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n°62
[Mars -
Avril 2018]

Interview de Laureline Taquet

DOSSIER 4
Directrice des affaires juridiques,
3
fiscales et sociales du groupe
Talan

Nominations 58

DROIT SOCIAL

Formations 70

CONTRACT MANAGEMENT 60

Restitution de l’Etude sur la perception

du Contract Management

ASSURANCE / RISQUES 64

Loi Sapin 2 : les sociétés et les dirigeants confrontés aux nou-

velles mesures anticorruption

RECOUVREMENT 66

Recouvrement de creances au Grand-Duche

de Luxembourg
  INTERVIEW
Interview de Laureline Taquet
Directrice des affaires juridiques, fiscales et sociales du groupe Talan
Le sujet de la qualité de vie au
travail est de plus en plus important
dans les entreprises, qu’en est-il
dans la vôtre ?
Il s’agissait pour nous de repenser notre
gestion des ressources humaines, en
créant des communautés où le savoir est
transmis sans nécessité de recourir à un
système hiérarchique. La qualité de vie
au travail est devenue depuis ces der-
nières années l’un des enjeux majeurs
de notre société. Nous travaillons actuel-
lement avec les IRP du groupe sur un
accord qualité de vie au travail afin
d’identifier et regrouper sous une même
approche les actions qui permettent
de concilier à la fois l’amélioration des
conditions de travail des salariés et la
performance globale de la société.
Cet accord témoigne de la conviction et
de la volonté de la société de faire de
la qualité de vie au travail un facteur de
développement du bien-être des col-
laborateurs au travail au service de la
performance économique de la société
et de la satisfaction de sa clientèle.
Toute transformation d’entreprise
entraîne des résistances aux change-
ments. Ce qui compte, c’est de mettre
en place les conditions favorables à la
conduite du changement. Cela passe
par créer l’espace pour que le collabora-
teur se mette lui-même au centre de la
société en lui proposant un environne-
ment favorable, plus uniquement basé
sur la vie de la société en elle-même
mais sur son écosystème.
A cet effet, la direction et les repré-
sentants du personnel souhaitent
promouvoir, dans une logique partena-
riale la qualité de vie au travail et définir
un cadre lisible des actions à mener et
des engagements qui permettront des
améliorations dans ce domaine. Cela
est l’une des contributions juridiques
qui doit nous permettre de recentrer le
manager sur le terrain et de développer
son accompagnement de proximité. La
nomination d’un Chief Hapiness Officer
permet ainsi de contribuer à la création
d’un écosystème indépendant du busi-
ness en accord avec nos IRP sur des
sujets qui auraient pu se juxtaposer aux
œuvres sociales si cet accord n’avait
pas eu lieu.
Quel est le lien entre RH et droit ?
Le métier des RH nécessite d’avoir un
bagage juridique de plus en plus impor-
tant afin de guider nos managers dans
leurs missions d’encadrement de proxi-
mité des collaborateurs. La diversité
des questions s’enrichit régulièrement :
questionnement sur les congés payés,
les arrêts maladie, l’aménagement
du temps de travail, les clauses des
contrats de travail, la mise en place
d’accords d’intéressement mais aussi
la répercussion pour les collaborateurs
des engagements pris par la société
vis-à-vis de ses clients (engagement de
confidentialité, respects des règles de
sécurité informatique, etc …).
Pour conserver au sein de nos sociétés
les talents de demain au niveau des
services RH, nous devons les accom-
pagner sur l’acquisition de compétence
dans tous ces aspects juridiques. Nous
avons mis en place un partenariat avec
un cabinet spécialisé en droit social qui
assure pour notre compte une veille et
une mise à niveau de nos collabora-
teurs sur ces sujets.
Ainsi, en dehors du droit social dont
le lien avec les RH est prépondérant
voire essentiel afin de suivre l’évolu-
tion de l’entreprise, d’autres domaines
du droit doivent être aussi maitrisés :
droit de la propriété intellectuelle, droit
fiscal etc…
Par exemple, sur une initiative RH, nous
avons mis en place une monnaie vir-
tuelle propre à notre société adossée à
un système de Blockchain, pour animer
les initiatives internes. A cette occasion,
nous avons dû aborder des aspects de
droit social et de droit de la propriété :
les questions juridiques soulevées par la
mise en œuvre de ce type de technologie
sont nombreuses, par exemple : quel est
le statut de cette monnaie virtuelle vis-à-
vis des cotisations sociales ?
La GDPR confère de nouvelles obliga-
tions au regard de l’usage des données
à caractère personnel et des traite-
ments qui en sont fait. Cela oblige le
groupe TALAN à respecter ces nouvelles
exigences réglementaires extrêmement
contraignantes ce qui va modifier des
processus, des modes opératoires,
notre SIRH ainsi que tout ce qui a trait
au traitement de la donnée (droit à
l’oubli, portabilité de la donnée, droit à
la rectification etc…). Cela nécessite un
investissement important de la part des
sociétés. Le risque RH en est d’autant plus
augmenté.
Quelle est la problématique de
droit social la plus compliquée à
gérer actuellement ?
Clairement, il s’agit de la loi macron sur
le plafond des prud’hommes. D’après
les experts, la plupart des contentieux
seront axés sur le temps de travail
et la qualité de vie au travail. De part
l’évolution actuelle des pratiques et des
usages, on sort de la gestion du temps
« à la pointeuse » pour aller vers plus
d’autonomie ce qui impacte la percep-
tion de ce qu’est le temps de travail.
Cela induit deux problématiques nou-
velles qui se présenteront assurément
sous forme de plaintes de type « harcè-
lement » pour déroger au barème de la
loi :
1. Un problème générationnel dans
l’évaluation de ce que doit être une rela-
tion de management
2. Un problème de mélange des genres
entre les pratiques de management et
les actions d’amélioration de la qualité
de vie au travail
Cela pose clairement la capacité des
structures à adresser ces probléma-
tiques notamment quand elles n’ont
pas la capacité à s’appuyer sur des
cabinets spécialisés.
Enfin, parmi les mesures adoptées
lors des récentes réformes en
droit du travail, quelle est celle
qui impacte le plus votre service et
pourquoi ?
La GRPD impacte fortement les aspects
juridiques et opérationnels des ser-
vices RH même s’il ne s’agit pas d’une
modification du droit du travail. Par
définition, les services RH mani-
pulent des données personnelles et
il s’agit d’adapter les usages et les
pratiques afin d’être en règle avec ces
nouvelles contraintes sans perdre en
réactivité et souplesse afin de garan-
tir la qualité des services rendus aux
collaborateurs.
Propos recueillis par
Laurine Tavitian
p.3 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

2017 : LA RÉVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL ?

Les ordonnances dites « Macron »
sont, selon Mickaël Philipona, avocat
chez Delsol Avocats, « les réformes du
droit du travail les plus marquantes de
ces 10 dernières années, voire depuis
les lois Auroux de 1982 ». Cependant,
elles s’inscrivent dans une démarche
déjà en cours depuis plusieurs man-
datures, qui vise à désengorger les
conseils prudhommaux en encadrant
les ruptures de contrats de travail.
La barémisation des indemnités a
bien sûr été fortement mise en avant,
mais l’évolution des règles de la pro-
cédure semble tout aussi importante
du point de vue des praticiens, et
d’autres transformations significatives
ont également impacté le domaine.
Penchons nous donc sur les évolutions
qu’a connu le droit du travail en cette
dernière année.
Le changement le plus emblématique
des récentes ordonnances concerne
la barémisation des indemnités
prudhommales. L’évolution est parti-
culièrement marquée pour les faibles
niveaux d’ancienneté, la modification
la plus notable concernant l’abaisse-
ment des planchers d’indemnisation.
Ainsi, pour les salariés ayant plus de
2 ans d’ancienneté, en cas de licencie-
ment sans cause réelle et sérieuse, le
plancher est désormais de trois mois
de salaire, voire même de 1,5 mois de
salaire dans les entreprises de moins
de 11 salariés. « L’effet le plus immé-
diat, pour Xavier Berjot, avocat chez
Océan Avocats, a été une baisse du
nombre de saisines des conseils de
prud’hommes et, de manière géné-
rale, les salariés ont perdu, avec cet
encadrement, un levier pour négocier
leur départ. Lorsqu’un employeur
propose deux mois de salaire à un
salarié qui a moins de deux ans
d’ancienneté, le contentieux n’est
maintenant plus très attractif ». Les
barèmes ont été habilement choisis,
puisqu’ils sont, précise Me Philipona,
« proches de ce qu’on indiquait à nos
clients, avant les réformes, comme
risque de condamnation ». En plus
du désengorgement des conseils
prudhommaux, une autre retombée
positive a donc été la revalorisation
de la négociation, puisque « chacun
est incité à faire la moitié du chemin,
alors qu’auparavant, en l’absence de
plafond, le salarié pouvait imaginer
obtenir des montants qui le moti-
vaient à poursuivre le contentieux ».
LES RÈGLES DE LA PROCÉDURE,
L’AUTRE RÉVOLUTION
« Tout le monde va vous dire que la
révolution, ce sont les ordonnances
Macron, mais pour moi, insiste Me
Véronique Rondeau-Abouly, au-dessus
de ça, c’est la réforme de la procédure
prudhommale qui est le changement le
plus conséquent ». D’une part, l’obliga-
tion de motiver la requête introductive
d’instance, d’autre part, les change-
ments dans la procédure d’appel, en
ce qui concerne notamment l’obliga-
tion de numériser toutes les pièces ont
des impacts forts : en termes de temps
pour l’avocat, et donc de coût pour le
salarié qui décide de recourir aux prud-
hommes. C’est d’autant plus vrai dans
les cas de harcèlement moral ou de
souffrance au travail, où la « présomp-
tion de véracité exige de présenter une
multitude de pièces ».
Ces changements s’inscrivent d’ailleurs
dans une évolution de long terme où
le droit du travail, toujours selon Me
Rondeau-Abouly, perd ses particularités
« pour être réintroduit dans le giron des
règles générales de la procédure civile ».
La place de l’oralité dans les débats
tend ainsi à se réduire, avec comme
objectif de fond le désencombrement
des tribunaux. « Ainsi, il fallait aupara-
vant que les parties soient présentes à
l’audience, car le juge devait pouvoir
poser des questions, mais la procé-
dure écrite tend à prendre le dessus ».
Derrière cela, ajoute Me Berjot, il y a
« toute la tendance en cours à la

QUELLES ÉVOLUTIONS EN PERSPECTIVE ?

Sur la question du détournement des litiges, les points de vue divergent : « je suis convaincu, souligne Me Philipona,
qu’on aura demain une explosion des demandes pour faire caractériser un harcèlement moral ou une discrimination,
afin de faire sauter les plafonds et de bénéficier de l’indemnité minimale de six mois de salaire qui a notamment été
maintenue dans ces deux cas-là ». Me Berjot estime quant à lui que « c’était déjà le cas avant les ordonnances, et
que ça ne marche pas vraiment de vouloir multiplier les demandes, car le harcèlement moral est invoqué dix fois pour
n’être reconnu qu’une seule ».
Un autre point de discussion pourrait porter sur la compatibilité entre la barémisation et la Charte sociale européenne
qui stipule, dans son article 24, que « tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement ». Selon
Me Rondeau-Abouly, « l’exemple finlandais choisi par Murielle Pénicaud pour justifier la barémisation est un parfait
exemple de débats à venir parce que le comité européen des droits sociaux a été saisie par des institutions finlandaises
à ce sujet et a considéré que son dispositif de barémisation n’était pas compatible avec le caractère dissuasif des
indemnités en matière de réparation du traumatisme ». Cette délibération du CEDS soulève donc des incertitudes
juridiques qui ne manqueront pas d’être débattues par nos juridictions nationales. Le Conseil d’État lui-même a
soulevé ce point dans son contrôle du contenu des ordonnances , en déclarant que « certaines dispositions contenues
dans ces ordonnances semblent aller au-delà des objectifs de modernisation, de simplification et de sécurisation du
droit du travail et sont susceptibles d’ouvrir de nouvelles périodes d’incertitude jurisprudentielle » .
Toujours selon Me Rondeau-Abouly, les ordonnances offrent néanmoins « une nouvelle liberté aux entreprises, et il
faut savoir faire quelque chose de cette liberté. Cet espace existe pour qu’il y ait de la transparence et de la réciprocité,
notamment en termes de flexisécurité, et c’est à chacun de se saisir de cette exigence ».

Le Journal du Management p.4

juridique et réglementaire
 DROIT SOCIAL

dématérialisation et à la désintermé-
diation, que le gouvernement veut
promouvoir, et qui est accompagnée par
les acteurs de la legal tech comme saisir-
prudhommes.com ou demanderjustice.
com, avec lesquels il est désormais pos-
sible de constituer un dossier en ligne,
pour demain, peut-être, ne plus du tout
avoir besoin d’un avocat ».
LA SÉCURISATION DES LICENCIEMENTS
Parmi les éléments marquants qui
visent à sécuriser les parcours, on
trouve les modèles de lettres de
licenciement. Alors que beaucoup
s’attendaient, selon Me Berjot, à
« des formulaires de type Cerfa qui per-
mettraient, en cochant trois cases, de
licencier un salarié », l’administration
a mis en place des modèles de lettres
que l’employeur peut copier-coller, de
façon à éviter les erreurs de forme. Il
devient également possible de com-
pléter cette lettre de licenciement sous
quinze jours, alors qu’on ne pouvait
auparavant se prévaloir de ce qui n’était
pas dans la lettre ; en contrepartie, le
salarié dispose d’un droit à obtenir des
explications détaillées.
De manière générale, certaines irré-
gularités de forme ont été requalifiées
en irrégularités de procédure et ne se
traduisent donc plus par une invali-
dation du licenciement mais par une
indemnisation forfaitaire d’un mois
de salaire. De même, le manquement
à certaines obligations convention-
nelles ne permet plus d’invalider un
licenciement : « certaines conventions
collectives, indique Me Philipona,
imposent par exemple la consultation
préalable d’une commission de disci-
pline, manquement qui était considéré
comme une violation d’une garantie
de fond, invalidant le licenciement
même lorsque la faute était caracté-
risée ; aujourd’hui, cela devient une
simple irrégularité de procédure ». Les
obligations de reclassement ont égale-
ment été fortement allégées, puisque,
auparavant, un licenciement pouvait
être invalidé dès lors qu’un employeur
ne pouvait apporter la preuve qu’il avait
recherché un reclassement dans toutes
les sociétés du groupe, « avec une défi-
nition très extensive des liens entre
structures, et de surcroît sans limite
géographique » : au sein d’une fédé-
ration d’associations par exemple, ou
entre sociétés situées dans le monde
entier, « ce qui rendait parfois la justi-
fication des recherches pratiquement
impossible dans les grands groupes
multinationaux, en cas de licenciements
économiques ou pour inaptitude ».
L’ordonnance sur le sujet limite désor-
mais les recherches au seul territoire
national et définit précisément la
nature des liens capitalistiques qui
doivent exister et qui excluent désor-
mais de simples liens économiques ou
de coopération.
L’INSTANCE UNIQUE
La mise en place du comité social et éco-
nomique (CSE), amené à remplacer les
instances collectives existantes dans
les entreprises d’au moins 11 salariés,
sera une avancée intéressante pour une
raison principale, souligne Me Philipona
: « il n’y aura désormais plus qu’un seul
interlocuteur, ce qui permettra d’alléger
la gestion administrative et d’améliorer
le suivi et la communication ; bien sou-
vent, dans les PME, les trois instances
regroupaient les mêmes personnes,
et il nous arrivait d’organiser une réu-
nion pour discuter avec une instance du
personnel, de sortir de la salle, puis de
recommencer la même discussion avec
quasiment les mêmes mais qui avaient
simplement changé de casquette ». À
court terme, il faudra néanmoins être
attentif au calendrier des élections qui
pourraient avoir à être anticipées.
Jordan Belgrave

DAEM EST UNE SOCIÉTÉ D’AVOCATS SPÉCIALISÉE

EN DROIT SOCIAL ET EN DROIT PÉNAL DU TRAVAIL

Créée par Isabelle Mathieu, la société d’avocats Daem est devenue aujourd’hui un partenaire stratégique privilégié des dirigeants
d’entreprise.
Expert en droit social et en droit pénal du travail, le cabinet apporte un conseil au quotidien basé sur l’anticipation au maximum des
problématiques des entreprises, tant au niveau des relations individuelles et collectives du travail que pour l’optimisation des coûts ou la
réorganisation d’une entreprise.

STRATÈGE ACCOMPAGNER LES ENTREPRISES SUR LA TRANSFORMATION

EN DROIT SOCIAL
L’optimisation des ressources humaines occupe aujourd’hui une
place centrale dans la vision qu’ont les entreprises de leur avenir.
C’est précisément sur cet enjeu que le cabinet d’avocats Daem a
choisi de se positionner comme conseiller stratégique auprès de
ses clients.
Au-delà de la réponse strictement juridique aux questions qui lui
sont posées, Daem aide les entreprises à concilier les objectifs
économiques avec la stratégie sociale.
DU DROIT SOCIAL
Le droit social est en profonde transformation. Une nouvelle
architecture est en cours de construction, mettant la négociation
collective au centre de la construction des normes dans la relation
de travail. A terme, la loi a vocation à devenir supplétive de la volonté
des parties, hormis un socle de droits fondamentaux, fortement
influencés par le droit européen. Les juges ne se sont pas encore
exprimés, la mise en œuvre des transformations doit tenir compte
de cet aléa juridique. Parallèlement, l’employeur assume une
responsabilité pénale croissante du fait de ses préposés.

Daem accompagne les entreprises sur ces évolutions majeures du droit du travail pour qu’elles puissent saisir les nouvelles
opportunités et se préparer ainsi au nouveau droit du travail en tenant compte de leurs impératifs organisationnels et de leurs
valeurs.

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p.5 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

CHOISIR SON AVOCAT EN DROIT SOCIAL

Chaque année en février c’est l’occasion de faire un tour d’horizon des cabinets spécialisés en droit social ou
droit du travail. Vous trouverez ci-après la présentation des divers classements dans ce domaine. Je vous laisse
également vous renseigner auprès de l’ordre des avocats de votre barreau pour les avocats ayant acquis une
mention de spécialisation. Enfin, vous pouvez consulter la liste des membres des associations comme Avosial,
l’Association des Avocats Praticiens en Droit Social Alpes-Maritimes, l’Association Française du droit du travail ou
l’ANDRH comprenant des avocats spécialisés dans le droit social.

Bonne lecture.

Google (les 10 premières pages). Voici les résultats par ordre d'arrivée :
WWW.DANJOU-AVOCAT.COM - WWW.AVOCAT-JALAIN.FR - WWW.LE-GLOAN-PIERRE.COM - ROCHEBLAVE.COM/AVOCAT/DROITDUTRAVAIL -
WWW.AVOCAT-BOUSSENA.FR - WWW.AVOCAT-TRAVAIL-BECAM.FR - AVOCAT-TIGZIM.FR - WWW.ALTERJURIS-AVOCATS.FR -
WWW.AVOCAT-CHRISTOPHEDOLEAC-LIBOURNE.FR - PARRAS-AVOCAT.FR - WWW.MOUILLAC-AVOCAT.COM -
WWW.DROIT-TRAVAIL-FRANCE.FR - WWW.AVOCATS-HERBLAY.COM - WWW.LAILLER-AVOCAT.COM - WWW.CABINET-ZENOU.FR -
WWW.FERESETASSOCIES-AVOCAT.FR - WWW.AVOCAT-ELISABETH-AYDIN.FR - WWW.CHRISTOPHENOEL.COM - WWW.BRAUD-SORET.
AVOCAT.FR - WWW.CANTOIS-MAYAUD-AVOCATS.FR - WWW.ALQUIE.FR - WWW.DARMENDRAIL-SANTI-PAU.FR - WWW.ALAGYBRET.
COM - WWW.GAYJACQUET-AVOCAT.COM - WWW.CGNT-AVOCATS-ISSY-MONTROUGE.FR - WWW.LAQUILLE-AVOCAT-REIMS.FR -
WWW.FAYANTAVOCAT.FR - WWW.CABINET-TURENNE-AVOCAT.FR - WWW.AVOCAT-PAOLI.FR - WWW.AVOCATS-PICOVSCHI.COM -
WWW.GOLDWIN-AVOCATS.COM - LEGAL-AVOCATS.FR - WWW.FRANCMULLER-AVOCAT.COM - WWW.CHARPENTIER-AVOCAT.FR -
WWW.AVOCAT-GRENOUILLOUX-BLOIS.FR - WWW.AVOCAT-CUJAS.FR - BENAZDIA-AVOCAT.FR - WWW.JPLOUTON-AVOCAT.FR
- WWW.CABINETYACOUB.COM - WWW.AVOCAT-CUILLERET.COM - MICHELEBAUERAVOCATBORDEAUX.FR - WWW.AVOCAT-PROVINS-
ADAMCZYK-TROUVE.FR - OIKOS-AVOCATS.FR - WWW.CYRIL-COSTES.FR - WWW.LEJARD-AVOCAT.COM - WWW.JURISGUYANE.COM -
WWW.CIELLE-AVOCAT.FR - WWW.AVOCAT-MANENTI-CO.FR - WWW.CABINET-DUCH.FR - WWW.CARDONNET-AVOCAT.FR.

N° Cabinet 3 Altana 4 AyacheSalama 4 Morgan, Lewis &

1 August Debouzy 3 BCTG Avocats 4 BG2V Bockius LLP
1 Bredin Prat 3 brL Avocats 4 BMH Avocats 4 Norma Avocats
1 CMS 3 Baker & McKenzie SCP 4 Bardavid Tourneur 4 Ogletree Deakins
Capstan Avocats, 3 Coblence & Associés 4 Bignon Lebray 4 Paul Hastings LLP
1
member of Ius Laboris 4 Cohen & Gresser LLP 4 Pech de Laclause,
3 DLA Piper
Chassany Watrelot & Bathmanabane &
1 3 De Pardieu Brocas 4 Cornet Vincent Ségurel Associes
Associés (CWA)
Maffei 4 DS Avocats
1 Flichy Grangé Avocats 4 Reinhart Marville Torre
3 Dechert LLP 4 De Gaulle Fleurance &
1 Fromont Briens 4 SEA Avocats
3 Dentons Associés
1 Proskauer Rose LLP 4 STC Partners
3 Dupiré Avocats 4 Delsol Avocats
2 Actance 4 Simon Associés
3 Fieldfisher 4 Desanlis
2 Allen & Overy LLP 4 Simmons & Simmons
3 Fidal 4 Eversheds Sutherland
(France) LLP LLP
2 Bird & Bird
3 Franklin 4 Skadden, Arps, Slate,
2 Clifford Chance 4 FTPA
3 Herbert Smith Freehills Meagher & Flom LLP
2 Freshfields Bruckhaus LLP 4 Guillemin Flichy
4 Squire Patton Boggs
Deringer LLP 4 Harlay Avocats
3 Hogan Lovells (Paris) 4 Stehlin & Associés
2 Gide Loyrette Nouel LLP 4 Jones Day
A.A.R.P.I. 4 UGGC Avocats
3 KGA Avocats 4 Lerins & BCW
2 Jeantet 4 Vivien & Associes
3 LPA-CGR Avocats 4 M B A – Moisand Boutin
2 Latham & Watkins & Associés 4 Voltaire Avocats
3 Linklaters 4 WAN Avocats
2 Orrick Rambaud Martel 4 MGG Legal
2 TNDA: Tuffal-Nerson 3 Racine 4 Weil & Associés
4 Marvell
Douarre & Associés 3 Raphaël 4 White & Case LLP
4 McDermott Will &
2 Vivant Chiss 3 Vaughan Avocats Emery AARPI 4 Winston & Strawn LLP

Le Journal du Management p.6

juridique et réglementaire
 DROIT SOCIAL

Connaissance Compréhension Qualité de Mode de

N° Cabinet Disponibilité Réactivité Innovation % de citations
de l'entreprise de mes besoins la prestation rémunération
1 CAPSTAN 4,8 4,7 4,7 4,6 4,8 4,5 4,5 20
FROMONT
2 4,7 4,5 4,4 4,4 4,5 4,4 4,1 18
BRIENS
BARTHÉLÉMY
3 4,5 4,3 4,2 4,1 4,6 4,1 4,9
AVOCATS

Site d'avocats et
d'experts comptables sur
abonnement payant

EXCEPTIO AVOCATS : 02 47 66 37 13 BIARD BOUSCATEL : 01 56 43 45 45

BIGNON LEBRAY ET ASSOCIES : 01 44 17 17 44 BBP AVOCATS : 01 44 96 89 29
BIGNON LEBRAY ET ASSOCIES : 03 20 06 93 93 SIMON ASSOCIES : 01 53 96 20 00
DELSOL AVOCATS : 04 72 10 20 30 ASSELINEAU & ASSOCIES : 01 53 80 47 47
AVOCATS PICOVSCHI : 01 56 79 11 00 AMADO AVOCATS : 01 42 15 14 49
MORGAN LEWIS & BOCKIUS : 01 53 30 43 00 FIDAL : 01 47 38 54 00
PDGB : 01 44 05 21 21 OCEAN AVOCATS : 01 43 18 16 40
KGA AVOCATS : 01 44 95 20 00 DE FORESTA AVOCATS : 04 81 09 19 50
GESICA : 01 42 89 29 26 CABINET RONDEAU ABOULY : 04 91 55 52 61
VERDUN-VERNIOLE : 01 56 79 01 83 ZSCHUNKE AVOCATS : 01 42 25 12 00
CHHUM FRÉDÉRIC : 01 42 56 03 00

SELARL VALLUET-ACHACHE & Associés

Notre Cabinet constitué depuis plus de 25 ans à Paris et ayant ouvert une antenne à Bruxelles depuis plus
de 5 ans, réunit une équipe stable d’avocats soudés disposant chacun, de compétences complémentaires
et ayant mis en commun leur expérience professionnelle du monde judiciaire et du monde des affaires. Très
attachés au respect de nos règles déontologiques et assurant un suivi très précis des évolutions législatives et
jurisprudentielles, nous accompagnons nos clients dans leurs projets et évolutions.

Fort d’une expérience de plus de 25 ans, notre département droit social, constitué de trois spécialistes,
intervient aussi bien en conseil qu’en contentieux et a développé une compétence spécifique en droit
européen. Notre équipe propose un accompagnement sur mesure. Nous sommes particulièrement présents
dans les secteurs de la finance, des nouvelles technologies , des entreprises pharmaceutiques, de la publicité,
du marketing... Nous accompagnons nos clients dans la gestion prévisionnelle de l’emploi, la prévention
des risques psychosociaux, la maitrise du temps de travail, le détachement des salariés, les rédactions de
clause contractuelles particulières (non-concurrence, forfait, mobilité…). Le Cabinet dispense également des
formations en droit national et communautaire. Conscients que le contentieux ne peut et doit tout régir
-deux associés sont médiateurs inscrits sur la liste du conseil national des Barreaux - nous accompagnons nos
clients dans les modes alternatifs de résolution des conflits.

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E-mail : cabinet@ava-law.com - Site : www.ava-law.com

p.7 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Autres cabinets faisant du droit social apparaissant dans d’autres classements (par ordre
alphabétique) :
5QB, AC LEGAL AVOCAT, A PRIM, ABEILLE & ASSOCIÉS, ACG AVOCATS, ACTANCE AVOCATS PARIS, AD LEGIS, ADEKWA AVOCATS, ADVEN
AVOCATS, ADVOCACY 4, AGNES VIOTTOLO, AGONLEX, AKLEA, ALAGY BRET & ASSOCIÉS, ALAIN LÉVY & ASSOCIÉS, ALERION, ALEXIAL, ALLEN
& OVERY LLP, ALTALEXIS, ALTANA, ALYANAKIAN AVOCATS, AMAR LEGAL, ANTIGONE AVOCATS, ARAGO, ARAMIS, ARGO, ARSIS AVOCATS,
ASHURST, ASKEA AVOCATS, ASSER AVOCATS, ASTAE AVOCATS, ASTON AVOCATS, ATLANTES, AUGUST DEBOUZY, AVI BITTON, AVOXA PARIS,
AXLAW, AXTEN AVOCATS ASSOCIÉS, AYACHE SALAMA, BAKER MCKENZIE, BARDAVID TOURNEUR, BARTHÉLÉMY AVOCATS, BBLM, BCTG
AVOCATS, BCW & ASSOCIÉS, BERSAY ASSOCIÉS, BERTHEZÈNE NEVOUET RIVET, BFPL AVOCATS, BIAIS ET ASSOCIÉS, BIGNON LEBRAY, BIRD
& BIRD, BISMUTH SOCIÉTÉ D'AVOCATS, BL & ASSOCIES, BLINDAUER AVOCATS, BMH AVOCATS, BODIN + ASSOCIÉS, BOREL & DEL PRÊTE,
BOUAZIZ BENAMARA & ASSOCIIÉS, BOURGUN DÖRR, BREDIN PRAT, BRIHI-KOSKAS & ASSOCIÉS, BRL AVOCATS, BRUNET SCHMID SELAS,
BRYAN CAVE, CABINET HERVÉ TOURNIQUET, CABINET INDIVIDUEL VAN-OOSTENDE, CABINET JÉRÉMIE ASSOUS, CABINET MICHEL FRUCTUS,
CABINET OTTAN, CABINET POULAIN & ASSOCIES, CABINET ZAKS, CALINAUD DAVID AVOCATS, CAMILLE & ASSOCIES, CAPSTAN AVOCATS,
CARAVAGE AVOCATS, CCS AVOCATE, CHARLES RUSSELL SPEECHLYS, CHASSANY WATRELOT & ASSOCIÉS, CHATAIN & ASSOCIES, CHHUM
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COLBERT AVOCATS, CORNET VINCENT SÉGUREL, COTEG & AZAM ASSOCIÉS, D'ALVERNY AVOCATS, DAEM PARTNERS, DANY COHEN, DDLC,
DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIÉS, DE PARDIEU BROCAS MAFFEI, DECHERT, DELGADO & MEYER, DELLIEN & ASSOCIÉS, DELRUE BOYER
GADOT, DELSOL AVOCATS, DENTONS, DEPREZ GUIGNOT ASSOCIÉS - DDG, DESANLIS, DILLENSCHNEIDER FAVARO ASSOCIÉS, DJP AVOCATS,
DLA PIPER, DM ASSOCIÉS, DM&D AVOCATS, DS AVOCATS, DUFRESNES-CASTETS, DUPIRÉ AVOCATS, DUPUY & ASSOCIES, EFFICIA, EIXAMP
AVOCATS, ELLIPSE AVOCATS, EMMANUELLE BOUSSARD-VERRECHIA, EOLE AVOCATS, EQUIPAGE, EUNOMIE AVOCATS, EVERSHEDS
SUTHERLAND, EXÈME AVOCATS, EY SOCIÉTÉ D'AVOCATS, FASKEN MARTINEAU, FIDAL, FIDERE AVOCATS, FIELDFISHER, FLICHY GRANGE
AVOCATS, FRANAART, FRANKLIN, FRÉDÉRIC BENOIST, FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER, FROMONT BRIENS, FTPA AVOCATS, GALION
AVOCATS, GD AVOCATS, GFP AVOCATS, GGV AVOCATS, GIDE LOYRETTE NOUEL, GIRARDIN AVOCATS, GRANRUT AVOCATS, GSA CONSEIL,
GUIDON-CABOCEL, GUILLEMIN FLICHY, HAROLD AVOCATS, HEPTA, HERTSLET WOLFER & HEINTZ - HW&H, HK AVOCATS, HOCHE SOCIÉTÉ
D'AVOCATS, HOGAN LOVELLS, HONTAS & MOREAU, HPML, HSKA AVOCATS ASSOCIÉS, HUGHES HUBBARD & REED, IPSO FACTO AVOCATS,
JDS AVOCATS, JEANTET, JEB AVOCATS, JF CAMUS AVOCATS, JONES DAY, JOSEPH AGUERA & ASSOCIÉS, JURI SOCIAL, JURI'ACT, JURIS-
DIALOG, KERSUS, KUCKENBURG BURETH BOINEAU ET ASSOCIÉS, L&KA AVOCATS, LA GARANDERIE & ASSOCIES, LAMY LEXEL, LASCHON &
VALLAIS, LATHAM & WATKINS, LATOURNERIE WOLFROM AVOCATS, LBBA SOCIÉTÉ D'AVOCATS, LE DIMEET, LEANDRI & ASSOCIÉS, LEPANY
& ASSOCIES, LERINS & BCW, LEXCASE, LEXOCIA, LINKLATERS, LLC & ASSOCIÉS, LMT AVOCATS, LPA - CGR AVOCATS, LUSIS AVOCATS,
MARVELL AVOCATS, MASCART & BONDOIS, MBA SOCIÉTÉ D'AVOCATS, METIN AVOCATS, MGG LEGAL, MICHEL HENRY, MICHEL LEDOUX &
ASSOCIES, ML&A, MORDANT FILIOR SERRE, MORGAN LEWIS, MORVILLIERS SENTENAC, MOUY DANGLETERRE AVOCATS, MTD AVOCATS,
NEXO, NOMOS, NORD LAFAYETTE, NOUVEL RILOV SANTULLI, OLSWANG, OPLEO, ORACLE AVOCATS, ORRICK RAMBAUD MARTEL, OSBORNE
CLARKE, PAETZOLD AVOCATS, PARIENTÉ AVOCATS, PARTHEMA, PASCAL TELLE, PATRICK TYMEN, PAUL HASTINGS, PDGB AVOCATS, PECH
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AVOCATS, PRADEL AVOCATS, PRK & ASSOCIÉS - PEROL RAYMOND KHANNA, PROSKAUER, PWC SOCIÉTÉ D'AVOCATS, RACINE, RAPHAEL,
REDLINK, REINHART MARVILLE TORRE, REQUET CHABANEL, REVEL MAHUSSIER & ASSOCIÉS, RICHELIEU AVOCATS, ROGER HENNUYER,
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BOGGS, STC PARTNERS, STEHLIN & ASSOCIÉS, STÉPHANE KADRI, STUDIO AVOCATS, SUTRA CORRE & ASSOCIES, SZPINER TOBY AYELA
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p.9 Le Journal du Management
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Le Journal du Management p.10

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ÉCONOMIQUE ASSOUPLI

Tout à leur volonté de sécurisation, les « aux nécessités liées au fonctionnement
ordonnances du 22 septembre 2017 ainsi de l'entreprise ou en vue de préserver,
que leurs décrets d’applications facilitent ou de développer l'emploi », un accord
le licenciement économique, en réduisant d'entreprise peut aménager rien moins
le champ d’appréciation des difficultés que la durée du travail, la rémunération et
et en simplifiant l’obligation de reclasse- les conditions de mobilité interne.
ment. Elles consacrent, par ailleurs, une
revendication patronale visant à retirer Le salarié ayant refusé la modification de
du champ du licenciement économique son contrat de travail, conséquence de la
les réorganisations. Enfin, elles prévoient mise en œuvre de l’accord d’entreprise
© Antoine Meyssonnier

deux modes de rupture autonomes faci- ainsi conclu, pourra être licencié pour un
litant les départs collectifs, permettant motif « spécifique » constituant, avant
par accord d’entreprise d’obvier aux tout examen par le juge, une « cause
contraintes du licenciement économique. réelle et sérieuse » par avance consacrée
par le texte.
LE CHAMP D’APPRÉCIATION DES DIF-
FICULTÉS RÉDUIT AU TERRITOIRE Christophe Ramognino & Pauline Mordacq Au prix d’un accord avec les organisa-
NATIONAL MAIS PEU CLARIFIÉ tions syndicales (qui n’ira pas de soi, n’en
qu’il aura recherché un reclassement au doutons pas), l’entreprise échappera à
Désormais, et saluons cette avancée, sein de l’entreprise ou des entreprises toutes les contraintes qui pesaient sur
lorsque l’entreprise appartient à un du groupe qui la composent, au sein elle lorsqu’une réorganisation était envi-
groupe, le motif économique s’appré- duquel « l’organisation, les activités ou sagée.
cie au niveau « du secteur d'activité le lieu d’exploitation assurent la permu-
commun à cette entreprise et aux entre- tation de tout ou partie du personnel ». - L’instauration de ruptures collectives
prises du groupe auquel elle appartient, par accord d’entreprise.
établies sur le territoire national. » Enfin une certaine souplesse est offerte
pour présenter les offres aux salariés : Les ordonnances prévoient en effet deux
Le secteur d’activité est « caractérisé, types de ruptures échappant au licencie-
notamment, par la nature des produits - soit une offre personnalisée par écrit ment économique : le congé de mobilité
biens ou services délivrés, la clientèle est adressée au salarié, (L.1237-18) et la nouvelle rupture conven-
ciblée, ainsi que les réseaux et modes tionnelle collective (L.1237-17 et 19) :
de distribution, se rapportant à un - soit par tout moyen lui est transmise
même marché. ». une liste des postes disponibles. Dans ce - le congé mobilité dans le cadre d’un
cas l’employeur doit expliciter au salarié, accord portant gestion prévisionnelle
Néanmoins, la notion économique et les critères de départage en cas de can- des emplois et des compétences peut
non juridique de « marché », ainsi que didatures multiples, ainsi que délai de être conclu dans les entreprises à partir
l’adverbe « notamment » ne sont pas présentation d’une candidature par le de 300 salariés : accepté par le salarié,
de nature à réduire les incertitudes et salarié. il emporte rupture du contrat de travail
reste à savoir comment les juges s’en d'un commun accord, à l'issue du congé.
empareront. Cette possibilité de procéder par liste
est bienvenue mais il conviendra en tout - La rupture conventionnelle collective
La notion de groupe est appréhendée état de cause d’y préciser les éléments prévue par un accord collectif « excluant
selon les règles du code de commerce essentiels du poste et notamment la tout licenciement pour atteindre les
auquel l’article L. 1233-3 du Code du rémunération, ainsi que la classification. objectifs qui lui sont assignés en termes
Travail renvoie, ce qui permet d’éviter de suppression d'emplois ».
tout risque d’interprétation erratique. UNE RÉDUCTION DE LA PRESCRIPTION
BIENVENUE Nul doute que les entreprises et les par-
LE NOUVEAU CONTOUR DE L’OBLIGA- tenaires sociaux s’empareront de ces
TION DE RECLASSEMENT Les délais de contestation sont réduits dispositifs dont le second connait déjà un
à un an dans le cadre d’une volonté succès certain…
L’obligation de reclassement prévue à d’unification des délais de contestation.
l’article L. 1233-4 du Code est précisée Christophe Ramognino
et simplifiée. LE CHAMP D’ACTION DU LICENCIEMENT & Pauline Mordacq
ÉCONOMIQUE RESTREINT Avocats associés – ERGON AVOCATS
S’agissant du périmètre de l’obligation
dans un groupe, la notion de groupe est - les accords « fourre tout »
harmonisée avec celle retenue pour l’ap-
préhension des difficultés économiques. Les ordonnances mettent fin à l’omni-
présence du licenciement économique,
Surtout, cette obligation est limitée aux auparavant fondement nécessaire de
emplois disponibles situés sur le terri- toute réorganisation.
toire national, une éventuelle recherche 29 rue de Sèvres - 75006 Paris
à l’étranger est supprimée. L’employeur Le nouvel article L.2254-2 instaure des T + 33 1 42 18 25 25 – F + 33 1 42 18 25 26
aura satisfait à son obligation dès lors accords très généraux : afin de répondre P 380

Le Journal du Management p.12

juridique et réglementaire

LE FAIT RELIGIEUX ET L’OBLIGATION DE NEUTRALITÉ EN
ENTREPRISE : LA VIGILANCE S’IMPOSE
Les résultats d’un sondage1 récent
montrent que 18% des dirigeants interro-
gés ont déjà été confrontés à l’expression
du fait religieux au sein de leur entreprise,
et 37% d’entre eux seulement ont prévu
un dispositif spécifique sur le sujet. Si
les employeurs semblent peu confrontés
à cette problématique au quotidien, la
question du fait religieux en entreprise est
une véritable préoccupation. Preuve en
est, la médiatisation d’affaires relatives
au port du voile islamique en entreprise,
comme l’affaire Baby Loup en 20142.
Comment limiter le port de signes reli-
gieux visibles au sein de mon entreprise ?
Que faire si un salarié, en contact avec la
clientèle, refuse d’ôter un signe religieux ?
Telles sont les questions que peuvent se
poser les employeurs.
A juste titre. Restreindre la liberté
religieuse dans l’entreprise est une opé-
ration délicate, au moins à deux égards.
Sur le plan juridique d’abord, puisqu’en
principe aucun salarié ne peut faire l’ob-
jet d’une mesure discriminatoire directe
ou indirecte en raison de ses convictions
religieuses3. Au niveau du climat social
ensuite, dès lors que la gestion de l’ex-
pression religieuse en entreprise peut
rapidement devenir source de tensions.
LIMITER LA LIBERTÉ RELIGIEUSE
DES SALARIÉS EN CONTACT AVEC LA
CLIENTÈLE GRÂCE À UNE CLAUSE DE
NEUTRALITÉ
Dans deux décisions du 14 mars 20174,
la Cour de Justice de l’Union Européenne
(CJUE) a entériné la possibilité pour
l’employeur de restreindre la liberté
des salariés de porter le voile en cas de
contact avec la clientèle.
La juridiction apporte deux précisions.
D’une part, le souhait d’un client de voir
une salariée retirer son voile ne permet
pas, à lui seul, de justifier une différence
de traitement fondée sur les convictions
religieuses. Il ne rentre pas dans la caté-
gorie des exigences professionnelles
1 - Sondage Harris Interactive du 2 février 2018
2 - Dans cette affaire, la Cour de Cassation a validé le licenciement d’une salariée refusant d’ôter son voile, sur le fondement d’une clause de neutralité limitant la res-
triction au port du voile aux salariées en contact avec les enfants et tenant compte de la taille réduite de l’association employeur. (Cass. Plén. 25 juin 2014 n°13-28369)
3 - Article L1132-1 du Code du travail
4 - CJUE 14 mars 2017 n°C157/15 – C188/15
5 - Article 4§1 de la Directive 2000/78 – ces exigences sont limitées aux activités dont la nature ou les conditions d’exercice imposent objectivement que les tâches
soient accomplies tête nue
6 - Cass. Soc. 22 novembre 2017 n°13-19855
7 - Loi 2016-1088 du 8 août 2016 - Article L1321-2-1 du Code du travail
8 - Ou une note de service adoptée selon les mêmes règles
9 - Impliquant la consultation des représentants du personnel et la transmission à l’Inspection du travail - Article L1321-4 du Code du travail
Anne Leleu-Eté
essentielles et déterminantes engen-
drant une dérogation automatique au
principe de non-discrimination5.
D’autre part, le contact avec la clientèle
peut permettre de restreindre la liberté
de porter le voile, si cette restriction
découle d’une règle interne imposant
la neutralité dans l’entreprise. La CJUE
valide la règle de neutralité lorsqu’elle
(i) repose sur l’objectif légitime de mise
en place d’une politique de neutra-
lité religieuse vis-à-vis des clients de
l’entreprise, (ii) est générale et indiffé-
renciée et (iii) ne vise que les salariés
en contact avec la clientèle. En cas de
refus de la salariée de se conformer à la
règle interne, l’employeur doit chercher
à la reclasser sur un poste sans contact
visuel avec la clientèle avant d’envisager
son licenciement.
La Cour de Cassation s’inscrit dans cette
lignée. Dans un arrêt du 22 novembre
20176, elle a considéré (i) que les exi-
gences d’un client ne permettaient pas
de justifier à elles-seules l’interdiction
du port du voile et (ii) qu’une clause de
neutralité devait être intégrée dans le
règlement intérieur pour sanctionner un
salarié. A défaut, l’employeur commet
une discrimination fondée sur la religion.
La Cour a également repris à son compte
l’obligation de recherche de reclasse-
ment préalable au licenciement.
DROIT SOCIAL
EN PRATIQUE, LA VIGILANCE S’IMPOSE
Respecter le processus d’adjonction
au règlement intérieur. En cohérence
avec les dispositions de la loi Travail7,
la clause de neutralité doit être insérée
dans le règlement intérieur8. Compte
tenu de la lourdeur d’un tel processus9,
d’aucuns auraient sans doute privilégié
une solution plus souple comme par
exemple la rédaction d’une charte. Cette
solution a toutefois été rejetée par la
Cour de Cassation dans la note accom-
pagnant son arrêt.
Attention à la rédaction de la clause de
neutralité. La clause devra être rédigée
avec soin afin de respecter les conditions
posées par la CJUE et ne pas conduire,
dans les faits, à une situation de discri-
mination.
Une obligation de reclassement source
de contentieux. L’employeur doit recher-
cher le reclassement du salarié avant
d’envisager son licenciement. Ce choix
doit être fait en tenant compte des
contraintes inhérentes à l’entreprise et
sans que celle-ci ne subisse de charge
supplémentaire.
Cette obligation supplémentaire, en
l’absence de précisions légales ou juris-
prudentielles, sera nécessairement
source de contentieux. La solution
pourrait être de doubler le règlement
intérieur d’une charte qui contiendrait
les modalités et le périmètre de l’obliga-
tion de reclassement.
Une concertation préalable. En tout état
de cause, il est plus que recommandé
d’instaurer un dialogue préalable avec
les représentants du personnel s’il y
en a, et/ou avec les salariés. Pour être
abordé avec sérénité et préserver le
climat social, un tel sujet nécessite en
effet une bonne communication.
Anne Leleu-Eté
Avocat
Droit du travail
Ale Avocats
p.13 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
LES ÉVOLUTIONS DU DROIT DU TRAVAIL EN FRANCE :
ENTRE RÉALITÉS ET PERSPECTIVES
Le thème est incontestablement
d’actualité depuis la loi El Khomri et
les ordonnances Macron du 22 sep-
tembre 2017. Il n’est sans doute pas
inutile de s’interroger un instant sur
les perspectives de notre droit du
travail. En effet, notre droit du travail
était jusqu’à présent marqué par trois
constats : d’abord, à peine 8% des
salariés adhèrent à un syndicat. C'est
deux fois moins qu'en Allemagne, et
trois fois moins qu'au Royaume-Uni.
La moyenne européenne est d’envi-
rons 23%. Qui plus est, nous avons un
code du travail volumineux de plus de
10 000 articles (alors que la Suisse a
un Code d’une soixantaine d’articles
et l’Allemagne, 300 articles…). Ce
poids du Code du travail n’empêche
pas notre pays d’avoir un fort taux
de chômage. Enfin, la France se fait
remarquer par un nombre important
de toutes petites entreprises (2/3 des
entreprises en France ont moins de 10
salariés) où il était jusqu’à présent très
difficile de négocier (hormis le sys-
tème de mandatement syndical. C’est
ce que nous tenterons de faire dans cet
article en effectuant un rapide travail
de droit comparé. Quelle est la finalité
de ces réformes ? Sont-elles originales
et spécifiques pour la France ou, au
contraire, s’inscrivent-elles dans la
ligne des réformes menées par les
autres pays européens ?
I – ASSOUPLIR LES RELATIONS DE
TRAVAIL
Le droit du travail français a la répu-
tation d’être un carcan. Sans entrer
dans les détails, il est clair qu’un des
objectifs des ordonnances Macron est
d’assouplir ces relations en revenant
sur la hiérarchie des normes. En effet,
jusqu’à présent, le principe était celui
de l’ordre public social, c'est-à-dire
que la solution la plus avantageuse
pour le salarié primait. Désormais, si
le gouvernement a renoncé à simpli-
fier le code du travail, il promeut la
négociation. Et, les thèmes de négo-
ciation sont répartis en trois blocs. Le
premier bloc rassemble les domaines
où la négociation de branche prime
1 - De même, dans les entreprises entre 11 et 50 salariés : en l’absence de délégué syndical, la conclusion d’un accord peut se faire (ord 2017-1385 du 22 septembre
2017) soit avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou à défaut au
niveau national et interprofessionnel, qu’il(s) soi(en)t membre(s) du CSE ou non. S’ils ne sont pas membres du CSE, il faut toutefois que l’accord soit approuvé
par la majorité des salariés selon des conditions définies par décret ; soit par un ou des membres du CSE. L’accord conclu avec un salarié du CSE, mandaté ou
non, doit, pour être valide, être signé par les membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections. La négociation peut
se faire sur toutes les mesures qui peuvent être négociées par accord d’entreprise.
2 - Cass soc. 25 juin 2003. pourvoi n° 01-46479
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
François Taquet
de manière impérative sur la négo-
ciation d'entreprise, le deuxième bloc
permet à la branche d'instituer des
"clauses de verrouillage" sur certains
thèmes dévolus en principe à l'entre-
prise et le troisième bloc correspond
aux domaines où la négociation
d'entreprise prime sur la négociation
de branche. Sont ainsi visés par le
troisième bloc les primes, les indem-
nités de rupture (licenciement, mise
à la retraite, départ à la retraite…), la
durée du préavis, la mise en place du
forfait jours… Un accord négocié au
sein de l’entreprise pourra donc pré-
voir, au sein du troisième bloc, des
solutions moins avantageuses pour le
salarié que celles issues de la conven-
tion collective de branche. Et là ou la
question devient intéressante, c’est
qu’il est désormais possible dans les
TPE et PME, dépourvues de délégués
syndicaux, de négocier des accords
d’entreprise. Ainsi, dans les entités
de moins de 11 salariés (et jusqu’à 20
salariés en l’absence d’élu au comité
social et économique : C trav art L
2232-23), l’employeur propose un
projet d’accord aux salariés pouvant
porter sur l’ensemble des thèmes
ouverts à la négociation (C trav art
L 2232-21). Pour que l’accord soit
adopté, il doit être ratifié à la majo-
rité des deux tiers du personnel1.
Et lorsque l’on connaît en France
le nombre important de TPE, on
comprend de suite l’importance
p.14
de ces dispositions et la souplesse
introduite dans les relations de travail.
II – SIMPLIFIER LES RELATIONS DE
TRAVAIL
Ce souci de simplification est concré-
tisé par la création d’un « comité social
et économique » (CSE) qui, remplacera
au plus tard le 31 décembre 2019 les
trois institutions existantes : le comité
d’entreprise, les délégués du person-
nel et le comité d’hygiène, de sécurité
et des conditions de travail (CHSCT).
Cet empilement des structures avait
été maintes fois critiqué, surtout dans
un pays où les syndicats ont un faible
poids…Point n’est besoin d’épiloguer
longtemps sur l’importance pratique
de ces dispositions.
III – SÉCURISER LES RELATIONS DE
TRAVAIL
Sans doute s’agit-il ici de l’apport le plus
important des ordonnances Macron.
• par la réduction des délais de
prescription
Un levier incontestable permettant de
limiter le risque contentieux est celui de
la prescription. Un bref délai de contes-
tation découragera immanquablement
les salariés qui disposeront de peu de
temps pour s’informer et organiser leur
défense, mais également il éteindra
toute action ultérieure et interdira au
juge d’examiner la licéité de contrats
antérieurs. Ce problème de la prescrip-
tion paraît d’autant plus important en
droit français qu’il est lié à la question
de la rétroactivité de la jurisprudence.
La chambre sociale a ainsi décidé que
« la sécurité juridique ne saurait consa-
crer un droit acquis à une jurisprudence
immuable, l'évolution de la jurispru-
dence relevant de l'office du juge dans
l'application du droit »2. En pratique,
les usagers qui ont déterminé leurs
choix en fonction de ce qu’ils croyaient
correspondre à l’état de la jurispru-
dence découvrent parfois a posteriori
et suite à des modifications de juris-
prudence, qu’ils se sont mis, de bonne
 DROIT SOCIAL

foi, en contravention avec les règles rupture »)…4. De même, on relèvera maximum 24 mois) : pour les entre-
applicables qu’ils ne pouvaient à qu’un salarié ne pourra contester un prises de 15 employés ou moins,
l’époque évidemment pas prévoir et accord collectif que dans les deux mois l’indemnisation est égale à 1 mois de
encore moins appliquer. Or, les revi- à partir de la date de publicité de l'ac- salaire par année d’ancienneté (mini-
rements et création prétoriennes de cord dans la nouvelle base de données mum 2 mois, maximum 6 mois)7. Le
jurisprudence sont fréquents en droit publique créée par la loi Travail (contre droit du travail français s’insère tout
du travail. une prescription de 5 ans auparavant)5. à fait dans cette démarche. Lorsque
Quant à la contestation de l’avis d’inapti- le licenciement d’un salarié survient
L’analyse du droit comparé indique que tude du médecin du travail, on est passé pour une cause qui n’est pas réelle et
les délais de contestation suite à un d’une absence de délai, à 2 mois puis sérieuse, le juge peut lui octroyer une
licenciement sont souvent brefs. Ainsi, à 15 jours à compter de la notification indemnité comprise entre un minimum
le droit allemand fixe à trois semaines dudit avis6. et un maximum et précisée par l’article
le délai d’introduction de l’instance à L 1235-3 du Code du travail. Qui plus est,
compter du terme du contrat ; le droit • par de nouvelles garanties, données l’employeur qui a envoyé une lettre de
espagnol fixe ce délai à 20 jours. Il est aux employeurs, dans le cadre du licenciement dont la motivation laisse-
de trois mois en doit belge ou luxem- licenciement rait à désirer, a désormais la faculté d’en
bourgeois, 60 jours ouvrables au Chili, préciser les motifs dans les 15 jours de la
quatre mois en Suède…. S’agissant de Sur ce point, plusieurs leviers ont été notification de la rupture8. Dans le même
la France, on se souvient qu’avant la loi utilisés récemment en droit français. esprit, on notera que des modèles de
n° 2008-561 du 17 juin 2008, la pres- Ainsi en est-il du plafonnement de lettre de licenciement ont été publiés au
cription était de 5 ans en matière de l’indemnité de rupture abusive. Pour Journal Officiel9.
salaire et de 30 ans en matière de dom- certains employeurs, la peur de la
mages intérêts. Ce dernier délai avait été rupture du contrat de travail et des • par le développement des modes de
fortement critiqué par la doctrine en ce indemnités à payer constituerait un rupture conventionnelle
qu’il contribuait à l’insécurité juridique frein à l’embauche. Et la peur serait
de l’employeur. Dans ces conditions, d’autant plus justifiée dès lors qu’au- Une autre possibilité de limiter les
le législateur avait décidé par la précé- cun plafonnement de l’indemnité de contentieux et promouvoir la sécurité
dente loi d’unifier les prescriptions en rupture abusive n’est fixé dans les juridique des employeurs est d’encoura-
les fixant uniformément à 5 ans qu’il textes, laissant ainsi au juge une liberté ger les ruptures amiables de contrats de
s’agisse de salaires ou de dommages totale d’appréciation quant à la fixation travail10. La plupart des pays connaissent
intérêts. Toutefois, la discussion reprit des dommages intérêts. Toujours est-il le principe de la rupture amiable en droit
en 2013 et la loi de sécurisation de l’em- que maints pays se sont orientés vers social. Toutefois, aucun pays n’est allé
ploi n° 2013-504 du 14 juin 2013 modifia un barème des indemnités de rupture aussi loin que la France en la matière.
encore ces délais à la baisse : l'action abusive afin d’éviter toute dérive des Rappelons que, jusque 2008, le système
en paiement ou en répétition du salaire juges. Certains Etats pratiquent un sys- français était marqué par une absence
passait de 5 à 3 ans à compter du jour où tème de plafonnement des plus simples de recherche de consensus dans le
celui qui exerce une action en justice a (ainsi, Monaco, la Bulgarie, l’Estonie : traitement de la rupture du contrat
connu ou aurait dû connaître les faits lui six mois de salaire maximum si le sala- du travail. Certes la rupture amiable
permettant de l'exercer. Quant à l’action rié n’a atteint l'âge lui permettant de était envisageable toutefois, elle était
portant sur l'exécution ou la rupture du percevoir une pension retraite ; la Côte très peu mise en œuvre puisqu’elle ne
contrat de travail, elle se prescrivait par d’Ivoire, l’Albanie, la Slovaquie, un an permettait pas au salarié de toucher l’as-
deux ans à compter du jour où celui qui de salaire maximum (ou s’agissant de surance chômage. Devant cette carence,
l'exerce a connu ou aurait dû connaître la Côte d’Ivoire et par décision spécia- le législateur, par la loi n° 2008-596 du
les faits lui permettant d'exercer son lement motivée 18 mois de salaire) ; la 25 juin 2008 a inventé un nouveau mode
droit. Ce schéma connaissait toutefois Slovénie : 18 mois de salaire maximum ; de rupture pour le contrat à durée indé-
quelques exceptions3. Enfin, l’ordon- la Finlande, l’Irlande, le Maroc : 24 mois terminée avec un contrôle administratif :
nance n° 2017-1387 du 22 septembre de salaire maximum). En Italie, le « jobs la rupture conventionnelle. Le système
2017 (art 6), elle a encore divisé par act » a introduit un système plus subtil : fonctionne bien puisque qu’environs 30
deux l’action portant sur la rupture du en cas de licenciement jugé injustifié 000 ruptures conventionnelles seraient
contrat de travail (C trav art L 1471-1 par le juge, dans les entreprises de formalisées chaque mois11. A y regarder
« toute action portant sur la rupture du plus de 15 employés, l’indemnisation de près ce mode de rupture est intéres-
contrat de travail se prescrit par douze est égale à 2 mois de salaire par année sant car il allie la volonté des parties
mois à compter de la notification de la d’ancienneté (minimum 4 mois et de se séparer, la sécurité juridique de
3 - Ainsi, le recours juridictionnel contre une décision d'homologation de rupture conventionnelle devait être formé dans un délai de 12 mois. On notera également
en France, que la loi de sécurisation de l’emploi de 2013, a diminué les prescriptions applicables dans le cadre de contestation des plans de plans de sauvegarde
de l’emploi lorsqu’une employeur licencie ou compte licencier au moins 10 salariés dans une entreprise d'au moins 50 salariés sur une période de trente jours. De
même en est-il de toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement qui se prescrit par 12 mois à compter de la dernière réunion du comité
d’entreprise ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification
de celui-ci
4 - On ne peut s’empêcher de penser que dans le cadre de la contestation d’une rupture de contrat de travail, on est passé en 10 ans de temps d’une prescription
de 30 ans à une prescription d’un an…
5 - C trav art L 2262-14
6 - C. trav., art. L. 4624-7 et R. 4624-45
7 - Décret 23/2015 du 7 mars 2015. V. notre article Indenita de licenziamento nel diritto francese e italiano. Diritto e pratica del lavoro. 42/2015. p .2418 s
8 - C trav art L 1235-2, R 1232-13, R 1233-2-2
9 - C trav art L 1232-6, L 1233-16, L 1233-42, décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017 art 1
10 - Ceci paraît d’autant plus nécessaire qu’aujourd’hui, en France, près de trois procès sur quatre auprès des conseils de prud’hommes seraient gagnés par les
salariés. Quant à la chambre sociale de la Cour de cassation, deux tiers des arrêts en matière de rupture du contrat de travail donneraient raison aux salariés
depuis 2006. (V P. Cahuc et S Carcillo. Les juges et l’économie : une défiance française. Institut Montaigne)
11 - Soit environs 3 millions depuis la création de ce mode de rupture en 2008

p.15 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

l’employeur, la protection du salarié, moyens de jugement et leurs taux d'ap- on remarque un intérêt particulier des
et la garantie pour ce dernier de tou- pel étaient du double ou du triple des pouvoirs publics de simplifier, de faire
cher les prestations de chômage. Et ce autres juridictions. Qui plus est, alors connaître et de valoriser ces différents
n’est pas tout, puisque les ordonnances que 90% des litiges devant les conseils systèmes.
Macron viennent de créer un système de prud’hommes au XIX° siècle étaient
de rupture conventionnelle collective12. réglés par la conciliation, ce chiffre Au terme de cette rapide étude, force est
Toutefois, on constate que ce système serait aujourd’hui de 6%15. Ces derniers de constater que ces évolutions du droit
français onéreux a été imité par peu de pourcentages semblent d’autant plus du travail français ne sont pas véritable-
pays13. inquiétants dans un pays où le conten- ment originales et vont dans le sens de
tieux en droit du travail est important. ce qui est constaté dans les autres pays
• par la promotion des modes La procédure de conciliation devant les (essentiellement) européens17. On ne
alternatifs de règlement des conflits conseils de prud’hommes ne fonction- peut donc parler de particularisme de la
nant pas correctement, on aurait pu France en la matière mais simplement
En 2014, un rapport effectué par le croire que le législateur aurait eu à cœur d’adaptation.
français Alain Lacabarats alors pré- de développer des modes privés de réso-
sident de la Chambre sociale de la cour lutions des conflits. Paradoxalement, François Taquet, Professeur de Droit
de cassation, constatait que la juridic- en droit français, des systèmes existent social, Avocat, spécialiste en Droit du
tion prud'homale « ne fonctionne pas mais qui se révèlent peu efficaces : la travail et protection sociale, Directeur
dans des conditions conformes aux conciliation ne fonctionne pas comme scientifique du réseau international
exigences des standards européens elle devrait fonctionner, la transaction d’avocats GESICA
et connait de graves carences »14. n’est pas suffisamment adaptée aux
Deux arguments pouvaient moti- besoins des entreprises. Quant à l’arbi-
ver cette affirmation : alors que les trage, la médiation ou la convention de
conseils de prud'hommes connaissent rupture participative, ils constituent
d'un plus faible nombre d'affaires par des systèmes largement méconnus par
rapport aux tribunaux de commerce, les entreprises et les salariés, contrai-
aux tribunaux d'instance et aux tribu- rement à ce qui peut être constaté à
naux de grande instance, leurs délais l’étranger16. Depuis quelques années,

12 - Cette rupture conventionnelle collective n’est pas subordonnée à l’existence d’un motif économique de licenciement (comme l’étaient auparavant les plans
de départ volontaire) : ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, décrets n° 2017-1723 et n° 2017-1724 du 20 décembre 2017
13 - Le seul pays à accorder quelque intérêt à cette procédure a été l’Angleterre (V. sur ce point : Rupture conventionnelle : que se passe-t-il chez nos voisins bri-
tanniques ? Lexbase Hebdo ed sociale n˚ 511 du 10 janvier 2013). Toutefois, le système a vite paru onéreux !
14 - L’avenir des juridictions du travail : Vers un tribunal prud’homal du XXIème siècle », juillet 2014
15 - Contre 8,8 % en 2000 - V L. Casaux-Labrunée. Modes amiables de règlement en France. Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale. 2014/2 p 77 s.
La situation de la France semble paradoxale quand on la compare à d’autres pays. Ainsi, en Allemagne, des statistiques montrent que environs 15% des licenciements
sont portés devant le tribunal de travail ; et plus de 50% des litiges se résolvent par un règlement transactionnel. En Italie, la conciliation obligatoire préalable a eu en
2014 une issue positive dans 47% des cas. Au Chili, la plupart des conflits sont résolus de manière amiable auprès de l´Inspection du Travail, de façon préalable à une
action auprès des Tribunaux. D´une autre part, une fois la procédure judiciaire initiée, au moins 47% des causes se terminent par une conciliation, une transaction ou
un autre mécanisme alternatif de résolution de conflit. Au Danemark, le nombre de litiges qui trouve une issue amiable atteindrait 80 à 90 %. En Argentine, le taux de
conciliation est de plus de 35%. Plus de 200.000 dossiers de licenciement ont été déposées en Espagne, dont environ la moitié de ceux-ci (49,50%) ont été réglées
à l’amiable lors de de la conciliation..
16 - Aux Etats Unis, les statistiques montrent que 90% des contentieux sont résolus par un accord, et que le taux de la réussite de la médiation est environ 80% à 90%
(V. Boston Collaborative, LLC, « Useful Information about Dispute Resolution, » et sur le site http://www.bostonlawcollaborative.com/blc//resources/useful-informa-
tion-about-dispute-resolution.html. En Suisse, se développe la procédure de médiation qui a pour objet de restaurer le dialogue par la facilitation du tiers (CPC art 213
à 218 – V Mirimanoff Jean A., L’essor de la médiation en Europe et en Suisse et le rôle des juges, GEMME, p. 1). En Italie, le juge doit, lors de l’audience fixée pour la
discussion, faire une tentative de conciliation judiciaire en vertu de l’art. 420 du C.P.C., en formulant aux parties une proposition de transaction ou de conciliation. En
Espagne, il y a eu en 2015 plus de 120.000 salariés ont eu recours à une médiation. Environ 33% des médiations ont abouti à un accord.
17 - V. nos articles : Algunas reflexiones sobre las reformas implementadas en Europa en materia de legislacion laboral. Revista laboral chilena. Septiembre Octubre
2016. p 93 s - A vontade de limitar o risco de litigio no quadro da rescisao do contrato de trabalho. Revista Sintese Trabalhista e Previdenciaria. Sao Paulo. n° 336.
Junho 2017. p 62 s

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Le Journal du Management p.16

juridique et réglementaire

LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES
L'OBLIGATION DE RECLASSEMENT
ORDONNANCES MACRON
Jusqu'à présent, avant tout licenciement
pour motif économique, qu'il soit indi-
viduel ou collectif, l'employeur devait
s'assurer qu'il n'existait aucun poste dis-
ponible permettant le reclassement du
salarié dans le but d'éviter son licencie-
ment. Lorsque l'entreprise appartenait
à un groupe, la jurisprudence de la Cour
de cassation avait imposé à l'employeur
de rechercher tous les postes de reclas-
sement pouvant convenir aux salariés
potentiellement licenciés, dans toutes
les sociétés du groupe où qu'elles soient
situées, et ce « parmi les entreprises
dont les activités, l’organisation ou le
lieu d’exploitation leur permettent d’ef-
fectuer la permutation de tout ou partie
du personnel ». Or, il est de notoriété
publique que les salariés français ne sont
quasiment pas mobiles, encore moins
lorsqu'il s'agit de sortir de sa région, à
fortiori pour aller s'installer à l'étranger.
Un groupe largement implanté à l'inter-
national se trouvait contraint d'effectuer
une recherche effective d'emploi dans
des pays aussi improbables pour un
succès de l'offre de reclassement que
les pays d'Asie, d'Afrique, d'Amérique…
L'employeur ne pouvait pas se conten-
ter d'afficher les postes disponibles
pour que tous les salariés concernés
puissent les voir, ou renvoyer le salarié
sur le site intranet du groupe où tous
les postes disponibles sont actualisés
en temps réel ; il ne pouvait pas non
plus se contenter d'adresser au sala-
rié une liste de postes disponibles ;
il devait faire une recherche « ciblée »
par rapport au profil de chaque salarié
concerné, en contactant tous les RH du
groupe – infaisable en pratique dans les
grands groupes internationaux ayant
des centaines de filiales. L'employeur
ne pouvait non plus adresser au sala-
rié un questionnaire préalable afin de
savoir s'il souhaitait recevoir des offres
à l'étranger. Il devait adresser à chaque
salarié dont le poste était supprimé des
offres individualisées, correspondant
à ses compétences. Les postes ainsi
proposés étaient de véritables offres
d'emploi, l'employeur ne pouvant, si
le salarié l'acceptait, faire valider une
proposition de poste par le manager
concerné puis nformer ensuite le salarié
qu'il ne convenait pas au poste.
1 - C. trav., art. L. 1233-4
2 - C. trav., art. D. 1233-2-1
Viviane STULZ
Il a, par exemple, été reproché à un
employeur de ne pas avoir recherché
des postes de reclassement en Chine
alors que le salarié, d'origine espa-
gnole, s'était vu proposé plusieurs
postes, en France, en Espagne, au
Portugal et en Italie, postes qu'il avait
tous déclinés !
Au moins depuis la loi du 18 mai 2010
mettant un terme à la jurisprudence
de la Cour de cassation, l'employeur
pouvait, pour limiter son obligation,
demander au salarié s'il était intéressé
par des postes à l'étranger et si oui,
sous quelles restrictions en termes de
rémunération, durée du travail, localisa-
tion etc. avant de lancer une recherche
de reclassement plus ciblée.
En dernier lieu, une première loi Macron
du 6 août 2015 disposait qu'un poste de
reclassement à l'étranger n'avait à être
proposé que si le salarié en avait fait la
demande en précisant ses conditions
mais le Décret du 10 décembre 2015
imposait d'informer le salarié de la pos-
sibilité qu'il avait de formuler une telle
demande, ce qui finalement ne modi-
fiait guère la situation antérieure.
Cette procédure, relativement lourde,
était en grande partie inutile et ne fai-
sait que retarder le processus. En outre,
le licenciement pouvait être jugé comme
dépourvu de motif réel et sérieux pour
défaut de recherche de reclassement,
permettant ainsi au salarié d'obte-
nir des dommages-intérêts pour ne
DROIT SOCIAL
DEPUIS LES
pas s'être vu proposé des postes à
l'étranger qu'il n'aurait jamais acceptés.
On ne peut que saluer l'avancée
récente : l'Ordonnance n° 2017-1387
du 22 septembre 2017 a allégé l'obli-
gation de reclassement et le Décret
publié le 22 décembre 2017 complète
ce nouveau dispositif. L'obligation
est dorénavant limitée aux postes dis-
ponibles dans les seules sociétés du
groupe situées sur le territoire national ;
en outre, l'employeur peut soit adres-
ser de manière personnalisée les offres
de reclassement à chaque salarié soit
diffuser par tout moyen une liste de
postes disponibles à l’ensemble des
salariés et ce par tout moyen si bien que
le site intranet peut suffire. Le Décret
précise les informations à transmettre
aux salariés, les critères de départage
entre salariés en cas de candidatures
multiples sur un même poste, le délai
dont dispose le salarié pour présenter
sa candidature écrite d'un minimum de
15 jours francs etc.
Rien n'empêche un salarié de faire
état de son souhait de mobilité pour
tenter d'éviter son licenciement ou s'il a
connaissance de postes à l'étranger, d'y
postuler. Mais l'employeur n'a plus de
recherches à faire à l'international et les
groupes ne peuvent que s'en féliciter
tant cette recherches de reclassement
tous azymuts était inutile et source de
conflits.
En restreignant l'obligation de
recherche de reclassement au terri-
toire français, l'Ordonnance du 22
septembre 2017 met la réglementation
en ligne avec la réalité du terrain. S'il
aurait été préférable de limiter l'obliga-
tion de reclassement à la société auteur
du licenciement économique, on peut
admettre la légitimité d'une recherche
de postes disponibles dans toutes les
sociétés du groupe situées en France.
Viviane STULZ
Avocat spécialiste en droit social
Associée,
membre de
p.17 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
AFFILIATION DES TRAVAILLEURS DÉTACHÉS ET
PRÉSOMPTION DE VALIDITÉ DES CERTIFICATS A1 : LA FIN
(TOUTE PROVISOIRE !) DU FEUILLETON
La saga de la force contraignante ou non des certificats A1 (ex E101) devant le juge national a connu tout récemment un nouvel épisode
attendu et prévisible en droit interne. La Cour de cassation vient en effet de décider, par un arrêt du 22 décembre dernier, que ces certi-
ficats liaient les autorités et les juridictions de l’Etat d’accueil quand bien même ces dernières auraient constaté que les conditions dans
lesquelles les travailleurs concernés exercent leur activité ne commandent manifestement pas l’application du régime de sécurité sociale
de l’Etat sur le territoire duquel est établi l’employeur.
1.
Les faits à l’origine de ce feuilleton
judiciaire étaient en synthèse les sui-
vants : un litige opposait une société
allemande aux autorités de sécu-
rité sociale françaises au sujet d’un
redressement fondé sur l’application
de la loi française relative à la sécurité
sociale du fait du non-paiement par
cette société des cotisations au régime
français de sécurité sociale pour des
travailleurs salariés travaillant à bord
de bateaux de croisière sur des fleuves
français.
Les autorités françaises estimaient
que les salariés concernés, ayant été
affectés pendant toute la durée de
leur contrat sur des bateaux navi-
gants exclusivement en France, étaient
soumis au régime de sécurité sociale
français en vertu de l’article 13 §2 a)
du règlement (CEE) n° 1408/71 du 14
juin 1971 énonçant la règle générale
selon laquelle « le travailleur occupé
sur le territoire d'un État membre est
soumis à la législation de cet État,
même s'il réside sur le territoire d'un
autre État membre ou si l'entreprise ou
l'employeur qui l'occupe a son siège
ou son domicile sur le territoire d'un
autre État membre ».
Pour sa part, la société qui détenait
une succursale sur le territoire de la
Confédération helvétique, Etat assi-
milé à un Etat membre de l’Union
européenne pour l’application du
règlement précité, revendiquait l’ap-
plication du droit de la sécurité sociale
suisse aux salariés concernés en s’ap-
puyant sur des certificats A1 (ex E101)
attestant leur affiliation au régime de
sécurité sociale suisse.
2.
Par un arrêt du 12 septembre 2013, la
Cour d’appel de Colmar, tout en pre-
nant soin de souligner « qu’il n’y a pas
lieu de mettre en doute la validité des
certificats E 101 qui sont produits aux
débats », avait décidé que l’employeur
1 - Signé par Stéphane Bloch - Le Journal du Management, numéro 49 - spécial Droit Social – Edition 2016
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Stéphane Bloch
Gratiane Kressmann
ne pouvait bénéficier du régime déro-
gatoire prévu en matière de transports
internationaux de personnes « dès lors
que les personnels en cause n’ont été
en définitive employés que pour des
croisières en France ».
3.
La Cour de cassation, relevant qu’il res-
sortait des constatations opérées par
les juges du fond que les conditions
de l’activité des salariés en question
n’entraient manifestement pas dans
le champ d’application matériel de
l’article 14 du règlement n° 1408/71,
a posé à la CJUE, dans un arrêt du 6
novembre 2015 précédemment1 com-
menté, la question de savoir si, dans
p.18
de telles circonstances, l’administra-
tion compétente ou la juridiction de
l’Etat membre d’accueil pouvait porter
une appréciation, et le cas échéant
remettre en cause à titre exception-
nel, la validité d’un certificat A1 délivré
par l’administration compétente d’un
autre Etat membre.
4.
La CJUE n’a pas dérogé à sa jurispru-
dence (notamment : arrêt FTS du 10
février 2000, C-202/97 ; arrêt Banks
du 30 mars 2000, C-178/97 et arrêt
Herbosch Kiere du 26 janvier 2006,
C-2/05) et a répondu clairement par la
négative dans un arrêt du 27 avril 2017
(cf. notre chronique du 2 mai 2017).
5.
L’Assemblé plénière, saisie du pour-
voi formé à l’encontre de l’arrêt de la
Cour d’appel de Colmar, a fait appli-
cation dans toute sa rigueur de cette
jurisprudence désormais intégrée au
droit de l’Union comme le souligne le
Procureur général dans son Avis.
Par un arrêt du 22 décembre 2017, elle
a en effet tiré toutes les conséquences
de l’arrêt précité de la CJUE en déci-
dant, en substance, que le certificat
A1 lie tant les institutions de sécurité
sociale de l’Etat membre dans lequel le
travail est effectué que les juridictions
de cet Etat membre.
Il en est ainsi alors même que ces
juridictions auraient constaté que les
conditions dans lesquelles les travail-
leurs concernés exercent leur activité
ne sont, de toute évidence, pas celles
qui commandent l’application du
régime de sécurité sociale de l’Etat
membre où est établie l’entreprise qui
l’emploie.
La solution inverse porterait atteinte
au principe de l’affiliation des tra-
vailleurs salariés à un seul régime de
sécurité sociale ainsi qu’à la prévisibi-
lité du régime applicable.

L’Assemblée plénière souligne par ail-
leurs, faisant sien l’arrêt de la CJUE,
que les institutions nationales sont
tenues de suivre la procédure en
vigueur pour résoudre les différends
qui portent sur la validité ou l’exacti-
tude d’un certificat A1 et :
- Qu’à ce titre, le règlement 1408/71
prévoit une procédure pour obtenir le
retrait ou l’annulation de ce certificat
de l’institution émettrice : le principe
de coopération loyale impose à l’ins-
titution compétente de l’Etat membre
d’accueil d’engager une procédure de
dialogue avec l’institution émettrice
du certificat.
- Qu’en cas d’échec, la commission admi-
nistrative pour la sécurité sociale des
travailleurs migrants peut être saisie.
- Qu’enfin, l’Etat membre d’accueil
peut, en dernier recours, engager une
procédure en manquement contre l’Etat
membre émetteur.
6.
Le débat est-il pour autant défini-
tivement clos ? Certainement pas,
notamment sur le terrain de la fraude
à la loi et de l’abus de droit.
Les Urssaf d’Alsace avaient en effet
soutenu, dans le cadre d’observations
complémentaires, que l’arrêt de la
CJUE du 27 avril 2017 n’imposait nul-
lement la censure de l’arrêt de la Cour
d’appel de Colmar du 12 septembre
2013. Elles faisaient en particulier
valoir que la portée de l’arrêt en ques-
tion était réduite aux hypothèses de
recours erroné au détachement mais
ne visait nullement les hypothèses de
fraude ou d’abus de droit. Or, selon
elles, il pouvait s’inférer des faits de
l’espèce que la fraude était avérée.
En conséquence, toujours selon les
Urssaf, l’Assemblée plénière de la Cour
de cassation pouvait parfaitement,
sans contredire la jurisprudence de
la CJUE, écarter les certificats A1 sur
le fondement notamment des arrêts
Paletta de la CJCE des 3 juin 1992 et 2
mai 1996 relatifs à l’abus de droit en
matière de sécurité sociale.
Cette question n’a toutefois pas été
abordée par l’Assemblée plénière
puisque la fraude n’était pas dans le
débat devant les juridictions du fond.
Dans son rapport complémentaire, le
Rapporteur avait néanmoins pris soin
de souligner que la CJUE était en ce
moment même saisie d’une question
préjudicielle posée par la Cour de cas-
DROIT SOCIAL
sation belge portant sur le droit pour
le juge de l’Etat d’accueil d’écarter ou
d’annuler un certificat A1 si celui-ci a
été obtenu de manière frauduleuse.
Et surtout que l’avocat général près la
CJUE avait conclu à la capacité d’une
juridiction d’un Etat membre d’accueil
de laisser inappliqué un certificat A1
délivré par un Etat membre lorsqu’il
est constaté par cette juridiction que
ledit certificat a été obtenu ou invoqué
de manière frauduleuse.
L’arrêt est donc particulièrement
attendu. Restera ensuite, s’il va dans
le sens des conclusions de l’Avocat
Général, à caractériser la fraude ou
l’abus de droit, ce qui augure de nou-
veaux et beaux débats !
Stéphane Bloch, avocat associé
et Gratiane Kressmann, avocat –
Département Droit Social /
KGA AVOCATS
p.19 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
L’IMPACT DE LA RÉGLEMENTATION DES DONNÉES
PERSONNELLES SUR LA GESTION DES RESSOURCES
HUMAINES EN ENTREPRISE
INTRODUCTION
Le 25 mai 2018 le nouveau Règlement
européen sur la protection des données
(UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (dit
Règlement Général sur la Protection
des Données – RGPD) entrera en
application.
Si ce Règlement reprend, pour les
préciser, de très nombreux principes
qui gouvernent la protection des don-
nées à caractère personnel, ce texte
introduit également de nouveaux
dispositifs qui demandent aux respon-
sables de traitement de nombreuses
adaptations.
Dans ce contexte, de nombreuses
entreprises concentrent leurs efforts
relatifs à leur mise en conformité au
RGPD (ou GDPR en anglais) sur leurs
données externes. Ils examinent les
processus et les systèmes pour s’as-
surer de leur conformité à l’égard de
leurs prospects, clients, etc.
Cependant, les données détenues
par les entreprises sur leurs salariés
rentrent également dans le champ
d’application de la règlementation sur
les données personnelles.
Il est donc essentiel d’inclure les ser-
vices RH et paie dans la stratégie
« données personnelles ».
DONNÉES PERSONNELLES
RESSOURCES HUMAINES
De quoi parle-t-on lorsqu’on évoque
les données détenues par les entre-
prises sur leurs salariés?
Selon le nouveau RGPD (article 4),
est une donnée à caractère personnel
« toute information se rapportant à
une personne physique identifiée ou
identifiable ». Une personne physique
est réputée être identifiable lorsqu’elle
« peut être identifiée, directement ou
indirectement, notamment par réfé-
rence à un identifiant, tel qu’un nom, un
numéro d’identification, les données
de localisation, un identifiant en ligne,
ou à un ou plusieurs éléments spéci-
fiques propres à son identité physique,
physiologique, génétique, psychique,
économique, culturelle ou sociale ».
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Catherine STARY
Cette définition est similaire à celle
retenue par le législateur français dans
la loi dite informatique et libertés de
1978 modifiée (ci-après la « loi infor-
matique et libertés »).
Ainsi, en matière de ressources
humaines, seront notamment consi-
dérées comme données à caractère
personnel :
- les données collectées au moment
du recrutement ou de l’embauche du
salarié (nom, prénom, date et lieu de
naissance, adresse, n° de téléphone,
n° de sécurité sociale, n° de compte
bancaire, photographie, informations
relatives aux ayants droit du salarié,
etc.) ;
- les données paie ;
ET - les résultats d’examen de la méde-
cine du travail ;
- le détail des factures de téléphonie
mobile ;
- les enregistrements des conversa-
tions téléphoniques menées par le
salarié ;
- les données d’accès aux locaux pro-
fessionnels ;
- les courriers électroniques ;
- les logs de connexion du salarié ;
- les données de géolocalisation ;
- les photos, déclarations et informa-
tions communiquées par le candidat
à l’embauche, ou le salarié, sur les
réseaux sociaux (Facebook, LinkedIn,
etc.).
Le traitement de telles données est
susceptible de porter atteinte à la vie
privée et aux libertés individuelles des
salariés (ou candidats à l’embauche).
p.20
Ainsi en est-il, par exemple, lorsque
l’employeur se sert des données
collectées à travers un dispositif de
géolocalisation pour contrôler le
temps de travail de ses salariés, ou
encore, lorsque l’ex-employeur met
en place un dispositif de surveillance
des profils LinkedIn de ses anciens
salariés pour contrôler le respect
d’une clause de non concurrence.
C’est pourquoi un tel traitement
ne peut être réalisé qu’à l’intérieur
d’un cadre légal, lequel est en plein
bouleversement.
LE CADRE LÉGAL ACTUEL
Jusqu’à présent, l’employeur souhai-
tant collecter et traiter les données
personnelles concernant ses salariés
ou les candidats à l’embauche, devait
tout d’abord déclarer le traitement
correspondant à la CNIL (articles 22
et suivants de la loi informatique et
libertés), voire, en cas de données
particulièrement sensibles, telles
que par exemple des données biomé-
triques, demander une autorisation à
la CNIL (article 25 de la loi informa-
tique et libertés).
Concomitamment, les articles L. 1121-1
(droits et libertés dans l’entreprise), L.
1222-3 et L. 1222-4 (information des
employés) et L. 2323-32 (information/
consultation du comité d’entreprise)
du code du travail encadrent stricte-
ment le champ d’action de l’employeur
qui ne peut mettre en œuvre un
traitement de données à caractère
personnel qu’à certaines conditions et
après avoir informé et/ou consulté les
institutions représentatives du person-
nel et les salariés concernés.
Les salariés doivent en outre obtenir
les informations visées à l’article 32 de
la loi informatique et libertés (identité
du responsable du traitement, finalité
du traitement, etc.).
Ces prescriptions viennent s’ajouter
aux conditions de conformité d’un
traitement de données à caractère per-
sonnel posées par l’article 6 de la loi
informatique et libertés. Selon cette
disposition, ne peuvent faire l’objet
d’un traitement que les données :

- collectées et traitées de manière
loyale et licite ;
- collectées pour des finalités déter-
minées, explicites et légitimes et qui
ne sont pas traitées ultérieurement de
manière incompatible avec ces finalités ;
- adéquates, pertinentes et non exces-
sives au regard des finalités pour
lesquelles elles sont collectées ;
- exactes, complètes et, si nécessaire,
mises à jour ;
- conservées sous une forme permet-
tant l'identification des personnes
concernées pendant une durée qui
n'excède pas la durée nécessaire aux
finalités pour lesquelles elles sont col-
lectées et traitées.
LE RGPD
Le RGPD, directement applicable en
droit français, accentue les exigences
posées aux responsables de traite-
ments en termes d’informations à
fournir à la personne concernée (prin-
cipe de transparence-article 15), de
finalité du traitement (article 5.1.b) et
de minimisation des données collec-
tées (article 5.1.c), tout en renforçant
les droits des personnes concernées
(introduction, par exemple, d’un droit
à l’oubli-article 17). Le RGPD introduit
également la notion d’intégrité et de
confidentialité des données (article
5.1.f ).
De même le RGPD impose des obliga-
tions spécifiques aux sous-traitants
dont la responsabilité sera susceptible
d’être engagée en cas de manquement,
ces obligations concernant tous les
organismes qui traitent des données
pour le compte d’un autre organisme
(prestataires paie, services informa-
tiques, etc.).
Mais au-delà de cela, le nouveau
Règlement a introduit un changement
de paradigme, puisque les formalités
préalables à la mise en œuvre d’un trai-
tement sont supprimées (exception faite
de certaines catégories de données).
En contrepartie, les responsables
de traitements et les sous-traitants
devront mettre en place des mesures
de protection des données appropriées
et démontrer cette conformité à tout
moment (accountability). Parmi les
mesures concrètes à mettre en œuvre
par le responsable de traitement et le
sous-traitant, le RGPD mentionne :
- la tenue d’un registre des activités de
traitement (article 30) ;
- le renforcement des mesures organi-
sationnelles et techniques appropriées
afin de garantir un niveau de sécurité
adapté au niveau de risque (article 32) ;
- l’obligation de notifier à l’autorité de
contrôle toute violation de données à
caractère personnel (article 33) ;
- l’obligation de communiquer à la per-
sonne concernée toute violation de ses
données (article 34) ;
- selon le cas, la désignation d’un
délégué à la protection des données
(articles 37 et s.) ;
- le cas échéant, réalisation d’une
étude d’impact relative à la protection
des données (article 35).
A noter qu’en vertu de l’article 88, « les
Etats membres peuvent prévoir, par la
loi ou au moyen de conventions collec-
tives, des règles plus spécifiques pour
assurer la protection des droits et liber-
tés en ce qui concerne le traitement
des données à caractère personnel des
employés dans le cadre des relations
de travail ». Il est donc fort probable
que le législateur français maintiendra
les dispositions spécifiques du Code
du travail.
LES SANCTIONS
Le RGPD a notablement alourdi les
sanctions pécuniaires encourues par
les responsables de traitement et
les sous-traitants en cas de violation
des données personnelles, puisque
celles-ci peuvent désormais atteindre
10.000.000 € ou 2% du CA annuel
mondial total de l‘exercice précédent,
le montant le plus élevé des deux trou-
vant à s’appliquer. En cas de violations
plus graves, les sanctions sont suscep-
tibles d’atteindre jusqu‘à 20.000.000 €
ou 4% du CA annuel mondial (article
83 du RGPD).
A côté de ces amendes administra-
tives, l’employeur risque de subir des
actions en dommages et intérêts de
la part du salarié lésé (article 82 du
RGPD).
En outre, la violation de données à
caractère personnel est susceptible de
donner lieu à des poursuites pénales.
Si le RGPD ne le prévoit pas expres-
sément, il laisse le champ libre aux
Etats membres pour prévoir les autres
sanctions applicables en cas de viola-
tion du Règlement. De telles sanctions
pénales sont prévues aux articles
226-16 et suivants du code pénal.
Enfin, les juges ont, à diverses reprises,
estimé que l’employeur violant ses
obligations, en omettant par exemple
de déclarer un traitement portant sur
les données du salarié, ne pouvait
DROIT SOCIAL
pas opposer le traitement litigieux au
salarié. De même, la jurisprudence
juge de manière constante que la
preuve de faits obtenus par un disposi-
tif non conforme est inopposable et ne
peut donc pas servir de preuve à l’ap-
pui d’un licenciement (voir en ce sens
notamment Cass. soc, 08/10/2014,
n°13-14.991).
Mais au-delà de ces aspects stricte-
ment juridiques, les entreprises qui
ne prendront pas au sérieux les don-
nées personnelles de leurs salariés
mettront en jeu leur réputation et la
confiance qui leur est accordée…
Catherine STARY,
Avocate au barreau de Paris
ZSCHUNKE Avocats / Rechtsanwälte /
Avvocati
37 square de Meeus
1000 BRUXELLES
Tél. : 06 07 61 77 41 (France)
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Cabinet d'avocat à l'international qui
intervient en toute matière, en réseau,
avec ses amis avocats de langue
française notamment sur la France,
la Belgique, l'Espagne, la Russie, les
Etats-Unis et sous immunité diploma-
tique à la Cour Pénale Internationale
de la Haye. Le cabinet est dirigé par
un ancien magistrat belge de Grande
Instance qui dispose également d'une
expérience académique de 20 ans en
géopolitique et en diplomatie militaire
acquise à la demande des Affaires
Etrangères de son pays.
Le cabinet possède une expérience
polyvalente et peut considérer parfois
que la Justice n'est pas la solution
du problème mais une partie du pro-
blème. Notre expertise est d'avoir une
approche plus concrète que théorique
d'une situation globale (d'un théâtre
d'opération) pour mieux la décrypter
et l'anticiper surtout à l'international.
p.21 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
L’OBLIGATION DE SÉCURITÉ DE L’EMPLOYEUR FACE AUX
ENJEUX DES RISQUES PSYCHO SOCIAUX
Jean Cocteau faisait dire à son ORPHÉE
« A l'impossible je suis tenu » ; cette
phrase volontariste et pleine de pro-
messes doit guider les DRH dans leur
lutte contre les RPS.
Les risques psychosociaux (pro-
babilité de survenue de troubles
psychosociaux) et les conséquences
les troubles psychosociaux (troubles
psychiques en lien avec le travail) sont
un fléau en pleine expansion (sources :
Santé travail : Enjeux et actions 2018
affections psychiques travail de l’Assu-
rance maladie janvier 2018).
Dans un contexte de baisse de la sinis-
tralité les troubles psychosociaux plus
reconnus en Accident du Travail qu'en
Maladie Professionnelle (rapport de
1 à 20) représentent en 2016 plus de
10 000 cas (1,6% de l'ensemble des
AT pris en charge). En tenant compte
des déclarations d'accidents du travail
dont le contenu renvoie à une pro-
blématique de risque psychosociaux,
sans pour autant faire état de lésions
psychiques, il faut ajouter 10 000 cas
supplémentaires à ces chiffres.
Le taux de reconnaissance de ces
accidents du travail liés à des risques
psychosociaux est aujourd’hui de
70%, contre 93% pour les autres types
d'accidents. S'agissant des maladies
professionnelles, les troubles psy-
chosociaux sont à l'origine de 1 100
demandes en 2016 (environ 1 500 en
2017), soit plus de 5 fois plus qu'en
2011. Le taux de reconnaissance de ces
pathologies est de 50%, contre 20%
pour les maladies "classiques". Le
coût de l'ensemble de ces risques pour
la branche risques professionnels est
de 230 M€ avec des durées moyennes
d'arrêt de travail de 112 jours en AT et
400 jours en MP. Les trois secteurs
les plus concernés par ces probléma-
tiques sont : le secteur médico-social
(20%), le transport de voyageurs et le
commerce de détail. Les problèmes de
moyens et de sous-effectifs, ainsi que
le contact avec le public, sont indubita-
blement des facteurs aggravants. Les
salariés les plus touchés sont majo-
ritairement des femmes (dans près
de 60 % des cas) ayant en moyenne
40 ans.
Sur la base de ce constat, l'assurance
maladie-risques professionnelles veut
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Patricia Gomez-Talimi
multiplier les actions de prévention
dans les secteurs les plus à risque.
Notamment il s'agit de renforcer la
sensibilisation des entreprises ayant
un fort absentéisme lié à des RPS par
rapport aux autres employeurs du
même secteur afin de les inciter à agir.
L‘ardente nécessité de la prévention
des RPS a également les faveurs de
la plus haute juridiction française.
L’obligation de sécurité de résultat,
née sous les ors de la Chambre sociale
de la Cour de cassation avec les arrêts
« amiante » de 2002, a pendant plus
d’une décennie fait trembler les pra-
ticiens de la gestion des ressources
humaines. Dès lors que le risque se
réalise l’Employeur est présumé avoir
failli et ce quel que soit le compor-
tement du salarié qui a accepté ou
provoqué un risque. Ce dernier par
exemple victime de harcèlement moral
peut décrocher plusieurs flèches avec
une quasi-certitude de faire mouche :
obtenir la résiliation judiciaire de son
contrat de travail, prendre acte de la
rupture de son contrat aux torts de
son Employeur mais également agir en
reconnaissance d’abord de sa dépres-
sion comme maladie professionnelle
puis d’une faute inexcusable. Le délit
de mise en danger d'autrui peut aussi
être brandi dans des cas extrêmes.
Le DRH est coupable s’il fait preuve
d’inertie face aux méthodes de mana-
gement qualifiées d'inacceptable de
l’encadrement (Cass. Soc. 8 mars 2017
(n°15-24406). Au nom de l’axiome
« Qui ne dit mot consent » son licen-
ciement disciplinaire pour faute sera
fondé.
p.22
Les temps de la punition expiation
s’éloignent toutefois au profit de la
sanction pédagogique.
La Cour vraisemblablement sensible
aux conséquences disproportionnées
et contre productives de cette vision
manichéenne de la vie en entreprise
a opéré la mue de sa création qui
est devenue le 6 décembre 2017 une
« obligation de prévention des risques
professionnels ».
En contentieux de sécurité sociale
la faute inexcusable est reconnue
lorsque l'employeur avait ou aurait
dû avoir conscience du danger auquel
était exposé le salarié, et qu'il n'a pas
pris les mesures nécessaires pour
l'en préserver. La preuve de cette
conscience du danger ou du défaut
de mesures appropriées incombe à la
victime.
Le salarié est donc à la manœuvre
sauf dans deux hypothèses. La faute
inexcusable est présumée et donc
induite de la seule survenance de
lorsque il n’y a pas eu de formation à
la sécurité renforcée et que le risque
avait été signalé.
« Le savoir, c'est le pouvoir » de
Francis Bacon est désormais lu comme
le savoir pour le pouvoir.
Le Code du travail ne comporte pas de
disposition spécifique sur la préven-
tion des RPS.
L’employeur doit donc s'appuyer sur
des réglementations particulières
visant la prévention de risques sus-
ceptibles d'être source de risques
psychosociaux (le bruit, les écrans,
les différents modes d'organisation
du travail etc.) et en toutes hypo-
thèses inscrire ses actions dans le
cadre général de la prévention des
risques professionnels, défini à l’ar-
ticle L. 4121-1 du Code du travail.
La responsabilité de l'employeur est
triple : identifier et évaluer, prévenir
et diminuer, sinon éradiquer les RPS ;
à chacun des stades le croisement
des données froides (éléments statis-
tiques, chiffrages) avec les données
chaudes (interview, ressenti, ana-
lyse) doit être la clé de voute de la
démarche de l ’Employeur.

Il ne devra pas hésiter au nom du prag-
matisme à adopter des démarches de
prévention spécifiques, par exemple
au harcèlement moral. Il s’aidera sur
cette problématique de l'ANI du 26
mars 2010 sur le harcèlement et la
violence au travail. Ce texte prévoit la
mise en place de certaines procédures
afin d'identifier et de gérer ces phéno-
mènes (par exemple la mise en place
d’une alerte, d'un « référent harcè-
lement », ou encore d’une médiation
etc.)
Mais au-delà l’Employeur doit aussi et
surtout s’intéresser à la diversité du
corps social professionnel.
En effet la multiplicité des conditions
de travail rend l’appréhension des RPS
complexe et donc les attentes plu-
rielles. A ce titre il convient de garder
à l’esprit que les troubles musculo-
squelettiques (TMS) représentent de
manière écrasante (en 2015 87 % des
maladies professionnelles reconnues
par le régime général avec 44 349 cas)
la première cause de maladies profes-
sionnelles indemnisées.
Les TMS se situent au 2e rang des
causes médicales de mise en invalidité,
après les affections psychiatriques et
au premier rang des causes de mise en
invalidité de première catégorie (inva-
lides « capables d'exercer une activité
rémunérée »).
A l’instar d’un delta, dans l’entreprise
les facteurs de risque se divisent en
plusieurs bras biomécaniques et /ou
psychosociaux sachant que le ques-
tionnement sur le ressenti qui rendrait
les RPS plus difficiles à traiter ne doit
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DROIT SOCIAL
pas occulter la valeur inégalée des temporalité doit être un outil d’aide à
boîtes à outils à disposition des DRH. la décision pour améliorer la santé et
la sécurité au travail et non une fin en
Ainsi, l'ANI du 2 juillet 2008 sur le soi qui verrait l’Homme sacrifié sur le
stress au travail dresse une liste terrain de la productivité.
d'exemples de « signes pouvant révé-
ler la présence de stress au travail ». Il s’agit en définitive pour les DRH
Il s'agit notamment : d’inscrire leur démarche dans la nou-
• d'un turn-over important ; velle Ere inaugurée par le troisième
• d'un taux de fréquence des accidents Plan Santé au Travail 2016/2020 :
du travail élevé ; « À rebours d’une vision centrée sur la
• d'une augmentation significative des réparation et donc d’un travail avant
visites spontanées au service médical ; tout potentiellement pathogène, le PST
• d'un niveau élevé d'absentéisme remet le travail au centre des préoccu-
notamment de courte durée. pations et la culture de prévention au
cœur de toutes les actions.(…) Mettre
Il est à cet égard symptomatique que en œuvre une démarche de préven-
l’un des leaders français du contrôle tion, ce n’est pas seulement prévenir
médical MEDICAT PARTNER propose les risques mais, plus en amont encore
son expertise en maîtrise de l’absen- de la survenance des accidents ou
téisme avec comme objectif affiché maladies, concevoir de manière plus
le retour en entreprise des salariés ambitieuse un travail qui prenne en
absents pour maladie. compte les enjeux de santé. »
Les acteurs internes et externes de la Patricia Gomez-Talimi
prévention dans l’entreprise sont donc Docteur en Droit
nombreux et la mise en œuvre d’une Chevalier de la Légion d’honneur
politique d’évaluation et de prévention Conseiller Prud’homal -
des RPS nécessite leur mobilisation Présidente d’audience
ainsi qu’une action coordonnée. Juge-assesseur au Tribunal des
affaires de sécurité sociale
Le nouveau comité social et écono-
mique (CSE) est à ce titre l’antonomase
de la prévention dans l’entreprise ; ins-
tance généraliste et stratégique il se
déploie grâce au dytique Responsables
de proximité à l’écoute du terrain
et Commission santé, sécurité et
conditions de travail (SSCT) source
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p.23 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
ASTUCES POUR UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE RÉUSSIE
Inscrite dans le Code du travail aux
articles L. 1237-11 et suivants depuis
juin 2008, la rupture conventionnelle
demeure l’un des modes de rupture
des contrats à durée indéterminée
privilégiés par les employeurs et les
salariés, en ce qu’elle leur permet de
négocier de façon amiable une rupture
au terme de laquelle le salarié bénéfi-
ciera d’une indemnité spécifique au
moins égale à l’indemnité légale ou
conventionnelle de licenciement (à
condition toutefois de justifier d’une
ancienneté suffisante).
Témoignent du succès de ce mode
de rupture les dernières statistiques,
qui démontrent une progression
constante du nombre de ruptures
conventionnelles : ce sont ainsi près
de 421.000 ruptures conventionnelles
qui ont été homologuées en 2017,
contre 390.000 en 2016, soit une
hausse de 7,8 % (http://dares.travail-
emploi.gouv.fr).
En témoigne encore l’ordonnance n°
2017-1387 du 22 septembre 2017 modi-
fiée par l’ordonnance n° 2017-1718
du 20 décembre 2017 qui a élargi la
rupture conventionnelle aux relations
collectives de travail. Il est désormais
possible de prévoir, à l’initiative de
l’employeur et via un accord collec-
tif dont la validation sera soumise au
directeur régional des entreprises, de
la concurrence, de la consommation,
du travail et de l’emploi (DIRECCTE),
une rupture conventionnelle collective
conduisant à une rupture du contrat
de travail d’un commun accord entre
employeur et salariés.
Vous souhaitez bénéficier d’une rup-
ture conventionnelle mais ne savez pas
comment convaincre votre employeur ?
Vous envisagez de vous séparer
d’un salarié et souhaitez sécuriser la
rupture ?
Voici quelques astuces pour une rup-
ture conventionnelle réussie.
ASTUCES À DESTINATION DES SALARIÉS
Il convient à titre préalable, de bien
garder à l’esprit que la rupture
conventionnelle n’est ni un droit,
ni une obligation : vous ne pourrez
contraindre votre employeur à mettre
en œuvre la procédure de rupture
conventionnelle si tel n’est pas son
souhait.
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Tiffany VACHERESSE
Il convient ensuite de mettre en place
une stratégie pour amener votre
employeur à la rupture conventionnelle.
1 - Prospecter : renseignez-vous – dis-
crètement – auprès de vos collègues
et/ou des instances représentatives
du personnel s’il y en a, sur la politique
de votre entreprise en matière de rup-
ture conventionnelle
2 - Identifier votre interlocuteur : il
convient de cibler la personne auprès
de laquelle vous allez formuler une
demande de rupture conventionnelle
– votre N+1, N+2, DRH ? Il convient de
vous rapprocher du décisionnaire ou
de l’interlocuteur le plus à même de
convaincre le décisionnaire de faire
droit à votre demande.
3 - Rester discret : ne faites pas d’écrit
sur le sujet (encore moins sur les mon-
tants en jeu), privilégiez le dialogue et
rassurez votre interlocuteur sur le fait
que vos échanges (comme l’existence
de la rupture conventionnelle si elle
aboutit) demeureront confidentiels,
particulièrement à l’égard du person-
nel de l’entreprise
4 - Préparer votre demande :
• Présentez un argumentaire solide
à votre employeur, faites valoir, par
exemple :
- un projet personnel : vous sou-
haitez lancer votre entreprise,
envisager une reconversion profes-
sionnelle, une formation, etc.
- une démotivation : vous n’avez
pas/plus de perspective d’évolu-
tion sur le poste que vous occupez
actuellement, avez le sentiment
d’avoir fait le tour de ce poste qui ne
p.24
présente plus autant d’intérêt qu’ini-
tialement, vos responsabilités /
salaire stagnent depuis longtemps,
etc.
- un mal-être au sein de l’entreprise
(si tel est le cas bien entendu) : vous
éprouvez des difficultés d’entente
avec vos collègues et/ou votre hié-
rarchie, vous vous sentez débordé
par votre charge de travail ou encore
harcelé.
Attention toutefois à n’évoquer le sujet
du harcèlement que s’il est véritable-
ment constitué – à cet égard, il convient
de bien différencier les agissements
répétés (remarques désobligeantes,
intimidations, insultes) ayant pour
effet une dégradation des conditions
de travail de la victime et portant
atteinte à ses droits et à sa dignité, ou
altérant sa santé physique ou mentale,
ou compromettant son avenir profes-
sionnel et les instructions relevant du
pouvoir de direction de l’employeur
ou encore les simples échanges rele-
vant du quotidien du travail, lesquels
peuvent parfois survenir dans un climat
de tension, sans pour autant constituer
un harcèlement.
• Rappelez à l’employeur l’intérêt
pour lui de vous accorder une rupture
conventionnelle : il évite de conserver
dans ses effectifs un salarié démotivé,
il évite une perte d’efficacité/renta-
bilité d’un salarié qui n’a plus envie
d’œuvrer pour l’entreprise, une éven-
tuelle dégradation de l’ambiance de
travail et/ou évite de s’exposer à un
éventuel contentieux
• Chiffrez votre demande de manière
raisonnée et raisonnable : l’employeur
n’a l’obligation de vous verser, dans le
cadre de la rupture conventionnelle,
que l’indemnité légale de licenciement
(laquelle ne peut être inférieure à 1/4
de mois de salaire par année d'an-
cienneté pour les 10 premières années
auxquels s’ajoutent 1/3 de mois de
salaire par année d'ancienneté à
partir de la 11ème année selon votre
salaire de référence) ou l’indemnité
de licenciement prévue par la conven-
tion collective qui vous est applicable,
si elle vous est plus favorable.
La rupture conventionnelle est exclu-
sive de préavis et il convient de bien
garder à l’esprit que votre employeur
n’aura aucun intérêt à vous verser une
indemnité supérieure à l’indemnité
 DROIT SOCIAL

minimale prévue, puisque vous êtes en
demande.
De même, l’employeur ne saurait aller
au-delà du risque prud’homal qu’il
encourrait en cas de contentieux. A ce
sujet, on peut consulter le référentiel
prévu à l’article L. 1235-3 du Code du
travail.
Enfin, n’oubliez pas que votre
employeur doit s’acquitter d’un for-
fait social de 20 % sur le montant de
l’indemnité spécifique de rupture
conventionnelle qui vous sera versée.
Anticipez votre départ : engagez la
discussion avec votre employeur
suffisamment en amont de la date
à laquelle vous souhaiteriez quitter
l’entreprise afin qu’il puisse organiser
votre remplacement et que la transi-
tion se déroule de manière efficace.
Informez l’employeur : n’hésitez pas à
inviter votre employeur à se renseigner
sur les modalités de mise en œuvre de
la rupture conventionnelle. Certains
employeurs ont parfois tendance à
refuser la rupture conventionnelle par
méconnaissance du sujet.
N’oubliez pas que vous êtes en
demande d’une rupture conven-
tionnelle : dans la mesure où vous
souhaitez rompre votre contrat de
travail, votre employeur pourrait vous
suggérer de démissionner.
Il convient donc de veiller à adopter une
communication positive - non violente :
• Evitez de procéder par reproches,
jugements de valeur ou généralisation.
De même, proscrivez ultimatums ou
autres menaces (« si vous ne m’accor-
dez pas la rupture conventionnelle, je
saboterai mon travail, j’arriverai en
retard, etc. »)
• Exprimez ce que vous ressentez, par-
tagez vos émotions (parlez en « je »
plutôt qu’en « tu » accusateur)
• Identifiez et exprimez vos besoins
• Rassurez, enfin, votre employeur sur
vos intentions : la rupture convention-
nelle, puisque d’un commun accord,
est particulièrement difficile à remettre
en cause (vice du consentement princi-
palement). Elle demeure ainsi un mode
particulièrement sécurisé de rupture.
ASTUCES À DESTINATION
EMPLOYEURS
Il convient à titre préalable, de bien
garder à l’esprit que vous ne pouvez
imposer à votre salarié une rupture
conventionnelle. Par ailleurs, dans la
mesure où vous êtes à l’initiative de
la demande, la marge de négociation
pour le salarié est plus large.
Vous pouvez en revanche inciter votre
salarié à accepter le principe d’une
rupture conventionnelle :
• en prévoyant une indemnité spéci-
fique de rupture conventionnelle plus
élevée que le minimum légal ;
• en rappelant au salarié son droit de
se faire assister au cours du ou des
entretiens qui auront été prévus ;
• en offrant une flexibilité au salarié
sur la date de sortie ;
• en rappelant au salarié qu’il peut
être admis au bénéfice de l’allocation
de retour à l’emploi (s’il en remplit les
conditions d’attribution) ;
• en lui permettant de bénéficier de
ses congés payés acquis non encore
pris pendant le temps de la procédure
(délai de réflexion et homologation), ce
qui permet d’éviter le différé d’indem-
nisation appliqué par le Pôle emploi à
ce titre ;
• en proposant au salarié de lui
remettre une lettre de recommanda-
tion à l’issue de la procédure
Une rupture conventionnelle est un
moyen de partir positivement d'une
entreprise et constitue un mode de
rupture plus facile à vivre / accepter
qu’un licenciement.
Il convient enfin de veiller à rédiger un
protocole de rupture conventionnelle
permettant de régler les modalités de
la rupture autres que celles figurant
sur le formulaire cerfa dédié (clause de
confidentialité, obligations perdurant
DES après la rupture du contrat, etc.).
La rupture conventionnelle, de par sa
souplesse, présente enfin, tant pour
employeur que pour salarié, l’avan-
tage de permettre le dialogue entre
les parties et d’élaborer – éventuelle-
ment avec l’aide de leurs Avocats – un
accord gagnant-gagnant.
Tiffany VACHERESSE,
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p.25 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
RUPTURE CONVENTIONNELLE COLLECTIVE : COMMENT
ÇA MARCHE ?
L’ordonnance n°2017-1387 du 22 sep-
tembre 2017 a institué un nouveau
mode de rupture du contrat de tra-
vail à durée indéterminée : la rupture
conventionnelle collective (RCC).1
Ce dispositif permet à l’employeur
qui souhaite réduire ses effectifs,
d’organiser, par accord collectif, des
ruptures de contrat de travail sur la
base d’un commun accord.
D’ores et déjà, de grands groupes tels
que PSA ou la Société Générale se
sont emparés de ce nouvel outil afin
de mettre en œuvre leur projet de res-
tructuration.
1) QU’EST-CE QUE LA RUPTURE
CONVENTIONNELLE COLLECTIVE ?
La RCC est un mode de rupture du
contrat de travail tout à fait nouveau
qui repose sur la négociation collec-
tive alliée au volontariat des salariés.
Un accord collectif détermine les
conditions dans lesquelles les RCC
pourront intervenir et les salariés sont
libres ou non d’y adhérer.
Pour garantir le libre choix des sala-
riés, le législateur a pris le soin de
préciser que la mise en place d’une
RCC exclut tout licenciement qui vise-
rait à atteindre les mêmes objectifs de
suppression d’emplois.
Il est donc en principe impossible de
prévoir qu’à défaut d’un nombre suf-
fisant de candidats pour atteindre la
réduction d’effectifs visée, des licencie-
ments économiques seront prononcés.
En revanche, on peut regretter que
le Code du travail n’ait pas pris la
peine de préciser le délai minimal
dans lequel de tels licenciements ne
peuvent intervenir.
A minima, il semble que les licen-
ciements ne pourront pas intervenir
avant que l’accord de RCC n’ait été
intégralement exécuté.
1 - C. trav. art. L. 1237-19 à L. 1237-19-14
2 -C . trav. art. L. 1237-19-1, dernier alinéa
3 - C. trav. art. L. 1237-19-1, premier alinéa
4 - C. trav. art. L. 1237-19-1, 6° : l’accord collectif doit déterminer « les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent
être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement ». Il semblerait que, contrairement à ce qui est prévu dans le cas d’une rupture conven-
tionnelle individuelle, le seul minimum à prendre en compte serait l’indemnité légale de licenciement prévue par l’article R. 1234-2 du Code du travail (1/4
de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans et 1/3 au-delà) ; à l’exclusion donc de l’indemnité conventionnelle quand bien même celle-ci
serait plus favorable.
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Frédéric CHHUM
Marilou OLLIVIER
2) COMMENT METTRE EN PLACE
UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE
COLLECTIVE ?
La RCC est mise en place par un accord
collectif qui doit être majoritaire
c’est-à-dire signé par les syndicats
représentant au moins 50% des suf-
frages exprimés lors des dernières
élections professionnelles2.
Le Comité social et économique (ou le
Comité d’entreprise ou, à défaut, des
délégués du personnel) doit être informé
sur le projet envisagé et son suivi.
L’accord doit ensuite recueillir l’ho-
mologation de la Direction régionale
p.26
des entreprises, de la concurrence,
de la consommation, du travail et de
l'emploi (DIRECCTE) territorialement
compétente. A défaut d’homologa-
tion, l’accord ne peut recevoir effet.
C’est cet accord collectif qui déter-
mine les conditions dans lesquelles
les contrats de travail seront rompus.
Le Code du travail précise uniquement
le contenu minima dudit accord3. Le
nombre de départs, les conditions
dans lesquelles les candidatures
seront examinées et départagées, les
mesures d’accompagnement et les
mesures financières sont donc libre-
ment déterminés par la négociation
collective.
3) QUELS SONT LES AVANTAGES DE
LA RUPTURE CONVENTIONNELLE
COLLECTIVE ?
Pour l’employeur, le recours à une
RCC permet de mettre en œuvre
une démarche de réduction de ses
effectifs tout en se dispensant des
nombreuses contraintes liées à des
licenciements économiques collectifs
et sans même avoir à justifier de quel-
conques difficultés économiques.
L’employeur bénéficie en outre d’une
grande marge de manœuvre puisque
l’intégralité du contenu de l’accord de
RCC est laissée à l’appréciation de la
négociation collective.
Pour le salarié, la RCC peut constituer
une façon de mettre un terme à son
contrat de travail dans des conditions
financières avantageuses tout en
conservant le bénéfice de l’assurance
chômage.
Il y a fort à parier que pour attirer des
candidats, les accords de RCC prévoi-
ront des indemnités de rupture bien
plus favorables que le minimum prévu
par le Code du travail4.
Surtout, les indemnités versées dans
le cadre d’une RCC bénéficient d’un

régime social et fiscal de faveur simi-
laire à celui des indemnités versées
dans le cadre d’un PSE :
- exonération d’impôt sur le revenu,
quel que soit leur montant ;
- exonération de charges sociales,
dans la limite de deux fois le plafond
annuel de la sécurité sociale5;
- exonération de CSG/CRDS pour la
fraction équivalant au montant de
5 - 79.464 euros en 2018
LA MISE EN PLACE DU COMITÉ SOCIAL ÉCONOMIQUE
Prévu par l’Ordonnance n°2017-1386 du
22 septembre 2017 relative à la prévi-
sibilité et la sécurisation des relations
de travail, le CSE est l’aboutissement
d’un processus de fusion des institu-
tions représentatives du personnel
(comité d’entreprise, comité d’hygiène
de sécurité et des conditions de travail,
délégués du personnel ou DUP).
Les dispositions relatives au CSE sont
entrées en vigueur au 1er janvier 2018
et son décret d’application n°2017-
1819 a été publié au journal officiel le
29 décembre 2017.
DATE DE MISE EN PLACE DU CSE
L’ordonnance du 22 septembre a prévu
qu’elle devait intervenir à l’occasion
du renouvellement des institutions et
au plus tard le 31 décembre 2019, ce
qui n’a pas manqué de créer de nom-
breuses interrogations au regard du
calendrier électoral applicable dans
chaque entreprise.
L’article 9 de l’Ordonnance a fixé les
dispositions transitoires pour les
mandats arrivant à terme avant le 31
décembre 2017 ou entre le 1er et le 31
décembre 2018, essentiellement pour
permettre le renouvellement des insti-
tutions pour lesquelles des protocoles
préélectoraux avaient déjà été conclus
avant l’entrée en vigueur de l’ordon-
nance ou pour prolonger ou réduire les
mandats dans l’attente de la publica-
tion des décrets.
Ainsi, et pour les entreprises dans les-
quels les mandats arrivent à échéance
entre le 1er janvier et le 31 décembre
2018, l’employeur dispose d’un choix
entre mettre en place le CSE à l’issue
des anciens mandats, ou réduire ou
l’indemnité légale ou conventionnelle
de licenciement du salarié.
Pour les seniors, qui risquent d’être
particulièrement ciblés par les
employeurs dans le cadre des accords
de RCC, il faut préciser que - contrai-
rement aux indemnités de rupture
conventionnelle individuelle - les
indemnités de RCC bénéficieront de
ce régime fiscal et social de faveur,
Muriel Mie
proroger les mandats d’un an maxi-
mum, par accord collectif ou par
décision unilatérale après consultation
des membres du Comité d’entreprise
(ou des délégués du personnel ou de
la DUP)
ORGANISATION DES ÉLECTIONS
Concernant l’organisation des élec-
tions, les nouvelles dispositions ne
modifient pas en profondeur les règles
habituelles concernant la mise en place
des institutions représentatives.
L’employeur reste tenu d’une obligation
d’information à l’égard du personnel de
l’entreprise (article L.2314-4 du code du
travail), le premier tour des élections
devant se tenir au maximum 90 jours
suivant cette information.
Les organisations syndicales sont éga-
lement informées de l’organisation
des élections et invitées à négocier le
protocole d’accord préélectoral et à
déposer les listes de leurs candidats
(article L.2314-5 du code du travail).
DROIT SOCIAL
peu important qu’ils aient déjà atteint
l’âge légal de départ à la retraite.
Frédéric CHHUM et
Marilou OLLIVIER avocat, SELARL
Frédéric CHHUM AVOCATS
Le délai entre cette invitation et la
première réunion de négociation est de
15 jours.
PÉRIMÈTRE DU CSE : ENTREPRISE OU
ÉTABLISSEMENT
Dès lors qu’une entreprise comporte
deux établissements distincts, un CSE
central et des CSE d’établissements
doivent être mis en place.
Les dispositions de l’ordonnance
sur ce point marquent une avancée
compte tenu du pouvoir accordé à
l’employeur dans l’appréciation des
établissements distinct. Ainsi, l’em-
ployeur doit en premier lieu tenter de
trouver un accord avec les organisa-
tions syndicales, mais en cas d’échec,
il pourra déterminer seul le nombre
et le périmètre d’implantation des
établissements.
Les pouvoirs accordés auparavant à
l’autorité administrative dans l’appré-
ciation de l’existence et du nombre
d’établissements sont repoussés à la
phase de contestation de la décision
unilatérale de l’employeur.
Saisi dans les 15 jours de l’information
reçue quant à la décision de l’em-
ployeur, le Direccte (directeur régional
des entreprises, de la concurrence,
de la consommation, du travail et de
l’emploi) dispose d’un délai de deux
mois pour se prononcer sur la contes-
tation, sa saisine ayant pour effet de
suspendre le processus électoral.
La décision du Direccte peut être
contestée dans les 15 jours de sa noti-
fication devant le Tribunal d’instance,
tout comme sa décision implicite de
rejet à l’expiration du délai de deux
p.27 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
 DROIT SOCIAL

mois. Le Tribunal d’instance, à son équilibrée des hommes et des femmes modifier le volume des heures indivi-
tour, doit statuer selon les textes sont conservées. Un assouplissement duelles de délégation, dans le respect
dans les 10 jours de sa saisine. Il sera a toutefois été prévu lorsque l’appli- du volume global de ces heures au sein
intéressant d’attendre de vérifier la cation des règles conduit à la non de chaque collège (article L.2314-7 du
pratique de ce contentieux qui n’est représentation de l’un des sexes. code du travail).
d’ores et déjà pas respecté en matière
de contentieux électoral professionnel. NOMBRE DE SIÈGES ELECTORAT ET ÉLIGIBILITÉ

PROTOCOLE PRÉÉLECTORAL Le nombre de sièges de la délégation Les dispositions relatives à l’électorat

du personnel du CSE est fixé à l’article
Le protocole préélectoral doit être R.2314-1 du code du travail, issu du
signé par la majorité des organisa- décret du 29 décembre 2017.
tions syndicales ayant participé à sa
négociation, dont les organisations Pour les petites entreprises (- de 50
syndicales représentatives ayant salariés), leur nombre est de 1 (-25
obtenu la majorité de suffrage lors des salariés) ou 2 titulaires, bénéficiant
dernières élections. chacun de 10 heures de délégations.
Pour les entreprises de 50 salariés, les
Un accord unanime sur le protocole titulaires sont au nombre de 4 avec 18
préélectoral peut permettre de modi- heures de délégation chacun.
fier le nombre et la composition des
collèges électoraux. Les représentants au CSE augmentent
au fur et à mesure de l’importance
Un accord à la double majorité peut de l’entreprise pour atteindre 11 titu-
prévoir la répartition du personnel laires dans les entreprises de plus de
entre les différents collèges et la répar- 250 salariés, 17 dans les entreprises
tition des sièges. de plus de 1.000 salariés, 25 dans les
entreprises de plus de 3.000 salariés
L’accord doit préciser la proportion et jusqu’à 35 titulaires dans les entre-
d’hommes et de femmes dans chaque prises de plus de 10.000 salariés.
collège et à ce titre, il sera rappelé que
les dispositions de la loi Rebsamen Les heures de délégations augmentent
de 2015 (entrées en vigueur le 1er jan- à proportion du nombre de titulaires,
vier 2017) relatives à la représentation avec néanmoins ma possibilité de
et l’éligibilité n’ont que peu changé
mais une particularité a été tranchée
concernant les salariés mis à dispo-
sition dans les entreprises disposant
d’une DUP.
En effet, avant la réforme résultant
de la loi Rebsamen, il était admis que
les salariés mis à disposition et rem-
plissant les conditions d’éligibilité
pouvaient être candidats à la fonction
de représentant de la DUP.
Dorénavant, l’ordonnance exclut
définitivement les salariés mis à dis-
position de l’éligibilité au CSE de
l’entreprise d’accueil.
Muriel Mie,
Avocat associé - Droit Social,
Claisse & Associés

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Classements Articles
Droit fiscal Droit fiscal Droit fiscal Droit fiscal

choisir son avocat en Droit fiscal sEcUritE JUriDiQUE Et iNtErPrEtatioN DEs tEXtEs
Nous voici arrivés à la 4éme édition de cette enquête sur les sources d’informations permettant de choisir son avocat. Encore
une fois nous avons recherché des informations sur les avocats pratiquant le droit fiscal. en parallèle, nous aurons un
fiscaUX
article sur le choix du professionnel : avocat ou expert-comptable ?
Vous trouverez ci-après les avocats découverts dans les 10 premières pages de Google (avec une actualité de moins d’un Les lois fiscales ont un caractère Il est publié :
an). Ensuite les cabinets d’avocats partenaires du site expertsdelentreprise.com que le village de la Justice et Compta- d’ordre public ; elles déterminent donc

Vous aussi présentez votre expertise à nos lecteurs :

online ont mis en place pour informer les entrepreneurs (PME, PMI, ETI). Puis nous avons comme d’habitude le classement des règles auxquelles il est interdit - Que les lois étant d’ordre public, elles
du Monde du droit et celui de Legal 500 France. Je vous rappelle que vous pouvez également faire une recherche sur les de déroger par des conventions doivent être interprétées de manière
annuaires des barreaux pour trouver les avocats ayant acquis une mention de spécialisation en droit fiscal. particulières et leur interprétation restrictive sans pouvoir être étendues
Enfin, Option Droit et Affaires nous autorise à reproduire son enquête datant de 2015 (la nouvelle édition est prévue en juin devrait être faite en tenant compte par similitude de motifs à des situations
2016). de ce caractère particulier qui leur est qu’elles n’ont pas expressément visées.
attribué.
Bonne lecture ! - Qu’il n’est pas davantage possible
Pour le contribuable, et sans que la d’introduire dans les lois fiscales,

directeurs(trices) juridiques, secrétaires généraux, contract managers,

légitimité de l’impôt soit contestée, le lorsque leur sens est clair et précis,
prélèvement fiscal est le plus souvent des distinctions que la loi n’a pas faites
considéré comme une ponction opérée ou sous prétexte d’interprétation, d’en
sur son patrimoine et de nature à restreindre arbitrairement la portée
porter atteinte à ses droits. C’est par l’adjonction d’exigences qu’elle ne
n° cabinet 4 Dentons 5 DS Avocats 5 UGGC Avocats en ce sens qu’un Commissaire du Franz CABRIERES comporte pas.
4 GGV Grützmacher Gra- Gouvernement dans ses conclusions
1 Bredin Prat
vert Viegener 5 Debevoise
LLP
& Plimpton 5 Vaslin Associés
relevait opportunément que « le droit d’impôt, la société dans laquelle L’affaire ci-dessus nous montre
1 CMS 5 Vivien & Associes
4 Gibson Dunn 5 Dechert fiscal étant un droit de prélèvement, le contribuable a souscrit doit « bien qu’il n’est pas tiré toutes les

responsables contentieux, DAF, directeurs(prises) RH, juristes…

2 Arsene Taxand 5 Winston & Strawn LLP
2 Baker & McKenzie SCP 4 Herbert Smith Freehills 5 Degroux Brugère & c'est-à-dire d’exception, il doit être exercer exclusivement une activité conséquences de ces dispositions.
LLP Associés 6 Aklea interprété au sens le plus strict et on
Cleary Gottlieb Steen & industrielle, commerciale, artisanale,
2 4 Lacourte Raquin Tatar 5 Delsol Avocats 6 Almenide Avocats ne saurait tolérer aucune imposition Soit que le vérificateur n’en mesure pas
Hamilton LLP agricole, ou libérale ... »
2 Clifford Chance 4 Orrick Rambaud Martel 5 Eversheds LLP 6 Aramis qui ne soit exactement prescrite par un toute la portée, soit que le juge en fasse
De Pardieu Brocas 4 STC Partners 5 FTPA 6 Axten Avocats Associés texte. » - qu’au titre du II-1 « Le bénéfice une mauvaise application.
2 4 Scotto & Associés
Maffei 5 Franklin 6 AyacheSalama de l’avantage fiscal prévu au 1 est
Gide Loyrette Nouel 4 Shearman & Sterling LLP 5 HPML 6 Bignon Lebray On ne peut que souscrire à une telle subordonné à la conservation par Mais surtout, c’est à la rédaction
2 4 Skadden, Arps, Slate,
A.A.R.P.I. 5 Hoche Societe d’Avocats idée mais en tant que contribuable le redevable des titres reçus en et la complexité des textes fiscaux
Meagher & Flom LLP Charles Russell
6 Speechlys
Freshfields Bruckhaus on peut s’interroger, à la lecture de contrepartie de sa souscription au promulgués depuis de nombreuses
2 4 Willkie Farr & Gallagher 5 Hogan Lovells (Paris) LLP
Deringer LLP
LLP 5 Jeantet AARPI 6 DJP Avocats nombreuses décisions rendues, sur capital de la société jusqu’au 31 années que l’on doit la multitude
2 Sullivan & Cromwell LLP
3 Allen & Overy LLP 4 Wragge Lawrence Gra- 5 Kramer Levin Naftalis & 6 Delaby Dorison Avocats l’application faite par le juge de ce décembre de la cinquième année de litiges entre les contribuables et
ham & Co LLP Frankel LLP 6 Gramond & Associés principe. suivant celle de la souscription ». l’administration fiscale.
3 Darrois Villey Maillot
Brochier 5 Archers 5 Lefèvre Pelletier & 6 Granrut Société
3 Jones Day 5 August & Debouzy associés d’Avocats L’arrêt de la Cour de Cassation, Interprétant ce texte, le Vérificateur Cette situation est naturellement au
5 BG2V 5 M B A – Moisand, Boutin 6 K&L Gates LLP chambre commerciale, du 2 février comme la Cour d’Appel, pour détriment de la sécurité juridique et
3 King & Wood Mallesons
5 Bird & Bird & Associés 6 King & Spalding LLP 2016, est représentatif de ces difficultés rejeter la demande du contribuable, financière du contribuable qui est
3 Latham & Watkins 5 Olswang France LLP
5 Brandford Griffith d’interprétation et est une bonne avaient retenu que la condition de légitimement en droit d’exiger que la
3 Linklaters LLP 6 McDermott Will & Emery
Cazals Manzo Pichot
5 AARPI 5 Racine AARPI occasion de revenir sur le problème de conservation des titres pendant rédaction des lois fiscales lui permette
3 Mayer Brown 5 Reed Smith
3 Paul Hastings LLP 5 Cotty Vivant Marchisio &
6 NMW Avocats l’interprétation des textes fiscaux et une durée de cinq ans ... doit être d’en comprendre raisonnablement le
3 Weil, Gotshal & Manges Lauzeral 5 Reinhart Marville Torre 6 Pinsent Masons LLP de la sécurité juridique à laquelle nous comprise comme celle de titres d’une sens.
LLP 5 Cotty Vivant Marchisio & 5 Scemla Loizon Veverka 6 Vatiris Avocats avons droit en tant que contribuable. société exerçant une activité, excluant
Lauzeral & de Fontmichel (SLVF) Villey Girard Grolleaud celle de titres d’une société n’ayant Tel n’est évidemment pas le cas et la
3 White & Case LLP 6
5 Curtis, Mallet-Prevost, 5 Sekri Valentin Zerrouk A.A.R.P.I. Dans cette affaire M. X... avait souscrit plus d’activité ... lecture du Code général des impôts
4 Ashurst LLP
Colt & Mosle LLP 5 Stehlin & Associés 6 Watson Farley au capital d’une société Marie M.. et nous révèle l’ampleur de la tâche qu’il
4 De Gaulle Fleurance &
Associés 5 DLA Piper 5 Stephenson Harwood & Williams LLP déduit une fraction du montant des Fort heureusement, et dans ce cas faudrait accomplir pour réconcilier le
versements effectués de la base de d’espèce, la Cour de Cassation a contribuable avec la législation qui lui
son imposition au titre de l’ISF (art. cassé et annulé cet arrêt au motif que est applicable et l’administration qui le
885-O V bis CGI). la Cour d’Appel « a ajouté à la loi une contrôle.
condition qu’elle ne comporte pas et a
L’administration fiscale, aux motifs donc violé le texte susvisé ». Dans le contexte actuel de morosité et
que cette société avait cessé son de désenchantement c’est certainement
Mode
n° cabinet Disponibilité réactivité innovation
connaissance compréhension Qualité de
de rémunéra- % de citations
activité au bout de 2 années, avait Mais combien d’années pour le une nécessité impérieuse.
de l'entreprise de mes besoins la prestation
tion remis en cause les déductions faites contribuable et quelles dépenses
et mis en recouvrement les impôts et aura-t-il dû engager pour obtenir une Franz CABRIERES
EY SOCIÉTÉ pénalités correspondants. f.cabrieres@jfasouillac.com`
1
D’AVOCATS
4,7 4,4 4,2 4,5 4,6 4,6 4,5 15 juste application de la loi ?
CMS A la lecture de l’article 885-O V bis La Direction Générale des Finances
BUREAU CGI, applicable à l’époque des faits, on Publiques (DGFiP) a publié au BOFiP
2 4,0 4,2 4,1 4,3 4,1 4,0 4,2 11
FRANCIS pouvait lire : différentes dispositions qui pourraient
LEFEBVRE être de nature à limiter les difficultés
3
BIGNON
4,1 4,0 3,9 4,0 4,1 3,8 3,9 6
- qu’au titre du point b) et pour être telles que celles rencontrées par ce
LEBRAY éligible au bénéfice de la réduction contribuable dans l’affaire ci-dessus :

p.9 Le Journal du Management

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p.7 Le Journal du Management
juridique et réglementaire

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Le Journal du Management p.28

juridique et réglementaire

LE CONGÉ DE MOBILITÉ : ANALYSE ET PERSPECTIVES
Les ordonnances dites "Macron" du 22
Septembre 2017 ont créé un ensemble
de dispositifs visant à permettre à l'en-
treprise de faire évoluer ses emplois
voire de réduire ses effectifs, selon un
calendrier plus ou moins long, en évitant
le syndrome du licenciement pour motif
économique.
Le congé de mobilité fait partie de ces
dispositifs alternatifs qui ont pour voca-
tion non seulement d'éviter un départ
contraint mais de s'affranchir de toute
justification économique ainsi que de
toute obligation de reclassement. Il vise
à favoriser le retour à l'emploi stable
par alternance de périodes de travail,
d'actions de formation et de mesures
d'accompagnement (art.L.1237-18 et s.
du code du travail).
Jusqu'à maintenant moins médiatique
que la rupture conventionnelle collective
(RCC), le congé de mobilité pourrait être
en définitive préféré puisqu'il comporte
des atouts que la RCC peut lui envier.
UNE ACCESSIBILITÉ ÉLARGIE
Le congé de mobilité est mis en place
par un accord collectif sur la GPEC (ges-
tion prévisionnelle des emplois et des
compétences) ; il est ainsi accessible
aux entreprises soumises à l'obligation
de négocier un tel accord et qui ont de
ce fait un effectif d'au moins 300 sala-
riés.
Le projet de loi de ratification (à l'heure
de ces lignes) ouvre néanmoins la pos-
sibilité d'intégrer le congé de mobilité
dans un accord collectif relatif à la
rupture conventionnelle collective. Cet
ajout doit permettre aux entreprises de
recourir au congé de mobilité sans être
soumise ni à la condition d'avoir conclu
un accord de GPEC, ni à la condition
d'un effectif, puisque la conclusion d'un
accord sur la RCC n'est pas subordon-
née à ces deux conditions.
UN DISPOSITIF NÉGOCIÉ COLLECTIVE-
MENT À ADHÉSION INDIVIDUELLE
Selon le support choisi (accord GPEC ou
couplage avec la RCC), la philosophie de
l'accord ne sera pas la même : il s'agira
de gérer l'évolution des emplois sur plu-
sieurs années (4 années maximum pour
une GPEC) ou, au contraire, sur quelques
mois en cas de couplage avec la rupture
conventionnelle collective.
Dans tous les cas, l'accord doit com-
porter des dispositions impératives qui
intéressent les modalités d'accompa-
Isabelle ROUGIER
gnement du salarié vers une solution
externe à l'entreprise. Ces modalités
peuvent s'apparenter au congé de
reclassement, mais s'inscrivent dans
un mode de rupture distinct du licen-
ciement pour motif économique, ce qui
induit l'absence de préavis et exclut
toute obligation de recherche d'un
reclassement interne.
Le congé de mobilité est proposé au
salarié par l'employeur. Il s'agit pour
le salarié de décider d'adhérer ou non
au dispositif qui a été négocié. La durée
du congé, les conditions d'éligibilité du
salarié, les modalités d'adhésion du
salarié à la proposition de l'employeur
comprenant les conditions d'expres-
sion de son consentement écrit,
l'organisation des périodes de travail et
des actions de formation, le choix des
mesures d'accompagnement ainsi que
le niveau de rémunération du salarié,
relèvent de la négociation des parte-
naires sociaux.
Restent une certaine liberté et un
pouvoir d'initiative du salarié dans
le parcours d'accompagnement
dans lequel il est invité à s'inscrire.
L'acceptation du salarié emporte rup-
ture du contrat de travail d'un commun
accord des parties à l'issue du congé.
Pour les salariés protégés, la rupture
amiable est soumise à l'autorisation de
l'inspecteur du travail et intervient au
lendemain du jour de l'autorisation.
LE RÔLE EN DEMI-TEINTE DE
L'ADMINISTRATION
L'administration n'exerce pas de
contrôle sur le contenu de l'accord GPEC
incluant le congé de mobilité ; il s'agit
d'une simple information : l'employeur
transmet au Direccte un document d'in-
formation sur les ruptures prononcées
DROIT SOCIAL
dans le cadre du congé de mobilité (un
modèle doit être fixé par arrêté), ceci
tous les 6 mois à compter du dépôt de
l'accord.
Au contraire, l'accord sur la RCC est
soumis à un véritable contrôle, en aval
(validation de l'accord) et en amont
(suivi de l'accord).
Mais au regard des textes, il n'y a pas
pour autant une extension de contrôle
de l'administration lorsque le congé de
mobilité est intégré à un accord sur la
RCC.
Seul le juge judiciaire aura alors compé-
tence pour contrôler le contenu de cet
accord pour ce qui concerne le congé
de mobilité mais dans un délai court de
deux mois (art.L.2262-14 du code du
travail) ainsi que, par la suite, le juge
prud'homal à l'occasion d'un conten-
tieux individuel relatif, par exemple, à la
solidité du projet professionnel, au res-
pect des engagements et à la validité du
consentement du salarié.
LA PLACE DU COMITÉ SOCIAL ET
ÉCONOMIQUE (CSE)
L'accord sur le congé de mobilité doit
prévoir les conditions d'information du
CSE. Cette information vise probable-
ment l'adoption du congé de mobilité,
sans aborder les effets et la mise en
oeuvre du congé, puisque depuis la loi
Rebsamen, le CSE n'a pas à être consulté
sur ce qui fait l'objet d'une négociation.
Néanmoins le CSE doit connaître au
titre de ces attributions générales, des
"mesures de nature à affecter le volume
ou la structure des effectifs", ce qui
englobe le congé de mobilité.
***
Le congé de mobilité est un des piliers
du nouveau droit des restructurations.
Son audience l'a rendu plus anodin
que la RCC, mais l'absence de contrôle
administratif sur sa mise en place est
un ingrédient de son succès.
Isabelle ROUGIER
Avocat Fondateur
FOXLO Avocat
p.29 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
FOCUS SUR LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
L’alinéa 5 du Préambule de la
Constitution du 27 octobre 1946 affirme
que « chacun a le devoir de travailler et
le droit d’obtenir un emploi ».
Le régime de la clause de non-concur-
rence s’attache à trouver l’équilibre
entre la liberté du travail du salarié à
exercer l’activité professionnelle de
son choix et la protection des intérêts
légitimes d’une entreprise au regard de
l’absence de concurrence déloyale.
1. L’OBJET DE CLAUSE DE NON-CONCUR-
RENCE : LE RESPECT DU PRINCIPE DE
PROPORTIONNALITÉ :
La clause non-concurrence a pour
unique visée d’interdire, après la rup-
ture du contrat de travail, d’exercer une
activité professionnelle concurrente de
celle de son employeur.
Elle peut s’appliquer à tous les cas
de rupture même dans le cadre d’une
période d’essai.
Il convient d’être vigilant quant aux
clauses dites de « clientèle », de « non-
démarchage », que la Cour de Cassation
assimile à une clause de non-concur-
rence ainsi qu’à son régime.1
2. RAPPEL DES CONDITIONS
VALIDITÉ :
Au fil des arrêts rendus par la jurispru-
dence, la clause, pour être licite, doit
cumulativement :
• être indispensable à la protection des
intérêts légitimes de l’entreprise au
regard de l’emploi et des fonctions du
salarié,
• être limité dans le temps et dans l’es-
pace en tenant compte des spécificités
de l’emploi du salarié,
• comporter l’obligation pour l’em-
ployeur de verser au salarié une
contrepartie financière, celle-ci ne
devant pas être d’un montant déri-
soire (ce qui équivaut à une absence de
contrepartie), la contrepartie financière
1 - Cass.soc.15 mars 2017, n°15-28142
2 - Cass.soc.21 juin 2017, n°16-15271
3 - Cass.soc.4 juin 1998, n°95-41832- Cass.soc.22 février 2006, n°06-45406
4 - Cass.soc.11 mars 2015, n°13-22257- Cass.soc.2 décembre 2015, n°14-19029
5 - Cass.soc.12 juin 2014, n°13-14621
6 - Cass.soc.29 janvier 2014, n°12-22116, Cass.soc.3 mars 2015, n°13-20549
7 - Cass.soc.4 février 2015, n°13-25451
8 - Cass.soc.2 mars 2017, n°15-15405
9 - Cass.soc .21 janvier 2015, n°13-24471
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Sophie CHATAGNON
doit être réglée périodiquement ou en
une seule fois dès la rupture du contrat
de travail.
La convention collective applicable peut
également contenir des dispositions
prévoyant la limitation dans le temps et
dans l’espace, le montant minimum de
la contrepartie financière ainsi que les
conditions de la renonciation à l’appli-
cation de la clause lors de la rupture du
contrat travail.
3. POSSIBILITÉ DE RENONCIATION PAR
L’EMPLOYEUR :
DE
La clause non-concurrence envisage
souvent un délai de renonciation per-
mettant à l’employeur de libérer le
salarié et de se dispenser du verse-
ment de la contrepartie, dont le point
de départ est fixé à la date de présen-
tation de la notification de la rupture
du contrat travail2 et ce, aux conditions
suivantes :
• cette possibilité doit être expressé-
ment prévue par le contrat travail ou la
convention collective applicable l’entre-
prise3,
• le respect de la convention collective
applicable.
En cours de contrat, l’employeur peut
renoncer à l’application de la clause
si cela est expressément prévu, sinon
p.30
la renonciation ne peut intervenir qu’à
compter de la rupture du contrat travail,
pour autant que celle-ci soit prévue4.
Spécificités du point de départ du délai
de renonciation :
• En cas de démission : date de récep-
tion par l’employeur de la lettre de
démission5,
• En cas de rupture conventionnelle :
date de rupture fixée par les parties
dans la convention de rupture6 sauf
si la convention collective prévoit des
dispositions spécifiques en matière
de clause de non-concurrence dans le
cadre d’une rupture conventionnelle7,
• En cas d’adhésion à un contrat de
sécurisation professionnel (CSP) : au
plus tard à la date du départ effectif du
salarié8,
• En cas de résiliation judiciaire : à
compter du jugement et non de la date
de notification du jugement,
• En cas de prise d’acte : date de la
réception de la notification de la prise
d’acte et non à la date d’effet de la
prise d’acte,
• En cas de rupture de contrat avec
dispense de préavis : date du départ
effectif de l’entreprise9 nonobstant sti-
pulations ou dispositions contraires.
4. SANCTION DE L’ILLICÉITÉ DE LA
CLAUSE DE NON-CONCURRENCE :
En l’absence de respect des condi-
tions de validité, la clause de
non-concurrence est dite nulle et le
salarié est fondé à saisir le Conseil
de Prud’hommes, en sa formation de
référé, pour faire constater ce trouble
manifestement illicite.
La nullité est dite relative puisque seul
le salarié peut s’en prévaloir.
Le salarié est alors libéré de son obliga-
tion de non-concurrence et ne percevra
pas la contrepartie financière.

Le salarié qui respecte une clause de
non-concurrence illicite est fondé à
réclamer le paiement de la contrepar-
tie financière10.
Le salarié faisant constater l’illicéité
de la clause était fondé, auparavant,
à réclamer des dommages et intérêts
pour le préjudice « nécessairement
subi. »
Depuis un arrêt du 25 mai 2016,
opérant un revirement, la Cour
de Cassation met fin au préjudice
dit automatique11 et a jugé que le
défaut d’une contrepartie financière
n’entraîne pas d’indemnisation en
l’absence de preuve d’un préjudice.
5. POUVOIR MODÉRATEUR DU
JUGE EN CAS DE CLAUSE DITE
« DISPROPORTIONNÉE »
Les juges peuvent restreindre l’ap-
plication dans le temps et/ou dans
10 - Cass.soc.19 novembre 2014, n°13-21788
11 - Cass.soc.25 mai 2016, n°14-20578
12 - Cass.soc.16 mai 2012, n°11-10760
l’espace afin que le salarié puisse
exercer son activité professionnelle
de manière conforme à sa formation
et à son expérience professionnelle.
Ce pouvoir modérateur ne peut être
exercé que si les conditions de vali-
dité de la clause sont respectées faute
de quoi, cette dernière est nulle.
Il en est ainsi lorsque la contrepartie
financière est d’un montant dérisoire,
le juge n’ayant pas le pouvoir d’en
augmenter le montant puisque la
clause est nulle12.
Sophie CHATAGNON
Avocat Associé - Droit Social
Cornet Vincent Ségurel
DROIT SOCIAL
A PROPOS DE CORNET VINCENT
SÉGUREL :
Depuis 46 ans, le cabinet d’avocats
Cornet Vincent Ségurel intervient
sur l’ensemble des domaines du
droit des affaires. Animé par son
esprit d’innovation, ses valeurs, et
au cœur de l’évolution juridique et
économique, Cornet Vincent Ségurel
place le client au centre de ses
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Avec un chiffre d’affaires estimé à 27,5
M d’euros en 2017, ses 166 avocats
dont 46 associés accompagnent des
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France et à l’international, en conseil
et en contentieux.
Fort de sa proactivité pour anticiper
les évolutions juridiques, Cornet
Vincent Ségurel intervient dans
tous les secteurs d’activité, et
conseille ses clients dans leurs
décisions stratégiques et leurs choix
opérationnels.
p.31 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
DÉTACHEMENT INTERNATIONAL : FOCUS SUR DEUX
NOUVELLES OBLIGATIONS DU MAITRE D’OUVRAGE
Le détachement de travailleurs au sein
de l’Union Européenne implique des
contraintes contradictoires : la libre circu-
lation doit se faire dans le respect d’une
concurrence saine et équilibrée. Ces
contraintes se conjuguent avec la lutte
contre le travail dissimulé/illégal.
La loi française se durcit (cf. loi n°2014-790
du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la
concurrence sociale déloyale, loi n°2015-
990 du 6 août 2015 pour la croissance,
l’activité et l’égalité des chances écono-
miques, loi n°2016-1088 du 8 août 2016
comportant un titre consacré au renforce-
ment de la « lutte contre le détachement
illégal »). De nouvelles mesures tendant
vers le même objectif sont annoncées.
Dans ce contexte, les dispositions, issues
de la loi du 8 août 2016, instaurant des
obligations spécifiques à la charge des
maîtres d’ouvrage et donneurs d’ordre
en cas de détachement transnational,
méritent une attention particulière. Elles
sont applicables depuis le 1er juillet 2017
(cf. décret n° 2017-825 du 5 mai 2017
« relatif au renforcement des règles visant
à lutter contre les prestations de services
internationales illégales »).
1. L’OBLIGATION DE VIGILANCE À
L’ÉGARD DES SALARIÉS DÉTACHÉS DES
SOUS-TRAITANTS
En sus des obligations de vigilance à
l’égard de son cocontractant direct, le
maître d’ouvrage doit vérifier, avant
le début du détachement, que chacun
des sous-traitants directs ou indirects
de ses cocontractants, « qu’il accepte
en application de l’article 3 de la loi n°
75-1334 du 31 décembre 1975 relative à
la sous-traitance », a effectué la décla-
ration de détachement visée à l’article
L.1262-2-I (art. L.1262-4-1 II c.trav.). Une
copie de ce document, tel que transmis
à l’unité départementale dans le ressort
de laquelle s’effectue la prestation, doit
être exigée (art. R. 1263-12-1 c.trav.).
La loi travail crée ainsi un lien, inédit,
entre les dispositions de la loi du 31
décembre 1975, dont l’objet est la pro-
tection des sous-traitants en termes de
garanties de paiement, et les obliga-
tions / sanctions du maître d’ouvrage
1 - Montant doublé en cas de réitération dans un délai d'un an à compter du jour de la notification de la première amende.
2 - Sont visés les contrats de bâtiments travaux publics et les contrats de sous-traitance industrielle, lorsque le recours à la sous-traitance est connu par le maître d’ouvrage.
3 - Les opérations concernées sont celles soumises à l’obligation de mettre en place un collège inter-entreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail en vertu
des dispositions de l’article L.4532-10 du Code du travail (chantier devant dépasser un volume de 10 000 hommes /jour et faisant intervenir un nombre supérieur à 10
opérateurs -entreprises, travailleurs indépendants, sous-traitants inclus- dans les opérations de bâtiments ou de 5 pour les opérations de génie civil).
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Laurence COHEN
Franck JANIN
en matière de lutte contre le travail dis-
simulé/illégal.
L’obligation est assortie (en l’absence
de déclaration de détachement) d’une
amende administrative d'au plus 2 000 €
par salarié détaché1, dans la limite glo-
bale de 500 000 € (art. L. 1264-3 c.trav.).
Le renvoi au seul article 3 de la loi du 31
décembre 1975 devrait conduire à consi-
dérer que l’obligation ne s’applique que
lorsque le maître d’ouvrage a accepté
les sous-traitants à l’initiative de l’entre-
preneur principal, dans les conditions
prévues par cet article. Toutefois, nonobs-
tant la lettre du texte, les autorités
chargées du contrôle et de l’application
de la sanction pourraient être tentées de
vouloir étendre son champ d’application,
d’autant que la loi de 1975 met, dans
p.32
certains cas2, à la charge du maître d’ou-
vrage une obligation de mise en demeure
de l’entrepreneur principal qui n’aurait
pas rempli ses obligations visées à l’ar-
ticle 3, de s’en acquitter (art. 14-1).
Malgré le principe d’interprétation stricte
des textes répressifs qui devrait primer,
la prudence s’impose, surtout compte
tenu du caractère préalable de la vérifi-
cation imposée par le texte qui rendrait
inopérante une régularisation en cours
d’exécution de la prestation.
2. L’OBLIGATION D’AFFICHAGE
Sur les chantiers de bâtiment ou de génie
civil relevant de l'article L. 4532-103, le
maître d'ouvrage porte à la connais-
sance des salariés détachés, par voie
d'affichage « dans le local vestiaire »,
les informations sur la réglementation
qui leur est applicable. L'affiche doit être
facilement accessible et traduite dans
l'une des langues officielles parlées dans
chacun des Etats d'appartenance des
salariés détachés (art. L. 1262-4-5 c.trav.).
Cette obligation (indépendante de la
notion d’agrément des sous-traitants) est
également sanctionnée par le dispositif
de l’amende administrative (cf. supra).
Il s’agit en substance (i) de présenter
les informations sur la réglementation
applicable en matière de durée du tra-
vail, de salaire minimum, d’hébergement,
de prévention des chutes de hauteur,
d’équipements individuels obligatoires et
d’existence d’un droit de retrait et de (ii)
préciser les modalités selon lesquelles le
salarié peut faire valoir ses droits (art. D.
1263-21 c.trav.).
Le maître d’ouvrage doit donc procéder
en amont à la qualification de l’opération
qu’il fait réaliser et exiger la communi-
cation des informations nécessaires au
respect de ses obligations, afin d’être mis
en mesure d’y répondre avant le début du
détachement.
Laurence COHEN et Franck JANIN
DROIT SOCIAL
LA BARÉMISATION DES INDEMNITÉS PRUD’HOMALES :
UNE MESURE CONTROVERSÉE MAIS PAS SI NOVATRICE
La « …barémisation… » des indemni-
tés prud’homales, mesure phare de la
réforme du contentieux prud’homal
s’impose désormais aux Conseils de
Prud’hommes et donc aux justiciables
depuis l’entrée en vigueur de l’article
2 de l’Ordonnance n°2017-1387 du
22 septembre 2017 pour les ruptures
de contrats de travail intervenues à
compter du 24 septembre 2017.
Ainsi, dans l’article L.1235-3 du code
du travail figurent désormais deux
Tableaux, un pour les entreprises de
moins de 11 salariés un autre pour
celles de plus de 11 salariés, prévoyant
une indemnité minimale et maximale
pouvant être allouée par le Juge à un
salarié en cas de licenciement jugé
abusif, en fonction de son ancienneté.
Cette volonté de rendre le conten-
tieux prud’homal plus prévisible,
déjà évoquée dans l’accord national
interprofessionnel du 11 janvier 2008
à l’article 11, est apparue, pour la pre-
mière fois, avec la Loi n°2013-504 de
Sécurisation de l’emploi du 14 juin
2013 qui avait, dans un premier temps,
mis en place un barème d’indemnisa-
tion indicatif permettant aux parties
de se référer à une indemnité forfai-
taire prenant en compte l’ancienneté
du salarié pour formaliser un accord à
hauteur du Bureau de conciliation.
Puis, le Projet de Loi « Macron », voté
le 10 juillet 2015, avait tenté d’ins-
tituer un référentiel obligatoire des
dommages et intérêts accordés par les
prud'hommes en cas de licenciement
sans cause réelle et sérieuse tenant
compte de deux critères : la taille de
l'entreprise et l'ancienneté du salarié.
Le 5 août 2015, le Conseil
Constitutionnel avait cependant jugé
le critère de la taille de l’entreprise
inconstitutionnel et avait donc invalidé
cette première tentative.
Tenace, le gouvernement avait per-
sévéré dans le cadre du projet de Loi
Travail dite également Loi EL KHOMRI
en 2016 en tentant, une nouvelle fois,
d’instaurer un plafonnement obliga-
toire des indemnités prud’homales.
C’était sans compter le tollé de cer-
taines organisations syndicales, qui,
jugeant cette mesure contraire aux
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Pierre Combes
Pauline Pichon
intérêts des salariés avaient réussi à
la faire disparaître du texte de la Loi.
Le référentiel existait donc mais seu-
lement à titre facultatif.
Mais voilà qu’en 2017 et par le biais des
fameuses « Ordonnances Macron » le
barème est réapparu et doit donc s’im-
poser pour toutes les contestations de
ruptures de contrat de travail interve-
nues à compter du 24 septembre 2017.
Nombreux sont ceux qui s’insurgent
aujourd’hui contre cette « …barémisa-
tion… », prétendant notamment que
de façon parfaitement inédite en droit
français, elle remettrait en question le
principe de la réparation intégrale du
préjudice des salariés.
Ce barème établi en fonction de
l’ancienneté du salarié ne constitue
cependant pas une réelle nouveauté
en pratique.
p.34
Certes, auparavant la question de
l’appréciation et de l’étendue des
préjudices était totalement aban-
donnée aux Conseillers Prud’homaux
qui se voyaient toutefois imposer un
plancher à 6 mois de salaire pour les
salariés licenciés abusivement ayant
plus de 2 ans d’ancienneté et travail-
lant dans des entreprises de plus de
11 salariés, mais pas de plafond.
Il était cependant rare que les
Conseils de Prud’hommes accordent
des indemnisations totalement dis-
proportionnées et fantaisistes.
Un « barème » implicite existait alors
puisque dans la pratique, les Conseils
de Prud’hommes se fondaient princi-
palement sur le critère de l’ancienneté
du salarié pour fixer le quantum de
l’indemnisation.
Le tableau d’indemnisation des
Ordonnances MACRON apparait alors
comme la codification d’une pratique
préexistante et habituelle au sein des
Juridictions prud’homales.
Ce barème ne modifie pas non
plus fondamentalement le rôle
des Conseillers Prud’homaux qui
conservent leurs prérogatives d’ap-
préciation du préjudice.
En effet, plus qu’un barème, le
tableau encadre les prérogatives des
magistrats qui disposent toutefois
d’un réel pouvoir de modulation de
l’indemnisation entre les montants
d’indemnisation minimum et maxi-
mum imposés.
Le tableau n’a jamais eu pour objectif
d’entrainer une condamnation auto-
matique, le salarié devant toujours
justifier de son préjudice pour tenter
d’obtenir une indemnisation impor-
tante et la Juridiction devant toujours
motiver, dans son Jugement, le mon-
tant des dommages-intérêts octroyés.
Cela étant, le tableau accorde aux
Conseillers Prud’homaux une nou-
velle faculté : celle de prendre en
considération, le cas échéant, le mon-
tant des indemnités de licenciement
perçue par le salarié pour moduler
leur indemnisation à l’exception de
l’indemnité légale de licenciement
comme le prévoit la loi de ratification.

Cette faculté a souvent été plaidée
par les avocats d’employeurs voyant,
dans certaines branches profession-
nelles fort généreuses dans le calcul
de l’indemnité de licenciement, leurs
clients terrassés par les « dettes
prud’homales » qui s’y ajoutaient.
Ce barème n’est donc pas révolu-
tionnaire mais suscite, il faut bien le
concéder, une vive émotion.
La CFDT a déposé un recours en excès
de pouvoir devant le Conseil d’Etat
HARCELEMENT SEXUEL : ALERTE TOUTE !
Depuis l’affaire Weinstein, le har-
cèlement sexuel est sur le devant
de la scène, et pas seulement artis-
tique. La lutte contre le harcèlement
sexuel alliée aux revendications pres-
santes d’une égalité réelle entre les
hommes et les femmes, maintient le
droit du travail en première ligne de
l’actualité.
L’employeur ne peut se contenter de
rappeler dans le règlement intérieur
de la société les dispositions légales
en matière de harcèlement, qu’il soit
sexuel ou moral. Il doit mettre en
place des mesures de prévention.
Traiter la situation à chaud est néces-
saire mais pas suffisant.
En préalable, rappelons les défini-
tions civile et pénale du harcèlement
sexuel :
- L’article L 1153-1 du Code du travail
prévoit que :
« Aucun salarié ne doit subir des faits :
1° Soit de harcèlement sexuel, consti-
tué par des propos ou comportements
à connotation sexuelle répétés qui
soit portent atteinte à sa dignité en
raison de leur caractère dégradant ou
humiliant, soit créent à son encontre
une situation intimidante, hostile ou
offensante ;
2° Soit assimilés au harcèlement sexuel,
consistant en toute forme de pression
grave, même non répétée, exercée
dans le but réel ou apparent d'obtenir
un acte de nature sexuelle, que celui-ci
soit recherché au profit de l'auteur des
faits ou au profit d'un tiers. »
- L’article 222-33 du Code pénal
prévoit que :
en octobre 2017 jugeant le barème
confiscatoire pour les droits des
salariés.
Le Syndicat des Avocats de France a,
quant à lui, publié un argumentaire à
disposition des salariés, des défen-
seurs syndicaux et des avocats contre
le plafonnement prévu par le nouvel
article L. 1235-3 afin de « …deman-
der au juge prud’homal d’écarter les
plafonds qui ont été aménagés par le
nouvel article L. 1235-3 du code du
travail… ».
Manuelle PUYLAGARDE
« - Le harcèlement sexuel est le fait
d'imposer à une personne, de façon
répétée, des propos ou comporte-
ments à connotation sexuelle qui
soit portent atteinte à sa dignité en
raison de leur caractère dégradant ou
humiliant, soit créent à son encontre
une situation intimidante, hostile ou
offensante.
- Est assimilé au harcèlement sexuel
le fait, même non répété, d'user de
toute forme de pression grave dans le
but réel ou apparent d'obtenir un acte
de nature sexuelle, que celui-ci soit
recherché au profit de l'auteur des
faits ou au profit d'un tiers. »
A noter : en l’absence d’attouche-
ments, le harceleur sexuel n’est pas
assimilé à un agresseur sexuel.
1. LA PRÉVENTION : PRÉVOIR UNE
PROCÉDURE D’ALERTE
Outre le rappel des règles légales
relatives à l’interdiction de toutes
pratiques de harcèlement sexuel
et d’agissements sexistes dans le
DROIT SOCIAL
Affaire à suivre…
Pierre Combes, Avocat Associé et
Pauline Pichon, Avocat
CMS Francis Lefebvre Lyon Avocats
règlement intérieur, l’employeur doit
avoir prévu une procédure d’alerte à
destination des victimes ou témoins
de harcèlement sexuel, à l’instar de
ce qui doit être prévu en matière de
harcèlement moral et/ou risques
psycho-sociaux.
Une telle procédure doit permettre
au/à la salarié(e) concerné(e) de
présenter sa réclamation auprès du
responsable des ressources humaines
et de s’assurer de son traitement par
la société. La procédure doit être for-
malisée en sorte de conférer une date
certaine à l’alerte et à son traitement.
Le formalisme permet également de
préserver les droits des présumés vic-
time et harceleur.
Par ailleurs, il est indispensable que
l’employeur procède à la formation du
personnel à la prévention et la détec-
tion d’actes de harcèlement.
2. LE TRAITEMENT DE L’ALERTE
- En premier lieu, comme en matière
de harcèlement moral, l’employeur
doit veiller à sauvegarder la sécurité
de la présumée victime.
- Ensuite, celle-ci doit être enten-
due par un représentant habilité de
l’employeur (le plus souvent, le DRH)
et son audition doit être consignée.
- Enfin, si les faits relatés appa-
raissent sérieux, une enquête doit
être effectuée. Il convient en effet
d’être attentif à un comportement
calomnieux ou à une accusation men-
songère. L’enquête ne doit pas être
menée à charge : tout le personnel
concerné doit être entendu et pas
p.35 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
seulement une partie. Il convient
donc de veiller à ce que chaque per-
sonne entendue le soit par une voire
deux personnes, mais pas plus afin
que l’audition ne tourne pas en inter-
rogatoire policier.
Dans l’attente des résultats de
l’enquête, l’employeur est tenu de
préserver la victime présumée mais
ne peut sanctionner un salarié pré-
sumé innocent. Une solution consiste
à dispenser de travail le salarié accusé
de harcèlement pendant la durée de
l’enquête, qui devra donc être menée
sans tarder.
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Enfin, dans les entreprises dont
l’effectif est compris entre 11 et 50
salariés, le comité social et éco-
nomique (CSE) dont les fonctions
correspondent à celles précédemment
dévolues aux délégués du person-
nel, devrait pouvoir exercer un droit
d’alerte et saisir immédiatement
l’employeur en cas d’atteinte aux
droits des personnes, comme c’est le
cas dans les entreprises de plus de
50 salariés. Un amendement dans le
cadre du projet de loi de ratification
de l'ordonnance Macron n° 2017-1386
du 22 septembre 2017 a prévu de pal-
lier cette carence législative dans les
p.36
entreprises de moins de 50 salariés.
L’employeur devra alors procéder
sans délai à une enquête en y asso-
ciant le représentant du personnel au
CSE. Le représentant pourra même
saisir directement le bureau de juge-
ment du Conseil de prud’hommes,
statuant en la forme des référés, en
cas de carence de l’employeur ou
de divergence sur la réalité de cette
atteinte.
Hormis ce cas, l’employeur n’est
pas tenu de faire participer le repré-
sentant au CSE lorsqu’une enquête
interne est déclenchée.
Le processus de traitement de l’alerte
doit être rappelé dans le règlement
intérieur afin que tous les salariés
en soient informés, ce qui n’est pas
toujours le cas. Les employeurs se
bornent souvent à n’effectuer qu’un
rappel des dispositions prévues par le
Code du travail et par le Code pénal.
Si la jurisprudence est moins sévère
et ne considère plus que la seule
survenance d’une situation de harcè-
lement engage automatiquement la
responsabilité de l’employeur, ce qui
permettait à la doctrine de considérer
qu’il pesait ainsi sur lui une obliga-
tion de résultat, l’employeur reste
tenu d’une obligation de moyens ren-
forcée. A ce titre, il doit organiser des
actions de formation de son person-
nel et mettre en place une procédure
d’alerte. Il devra également veiller à ce
que les salariés soient effectivement
informés de cette procédure, d’où l’in-
térêt de la prévoir dans le règlement
intérieur ou dans une charte éthique.
En résumé, seules les actions de pré-
vention permettent à l’employeur
de ne plus être jugé nécessaire-
ment responsable d’un acte de
harcèlement. Les tribunaux pourront
ainsi considérer qu’il s’est acquitté de
l’obligation de moyens renforcée mise
à sa charge.
Manuelle PUYLAGARDE
Avocat
Droit du Travail
Médiateur agréé par le Conseil
National des Barreaux

LES MODÈLES DE LETTRES DE LICENCIEMENT : PEUT-ON
LES UTILISER LES YEUX FERMÉS ?
Le décret n° 2017-1820 du 29 décembre
2017 établissant des modèles types de
lettres de licenciement a été publié au
JO le 30 décembre 2017. Il a pour but
de réduire le risque de contentieux lié
à la rédaction et à la notification des
lettres de licenciement.
Les motifs de licenciement envisa-
gés par le décret sont au nombre
de six : motif personnel discipli-
naire ou non, inaptitude, motif
économique individuel, motif éco-
nomique pour les « petits » ou les
« grands » licenciement collectif.
Ces différents modèles et cas de
figure envisagés sont-ils exhaustifs
? La rédaction de ces lettres types
est-elle suffisante pour empêcher réel-
lement tous risques de contentieux ?
Telles sont les questions auxquelles
il conviendra de donner des pistes de
réponse pour permettre d’appréhen-
der au mieux ces nouveaux modèles
de lettres de licenciement établis par
le gouvernement d’Emmanuel Macron.
Les six modèles de lettre type de licen-
ciement sont tous organisés selon le
même schéma. Chaque « formulaire »
propose un rappel des différentes
dispositions applicables à ce type de
licenciement tel que le délai minimal
de notification du licenciement.
Ainsi, à titre d’exemple, le modèle de
lettre de licenciement économique indi-
viduel rappelle que la lettre ne peut être
adressée moins de 7 jours ouvrables à
compter de la date prévue de l’entre-
tien préalable. A noter cependant que
dans le cadre de la loi de ratification
des ordonnances dite « Macron » du
24 janvier dernier, un amendement du
Senat a proposé, de supprimer la men-
tion des droits et des obligations dans
les modèles de lettres.
Les modèles de lettre de licenciement
énoncent également les différentes
mentions devant figurer dans la lettre
de licenciement.
Ainsi, concernant les mentions obli-
gatoires relatives aux licenciements
économiques collectifs, les modèles
prévus pour ces motifs opèrent une
distinction selon que l’entreprise pos-
sède plus ou moins de 1000 salariés
et énoncent les mentions obligatoires
Philippe CHEMLA
concernant le congé de reclassement et
le contrat de sécurisation profession-
nelle. Dans les deux cas, l’employeur
doit proposer le bénéfice d’une de ces
mesures au salarié lors de l’entretien
préalable.
Au titre des nouvelles mentions devant
figurer au sein des lettres de licencie-
ment, il convient de citer la plus illustre,
celle relative aux délais de 15 jours dont
disposent le salarié pour demander des
précisions sur les motifs de son licen-
ciement et l’employeur pour apporter
ces précisions. Cette nouvelle disposi-
tion est citée dans chacun des modèles
de lettre de licenciement instaurés par
le décret du 29 décembre 2017.
Par ailleurs, si la mention relative à
l’impossibilité de reclassement est
présente au sein des modèles de lettre
de licenciement économique, qu’il soit
individuel ou collectif, elle n’est toute-
fois pas obligatoire (Cass. Soc 3 avril
2013, n° 12-11.829).
En revanche, en cas de licenciement
pour inaptitude, la mention relative à
l’impossibilité de reclassement est,
cette fois-ci, obligatoire (Cass. soc., 9
avr. 2008, n° 07-40.356).
Le modèle de lettre de licenciement
pour inaptitude est d’ailleurs parti-
culièrement exhaustif, notamment
en ce qui concerne l’obligation de
recherches de reclassement.
Cette exhaustivité ne peut qu’être
saluée au regard de l’importance du
contentieux relatif à l’obligation de
reclassement en cas de licenciement
pour inaptitude.
DROIT SOCIAL
A l’inverse, on observe que les raisons
justifiant le choix du motif du licen-
ciement ne sont que très rapidement
abordées au sein de ces modèles.
Ainsi, au sein des modèles de lettre
de licenciement économique, il est
simplement indiqué d’ « énoncer de
manière précise et objective les rai-
sons économiques » en citant ensuite
les cas prévus par l’article L. 1233-3 du
code du travail.
Il en est de même concernant les
modèles de lettres types de licencie-
ment pour motif personnel où il n’est
donné d’indications que sur la nécessité
d’énoncer des motifs précis et véri-
fiables. Or, la majorité du contentieux
en la matière porte sur la précision et
l’objectivité des motifs conduisant à la
mesure de licenciement. A noter toute-
fois qu’avec la nouvelle possibilité pour
l’employeur d’expliciter les motifs du
licenciement dans un second courrier,
il lui est ainsi offert une sorte de deu-
xième chance qui atténue l’obligation
de rédaction précise et complète dès la
lettre de licenciement.
Le risque de voir un licenciement consi-
déré comme abusif a également été
réduit par les « ordonnances Travail »
puisque les irrégularités commises
lors de la procédure de licenciement et
notamment celles relatives à la procé-
dure d’entretien préalable ne rendent
plus le licenciement dépourvu de
cause réelle et sérieuse mais ouvrent
simplement droit à une indemnité ne
pouvant dépasser un mois de salaire
(L'article L. 1235-2 du code du travail).
En conclusion, ces modèles de lettres
de licenciement restent donc incom-
plets en ce qu’ils ne donnent aucune
indication concernant les faits pou-
vant justifier le recours au type de
licenciement choisi. Cependant,
cette défaillance étant compensée
par l’affaiblissement des sanctions
des irrégularités de procédure et la
possibilité d’expliciter les motifs du
licenciement dans un deuxième temps,
ces modèles offrent tout de même
une base sérieuse de rédaction d’un
courrier de licenciement respectant le
formalisme applicable à chaque motif.
Philippe CHEMLA
Avocat au Barreau de Paris
p.37 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
LE DÉLICAT EXERCICE DU FORFAIT-JOURS :
RECOMMANDATIONS ET BONNES PRATIQUES
Fondé en 1984, ML&A compte parmi les cabinets d’avocats indépendants de référence et intervient dans les principaux domaines du droit
des affaires. Dédié aux entreprises, le Département droit social, dirigé depuis 2007 par Sophie Dechaumet, offre dans tous les domaines
du droit social une expertise de haute technicité et intervient tant en conseil qu’en contentieux.
Le forfait annuel en jours est un mode
d’aménagement de la durée du travail
permettant un décompte du temps
du travail selon un nombre de jours,
ou de demi-journées, annuellement
travaillés. La durée du travail n’étant
plus appréciée en fonction des heures
réalisées de manière hebdomadaire,
le forfait-jours exonère ainsi l’entre-
prise des dispositions afférentes à
la réalisation d’heures supplémen-
taires, et à la contrepartie obligatoire
en repos, et se révèle particulière-
ment attrayant.
L’exercice du forfait-jours est cepen-
dant délicat et le contentieux relatif
à la nullité des conventions de forfait
en jours abondant. Mal encadrée, sa
pratique s’avérera coûteuse pour
les entreprises puisque l’annulation
d’une convention de forfait en jours
permettra au salarié de réclamer le
paiement des heures supplémen-
taires effectuées sur une période
triennale et pourra être constitutif du
délit de travail dissimulé.
Aussi, afin de se prémunir contre tout
risque contentieux, il convient d’être
particulièrement vigilant lors de l’ins-
tauration du forfait-jours et de veiller
à en sécuriser l’exécution.
Rappel, ci-après, des principaux
points d’attention.
DEJOUER LES RISQUES LORS DE
L’INSTAURATION DU FORFAIT ANNUEL
EN JOURS
Tout employeur souhaitant soumettre
ses salariés à un forfait annuel en
jours doit (i) s’assurer de l’existence
de dispositions conventionnelles
autorisant le recours au forfait jours,
(ii) identifier les salariés concernés
par une telle mesure et (iii) conclure
une convention individuelle de forfait.
• S’ASSURER DE L’EXISTENCE D’UN
ACCORD COLLECTIF COMPORTANT
CERTAINES CLAUSES OBLIGATOIRES
La mise en place de forfaits-jours
n’est possible que si un accord col-
lectif (d’entreprise, d’établissement
ou, à défaut, de branche) applicable
à l’entreprise le prévoit. Cet accord
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Sophie DECHAUMET
Gabriel HALIMI
doit comporter les mentions fixées à
l’article L.3121-64 du Code du travail :
catégories de salariés susceptibles
de conclure une convention de for-
fait jours, nombre maximal de jours
du forfait, modalités de suivi de la
charge de travail, etc... Attention,
si l’accord de branche renvoie à un
accord d’entreprise le soin de préciser
les modalités d’application du forfait,
l’absence d’accord d’entreprise prive
d’effet les conventions individuelles
de forfait conclues.
Les conseils de ML&A : (i) identifier
l’accord applicable à l’entreprise et
(ii) s’assurer du respect des men-
tions requises. A défaut, (iii) conclure
un accord prévoyant ces mentions
et fixant des conditions d’éligibilité
strictes afin de limiter tout risque de
contentieux.
p.38
• IDENTIFIER LES SALARIES
CONCERNES
L’employeur doit respecter les cri-
tères d’éligibilité légaux et veiller,
sous peine de nullité du forfait-jours,
à ne pas omettre les critères conven-
tionnels. Il doit ainsi s’assurer que les
salariés soumis au forfait annuel en
jours disposent d’une réelle « auto-
nomie dans l’organisation de leur
emploi du temps ». Attention, lorsque
les salariés sont dans les faits soumis
à un planning contraignant imposant
leur présence à des horaires prédéter-
minés, leur convention individuelle de
forfait est nulle.
L’employeur doit aussi scrupuleuse-
ment respecter les critères d’éligibilité
conventionnels, sous peine des
mêmes sanctions. A titre d’exemple,
la convention collective Syntec exige
que les salariés concernés relèvent au
minimum de la position 3 de la grille
de classification des cadres ou béné-
ficient d’une rémunération annuelle
supérieure à 2 fois le plafond annuel
de la sécurité sociale.
Les conseils de ML&A : (i) s’assu-
rer du respect des critères légaux
en envisageant les futures condi-
tions d’exécution des relations
contractuelles et (ii) lister et obser-
ver scrupuleusement l’ensemble
des conditions conventionnelles
additionnelles.
• CONCLURE UNE CONVENTION
INDIVIDUELLE DE FORFAIT EN JOURS
Il est nécessaire de faire signer à
chaque salarié une convention indi-
vidualisée de forfait. Il pourra s’agir
d’une clause du contrat de travail ou
d’un avenant au contrat de travail.
La convention ne peut, en revanche,
résulter d’une simple mention sur
le bulletin de paie du salarié, d’une
signature apposée sur une note de
service, ou d’un renvoi général du
contrat de travail à l’accord collectif
autorisant le forfait-jours. Attention,
appliquer un forfait-jours sans signa-
ture préalable d’une convention
individuelle permet de caractériser
l’élément intentionnel nécessaire à
la reconnaissance du délit de travail
dissimulé.

La convention individuelle de forfait
doit notamment préciser le nombre de
jours travaillés compris dans le forfait et
la rémunération forfaitaire. Le nombre
exact de jours travaillés doit être
indiqué et non un nombre maximum
de jours ou une fourchette de jours.
Attention, le plafond de jours travaillés
doit être établi de manière individuelle
pour chaque salarié, en tenant compte,
le cas échéant, des congés d’ancien-
neté conventionnels. La rémunération
doit également être en rapport avec
les sujétions imposées au salarié, au
regard notamment du niveau de salaire
pratiqué dans l'entreprise.
Les conseils de ML&A : (i) faire signer
par chaque salarié une convention
individuelle de forfait écrite (ii) fixant
notamment le nombre exact de jours
travaillés en fonction du nombre maxi-
mum de jours conventionnels et, le
cas échéant, des congés d’ancienneté
conventionnels.
SECURISER L’EXECUTION DU FORFAIT
ANNUEL EN JOURS
L’employeur doit s’assurer du contrôle
de la charge de travail de ses sala-
riés et du respect des temps de repos
quotidien et hebdomadaire. Il doit
également procéder à un décompte du
nombre de jours travaillés.
• DECOMPTER LE NOMBRE DE JOURS
TRAVAILLES
L’employeur doit décompter chaque
année le nombre de journées ou de
demi-journées travaillées par chaque
salarié en forfait-jours. Sous peine
d’une amende de 3ème classe, il doit
tenir à la disposition de l’inspecteur
du travail les documents permettant
de comptabiliser les jours de travail
effectués.
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Attention, les jours d’absence pour
maladie doivent être pris en compte
pour déterminer le nombre de jours tra-
vaillés. La réduction du nombre de jours
de repos en raison d’absence pour mala-
die constitue en effet une récupération
prohibée. De manière générale, toutes
les absences indemnisées doivent être
déduites du nombre annuel de jours
fixés dans le cadre du forfait.
Les salariés en forfait-jours peuvent
renoncer à une partie de leurs jours de
repos en contrepartie d’une majora-
tion de salaire. Pour ce faire, un accord
entre le salarié et l’employeur doit être
conclu par écrit et le taux de majoration
applicable ne peut être inférieur à 10%.
Attention, à défaut de précision dans
l'accord collectif, le nombre maximal de
jours travaillés dans l'année (y compris
en cas de renonciation des salariés à
leurs jours de repos) est de 235.
Les conseils de ML&A : (i) s’assurer
du décompte de jours ou de demi-jour-
nées travaillés en mettant en place un
système auto déclaratif du nombre de
jours travaillés (ii) afin de veiller au
respect des jours de repos et de congé,
conventionnels ou légaux, dont doit
bénéficier le salarié.
• CONTROLER LA CHARGE DE TRAVAIL
Afin de s’assurer du respect des temps
de repos quotidien et hebdomadaire,
un système de badgeage à l’arrivée
et au départ de l’entreprise peut être
instauré, lequel permettra, non pas
d’apprécier les heures de présence,
mais de s’assurer d’une amplitude
de repos conforme aux dispositions
légales. Un système d’alertes peut éga-
lement être mis en place à destination
des salariés confrontés à une surcharge
de travail. Ce système pourra également
être utilisé par le supérieur hiérarchique
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DROIT SOCIAL
constatant un non-respect répété des
temps de repos.
Depuis la Loi Travail, le suivi de la
charge de travail ne se confond plus
nécessairement avec la tenue d’entre-
tiens avec le salarié. Les dispositions
légales font désormais simplement
référence à une communication pério-
dique sur la charge de travail du salarié.
Néanmoins, il est conseillé de maintenir
la pratique d’entretiens permettant un
échange relatif à la charge de travail du
salarié, l'articulation entre son activité
professionnelle et sa vie personnelle,
sa rémunération et l'organisation du
travail dans l'entreprise.
En outre et afin d’assurer un droit effec-
tif à la déconnexion, le blocage des
boîtes mails professionnelles avant et
après une certaine heure, ainsi que le
week-end, peut être envisagé.
Les conseils de ML&A : (i) instaurer
des dispositifs permettant de s’assurer
du respect des repos quotidien et heb-
domadaire, ainsi que d’un droit effectif
à la déconnexion (ii) réaliser, chaque
année, un ou plusieurs entretiens avec
les salariés.
Sophie DECHAUMET,
avocat asocié
et Gabriel HALIMI, avocat
ML&A
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164 Guide du Manager Juridique édition n°3
p.39 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
RGPD ET TRAITEMENT DES DONNÉES RH
En promulguant dès le 7 janvier 1978
la loi dite Informatique et libertés,
le Législateur français a fait preuve
d’une prise de conscience précoce
des incidences lourdes qu’aurait l’in-
formatique sur les droits et libertés
fondamentales des citoyens, au pre-
mier rang desquels le droit au respect
de leur vie privée.
Depuis lors, l’informatique a connu
de profonds bouleversements qui ont
directement impactés les modalités
d’exécution du contrat de travail : cloud
computing, smartphone, intranet
d’entreprise, BYOD, géolocalisation,
contrôle d’accès biométrique, etc.
L’utilisation de ces outils conduit
l’employeur à collecter de nombreuses
données personnelles de ses salariés,
sans toujours en avoir conscience, fai-
sant parfois de lui un « responsable de
traitement » qui s’ignore.
Or, le Règlement Général sur la
Protection des Données du 27 avril
2016 (RGPD), qui entrera en vigueur
le 25 mai 2018, accroît sensiblement
les obligations pesant sur tout res-
ponsable de traitement.
Ce règlement européen, dont certaines
dispositions sont d’application directe
et impérative, a toutefois laissé d’im-
portantes marges de manœuvre aux
Etats pour sa transposition en droit
interne.
En la matière, le gouvernement fran-
çais a fait le choix d’une réécriture de
la loi Informatique et Libertés, laquelle
fait l’objet d’un projet de loi du 13
décembre 2017, actuellement discuté
devant la représentation nationale.
Ce calendrier semble passablement
tardif dans la mesure où le RGPD
impose une véritable révolution
culturelle aux responsables de trai-
tement de données personnelles.
Les ressources humaines, parce
qu’elles ont vocation à collecter des
données personnelles, parfois sen-
sibles, des salariés de l’entreprise,
sont directement impactées par
le RGPD dont la logique est triple :
simplification, transparence et respon-
sabilisation des acteurs.
Or il s’agit d’un texte dense (88 pages,
173 considérants et 99 articles !)
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Jean-Christophe Guy
contenant de nombreuses notions
nouvelles, parfois floues, et donc
d’une appréhension délicate.
Sans prétendre à l’exhaustivité, les
développements qui suivent pré-
sentent, après quelques précisions
terminologiques, les grands principe
du RGPD et les bonnes pratiques à
mettre en place pour le traitement des
données RH.
1. QU’EST-CE QU’UN TRAITEMENT DE
DONNÉES RH?
Aux termes du RGPD, constitue
une donnée à caractère personnel,
« toute information se rapportant à
une personne physique identifiée ou
identifiable », c’est-à-dire, « qui peut
être identifiée, directement ou indi-
rectement, notamment par référence
à un identifiant (…), des données de
localisation (…) ou à un ou plusieurs
éléments spécifiques propres à son
identité physique, physiologique,
génétique, psychique, économique,
culturelle ou sociale ».
Le traitement est défini comme « toute
opération ou tout ensemble d’opé-
rations effectuées ou non à l’aide
de procédés automatisés » tels que,
notamment, la collecte, l’enregistre-
ment, l’organisation, la conservation,
la modification, la consultation, l’utili-
sation, la diffusion, l’effacement ou la
destruction.
Ces définitions larges et ouvertes
offrent un vaste périmètre de protec-
tion dans lequel entrent la plupart
de données nécessaires ou acces-
soires à la gestion des ressources
humaines.
p.40
En pratique, constituent ainsi des don-
nées personnelles, dont le traitement
est encadré, les données suivantes :
- nom
- photographie
- CV
- numéro de téléphone
- numéro Sécurité Sociale
- coordonnées bancaires
- adresse
- numéro de plaque d’immatriculation
- éléments biométriques tels que l’em-
preinte digitale
- identifiants de « cookies »
- identifiants de terminaux (IDFA,
Android ID)
- données servant au fingerprinting…
2. PRINCIPES GÉNÉRAUX DU RGPD
Les données à caractère personnel
doivent être :
- traitées de manière licite, loyale et
transparente au regard de la personne
concernée (licéité, loyauté, transpa-
rence)
- collectées pour des finalités déter-
minées, explicites et légitimes, et ne
pas être traitées ultérieurement d’une
manière incompatible avec ces finali-
tés (limitation des finalités)
- adéquates, pertinentes et limitées
à ce qui est nécessaire au regard des
finalités du traitement (minimisation
des données)
- exactes et, si nécessaire, tenues à
jour (exactitude)
- conservées sous une forme permet-
tant l’identification des personnes
concernées pendant une durée n’excé-
dant pas celle nécessaire au regard
des finalités du traitement (limitation
de la conservation)
- traitées à l’aide de mesures tech-
niques ou organisationnelles
appropriées de façon à garantir leur
sécurité, y compris au regard du risque
de traitement non autorisé ou illicite et
contre la perte ou la destruction (inté-
grité et confidentialité). (RGPD, art. 5,
§ 1)
Ces principes s’imposent au respon-
sable du traitement, qui doit être en
mesure de prouver leur respect.
Le RGPD renforce en outre les obli-
gations à la charge du responsable
de traitement et augmente le pla-
fond des amendes administratives
pouvant être infligées par la CNIL

(jusqu’à 20 millions d’euros ou 4% du
chiffres d’affaires annuel mondial total
de l’exercice précédent), sans préju-
dice des sanctions pénales des articles
226-16 à 226-24 du Code pénal.
Le règlement introduit par ailleurs un
droit à réparation du préjudice subi
pour toute personne ayant subi un
dommage matériel ou moral du fait
de l’utilisation de ses données per-
sonnelles (Data breach) et impose des
obligations renforcées en cas de perte
ou de vol de données.
A titre d’exemple, si l’ordinateur por-
table ou le smartphone d’un salarié est
volé ou perdu, l’employeur doit désor-
mais le déclarer à la CNIL dans les
72 heures, « à moins que la violation
en question ne soit pas susceptible
d’engendrer un risque pour les droits
et libertés des personnes physiques »
(RGPD art. 33), ce qu’il lui appartien-
drait de démontrer.
Outre l’obligation de mettre en œuvre
les mesures de sécurité nécessaires
pour gérer les failles de sécurité,
l’employeur devra, sous certaines
conditions, informer la ou les per-
sonnes concernées quand la violation
de données est « susceptible d’engen-
drer un risque élevé pour les droits et
libertés » (RGPD art. 34).
Tel peut être le cas, par exemple,
lorsque l’accès à l’équipement perdu
ou volé est soumis à une reconnais-
sance d’empreinte digitale.
3. MOINS DE DÉCLARATIONS PRÉA-
LABLES À LA CNIL MAIS UNE PLUS
GRANDE RESPONSABILITÉ DE
L’EMPLOYEUR
En application de la loi Informatique et
libertés, l’employeur devait effectuer
diverses déclarations auprès de la CNIL
avant la mise en œuvre de traitements
de données à caractère personnel de
ses salariés.
Le RGPD allège ce formalisme mais
impose, en contrepartie, une logique
de responsabilisation (Accountability)
impliquant que l’employeur prenne
Recrutement Paie
• Formulaire de • Etat civil
candidature en • Adresse
ligne • Numéro de SS
• Entretien • Coordonnées
• Bilan de bancaires
compétence
toutes les mesures propres à garantir
la sécurité des données personnelles
de ses salariés.
Pour la mise en œuvre de cette obliga-
tion de garantie, le RGPD introduit une
obligation de tenir un registre des
traitements pour les entreprises d’au
moins 250 salariés, dont il détaille le
contenu (RGPD, art. 30).
L’article 35 du RGPD impose en outre
d’effectuer une étude d’impact rela-
tive à la protection des données, dite
PIA (Privacy Impact Assessment),
« lorsqu’un type de traitement est sus-
ceptible d’engendrer un risque élevé
pour les droits et libertés des per-
sonnes physiques ».
Ainsi, même en l’absence d’obligation
de tenue d’un registre des traitements,
il est nécessaire de cartographier les
différents traitements de données
RH afin d’identifier les risques et les
mesures à mettre en place.
La CNIL a mis en ligne 3 guides pra-
tiques relatifs à la Méthode, l’Outillage
et les Bonnes pratiques en matière de
PIA, outre un logiciel PIA destiné aux
responsables de traitement peu ou pas
familiers de la démarche PIA, téléchar-
geable à l’adresse https://www.cnil.fr/
fr/outil-pia-telechargez-et-installez-
le-logiciel-de-la-cnil.
Les catégories ci-dessous illustrent les
traitements usuellement recensés par
les ressources humaines :
(Voir tableau ci-dessous)
4. DÉSIGNATION ÉVENTUELLE D’UN
DPO
Le RGPD consacre l’arrivée d’un
nouvel acteur, présenté comme le
chef d’orchestre de la conformité dans
l’entreprise : le Délégué à la Protection
des Données ou DPO (Data Protection
Officer), dont la désignation n’est tou-
tefois obligatoire que dans certaines
hypothèses.
Bien que le RGPD ne soit pas limpide
à cet égard (art. 5, § 1), il semble
Gestion de carrière Vie du salarié
• Formation • Situation maritale
• Evaluation • Situation familiale
annuelle • Engagements
• Mobilité (appartenance,
• Sanctions candidature aux
disciplinaires élections
professionnelles)
DROIT SOCIAL
que l’employeur n’a l’obligation de
désigner un DPO que si ses « activités
de base » consistent en :
- « des opérations de traitement qui, du
fait de leur nature, de leur portée et/ou
de leurs finalités, exigent un suivi régu-
lier et systématique à grande échelle
des personnes concernées », ou
- « un traitement à grande échelle » de
données sensibles telles que, notam-
ment, données génétiques, données
biométriques ou données concernant
la santé.
En somme, l’obligation de désigner un
DPO ne procède pas, en tant que telle,
de la qualité d’employeur, mais de l’ac-
tivité même de l’entreprise. Ainsi, une
clinique ne pouvant fournir de soins
sans traitement de données de santé,
l’obligation de désignation d’un DPO
s’impose à elle.
La désignation d’un DPO peut toute-
fois être volontaire et paraît d’ailleurs
hautement souhaitable dès lors que
les RH mettent en place des solutions
telles que l’accès biométrique, la
géolocalisation ou le dépistage de la
consommation d’alcool ou de stupé-
fiants pour les postes à risques.
Le DPO est en effet le garant du res-
pect de la réglementation et doit,
notamment, informer et conseiller le
responsable du traitement et les sala-
riés, contrôler le respect du RGPD et
des règles internes du responsable du
traitement, et coopérer avec la CNIL sur
les questions relatives au traitement.
Enfin, le RGPD permet aux entre-
prises, compte-tenu de leur structure
et de leur taille, de désigner un DPO
commun, interne ou externe. La dési-
gnation d’un DPO au sein d’un groupe,
voire d’une UES, est donc parfaitement
possible.
5. MINIMISATION DE LA COLLECTE
DES DONNÉES RH ET DE LA DURÉE DE
CONSERVATION
Pour les traitements RH, et tout spécia-
lement à l’occasion des recrutements,
Surveillance, santé
Logistique et sécurité
• Véhicule • Badge d’accès
professionnel • Accès biométrique,
• Ordinateur • Vidéosurveillance
portable • Géolocalisation
• Smartphone • Tests de dépistage
• Avis médicaux
p.41 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

l’employeur ne devra collecter que les Les RH doivent en outre s’assurer
données adéquates, pertinentes et qu’une politique de durée de conser-
strictement nécessaires à la finalité vation des données a bien été définie
du traitement. et que les données sont supprimées
une fois que l’objectif poursuivi est
Ainsi, la collecte sur un formulaire atteint. En pratique, les CV et lettres
de candidature de données concer- de motivation des candidats non rete-
nant la cellule familiale d’un candidat nus ne devraient pas être conservés
(nom et prénom des enfants, etc.) plus de deux ans.
paraît inadéquate car sans rapport
avec l’évaluation du candidat et de sa 6. GARANTIE DE SÉCURITÉ ET DE
capacité à occuper le poste proposé. CONFIDENTIALITÉ DES DONNÉES
Il est en outre interdit de collecter Les principes d’Accountability et de
des données dites « sensibles », qui Privacy by Design imposent à l’em-
révèlent « l’origine raciale ou eth- ployeur de prendre toutes les mesures
nique, les opinions politiques, les « techniques et organisationnelles »
convictions religieuses ou philoso- pour assurer la confidentialité des
phiques ou l’appartenance syndicale, données personnelles des candidats
ainsi que le traitement des données et salariés et éviter toute divulgation
génétiques, des données biomé- à des tiers non-autorisés. (RGPD art.
triques (..), des données concernant la 32)
santé ou des données concernant la vie
sexuelle ou l’orientation sexuelle ». Les mesures organisationnelles
(RGPD, art. 9 §1) s’entendent de la gouvernance de
l’entreprise (sensibilisation du per-
De telles données ne peuvent être sonnel aux cyber-risques, mise en
collectées que, notamment, si leur place d’une documentation interne,
« traitement est nécessaire aux fins charte informatique, etc.) tandis que
de l’exécution des obligations et les mesures techniques concernent
de l’exercice des droits propres au les dispositifs de sécurité physique
responsable du traitement ou à la per- et informatique mis en place (pseudo-
sonne concernée en matière de droit nymisation des données, chiffrement,
du travail, de la sécurité sociale et de masquage, etc.).
la protection sociale ». (RGPD, art. 9
§2) 7. INFORMATION DES CANDIDATS ET
SALARIÉS
Ainsi, des données dont la collecte
est interdite lors d’un entretien d’em- L’employeur a désormais l’obligation
bauche peuvent être collectées pour d’informer ses salariés (et les candi-
les besoins de l’exécution du contrat dats à l’emploi) de la mise en place
de travail (paie, gestion de carrière, d’un traitement, de ses finalités et de
vie du salarié, logistique, surveil- ses modalités.
lance, santé, sécurité, etc.)
Lors de la collecte des données, les
Le projet de loi actuellement débattu candidats et salariés devront être
s’oriente vers un maintien du régime informés, notamment, sur l’identité
d’autorisation préalable par la CNIL et les coordonnées du responsable
pour le traitement de certaines don- du traitement (et le cas échéant du
nées sensibles, notamment en matière DPO), les finalités et la base juridique
de données biométriques et de santé. du traitement, les destinataires des
données, leur éventuel transfert hors
UE, la durée de conservation des
données ou les critères utilisés pour
déterminer cette durée, l’existence du
droit de demander l’accès aux don-
nées, la rectification ou l’effacement
de celles-ci, le droit d’introduire une
réclamation auprès d’une autorité de
contrôle. (RGPD, art. 5, § 2)
Cette information devra apparaître de
façon claire sur les supports tels que,
par exemple, le formulaire de can-
didature en ligne sur le site internet
de l’entreprise et le contrat de tra-
vail remis au salarié. Il convient donc
d’adapter sans attendre les modèles
de documents correspondants.
**********
L’entrée en vigueur du RGPD ouvre de
vastes chantiers pour tous les respon-
sables de traitement, et notamment
les ressources humaines.
De nombreuses incertitudes
demeurent sur les modalités effectives
d’application de nouveaux principes et
de notions dont les contours sont par-
fois flous et le rôle de clarification de la
CNIL sera essentiel à cet égard.
Les enjeux inhérents au traitement
des données personnelles de salariés,
dans un contexte de dématérialisa-
tion croissante des méthodes et des
relations de travail, imposent plus
que jamais aux ressources humaines
d’associer l’informaticien et l’avocat à
leurs réflexions stratégiques.
Jean-Christophe Guy
Avocat spécialiste en droit du travail
Avocat à la Cour
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« Conformément à la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978, vous disposez d’un droit d’accès, de rectification et d’opposition aux données personnelles vous concernant.
Pour mettre en œuvre ce droit, il vous suffit de nous contacter en nous précisant vos nom, prénom, adresse, e-mail : par mail à legiteam@legiteam.fr par courrier à LEGI TEAM,
17 rue de Seine 92100 Boulogne Billancourt »

Le Journal du Management p.42

juridique et réglementaire

RÉFORME DE LA JUSTICE
SIMPLIFICATION DE LA PROCÉDURE CIVILE
DÉVELOPPER LA CONCILIATION ET LA MÉDIATION
CONSTATS ET PROPOSITIONS DU RME,
MEMBRE DU COLLECTIF MEDIATION 21 -
WWW.MEDIATEURS.FR
De plus en plus, les Tribunaux
favorisent une solution amiable, conci-
liation ou médiation, sans réellement
les distinguer. Or, la conciliation et
la médiation sont deux modalités de
règlement des conflits, différentes
dans leur essence, leurs règles et
leurs pratiques. Leur présentation
commune dans les textes entretient la
confusion: « Tout processus structuré,
quelle qu’en soit la dénomination
par lequel deux ou plusieurs parties
tentent de parvenir à un accord en
vue de la résolution amiable de leurs
différends, avec l’aide d’un tiers,
le médiateur… »
Dans le monde de l’entreprise, la diffé-
rence entre médiation et conciliation est
généralement comprise : le Conciliateur
peut donner un avis pour conduire à un
arrangement, alors que le médiateur
ne prendra jamais position sur le fond
pour favoriser un vrai dialogue après
s’être assuré de l’équilibre du débat.
Pour les acteurs de l’entreprise qui sont
les « usagers » de la médiation ou de
la conciliation, la préoccupation peut
se résumer ainsi : sortir « par le haut »,
c’est-à-dire avec le moindre dom-
mage et durablement d’une situation
détériorée.
A cet égard, traiter avec l’appui d’un
conciliateur est une solution de recours
d’apparence plus accessible et plus
facile qu’un médiateur neutre et dili-
gent. C’est aussi la tentation d’aller vite,
alors que la médiation prendra, pour
construire une relation plus durable, un
temps nettement supérieur : il est plus
rapide de signer un arrangement que
de regagner de la confiance. La média-
tion est le choix et le coût de la liberté ;
loin d’être la voie facile, elle est la plus
solide, celle qui fait éclore la solution
des parties et non du Conciliateur.
C’est pourquoi nous plaidons pour
une présentation regroupée et dif-
férenciée de la conciliation et de la
médiation : le choix doit être fait en
fonction des enjeux, pas uniquement
financiers ; les profils et les postures
des deux types d’intervenants restent
à préciser.
DROIT SOCIAL
• En cas de procédure aboutissant à
une décision de justice, le coût de la
médiation interrompue pourrait être
intégré aux dépens
Concernant la tentative de médiation
préalable obligatoire (TMPO) :
• La TMPO doit être proposée au
moment de l’intention de dépôt du dos-
sier au tribunal comme une médiation
conventionnelle précédant obligatoire-
ment toute procédure.
• la TMPO doit être constituée d’un
entretien entre le médiateur et cha-
cune des parties avec,
- une information détaillée sur la
En alternative à la conciliation, la médiation, un rappel de son caractère
médiation ne peut exister que sur des libre et confidentiel ainsi
bases exigeantes. que de la possibilité de l’interrompre
Pour garantir ce niveau de qualité mini- à tout moment sans justification,
mum, le RME propose : - et surtout, un échange approfondi
sur les propres intérêts et besoins
• un référentiel des compétences et de la partie ce qui déclenchera plus
des postures du médiateur ainsi qu’un sûrement l’envie de médiation.
dispositif de validation des acquis des
expériences professionnelles, cadre de François Madinier Président et
référence pour les organismes de for- Hélène Lecoq Ex Présidente
mation, les centres et associations de Réseau de Médiateurs en Entreprise
médiation
• la construction, par les associations
et centres de médiation, de listes de
médiateurs agréés
• un suivi de la qualité des média-
tions, par les tribunaux ou les clients
entreprises, grâce à une évaluation sys-
tématique des médiations sur la base L'INTÉRÊT DE LA MÉDIATION EN
de critères communs ENTREPRISE
• une harmonisation des dépôts de
consignation tenant compte des aides L’intérêt de la médiation pour les
juridictionnelles pour rendre accessible organisations est multiple : prévenir
la médiation à tous, tout en distinguant les risques pour la santé des per-
rétribution des médiateurs et coût sonnes, augmenter la performance
pour les parties. Il s’agit d’exclure la collective, diminuer l’absentéisme
gratuité des médiations en entreprise. ou la fuite des compétences par
Les consignations seraient déposées mobilité, identifier et résoudre
auprès du médiateur qui en informe- des problèmes collectifs et/ou
rait le tribunal ; il les encaisserait après inter- personnels, développer les
envoi du rapport de mission au pré- compétences des acteurs en gestion
sident du tribunal des conflits, etc.
• une harmonisation des tarifs sous
forme d’un forfait minimum pour l’ins- Les enjeux pour les personnes
truction de la demande jusqu’aux impliquées dépendent de ce qu’il
entretiens individuels et d’un com- sera possible pour elles : rétablir
plément forfaitaire pour les réunions le dialogue et la capacité à travailler
suivantes afin de garantir la « diligence » ensemble, ou bien rompre le contrat
demandée par les textes tout en auto- ou la coopération, en ayant clarifié
risant des dépassements justifiés pour les fondements de la rupture et en
les affaires complexes, longues ou réu- conservant une bonne image des
nissant un nombre de parties supérieur personnes et des entités.
à deux.
p.43 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
ABANDON DE POSTE : DES RÉPONSES PRATIQUES AUX
QUESTIONS DES MANAGERS
L’abandon de poste est caractérisé par
l’absence injustifiée du salarié. Quelle
est la procédure à suivre en cas d’aban-
don de poste d’un salarié et comment la
sécuriser ?
1. DANS LES 48 HEURES, DEMANDER À
VOTRE COLLABORATEUR DE JUSTIFIER
SON ABSENCE
Il est important de noter qu’en principe,
le salarié dispose en vertu de la conven-
tion collective ou du règlement intérieur
d’un délai de 48 heures pour justifier son
absence.
Toutefois, cela ne vous empêche pas
de l’appeler pour connaître les rai-
sons de son absence et apprécier leur
bien-fondé.
2. A PARTIR DU 3E JOUR D’ABSENCE,
METTRE EN DEMEURE VOTRE COLLABO-
RATEUR DE REPRENDRE SON TRAVAIL
Faute de nouvelles du salarié, vous êtes
en droit de lui envoyer un courrier le met-
tant en demeure de justifier son absence
et de reprendre son travail au plus vite.
Ce courrier sera envoyé par recommandé
avec accusé de réception (RAR), afin de
ménager une preuve en cas de litige,
et mentionnera les conséquences cau-
sées par l’abandon de poste sur le bon
fonctionnement de l’entreprise pour
justifier, le cas échéant, d’une sanction.
Il précisera également la date de début
d’absence, qui marquera le point de
départ du délai de prescription des pour-
suites disciplinaires.
Côté salaire, le mois où a lieu l’aban-
don de poste, le salarié sera rémunéré
à hauteur des seules périodes travail-
lées précédant son absence, ensuite, sa
rémunération sera suspendue.
3. AU BOUT DE 15 JOURS, ENGAGER UNE
PROCÉDURE DISCIPLINAIRE
Si votre collaborateur garde le silence et
ne donne toujours aucun signe de vie,
vous pourrez alors entamer une procé-
dure disciplinaire à son encontre tout
en veillant au respect de la convention
collective et du règlement intérieur.
La sanction pourra aller du simple aver-
tissement au licenciement pour faute
grave. Elle devra tenir compte de la
personne du salarié (ancienneté et anté-
cédents disciplinaires), du contexte dans
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Claire Abate
lequel l’abandon de poste est intervenu
et des dysfonctionnements causés dans
l’entreprise.
Les poursuites disciplinaires doivent
être engagées avant un délai de 2 mois
à compter du jour où vous avez eu
connaissance de l’absence de votre
collaborateur.
Si la sanction n’a pas d'incidence,
immédiate ou non, sur la présence dans
l'entreprise, la fonction, la carrière ou la
rémunération du salarié, elle ne néces-
site pas d’entretien préalable. Tel sera le
cas de l’avertissement, sauf dispositions
contraires du règlement intérieur.
En revanche, si la sanction nécessite
un entretien préalable, comme le licen-
ciement, vous devrez le convoquer par
lettre remise en main propre contre
décharge ou en RAR et attendre au
moins 2 jours ouvrables sans excéder 1
mois à compter de l’entretien préalable,
sauf procédure conventionnelle, pour lui
notifier sa sanction par courrier remis en
main propre contre décharge ou en RAR.
4. SÉCURISER VOTRE LICENCIEMENT
POUR FAUTE GRAVE
Vous êtes libre de choisir la sanction
qui vous paraît la plus adaptée. En pra-
tique, le licenciement pour faute grave
est souvent retenu, au détriment de la
faute sérieuse qui peut dans certains cas
s’avérer plus adaptée.
On notera une nouveauté concernant la
notification du licenciement. La « réforme
Macron » prévoit un modèle de lettre de
notification de licenciement pour motif
disciplinaire (cf. décret 2017-1820 du 29
décembre 2017, annexe I). De nouvelles
mentions apparaissent : le collaborateur
p.44
dispose d’un délai de 15 jours suivant sa
notification pour demander des préci-
sions sur les motifs de son licenciement.
L’employeur peut alors lui apporter des
précisions dans un délai identique.
Il faut aussi veiller à correctement jus-
tifier la cause du licenciement. Bien
qu’elle paraisse la plus appropriée, la
faute grave est rarement retenue par le
juge du fond à l’appui d’un licenciement
pour abandon de poste. De l’examen de
la jurisprudence, il ressort que plusieurs
écueils doivent être évités :
• L’employeur n’apporte pas des élé-
ments de preuve suffisants justifiant
la gravité de la faute. La charge de la
preuve vous incombe en cas de faute
grave et vous devez prouver la réalité
et la gravité des griefs énoncés dans la
lettre de licenciement.
• Souvent, l’employeur licencie pour
faute grave un de ses collaborateurs
ayant abandonné son poste plusieurs
jours ou mois après la reprise de son tra-
vail. Or le licenciement pour faute grave
rend impossible le maintien du salarié
dans l’entreprise pendant le préavis. Il
convient donc de notifier sans attendre
le licenciement.
• La faute grave n’est pas retenue si
l’abandon de poste précède ou suit un
arrêt de travail. Tel est le cas du salarié
qui abandonne son poste pour se rendre
chez son médecin traitant ou dont l’aban-
don de poste est suivi d’un examen par
le médecin du travail rendant un avis
d’aptitude avec réserve. Dans ce cas,
vous devez agir avec précaution avant
de prendre une sanction, car le licencie-
ment pourrait être jugé nul à raison de
l’état de santé du salarié donnant lieu à
réintégration dans l’entreprise.
• Enfin, la faute grave n’est pas rete-
nue quand l’employeur agit de manière
déloyale et manque à ses obligations
contractuelles, non-paiement du salaire,
par exemple.
L’abandon de poste est souvent syno-
nyme de faute grave. Toutefois, pour être
valable cette sanction doit respecter une
procédure qui n’est pas sans écueil.
Claire Abate
Avocat à la Cour
AC LEGAL AVOCAT

LE TÉLÉTRAVAIL : QUELS CHANGEMENTS AVEC LES
ORDONNANCES MACRON ?
L’accélération de l’ère du numérique
bouleverse le monde du travail et
le télétravail s’inscrit naturellement
dans cette mutation. Cette dyna-
mique se trouve freinée par un écart
croissant entre une législation rigide,
les pratiques déployées par les entre-
prises et les aspirations des salariés.
La troisième ordonnance du 22 sep-
tembre 20171 s’est saisie de cet enjeu
portant sur le télétravail pour tenter
de le rendre plus dynamique, plus
souple, plus flexible, plus sécurisé.
Une première mesure a consisté à
moderniser la définition du télé-
travail. Sur le fond, elle n’est pas
bouleversée. Le télétravail désigne
toujours « toute forme d’organi-
sation du travail dans laquelle un
travail qui aurait également pu être
exécuté dans les locaux de l’entre-
prise est effectué par un salarié hors
les locaux de façon volontaire en
utilisant les technologies de l’infor-
mation et de la communication »2.
La nouveauté a consisté à gommer
l’incise « de façon régulière » et à
faire entrer dans le code du travail
le télétravail occasionnel. Ce critère
de régularité était source de trouble
et encourageait l’essor du télétra-
vail informel ou « gris », réalisé hors
de tout cadre juridique et avec les
risques associés. Le télétravail occa-
sionnel est maintenant reconnu et
encadré.
Les modalités de mise en place du
télétravail sont quant à elles refon-
dues avec pour objectif affiché de
libéraliser le régime.
Il résultait de la loi du 12 mars 2012
(et encore de l’ANI du 19 juillet 2005)
que le télétravail devait être organisé
dans le cadre du contrat de travail.
L’accord collectif n’était pas obliga-
toire. Ce formalisme contractuel lourd
et aux clauses interminables était un
frein notable au développement du
télétravail. Avec l’ordonnance, le code
du travail ne l’impose plus.
Dorénavant, le télétravail est mis en
place (i) par accord collectif –forcément
1 - Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017
2 - Article L.1222-9 c.trav.
3 - Article L.1222-9 ; Le texte adopté doit prévoir (i) les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour, (ii) les modalités d’acception par le
salarié du télétravail, (iii) les modalités de contrôle du temps de travail et de régulation de la charge de travail et (iv) les modalités de détermination des
plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié.
4 - Article L.2253-3 c.trav.
DROIT SOCIAL
La mise en place du télétravail devient
extrêmement flexibilisée. Si le télétra-
vail se banalise, l’expérience montre
qu’il a néanmoins besoin de régula-
tion collective. Lorsqu’il est ouvert à
grande échelle, il est prudent de défi-
nir, par accord collectif ou charte, les
critères d’éligibilité. Toutes les activi-
tés ne sont pas compatibles avec le
télétravail. Un mauvais cadrage peut
créer des situations gênantes. Un bon
cadre permet de mieux motiver un
éventuel refus de l’employeur. Risque
également d’être soulevée la question
de la prise en charge des coûts inhé-
rents au télétravail. Au-delà de ces
Charlotte MICHAUD questions pratiques, le télétravail a vu
sa dimension santé-sécurité renforcée
majoritaire dès le 1er mai 2018- (ii) ou par l’affirmation d’une présomption
à défaut, dans le cadre d’une charte (simple) d’accident du travail.
élaborée par l’employeur après avis
du comité social et économique3. Il Les évolutions sont notables. Il faut
n’y a plus de référence au contrat de maintenant les accompagner dans
travail au sens strict. L’employeur doit le dialogue et la confiance. Bonnes
simplement prévoir « les modalités pratiques et véritable réflexion des
d’acceptation par le salarié du télé- acteurs de l’entreprise seront autant
travail ». Soulignons toutefois que de conditions de réussite dans la
l’ANI du 19 juillet 2005 en vigueur pré- mise en œuvre de ce mode particulier
voit encore un cadre contractuel du d’organisation du travail largement
télétravail. De ce point de vue, la voie plébiscité par les salariés.
négociée sera à privilégier, l’accord
collectif pouvant dorénavant déroger Charlotte MICHAUD,
à l’accord interprofessionnel4. avocat associé
Flichy Grangé Avocats
En pratique, on ne pourrait donc com-
plètement exclure des situations où
employeur et salarié devraient forma-
liser leur accord par écrit, la première
étant celle où il n’y a ni accord collectif
ni charte. L’ordonnance retient cette
hypothèse en précisant qu’employeur
et salarié formalisent leur accord
« par tout moyen ». En pratique, un
échange d’emails pourrait suffire. Elle
a toutefois réservée cette « troisième
voie » au seul cas de télétravail occa-
sionnel. Elle a ainsi entendu inscrire
le télétravail régulier dans un cadre
nécessairement collectif. Or, la loi de
ratification tranche avec cette position
et assouplit davantage le formalisme
en permettant, en l’absence d’accord
collectif ou de charte, d’organiser le
télétravail, y compris régulier, dans le
cadre d’un accord des parties dont la
forme est libre.
p.45 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
L’ORDRE DE RETOUR DANS SON PAYS D’ORIGINE D’UN
SALARIÉ DÉTACHÉ EN FRANCE
Le détachement consiste, pour un
employeur, à envoyer travailler son
salarié pour un temps déterminé auprès
d’une entreprise tierce située dans un
autre pays (l’entreprise d’accueil). A
l’issue du détachement, le salarié est
rappelé dans son pays d’origine par son
employeur.
Il peut arriver que certains salariés
s’opposent à ce retour au motif que leur
détachement n’aurait pas respecté les
conditions fixées par la loi française.
L’employeur étranger est dans cette
hypothèse contraint de licencier ledit
salarié pour acte d’insubordination et
s’expose ensuite à un procès prud’ho-
mal en France pour licenciement abusif.
L’objet de cet article est de rappeler les
conditions légales du détachement en
France et d’apporter quelques conseils
aux employeurs étrangers devant
faire face à un salarié récalcitrant qui
s’est si bien fait au climat de son pays
d’accueil qu’il en oublie son devoir de
regagner son pays d’origine.
1/ LE CADRE LÉGAL DU DÉTACHEMENT
EN FRANCE
Les dispositions du droit du travail en
matière de détachement proviennent
de la directive 96/71/CE du 16
décembre 1996 « concernant le déta-
chement de travailleurs effectué dans
le cadre d’une prestation de services ».
Cette directive a été transposée en
droit français et se retrouve aux articles
L1261-1 à L1265-1 du Code du travail.
L’article L1261-3 du Code du travail
définit le salarié détaché comme :
« tout salarié d'un employeur régu-
lièrement établi et exerçant son
activité hors de France et qui, travail-
lant habituellement pour le compte
de celui-ci, exécute son travail à la
demande de cet employeur pendant
une durée limitée sur le territoire
national dans les conditions définies
aux articles L1262-1 et L1262-2 »
L’article L1262-1 du même Code
dispose :
« Un employeur établi hors de France
peut détacher temporairement des
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Maître Paul Le Fèvre
salariés sur le territoire national,
à condition qu'il existe un contrat
de travail entre cet employeur et le
salarié et que leur relation de tra-
vail subsiste pendant la période de
détachement. »
L’article L1262-4 du Code du Travail
dresse quant à lui la liste des règles
impératives qui s’appliquent à la situa-
tion de tout travailleur détaché en France
(not. salaire minimum, liberté syndicale,
protection contre les discriminations).
Le détachement, pour être licite, doit
donc être (i) temporaire, (ii) s’inscrire
dans le cadre d’un contrat de travail
préexistant entre le salarié et l’entre-
prise détachante (iii) laisser subsister,
pendant tout le temps du détache-
ment, la relation de travail originelle et
(iv) respecter un noyau dur de règles
garantissant au salarié une protection
minimale durant son séjour en France.
On parlera de détachement « abusif »
chaque fois que l’une de ces règles a
été violée.
Dans cette hypothèse, l’employeur
encourt les sanctions prévues aux
articles L1264-1 et suivants du Code du
travail. Il s’agit de sanctions purement
administratives qui n’affectent en rien
les rapports contractuels entre les
parties.
Nous en arrivons ainsi à la question
centrale de cet article : un détache-
ment abusif peut-il avoir d’autres
conséquences dommageables pour
l’employeur que celles expressément
prévues par les articles susvisés ?
p.46
En particulier, un salarié peut-il
s’appuyer sur le caractère abusif d’un
détachement pour refuser de regagner
son pays d’origine et revendiquer une
forme de droit au maintien à son poste
au sein de l’entreprise d’accueil ?
L’employeur est-il dans ce cas légitime
à demander à son salarié de regagner
son pays d’origine et à licencier ce der-
nier s’il persiste dans son refus ?
2/ L’ORDRE DE RETOUR
Les conséquences de l’abus de déta-
chement sur la légitimité de l’ordre
de retour varient selon les causes de
l’abus.
a) La disparition du rapport contrac-
tuel entre l’employeur d’origine et
le salarié détaché peut faire échec à
l’ordre de retour
Nous avons vu que le maintien d’un
rapport contractuel entre les deux par-
ties au détachement était l’une des
conditions à sa licéité.
Il faut entendre par là que la société
d’origine ne doit pas se comporter en
employeur démissionnaire.
Malgré le détachement, elle doit conti-
nuer à exercer les prérogatives d’un
employeur et notamment lui verser sa
rémunération.
En outre, elle ne doit pas renoncer à
son pouvoir de direction (notamment
à travers le prononcé d’éventuelles
sanctions disciplinaires en cas de
nécessité).
Dans le cas contraire, elle n’est plus
l’employeur du salarié détaché ce qui
rend de facto son ordre de retour sinon
illégitime du moins inopérant.
Dans cette hypothèse en effet, le sala-
rié n’a pas à obéir à cette instruction
puisqu’elle émane d’une entité qui n’a
plus de pouvoir sur lui, n’étant plus
son employeur.
La conséquence de la disparition du
rapport contractuel entre la société
détachante et le salarié détaché peut
être l’émergence d’un rapport contrac-
tuel de substitution avec l’entreprise
d’accueil.
 DROIT SOCIAL

Le contrat de travail de droit est alors
remplacé par un contrat de travail de
fait (à condition évidemment que les
critères du contrat de travail soient
bien réunis) sur la base duquel le sala-
rié peut s’appuyer non seulement pour
refuser de regagner son pays d’ori-
gine mais encore pour revendiquer
d’être maintenu au sein de la société
d’accueil.
b) En revanche, les autres causes
d’abus de détachement ne devraient
pas pouvoir faire échec à l’ordre de
retour
- En cas de durée excessive du
détachement
Rien de plus logique dans cette hypo-
thèse à ce que l’ordre de retour ne soit
pas entravé par la durée excessive du
détachement puisque précisément, cet
ordre permet d’y mettre fin (et donc de
faire disparaître la cause de l’illicéité
du détachement) !
réparation du préjudice subi. La réponse
dépendra des spécificités de chaque
situation, des conditions concrètes du
détachement et des causes de l’abus.
Dans certains cas, le salarié aura
été lésé par rapport à ses collègues
restés dans son pays d’origine et
sera donc en droit de demander une
compensation financière.
Mais dans d’autres le salarié est mieux
traité dans le pays d’accueil : c’est d’ail-
leurs précisément pour cette raison
qu’il ne voudra pas le quitter et rega-
gner son pays d’origine.
Il serait dans ces conditions anormal
qu’un salarié détaché qui a bénéficié
d’avantages spécifiques liés à son statut
particulier (par exemple : indemnité
de détachement en plus du salaire de
base, indemnités pour couvrir les frais
de logement, remboursement des
déplacements vers son pays d’origine
pour qu’il puisse y maintenir des
liens) puisse obtenir des dommages
et intérêts pour se plaindre de la durée
excessive d’un détachement qui ne lui a
procuré que des avantages. Le préjudice
est dans ce cas inexistant.
Evidemment, il en irait différemment si
nonobstant ces avantages, le salarié
a été victime en France d’entorses aux
règles impératives évoquées plus haut
(par exemple : violation de son droit
d’être syndiqué, discriminations par
rapport à ses collègues de travail). Il
serait dans ce cas en mesure de justifier
d’un préjudice susceptible de donner
lieu à réparation.
Maître Paul Le Fèvre
Avocat au barreau de Paris
Associé au sein de la
SCP Kiejman & Marembert

Sur le plan du droit, une durée exces-

sive de détachement ne peut remettre
en cause l’ordre de retour dès lors qu’il
émane bien d’une entité ayant tou-
jours la qualité d’employeur.

Nous revenons aux considérations

du point précédent : le juge de paix
en la matière, c’est la persistance ou
non d’un contrat de travail entre les
parties.

Or ce contrat de travail n’est pas en

soi affecté par une durée de détache-
ment excessive : dès lors que la société
détachante a continué à exercer les
prérogatives de l’employeur, elle est
légitime à adresser à son salarié un
ordre de retour et celui-ci doit s’y
soumettre sous peine d’encourir un
licenciement disciplinaire.

- En cas de violation des règles impé-

ratives listées par l’article L1262-4 du
Code du Travail

Là encore, cette circonstance ne

devrait pas faire obstacle à l’ordre de
retour puisqu’elle ne remet pas en
cause l’existence d’un contrat de tra-
vail entre la société détachante et le
salarié détaché.
c) Droit à des dommages et intérêts
pour le salarié ?
Nonobstant la légitimité de l’ordre de
retour, on peut s’interroger sur le droit
du salarié victime d’un détachement
abusif à des dommages et intérêts en
« Encore une réglementation européenne qui nous empêche de travailler ! », « Nous avons bien le
temps d’ici à mai 2018 ! », « Pourquoi changer alors que nos concurrents maintiennent leurs
pratiques ? », « Ce sujet, sans lien avec la productivité, ni avec nos performances commerciales n’est
pas prioritaire pour nos actionnaires », « La CNIL ? Elle ne nous a jamais contrôlés en 40 ans
d’existence ! Elle n’a pas non plus sanctionné nos concurrents. Le risque n’est pas réel. » etc., sont
autant de réponses inquiétantes qui transpirent de nombreuses directions manifestement bien
mal informées sur les enjeux de cette réforme européenne.
Contact presse :
Pascale Najman
Cabinet HAAS Avocats
01 56 43 68 80
pnajman@haas-avocats.com www.haas-avocats.com

p.47 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
CONTENTIEUX TECHNIQUE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE.
MOTIVATION DES DÉCISIONS ATTRIBUTIVES DE RENTE
ET FORCLUSION
En contentieux technique de la sécu-
rité sociale, où les litiges portent sur
la rente d’incapacité permanente
partielle attribuée par une caisse pri-
maire d’assurance maladie au titre
d’un accident du travail ou d’une mala-
die professionnelle, l’on sait que les
dispositions de l’article R. 147-7 du
code de la sécurité sociale enferment
le délai pour agir dans les deux mois
à compter de la notification de cette
décision, délai au-delà duquel les
caisses ne manquent pas de se préva-
loir de l’irrecevabilité du recours pour
cause de forclusion.
Si un certain nombre d’arguments de
droit tirés de la nature juridique des
décisions attributives de rente prises
par les caisses et de leurs éventuelles
irrégularités peuvent être valablement
opposés à leurs demandes d’irrece-
vabilité, un cas a été particulièrement
sanctionné récemment par la Cour de
Cassation dans des jurisprudences
récentes, celui de l’absence, de l’in-
suffisance ou du caractère erroné des
motifs invoqués par la caisse à l’appui
de sa décision.
Par arrêts des 9 novembre 2017 (Cass.
2ème Civ. N°16.21793 - Jurisdata n°2017-
022195. Note Thierry Tauran JCP
Social n° 2 – 16 janvier 2018 – 2018)
et 25 janvier 2018 ( Cass. 2ème Civ. N°
H 16.24.611) la Cour a considéré que
« le défaut, l’insuffisance ou le carac-
tère erroné de la motivation de la
décision attributive de rente permet à
son destinataire d’en contester le bien
fondé devant le juge, sans condition de
délai ».
Dans la première décision, le deman-
deur au pourvoi, la société FRANCOIS
MEUNIER, se prévalait de l’inoppo-
sabilité à son égard d’une décision
attributive de rente insuffisamment
motivée.
La Cour rejette son pourvoi considérant
que cette irrégularité dans la décision
n’affecte que le délai pour agir.
Dans la seconde espèce où la société
FORD AQUITAINE INDUSTRIES contes-
tait l’irrecevabilité de son recours
initial confirmé par la Cour d’appel, la
Haute Cour casse la décision de cette
dernière pour défaut de base légale,
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Guy De Foresta
Lucie Ancelet
considérant qu’elle n’a pas recherché
si la décision était motivée.
C’est au visa des seules disposi-
tions combinées des articles R.143-7
et R.434-32 du code de la sécurité
sociale que les magistrats de la 2ème
Chambre civile se sont prononcés,
dans la seconde espèce, sachant que
ce dernier texte dispose en son troi-
sième alinéa que « la décision motivée
est immédiatement notifiée par la
caisse primaire (…) à la victime (…) et à
l’employeur (..) ».
Pour autant, la base légale de la pre-
mière décision est encore plus large
puisqu’en plus des textes susvisés
propres à la législation professionnelle,
la Cour de Cassation se réfère expli-
citement aux dispositions de l’article
3 de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979
(désormais article L.211-2 du Code
p.48
des relations entre le public et l’admi-
nistration), ainsi qu’y renvoient les
dispositions de l’article L.115-3 du code
de la sécurité sociale qui vise l’obliga-
tion pour les organismes de sécurité
sociale de « faire connaitre les motifs
de leurs décisions individuelles ».
Rappelons en effet que ces orga-
nismes sociaux assurent des missions
de service public liées, en particulier, à
l’octroi de prestations et au recouvre-
ment des cotisations et qu’à ce titre,
le code des relations entre le public et
l’administration est applicable dans
leurs rapports avec leurs affiliés.
La décision attributive de rente consti-
tue bien une décision individuelle de
la caisse, faisant grief ; elle est donc
soumise à l’obligation de motivation
posée par les dispositions de l’article
L.211-2 susvisé et celles de l’article 24
de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000
relative aux relations des citoyens
avec l’administration (cf. note Tauran
précitée).
Cette évolution, en quelques mois, de
la base légale visée mérite d’être sou-
lignée puisqu’avec l’arrêt du 25 janvier
2018, l’obligation de motivation impo-
sée par les seules dispositions de
l’article R.434-32 pourrait suffire à elle
seule à écarter la forclusion.
Loin d’être purement formelle, cette
obligation de motivation confère sa
légitimité aux décisions de l’orga-
nisme, en particulier pour les trois
raisons invoquées dans le mémoire
ampliatif de la société FORD AQUITAINE
INDUSTRIES :
- La motivation persuade du bien-
fondé de la décision qui peut ainsi être
acceptée ou contestée,
- Elle assure la transparence entre
l’organisme qui assure une mission de
service public et l’administré,
- Enfin, elle permet à la caisse de véri-
fier la pertinente de sa décision.
En réalité, le débat judiciaire sur la
motivation de la décision attributive de
rente portera moins sur son absence
relativement rare dans les formulaires
utilisés par les caisses primaires pour
rédiger sa décision, que sur son insuf-
fisance voire son caractère erroné.
 DROIT SOCIAL

Il appartiendra aux juges du fond d’ap-
précier si les quelques mots utilisés
par les caisses dans la cartouche de
ces formulaires réservée aux conclu-
sions médicales rendent compte, avec
exactitude et un caractère suffisant,
de la réalité et de l’importance des
séquelles au titre desquelles le taux
d’IPP contesté a été attribué.
Rappelons que la règle générale formu-
lée par une doctrine autorisée impose
à la caisse de préciser l’ensemble des
circonstances de fait et de droit néces-
saires à la justification de sa décision
(cf. G. Vedel / P. Devolvé. Droit admi-
nistratif, 12ème éd. PUF 1992, P.290).
Alors que les sanctions jurispru-
dentielles relatives aux irrégularités
fréquentes entachant les décisions
attributives de rente ne sont pas
toujours clairement établies, l’impos-
sibilité pour les caisses de se prévaloir
à bon droit de la forclusion des recours
en cas de non respect de leur obliga-
tion de motivation n’est désormais
plus contestable.
Elle rejoint en ce sens la solution
dégagée par un arrêt moins récent
(Cass. 2ème Civ. 21 septembre 2017 n°
F16-21.344 SAUR) ayant cassé une
décision d’irrecevabilité pour cause
de forclusion d’une décision attribu-
tive de rente désignant une juridiction
incompétente pour connaitre de sa
contestation.
En harmonie avec la jurisprudence
POMONA applicable au contentieux
général (Civ. 2ème 26 novembre 2015
n°14-24.303 et 10 juillet 2014 n°
13-20.145), la Haute Cour a précisé
que le lieu où demeure le demandeur
est, pour une société commerciale,
le siège social fixé par les statuts, et
que par conséquent, la désignation en
tant que juridiction compétente du tri-
bunal dont relevait un établissement
distinct du siège social, caractérisait
une mention erronée ou inexacte
dans les voies de recours à notifier
aux parties, de sorte que la notifica-
tion n’avait pu faire courir le délai de
recours.
Souhaitons que les sanctions atta-
chées à ces deux situations marquent
un coup d’arrêt aux trop nombreuses
décisions de la CNITAAT (Cour natio-
nale de l’incapacité et de la tarification
de l’assurance des accidents du travail)
qui font peu de cas des nombreuses
irrégularités et manquements dont
sont coutumières les caisses primaires
tant dans leurs décisions individuelles
faisant grief que, lors de leur contesta-
tion en justice, dans la communication
contradictoire des dossiers médicaux
et de leurs éléments constitutifs.
Guy De Foresta
Avocat au Barreau de Lyon
Associé gérant
gdeforesta@deforesta-avocats.com
Lucie Ancelet
Avocate au Barreau de Lyon
lancelet@deforesta-avocats.com

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p.49 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
APRÈS LE PLAFONNEMENT DES INDEMNITÉS DE
LICENCIEMENT EN CAS DE RUPTURE ABUSIVE,
QUELS SONT LES POUVOIRS DES JUGES ?
Depuis le 24 septembre 2017, l’ordon-
nance n°2017-1387 du 22 septembre
2017 a posé le principe que tout
contentieux porté devant le Conseil
de Prud’hommes est soumis au
barème de base obligatoire introduit
à l’article L 1235-3 du code du travail.
I. LES LIMITES QUI S’IMPOSENT AU
JUGE POUR APPRECIER LE PREJUDICE
SUBI PAR LE SALARIE LORS DE LA
RUPTURE ABUSIVE DU CONTRAT DE
TRAVAIL PAR APPLICATION DU BAREME
Le barème pose une double limite
qui encadre le pouvoir d’appréciation
laissé aux Juges qui devront obliga-
toirement le suivre, afin de fixer le
montant de la réparation du préjudice
subi par le salarié licencié :
- Limite « plancher » en fonction de la
taille de l’entreprise,
- Limite « plafond » selon l’ancienneté
du salarié, et varie de 1 à 20 mois de
salaire.
Jusque-là, dans le cadre de leur
appréciation souveraine, les juges du
fonds usaient de plusieurs critères et
traditionnellement des critères d’âge,
d’ancienneté, des circonstances de
licenciement (caractère brutal ou
vexatoire de la rupture), l’évolution
ultérieure de la situation de l’inté-
ressé (chômage, réussite ou échec de
la reconversion).
Moins de 2 ans d’ancienneté
De 2 ans à 10 ans
Après 10 ans
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Laurence CIER
Voir tableau ci dessous
De surcroît, l'évaluation de l'éten-
due du préjudice est encore orientée
par une nouvelle faculté reconnue
au juge de tenir compte du mon-
tant de l'indemnité de licenciement
allouée par l'employeur ou accordée
judiciairement.
II. QUELLE PLACE RESTE-T-IL A
L’APPRECIATION SOUVERAINE DU
JUGE ?
A – Les exceptions au barème de base
prévues par le code du travail
L'article L1235-3-1 du Code du tra-
vail exclut l'application du barème
ENTREPRISE DE MOINS DE 11 SALARIES
Avant : Intégralité du préjudice
Depuis les ordonnances :
Indemnité minimale de 0,5 mois de salaire brut après
1 an d’ancienneté
Avant : Intégralité du préjudice
Depuis les ordonnances : Indemnité minimale variant
de 0,5 à 2,5 mois (plafond) de salaire brut en fonction
de l’ancienneté
Avant : Indemnité de préjudice
Depuis les ordonnances : Indemnité de 3 (plancher)
à 20 mois (plafond) de salaire brut en fonction de
l’ancienneté
p.50
d’indemnisation en cas de nullité du
licenciement. Son deuxième alinéa
recense les cas de nullité concernés.
Il s'agit des nullités encourues en
cas de violation d'une liberté fonda-
mentale ou en méconnaissance des
dispositions relatives à :
1° la protection des victimes ou témoins
de harcèlement moral ou sexuel
(C. trav. art. L 1152-3 et L 1153-4) ;
2° la non-discrimination (C. trav. art.
L 1132-4) ;
3° la protection du salarié à la suite
d'une action en justice en matière de
discrimination (C. trav. art. L 1134-4)
ou d'égalité professionnelle entre
hommes et femmes (C. trav. art. L
1144-3) ;
4° la dénonciation d'un crime ou d'un
délit ;
5° la protection des représentants du
personnel (C. trav. art. L 2411-1 et L
2412-1) ;
6° la grossesse, la maternité, la pater-
nité, l'adoption et l'éducation des
enfants (C. trav. art. L 1225-71) ;
7° la protection des victimes d'ac-
cidents du travail et de maladies
professionnelles pendant les périodes
de suspension de leur contrat de tra-
vail (C. trav. art. L 1226-13).
Ainsi, la notion de « violation d'une
liberté fondamentale » au titre des cas
ENTREPRISE A PARTIR DE 11 SALARIES
Intégralité du préjudice
Indemnité de 1 (plancher) à 2 mois de salaire brut en
fonction de l’ancienneté
6 mois de salaire brut minimum. Au-delà, le juge
apprécie le montant des dommages et intérêts, qu’il
fixe en fonction du préjudice subi par le salarié.
Indemnité de 3 mois (plancher) à 10 mois (plafond) de
salaire brut en fonction de l’ancienneté
6 mois de salaire brut minimum. Au-delà, le juge
apprécie souverainement le montant des dommages
et intérêts, qu’il fixe en fonction du préjudice subi par
le salarié
Indemnité de 3 mois (plancher) à 20 mois (plafond) de
salaire brut en fonction de l’ancienneté

de nullité semble une brèche tentante
pour permettre aux défenseurs et aux
juges de « sortir » du barème.
B – Les limites du barème de base
Pour assurer la réparation complète
du préjudice du salarié au-delà des
plafonnements prévus par la loi, cer-
tains auteurs ont déjà mis en avant la
possibilité de contester la légalité de
ce barème par application de la charte
sociale européenne et en particulier
son article 24 qui reconnaît « le droit
des travailleurs licenciés sans motif
valable à une indemnité adéquate ou
à une autre réparation appropriée ».
NOUVELLE PROCÉDURE DE RECONNAISSANCE
DE L’INAPTITUDE MÉDICALE DES SALARIÉS : DE
L’INSTAURATION DE RÈGLES SIMPLIFIÉES À L’APPARITION
DE RISQUES NOUVEAUX POUR L’ENTREPRISE
La procédure de reconnaissance de
l’inaptitude médicale des salariés a
été profondément remaniée par la loi
« Travail » n°2016-1088 du 8 août
2016, dite loi El Khomri, et quelques
réajustements ont été opérés par
l’ordonnance n°2017-1387 du 22 sep-
tembre 2017.
Il en résulte pour l’entreprise à la fois
l’instauration de règles simplifiées
mais aussi l’apparition de risques
nouveaux liés notamment à un forma-
lisme plus lourd dans la procédure de
constatation médicale de l’inaptitude
qui repose essentiellement sur le
médecin du travail.
1. RÈGLES SIMPLIFIÉES DANS LA
CONSTATATION DE L’INAPTITUDE :
Première simplification bienvenue
pour l’entreprise, l’inaptitude du sala-
rié peut désormais être constatée par
le médecin du travail après qu’il ait
réalisé un seul examen médical, au
lieu de deux auparavant (R.4624-42
du Code du travail), ce qui pourrait
réduire les nombreux contentieux
générés par l’ancien formalisme des
deux examens obligatoires.
D’autre part, si le médecin juge
nécessaire de réaliser un deuxième
examen, il doit avoir lieu dans un délai
Plus fréquemment, et au-delà de la
multiplication des demandes qui
seront formées sur les exceptions ci-
dessus, est mise en avant la faculté
de contourner le barème par des
dommages-intérêts complémentaires
indemnisant d'autres préjudices que
l'ancienneté du salarié.
Ainsi, la jurisprudence sanctionne
déjà l’exécution déloyale du contrat
de travail, notamment lorsque l’em-
ployeur a modifié la rémunération
du salarié sans son accord, a mis en
œuvre des situations de management
de nature à atteindre à son état de
santé, n’assure pas sa formation, etc…
Benoit SEVILLIA
de quinze jours maximums, au lieu de
quinze jours minimums auparavant.
Ces deux règles permettent d’aboutir à
la constatation de l’inaptitude du sala-
rié plus rapidement.
Une autre modification doit être signa-
lée tant elle est de nature à simplifier
l’obligation de reclassement de l’em-
ployeur d’un salarié jugé inapte par
la médecine du travail. Auparavant,
même en cas d’avis d’inaptitude à
tout poste dans l’entreprise mention-
nant expressément l’impossibilité de
reclassement, l’employeur devait se
justifier d’avoir réalisé des démarches
de recherches et de propositions de
DROIT SOCIAL
La sanction des circonstances vexa-
toires du licenciement était déjà une
sanction classique et récurrente.
Il est certain que le montant des dom-
mages–intérêts alloué à ce titre seront
en augmentation.
Laurence CIER
Avocat à la Cour
reclassement, ce qui était à la fois
contradictoire et surtout très hypocrite.
Désormais, dès lors que le médecin du
travail mentionne dans l’avis que tout
maintien du salarié dans un emploi
serait gravement préjudiciable à sa
santé ou que l’état de santé du salarié
fait obstacle à tout reclassement dans
un emploi, l’employeur est dispensé de
rechercher un poste de reclassement
avant de procéder au licenciement du
salarié (L.1226-2-1 du Code du travail).
Enfin, dernière modification intéres-
sante, aux termes du nouvel article
L.1226-2-1 du Code du travail, lorsque
l’obligation de reclassement est répu-
tée satisfaite (proposition au moins
d’une offre d’emploi appropriée aux
capacités du salarié, tenant compte
de l’avis du CSE ou des délégués du
personnel, conforme aux conclusions
écrites du médecin du travail, com-
parable à l’emploi précédemment
occupé), l’employeur peut engager la
rupture du contrat en cas de refus du
salarié du ou des postes proposés.
Ces mesures de simplification insérées
dans le code du travail se confrontent
à un formalisme nouveau dans la
constatation médicale de l’inaptitude
et dans les modalités de reclassement
du salariés, générateur de risques
pour l’entreprise.
p.51 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

2. RISQUES NOUVEAUX DANS LA
PROCÉDURE DE RECONNAISSANCE
DE L’INAPTITUDE :
La loi travail a nettement alourdi la
procédure de constatation médicale
de l’inaptitude par le médecin du tra-
vail qui ne peut désormais constater
l’inaptitude médicale du travailleur
à son poste de travail qu’après avoir
réalisé ou fait réaliser une étude de
poste du salarié et des conditions de
travail dans la société, indiqué la date
à laquelle la fiche d’entreprise (qu’il
doit régulièrement mettre à jour) a
été actualisée, et enfin s’il a procédé
à un échange – par tous moyens- avec
l’employeur.
C’est ainsi seulement après avoir
constaté qu’aucune mesure d’amé-
nagement, d’adaptation ou de
transformation du poste du travail
occupé n’est possible et que l’état
de santé du salarié justifie un chan-
gement de poste, que le médecin du
travail peut déclarer le salarié inapte
à son poste de travail (L.4624-4 du
Code du travail). L’employeur doit
donc user d’une grande prudence
avant d’engager une procédure de
licenciement pour inaptitude en s’as-
surant préalablement que l’avis a été
rendu par le médecin du travail en res-
pectant les différentes étapes définies
par la loi.
En outre, lorsque le médecin du tra-
vail émet une déclaration d’aptitude
assortie de réserves (propositions
sur des possibles mesures d’amé-
nagement du poste de travail),
l’employeur ne peut pas prononcer
un licenciement pour impossibilité
de reclassement sans avoir préala-
blement établi par écrit au salarié et
au médecin du travail les raisons le
conduisant à refuser les aménage-
ments de poste proposés.
Enfin, la procédure de reclassement
est désormais obligatoirement sou-
mise à l’avis du CSE (ou des délégués
du personnel), que l’inaptitude soit
d’origine professionnelle ou non
professionnelle, même en cas d’im-
possibilité de reclassement. Dès lors
que leur mise en place est obligatoire
dans l’entreprise, l’employeur ne
peut se soustraire à cette obligation
du fait de l’absence de représentants
du personnel. Le non-respect de cette
consultation entrainant l’invalidité
de la procédure de licenciement, les
entreprises dépourvues de représen-
tants du personnel, et ne disposant
pas de PV de carence, peuvent se
retrouver dans une situation de blo-
cage très préjudiciable, qui ne peut
être résolue que par l’organisation
d’élections ! Quant aux entreprises
qui disposent de représentants du
personnel, elles doivent impérati-
vement veiller à leur soumettre les
propositions de reclassement avant
de les communiquer au salarié jugé
inapte à son poste.
En conclusion, les quelques mesures
de simplification instaurées par
la loi travail ne doivent pas faire
oublier aux entreprises que la procé-
dure réformée de reconnaissance de
l’inaptitude a créé des risques nou-
veaux, qui nécessitent une vigilance
absolue de leur part.
Benoit SEVILLIA
Avocat associé LACHAUD
MANDEVILLE COUTADEUR ET
ASSOCIES

Fondé en 1994, le cabinet

LACHAUD MANDEVILLE COUTADEUR ET ASSOCIES
regroupe une vingtaine d’avocats spécialisés dans des
domaines distincts mais complémentaires auprès d’une
clientèle d’institutionnels, de sociétés et de particuliers.

Me Benoît SÉVILLIA, reconnu pour son expertise en droit du travail, est associé du cabinet depuis le 1er janvier 2017, au sein duquel il dirige
le département social dont l’activité est partagée entre conseil et contentieux principalement orientée auprès d’une clientèle de TPE / PME
et de cadres.

Les clients dirigeants d’entreprise apprécient la réactivité de Me SÉVILLIA et de son équipe qui assurent un conseil personnalisé répondant
aux contraintes opérationnelles et aux problématiques quotidiennes des gestionnaires de ressources humaines : rédaction et
rupture du contrat de travail, droit disciplinaire, santé au travail (suivi médical, inaptitude, maladies professionnelles-accidents du travail),
égalité homme-femme, responsabilité pénale du chef d’entreprise (sous-traitance, contrôles de l’inspection du travail), mise en place et
gestion des membres élus du Comité Social et Economique, rédaction des accords d’entreprise.

Le cabinet, du fait de ses compétences transverses, a développé également une activité de conseil auprès de salariés créateurs de
start-up qu’il assiste dans le cadre de la rupture de leurs contrats de travail (départ négocié, rupture conventionnelle, démarches ACCRE et
POLE EMPLOI) et de la création de leur société (statuts, pacte d’actionnaires, démarches auprès du Tribunal de commerce).

Le cabinet, qui intervient sur l’ensemble du territoire national, est capable de gérer, compte tenu de sa taille, des contentieux de masse, ou
nécessitant des équipes de plusieurs collaborateurs ou multidisciplinaires.

Depuis janvier 2000, CABINET D’AVOCATS LACHAUD MANDEVILLE COUTADEUR ET ASSOCIÉS

le cabinet est membre 8 rue Drouot 75009 Paris
du réseau international
Tél. : 01 44 82 73 82 - Site : www.lmca-avocats.fr
d’avocats GESICA.

Le Journal du Management p.52

juridique et réglementaire

CONTENTIEUX URSSAF ET TRAVAIL DISSIMULÉ :
SEUL L’EMPLOYEUR QUI CONTESTE UN REDRESSEMENT
POUR TRAVAIL DISSIMULÉ MANIFESTEMENT INFONDÉ
PEUT CONTRAINDRE EN RÉFÉRÉ L’URSSAF À LUI
DÉLIVRER L’ATTESTATION DE VIGILANCE
L’essentiel : En 2012, la Cour de cassa-
tion a jugé que l’obligation légale de
l’URSSAF de refuser de délivrer l’at-
testation de vigilance à un employeur
verbalisé pour travail dissimulé, qui
conteste l’infraction, est conforme à
la Constitution dans la mesure où ce
refus de délivrance peut être contesté,
y compris par la voie du référé, devant
le juge du contentieux général de la
sécurité sociale. Demeurait depuis
lors en suspens notamment la ques-
tion de savoir à quelles conditions
le juge des référés du contentieux
général de la sécurité sociale peut
ordonner à l’URSSAF de délivrer l’at-
testation de vigilance à l’employeur
dans un tel cas. Cette question est
généralement d’une importance cru-
ciale pour l’employeur concerné, car
elle peut conditionner sa survie sur
le plan économique. La 2ème chambre
civile de la Cour de cassation y a
répondu dans l’arrêt commenté, rendu
le 9 février 2017, en considérant que le
juge des référés du contentieux géné-
ral de la sécurité sociale peut prendre
une telle mesure s’il estime que le
redressement initié par l’URSSAF
est manifestement infondé. Cette
décision contribue ainsi à clarifier le
point d’équilibre que la jurisprudence
s’efforce de fixer entre l’impératif
d’intérêt général de lutte contre le
travail illégal, qui fonde l’obligation
légale de non-délivrance de l’attesta-
tion de vigilance de l’URSSAF, et les
droits fondamentaux de l’employeur
qui conteste l’infraction de travail dis-
simulé qui lui est reprochée.
LES ENJEUX DE LA DÉCISION
Le travail dissimulé est une forme de
fraude sociale, considérée par les pou-
voirs publics comme un véritable fléau,
qui contribue à fragiliser notre système
de sécurité sociale (selon le rapport
d’activité de l’ACCOSS 2015, cela
représente entre 3,7 et 4,6 Milliards
d’euros). Il constitue également un fac-
teur de concurrence déloyale entre les
entreprises. La lutte contre ce phéno-
mène, qui constitue ainsi un impérieux
motif d’intérêt général, a notamment
Jean-Victor BOREL
conduit le législateur à instaurer une
obligation de vigilance pesant sur les
« donneurs d’ordres », c’est-à-dire les
clients des entreprises susceptibles
de se rendre coupables de travail
dissimulé. L’objectif poursuivi est clai-
rement de les responsabiliser, en les
exposant notamment au risque d’être
personnellement redevables des coti-
sations sociales dues par le prestataire
auteur de l’infraction de travail dissi-
mulé, en cas de manquement à cette
obligation de vigilance, conformément
aux termes de l’article L 8222-2 du
Code du travail. Ladite obligation de
vigilance, prévue par l’article L 8222-1
du Code du travail, impose au client,
ou donneur d’ordres, de s’assurer que
son cocontractant, ou prestataire, est
en situation régulière, lorsque l’enjeu
financier du contrat dépasse un certain
seuil financier déterminé par l’article R
8222-1 du Code du travail (initialement
de 3000 euros, ce seuil a été réévalué
à 5000 euros TTC par le décret n°2015-
364 du 30 Mars 2015). Les modalités
de cette vérification sont précisées par
décret. A cet égard, en vertu de l’article
D 8222-5 du Code du travail, les clients
autres que les particuliers (répondant
aux conditions fixées par l'article D.
8222-4), qu’il s’agisse de personnes
publiques ou privées, sont considérées
comme ayant satisfait à leur obligation
de vigilance si elles obtiennent de leur
prestataire une attestation dite de
vigilance, prévue par l’article L 243-15
DROIT SOCIAL
du Code de la sécurité sociale. Cette
attestation, valable six mois, fait état
du respect par le prestataire concerné
de ses obligations déclaratives et finan-
cières à l’égard de l’URSSAF. Afin de
pouvoir la fournir à son client, le pres-
tataire doit préalablement s’adresser à
l’URSSAF dont il dépend afin de l’obte-
nir. En pratique, l’URSSAF la lui délivre
de façon dématérialisée et instanta-
née par le biais de son site internet
(le prestataire régulièrement imma-
triculé auprès de l’URSSAF dispose
d’un espace privé sur le site de celle-ci
auquel il accède grâce à un identifiant
et un mot de passe). Le système ainsi
mis en place est destiné à inciter les
clients, publics ou privés, à refuser de
contracter avec un prestataire inca-
pable de leur remettre l’attestation
de vigilance, sauf à prendre le risque
d’être solidairement tenus avec lui
au paiement des cotisations sociales
dues à l’URSSAF, et d’être poursui-
vis pénalement pour avoir eu recours
sciemment, directement ou par per-
sonne interposée, aux services de celui
qui exerce un travail dissimulé, ce qui
est prohibé par l’article L 8221-1 3° du
Code du travail, et sanctionné par les
articles L 8224-1 et suivants du même
Code. En outre, les règles propres aux
marchés publics interdisent en prin-
cipe l’attribution d’un marché public
à un candidat qui ne serait pas en
mesure de produire au pouvoir adju-
dicataire l’attestation de vigilance
(article 51 du décret n° 2016-360 du 25
mars 2016 relatif aux marchés publics).
La survie économique d’une entreprise
peut ainsi dépendre étroitement de la
délivrance de l’attestation de vigilance
par l’URSSAF.
LE CONTEXTE HISTORIQUE DE LA
DÉCISION
Or, en vertu de l’article L 243-15 du
Code de la sécurité sociale, précité,
dont le sens a été précisé par une
circulaire interministérielle N°DSS/
SD5C/2012/186 du 16 novembre 2012,
l’URSSAF est tenue de refuser de déli-
vrer cette attestation au prestataire
ayant fait l’objet d’un procès-verbal
p.53 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
de constat d’infraction de travail
dissimulé transmis au Procureur de la
République, nonobstant une éventuelle
contestation de sa part concernant
cette infraction, s’il ne s’acquitte pas
des sommes qu’elle lui réclame dans le
cadre d’un redressement. Ainsi, dans
le cas où il a fait l’objet d’une telle ver-
balisation, et même s’il la conteste, le
prestataire doit payer à l’URSSAF les
sommes qu’elle lui réclame au titre
de l’infraction de travail dissimulé s’il
veut obtenir de sa part la délivrance de
l’attestation de vigilance, car son éven-
tuelle contestation de l’infraction n’est
pas à elle seule de nature à permettre
la délivrance de ladite attestation.
L’attestation de vigilance ne peut pas
non plus être délivrée par l’URSSAF si
le procès-verbal de constat d’infrac-
tion de travail dissimulé a fait l’objet
d’un simple classement sans suite de
la part du Procureur de la République.
Il en va différemment seulement si les
faits sont prescrits, ou si le prestataire
a bénéficié d’une décision de relaxe
dans le cadre de la procédure pénale,
car dans ces cas ce dernier peut légi-
timement réclamer la délivrance de
l’attestation de vigilance. Or, le pro-
noncé d’une telle décision de relaxe
prend un certain temps, de même
que l’expiration du délai de prescrip-
tion de l’action publique. Face à cette
situation, la poursuite de son acti-
vité par le prestataire concerné peut
s’avérer délicate, sauf à avoir la tréso-
rerie suffisante pour payer les sommes
réclamées par l’URSSAF sans être tri-
butaire à cet égard de l’attribution de
nouveaux marchés. Dans ce contexte,
un prestataire a contesté la conformité
à la Constitution de l’article L 243-15
du Code de la sécurité sociale, fondant
le refus de délivrance de l’attestation
de vigilance manifesté par l’URSSAF,
au travers d’une question prioritaire de
constitutionnalité ainsi libellée : « l'ar-
ticle L. 243-15 du code de la sécurité
sociale porte-t-il atteinte aux droits
et libertés garantis par la Constitution
que sont le droit à la présomption
d'innocence, le principe d'égalité
devant la loi, la liberté d'entreprendre
et le principe de sécurité juridique,
en ce que le refus de délivrance de
l'attestation, lorsque la personne a
fait l'objet d'une verbalisation pour
travail dissimulé, contraint l'intéressé,
en l'absence d'une condamnation
pénale définitive, à ne plus pouvoir
exercer d'activité industrielle et com-
merciale ? » Transmise par le juge
des référés du Tribunal des affaires
de sécurité sociale du Vaucluse,
cette question a été examinée par
la 2ème chambre civile de la Cour de
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
cassation, aux termes d’un arrêt rendu
le 5 juillet 2012 (Cass. Civ. 2ème, 5
juillet 2012, n°12-40037), par lequel
elle a estimé qu’il n’y avait pas lieu
de la transmettre au Conseil constitu-
tionnel. La Cour de cassation a en effet
notamment considéré qu’au regard du
but d'intérêt général poursuivi par le
législateur, l’article L 243-15 précité
ne porte pas d'atteinte disproportion-
née à la présomption d'innocence, à
la liberté d'entreprendre ainsi qu'au
principe de sécurité juridique, « dès
lors que le refus de délivrance de
l'attestation peut être contesté, y com-
pris par voie de référé, devant le juge
du contentieux général de la sécurité
sociale ». Elle reconnaît ainsi que le
texte critiqué porte atteinte aux droits
fondamentaux constitutionnellement
protégés susvisés. Mais, pour elle,
cette atteinte est contrebalancée par
la possibilité de contester le refus de
délivrance devant le juge du conten-
tieux général de la sécurité sociale, au
besoin en référé. Il y a donc là un point
d’équilibre rendant le texte conforme à
la Constitution.
LE SENS ET LA PORTÉE DE LA DÉCISION
Ceci étant posé, il restait à savoir à
quelles conditions le juge du conten-
tieux général de la sécurité sociale,
et en particulier le juge des référés,
peut ordonner à l’URSSAF de délivrer
l’attestation de vigilance. Sur le plan
procédural, il convient de rappeler que
le juge des référés peut prendre des
mesures conservatoires ou de remise
en état destinées à prévenir un dom-
mage imminent, ou à faire cesser un
trouble manifestement illicite. A cet
égard, dans l’hypothèse où le presta-
taire se serait acquitté des sommes
réclamées par l’URSSAF, mais où cette
dernière refuserait tout de même de
délivrer l’attestation de vigilance, ou
ferait preuve d’inertie, la possibilité
offerte au juge des référés d’enjoindre
à l’URSSAF de délivrer l’attestation
de vigilance paraît peu discutable. En
effet, une telle situation est a priori
caractéristique d’un trouble manifes-
tement illicite car les conditions dans
lesquelles l’URSSAF doit refuser de
délivrance de l’attestation de vigilance
ne sont en réalité pas remplies. Mais
qu’en est-il dans le cas où les condi-
tions d’un refus de délivrance sont
a priori remplies, à savoir lorsque le
prestataire a été verbalisé pour tra-
vail dissimulé, ne bénéficie pas d’une
prescription de l’action publique ou
d’une décision de relaxe, et n’a pas
réglé les sommes qui lui sont récla-
mées par l’URSSAF, nonobstant une
p.54
contestation du redressement notifié
à son encontre ? Alors que la ques-
tion restait globalement en suspens,
la Cour de cassation a eu l’occasion
d’apporter un éclairage au travers de
l’arrêt commenté, rendu par la 2ème
chambre civile le 9 février 2017 (Cass.
Civ. 2ème, 9 février 2017, n°16-11297).
Dans cette affaire, un prestataire, qui
contestait parallèlement le redres-
sement pour travail dissimulé qui lui
avait été notifié suite à une verbalisa-
tion, sans avoir réglé les cotisations
qui lui étaient réclamées, avait saisi
le juge des référés du contentieux
général de la sécurité sociale aux fins
qu’il enjoigne à l’URSSAF de lui déli-
vrer l’attestation de vigilance, que
cette dernière refusait de lui délivrer
en invoquant les dispositions de l’ar-
ticle L 243-15 du Code de la sécurité
sociale. Ayant été débouté tant en pre-
mière instance qu’en appel, il a formé
un pourvoi en cassation. Au soutien de
son pourvoi, il invoquait notamment
l’existence d’un dommage imminent
qu’il convenait de prévenir, résultant
de l’impossibilité dans laquelle il se
trouvait de poursuivre son activité
faute d’obtenir la délivrance de l’attes-
tation de vigilance, et ce nonobstant
le fait que cette situation résultait de
l’application de la loi par l’URSSAF. La
Cour de cassation a rejeté le pourvoi,
en considérant que l’impossibilité de
contracter dans laquelle se trouve le
prestataire est une conséquence de
l’application de la loi, et que « le juge
du référé du contentieux général de la
sécurité sociale, saisi d'une contesta-
tion du refus de délivrance de ladite
attestation par un employeur faisant
l'objet d'un redressement pour travail
dissimulé, n'a le pouvoir de prendre
les mesures propres à prévenir l'immi-
nence du dommage qu'il constate que
si la décision de redressement lui paraît
manifestement infondée. Et attendu
qu'il résulte de l'arrêt que l'employeur
ne contestait devant le juge des référés
ni la régularité de la procédure ayant
abouti à la notification du redresse-
ment, ni le redressement lui-même ».
Ainsi, selon la Cour de cassation, le fait
pour un prestataire de se trouver dans
l’impossibilité de poursuivre son acti-
vité en raison du refus de délivrance
de l’attestation de vigilance mani-
festé par l’URSSAF dans les conditions
posées par la loi n’est pas, en soi, de
nature à justifier l’intervention du juge
des référés. Il y a certes un risque de
dommage imminent, mais ceci trouve
sa cause dans l’application de la loi. Le
juge des référés ne saurait ainsi faire
obstacle à l’application de la loi. Il peut
toutefois en aller différemment si le
 DROIT SOCIAL

redressement initié par l’URSSAF lui
apparaît manifestement infondé. Cette
position se justifie par le fait que le refus
de délivrance de l’attestation de vigi-
lance repose sur la seule appréciation
des personnes habilitées à dresser le
procès-verbal de constat de l’infraction
de travail dissimulé (par exemple un
inspecteur de l’URSSAF), dont le bien-
fondé est soumis au contrôle des juges
compétents. Or, à cet égard, il y a lieu
de déduire de la décision ainsi rendue
par la Cour de cassation qu’il n’est pas
indispensable pour le prestataire d’at-
tendre l’issue de la procédure pénale,
et notamment une décision de relaxe
par le juge pénal, pour pouvoir solliciter
la délivrance de l’attestation de vigi-
lance. Il lui est ainsi possible de le faire
auprès du juge des référés du conten-
tieux général de la sécurité sociale, en
parallèle de la procédure pénale. Il faut
toutefois que cela s’inscrive dans le
cadre d’une véritable contestation par
le prestataire du redressement au titre
du travail dissimulé, de sorte que celui-
ci ne doit pas simplement se contenter
de se prévaloir d’un risque de dommage
imminent résultant de son impossibilité
de continuer à exercer son activité du
fait de la non-délivrance de l’attesta-
tion de vigilance. Quant aux moyens de
contestation du redressement suscep-
tibles d’être soulevés par le prestataire,
la Cour de cassation semble envisager
principalement des moyens de fond,
dans la mesure où elle estime que le
juge des référés ne peut enjoindre à
l’URSSAF de délivrer l’attestation que
s’il estime que la décision de redresse-
ment qu’elle a prise est manifestement
infondée. Qu’en est-il des moyens
tendant à démontrer l’irrégularité de
la procédure de redressement, sus-
ceptible d’entraîner son annulation ?
Une interprétation a contrario de la
solution de l’arrêt laisse penser que la
Cour de cassation ne les exclut pas. En
effet, celle-ci approuve la décision de la
Cour d’appel d’avoir rejeté la demande
du prestataire, tendant à la délivrance
de l’attestation, au motif notamment
qu’il n’a pas contesté la régularité de
la procédure ayant abouti au redresse-
ment, ni le redressement lui-même. En
définitive, la position adoptée ici par la
Cour de cassation nous semble équili-
brée et juste. Elle contribue à concilier
l’impératif d’intérêt général de lutte
contre le travail dissimulé et les droits
fondamentaux des personnes verbali-
sées pour travail dissimulé, et rappelle
que le juge des référés est le juge de
l’évidence…
Par Jean-Victor BOREL,
Avocat associé à la Cour d’appel
d’Aix-en-Provence, cabinet Borel &
Del Prete,
Responsable du Département Risque
et contentieux URSSAF,
Ancien Maître de conférences asso-
cié des Universités
www.borel-delprete.com
Tél. : (+33) 04-42-26-78-23 /
Courriel : info@borel-delprete.com

Travail dissimulé et risque URSSAF :

entre optimisation sociale et fraude, comment faire la différence ?
Notre devise ? Le diable se cache dans le détail…

En qualité d’employeur, votre entreprise est soumise à des
obligations déclaratives et de paiement des cotisations et
contributions sociales auprès de l’URSSAF dont elle dépend.
En qualité de client donneur d’ordres, votre entreprise peut
être soumise dans certaines conditions à une obligation dite
de vigilance, en vertu de laquelle elle doit s’assurer que ses
prestataires respectent leurs propres obligations déclaratives et
de paiement des cotisations et contributions sociales auprès de
l’URSSAF dont ils dépendent.
Le non-respect de ces obligations peut exposer votre entreprise
et/ou ses dirigeants et leur patrimoine à un risque de sanctions
au titre du travail dissimulé : un risque de redressement par
l’URSSAF pouvant déboucher sur la mise en recouvrement des
cotisations dues, augmentées de pénalités et majorations de
retard, et également un risque pénal, pouvant déboucher sur
des poursuites et sur une éventuelle condamnation à des peines
pouvant s’avérer lourdes, sachant que le patrimoine personnel
des dirigeants peut être exposé aux poursuites de l’URSSAF.
Vos stratégies d’optimisation sociale doivent ainsi être
sécurisées en amont afin de prévenir le risque de redressement
URSSAF et de poursuites. Si ce risque se réalise, vous allez
devoir vous défendre sur plusieurs fronts, face à l’URSSAF et/
ou au Ministère Public, dans le cadre de procédures spécifiques
qui nécessitent des compétences transversales (droit interne
et européen/international de la sécurité sociale, droit pénal et
procédure pénale, procédures civiles d’exécution, voire droit des
procédures collectives, etc.).
Dans le cadre de son département Risque et contentieux
URSSAF, doté d’une équipe pluridisciplinaire d’avocats et de
consultants universitaires de haut niveau, le cabinet BOREL &
DEL PRETE a acquis une grande expérience et une notoriété
au travers de son intervention dans un très grand nombre de
dossiers de travail dissimulé parmi les plus importants de ces
dernières années.
Dirigé par Maître Jean-Victor BOREL, Avocat associé et ancien
Maître de conférences associé des Universités, le département
Risque et contentieux URSSAF du cabinet s’est récemment
renforcé avec l’intégration du Professeur Marc Segonds, Agrégé
des Faculté de Droit, Avocat, grand spécialiste du droit pénal du
travail et du droit pénal social.

235, Rue Léon Foucault – Le Triangle – 13100 AIX-EN-PROVENCE

Tél. : (+33) 04-42-26-78-23 - Courriel : info@borel-delprete.com - www.borel-delprete.com

p.55 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL
LE RECOURS CONTRE LES AVIS DU MÉDECIN DU
TRAVAIL RÉVISÉ PAR MACRON
Le médecin du travail intervient régulière-
ment au cours de la carrière des salariés,
afin de veiller à l’adaptation de leur poste
de travail à leur état de santé.
Il arrive cependant que l’employeur ou le
salarié ne partage pas l’avis du médecin
du travail.
Le législateur a entendu garantir la possi-
bilité pour l’une ou l’autre des parties au
contrat de travail de contester les déci-
sions du médecin du travail.
Récemment, l’ordonnance « Macron »
n°2017-1387 du 22 septembre 2017 rela-
tive à la prévisibilité et la sécurisation des
relations de travail, entrée en vigueur à
cet égard, le 1er janvier 2018, a réformé
en profondeur la procédure de contesta-
tion des décisions du médecin du travail,
laquelle avait déjà fait l’objet de modifica-
tions entrées en vigueur le 1er janvier 2017
en application des dispositions de la loi
« Travail ».
Désormais, aux termes de l’article
L.4624-7 du Code du travail, « le salarié
ou l'employeur peut saisir le conseil de
prud'hommes en la forme des référés
d'une contestation portant sur les avis,
propositions, conclusions écrites ou
indications émis par le médecin du tra-
vail reposant sur des éléments de nature
médicale en application des articles L.
4624-2, L. 4624-3 et L. 4624-4.
Le conseil de prud'hommes peut confier
toute mesure d'instruction au médecin
inspecteur du travail territorialement
compétent pour l'éclairer sur les ques-
tions de fait relevant de sa compétence ».
Il s’agit là d’un bouleversement, tant en
matière d’attribution de compétence (1)
que de coût probable pour l’employeur (2).
1) DE LA JUDICIARISATION DE LA
CONTESTATION DES AVIS DU MÉDECIN
DU TRAVAIL
La compétence en matière de contesta-
tion des décisions du médecin du travail
est dévolue au Conseil de prud’hommes.
Avant le 1er janvier 2017, ce recours devait
être porté devant l’inspecteur du travail
qui tranchait après consultation du méde-
cin-inspecteur du travail.
Si la loi « Travail » avait judiciarisé
ce contentieux, elle avait néanmoins
conservé la prééminence de l’avis
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Nathalie Maire
médical puisque le texte disposait que
le salarié ou l’employeur pouvait saisir
le Conseil de prud'hommes, mais uni-
quement d'une demande de désignation
d'un médecin-expert inscrit sur la liste
des experts près la cour d'appel.
Aujourd’hui, le recours au médecin-
inspecteur est facultatif.
Le lecteur attentif l’aura également
relevé, la compétence du Conseil de
prud’hommes est dorénavant particuliè-
rement étendue.
Concrètement, la contestation pourra
porter sur :
- les avis d’inaptitudes,
- les mesures individuelles préconisées
par le médecin du travail en termes
d'aménagement, d'adaptation ou de
transformation du poste de travail ou des
mesures d'aménagement du temps de
travail,
- les avis d’aptitude réservés aux salariés
bénéficiant d’un suivi médical renforcé.
Alors que la loi « Travail » avait limité le
champ de contestation aux éléments
d’ordre médical justifiant ces avis, l’or-
donnance n°2017-1387 élargit la portée
du recours à tout autre élément des déci-
sions précitées du médecin du travail.
A titre d’exemple, le salarié ou l’employeur
pourra fonder son recours sur l’absence
des mentions obligatoires de l’avis d’inap-
titude ou encore sur l’appréciation des
mesures de reclassement préconisées.
S’il est évident qu’un recours doit
exister à l’encontre des décisions du
médecin du travail, on peut légitimement
s’interroger sur le point de savoir si la
p.56
juridiction prud’homale est l’instance la
plus compétente pour en connaitre, dès
lors qu’elle peut aujourd’hui s’affranchir
d’un second avis du corps médical.
Il faudra donc compter sur la sagesse des
Conseils de prud’hommes pour ordon-
ner systématiquement le recours au
médecin-inspecteur.
2) DES DÉPENS
La procédure nouvelle est susceptible de
générer un coût supplémentaire pour les
entreprises.
En effet, si le Conseil des prud’hommes
ordonne une mesure d’expertise, les
honoraires et frais liés à cette mesure
d'instruction seront mis à la charge de la
partie perdante, à moins que le Conseil
de prud'hommes, « par décision motivée,
n'en mette la totalité ou une fraction à la
charge de l'autre partie ».
Tel n’était pas le cas de la procédure
administrative devant l’inspecteur du
travail, sans frais.
La notion de « partie perdante » pose
incidemment question car elle suppose
qu’employeur et salarié soient opposés,
ce qui ne sera pas toujours nécessaire-
ment le cas.
En pratique, sauf rares exceptions, les
frais d’expertise seront probablement
supportés par les employeurs qui seront
nécessairement attraits dans la cause,
ne serait-ce que pour des considérations
d’opposabilité de l’ordonnance de référé.
En conclusion et sous réserve de la
décision à intervenir du Conseil consti-
tutionnel, lequel a été saisi d’un recours
contre la loi de ratification des ordon-
nances du 22 septembre 2017, cette
ordonnance relative à la prévisibilité et
la sécurisation des relations de travail,
en ce qui concerne le recours contre les
avis rendus par le médecin du travail,
aura, en réalité, un effet inverse à l’objec-
tif annoncé puisqu’elle créée un nouveau
motif de contentieux judiciaire.
Nahalie Maire
Avocat Associé
NMCG
 Droit
ecoNomique Droit social

Droit de la
Droit baNcaire Propriete INtellectuelle

Droit
Droit commercial des societes

Droit fiscal
Droit de
la famille
 NOMINATIONS
Nouveaux directeurs juridiques www.expertsdelentreprise.com

elle aura la responsabilité de l’ensemble des

sujets juridiques, financiers et RH de Barnes
SAS et de ses filiales françaises.
Source : www.barnes-international.com
ASSYSTEM TECHNOLOGIES ANNONCE JEAN-BAPTISTE CARPENTIER
LA NOMINATION DE FLORENT PERDRIAU

Veolia Environnement : Jean-Baptiste

Assystem Technologies annonce la nomina-
tion de Florent Perdriau comme directeur
financier. Il reportera directement à Olivier
Aldrin, le président du directoire du groupe
d'ingénierie produits et de services post-
développement.
Dans le cadre de ses fonctions, Florent
Perdriau assurera la direction financière d'As-
system Technologies. La direction juridique,
ainsi que les directions financières des filiales
du groupe lui seront rattachées.
Source : www.tradingsat.com
FLORENCE DUENAS
Florence Duenas, première conseillère des
tribunaux administratifs et des cours adminis-
tratives d'appel, est nommée sous-directrice
auprès du directeur des affaires juridiques, à
l'administration centrale des ministères char-
gés des affaires sociales.
NOUVEAU DIRECTEUR GÉNÉRAL ADJOINT CHEZ
INDOSUEZ WEALTH MANAGEMENT
Bastien Charpentier est nommé Directeur
Général Adjoint d'Indosuez Wealth
Management en charge des fonctions de Chief
Operating Officer et Responsable des fonc-
tions de support (Finance, Risques, Juridique,
Organisation). Il intègre le Comité Exécutif et
le Comité de Direction.
Source : Boursier.com
RONAN LE JOUBIOUX
Ronan Le Joubioux prend officiellement la
direction générale de CCMO Mutuelle, deux
mois et demi après le licenciement de son
prédécesseur, Christian Germain.
Source : www.newsassurancespro.com
BARNES NOMME MAËLYS DE LUMMEN EN QUALITÉ
DE SECRÉTAIRE GÉNÉRALE
Société internationale d’immobilier résiden-
tiel haut de gamme, annonce la nomination
de Maëlys de Lummen au poste de secrétaire
générale du groupe. Directement rattachée au
président et au directeur général de la société,
BÉATRICE DE MEAUX-BECDELIÈVRE
Acofi : Béatrice de Meaux-Becdelièvre
nommée directrice juridique Béatrice de
Meaux-Becdelièvre est nommée Directrice
Juridique et Responsable de la conformité et
du contrôle interne.
Source : Boursier.com
FRÉDÉRIC PÉRODEAU
L'Autorité des marchés financiers (AMF)
annonce la nomination de Frédéric Pérodeau
à titre de surintendant de l'assistance aux
clientèles et de l'encadrement de la distribu-
tion. Frédéric Pérodeau prend ainsi la relève
d'Eric Stevenson qui a annoncé une réorien-
tation de carrière en octobre dernier. Il sera en
poste dès le 22 janvier prochain.
Source : www.finance-investissement.com
BPCE : FRANÇOIS RIAHI EST NOMMÉ DIRECTEUR
GÉNÉRAL
Le groupe annonce la nomination de François
Riahi au poste de directeur général, en charge
des finances, de la stratégie, des affaires
juridiques et du secrétariat du conseil de sur-
veillance, membre du directoire.
Source : CercleFinance.com
NEXITY : NOMINATION D'UN NOUVEAU DIRECTEUR
JURIDIQUE
Nexity annonce la nomination de Pascale
Neyret comme directeur juridique groupe et
secrétaire du conseil d'administration. Elle
sera membre du comité de direction et prend
également la responsabilité de la direction
de la gestion et du contrôle des risques du
groupe.
Source : nexity
Carpentier est nommé directeur de la confor-
mité de Veolia
Source : Veolia
GÉRALDINE LE MAIRE
Altran a annoncé la nomination de Géraldine
Le Maire au poste de Secrétaire Général et
Directeur Juridique Groupe. Elle est ratta-
chée au Président-Directeur Général d'Altran,
Dominique Cerutti.
Source : AOF
NOMINATION D'AUDE ACCARY-BONNERY, DIREC-
TRICE GÉNÉRALE ADJOINTE EN CHARGE DE LA
STRATÉGIE ET DU CONTRÔLE
Dans le cadre de la création d'une direction
générale adjointe en charge de la stratégie et
du contrôle, Frédérique Bredin, présidente du
CNC, a nommé Aude Accary-Bonnery directrice
générale adjointe en charge de la stratégie et
du contrôle, à compter du 1er janvier 2018.
Source : cnc
ANDRÉ JAHEL
La BSA Software Alliance nomme un nou-
veau président pour son comité France
L’organisation qui représente les intérêts de
l’industrie du logiciel et qui veille au respect
des licences renouvelle sa direction en France
avec l’élection d’André Jahel, responsable
juridique pour la propriété intellectuelle et la
cybersécurité chez Microsoft France et Italie.
Source : www.linformaticien.com
CLAIRE SILVA
CLAIRE SILVA, 48 ans, devient membre du
comité exécutif d’AG2R La Mondiale, en
charge des ressources humaines. elle exerce à
partir de 2003 chez Thales Air Defense comme
responsable relations sociales & juridiques,
puis prend en 2007 la responsabilité de la
direction des relations sociales de la division
air systems. Source : Agefi

Le Journal du Management p.58

juridique et réglementaire
 NOMINATIONS
Nouveaux directeurs juridiques
MARIANNE LAIGNEAU NOMMÉE PRÉSIDENTE DU
CONSEIL DE SURVEILLANCE D’ENEDIS
Elle a rejoint le groupe EDF en 2005, en tant
que directeur juridique.
Source : www.environnement-magazine.fr
MATTHIEU HAUW
Matthieu Hauw est nommé Directeur juri-
dique et compliance du Groupe DomusVi et
membre du Comité Exécutif. possède près de
20 ans d’expérience en tant que directeur juri-
dique, fiscal et compliance au sein de grandes
entreprises françaises de l’industrie, des ser-
vices et de la santé.
Source : www.capgeris.com
RATP : NOMINATION DE JEAN-YVES LECLERCQ
Jean-Yves Leclercq va intégrer le Groupe RATP
à compter du 5 février en tant que membre du
COMEX. Il en deviendra le Directeur financier
à partir du 2 avril en charge de la performance
économique et financière du Groupe... Au sein
du Groupe SNCF, il a précédemment occupé
la fonction de Directeur Finance Stratégie
Juridique de SNCF Voyages (2008 2012).
AXÈLE BASTIEN
AXA IM - Real Assets : Axèle Bastien nommée
directrice juridique monde
Source : le monde du droit
Vous êtes un responsable juridique,
un directeur administratif et financier,
un secrétaire général
en charge du juridique ?
Adressez-nous vos nominations à
pmarkhoff@legiteam.fr
PARCOURSUP : NOËLLE LENOIR PRÉSIDERA LE
COMITÉ ÉTHIQUE
L'ancienne ministre et déontologue de l'As-
semblée nationale, Noëlle Lenoir, présidera le
comité scientifique et éthique de Parcoursup.
Cette instance, qui sera installée avant la fin
du mois de janvier, regroupera des personna-
lités d'horizon différent dont des chercheurs,
des sociologues ou encore des économistes.
FRÉDÉRIC TORREA
Frédéric Torrea, 53 ans, a été nommé Secrétaire
Général et Directeur Juridique d’ATR. En com-
plément des fonctions de Directeur Juridique
d’ATR (depuis 2009) et de Responsable de
la Conformité (depuis 2015), il aura désor-
mais sous sa responsabilité les relations
avec les partenaires et la transformation
digitale d’ATR, les relations institutionnelles
et l’environnement, la communication, les
moyens généraux, et l’informatique. Membre
du Comité de Direction d’ATR, il rapporte au
Président Exécutif, Christian Scherer.
Source : www.aeroweb-fr.net
NICOLAS GUÉRIN
En bref, selon La Lettre de l’Expansion,
Nicolas Guérin, directeur juridique d’Orange
serait en pole position pour prendre la suc-
cession de Pierre Louette, actuel directeur
général délégué de l’opérateur historique qui
va quitter ses fonctions dans les semaines ou
mois à venir.
En savoir plus sur https://www.
universfreebox.com/article/42621/Orange-
qui-est-pressenti-pour-remplacer-le-numero-
2-Pierre-Louette#aI8wpHA5wfP4GGkf.99
NOMINATION À LA CAISSE DES DÉPOTS
Éric Lombard, directeur général du groupe
Caisse des Dépôts, a procédé à la nomination
de Pierre Chevalier en tant que directeur juri-
dique et fiscal du groupe Caisse des Dépôts,
et de Pauline Cornu-Thénard en tant que
directrice déléguée au sein de cette même
direction.
Source : CDC)
DIANE PLAUT
Corsearch, leader en solutions de marques
commerciales et de domaines, a le plaisir
d'annoncer que Diane Plaut a rejoint l'entre-
prise au poste de conseil juridique à l'échelle
mondiale et directrice des ressources
humaines, qui relève directement de Tobias
Hartmann, président et CEO.
Source : www.combourse.com
NICOLAS MAZARS
Nicolas Mazars est nommé directeur des
affaires juridiques et institutionnelles de
la Scam. Membre du comité de direction, il
sera en charge des négociations des contrats
d’autorisation d’exploitation des oeuvres,
des relations avec les institutions et les orga-
nisations professionnelles, mais aussi des
dossiers européens et internationaux, notam-
ment au sein des instances dont la Scam fait
partie (Cisac, Gesac, SAA…).
Source : SCAM
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p.59 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
CONTRACT MANAGEMENT
RESTITUTION DE L’ÉTUDE SUR LA PERCEPTION DU
CONTRACT MANAGEMENT
A l’occasion des intersessions du Forum
Ouvert du Contract Management du
5 décembre 2017, le cabinet Day One
et le réseau Intract (e2cm/Kalexius/
Aperwin/KP DP) ont présenté la resti-
tution de l’Etude sur la perception du
Contract Management en France menée
pendant plusieurs mois, en collabora-
tion, entre 2016 et 2017.
Deux thématiques principales se sont
détachées dans le cadre de cette étude
afin de proposer une vision transver-
sale du métier dans l’Hexagone :
• Le rôle du Contract Manager : une
vision multiple sur la voie de la maturité
• Les besoins exprimés par les orga-
nisations et les perspectives pour la
fonction
L’échantillon des répondants de l’étude
a volontairement été limité à des pro-
fessionnels hautement qualifiés dans
l’entreprise, aussi bien pour les juristes
que pour les non juristes. Le profil
des répondants doit ainsi être pris en
compte :
• 2/3 des répondants sont des juristes ;
• 71% des entreprises répondant
affichent un chiffre d’affaires au-delà de
1 Milliard d’euros, dont 31% au-delà de
10 Milliards d'euros ;
• Pour 45% des répondants, il existe
une fonction Contract Management
dans leur organisation ;
• 10% des répondants occupent une
fonction de Contract Manager.
Ainsi, nous avons pu mettre en
perspective des résultats diffé-
renciés selon les segments de
répondants : les juristes vs. les
non juristes et les répondants
qui ont une fonction Contract
Management dans leur organi-
sation vs. ceux qui n’ont pas de
fonction Contract Management.
1. LE RÔLE DU CONTRACT
MANAGER
Lorsqu’il est demandé aux
sondés ce que représente pour eux le
Contract Management en trois mots
clés, les sujets les plus fréquemment
cités sont :
• Gains/performance/optimisation
(38% des répondants) ;
• Coordination/pilotage (36%) ;
• Méthodique/systématique (30%) ;
• Suivi/gestion/exécution (24%) ;
• Gestion des risques (22%)
• Business Partner (20%).
Le Journal du Management
juridique et réglementaire

Jérôme RUSAK
Grégory LEVEAU
Néanmoins, s’il est appréciable de
constater que la logique d’optimisa-
tion se révèle comme une thématique
majoritaire, il est intéressant de distin-
guer la vision des juristes de celle des
non juristes.
Ainsi, les juristes voient de manière
générale le Contract Management
comme une fonction structurée.
Ils pensent d’abord aux aspects
Méthodique/systématique du
p.60
Contract Management (37%), à la
Coordination/pilotage (34%), puis
aux Gains/performance /optimisation
(31%). En revanche, les non-juristes
valorisent davantage l’aspect opti-
misant de la fonction. Ils mettent
d’abord en avant la notion de gains/
performance/optimisation (53%) puis
les aspects davantage orientés pro-
cessus et méthodes - Suivi/gestion/
exécution, Coordination/pilotage
(40%).
La question de la maturité se pose
également pour une fonction rela-
tivement jeune en France (une
quinzaine d’années dont une forte
croissance sur les cinq dernières).
Les répondants ont été interrogés
sur leur perception du niveau de
maturité de leur entreprise sur le
Contract Management. Ils devaient se
positionner sur une échelle de 1 à 4
(1 étant « l’entreprise n’est pas du tout
mature sur le Contract Management »,
4 signifiant « l’entreprise est tout à fait
mature sur le Contract Management »).
Les réponses diffèrent grandement
selon le profil des répondants.
D'un point de vue global, le niveau
de maturité perçu des entreprises est
à 2,25 sur 4. Rappelons que sur une
échelle de 1 à 4, la moyenne arithmé-
tique est à 2,5 et la moyenne
psychologique est à 3. Par
conséquent, 2,25 signifie que
globalement les entreprises ont
encore du chemin à parcourir en
termes de compréhension de la
fonction Contract Management.
D’ailleurs, 2 répondants sur
3 considèrent que la fonction
Contract Management n’a
pas encore atteint sa pleine
maturité.
Néanmoins, l'existence d'une
fonction Contract Management
au sein de l’organisation
impacte significativement la matu-
rité de l’entreprise sur la fonction.
Ce qui est naturel, puisque les orga-
nisations sont dès lors confrontées à
la contribution de la fonction. Ainsi,
le niveau de maturité grimpe à 2,52
sur 4. Parallèlement, ce niveau de
maturité est de seulement 2 sur 4
dans les entreprises où le Contract
Management n’est pas implémenté.
Limpide.

Enfin, notons que la perception de la
maturité est également très fortement
impactée par la fonction du répondant :
Les juristes considèrent la fonction
Contract Management beaucoup plus
mature (2,33) que les non-juristes
(2,07).
Au regard de ce qui précède, rappelons
que les sociétés matures en termes de
Contract Management sur le marché
hexagonal sont encore rares, même
lorsque la fonction existe en interne.
Nous considérons qu’une société
mature sur le Contract Management
répond aux 2 critères suivants : 1)
les bonnes pratiques reconnues par
le marché ont été déployées ; 2) les
Contract Managers sont formés et
maîtrisent aussi bien le savoir-faire
transdisciplinaire que le savoir-être
idoine.
Que faut-il alors retenir de la crédibi-
lité de ce profil pour les répondants ?
Les répondants ont été interrogés sur
leur vision du Contract Management
comme levier de sécurisation et
comme levier d’optimisation sur plu-
sieurs domaines : le juridique, le
financier, l’opérationnel, le réputation-
nel, la conformité, le relationnel, le
commercial, les achats. L’échelle allait
de 1 (levier pas du tout efficace) à 4
(levier tout à fait efficace).
L’enseignement majeur est que la
fonction de Contract Manager consti-
tue un levier d’optimisation crédible
sur tous les sujets qui constituent sa
mission quotidienne, mais moins sur
le relationnel que sur les thématiques
juridiques.
Ce constat est révélateur d’un besoin
renforcé de communication sur les
compétences du Contract Manager
et sur sa valeur ajoutée, puisque
la part d’implication sur la problé-
matique de qualité relationnelle au
cœur des cycles contractuels com-
plexes est décisive. C’est un des
éléments différentiateurs fort de
la fonction Contract Management
par rapport à d’autres fonctions de
l’organisation.
En y regardant de plus près, il appa-
rait ainsi que d’un point de vue
général, le Contract Management
est perçu comme un levier de sécu-
risation et d’optimisation d'abord et
avant tout sur le juridique (sécurisa-
tion : 3,5 ; optimisation : 3,6), puis
sur l’opérationnel (sécurisation : 3,3 ;
optimisation : 3,3), et enfin sur les
points financiers (sécurisation : 3,3 ;
optimisation : 3,2).
CONTRACT MANAGEMENT
2. LES ENJEUX DE LA FONCTION
CONTRACT MANAGEMENT
POUR DEVENIR
INCONTOURNABLE
La fonction Contract
Management bénéficie
clairement d’un a priori
positif dans l’entreprise
quant à son apport et
sa place. Reste alors
à prendre cette place.
Pour cela, elle doit
répondre aux enjeux de
l’entreprise et devenir
un contributeur à la créa-
tion de valeur.
Sensibiliser et éduquer les opération-
nels sur le cycle contractuel est une
priorité
L’étude montre que la priorité sera
clairement donnée à la formation des
opérationnels au pilotage des cycles
contractuels complexes (74% des
répondants). En effet, plus l’entreprise
comprend le cycle contractuel, plus
elle sera capable de valoriser l’apport
de la fonction Contract Management.
Au-delà de cette réponse globalement
ultra-majoritaire, d’autres priorités
émergent selon le profil du répon-
dant. Ainsi, pour les juristes, intégrer
le Contract Management à une autre
fonction interne constitue une attente
forte alors que pour les non-juristes,
le souhait premier est la participation
aux organes de décision (ce qui revien-
drait à renforcer le positionnement
stratégique du Contract Manager sur
les projets).
Parallèlement, on constate que « Créer
un service dédié » n’est pas envisagé
par les juristes (3%) contrairement
aux non-juristes (27%).
Enfin, dans un contexte de transforma-
tion et de digitalisation des fonctions
internes des entreprises, un point
d’attention apparait. Les Directions
juridiques se transforment aujourd’hui
via notamment la digitalisation en
acquérant et/ou en développant des
outils qui aident à l’optimisation et à
la structuration de leur fonction. La
fonction Contract Management est
rattachée (aujourd'hui) plus d’une fois
sur deux à la Direction juridique, elle
est par conséquent impactée par cette
transformation. En effet, le Contract
Management s’inscrit pleinement
dans les outils métiers transverses (ex :
les modules CLM des éditeurs Legal
Suite, Legisway, etc.). Or, étonnam-
ment, l’achat d’un outil informatique
dédié est une tendance très faible
dans un futur proche (seulement 17%
des répondants).
Rattacher la fonction Contract
Management au plus haut pour
préserver son indépendance
La fonction Contract Management est
aujourd’hui rattachée une fois sur
deux à la fonction juridique. Dans une
seule société répondant, la fonction
Contract Management est rattachée à
la Direction Générale, ce qui pourrait
représenter le positionnement idéal,
évitant les amalgames erronés avec
les métiers voisins et assurant l’indé-
pendance des Contract Managers.
En termes de souhait, les juristes
confirment leur préférence pour un
rattachement à la direction juridique
(47%) alors que les non juristes,
qui rejettent majoritairement cette
approche, préconisent la Direction
Générale ou la Direction Financière.
En revanche, la Direction des Achats,
tout comme la Direction Commerciale,
p.61 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
CONTRACT MANAGEMENT
n’est pas considérée comme une
option pertinente pour les répondants.
Enfin, la Direction Opérationnelle
est une option sérieuse pour les non
juristes, mais un tel choix emporterait
la garantie d’indépendance vis-à-vis
des acteurs du projet, ce qui n’est pas
envisageable.
Répondre aux besoins de méthodolo-
gie et de savoir-faire de l’organisation
Les réponses consolidées mettent
l’accent, sans grande surprise, sur
la robustesse de la méthodologie
(outils et processus) et le dévelop-
pement des compétences (formation
et qualité des ressources assignées
à la fonction). Constat est également
fait que le nombre de ressources est
insuffisant.
Là encore la vision du juriste et celle
du non-juriste diffèrent grandement.
Pour les juristes, les besoins à com-
bler s’orientent prioritairement pour
les juristes vers la mise en place
d'une méthodologie robuste (42%), la
capacité à répondre à une charge de
travail trop élevée (38%) et la capacité
à renforcer le manque de compé-
tence ou/ou de culture de Contract
Management en interne (35%).
Parallèlement, les non-juristes, à une
écrasante majorité, stigmatisent le
besoin en expertises/expériences
ponctuelles sur des projets/contrats
complexes (75%) - on perçoit donc
clairement d’immenses écarts de prio-
rité selon que le répondant est juriste
ou non -, puis la nécessité de mettre
en place une méthodologie robuste
(50%) et répondre au manque de com-
pétence et/ou de culture de Contract
Management en interne (50%).
Par ailleurs, l’existence d’une fonc-
tion Contract Management est
discriminante également. Quand la
fonction existe déjà dans l’entreprise,
le besoin prioritaire identifié consiste
en un besoin d’expertise/expérience
ponctuelles sur des projets/contrats
complexes (45%) et à la capacité
à répondre à une charge de travail
trop élevée (40%). La fonction est
Le Journal du Management
juridique et réglementaire

alors perçue dans sa pleine capacité
à répondre à des enjeux stratégiques
pour l’entreprise.
En revanche, naturellement, si la
fonction Contract Management
n’existe pas encore, l’attente portera
davantage sur la mise en place d’une
méthodologie robuste (52%) et la
réponse au manque de compétences
et de culture de Contract Management
(52%).
Notons que les plus gros écarts sur la
question des besoins concernent le
Contract administration plébiscité par
52% des répondants lorsque la fonc-
tion Contract Management n’existe
pas et seulement par 5% lorsque la
fonction existe !
Autre écart impor-
tant, la fonction
Contract Management
lorsqu’elle existe est
plébiscitée par 35%
des répondants pour
pourvoir des compé-
tences en cas de crise
alors que seulement
5% des répondants
sans fonction Contract
Management la sollicite sur le sujet.
Ces 2 écarts tendent à démontrer
qu’une non-connaissance de la fonc-
tion limite clairement la perception de
sa valeur ajoutée.
Renforcer les compétences en gestion
de projet et en gestion des risques
La compétence première, tous pro-
fils confondus, concerne la pratique
du droit des contrats et la maîtrise
de l’environnement juridique et
normatif. C’est un prérequis indiscu-
table du Contract Manager pour les
répondants.
Pour les juristes, la gestion de pro-
jets est la deuxième compétence clef
de la fonction Contract Management ;
ce qui n’est pas si étonnant lorsqu’on
sait que nombre de juristes d’entre-
prises, aujourd’hui, se forment sur
ce sujet pour optimiser l’efficience
de leur organisation et leur capa-
cité à travailler tant avec les clients
p.62
internes qu’avec les conseils externes.
Ils attendent donc les mêmes compé-
tences des Contract Managers. Pour
les non juristes, c’est la gestion des
risques qui constitue la deuxième
compétence la plus importante.
A regret, nous observons que les com-
pétences relationnelles sont bonnes
dernières, à rebours de la réalité du
terrain lorsque négociation collabo-
rative et techniques de facilitation
s’imposent comme des outils indis-
pensables pour encadrer la complexité
des projets et des contrats, dont la
matière première est faite avant tout
du facteur humain.
D’ailleurs, le profil des juristes d’entre-
prises évoluent en ce sens : le marché
attend de plus en plus des juristes
qu’ils disposent non seulement de
1) compétences juridiques, tradi-
tionnelles ou plus innovantes telles
la conformité ou le data protection,
c’est le prérequis, mais surtout de 2)
compétences business, c’est-à-dire
la compréhension des aspects finan-
ciers, stratégiques, marketing… 3)
des compétences comportementales,
notamment le management intercul-
turel, la gestion de projet… 4) et des
compétences digitales. Le Contract
Manager doit s’inscrire dans ce profil
type.
Renforcer le niveau de maîtrise des
processus qui façonnent le Contract
Management
Sur une échelle de 1 à 3, il a été
demandé aux répondants d’évaluer le
niveau de maturité de 10 processus du
Contract Management (1= Absent ou
initial : le processus n'existe pas ou
a été initié 1 ou 2 fois ; 2 = Répétable
et défini : le processus existe et est
reproduit régulièrement ; 3 = Managé
et mesuré : le processus est piloté avec
des indicateurs de performance).
Les résultats sont tout-à fait parlants.
Les deux processus pour lesquels les
répondants se sentent le plus à l’aise
sont les Leviers commerciaux et la
Sensibilisation contractuelle. Pour
autant, ils ne sont considérés comme
« Managé / mesuré » que pour un quart
des répondants !
Pire, aucun des
processus n’est consi-
déré comme étant
« Managé / mesuré »
(stade ultime de matu-
rité) par une majorité
des répondants. La
gestion des change-
ments semble être la

question la plus épineuse avec 44 %
des répondants qui considèrent ce pro-
cessus comme étant « Absent / initial ».
Quand on sait l’importance de la
flexibilité sur les cycles contractuels
complexes et le besoin récurrent de
faire évoluer la matrice originelle du
projet, ce dernier constat s’avère par-
ticulièrement alarmant.
Néanmoins, notons des différences
selon le profil des sondés. Ainsi,
les répondants qui ont une fonction
Contract Management en interne esti-
ment la maturité des processus plus
élevée que pour les répondants où il n'y a
pas de fonction Contract Management ;
c’est assez rassurant…
Enfin, les juristes estiment davantage
que les processus sont maîtrisés par
rapport au retour des non juristes, eux,
moins satisfaits.
Valoriser la fonction Contract
Management grâce à des indicateurs
de performance pertinents
Rappelons avant tout chose qu’un indi-
cateur de performance (« KPI » – Key
Performance Indicator) doit servir à pilo-
ter et/ou à valoriser la fonction. C’est
sur le deuxième aspect de valorisation
que la fonction Contract Management
est attendue puisque, de par sa relative
nouveauté, elle se doit de démontrer
sa valeur ajoutée et être en capacité de
justifier sa contribution. C’est d’ailleurs
ce qui ressort de l’étude : d’après les
répondants, les indicateurs privilégiés
aujourd'hui, servent davantage à valo-
riser la fonction qu’à la piloter.
Le Village de la Justice a mis en place un annuaire
des journaux habilités à publier des annonces légales*.
CONTRACT MANAGEMENT
Néanmoins, les réponses varient signi-
ficativement selon que la fonction
Contract Management existe dans
l’entreprise ou pas. Avec une fonction
Contract Management, les KPI consi-
dérés comme les plus pertinents sont
l’évolution de la marge (74%), le taux
de clôture des problèmes/réclama-
tions/claims (68%), le montant des
pénalités évitées ou diminuées (58%).
Alors que dans les entreprises sans
fonction Contract Management, les
principaux KPI retenus sont le montant
des pénalités évitées ou diminuées
(71%), l’amélioration de la relation
commerciale (63%), le montant des
pénalités récupérées (58%).
On remarquera, enfin,
qu’il n’existe pas de
grandes différences de
perception sur la per-
tinence des KPI selon
qu’on est juriste ou
non juriste, si ce n’est
sur l’amélioration de la
relation commerciale
(juristes : 60% ; non-
juristes : 46%) et le taux
de clôture des risques (juristes : 30% ;
non-juristes : 62%).
Cette étude permet de mesurer le
chemin parcouru par le métier de
Contract Manager en France, tout en
soulignant les axes d’amélioration
autour desquels la communauté des
experts du pilotage des contrats com-
plexes pourra se rassembler en vue de :
- Parfaire ses compétences ;
- Accentuer la cohérence entre ses
Vous avez besoin de passer
une annonce légale dans la Creuse ?
l’Orne ? la Corrèze ?
Ou n’importe où en France.
activités et les besoins exprimés par
les organisations ;
- Faciliter la mesure de la valeur
ajoutée et le calcul du retour sur
investissement des interventions du
Contract Manager.
L’autre intérêt de cette étude, puisque
90% des répondants n’étaient pas des
Contract Managers, était de dresser
constat de la vision de la population
ciblée sur la profession. L’effet miroir
est riche d’enseignement et révèle
que si la perception des spécificités du
Contract Manager est de plus en plus
précise, en comparaison avec d’autres
études menées précédemment, la
communication de la fonction mérite
de se renforcer sur l’étendue de ses
responsabilités, la typologie de ses
interactions avec les fonctions sœurs/
voisines et le rôle central joué par les
professionnels des cycles contractuels
chaque fois qu’une faille relationnelle
s’annonce comme un risque systé-
mique pour les projets sur lesquels le
Contract Manager intervient.
Jérôme RUSAK est Associé du cabinet
Day One.
www.dayone-consulting.com
Grégory LEVEAU est
Contract Manager et
Médiateur professionnel,
fondateur et président
de l’Ecole Européenne de
Contract Management
(e2cm), 1er centre de forma-
tion en France dédié aux
Commercial & Contract
Managers.
Il est l’auteur de l’ouvrage Pratique
du Contract Management, éditions
Gualino – Lextenso.
www.e2cm.net
Voir p.67
p.63 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
ASSURANCE / RISQUES
RISQUE
LOI SAPIN 2 : LES SOCIÉTÉS ET LES DIRIGEANTS CONFRONTÉS
AUX NOUVELLES MESURES ANTICORRUPTION
La loi n° 2016-1691 dite « Sapin 2 » du
9 décembre 2016 a fait beaucoup de
bruit, et notamment parce qu’elle est
venue introduire un nouveau dispositif
anticorruption dont le spectre est large
et touche tant le domaine public que le
domaine privé.
Ainsi depuis le 1er juin 2017, les diri-
geants de sociétés qualifiées de
« grande taille » doivent mettre en
place de nouvelles mesures anticor-
ruption, et sont de fait, soumis à un
risque d’injonction et de sanctions
administratives et pénales en cas de
manquement à leurs obligations.
Concernant le domaine public, le nou-
veau dispositif a fait naitre l’Agence
Française Anticorruption (AFA) dont les
décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 et
l’arrêté du 14 mars 2017 traitent de son
rôle, ses compétences ainsi que son
mode d’organisation.
Le nouveau dispositif touche la sphère
publique également en soumettant
les Etablissements Publics à carac-
tère Industriel et Commercial (EPIC) de
grande taille au dispositif.
Nous nous concentrerons ici sur la
sphère privée, mais avant toute chose,
une question se pose inévitablement,
à savoir ce à quoi la notion « société
de grande taille » fait référence ? Nous
ne pouvons que souligner le manque
regrettable de précision, car à partir
de quand et selon quels critères peut-
on déterminer qu’une société est de
« grande taille » et donc soumise aux
obligations du nouveau dispositif anti-
corruption ? Plus globalement donc,
quelles sociétés sont véritablement
concernées ?
Toutefois, des indices nous permettent
de lever légèrement le flou qui englobe
la notion. Premièrement, l’article 17-1
de la loi vise expressément les groupes
de sociétés dont la société mère a son
siège établi en France. Deuxièmement,
l’article 17-1, 2ème alinéa précise que
ce nouveau dispositif fait peser une
responsabilité particulière sur les
dirigeants (Présidents, Directeurs
généraux et Directeurs généraux délé-
gués), et également en fonction des
attributions qu’ils exercent sur les
membres du directoire. Dès lors, ceci
allié au fait que l’article 17-1 souligne
que le nouveau dispositif trouve à
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Alexandre Peron
s’appliquer aux sociétés employant
aux moins 500 salariés, il est possible
de déterminer que seules les SA et les
SAS sont concernées. En effet la SNC
ne semble pas être concerné puisque
non dotée d’organes de direction,
expressément visés par les articles de
la loi cités supra.
L’énumération faite par la loi des caté-
gories de dirigeants assujettis aux
nouvelles obligations, soulèvent des
questions pratiques majeures aux-
quelles l’ANSA dans son communiqué
juridique du 06 décembre 2017 a tenté
de répondre :
Premièrement, qui est tenu de mettre
en place les mesures anticorruption
lorsque les fonctions de président et
de directeur général sont scindées ? Il
s’avère que cette obligation pèse sur le
directeur général ou le directeur géné-
ral délégué sans que celles-ci puissent
de manière concomitante peser sur
le président. En effet, les nouvelles
mesures à mettre en place entrent
dans les missions de la direction
générale et donc dans le giron de sa
responsabilité, alors que le président
n’a vocation qu’à veiller au bon fonc-
tionnement des organes de direction
comme le précise l’article L. 225-51 du
Code de commerce.
Deuxièmement, l’article 17-1, alinéa 2
de la loi vise les membres du directoire «
selon les attributions qu’ils exercent ».
Or, en l’absence de répartition défi-
nie des pouvoirs entre les membres,
la mise en place du dispositif et la
responsabilité y étant attachée sera
donc collégiale, et cela semble finale-
ment logique puisque le directoire est
investi des pouvoirs les plus étendus
pour agir au nom de la société, comme
en dispose l’article L. 225-64 du Code
de commerce. Le Président de la SA
p.64
et son directeur général sont donc
dans ce cas précis écartés du champ
d’application des obligations du dis-
positif à mettre en place. Il semblerait
que cela puisse en être de même pour
les membres du conseil de surveil-
lance et du conseil d’administration,
et cela compte tenu de leur fonction de
contrôle.
Troisièmement, au sein des SAS, la
mise en place d’organes sociaux est
optionnelle et doit être dans ce cas de
figure, expressément prévue par les
statuts. Dès lors, il semble que seuls le
président et le directeur général soient
tenus de mettre en place le nouveau
dispositif de lutte anticorruption, et
cela en fonction des pouvoirs confiés
statutairement à chacun d’entre eux.
Mais finalement, que vient prévoir
le nouveau dispositif ? En lisant les
articles de la loi Sapin 2 relatifs à la
lutte contre la corruption, nous pou-
vons nous apercevoir que les nouvelles
dispositions sont fortement inspirées
du « Bribery Act » des Britanniques.
Huit nouvelles mesures pèsent dès
lors sur les sociétés assujetties,
comme par exemple la mise en place
d’un code de conduite définissant et
illustrant les divers types de compor-
tements qui doivent être proscrits ; le
développement d’un dispositif d’alerte
interne permettant aux employés de
faire des signalements ; la construc-
tion d’une cartographie des risques
mais aussi d’un régime disciplinaire
interne consacré aux violations du
code de conduite par les salariés.
Si ces nouvelles mesures se veulent
compréhensibles, comment devront-
elles être mise en place exactement ?
La loi ne dit rien, et l’AFA devra délivrer
des guidelines aux sociétés, qui de
fait, ne pourront pas se prévaloir d’un
droit à l’erreur en cas de contrôle.
D’ailleurs, et ceci est une nouveauté
du dispositif, en cas de manquement,
les dirigeants s’exposent à des sanc-
tions administratives certes mais aussi
pénales, si les avertissements, les
mises en demeure ou encore les injonc-
tions de l’AFA sont restés infructueux.
Il faut noter que les sanctions seront
rendues publiques, ce qui peut irré-
médiablement nuire à la carrière d’un
dirigeant. Enfin et ce point est impor-
tant, la condamnation d’un dirigeant
 ASSURANCE / RISQUES

sera cumulable avec la condamnation

de la société elle-même en sa qualité
de personne morale. Le cumul des
poursuites pénales est donc rendu
possible comme cela est déjà le cas
pour les infractions commises par
les dirigeants pour le compte de la
société (article 121-2, alinéa 3 du Code
pénal).

Face à ces obligations faisant peser

sur les dirigeants une nouvelle res-
ponsabilité redoutable, peuvent-ils
envisager des moyens d’exonération
de leur responsabilité ou de protection
via la souscription d’une assurance
par exemple ?

Nous pensons immédiatement aux

cas où le dirigeant va déléguer ses
pouvoirs, le délégataire pourrait dès
lors devenir responsable de la mise
en place de ce dispositif. Mais rien
n’est moins sûr car la loi prévoit bien
que le dirigeant doit personnellement
mettre en œuvre le dispositif, ce qui
laisse entendre que le législateur vient
rattacher cette obligation au pouvoir
d’administration générale de la société
dont le directeur général est investi.
Dès lors, quid de l’assurabilité d’une
telle responsabilité ? En effet, il est
de plus en plus courant que les diri-
geants souscrivent des assurances
« responsabilité professionnelle »,
couvrant notamment les fautes pro-
fessionnelles commises dans le cadre
de leurs fonctions. Toutefois, il est
peu probable que ce type d’assu-
rance trouve à s’appliquer dans les
cas de défaillances dans la mise en
place du dispositif anticorruption car
d’une part l’article L. 113-1 du Code
des assurances exclut les fautes dites
intentionnelles du champ de couver-
ture de ce type d’assurance ; d’autre
part, la jurisprudence est catégorique
en la matière et exclut constam-
ment de la couverture assurantielle
les sanctions pécuniaires de nature
pénale et/ou administrative.
S’il est incontestable que le nouveau
dispositif va venir permettre de ren-
forcer la prévention de la corruption,
faisant de cette infraction un point
clef de la politique répressive, il va
nécessiter de nombreux éclaircis-
sements et amener les sociétés et
dirigeants assujettis à repenser leur
organisation et leur mode de travail,
afin d’éviter toute sanction qui se
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p.65 Le Journal du Management

juridique et réglementaire
RECOUVREMENT
RECOUVREMENT DE CRÉANCES AU GRAND-DUCHÉ DE
LUXEMBOURG
INTRODUCTION
Le Luxembourg a un système judiciaire
et une administration qui fonctionne
bien, un environnement juridique et
règlementaire favorable aux affaires et
sa fiscalité favorable aux entreprises
attire toutes sortes d’entreprise pour y
implanter leur siège social. Néanmoins,
son système bancaire fondé sur une
confidentialité renforcée des don-
nées rend, entre autres, la saisie des
comptes bancaires, une voie d’exécu-
tion difficile à organiser de sorte que le
Luxembourg peut également attirer des
entreprises qui ont leur origine dans les
pays frontaliers mais avec une volonté
d’échapper à leurs dettes. Il est donc
souvent conseillé de se renseigner sur
la situation d’une entreprise luxem-
bourgeoise et ses liens éventuels avec
une activité hors du Luxembourg avant
de contracter avec elle.
1. RECOUVREMENT AMIABLE
Avant d’adresser une mise en demeure,
il est préférable d’avoir adressé des
rappels de paiements à un débiteur
luxembourgeois par téléphone et par
écrit (email, fax, lettre simple.
Ce n’est que dans un second temps
qu’une mise en demeure pourra être
envoyée au débiteur et devra alors
comporter les mentions suivantes :
l’indication de la volonté du créancier
d’exiger l’exécution des prestations
dues dans un délai déterminé et la
notification qu’à défaut de remplir
ses obligations, il y aura des consé-
quences légales que peut subir le
débiteur. La mise en demeure peut être
adressée par lettre recommandée avec
accusé de réception ou adressée par
acte d’huissier de justice.
La loi du 18 avril 2004 sur les délais
de paiement prévoit que la mise en
demeure n’est plus nécessaire pour
entrainer la mise en compte d’intérêts
de retard dans le cas d’un débiteur
professionnel. En effet, concernant
les créances résultant de transactions
commerciales, les intérêts de retards
seront mis en compte à compter de
l’expiration d’un délai de trente jours
suivant la réception des factures.
Il est néanmoins conseillé d’adresser
une mise en demeure car les tribunaux
Le Journal du Management
juridique et réglementaire
Jean-Paul Noesen
Anne-Isabelle Cador
luxembourgeois exigeront la preuve de
la réclamation préalable du paiement
de la dette pour toute action introduite
devant eux.
D’autre part, le Luxembourg applique
avec rigueur le système des Tribunaux
de Commerce belges de la facture
acceptée, selon laquelle un débiteur
commerçant qui n’a pas contesté une
facture de façon détaillée à la réception
est considéré comme forclos à contes-
ter en justice, la quantité et la qualité
de la marchandise pour vices appa-
rents ainsi que l’existence du contrat
ou de la commande. Ce système juris-
prudentiel favorise le créancier dans
une optique de salubrité de commerce
et de lutte contre les mauvais payeurs.
Le créancier doit cependant prouver
l’envoi et la réception de la facture,
de sorte qu’il est utile de faire des
mises en demeure recommandées , d’y
joindre copie des factures et d’indi-
quer dans la mise en demeure que les
factures sont jointes. Le procédé peut
paraître lourd, mais s’avère très utile
le jour ou le dossier doit être plaidé en
p.66
justice. Le système jurisprudentiel est
réservé aux justiciables du Tribunal de
commerce et ne s’applique donc pas
aux particuliers.
2. RECOUVREMENT JUDICIAIRE
Au Luxembourg, la compétence des
tribunaux est déterminée d’après le
montant principal de la créance. Outre,
la procédure d’injonction de payer
européenne, il existe plusieurs types
de procédures possibles en fonction
des tribunaux compétents.
2.1 Les créances d’une valeur infé-
rieure à 10.000 euros : les juges de
paix sont compétents
Le créancier peut opter pour une procé-
dure simplifiée (requête en ordonnance
de paiement) ou pour une procédure au
fond (citation pour une audience).
L’ordonnance conditionnelle de payer :
Il s’agit d’une procédure simplifiée qui
relève de la compétence du Juge de
paix qui est celui du domicile du défen-
deur. La demande est formée par une
déclaration faite au greffe qui contient
sous peine de nullité des mentions
obligatoires ainsi que tout document
de nature à justifier l’existence, le
montant et le bien fondé de la créance.
Dans les quinze jours qui suivent la
notification de l’ordonnance condition-
nelle de paiement, le débiteur peut :
- Soit payer entre les mains du créan-
cier le montant réclamé
- Soit former contredit par déclaration
au greffe
S’il ne paye pas et qu’il ne forme pas
de contredit : le créancier peut deman-
der que l’ordonnance conditionnelle
soit rendue exécutoire dans un délai
de six mois à partir de l’expiration du
délai des quinze jours.
Le titre exécutoire permet au créan-
cier de recouvrer ses créances auprès
de son débiteur par tous les moyens
d’exécution prévus par la loi.
La citation devant la Justice de paix :
Il est conseillé au créancier de choisir
cette option si l’affaire est complexe ou
si la créance est contestée par le débi-
teur. La citation est l’acte introductif
d’instance de droit commun pour les
litiges de moins de 10.000€. Elle est

délivrée par un huissier au débiteur qu’il
se trouve sur le territoire national ou à
l’étranger. A la différence de la procé-
dure d’ordonnance, la citation implique
nécessairement la comparution à une
audience pour obtenir un jugement.
2.2 Les créances d’une valeur supé-
rieure à 10.000 euros : les tribunaux
d’arrondissement sont compétents
Pour ce type de créances, le recouvre-
ment pourra être poursuivi devant le
président du tribunal d’arrondissement.
Procédure de référé-provision sur
requête.
Il s’agit de la procédure la plus simple
et la plus efficace pour recouvrer une
créance au Luxembourg. Cette procédure
introduite par requête unilatérale n’est
possible que lorsque le débiteur est domi-
cilié ou réside au Luxembourg. La requête
sera déposée au greffe du Tribunal d’ar-
rondissement en vue pour le créancier de
se voir accorder une provision.
Cette procédure présente l’avantage
important de dispenser le créancier du
recours à un huissier pour introduire
son acte introductif d’instance et permet
également d’obtenir la prise de position
du débiteur avant les plaidoiries.
Dans les quinze jours suivant la noti-
fication de l’ordonnance rendue par le
juge, le débiteur peut :
- Soit payer entre les mains du créancier
- Soit former contredit
Si le débiteur ne paye pas et qu’il ne
forme pas contredit : le créancier peut
demander que l’ordonnance de provi-
sion soit rendue exécutoire.
Procédure de référé-provision sur
assignation
Cette procédure est envisagée lorsque
le débiteur n’est pas domicilié ou
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ne réside pas au Luxembourg. Si la
demande parait justifiée comme ne
recevant aucune contestation sérieuse,
les parties sont convoquées à une
audience. L’ordonnance de référé qui
est rendue peut être exécutoire à titre
provisoire.
La jurisprudence luxembourgeoise
estime cependant d’une façon un peu
curieuse qu’une ordonnance de référé
ne permet pas la saisie et la vente
forcée des biens du débiteur. Cette
règle n’est pas inscrite dans la loi,
mais est d’origine purement jurispru-
dentielle. Les procédures en référé ont
donc une utilité pratique limitée au cas
ou on a affaire à un débiteur aguerri,
car ces derniers ont tendance à parfai-
tement connaître cette règle.
L’assignation au fond devant le
Tribunal d’arrondissement
L’assignation est l’acte introductif
d’instance de droit commun pour les
litiges de plus de 10.000€. Elle est déli-
vrée par huissier de justice au débiteur
qui doit constituer avocat à la cour.
3. LES PROCÉDURES D’INSOLVABILITÉ
Il existe trois types de procédure d’in-
solvabilité :
- En amont : la procédure de gestion
contrôlée et le sursis de paiement ten-
dant à la réorganisation des affaires
du commerçant qui en fait la demande.
Elles se caractérisent par la mise en
place d’un moratoire sur les dettes du
débiteur afin de permettre l’obtention
d’un accord avec les créanciers en vue
soit du redressement, soit de la réali-
sation des actifs du débiteur. Son coût
élevé la limite aux grandes structures
- Le concordat préventif de faillite est
une procédure ouverte, sous certaines
conditions, au débiteur qui remplit
les conditions de la faillite. Lorsque le
RECOUVREMENT
concordat se fera par abandon d’actif,
la procédure aura, à l’instar de la procé-
dure de faillite, pour but de permettre
la liquidation de l’actif du commerçant
qui a fait abandon d’actif. Cette procé-
dure diffère toutefois de la procédure
de faillite par le fait que le commer-
çant échappera aux effets produits par
la procédure de faillite. En pratique,
elle n’est guère appliquée, la jurispru-
dence luxembourgeoise ne croit pas
dans le sauvetage des entreprises, elle
préfère éliminer les canards boiteux du
circuit économique
- La procédure de faillite est une pro-
cédure tendant à la liquidation du
patrimoine du commerçant devenu
insolvable. C’est la procédure d’insolva-
bilité la plus commune. La déclaration
de créances doit être faite au greffe
dans le délai déterminé par le tribunal
(20 jours en général). Ce délai n’a pas
néanmoins l’effet de péremption de la
créance que peut avoir l’absence de
déclaration de créance dans le délai de
2 mois suivant le publication du juge-
ment de procédure d’insolvabilité en
France. Les créanciers non résidents
doivent obligatoirement faire un élec-
tion de domicile au Luxembourg pour
toutes les notifications à recevoir du
curateur ou du Tribunal.
Jean-Paul Noesen, Avocat à la Cour
d’appel de Luxembourg –
Etude Noesen
Anne-Isabelle Cador, Avocat au
Barreau de Paris – Bierens Avocats
p.67 Le Journal du Management
juridique et réglementaire
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conférence sur le droit du travail en 2018 - 19 Avril 2018 Par Sophie
Fantoni et Pierre-Yves Verkindt Le Règlement Général de l’Union
Du 15 février au 21 juin 2018 • Ruptures : licenciement  Les journées pratiques européenne sur la Protection
Ile-de-France personnel ou économique, d’actualité sociale des Données (RGPD ou GDPR)
résiliation conventionnelle entre en vigueur le 25 mai 2018.
Sciences Po Executive Education homologuée, démission et Du 8 mars au 6 décembre 2018 Pour s’assurer du respect de
propose un cycle de formation sur prise d’acte - 24 Mai 2018 Par Lyon cette nouvelle réglementation,
l’actualité du droit du travail de Christophe Radé et Marie- l’article 83 du RGPD prévoit
cinq journées composé de deux Laurence Boulanger • Acquisition des réflexes des amendes dissuasives en
journées consacrées à l’actualité • Actualité jurisprudentielle et juridiques : points d’alertes, cas de violation du RGPD les-
légale et jurisprudentielle et de légale de Février à Juin 2018 - 21 gestion des urgences quelles, peuvent atteindre 20
trois journées thématiques. Juin 2018 Par Jean-Yves Frouin et • Synthèse trimestrielle des 000 000 d’euros ou, 4% du
Jean-Emmanuel Ray réformes en cours et à venir, chiffre d’affaires mondial total
Ce cycle est dirigé par Jean- de l’actualité législative et de l’exercice précédent.
Emmanuel Ray, professeur à Sciences Po Executive Education réglementaire et de ses consé-
Paris I - Sorbonne et à Sciences Tél. : 01 45 49 63 00 quences pour l’entreprise Etant donné que les services RH
Po, membre de la Commission • Échanger sur les bonnes pra- collectent, traitent et stockent
Combrexelle et de la commission tiques. un grand nombre de données
Mettling. Il interviendra aux côtés • Connaître les impacts pour à caractère personnel (recrute-
de Jean-Yves Frouin, président de son entreprise à court et moyen ment, évaluation, rémunération,
la chambre sociale de la Cour de terme. formation, protection sociale…),
cassation. • Avoir des solutions concrètes ils sont tenus de mettre en
pour une mise en application place des mesures techniques
Planning :  Actualité du droit du efficace. et organisationnelles afin de
• Actualité jurisprudentielle et travail : le point sur les ordon- s’assurer que les traitements
légale de Juin 2017 à Février 2018 nances Macron et les décrets Les thèmes traités au cours de des données à caractère per-
• Acteurs et accords, le d’application ces journées (3 par an) sont sonnel qu’ils collectent sont
nouveau droit de la négociation tributaires de l’actualité. Nous conformes au RGPD.
d’entreprise - Après les deux 6 mars 2018 vous donnons rendez-vous sur
ordonnances du 22 Septembre Île-de-France notre site www.flf.fr. Tél. : 01.85.09.28.83

Le Journal du Management p.70

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