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ę sc.Lto {- J'--;- \
<:'Jr c.<:r'ę:' Lx 'T2. c(-P\

664 DEFECHo DE DŃos

\ 'v.a*.-
o ĘorXa
tencia disolutori" ""
i,,.
deber de cohabitación, sl bre
T:l^oJ.:.'#m: f tli"."t",ll.ll ;J Ę..^_.,' $.t-:
:;ffi.'il;;_ łrorcio' vincular' Ni la separación personal '-?,
-ip] .]i\'Órcio son querroos por la sociedad que no ignora su - (5..5 <-)
cuyos cimientos socavan
ilin"#r"^ a"u'li*ió'u a' ]J familia'Todos los medios adecua- \o\Ł6e Hs!\e*\- }\'.':rro-ię€
;i'#;;;-;; instituciÓn bźsica' \\-w**,*'5<
*;;".", lu p.t'tu"""cia del matrimonio en la ple-
e:;;;;^f y aprovechados
ii-i-a. sus eiectos deben ser esgrimidos
lo tanio' la autoridad' jurisdic'
.^,.irl v ooli:icarn.nte. Por XXVIII CaPiruI-o
::::i :"";t'.;'."t0" outu claudicar asilaseajusta en eI aspecto
:l::::'. --:;; ...",,,'du.io de obligar a reParación RESPONSABILIDAD CIVIL POR FALTA
il'"'']ii',^ł'.,'l" Parafraseando a Molinario u9, que no se
DE RECONOCiMIENTO DE LA PATERNIDAD
*
:::ffT..il';'J-el marrimonio es el acto mźs importante EXTRAMATRIMONIAL
'i*."=*ciones humanas' y no , obstante' el susceo- lStł dilerencia con la acción con [inalidad
!,li* r.t tl'e subsidio del dereclto Irancćs)
;i;j;j.'.i;i;;"; con la maYor imPunidad'

l ' INTRoDUCCIÓN

tcma (al igual que el de la responsabilidad por los

El
dańos derir'aclos J"l diuorcio, dc la rr_rptrrra de esponsales'
Je la nuliclacl clel matrimonio, de la actuación dcl tutor' etc')
.uUntgn el clerecho de familia y el de la responsabilidatl
"n,t"
.i.lil.'So.t entonces necesarias unas breves reflexiones ini-
cia]es sobrc una y otra órbita.

a) (Jtta nttevrl concepciótt dc la fanli!ta''- Pcnsar en la

respoirsabiliclacl civil crranclo dańacłor y dailado ' perteneccn
ol -irnr,, glrttpo familiar cs propio dc las societladcs cle la
"tcrcerł oli-r" o. al menos, clc la scgrrnd:L (cn la tcrminologia
usacla por Tofflcr)'. En efecto, cn las sociedadcs cminen-
tenlclrtc agr_icolas, prevaleció la idca de una familia autostt_
ficicnte, rrn nńcleo, centro de proclucción, asentado en lir idea

t Trabajo elabora(lo PCrl r.r doctora Air),\ Kr:\tEt-i\tlJER Dl] C^RLUccr

I Tofner, Alvin, .La tercerą olą, 2| ed., trad' At]olfo ]VIartin, Plazł
!r Ponancia : las "l Jcntadas Austrrrles de Derccho Civil", P 92'
y Janćs, Buenos Aircs' 1980.

666 DErcHo DE DŃos
I
de autoridad; los dańos que el esposo causa a 1a mujer o el
i
oadre a los hiios r.o so:r sino el electo de la autoridad ma-
'.itul o p",".nu. Es el principic ie )a iwnunidad, asentado
la nociÓn de lz icenti:"' ćelr common /aru;.el padre
"n 'ieju
----caoo-'aro respo:rde por los Ja:-os que causa a Ia esposa
poiqu...i.t. ideni!d;.d juridica e;:tre ellos 1'no hay respon'
sebilidad por los dańos que u.-o se causa a Sr mlsmo; esa
que el trabajo
.1"r"'u'u e identidad ianbićn erpiica que
los
cual:-uiera sea el modo'dey el
i',ijo. oo sea remr.,:re;aio,
tie.ipo en que ćl se oreste'
La familia de nueslios dia-', en cambio, no es centro de
oloJucción si:o de con:.:mo; s: se trabaja comunitariamente,
.. n."eniza e:l forna de empre.a. E1 principio de autoridad
lia siio reem:lazajo' ei la órb_ita de las relaciones con}''uga'
les. por el de iguald:d: los "de:e;hos" de la patria potestad
ha,.r siclo sustituidos Po: los de:ei:s'potestades de ia llamada
eu to;id.rd C: los P:d:es"'
En este marco -.'a 3os pa:3ce "pensable" que un padre
orr:d:- t'.-sponJe: r-o s cl': penal siro tambićn civiln-rente frente
.rl hiro oor el eb:,ncor'l, ]a r'lll;ciÓn, cl incttmplilniento de
l,r.- cleb.lres Ce a.:;tenc.r fnmi :ar' las lesiones cattsadas por
e\c.so en la facultad c-e corrc:ción (art' 278, Cód' Civ')' el
secuestro (cuando la telencia i':e otorgada 3l otro prosenitor
o r. un tercero), ha'le:lo conc:b:Jo defectuoso en razón de
nl].Ie.cr cn[(':m:c_,d:s ''enćr.'e; c-rc conocia o
por recurrir a
ićcnicas de reprccu:c:5n asis:id:' cuanclo existia ltn riesgo
signiticrtivo cle ta:a iis:ca', les lesiones cattsadas por la nega-
tjie en función d: razones rel:qiosas a qtle se le practicaran
m.jtodos cuietiva; qu: hubi:sei evitado cl asravamiento'
etcćtera
En surr::_: e] in::s:'ante c]: l: familia, antes qtlc ParianfŹ
'
Cs tlna pćr_(cl!.' rrn i'',jeto cl:l ':rdenan-ricnto c1ue no sufre
li::iiiaciones en sjs :rr..rog3ti.-as ittnclamcntalcs por cl hccho
(1.' cnf rcnta:se a o: roi Ini.'rr. lrL'i dc la familia lll 'slatrts
fn,lll'lic: no ti3nl P]fcuć nro:i[::ar radicalmcnte L-l siStema
ie l;- re sponsa',.til::1;-:l; ''.1 coilt.:tr:f, puede scr ttn agralante de
: Pxl'a eŚta cc:cĆ?c::n \'ća1se fL:danlentalnlĆntc l)atti sllvatole'
I:.rr|1i ?lii e r.jpo)l_..:5j']::,: ci:'i1,:' C
ju::rć' j\tilńn' l93-l'
i Pantal:jn Pietc, Fjlnan-lo Pr:creąciótt artificial l' re5!ąlóahill
(i:!! c!\:: €|1 '.: i:!i::tc":,: li':4]js j.: jisi() -XX, 'Ir'ir'!trm' Nledrid' 1983'
RESPoNSABTLTDAD crvrl poR FALTA... 667
las consecuencias a cargo del responsable'. Aunque afortu-
nadamente la regla es que el nińo es protegido por sus Da-
dres, a veces necesita ser protegido de sus padres ".
b) (Jna nueva noción de la responsabilid.ad civil' _La
evolución de la responsabilidad civil ha sido tan copernicana
como la de la familia: de una noción punitiva se ha pasado
a una nocióJt distributiva. La responsabilidad es hoy "...una
tócnica juridica que consiste esencialmente en transferir, por
una intervención voluntaria quc modifica el curso brutal de
los acontecimientos, la carga de un dańo, de la persona que
lo}ha sufrido directamente, en virtud de leyes fisicas, bioló-
gicas, psicológicas ó sociales, a otra pelsona que la ley con_
sidera dębe soportarlo por existir una relación digna de jugar
el rol de fundamento de la responsabilidad" u.
Es con esta visión que en nuestros dias no estamos dis_
puestos a..soportar cicrtos dańos que sólo hace algunas dć_
cadas considerńbamos fnrto de la fatalidad.
2. EI- oEnscgo A I'A INSERCIÓN EN UNA FA^,III.IA Y AL coNocl-
NIIENTo DEL oRIGEN BIoLóGIco
Bien se ha dicho: "'..aunque el nińo nace desnuclo, con-
fundido en el tiempo y en el espacio con otros recićn naci-
dos que se le parecen, es no obstante, un scr diferente. Desde
el momento de stt primer grito, ćl ya posee antecedentes,
pasado, historia; una herencia original, familiar, social y
cultural que lo distingue de otros"'. El acceso a la vida
jtrridica debe traducir esa identificación; csta exigencia estń
1 Patti, Salvatorc, Faniglia'.-, Ćit., p. 97 y siguientes.
5 Te}'ssie, BeInaId, p.ólogo a la ob.a de Neirinck, Claire, La pro.
tection de lą pefsonne de l'enJant contre ses parsn15, Pichon, Pa-
ris, 1994.
6 HLlsson, I-ćon' aes translorl ątiaĄs de I(I rc'pon'abilitć. Etude
sur Ia pensće juridique, Paris, 1947, p. 329, citatla por Soae El Car-
kawi, corlnIsŁll tćpćnser la respoxsabilitć adlniĄi5!ralivc e! la respor1'
sabililć cil,ile?, El Cairo, l9ó7, p. 5.
? Neirinck, Clairc, Ia protection .., cit, n'59.
 ó68 Denrcl{o DE D-ĄŃos
consagrada en la declaración de los derechos del niflo, adop_
tada por unanimrdad y proclamaCa solemnemente el 2 j.
noviembre de 19-i9 por la "Asamblea Generai de las Naciones
Unidas" al afirmar que el nińo tiene, desde su nacimiento,
derecho a nombre .v a una nacionalidad, es decir, a un
-su
estado cil_il c1ue testimonie su intesración en el seno de p1ą
familia, de un pais, todo ello en respeto de su propia perso-
nalidad. Estos principios se repiten en las modernas ćonsti_
tuciones_ europeas. La ley argentina 23.?64 acentóa clara_
mente el derecho al conocimignto de la realidad biológica;
basta_mencionar que estatuye sólo una presunción itLris tątlttołz
para ios p1azos de la concepción (art- 77) y de la paternidad
iegitima (art. 213), que facilita las acciones de reconocimiento
auxiliando a la mujer (generalmente carente de recursos)
(art. 255) , que permite establecer la materniclacl aun sin
reconocir.iento erpreso (art. 212) , qwe presume la paternidad
del concucino de ]a madre (art. 257), etcćtera.
Sobre estas bases afirmamos enfóticamente que el nenor
ticne uir r-erdadero derecho subjeti\'o a ser reónocicio por
su progenitoI biológico. No desconocenos que las nuevas
tćcnicas ć: fecundación asistida han puesto ón jaque estos
principios: pero es justamente tomanclo como pii,oie funda-
nlent:rl el inter,'ls de] menor q]-le tenemos serios repafos fferltę
a la fecrrndacirjn heterólosa' De cualquier modo, cl criteńo
orer'a]ecicnte en la doctrina cotnparadit apoya la soltrción cle
Ia ler' sueca de 1955 que confiere al nińo_ fiuto de estas tćc-
nicas. el derecho a conocer su realidacl biológica cuąnclo ha
alcanzado madurez srrticiente'.
i P3ra e5lJ paobl:mf licJ l'ćins_' fU](llrmentii]Incnle los Il.rbajos
presentados al "ll Congreso }lundial Va-<.o,,, publicaclos bajo el tit lo
La l:liaciotl ... cit. Coni!lrir princioalmcntt Roca Trias, Encarna,
L/: iti:tLlc :.,1 ,ia l.r i,:(a,,!lri,:cionJe,:tutjackitL artificittl en Ios dete-
chos i|LrI1(l',ae11ta:es \' slł DIolecciól,' j Lt.istt iccioąąl., Ervellof' Góran,
slt'cd:'/2 /es:jlaliol1 ai Qrlźlicią[ i)$ei7:il|ą:ion; Sanclro Rebtlllicia' Fran.
cisco ae Asjs, Esilldios pre|ios t: lille4s previsibles (1c lą Iutura reąLL.
!aciółl espcł:o!:; Be.co!itz r Rodrr'!-_!cz Cano, Ro<ll.igo, I'li ti!iąćiólI
induciJa l, |ąs ci:si!icccit>ąis legalc_r:; Delgaclo Echcve_iria, Jeińs' l.os
lir'l i,.'i 1o-' rele\'a|\tes en la Iectłtlcciótl .lsi5/iala; PantalĆón Prie-
cotl-'ć'|]
to. Fernand]. Pr.:creac.'ó|.: cit.; Carb.]o Cońz^|cl, El płiucillio de
|efda; b!o!-'?icil : ]cs rc]:ciołes de iilil:.:kjn clerivącląs (lc In inset1ll'
lląció,| arlii::i6l \ Ią iecll1iaciók ill l'i:ro'' Rivero Ilernńndez' Francisctl,
RESPoNSABILIDAD cIvIL PoR F-ĄLTA. 669
Aplaudimos entonces el primer antecedente jurispruden-
cial argentino que conocemos sobre el tema em;nadó de la
titular del 9e Juzgado civil y comercial de 1t Instancia de San
Isidro, quien condenó el Ż9 de marzo de 1988 al padre bio-
lógico que se negó a reconocer extrajudicialmente la pater-
nidad 1' se opuso a someterse a las pruebas cientificai (H.
o.
L.A.)
J. Drlcns-łs soLUcIoNEs JURiDlcAs AL l'{Is\Io PRoBLENIA socIAL
Proponemos un estudio comparativo entre el derecho a
ser indemnizado como accesorio o acción autónoma de la
acción de estado y la acción "con finalidad de subsidio,'
prevista en el art. 342 del Cód. Civ. francćs, incorporada por
la ley del 3 de enero de 1972 y completacla por la ley 77/1456
del 29 /12177.
a) Legitinnción actiua- hijo e.rt rantatrinlonia!
-Todo puede
paternidad o matenidad reconocida,
si.tt ser titular de
]il acción acogida en cl precedente j urisp rtrdencial argentino
citado; reconocemos, no obstante, que la falta de rctonoci"
rniento materno as rara avis en nuestros tribunales y lo serzir
'.lun mis frente al nuevo ar[' 242 del CÓd. Ciril.
La acción del art. 342 dcl Cód. Civ. francćs, en cambio,
sc situa en la zona de una maternidad cierta y de una pa-
tcrnidad dLrclosa; con alguna ironia se habla de una "obliga.
ctón nnsałIina". La acción no sólo corresponde al hijo
extramatrimonial, sino tambićn al que juridicamente cs legi-
La iłncstigaciótt de lą tnera relación biolóEicą en Ia filiación derivada
le la fecundación ertiftcial; este ńltimo autor distinguc entre e[ dc_
IeLho a conocer el origen biológico y la acción de reconocimicnto de
paternidacl. Iuuchos (le ellos se pronunciaD por la inconstituciona-
lidad dcl oro1'ecto de le}, espańolir quc !o otorga al hijo el delecho
a conocer la identidad del donante del scmen.
9 Vćase ED, diario del 14/6188, col nota lauclaŁoria
dc Bidart
campos, Gcrmźn, PQlernidad ex'tląlkątritnoniąl lto reĆo|loĆit|a vo|un-
ląrianlellte e indemiizaciórr pot dtzńo tnorat al hijo: un aspecto cons-
titucioflal.
670 DREcHo DE DAŃos
timo, porque su nacimiento estź r€gido _por las presunciones
de patemidad matrimodal, pero de hecho, ese titulo de hijo
legitimo, no estó corroborado por Ia posesión de estado. !q
otros tćrminos, la situación de hecho prevalece sobre la de
derecho: un nińo estó beneficiado juridicamente por la Dre-
sunción de filiación legitima, pero no puede obtener del 62_
rido de su madre ningr:na protección porque desapareció, |ą
abandonó, etc. En otros tćrmi'os, en los hechos, el "padre
juridico" no estó para subvenir a las necesidades minimas.
l I'z3t:irł:ac!ón sasiva.-1. obtigados directos' La
acc :-- :: claios v per;uicios por falta de emplazamiento se
. oruebas cientificas parą su determinación. se trata de una
int.::r:,i :r-',ntaa. eI padre no recotlociente.
La iiden:nización alimentaria por subsidios del derecho
francćs, se interpone contra aquel que ha tenido relaciones
seruaIes con la madre a la ćpoca de la concepción.
La primera se funda en el nero biológico; la segunda, en
una simple posibilidad de paternidad. El deudor de estos
subsidios es un padre, si no ceriero, al menos posible.
2. obligados iłtdtr:ctos. Cuestión dudosa es si respon-
den por este tipo de irdemnizaciones los padles de los res-
ponsables direcros melores de edad.
La acción poi clańos y perjuicios por falta de reconoci.
micnto se enfren:a cor firmes lalladares, pues es el hijo
adulto quien debe reconocer (art' 28ó, Cód. Civ,), y esta
acción no se fun.]a el haber gestaclo el hijo (hecho que
puede ser el ilicito por el cual si responderian con apoyo en
el ar't. ll14 del CÓd. Civ.), sirro cn no haberlo reconocido; el
art' 11ló del Cóc' Cir,' permitiró exclrrir la responsabilidad
paterna, pues si el hijo no quiere reconocer, los padres, nor-
nlalmente, no Io podrź.n impedir'
En ę'l derecho francćs se discute si los padres clcl "amante
menor de edacl" esión c'iligados, en los tćrminos del art. 1384,
.i? pór', de la acción prevista en el art.342 del Cód' Civ. fran-
cćs. Un grupo de alttores afirma quc los padres se pueden
)iberar, pues la r.jeilancia que pueclen ejercer en este campo
es nrrrl limit:da; en esre orden de pcnsamiento la Corte de
Paris ha dicho <1ue no exisie culpa en dejal que los adoles-
centes frecu:ntcn nińas de su edad; la exonet'ación, en con-
R.ESPoNSABILIDAD cIvIL PoR FALT.Ą.. 671
seria prócticamente automótica y el nińo acreedor
j"
"ccuencia,
los subsidios sólo tendró un obligado. De cualquier modo,
Iiquna doctrina se lamenta de que la jurisprudencia haya
Juźlu.ionudo en este sentido y reclama mayor severidad en
la interPletación de las causales de liberación paterna'o.
c) Fundamento de Ia obligación d'e indemnizar. _La ac-
ción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace
desde que el Progenitor bioiógico conoce el embarazo o parto
de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las
iesponsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto
de Ia gestación, sino en la negativa al reconocimiento. En
otros terminos, si un hombre tiene relaciones sexuales con
una mujer pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo,
no podró ser condenado a pagar dańos y' perjuicios.
La naturaleza de la indemnización por subsidios ha sido
arduamente discutida; esta obligación puede nacer del ejer-
cicio de una libertad sexual licita; por eso, para algunos
autores, se debe responder por el nrero hecho cle "haber
corl'ido el riesgo de la gestación", todo lo cual, para otros,
no es sino una "monstruosidad juridica".
Se clice qrre esta acción no tiene vinculación alguna con
el sistema de la responsabilidad civil. Esta tesis se podria
fundar en las siguientes razones:
'l) Falta la relación de causalidad adecuada, pucs el obli_
gaclo (alguien que tuvo relaciones sexuales con la madre
i In epo." cle li gestación) puecle no set' efectivamente el
padre (vćase supra, ap. b). EI argrrmento no nos parece
bcfinitivo; el derecho de la responsabilidad conoce supuestos
de prcsttnciones do causalidad. En nrrestra opinión, cn ia
responsabilidad por n-rina se presume que_ ćsta sc ha produ-
cidl por un (lef;cto de la construcción, de los materiales o
de prol'ecto (art. 1646); es cl demandado (p ej, el proyec-
tista), qtrien clebe probar que el dańo lra tenido otra causa;
en el caso que comentamos, ocurriria otro tanto: el deman-
clac]o se libóra probando que no eS el padre'
ro Neirinck, Claire, /,4 proteclio,1. ., cit, n: 183
 *t
I
I
i
t
612 DEREcFlo DE D.ĄŃos
2) No existe dańo; recućrdese que el titular de la accjón
es eI hijo, no la madre, por io que-no se configura un "per-
juicio", al menos en el sentido tradicional del concepto. p1
razonamiento tampoco es decisivo; no es demasiado insensato
considerar como dańos los gastos de mantenimiento, pues la
rrccesidad de su retribución se adecua a los derechos funda_
mentales de la criatura.
3) Las "eximentes", no son tipicamente causales de exciu-
sión de la responsabilidad (vćase infra, ap' g). Sin embargo,
en alguna medjda, probar ,que la madre es persona "corrup-
ta", puede implicar la prueba de larno culpa, y que el deman-
dado no es el padre, es acreditar el rompimiento del nexo
de causalidad adecuado.
Reconocemos no obstante, que la naturaleza de esta obli-
gación estń mucho mós cerca del rćgimen alimentario que
de la responsabilidad cir,il (la propia metodologia clel clerecho
francćs lo indica de esta manera). Pero a decir verdad, tam-
poco es sólo una obligación alimentaria, pues si asi fuera, no
habria razón para liberar'se en los supuestos cle madre co_
I.nlPta, }'a que el titular de los alimentos es eI hijo y no ćsta
(r'clase fnfra, punto 4, ap. b).
En general se acepta que esta indemnización ncr es sino
"Lln socorro, rrna consolación, un rjltimo subsidio en favor.
de un rnenor cuya filiación no ha sido reconocida, que le
1lrocurarń una mfnima ventaja pero mćdiante una minima
cxisencia. nrucho mńs parsimoniosa en sus efectos, pero me-
nos rigulosa en sus condiciones" ".
d) Presttptłestos de Ia ącciótl. En una Y cn otra
-1)
accióIl el menor no tiene filiación reconocida, l)cro mientras
la acción por reconocimiento de paternidad extramat rinlonial
r srr accesoria de dańos y perjuicios ticne por finaliclad em-
plazar al menor en su estado familiar (y scr inclemnizado por
los pcrjuicios), la acción por subsidios no es una acción dc
estado 1'en alguna medida es incompatible con ćsta'
Es necesario aclarar que en nuestros dias la acciórr de
cstado es tambićn una acción con efectos que trascienden
tr Nei.inck, Claite, La ptotection..., cit., ne 170,
RlspoNsertmło CIłTL PoR FALTA. 673
al deber de responder (aunque no hay total correspond.encia
entre. ćste y la responsabilidad como acción por dańos en
sentido tćcnico). Dice Rivero Hernóndez'., siguiendo a Tra-
bucchi'", que al demandado "no se le hace pJdre tanto por
ller'ar.los mismos genes, sino mńs cuanto para que asuma
las obligaciones derivadas de los actos que han dado lugar
a ese nacimiento".
2) Eh consecuencia, en ]a acción de estado y su acce-
soaa. de daflos y perjuicios se debe probar la paternidat!
clcl demandado.
En ia de subsidios, en cambio, el accionante no prueba
que el demandado es su padre, sino que tuvo relaciones inti.
n-tas con su madre a la ópoca de la concepción; no es nece_
sario acreditar relaciones permanentes, bastando relaciones
ocasionales, tcmporarias, etcćtera.
e) En y en otra acción el demandado
- de una
E'tittzctltes.
sc libera con la pmeba que rzo es el padre. Aunque existe
un problema <le "onerosidad'', tćcnicanrente no exiiten pro
biemas en estc prueba ncgativa.
En la acción por subsidios, el dcmandado se libera con
la prueba de que, a la ćpoca de la concepción, la madre era
pcrsona "corrupta". No basta para eximirse probar que la
liladre cra "mujer fócil" o de "inconducta notoria',, pero a
su vez, no se exige que sea una prostituta. La Corte de
Casación francesa ha resuelto qrre la expresión usarla por el
art. 3424 " se livrer il lą dćbatLche'' no equivale a ,,prostituta,,;
uno dc lns casos rcsucltos lu!.o por entecedente\ Ios sizuicn-
tes heclros: una atlolcscente de I9 ańos acepló la pr.opuesta
de srr amante de 25, de tener cn el transcurso dc un mes
relaciones gIatuiLas con cuatro tle sus amigos; un nińo nació
y la lnaclre inició una acción por subsiclios contra el amante y
]os cttatro amigos; los anńlisis sanguineos clemostraron qtte
sólo uno de ellos podia ser el padre; ćste opuso .o-o d"_
1.'Rive.o Hernźndcz, Francisco, I'a ińvesrigąciór1' . ', cit., P. l47.
]3 Trabucchi, Procreazione arti|i7iale c geneticą utnana nelLa
prospelttvą deI ci|łtistd, "Rivista di Diritto civile',, xxxII, n, 5, p.
49_S y ss', ci1ado por Delg^Clo Echeverria, Jesńs, Los conŚentimien-
tas..., cit., p.212.
674 DERECEo DE DłŃos
fensa el tratarse de una mujer corrupta; la Corte de Tolr-
louse hizo lugar a la demanda por subsidios por no haber
existido retribución por la relación sexual; la Cońe Cle casa-
ción revocó e! fallo y dijo que la eximente legai no se iden_
tifica con la prostitución; la doctrina acepta este criterio ne_
gativo, pues de lo contrario le bastaria a1 demandado probap
que pagó por la relación sexrial para liberarse.
Neirinck critica la solución legal; es cierto, dice, que el
riesgo se dilu1'e en razón del nńmero de personas qrre lran
tenido relaciones sexuales, pero el fundamento de esta obii-
gación por subsidios no es eI riesgo creado; enfrentado el
łerecho del nińo a ser sa'tisfecho en sus necesidades prima-
tias y el clel hombre que tuvo relaciones sexuales con una
mujer corrupta, la ley debió preferir al primero'n'
La mera plu alidad de presuntos responsables clirectos
no es causal, per se, de liberación. La cuestiólr se clebe re-
solr er dc este modo:
1) Si se puede detectar una culpa comńn o si hubo
acuerdo entre ellos (p' ej., una violación en la que intervino
mźs de un sujeto), el juez puede condenar a todos' En estos
casos, la acción cle subsidios tiene grandes vinculaciones con
el principio de que todo aquel que por su culpa o negligencia
ocasiona un dańo a otro este obligado a la reparación del
perjuicio.
2) Al demandado no le basta invocar la exceptio pluriutł't;
si menciona a terceros que han tenido relaciones scxuales,
los dcbe individualizar y trrel a juicio.
fl Los "daios" resarcibles.*La acción ftrndad:r en la
falta de reconocimiento de lur paternidad pertnitc rcclamar
todos los dańos materiales r' moralcs provenienŁcs de la
conducta omisiva. El dańo moral surgiró generaimente ill re
ipsa, pues el menor sin nombre sufre una vcrdaclcra iesión
en sus afecciones legitimas (vćase srrpra, punto 2). En cuan-
to al dańo material. es merituable todo el tiempo c1ue la
persona careció cle emplazamiento fami]iar por ctrlpll del de-
mandado; es una tipica acción declarativa, dcl nrismo modo
que lo es la acción de estado' En principio, ninguna inci'
1l lieirinci, Claire, Lą pro!ectiol\.' ', cit., n9 l73
R-EspoNsABrLDA.D crvrl poR FALTA. 675
dencia tiene la situación patrimonial de la madre; con razón,
Cecrlta crosman ha criticado un voto mayoritario que en la
acción de estado tuvo en consideracion esie aspecto'(el fallo
fue finalmente revocado por la Corte Nacional'").'gl pa-
trimonio del demandado tampoco influiró, pues ef art. l0ó9
del Cód. Civ. normalmente serń inaplicaui". l-a injemnira-
ción se puede o no fijar en forma dó renta; este sistema de
reparación, aunque no estó prohibido por la lev' es Drócti-
camente desconocido en los estrados de
-nuestros
iiiUu.ril", -.
La acción de subsidios del derecho francćs configura una
indemnización de naturaleza alimentaria; ." riio si"'*p..
forma de renta teniendo en cuenta las necesidades dei nino, "'
los ingresos del demandado y Ia situación de Ia familia de
ćste. En otros tćrminos, no es una indemnización integral,
s_ino un crćdito minimo para ]a satistacción de las necesi-
dades' Ademńs, a diferencia cle lo que ocurre con la alción
de estado, no se puede condenar a pagar subsidio. oo. ,.,.,
periodo anterior a la interposición de li demanda
''. Es ne-
cesario ex plicar que en aquellos casos de pluralidad de de,
.
mandados por existencia de una culpa ao*ń.' o de acuerdos
con vencionr]men tc acepla(los, eI plgo dc Ia indemnizaciólr
alimentaria se realiza a tl.avćs dc rrna institución de utilidad
pribIica o de un mandatario jlrdicial con obligación de man_
tener el secrcto profesional.
c) Causales de extinciótt de [a acción y del c\erecho. _
La acción por reconoc.imiento de Ia paternidacl es intprescrip-
tible, pero caduca por Ia muerte del hijo que no inició la
acción en vicla (salvo qrre hubiese mucrto durante la mino_
ridacl) .
.No caduca por la mucrte dcl presunto paclre, pu-
dicndo dlrigirse contra los sucesorcs universalcs (art. ZS4).
Pcr-o cl art. 251 dcclara prescriptibles los clerechos patrimo,
!9 Groslnan, Cccilia, Valoraciótl de
las prllebąs biolóEical ei los
proĆeso, de fiIiaciótt, JA, diaiio n9 55ó5 del ?7/1/88;
fallo de la CN Jel 1?/9/87.
cńentario al
l' Para este tema vćasc
'\Ioissct dc Espanćs, l.tris; Pizarro, Ra_
món, y va1Iespinos, carlos G'' Lą intlettłtlzącia" '""
Esludio-de Cerecho conparado, Revista Juridica de S"n 1irrri"i"'i"nta
l: vLlase cI comcntario al art. l.ia.o,'Dalloz,
lS.
y 5igl-lielrtes' 3_12 del Có<l' Civ' francćs, ",
PaIis, l937//l3' n: l4, p' 2ól.
 --

DmEcHo DE DŃos RpspoNsasrlro.ło clvl'. PoR FALTA. 677

6'7 6

acción de estado y la de reparación de dańos en nombre

,'intp< 1:(L cdcuiridos. De estos principios deducimos los si- y representación del hijo bajo patria potestad (art.2ó4, inc.3e,
J.",ś ou.u'u acción por dańos y perjuicios: 'l) la-minoridad
aón esta' Cód. Civ.). La madre no necesita autorización judicial algu_
;;i-i;ii;'r,o .. ..qu.'ibl.; 2) si ]a filiación no estó 3) si muere na (art.274, Cód. Civ.), per:o es menester la intervención del
;i;.i;'". ie pu.de'iniciur en cualquier momento; podrón intenlar: ministerio de menores (art. 59, Cód. Civil).
sus herederos no la la
="'"-iI.ii^'i.i.iado, el dańo moral El menor adulto tambićn puede iniciar acción reparadora
ł" la acción para reclamar tiene
de dańos, pero si no cuenta con el consentimiento de la ma_
"-'i".ń
.n".-=* .u.o doble apoyatura: e1 art' 1099 y el art' 254 del
"'6-_''.,.
'i.-;; si la iiliación.ha. q""q"l:^-l:fil]:T,1*:::" * dre, se requiere la autorización judicial (arts. 282 y 285, Cód,.
voluntarro tarolo' sea por Civil) .
tablecida, sea Por reconocimiento
i"'-;.in"-i''al.ilr. el hiio tiene clos ańos para iniciar la acción
'
;:;",t.ńJ;.' o.iiui.io' (art' 4037' Cóct' Civil) ' 2. Capdcidad procesal del demandado. Si el demanda-
' i" *.ioo poi subsidios del derecho francós' en cambio' do por reconocimiento de paternidad es menor de edad, puede
o' cuando mucho' actuar por si mismo, siendo innecesaria la asistencia del tutor
."f."..0""J" elercer durante la minoridad a la mayoria si no fue ad litent. Dice bien Palacio, siguiendo a Spota, que el menor.
;:;l";;;. ańos sigrrientes a llegar
natttraleza alimentaria) adulto tiene capacidad procesal para estar en este juicio,
.:'Jj; (no seŹebe olvidar su
casos qlre la ac-
'
;"'r;;;; ";;* .'los he' 'deros en los mismos
pues es absurdo admitir que puede reconocer voluntariamente
a su hijo pero no puecle intervenir en las causas contenciosas
.]ij"' l.'.ii-"',os (recućrdese que en el
clerecho argentino'
alimentiria no es transmisible' salvcl que tiendan a la declaración judicial de la patemidad.''
".,'."-i-,l" "urigación..' el art. 208, ńltina parte' del Cód' Pero en nuestfa opinión, si a Ia acción de cstarlo se ha acu_
:i'il;;:;';;ito mrrlado la de dańos y perjuicios, el progenitor rrrenor debc
Civil ") .
contaf con la representación legal para su defensa en li'r
Ambas :.cciones son trenttttcittbles anticipadamente
Del
mismo mod'o que no se puede renunciar a la acción para acción resarcitoria.
,="lu.noa !a filiación extramatrimonial'
es nula la renuncia La ącciótt por subsidios del derecho francćs, se rige por
;;.lamar dańos y perjuicios; pero es.vdlida la los mismos principios que la acción de estado por reconoci_
';,t.i;;;
.a-itiO" posterior a1 acto de reconocitriento o de ll senten- miento de la paternidad "", por lo que es menester Ia inter-
lo establece' vención del ministerio pirblico ". De ser viablc csta acción
"' iudicial que
cia
por subsidios se maneja con principios iclćnti_ al derecho argentino (vćase tnt'rtl, punto 4), seria de aplica_
los va de- ción el art. 272 del Cód. Civ. que per'mite al hijo adulto
lor- otio"nios tuturos tto =" ptt"de" renunciarj
.o., '^'...io" demandar por alimentos asistido por un tutor especial, por-
r engaclos pueclen ser remitidos'0'
cualquiera de los parientes o por el ministelio cle menorcs.

jh) LC actli:Ictóll en jtticio' Algtłlas cttesti-oll'cs Procesa-

de un
i.rr. |.-'Cnpor.clad proćesal del tlctor' Trotńndoseinicie la
:llenor reconocido por la rnojL' '"'a
ćSta clrjien

x vćas: nuestro conlcntario ll art' Cód' Civ". en Bellus'

1099 del
y za'"lo"i Ea*'ao Códiło Ci\]iI
':]iuAugustc C', cir., Astrea, Buenos Aires' 1984'
cio,
i]łpi.r",."':,ias,
A''-
_:9o'd '_5' p' 29l-'
t' -
' !r Palacio, Litto, Dereclzo procesal civil, Pcrrot, Buenos Aires,
'-';;;;; el de:echo trJncds vćanse arts' 207'1 y s5''.y 3J2'5' 1970, t. III, p.37, en especial n. (ń.
pJu"iao ł'' berectio de familiu' ,l Notas al Código Civil francćs, Dal]oz, Paris, 1937/83, n? 8, p- 2ó0'
eni.e rnu'r''o", zonnuni'
'l vćas., :} /dcl'l nota antefio., n9 13, p. 2ó0.
Astrea, Bueios A!:es, 1918, t' I' n? 58'
r t;"ilGł

R-espoxsgrr,roło cI!T' PoR FALTA ' 679

ó78 DERECIło DE D-Ą,{os

b) La solución " de lege lata''. si las relaciones sexua_

- menor han sido llcitas,
les causa eficiente del nr.cimiento del
I.J.,..E LA ACCION CON FI\i'\LIDAD DE SUBSIDIO EN EL no hay base normativa en nuestro ordenamiento para este
'ES
orn'ecgo łnoexrrxo? tipo de condenaciones; se las considere alimentos o supuestos
de responsabilidad civil. En efecto, el derecho argentino sólo
Aclaractótl inictal' _ Participamos de ]a so]uciÓn ex- conoce los alimentos regulados por la ley, sea en razón de
'\ vinculos parentales, conyugales o provenientes del contrato de
0".;:";';;.i.lll'._f ,."1"#".f
de al imentos prov'l,'-;;;' l'"'"T:i"t;;,"'11:il'.'"|ti donación (art. 182ó, Cód. Civ.); tampoco estń previsto como
tición
pe
trimoniales que no se encue
- ;;;i;dos jrrrid icamente un supuesto de responsabilidad por acto licito.
del juicio ordi- En cambio, si estas relaciones configuran un hecho ilfcito
i;i;; ln'"' o durante'l3 tremitación
#'; j]'.".l^-.ción acción' como lo e-xplica (supuesto tipico, el de la mujer violada) la acción, en nues_
ll'X de estado' Esta
'
{f ':-1:. o*
prirrtn
f ::';;' ii:;;'';JJol'"qui"'" le p.ueba, tra opinión, es viable; inclusive, si existe pluralidad de par-
i: }:il:'ń"',."ia. i"r".i.:;, i"";"lJ"i"ol::':';^'^.i'T"T,*: ticipantes, todos ellos deben ser condenados a pagar esta
inclemnización alimentaria; el art. 1119 del Cód. Civ. da apor'o
llr concepción con aquel a otte si la acción por allmentos normati\'o a esta solución, pues se estó en presencia de un
o"'ece razonabl'
::T'il ;;.!;" r:
':;;i,;;;;
l."t9:.1:.*.1iltj;J $""iiill:i"::.tl:
łutor indeterminado dentro de un grupo determinado.
Lrn plazo para que ćSta Se ln
-;',5"" d. Ji;; lii,n.."'o' .;::ii
t ;: ;;':11'^' ;:;, "[]' ili:. c) l.a solttctóll "de lege Ierenda". Un rćgimen ampiio
clc la invesfigación cle la pirternidacl y- el hecho de que las
redo dilata dolosamente la
;;;j;;;f"'don los alimentos"
:l:;
' '";;;-; ="'p'nder tl" naluraleza rcstriccioncs clcl art. 264 c1uater rle1 CÓd. Civ. no rigen para
;;i" -"iido (pnto ulgttnot tt dc esla nrrnc'a-en
-cautelar)la
'
los srrpucslos de habcr sido dcclaraclo judicialmente padre,
ti rtitrogitol No
darian apoyo a sostener la innecesariedad de esta figura; no
"t*o de strbsic!os del clcrecho Irrn' es" aun'
".i.;;:.;;"ll";li<.lad
,l:.i;;'.- ignoramos que para algunos franceses es una obligación "am_
l:':;;.i.;ilil' q"" a"t^"aado se libera si p^reba indubi- bigrra" v qtte algttna vez algrtien se prcgr-lntó si cs juridica_
"i Pero' en principio' esta pres'
tablemente que no es ct padre Sc cs p:lrlre cn nlente itt]nlisiblc considerar "tlańo" Ios gastos de manteni-
i;.t;; ;i';"'ń;ie no se funcll en qtle la macl''e e 'sino
la ćpoca miento (lc un nuclo scr, pues ello significaria la constata-
,ir" ." tl i".ia' relaciones ser'ltales con ciÓn oficial del carócter indescado del mismo'o'
tle la concepción' No obstantc, tlos irtclinanros por su incorporación, por
los ltiios t'\łąlfiątri' lus siguicntes razoncs:
1ł crosnłn' cecilia, '4cciórr cIil}lc'1Inlią t]t:
''i'' "*cń .'l'l'' t'll's'
r'cllllu Ab'l(Jo_Pcrrot' 1) Dccia Rcbor l hacc muclros airos: " . . . por- cl solo he-
l,''ottiolłs no Iero|lr'ridoI u 'o''a'to'n'tu' pwl l'l CliCiv'' Sala
B'lĆnos Aircs, l96q Ln tc\is t,l" lrl'' por cho rle haber- nuciclo, el ser plocrcaclo tienc dcrecho a la
.
iucliti'rl; trmbi'1l łicia"';. Lir lcy dcbe entonccs prever lnccanisnros ripidos
F: l3lć',ó]' l'L' di.lIio ,l"r z'ro)i'' 'ionicl
re7' A'i;j; ii /'/
rr' c 57:
i #i; ; rtittts tt. zsr: ru/s :ltrnquc
i'ttL"" l'' Llrt(' xcoFra para locraI csta subsistencia, sobre todo en paiscs como el
(ir este trllimo t'5e qllstin t-"iltt'"'n"-;;;'''"
;, ;;;";;; p,r riliacirin l quc habia sido
apclada
." En ei <rcrecho r-n."J-,. "ii,tt. n": :::::i:."11 :i:::"::: rd Pant.tlc(]lt r'riclo' Fcinen(!o, Proctcaciótl' ' , cit., p. 25l; pero
(ontcsta dcl mismo rro(lo quc lo haccmos cn cl te\to.
:':,':l ;:łl,:: ;lL;I'il:;,:]':ll:]::. i':i .:.:l'i:";:::.!'i:".''.'"1: 1l l{ćbora, JLlłn C'' 1l151illlĆio cs d. Ia Iurtilid, KIall, tsucnos Ai.
I:t pxtr'i1 lotL'\l'd \!:\sc
l\(
'"*'.i.aa"a inlcnclrdi(ntcrn'nlc
it rr' lEi p )7J'
rcs, t. lV, p. 11.
.l",."-'i" p,ot' 'iio- '
ó80 DERECHo DE DA"qos

nuestro, en que la madre soltera se encuentra socialmente

desprotegida.
2) No har' que temer introducir nuevas soluciones sólo
po.qu" no encuj..t en las figuras p-reexistentes' . La protec-
iiorr d"l menor, su conserv'ación y desarrollo re_viste un ver_
łajero interes socia], con independencia de que la madre ten-
g. o .ro qu" participar al padre en las decisiones importantes
F". lo d"mas, hal: casos que justifican la el
resistencia de la
padre de su hijr.r cĄPirULo XXIX
de estado con
-"i.a " g.nerar rinculos
i.l'."to iipi.o ". el de la mujer tiolada) ' DERECHo A REPARACIÓN DE LAS VICTIMAS DE
3) La sociedad argentina no puede -penalizar a la madre ACCIDENTES DE LA CIRCULACIÓN *
oo. lbo.tur v al misńo tiempo negarle medios procesalus (Ley francesa del 5 d.e julio de 1985)
i;i;";.. '''ńnidos para a las necesidades primarias
'Por encimasubvenir
del individual del hombre
al"''" iil. interćs
(por licitas que sean)
Iue tiene relaciones extramatrimoniales
J.ia J"...ho del menor, normalmente carente de recursos
para "isu proPia subsistencia ]- INTRoDUCCIÓN
4) Si quien parricipó en el riesgo de la gestación dcl
menor no lo alimenta, seguramente lo deberó hacer
el Estaclcl' En un comienzo fue el proyecto Tunc. El texto elabo-
es decir. todos. La solución no es justa' rado por estc gran jurista a solicitud del ministro de Jus-
5) No ignoramos la posibilidad de abusos por parteino' dc ticia de Ia ćpoca (l9óó) ', reposaba sobre un postulado: toda
pero el riesgo de-condenar.a un persona comete en su vida un nńmero considerable de fal_
-ui"aat ines."cm pulosas, q.'' el c]e mrndadcto se ]ibcra con' tas contra el Código de ]a ruta, siendo frecuente que esas
.;;1;;; inf."..,"n,", clesłe
quc la prLleba rc' faltas no causen dańo ni a su autor, ni a un tercero. Desde
la prucba de su no paternidad Es cierto justo hacerla cargar al luego, seria injusto que cuando una victima ha contribuido
su]ta mrtv onerosa, pero parece mńs
con su culpa a su propio dańo, ella sea penalizada con la su-
i"n ondoao v no al menor verdaderamentc ajeno' presión o la disminución de la indemnización. El profesor
Tunc propone entonces que todo automovilista suscriba, no
un seguro de responsabilidad, sino un seguro por cuenta de
las victimas potenciales de su vehiculo. La culpa de la vic-
tima sólo seria tomada en consideración en circunstancias
excepcionales. Pero ya consciente del costo extraordinario
que para la sociedad representa su sistcma, el profesor Tunc
se \e obligado a buscar atenuantes: ciertos periuicios no se-
ł Trabajo elaborado por el doctol I-Rł\ęoIsE ClrABAs, traducción a car.
go del doctor Luis O. Andorno.
t Sobre las diferentes etapas del pensamiento del profesor Tunc,
vćasc Pollr une loi sur les accidefits de lą cifculation, Ecooomica, !981.