquímica
básica ¿qué se debe entender por petroquímica básica?; es un tecni-
cismo difícil de precisar con una terminología estrictamente jurí-
dica, pues cualquier empresa que utilice el petróleo y sus afines
para la elaboración de sus derivados tendrá que ser necesariamente
estatal. Quizás la petroquímica básica consiste en los primeros
procesos para la elaboración de los derivados del petróleo, y una
vez que se han producido dichos derivados ya pueden ser comer-
cializados por los particulares, incluso concesionarIos. El problema
 Curso de Derecho Constitucional 445

estaría en determinar qué se entiende por básico en materia de

petroquímica, pero supongo que la idea del precepto es establecer
el monopolio por parte del Estado para la explotación o prestación
de este tipo de servicio.

Otra duda para esta interpretación sería en cuanto a los mine-

rales radioactivos, si pueden o no concesionarse explotaciones mineras.
Podríamos pensar que tratándose de minerales radioactivos no
puede haber concesiones para su extracción.

LA PLANEACIÓN DEL DESARROLLO NACIONAL

El artículo 26 adolece de los mismos defectos que el 25:

El Estado organizará un sistema de planeación democrática del

desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia
y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la
democratización política, social y cultural de la Nación.

Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución

determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será demo-
crática. Mediante la participación de los diversos sectores sociales
recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorpo-
rarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional
de desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de
la Administración Pública Federal.

La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos

de participación y consulta popular en el sistema nacional de planea-
ción democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación,
446 Carlos de Silva Nava

control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo

determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las
bases para que el Ejecutivo federal coordine mediante convenios con
los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los
particulares las acciones a realizar para su elaboración y ejecución.

En el sistema de planeación democrática, el Congreso de la Unión

tendrá la intervención que señale la ley...

Como ven ustedes, nos quedamos igual que antes. No digo que
sea una anomalía, pero aunque no estuviera el artículo se podrían
hacer planes nacionales de desarrollo, es decir, los planes se po-
drían hacer con o sin el artículo. Lo que ocurre es lo que señalá-
bamos anteriormente: en todos los argumentos de los planes de
desarrollo se encuentra la participación del Estado y su dirección
económica la supervisión de la economía; fueron todos ellos temas
de la campaña política, no faltó a quien se le ocurriera trasladar los
discursos de la campaña a la Constitución. Pero reitero no había
inconveniente en que los planes fueran anteriores, lo que sucede
es que como eso estuvo de moda en un momento político determi-
nado, empezaron a surgir planes y reformas legales sobre esas bases.

Siempre ha habido coordinación entre los Estados y la Federa-

ción. A veces ha sido criticado, incluso en clase hubo comentarios
en el sentido de que ha llegado a ser tan excesiva esta colaboración
que prácticamente implica una intromisión de la Federación en
los asuntos internos o de soberanía estatal, pero independiente-
mente de esa posición, lo cierto es que no es novedoso el hecho de
 Curso de Derecho Constitucional 447

que se establezcan sistemas de coordinación entre los Estados y la

Federación.

Hay quien ha hecho críticas desde el punto de vista ideológico.

Algunos dicen que son artículos que tienden al comunismo, que
es un socialismo exagerado, etcétera; para los que son socialistas o
comunistas creo que les parecerá poco lo que dicen los artículos,
ya que quisieran una dirección más fuerte del Estado, la abolición
de la propiedad privada, etcétera; Desde luego que en el fondo
siempre hay problemas ideológicos, pero la crítica no es tanto por
razones ideológicas; podemos o no estar de acuerdo con una ideolo-
gía, pero lo que realmente molesta es que se utilice la Constitución.
Se supone que debe ser un instrumento muy respetable para resolver
estos problemas y provocar reformas que son necesarias cuando
eventualmente es indispensable cambiar la Constitución debido a
que han cambiado las circunstancias; es necesario reestructurar
u organizar algunos sistemas de administración o lo que sea, pero no
se justifica que una Constitución se esté cambiando constantemente
sin ningún resultado práctico. Ya se había discutido la constitucio-
nalidad, las leyes sobre atribuciones del Ejecutivo federal en materia
económica, y se había llegado a la conclusión de que era constitucional.

Uno de los principales problemas del llamado derecho econó-

mico es el siguiente: independientemente de la posición doctrinaria
que adoptemos en esa materia, hay más de una doctrina econó-
mica que sostiene que sus leyes son tan fijas y tan invariables como
las leyes naturales, y no exclusivamente en sistemas como el marxista;
448 Carlos de Silva Nava

aun el liberalismo sostiene la vigencia de ciertas leyes que operan

independientemente de la voluntad de los hombres, y ellas no
pueden ser alteradas por disposiciones jurídicas, es decir, la economía
opera, según algunas doctrinas, independientemente de lo que digan
las normas jurídicas.

El Congreso de la Unión no puede derogar la ley de la oferta

y la demanda; ésta opera aunque el Congreso de la Unión diga que
está derogada. La ley de la oferta y la demanda, según algunas teo-
rías, es una ley fija e invariable, toda alteración de la oferta supone
una alteración en la demanda, y viceversa. Entonces, de aceptarse
criterios como éstos, ¿hasta qué punto es factible que el Estado impida
el libre desarrollo o el libre juego de las fuerzas económicas? Una
ley no puede decir que opere determinado pacto y que se prohíbe
establecer un proceso de deflación, o que se obligue a los empre-
sarios mexicanos a exportar aunque nadie compre sus mercancías
en el extranjero; eso no lo puede decir la ley, y si lo dice sabemos
que es absurdo. No puede prohibirse la inflación ni la deflación,
los procesos económicos operan. Pueden alterarse las condiciones
en que las leyes económicas actúan, pero no las leyes económicas;
por ejemplo, si por efectos de la ley de la oferta y la demanda un
producto es muy caro en el país, el gobierno puede importar gran
cantidad de ese producto logrando que se abarate, pero obser-
ven que lo hizo en acatamiento de la ley de la oferta y la demanda;
para modificar la demanda realizó un procedimiento para cambiar
la oferta, es decir, el gobierno puede modificar las condiciones en que
 Curso de Derecho Constitucional 449

operan las leyes, pero no las leyes económicas. De aquí que mientras
el Estado no tenga un control absoluto de la economía, y estamos
hablando de un control tipo marxista-lenilista, los empresarios van
a hacer lo que quieran porque es una ley económica que los empre-
sarios hagan lo que les parezca y el Estado no lo puede impedir,
salvo que se dé la nacionalización de toda la industria.

Cuando hubo problemas de control de cambios se prohibió la

circulación del dólar o la adquisición de éste; si no se cumplían ciertos
requisitos, salía del libre comercio. Actualmente ya no hay una rigi-
dez total, pero de todas maneras el dólar sigue estando controlado
por el Estado; mientras más se prohíbe la circulación de dólares,
más se “engordan los colchones” con los dólares de todo el mundo.
Si la tendencia económica propicia la adquisición de divisas, lo único
que se logra con la prohibición en el mercado de divisas es la aper-
tura del mercado negro; así, las leyes económicas operan sin el rigor
de las leyes físicas, por tanto la rectoría económica del Estado debe
partir de ese supuesto. El Estado no va a legislar leyes económicas
sino a promover actividades relacionadas con las leyes económicas, y
ése es uno de los principales problemas del derecho económico.
Llega incluso a ponerse en duda la existencia del derecho econó-
mico, en la medida en que hay quien niega la posibilidad de que el
derecho maneje la economía. Se podrán aceptar o afectar las circuns-
tancias sociales, económicas y políticas en que operan esas leyes,
pero no eliminarlas, eso es imposible, como tampoco se pueden
cancelar las leyes sociales o las biológicas.
450 Carlos de Silva Nava

EL ARTÍCULO 17 Y LA GARANTÍA DE SEGURIDAD

Siguiendo con la garantía de seguridad, dice el artículo 17:

Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer vio-

lencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribu-

nales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos
que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en conse-
cuencia, prohibidas las costas judiciales.

Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para

que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecu-
ción de sus resoluciones.

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.

Este artículo también fue objeto de una reforma reciente. Recor-

darán que hablaba además de la prohibición de hacerse justicia
por sí mismo, de la justicia pronta y expedita, y se pretendió ampliar
el concepto diciendo que sería, además de pronta y expedita, com-
pleta e imparcial. Se establece en principio el derecho de acción, o
sea el derecho de acudir ante los tribunales, y además de la prohi-
bición mencionada, la de hacer violencia para reclamar el dere-
cho, y la obligación de los tribunales de resolver los conflictos o las
controversias planteadas.
 Curso de Derecho Constitucional 451

EL ARTÍCULO 18

El artículo 18 expresa:

Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión
preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la
extinción de las penas y estarán completamente separados.

Los gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema

penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo,
la capacitación para el mismo y la educación como medios para la
readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus
penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal
efecto.

Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establez-

can las leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación
convenios de carácter general, para que los reos sentenciados por
delitos del orden común extingan su condena en establecimien-
tos dependientes del Ejecutivo federal.

La Federación y los gobiernos de los Estados establecerán institucio-

nes especiales para el tratamiento de menores infractores.

Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren, compurgando

penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República
para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de readapta-
ción social previstos en este artículo, y los reos de nacionalidad extran-
jera sentenciados por delitos del orden federal en toda la República, o
del fuero común en el Distrito Federal podrán ser trasladados al
país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Interna-
cionales que se hayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores
452 Carlos de Silva Nava

de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo federal, con apoyo en las

leyes locales respectivas, la inclusión de reos del orden común en
dichos tratados. El traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su
consentimiento expreso...

A RTÍCULO 19

El artículo 19 señala:

Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que
se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresará:
el delito que se impute al acusado; los elementos que constituyen
aquél; lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, y los datos que
arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para compro-
bar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado.
La infracción de esta disposición hace responsable a la autoridad
que ordene la detención, o la consienta, y a los agentes, Ministros,
alcaldes o carceleros que la ejecuten.

Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados

en el auto de formal prisión. Si en la secuela de un proceso apareciere
que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser
objeto de acusación separada, sin perjuicio de que después pueda
decretarse la acumulación, si fuera conducente.

Todo maltratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda

molestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución
en las cárceles, son abusos, que serán corregidos por las leyes y repri-
midos por las autoridades...

De este artículo podemos hablar mucho o poco, en la medida

que queramos profundizar en las teorías de Derecho Penal.
 Curso de Derecho Constitucional 453

CASOS EN QUE SE PUEDE AFECTAR LA LIBERTAD

Existen tesis de la Suprema Corte de Justicia y de los Tribunales

Colegiados que señalan que cuando la detención se prolonga se
producen ciertos indicios de que hubo alguna coacción o alguna
incomunicación en perjuicio del reo, que eventualmente pueden
llevar a afectar la validez de su declaración; el solo hecho de la de-
tención prolongada es un indicio de irregularidad; lo que acontece es
esto, aun muchas veces restándole valor a una confesión que pue-
de estimarse forzada, paralelamente existen otros elementos que
con o sin confesión hacen posible suponer que se han reunido los
elementos consignados en el artículo 19. Entonces no siempre que
se detecte una confesión irregular sea por detención prolongada o
por malos tratos, amenazas, etcétera, a veces es difícil probar maltra-
tos y amenazas, y aun probándolos no siempre ocurre como conse-
cuencia la libertad del reo; si existen otros elementos que sin o con
confesión hagan suponer que se reunieron los requisitos del 19,
no quiere decir que ese caso se resolvió mal, estamos planteando
cuál es la posición que la jurisprudencia penal ha adoptado. No niego
la posibilidad de que alguna confesión pueda estimarse irregular y
privarla de valor, pero debe haber indicios, pruebas, elementos
suficientes para considerar irregular la confesión; si no hay esos ele-
mentos, ésta no se puede tener como válida. Mas si existen otras
pruebas suficientes para acreditar el cuerpo del delito y la probable
o definitiva responsabilidad respecto del hecho, resulta improce-
dente la violación constitucional.
454 Carlos de Silva Nava

La Constitución parte del supuesto de que no se van a obtener

confesiones forzadas; “que si por allá hay una persona que emplea
métodos deplorables,” entonces procede el juicio de amparo, pero
la Constitución no puede partir del supuesto de que es una norma
general ni mucho menos; es cierto que todo el mundo dice que le
pegaron, pero no a todos les pegan.

El Juez tiene facultades para otorgar todo tipo de protección

en tales casos. Puede cambiar a los acusados de lugar de deten-
ción, incluso puede llevárselos a su casa; se acostumbra conceder
la suspensión para los efectos de ser consignados por veinticuatro
horas o bien ponerlos en libertad, y si no se ponen en libertad va
el Juez y lo saca. Es decir, el Juez tiene facultades para ello, lo que
sucede es que en ciudades tan grandes como ésta es difícil que el
Juez ejerza dichas facultades porque en la medida que le esconden
a un reo, no va a andar de casa en casa preguntando dónde está; lo
buscará en los separos, reclusorios, oficinas de la Procuraduría, pero
si aquél está en una casa particular, el Juez nunca lo va a encontrar.
En lugares chicos si es posible una mayor eficacia de la acción judi-
cial en estos casos, lamentablemente el crecimiento de la ciudad
hace perder el control y eficacia de los jueces. Dependerá también
de la personalidad del Juez, de su decisión para resolver estos proble-
mas, de hacer respetar sus determinaciones y obligar a las autori-
dades a cumplir con las medidas de suspensión. Son casos muy
variables, en la medida en que pueden cometerse muchas injusticias.
 La conformación del derecho de propiedad

E l artículo 27, expresa: “...La propiedad de las tierras y aguas

comprendidas dentro de los límites del territorio nacio-
nal corresponde originariamente a la Nación la cual ha tenido y tiene
el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares cons-
tituyendo la propiedad privada…”. Recuerden ustedes que nuestra
Constitución, específicamente en el capítulo de las garantías indivi-
duales, sigue la corriente positivista, a diferencia de la Constitución
del 57, que seguía un criterio iusnaturalista, es decir, en la Constitu-
ción del 57 se consideraba que los derechos humanos, consagrados
como garantías individuales, son en términos generales anteriores
al hombre, innatos a la naturaleza humana y la Carta Magna se
limita a reconocer la existencia de esos derechos. En cambio la teoría
positivista, que era la predominante en esa época, implicaba el no
reconocimiento de un derecho natural previo, asegurando que todos

455
456 Carlos de Silva Nava

los derechos son producto de la ley, es la ley quien constituye o

crea el derecho, no simplemente lo reconoce.

Desde este punto de vista se plantean, para efectos del artículo

27, dos problemas importantes: primero, la constitución de la pro-
piedad nacional genérica y después el reconocimiento de la propie-
dad privada, no como un derecho preexistente, sino como un
derecho emanado de la Constitución y de las leyes secundarias sobre
la materia.

En una época, tanto desde el punto de vista constitucional

como del derecho internacional existió gran preocupación por justi-
ficar el porqué la Nación mexicana era la propietaria del territorio
mexicano. Algunos autores se remontan a épocas precortesianas
aduciendo los derechos que las diversas etnias pobladoras del terri-
torio podían haber tenido sobre el mismo; después señalaban los
problemas propios de la conquista, refiriéndose a las bulas alejan-
drinas del papa Alejandro VI, con las que concedía la propiedad
de las tierras descubiertas deslindándolas entre España y Portugal,
y posteriormente a los Tratados de Tordesillas en los cuales se fijaron
en definitiva los límites de las posesiones españolas y portuguesas.

Intentaron trazar una cadena del derecho de propiedad para

justificar que al independizarse México adquiría aquella propiedad
originaria. Desde el punto de vista histórico estos estudios resultan
interesantes, tanto desde el enfoque jurídico como histórico. Para
efectos de interpretación del artículo 27 estas versiones salen sobran-
 Curso de Derecho Constitucional 457

do, porque en materia de propiedad existe lo que se llama la “prueba

diabólica”, la cual expresa que resulta imposible justificar al infinito
el origen de la propiedad hasta llegar a los primeros padres; esto es,
que se puede hablar de los aspectos conocidos modernos, de los
propietarios y de los derechos que han ejercido, pero resulta
imposible justificar una cadena de propiedad al infinito.

Es relativamente sencillo entender que por bula del papa Ale-

jandro VI, se establecieran límites para las tierras descubiertas, que
otorgara a los mencionados reinos el derecho sobre colonización,
propiedad y demás, hecho histórico indiscutible, pero habría que pre-
guntarse si el papado estaba legitimado para repartir el mundo
entre las monarquías españolas o portuguesas. En esa época el papa-
do tenía un gran prestigio y fuerza religiosa, pero todas estas cuestio-
nes resultan ser muy discutibles.

EL CRITERIO POSITIVISTA DE LA PROPIEDAD

Nuestra Constitución, bien o mal, resuelve el problema; desde el

punto de vista positivista la interpretación que debe darse al pre-
cepto debe ser dentro de los criterios de la ley; la nación no necesita
justificarlo: por el solo hecho de serlo es la propietaria originaria del
territorio nacional.

Nuestro Constituyente dejó sin solución algunos aspectos que

requieren de interpretación, por ejemplo, de manera ficticia o de
manera contraria a la que se sigue en otros países, estamos adop-
458 Carlos de Silva Nava

tando el sistema federal, el cual implica la unión de varios Estados

para crear un nuevo Estado federal; es una consecuencia del llama-
do pacto federal, que se materializa en la Constitución. Se observa
que hay una especie de petición de principio, porque si concurren
los Estados a formar la Federación, ésta no puede tener la propiedad
originaria; la propiedad originaria la tienen los Estados miembros
que al integrarse en el pacto federal cedieron su territorio para
estos efectos de propiedad. No puede aceptarse que se trate de propie-
dad originaria, podría ser propiedad derivada de los Estados, pero
no una propiedad originaria. Quizá este tipo de problemas pasaron
inadvertidos tanto porque la idea del artículo no es justificar la
propiedad nacional sino aceptarla como una realidad de hecho,
como porque independientemente de todo la teoría federal instrumen-
tada para la formación de la Federación y esa situación de hecho
causó demasiadas preocupaciones para efectos del artículo 27.

El segundo problema es admitir el derecho de la propiedad

privada, es un derecho anterior a la legislación; la solución que da
el artículo es de tipo positivista. La propiedad privada se establece
no porque el hombre tenga derechos anteriores. Los valores humanos
o algunos aspectos naturales no implican la necesidad de que el
hombre tenga dominio sobre ciertas cosas; simplemente la propie-
dad privada existe porque el Estado otorgó a los particulares la
facultad de apropiarse de determinados bienes, es decir, la creación
de la propiedad privada es un derecho de los particulares. Una vez
que ésta se ha constituido de origen, es una atribución de la nación
 Curso de Derecho Constitucional 459

transmitir los derechos de propiedad nacional a los particulares

mediante la creación de la propiedad privada; es por tanto, desde
un punto de vista jurídico constitucional, una consecuencia de la
transmisión que hace el Estado en favor de los particulares.

Una vez que se ha constituido la propiedad privada y ha ingre-

sado al patrimonio particular, surgen determinadas garantías indivi-
duales, se adquieren una serie de derechos frente al Estado como
protección de esa propiedad, y tal como acontece en otras garantías
individuales, la de propiedad también supone la existencia de ciertas
limitaciones con motivo del interés social o de orden público.

FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. LA EXPROPIACIÓN

El derecho de propiedad no implica la idea de dominio absoluto y

estricto, sino que debe entenderse como una función social que
contribuye al bienestar colectivo; de tal suerte se establecen garantías
que impiden al Estado afectar la propiedad, pero señalando a la vez
los casos en que ésta puede ser afectada.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 27 establece

garantías mínimas respecto a la propiedad, como es la expropiación
en casos en que resultan procedentes las afectaciones agrarias, en
términos generales se deja a la legislación secundaria regular la
afectación concreta no de una propiedad individualmente determi-
nada, sino de establecer modalidades a la propiedad privada.
460 Carlos de Silva Nava

El párrafo tercero en su primera parte dice:

La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propie-

dad. privada las modalidades que dicte el interés público, así como
el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos
naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una
distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conserva-
ción, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las
condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia...

Lo importante es que dice que la nación, (entendida como el

Estado federal), tiene en todo tiempo el derecho de imponer las moda-
lidades de interés público. Desde luego el concepto de imponer
modalidades no debe entenderse en el sentido de una abolición
plena o total de la propiedad privada, sino sería una supresión de
las garantías relativas; se faculta al legislador secundario para estable-
cer esas modalidades, las que deben establecerse a través de disposicio-
nes abstractas, es decir, a través de leyes; no quiere decir que en
cada caso la autoridad establezca modalidades a una propiedad indi-
vidualmente determinada mediante determinaciones específicas y
de actos concretos de autoridad. Por ejemplo, cuando se trata de proble-
mas de asentamientos humanos, reservas ecológicas, etcétera, se
podrán tomar medidas generales que podrán afectar a muchos
o pocos predios, pero se están produciendo de una manera abs-
tracta; no se puede decir que por motivos ecológicos me van a privar
de la propiedad de mi casa porque eso ya no sería establecer o
imponer una modalidad de propiedad privada, sería un acto
expropiatorio.
 Curso de Derecho Constitucional 461

Por otra parte, en el párrafo segundo establece que: “...Las

expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y
mediante indemnización...”. La expropiación consiste en un acto
bilateral que se realiza en ejercicio de la soberanía del Estado,
tendiente a afectar la propiedad privada de manera determinada e
individualizada, ya sea a través de apropiación total o parcial de la
misma. La Ley de Expropiación acepta esta modalidad para efectos
de privación de la propiedad, pero también acepta la afectación
temporal en aspectos posesorios e igualmente para efectos de
satisfacción de necesidades públicas, es decir, la Ley de Expropiación
no sólo protege esta acción propiamente dicha, sino la apropia-
ción temporal. Puede darse el caso que para satisfacer una necesidad
de orden público no sea necesaria la afectación total y defini-
tiva del derecho de propiedad, sino sólo el aprovechamiento tem-
poral del bien de que se trata; por ejemplo, se produce un estado
de emergencia ya sea por alteración del orden interno o por influen-
cia extranjera, etcétera, por lo que podría haber interés social en
que el Estado se apropie de ciertos bienes como radiodifusoras. Por
razones de seguridad, de eficacia en las operaciones militares, es
conveniente que el Estado controle ciertos medios de comunica-
ción, que siendo de interés momentáneo, sería de ocupación tem-
poral hasta que dure el estado de emergencia.

Lo importante de lo temporal o definitivo de la propiedad

privada se realiza como acto unilateral del Estado. Es importante
porque en algunas tesis con influencia civilista han querido ver en
la expropiación variantes de la compraventa o contratos traslativos
462 Carlos de Silva Nava

de dominio, e inclusive se les ha equiparado con el uso de la venta

ofrecida que puede darse en algunos procedimientos cuando alguien
se niega al otorgamiento de títulos sin causa justificada y se le con-
dena a vender, por lo cual elabora la documentación necesaria a
fin de que opere la traslación de la propiedad; pero según las teorías
publicistas esto no es exacto, no es una figura de Derecho Civil,
sino que se trata de actos estrictamente administrativos que se mane-
jan de manera unilateral las cuales suponen el uso y ejercicio de la
soberanía estatal por parte de las autoridades correspondientes.

La garantía consiste fundamentalmente en que la expropiación

sólo se encuentra justificada cuando existe causa de utilidad pública
y mediante indemnización. Si bien es cierto que la nación es la que
constituye la propiedad privada y está facultada para el restable-
cimiento de modalidades a esa propiedad privada, una vez que ésta
se ha constituido y forma parte del patrimonio individual ya no
puede el Estado afectarla lícitamente sin reunir los requisitos míni-
mos que establece la Constitución; es decir, se convierte en una
garantía individual que establece la obligación de respeto por parte
del Estado de los derechos particulares. Las causas de utilidad pú-
blica no están establecidas en el artículo 27, lo que quiere decir
que su enumeración queda para la legislación secundaria, para las
leyes de expropiación.

LA EXPROPIACIÓN SEGÚN CRITERIOS JURISDICCIONALES

Se ha considerado que en materia de propiedad existen facultades

concurrentes o coincidentes y los Estados tienen facultades para
 Curso de Derecho Constitucional 463

regular la propiedad privada dentro de sus respectivas jurisdicciones;

para efectos de aplicación local los códigos civiles estatales establecen
las bases, reglas de la propiedad para su constitución, traslado, trans-
misión, etcétera, de la misma. Por este motivo, cuando se trata de
cuestiones federales existe la Ley de Expropiación Federal para toda
la República, y de aplicación local para el Distrito Federal, pero a
su vez cada Estado tiene su propia ley de expropiación; por tanto,
estas causas de utilidad pública deben quedar comprendidas en la
legislación secundaria, ya que no las establece la Constitución. Ade-
más se aduce que la expropiación procede mediante indemnización,
lo que ha provocado algunas controversias y algunos criterios discre-
pantes en materia jurisdiccional, porque algunos piensan que la
indemnización debe ser previa a la apropiación material del bien;
otros que debe ser simultánea o al menos inmediata a la apropiación
del bien; otros más que no necesariamente debe ser previa, simul-
tánea o inmediata.

EL PROBLEMA DE LA INDEMNIZACIÓN

La Ley de Expropiación Federal señala que la indemnización podrá

pagarse en un término de diez años; esta disposición para algunos
es inconstitucional, porque aducen que la expropiación no se está
dando mediante indemnización, el Estado simplemente está contra-
yendo una obligación que no resuelve el problema inmediato.

Primero, en la doctrina podemos encontrar distintas posiciones

sobre este problema, pues no hay uniformidad de criterios; en cuanto
464 Carlos de Silva Nava

a la jurisprudencia se encuentran criterios opuestos. En algunas

épocas se estimó inconstitucional ese plazo o término, pero en algu-
nas otras ejecutorias se consideró que el término de diez años es
constitucional, que la Constitución no estaba estableciendo de ma-
nera expresa un límite para el cumplimiento de las obligaciones
del Estado respecto de los temas de indemnización. Alguna de las
tesis que sostuvo el criterio de que no era inconstitucional el plazo
de diez años se dio precisamente con motivo de la expropiación petro-
lera, independientemente de las concepciones estrictamente doctri-
narias que no resultaban operantes cuando el derecho se enfrenta
a casos concretos; si en ese momento se hubiera sostenido que tal
término era inconstitucional y que la indemnización debía ser simul-
tánea, inmediata y previa, se podía comprender que la expropiación
petrolera hubiera sido materialmente imposible.

Entre problemas típicos, como el de la expropiación petrolera

y de la energía eléctrica (aceptando que en este último caso se dio
el fenómeno expropiatorio), el pago de la indemnización hubiera
sido prácticamente imposible, o en cualquier otro que pudiera plan-
tearse. Quizá algunos otros criterios que la Corte haya sostenido
en estas cuestiones el término de diez años obedezca no tanto a una
discusión estrictamente doctrinaria, sino pensado en función de
las necesidades y demandas específicas de los casos planteados.

N ACIONALIZACIÓN Y EXPROPIACIÓN

La nacionalización y expropiación están íntimamente relaciona-

das, pues aun cuando no son coincidentes tienen finalidades inme-
 Curso de Derecho Constitucional 465

diatas pero distintas. La expropiación supone la apropiación de

determinados bienes, pueden ser muchos o pocos, con el fin de que
pasen al patrimonio estatal; la expropiación tiende a la apropiación
por parte del Estado de un bien que va a ser destinado a la satis-
facción de otras necesidades públicas de utilidad social.

La nacionalización, por su parte, puede implicar la apropiación

de bienes, también para satisfacer necesidades públicas o sociales,
lo que la caracteriza y define es que a través de ella se pretende estable-
cer un monopolio. Cuando se nacionalizó la industria petrolera
no sólo se pretendió que los bienes particulares pasaran al dominio
de la Federación, sino que nunca más los particulares volvieran a
explotar el petróleo; es decir, la nacionalización implicó no sólo el
propósito de apropiación, sino el procedimiento para establecer
un monopolio de Estado, un monopolio nacional.

La primera fase del procedimiento es un decreto expropiatorio.

Se emite un decreto expropiando los bienes de empresas petroleras,
energía eléctrica o las dedicadas al ejercicio de la banca, y la conse-
cuencia de este decreto es que los bienes de aquellas empresas pasan
a formar parte del patrimonio nacional. Este decreto no implica
todavía una nacionalización, es un acto del Poder Ejecutivo, quien
no puede legislar; podría realizar con apoyo en la ley una afectación
en la propiedad, pero no puede legislar en materia de concesiones
ni puede prohibirlas. Las leyes que regían a Petróleos, como a las
compañías eléctricas, siguen vigentes después de ese decreto expro-
piatorio; el presidente no puede derogarlas, de manera que esa ley
466 Carlos de Silva Nava

sigue manteniendo la posibilidad de otorgar concesiones bancarias

a particulares. Es decir, que la legislación no había cambiado; no
podía cambiarla el Presidente de la República hasta el momento
en que se produce la expropiación de bienes, pero todas las re-
glas que rigen la actividad no han sido modificadas por el decreto
expropiatorio.
 El amparo, incidencias y aspectos de fondo

L a acción de amparo es improcedente cuando por cualquier

motivo la acción constitucional que se ejerce no puede
prosperar; hablamos de la improcedencia del juicio. Desde luego,
el concepto de improcedencia de la acción que determina la impro-
cedencia del juicio, con los aspectos de fondo que llevan a la negativa
del amparo; la acción puede ser improcedente por estar en cual-
quiera de los casos en que ésta se alegue, o sea en el que se analice
el tema de constitucionalidad planteado. En otros casos la acción
resulta procedente y se está frente a un procedimiento apto, idóneo,
para dictar una sentencia que resuelva los temas de fondo, que
determine si el acto reclamado resulta o no constitucional, si no se
tiene razón en el fondo se conduce a la negativa. La improceden-
cia tiene lugar cuando se detecta en la demanda y motiva el dese-
chamiento de la misma; si se detecta con posterioridad o sobreviene

467
468 Carlos de Silva Nava

a la admisión de la demanda, entonces se produce la figura del

sobreseimiento.

EL SOBRESEIMIENTO

El término sobreseimiento viene del latín supersedere, que quiere

decir “sentarse sobre”; se emplea esta terminología porque hablando
en expresión vulgar el juzgador ‘se sienta en el expediente’ y no lo
resuelve, se niega a resolverlo; “¿que hay de mi asunto? “me siento en
él”, dice el Juez, ese sentarse en él quiere decir que el Juez no va a
hacer pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión plan-
teada, el sobreseimiento es la negativa a analizar el problema planteado.
En cambio la negativa del amparo implica un estudio del problema
planteado, pero ese estudio no puede llevar a una decisión, a una
sentencia favorable para el quejoso; hay ocasiones en que temas
que normalmente son de improcedencia o sobreseimiento están vincu-
lados con casos determinados en temas de fondo, y pretender justi-
ficar una decisión de sobreseimiento llevaría a prejuzgar sobre
algunos de los problemas de fondo planteados. En estos casos no
debe sobreseerse sino entrar al fondo, porque de otra forma se
incurriría en un círculo vicioso. Cuando el tema en la mayoría o
en la regla general de los casos es de improcedencia y en un caso de
excepción está ligado con el tema de fondo, no puede ni debe so-
breseerse, por ejemplo, cuando la autoridad responsable le desco-
noce personalidad al litigante X; éste, luego de agotar sus recursos
y medios de defensa, acude al juicio de amparo y el Juez de amparo
le dice “como ya la autoridad responsable te dijo que tú no tienes
 Curso de Derecho Constitucional 469

personalidad te voy a sobreseer en el juicio, no puedes promover

un juicio de amparo si no tienes personalidad”.

Por regla general la personalidad se analiza como un tema de

procedencia del amparo, pero aquí lo que se está discutiendo es el
fondo, el motivo de la violación es precisamente un deficiente
análisis del tema de personalidad; ese quejoso le dirá al Juez: “puede
ser que la autoridad responsable tenga razón, o puede ser que no,
eso lo vas a decidir tú, pero no prejuzgues sin estudiar mis conceptos
de violación, implícitamente me lo resuelves al desconocerme la
personalidad; si mis conceptos de violación son infundados, niégame
el amparo, pero no me lo declares improcedente, porque al declarar
improcedente ese amparo implícitamente estás haciendo el estudio
de fondo, estás diciendo que es cierto que no tengo personalidad,
es decir, le estás dando la razón a la autoridad responsable”.

Por regla general, cuando quien promueve en nombre del quejoso

carece de personalidad el juicio de amparo resulta improcedente,
pero como aquí el tema de fondo es la personalidad, el amparo
resulta procedente; la concesión del amparo o su negativa dependerá
de que resulten o no fundados los conceptos de violación, las cau-
sas de improcedencia “equivalen”, porque no hay que confundir
los procedimientos ordinarios con procedimientos especiales, como
es el juicio de amparo. Para darnos una idea, a las excepciones en
otras materias como la civil, la excepción es la oposición que hace
valer el demandado respecto de la procedencia de la acción, pero
son excepciones que afectan las cuestiones estrictamente procesales
y no las de fondo; por ejemplo, si para destruir la acción del quejoso
470 Carlos de Silva Nava

se aduce extemporaneidad de la demanda, consentimiento expreso,

tácito, etcétera, se está atacando la acción desde un punto de vista
fundamentalmente procesal; si sólo se contestan los conceptos de
violación aduciendo que son infundados, esa excepción no es
estrictamente procesal, sino que va dirigida a resolver el fondo del
asunto. Cuando los problemas son fundamentalmente de aspectos
procedimentales la procedencia de la excepción determina la impro-
cedencia del juicio; cuando las excepciones se refieren a los proble-
mas de fondo, llevan a la negativa del amparo, pero en términos
generales para entender las causas de improcedencia hay que partir
del supuesto de que éstas son formas a través de las cuales se pre-
tende destruir la acción intentada.

Cada una de las causales de improcedencia previstas en amparo

corresponden a alguna excepción de las conocidas en la teoría del
proceso civil. El consentimiento por extemporaneidad no es otra
cosa que una excepción de prescripción, ésta opera en un lapso de
quince días, pero es una pérdida del derecho por el simple trans-
curso del tiempo. El consentimiento expreso equivale a la renuncia
de los derechos; es la improcedencia del juicio porque está pendiente
otro juicio contra el mismo acto reclamado y autoridades, etcétera,
no es más que la excepción de litispendencia, que existe en el proce-
dimiento ordinario. La prohibición de impugnar resoluciones dictadas
en juicio de amparo en ejecución de los mismos, no es más que la
excepción de cosa juzgada que se estudia en los procedimientos
ordinarios. Tratándose de cosa juzgada se plantean problemas como
éste; dice la fracción IV del artículo 73 de la Ley de Amparo, que es
 Curso de Derecho Constitucional 471

el que establece las causales de improcedencia: “el juicio de ampa-

ro es improcedente contra leyes o actos que hayan sido materia de
una ejecutoria”; observen el término “una ejecutoria”. En otro juicio
de amparo, en los términos de la fracción anterior, dice que sea
promovido el juicio por las mismas autoridades, mismo acto recla-
mado, etcétera. Como ustedes saben, no cualquier decisión que
pone fin a un procedimiento es una ejecutoria, sólo que aquella
además de ponerle fin a un procedimiento, resuelve el problema de
fondo planteado, es decir, resuelve sobre las acciones o las excep-
ciones, por tanto, una resolución de sobresimiento que no está
resolviendo el fondo está desechando la acción por problemas
estrictamente procesales, es decir, no es una ejecutoria.

EL SOBRESEIMIENTO EN EL AMPARO. CONSECUENCIAS

Entonces, en la práctica podemos enfrentarnos a un problema como

éste: el acto reclamado ya fue materia de una sentencia de sobre-
seimiento, que en un juicio de amparo resulta o no aplicable a la
acción; si hacemos una interpretación literal no resulta aplicable
la improcedencia porque la decisión con que concluyó el primer
juicio de amparo no es una ejecutoria, y el acto reclamado que se
está atacando en un segundo juicio de amparo no ha sido materia
de una ejecutoria, ¿cómo saber si dar o no una interpretación exten-
siva al precepto o darle una interpretación limitativa para poder
determinar cuál es el tipo de interpretación que vamos a dar a este
precepto? Hay que atender los motivos por los cuales se estableció
esta causa de improcedencia que no es más que la variante del proce-
472 Carlos de Silva Nava

dimiento de amparo de la excepción de cosa juzgada; para determi-

nar si debemos aplicar extensivamente el precepto debemos saber
si en el caso que se nos plantea existe o no cosa juzgada; si existe, el
precepto es aplicable porque aun cuando su terminología no sea
demasiado precisa porque sólo se refiere a ejecutorias, se da la misma
razón para sobreseer que se da en un juicio por existir cosa juz-
gada, ya sea que ésta se produzca en ejecutoria o en sentencia distinta
de ejecutoria. Si lo que se protege es el principio de cosa juzgada,
siempre que haya cosa juzgada el segundo juicio será improcedente, y
en los casos en que no exista, este segundo caso será procedente.
Podría ser improcedente por extemporaneidad, en algunas materias
donde hay términos muy breves y precisos; este problema no se plan-
tea en la práctica, porque en lo que se tramita el primer juicio ya
concluyeron los quince días al quejoso. Pero sí es grave el proble-
ma en aquellos juicios en que no existe término de promoción, como
puede ser en materia penal o agraria. Un núcleo de población no
tiene término para promover demandas; promueve un juicio, y si
éste se sobresee, puede promover otro. Siguiendo con el ejemplo,
si la anterior decisión implica cosa juzgada, el segundo amparo es
improcedente, esto no sólo por la terminología empleada por el
precepto, sino porque resultaría procesalmente imposible revocar
una primera sentencia a través de una segunda, dictada en un juicio
anterior. Por razones de firmeza procesal, aunque no se trate de
una ejecutoria, si el dictado de la segunda sentencia implica revo-
cación de la primera, el amparo es improcedente, pero si no implica
revocación de la primera y no se está afectando en consecuencia una
situación de cosa juzgada, entonces el segundo amparo resulta pro-
 Curso de Derecho Constitucional 473

cedente. El ejemplo más elemental y que con más frecuencia se da

en la práctica, es cuando el primer amparo se sobresee por inexis-
tencia de los actos reclamados; se vuelve a plantear el amparo, y el
segundo no es improcedente porque ya se haya planteado un primer
amparo, aunque la segunda sentencia llegare a tener por ciertos los
actos reclamados, los que no eran ciertos pero ahora son ciertos, no
hay oposición entre lo juzgado en la primera sentencia y lo que se
está juzgando en la segunda, y no puede decirse que sean los mismos
actos los que no existían y los que ahora sí existen; no puede ser lo
mismo lo existente y lo inexistente. En este ejemplo, que es uno de
los más claros, no hay inconveniente; algunos terceros perjudicados
o autoridades responsables que obviamente buscan el sobre-
seimiento hacen este planteamiento en la sentencia: “se dijo que no
eran ciertos, pero la verdad es que sí lo eran y al quejoso se le olvidó
probarlos, mas ya desde el otro juicio eran ciertos, luego este
segundo amparo es improcedente”. El argumento desde mi punto
de vista no es correcto, porque estamos hablando de problemas de
cosa juzgada y no de lo que pudo juzgarse o lo que a lo mejor pudo
probarse; estamos viendo lo resuelto y la verdad legal para efectos
de la primera sentencia; la verdad legal definida por el Juez en la
primera sentencia fue en el sentido de que esos actos no existían,
por lo que no puede destruirse esa verdad legal diciendo “lo que pasa
es que el Juez se equivocó cuando dictó la primera sentencia”, porque
entonces sí estaríamos contrariando las decisiones de la primera
resolución, estaríamos afectando la firmeza procesal.

Hay ejemplos más complicados que el de la existencia del acto,

474 Carlos de Silva Nava

por eso es prudente que cuando se emitan sentencias de amparo se

sea muy preciso en los términos, ya que de un término mal empleado
puede depender la procedencia de un segundo juicio. Dice la pri-
mera sentencia: “el quejoso carece de interés jurídico para impugnar
tal acto”; ya está decidido que el quejoso carece de interés para
impugnar este acto, no puede decirse en una segunda sentencia
que siempre sí tiene interés para atacar ese acto, porque se está afec-
tando la firmeza procesal de la primera sentencia con esta segunda
terminología. El segundo amparo es improcedente, pero si la pri-
mera sentencia en vez de decir carece de interés dice no acreditó su
interés, la segunda sentencia podrá decir “entonces no lo acreditó
pero ahora sí”; observen que no hay oposición lógica entre las dos
sentencias: en un caso se dice no tiene interés, pero si en un mo-
mento se dice no lo ha acreditado, lo puede acreditar en un segundo
amparo y puede hacerlo por dos motivos: primero, porque dando una
interpretación literal al precepto el primer sobreseimiento no es
una ejecutoria y, segundo, porque no se está afectando un problema
de cosa juzgada, que es lo que pretende proteger esta fracción.
Entonces, decía, para interpretar las causales de improcedencia,
más que buscar una interpretación literal del precepto hay que ver
cuál es el tipo de excepción que el legislador quiso establecer a través
de esa causal, y dar una interpretación respecto de los motivos que
justifican la existencia de la causal.

LA SUPREMA CORTE Y EL ARTÍCULO 73

El artículo 73 de la Ley de Amparo, en diversas fracciones, dice:

 Curso de Derecho Constitucional 475

“...el juicio de amparo es improcedente primero contra actos de la

Suprema Corte de Justicia”. No sólo dice contra actos dictados en
juicios de amparo por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
habla de cualquier acto de la Suprema Corte de Justicia, sea cual
sea. La Suprema Corte de Justicia conoce fundamentalmente de
juicios de amparo, pero no exclusivamente de juicios de amparo,
también conoce, como tribunal revisor no como tribunal de ampa-
ro, en los llamados procedimientos de inconformidad agraria, que
es una instancia sui géneris en los procedimientos de confirmación
y titulación de bienes comunales, esto es, cuando existen conflictos
de límites con otras comunidades, ejidos o propiedades particulares.
Ya no, pero hasta hace poco conocía de un recurso de revisión fiscal
contra el Tribunal fiscal de la Federación, ahí no actuaba como
órgano de amparo, actuaba como Tribunal Fiscal de la Federación,
como instancia, una instancia más dentro del juicio fiscal; conoce
además de algunos juicios civiles en que la Federación es parte y
existe interés nacional de que sea la Corte quien intervenga en el
procedimiento. O sea que no hay que buscar el fundamento de
esta causal en aspectos similares a los siguientes: constitucional-
mente la Corte es el máximo Tribunal de la República y dada esa
característica constitucional no puede someterse a la jurisdicción
de ningún tribunal, sería renunciar a su capacidad de Máximo Tri-
bunal. Tarde o temprano debe haber un límite en las instancias
ordinarias o extraordinarias y no tanto por motivos de la Ley de
Amparo, sino por motivos constitucionales, eso es lo que justifica
esta causal, no puede afectarse la majestad del Supremo Tribunal
sometiéndolo a la jurisdicción de un tribunal de amparo o de otra
476 Carlos de Silva Nava

autoridad. Es decir, no se trata de privar de defensas a los que se

ven afectados por actos de la Corte, simplemente se trata de hacer
respetar un principio constitucional y de evitar el viejo problema
de hacer que los conflictos jurídicos se conviertan en interminables.

IMPERATIVO DE AGOTAR LOS RECURSOS EN EL JUICIO

La fracción II del artículo 73 establece la improcedencia contra

resoluciones dictadas en los juicios de amparo en ejecución de las
mismas. Los recursos, incidentes, medios de defensa normales en todo
procedimiento, hay que agotarlos de tal suerte que si en un juicio
de amparo se produce una violación, la solución no está en promover
otro juicio de amparo, sino en agotar los recursos y medios que la
propia Ley de Amparo establece como sistemas de defensa dentro
del juicio, sino después de promover un tercer juicio contra las
violaciones cometidas en el segundo se promovería un cuarto juicio
contra las cometidas en el tercero. La garantía de audiencia queda
satisfecha si dentro del procedimiento se dan las oportunidades míni-
mas de defensa; si ya se dieron las oportunidades a los interesados,
o en ejecución de las mismas, las cuestiones de firmeza procesal, los
temas de cosa juzgada, de preclusión, etcétera, no sólo afectan al
acto jurisdiccional sino por razón lógica afectaría a todas las eventua-
lidades jurídicas que ese acto produzca. De qué sirve decir que no
procede el amparo contra una decisión si aceptamos la proceden-
cia del amparo contra las consecuencias legales de esta decisión; los
temas de preclusión, de firmeza procesal, de cosa juzgada, etcétera,
no solamente afectan al acto en sí mismo sino a sus consecuen-
 Curso de Derecho Constitucional 477

cias, y por tanto se prohíbe la procedencia del juicio tanto contra

el acto como contra la ejecución de ese acto; éste podrá ser ilegal,
pero ya es definitivo, no procede un nuevo juicio de amparo y
aunque sea ilegal ese acto es la verdad legal; la contradicción es
aparente pero debemos entender siempre que hablamos de temas
procesales; una cosa es la verdad real y otra la verdad legal. Una vez
que una decisión cause estado, por absurda que nos parezca debe
entenderse, para efectos procesales, como una verdad legal y por
ilegal que sea se va a procedera su ejecución; debe entenderse legal
aunque no lo sea.

Entre otros de los motivos por los cuales se establece esta causal
es por la protección de la cosa juzgada. Por ejemplo: Se concede el
amparo porque la autoridad responsable no estudió determinadas
pruebas; en cumplimiento de esa sentencia de amparo, la autoridad
responsable deja sin efectos la sentencia que fue reclamada y emite
otra en la que entra al análisis de las pruebas; si no las estudia habrá
incumplimiento de la sentencia, si estudia unas pero otras no, po-
drá haber defecto en el cumplimiento de la sentencia, si en cambio las
estudia todas la sentencia queda cumplida en ese momento; pero
resulta que al estudiarlas las estudió mal, al menos en el concepto
del quejoso, y como cuando se produjo la primera sentencia no había
estudio, fue precisamente lo que motivó el amparo, luego puede
decirse que ya está juzgada la forma de valorar las pruebas, o que
hay cosa juzgada respecto a que determinadas pruebas deben ser
estudiadas. No está juzgado el cómo deben estudiarse esas pruebas,
por tanto, si en el concepto del quejoso se produce una violación
478 Carlos de Silva Nava

al estudiar las pruebas y promueve un segundo amparo, la segunda

sentencia no podrá ser contradictoria con la primera ni podrá estar
operando un principio de cosa juzgada, pues se va a ocupar de
cosas no juzgadas. El amparo por tanto es procedente, aunque la
sentencia que se está reclamando haya sido dictada con motivo de
la ejecución de otra sentencia de amparo. El problema es muy simi-
lar al que ejemplificamos en el sobreseimiento para determinar el
alcance y los casos en el que el segundo amparo es procedente; lo que
hay que definir es si se está o no afectando el principio de preclusión
o el principio de cosa juzgada, que es lo que protege esta causal.
 La promoción de amparos sucesivos
en términos del artículo 73

N os quedamos en un tema relacionado con las

primeras fracciones del artículo 73 de la Ley de Amparo,
en relación a lo que se ha dado en llamar actos nuevos que son
violaciones que pueden producirse en un acto de cumplimiento
de sentencia, pero que en algunos casos permiten la promoción de un
segundo juicio de amparo. Decíamos que lo que había que analizar
en cada caso eran los alcances de la cosa juzgada, esto es, si a través
de un juicio de amparo se pretende afectar lo que ya ha sido juzgado,
el segundo juicio es improcedente, pero si la litis que se plantea
en el segundo, tercero o ulterior juicio es una litis distinta a la re-
suelta en la primera ejecutoria de amparo, al no haber afectación
de cosa juzgada existe la posibilidad de una promoción de un segundo
juicio de amparo, que resulte por estos motivos procedente. Se ha
utilizado en la práctica este término de acto nuevo: se dice, si pro-

479
480 Carlos de Silva Nava

cede el amparo porque el acto es nuevo, también en suspensión

cuando la autoridad responsable pretende no estar obligada por la
suspensión, y expresa que este no es el acto que fue suspendido,
sino un acto nuevo, quiere decir un acto distinto al que es materia
del juicio. En realidad esta terminología no es adecuada y produce
confusiones. Observen ustedes que si estamos ante un problema
de cumplimiento de sentencia de amparo, todos los actos que se
produzcan en su cumplimiento o con motivo de la sentencia son
nuevos, ni modo que sean anteriores a la ejecutoria, todos los actos
son nuevos. En realidad no debe hablarse de acto nuevo, sino de
violación distinta. Si se dicta una sentencia civil en cumplimiento
de un juicio de amparo esa sentencia es un acto nuevo porque es
posterior a la sentencia de amparo, incluso posterior a la que fue
producto del acto reclamado; por razones obvias se deja sin efecto
la que fue reclamada, se dicta una nueva en la que se supone se van
a subsanar las violaciones cometidas en la demanda de amparo,
pero esa sentencia nueva puede reproducir las mismas violaciones; se
está produciendo el fenómeno de la repetición del acto reclamado,
no obstante ser “nueva”, está reproduciendo antiguas violaciones.
La novedad no debe estar referida al acto reclamado o al acto de
cumplimiento en abstracto. Para definir si existe o no el acatamiento
a la sentencia no hay que atender hacia el acto nuevo, sino al tipo
de violaciones que se han producido; si son las mismas hay repeti-
ción de acto reclamado, si son otras existe la posibilidad del amparo,
y si hay posiciones intermedias se resuelven algunas; podrá haber
defecto en el cumplimiento si se cumplen todas, porque se va más
allá de los alcances de la ejecutoria: estaríamos ante un exceso de
cumplimiento.
 Curso de Derecho Constitucional 481

El problema de la Ley de Amparo es que para todas las ante-

riores figuras plantea medios de defensa distintos. No hay un solo
procedimiento para resolver estos asuntos, sino que según el caso
concreto existe una posibilidad diferente; si se trata de nuevas viola-
ciones la defensa es un amparo, si se trata de una abstención absoluta
de cumplir la ejecutoria, la defensa es el incidente de cumplimien-
to de ejecutoria; si ésta pretende cumplirse, pero se cumple incu-
rriendo en exceso o en defecto, la defensa, es la queja; si la sentencia
se cumple, pero se persiste en las mismas violaciones, estaremos en
presencia de la repetición del acto reclamado que se resuelve a través
del incidente específico previsto en la ley del acto reclamado. Cuando
la autoridad de amparo da por cumplida la ejecutoria sin que esto
haya acontecido, es decir, indebidamente la declara cumplida,
procede una inconformidad y no el recurso de queja ante la Su-
prema Corte.

EL RECURSO DE INCONFORMIDAD
ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LA EJECUTORIA

El artículo 105, párrafo tercero, en sus dos párrafos anteriores habla

del incidente de cumplimiento, que dice que cuando la parte intere-
sada no estuviere conforme con la resolución que tenga por cum-
plida la ejecutoria, se enviará también, a petición suya, el expediente
a la Suprema Corte de Justicia. Dicha petición deberá presentarse
dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la reso-
lución correspondiente; de otro modo, ésta se tendrá por consen-
tida. No lo llama expresamente inconformidad, pero como no le
482 Carlos de Silva Nava

da ningún nombre a este incidente y expresa que cuando no se

esté conforme genéricamente se le ha llamado inconformidad, pues
procede inconformarse con el auto en que el Juez declara cumplida
la ejecutoria y se envían los autos a la Corte para que ésta determine
si en realidad está o no cumplida. Además existe la posibilidad de
que se cambie el cumplimiento de la ejecutoria por el pago de daños
y perjuicios, pero eso ya es un problema un tanto distinto al que
estamos tratando.

Estamos hablando también de cuestiones de procedencia, de

cumplimiento, porque habrán observado que están íntimamente
relacionados y de la solución de unos asuntos dependerá la solución
de otros. Claro que en teoría estas clasificaciones de posibilidades
son relativamente fácil de ordenarlas mentalmente, pero en la prác-
tica se presentan problemas muy sutiles en que realmente es difícil
determinar si se trata de exceso, de incumplimiento o se trata de
repetición. Sólo viendo las cosas prácticamente y acumulando expe-
riencias porque frecuentemente no basta tener el esquema mental
y resolver los problemas en abstracto, sino hay que atender a los
términos empleados por la autoridad responsable. Por ejemplo, si
tal violación no ha sido juzgada, admite el juicio de amparo; pero
observen que siempre hay exceso en el cumplimiento. Si se está
haciendo de más, quiere decir que se está incurriendo en una vio-
lación que había sido juzgada, si no no hubiera exceso no se estaría
yendo de más, si lo hace es porque está dando más de lo resuelto y
eso no está juzgado; entonces resultaría imposible el exceso de cum-
plimiento porque el exceso siempre supondría una nueva violación.
 Curso de Derecho Constitucional 483

¿Qué es lo que nos hace distinguir entre una violación nueva y una
violación llamémosle excesiva? En abstracto no podemos encontrar
una distinción, ya que las dos son nuevas, entonces ¿de qué depende
que proceda la queja o el amparo?, de los términos empleados
por la autoridad responsable. Si la autoridad responsable dice voy
hacer esto en cumplimiento, aunque la violación sea nueva, es un
problema que se resuelve por la vía de la queja, por exceso de cum-
plimiento; si la autoridad dice “con esto queda cumplida la eje-
cutoria” (ahora voy a echar mano de mi propia jurisdicción, como
dijera aquél “de mi ronco pecho”), entonces ya no lo está haciendo
en cumplimiento, pero si dice que si está haciendo, consiguiente-
mente procede la queja. En cambio, si se dice “hasta aquí se cumplió
la ejecutoria”, estaremos en presencia de una violación nueva, esto
es, no basta tener el esquema mental de en qué momentos pueden
producirse las violaciones o alcances que se pueden sufrir, sino
que en cada caso debe canalizarse la situación. En casos práctica-
mente iguales la misma violación puede dar origen a un nuevo amparo
y en otro motivar la queja ¿de qué depende?, de la forma en que
actuó la autoridad en cada caso; si la responsable pensó hacerlo
como cumplimiento no procede nuevo amparo, es decir, no basta
atender a la naturaleza de la violación, sino atender a las circunstan-
cias en que ésta se produce.

Estos problemas son los que en la práctica nos llenan de suti-

lezas que hacen verdaderamente difícil su manejo, no sólo para el
Juez, sino también para el litigante que tiene que escoger la vía
idónea para realizar sus planteamientos. No basta que el litigante
484 Carlos de Silva Nava

esté convencido de que el procedimiento es X, porque lamentable-

mente la Ley de Amparo prevé varios procedimientos; es necesario
además que el litigante convenza al Juez de que se está precisamente
en el caso que él está planteando; la única ventaja práctica para el
litigante es que estos sistemas de defensa no se excluyen entre sí,
incluso pueden impugnar en una misma sentencia o en un mismo
acto emitido; por ejemplo, en cumplimiento se puede incurrir en
defecto de ejecución: se le dijo a la autoridad que estudiara el caso
y ésta nada más estudia si éste esta cumpliendo a medias o está incu-
rriendo en defecto; pero además estudia mal las siete pruebas o
una de las siete, entonces está incurriendo en una violación nueva
contra la misma sentencia. En cuanto incurre en defecto procede la
queja, y contra la misma sentencia en cuanto procede una violación
nueva procede el amparo y proceden simultáneamente; y si además
de eso por cualquier otro motivo incurrió en un exceso, también
procede la queja por exceso; cuando es exceso o defecto en el cum-
plimiento, es queja, y contra la queja todavía hay la llamada queja
de queja o requeja, como dicen algunos.

Cuando la autoridad se niega simplemente a cumplir o no actuó

en consecuencia, existe un procedimiento especial. Se empieza por
requerimientos a la autoridad y si ésta no cumple se dirige al supe-
rior jerárquico, si es que lo tiene, hasta llegar a la más alta jerarquía;
depende de la ubicación administrativa de la autoridad y de no ser
eso factible, se envía el expediente a la Corte para que determine si
existe o no ese incumplimiento y en su caso imponga sanciones,
como la separación del cargo o la consignación, ese es el incidente
 Curso de Derecho Constitucional 485

del incumplimiento. Lo mismo ha dicho la Corte que se equipara

el incumplimiento a aquella actitud, llamémosle dolosa de la autori-
dad, en que está dando las apariencias de querer acatar la decisión,
pero en realidad está incurriendo en nuevas evasivas; éstas se equiparan
al incumplimiento que se tramitan en la misma vía, es decir, el
medio de defensa es el mismo para el incumplimiento propiamente
dicho. El artículo 105 de la Ley de Amparo, en relación con el 107,
fracción XVI de la Constitución, dice: “...Si concedido el amparo
la autoridad responsable insiste en la repetición del acto reclamado
o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inme-
diatamente separada de su cargo y consignada ante el Juez de Dis-
trito que corresponda...”

Otro caso interesante que puede darse es cuando el tercero

perjudicado no comparezca al amparo, ya sea por un deficiente
emplazamiento o incluso por desconocimiento de su existencia.
Existen casos en que es obvio quién es tercero perjudicado, pero
no siempre esto es factible, por ejemplo, en materia administrativa,
se dice que es tercero perjudicado quien tenga interés jurídico con-
trario y el Juez no sabe quién o quienes pudieran tener un interés
jurídico contrario; si el quejoso no proporciona los datos de buena
o mala fe, simplemente se sigue el juicio de amparo sin oír, sin
escuchar al tercero perjudicado.

Supongamos que en ese caso se concede el amparo y la senten-

cia es exacta o perfectamente cumplida por la autoridad responsable;
ésta no incurre en exceso ni en defecto, el acatamiento de la sentencia
486 Carlos de Silva Nava

es ideal, ¿qué puede hacer el tercero perjudicado? No puede alegar

exceso en el cumplimiento ni defecto en contra de la queja porque
no existen esas violaciones, sería hacerse tonto solo si promueve un
procedimiento sabiendo que éste no va a prosperar; si pide amparo
le van a decir que es un acto en cumplimiento de una sentencia de
amparo, tampoco puede pedir amparo contra la sentencia de amparo,
se han planteado distintas posibilidades de solución, y la que me
parece correcta es la siguiente: insistimos en que este tipo de causales
obedecen a temas de cosa juzgada, la posición del tercero perjudi-
cado no ha sido juzgada por esa sentencia de amparo, se juzgó la
posición del quejoso, pero se ha juzgado porque no fue parte en
el juicio la posición del tercero perjudicado. Si no se afecta el princi-
pio de cosa juzgada nada impide la procedencia del segundo juicio
de amparo, y como en este caso no puede decirse que él haya sido
juzgado, puede promover un segundo juicio de amparo contra el
acto de cumplimiento. Se puede dar el caso de que no haya comparecido
por haber sido estimado parte o por una exigencia de emplazamiento,
y si compareció (no estamos en esa hipótesis) ya fue juzgado, estamos
pensando en el caso de que ni se enteró de la existencia del juicio
hasta que le notificaron el auto de cumplimiento de una sentencia,
cuya existencia desconocía; en este caso aunque la sentencia o el
acto sea el fiel reflejo de la sentencia, si existe la posibilidad del amparo
del tercero perjudicado podrá ganar o perder el amparo, pero eso
ya es el problema de fondo. En mi concepto, sí es procedente promover
el segundo amparo, aun cuando estemos en presencia de una sen-
tencia correctamente cumplida.
 Curso de Derecho Constitucional 487

Imaginemos hipotéticamente esta situación: una autoridad

produce un acto que a un Juez le parece equivocado y concede el
amparo, y en cumplimiento de éste dicta un segundo acto, ¿qué
hubiera pasado si sólo hubiera emitido el segundo acto, es decir, si
no se hubiera equivocado la primera vez? Los argumentos que dio
en el acto de cumplimiento pudo haberlos dado desde el principio;
de hecho no los dio, pero hipotéticamente hablando pudo haberlos
dado en un primer acto; no esperar a que el Juez dijera si estaba
bien o mal, sino desde el principio pudo haber pensado como el
Juez hubiera querido pensar, pero para ese tercero perjudicado es
como si no existiera el juicio de amparo y no existiera el primer
acto; para él, el primer acto es el del cumplimiento; que ya se juzgó,
que hay una sentencia de amparo, bueno, esa sentencia se dictó de
acuerdo con las pruebas que dio el quejoso, con los razonamientos
que dio el mismo, pero ahora faltan mis pruebas y mis razonamien-
tos, esos son los que ahora se van a juzgar. Tal vez el Juez llegue a la
misma conclusión y de todas maneras le aplica su “garrotazo”, pero
eso ya es el problema de fondo; el problema es si él puede ocurrir
al juicio, ya se verá si el Juez le da la razón, o si sostiene el criterio
que había sostenido en la anterior sentencia; hay quien opina que
ya no hay defensa, que se debe tratar de recurrir a los procedimien-
tos, y otros, que en su caso sería infundada la queja. A veces el
litigante incurre en errores que le resultan fatales, como es la de
pedir amparo contra la sentencia de amparo, en vez de ir en contra
del acto de incumplimiento; en otros casos si se han hecho plan-
teamientos como el ya comentado, en el sentido de aceptar la
procedencia del amparo en contra del acto de cumplimiento.
488 Carlos de Silva Nava

Los casos de improcedencia del juicio de amparo (art. 73)

Artículo 73. El juicio de amparo es improcedente:

I. Contra actos de la Suprema Corte de Justicia;

II. Contra resoluciones dictadas en los juicios de amparo o en ejecu-

ción de las mismas;

III. Contra leyes o actos que sean materia de otros juicio de amparo
que se encuentre pendiente de resolución, ya sea en primera o única
instancia, o en revisión, promovido por el mismo quejoso, contra las
mismas autoridades y por el propio acto reclamado, aunque las vio-
laciones constitucionales sean diversas;

IV. Contra leyes o actos que hayan sido materia de una ejecutoria en
otro juicio de amparo, en los términos de la fracción anterior;

V. Contra actos que no afecten los intereses jurídicos del quejoso;

VI. Contra las leyes, tratados y reglamentos que, por su sola vigencia,
no causen perjuicio al quejoso, sino que se necesite un acto posterior
de aplicación para que se origine tal perjuicio;

VII. Contra las resoluciones o declaraciones de los organismos y

autoridades en materia electoral;

VIII. Contra las resoluciones o declaraciones del Congreso Federal o

de las Cámaras que lo constituyen, de las Legislaturas de los Estados
o de sus respectivas Comisiones o Diputaciones Permanentes, en elec-
ción, suspensión o remoción de funcionarios, en los casos en que
las Constituciones correspondientes les confieran la facultad de resolver
soberana o discrecionalmente;
 Curso de Derecho Constitucional 489

IX. Contra actos consumados de un modo irreparable;

X. Contra actos emanados de un procedimiento judicial, o de un

procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, cuando por
virtud de cambio de situación jurídica en el mismo deban consi-
derarse consumadas irreparablemente las violaciones reclamadas en
el procedimiento respectivo, por no poder decidirse en tal procedimien-
to sin afectar la nueva situación jurídica;

XI. Contra actos consentidos expresamente o por manifestaciones

de voluntad que entrañen ese consentimiento;

XII. Contra actos consentidos tácitamente, entendiéndose por tales

aquellos contra los que no se promueva el juicio de amparo dentro
de los términos que se señalan en los artículos 21, 22 y 218.

No se entenderá consentida tácitamente una ley a pesar de que siendo

impugnable en amparo desde el momento de la iniciación de su vigen-
cia, en los términos de la fracción VI de este artículo, no se haya
reclamado, sino sólo en el caso de que tampoco se haya promovido
amparo contra el primer acto de su aplicación en relación con el
quejoso.

Cuando contra el primer acto de aplicación proceda algún recurso o

medio de defensa. legal por virtud del cual pueda ser modificado,
revocado o nulificado, será optativo para el interesado hacerlo valer
o impugnar desde luego la ley en juicio de amparo. En el primer caso,
sólo se entenderá consentida la ley si no se promueve contra ella el
amparo dentro del plazo legal contado a partir de la fecha en que se
haya notificado la resolución recaída al recurso o medio de defensa,
aun cuando para fundarlo se hayan aducido exclusivamente motivos
de ilegalidad;
490 Carlos de Silva Nava

XIII. Contra las resoluciones judiciales o de tribunales administra-

tivos o del trabajo respecto de las cuales conceda la ley algún recurso
o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual
puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas, aun cuando la parte
agraviada no lo hubiese hecho valer oportunamente, salvo lo que la
fracción VII del artículo 107 Constitucional dispone para los terceros
extraños;

XIV. Cuando se esté tramitando ante los tribunales ordinarios algún

recurso o defensa legal propuesta por el quejoso, que pueda tener por
efecto modificar, revocar o nulificar el acto reclamado;

XV. Contra actos de autoridades distintas de los tribunales judiciales,

administrativos o del trabajo, que deban ser revisados de oficio, con-
forme a las leyes que los rijan, o proceda contra ellos algún recurso,
juicio o medio de defensa legal por virtud del cual puedan ser
modificados, revocados o nulificados, siempre que conforme a las
mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos mediante la
interposición del recurso o medio de defensa legal que haga valer
el agraviado, sin exigir mayores requisitos que los que la presente ley
consigna para conceder la suspensión definitiva, independientemente
de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser
suspendido de acuerdo con esta ley.

No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa, si

el acto reclamado carece de fundamentación;

XVI. Cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado;

XVII. Cuando, subsistiendo el acto reclamado, no pueda surtir efecto

legal o material alguno por haber dejado de existir el objeto o la
materia del mismo;
 Curso de Derecho Constitucional 491

XVIII. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna

disposición de ley.

Las causales de improcedencia, en su caso, deberán ser examinadas

de oficio.
Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar
en abril de 2010 en los talleres de Grupo Noriega
Editores, Balderas núm. 95, Colonia Centro,
Delegación Cuauhtémoc, C.P. 06040, México,
D.F. Se utilizaron tipos English 111 Vivace Bt de
68.2 puntos y Goudy Old Style de 14, 13, 12, 10, 9
y 8 puntos. La edición consta de 2,000 ejemplares
impresos en papel couche mate 2 caras de 100 grs.