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l Młnlłolr, Soconno Rutpł FoNstca

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Le ntpłnłcIÓN DE PERJU|cIos
EN EL VfNCULO MATRIMONIAL

UNIVERSIDAD DE Los ANDES - FACuLTAD DE DERĘcHo

EDIcIoNĘs UvIłnoas
Bocotd, zor r

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Rueda Fonseca, Maria del Socorro
1".."-".iJt i" *nticiosen elvinculo marrimonial/ Maria delSocorro Rueda Fonseca'
ae los Andes, Fac'uItad de Derecho, Edrciones Uniand€"
201l'
- ri"i",j, u"r".,i,ail
384 pp.; 16 x 23 cm.

rsBN 978-958-695 558'4

l Dańo( periuictoś- Colombla Ż' Re\ponsabilrdad cŃil - Colombla J' Matrimonio

cŃii'Colombia
y
4. Nulidad del matrimonio - Colombia 5' Matrimonio -
LeglsL]clon "
ć"i..si" r. u"i"""ia"d de los Andes (Colombia)' Facultad de Derecho' II'Tit' A mi dmi4a Nątalią
cDD' 346.01ó SBUA

Primcra cdición: marzo de 2011

O Maria dcl Socorro Rueda

@ Universidad de tos Andes, Facultad de Derecho

Edicion€s Uniand€s
CA.reń 1 nóm.1'9-27. edificio AU 6' piso 2
Bogotń, l). C', Colombia
Telćfonos: .]39 49 49 - 339 49 99,ext'Ż133
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ISBN: 978-958-695-J58-4

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Diagramación: Leonardo Cućllar
Corrección de estilo: Marcela Garzólr
lmpresión; Nomos ]inpresoles
Dia8onal 18 Bis nńm.41_17
Tclćfono: 208 65 00
Bogotó, D. C., Colombia

lmPr€so cn Colomhia Prinred in Coloml'ia

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Previo por escrito de la editorial-
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Pnrstnr'łcróv

Despertar interćs en una obra sobre el ęstudio de la responsabilidad ci-

vil ęn el ómbito de las relaciones familiaręs es una tarea novedosa, sobre
todo, cuando se incluye dentro de sus argumentos el anólisis de la vasta
y variada bibliografia que abunda sobre la materia. Ahondar y situarse
en esta temótica en el derecho colombiano, especificamente ęn el órea
de familia, implica asumir el reto de investigar nuevas posruras que
arrojen una perspectiva segón el modelo actual de familia. Para algunos
no reporta utilidad emprender tal via de trabajo, porque suponen que
el derecho que regula las relaciones familiares, en particular, el marri-
monio, ha relevado la injerencia e influencia de la responsabilidad civil
y la reclamación de dańos patrimoniales y extrapatrimoniales cuando
ćstos se causan. Contrariamente a esa coIliente' este texto e5tructuIa
un lazo estrecho para razonar, desde la visión sustantiva y procesal, los
supuestos que conforman los debęres y obligaciones adaptables a la
nulidad matrimonial que pueden en un momento dado sęrvir de fuentes
de demandas en el campo de la responsabilidad civil.
La rica historia que tiene la institución que pone fin retroactivamente
a la existencia del matrimonio, ha estado conectada a los efectos civi-
les, personales y patrimoniales y a la satisfacción de perjuicios, en caso
de comprobarse la mala fe por alguno de los contrayentes. En nuęstro
derecho no se lc ha dado el alcance ni las ventajas que esto merece. Se

t-
i
podria decir que tales preceptos son letra muerta. Por el contrario, con
esta investigación sę revitalizan estas aristas en las que se han filtrado
los componentes de la responsabilidad, las que son urilisimas a la hora
de construir las bases necesarias para defender la consolidación de una
politica de reparación de perjuicios. Ello lograrń que no sólo pucda exi-
girse la reparación de perjuicios en las causas de nulidad matrimonial,
sino que se expanda a otras situaciones de las relaciones familiares,
como el divorcio, la separación de cuerpos y de bienes, los alimentos
entre cónyuges e hijos, las demandas de ńIiación e impugnación dc la
paternidad' las peticiones de privación de la patria potestad e incluso eI
manejo que hace el padre o madre respecto de los bienes o patrimonio
de sus hijos.
Por otra parte, ęsta publicación abarca el anźlisis de apartes de la
codificación sustantiva y procesal contemporźnea de Espańa, Chile y
Argentina, cuyos sistemas legales han enriquecido la defensa de un ro-
busto dęrecho de dańos referida al vinculo matrimonial que involucra
mńltiples situacionęs en la que resultan comprometidos los miembros
de la familia.
Se trata, entonces, de una propuesta que introduce un enfoque no-
vedoso al estudiar los retos de la responsabilidad civil aplicada a las
ręlaciones y actos familiares.
Eduardo Ctrurxrps
Decano de la Facultad de Derecho
de la Universidad dc los Andes
PRó LoGo
Responder al interrogante de por quć construir o puntualizar sobre un
sistema de responsabilidad civil aplicable para los actos y actividades
que compromęten y genelan efectos civiles en el interior de los miem-
bros involucrados en una familia, especialmente los relacionados con
el vinculo matrimonial, es desde su presentación un plan que resulta
novedoso y controv€rtido de impulsar y asumir. En consideración a esa
,
respuesta, el propósito acadćmico de esta obra es pretender determinar,
desde la perspectiva judicial, un punto de partida que responda al con-
trovcrtido sistema de responsabilidad civil que surge como consecuęn-
cia de la disolución o nulidad del vinculo matrimonial.
Aunque no hay claridad en el rćgimen de responsabilidad aplicable,
mucho menos cuando se trata de responder judicialmente ante las di-
versas formas matrimoniales existentes, Sirve de soporte investigativo
esta obra para ofrecer luces al sistema de responsabilidad civil aplicable
y atender la fuente dę causación y taxonomia de perjuicios ajustable al
rćgimen matrimonial consolidado con la Constitución Politica de 1991.
El texto, para construir la hipótesis de aplicabilidad de la responsabi-
lidad civil familiar, parte de un minucioso anólisis histórico acerca de la
evolución y cambios que sę han dado al rógimen matrimonial nacional
desde el siglo xIx, el cual sirve de referente anal(tico para la determina-
ción de un sistema de dańos aplicables. No puede pretenderse estudiar
 T
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a

aisladamente el ciclo evolutivo del matrimonio alejado del rćgimen ob-

I
jetivo y subjetivo dó la responsabilidad civil; ambas instituciones (ma- :
!
trimonio y responsabilidad civil) sirvieron de referente para resolver el
:
problema politico de cómo se conformaba una familia, si ósta proverria
o se formaba de un vinculo matrimonia] católico y civil, ademós cons-
tatar las primeras fuentes de responsabilidad que se generaban como
consecuęncia de su disolución o de la declaración de nulidad. TABLA DE CONTENIDO
Por otra parte, se presenta un panorama iberoamericano de las prin-
cipales tendencias de responsabilidad matrimonial aplicables en algunos
paises que han tomado partido por plantear un sistema de responsabili-
dad a las causas de disolución y nulidad matrimonial.
Se destaca de la investigación acadćmica que es plausible considerar
un rćgimen de responsabilidad en los asuntos de nulidad matrimonial
extensible a otros actos familiares, que pueden ser generadores de dańos

|atrimoniales y extrapatrimoniales, que serźn fuente dę dańos y objeto PABTE I

de reparación, bien sea por iniciativa de las partes bien sea del juez de- LAs DlvERsAs FoRMAS
DE RECoNoclMIENTo MĄTRIMoNlAL
pendiendo del caso en particular.
Finalmente, queda planteado cómo hacęr efectiva la responsabilidad
CApiTULo r
civil y su concreción de dańos desde la perspectiva procesal, es decir,
Axńrlsls Hls'rón tco
cómo asumir el estudio y presentación de la demanda, no sólo dęsde la
estrategia formal, sino desde su componente probatorio, asi como las CnIsrs oer, MATRIMoNIo ctvrL EN EL sIGLo xx coMo
conductas nodales que debe asumir eI juez para refrescar la panorómica CoNsECUENCIA DE UN MoDELo oB Esrłoo coNFEsloNALIs'IA.. J
de la sentencia que resuelve un tema netamente familiar con injerencias A.La reforma constitucional de 1853................ .........................4

en el plano de la responsabilidad civil familiar.

B. La regeneración ...........' 8
C,La reforma concordataria Maglione-Echandia..............,...... r9
D.El concordato de 7974 .......-..-.-.--. ........... zo

Cłnir uro 'l

PRoYECro5 f INCIDENcIAs DŁL REGlMŁN AcTtJAl

U'rruoeo DEL ANńLIsIs ..-___..-._.- ... .. .....3r

xtv

II. LA REFoRMA coNsTITUcToNAL DE 799r .... ..'...--.....'...-.......,.' 32 V. Lł nstnuctunł DE l-A REsPoNSABILIDAD cIvIL
III. DrFlcuLTADEs INTERPRETATTVAS GENERADAS PoR I-A PARA LA DtrCLARATORIA DE NULIDAD DEL MATRTMONIO
CoxsrlruclÓN DE I991 Ffi'ENTE AL coNCoRDATo DŁ r974"'" 35 clvll' Y RELTGIOSO ...........,........................ rr4
IV. EFEcro DE LA PLURALIDAD DE cuLTos ...'........'............... .....36 A. ńnfasis de la responsabilidad en materia judicial.
V- INTERIRETAcIoNEScoNsTITUCIoNALESQUEExPRESAN Razones que justifican la denominación
LA TGUALDAD DE CULTOS ANTE LA LEY ..................................... 45 de responsabilidad civil especial......................................... r r 8
VI. Lł ronve or xn'coNocIMIENTo LEGAL B. El tratamiento de la mala fe............................................... rzz
DE LAS DIVERSAS I'ORMAS MATRTMONIALES.
Cor,łsrcurNctł DE LA LlBERTAD DE CULTos ........'..........,........ 49 VI. EN los c.cucrs orl nńcIN,lEN DE CULPA SUBJETIVA................ T27
VII. CoNvrnro DE DERECHo PóBLlCo INTERNo: iRńGIMEN
EsPECIAL JUDIcIAL lĄRA cADA FoRMA MATRIMoNIAL?....."""' 54 CAPiTU Lo 4
VIII. SIruncIón łCTUAL. PRoBLEMAs FRENTE A cUńLEs Lł col"tpunnrł DE Los PERJUIClos
MATRIMONIOS SE CONSOLIDA LA NULIDAD
DE vfNcul,o ANTERIoR............. .............'...... 59 I. F.LDAŃo EXTRAPATRIMoNIAL EN SENTIDo cENERAL .-....'..'...Ij9
II- ALcUNos TlPos DE DAŃo EXTRAPATRIMoNIAL....................... r 4z
Płnrt ll A.Dańo a la vida de relación
!'uENTES;uniolcas (propiciado por la jurisprudencia italiana)
DE LA REPARACIóN DE PERJUIcIos o prćjudice d'agrćment |en eI coltexto francćs).....'.....'...... r4z
B. Alreración en las condiciones de existencia
INTRoDUccIóN (troubles dans les condicions d'existence).,,......,........i........ r44
PERsPEcTIvAs DEL ANńLIsls ...............'.'......'....' 7I
C. Perjuicioestćtico..................'....... ........' I45
I- SrsrEMAs AFINES AL AsuNTo .'-,...'.,..,,....... ..75
D. Dolor fisico...... ........ t46

CAPITULo 3 III. iPłne quń oIFERENcIAR Los PtrRJUlclos? ...........'...,...,.,.,,.,.l.47

REsPoNSABILIDAD cIvtL IV LAs oBLrcACIoNEs coN'tENtDAs EN EL MATRTMoNTo
QUE TMPLTCAN EFECTOS TNDEMNTZATORTOS ....,.......,............., r54
REsrRIccIoNEs A LA RESPoNSABILIDAD cIvlL
EN EL DDRECHO DE FAMILIA,......... ---........--.78
Cłrirulo
II. CoNsrcuguctłs JURiDIcAs DE LA NATURALEZA Los DAŃos AP
5
LIcABLEs
DEL MATRIMONIO ...........9O
A LA NULIDAD MATRIMONIAL
III, IMpLtcAcroNES NoRMATIvAS DE LA RESPoNSABILIDAD
cIvIL EN EL RńGIMEN FAMILIAR ...-.-..,.....-....96
I. Uso nrl łrrrfculo I48 DEL CÓDIGo ctvtl.. '....'................... r63
IV ESTRUCTURA RESPONSABILISTA Il. Los ołŃos PoR Los QUE sE REsPoNDE................ '.-...........-... 167
DE LA NULIDAD MATRIMoNIAL...... "" "" " ro8
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uI. PARA UNA AMPLIACIóN DE LA INTERPRETAClÓN III. ENRIQUEcIMIENTo slN cAUsĄ........' '........ .........'.'....,.'.,...'..-,. zr7
DE PERJUICIoś ANULAToRIoS....l.. ... '. '..,... - 17 1 i ry. AspEcros PRENUpclALEs REspEcro
i DE LAS INDEMNIZACIONES.,...............
Iv. FUTURo DL lA coNCRECIóN DE DAŃos............. '.' '..'.' '.' '.,..'.'. |7) ?
.,,.,,., z2.z
,
V. KEFLEXIÓNNoRMATIvADELSISTEMACoLoMBIANo..............226
CAPfTULo 6
PLANTEAMIENTO DE SI STEMAS PARTE III
AITtRNA'llvos DE REPARAC lÓN EL coNTENIDo DE LA sENTENCIA DEL pRocEso
DE NULIDAD MATRIMoNIAL crVII" EN CoI-olrłsIł
FUENTE TEóRlcA BASADA EN Lł INoeunIzłcIÓN
PoR AFECTAcIóN DD DEREcItos ...... .----..... !78
II. AlInłnntos coMo FUENTD INTRoDUCCIóN.. '.. .,,...'.,,...,.. Ż11
sANcroNAToRIo-coMpENsAToRlA ............ r8o
A. La postura sancionatoria (caso colombiano)...................... r8 r
B. Los alimentos sancionatorios dentro de un źrnbito
de responsabilidad civil extracontractual ........................... r84
C. Papeles que se desempeńan dentro
del vinculo matrimonial......... .........-..... r89
D. La pensión alimentaria para mantener el nivcI económico
gozado durante la convivencia (el caso argcntino) ,..'.,'.....-. r9r
E. Alimentos provisionales ....................... r95
F. Otra forma de compensación (el caso chileno) ... ..'.'...........196
1. Supuestos y criterios ...................,.................................. r98
II.
2. La cuantia y criterios....................,................................. zoo

G.Uso de las pautas compensatorias que pretendel)

restablecer el equilibrio económico entre las partes
(el caso espańol)'.. ............'.................... 2o3
1. Argumentos del por quó pagar una pensión
por desequilibrio. ............... . ............ zo4
2. Las pautas del desequilibrio económico como
plataformas para cuantificar la indemnización ..-.--.--.-.... Ża7
3. Las clńusulas abiertas ............... .-...'.' za9
 CAPfTULo ro
CAPfTULo 8
ExnvlN or Pnulne. EL pnonunclłMIrxto
SOBRE LA NULIDAD MATRIMONIAL
I. La ronur DEL FALLo .........,, .............. .....335
I. ApnBcIłclÓn o VALoRAcIóN DE LA PRUEBA..'............'..,....-.' z7 4
II. DETERMINAcIóN DE Lo QUE sE FALLA ..........'... '.....,....-...-.'..136
It. LA vALoRAclÓN DE CADA UNo DE Los MEDIos DE PRUEBA
A. Pronunciamiento individualizado (claro)
rN rrn'LłclóN coN EL PRocEso DF- NULIDAD MATRIMoNIAL... 28I
sobre cada objeto del litigio ....................-...-....."-.'.-.-.....337
A.El interrogatorio de las partes o declaración de parte...-.....28I
B. Pronunciamiento concreto (preciso)
B. La prueba documental ......... ......'........... 289
sin vaguedades y total ...................-.. .....'....'.....-.--.-.--..'...337
C. La prueba pericial................ ............... ..z9o
C. Pronunciamiento congruente:
D.La prucba testifica1............... .... ........... .294
lo oportunamente deducido ............... ......'.....'........-..-....'. )37
E. La prueba juramentada -......'.. . .........,.,297
D. Pronunciamiento no pedido por las partes, pero exigible
por razón de Ia naturaleza de la pretensión ejercitada
III. EL vALoR DE I-As pREsuNcIoNEs RELACIoNADAS
y restantes pronunciamientos ...............34o
CoN EL ARTfcULo r48 olr, Cóorco CIVIL............'................ z98
iv. El "r'łll!' DE LA cARGA DE LA PRUI'BA
EN LA CoNsTRUccIóN or rł gu,łrsrro r:łcrr
DE LA SENTENCIA DII NULIDAD MATRIMONIAL........................ 3Or

Cłr'frulo 9
Er rnłrelłteNro DE LA CAUSA DE PEDIR

LAs"RAzoNEs"DELF'ALLo...,....... ....'........3r5
A. Limites establecidos por el derecho
alegado por las partes............. ...'......... 3r7

II. TrurrrłveNcIóN y sUsTITUCIóN DE Los FUNDAMENToS

DE DERBCHO POR PARTE DEL JUEZ ......... .....--...-......-.-.-...'. ... JZO
1. Una manifestación del prirrcipio iura nouit curia ...-..-..-. 3L5
2. Limites de esta facultad. Inalterabilidad
de la causa de pedir...................................'....... '........-.-.326

III. Lł acuuul-łctÓN o ADlcIóN DE cAUsAS PARA PEDIR ....'....... J 27

IV LA AI'T!:RACIóN DE LA cAUsA DE' PEDIR
DURANTE EL I'RocEso...................... .,.......,13r
 INTRoDUccIóN

Este estudio pretende el anólisis de las fuentes teóricas y juridicas que

fundamentan la aplicación de un sistema de reparación de perjuicios,
como la responsabilidad civil, permitiendo que ćl sea concordante con
la institución de la nulidad dę matrimonio en cl derecho colombianc-l
cuando se incurre en la causal 12 del articulo 140 del Código civil y que,
con ello, se contemple el pleno de los perjuicios que son susceptibles de
causalse en dicha situación, abarcando al mismo tiempo la pluralidad
de matrimonios reconocidos por la Constitución de 1991.
Advertimos que la fuente legal para reconocer los perjuicios o dańos
que se irroguen de la causal de vinculo anterior, tal como se estudiard
mós adelante, puede provenir de la adaptación de un sistema de res_
ponsabilidad civil que busca proteger el valor de familia monogómica,
como históricamente ha sucedido en Colombia, a partir de su reconoci-
miento en el articulo 148 del Código civil. Sin embargo, otros sistęmas
juridicos establecen su protección sobie la basę del desequilibrio eco-
nómico, sin necesidad de justificar la culpa o mala fe. Se trata' en ęste
ńltimo caso, de fuentes legales disrinras a la responsabilidad, como la
compensación económica o indemnizaciones por sacrificio y
-Espańa
Chile- o, en general, de fuentes legales que parten de la comprobación
de la existencia de un dańo que el individuo afectado no este en la obli_
gación de soportar.
 Observamos que la postura mantenida por el derecho colombiano
seró obieto de estudio- puede llevar a limitar el reconocimiento
-que
integral de los perjuicios, como se observa en los precedentes judicia-
les quc restringen el reconocimiento de algunos posibles perjuicios re-
parables. Queda entonces por fuera una taxonomia viable de dańos
desarrollados por la doctrina. Dicha taxonomia buscaria proteger el
resquebrajamiento clel matrimonio, no sólo desde la perspectiva mo-
nogźmica, sino tambićn desde los posibles efectos ne8ativos generados
sobre el individuo en los ómbitos de su intimidad, en la distribución de
la riqueza y en los pcrjuicios materiales e inmateriales.
En Colombia se refleja una concepción de la familia monogńmica
que es producto de un aprendizaie social, valor que no se transmite ge-
nćticamente, sino que es aprendido, y en nuestIo sistema representa un
valor psicosocial.'Lo anterior se revielte en un sistema que protegerź
al cónyuge que contlae matrimonio, negando legalmente la existencia
de un vinculo anterior, en razón de que la ley matrimonial asume que
e1 contrayęnte ostenta un estado civil de soltero(a), de divorciado(a) o
de viudo(a) previo a las nupcias. Asi es como, en el desarrollo social de
las parejas casadas, la existencia de un vinculo anterior no informado
sorprende al inocęntę que proyecta su vida futura con quien tiene un
impedimento legal, fracturando los nódulos sociales de la monogamia'
De alli que, alponderarse los valoręs que sc deben proteger dentro de la
causal de vinculo anterior, ćstos no deben ser otros que el matrimonio
' familia nlonogónlica responde a un contexto social o psicosocial
La concepción de ta
que se aprende y que no proviene dc la información Benótica impresa eo los seres lrumanos'
Cf_ Montoya łivińo, B ', Psicopatologia de la relación conyugal,Madrid, Ediciones lrias
dc Santos,2007, p.48. Esre auror sosriene al respecro: "Como en casi todo lo que hacc
refelencia al aPrendizaje del s€r hurnano, parece estar fuera de toda duda que por dicho
proc€dimiento el individuo adquicre el conocimiento de| principio de la monogamia; y
no Parece que el senrido morrogóllico en la especie humana respondrr a ninguna razón
biolósicam€nte predeterminada sino al fundamento de un aprendizaje emocional nruy
prirnario, una propuesra que eI autor de este trabaio comparte pl€name'rte".
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como fenómeno que deja traslucir una normalidad psicológica apren-
dida' que, incluso, conduce a desproteger el derecho de reparłción al
cónyuge inocente'
Por otra parte, nuestro sistema requiere de un cambio que le permita
reconocer los perjuicios causados en los distintos vinculos matrimonia-
les amparados a partir de la Constitución de 1991, de m<ldo que ćstos
no se restrinjan ńnicamęntę al matrimonio civil. Aunque el matrimonio
católico tiene su propia jurisdicción' tal juez natural tiene una limitación
para pronunciarse resPecto a los perjuicios surgidos de la aplicación de
la causal de vinculo anterior, ya que aqućl no tiene competencia, dada la
exequibilidad parcial declarada por nuestra Corte Constitucional res-
pecto al articulo vrr del concordato |lęy 2017974, art. 1"J.'
Pretendiendo considerar un sistęma de responsabilidad civil amplia-
do para todos los matrimonios reconocidos en Colombia, se ubica una
limitación de orden jurisdiccional, que termina siendo una restricción al.
acceso a la justicia y a la reparación integral para cualquier victima de
un dańo. Esto se explicaria asi: un consofte católico que decida anular su
matrimonio ante los tribunales eclesiósticos jamós obtendria la reparación
de su deręcho transgredido como consecuencia de la causal de vinculo
anterior' po! falta de competencia funciorral de los jueces eclesiósticos,
lo que conduciria al reconocimiento de un efecto civil de la sentencia
anulatoria que no reparó integralmente los perjuicios causados. De tal
' cf. ibidem, p.48.
r Cf. Corte Constitucional, sentencia C-27 del 5 de febrero de 1993, exps. D-018, 116
y 136' M' P: Rodriguez Rodriguez' S. Dicha providencia declaró exequible "et arriculo
viii del anfculo 1" de \a \ey Ż011974, salvo en el aparte de su inciso 1" que dice: "['''] o la
disolución del vinculo ['..] incluidas las que se refieren a la disperrsa del matrimonio rato
y no consumado", y ademis el aparte del inciso 2' que dice: "[...] al Tribunal Superior del
Distrito Judicial tcrritorialmente competente''. Lo antĆrior, precisando que la cesación de
los efect<ls civiles del marrimonio catól;co por divorcio, en los tćrmirros del anicuto 42
de la Consrituciót|' no rompe el vinculrr matrirnonial eclesiistico''.
manera que se €ncontrarian excluidos delsistęma matrimonial los perjui-
cios causados a cualquier titulo con la nulidad matrimonial.
Las dificultades para tutelar los periuicios causados en matrimonios
no civiles con vinculo anterior, tienen su causa en la genealogia histórica
que ha precedido a la consolidación de la institución matrimonial en
Colombia, ya que dicha situación tęrminó pof clear una jurisdicción
paralela para la declaración de la nulidad en los matrimonios católicos.
El concordato que inicialmente firmó ęl Estado colombiano promo_
vió la vigencia exclusiva del matrimonio católico, hasta el punto dę que
su existencia disolvia, ipso iurc, el matrimonio civil anterior celebrado
por los contrayentes,' sin necesidad de una sentencia iudicial que asi lo
declarara. Asi, para la ćpoca correspondiente, se le dio carta abierta al
matrimonio catóIico como ónico y vólido.
No obstante las dificultades de reconocimiento del matrimonio civil'
se permitió que las parejas intercsadas en ćl apostataran de su fe ręli_
giosa para consumarlo' situación que se legisló con Ia ley Concha (ley
5411'924\ ' Posteriormente, con la ley 1" de 1976 se admitió la disoluciÓn
del matrimonio civil por decreto judicial de divorcio. En estę sentido,
los matrimonios canónicos sę mantienen sometidos a una "doblę le-
gislación y jurisdicción: la canónica, para su celebración y disolución,
y la civil, para sus efectos personales y patrimoniales, al paso que los
matrimonios civiles estaban integra y exclusivamente sometidos a la ley
y jurisdicción civiles''.'
Entre las dificultades identificables en el siglo xx que llevaron a la
I adolescente, las separaciones' los divorcios y la cohabitación se han incrementado en alguna
limitación en el reconocimiento de perjuicios provenientes de la causal
' Holguin, A., Anólisis del tueuo concordato' Bogoti, Editolial de la Revista 'le
Derecho CoLombiano, 1973.
J cf. Co.t€ constitucional' sentencia C-456 del 13 de ocrubre de 1993, exp' D-25Ż,
M. P: Naranjo, v
de vinculo anterior, encontlamos el reconocimiento del concordato con
la Santa Sede, que de alguna manera omitió la consideración de los
perjuicios causados, en razón de que la legislación canónica restringe su
reconocimiento, dada su naturaleza.
Adeńós, la defensa por diversidad de matrimonios religiosos ha es-
tado referida exclusivamente a consolidar y propiciar efectos ciuilcs
en cuanto a su reconocimiento legal, as( como tambićn a reconocerles
competencia a las autoridades judiciales y a llevar un registro de los
matrimonios celebrados; pero ha estado lejos de la discusión el reco-
nocimiento de los efectos ciuiles referidos a la responsabilidad ciuil de
la nulidad matrimon łzl, especialmente cuando se trata de la causal que
alude a la existencia de un vinculo vńlido anterior, lo cual se traduce en
una limitación para el reconocimiento de los perjuicios derivados de
dicha responsabilidad.
Un efecto de lo anterior es el ęstancamiento en la visión ręparatoria del
articulo ] 48 del Código civil, el cual se enrola con un modelo de familia
tradicional del siglo pasado,u omitiendo las variaciones tanto conceptuales
como sociológicas de lo que se ha llegado a considcrar como familia.'La
desactualización doctrinal comprende una situación que contribuye a una
' cf' ł.i"", M. y olivcira, o. de, Fafiilias en tral:siciórt ! fl1,1lcos col1ceptLales e
redefinición, Mćxico, Red Papeles de Población' Ż006, p. 26. "Las transformaciones
socioeconónicas, culrrrrales y demogrźficas por las que han atravesado las sociedades
latinoamericanas en las óltimas dćcadas han afectado ias cstructuras faniliares, su
organización y dinńmica interna' ciertos procesos, corno la jefatura femenina, el embarazo
medida' Resultado de la pćrdida de importancia del rnodelo farniliar del jefe-varórl como
proveedor exclusivo, se han reestructurado parcialmente las estrategias de organización
familiar' Tambićn sc han aleiado de los patrones tradicionales las fornras de convivencia
entre gćneros y generaciones en algunos sectores sociales' aunque persistan fucrtes
inequidades [en el] al intc.ior de las familias y €ntre sectores smiales".
' Cf. Donati, P., Manual de sociotogia de Ia fanilia, Madrid, Eunsa,2004, p. 227:
"[...] la familia se ha convertido y se convierte cada vez nrźs en un problema pńblico por
las enormes repercusiones que genera y que podri generar en el futuro-.
inequidad social, al no proyectarse dentro del campo de las nuevas tenden- que converja el elemento reparador e integral del dańo, cualquiera que

cias reparatorias, poniendo al cónyuge inocente en situación de vulnerabi_ sea su fuente' Estos valores son derivados de la Constitución de 1991'

lidad. La legislación no cuenta con factores que mesuren la reparación del la cual implica un cambio de postura frente a la concepción de familia

dańo personal y social que eventualmente se pu€de presentat mantenida por el Estado colombiano con anterioridad.

Para eI caso que nos ocuPa, no se puede desconocer que la actuación Con la vigencia de la Constitución de 1991,la ley 13317994'y el de-
de uno o de los dos cónyuges, que actńan de mala fe, afectó el statu creto 78Ż11'995 el cual se aprobó el convenio de derecho pńblico
-con
quo familiar, social y juridico; por kl que sobre tal situación se plantea_ interno nńmero 1 de 1997 para otras religiones distintas a la católica-
ria eventualmente una responsabilidad. Para ello, es necesario explorar se dio paso a una mayor cobdrtura de reconocimiento de matrimonios

cuól es el alcance dęI concepto de'efectos civiles' provenientes de la vólidos distintos al civil o católico. Se amplió la diversidad religiosa y,

sentencia de nulidad canónica, y en consecuencia analizar si dentro de por supuesto,la posibilidad de sujetos procesalcs para un futuro proceso

ćI cabe extender a los vinculos canónicos la posibilidad de reconocer farniliar, nutrićndose asi la causal dę nulidad de vinculo anterior exis-

perjuicios propios de la jurisdicción ordinaria. tente no sólo de los matrimonios católicos o civiles, sino por cualquier

Po! otro lado, se debe estudiar si a los matrimonios religiosos no otro reconocido por el Estado colombiano.

católicos reconocidos en Colombia se les aplicaria el mismo sistema de La ampliación del reconocirniento de otras religiones abrió la com-
responsabilidad del matrimonio civil y la jurisdicción ordinaria, dado puerta de estudio para mirar situaciones particulares, como la preva-

que ellos no han establecido un sistema de autoridades propias que re- lencia y reconocimiento judicial de matrimonios vólidos anteriores

gulen sus causas de nulidad conforme al articulo 146 del Código civil, respecto a la.declaración de los perjuicios aplicables.

modificado por e l articulo 3' de |a ley Ż511'992." Dicha situación es la expresión del fundamento plLtralisra por el crral

Como consecuencia, la institución de la responsabilidad civil no pa_ el "Estado colombiano impone un reconocimiento igualitario y autó-

rece extenderse mźs allź del matrimonio regulado en el Código civil, lo nomo para todas Ias Iglesias y confesiones religiosas, en especial, frente

cual se considera insuficiente poI Iazones de igualdad, protección a las a la actuación de las autoridades pilblicas y como referente obligatorio

minorias y pluralidad de cultos reconocidos. En la actualidad debe bus- para la expedición, interprctación de cualquier regulación normativa

carse una regulación que proteja la familia, en un sentido amplio y en el relativa al hecho religioso",'
Tambićn en otro fallo, la Cortę determinó que la Constitución de
' Cf' ley 2s/1992, articulo 3": "El Esnclo reconoc€ la conrpetencia propia dc las 1991 establece "ęl carźcter pluralista del Estado social de derecho co_
autoridades religiosas para decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con
lombiano, del cual el pluralismo religioso es uno de los componenres
sus cónones y reglas, las controversias relarivas a la nulidad de los nratrimonios ceLebrarlos
por la respectiva.eligión". Hasta la fccha llinguna religión diferente a la católica ha
esrablecido los tribunal€s pertinentes, Pese a pcrmisión en el derecho colombiano' Por <ltra
partc, dada la diversidad y pluralidad dc cuttos, es plausible que en el derecho colomhiano ' Lf' ley Ż5llqoŻ y cl J<.reroJ54/l998.
pueda presentarse en e| flrturo un proyecto de lcy, Por religiones no católicas reconocidas'
qrre cstablezca para ćstas un sistema alterrro y dislinto a la respons3bilidad que les perm;ra " Cf, Corte ConstitL'cional, senrencia C-478 dcl T de julio dc 1999, exp. D-2295, M. P:
Srichica de Moncaleano, M. V
reconocer los perjuicios derivados de la nulidrd.
 conducen a una indemnización solamęnte en el źmbito de los matrimo_
mźs imPoltantes. lgualmente' la Carta excluye cualquier forma de con-
nios civiles sin amplificarla a otras formas matrimoniales. Ello permite
fesionalismo y consagra la plena liberiad religiosa y el tratamienlo igua-
estudiar la posibilidad de incorporar otros perjuicios, que tradicional-
litario de todas las confesiones religiosas, Puesto que la invocación a
męnte ha previsto la Corte Suprema, partiendo del mencionado prece-
la protección de Dios, que se hace en el preómbulo, tiene un carócter
dente. Se pone de relieve que los fallos de dicha corporación sobre la
general y no referido a una Iglesia en particular' [ "] [L]a cual se traduce
causal de nulidad de vinculo anterior, no hacen referencia al uso de
en la aceptación general de la diversidad de creencias y expresiones
asi la discrecionalidad judicial para amplificar la taxonomia de dańos, sino
religiosas, con{esioncs' Iglesias y cultos dęntro del źmbito nacional,
al que simplemente imponen a las partes (en uso del principio dispositivo)
como en la coexistencia de las mismas en un plano de igualdad fręnte
la carga de seńalarlos en sus demandas' y proceden a comproballos
Estado y al ordenamiento iuridico [.'.]"."
jurisdicción para acceder al rubro indemnizatorio, que casi siempre alude en forma
Dichos lineamientos de la Corte permiten concluir que la
exclusiva al dańo moral.
delEstado y las que ćl reconozca, deben reflejar dentro del contenido de
La sentencia no sólo debe servir de marco para dęclarar la nulidad
las sęntbncias de nulidad matrimonial no sóIo la diversidad de cultos'
providen- matrimonial, sino que debe determinar y cuantificar otros ripos de da-
sino la igualdad en cuanto a los derechos y deberes que dicha
ńos diversos al dańo moral o pretium d.oloris. Las paltes y jueces no
cia les proyecte esrimar frentę a los periuicios'
acostumbran a pedir y reconocer otros posibles dańos que pudiesen ser
Hasta el momento, la Corte Suprema de Justicia" ha estudiado el
que reclamados, como las probabilidades de acceso a un empleo que se haya
alcance de los efęctos civiles derivados de la rrulidad matrimonial,
perdido por cambiar de domicilio' la dedicación a la familia, la colabo-

M' Ł: ración en actividades mercantiles' industriales o profesionales del otro

'' Corre Constitucional. sentencia C_350 del 4 de agosto de 1994, exp' D 509'
Martin€z Caballero' A. cónyuge,la duración del matrimonio,la pćIdida eyęntua] de un derecho
" Cf. Co.," Suprema dc Justicia, senrencia del 7 de ir'rlio de 1998' exp 5051' M P: de pensión, trastornos psiquicos para el cónyuge o los hijos, dańo estć_
Lafont Pianerta, Ł Alli se seńala al respecto: "uno de csos'efectos
civil€s' que pueden surgir
a las indemnizaciones' ya que'si hubo tico, la edad del cónyuge inocente,'] entre otros.
con ocasión rle dicha nulidad es el concerniente
alguno de los contrayentes, tendri ćste obligación de indemnizar al otro todos Hace falta revisar el papel de la familia dentro de un contexto glo-
mala fe en
los perjuicioique le haya ocasionado' estimados con iuranento'(aft' 148 del cc)' raŻón
correspondienre en su caso) deberź irrdicat !a balizado, conforme a la Constitución de'1991 y a las tendencias de
po,'l" .,r.l.n lu ..r',.n.ia de nulidad (o en la
que por culpa hubiere dado lugar.a la nul;dad
condena al pago de perjuicios alcónyuge su reparación aplicadas en las instituciones matrimoniales de los distintos
a.i si ćste lo hubiere solicitado (art' 443, nóm' 3" del crc actual'
"io.uro, "i*o'ia-ot.o
que corresponde al anterior aIt. 411, nńm' 3" del clc)' Al respecto observa la Sala que no sistemas. Asimismo, es necesario identificar y ampliar los factores de
matrimonial'
trat" de un '.fecto .lvil' consecuencial de la sola declaratoria de nulidad
". por cuanto es un requkito
sino de aquel que s€ presenta con ocasión de la misma [ella]' 'r En un esrudio realizado en la ciLrdad de Buenos Aires, Argenrina, cn una poblacron
fondo, rrara de una responŚabilidad civil especial en la que
inelLrdible de elia, puei, en el se
443' nóm' 3'd€l de cien casos de mayores de edad, se concluyó (ue las variables de gćnero, estado civil,
incu*" .l cónyuje q'e, por sLr 'mala fe' (att' 148 del cc) o su 'culpa' lart'
nńmero de hijos, nńmero de nietos, nómero de hermanos, nivel socioeconómico, creencias
crc) hr'bi... j"do lusar o, nrós bien, resultare crrlpable del vicio determinante d€ta nulidad' religiosas y estado de salud, entre otras, eran variables que influian en el grado de estrćs de
y morales al'otro'
.l.-p.e qu" or'u ue"d.clarada esta ńltinra secarrsen pcrjuicios materiales
(arr' 151 del cC' una persona mayor. Cf. Rodriguez Feijóo, N., E strós familiat y ancianił1ad en Brenos Alrcs,
cónyog" lartr..irados) que' desde luego, no €s otro que elcónyuge inocenre
Buenos Arres, Red Scripta E(hnolo8rca.2006, p. 6.
o desconocedor del vicio y, por tanto, cónyuge de buena fe"'
vulnerabilidad a partif de la identiEcación de los derechos amparables,
en riesgo o afectados.
Se considera que la legislación familiar colombiana estź en mora de
propulsar una normatividad acoIde a las nuevas tendencias de dańos en
Espańa,'' respecto a las relaciones familiares, y que se dirija a regular
una taxonomia de dańos aplicables a la nulidad matrimonial. En nues-
tro pais falta aprovechar la consagración del articulo 148 del Código
civil y la visión de familia que impuso la Constitución de 1991.
Como consecuencia de la aplicación exegćtica y restrictiva del articulo
148 del Código civil, se proyecta para las decisiones judiciales un
ńnico rubro de perjuicios, que comprende leBularmente el dańo moral
en forma exclusiva. En esta investigación, pretendo ampliar y signar los
posibles dańos resarciblęs con ocasión de la nulidad matrimonial, a la
luz de la pluralidad y el reconocimiento de formas matrimoniales que
actualmente no son rcconocidas.
Debe profundizarse en el campo de aplicación viable para la respon_
sabilidad predicable de los matrimonios nulos. TaI falta de precisión
que surge con ocasión de la aplicación del articulo 148 del Código civil
hace que la determinación y tipificación de dańos sea timida debido a la
faIta dę dęsarrollo de la teoria de dańos posibles. Habria que desarrollar
un sistcma de reconocimiento de periuicios coherente con la concep-
ción pluralista y aconfesional del matrimonio' tal como sę estableció
en la Constitución Politica dę Colombia de 1991. Con ello se pretende
perfilar un rćgimen que involucre todos los matrimonios reconocidos,
que surtan efectos civiles mós alló de la simple inscripción y registro del
matrimonio de la sentencia de nulidad matrimonial.
'o ci. co.ral Talciani, H_ "l-a compensación económica en el divorcio y nulidad
matrimonial'', en Reuis ta Chileła c{e Derechcl, vol. 34, nńm. 1, enero de 2007' pl). 23 40'
El juez deberó reconoce! la apertura religiosa y la aplicación del
articulo 148 del Código civil para todas las formas matlimoniales aceP-
tadas. Por el momento, las demandas presentadas constatan que se
invoca la causal de nulidad exclusivamente para procesos de nulidad de
matrimonios civiles.
Ahora bien, para una mayor claridad en Ia lectura es importante pre-
cisar que la investigación parte de los siguientes cuestion a m ientos: 1quć
fuente teórica debe aplicarse para poder reconocer en forma amplia los
perjuicios generados cuando se advięrte Ia procedencia de la causal de
nulidad matrimonial por v(nculo anterior? ;Cómo puede hacerse ello,
de forma tal que pucda ser adaptada a todos los vinculos matrimoniales
reconocidos por la Constitución dę 1'991'? Para responder a tal inte-
rrogante se dcsarrollan tres partes, la primera de las cualcs estudiar6 el
estado actual dc las divęrsas formas matrimoniales y los posibles con-
flictos de prevalencia de un matrimonio sobre otro entre los diversos
tipos de vinculos.
La segunda parte es una aproximación a los regimenes de reconoci-
miento de perjuicios y a las fuentes teóricas y juridicas que los originan.
Para lograr esto, se evalńan los sistemas de Espańa, Argentina y Chile,
analizando en contraste la situación colombiana. Finalmente' se proyecta
un sistema que cunpla con las expectativas planteadas, bien sea mante-
niendo el actual' bien sea modificando la interpretación de Ias normas
existentes, bien sea reflexionando sobre la aplicación del sistena. Una
vez hecha la reflexión męncionada, se hace preciso determinar los posi-
bles dańos que ćste debe entrar a reconocer y a indemnizar conforme a
las nuęvas tendencias del derecho espańol.
La tercera parte estó encaminada a revisar las repercusiones del rć-
gimerr de responsabilidad en mateiia procesal, haciendo ćnfasis en las
comprobaciones hechas hasta el momento. Finalmente' sę pIopone
elaborar una conclusión del cstudio que pcrmita reflexionar sobrc las
consecuencias juridicas de la asunción de un róginen de responsabili-
dad civil para determinar los perjuicios dentro del ómbito de la nulidad
matrimonial, Es muy probable que el estudio concite a proPoner un
proyecto de ley que permita distribuir la carga de los periuicios dentro
de un contęxto dę Estado aconfesioIral.

Płtrr t
Lłs o Ivp'ns łs FORMAS
DE RECONOCIMIENTO MATRIMON]AI-
 Cłr'lrulo r

ANńI-tsts HIsTóRICo

I. Cxlsrs orL l'łłlnlMoNlocML [N EL slclo xx coMo CoNsECUENCIA DE UN

MoD[Lo DE EsrADo coN[EsIoNALIsrA

La concepción de Estado' los conflictos sociales y las tendencias teóricas

han estado ancjos históricamente al desarrol1o y formación del sistema
marrimonial y, en el siglo xrx, estuvieron nutridos por las relaciones
Iglesia-Estado. Dichas relaciones sufrieron cambios importantes, pues
estuvieron influenciadas por el liberalismo, el protestantismo, el movi
miento antirrcforma y las ideologias dę la Ilustración francesa.
Esas corrientęs ideológicas eran adoptadas Por sectores de la nación
de la ćpoca, que buscaban aplicarlas y criticar los modęlos instituciona_
les que se venlan imponiendo, solicitando asi cambios que privilegiaran

sus intereses. Veamos' en el contexto histórico, el dcsęnvolvinrięnto de

dichos sectores alredcdor del modelo de Estado que se irnprimió en las
normas constitucionales.
Las ręforlrras constitucionales de.1853, 1856 y 1886 son piezas im-
poItantes para ęntender y contextualizar los reg(menes matrimoniales
que se han establecido en la historia del derecho familiar colombiano.
 MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA ANńLrsrs I{IsTóRlco

Resaltamos que el rćgimen matrimonial de nulidad con vinculo antertor anteriores que mantenian los privilegios de la clase dominante de la

establecido para el periodo de 1853.es literalmente el mismo que man- Colonia, representada por terratenientes.
tenemos en la actualidad. Este giro constitucional clamó por una repńblica democrótica, pro_
yectando una división de partidos representativos de los intereses socia-

A. La reforma constitucional de 1853 les y económicos. En consecuencia,la lglesia católica' que estaba siendo
atacada por los liberales (que proclamaban el Estado laico), se alineó

Despućs del periodo colonial' donde primó la relación Iglesia-Estado en con la mayoria conservadora." Para el modelo de Esrado liberal era
todos los źmbitos del poder' la reforma constitucional de 1853 marca muy importante absorber el patrimonio que estaba en cabeza de la Igle-

una ruptura entle estas instituciones que busca resaltar su independen- sia católica, que, por no estar sujeta al pago de tributos, no le represen-

cia. Tal bńsqrreda de autonomia estuvo determinada por la aplicación taba ningńn beneficio.''

de las idcas liberales al Estado democrótico emeIgente' que' a su vez' se Ademźs, la ensetia de la Constitución cle 1853 era construir una re-

proyectó en la institución matrimonial, y debilitó el alcance del matri-' pńblica libre, soberana, independiente de toda Potencia' autoridad o
monio católico frente a los neogranadinos. dominación extranjera, y que no ser(a patrimonio privado de ninguna
La Constitución Politica de la Nueva Granada representa las pos- familia ni persona,'' raz6n por |a que |a Igłesia estaba fepIesen-
-que
turas y coaliciones politicas dominantes de la ćpoca que no ven satis- tada en parte por aLrtoridades eclesiósticas traidas de Espańa- daba la
fechos "cumplidamente los deseos, ni las neccsidades de la nación'''" impresión de ser un simbolo de dominio de la colonización espańola."

En efecto, el presidente Josć ltilario López fuę electo en 1849 por una En consecuencia, una dę las propuęstas liberales de la ćpoca consa_

coalición de comerciantes y artesanos' a quienes en ese momento se les graba la libertad religiosa en el art(culo 5o de la Constitución de 1853,

prometió una serie de benefrcios económicos concordantes con el capi_

talismo emergente;'' lo que denotaria un cambio respęcto a las luchas
'7 Las divisiones politicas de la ćpoca no eran homogćneas' Existian comerciantes quc
apoyaban el Partido Conservador y clćrigos que eran mźs cercanos a las posruras liberales.
'' Cf. Bibliot.." virtual Miguel de Cervantes, "constitución de la Repriblica De ćstos, al8unos susrentaban su ideologia en ideas liberalcs, debido a la educación a la <1uc

de Nueva Granada cle 1853" [en linea] <htrp//wwwcervantesvirtualcom/servlet/ se les permitia acceder por hacer partc de la lglesia. Cf. Jaramillo Uribe, J., "Etapas y sentido

sirveobraJ67926281o91469673665679lindex.htm> łConsultado: 14 de julio de 2008l' de la historia de Colombia'', en orlando Melo, J' (coo.d.), óp. .n., p. 46.

" cf''Iirado M€jia' A. "siglo y medio de biparridismo', en orlando Melo, J' (coord')'
'' Cf.ley 15 de 1unro de 185J, quc dculara que ccsa la intervención de la autoridad civil
Ccllonbia hcry,15' ed.,Rogotó, Tercer Mundo, 1997, p' 112: "las reformas económicas tenian cn los negocios relativos al culto; por ejemplo cl arriculo 4" Ćstableció que "los templos
un sentido: ampliar el mercado, volver mercancia la tierra y !a tuerza de trabalo; de alli
la católicos que hoy €xisten, asi como los bienes y rentas qLre les perrenecen, cołresponden a
supresión de trabas,la liquidaciónde resguardos yejidos,la expropiación de bienes eclesiźstros los vecinos católicos de la respecńva pafroquia [...]'''
para convenir la tierra en libremente negociablc. De alli tambićn la abolición de la esclavirud' '9 cf. slbl;oteca \łnual Miguel de Ccrvantes, Constitu.iófi de ld Rąńblica de Nueua
ia liberación de los indigenas de sus rierras y la conversión de toda esta masa en rrrr mercado Crańad7 de 1 8 5 3, óp. cit.
libre de fuerza de trabajo. Para tal situación lo mlis adecuado era una ideologia
igualitaria y
urilitańsra que convirtiera a los ciudadanos err iguales anre el derecho, apros
para votar' en " Cf. Cortćs Cortćs, P, Indice d.el periódico El Catolicismo rt 849'1860,) . Pti,ńet.l ćpoca
para la Y€ n ta de sus ti€ f ias y de su fuerza de despućs |trabaio de grado], Bogoti, Universidad de l-a Salle, Carrera de Bibliotecologia y
suietos libres e igrrales como contratanres, bien
libertad comprar segńn las apetencias impuestas por la necesidad'" Archivistica, 1994, p. 19.
trabajo o para ejercer la de
 MaRiA DEL SocoRRo RuEDA FoNsFcA
asi: "La Repńblica gafantiza a todos los Granadinos: 5' La profesión
libre, pńblica o privada de la religión que a bien tęngan, con tal quę no
turben la paz pńblica, no ofendan la sana moral, ni impidan a los otros
el ejercicio de su culto [...]"."
Tal norma constitucional Iepercutió en los intereses de la religión
católica, que veia amenazada la libre profesión del culto, sobre todo,
con la inclusión de la expresiór-r "con tal que'', agregada por el liberal
J. J.Gori (senador por la provincia de Bogotó). Segón los católicos,
dicha norma atentaba contra la libertad religiosa, al permitir que el
Estado interviniera err la actividad de Ia lglesia católica de la Nueva
Granada, ya que condicionaba la auton<lmia de aqr.rćlla al cumplimiento
de criterios que concitaban la inexactitud del lenguaie' lo que generaba
oscuridad en la interpretacióń de la norma y podia ser un pretexto pala
perseguir el culto."
Esta apertura a la libertad religiosa desembocó ęn dos reformas lega_
les que repercutieron en la modalidad de matrimonio permitida para la
Nueva Granada. Con la ley dęl 20 dę junio de 1853 se implementó
el matrimonio civil obligatorio' con caróctęr de disoluble, dejando sin
efecto alguno los matrimonios católicos celebrados con posterioridad a
esta fecha,a pesar de laspresiones porparte dęl estado de Cundinamarca"
que mantenia la postura del matrimonio civil facultativo'
Adicionalmente, egta normatividad de carócter nacional fue permea-
da por las luchas que en la ćpoca se daban en Francia respecto a la
'' cf. Constitución de la Repńblica de Nueva Granada dc 1853 [en linea], óp' cit'
" Cf, Et catoli.isfio,Periódico quincenario, scmesrre vll, Nueva Cranadr, Bogotó, 26
de mayo de 1853. nrim. 88, pp l-2.
'' Los
demźs !]stados soberanos tuvieron los siguient€s tipos rnatrimoniales: el
estado de Antioquia acePtó el marrimonio civil y el católico; el ertado del Cauca acogió
el de
el de Cundinamarca, es decir, el matrimonio civil facultativo; el estado de Santandcr v
de la
Magdatena, ent(e orros, impusie'on el marrinronio civil obligatorio. Siernpre dependia
obligatoriedad del matrimonio.
Asamblea legislativa la inrposición de
ANALIsts IlIsTóRrco
implementación del matrimonio civil como obligatorio, a consecuencla
de la igualdad entre los ciudadanos franceses. La idea de igualdad gene-
rada por el matrimonio civil obligatorio era consecuente con el libera-
lismo radical de entonces, que buscaba, asimismo, despojar a la Iglesia
del poder que una institución como el matrimonio implicaba en la vida
de los neogranadinos.
Por otra parte, en tal ley de 1853 se consagró el articulo 8", nu-
-en
6ę12| /o- 661116 6ausal de nulidad la existencia de un vinculo antefior:
"[...] ningńn hombre ni mujer casado pueden contraer matrimonio sub_
sistiendo el vinculo anterior. Cuando alguna persona que ha celebrado
matrimonio quiera casarse de nuevo, deberó justificar debidamente la
muerte de su consorte o la disolucićln del matrimonio, con arreglo a
esta ley".
se constata que los articulos Ż7 y Ż9 de la ley del 20 de junio de
1853"' consolidaron la obligación de indemnizar todos los perjuicios.
provenientes de la nulidad matrimonial, siempre que en la causal ar-
gńida se hubiere comprobado la mala fe. Dichas normas son rćplicas
literales de los actuales articulos 148 y 15i del Código civil.
Esta normatividad causó dentro de los católicos neogranadinos una
vehemente oposiciórr' fl'rndada incluso en el misgto argumento liberal
de la ćpoca: "la igualdad'', que se veia frustrada con la puesta en vi-
gencia de la ley de 1853. El arzobispo de Bogotó, monseńor Manuel J.
Mosquera, quien prrblicaba sernanalmente la editorial del periódico E/
Catolicismo' exaltó los ónimos dę los católicos de clase alta y baja que
seguian la ideologia de la Iglesia.
" Esta ley fue derogada por el articulo 39 de la ley del 8 de abril de 1856' Los arti€ulos
27 y Ż9 de Ia ley d'elŻ0 d,e junio de 1853 fl-reron retomados literalrnentc en el Código civil ,].
la nación, el 26 dc mayo de 1873, y fueron a su vez adopt':dos por lJ ley 57 de 1887 como
Código civil de Ia nación.
 MARfA DEL SocoRRo RurDA FoNstcA AN,{usls HIsTóRrco

En consecuencia, las herramientas democróticas implementadas con Este irltimo, que actuaba como un profundo leplesęntante anticlerical,

la Constitución de 1853 fueron aprovechadas por la población católica tomó medidas que implicaron la división de los liberales y la pćrdida de

en 1856, para recuperar en parte el espacio perdido respecto a los pri credibilidad en la constitución vigente (1861)."

vilegios de la Iglesia, logrando una conciliación dc intereses religiosos y Esta situación coadyuvó a impulsar una fuerte oposición de la lglesia

liberales, mediante el reconocimięnto dę los efectos civilęs al matrimo_ cató]ica al gobierno de Cipriano, obstrucción que tenia el apoyo de las

nio católico, asi como Ia jurisdicción eclesiźstica para Ia separación de clases populares y de los conservadores que esperaban rccuperar el poder.

cuerpos y las nulidades matrimoniales.'' Este fenórreno no fue ęxclusivo Ańn mós, la Iglesia católica desempeńó un papel protagónico, por sel
del ńmbito nacionaI, pues tambićn los católicos eufopeos se fueron in- la ńnica institución con representación en todo el pais, mientras que el

tegrando al nuevo rćginen democrótico que les permitia influir en las Gobierno, cuya naturaleza era federalista, no lograba llegar por igual

decisiones que repercutirian en el reconocimiento de su fe' a todas las regiones."

Es imPortante destacar' ademźs, quc en 1856 no se reprodujeron las La politica unificadora de la regeneración trascendió con cl lema
normas relacionadas con la responsabilidad civil derivada de la nulidad, "Una nación, un^ raza y un Dios''. Asi fue como, para establecer una
ya sea por olvido del legislador ya sea por la importancia de buscar una transición del pais rural con ęstIuctura colonial a un pais urbano y ci-

coaliciórr de intereses con la lglesia y los sectores católicos' Es posible vilizado, se ideó privilegiar y oficializar la religión católica para Colom_
'qoe lo cor,iente iusnąturalista que sustenta la ideologia eclesial no con- bia, en respuesta a la devolución de privilegios que se habia dado en

tcmple o justifique la reparación de perjuicios surgidos de la nulidad dćcadas anteriores.

matrimonial, por tratarse de normas tle naturaleza divina que no pue- La Constitución de 1886 pretendió materializar la finalidad politica
den ser restringidas por la autoridad estatal. de unificación y reconocimiento de la religión católica' reconociendo
dicho culto como o6cial y como fórmula para incorporar ęn la mentali-

B. La regeneración dad de los ciudadanos de la "repńblica'' la unidad de la nación.

Los articulos quc se destacan a continuación alteran en forma de
Las ręformas irrspiradas por el rćgimen liberal (cl libre cambio y las finitiva el modo en que se ęntiende el matrimonio para la legislación
medidas anticlericales) no fueron bien acogidas por los sectores ur- nacional:

banos, que inicialmente habian permitido el ascenso de las ideas libe-

rales al poder. Esta situación llevó a una resistencia que culminó con ART' 38. La religión catóIica, apostólica, Iomada' es la de la nación;

dos enfrentamientos trascendęntales, la guerra de 1854 y la de 1860; los poderes pirblicos la protegerón y harźn que sea respetada como esencial

situación que concluyó finalmcnte con Ia toma dcl poder poI parte del
grupo liberal mós radical, liderado por Tomós Cipriano de Mosquera'
" cf' cortćs Cortós, P. y Melo, J. o', "t'a Repóblica Conservadora'', en Melo, J. o'
|coord.),Colonbia boy, 15" ed',Tercer Mundo, Bogotź, 1997' p. 58'

'5 Łl C^ątoticistno,aao lI, nrim.2o3, 1" rrimesrre, Bogotź,8 de abr;lde 1856, óp' cit'' p' 1' "7 Cortós Cortćs, ll, óp' cit., p.25'
ro MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA ANńLIsls HIsTóRIco

elemento del orden social. Se entiende que la lglesia católica no es ni seró Código civil; de manera que los requisitos y condiciones de forma y
ońcial. y conservara su indepcndencia. fondo para contraer matrimonio fueron leseńados' incluso respecto a
ARr.39. Nadie serj molestado por razón de sus opiniones religiosas' ni las causas de nulidad matrimonial."

compelido por las autoridades a profesar creencias ni a observar prźcticas Por su parte, el matrimonio católico producia efectos civiles, y las
contrarias a su conciencia. causas de nulidad y seParación de ćl eran competencia de la Iglesia y

ĄRT.40. Es permirido el ejercicio de todos los cultos que no sean contra- se reg(an por sus propias leyes. Esto fue concretado por la ley 5711887
rios a la moral cristiana ni a las leyes. (15 de abril), que dio Plena validez a los matrimonios católicos que se

Los actos contrarios a la moralcristiana o subversivos delorden pńblico, hab(an celebrado con anterioridad a Ia ley y leconoció la competencia

que se eiecuten con ocasión o pfet€xto del ejercicio de un culto, qr:edan so- de la jurisdicción eclesiźstica para dirimil las causas de nulidad matri-

mctidos al derecho comón.'* monial y de separación de cuerpos (cf. arts. 12, 17 y 18).'' Tambión con
la ley 153/1887 (15 agosto)rr se reconocieron plenos efectos civiles a los

Una vez que en la Repńblica dę Colombia se asumió y sę unihcÓ matrimonios católicos celebrados con anterioridad a la vigencia de la
la legislación nacional, el "matrimonio civil obligatorio con caróctęr ley, siempre y cuando no se violaran los derechos de tercęros, adquiridos

indisoluble''" se caracterizó conforme a las reglas del Código civil del

26 de mayo de 1873, el cual es el código ańn vigente en Colombia.
]' originalmenre la tesis conrractualista se encrrentra conectada con el código civil de
Dicha indisolubilidad se generó al admitirsę la 6gura del diuorcio para
Chile que escribió don Andrćs Bello, el cual evoca elcarźcter contractual del matrimonio
suspender la vida en comńn de los cónyuges' pero impedia que se le conlo un P€queńo atisbo a la secularización del matrirnonio civil. Los articulos 102,
1o4, 12'6 y |29 son una muestra sencilla de su ordenación doctrinal. No obstante estas
diera fin al vinculo matrimonial." normas' en chile se consideró como matrimonio vólido el católico, y para los no católicos
Asi fuc como el Estado colombiano acogió y asumió una tesis con- se consideró el articulo 118 del Código civil de Chile' segón el cual el matrimonio seria
celcbrado por un sacerdote en cornpańia de dos restigos y sin las solemnidades de la reli8ión
tractualista del matrimonio, expuesta en los articulos 113 y 115 del carólica. Para Andrćs Bello resultaba impopllar provocar un Código civil con corre francćs:
con una secularización definitiva del marrimonio. La historia de Chile y su paso por la
fe católica hacian deprecable la medida del matrimonio civiL obligatorio a finales del
'' cf. Rtgilrren Lcgal de Bogoti D. C., "Constitución Politica de Colombia de 1886'' [en siglo xlx y comicnzos del xx' En el ańo de 1884 se promulgó una ley que secularizó el
lincal. <hnp://www.alcaldiabogora gov co/sisjur/normas,4'lorma 1.jsp?i=715i> lConsulra: marrimonio civil en Chilc, cori la que ćste se reconoció como ónico y vźlido, dejando
22 de julio de 20081.
derogadas tócitamente las reglas contenidas en el Código civit que contemplaban el
m:rtrimonio carólico obligatorio' cf. somarriva Undurraga, M., Erol'.ión del Código civil
'' No cabia para tal tipo de marrimonios et divorcio. Sólo hlsta el ańo de 1972 śe óilexo, 2" ed-, Rogotź,Tenris, 1983, pp' 17-22'
reconoció tal posibilidad para los matrimonios civiles y católicos' El código civil que
se adoptó ftre el civil de la nxción sancionado el 26 de mayo de 1873, con la ley 84 del " cf. sue... Fr^flco, R., Derecho de familia. Derecho malrinnnia!,6' €d', Bogo!ź'
mismo ańo, el crral venia rigiendo para todo €l pais. El modelo de código fue tom:do Tenis, 1994, p. 69-
del estado sobelano de Sanrarder desde 1860, con ilgunos cambios que lc introc{ujo sr Jr
Se reconoció en los articulos 21,50 y 51 delaley153d€1887quelosiuiciosde
redactor Agustitr Nńńez, quien fue contratado por el gobienro dc la ópoca' Cf' Mayorga nulidad y de divorcio serian conociclos por ios rnbun.rles eclesr.iqricos indcpendientemente
Garcia, F. "Cien ańos del Código civil de Ia na ción" en Pfuńer si111posio Interiacional de de la fecha de su celebración y se €onsagró una validez recroacriva al matrimonio católlco,
'
Dcretbo Ciuil,BogotiL, Ministerio de ]usticia, 1987 206. entendiendo que algunos Estados soberanos donde no reconocian orra forma matrimonial
'pp.Ż04
r' Cf. Valencia Zea' A' D erecbo ciuil, t' v,4'' ed ', t}ogotń, Temis, 1977' p' ] 96 '
que la civil y no l€ otorgaban cfectos al rito religioso.
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 T ANńLists HIsTóRIco
MaRIA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEcA
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católicos celebrados en cualquier tiempo.rJ Esta producción legislativa

de buena fe.'n Sę reańrmó la competencia de los tribunales eclesiósticos
para conocer de las causas de nulidad y divorcio del matrimonio de los
fue fruto del rćgimen constitucional de 1886 y de las relaciones de la
Iglesia con el Estado."
Una ley trascendental para los efectos de la causal de nulidad prove,
i Los obierivos de ta ley 153/1887 se mantienen en la actualidad, con los
lineamientos niente del vinculo posrerio! fue la ley 30/1888 (25 de febrero), la cual
del reconocimienro cIel matrinronio católico y sus reglas de conrpetencia' Cf'
Corte
octubre de 1993, exp D-252, M P: Naranio establęció como causal de nulidad de pleno derecho |a celcbración de
Constitucional, sentencia C-456 del 13 de
Mesa' V La Corte seńaló que "segón la ley 153 de 1887, la potestad
canónica es matrimonio civil Posterior a un matrimonio católico por palte de uno
fielnrente respetada por las
independiente de l: civil, y rro fornra pane de ćsta; pero seró
matrimonio podrs por de los cónyuges.]'Con esta ley se pretendió satisfacęI las exigencias
autoridades de la RepLiblica (aIt. 3"). En su ar.iculo 21 dispone:'El
posterior, declara rse celebrado clesde ćpoca pretćrira, y considefarse vźlido err sus efectos hechas por la lglesia, que buscaban dal privilegios al matlimonio cató-
ley
este beneficio
ci"ii.s, portir d. un h.cho sancionado por la costumbre del pais, en cuanto
" lico sobre otra unión matrimonial. En consecuencia, quedó debi]itado
rerroactivonovulnereclercclrosadquiridosbajoelimperiodelaanreriorlegislación'.segJn
el articulo 50 de !a ley en colnento,los makimonios celebrados
en la Repńblica en cualquier
el matrimonio puramente civil en contraste con el católico. Para llegar a
tiempo conforne aI Iito carólico, se rcputarr legitimos y surten, desde que se adnlinisrró
y politicos qlle la lcy seńala al nratrimonio' en cuanto un acuerdo con la Iglesia respecto al concordato que se suscribiria como
el sacra,nento, los efccros civiles
este beneficio no afecte dcrechos adquiridos por actos o contrabs
r€allzados por ambos
ley de la nación, era necesario establecer dicha norma que, sin embargc-l,
a las leyes civiles que figieron en
cónyuges, o por uno de ellos con terceros' con arreglo
.l .espectiuo-fsta.lo o territorio antes del 15 de abril de l887 De esta forma' los iuicios tendlia connotacionęs negativas en la vida personal del pr€sidente
,' a. nuiia"a y a. aiuo.cio cle nlatrimonios católicos celebrados en cualc1uier tiempo' serien Nńńez:
y fitme que recriss
conocidos, exclusivaurente, por los tribunales eclesiisticos, Ia sentencia
sobre ellos producirń los efectos civiles, conforme a lo dispuesto en la ley 57' arciculos
1'7 v 18 y en la ley 153, articulo 51. Respecto de natrimonios
catóticos celebrados en
Otro problema que dificultaba el convenio era el relativo a los efectos
ti.-po y quc dcben suttil efectos civiles, se tendrźn como pruebas principales
"uoiqui.. de la ley 57' segdn
las de origen ..t."iat,;.o, .nn arreglo a lo dispuesto en el articulo 22 civiles del matrimonio católico, que Ia Santa Sedc queria quc tuvieran cfec-
potestad canónica es
lo prescribe el articrrlo 79 d€ la ley 153. segón la ley 153 de 1887, la
respetada por las tos retrospectivos para que los matrimonios anteriormente anulados por las
injependiente de la civil, y no forma Part€ ile ćsta; pero serź fielmente
(art.3'). aniculo 21 dispone:'El matrimonio podrd por
autoriclades de b nepirblica En su leyes civiles recuperalan todos sus ef€ctos' Este carócter retrospectivo hacia
ley posterior, cteclararse celcbrado desdećpoca pretćrira, considerarse
y vjlido en sus efectos
p".ii, a. un tt.cho sancionado Por la costumbrc del pais, en cuanto este beneficio invźlido el divorcio del presidente Nńńez con Dolores Gallego e insubsis-
"iuil., " derechos adquiridos bajo el imperio de la anterior legislación'' Segón
..troactl"o no tente su matrimonio civil con Soledad Romźn. Nńńez queria que la lglesia
"otn... la R€pńblica en cuaLquier
el articulo 50 de la ley crr comento' los matrimonios celebrados en
reputan le8itimos y surten' desde que se administró diera una prr-leba de leŚPeto social con respecto a su segttnda mujer, dada la
rienpo conforme al rito calólico, se
el sacramento, los efectos civiles y poliricos que la ley seiiala al matrimonio' en cuanto
imposibilidad de disolver su primcr matrimonio. La cosa no era fócil, pues el
este b€neficio no afecte derechos adquiridos por actos o conrratos realizados por ambos
cónyuges, o por uno dc ellos con telc€ l osl con arreglo a las leyes civiles que rigieron en nuncio Agnozzi se negaba categóricamente a esta petición' Pero el arzobispo
.l resi"ctiuo'Est"do o rerritorio antes del 15 de abril de 1887. De esta forma, los iuicios
.]enulid^dyd.diuo.";oclematli'nonioscatóIicoscelebradosencrralquiertiempo'serian
y la sentencia firme que recaiga
conocidos, exclusivamente' Por los tribunales ecl€siźsticos,
sobre ellos produciź los efecros civiles, conforme a lo dispuesto en
la ley 57' articulos 17 y 'J Cf. Suźrez Franco, n '' óp. cit.' pp' 69-70.
matrimoRios c'rólicos celebrados en cualquier ru
18 y en la ley r53' articulo 51' Respecto de Cf' Sanrek de la Esp rie|la,E., El natriłnonio ciui! ante eI dele.ho .anónico y la ley
civiles, tendrón como pruebas principales las de origen
tiempo y que deben surtir f
€ ectos se colonbiana,Bogot6,Pontificia Universidad Javeriana, 1960, p. 69.
."lesi.l"ti"o,.onurr.gl.)alodispuestoenelarticulo22delaley57,segónloprescribeel ]7
Cf' Suirez Franco, R., óp. cit.' p. 70.
arriculo 79 de la ley 153"
 MARfa DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
Pańl no tuvo inconveniente eo complacer al presidente, al conducir del brazo
a dońa Soledad en un banqudte en el palacio presidencial.'3
En efecto, la ley 30/1888 fuę una concesión necesaria para que la
Iglesia le otorgara al Estado los beneficios derivados de la firma del
Concordato, lo que traio como consecuencia la prevalencia del matri-
monio católico sobre el civil.'' Dichos consentimientos buscaban resta-
blecer las relaciones entre el Estado y la Santa Sede (para beneplócito de
quienes habian apoyado a Nńńez), y lo hacian asegufando la condona-
ción o disminución de los posibles perjuicios y rentas que el Estado po-
dria deber a la Iglesia, por haberse ad|udicado en las ćpocas anteriores
los bienes que a ćsta le correspondian.
El concordato al que llegaron la Santa Sede y la Repńblica de Co-
lombia el 31 de diciembre de 1887, fue elevado a ley de la nación con
la ley 35/1888 |27 de febrcro)," con la cual el Estado se obligó a "no
]l
Cf' Gonzólez, Ę, "tl concordato de 1887'' len linea),en Reuista Ctedexciąl Hbto!ia,
nńm. 4 1 , mayo de 1 9 93. <http://wwwlablaa.orglblaavirtua I/r€visras/credenciaymayo 1 9 93/
mayol.htm> [Consultado: 22 de jLrlio de 2008].
y
" Esta ley principió a regir seis m€ses despućs de la ley 153 d€ 1887, tuvo tres
articulos trascendentes para los carólicos y nocivos para los laicos' Decia el arriculo 34:
"El matrimonio celebrado conforme a los ritos de la relĘión carólica, anula ipso iure el
matrimonio purarnente civil celebrado antes por los conrrayentes con oira persona" El
articulo 35: "Para los efectos meramente civiles,la ley reconoce la legitimidad de los hijos
concebidos antes de que se anulc un matrimonio civil a [en] virtud de los dispuesto en el
articulo anterior''. Por óltimo, e! articulo 36 seńalaba; "El hombre que habićndose casado
civilmente, se case lue8o con otra nrujer con arreglo a los ritos de la religión católica, es
obligado a suministrar alimentos congruos a la prinrera mujer y e los h;ios habidos en ella,
mientras no se case católicamente". Cf. Samek de la Espriella, E., óp. cit. p' 74.
p"rte de las leyes de la prinrera ćpoca de la Repńblica' a la que se le llamó
" G."n
"Regeneración", fueron apoyadas por el presidente NLińez, quien impuso de la mano del
congreso normas que resultaban ser inconstłucionaies' Debido a la existencia delarticrrlo
6'de la ley 153/1887 era inViable alegar la supralegalidad de la Constirución, ya que dicho
arriculo argtia la legalidad de cualquier norma expedida por el Congreso. Otra de las
sonadas regulaciones de la ćpoca fue la ley de los Caballos, que acalló la voz dc la oligarqtli.l
liberal que habia perdido fuerza en la conso!idación de la Constitución de 18 86.
I
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ANńLIsts HIsTóR!co
emplear la jurisdicción matrimonial civil para quienes ProfesaIan la re-
ligión católica, pues óstos se encontraban obligados a casarse por la
jurisdicción matrimonial canónica (art. 17)''; la jurisdicción civil sólo
podia emplearse para el matrimonio de los infieles,"
Estę reconocimiento de la jurisdicción católica para todos los colom-
bianos católicos implicó que el matrimonio obligatorio, para quienes
profesaran tal religión, fuese sólo el indicado Por ćsta de acueldo con
los parómetros fijados por el Concilio de Trento, excusóndose de optar
por el matrimonio civil, el cual se observaba como matrimonio de inlie-
les. La jurisdicción reconoció la fuęrza de la legislación canónica soble
sus decisiones judiciales," de manera que en una confrontación entre
vinculos civiles y catóIicos prevalecefia este ńltimo.
ł' cf. valcncia zea' A. óp. cit., p' 181'
ł' La manifestación del Estado frente al reconocimiento de la jurisdicción eclesi sti.a y
su prevalencia sobre la iurisdicción ordinaria se plasma en varios fallos: en el arjo de 1941,.
en sentencia del 15 de dicicnbre, la Corte Suprenla de Justicia, en su sala d€ Casación
Civil' seńaló que "existcn casos en que csa legislación (canónica) trasciende al carllpo civil
y entorrces generalmente su resp€ro a ella se consagra por medio de normas posirivas. El
articulo l2 de la lcy 5711887 €stableció la validez para todos los efectos civiles y politicos
de los nratrimonios que se ceIcbren conforme etrito católico,yćsta es la prjfiera
brcyecció de
Ia legislación canónica sobre la civ;l ['..]''. Cf. Sarrrek de la Espriella, E', óP' cir', p. 116.
Cf. sentencia dcl Trjbunal Superior de Bogotń, 16 de octubre de 1950, M' P:
Franco V, J. En esta decisión se leconoce que los bautizados en la fe católicn han dc
contlaer matrimonio canónico, salvo que hayarr apostatado. sóIo se reconoce corno vźIido
el matrimonio canónico para los católicos, y el civil, o cualquiel orro matrjmonio. serź nulo
y no sultiró efecto €n colombia. En el misn]o sentido sc pronunció previanente la Corte
Suprema deJusricia, en la senrencia del 3l de mayo de 1947. Orro fallo del mismo tribunal,
de fecha 16 de agosto de 1951, d€terminó qu€ era inexis&nr€ el matrimollio celebrado por
una colombiana en el exrerior por la via civil. Y cn senrencia del 2 dc agosro de 1961, M.
P: Vanegas Gil, A., se reconoce el privilegio płulino dado por la Curia Primada de Bogori.
Por otra parte' la Corte Suprema d€ Justicia, sala de Casación Civil, en sent€ncia de
mayo de 1954, cacetd ]udicial, t. Lxxvll, nńm' 2141, subrayó, respecto del concordato
celebrado con la Santa Sede en cuanro a los articulos 2., j,,y 4", que la I8lesia católlca
tiene plena liberrad e independencia civil y no forma parte de la jurisdicción ordinaria y
que cl Esrado reconoce su propia capacidad juridica y personeria para ejercer sus
clerechos.
La Iglesia tiere frenre a tal concordaro potesrad legislativa,administrariva y jurisdiccional. La
legislaciólr canólrica es vista como formaI o no receptic;a, es decir, "lirs normas calrólricas
son tonradas por cl derecho dc Dstado y hechns vńlidas y exeqrriblcs cn ćste como s;mples
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ANiLIsts }IIsTóRtco
T6 MARiA DE! SocoRRo RuEDA t'.oNsEcA I
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En este serrtido, la tęndencia juridica impresa por el concordato de

:

la religión católica mediante la

t
Esa prevalencia histÓrica que adquirió i
canónico' no fue la ńnica 1887 impulso la igualdad material y la libertad de cultos en una etapa
fu.r"" uin.,,l"ot" y exclusiva del matrimonio
primaria. Asi es como el articulo 30 de la ley 30/7887'' consagró la
I
los republica-
PersPectiva que
mantuvo la legislación' tal como querian
nulidad ipso iure del matrimonio civil para quienes contrajeran marri-
repńblica' Habia una doctrina de
no, i. l" ćpo." p",a la recićn {ormada
la cual consideraba que' al monio religioso católico con otra persona. Dicha nornra' que rigió hasta
laicismo revertida de la Revolución francesa'
la vigencia deIalrey 5411'9Ż4 (ley Concha)," les permitió a los católicos
otorgarse efectos civiles al matrimonio
civil para cualquier ciudadano
de igualdad que compro- apostatar de su fe religiosa para poder contraer matrimonio civil.
que lo quisiera contraer' se incluia un aspecto
Los efectos de la aplicación de la ley 30 trajeron como cclnsecuencia
metia a católicos y no católicos: en
ńltimas para quienes no PIofęsaren
dos inrplicaciones juridicas, que afectaron las decisiones judiciales de la
cle contraer matrimonio civil
y'
la religión católica existia la posibilidad
ćpoca durante su vigencia. En primer lugar, la declaración de nulidad
católico'
para quienes la profesaren, el matrimonio
ipso iure tuvo varias interpretaciones' entre ellas la de E. Champeau
como de quienes buscaban en
No obstante, la presión tanto religiosa
E. y A. J. Uribe," quienes sostuvieron que no debia hablarse de anula-
la legislación la manifestación de un
Estado laico y aconfesional supuso
en el contexto de la fami ción sino de disolución. El matrinronio católico disolvia el civil que se
relevantes cambios iuridicos que in{luyeron
contraia con antęrioridad. Tal postura planteaba que no era necesario
reconocimiento matrimonial del
lia. La principal consecu€ncia fue el
la (amilia con anular el matrimonio civil anterior celebrado vólidanręnte con efecto rę_
' uin.oto.iuil y.utólico como formas ńnicas PaIa agrupar
troactivo. La norma buscaba que el matrimonio civil fuera considerado
incidenciajuridica'pesealascontradiccionesambiguasqueperpetuaba
simplemente como un concubinato ante la ley religiosa, y no constituyera
el concordato de 1887'
un obsteculo para que el matrimonio católico tuviera efectos civiles.'n

como extrańaŚ al ]r La vigencia de la ley 54/1924 perduró hasta el 3 de iunjo d€ 1974, fecha en la crral
i"aJ,**' * aecir, conro nornas qu€ continńan considerźndose y de vigencia
".r-* *.td"" ae donde provienen'
con las caracteristicas intrinsecas enrró a regir el nuevo concordato'
".1."".t*," orrgen" Esre rallo deduce entonces que no
;;"il;;;,il." * 'n Esta ley fue demandada en 1971 ante la Corte Suprenra dc Jusricia, por
el ordenrmrento de
'u
:.":;::il:-.il;; ;",^ .".",.*' a*u.""'' ńdicl'ller eclc'i'isticas :*::.1::"
Por ńltlmo ' en estł vla- s€ inconstinlciolralidad, por coIrsiderarse qLlt violaba cl a.ticulo 53 de 13 consritución
i.._,,L*' ""'r"' naclonalcs reconocer su ordelranriento' -y Politica. lin el fallo de la Corte se manifestó que la vigencia de la lcy Concha no viollba la
.".".,,," "ir"i. * *rra I de septiembrc de '::l:i:,.i::::::1i:",ii.l."ill,lt"r1i Constitnción ni la liberrad de conciencia, porque las personas no eran obligadas a celebrar
vlllculo ni
e9ta nnun(ia sU teconoL'mlenro de la di\penŚa de un el nratrirronio católico si no profesaban tal religiórr' No obstante el fallo, se salvaron once
articuloxvlldelconcordaro,cleunprocesodenulidadmatrirrronial'yseńala:..lalegislacrón voros para los cuales si se violaba la consritución y se vLrlneraba la liberrad religlos;r;
de ćsta; pero seró. solenrrremente
."".*" .. aj**a*nte de la civil y no fonna parte entendiendo que la apostasia pertenccia al campo in(inlo de cada individuo y que la ley no
il:;"j:;;;'.il;,o"a., a. t" **.ou'n'..':,i:Tj:[:Tił"Tl:il:;i:::ffi
y po5terioInrente u
:li i podia atropellar la conciencia y obligar a revelar y hacer pńblicos actos proPios e internos
de cada quien. Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 26 de abril de 1971'
illrisdLcc)ón eclesi5snca
r*""*'l'i
de rrri r'r necesrdad de i
::1.*',:"';iil;.;inp.,"n''' "n "r "'un'o'
::::i:
Corte suprema' el Prtvllcglo
I M. P:Vega,J. G. de la.
)"l""*'i.L.a]. l. 5ę 1ę';gą6cio' con este fallo de la
no 54c mefllnl?s
nlulino dęl ca non l '" ''1'';2'
. l Żo' Cf''l obón MeIla'A''' Dis"ludo łlC
"nlrim"nfu'pp' l44'l5t'
{
'l Ci. Sanrck de la EspLiella, E., óp. cit., pp. 74_76'

t
p"^łi'e' Bogor'r'Tcmrs' lq6t' F'n el
i:";:r::,;:,";,:;,;,:';;,,i aa i'--" I
'" cf. id...
'-'.-.i*,*'a". .r' <le la Espriella' E' óp' cir''
pp' l 16_1 18 ' I
'"..k t
 MARiA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
otra ala doctrinal, sostenida por C. Jimćnez, anotaba que se trataba de
una nulidad ipso iure que no requeria de pronunciamiento judicial.
En segundo lugar', la traduccón del articulo 17 del concordato de
1887 produjo un debate judicial entre la jurisdicción civil y eclesióstica
de la ćpoca. Tal articulo se tradujo para el derecho colombiano asi:
L'l matrimonio que deberźn celebrar todos los que profesan la religión
católica produciró efectos civiles respecto a las personas y bienes de los cón-
yuges y sus descendientes sólo cuando se celebre de conformidad con las dis-
posiciones del Concilio de Trento. El acto de la celebración seró presenciado
por el funcionario que la ley determine con el solo objero de verificar la ins-
cripción del matrimolio en el registro civil, a no ser que se trate de matrimo_
nio in atticulo mortis, caso en el cual podró prescindirsc de esta formalidad
si no frrera fócil llenarla y reemplazarla por pruebas supletorias. Es de cargo
de los conrrayentes practicar las diligencias relativas a la intervención del
ftrncionario civil para e| regisrro, limitźndose la acciólr del pórroco a hacerles
opoltunamente presente la obligación que la ley les impone.
El texto literal, y en su idioma original, del articulo 17 expresaba lo
siguiente: "Ut matrimonium ęorum omnium qui catholicam religionem
profitentur [...]", lo cual deberia traducir: "Para que el matrimonio de
todos aquellos que profesan la religión católica [...]''. Sin embargo, fue
traducido erróneamente en el texto que se ęlevó a norma de la nación, con
un signińcado distinto al que se contemplaba inicialmente: "El matrimo_
nio que deberźn celebrar todos los que profesan Ia religión católica [...]''.''
Con lo anterior se impuso a los católiccls la obligación de contraer
matrimonio con las formalidades establecidas en el Concilio de Trenro.
'7 Cf. Vźq.'ez Car.izosa, A-, Et co,I.oftlaro de Colombia con la Santa Seda' Bogota,
Italgraf, 1973, pp. 193-205.
AN{LIsts HrsTóBlco
Dicha situación trajo como consecuencia conflictos de interpretación
entre los jueces de la Repńblica y los tribunales eclesiństicos, sobre la
validez de los matrimonios civiles celebrados por personas cuya identi_
dad religiosa no habian definido. En este senrido, existian dificultades
respecto al tipo de prueba que se requeria para entender que determi_
nada persona no era católica' pues no se admitia una prueba indefinida
como base para comprobar que no pertenecia a la fe católica; situación
que se buscó solucionar con la ley Concha mediante la exigencia de una
declaración de apostasia para podet contlae! matrimonio civil.o'
C. La rcforma concordataria Maglione-Echandia
La reforma constitucional de 19_36 intenta remover los obstźculos
legislativos de la ópoca Para Promovęr una reforma concordatarra.
El punto esencial que se pretendia modificar apuntaba a romper,.la
subordinación del poder civil al eclesióstico''"'que se habia concretado
en el concordaro de 1883.
Asi cs corno se consolida la reforma concordataria Maglione.Echan_
dia, que fue aprobada por el Congreso liberal en la ley 5011942, pero
que nunca fue ratińcada.
Los contenidos medulares frente al tema matrimonial previstos para
la reforma del Concordato se insertalon en el memoróndum
de julio 5
de 1937, siendo embajador de Ia Santa Sede Dario Echandia,
quien pro-
puso el caricter facultativo del matrimonio civil, incluso
para los cató-
licos, sin necesidad de mani{estar antes de su matrimonio
la pertenencia
a su fe religiosa. Se otorgaba la competencia judicial a
los tribunales
" cf. i.l"-.
" ca' r;ablales Segovia' o., Desąnolo filosófj.o-iLtridico det detecho a la libertar!
rela,osa, santafć de Bogota' Ponr;ficia Universi(lad
J.veriana' 1992, p. 15o.
 ANALIsrs HIsTóRlco
MARi^ D!L socoRRo RUEUA l:oNsLcĄ

vinculo matrimo- de un tratado con la Santa Sedę en el que se compendiar'ia una razÓn
civiles para el estuclio de las causas que afectaran el
esponsales''" mźs para lograr la igualdad de cultos perdida con la aplicación del con-
nial,la separación de cuerpos e incluso la validez de los
con- cordato de 1887 y la ley Concha de 1924.
Las negociaciones de dicha reforma concordataria terminaron
y se entregó la El Frente Nacional se sustentó en el pacto nacional de 1957, el cual
sagrando los efectos civiles del matrimonio católico,
de cuerpos de los expresaba que las bases del acuerdo de partidos estaban en la Constitu-
competencia judicial para las causas cle separación
No obs- ción, el concordato y el deseo de recuperar el Estado de derecho perdido
matrimonios católicos a los tribunales dęl Estaclo colombiano'
por el Congreso' por la polarización de los partidos. En consecuencia, el plebiscito de
tante la consolidaciórr <lel Concordato en ley aprobada
Por una parte' 1957 mantuvo en el preómbulo la identidad católica reconocida arrtes
ćsta no fue ratificada por las altas paltes contratantęs'
no se habia en la Constitución de 1886, lo que constituyó un ęIemento integrador y
el presidente de la Repńblica aducia que dicho concordato
por otra' la alta pacifrcador de la violencia en Colombia."
consolidado con el respaldo del Partido Conservador n politica de Es-
A partir de estos reconocimientos se estableció como
jerarquia católica de la Iglesia colombiana presentó oposición'''
del Con_ tado la negociación de futuros cambios en el concordato -que se lra'
A pesar de la frust'ación a la que llevó la no ratificación
de la reforma cian necesarios para consolidar el acuerdo- que debian ser logrados
cordato, ćste si proyęctó en el futuro la corrsolidación
siguiendo las reglas de deręcho internacional y' por tanto' Ilegando a
concordataria de 1974.
un nuevo convenio con la Santa Sedę. En razón de ello, el embajador
ante el Vaticano, promovido por Dario Echandia, aligeró la negociación
D. El concordato de 1974
futura que permitiria una ręestructuración del concordato.''

se estabiliza- Es de resaltar que el logro concordatario buscaba la paridad de efec-

En los ańos siguientes a la aplicación de la ley Concha
obligaciones que tos civiles del matrimonio católico y civil, dejando por fuera los demźs
ron las relaciones lglesia-Estado y sc cumplieron las
articulos Ż3 a Ż5 de |a credos. Esta situación demostró un avance histórico frente a los debates
se tenian con ćsta frente a lo acordado en los
en los que se centró el concordato de 1887,cuyas dificultades giraban en
la par, la sitrración de violencia partidista se hizo
mós
ley 35/1888' A
consolidar un torno a la libertad de cultos propia del liberalismo del siglo xrx; libertad
profunda y con ęlIa se evidenció la necesidad politica de
ideológicas que se buscó establecer en la nación con Ias reformas constittlcionales
acuerdo bipartidista en el que se aglutinaran las semejanzas
de 1853, 1858 y 1863. El consenso entre liberales y conservadores, que
entrecorrientesliberalesyconscrvadoras,semeianzasqueerancadavez
la negociación llevó a la celebración del concordato dę L974 en los ńltimos ańos del
mayores. Aunada a ęsta situaciórr social, se encontraba
Frente Nacional, consolidó la autonomia del Estado frente a la Iglesia

en católica, lo cual se cristalizó cn independencia legislativa para manejar

'" cf Caicedo Perdomo, J. J'"'La reforma concordataria de 1942" len.lineal'
Re,ista Credellcial Histo',Ż, 41;;;; j' orl' 't"'pll***'tablaaorg/^btaavirtual/
t
"dició" de Ż008l'
RevistaVCredencial/Mayo1993/Mayo2.Ftrm> |Consulta: Ż de septiembre '' Ct' ol.lno Ca.ci.l, H'. óp' cir.' p' 8'
5'cf.olanoGarcia'H.'ConstitllciófiPoliti(.1deColombia'?'ed''Bogoti'DocrrinJy rr cf. ibidem, p.9.
trn 2006, P.100.
 MARiA DEL socoRRo RUEDA FÓNsEcA
ANALtsrs uIsTóRIco

las causas de nuIidad matrinronial y en colaboración y reconocimiento jueces del Estado, et primera
instancia ante el Tribunal Superiot respectivo
mutuo de los efectcls civiles del matrimonio católico. No obstante' se y en segunda instancia ante la corte
suprema de Justicia' ,4 so lic;tud de ażlo
mantuvo una concesión de competencia mutua para la ejecutabilidad
de los cótryuges la causą respectiua se suspenderó
en primera instt1ncia y po/
y reconocimiento de los efectos de ]as sentęncias de nulidad y de sepa-
xna sola uez, duratte łeilta dias, parl dłr lagar a la acción conciliadora y
ración de cuerpos. Lo anterior condujo a ln equilibrio de potestades,', pastoral de ln lglesia, salvo la competencia
del Tribunal para adoptar las me_
que reconoce plenamente la libertad religiosa y la autoridad del Estado
didas precautelativas que estime convenientes.
Vencido el plazo el respectivo
frente a las consecuencias juridicas en la implementación del concordato.
Tribunal reanudard el trómire correspondienre
['..].
Estas ideas politicas se reflejan en el concordato de 1974, en atatro
EN REt_AclóN coN EL łnriculo rx:
La determinación que hace este articuIo
articulos que impregnan las bases fundantes implicadas anteriormente.
de que las causas de separación del matrimonio
canónic<l serźn dirimidas
Veamos los articulos en extenso, para que el lector pueda percatarse del
ante el Tribunal Superior y la Corte Suprema
de Justicia de Colombia, no im_
carócter de las normas contenidas en ellos:
pedirń, que, en el fttturo, e! Estado cc.llombiaxo
pueda establecer ,|na instłrl-
cia especial para exaainąr y
iuzgar las aąsas relatiuas al derecbo de familia
łnr. vIr.-El Estado reconoce pleftos efectos ciuiles al mattimonio cele- y que texga on niuel equiualente al de aquellas
entidades.E\ presenre proro_
brado de conformidad cot las normas del łl'erecho canónico.Para la efectivi-
colo se 6rma en la ciudad de Bogotó, Repriblica
de Colombia, a los doce dias
dad de este reconocimiento la competente arrtoridad eclesiźstica transmitiri
de julio de mil novecientos serenta y tres
[cursiva del autor].,r
copia autćntica del acta al correspondiente ftlncionario del Estado quien de-
berź inscribirla en el registro civil.
El dęrecho coIombiano, al incorporar ęlconcordato
de 197.3, reconoce
ART. y!\I._Las causds felgtiuas 4 la xulidad o a la disoltłcióx del uinculo
la independencia de las autoridades eclesiósticas
en cuantoal.manejo
de los matrimonios caaółicos, incluidas las que se refieren a la dispensa del
de las causas de nulidad matrimonial que
le competen y, a su vez, el
matrimonio rato y no consumado, soz de competencia exclusiua de losTri_ derecho civil-para asimilar el matrimonio
católico en rangos similares
bunales Eclesiósticos y Congregaciones de la Sede Apostólica.Las decisiorlcs a los del matrimonio civil- le otorga a dicho matrimonio los ęfectos
y sentencias de ćstas, cuando sean 6l.mes y ejecutivas, conforme al derccho propios del civil. Por ejemplo, al preverse
la intervención de la acción
canónico, serón transmitidąs ąI Tńbunal Superior del Disttito Judicial terri' conciliadora y pastoral de la Iglesia
en el proceso verbal del Códrgo
toriąln eflte con1petente' el cual decretari su ejecución en cuanto a efectos Procesal Civil de 1'970" para la separación
de cuerpos de matrimonios
ciuiles y otdenarź sl inscripción en el registro civil.

ant. rx..._Las altas partes contratantes convienen en qte las causas de Cr' Jtlri\.ol. ..concordcto de lq74',
. len lilrer|. en Dlarlo o[!c!n!' dńo Cxl.
'." 14 de cnero de 1975..http://juriscol.ńan*o
34234,
sąaracióx de cuerpos de los tnatfimonios cąnónicos seąn ttamitldds poT los **.",ń'o,.'ćio;il;il*l.' ^inl.
normas/nornras/DDlri\v%3DLLAVE
+lA+REPUBLICł%26
NORMASZ. :o,Lr.V.Zo* Sia*COdR;;;;"u
I
Mvo j D 1 y"2 6K% 3DLEY+20+ l 974+CoNGREń;D;;;;R.o
UBLICA%26R%3DY%26U%3D 1>
!r Cf' [Coosulta: r+ a. nror,o a" zoós].
castrillón, C. y-', EI col1.oldato j
Ia Co stitLlciól1 de 1991. Historia de uu ar'-,'.:P 4Ż4, parLgr^fo 3", Códito de Procedinrielrto
tnsgresiófr del delecho, BoBot', san Pablo, 1995, p.69' *_-'l c;vil: si s€ trata de un
matrjmonio católico, se aplicari 1., dispuesto
en €l j.l.;;;;;;..
i'ciso 2" del arricLllo n;
 ANlLIsIs HIsTóRIco
MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNslcA

y eąuilibrio de potestades tan s6].o|ę lnteresaba el reconocirniento mutuo

logrado entre ambas autoridades
católicos' sc constataba el equilibrio de sus sentencias, por encima de los derechos que se podian conculcar
destacar que los
ir.r*.. O" concordato' Ahora bitn' es importante
eventualmente.
dęntro del derecho nacional
efęctos civiles que se pensaban involucrar
Aunque el concordato refleia que todas las causas de nulidad ma-
atendianareconocellasentenciaysuejecutabilidad,quedandopor trimonial de los vinculos católicos estźn sujetas a las reglas canónicas
a que tenian dęrecho tales
fuera el panorama de las indemnizaciones y que su competencia es ęxclusiva de los tribunales eclesiźsticos que
matrimonios. administra la Santa Sede, ćstos no fallan sobre los perjuicios materiales
que atańę al matrimonio católico'
Por ńltinro, al revisar la legislación
e inmateriales a los que se podria hacer acreedor el cónyuge culpable'
seadviertequelallamada,.indisolubilidad''seatenńa,alpermitirsela La razón es ńnica y obvia: no tienen tal competencia judicial indicada
rito' Para la ćpoca'
separacióndc cuerpos para l<ls casados por dicho
en el concordato.
.,.ono..otlacosam6squelapermisióndelaseparacióndetólamo La firmeza que adquiere el fallo eclesiźsrico es rcspecto a la causal de
exigida por los liberales del siglo
xtx'
nulidad, y si estamos frentę a la existencia de un vinculo vńlido canónico
las fuentes que se plasma-
Adelantamos que' ęn nueslfa concepción'
anterior, la dęclaración del juez eclesióstico es sólo y exclusivamente
fortalęcer una visión dęl ma-
ron con ęl concordato de 1973 buscaban sobre el efecto de invalidez del segundo vinculo. Pęro en nada se pro-
trimoniodestinadoaperdurarporsiempre,porloquenosecentraban nunciarń sobre los perjuicios económicos indemnizatorios que se espe-
' .n.u"l,-r", cómo reparar los perjuicios
en caso de una nulidad o diso-
raria fuesen dęl ręsorte de la competencia del juez colombiano'
pretendia era atendcr la pacificación
y
lución. Por otra parte, lo que se Asimismo, ambas autoridades, buscando que les fueran reconocidas
de las concepciones del papel del
Estado frente a la lglesia'
unificación sus decisiones reciprocamente, permitian cierto control de legalidad
no católicos' entendiendo por
y de ćsta irltima frente a los ciudadanos dentro dęl ómbiro de los "efectos civiles''. De manera que eI control
conforme al Concilio de
ćstosquienes no deseaban contraer nupcias
acogido se signaba en inscribir la nulidad del segundo matrimonio re-
Tręnto. ligioso y, en segundo lugar, el juez verificaria la legalidad y constitucio-
civil y canónico pol part€
La armonización prevista para el derecho nalidad del fallo.
<lelconcordato-quęseentroncabaenelequilibriodepotestades-dejó Tal homologación permitida al iuęz compętente sobre el fallo ec]e-
tema importante err las providen'
por fucra de las decisionęs iudicialęs' sióstico no era propiamente un proceso civil. El juez tenia "amplias
ciasqueclecidiunlanulidadrrratrimonial,yaquesedejabaal'lribunal facultades para verificar el cumplimiento de los requisitos de {orma y
sin advertir que se pudiese
Eclęsiźstico la declaración de la nulidad' fondo o relacionados con el contenido de la decisión'','' que para la
estar violanclo derechos sujetos a
indęmnización en los tćrminos del
ćpoca anterior a la Constitución de 1991 se cęntraba en un mero estll-
que a la llamada drmonización
articulo 148 del Código civil' De manera dio de legalidad.

oficicra łl oldlnan'l respectivo para tos ''

B' *"."." .r ,''r)"""l que colloŻca del proceso Cf' Valencia zea, A., óp. cir., p. 238.

t
el concordato I
nn* a. I" to"tifia<lora y pastoral prevista en
^..i0"
E
 Manla otr Soconno RUF,DA FoNsEcA
ANdLIsIs HIsTóRIco

Posteriormente a 1991,no sólo los temas de la legalidad son imPor- del concordato ni el juez de familia con competencia
ampliada, se avo_
tantęs en el anólisis de las sentencias eclesiźsticas, sino que, ademds, al can a estudiar el fenómeno de la responsabilidad
civil de oficio cl a
juez le compete examinar:
Petición de pafte.
Tęniendo en cuenta que todos los efectos civiles
se rigen por la ley
['..]si Ia Iglesia o conIesión religiosa tiene personeria juridica y celebró tra- civil colombiana, debe pensarse en la posibilidad de
ainpliar la fórmula
tado inrernacional [...]. Si uno de estos requisitos o ninguno se cumple, debe de "efectos civiles'', para otofgar al cónyuge
que actńa de buena fe en
el juez abstenerse de ordenar la ejecutoria de la sentencia; en consecuencia, la la declaración de nulidad matrimonial eclesiźstica la posibilidad
de
nulidad del matrimonio no surtirź efectos civiles y no podró registrarse, pero demandar en la jurisdicción de familia y' con ello'
acceder al correspon-
si la Iglesia o confesión religiosa si tuvo la personeria y se suscribió tratado diente pago de los perjuicios a que haya lugar,
cuando se compruebe el
o el convenio de derecho pńbIico interno y por circunstancias sobrevivren' dano-
tcs dcjaron de tener vigencia o el reconocimiento del Esrado colombiano, el En el ańo de 1974 se presentaron dos iniciativas
legislativas que pro_
juez debe analizar los requisitos de fondo o materiales
n si se cumplen, debe pendian por recuperar el derecho dę] Estado para
establecer el nattimo-
ordenar la ejecutoria de la sentencia religiosa [...]. En segundo lugar, debe nio civil opcional y reglamentarlo en su totalidad,
facultad que se habia
verińcarsc que la sentencia proferida por la autoridad religiosa no desco perdido con la inserción de la ley Concha.
nozca el derccho pńblico interno, ni los derechos ftrndamentales [...] ni los El primer proyecto pretendido, mediante afto legislativo
30, pu,
derechos de los hijos habidos en el matrimonio anulado. [...] Debe tenerse blicado en los Anąles del Congreso,'' juzgaba
en fo..a neg"tiu" lo,
muy presente que los efectos civiles de toda sentencia de nulidad se rigen por privilegios otorgados a travćs del concordato
a la Iglesia cató]ica, por
la ley civil.Jg considerar que se excedian sus prefrogativas
frente al natrimonió civil
y otros cultos. Se destacan los siguientes
articulos:
Los controles de legalidad establecidos para la ejecución de las sen-
tencias eclesiństicas' aunque
-<omo se sęńalaba arrteriormente- tie- ART. 1"-Establćcese la total
separación e indepenclencia entre el Estado
nęn un conte[ido constitucional importante' mantienen *como lo y toda lglesia representativa de credo
religioso, quedando abolidos todos los
hacian despućs del concordato dę'r973_ una misma linea objetiva de convenios concordatos existentes que contradigan
este mandato.
anólisis, que deja de lado judicialmente el estudio
Po! parte de los jue- łtr. 2"-El Estado no podrź conceder privilegios que favorezcan
tócita ni
ces colombianos de la responsabilidad civil o de cualquier orra fuente
expresamente a ninguna lglesia, quedando suspendida
la vigencia del Con-
de dańo que surgę con ocasión de la declaratoria de mala fe, cuando se
venio de Misiones y abierto todo el territorio
de Colombia al libre ministerio
incurtę en la causal de nulidad de contraer nuevas nupcias subsistiendo
espJritual de roda Iglesia organizada con personeria juridica.
un vilrculo catrónico vólido anterior. Ni el juez eclesiństico pol razones I...J.

" cf. ia"..

''' Cl. Arcles del Congresc,, aiio xvl l, nńm. 22' juevcs 22
cle agosto de 1974,P.360.
 ANALIslś HIsTóRlco
lvtAR(A DEL SocoRRo RuEDA FoNs!cA

fin de la discriminación hacia las nrujeres y' por otra parte, estableció un
prohibido a los ministtos de cualquier credo religioso la
^RT.7"-Queda
se les exhiba pol los contra-
nńmero de causales dę divorcio y de separación de cuerpos aplicables
celebración de matrimonio sin que previamente
el matrimonio civil' a los matrimonios civiles y católicos. Curiosarnente' en tal proyecto se
yentes la demostración de que han contraido
adscribió la protección al cónyuge inocente desde dos perspecrivas. una
t...t.
de el|as fue Ia condent al pago de dlinentos al cólyuge no culpable de la
ART. 9"-Los jueces civiles podrńn, a petición de los córryuges' suspender
causal de divorcio, bajo los argumentos que se desarrollaban por el pro-
losefectoscivilesdelosmatrimonioscató|icosqueseefectuarorrantesdcla
cónyuges en libertad de con- fesor Carbonnier y la tendencia delTribunal de Casación de Francia de
vigencia dc este acto legislarivo, quedando los
la ćpoca. Tal rubro alimentario cubria la pćrdida del derecho de auxilio
traer nuevas nuPcias.
y socorlo que se suscribia por los cónyuges con la celebr'ación del ma-
trimonio que, se pensaba' seria Para toda la vida. Por esa razón, cuando
en tres argumentos'
Este proyecto de acto legislativo estaba centrado
En primer el cónyuge no hubiese dado cabida al divorcio, no se consideraba
a partir de los cuales se establecielon tales disposiciones
propuesto por el presi- justo que su nivel de vida se viera afectado sin distinguir el gćnero del
Iugar, el cumplimiento de un mandato electoral
a hacef cónyuge culpable. Esto, en razón de la igualdad proclamada por el de-
dente Alfonso López Michelsen, en el que ćstę se comprometió
derechos y deberes de las creto Ż82Ol1974. Hasta el mencionado decreto, los alimentos dębidos
respetar Ia libertad de cultos y proteger los
ćpoca se consolidó la por causa del divorcio (separación de cuerpos)' desde 1900 hasta el ańo
*u;.r"s .olombionas. En segundo lugar, para la
todos católicos: se seńa[aba de 1974' se entendian como una obligación que cubriria la sustęntación
conciencia de que los colombianos no eran
congrua y decente de la mujer divorciada por el mari<lo que daba causa
en la exposición de motivos que "seria infantil seguir dicicndo que
realidad es que ha crecido al divorcio, sin tenel una perspectiva sancionatoria. Estę razonamiento
todos los colombianos somos catóIicos' La
en pro de los alimentos a la mujer separada se motivaba en la falta de
el nómero dę colombianos no católicos
que viven en todo el territorio
segitn el cual el ma- capacidad de eiercicio de la mujer que se encontraba sometida a la re-
nacional". Por otra parte' se recuPera el argumento
presentación por parte del marido. Sin embargo, si el cónyuge culpable
su terminación por ra_
trimonio es un contrato que puede estar suieto a
de la separación de cuerpos era la mujer, no habia lugar a alimentos
zones legalcs. Resalto el articulo 7" del
proyecto que aspiraba igualar la
del matrimonio civil
para ella."'
libertad de cultos, bajo el principio de la celebración
del rito religioso La otra perspectiva del proyecto de ley pretendia el pago de una con-
obligatorio independiente y previo a la celębraciórr
no prosperó' dena de perjuicios distinta a la cuota alimentaria. Esta proyección de
escogido por los contrayentes' Esta iniciativa
se consolidó en la ley
En cambio, el ployecto de ley 5711'974,"'que "' Vćanse a contirrr'ación los articrrlos 166 y 411 del Código civii' anterior a la ley 1"
liberales que promet(an el
1"/1976, se adscribió dęntro de las ideologias de 1976' "Articulo 166-El marido que ha dado ćausa al divorcio conserva la obligaclin
de contribuir a Ia congru. y d€c€nte sustentación de su mujer divorciada, y eI fiiari la
cantidad y forma de la contribución, atendidas las circunstancias de anrlns'"'uez El a*iculo
411, seńalaba: "se deb€n atimentos: [''.] 3") A la mujer divorciada sin culpa suya ["'l' Cf'
to Zea' Hernando Devis
Lo, ...lucto.cs del proyecto de lcy fueron Arturo Valencia orte8a Torres, J. (comp '|, Códilo ciuil,z" ed.'l'emis, Bogotź, 1972' pp' 61 y 102'
Amćzquita'
Echalldia, Alva ro Pćrez Vives, Circ Angarira Josefina
y
 MARfA DEr- SocoRRo RUEDA FoNsEca

responsabilidad civil se parecia a la indicada en el articulo 148 del Códi'

go civil para los procesos de nulidad matrimonial. La pretendida norma
seńalaba lo siguiente: "art.8"_ńl cónyugę que por su culpa haya dado
lugar al divorcio quedaró obligado a pagal alimentos y petiuicios aI
cónyuge inocente y perderź el derecho a exigir aquellos [.''] [cursivas
del autor]".0'
Tal iniciativa parlamentaria introdujo el divorcio del matrimonio ci- C.rPirul,o z
vil y Ia posibilidad de separación de cuerpos de los cónyuges casados PnoyBctos E TNctDENCIAS DEL RńGIMEN icrułr.
por el rito católico. Se abrió la posibilidad de que muchas relaciones
matrimoniales católicas fracasadas reorganizaran su vida y familia,
acudiendo al juez civil para obtener la separación de cuerpos. Esta si-
tuación social familiar propició un nńmęro significativo de casos anu-
lables en la legislacióri civil y canónica, pues los separados de cuerpos I. Urtrtnło oel łNAl-tsIs
acudieron a celebrar nuevos matrimonios dentro y fuera de Colombia.
Se habia sembrado la semilla para incurrir en la causal 12 de nulidad Elcapitulo anterior nos muestla las normas que incidian en la regulación
matrimonial del articulo 140 del Código civil y en la causal cle impedi- matrimonial, asi como las razones históricas que llevaron a su instaura-
mento de v(nculo o ligamen del canon 1085 del Código Canónico, ante ción. Dicho origen no puede ser desconocido, pero tambión
recuerda quc
la imposibilidad de que aquellos que se habian separado de cuerpos y los regimenes matrimoniales responden a ciertos objetivos
o politicas y
querian formar una nueva familia, pudieran resolver de forma definitiva no pueden entenderse como sistemas absolutos o inmodificables,

su vinculo matrimonial previo. En consecuencia, el rćgimen matrimonial actual debe circunscribirse

Asi fue como en la dćcada de los setenta y de los ochenta la fami- al bloque constitucional como norma fundantę de nuestro
sistema juri
lia colombialra se agrupó frentę a formas matrimoniales que indicaban dico, y el sistema de reparación de perjuicios debe ser correspondiente
una segura declaratoria dę nulidad. La dćcada de los noventa comenzó a lo que la Constitución establezca o debe modificarse,
de forma tal que
con un cambio constitucional' que impactó las formas matrimonialcs llevc a desarrollar los objetivos de ćsta.
reconocidas hasta la fecha: el matrimonio civil y el católico; ademńs, se El vitcukr matrimonial ha sido uno de los factores principales que
impregnó la legislación familiar con una corrección legislativa frente a ha nratizado en alguna medida las politicas pńblicas
de los siglos xtx
los grupos de individuos que no habian contraido segundas nupcias y se y xx. Dc maneIa que es imprescindiblę
relaciorrar las reformas consti-
encontraban en estado de unión marital de hecho. tucionales de las ńltimas dćcadas con los
brotes reformistas, en los qtre
se incluye cl matrimonio como pieza Iatenre
de cambi,, que concilia las
"' Ct. an,llcs ti.e! Congreso, ańo xvII' nóDr. 40, maft€s 8 de ocrt'bre CIe 1974, p' 596.
divisiones politicas de la nación.
 PRoYEcTos E tNcIDENclAs DEL RćGtMEN AcTuAL
MaRfA DEL Socol.Ro RuED^ !_oNsrcA

de 1991' estara
la posibilidad de establecer ęl divorcio en Colombia para
Ployectaran
Por ello, al adentlarnos en la reforma constitucional reclamado por sec-
sus {ormas de disoluciórr y su todos los vinculos matrimoniales, lo cual habia sido
presente el tema del vinculo matrimonial' una base importante tomada
tores de la sociędad. Dicho anólisis incluyó
rćgimen de responsabilidad' del cambio:
de ęstudios sociológicos que sustentaban la necęsidad

I1. Lł nrronue coNsTrrUcloNAL DE 1991 que para la generación del

[...] el incremento sostenido de las separaciones
44 alcartzan 3Ż'5!o; el descenso en la duración de las uniones, donde se ve que
LaConstituciónde1991rompiócontradicionęshistóricasqueconsa-
entre el primero y el cuarto ańo se producen el31,7o/o de las rupturas; la alta
católico' pues sólo hasta
graban una especial protección al matrimonio
rompimiento de la presencia de separados en el pais porque el 417o de los hogares urbanos encues-
ese momento se presęnta de manera definitiva el
tados incluian por lo menos una pareja, encontrando que 2,5 de cada 10 perso-
implicaron reacciones dc des-
Iglesia y el Estado. Las posturas asumidas
nas unidas estaban separadas; la utilización de los hijos en el conflicto conyugal
c-ontento por los efectos generados
con el articulo 42 de la Constitución
porque con ellos presionan afectivamente al otro cónyuge hacićndoles inmenso
y competencias derivados del con-
Politica, pues perdia sus privilegios
dańo con la vivencia cotidiana del conflicro conyugal y sus consecuencias, se-
cordato de 1973. que mantenia hasta entonces'
gńn lo reconocieron los mismos padres; el aumento de las uniones sucesivas
Nacional Constituyente de
En las mesas de trabajo de la Asamblea
que nos muestla cómo e| 94o/o de los scparad<rs s€ encuentran en unión de
en los proyectos presentadtls
1991, se mantuvo rrna dinómica sirnilar
heclro, el 37. obtuvo anulación y el otro 37o acudió a la figura sinrbó|ica de rrn
4Ży siguienres de la reforma-constitLrcional'
para consolidar el arlicu|o
matrimonio civil en el extranjero, significando que ese 947o estaria en situación
dęfrnir los derechos y deberes especifi-
donde se advierte las tendencias a
de adulterio y el3ok et una espacie de bigamia "que se nueve entre cierto
cos de la fanrilia, el nińo, el
joven' la mujer y la tercera edad' Se sostuvo
reconocimiento social y la indiferencia legal''; la falta de reglaInentación sobre
que antecedieron' tales temas no
que en las reformas constitucionales
las obligaciones económicas de los cónyuges durante Ia separación o despućs
las politicas pńblicas' a pcsar
fuęron una preocupación de agenclar en
de ella y Ia opinión que el pueblo ha tomado frente al divorcio hacen que sea
de la importancia que esto tenia
para la población colombiana' que se
esta la solución, no buena, pero si neccsaria, segńn concluyerr las mencionadas
debatiaenlosconflictosoriginadosporIapugnaęn11ęę[6ątrimonio
investigadoras Zamudio y Rubiano en la obra citada "'
catóIico y el civil.''
por cl Gobierrro
El proyecto <]e ręforma constitucional presentado
Sobrę dicha base se considęró que la forma plausible de responder
regulara los vinculos matrimoniales
nr.r.ndr" que la ley colombiana a esta r€alidad social seria mediante el acogimiento de un mecanismo
enformaexclusiva.Estodiopasoaquelosencargadosdetalestemas
de disolución del vinculo establecido por la ley civil' dóndose ademńs
efectos civiles a los matrimonios religiosos'
phn'lnl'
"' Cf' Bcnitez Tubon' J' eL ll" ''lnto rle-ponen'ix pxrJ Ptitn(r dó'łte
en
ed'rd y lnrrlusvilidos"'€n G'lćcfa
o**ń'aela i"'r'ri", "r 'l;",a p*rr' r" ""i"i la tercera nn
cf. ibid.n', p.:.
p' 5'
Co,lstitLlcional,Zg de ntavo de 1991'
 MaRiA DEr. SocoRRo RuEDA FoNsF.ca
PRoYEcTos E INclDENCIAS DEL RźGIMEN ACTUAL
l5

Lo anterior se traduce en una competencia privativa que le otorga

en los tćrminos que establezca la ley. Los efectos
civiles de todo matrimonio
la Constitución a la ley civil para regular la forma matrimonial civil y
cesarźn por divorcio con arreglo a la ley civil. Tambićn
tendren efecros civi_
los efectos asignados a los vinculos matrimoniales religiosos de toda les las senrencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictadas por las
confesión reconocida. autoridades de la respectiva religión' en los tćrminos
que establezca la ley.
La nueva norma fundamental motivó cambios estructurales en la
concepción de la familia y solidificó la anhelada libertad de cultos. Estas Esto implica que para todos los matrimonios que
reconozca elEstado
premisas, aunadas a la concepción de Estado aconfesional, propiciaron
colombiano, sus efectos civiles se regirźn en los tćrminos
de la legisla-
uno de los cambios históricos en la cultura religiosa: Colombia no tiene ción familiar nacional.
preferencias religiosas y no bay una religión oficial para los babitantes
de.l F.sndo.
III. DrtcuLrłnx r.IERPRETATIVAS GENEMDAS PoR LA CoNsTrrUcIÓN
DE
En nuestra Constitución se garantiza la libertad de cultos (art. 19), 1991 TRENTE AL coNCoRDATo DE 1974
otorgóndoles a los ciudadanos la posibilidad de profesar cualquier rc_
ligión dentro de un marco amplio. Todas las confesiones religiosas son Posteriormęntę al 4 de julio de 1991, los jueces
colombianos empezaron
iguales ante la ley;'' y dado que la Constitución ampara la familia como a debatir el alcance del articulo 42 de
la reciente
constitución; pues, por
una institución bósica de la sociedad" (art.5"), se lrizo impr.escindible una palte' emPezaron a presentarsę demandas
de divorcio de matri-
proteger cualquier vinculo familiar proveniente de los ritos religiosos y
monios católicos y' por otra' ćstos debian guardar
los lineamientos del
de los civiIęs bajo el principio de la igualdad' coltcordato de 1'973.", A simple vista, se observaba
una contradicción
Por ello se consideró en la Constitución: entre las normas indicadas.

Judicialmente los jueces de familia se veian enfrenrados a la viabili_

łnr' 42. Las forlnas de matrimonio, edad y capacidad para contraerlo,los dad de admitir o rechazar demandas
en las que se pretendia declarar
deberes y derechos dc los cónyuges, su separación y la disolución del vinculo, el divorcio de los matrimonios religiosos
sin entrar a reglamentar la
sc rigcn por la ley civil' Los matrimonios rcligiosos terrdrźn efectos civiles Constitución. Se resalta el fallo del Tribunal
Superior del Distrito Judi-
cial de Santa Fe de Bogotź, Sala de Familia,
que se difundió en el diario
uJ-Lo
C_456 del 13 cle octubre de 1993 scńala que los ciudadanos tienen
"ent"n.i"
el "derecho a profesar librenrente su religión, y es evidente que rrna de ias rnaneras "Ur.U, dc los jueces de familia acepraron rstos p.ocesos.
de exreriorizar aqućllos sus creencias religiosas es la celelrración del matrimonio de ,-^''
rncomperenres por considerar que faltaba
Otros se dcclararon
conformidad con ęI rito religioso de sus preferencias". cf. Cort€ Consrirucionat, scntencla rl respccro. Los de Bogotr, 'na ley reglmentari,r. L., ,.ib"r;i;; ,"
Mede in y M,;izales **"-Iri"..".*l
C'456 del 13 de ocmbre de 1993, exp. D 252, M' Ł: Naranjo, V ::T!n:irron ,"
'o La familla es consi<1er::r]a en la Consritución de 1991 conlo sujeto rle derechos il:::i:i::[]"":fir;ili:.1;f :T: ;:i::: [I:":::,::il ;i::::l :;':;n]
fundamentales, y requiere, por tanto' pl'oleccióll integral. Cf' Uribe Esc obar,M., La
LI' -Hl concordJm y la Constitución de 1991'" en El Tien1po,8 de mayo
fttlnitia ;:'';x:1".-
eu la Constituti tle 199l y su dcsarrollo lełai, 1"'ed.' Bogotń, Biblioteca
JLrridica Diku, uer coneord.rto dc t97j, mantenra aLrn competencia para
2000,p.37. ct]e.pos dc m3trimc'nios a" ,.*r".,nn a"
católicoŚ. "r,uai". "o"o.
 PRoYtcTos E INcrDENclAs DEL RćGiMEN AcTUAl
MARIA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA

revoctr Posteliormente, tomó su recta final la postura de la pluralidad, desde

de 1991 " Dicha proviCencia
EI Espectador del1'0 de noviembre
".t
arguyendo que el la inserción dę las ideas politicas de Jorge Elićcer Gaitón, quien iden-
que aduio elJuez 5. de Familia,
d. in.o.o.,encia
se contradice con tificaba que la democracia debia liberarse del "dominio de los grupos
Constitución Politica Nacional no
"'u-,'o
łz de la
"r,i."r. plutocrźticos''" que lo ńnico que buscaban era ventajas económicas y
elómbitodelconcordatode1974,porquelaconcepciónindicada1nla
por la Iglesia que propendian por la desigualdad. Tambićn' coadyuvaron las ideas li-
las prerrogativas ostęntadas
norma constitucional amplió
beralcs de Carlos Lleras Restrepo, quien estimaba que habia derecho a
católicaalosdemóscredosreligiosos.Porotraparte,seconsideróque
posterior enseńar cualquier religión en los colegios y universidades colombianos,
no requiere reglamentación
el mismo articulo constitucional
la disolución dęl vinculo y que el Gobierno deb(a asumir la "obligación de gararrtizar ese
p"r" la remisión que se hace' frentc a
"pti.". civil' deberia derecho (de escoger y practical la religión que a bien se tenga) ["']'
.onfor.n. En razón dę tal remisión al derecho
l" ley
" 'ivil' de.efec- No puede haber privilegios para ningńn culto".'' F,l Estado no podia
1^l"|976 para demandar la cesación
aplicarse por analo gia |a|ey
alinearse con dichos intereses, sino que debia manifestar una inde-
toscivilespordivorcio'Adicionalmente,otroalBumentodelTribunal pendencia frente a ellos. Estas ideas hacen que eł concordato firmado
se centró en determinar
que la naturaleza de las obligaciones
Superior
sobre el orden interno' fuese considerado como negativo y anacrónico frente a la realidad que
.onr"g."d", al aoncordato no tiene prevalencia
"" "n basados en concertaban las ideas que propendian por la igualdad y libertad, por
aif.r.n.'" de los tratados que pueden consolidarse
nu.r, preferirse lo menos religiosa.
Constitución Politica' deben
lo, ur,i.olo, 44' 53 y 93 de la Por otra parte, estaban establecidas las presiones constitucionales
a tal situación de vacio legal
,", no.-", de derecho nacional' f-rentę que daban a la religión católica la primacia sobre las demńs,presiones que
legislativa dc resolver el asunto'
y coyuntural, se apremió Ia necesidad
sę habian Iatifrcado con el plebiscito de 1957' dorrde se reafirmó el
carócter de aqućlla como religión principalen la comunidad colombiana'
fV. Erlcro ol rl prunll-lDAD DE cut-Tos
Confrontada esa situación juridica con las ideas politicas expresadas
en las oleadas constitucionales que se dieron en Europa y, en ańos mós
o tle libertad religiosa fue una
La bósqueda de la libertad de cultos recientes, en Latinoamćrica reconocimiento cada vez mźs am-
estuvo presentę ęn las reformas -con
considęración politica que siempre plio de los deręchos a la libertad de cultos y de conciencia-, se gene_
del siglo xx Esta
de frnales del siglo xlx y principios
constitucionales ró inconformidad por parte de las minorias no representadas por el
y por las ideas liberales que funda-
fue liderada por el protestantismo
catolicismo, que fueron escuchadas por otros Partidos politicos para
mentaron cambios constitucionales''e

ś3
cf. castrillón' C' Ę' óp' cii'' Pp' 81'85' " Cf. Rornero Aguirre, A. (comp.), "El ProBram a de Gaitźrt" , en Ayer, bcy ! mańaną
1853'
quincenario' semestre vn' BoBore'.8 iunio,d€ tlet liberatisno colombiańo, t. lll, Bogorź, ARC, |972, P ' 23 '
"" Ct. EI Catolicismo, periódico
402 y 40 ł'
nóms.9'773y77Ąlyl'deiuniode''i:'"i'''so';osyz6ó'Cf'tambićnLombdrdia'n' '' Cf. Cablales Segovia, o.' óp. cit.' p' 154'
de Navarra' l9z]' Pp'
r"rnpro'"' u"i"'rcirtld
F<rrilos dc defecho
'a'1a"i'"'
18 M^RfA DEL SocoRRo RuEDA FoNsF.a PRoYEcTos E tNcIDENclAs DEr. RćGIMEN
AcrUAL
39

quienes dicha regulación constitucional no reflejaba la id€ntidad religiosa Asi vemos que para garantizar dicha igualdad
se mantuvo el recono_
de la nación.'' cimiento de la jurisdicción ec]esiźstica como
medio para hacer efectivas
De manera que la bńsqueda óe la libęrtad de cultos fue una situación las providencias judiciales emitidas por
dichas autoridades y su autono_
toral del siglo xx' que culminó con su consagración definitiva en la mia respecto a las decisiones relativas a
las nulidades matrimoniales, de
Constitución de 1991. manera que los fallos de los jueces eclesiństicos
persistieron como uoa
En la Asamblea constituyente preparatoria de la Constitución vigente fórmula autónoma sin injerencia pol parte
del Estado en sus asuntoŚ
en Colombia, se avizoraban dos alas con distintas tendencias: la tesis internos; tales manifestaciones de poder
deben ser homologadas para
mayoritaria defendia la libertad de cultos, y la minoritaria, representa_ transformarlas en actos de jurisdicción estata].,1
da por Augusto Ramirez Ocampo, propugnaba por hacer respetar la
religión católica, dado que la mayoria del pueblo colombiano aslr_
-se " El aticulo
mia- lo profesaba. Ramirez a6rmaba que el no reconocimiento de dicha rrr del concordato con la Sanra
sentencia C-027 de 1993. Tal articuto
Se<jc fue declarado exequible por 1a
inrtica: -f-" t"Birl".i.;.."";;;;; ;il;";;;,"
libertad implicaria desconocer una rcalidad nacional que la democracia la crvil y no forrna parte de islŹ. pero .l.
seli
el .."p".,. ,"n"ro i" ć.;;. :;fi;;:'::l']1d:sus Por las:u::ri9ades de la Repńblica'''
debia reconocer." Efectivamente, al momento de las consideraciones de particula.dades especiales porque la
Sran mayorir de su\ crausura\ d,.,n,',t'tnt
la Asamblea se observaron minorias que en el pasado no habian teniclo -'".0'*...* ""...;r;;, ilJill'::Li:f
""n
;:;J;:li:ll,"T,::",::,il J:::
que peftenecen a la lgle'ia cŹlóllca. aDoślńlica y
representación, por ejemplo' las indigenas y las Iglesias o cultos distinros l.'
a ras aL,torida j."'".",^.., '"...;;;;l;;;;;;..,"
lglesia por un rado y por er orro.
d. ," n;r,;;,,;;;;::,1';:..:i["."
al católico, que implicaron {ertilizar urr conscnso dentro de las decisiones tiene plena oper.rtivid.rd y vl8encia
Prńclica Cientro de Colombia'
Łn csle orden de lde.r' se ve Lomo
que antecedieron al articulo 19 de la Constitución actual. el arti.l'l,, l, l-.
conservarj su p,e,., ,rb".,ad e i"dependencll::i 't.Jp '^,lÓ'l
lj:]:.:"i,J.';l:;*T_:::l:,i*ij
Por fuera de las consideraciones hechas previamente manifestadas, la ,,"r" auroridad elpinrurr y,u iu,isaic.,on
ecles;;,ti.",.i"r"rru10.,.
::::::liT:l:
",'
l" "u
80ole'no y admIni'tlaclon con sUs ńropiar leyes.lo quc equltaIe
'u a".', q"".i.iloao
Constirución nacionaI estah]eció de forma determinanre, como princi- a
colomb ano reconoce l'r Igleru
'ł
que es propia del Estado.
catóticłsu órl',,,'..;'.'];;;;;;".ij,ff;,fi]' .,
pio juridico vinculante' la pluralidad de cultos. Lo anterior rompió en
forma definitiva las relaciones entre la Iglesia y el Estado, que le otor_ .. j]"i-':l1l:::*'""oyrerisrosoinsr,:ur:doentaCa adereerperm,ret coexisren\,J
ret,siosos, de las distjntas .",r..i""*,
:"..^:::-.i:..".r.::"..1,:,:
.atoltca' ""* Una
y orros pollnctrs (del furado)' ;*i"ii" ,
gaban a ćsta beneEcios especificos sobre los demźs cultos reconocidos.
l(N' art. l9) €s lo de.rccpt,tr l,r indeoenden,
rnanilestación enrcnces de l" ń.;;;;];;""
auronomia de la autoridad €cl€sióstica
La pluralidad de cultos signi6caba la libertad de credos y la igualdad de |" tgl."i" .nlóli.;;;;;;;; '"
;;;ń',"* '
de

trato para ellos, buscando con esto hacer efectiva la igualdad entre ios ::,"t,"""r
;';;;;;.; ;,;:".ilT: !T:*:ili:i:T ;I;::,'il: f,.,:::;
rJ proeir Carr; asisn,, ele.ros civite,
llremśmo que a to, ,nrn,n,on,o, d. 1,..ai.,1;,",';,;;;r;;..
colombianos. n' J su' senrencll' de nul;d'.l l.rt' 42J. Ls dc(i( reco"*;; ;;;";;;,.;;:'::,"'",
potest.des religiosas.
Del mismo modo. la li
q * ." h _. i";;;;;#;;",#; ji.1'ilil
i"i::,":,J i :: l;);;J: i: i:lT *
Cf' trłuelas Hurtaclo, L., "Plenaria Primer debarĆ,,, 6 de junio de 199lj Rojas Bilrn
a tt.lvis r]e orgalllzaciones
rśp'c\cnlarival a".rl''. '-''" ::::T
: _:.__':] :] .u "
'Ż' ..." ;;,;;;;i":l;'l '"..'__'.
;il:.;:"1:,;:;:1',:Ti::.'"::,1ierc"r
nrs .
er o
F'' "com;sjón Primera'',24 de abril de 1991; ortjz Hurtado' J., ..comisión Primera',,24 dc "0";,;;;
ya,6a
abril de 1991' en Ccpeda. M. l.' Los derechos |tndamentales en la Const,t,lciófr !1e 1991, .
aI elerciclo
resarrar que en trarindosc de ioividades exclusiva y esencialrnente
declicadas
esplr;rużl y culto de h .cli8ion, goza
Bolot6,'fernis, 199Ż, p. 17 4 ' ćsra de .a" r"'
cstado pueda enrromererse o."...s"r';", n". ł
il
er ello. Es isrr el ""' que
7r
Cf. Cabrales Segovia, o., óp' cit., Pp' 17Ż.174. p".a. a.,*"","".,"
i." :il l;il :i.'lTJl,.,j,
o sagrado
lilll;,::",'"'"
en
 PRoYEcTos Ę INCIDENclAs DEL RźcIMEN
MARIA DEL socoRRo RUEDA FoNsŁ(:A ^CTUAI-

demós cultos' sienr- Observemos que se considera a todas las religiones e Iglesias iguales
Esta posibilidad se abrió dęsde entonces para los
pńblico con el Estado ante la len es decir que no subsistirón motivos de discriminación de una
pre que celebren un tratado interno de derecho
proviene de un esfuerzo Iglesia o religión frente a la otra y lo que impera es la libertad de escoger
colombiano. Esta tendencia de reconocimiento
la mayor parte de y profesar la religión que se desee o ninguna. Esto implica que todos los
por establecer reglas de convivencia que satisfagan a
efectos civiles de cualquier matrimonio, frente a su disolución y causas
la población, sin dejar de lado a las minorias'
de nulidad, tendrón que ser similares' Por lo męnos cn lo que consagre

general entre el Estado y las confesiones religio- la ley familiar colombiana para ęl matrimonio civil. Este ńltimo serź el
[...] [D]e las relaciones en
claramente distinguibles' Por un lado se encuentra
nodelo Pof seguir debido a su carócter aconfesional; en ćl se agruparź
sas' sulgen dos ńmbitos
con autonomia las y se cobijaró cualquier tipo de religión o Iglesia que no tenga sr'r propio
el lado de lo religioso o confesional, en el cual operan
estatutd reconocido en las condiciones delarticuIo 1" de]laley Ż5lt993.
y principios de Ia respectiva congregación o credo' Por el otro
lado
reglas
De manera que, al consagrarse la libertad de cultos, se consolidan los
seencuerrtraelźmbitodelocivil,esdecir,eldelassituacionesyrelaciones
producidas por parómetros internaciclnales que se prevćn frente a los derechos utriver-
juridicas Iaicas que se gobiernan especialmente por normas
entablar unas sales:
el F-stado. En tal sentido ocurre que tales relaciones implican
de suefie que' por Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, articulo 18:
reglas de convivencia y de intercambio en tales źmbitos'
produzcan efectos en el "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de concien-
ejemplo, los actos del ómbito religioso confesional
cia y de religión''.
ńmbito civil sin necesidad de reiterar el acto de este ńltimo'''
Convención Americana sobre Derechos Humanos, articttlo 12: "'[oda
ad- tiene deIecho a la libertad dę conciencia y de religión''.
Asi' al absorber los actos judiciales de los tribunalęs eclesiósticos' Persona
de efectos civiles Igualmente, al consagrarse el articulo 42 de la Constitución, se debe
mitiendo el estudio cle las causas de clivorcio o cesación
la libertad de cul- amparar con mayor raz6n la libertad de cultos. De alli que -corno
por divclrcio de matrimonios católicos y consagrando
la Iglesia y el Estado' una forma de hacer cfectivo el principio constitucional consagrado por
tos, se hace latente la separación definitiva entre
de la pluralidad de cultos- surge la necesidad de reglanrentación de los
Para determinar el alcance que ha de proy€ctarse para la libertad
'łrrr' 19' Sę efectos civiles del matrimonio católico' aplicables a la posibilidad <le su
cultos, es preciso hacer referencia a la norma pertinente:
a profesar disolución.
garantiza la libertad de cultos' Toda persona tiene derecho
o colectiva_ To- Por esa razón, surge la ley Ż51199Ż, que resuelve el tema de la di-
libremente su religión y a difundirla en forma individual
libres ante la ley"' solución del vinculo para los matrimonios civiles y católicos, pero no
das las confesiones religiosas e Iglesias son igualmente
consagra ningńn rćgimen de responsabilidad civil frentc a su disolución'
Por el contrario, si consagra la posibilidad de celebrar tratados internos

" cf' Ac..u Gallego, L. G., "La jurisdicción: una visión orgźnica'" en Manudl de con las distintas confesiones religiosas, t€ma quę se desarrollaIó mós
FacLrltad de Derecho-Ediciones
d"rerho prlo"esol l;ndltoj, Bogotn' Biblioteca Juridica de la adelantę.
Uniandcs, P. 12.
 MARfA DEr SocoRRo RuEDA !:oNsEca
PRoYEcTos E INclDENclAs Dll RńGIMEN AcrUAL

La forma en que fue reconocida la pluralidad de cultos en el articulo

civiles indemnizatorios violados, como consecuencia de la
18 de la Constitución Nacional como la orientación que se le declaración
-asi de la nulidad matrimonial dada por los tribunales eclesiósticos.
pretendió dar en las discusiones de la Asamblea constituyentę-' cuyo
Colombia respeta y acata la jurisdicción eclesiźstica respecto
objetivo era reconocer los cultos y religiones como iguales ante la ley, a sus
fallos contentivos de las declaraciones de nulidad matrimonial,
implica una concepción del Estado como un ente neutral, que busca pero
dichos fallos sólo se circunscriben a la causa de nulidad,'' y
comprender los derechos de Ios individuos y de las confesiones a profe_ no a la
declaración de la responsabilidad civil que puede surgir con
sar libremente su culto, sin dar prcponderancia o beneficios a ninguno ocasión de
la actuación de mala fe del cónyuge. Incluso, a tal jurisdicción
de ellos. le estń
vetado pronunciarse sobre la legitimidad de los hijos
Sin embargo, existen algunos doctrinantes para quienes la libertad habidos y sobre
los aspectos relacionados con el patrimonio social.
religiosa no puede entenderse como igualdad en todos los campos ante No obstante, desde
la misma Constitución se erige ęl derecho del cónyuge no
la ley, pues para ellos la pluralidad no debe entenderse como pluralismo, culpable a
exigir sus derechos indemnizatorios elr la jurisdicción
en el sentido de aceptar por igual a todas las religiones, sino como de familia o en la
que determine la ley en su caso.
divęrsidad de opciones religiosas.'n En nuestra opinión' este argumento
Una consecuencia importante de la consagración de la
no tiene mayor asidero, pues la Constitución no hace saIvedad alguna libertad de
cultos que reafirma la pluralidad de confesiones,
respecto al alcance de la pluralidad de cultos, sino que, por el contrario, se consolida en la ley
1331I994,Ia cual amplia los efectos civiles dentro del
su espiritu busca que las minorias puedan profesar su fe en forma igual marco de la igual_
dad legal a toda confesión religiosa. Son varios los postulaclos
y sin que se mantelrgan los privilegios exclusivos de la lglesia católica. quc esta
ley regula, siendo los pertinentes para este
La mentada igualdad se refleja al reconocer los efectos civiles, estudio los consagrados por
y no
los arriculos 3,4",6" y L!
puede ser inoportuna para descartar urr rćgimen de responsabilidad ci_
vil u otro afin para los marrimonios religiosos, civiles o cualquier otro
ĄRT. 3'- El Estado reconoce
la diversidad de Ias creencias religiosas, las
reconocido por el Estado colombiano. Por el contrario, hay que consi-
cuales no constitui(in motivo de desigualdad o discriminación
derar la igualdad de las religiones frente a sus efcctos, por lo menos. los ante la ]ev

económicos.
7'
Cf. Corte constitucional,
En el caso especifico dc la religión católica, para la cual encontramcls _
Rodriguez,
sentencia c_027 dcI 5 de febrero de 1993, M. P: Rodri8ueŻ
S., exp. 0t 8 , 116 y 136. L^ mencionada Corte enfat," t" aif"."n.t" .ni.J t".
nuIldades aplrc.l bles almarnmonio
el concordato firmado con la Santa Sede, ćsta no pucde incurrir en dene- civily hs apIicabies al matrimonio cań..,
lo s'8ulenle: l)si h.y nulidad de un mJtrinonio carólico, ósta <ieber6 ser decla'.ada
''"*"i.'a.po'.
gación de justicia frente al cónyuge inocente, que eventualmente podria .1":""".. eLl€'listicn o lell8ios:l y 2) si hay nulidad d. ."t.in-n;n .iuil,
:-l:i." scr d€claradJ
qen€ra
perseguir dentro de Ia jurisdicción de familia la protección de sus derechos For senrencia en proceso civil' Por otro larlo,las sentencias C__s35 ".t"
de|
l l 199], M. t: Morón Diaz, Ę, cxp. D-3o6 y c_456 cłel 13 dc ocnrbrc
de noviembre de
M P: Naranjo Mesa, V, exp. D-2J2, proponen: l) si ." p.".."," a"
::.1993,
""liloJ
*l,8'."o. ćsre dtbe scr rrarado pol las leycs canónicas y ej*ia.,"*l,."
::.]:l*.^'. *,
'6 Cf. ]"Ioyos Castafreda , M., La libenad rcli1iosa eĄ la Coństitucióft de 199l, Santa Fe n,edrarrre bs lcle! civjtrq y el proceso previstos pu." l" nutia"d"rr"
T.",:,"t 1
nlatrimonio "cLbal d.
de Bogotź,Temis, 1993, p. 79' ci'/jI' 2) si hay nlatritnon;o católico' los €fectos
rcgirin por 1a ley civil, el resto se n..*a*l o"J.""i"r* *
regiri por Jas nornlas eclesiźsticas'
 PRoYEcl'os E INclDENCIAs DEL RćcIMEN AcTUAl-
MARiA DE! SocoRRo RUEDA FoNsEcA

por eiemplo frente a sus causas de nu-

de los derechos funda- religiosas respectivas consoliden'
que anulen o restrinian el leconocimiento o e'ercicio que la legislación civil o procesal
liclad matrimonial, sin perjuicio de
nlentales. de cultos consagrada' las
ante la ley los regule; pero indepencliente de la libęrtad
Todas las confesiones religiosas e lglesia son igualmente libres
decisiones dę dichas autolidades religiosas no pueden transgredir los
ejercicio de los dcrechos dimanantes de la libertad religiosa
y
łnr 4"-El dichos vinculos ni de
clerechos fundamentales de quienes conforman
dc cu|tos, tiene como ónico limite la protección del derecho de los demós al
quienes desatan tales relaciones por medio de la nulidad matrinonial'
asi como la salva-
ejercicio de sus libertades pńblicas y derechos fundamentales'
elementos cons-
guarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad priblica'
V. INTERpRETActoNEs coNsrlrucloNAlEs QUE EXPRESAN
sociedad democrźtica'
titutivos del ordetr pńblico, protegido por la ley en una
LA IGUALDAD DE CULTOS ANTE LA LEY
ley estatutaria' se
El derecho de tutela de los derechos reconocidos en esta
ejerceró de acuerdo con las normas vigentes'
Al ampliar el campo de reconocimiento de todos los cultos y religiones
t...t.
dentro del sistema colombiano constitucional y civil, surge
la necesidad
łxr. 6"-La libertad religiosa y de cultos garantizada por la Constitución
de hacer varias precisiones en tolno a la comprensión de ćstos como
juridica e inmunidad de coac-
comprende, con la consiguiente autonomia
igualmente libres ante la ley' lx importante explorar el campo
legal que
ción, entre otros, los derechos de toda persona:
anpararź los derechos de |os cónyuges determinados en las sentenciaŚ
t...1.
judicialcs de nulidad matrimonial de tales cultos y religiones reconocidas'
familia conforme
d) De conraet y celebrar matrimonio y establecer una
Quien se ha dado a la tarea de estudiar el alcance de tal principio
lglesia o confcsión
a su religión y a las normas propias de Ia correspondicnte
constitucional e incluso ha sido su principal defensor, ha sido la Corte
y sus sentencias de nu!i-
religiosa. Para este 6n, los matrimonios religiosos
Constitucional por medio de distintos pronunciamientos iurispruden-
dad' <Jictadas por las autoridades de la respectiva lglesia o confesión religiosa y
ciales en los que se ha deiado sentado su naturaleza, limites efec-
perjuicio de la competen'
con personaria juridica tendrón efećros civiles, sin
tos frente al Estado social de derecho' Las manifestacionęs de la Corte
cia estatal para regularlos;
Constitucional frente al pluralismo religioso tienen su inicio virtual-
mente con la sentencia C-027/7993,'" en la cual se analiza la constitu-
t...1.

ARr.. 13"-[...].
cionalidad del concordato celebrado con la Santa Sede' Sin embargo,
płn. El Estado reconoce la competencia exclusiva de los tribunales ecle-
debido a que pronunciars€ respecto a la constitucionalidad de algunos
a la validez de los ac'
siźsticos para decid\r (entre otros asuntosJ,|o relativo
articulos de dicho acuerdo implica un debate sobre la competencia de
o ceremooias que afecten o puedan afectar el estado
civil de las personas
la Cortc, al igual que un choque con el principio pacta sunt seruand'!,
tos
inexequible por la Corte Constitucionall
flo citado cn cursivas fue declarado

M
Esta cita normativa in extenso permite advertir que la
legislación sentencia C-027 del 5 de febrero de 1993, P: Rodriguez
'3 Cf. Corte Constitucional'
Rodriguez,S,exP.018, 116 Y 136
colombiana puede reconocer los fallos iudiciales que las
autoridades
46 MARiA DlL socoRRo RUEDA R)NŚECA
PRoYEcTos E rNcIDENcIAs DEL RćclMEN AcIUAf
47

la entidad no sę pronuncia en forma expresa sobre la igr.raldad de todas

ejercicio de la libertad religiosa pertenecen
a la reserva legislativa del
las confesiones ante la ley' sino que se mantięne la idea concretada en el
Congreso." por ello, la Corte ha encontrado
que, en
articulo de la Constitución segńn la cual todas las religiones son igual- "lg-unoa "",or,
es posible para el legislador establecer
criterios que permitan generar
mente libres ante la ley.
beneficios para algunas religiones y diferencias
entre ellar. Si.,.mbu.go,
No por ello debe dejarse de lado aquel fallo, pues en todo caso la
ćstas deben hacerse con fundamento
en elenrentos objetivos, establecidos
conclusión juridica que supone declarar inconstitucional parte del con-
expresamente poI el legislador y
no pueden tener un carńcter discreciona]
cordato, conduce innegablemente a Pensar en una interpretación que
o arbitrario.'' Por tal razón, la Corte
ha contemplado que el legislador
establece la igualdad de todas las confesiones.
tiene algunas prohibiciones que ro
vinculan ar momenro de exledir la
Posteriormente, encontramos algunos pronunclamientos importantes
legislación y que' en caso de que
ćstas se lleguen a dar, Ia legislación
de la misma corporación, en los que se a6rma en forma definitiva qrre la
resulta inconstitucional.
Constitución buscaba establecer la igualdad de todas las religiones ante
la ley, instituyendo un Estado pluralista que se considera a si mismo
E'stos criterios culnplen la función
de rrazar la linea entre lo permitido y
laico, es decir, independiente de cualquier confesirjn religiosa y con una
lo prohibi<lcl en este campo. Asi,
estó constitucjonalmente prohibido
actitud de neutralidad ante todas ellas.'o En concepto de la Corte, la no sólo
1) establecer una
religión o Iglesia ońcial, sino que 2)
mencionada igualdad exige que no se pueda establecer beneficios cn el Estado se identifique
formal y explicitamenrc con una
Iglesia o religión, o 3) que realice
cabeza de una rinica religión' pues lo mismo se vulneraria la igualdad de actos ofi-
claIct dc a,.lhesión, a'i sean simból tcos.
't una creencia. reii3rón o lglesi.r. fstas
las religiones ante la ley, lo cual debę entenderse como un derecho que
acciones del Estado violarian el principio
de separación entre las Iglesias y ei
ęxiste tambićn en un senrido colecrivo.
Estado, desconocerian el principio
de igualdad en materia religiosa y
El ejercicio de la |ibertad religiosa y de cultos cs una proyección del vulne_
rarian el pluralismo religioso
denło de un Estado liberal no confesional.
pórralo Ż del articulo Ż9 de \a Dec|aración Universal de Derechcls No
obstante tampoco puede el Estado
4) tomar decisiones o mediclas que tengan
del Hombre: " [...] en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
una Enalidad religiosa, mucho
menos si ella constituye la expresión
libertades' toda persona estarź sujeta a las lirnitaciones establecidas por <Ie una
preferencia por alguna Iglesia
o confcsión, ni 5) acioptar politicas
la ley, con el ńrrico fin de asegurar el reconocimiento y o desarro]lar
e| respeto de los acciones cuyo impacto ptimordial
real sea promover, beneńciar o pcr|udicar
derechos y libertades de los demós y dc satisfacer las justas exigencias a
una religión o lglesia en
Particular flente a otras igualmente libres zrnte ia ley.
de la moral, dcl orden pńblico y de| bienestar general de una sociedad
Esro desconoceria el principio
de neutralidad que ha de orientar
democrźtica''. De manera que los limites que se pueden alinear al al Estado, a

" Cl. Co.re Consrinrcronal, scnrenc;a cj 088 del 3 marzo

txp' l1E. oo3- 1994, M. Morón Di:z, !l,
'' Cf. co.,. Constirucional,
sentencia C_088 dcl 3 de nrir7o cle 1994, M. P: Morón P':

Diaz' F.' €xp. PE. 003' cf. tanlbićn colte constit[cional, s€ntencia C_o94 del 14 dc febrero
"'
C,. ,, on. (:onrrrnrcronrl, \ prcrcla
de 2007, M. P: Pinto Oiedn, J. C., exp. D-6393. ,
rsprnosa,lvl.J,exp.1377t17.
.l
1"269 del 9 de narzo de 200l, M. P: cepeda
 PRoYEcTos l lNcIDENctAs DEL RóGlMEN ACIUAL 49
MARIA rJEL SocoiRo RUEDA !'oNsr'cA
48

matelias relifliosas' No signifrca lo anterior debido proceso constitucional, encaminados al reconocimiento de sus
sus órganos y a sus autoridades en
con las Iglesias y confesiones efectos civiles.
que le estć vedado al Estado entablar relaciones
con unas y no con otras En nuestra opinión, tal estatus de competencia ha sido sentado en forma
rcligiosas. Lo que prohibe la Carta es que las entable
que la ju-
por la Constitución' si ćstas clara por la Constitución, pero no puede inrplicar en caso alguno
igualmente protegidas en su dignidad y libertad
" risdicción deje de lado el reconocimiento de perjuicios que eventuaImente
quieren entablarlas en ejercicio de su autonomia
podrian irrogarse a los sujetos procesales en un proceso de nulidad ma-

han sido sentadas por trimonial, En consecuencia, no puede restringirse dicho reconocimiento
l,as subreglas enumeradas en la cita precedente
del legislador respecto cleperjuicios al matrimonio civil, pues ello iria en contravia de los criterios
la Corte Constitucional para guiar las decisiones
a la libertad de que ha establecido la Corte y que hemos mencionado previamente, ya que
a las distintas intervenciones del Estado frente al derecho
se perjudicaria en dicha forma a las religiones y cultos reconocidos,
pri-
la competencia para declarar
cultos y el pluralismo religioso' En cuanto a
vilegiando asi a quienes no predican una confesión religiosa''' Asimismo,
lanulidadmatrimonialdelosmatrimoniosreligiososreconocidos,consi-
esto supondIia una denegación de justicia, dado que la competencia
de
los mismos lineamientos'
deramos que el legislador debe sujetarse a
y de cultos prevć' los tribunales religiosos es limitada sólo a ciertas causas de validcz y eil
La ley estatuaria que desarrolla la libertad religiosa perjui-
anteriormente' una competen- ellas no se comprometen los temas referidos a la indemnización de
en el parźgrafo del articulo 13 seńalado
matrimonial de los diver- cios, tomando en cuenta que la competencia es un limite dado por la ley
cia judicial para estudiar los casos de nulidad
que tal pIivilegio no es exclusivo
que debe ser interpretado €n forma ręstrictiva. Frente a tal vacio, y para
sos matrimonios religiosos, de manęra quedar
satisfacer la libertad de cultos y el pluralismo religioso, no pueden
deIareligióncatólica.Porelcontrario,expresalaCorte:..[...]aninguna
instancias que' con in- ausentes de tales decisiones judiciales los indicadores que refieran la in-
lc puede sel extrańa la conformación de aqucllas judicial cntre
pIoduzcan una senten- demnización. Por esto, se haria necesario que una autoridad
dependencia de su denominación e integración'
que respete la dignidad a ocupar dicha competencia, a fin de restaurar y equilibrar los derechos
cia de nulidad, previo el trónrite de un proceso
de todos los que profesan una religión y de quienes no lo hacen'
humana, valor y fundamcnto insustituible del ordenamiento iuridico
el articulo de Ia ley Estatu-
superior".s) PoI ello, para dicha corporación
42 de la Constitución VI.Lł ront'łłol necoNocIMIENTo LBGAL DE LAs DI\'ERSAS FoRMAs
taria no es mós que una reproducción del articulo
MATRIMONIALES. CONSECUENCIA DE LA I-IBERTAD DE CULTOS
Politica.Asiselnantieneunordenpriblicorcspęctoalasrepercusiones
jueces' y una reglanrentación le-
de las sentencias producidas por tales
encausados dentro del Como hemos reiterado, en Colombia han sido reconocidas tres formas
gal que establezca mecanismos y procędimientos
de matrimonio: el civil, el católico y.el de las entidades religiosas no
!' Cf. Corte Constitucional, sentencia C-152 del25
de febrero dc 2003' M P: Ccpeda

Espinosa, M. J., exps. D 4Ż14 y D'4z15 ' "a Comunidarl de personas con un mismo cl€do r€ligioso y con una organiz:ción
M' Morón Diaz' Ę' que les pernrita ser reconocidas por el Estado' Cf' Hoyos Castań€da'
'r Cf. Co,te Constirucional, senlencia c_o88 del 3 marzo 1994'
P': iuridicarnente estable
M., óp. cit_, pp' 40 y 41'
expediente PE 003.
 MARfa DEt- SocoRRo RUEDA FoNsEcA PRoYEcIos tr tNcIDENcIAs D!! RńcIMEN ACTUAL

católicas que firmaron el convenio de derecho interno con el Estado y otIas confesiones sorr de exclusiva competencia
de la jurisdicción de
colombiano. Cada una de las formas matrimoniales tiene una historia familia' mientras no se establezcan tribunales alternos
en los tćrminos
juridica y social que ancla su estabilidad en normas y reglas que siguen del parógrafo dei articulo 13 de la lcy 133l-1994. Por esta razón' es
a los contrayentes. A continuación, se analizarź el alcance del reconoci- importante resaltar que Ias religiones y cultos reconocidos
mediante el
miento legal lespecto a dichos vinculos, tomando ęn cuenta los limites convenio de derecho póblico interno 1 podrźn establecel
un catźlogo
constitucionales a la libertad religiosa y pluralidad de cultos. de causas de nulidad matrimonial, sin que óstas
afecten el orden pńblico
En el caso del sistema matrimonial que proviene del rito católico, estudiado en la senrencia C-0ggt'f994,," la cual impuso
limites a la
su legalidad descansa en el concordato de 1974 y el articulo 42 de la libęrtad de cultos. Asi es como la l|amada autonomia
de estas entidacles
Constitución Politica de Colombia. En primer lugar, los católicos no religiosas no podró obstruir el orden juriclico
civil, lo que resultarź en
estón obligados a contraer matrimonio canónico, lray libertad para un minimo de asuntos que deberón sęr atendidos
por dichas entidadęs.
acoger cualquier forma matrimonial. En segundo lugar, el vinculo ca- El sistema matrimonial civil parte de Ias bases clisolubles
del matn_
tólico es indisoluble conforme a las reglas canónicas, pero como los monio, y frente a la aplicación de las causas de nuliclad
se enmarca en
efęctos civiles los delimita la Constitución y el Código civil, cabe para una consagración taxativa' en la que se encucntra
el numeral 12 del
los matrinronios católicos la cesación de los efectos civilcs,', ya que el articulo 140 del Código civil. El rćgimen civil matrimonial
in<lica clara-
mencionado articulo 42 expresamente establecer ,.Los efectos civiles de mente Ia aplicación del articulo 148 y siguientes
del Código civil para -
todo matrimonio cesarón por divorcio con arreglo a la ley civil [cursi_ efectos de concretar la indemnización, cuanclo
en la causa de nulidad
vas del autor]''. Si se es católico, no hay nccesidad de apostatar para se acuse a un cónyuge de mala fe, y esta
irltima se haya comprobado.
contraer matrimonio ciyil. Las causas de nulidad matrimonial católicas Es de advertir el problerna de homologación que
se genera al aclmitir
son exclusivas del rćgimen eclesiźstico y son sus propios tribunales los formas matrimoniales de otras re|igiorres,
dado que ćstas pueden no ex-
que deben pronunciarse sobre óstas, por lo quc los efectos civiles de tal cederse de las reglas establecidas en
el orden civil, frente a los requisitos
reconocimiento son de la órbita de la legislación civil. de existencia y validez. Los elementos
de nulidad, existencia y validez se
l)n cambio, todas las causas de nulidad marrimonial de los matrimo- regularón por las regias establecidas por
cada una de las entidades reli-
nios civiles y los reconocidos pol otras Iglesias distintas a la católica giosas, sin perjuicio de que tales
parómętIos atęnten contra el ordęn civil
y los derechos fundamentalcs
3J consagrados en nuestro sistema juridico.
Partien<lo de la base constirucional quc se dio con la se,ltcncia C-027 de 1993, en l.
Por irltimo, los matrimonios celebrados por
cual fueron declarados exequibles apartes delarticulo vIIr del concorda to, se łbrió la puerta las lglesias o confesioncs
a la cesación de los efectos civilĆs del matrimonio católico. Esta resis fue planteada por el religiosas que no hagan palte del
convenio de derccho pńblico privado,
profesorArturo Valencia Zea qrien la ctisolubilidad de..rodos" los rnatrimonios cra
-para no tienen efectos civiles, por lo que
viable-. A1li afirmó la disolubilidad para todos los lnarrimonios, apandndose de Ja tcsls
deben acuclir al matrimonio civil,
de Marco Gerardo Molrfoy cabra y dĆI prorcsor Fe.nando Hinestrosa, quienes sostenian
que por razones del concordato establccidrs cn su arriculo vrrr no era viible cancelar los
efccłos ciYilcs, dado que las causas de nulidad y disolLrción erłl de exclusiva conpetencia cf' co*. c-,"titucional, scntencia c_038 r]el 3 malzo 1991, M. P:
de {a iLlrisdicción eclesióstic'r. _.-_'o
exp. PE.0ol Morón Dfaz,l:,
 pRoyEcros E tNctDDNCIAS DEL RfcIMtrN lcruAL
j2 MARiA DEL SocoRRo RuEDA I;oNsFc^

Iglesia o confesión religiosa En el deręcho espańol" e italiano encontramos un sistema matrinro-

católico o a uno reconocido por alguna
nial pluralista, similar al colombiano, que se ubica en la clasificaciórr de
firmante dęl convenio de la97'
el Estado colombiano al sistema mixto, dado que "reconoce efęctos civiles al matrimonio canó-
ń1timas, el reconocimiento que le ot<lrga
Err
firmantęs del con- nico ---conforme al ordenamiento canónico, con matizaciones- y al
matrimonio católico y demós confesiones religiosas
matrimonio civil regulado en matrimonio civil, y a la forma o ritual matrimonial de otras confesiones
venio interno, tiene efectos similares al del
una de las consecuen_ religiosas, aunque estos ńltimos matrimonios se regirźn en los demźs
el Código civil. Podemos concluir, entonces' que
como si fuese civil''_*' aspectos por normas civiles [...]".""
cias de łos efectos civilęs es que "se lę considera
que el supuesto En Espańa por ejemplo, al igual que en Colombia, se estableció en la
Partiendo de la anterior afirmación, es claro indicar
cabe Para todos los Constitución espańola 16.3_ que ninguna confesión tendria
indemnizatorio del rćgimen del matrimonio civil -articulo
dado que dicho el carócter de estatal; se respetaria la libertad religiosa, de tal manera
matrimonios reconocidos en el deręcho colombiano'
reconocidos de otras lgle- que todas las confcsiones mantendrian un rango de igualdad frente a las
sistcma es el que, acogięndo los matrimonios
integramente el Código ci- demós creencias religiosas.
sias u otlas confesiones religiosas, aplica
ahora- un sistema judicial alterno' que permita Un reconocimiento de tal igualdad constitucional para todas las confe-
vil. No hay
-hasta siones religiosas consistió en concertar la cooperación del Estado espańol
de los matrimonios de
demandar las causas de nuliclad matrimonial
con todas ellas, en cuanto a los cfectos civiles, por eiemplo con la Iglesia
otrasconfesionesreligiosas.Enefecto,teniendoencuentaquenoexiste
indemnizatorias de católica, evangćlica e islómica resPecro a la ccremonia matrimonial y de
una regla especial para estudiat las consecuencias
diferentes al la sentencia de nulidad declarada por los tribunales eclesiósticos.
la nulidad matrimonial cuando se trata de matrimonios
mźxime cuando las Asi, el Estado espańol reconoce los ę{ectos civilęs del matrimonio
civil, debe seguirse la regla gerreral de competencia'
(el concordato' las sentencias religioso que proviene del rito canónico, islómico y evangćlico, de modo
normas y decisiones que rigen al respecto
con-
de inconstitucionalidad que tratan sobre ćste' la ley 133/1994 y el
de tales caus"t'"
venio de derecho interno 1) no regulan la competencia '' En el siste,lla matrimonial espańol se conjugan tres modalidades de matrimonio: el
cilil, que se regula en el Código civiLespańol, artic\]|os 42 AI |07 i el fi1atrintotlio concordado,

mediante el acuerdo del 3 de enero d€ 1979 suscrito cntr€ [a santa sede y el Estado espańol'
qu€ reconoce efectos civiles al nrarrimonio católico una vez se realice la inscripción en eI
3? re8istro civil; y, Por ńltim o, el matrimonio reliłioso de las confesiones no católicas (acątólicas) '
Suńrez Franco, R' óp. cit., p' 80'
p': Rodri8uez La ley orgźnica de Libertad religiosa, del 5 de junio de 1980, reconoció la libertad reli3iosa
ss dc febf€ro de 1993' M'
Ci' C,rrte Constitucional, sentencia C_027 del 5 que se consagró en Los articulos 16 y 32 de ta constitución Politica espańola' Posteriorment€
la Cone' respecto de h indęendcncir
n"ańg".., i-.-p. org' 116 y i36' Taobićn seńaló se firman tres acuerdos entre €l Estado espańol y la Federación de Entidades Religiosas
que el concordato "mismo conternpla los efectos
a. r"_i".oan"ia. .*'r ,b eclesiństica, Evangćlicas, la Federación de Comunidades lsraelitas y la Comisión Islźmic-a de Espańa, con
canónico' Estas a su vez
."i"J a"i-",'u"..'" ."tólico con arreglo a las normas de derecho los cuales se reconoció la validez de sus ritos religiosos evangćlicos, iudios e iŚlźmicos' No
;;;;; ;;;;;;,"J .ivil Ia reguIación de taIes efectos' como lo dispo* :1"'::']':.1o'n obstante el r€conocimiento a su forma de rito religioso,las causas de nulidad matrimonial
se
aunque sea católico
;;;,;;5;. canónic"o, asi:'El matrimonio de los católicos' juzgarón segńn la legislación civil espańola' Cf.1'irap Martinez, D' y López_Sidro López, A',
por el derecho divino' sino tambićn Por €l pp' 87-93'
uno soLo rle los conrrayentes, se rige 'ro sóIo Catso brełe de derecho matłimonial canónico' Granada, Cornares,2005,
de la potestad civil sobre los efcctos meramente
;."ó"';;,;i,, Periuicio de la comp€ t encia
"" Tambićn Colombia se enhla en tal tlpologia' cl' pp' 8J y q4'
civiles del mismo matrimonio"' 'bidem,
J4 M^Rl^ DEL socoRRo Rucoł Folsec,r PRoYEclos € lNcIDlNclAs DEL RńcIMEN ACI'UAl

que al juez ordinario tan sólo le corresponderó reconocer y homologar de derecho pńblico interno con el Estado colombiano-, y Ia otra fue la
las sentencias producidas por los jueces competenres. Este es un buen ley 733/1994" que galantizó la libertad religiosa,la
de contraer y la de
ejemplo de cómo la declaratoria de la nulidad matrimonial eclesióstica celebrar matrimonios conforme a sus propios pręcepttls'
o de cualquier tribunal competente no debe minusvalorar las exigencias Como se mencionó anteriormente' el reconocimiento
de la lglesia ca-
constitucionales de ningón pais. tólica es previo a la Constitución de 1991, pues
se obtuvo personeria
Si en Colombia se reconociera por mędio de tratado intęrno el matri juridica mediante el concordato de
1974. PoI su parte, se oficializó la per-
monio gitano o islómico, que se constituyę con elementos estructurales soneria juridica de las otras confesiones religiosas mediante
el convenio
diferentes al matrimonio monogómico, se pondria en crisis, segńn la de derecho pńblico interno 7 de 1997 ęntre
ę]Estado colombiano y doce
doctrina, el respeto de la dignidad de la mujer y la familia monogómica. entidades religiosas cristianas no católicas.,r
De este modo, se advierte
Frente a la postura anterior, cabe replicar que dicho reconocimiento que mediante dos tipos de instlumentos
pńblicos se reconoció la perso-
estaria en contravia de los minimos dcrechos constitucionales que se neria juridica en Colombia para las entidades
religiosas. Dicho acuerdo
regulan en el articulo 42 d,ę la Carta Politica colombiana, bajo e| en' fue aprobado por el decreto 78Ż11995'
y sę concretó en eI parógrafo del
tendido de que sólo pueden ]imitarse sus efęctos civiles, omitićndose la articulo 6'que se aplicaria exclusivamente
a las Iglesias y denominacio_
homologación poI parte del juez de familia en caso de la declaratoria nes religiosas firmantes de dicho convenio.
Esto quiere decir que se reco_
de la nulidad matrimonial por los tribunales de dichas religiones y, en nocieron efectos civiles a los matrimonios
celebrados por las siguientes
consecuencia, se daria la negativa de 1a inscripción de los efectos civiles, confesiones religi.sas; la Igrcsia comunidad
_

cristiana Manantial de vida

lo que iria en conrra de las exigencias constitucionales. Eterna; Iglesia Cruzada Cristiana; Iglesia
Cristiana Cuadrangular; Iglcsia
de Dios en Colombia; Casa sobre la
RocaJglesia Cristiana In,.g."lflgl"_
VII. Coxv.ENro or orREcHo poBlrco TNTERNo: sjaPentecostal Unida de Colombia; Denominaciór-r
Misión Panamericana
iRńGIMtN EsPEclAl- JUDICIAI- PARA CADA roxvł lłłtnnłoNreL? de Colombia; Iglesia cle l)ios pentecostal
Moviniento Internacional en
Colombia; Iglesia Adventista del Sćptimo
Dia de Colornbia; Iglesia Wes_
En virtud del reconocimiento dc la libertad de cultos en la Constitución leyana; Iglesia Cristiana de Puente
l-argo; Federación Consejo EvangóIico
Politica de 1991 se tienen dos consecuencias legales importantes: de Colombia, Cedecol. Estas ęntidades
.una religiosas gozan d" p..ro.'.ri"
en el articulo '1' d,e laley 25l-1992 cual considęró la obligación que pecial, otorgada por ęl Ministerio "r'
-la del Interior colombiano.
tenia el Estado colombiano de reconocer los matrimonios dc otras
religiones o confesiones religiosas diversas del matr.imonio católico que
"' Fue declarada exequiblc casi en su totalidacl
por la Cortc Consrituc;onal, por la
suscriban un concordatoe' o tratado de derecho internacional o convemo sentencia c 088 del 3 de mano dę 1994.
"' F, i,nPo.rrn,. anorar qlle clos enlidJdeś
''' La iudiJ5 rlcncll pcr.urleri.r junJicl' pero no
rcligión católica obtuvo personeria juridica mcdiante el concordato de 1974 '
Itacen p.rrre der conven,o,
lucg,, debcn rcud,r _",,r."",".1"j] ;";"
en su alticulo lv. Todos sus nratrimonios, incluso tos qrle se hayan celebrado destle surt.r tfecto en et Err.rdo "r
c^lombr.rno. L.os rnarrinonios
;";;:,i;.,,"
cl
ańo de de los ,.Lrs"l-r,*, *f U" a.
1887, producen efectos iuridicos en el terrirorio nacional. '"' xrranor rampoco c"tin regirrr,rdo; rrr hacen parte rlel corucruo. "...
 PRoyEcros E INcIDENCIAS DEL REcrMlN acruAl
MaRiA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
\6

entidades religiosas que suscriben el preselre colvenio,1łreuio el lleno de los

religiosas diferentes a las men-
En el caso de las lglesias y confesiones
rcąuisitos contenidos en sxs docttinąs ir1teftfus y el fiel cumplimiento de Ia

cionadas, se debe
Constitución Politica y las disposiciones legales vigentes y las que se acuel_
dan en el presente convenio, sin perjuicio de la competencia estatal para
de su personeria al Ministerio de Gobierno'
[...] solicitar el reconocimiento
regularlos [cursivas del autor]
que conste su fundación
para lo cual deben presentar los docrrmentos en los
y demós datos de iden-
o establecimiento en Colonrbia, su denominación
Asi queda lega|iza<la y reconocida la libęrtad de cultos, referida a la
que deben estar determinados stls
tificación, asi como los estatutos en los
posibilidad de conformar familias de acuerdo con el culto religioso al
su estructuln olganizativa'
frnes religiosos, su rógimen de funcionamienro'
y requisitos que se pertenezca, diferentę del católico.
los órganos de representación con expresión de sus facultacles
Por otro lado, es importante resaltar que el objeto prźctico de la firma
Acredimdos estos requisitos' cl
para su designación ||ey 133l1994' att' 9")'
del convenio trajo consigo la posibilidad de eiercer capellanias en las
personeria iuridica y efecmar de
Ministerio de Gobierno debe reconocer la
córceles y el de promover la enseńanza religiosa distinta de la católica
pńblico de entidades religiosas'
nranera ońciosa su inscripción en el registro
o en las instituciones educativas.
juridica reconocida e inscrita' la confesión religiosa
[...]Ya con personeria Se concluye entonces un capitulo de reconocimiento de otras entida-
celebrar un tratado internacional
Iglesia, distinta de la católica, debe ademźs
des religiosas con la aplicación del decreto 354 de febrero 19 de 1'998'
el Estado colombiano; convenio
o convenio de derecho pńblico interno con
ęl cuaI es de exclusiva aplicación a las Iglesias y denominaciones religio-
previo control de legalidad
que dcbe suscribir el presidente de la Repńblica'
sas que firmaron el convenio ęn 1995. Es inrportante anotar que sólo
de la sala de consulta y servicio civil del Conseio de Estado "
fuęron firmantes las entidades religiosas que a la fecha dęl convenitl
tenian personeria juridica. Con las nuevas entidadęs religiosas no se ha
las Iglesias o confesio-
Posteriormente, los matrimonios que realicen
frrmado nuevo convenio con el Estado, por lo que estźn fuera de ćste'
vez se inscliban dichos matri-
nes religiosas tenclrńn efectos civiles, una
Posterior a la fecha del convenio se ha reconocido persoueria iuridica
monios ęn el registro civil de matrimonio'"'
a 787 nuevas entidades religiosas especiales, pero no se extiende a ellas
doce confcsiorres religiosas
Tres ańos despućs de ser reconocidas las
el conyenio de 1995. Aun cuando cięrtas entidadęs pueden solicitar la
se expirle el decreto 354/1998' el cual
reconoce efectos civiles a los ma-
personeria como extensiones de las lglesias reconocidas en el conve-
en su articulo 1"' asi:
trimonios religiosos cristianos no catóIicos
nio, no es posible hacerles extensivos los efęctos civiles a sus cęręmo-

a nias matrimoniales. Se ha ręconocido a otlas 206 entidades religiosas a

El Estado rccottoee plenos efectos ciuiles a los mattimonios celebrados
lasque se les ila entidades religiosąs extendidts.Estas son aquellas
denom
los ministros de culto de las
partir de la uigettcia del ptesente conuetio' por
que no tie[cn personeria juridica propia y son asociadas o ańtiadas a
las entidades con personerias juridicas especiales' como se regula en
"' cf. Valencia zea, A', óp' cit', p' 192'
el d€creto 505/2003. Tampoco pueden tener efectos los matrimonios
" cf. id.'n.
J8 MARiA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
PRoYEc'ros E lNcIDENclAs DEL RćGlMt]N Ac]UAI

cęlebrados Por las lglesias con Personeria juridica especial quę no se

del convenio otorgan .,bendiciones que dan las
encuentran involucradas en el convenio. entirJades religiosas a sus
miembros, es sólo una bęndición Ieligiosa que
La proliferación de personerias juridicas tiene por finalidad firmar no sufte efectos juridicos,,.,7
Las reglas de competencia pala la celeblación
convenios con el Estado colombiano, traer otros ministros del exterior y de los matrimonios de
confesiones djstintas de la católica dęben regirse
abrir cuentas bancarias. Asi es como una entidad religiosa puede ejercer por sus propios estatu-
tos. En ęste sentido, las reglas formales de
su culto sin necesidad de tener personeria y sus matrimonios no surren la celebración se rigen por sus
estatutos' pero adicionalmente deberón establecer
efectos legales, pero si los surten cuando se tięne personeria juridica y nofmas y tribunales
con reglas especiEcas pala resolvęr las
se hace parte del conyenio su matrimonio. El hecho de pertenecer al causas de nulidad matrimo[ial.
Hasta elmomento, ya aón estando en capacidad
convenio firmado en 1995, bien sea como entidad religiosa especial bien legal de crearse, no hay
ninguna confesión religiosa' distinta a la
sea extendida, le otorga a la entidad religiosa la posibilidad de que sus católica, que tenga sus propios
tribunales de justicia para fallar las causas
matrimonios tengan efectos juridicos."o de nuliclad matrimonial,,,
mienrras que se han regurado las formalidades
Ahora bicn, iquó pasa cuando un matrimonio religioso, distinto del especificas del rnatrimo-
nio por quienes estón facultados
católico, sę ha celebrado dentro del territorio naci<>nal, antes de la vigencia Para hacerlo. Por lo anterior, el rćgl-
men de nulidad matrimonial que se acoge
de Ia Iey 25/199Ż y el convenio de dęręcho póblico interno? No tiene efęc- frente a ćsta es la legislación
civil colombiana.
tos juridicos. Los conrrayentes tienen que casarse por el matrimonio civil o
No ha sido un objetivo de las entidades religiosas
por una nueva confesión religiosa reconocida en Colombia como 6rmante procurarse sus pro_
pios tribunales para fallar sus causas
delconvenio de 1997. Las demós religiones no católicas qu€ no hac€n parte de nulidad a pesar de las herra_
mientas legales para crearlas.

VIII. SlrułcIórv łcruAl. PRonLEMAS FRENTa

"' El
"f..,o
que ha reconocido la Corre Consrirucional en ta sentcncia C-478 det 7 A CUALEs MATfuMoNIos sE
de julio dc 1999, respecto del reco ocimicnro de la personeria juridica para las lglesias y CONSOLIDA I.A NULIDAD DE ViNCULO
ANTERIOR
confesiones religiosas, se cenrra en el territorjo nacional y..se refierc a la capaci<Jad para
establecer su propia organización y funcionamicnto, de modo que puedan desarroltar la
labor espiritual frenre a sus fieles. Por ello,en ejercicio de esa autononia,las congregaciones Una vez reconocicla una amplia
religiosas cuentan ccln la liberrad necesaria para fijar la dirección' establccer sLrs dignjdades,
cobertura de Iglesias y confesiones re_
autoridades y órganos coDpetel]tes' detcrninar la estructura jerźrquica nlis collveniente iigiosas, se geneló una oleada
de matrimonios, para los cuales hay que
acorde con los requerimientos particularcs de cada corrrunidad religiosa, de tal man€ra tener en cuenta que la causal
que a cada una se le permita dererminar su propia configu.ación int€rna, con de nulidad de vinculo anterior exisrenre
Protección
y respeto del Estado''. Una vez reconocida la personeria juridicł, la lglesia o confesión
puede acceder al registro priblico de entidades religiosas que lleva el Minisrerio dellnterior
y, asi' podró organ;zar su entidad para "inrpartir ens€ńanza e información religiosa y
cle Ent.eu'sn c.n Clcmcn!ii Tip,.ts (s de
ofrecer asistcncia y atención religiosa Pof medio de capellanias o de institucioncs similares ,-.-"'
lntcrior y de iunio de 2006), funcionaria del Minisrcrio dcl
lusricra.
a los micllbros de las lglesias y confesiones religiosas, cuando ćstos se Ćncuentrcn cn
establccinlielltos pńblicos docentes, urilitares, hospitaIarios, asistenciales, ribun.ll+ sc toncrero (on h lev ] ł ł/ l9q4rlllelald)delarii(
Penit€nciarios y :1:l':,.:.'" * ',le'
r
ulo
otros, bajo la dependencia de las tglesias y de las confesioncs reli8iosas", segnn lo indicó la " ^ .xcr1ulblc por la ścntencia d€ constitttcionltlidad
Corte Constitucional en la sentencia C_088 de l994, M' P: Morón Diaz, F'
;-''. l.'
;]':,::_:"":l']-:'
]qoIÓn t,IaŻ' h'' bajo el enrerldido de ,1ue .,tribLrnales,,no
C.o88 de l994,
el tćrnrino sc linritaba dicha
posibilid'ld linicamcnte
a ]os rt;bunales eclcslństicos católicos'
 PRoYEcTos E lNcIDENcIAs DEL RńcIMEN AqI'UAl'
MARfA DEr SoconRo RUEDA FoNsEcA

punto hay
católicos o civiles' sino para obligaciones morales y civiles (canon 1689)".'"'Frente a este
no sólo seró aplicable para los matrimonios
que anotar quę' dentlo del źmbito del derecho colombiano' no se exten_
cualquier orro rćconocido por el Estado' terreno de
quićn se debe estudiar dió la permisibilidad de fallar sobre situaciones que aludan al
Esto lleva al problema de determinar frente a lestringida para los
la responsabilidad, dada la fórmula de comPetencia
la causa de nulidad matrimonial, cuando surge el enfrentamiento de dos
jueces eclesiósticos. Por ello, el juez eclesiźstico no tiene facultades sobre
o mźs vinculos en los cuales debe prevalecer
la comPetęncia de alguna
la declaración de responsabilidad civil,la cual seró asunto de los jueces
las demós' A
autoridad religiosa judicial o del juez de familia sobre
enfrentamiento de civiles' tomando en cuenta los efęctos civiles generados por la sentencia,
continuación, veamos cuól es la posible solución al jueces de familia'
una vez publicada y homologada por los
las diversas formas matrimoniales reconocidas,
cuando ćstas se contra-
El anźlisis de los efectos civiles lleva a pensar que el juez de familia ten-
juez que estudie la causa de nulidad'
ponen y debe decidirse cuól serź el parte,
carrónica y el dria la posibilidad de estlrdiar un amplio campo, a iniciativa de la
Si el priner matrimonio fue contraido por la forma
dc la causal de como es el de la responsabilidad civil que surge con ocasión de la
posterior por el mismo rito, se advierte que el estudio
por el tribunal ecle- declaración de nulidad aplicable al cónyrrge culpabIe' Aunque la doc'
nulidad matrimonial scró asumido err su integridad
trina no se refiere a dicho trźmite de ejecutabilidad de la sentencia de
sióstico y congregaciones de la Sede Apostólica'
reconocer perjui- nulidad eclesióstica como un proceso especifico o un incidente, si fuera
En dichcl caso deberó estudiarse la posibilidad de
Hasta el del caso es preciso seńalarle al juez de familia Ia necesidad de referirse
cios generados con la celebración del segundo matrimonio' indicńn-
concepto de a la responsabilidad civil de manera directa e indirecta, incluso
momento, el alcance que se ha indicado por Ia doctrina al
dole el posible camino para hacerla efectiva en caso de existir derecho
'efectos civiles'es restringido; se orienta a
la ejecución y homologación
los requisitos de indemnizatorio. El juez, al tener dicha oportunidad judicial, deberia
de la sentencia por el juez de familia, que revisaró
vigenle y si se tiene indicar a la parte afectada la posibilidad de hacer valęr los perjuicios
fondo o materiales, es decir. si hay un concordato
que ęl tribunal dentro del proceso o' en todo caso, e| trómite pertinente para ello'
personer(a juridica. El juez de familia veri6caró, ademós'
Ahora, si el enfrentamiento matrimonial se da entre un primer ma-
eclęsiósticonodesconozcaeIderęchopriblicointerno,nilosderechos
los hiios habidos den-
trimonio católico y uno segundo civil o de cualquier otra Iglesia o
{undamentales, ni el respeto por los derechos de
anomalias' indicarź confesiÓn religiosa' la cuestión se torna discutible' iQuićn tiene la
tro del matrimonio anulado' En caso de encontrar
potestad juridica procesal para estudiar la causal de nulidad matri
y ordenaró las adiciones o supresiones nęcesarias en la sentencia que
monial? ;La tendria el juez eclesiźstico o el juez de familia? Indis-
ordena la ejecución e inscripción en el registro
civil de los cónyuges'"'
a los cźnones cutiblemente que no la tendria el juez eclesiźstico, pues la causal de
E| thema decidendum del iuez eclesiństico se adscribę
se haró constar la
L607-161'8 del Código Canónico, y en su sentencia
""Cf' Tirapu Martinez, D. y Lopęz'sidro LóP€z, A', óp' cit', p' l23' El canon 1689 del
causa de nulidad matrimonial y se "amonestaró a las partes sobre sus "En la senrencia se ha de amonestar a las partes sobre las
concordato de 1973 esrablece:
a la otra parte y
obligaciones morales o incluso civiles que acaso pesan sobre ellas respecro
a la prole, por lo que se refiere al sustento y a Ia educación'''
9' cf' Valencia 7-ea. A. óp. cit', p' 238'
 MARiA DEL SocoRRo RUEDA FoNsFca
PĘoYEcIos E lNcIDENCI^s Dar RźGIMIN
Acl.tjAl 63

nulidad que proviene del canon 1085 es aplicable exclusivamente a los y postenormente se case con otra persona
por matrimonio civil, situa_
matrimonios católicos. ción en la que se estaria incurriendo en la causal
de nulida<l civilaludida
Aunque el canon se refiere a quien estć ligado por el vinculo de un en el alticulo 140 del Código civi]. Ahora bien, si uno
de los cónyuges
matrimonio anterior, aun cuando ćste no se haya consumado, no se del segundo matrimonio decide separarse
de cuęrpos civilmente, no po-
hace extensiva la competencia a los jueces eclesiósticos para declarar dró el juez de familia pronunciarse sobre
la nulidad matrimonial cató-
la nulidad matrimonial del segundo matrimonio civil o de cualquier lica, ni de oficio ni por petición de parte, pues
no es de su competencia
otra confesión religiosa. Por ello' le corresponderó al juez de familia tal deteIminación. Debeló Iespetar la
competencia eclesióstic", a l".ual
ęstudiar la causal de nulidad del segundo matrimonio, el civil u otro le estó otorgada su autonomia por medio
concordatario pala pronun-
religioso distinto del católico, provenientę del inciso 12 del articulo 140 ciamiento de la nu]idad.'., El ómbito del juez
de familia se circunscribe
del Código civil, y no tocaró para nada la forma y contenido dcl primer al matrimonio civil, asi ubique una causal
de nulidad canónica. Esto a
matrimonio católico;''' pues' Para ćl, dicho matrimonio católico fiente pesar del principio de derecho civil
segrin el cual el juez debe pronun-
a la legislación colombiana es vólido y anterior' por lo que produce efec- ciarse sobre cualquier nuridad posterior,
cuando advierta su existencia
tos civiles lrasta tanto un tribuna] eclesiźstico no indique Io contrario. cn utr contrato o, en caso de ser rclativa,
le sea solicitado por la parte.
Siguiendo el argunento anterior,la competencia para el juez dc familia En un tercer momento encontramos que, si el
enfrentamiento es
que estudia la caLrsal de nulidad proveniente de un matrimonio civilposte- respecto a un primer matrimonio
civil o de otra Iglesia o confesión
rior, cuando existe uno católico anterior, tiene limites en aquellos casos en religiosa frente a uno segundo posterior
católico, no hay claridad de
los que existen impedimentos al vfirculo o ligamen de] orden canónico. El quićn debe estudiar la causa de rru]iclad
rnatrimonialdel segundo matri-
"marimonio que une a la persona que desea contraer nueyo vinculo con monio, dado que el juez eclesióstico
sólo estudia las causas de nulidad
otra, seró vdlido, siendo indiferentę a este fin que el primero ęstć o no con- tnatrimonia] de "sus propios y
exclusivos matrinonios católicos,,y no
sumado [. . .]''."' IJn este caso, debe entendęrse vi lido como existente, es de- de] matrimonio civil. De la
misnra rnanera, el juez de familia estudiaró
cir que necesita de una declaración judicial para dejar de producir efectos.
Puede ocurrir el caso en el que una pcrsona contraiga nupcias por el
'L" e lndependenciir t1e l,l jurisdicciórl civil
rito católico, bajo eI entendido de que su matl imonio no estó consumado, _ ,.'
ve.tic,.con"*i'111" resPecro de |a eclesiźstica se
et falto de ta Corre Supremi de
.lusricia, Sah Civ;1, sente"cia d; ;il;;'r,
de rseu. rin,bitu remnoce er rstado colurnbia,- r*
produ.d,renet exrerioroenCotonrb,ryr;posibiri.lad.rcob"i.,ret
"r*,.;
i:;;[;;;;,i;..;"#,..
''' El luez de familia no .l .." ,'.. .urren
;;j;,;;;;;;.;;;;,,
puede estudiar ni pronunciarse en ninguna fornra sobre Lrs efectos de 1,teno dere(no. Asi to consrdcra
ll' \'l.' la Conc SUore,na cle
causas de existencia o validez de un nrarrinIonio católic<r' asi c<rmo de cLlalqtlier otra Jłr'rlci'r. Civil. centencił 4l J0 de 2 de r.b.",. ,l. I9;4, :i;
nulidJd de los marrimonlos cclebrldos
.;;;: .:'[:":i."'
religión recotrocida en el derecho colombiano que tenga sus propias auroriclades' en razon pol. los ritos catóIicos, sin consideración
:Ublś.
la^scdc del a
de la fijación estricta de competencias enconrrada en el concordato de 19?4 y en la 1ey Tribunal Eclesiasnco, rat como sc c{esprencle
r882. i,,, ,o, i,,crusive del ariculo 17 dc l. ley .57 de
133/l994' I'or lo ant€rior, su l:bor se restringe a constatar su existencia desde el punto Je ar con.ord;,o *r.h.,J" ,:;;
p"r el Concresr, Nacronrl ";:;;;::;",";"::,;
vista probarorio, pari poder detcrminar si existe un vincLrlo anterior.
l'
nredranre Ia ler , l888' lo que Śi8nillca que il'l".J.ir";.
hl >iLlo
.'i,t,' ]:i ,l)''Ir
.t Isrid,, .ulorrLiJno.
'"'Cf' sźLrchez Mercado,C., Divor.io y cesal:ió]l de las efectos ciuiles el1 el matrinnl1io sa,t^ .r-r - "',,'-,"",,,;;il;;;";; c,,n rnclepcndcn.rfl ru
oe lóó/ 5lnU. co'rn.l ficilrnente colnprcll'rble
ca óhićó,Ż' cd.,I\ołot^, Editorial Juridic' Equi<Jad, 1993' p. 32' (eleb,rdo rlcl po<enornlcnte
cn lq- l, rfrobaclu p,,r tr hy lO d. t,,.4-.
 PRoYEcTos E tNctDENclAs DEL Rć'GIMEN ACTUAL 6S
64 MARIA DEL SocoRRo RuFDA foNsEca

matrimonial de los vinculos civiles Asi que, se haya o no registrado, el segundo matrimonio catóIico pos-
especificamente las causas de nulidad
terior a uno civil o de otra Iglesia o confesión religiosa emularź y tendró
y de los de otrl lglesia o confesión religiosa'
que se consagra en el los mismos efectos de matrimonio civil. Por tanto, para los matrimonios
Podemos ver que el impedimento matrimonial
entr€ contrato y sa- postęriores' indistintamentę de la confesión a la que pertenezcan y dada
canon 1073 recoge "el principio de inseparabilidad
la inscripción en el registro civil, es indicativo de la existencia de una
cfafir€ntoenelmatrimonio....católicoquenoesaplicablealmatrimo-
jurisdicción eclesiźstica considera' bigamia con o sin culpa del contrayente, y les seró aplicable el rćgimen
nio civil o acatólico. Por otro lado,la
matrimoniales es "la civil para reconocer los perjuicios que sucedan con la ocurrencia del
en el canon 1073, que uno de los impedimentos
dado por el derecho natural' presupuesto
segundo matrimonio, sin perjuicio de que se demande la nulidad
unidad del matrimonio que es
del matrimonio ante el tribunal eclesiźstico.
ćstesobręelcualelderecl.rocanónicoprohibecontraermafflmonlo
refiere exclusivamęnte a matri-
Lo anterior quiere decir que el matrimonio católico tendre efectos
existiendo otro anterior",'ol 1o cual se
en Colombia' hasta tanto rrn juez competente desconozca la inscripción de su regis-
monios católicos y no a otros matrimonios reconocidos
ro; y dado que al juez de familia se le confia todos los efectos civiles,
eclesióstico no declare la
En este sentido' es de esperar que un tribunal
seró la ley civil la qrre los regularó y los jrreces de familia quienes deter-
nulidaddęunmatrimoniocatólico,aPartirdelacomProbaciónde
pu€s l1o tięne los mismos efectos sacra-
minarńn el alcance dę aqućllos. Recordemos que el concepto de'efectos
la eństencia de uno civil previo'
civiles'no sólo cobra vida cuando se ordena la inscripción de cualquier
mentales que alcanza un matrimonio
civil'
juridica' debemos abocar algńn matrinronio por solicitud de las partes o por Ia ordenación de una nuli-
Con el źnimo de buscar una salida
de la nulidad Ł Por su- dad matrimonial proveniente cle una sentencia eclcsiźstica o civil, sino
planteamiento que saque avante la <leclaración
los perjuicios frente al cón- que es aplicable ańn antes y de manera general frente a la confirma-
nu.r,o,o.'. identifique quićn determinaró
que no hay un nedio
iudicial ción de una declaración de nulidad matrimonia|, sin importar de dónde
yuge culpable. Es importante aclarar
de deręcho póblico in- provenga ćsta.
plausible con el concordato actual' el convenio
matrim<lnial' Seńala la Constitución que los matrimonios religiosos tendrón efec_
,".no y l",.ror.", dct Código civil que regulan la nuliclad
tos civiles en los tćrminos que establezca la ley.'* Corno consecuencia
Frente a tal limbo iuridico, seria viable concentrarnos en el concePto
planteamiento; la configuración de
de 'e{ectos civiles' y en un segundo
'"'Ha seńatado la Corte Constitucionalen la scntencia C_4J6 del 13 de octubre de 1993
Iosefectoscivilesenlapróctica.Estaconfiguraciónsuponeregistrar M. P: Naranjo Mesa,V, exp. D-252, que "la leyciviles la que rige cn los aspectos formales de
que sęa su fuęlrte; los ctral€s tienen
la
todos los matrimonios cualquiera todo matrimonio, asi como en lo relativo a las relaciones juridicas de (y entre) Los cónyuges
a sus ęfectos' y a la disolución del vinculo I''.]. Se reconoce la sacramentalidad de la religión católica,
fuerza de matrimonio civil en cuanto pero las relaciones iuridicas entre los cónyuges serźn cobijadas por el derecbo familiar
cotornbiano y por sus auroridades". Ha reconocidola Cofte igualmente,en dicha senrencia,
que la comprensión de efectos civiles se circunscribe a un efecro de reconocer la libertad de
cultos: "el arriculo 42 del estatuto superior, seńaIa que'los matrimoDios religiosos tendrńn
'"'Cf. sónchez Mercado, C', óp' cit', p' 23' efectos civiles en los tórninos que establezca la ley'; elLo en el errtendido de que los efectos
civilcs se rigen por la ley civil Asi csmblecc la Carta una forma de discernimiento entre las
Ul. Lbldenl. P. rz.
 M^RiĄ DEt' socoRRo RUEDA I.oNŚEcA
de esto, el juez deberó hacer cesar los efectos civiles generados por el
registro de un matrimonio católico posterioI a uno civil, dado que se
conrraria el orden juridico y constitucional, al igual que se afectan los
derechos de terceros. Esto siempre que el tribunal eclesiźstico se hubiese
negado a la declaración de nulidad.
La Cortę Constitucional seńala, confirmando la solución proPuesta' que
de conformidad con el inciso sexto del articulo 42 superior' la disolución
del vinculo se rige por Ia ley civil, pero ello no quiere decir que la ley civil
disuelva el vinculo sacramental, cuestión que no Ie estó permitida al legisla-
dor, porque violaria los arliculos 18 y 19 superiores, por cuanto supondria la
intromisión de la esfera civil en la religiosa. La norma constirucional alrrdida
se refiere es al efecto civil del vinculo religioso, que es igual en cualqurer
matrimonio, lo cual es armónico c<ln el tenor del articulo 4Ż, analizado en
su integridad.'"
dos esferas: por una parte, la esfera religiosa en si, es decir lo concernienre a la creencia
intinra de los que profesan una religión, es de compecencia de la respecriva autoridad
religiosa; pol ora parte,la esfera civil, o temporal, requiere una regulación proporcionada,
es decir, civil, lo cual Śignifica que su coolpctencia corresponde a la autoridad secular' |...]
Cabe anotar que al reconocer ella los efectos civiles de los nrairinonios religiosos y de las
senrenciłs de nLllidad de esos matrimonios dictadas por las autoridades dc la respectiva
religión, elr bs rćrminos que esrablezca la ley, esti proregiendo, por una parte, la esfer'l
espirirual dc la pcrsona, y dc paso garantizando sus dercchos a la libertad de concienc;a (art.
18) y a la libc*ad de cukos (a.r. 19) y, por otra parre, la corrvivencia social, cuya garanria
corresponde Por esencia a l' pot€stad civil. La Constitllción rro podia desconocer quc el
culro religioso, como se ha dicho, es la manifestación extenra de la religiosidad' es decir
que tiene rlna directa relación con la Iib€rtad de conciencia y que' por ranto, nrientras ese
culto no atente contra el derecho aieno, el orden pńblico o el interćs general, debe gozar de
protección €fectiva en el campo temporal. La ley civil tiene pues potestad sobre los efecros
civilcs, asi corno la aDtoridad religiosa establece los crirerios de recritud interior confornre a
sus preceptos. A la ley civil no le corresponde, en modo alguno, regular la esfera espiritual,
salićndose de su potesrad, porque dcsconoceria no sólo la libenad de cultos (art. 19), siDU
que impediria cl pluralismo' uno de los fundamentos Iilosóficos de la Carta'''
'" Cf. Corrc Consritucional, sentencia C,4.56 del 13 dc octubre ctc 1993, M. p: Naranlr
Mesa, V, exp. D 252.
PRoYEcTos E lNcIDENctAs DEL RńcIMEN AcrUAL 67
Asi las cosas, si la materialización de los efectos civiles se surte en el
ómbito civil, bien podria la justicia civil o familiar desconocer el efccto
registral de un acto matrimonial que irrumpa los derechos familiares. Su
inscripción en el registro seria atacable incluso Por la via de los actos admi_
nistrativos abiertamente ilegales y contra el ordenamiento constitucional.
Tomando en cuenta que nuęstra constitución evoca que la familia es el
nńcleo fundameIrtal de la sociedad y que puede constituirse por vinculos
natulales y juridicos, no puede acePtalse el registro e inscripción de un
matlimonio quc sacude la legalidad de los requisitos esencialęs del matri_
monio' como es el de no estar vinculado a un matrimonio anterior vźlido.
Del mismo modo, seria posible quę el Iegislador explesamente esta
bleciera comcl causal de la cesación dę efectos civiles la existencia de urr
matrimonio civil o de una entidad religiosa reconocida con anteriori_
dad' con Io cual el juez actuaria al nrargen de la jurisdicción eclesióstica.
Otro problema por considerar seria el generado si el primer matri_
monio es uno católico vólido y se enfrenta a uno posterior religioso no
católico y cuyo vinculo matrimonial sea reconocido. En este caso, le
corresponderd la competencia de 1a declaración de nulidad matrimonial
al juez de familia, quien ostenta la ,.supremacia respecto de la aplica-
ción dę los efectos civiles''. Asimismo, como se mencionó previamente'
ante la ausencia de una autoridad eclesióstica diferente, serd el juez cle
fami|ia quien deba pronunciarse fr€nte a las causalidades <le nu]idad
con arreglo a la ley civil, que por regla general supliló los vacios en Ia
ręglamentación de otros cultos religiosos. Bastarź con allegar alp;oceso
de nulidad de matrimonio civil copia del registro civil del matrimonio
católico anterior, Para declarar limpiamęnte la nulidad matrimoniaI del
segundo vinculo. La misrna solución seria aplicable cuando el primer
matrimonio fuese civil o de otra religión cuyo rito matrimonial sea re-
conocidrr. Filralmente, cuando el riro cęlcbrado no sea reconocido por
nuestra legislación' dicho vńrculo no tendró ningńn
efecto juridico.
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PEnspBcrIvłs ont ł Nńtlsls

La nulidad matrimonial se encuentra en un contexto especialmente

sensible, que hace dificil establecer la naturaleza de la fuente juridica
que perInite la reparación de perjuicios, aun cuando ęl articulo 148
del Código civil hace ręferencia expresamente a la responsabiliclacl.5in
embargo, no es tan evidentę la natUraleza de dicha responsa bilidad, y
tampoco es claro para nosotros que ćste sea el sistema apropiado que
debe continuarse aplicando en Colombia, especialmente por tratarse de
una normatividad que se ha mantenido por mźs de un siglo y que se ha
aplicado en forma restrictiva.
Por ello, es necesario analizar distintos sistemas con el objetivo de,
primero' ver cuźl de ellos corresponde a lo que es aplicado err Colom-
bia; segunclo, su adaptabilidad al supuesto cle hecho planteado en la nu-
lidad de vinculo anterior, y tercero, la utiliclad que implicaria cada uno
de ellos para una reparación de perjuicios mós eficiente- A partir de lo
anterior) se pretendc hacer rtn estudio critico de Ia situación colombiana
y una propuesra especifica sobre posibles modificaciones legislativas
o
interpretacicnes judiciales que resulten cn decisiones concorclantes con

Problemas como el estudiado.

 MARiA DEL SocoRRo RUIDA FoNslcA PERSPEcTlvAs DEL ANńLIsls

Es importante recordar que la responsabilidad civil no es el

ńnico pluralidad de cultos. En todo caso, el tipo de vinculo escogido puede
existen di- alterar los dańos causados. Por ejemplo, en el derecho canónico se con_
sistema de reparación de periuicios y que' por el contrario,
velsas manelas en que los diferentes sistemas iuridicos
pretenden satis- sidera el matrimonio como un sacramento, por lo que los perjuicios de
como la la declaración de nulidad pueden ser de alguna forma diferentes a los
facer los dańos causados. Entre ellas, encontramos mecanismos
por del rćginren civil, tomando ęn cuenta que el vinculo contraido es de
compensación económica, reconocimiento de alimentos, reparación
derivada de
enriquecimiento sin causa, responsabilidad civil contractual carźcter indisoluble para las partes.

la pćrdida del chance o indemnización por afectación

licita de un dere- Es importante recordar que las nulidades son una sarrción dc derccllo
ęn su natulaleza civil que se presentan cuando se comprueba que lra sido celebrado un
cho. Los anteriores sistemas tienen algunas diferencias
que hacen necesario distinguirlos cle la responsabilidad civil' como lo contIato en contravia de una expresa prohibición legal, y que no se
explicaremos mźs adelante. dispone de una sanciólr diferente por la ley. Sin embargo, las nulidades

Nuestro anólisis de los sistemas de reparación de perjuicios

debe del acto luridico no se aplican a las nulidades derivadas del matrimo-
de nulidad
circunscribirse a una situación fóctica especifica: la causa| nio civil, ya que estas ńltimas son taxativas y de aplicación festrictiva,
por vinculo anterior. En este caso' segńn seńala la ley civil'
habrń lu_ como lo indicó la Corte Suprema de Justicia mediante sęntencia dę 9
gar al reconocimiento de perjuicios, cuando existe mala
fe deI cónyuge de diciembre de L975.'"'La mencionada corporación expone que' eD
se requiere el caso del natrimonio civil, no son aplicables las nulidades derivadas
que mantenia un matrimonio anterior vigente; pero ademźs
al princi_
comprobar la buena fe por parte del otro cónyuge, conforme d€ la t€oIia general de los contratos, dado que en materia matrimonial

pio segńn el cual nadie puede alegar su propia mala fe' rige el principio por el cual "no existe nulidad sin texto expreso quc la

Desde este punto de vista, un sistema de reparación

de perjuicios consagre'', segńn dispone el articulo 16 de la ley 5711887.

ajustado a nuestra Constitución Politica deberia exigir

un irrtegro cubri Lo anterior ęstź en contravia de lo dispuesto en el rćgimen de las
miento de los perjuicios causados. Asimismo,los dańos cubiertos
dehen obligaciones civiles, donde impera el principio dc las nulidades genćri

ir mńs alló del dańo moral, por el efecto que tiene en

la persona sobre la cas' ya que es nulo todo contfato quę vaya contra expresa prohibicicin
unas ex- legal y, por tanto, no se requiere enunciar cada caso que sea merecedor
cual ręcae la declaración de nulidad, quien seguramente tenia
del de dicha sanción (taxatividad). Esta cnunciación expresa es necesaria
pectativas diferentes. Lo anterior debe concordar con la naturaleza
contrato
matrimonio, que no puede identificarse meramente como un tanrbićn en los matrimonios cęlebrados por ritos religiosos, por ejemplo
debe concotdar con las protecciones en el derecho canónico, caso en el cual deberźn establecerse las causaIes
n por ello, ęl sistema escogido
especiales y libertades que se involucran en estos casos' aplicables a la nulidad. La nulidad es entonces una sanción de carźcter

Por otro lado, debe poder aplicarse el sistema escogido con

inde- taxativo que se aplica en derecho matrimonial.
indepen-
pendencia del tipo de vinculo que se haya contraido, es decir'
pues de
dientemente de si es civil, canónico o de <rtro vinculo religioso; '"'Cf. Co.t. Sup.e-a de lusticia, senrencia det 9 de diciembre de 1975, M. P.: Giraldo
otra forma ęxistiria una denegación de justicia y urra afectación dc
la Zuluaga, G.
74 MaRl^ D!r- SocoRRo RurDA FoNsEcA
PERSpEcTrv^l DEL ANdr_rsts

Por otro lado, la bigamia era considerada un delito en el sistema no le resta validez ni tiene el alcance de hacerle pelder
el ęfecto le_
existente antes del Código Penal de 2000, siendo responsable de la con- gal inmediato e inherente del surgimiento de sociedad
conyugal y, por
ducta tanto quien estaba casado y quiso contraęI nuevo matrimonio, tanto' tal evento no puede proponerse como excepción
de nulidad de
como quien estando libre pretendia contraerlo con quien ya estaba matrimonio por vinculo matrimonial anterior; y 4) el
matrimonio nulo,
casado."" Se sancionaba entonces a los involucrados civilmente a tIavćs de existiendo yinculo matrimonial previo que ha generado
sociedad con_
la declaración de nulidad, y penalmente por medio de la tipificación yugal' no permite el surgimiento de una nuęya
sociedad conyugal en el
de la conducta. Despućs se derogó el Código Penal de 1980, con lo que segundo matrimonio.
se despenalizó el delito de bigamia; lo cual fue demandado ante la Corte Tomando en consideración lo dicho hasta el momento
sobre la nu-
Constitucional pues se consideró que se desprotegia la familia. Dicha lidad por vinculo anterior, podcmos concluir que, aun
si se comprueba
corporación sostuvo' en la sentencia C-ŻŻ6l200Z,"' qlue ni la Constitu- la inocencia de uno de los cónyuges, la ley civil le
impondró a ambos la
ción ni la ley preceptuaban en nitrgńn sitio que la protección a la familia sanción cle nLrlidad. Por lo anterior, dicho cónyuge
dcbe ser reparado al
debiera pasar por la criminalización y que' por el contrario,la ley puede haber sido dęfraudado y no estaró en obligación
de soportar los perjui-
recurrir a otras modalidades de protección y sanción como son la nu_ cios que le han sido causados en ningńn nivel.
lidad del matrimonio civil, conforme a lo establecido por el ordinal 12 Adicionalmente, cs importante resaltar que óste es el
ńrrico caso de
del articulo 140 del Código civil. nulidad matrimonial en el que se ha establecido efectos
ax tunc, dado
La Corte Supre?n.l"' y algunos pronunciamientos de la Corte Cons- que no se llega a formar la sociedad conyugal,
mientras que en los de_
titucional nos permiten concluir que: 1) para declarar la nulidad del mźs casos de nulidad prevalece la doctrina de no retroactivida<l
de la
matrimonio debe cumplirse con los requisitos de declaración de las nuIi- nulidad matrirnonial, por lo que se mantienen los
efectos económicbs..,.
dades insaneables;2) en el sistema juridico colombiano no existe norma
alguna que prohiba el ejercicio de la acción de nulidad con posteriori- I. Stslrvłs łElNts łL łsuNlo
dad a Ia muerte de uno de los cónyuges;3) la falta de inscripción del
primer matrimonio, conforme al articulo 107 dcl decreto 1Ż60/1970, A continuación, se realizarź una exploración de
los diferentes sistemas
con consideración de sus caracteristicas, su
aplicación prźctica y su
'''cf' co.,. Consrifucional' sentencia C_ó59 de] 3 de diciernbre de 1997' M. utilidad al momento de ser destinaclos a la
P-: nulidad matrimonial, para
Hernźnd€z Galindo, J' G', exP. D-172l. podęr observal la naturaleza de nuestro
sistema y la correspondencia
"o Cf. Corte Constitucional, sentencia C'226 del 2 de abril d€ 2oo2, M. P: Tafuf Galvis, de sus elementos sin restringirnos la
A.,exp. D 3695. a ctiqueta de responsabilidacl que
le asigna la ley. Asimismo, se realizarl
'"
Cf. Co.t" Suprema de Jusricia, sentencia 9 de diciembre dc 1975, M. P: Giraklo una aproxirnación critica a las
Zuluaga, C.; Corte Constitlrcional, sentencia C,027 del 5 de febrero de 1993, M. t'.: caręncias o ventajas del sistema fferite
al cubrimiento' integral de los
Rodriguez Rodri8uez, S., exp. 018, 116 y 136; scnt€Dcia c-535 del 11 de noviembre de
1993' M. Pl Morón Diaz' F., exp. D_306; y sentencia O456 del 13 de octubre de 1993' M.
P: Naranio Mesa,V, exp. D 252. "'cf. valencia zca, A., i,p. cir., p. 2.s7.
 M^RiA DEL SocoRRo RuEDA ljoNsEcA
76

perjuicios quę Puedan ser causados' sin que ello dó lugar a la prcferencla
de un paternalismo estatal o, por el contario, a la revisión de
un nucvo
paróme-
enfoque aplicable al sistema matrimonial colombiano bajo los
tros de la nueva Constitución Politica.

Cłr'fruI-o 3
RtspoNsłnllIDAD cIvIL

Para abordar este asunto, resulta inevitable partir de la responsabilidad

civil, por ser ćste el sistema aplicado en Colombia como regla general
frente a las fuentes de las obligaciones que provienen del hecho ilicito.
Estableciendo su proyección dentro del ómbito del derecho de farnilia,
podremos compararlo con otros modelos, aseguróndonos de establecer
diferencias mós alló de su simple denominación.
La responsabilidad civil ha sido entendida generalmente como un
sistema que implica una obligación personal cuando se han configurado
tres elementos: dańo, nexo causal y hecho o contrato, dependiendo de|
v(nculo que dć lugar a la responsabilidad. El elemento de la negligencia
o culpa es requerido cuando se habla dę un sistema de responsabilidad
subjetiva, quc analiza la prudencia del individuo frente a un imaginario
de hombre diligente o que actńa de buena fe. El sistęma de responsabili-
dad subjetiva es la regla general en el derecho colombiano, pero se han
manifestado diversos casos de responsabilidad objetiva."' Sin embargo,

''' En la iurisprudencia colombiana la deternrinación de la responsabilidad objctiva ha

sido realizada mcdiante el derecho dc los jueces, es decir, por via jurisprudencial sc han
determinado algunas circunstancias en las quc el juez debe prcscindir del anilisis de la
78 MARfA DEI socoRRo Ruroł FóNsrce
la aplicación de la responsabiIidad es derivada en realidad de la existen-
cia de un dańo antijur(dico, es decir, de un dańo que la persona afectada
no se cncuentra en obligación de soportar''''
l. RESTRIccIoNEs A LA REspoNsAarLlDAD clvrl' EN EL DERECHo DE TAMILIA
El derecho civil colombiano de principios del siglo xx, dentro de su li-
nea tradicionalista' mantuvo en sus lineamientos teóricos la genealogia
proveniente del Código civi1 francćs y el chileno. Es de precisar que una
de las notas caracteristicas del positivisn.ro fue incorporar dentro de la
legislación civi1 los componentes que rcferian a las relaciones familia-
Ies' tanto en el aspecto personal como en el económico, por lo cual la
doctrina del momento adaptaba a su papcl interpretativo los critęrlos
establecidos para el derecho civil, primando entonccs la interpretación
exegćtica' La ideologia positivista formalista que se incorporó dentro
del Código civilno imprirnió las transfornaciones socialcs producidas a
partir dę la interacción social' como tampoco introdujo el pensamiento
juridico socialista y reparador que podria incluir valores esenciales de
una sociędad madura y de avanzada frente a las interrelaciones fami-
liares. De alli que el poder codifrcador del derecho privado evidenci<i
culpa. Entre ellos encontramos la responsabilidad ploveniente de los dańos ocasionados
de animales fieros,la responsabilidad rnćdica fr€nte a la cirugir esrćtica de rnloPlastia y la
responsabilidad proveniente de actividades laborales riesgosas. En el rimbiro de los asuntos
cortencioso-administrativos, las accioncs dnigidas a salvaguardar los actos o hechos
provenientes de la Administración Póblica que afectan a particulares' son reconocidos prrr
regla general baio la modalidad de responsabilidad obieriva.
''' tin este sentido, se hac€ a unn noción de dańo antijuridico en el senrido
lefer€ncia
subjctivo, cs decir, de dairo originado por una conducta contraria al ordenamicnto, sino tal
como lo analiza el Conseio de Estado y Graciela Medina, se analiza el dańo antiiuridico
bajo un concepto obietivo. Cf. Mcdina, c-, Dat'ios et el derecbo dc fatnilia, Buenos Aires,
Rub;nzal Culzoni Editores' 2002, pp.25 y Ż6. Cf' tambićn Consejo de Estado, Seccion
'I'ercera, senrenci.1 d€l 27 dc novienrbre de 2003, M. Ł: Saavedra Beccrra, R., cxp. l4654.
REsPoNsABTT.IDAD ctvIL
un modelo de codificación liberal individualista y desinformado de las
realidades industriales, sociales y familiares."J
Se propendió en la normatividad civil por regular exhaustivamente
todo el rćgimen económico relacionado con los aspectos
Patrimoniales
provenientes del vinculo matrimonial. Las variadas razones que infor_
lnaron tal proceder legislativo partian de las siguientes posrurasr a) Ia
mujer estaba sometida a la potestad marital. Hasta bien entrado el siglo
xx (1974),la mujer tuvo wa ccpitis diminurio respecto a su capacidad
de ejercicio' razón pol la cual era imprescindible regular los efectos de
actos celebrados por ella o en nombre de ella; y b) se reguló en forma
exhaustiva, por su trascendencia económica, la existęncia y disolucićln
de la sociedad conyugal. A esta figura se incorporaba el patrimonio
so_
cial de los cónyuges que debia ser regulado plenamente, al igual que las
consecuencias juridicas patrimoniales.
A pesar de que los cclntenidos nornativos dę las relaciones de fa-
nrilia se incorporan dentro dc una unidad (cćldigo civil), ćstos escapan
a la incorporación directa y aplicación interpretativa de los principios
generales del derecho, ya que las normas de las relaciones
familiares
se consideran de orden pńblic<l. La adscripción restringida de la res_
ponsabilidad civil en materia familiar mantuvo su orientación
dado su
contenido ćtico familiar n como se consideró anteriormente' la natura_
]eza de ordęn pńblico de las normas. Tal postura reórica
lleva de suyo
una limitación en la fuente y su radicalización dentro de las norrnas
que prerende salvaguardar, es decir, la apertura normatiya
o jurispru,
dencial de otras jurisdicciones se desaprovecha no sólo por el talante
privatista sino por la interpretación restrictiva que se relacionaria
con
las situaciones qrre pudieran ser sujetas de urra indemnización.
Ello ha
'''Cf' Mo'',"..u Pólcz, I' L', F ndanrcifus doctrittalcs rlel derecho
socił! e Espańa'
Valladolid,'Iiorta, 1 999, p. 22.
 RLspoNsABtLTDAD ctvlL
MARfA DEL SocoRRo RuEDA l_oNsEcA

que se Estas situaciones generaron un tratamiento inequitativo y desigual

traido como consecuencia quę la fuente de la responsabilidad
familiares' no para los nriembros de la familia, razón por la cual se propició una agenda
incorporó dentró de las normas que regulan las relaciones
periuicios inmateriales politica que morigeraria las tensiones sociales y familiares que susci-
incluyan rubros indemnizatorios que incorporen
la protección de taba la aplicación de la norr-rratividad civil. Acorde a lo anterior, en la
mźs alló del dańo moral. Se acentńa, por el contrario'
el ńmbito puramente legislación aparecen olas teóricas cambiantes del statu quo. Dentro de
la resporrsabilidad cuando elmarco agredido fuese
y dichas presiones por camlrios legislativos' encontramos normas como
económico, es decir, los dańos puramente materiales cuantificableŚ
que se enmarca |a |ey 8"1L9ŻŻ, qle le permitia a la mujer casada administrar de manera
ęconómicamente. Esto en razón de la corriente privatista
judicial no libre los bienes que se detęrminara en las capitulaciones matrimoniales'
en el Código Civil colombiano. Sin embargo' en la prźctica
materiales' sus vestidos' ajuares y joyas, e instrumentos de su profesión u oficio,
seha estimulado el reconocimiento y solicitud de periuicios
del źmbito interno con la limitante de no enajenarlos o disponedos sin la anuencia de su
dada la negativa de los jueces a incursionar dentro
cónyuge. Igualmente, con la Iey Ż8l193Ż se reguló el rćgimen patrimo-
dc las relaciones familiarcs.
en la primera nial y de clisolución entre los cónyuges. La ley 60/1935 reglamentó que
Vemos entonces que cuando un hijo extramatrimonial
de deręchos suceso_ los derechos de sucesión de los colaterales no se ęxtendieran mós allź
dócada del siglo xx proyectara eI reconocimiento
peticiones eran del cuarto grado. La ley 45t1936 reguló la frliación extramatrinronial y
rales clentro del źmbito de un proceso de sucesión, srrs
civil no 1o contemplaban como la vocación hereditaria de los hijos extramatrimoniales, pues, hasta ese
negadas, pues las normas del Código
fundados en momento, los hiIos nacidos fuera dęl matrimonio permanecian desam'
un Potencial lrereclero; asi ćste probara con argumentos
el trato de hiio o parados. La ley 83l1946 conformó el estatuto orgónico de Ia defensa del
principios generales de derecho civil, como la igualdad'
de las razones que nińo. El decreto rŻ60lI970 determinó la capacidad para ejercer ciertos
la equidad, su vocación sucesoral era denegada' Una
que' mientras la derechos y obligaciones respecto al reconocimiento del estado civil de
eventualmente alegaria un juez de la ćpclca consisria en
en ningńn proccso' la mujer. El decręto 28Ż0l|974 otorgó iguales derechos y obligaciones
ley no definiera su vocación, nada podria ser alegado
a las mujeres y a los varones. La ley 1^11976 estableció el divorcio del
dada la necesidad de positivización de su derecho' Adicionalmente'
una vergtienza matrirnonio civil. L a |ey Ż9l198Ż otorgó la igualdad de derechos heren-
clentro de la familia tradicional de la ćpoca resultaba
y que ćstas ciales entrc hijos legitinios, extrarnatrimoniales y adoptivos. El decreto
personal y pńblica sostener relaciones extramatrimoniales
El modelo ŻŻ9u1989 estableció la Iurisdicción de familia. El decreto ?737l1989
concluyeran en la procreación de un hijo extramatrimonial'
Re- reguló los deręchos de los menores. La ley Ż51199Ż reguló la cesación
capitalista cle la ćpoca apuntaba a una familia nuclear restringida'
en una de efectos civiles para matrimonios civiles y religiosos. Por ńltimo, con
forzando la idea anterior, un hombre que Pretendia alimentos'
la la ley 1098/2006 se expidió el Código.de la Infancia y la Adolescencia-
causa <le divorcio (separación de cuerpos) en la que resultara culpable
nter\or a 1976 Tal desarrollo legislativo propugnó por los derechos de la mujer y la
mujer, no tenia derecho a reclamarlos bajo la legislación
a

utilidad alegar los igualdad de los hiios frente al orden sucesoral, que fueron matices de
y' como se mencionó anteriormente, no tenia mayor
la legislación civil antigua, introducida con las instituciones espańolas
principios generales del deręcho civil'
 M^RlA DEL SocoRRo RuEDA FoNslcA
ęn AmćIica. De manera que la mujer como persona natural reflejaba
las tradicioncs juridicas del derecho romano. Esta agenda legislativa
relacionada anteriormente constituye un cambio paulatino en las tra-
diciones o valores sostenidos por el derecho familiar, micntras óste se
encontraba incluido en el derecho civil. En la misma medida, la mujer
fue incorporada en la transformación politica, social y cconómica, y se
le reconoció igualdad de derechos respecto al hombre.
Esta propuesta implicó tambićn una separación del derecho de fami-
lia respecto al derecho civil, con lo cual las normas que rigen la materia
se encuentran separadas, aplicando criterios dc intcrpretación distintos,
principios independientes e incluso una competencia procesal scparada
del derecho civil' Ademós, denotó los cambios que se daban en los
tratados internacionales que Colombia adoptó, y que se proyectaIon en
algunas dc las modificaciones legislativas que se relacionaron anrerior-
mcnte. Estas razones nos llevan a afirmar que nuestro derecho familiar
se encuentra vivo y abierto a las tendencias indemnizatorias y repara-
torias, detrtro del ómbito de los procesos de farrrilia que nos permite
esperar que el ftrturo de las causas matrimoniales se encuentre permea-
do por un nuevo espectr'o de dańos y situaciones que aconrpańarźn las
disoluciones y causas de nulidad matrimonial.
En conclusión, en el clerccho de familia se pueden visualizar dos gru
pos de regulación positiva, uno encaminado a sistematizar los temas
patrimoniales y otro que reglamenta las relaciones familiares,las limita-
ciorres de la v<lluntad individrral frente al interćs familiar y la sociedad.
No obstante, tales normas no pueden descartar de sus contenidos la
influencia y trascendencia de los derechos humanos, las declaraciones
ultivcrsalcs en cualquiera de las reiaciones privadas y pLiblicas que am-
pare el derecho familiar, De manera que tales lineamientos normativos
ntl puedcn aPartaIse de las raices internacionales que protegęn la inte-
gridad de la familia, el nińo, nińa o adolescente, qtte en definitiva van a
REsPoNsABIt-rDAD crvrL 8l
repercutir en revisar e inrerpretar el derecho familiar desde la igualdad,
la autonomia de la voluntad, la solidaridad, la privacidad, los derechos
del nińo, la responsabilidad de los actos de los sujetos de derecho y la
subsidiaridad."'
.
El derecho de familia ha suspendido la incorporación abierta de
la responsabilidad civil ęn las relaciones familiares que busca prote-
ger. Ello como consecuencia, primero, de la naturaleza de ćstas, que se
consideran protegidas por el orden pńblico y' en segundo lugar, por la
restricción que suPone la autonomia de la voluntad. Es importante re_
cordar, ademźs, que las normas de derecho de familia contienen valores
ćticos familiares y se encuentfan relaci<lnadas con tos derechos perso_
nalisimos. Estas razones imperativas y consagradas en el articulo 1516
del Código civil no tiencn una validez estźtica, pues se caracterizan por
ser valores relativos y dinómicos, quę estón fuertementę impregnaclos
dę contenido politico, económico e incluso de la noción cle,familia'
encontrada en cada ćpoca; de forma tal que los contenidos de orden
pńblico deben obsęrvarse desde el principio neminem laedere, hasta e|
pluralismo o la libertad de cultos, predicable para todos los asuntos
familiares. Restriugir el alcance o estatizar su efecto implicaria valo-
raciones estereotipadas y obsolctas, por no prever que con los actos
familiares pueden provocarse perjuicios susceptibles de sęr aminorados
a tlavćs de un sistema de reparación de perjuicios.'''
Ademźs' los derechos patrimoniales familiaręs tienen fundamento en
la unidad familiar y son derechos reciprocos. Los derechos de familia
son inalienables, imprescriptibles, intransmisiblęs e irrenunciables. Sólo
"6Cf. Móndez c]osta' M . ]., Los prhcipios iari!łicos en relaciones de
las fa'nilia,1'ed,
Buenos Aires, Rrbinzal Culzoni, 2006, pp. 28-32.
''? cf- Mizrahi, M' L.. F/r milia, ,1ałi1nonio y di|jol.io, Buenos Aires, Astrea de Alfredo
y Ricardo de Palm.,2001, pp. 68 y 69.
 REstoNsABII-IDAD cIvlL 8j
84 MaRfa DEr SocoRRo RUEDA FoNsEcA

se prevea PoI la ley o se trate de de limitar la intervención del Estado ęn las relaciones personales entre
se Podlia disPoneI de aqućllos cuando
los cónyuges o' en otras palabras, en las obligaciones morales de tipo
derechos subjetivos de carńcter patrimonial. Por regla general, no estźn
personalisimo. En general, dichas obligaciones no suponen un elemento
sujetos a condición o plazo. Comportan una restricción a la autonomia
resarcitorio' con excepción del rógimen dę nulidad matrimonial, en eI
de la voluntad' por sef normas de carócter imperativo e inderogable, en
que se prevć la reparación de perjuicios como una forma de reproche a
las que prima solamente el interćs del menor sobre el interćs individual
la conducta del cónyuge, para los casos establecidos en forma taxativa
o personal, segńn determina la Constitución y la ley.
por la ley.
Por las razones expuestasl la relación familiar no puede modifi-
El aspecto familiar resulta entonces diferente del derecho civil, ya que,
carse motu proprio o por voluntad de las partes, a menos que la ley
aun cuando se busca especial protección de la familia, no se permite a
contemple la posibilidad de celebrar cualquier acto juridico tendiente
los jueces decidir en forma autónoma sobre la antijuricidad del dańo o
a su disposición, disolución, enajenación y Iesarcimiento' En el derecho
de sobre el modelo de conducta que deben seguir los cónyuges, para evitar
de familia, antes de la dćcada de los ochenta, por ejemplo, se carecia
vulnerar asi su autonomia. En efecto, dentro del rógimen colombiano
mecanismos alternativos de corrciliación o mediación para conflictos
no existę un sistema de responsabilidad civil para los casos de divorcio;
de carźcter judicial o extraiudiciaI.
en estas situaciones el divorcio sę encuentla separado del sistcma de
La ausencia de tales mecanismos se podria explicar por la falta de po-
responsabilidad civil, pues se considera negativo que csto conduzca a
liticas pilblicas o proyeccioncs para contribuir a la solución de conflic-
un empobrecimiento del cónyuge y, ademós, algunos doctrinantes con-
tos en el canrpo familiar, o sencillamente porque la sociedad civil ańn no
sidcran que no todos lcls dańos causados deben ser reparados.''' Es mńs,
habia vislumbrado como necesarios tales instrumentos para esta lrea
dado que el divor'cio no es un error en cl proceder del cónyuge, sino el
del derecho. Los ciudadanos colombianos que se vęian involucrados en
derecho que ćste tiene a no pelmanecer casado, no se hace necesaria la
conflictos familiares como la determinación de la custodia de sus hijos
reparación en todos los casos, sino cuando se ha incurrido en alguna
menores, los alimentos, divorcio de matrimonio civil, la separación de
forma de culpa."'
cuerpos de matrimonio católico, entre otros conflictos familiares' no te-
La responsabilidad civil ha sido exPresamente contemplada para bs
nian otra opción que acudir a la via judicial para solucionar su conflicto'
casos dę nulidad matrimonial y para asuntos de orden económico dentro
Sin embargo, tales razones no sólo eran consecuencia de la auscncia
clel rćgimen familiar, talćs como la revocatoria de donaciones entrę los
de politicas pńblicas, sino cle un seguimiento dc las caracteristicas del
cónyuges compromętidos (art. 150 del cc), la administración fraudulenta
derecho de Iamilia y el principio de autonomia de voluntad'
Los aspectos personales que se regulan en el derecho matrimonial
colombiano no ręferencian de manera tajante un enlistamiento de obli-
"'cf' M.dina, G., óp' cit.,Pp'24 y 57.
gaciones que repercutan en responsabilidad de las partes, pues la nor-
''ocf. ibid.-, p.24. Esta teoria seró aplicable siempre que en el sistema juridicr'l
matividad ęstablecida quę acoge los lineamientos del derecho civil se analizado se asigne al divorcio una naturaleza de remedio o mixta y no melamente
centla en el ómbito patrimonial, como consecuencia de la rrecesidad
 MARiA DEL socoRRo RUlDA FoŃŚF.c^
de bienes pertenecientes al menor (arts. I72 y Ż98 del cc), pago de per-
juicios a terceros por incertidumbre de la paternidad (art.235 del cc) y la
sanción por ocultación de los bienes sociales conyugales (arr. 1824 del cc).
Queremos resaltar que Ia apertura a considerar la responsabilidad
civil en procesos familiares no es necesatiamente una situación exclu-
siva de contęxtos o conflictos patlimoniales entre los miembros de la
farnilia, sino que es posible extenderla a todo tipo de obligaciones de
contęnido material o inmaterial, en casos como, por ejemplo,la respon-
sabilidad por falta de ręconocimiento de un hijo, responsabilidad por
la ruptura del noviazgo, responsabilidad de los padres por dańos pro'
ducidos por los hijos, responsabilidad por disolución intempestiva de la
unión marital, responsabilidad de los padres por dańos a la salud de los
hijos por la procreación natural' Iesponsabilidad por dańos causados
a los hijos en cuanto a la fecundación asistida y responsabilidad con-
tractual o extracontractual por dańos causados durante la vigencia del
matrimonio. Mźs adelante trataremos diclras situaciones por separado.
Ahora bien, la aplicación de la responsabilidad civil para casos de
divorcio ha sido discutida, pues la inexistencia de una norma expre-
sa hace pensar que frente al rompimiento del vinculo la aplicación
de tal sistema no tiene plausibilidad. Es nęcesario recordar que el
derecho de familia es de carócter especial y, por ello, debe primar
lo dispuesto en estos asuntos. Asimismo, vemos que la responsabili-
dad fue establecida en casos especiales, pelo en remas de divorcio.se
ha preferido mantene! un sistema de alimentos cuyas caracreristicas
son sustancialmente diferentes."' lncluso ha existido una iniciativa
"'Ci. Medina, G., Dato s en el derecho de lamilia, pp.57 y S8. Esta aurora no considcra
excluyentes los sistenras de reparación de perjuicios derivados de la responsabilidad y el
pago de alimentos, pues las considera sanciones que persiguen acruaciones antijuridicas
dilerenres. Sin embargo' nruchos doctrinantes ven con malos ojos una doble sanción en
casos dc divorcio culpa.
R!sPoNsABrt,IDAD ctvtL 87
legislativa que buscaba implementar el sisrema dc responsabilidad
civil que no prosperó."'
No obstante las premisas fundacionales del derecho de familia co-
lombiano, es necesario ampliar su cobęrtura teórica hacia un sistema
que respete el derecho civil constitucional, los principios juridicos de no
dańar a otro y no abusar del derecho propio, y que incorpoIe el sistema
supranacional y nacional. El derecho de familia no puede seguirse
interpretando de manera alejada de los principios constitucionales y
los generales del derecho civil, respecto a los cuales merece la aten-
ción revisar el enfoque indenrnizatorio o de desequilibrio cconómico.
Desdc el ómbito supranacional no puede desconocerse el respeto de la
integridad de la persona cuando ella ha sido sujeto de violaciones a
su dignidad, su integridad fisica y ps(quica, e incluso Ia material. Asi
mismo, la especialidad del derecho de familia no puedc ser una excusa
para ignorar la aplicaciórr de los principios generales del derecho que le
son propios a cualquier rama. De manera que el derecho de {amilia no
se basta a si mismo para resolyer las posiblcs inquietudes que puedan
surgir frente al abuso del derecho, en elcual sę hace viable la reparación
de un perjuicio. Igualmente, el derecho de familia no es un rćginren de
excepción que se encucntIe separado del dęręcho comńn. De forma tal
que eI anóIisis de los efectos civiles de la nulidad matrimonial no puede
excluirse de recorrer los elementos generales de la responsabilidad civil,
especialmente frente a la determinación de perjuicios y la concreción
de dańos. Observemos que el derecho dc familia en los ańos ochenta
"'Cf. Alales del Congrcso, 8 dc octubre de 1974, nóm.40, arts' 8,,y J6' proyecto de ley
57/|974, p. 596. La Prcpuesta indicaba lo siguiente: 'Aniculo 8,-Elcónpge que por su culpa
haya dado lugar al divorcio qLredarź obligado a pa gar alimerr(os y peiuicios dI có?ry ge i ocente
y perderi el derecho a exigir aqućllos.
[.'.] Articulo 16-En el de divorcio seobservaran
Proceso
las sigtlicntes reglas |...] 5. El juez en la scnrĆncia que decretc eldivorcio decidirń
I.''l {d) s; fuer3
el caso, la perrsitin alinlenticia qte uno de los cónyuges deba al otro y /a lll demnizpción de los
p.ł''.'oścausados pof el cónyuge culpable c! inocenre [cursivas delautor]''.
 RE5PoNsABtLIoAD clvIL 89
MARIA DrL SocoRRo RuEDA FoNsEcA

matrimonial. En Colombia, por ejem plo,|a tensión por tutelar ha estado

dentro del ómbito colombiano se erigió como un sistema
excepcional
centrada por casi un siglo en hacer primar conro vźlido un matrimonio
y apartado de las categorias privatistas que enfocaron el derecho
civil
sobre otro. Con la incursión de la Constitución de 1991, que contempla
la huida
de principios de siglo xx. No obstante la anterior significación'
la pluralidad de cultos y consolida la aceptación de otros matrimonios
un corte abrupto de|
del derecho de familia del ómbito privado no genera
distintos a los de la fe católica, se ha derivado nuevamente en tensiones
sistema de responsabilidad civil general' Mós bien, con
mayor frrmeza
legislativas refćridas a quć tipo de vinculo se encuentra sobre el otro'
debe cerrarse la brecha entre uno y otro rćgimen
con la tendencia de
o a reconoce! la pluralidad de matrimonios en su mńxima extensión'
la constitucionalización del dęreclro de familia y, por supuesto' de las
Históricamente sepuede observarque no seha logrado definir un sistema
tenęr en cuenta que
tesis que remedian el dańo. Aunado a ello, hay que
de responsabilidad civil y se ha preferido profundizar en mantener 8e*
salvaie
el concepto de'familia nuclear' auspiciado por el capitalismo
nuinas relaciones con las lglesias reconocidas.
varió y las corrientes actuales suponen un amplio concepto de familia
Sin embargo, en aquellos campos en los que se contempla la respon-
yl por supuesto' en ćl dęben incluirse los posibles correctores
fIente a la
sabilidad civil (como el caso de la nulidad matrimonial), o en otros sis-
satisfacción de perjuici<ls.
temas de reparación, el traslado del dańo se encuentla funclamęntado en
Ahora bien. cl dańo provocado con culpa dentro de la nulidad
ma_
la relación juridica que se genera entre los miembros de la familia. Debc
y la sen-
trimonial en tal ómbito hace previsible que en la demanda en
entęnderse que existe una ręlación juridica familiar, que implica para los
que
tencia dictada por el juez se compromętan rubros indemnizatorios
miembros la imprrtaciórr de deberes y dcrechos "interdependientes y reci-
soslayen los efectos causados en el cónyuge inocente
por la conducta
procos' para la realización de los fines o intereses fami|iares. F'l objeto <le

dolosa del otro.

la relación es, en este caso,la obtención de los bienes juridicos (mater'iales
lndependientemente del objetivo de cste texto, es necesatio
cntrat a
e inmateriales vec€s presupuestos de las normas jr'rridicas-),
escudrińar la naturaleza de la responsabilidad susceptible
de ser aplicada -muchas
y el contenido trascjęnde en derecbos-deberes que coadywan a la realiza-
al tema cle la nulidad matrimonial en vinculo anterior,
para lo cual es
ción del objeto de la relación juridica''.'" Esto implica que las relaciones
preciso dcterminar dónde se ubica cl derecho familiar y, por ende'
el
entre los sujetos ęsten expuestas a las conductas responsables entre los
matrimonio con sus efectos indemnizatorios
cónyuges, hijos y terceros relativos. Arrn cuando algunos deberes entre
Las relaciones juridicas familiares implican Ia vinculación. de sujetos
los cónyuges son de carńcter noral y personalisimos, no por ello la ley
que tienen fines e intereses que merecen la tutela iuridica' Esta
tutela
debe dejar sin tutela lo que desde la perspectiva de "los principios gene-
tenga en cada pais'
esperada depencle de la concepción de familia que se
rales del derecho, de equidad, de buena fe, de no dańar a otro, son fuente
"cclnfor-
Por ejemplo, a principios de siglo xx, la familia ęstelar {ue la
de derecho a la que hay que recurrir para resolver los casos que no se
mada por el matrimonio canónico''. Ella merecia toda la
protección' y

fue por ello que se singularizó conro Ia irnica forma vńlida

matrimonial'

Desde luego que el carńcter y protección que sę otorgu€ a la familia '" Ct' Zanonni, E., Dełecho ciuil, 5' ed.,t.l, Derccho de fanilia, Rvnos Aires, Asrrea,
2006, p. 50.
estructura la teoria de la responsabilidad en el campo de la nulidad
 MARfA DEL socoRRo RUrD^ FoNŚ!]cA
encuentran PIevistos en la ley ni en los principios de leyes anźlogas
[...]"."r De manera que, alcontemplar las relaciones familiares como una
fuente obligacional que evoca derechos y deberes, seró plausible para el
juez que considera el sistema de responsabilidad no abandonar los princi-
pios enunciados' pues dę lo contrario se estarian violando directrices que
son asumibles y acogibles en cualquier ordenamiento.
El hecho de que el Estado regulc casi integramente el rógimen de la
celebración del matrimonio civil o reconozca por tratados los aspectos
formales de otros vinculos reconocidos, en los que se involucran sus
causales de nulidad, no implica que las conductas propias de la autono-
mia privada que transgredan el principio de neminem laedere puedan
sęr a'enas a la tutela del Estado.
Por otra parte, la naturaleza del matrimonio aIectarź ę] róginren de
responsabilidad que debe aplicarse cuando los consortes son sujetos
de actos de responsabilidad.
II. CoNsEcuENCtAs JURiDICAS Dts LA NATUMLEZA Dtst- MATRTMoNIo
En Colombia, el articulo 113 del Código civil ha determinado quc
el matrimonio es un contrato solcmne por el cual un hombre y una
muler se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente."'Pese a la definicićln legalque lo cstablece como "contrato
solernne", la doctrina colombiana ha entendido que dicha rcferencia,
irrtroducida en el Código civil, estó relacionada con el simple acuerdo
de yoluntades libre y espontźneo dc los contrayentes.
"'cf. Mćndc7 costa, tvl.J., óp. cit., pp. ]4 y 15.
"tLos utirlro,
contractuales del matrimonio provienen, en parre, de la doctrina
propuesta pol Andrćs Btllo conlo una fólmula de ampliaf la doctrjna de secularización del
mltrinronio civil en el Código napoleónico. cf. sonrarriva Ljndurlaga, M., óp. cit., p' 18'
REsPoNsABItTDAD cIvrL
Esto implica que los supuestos contractuales, como la condición re-
solutoria tźcita,la posibiIidad de resolver el contrato por mutuo disenso
u otras 69uras contractuales para el contrato bilateral solemne, serian
inapropiadas, dada la naturaleza que se le quiere imponer.
La corrientę contractualista se estructuró como una modificación de
la idea de matrimonio mantenida en el derecho romano. F,ste
ńltimo en_
contraba en el matrimonio la concurrencia de un elemento de hecho ju_
ridico relación social de convivencia de un hombre y una muje5'.,
-una
consistente en la cohabitación- y uno intencion al, denominad,o
affec-
tio mąritalis.Fła lecesario entonces que la pareja pretendiera
establecer
una vida etr comńn como cćlnyuges' es decir,,,perseguir uni<]os
los ńnes
del matrimonio'',''o en forma constante durantę la vigencia de ćste.
La
existencia de taI requisito no implicaba la aplicación dc imPcrativo
legal
alguno, sino que dejaba a las partes y a la situación de hecho producir
efectos juridicos, siendo incoercible la affectio maritalis'
En opinión de
Mauricio Luis Mizrahi: "Una absurda compulsión normativa termina
por dominar, en mayor o menor medida en todas las legislaciones
me_
dievales y nrodernas, se comprueba asi que la valiosa affectio
sufre Ias
consecuencias lacerantes de un rćgimen sancionatorio (la
inculpación)
con sus secuelas negarivas que lesionan la intimidad y
dignidad del sujeto
al par que causan un severo dańo a los nfrcleos familiares
en crisis',.'''
Dicha concepción fue modi6cada posteriormente en ej deręcho canó-
nico, manteniendo el requisito intencional, que ,.roma
un valor qLre ya
no es vivificador constante deJ matrimonio, ęn el sentido
de que debe
"'cr' '1"-au' ł., rl matlimonio,Rlenos Aires, E'ea, 1945, citado pot Mizrahi' M. L.,
-
"n Cf. Royo ManineŻ, M.,..Notas acerca
. de la naruraleza conrracnlal del matrinlonio''
Rlusld c'itica de Deft.bo IInr)blllario' nLrm.8q, nlayo rl" iń..;;,;,';;-.
lcn lńlea]' en
convvid/351399>.
"' ct' Mizrahi, M. L., óp' cit.'p. j].
 MĄR|A DE! socoRRo RUEDA FoNsEcA
prolongarse todo a lo largo de la vida matrimonial' [y] ćsta ya no cesa
cuando el conśentimiento falta. El nuevo valor atribuido a Ia affectio
mąritalis ęs un valor de consęntimiento constitutivo e inicial: basta con
que exista al contraerse el matrimonio''."' Fue entonces a travós del
derecho canónico que se solidi6có la corriente contractualista, con la
cual se permitia prolongar el efecto de la indisolubilidad y el carźcter de
sacramento del matrimonio, entendićndolo como un contrato especiali_
simo. Dicha escuela no descarta en forma absoluta el elemento material
del matrimonio, pero lo vincula a la cópula carnal, por lo cual se hace
imprcscindible distinguir entre matrimonio rato y consumado; lo que
supone una discusión entre las escuelas de Paris y de Bolonia, respecto
aI valor juridico que representa la cópula matrimonial como elemcnto
perfeccionador del contrato."'
Habria una distancia entre la doctrina que apoya la tesis contrac-
tualista y la que apoya la no contractualisra. Esta ńlrima sostiene su
separación con el argumento de que se trata de obligaciones de orden
moral"" en cuanto la primera asimila el matrimonio a un "contrato"
del cual se derivan obligaciones. seńala Planiol y fupert al respecto,
que "es necesario saber por quićn y en quć proporción serńn aportadas
€stas obligaciones ['..]''."' Descansaba todo el rćgimen matrimonial y
su naturaleza en la via y libertad de los cónyuges de escoger, dentro de su
contrato de matrimonio, el rćgimen matrimonial "económico'' que los
ampararia. Es decir que la fuerza de la corriente descansaba en ęl acto de
voluntad de los cónyuges de escoger su rćgimen cconómico mauimonial.
"acl. R,ryo \.4a(ine/, M.
"'cf. ia.-.
'J'cf. Valcncia Zea' A., óp,cit',p,79,
'r'planiol, M. y Ripc.t, G., Tratądo elemental de derecho ciuil t' vII, 1'Ćd', Mćxico,
Cirdenas Editor y Distribuidor, 1983, p. 16.
REsPoNsABILIDAD crvrr
Las obligaciones ęmergian del tipo de convención quc acordaran los
cónyuges. Por ejemplo, a principios del siglo xx, los franceses podian
escoger entre un Ićgimen sin comunidad de separación de bienes-,
-o
o un rćgimen dotal.
El marco contractual lo generaba el rćgimen matrimonial que se aco-
giera, dada la libertad que existla en la Francia de finales del siglo xrx."'
Habia para entonces dos sistemas: el germano y cl romano; junto a otros
que, dada la libertad otorgada a los particulares, hicieron que las conven-
ciones privadas se desarrollaran libremente.'r) Asi las cosas, el desarrollo
de la corriente contractualista se encauzaba en el rćgimen matrimonial
"económico'' que escogieran los cónyuges y de alli dependia la ęxistencia
de las obligaciones matrimoniales. Sin embargo, independiente del rćgi-
men que se escogiera, habia dos grupos de efcctos uniformes para todos
los matrimonios: la potestad marital y la patria potestad."'
Otra idea que fortaleció la litrea contractualista fue la misma Revo-
lución francesa, que puso sobre el tapete la nęcesidad de secularizar el
')'Se reflejaba su naturaleza dados los intereses económicos qu. se quefian amparar
dentro del rćgimen que se asumiera' con el contrato de matrimonio se asumia un carńcrer
relevante y mźs compleio que el mismo contrato o acto juridico: se establecia' vn.,eslat to
pattimonialóe| futttro hogar". Ela un'Pacro familial''' "Ese carźcter era rnńs ostensible en
la antigLra Francia, donde el contrato contenia estipulaciones relativas a las sucesiones. Se
le atribuia una imporrancia tal que, en las familias ricas, la firma del contrato daba lugar a
una fiesta de familia". Cf. Planiol, M. y Ripert, G.,'Resimenes matrjmon iales,' , en Trutado
de derecho .ivil, t. tx, P'uenos Aires, La Ley, 1965, p. 49.
'J] cf' Planiol, M' y Rfert, G., "Regimenes matrimoniales''' en óp. cit., P. 16.
"t D.nt.o del ."rco .onrractualista a finales del siglo xtx en Francia,con las acciones dc
nulidad podian alaca.se dos tópicos del contrato matrimonial: por un lado, el matrimonlo
mismo n por eJ otro' eI rćgimen económico acogido por los cónyuges..Puede acontecer
que el matrimonio y el contrato de matrimonio sean nulos a la vcą en ambos casos, existen
dos acciones de nrr|idad qLle siempre son indepeńdientes entre si: una va dirigida contra
el matrimonio, harź caer las capitulaciones matrimoniales por via de consecuencia; la
otra, dirigida contra el contlato de matrimonio, producirń efectos menos grav€s' pues este
contrato seró el ónico anulado, subsistiendo el matrimonio. Cada una de estas dos acciones
cstń sometida a reglas que les son propias''. Ci ibidem, p' 55.
 M^Rfa DEL SocoRRo RuEDA ljoNsEca
matrimonio cuya validez era PIotegida pof el derecho canónico."'La
Revolución llevó a considerar una ónica forma de matrimonio: el civil.
No obstante,la Francia de finales del siglo xtx mantuvo la libertad reli-
giosa y protegió la existęncia del matrimonio civil y religioso.
La influencia del laicismo sobre la Revolución francesa puso en debate
la doctrina contractual del matrimonio, que sc empezó a considerar
como "una institución'. Asi es como la tentativa del Estado por aco-
ger y tener jurisdicción sobre el matrimonio sirvió de fundamento para
regularlo por un conjunto de reglas impuestas por el Estado mismo,
asegurando asi la adhesión de los cónyuges. El Estado regula el matri-
monio y, de ese modo, genera una ventaja por consolidar la igualdad
de condicionęs, efectos y causas de nulidad matrimonial aplicables a
todos los matrimonios."' Frente a dicho punto' Foucault planteó que
desde el siglo xvltl y principios del xlx se da inicio a una maquinaria
de instituciones que rendrźn como objetivo la vigilancia y controlde las
personas, una fotma de panoptismo, con la que se pretende eiercer un
control estatal sobre las instituciones cotidianas, las cuales se envolve-
rian en "una red institucional de normaliząción del hornbre''."' Entrc
estas instituciones podria ęntenderse incluido el matrimonio.
Bajo tal versión de "institución'',"* el carócter del matrimonio
quiere un matiz natural y de orden pńbIico. Su celebración serź solemne
y por medio de las autoridades que se determinen. Asi, los cfectos del
matrirponio no podrźn ser modińcados por los cónyuges, dado el caróc-
ter de institución: "[...] las causas de nulidad n-tatrimonial se apartan
']JPlaniol, M. y Riperr, G', T1'atado pńctico de derecho ciuil {rtvtcćs, La Habana'
Cukural, 1946, p.52.
Ll, rbrclem, p, )/,
''' Fotrcauh' M'' La łer,/,u! y las formas iuridicas, pp. |Żl,1Ż7' 132 y
Mizrahi' M' L., óp' cit.' p. 56.
''sTesis sosrenida por Hauriou y Bonnecasse.
RF5I'oNsABlf lDAo ctvrL
de las causas contractuales del derecho civil"."'Esto quiere decir que la
institución matrimonial acogę un grupo de minimos para su validez y
existencia previamente determinados por la ley.
En nuesrra legislación, pese a lo establecido en el Código civil -_que
considera el matrimonio como un contrato solemnę-' se ha acentuado
el carźcter de matrimonio institución, dejando en manos dę la legisla-
ción su cauce y regulación, y en manos de los jueces los destinos in-
demnizatorios del matrimonio. Sin embargo, dicha discusión no implica
necesariamentc una diferencia resPecto a la disolubilidad del matrimo-
nio, pues los canonistas los principales contractualistas- con-
-siendo
sideran que es un contrato cuyas caracteristicas especiales no permiten
la disolución. Tampoco es ninguna de estas escuelas un soporte para
dcterminar la naturaleza de la responsabilidad generada dentro del
matrimonio, dado que los ęlęmentos que pueden consolidar la respon-
sabilidad civil (o, lo que es lo mismo, una fuente basada en el desequi-
Iibrio ecolómico) ęstón orientados hacia necesidades de orden polittctl
o social que se pIctenden favorecer con Ia nominación de matrimoni,l-
PodeInos observar ęntonces que las legislaciones pueden encauza'rse en
desarrollar una doctrina contractualista del nratrinrorrio, sólo para esta
ad_ blecer la libcrtad que tienen los involucrados de determinar sus efectos
de carócter económico. Para el caso colombiano, no sc tiene previsto un
sistema de responsabilidad civil que aPunte a resPonder por los posibles
perjuicios que se irroguen de un divorcio civil o religioso, pero' por el
contrario' en el ómbito dc la riulidad matrinonial civil, desde 18.53, se
deternrinó una fuęnte de responsabilidad civil cuando se comprobase
""I-" te"is d. Planól y Ripcrt |1rdlaIlo p,ńctico de derccbo ciuil [fu,rcós) conduce a
deterrlinar que la nanrrłleza clel nran inlouio este concebida en ordcn nlixto' que no es un
136, citado por
mero colrtralc sillo un " aćto a]npleio, la yez cantrab c ilslifurció] [-'']". Anteriormente
^
se le tikló al n]a.rimonio ae (onr'alo'saad e11to. Esra cuestión binaria acomoda unl
posiblc solucióll n su naturalcza.
96 MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
la mala fe en la consecución de la causal de nulidad. Esto nos lleva a
pensar que las legislaciones avenidas a un sistema de responsabilidad o
de desequilibrio económico son modelos que han surgido de la voluntad
politica, mas no de la intención de salvarguardar el principio neminem
Iąedere en los actos juridicos.
Adicionalmente, por lo dicho arriba, podemos afirmar que algunos
actos jrrridicos de carźcter matrimonial favorecen un sistema de respon-
sabilidad, no obstante Ia naturaleza atribuida nl matrimonio. Deciamos,
por ejemplo' qrre el cónyuge que oculte bienes sociales administrarź
indebidamente el patrimonio de algunas de las personas que estćn bajo
su patria potestad y, por tanto, se encuentra sujeto a responder por los
perjuicios causados, siendo estas normas de orden pńblico e indepen-
dientes del valor'que se dć a voluntad de los cónyuges.'"
Ill.Itrłt'l-tcłcIoNrs NoRMATIvAs DE LA RESPoNSABILIDAD CIVII- EN EL RńGIMEN
FAMILIAR
El hecho de que el supuesto de la responsabilidad civil dentro de la nu-
lidad matrimonial se encuentre planteado en el articulo 148 del Código
civil rros lleva a pensar quę todos sus elementos estźn refęIenciados en
dicha norma. Por esta razón fevisaremos las apreciaciones doctrinaIes y
jurisprudenciales con las que se ha estudiado y concebido la responsa-
bilidad civil dentro de la nulidad matrimonial, no sin antes reiterar que
las normas que regulan el campo del derecho fainiliar cstźn propuestas
como imperativos de orden póblico en los que se intęresan particular_
mente los individuos y la comunidad. Por ello, las relaciones familiares
'ł"Cf. articulo 1824 cc: "Aquel de los dos cónyuges o sus herederos, que dolosamente
hubiere ocultado o distraido alguna cosa de la sociedad, perderó su porción en la nisna
cosa y scrź obligado a restiruirla doblada''.
REsPoNsABILIDAD crvrr.
que amparan aspectos del derecho privado son las relaciones
-como
económicas entIe los cónyuges' la determinación de las obligaciones
alimentarias y la administración entre el tutoI y el pupilo* tienen un
contenido de orden patrimonial que se afectaró de manera direcra en
caso de verificarse situaciones que supongan responsabilidad.
Tal aspecto privatista que ampara el conjunto de obligaciones y res-
ponsabilidades que afectan el patrimonio de las personas involucradas
es consecuencia de un Estado protector de principios del siglo xx, donde
la mujer y los incapaces eran objeto trascendental de las normas, para
asi respetar y hacer valer sus derechos por medlo de un sistema de res-
ponsabilidad civil (Estado paternalista o tutelar).'ł'
Desde tal perspectiva,las norrnas de derecho familiar involucran llra-
tices de responsabilidad civil y tambićn vivifican, dentro del ordena-
miento juridico, normas que hacen prevalecer los intereses particulares,
pero' a su vez, restringen la autonomia de la voluntad. Tal situación
se ve comprobada cuando dęntro dc la codificación civil se plantean
posiciones en las cuales se resrringe la nominada autonomia y el Estado
ejerce una supervisión de carźcter judicial frente a las fórmulas con efectos
juridicos que hayan decidido las partes integrantes de la relación familiar.
La Constitución Politica colombiana' en su afticulo 5" y 42, esró
en la linea de amparar y reconocer la familia como la institución bńsica
de la sociedad, buscando infundir un nńcleo con elque se galantice una
protección integral por parte del Estado y la sociedad para quienes la
integran. Asi las cosas, al reconocerse en el articulo 42 de la Constitu-
ción que la familia se conforma "por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla'', se mantiene como fuente del nócleo social la voluntad
"'Cf. Sanros Ballestero s'].,lństitu.io es de responsabilidad ciuil,t.Ż,Rogotź' Editorial
Ponrificia Universidad ayerlana,2005, pp.37 S-377 -
J

98 MaRia DF.L SocoRRo RUEDA FoNsEcA
responsable. Esto implica que debe exigirse' en la normatividad impe-
rante en Colombia, directrices que apunten a valorar la responsabilidad
civil resultante de la voluntad responsable.
Seguir revisando los aspectos de derecho privado, como la postura
tutelar o paternalque ha tenido el Estado frentę a las relaciones familia-
res cual no estó respaldado por la Constitución-, nos lleva a iden-
-lo
tificar una postura tradicionalista por parte de aqućl (derecho privado),
frente a la proyección que esta ńltima quiere postular. De manera que,
aun cuando las relaciones juridicas estźn registradas y codificadas por
el Estado, debe preordenarse su irrterpretación desdc el concepto de'vo-
lurrtad rcsponsable'y no desde la separación entre el derecho civil y eI
derecho de familia, dado que tal postura formalista nos llevaria a pen-
sar en clasificar normas con contenido patrimonial, como las quc hacen
respetar los derechos reales, personales e incluso de administración que
eiecutan los miembros de la familia y que tienen contenido patrimonial.
Por otra parte, dentro de la misrna posición, eI cuidado personal de los
hijos, la facultad cle corrección y sanción que se ostenta frente a ellos
y los deberes dę socorro y de ńdelidad que se explayan con la conse'
cución del matrimonio' no tendrian otro carźcter que el personal, sin
repercusiones económicas o reparatorias frentę a la transgresión de urro
cualquiera de tales derechos y obligacrones.
Haciendo una revisión transvefsal y especifica del matrimonio' con'
cluiriamos quc, en efecto' la volrrntad responsable no sólo ęs una suge-
rencia de conformar un nńcleo, atendiendo los deberes y derechos que
tradicionalmente se enmarcan en dicha institución, sino que, por el con-
trario, el incumplimiento de las obligaciones y deberes iuridicos, bicn
sea por acción, omisión o por actos de voluntad que supongan Ia nr.rli-
dad matrimonial, puede resultar en la causación de un dańo, en el que,
indistintamentc, los consortesr la prolc y los terceros pueden ser objeto
de perjuicios que el ordenamiento juriclico cstaria mandado a rcpalar.
REsłoNsABll-lDAD cIvlL
Tenemos restricciones tradicionalistas propias del Código civil, pero
que, enfrentadas a un Estado pluralista, deben encomiablęmente caber
dentro de intereses como la responsabilidad civil De manera que, si se
afectan "interęses legitimamente tutelados[,] si se incurre en comporta_
mientos ilicitos''"'que comportan un dańo, es nccesario que el Estado
dote a las partęs de instIumentos Para repararlos'
En este sentido, y evidencióndose que la familia es el nńcleo para pro-
judiciales
teger dentro de un Estado pluralista,los niveles en las acciones
convocan a un cambio, en el mismo sentido que plantea la Constitucion
de 1991. Sę puede evidenciar un salto de lo tradicional a una visión
pluralista rcsponsable, por ejemplo en las dęmandas dę filiación extra'
matrimonial, en las que, dentro de la vigencia de la ley 75l1968, se ob-
selva quet en la determinación de la paternidad desde el punto de visra
probatorio, se Parte de presunciooes que se enlistaban en el articulo
6'y que sc comprobaban dę acuerdo con lo preordenado por elarticulo 7"
de dicha ley. Para efectos de una obscrvación de los nrcdios probatorios
viables en la fi]iación cxtramatrimonial, se registrarń dę manera com-
pleta el articuló 7" que imperaba y el reformado en el ańo 2001;
En toclos los jrricios de investigación de la paternidad o la maternidad'
el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciariva'
decretaró los exdmenes personales del hijo y sus ascendientes y de terccros'
que aparezcan indispensables para rcconocer pericialmcnte las caracteristi-
cas hercdo'biotógicas paralctas entre el hijo y su presunto padre o madre'
y ordcnarź peritación antrtrpo-heredo-biológica, con anńlisis de los grupos
sanguineos, los caracleres patológicos, morfológicos, ńsiológicos e irrrelec-
tuales transmisibles, que valorarź segón su fundanrentación y pertinencia'
"'cf. ib'Je-, p. .lzl.
 MARIA DEL SocoiRo RUEDA FoNsEcA
REsPoNsABtLTDAD cIvIL

La renuencia de los inreresados a la prźctica de tales exźmenes seró apre_

De la comparación de ambos mćtodos mediante los cuales se busca
ciada por el jtrez como indlcio, segńn las circunsrancias.
comprobaI la 6liación extramatrimonial se determina que, hasta antes
Pańgtafo. El juez podrź tambićtr en todos estos juicios pedir que la res-
de 2001, la prueba de la concreción de la filiación estaba fincada en
pectiva administ(ación o recalldación de hacienda nacional certińque si en
indicios y en exźmenes cientińcos en los que el perito comprobaba ca-
la declaración de renta del presunto padre hay constancia de que el hijo
lactelisticas antropo_heredo-biológicas, de manera quę la renuencia a
o la madre o ambos han ńgurado cono personas a cargo del contribuyente.
practicarse dichas pruebas concertaban indicios de la circunstancia de
la paternidad. Por otra parte, con la nueva legislación' el centro pro'
Dicha norma fue modificada Por el aIticu]o 1" de la ley 7Ż112001:
batorio de la filiación se valdró de la prueba de ADN' junto con otros
medios probatorios, y la renuencia a practicarse voluntariamente dicha
En todos los procesos para esrablecer paternidad o maternidad, el juez, de
prueba geućtica implicaria irrogar perjuicios, "pues se trata de una po-
o6cio, ordenaró la próctica de los exómenes que cientińcamente cleterrninen
sición cgoista e irrdividualista que choca con interesęs superiores que
indice de probabilidad superior al 99,97..
vulnera derechos fundamentales".'" Dentro de los mismos asuntos de
PAR. 1'-Los laboratorios legalmente autorizados para la prźctica de es_
ńliación, cabria la hipótesis en Ia quc ia madre decida demandar al pre-
tos esperticios deberńn estar ccrtifrcados por autoridad competentc y de con_
sunto padre' lo que conduciria al reconocimiento de dańos y perjuicios
formidad con los estźndares internacionales.
por la ncgariva voluntaria a recolloc(r a su nińo o nińa.
P^R. 2"-Mientras los desarrollos cientińcos no ofrezcan mejores posibili_
En la jurisprudencia argentina se contempla un fallo deljuzgado noveno
dades, se utilizard Ia tćcnica del DNA con el uso de los marcadores genóticos
de San Isidro, en la providencia de Bucnos Aires, en el que se condena al
necesarios para alcanzar el porcentaje de certcza de que trata el presente
prcsunto padre' Por Ia negativa injustificada a realizarsę estudios genć-
articulo.
ticos, aludiendo aquel fallo cn s! obiter dicta al derecho constitucional
PĄR.3"-El informe que se pfes€nte al juez deberó contene. como mini_
implicito frente a los derechos que tienen los nińos, nińas y adolescentes
mo' la siguiente información:
en cl ordenamięnto. Su consideración es de rango supranaciona1, pues
a)Nombrc e idcntificación completa cle quienes fueron ob1'cto de Ia prueba;
los nińos tięnen derecho a una identidad biológica, resguardada por
b)Valores individuales y acumulados del indice de paternidad o rnatcrni-
la Convención de los Derechos del Nińo."'En dicho fallo judicial, no
dad y probabilidad;
vaciló el presunto padre en argiiir la tesis tradicional con la que se han
c) Breve descripción de la tćcnica y el procedimiento utiIizado para lendir
entendido las relaciones familiares, a saber, que son de orden póblico, y
el dictamen;
que dentro de ellas se resguarda un deber juridico sin caIócter patfimo-
d) Frecuencias poblacionales utilizadas;
nial; razones que se aludieron para resistir a la pretensión resarcitoria
e) Descripción del control de calidad del laboratorio.

'4rCf. ibidem, p. 382.

'a] cf. M€dina, G' Da'ośen el derccbo de fanilia. óp. cit., p. 136.
 RrśpoNsAB1LIDAD clvIL
MARiA DEL SocoRRo RuEDA FoNstcA

tal forma se fincaron en el incumplimiento del deber del padre de reco-

de perjuicios y que dichcl juzgado desató adversamente frente al deman-
nocer alhijo, que viola elderecho constitucional a la identidad personal'
dado, bajo los entendidos ya mencionados. Es igualmente importante
otra fuente obligacional que supone indemnización flente a la nega-
resaltar de dicha decisión del juez de San Isidro, que cl padre fue conc{e- juris-
tiva dę reconocer a un nińo o nińa, que ha sido considerada por la
nado al pago de una cifra pol el conccpto de'dańo moral', infęrior a la
prudencia argentina, concluye que la falta de prueba dentro del proceso
pretendida por la madre, en razón de que dicho tribunal estimó
de ńliación del dańo moral no es un obstźculo para qu€ en la sęntencia
se d€clare; pues ćsta constituye una presunción, dado que se lesiona un
que no es el padre el ńnico responsable del dańo sufrido por'la nrenor,
derecho personalisimo "derivado del incumplimiento de una obligación
consideró que si la madre hubiera efectuado el reclamo pertinente al poco
legal que se origina en el derecho que tiene el hiio de ser reconocido Por
tiempo del nacimiento o luego de una prudente cspera del prometido reco-
su progenitor [...], ya que es obvio que la falta de padre provoca dolor
nocimiento,le hubiera ahorrado a la hija gran parte dcl dańo moral {"'] por
aunque ćste pucda ser de distinta intensidad [...]''.'''
lo Pronto el expĆrimcntado en su vida en relación."'
La postura tradicional del Código civil frente a los perjuicios suscep-
tiblęs de ser declarados en las relaciones de familia, se ubica en las con-
otro algumento con el que se ha sostenido la obligación de inclemni-
sideraciones que se han de tener en cuenta frente a cualquier forma de
zar el dańo moral ęn tal caso, asi tenga pocos ańos, segńn ha estimado
violencia intrafamiliar' donde los agravios fisicos, psiquicos, amęnazas
la Cómara Nacional Civil de Junin' es el derecho que se tiene a recibir
y ofensas en general que tiendan a a{ectar la armonia de la familia son
irrdemnización por perjuicios morales cuando se considęra que el nińo,
constitutivos de fuentes de periuicios, que quien infringe debe entrar a
en la historiografia "de su vida va a llevar siempre el sello dę la actitucl
reparar. No olvidemos que las lcyes 294l!996 y 57 512000 tienen su razón
paterna renuente''.'ł6
de ser en cl artic:'|o 4Ż de la Constirución Politica, que concretiza como
Otra significativa sentencia dentro de la legislación algentina la en-
formas reparatorias y sancionatorias de las conductas dęl infractor las
contramos ęn la Sala L de la Cómara Nacior-ral Civil de la capital de la
consagraclas en el articulo 5" de la ley 29411996, modificado por el ar-
provincia de Buenos Aires, la cual falla en elańo de 199.5 favorablementę
ticulo 2o dę Ia \ey 575l2O0O. En dichas normas se enlista un católogo de
el reclamo que hacia una madre respecto a los periuicios generados por
meclidas que protege la unidad familiar y a quienes la componen' Por otra
dańo moral, por el no reconocimicnto de su hijo y el pago parcial de los
partę' sc consagIa ęn el articulo 7' dc |a ley Ż94/1996, modificadó por el
gastos Por embarazo y por parto. En dichrl fallo se reconoce no sólo
articulo 4' dc la ley 575/2000, que las medidas de protección incllmplidas
los perjuicios morales para el hijo, sino el 50% de los gastos derivados
en ęl antedicho aIticulo dafón lugar a sanciones que paso a enltnciar:
del parto; no obstante, se niega el reconocimiento de los pcrjuicios
morales a favor de la madrc, por falta de legitimación para ejercer tal
al'r.7"-El irrcunrplimicnto de las nredidas de protección darń lugar a las
pretensión. Las razones expresadas por dicho tribunal para fallar en
siguientes sancioncs:

'" cf. ibidem, p. r37.

"6 Ct. ,bldcnl, p. lł l'

 MiRiA Dlr SocoRRo RuEDA FoNsEcA
REsPoN5ADITtDAD clvlL

a) Por la primera vez, multa cntre dos (2) y diez (10) sala.ios minimos
Asi las cosas, no se descarta la aplicación de un rćgimen de respon-
legales mensuales, converribles en arresto, la cual debe consignarse dentro
sabilidad civil que propenda por resarcir la debida armonia familiar,,.si
dc los cinco (5) dias siguientes a su imposición. La conversión cn arresto se
el dańo a la integridad moral, fisica o dę vida de relación' tienen la en-
adoptarź de plano mediante auto que sólo tendró recursos de reposición, a
tidad suficiente para constjtuir un desarreglo en el desarrollo de la per-
razón de tres (3) dias por cada salario minimo;
sonalidad de aqućllos, eviderrciado Por supuesto err una relación causal
b) Si el irrcumplimiento de las medidas de protección se repitiere en el
adecuada entre dichos comportamientos y el perjuicio asi infligido',.'.'
plazo de dos (2) ańos, la sanción seró de arresto entre treinta (3o) y cuarenta
otra importante postura ęn la que se incorpora ęI elemento indem-
y cinco (45) dias.
nizatorio se ubica en los alimentos que debę el cónyuge culpable del
En el caso de incumplimiento de medidas de protección impuestas por
divorcio o de la cesación dę los efectos civiles por divorcio a su consorte
actos de violencia o maltrato que constituyelen delito o contlavención, al
inocente. Una de las primeras normas que contempló tal figura fue el
agresot sc lc tevocarńrr los beneficios de excarcelación y los srrbrogados pc_
alticulo 411 del Código civil (hasta el ańo de 1976)' en los siguierrtes
nalcs de que cstuviere gozando.
tćrminos: "łnr.411. Se debęn alimentos: [...].4") A la muier divorciada
sin culpa suya".
obsórvese que la legislación prcltege la unidad familiar desde la con_
Ello acarrera que el marido que daba causa al divorcio debia contri-
cręción de perjuicios, sistematizados a travćs de multas o de medidas
buir al pago de alimentos congruos y sufrcientes para el sustento de su
sancionatorias que comporta el arresto. Perspectiva que tiene su fuerza
cónyuge divorciada (seParada de cuerpos). De manera que el juez debia
cn la consagración del articulo 44 de la Constitución Politica de 1991,
fijar, en la parte resolutiva de la sentencia, una suma de dinero y sLrs con-
entre otras cosas, por salvaguardar el respeto a la vida y a Ia integridad
diciones de pago, atendiendo a las circunstancias de ambos cónyuges.
fisica entre los miembros de la familia.
La doctrina de principios del siglo xx seńalaba que tal provisión eco-
nómica se afęrraba al resarcimiento del perjuicio que cubriria la per-
Los padres cstźn en la obligación moral y constitucional de fonrcntar cl
dida del derecho de auxilio y socolIo suscrita por los cónyuges con la
desarrollo de sentimientos de confianza en sus hijos hacia el mundo y Ia
celebración del matrimonio que pensaba- seria pala toda la vida.
sociedad que los rodea, y es ahi donde deben actuar para buscar soluciones -se
Adicionalmente, otro argumęnto que sustentó esta posición fue el de
pacificas y armoniosas a los conflictos que se presenren fuera y denrro del
prot€gęr a la mujer divorciada (separadż de cuerpos)' pues recućrdese
źmbito familiar, con el 6n de que sus hijos no se vean afectados psiccllógica
que ella, para tal ćpoca, permanecia alejada de la econonria general
y moralmente por sus conflictos personales, y que puedan llevar una vida
de la familia y estaba alienada legalmente a la voluntad del cónyuge.
digna y en paz, donde puedan fealizar su desarrollo armónico e inteBral' y
Despućs, y frente a los movirrientos emancipadores y liberadores dc la
hacer efectivos sus delechos y garanrias.'tt
n'rujer, se dio paso a un cambio legislativo, en el cual el cónyuge culpab|e

'j3cf. Corte Constirucional' sentenciaT-Ż17 de 16 <1e mayo c1e 1995, eyp.T-6Ą.214,

M. P: Herrcra Vergara, H. "" cf' santos Baltesteros,J_, óp' cit., p. 385'
 MARfA DEr- SocoRRo RUEDA FoNsEcA
(mujer u hombre) que ocasionara el divorcio o la separación de cuerpos
era objeto de condena a una suma de dinero, en la que se consolidaba el
pago de alimerlros a titulo de sanción.
EI rćgimen generalde alimentos consagra un principio de solidaridad
y se le impone a quienes tienen la obligación legal de cumplirlo, general-
mente a quienes se encuentran en determinado vinculo de consanguini-
dad o afinidad, siempre y cuando cualquicra de las Personas Protegidas
lo requiera y se compruebe su necesidad económica, asi como Ia capa-
cidad del alimentante. Es de notar que la obligación alimentaria frente
a cualquiera dc los legitimados para solicitar alimentos no es perPetua,
salvo circunstancias cle incapacidad peln']an€nte. Dicha afrrrnirción que
asigna una naturalęza sancionatoria a los alimentos, es entonces exclu-
siva de los debidos entre cónyuges divorciados o separaclos de cuerpos,
cuando uno de ellos ha incurrido en culpa, y surge de varios elementos
normativos que se consagraban dcsdę el ai'o dę 7976 hasta 1992: en
primer lugar, el ęlemelrto culposo con el que se le condena al cónyuge
que soportarź ta| carga; en segundo lugar, la determinación de que
los alimentos coucedidos se otorgan por toda la vida del alirnentario,
mientras se mantengan las circunstancias que legitiman la demanda de
divorcio de cuerpos-; y en tercel lugar' si bien los a|i
-separación
mentos congruos o necesarios se fijan acordes con la posición social y
la capacidad económica del alimentante' ćstos se mantienen de manera
perpetua frente al cónyuge culpable' asi ćstę inicie una ręlación matri'
monial distinta de la resuelta en la sentencia dę divorcio y tuviera otras
obligaciones alimentarias, perspectiva que sę conselva en ]a actualidad.
Dentro de la linea de los alimentos que se deben cntre compańeros
permanentesl ya sea del misno o de distinto sexo, la legislaciórr colom-
biana y su jurisprudencia ha mantenido una linca por la cual se niega
su orientación sancionatofia. De esta manera, quiencs ostentan dicha
categoria pueden, ęn virtud del articulo 411, numeral 1", <lemandar
RF.sPoNsABILIDAD ctvIL
alimentos, baio los parómetros de la solidaridad en la que la obligación
alimentaria para la parte mós dćbil tiene la finalidad de garantizar la
supervivencia y desarrollo del acreedor alimentario'''" Por el contario, si
la causa de disolución y liquidación de la unión patrimonial de hecho es
atribuible de manera culposa a uno cualquiera de sus integrantes, nues-
tra jurisprudencia no ha atribuido responsabilidad civil alguna, bien sea
por la terminación de mutuo acuerdo, culposa o intempestiva.
En el caso hipotćtico de consolidarse una unión marital de hecho
con argucias e itrcluso con conductas dolosas por parte de uno de sus
integrantes, eventualmente podria pensarse a priori en reclamarse los
dańos patrimoniales causados, encausóndolo en una acciól in rem uerso'
2Seria esto posible? Pićnsese en el compańero permanente engańado,
que dentro del transcurso de su convivcncia haya sido condenado o
acordado el pago de aIimentos y parte de su pensión o salario haya sido
embargada por tal causa. Dicho compańero alimentante no tendria de_
recho a devolución alguna' muy a pesar de comprobarse que su unión
se fraguó bajo un criterio de mala fe. Ahora bien, si su proyección se
basa en la figura del enriquecimiento sin causa, podria reembolsirsele
todo lo proporcionado, bajo el argumento de "obligación legal" y con-
dicionado al pago de perjuicios. Dicho de otra manera' los compańeros
permanentęs que cumplen con todos los requisitos exigidos por la ley
54t|99O, ula vez disuelta y liquidada su unión o concluida su calidad
de compańeros' no se deben entrę ellos sumas algunas que comporten la
devolución de alimentos satisfechos durante su vida en comón.
Los compańeros que no alcanzaron tal estatus y no consolidarolr
una sociedad patrimonial que tal existia por engańo doloso
-creyendo
imputable al otro- produjeron en forna fraudulenta Ia situación que
'"(;f. Corte CorrstitucionaL' sentencia c'798 dĆl20 de agosto dc 2008, M' P: (]órdoba
Trivińo, J., exp. l)_7177, Rogota'
 REsPoNsABTLIDAD ctvIL
MARIA DEL SocoRRo RuEDA !'oNsEcA

el legislador, vierre a generar efectos en el ómbito de la responsabilidad

implicó elpago de alimentos, cuya devolución se sortearia tarnbićn por
civi]. No se trata de una mera o infortunada inaplicación objetiva de un
Ia acción de enriquęcimiento sin causa.
elemento constitutivo del matrimonio, sino que se perjudica manifiesta-
Revisados los supuestos anteriores, podemos concluir que la codi6-
mente a quien contrae de buena fe el acto matrimonial.
cación civil colombiana se encuentla permeada por las estructuras de
Los matrimonios declarados nulos no sólo desatienden los derroteros
la responsabilidad civil que comportan la indemnización de perjuicios.
legales, sino la voluntad de quien actńa de buena fe; la decisión judicial
Se observa tambićn que el sistęma de alimentos establecidos y debidos
es un pronunciamiento fręnte a una defectuosa voluntad ilicita, que ha
por el cónyuge culpable, que ha ocasionado la terminación del vinculo,
generado dańos en el źmbito familiar. El pluralismo politico que impuso
tiene un tinte sancionatorio. En el siguiente subtema, de manera sucinta
y estructulada' se haró una aproximación al rćgimen que se consolida
la Constitución de 1'991' genera una responsabilidad social frente a

quienes son engańados para contraer segundas nupcias' que en ęl futu-

en la nulidad matrimonial proveniente de vinculo anterior.
Io se leputarńn nulas. Se espera de la legislación y de los jueces respeto
por la libertad de quienes contrajeron matrimonio invźlidamente y, por
fV. Esrnucrunł nmPoNsABlLIsTA DE LA NULIDAD MATRIMoNIAL
suPucsto' sentido de responsabilidad frente a las desavenęncias econó-
micas e inmateriales.
La circunstancia por la cual el derecho de familia ha tenido acogida en
Independientemente del matrimonio que se contraiga en Colonlbia,
las normas dę orden pńblico, no implica para nada que ćste desatienda
se generan efectos civiles ęn sentido ampliado; por lo cual el papel del
o se desarraigue completamerrte de la sistcmńtica del derecho civil'
juez no debc limitarse a homologar la sentencia o a permitir la inscrip-
en especial, del rćgimen de responsabilidad civil o del fenómeno del
ción en el registro, pues se encuentra en posición de informar a las par-
dańo;"'siendo que el matrimonio es un acto juridico con repercusiones
tes que tienen la posibilidad de acudir a la acción civil, para asi declarar
familiares, económicas e indemnizatorias.'" Esto implica que la deses-
la responsabilidad civil matrimonial dęl rito catóIico. Por otra parte,
timación injuriosa clel acto juridico matrimonial al existir un vinculo
quienes contraen matrinonio civil o religioso distinto del católico pue-
anterior, a sabiendas de que se transgrcde un supuesto preordenado por
den acudir a demandar la nulidad y, con ella, de manera concomitante
o sePalada en ęl Pfoceso' podrźn demandar la responsabilidad civil por
""'gl .l.r."ho de familia debc adecuar sus norrnas al derecho civil constilucional
d€ o dańar de jctarquia constitucional y perjuicios generados a travćs de dicho ilicito civil.
y respetar el rango superior del principio juridico
supranacional. L,a especiatidad del derecho de familia v la diferencia de su contenido no Considerar el matrimonio como un acto juridico complejo deriva en
es para violar el principitl jur'idico de no dańar a otro que tiene leIarquiJ
de que las causas de nulidad matrimonial son exclusivamente las seńaladas
'ustificativo y supranacional''' Cf' Mcdina, G, "Dairo €xtrapafrimonial en el derecho
constitucional
farnilia y el proyecto dc Código civil unificado 1998" len linea]' <h$p://ww1v.gracielamedina' por la ley, y las consecuencias generadas por la mala fe implican aplicar
com/archivos/articulos/pd0ooooo8.pdf> [Consutta: 7 de noviembre de 2008].
la doctrina de la responsabilidad por dańo de manera concreta, con los
"'Esto tiene validez en Colombia, aunque no exista un aniculo como el 944 del
Código Civil argenrino' que define al acto juridico familiar como "acto humano voluntario, matices plopios de dicha institución por tratarse de un as].lnto netamente
licito, que ti€ne por fin inmediato crear, modificar, ei€rcer, conservar o €xtinguir reIaciones
familiar.
iuridicas de familia".
 M^Ria DEL SocoRRo RUED^ FoNsEcA
La causal de vinculo anterior seria una causal de nulidad matrimo-
nial absoluta, cuestión que supone que las partes afectadas demanden la
causalaludida para que sea declarada en el proceso civil dę nulidad ma-
trimonial o en el ordinario de indemnización de perjuicios del articulo
148 del Código civil. Independientemente de que uno de los cónyuges
haya obrado de buena fe, el vicio es manifiesto y atectari la validez del
matrimonio. Este ńltimo serź vigente hasta la fecha de la declaratoria dę
la nulidad matrimonial, incluso si el matrimonio fue contraido de mala
fe por los dos cónyuges.
La declaratoria dę Ia nulidad matrimonialno sólo compromete y des-
hace la situación personal de la pareja, sino que tambićn mantiene los
derechos adquiridos con los terceros que actuaron de buena fe y que
contrararon bajo un supuesto negocial licito y vźlido. Esto no es otIa
cosa que la afirmación y tutela de la relación juridica personal frente
los terceros que actuaron de buena fe.
Ahora bien, frente a las partes o cónyuges la declaratoria de nulidad
no sólo afectaró eX nunc y ex tunc |as obligaciortes matrimoniales, sino
que se deberón reparar los perjuicios que se aquejen y se hayan com_
probado; pero bajo quć perspectiva dc responsabilidad; icontractual o
extracontractual?
Para responder a tal interrogantc' veamos la situación que con6gura
la existencia de una nulidad por vinculo anterior.
La dęmanda de nulidad matrimonial de vinculo anterior estó ligada
a Ia celebración de un matrimonio vólido previo, por uno o anbos con-
trayentes. Es inevitable comprobar el virrculo anterior bajo la "acción
de nulidad matrimonial''. Tambión es necesario constatar la existencia
del primer vinculo para conńgurar estrictamcnte el impedimento de
gamen. Ahora bien, hasta aqui, probatoriamente, estaria constatóndose
urr elemento para la declaratoria de la nulidad: la ęxistencia del vinculo
anterior y, por consiguiente' la anulación del segrrndo matrimonio.
RtsPoNsABILIDAD crvrr.
Por otra parte, en la sentencia de declaratoria de nulidad matrimo-
nial, el juez decidiró sobre los efectos personales del matIimonio anu_
lado' por ejemplo, el fenómeno putativo flente a los hijos nacidos, sus
alimęntos' ctlstodia y demós del rćgimen personal de los nińos y nińas o
adolescentes, y determinarń los actos juridicos patrimoniales objeto de
restitución entre los cónyuges, como las donaciones, en el caso de que
existieran. Es decir que la nulidad declarada por el juez devolveró las
cosas al estado en que se encontraban antes de la declaratoria de nuli-
dad del acto juridico matrimonial, en lo respectivo al ligamen.
Lo espcrado entonces en la sęntencia de declaración de nulidad por
vinculo anterior sęrń: a) )a declaratoria de nuIidad dcl acto juridico ma-
trimonial, b) Ia dcclaración en la que se manifiesra que el estado de las
cosas frente a los sujetos procesales volverź al ęstado anterior a la cele_
a bración del vinculo, c) un pronunciamiento sobre los efectos personales
fręnte a los hijos habidos dentro del matrimonio y d) la declaración de
perjuicios ocasionados con la celębración del matrimonio, su tempora-
lidad y demós que haya afectado al individuo cuando actuó de buena fe.
El juez estudiarź la conducta y los hechos que antecedieron a la eiisten-
cia del matrimonio anulable, retomando lo que la legislación predicable
ha ęstablecido frente a la nulidad matrimonial, y se espera que ól haga
un arrźlisis cr(tico y subjetivo sobre tal momento de celebración; investi_
gación con la cual se ver'ifique que hubo una conducta reprochable y ca-
lińcada de maIa fe. Tambićn es predicable que el juez se cerciore de dejar
las cosas como estaban y que las situaciones juridicas (actos-hechos)
que acaecieron con posterioridad al matrimonio concręten sus efectos
juridicos, a fin de mantener frente a la prole un estado igual o similar
li al de los hijos nacidos en cualquier matrimonio reconocido civilmente.
Para determinar los perjuici<ls, sin duda, el juez parte de una hipó_
tesis que comprueba: la existencia de un ligamen anterior, y estudia
su consentimiento matrimonial como las tratativas que antecedieron al
 MARIa DFr So(:oRRo RuEDA IoNsEcA REsPoNsABILIDAD crvrr.

acuerdo matrimonial. Es en estę momento donde se analiza la buerra o la conducta del cónyuge conocedor de estar incurriendo en la causal, el

la mala fe con la que el consorte implicado generaró perjuicios a su con- engańo al que se somete el futuro cónyuge y que afectaró su vida perso-

sorte inocente. Obsćrvese que el dańo se produce desde el mismo mo_ nal familiar por siempre.
mento en que se constituyę "el supuesto matrimonio'', por lo que desde EI contrayente de buęna fe no puede enmafcar la responsabilidad
tal momento se generarź una escalada de dańos tanto a la parte inocente civil sobre la base de un vinculo matrimonial, ya que su celebración fue
como a los hijos y terceros que fueran afectados por tal declaratoria. objeto de engańo, de un actual de nlala fe del otro sujeto; no se puede

El acto matrimonial en si mismo no es un ingrediente determinante de la sometet a un rćginren de responsabilidad civil contractual, pues supues-

responsabilidad civil, sin embargo, puede ser entendido como el hecho tamente contrajo un matlimonio con alguien que no tenia ias calidades

generador del darlo que permite presunrir el dolo, cuando hay plena exigidas por la ley, y ademźs lo sonretió a un dańo, perpetrado por un
conciencia de haberse celebrado un martimonio previo. hecho ilicito que debe ser reparado, como si nunca hubiese existido
Ahora bien, la acción de nulidad matrimonial no es de carócter con- matrimonio alguno.
tractual, dado que al matrimonio no se le imprime tal naturaleza y, La buena fe del contrayente es un elemento inexorable para estructu-

adicionalmente, porque los efectos civiles como la responsabilidad civil rar un rćgimen de responsabilidad, porque si ćste actu<'> a sabielrdas de

se desprenden del reproche legal a la mala fe desplegada por consortes. la ma]a fę o reconociendo Ia existencia de un liganien previo al suyo, no

F.l actuar de las partes y dcl juez frente al prctceso de nulidad se en- se haria acreedor de perjuicio alguno. Por tanto' sólo estarź legitimado
rola dęsde las caracteristicas del orden pńblico y las buenas costumbres en la causa para demandar la susodicha responsabilidad quien tenga la

que deben imperar en las relaciones familiares. No obrar.r sobre la base calidad de victima civil, que creia que su futuro consorte era soltero o
de un contrato en tćrminos del Código civil, sino sobre una fuente de soltera, divorciado o divorciada, viudo o viuda.

obligaciones mńs estricta: el ilicito civil,"' el dańo causado y perpetuado Celebrar un matrimonio a sabiendas de quc uno de los cónyuges tienc
clesde la celebración del matrimonio hasta li.r declaratoria de nulidad un inrpedimento dirimente, como es el vincuIo anterior, estź circunscrito

por la mala fe de uno de sus contrayerltes. dentro de lo que se denomina un acto antijurid.ico.'" Es considerable
Este dańo no es otra cosa que un hecho ilicito civil por elcual se debe aplicar los articulos 148 y 2341' del' Código civil, con ello se debe repa-
resarcir los perjuicios. Asi las cosas, el źmbito de la responsabilidad cau- rar los dańos generados con el becbo ilicito''5'
sada por la rrulidad matrimonial es de cortę extracontractual, dada la Por otro lado, se seńala por la doctrina que, en

fuente del dańo y su causa o motivo' la cual es anterior al matrimonio:

[...] general,los dańos materiales serźn de menor entidad que el dańo mo_
ral. Entre |os primeros podrón contarse los gastos y erogaciones realizadas en
'5t "Seadvie.t" entonces cn la ley colombiana que la culpa y el delito, son aclos ilieitos
civilcs, voluntarios, por esencia humanos, que responden a la naturaleza dc antiiuridicos o
cootrari$ al ordenamieolo positivo, por constituir irrcunplimientos de deberes juridicos 'J'Cf. Zanorrni, E., óp. cit', p. 409.
que origrrran un dańo y qrre conllevan para su auror una responsabilidad quc consiste en la
obiigación de resarcirlo {'..]". cf. santos Ballest€ros,J., óp. cit.' p.20. "rcf. ibidem, p. 410.
 MARfA DIL socoĘRo RUEDA FoNsEcA
ocasión de la celebración, pudićndose plantear incluso la posibilidad cle dańos
emergentes mayores (p. ej., en caso de que cl contrayente de buena fe hubiese
renunciado a un emplco o trabajo remunerado cn ocasión del matrimonio).
Pero el źrnbito del daffo moral es ańn mźs vasto' PoI de pronto, estimamos
que Ia nulidad del matrimońo provoca un dańo moral genćrico, sin perjuicio
del agravio moral especińco en función del supuesto que plovoca la nulidad.'"
De lo cual se concluye que la responsabilidad que se tiene se elige €n
responsabilidad directa ocasionada por el hęcho proPio'l7 o por la con-
ducta directa del agente: cónyuge conoccdor del impedimento de vinculo.
Asi las cosas, el marco de la rcsponsabilidad civil matrimonial, cuando
Ia causa de nulidad es la correspondientc al vinculo anterior, queda sin
duda plasmada en cl rógimcn de responsabilidad civil extracontractual,
la cual exigiró una conducta generadrlla de dańo' el dańo y la relación
de causalidad.
V. Lł ssrnucrune l)E LA RESPoNSABILIDAD cl\'ll. PARA LA DECLAMToRIA
DE NULIDAD DEI- MATRMONIO CryIL Y RELIGIOSO
Dentro de la estructura de la nulidad matrimonial regulada en el Có-
digo civil para el caso del vinculo anterior, debe hacerse referencia a la
responsabilidacl civil consagrada en los articulos 140 y 148.
""cf. i.1"..
''"'El dano extrapatrinlonial pLovocado por nn inregrantc de lł f,unilia a otro,
puede producirse en todas las relaciones de fatnilia, pero su reparación ha sido prevrsr:
legislativarrrente sólo en un caso l.'.]. supuesro admitido legislativarnenre: en la nulidad de
rnan'irlonio es el ónico supuesto que tiene adlllisión le8islativa la posibilidad de rcclamar
drńos y periuicios. El articulo 225 del Código ćiuil establcce:'El cónyugc de buena fe
puedc dernandar, por indemnizacióll dc daiios y perjLlicios al de maln fe y a los rerceros quc
hubicsen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violcrtcia [...]'". Cf. Medina,
c.' óp- cit', p' 3' EntićIrdasc quc lo nrencionado por la autora en cste łparte es aplicable
exclusivamente dentro del sistenra argcntino.
REsPoNsABtLtDAD crvrL
Se hace evidente del articulo 148 del Código civil que, si hubo mala fe
en alguno de los contrayentes, ćste tendrź la obligación de indemnizar
al otfo todos los perjuici<ls que le haya ocasionado, luego de que ćstos
sean ęstimados bajo juramento. Las implicaciones de tal regulación en
ęl źmbito de la responsabilidad civil matrimonial, nos hacen caer en Ia
cuenta de que el rćgimen establęcido para este caso es la llamada /es-
ponsabilidad subjetiua, siempre que sę encuentr€ asociado el caso a la
nulidad por vinculo anterior.
De esta manera, se hace viable estudiar, dentro del ómbito de la prueba
de tal proceso, el comportamiento del sujeto infractor y su grado de
intencionalidad. Asi, dcbe revisarse si hubo intcnción de causar dańo
real y evidente en la conducta del consorte de quien se presume la mala
fe. Ahora bien, para hacer tal diagnóstico es necesario hacer un examen
de la conducta dolosa, en la cual se pueden escudrińar los e]emęntos
juridicos que plantca el articulo 63' irrciso 6', del Código civil.
A la victiraa le corresponde demostrar esa mala fe; cn palabras de San-
tos Ballesteros: las "maquinaciones engańosas tendientes a sabie[das a
originar un perjuicio, cuya carga probatoria en general le corresponde a la
victima".'ra Esta sobrecarga procesal que se le impone al consorue inocenre
encuentra sll asidęro juridico en el articulo 1516 del Código civil, el cual
indica que el dolo no sc presume, con excepción de los casos previstos en
la ley y en los dcmńs dcbe probarse. De la mano se encuentla tambićn el
articulo'177 del Código procesal civil, donde se consagra la carga de la
prueba, con el cual se exige que la parte demandante pruebe los supuestos
de hecho que la norma consagra para h declaratoria de la nulidad.
Err el ómbito del deręcho de familia se ubican otros ejemplos nor_
mativos en los cuales se aplica un sistema de responsabilidad, con la
siguiente narrativa:
'J' Cf. santos Błllestcros, J', óp. cit'' p. 392'
 MARiA DEr SocoRRo RUEDA FoNslcA
ART. 172-1...] la persona que hubiera adrninistrado cat\ culpa graue o
dolo,los bienćs del hijo, perderź el usufructo legal [...].
I...1.
ART.235-seren obligados solidariamente a lą indemnización de todos
los perjuicios y costas ocasionados a tercelos por la incertidumlrre de
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias y su nuevo młrido.
t...t.
ARr'. 298-Los padres son lesponsables' en la administración de los bienes
dcl hijo, por toda disminución o deterioro que se deba a czlp4 c!ńn leue,
c,
dolo.
t...t.
ĄRT.418-En el caso dc dolo para obrener alimentos, serźn obligados
solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los
que han participado en el dolłl.
1...1.
ARr'. 1824-Aque1 de los dos cónyuges o sus hcrcderos, que dolosafterrte
hlbiere ocultado o distrałdo alguxa cosa de la sociedad, perderź su polción
en la misma cosa y seró obligado a restittrirla doblada [cursivas dcl autorl'
Los cursivas denotan que cn materia de familia se alude a las figuras
de la responsabilidad subjetiva, con lo cual se busca hacer responsable a
los infractores de la ley familiar que hayan incuIIid(l ęn do1o. Los casos
de mera imprudencia o negligelrcia tambićn ticncn cabida. Todas estas
directrices legales implican que es viablę' dentro del rćgimen familiar,
establecer elementos resarcitorios o sancionatorios, como en el caso
del incumplimiento de deberes y mós especificanrente en la condena de
alimentos para el cónyrrge culpable. Tambićn se pcrfila un rćgimen de
responsabilidad civil subjetivo, frente a cualquier desatención respecto
a la administración clel patrimonio de los miembros de la familia.
REsPoNsABILIDAD crvtL
No escapa del resarcimiento la totalidad de perjuicios, entre ellos,
los materiales e inmateriales y todos aquellos otros reconocidos en el
derecho de los jueces.
"Es evidente que el desconocimiento de deberes conyugales o mater-
la
nos o paternos o de obligaciones alimentarias, maltratos ranto fisicos
como morales, dejen amplias secuelas dificiles de borrar en la vida de un
sujeto''."'Esta conculcación de derechos permite que en las scntencias
judiciales sc reparen todos los perjuicios, a fin de mitigar o compcnsar
cualquiera dc los derechos vulnerados, pues es un derrotero de la res-
a
ponsabilidad civil que dentro del ordenamienro juridico se permitan
elementos estabilizadores de quien ha sido agraviado.
Lo anterior se da no sólo ęn tćrminos constitucionales sino legalcs,
pues bajo las condiciones del articulo ó'del Código civil y el articulo
Ż6 de |a |ey 44611998' se busca que a travćs de los procesos judicia
les se logre la sanción legal, mediante una pena y la bńsqueda de urra
recompensa que morigere el mal que se derive como consecuencia del
incumplimiento de los mandatos o de la transgresión de las prohibi_
ciones. Igualmente, y en cualquier proceso civil, un derrotero legal es
que los dańos irrogados a las personas y a las cosas deben atender los
principios de reparación integraI y equidad, observando los criterios
tćcnicos actuariales'
En este sentido,la irrdemnización de perjuicios derivados por la mala
fe tendrź como retlcuIo las leglas indemnizatorias de los perjuicios de-
rivados de la responsabilidad civil. No obstante, se prevć en la do.trtna
colombiana que la indemnización de perjuicios derivados de la dęclara_
toria de nulidad se debe acoger a las reglas de la declaración de nulidad
contractual esripuladas en ęl articulo 1746 del C6digo civil. Se discrepa
de tal postura, pucs en un contrato que ha sido declarado nulo nunca
'r'Cf. ibidem, p.393.
 MARIA DEL socoRRo RUED^ FóNsEcA
surge vir]culo contfactual' ni tampoco ęs posible indemnizar frente a las
reglas del mencionado tipo de responsabilidad.'n'
A. Enfasis de la responsabilidad en materia iudicial. Razones
que justifican la denominación de responsabiIidad civil especial
Desde la perspectiva judicial, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido
civil especial" para el caso de la
Ia existencia de una "responsabilidad
nulidad proveniente de un vinculo anterior. Se parte de un punto bźsico'
por el cual la concreción en la sentencia del contenido anulatorio
(quc por cierto ya es una sanción en si mismo)'"' no supone directa y
consecuentemente la responsabilidad del supuesto cónyuge cuIpable, ya
que esta ńltima debe comprobarse. Dę manęra que debemos ręscataf
las razones que comporten denotar, dentro dcl proceso anulatorio, la
suprrcsta responsabilidad y el porquć apartarse del rógimen ordinario de
la rcsponsabilidad civil, que, entre otras cosas, se aplica para los casos
que se han dejado registrados, en los quc se persigue el clcmento indem-
nizatorio frente a un il(cito civil por uno cualquiera de Ios miembros de
la unidad familiar.
En la jurispruclencia colombiana, de manera clósica, se ha planteado
que en dichoproceso deben demostrarse "los elementos que la estructuran,
relativos a la legitimación, al objeto o p etitumy cąusa petendi |...l" .'n'
^|a
Es decir que entIe los elemęntos qlle estructuran la resporrsabilidad
'n'Tesis que sigue Mazcaud-Tunc, t. r, vol. r, p.296.
'"'Guillermo Ospina Fern:indez y EdLrardo Ospina Acosta plantean que la nulidad
una forma especial dc sanción indenrnizatoria que la ley ha establecido para la reprśsion
es
del hecho ilicito. Cf' ospina Fernźndcz, G. y ospina Acosra, E', 7}o/ź general delcołtrato
y del e4o.io iuridi.o' 6" cd.' Bogotó' 'limis' 2000' p. 203'
"" Cf. curt" Suprema de Justicia, Sala dc Casación civil' s€nlencia del 7 de julio de
loq8. M. P.: I :rfonr l.rnctrr, t. exp. 5051.
REsPoNsABtLtDAD clvlL
matrimonial, para que con cllos se compruebe la bigamia ocasionada
de mala fe o cometic{a con culpa civil, se requiere probar los siguientes
hechos:"'
1. Lcgitimación en la causa por activa' la cual puede exigirse por el
cónyuge inocente y que haya obrado de bucna fe.
2. Legitimación por pasiva, que corresponde al cónyuge culpable o
que actuó de mala fe.
3. La inexistencia de eximentes de responsabilidad frente alcónyuge
que actńa de buena fe, con la comprobación de que contrajo
matrimonio sin conocimiento real o probable de qtte el otro cón-
yuge se hallaba casado.
4. Desvirtuar la buena fe pol parte del cónyuge que se imputa cul'
pable. Esto implica comprobar, dentro del proceso, que aqućl ce-
lebró el segundo vinculo con conocimiento de causa de su primer
matrimonio; por conocer o porque ha conocido de su imposibi-
lidad de contraer un segundo matrimonio, a causa de no haber
acaecido una causal de extinción del primer matrimonio; o por-
que se oculte bajo un falso estado civil de soltero, viudo o viuda.
5. La inexistencia de causales de exoneración de responsabilidad
respecto a la persona que, con fundadas razones, cree cstar libre
matrimonialmente.
6.' La inęxistencia de carrsales de exoneración, que indiquęn que
ambos cónyuges cot-locian separada o concertadamerrte del im-
pedimento matrimonial, caso en el cual se ęxclnęran de respon-
sabilidad.
7. Por ńltimo, la demostración de los perjr.ricios materiales o
morales.
'"' ci. id.-.
 MARiA DEI' so.oRRo R(JIt)^ l'oNŚEc^
En sintesis, se exige la comprobación de un matrimonio declarado
nulo por la causaI de vinculo anterior, la existencia de un cónyuge ino'
cente y que actuó de buena fe, de urr cónyuge culpable actuó de
-que
mala fe con conocimiento de causa-, Ia existeucia de los perjuicios
materiales y morales y, por illtimo, la no existencia de eximęntes de
responsabilidad.
Corresponde al dęmandante comprobar la culpabilidad del cónyuge
de mala fe. Se partc del conocimiento que haya tenido óste desde el
momęnto de Ia celebración de su primer matrinronio' y tambión debe
comprobarse el elemento cognoscitivo quę tięnc tal demandado o que
ha debido tener, de la pcrmanencia o continLridad de su estado civil de
casa{o al no haberse c<lufig;urado una situación extintiva del primer
matrimonio.
Asi las cosas, la prueba del elemento doloso parte de un conocimiento
previo y directo de su estado civil de casado o, por otro lado, de no
cstar inmerso en una causal de error excusable que justi6que juridica
y fńcticamente la ignorancia de su estado civil de casado. Asi es como,
frente a los anteriores elernentos cognoscitivos, no cabe ducla de que
las segundas nupcias son ploducto de su obrar dę mala fe. En cambio,
aqucl consorte quę contrae segr'tndas nupcias bajo una fundada razón
de creerse libre para casarse, asume tal estado de viudo o soltero para
contraer el segundo matrimonio.
!)n dicho caso, podria encontrarse exonerado de cualquier forma de
mala fe. Otra siruación exonerzrtiva de responsabilidad se presentaria
cuando los cónyuges, de manera independiente, obran culposa o dolosa-
nrente para contraer nupcias, pęse a estar incursos en una causal de nuli-
dad; es decir, que ambos conocen previamente el impedimento delvinculo
y, a pesar a ello, ninguno lo manifiesta. Ha determinado la jurispruden-
cia que los cónyuges estalian incursos en una causal para la anulaciólr
del matrimonio, pero no serian rcsponsablcs entre si, con lo cual podria
REsPoNsABILtDAD crvIr
evaluarse su resporrsabilidad frente a tęrceros.'o'Sitrración que tambićn
se predica para los casos en que los cónyuges actńan concertadamente,
pues conocen de antemano su imposibilidad de contraer nupcias.'"'
En el momento en que el juez profiera sentencia, a ćste se le adjudi_
caró el uso del principio de la sana critica, para que asi pueda revisar
todo el matęrial probatorio y' a partt de ello, establecer los element<ls
estructurales anotados previamente en las vińetas, que constituyen la
€stIlrctuIa de la responsabilidad civil especial.
Hasta aqu( se evidencia que el rćgimen de responsabilidad civil, ti-
tulada por la jurisprr'rdencia de especial, no tiene ningón elemento que
la diferencie del rćgimen ordinario de responsabilidad; prres cualquter
sistema que pretenda adjudicar la renombrada responsabilidad manriene
en su linea estructural la comprobación del hecho, del nexo causal
y la culpa o dolo. Lo anterior, se sustenta al observar las exigencias de
la Corte Suprema colombiana. l,as sutilidades que ćsta distingue no
son otra cosa que el prontuario qqe cualquier juzgador clebe revisar al
estudiar los elementos de la responsabilidad, con la sola advertencia de
encontrarse dentro del contexto de la nulidad matrimonial.
Ahora bien,la llamada responsabilidadcivil especial puede provenir de
la inquietud de no resolver de fondo, por parte de los juzgadores, a quó
rćgimen pertenece la responsabilidad proveniente del articulo 148 del
Código civil, bien sea contractual o cxtracontractual; o, por otfa parte'
puedc prclvenir de la censrrra que Plovoca la conducta de mala fę clel
cónyuge, a la que no se le aplica ningńn elemento ręferido a la culpa o
negligencia.
'n'Frente a este ólt]mo punto y segón la lnvesrlglclón reallzlda' se considcrn viablc c1ue
los efectos dc la nrala fe de uno o de los dos crinyugcs se puede proyectar frente a otros
individuos, como la prole o rerceros.
 MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
Reforzando un argumento que haga sostenible la responsabilidad cr-
vil especial, se puede resaltar que el supuesto demandado podria asumir
una conducta pasiva frente a la demanda de nulidad y asi salir victorioso
en Io atinente a una responsabilidad que implique alguna indemniza-
ción. Esto supondtó para el demandantę una actitud activa y fundada
cn clementos probatorios, pues' de lo contrario, su obietivo indemni-
zatorio contemplaró una absoIución. Recalco que la responsabilidad
extracontractual por el hecho propio que se predica del arriculo 148
clel Código civil no admite gradación de culpas, sólo pretende que la
rcsponsabilidad se genere a partir del elemento doloso o la mala fe con
qlre sc actńa' sin bastar para cllo lLr comprobación cle la culpa. Asi que'
en un escenario extremo en que la persona haya sido absolutamęnte
negligente y cualquiera hubiera podido notar la existcncia de un vinculo
antcrior, en el cual, sin embargo, se desvirtńa la existencia de nala fe, no
podria exigirse dicha forma de reparación de perjuicios.
Pot <ltro lado, se podria pensar quc el demandado, "supuesto cónyuge
dc mala fe'', asumiera una conducta activa que justińcara su comporta-
miento; pero tambićn Ios PIccedentes judiciales serian susceptibles de in-
cursionar en la denominada doctrina de la carga dinómica de la 1lrueba,
por Ia que los sujetos procesales tienerr la obligación de comprobar los
hcchos indicadores de las pretensiones y de la defensa quc haya asumido
cada una de las partes. Sin cmbargo' no hay que olvidar que en todos
los actos juridicos se presunre la buena fe' razón por la cual es un evento
cluc se debe desvirtuar.
B. El tratamiento de la mala fc
[-a mala fe se circunscribc a una actitud que despliega el cónyuge cul_
pable al monento de la consoliclación del consentimicnto matrimonial
y que genera consecuencias juriclicas desde que sę contrac el supuesto
Rr.sPoNsl\BrLrDAD cIvIL
matrimonio anulable, por su efccto doloso. Esto implica que su actuar
doloso se circunscribe al espacio de tiempo previo y posterior a la ce-
lebración del segundo matrimonio. No basta con el consentimiento, se
requiere de una maquinación determinante y muy seguramente acom_
pańada de elementos documentales falsos que incidirón y sugestionarźn
al consorte que actńa de buena fe; pues no es suficiente la sospecha o la
probable existencia de mala fe PoI parte del cónyuge, se hace necesaria
la prueba de tal vicio que incide en el consentimiento matrimonial. Con
esto no se quiere indicar que se requiera actividad alguna por parte del
cónyuge culpable para qu€ se compluebe la mala fe' pues la simple men-
tira u ornisión al decir la verdad con conocimięnto de causa constiruye
una maquinación, aun cuando no vaya acomPańada de maniobras: "El
hecho de callar cuando se sabe algo revela mala fe, lo mismo que cuando
se dice una mentira. Por lo tanto, el dolo puede estar constituido por
una omisión o por una rcticencia' [...] el dolo por reticencia se debe ad-
mitir cuando haya una obligación de informar''.'" El argumento inicial
quc tambićn encontramos en la exposición de la Corte Suprema''' tiene
como destino establecer parómetros probatorios para poder establecer la
cxistencia de la mala fe en cste tipo de procesos. "Sin embargo si es cierto
que simples negligencias graves no constituyen dolo, siempre y cuando
uo haya mala fe de quien se confiesa culpable'',"'situación que implica
ttna valoración probatoria que debe auscultar el juez, pues es predicable
que los consortes partan de fundadas razones en las que creen al otro
cle estado civil soltero' viudo o viuda, cuestión que se valoraria como un
evcnto sin culpa y mucho menos calendada dentro de la mala fe.
'uu Cf. t.o..ou-.r, C., z oria genercldel contrdto, vol. I, BoSoti,Temis, 1999,pp.268 269
'"Cf. Co.,. Suprema de Justicia, Sala .le C;sacion CIvil, scntcn.ir del 7 de julio de
1q98, M. P.: Lafont Prane(r1, l, cxF. r051.
'"*cf. La..oun,.t, C-, óp' cir., 1,.268'
 MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA REsPoNsABILIDAD cIvrL

El dolo es "sinónimo de engańo y pfovoca en el contratant€ un vi- en el caso del dolo comiso' la conducta fraudulenta que acompańa e

cio <lel consentimiento consistente en una representación falsa de la implica viciar el consentimiento puede ser ejecutada sirvićndose de
realidad'''"" que repercute en el comportamiento y que irrfluenciaró el telceras personas, que faciliten pretender el estado civil requerido para

cons€ntimiento matrimonial, por lo que, en caso de producirse, se hace contraer las segundas nupcias. Estas mentiras concertadas con un ter-

necesario reparar el dańo gestado como consecuencia de tal conducta cero son de orden grave, y a cualquier persona puesta en tal situación

engańosa. engańosa le resultaria dificil desenmascararlas.''' Por otro lado, estó

Es de anotar que el dolo y la mala fe comportan un provecho injusto, el dolo omiso, que consistiria en asumir una "conducta meramente
que' PaIa este caso' se concretaria en la formación de un segundo pasiva''.''' Dentro dę este panolama) habria que revisar si la reticencia
vinculo, muy segulamente' para mejorar una sitrración personal o eco- o su pasividad desembocan en inducir a un vicio del consentimiento,
nómica. Asi es como el provecho injusto no solamente se materializa en que para el caso de la relación matrimonial se tendria que revisar es-

un contenido económico' ya que dicho arti6cio Puede estar dirigido a pecificamente en el momento de cumplir los requisitos exigidos por la

mantener un determinado estatus social mediante las nuevas nupcias o legislación colombiana para consolidar el matrimonio, lo que sin duda
por el mero prurito de ten€r una nueva relación. Pero lo relevante del se trasluce en la obligación de información que tienen los consoItes de

comportarriento doloso es que vicia el consentimiento de una de las evocar su estado civil. Podria pensarse que el silencio, frente a tal debcr

partes, de manera quę' sin las argucias premeditadas, no hubiera sido de información' acusaria sin duda la tipificación del engańo.

posible celebrar el segundo nratrimonio. De esta manera, el dolo en el otra clasificación del dolo que convendria tener en cuenta es la del

acto juridico natrimonial devendró para la victima en una indęmniza- dolus bonus. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la mala fe no

ción, articulo 1515 del Códig<l civil: "De suelte qlre al erigir el dolo en tiene estadios de gradación, basta con que se incorpore en la condrtcta

uicio de la uoluntąd, la ley se limita a aplicar los mismos principios que activa u omisiva para percatarnos de la exjstencia del źnimo engańoso.

gobiernan toda la teoria de la responsabilidad civil"."' No por ello es suficiente cualquier engańo' Pues debe ser notable: tal es

Es importante revisar algunas clasificaciones de dolo o łle actuar de la ńnica calidad permitida para consolidar la conducta dolosa. Por esta

mala fe,que restltarian pertinentes de desarrollar con el fin de ampliar de raz6n, el dolus bonus no seria predicable como elemento que influya

forma mźs clara el campo probatorio que debe esgrimir la parte deman en el consentimiento matrimonial, pues es propio de contratos civiles o

dante. La doctrina italiana diferencia entre dolo comiso y omiso,"' que, comerciales en los que la publicidad engańosa suscitaria la consolida-

para efectos de la nulidad matrimonial, seria predicable. Por ejemplo, ción de un consentimiento anulable. Ademds, no es posible encontrar
una forma de dolo que sea "una próctica comńn''''o con el objetivo de

't'' cr. Big)'^zzi, ]. L. et Derecho ciuil, heehos y a.los ifti.li.os' t. 1' vol- 2, Bogotó,
^l.,
Univcrsidad Externado de Colombia, 1995, p. 856. "' cr. id.^.

'?'Cf. ospina lernnndez, G. y ospirra Acrrsta, !i., óp. cit., p. 2o3. "' cf. ia"..
'" Cf. Bigliazzi, J. I-' ct źl', óp' cit.' p. 857'
"4 cf. ibidem, p. 851.
 MaRfA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEcA REsPoNsaBILIDAD cIvlL

ocultaf el matIimonio precedęnte y buscar la celebración de un nuevo del matrimonio anterior sólo puede ser ocultable por silencio' reticencia

vinculo. o por complicidad con un telcero en la que se utilicę documentación

Continuando con las distinciones del dolo que son aplicables a la nu- falsa, falsos testigos o se parta de una falsa crecncia, ya sea fundada o

lidad proveniente de vinculo anterior, revisaremos el dolo dirimente, el infundada.

dolo incidental, el dolo indiferente y el dolo proveniente de un tęrcero' Por otra partc, cuando la mala fe o dolo d€ternlinante proviene de

Una dc las caracteristicas que se le imprimen al dolo, con el cual se induce ambas partes, la estructura dc la responsabilidad civil no permite que

a error' es aquel que ręsulta deterruinąnte para |a existencia del acto tal vicio genere reparación de perjuicios; lo ńnico que es susceptible de
juridico, de manera que quien lo padece y desconoce las circunstancias perseguir es la anulabilidad del acto matrimonial. Esto, en los casos en

engańosas infunde una impresión que favorece el fin perseguido por que se obra de manera independicnte u orquestada por ambos consor-

quicn concibe el engańo. Entonccs le corresponderź al juez que estu- tes, pero con la existencia de mala fe en cabeza de ambos.

cliaró la mala fe proveniente del dolo identificar el grado de impresión

y eI iter engaioso que ha deterninado el consentimiento matrimonial' VI.EN I-os cAUcEs DEL RńGIMI']N DE CULPA sUBJ[TlvA

Asi que el juez usaró urr mćtodo discrecional para escudrińar, en cada
uno de los sujetos, elgrado de impresión que fustigó la mala fe' Esto de- Las conclusiones que se han rclacionado en los capitr'rlos anterioręs lle-

penderó del grado de madurez' dc la capacidad intelcctual e inc1uso las van a pensar que la nulidad que se predica dęl vinculo anterior y la
maniobras utiIizadas para engańar al otro cónyuge' Frente al dolo pro- subsecuente indemnizacitin son instituciones que van dc Ia mano, en

vęniente de un tercero, es admisible que el cónyuge puedę alterar e indu- los efect<ls judiciales y en su anźlisis, pero que deben ser entendidas de

cir a error mediante maniobras fraudul€ntas para incidir en la voluntad manera separada y con consecuencias distintas. Asi es como la persona

del cónyuge inocente y asegurar la celebración del acto matrimonia1; en que miente, Pero actńa bajo la base de una convicción culposa, seri'r

consecuencia, el tercero concurre con eI cónyuge originador del cngańo, merececlora cn la sentencia de una declaración dę nulidad; mas frente a

con quien ha cohorrestado, y serź sujeto de la responsabilidad solidaria los perjuicios definitivamcnte hay que Preguntarse si cl consorte actuó

que implicarń la indemnización de perjuicios frente al cónyuge inocente' con buena o mala fe, para efectos de consolidar una indemnización
Por otro lado, encontramos el dolo inciderrtal, que' dentro del rć- sobre tal particular. Aqui, precisamente, quien tiene la carga de probar,

gimen general de las obligacior.res, no anula el acto juridico, dado que conro la de juzgar, debe preguntarse qr'lć consecuencias traeria asumir la

no imprime un engańo directo frente al consentimiento matrimonial; aplicación de un rćgiuren de culpa subjetiva u objetiva.
por lo que sólo se permite una acción de restitución, que va en via de Esto nos lleva a pensar que ęl articulo 148 del Código civil fue cons-

satisfacer unos perjuici<ls a la victima hasta el quóntum en que se han truido segńn un modelo que propendia por zanjar la discusión mtre la

aprovecha<lo de ćsta. Tal ńgura procesal no es aplicable en materia de validcz dc un matrimorrio catóIico y uno civil, en la ćpoca de los Estados

nulidad dc vinculo anteri<,,r, puesto qLre la inexistencia de conductas en- confederados del sigkl xtx. Tal propuesta juridica' como se seńaló en la

gańosas tlo elimina la nulidad respectiva. La faceta o el lrecho concreto p!'imera parte de eSte estudio, concluyó con la ter'nitración de un dcbate
 MABJa DEL SocoRRo RUEDA l_oNsEcA RĘsPoNsABlLIDAD cIvIL

polrtico entre católicos/protęstantes y liberales/conservadofes; pero' Frente a tal punto, anuncia Josserand:

desde sus inicios, jamós se pensó en asumir un modelo o rćgimen de

culpa objetiva o subjetiva. [...] por ejemplo, de un matrimonio tachado de bigarnia: un individuo se

Lo que si es importante resaltar es que en la doctrina referida para el casa con una mujer estando ya ligado por los vinculos de una unión anteriof. si

trasplante normativo' especificamęnte el mencionado articulo 148, es_ hubiera puesto a su segunda mujer al corriente de esta circunstancia anormal,

taba en boga la propuesta de responsabilidad de Josserand,"' en la que la habria colocado en situaciórr de nrala fe, ella se habria convenido en su cóm

cualquier persona qu€ traspasara los limites impucstos por la buena plice, y entonces el scgundo matrimonio no habria producido ningin efecto,

fe se hacia acreedor de responder por los perjuicios causados con su en provecho de cualquiera que fuese, ni siquiera a favor de los hijos, que

acto de mala fe. Esto, en razón de que los actos juridicos celebrados habrian sido bastardos. Pero el esposo bigamo, en la mayoria de los casos, se

por cualquier consorte debian ser ejecutados de buena fe y ćsta se guarda <le poner a su victima al corriente de su pasado, se presenta como cćIibe

presumia. o viudo, incurriendo asi en una nrentira positiva. en una slzrÓlarroł; o, sirnple-

De manera que la concepción resporrsabilista de los derechos sub' mente, nada dice hacićndose culpab\e del disimulo' Entonces, por su engańo

jetivos, amparados en el articulo 148, no era otra cosa que la tesis mismo, por su dolo, coloca a la segunda esposa en situación de buena fe. Sin

donrinante en el Código de Napoleón, segńn la cual, una persona ela duda, no por ello el matrimonio deja de ser nrrlo; [...] no obstante, el segundo

responsable cuando, por su actuar doloso o de mala fe, hacia que otra matrimonio, contraido de buena fe por la mujer produciró efectos civiles hasta

soportara un perjuicio. el dia en que sea anulado por los tribunales; [...] la mala fe del bigamo, su men-

l.a propuesta del mentado articulo 148 provino de ideas łiberales tira, su traición harr constituido a la victima en el esta<lo de buena fc y creado

como fórmula para afrontar la igualdad entre los distirrtos vinculos re- asi dcrechos en provecho delcónyuge engańado y de los hi|os.''"

conocidos en la ćpoca, y asi evitar el abuso del dereclro que podria esta_
blecerse al primar el matrimonio católico, que adoptaba gran fuerza en Obsćrvese que la corriente francesa prometia que el hombre viviera

la ópoca de la regeneración. Siendo consecuente con la fase Iiberal de la honestamente y, de alli, promovió una regla social, una moral obligato'

legislación colombiana' se insertó tal nornra' en la que se propiciaba ha- ria con la cual se protegia tal boneste uiuere, d|tdole fterza al elen.rento

cer valer la buena fe y se concluia que no habia derechos absolutos; por mala fe, con un tratamiento juridico severo que inundaria de moralidad

elcontario, se atendia a la reIatividad de ćstos, llevando de suyo que los los actos del hombre."'

medios empleados para cl consecuclttę dolo o fraude fuetan una causa Tal modelo, asignado en aquella ćpoca en forma exclusiva al gćner<l

justificativa y una respuesta segura de un derecho por resarcir. masculino, no era otra cosa que la evid encia de una capitis diminutio pre-
dicable de la rnujer, que por cierto era protegida, incluso en estos casos.

6
' Cf' ]osseranJ, L.. óp' rlr ', pp' J l y 32'

''' Cf. Josseland, I--, D.I abuso de los derechos y otr.,s e,1salos, BoEoń, Temis, 1999. '7' cf. ibidem, p.29.
 MiRIA DLL SocoBRo RLTEDA f-.oNsEcA
Debido a que las prestaciones personales y económicas derivadas del
matrimonio son derechos subjetivos protegidos por medio de Ia buena
fe, desde su nacin.riento e incluso desde las consecuencias mismas dcl
ejercicio de tales derechos, es inviablę predeterminar el modeIo de rri-
partición de culpas regulado en el articulo 1604 del Código civil, pucsto
que lristórica y legalmente, a tal postulado resporlsabilista proveniente
del articulo 148, le son aplicables las reglas de la mala fe, sea cual sea su
origen o el motivo que contęn]ple la celebración del matrimonio'
Por ello, la lealtad esperada por los consortes es la buena fe tanto en
la celebración como en la ejecución de su acto matrimonial. La buena
fe corresponderia a una "postura propia dc la cultura jLrridica y politica
contemporónea '' ''' en pe.-anente cambio, pero que, en ńltimas, tiene
como finalidad mantene! relaciones intersubjetivas sin miramientos ili-
citos y mucho menos ancladas en la mala fe.
No perdamos de vista que, en la tradición juridica colornbiana, el
compromiso leal es el de procurar la buena fe en las relaciones nratri-
moniales y que de ella no son predicables facetas o tipologias de culpa;
basta con una Inentira, con una reticencia, con un ónimo dańino co-
honestado con un tercero o el propio consorte, para que cn Colornbia
se desencadene la nulidad matrimonial. No obstante, si es necesario
deInosttar el dolo o la mala fe prclvenientę dcl referido collsofte' pala
efectos dc consolidarse un elemento resarcitorio o indernnizatorio para
el cónyuge no culpable. Lo anterior nos lleva a pensar que tal es el ele'
mcnto lundante de la responsabilidad subjetiva en el caso de uulidad
por vinculo anterior. En este sentido, ćsta es la ńnica caracteristica que
separa la responsabilidad por virrculo anterior del rćgimen genelal esta-
blęcido cn el alticulo Ż34l dęl cc.
"'Cf' H;n"r,..,.n, F'' Tratado de las tńligaciotcs, t' I,.3" cd', Bogotń, UDiversidad
Externado de Colonbił,Ż0o7, p. l13 '
REsPoNŚARIl.IDAD clvtL
Es entonces innegable que se trata de una responsabilidad subjetiva,
por exigirse una comprobación dcsde el punto de vista del sujeto para
poder establecer una obligación en su nombre. Sin embargo, en este
caso se exige mós allź del rćgimen general de la responsabilidad, como
ya se ha dicho. De donde puede entendclse que la jurisprudencia clasifi-
que ćsta como una responsabilidad especial, diferenciable de la general.
A pesar de lo anterior, las consideraciones referentęs al mencionado
sistema extracontractual le son aplicables a la hipótesis de hecho encon-
trada en el articulo 148, con excepción de lo referęnte a la culpa.
Una consecuencia de la exigencia del elęmento subjetivo es que den-
tro del matrimonio de crralquier religión se presumc que los contrayen'
tes obran de buena fe, lo cual se ha constituido en un estóndar juridico.
Esto implicaró que quien no alegue la mala fe no podró beneficiarse de
sus efectos personales ni económicos. Por el contrario, en razón de la
presurrción de la buena fe, debe crigirse o reclamarse su quebIanto den_
tro del proceso civil de nulidad matrjmonial, con el fin de romper con la
presunción estandarizada de la buena fę.
La posición extrema por la cual se afirma que la buena fe se preśune
se rompc en una situación concreta: cuando se inicia la acción de nu-
lidad matrimonial con rcclamación de perjuicios, debe el juez estudiar
las circunstancias concfctas y fócticas que rodearon la celębración del
matrimonio y que permitan dęscubrir si las partes lo contr.ajeron de
buena fe, si verdaderamente ellas o una de ellas ignoraba el impedi-
mento de vinculo anteriol o si, por el contrario, conocian que actuaban
comprendiendo y conociendo su vinculo anterior. Adicionallnente, en
dicha situación eI juez estó obligado a analiz,ar la existetlcia de buena o
mala fe por ambas partes en una misma sitrración de hecho.
I'ensęmos en un matrimonio civil contraido etr el ańo dc 1973 pot
dos cónyuges' X y Z, que luego se separan dę hecho cn 1983. Poste-
riormente Z, conociendo no cstar anulado cr disuęlto su matrimonio,
 MARiA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
contrae nupcias Por el matrinlonio civil con otra persona T' que des-
conoce el verdadero estado civil cle su consorte. Supongamos que el
córryuge T decide demandar a Z por la causal de vinculo anterior ante
el juez civil y omite la consideración de mala fe de srr consorte. " [S]eria
absurdo pretender que' aun a falta de toda alegación sobre la mala fe,
pudiere el 1uez juzgar sobre la base de una'presunción dc buena fe',
estimada a priori"."'Fll iuez no puede quedar mudo ni silencioso frente
a la colección de hechos que concretan el conocimiento dc causa con el
que actuó el cónyuge Z. Asi las cosas, la "presunción de buena fe como
directiva o estendar iuega conro categoria ręsidual a falta de prueba
de los hechos que infieren dilectamente el obrar de buena o mala fe-
Catpgoria ręsidlal ratio diriamos- que la ley, en su caso la
-ultima
inferencia de los principios generales del derecho, brindan al iuez cuan-
do fuere posible subsumir lcls comportamientos en pautas concretas" "'
Esto implica que Ia parte que cree actuar dc buena fe no necesaria-
mente debę conprobar la mala fe de su contraparte, ya que ćsta se pue_
de deducir de su comportamiento o del entorno fńctico que rodeó a la
celebración del nratrimonio.''' El ćxito de esta Postufa' en pro del cón-
yuge inocente, avanza en la mcdida que el juez realmente se empodere
de sus facultades intelpretativas otoIgadas por la legislaciórr pr<lcesal'
No resulta una verdad incuestionable qlre se presuma la buena fe en ęl
mareo de una causal de vinculo anterior.
''uCf' Zanonni, E. óp. clt', p.4ol.
'3"cf. ibtdem, p.401.
'3' Cf. Corte Suprema d€ Justicia, sala dc casación Civil, sentencia del 7 de jutio de 1998'
M' P: L-afont Pianerta, P, €xp. 5051. Esta s€ntencia seńaló que no se presentarź ind€mlliz'ción
alguna por dańo si el conrrayente que renia vinculo manimonial previo actuó de bucna
fe'
c<-,nrraycndo el segundo marriolonio en creencia de que su primer cónyuge habia fallecido'
Esramos plenanrente de acuerdo con ello, pues no se puede configurar dańo alguno si no hay
nexocausal que permita demostrarLo. Sin embargo,no esramos de acuerdocon los argumentos
planteados elr <licha decisión,la cual exigc unos attos parómetros probatorios Para dcmostrar
la mala fe' sin darle un papel mós acrivo al juez al monento de comprobar su ocurrencia'
REsPoNsABttIDAD cIvIt-
Ahora debatiremos si hay excusa frentę a la actuación de mala fc'
pues seńala el Código civil que quien actńa pof ignorancia o pof error
de derecho no se excusa de su comportamiento de mala fe. Lo mismo
aplicarł para quien actńa por error de hecho inexcusable, a menos que
se haya incurrido en error por dolo. Asi que no habrź motivo razonablc
pala excusarse en la ignorancia de la ley o del impedimento de vinculo,
para argiiir que se casó bajo la ignorancia del impedimento de matrimo-
nio anterior no disuelro o anulado.
El bigamo que se casa bajo una situación de error de derecho no tiene
excusa en Colombia, dados los alcances del articulo 1509 del Código
civil y tornando ęn cuenta que no se presume su actuación de buena fe.
Debe el juez declarar la sanción establecida para el evento de nulidad,
bajo el entendido intęrPretativo que le debe dar a los hechos concretos
que rodeafon la celebración dęl matrimonio. "Ha de trazarse' sin em-
bargo, un limite a la admjsión de la excusa del elror, y no puede repu-
tarse aceptable el desconocimiento de impedimentos u obstóculos que
repugnen al sentido ćtico genelal''."'
Ahora bien, pensemos en que la persona que contrae nupcias por
segunda vez arguye tener un motivo que le excusa de la mala fe, No
puede ser cualquier motivo excusable, debe ser dc tal envergadura que
nęutralice su error. Por ejemplo, la pelsona que se casa por segunda
vez y cree que su pareja murió, por haber sido secuestrada y que como
resultado de la necropsia se indica que fue su cónyuge quien {alleció.
Pero ańos o meses mós tarde descubre que el cadóver identificado no
fue el de su cónyuge; entonces habró un motivo iustificado para asu-
mir su buena fe. Esto implicaró que' una v€z se alegue la causal de
rrulidad matrimonial, debe el cónyuge que se cfee que actuó de buena
''"cf' Kipp, T' y wolf, M ., Deteebo de fanitia,2" ed', vol. l, t. Iv, Błrcelona, Bosch'
1979, p, 188.
 MARiA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
fe comprobar el error excusable, a ńn de salir avantę frente a los efectos
que se producen. Aduciró su buena fe y su etror ęxcusable por algu_
na excepción procesal, sin perjuicio de que el juez pueda calificar otra
conducta distinta.
Hasta aqui tendriamos que el estóndar de buena fe es residual y no
general, que aljuez le queda una amplia posibilidad intcrpretativa de las
conductas y hechos que rodearon la celebración del matrimonio, para
entrar a declarar la buena o mala fe. Sólo un error de hęcho excusable
es viable para romper el hilo de rcsponsabilidad del cónyuge que, se
asume, actuó dc mala fe.
Bajo talcs argunreIrtos referentes a la presunción de buena fe se acon-
dicionaria la responsabilidad directa producida por el hecho propio del
cónyuge. En consecuencia, bastaró con comprobar el vinculo anterior y
las circunstancias que rodearon la celebración del segundo matrimonio,
para aducir Ia prucba de la mala fc. Para la exonęración de la culpa en
estc tipo dc responsabilidad directa, se exige que el cónyuge presente
y compruebe una excusa razonable que cale en las causas de error de
hecho cxcusable.
En conclusión, esgrimida la doctrina judicial hacia la tipificación de
la responsabilidad civil en este tipo de asuntos (de nulidad matrimonial
proveniente de vinculo anterior), resulta que la culpa quc deriva perjui-
cios en estos casos no se tlata de una culpa grave, Ieve o lev(sima. No es
viable, ademźs, estudiar el asunto desde la percepción de la culpa, pues
en la jurisprudencia judicial colombiana se exige que quicn invoca la
causal tambićn pruebe y reclame la nrala fe y los hechos que singulari-
zan los dańos.
No son autosuficientes las reglas que regulan la nulidad matrimonial
provenieute dcl vinculo antcrior para considerar los dańtls gcnerados
por mala fe delcónyrrge que se leputa clrlpable. La codi6cación reclana
un ajuste cle la normatividad o, en su caso, se debe dar cabida a una plena
REsPoNsAaILtDAD crur.
interpretación a la existente en el articulo 151 del Código civil: .,En la
sentencia en que se declare la nulidad de un matrimonio sę ordenaró lo
concerniente al enjuiciamiento y pronto costigo de los que resulten cul,
pados y se determinąrón con precisión los derecbos que correspondan
al cółryuge inocente |..'| [cursivas del autor]''. Esta previsión no puede
quedar fuera del alcance discrecional que tiene el jucz para preordenar
los dańos que se hubiesen irrogado.
Ahora bien, si hubo mala fe por parte de uno de |os cónyuges' debe-
rźn comprobarse las conductas o situaciones fźcticas de la cęlebración
del matrimonio, para que con ello el juez pueda estudiar o por lo mcnos
no dejar mutilada la reparación integral que se ręclanra y se exige en el
articulo l51 de la codificación civil'
Es importante entender que aun cuando la causal de vinculo anterior
no estó juzgada penalmente como bigamia, eIlo no implica que no deba
inclemnizarse dentro del imbito civil los perjuicios que se llegasen a
comprobar; es mós amplia la responsabilidad civil que la misma les-
ponsabilidad penal.'" No puede ser un efęcto exoneraclor de la respon-
sabilidad la declaración cle inconstitucionalidad del <Jelito de bigamia.
Cabe preBuntarse si el sistema de responsabiliclad subjetivo altera
en forma alguna los perjuicios que serian reconocidos en la sentencla
de nulidad nratrimonial. Resqlta evidente que dentr<l de un rćgimen
subjetivo se sobrccarga al demandante, no sólo en la comprobación de
la causal, sino tambićn de la mala fe del cónyuge culpable y de la lista
de perjuicios que se prodtrcen con ocasión c{e su actuar doloso.
obsćr-
vese que la actividad del demandante ręsulta ser proactiva dentro
de la
habilidad procesal, pues le incumbiró comprobar los tres factores indi-
cados. Esto demandarź cn el acto de postulación un enlistamiento
de la
"'Cl lv{azenud, H.-t.., F.tenentos de Ia responsabilidat! ciuit. perjuicio, crlpa y
respoksabilidali .iuil, tsogott, Leyer, 2005, p. 15.
t36 MARiA DE! SocoRRo RUEDA FoNstrcA
conducta o conductas y de los periuicios agraviados de lrranera detalla-
da y que relacionen su efecto directo, fręnte al compoltamiento doloso:
la responsabilidad que se alega dentro del articulo 148 en cuestión debr
compr'obarse de forma suficięnte. Por otra parte, le corresponde al jucz
revisar la disminrrción patrimonial n si es del caso,la lesión cle detcchos
inmateriales, pues su deber en la senrencia y soporte lcgal se encubre
con el articulo 151 del Código civil, ya que ante la actitud proactiva
del demandante se requiere, por partę del juez, un pronto castigo y la
dęterminación de los derechos que le corresponden al cónyuge inocente'
Adicional a la sobrecarga relacionada anteriornrente' elcentro clel dańo
por reparar "se identifica con el obieto d ela tutela iuridica y consiguientc-
lnente es siemple \i interćs humalo" ,''' Por corrsigtliente' la fucrza tećl-
rica que emprrja elresarcimiento dę los perjuicios derivados de la mala fe
se centra ęn la tutcla juridica que la nornla enmarca. Como la plataforma
teórica de esta ultima tendrź objetivos cambiantes, tales precePtos mrrtan
a estadics de reparación intcgral' pues cl trasfondo que los hace cambiar
se centIa en €l intelćs humarro y eń axiomas constitucionaIes que propen_
den por los intereses individuales y la familia como elemento que integra
la sociedad. Asi es como la indenrnización que seró siempre protegida es-
taró entremezclada con los ćnfasis teóricos c1ue se resguarden en los posi-
blęs conflictos intersub;'etivos que evoqrre la nulidad por vinculo anterirlr
"El derecho tutela un intęrćs humano de dos manęras: o atribuyćndole la
preualencia fuęflte a un interćs opuesto' o bien subordinóndolo a un inte-
rćs opuesto pero estableciendo al mismo tiempo consecuencias c1irigidas
a compensar s\! sacrificio. En esta segunda forma' Ia tutela se logra, valga
decir, escalonadamente y de manera refleia".'*'
''ncf. o. cupis, A', El dańo. Teoria general de la responsabilidad rjyil, l}arcelona'
Bosch, 1975, p. 107.
''r cf. ibidcm, p. 120.
REsPoNs^BILtDAD ctvlL
Definitivamente, la norma colombiana se encLrentra dentro de la va-
riante que prefiere el bienestar del cónyuge inocente que se opone a un
statu quo de convivencia social, y estó ęnmarcada dentro de la buena
fe, por lo cual "lo quc el clerecho lłrela,eI daio uulnera" ''" Sin duda' la
reacción del cónyuge inocente debe etrcarar la protecciórr que nanifiesta
la norma 5 para el caso colon-rbiano, se le hace nós gr:rvosa la cclmpro-
bación de la mala fe y el nexo causal entre ella y los perjuicios.
Cuando ]eemos el articulo 148 del Código civil, observamos dos
intereses definidos: el interćs pńblico frente a actos nulos y el interćs
privado que debe comprobar la victima inocente. Esto repercutc defi-
nirivamente en los bienes patrimoniales y no patrimoniales quc ostenta
el sujeto dc derechos' ptles debe reŚpetarse y procurarse su reparacir',n'
no sólo e!'t el eslabón de la aflicción, la amargura o el dolor animico
quc pttede proclucir su pćrdida nratIimonial, sirro tambićn en los items
patrimoniales lesivos clę sus derechos.
La constante del ordcnatniento juridico de la nulidad matrimonial
conrpolta su 6n ńtil, en tćrminos de llrering, en la bósqueda dc razoncs
para indernnizar.
'*"ct. ib'Jcm, p. tol.
 CłnlruI-o 4
Lł colłpurnrA DE Los PERJUIcIos

I. EL DAŃo EXTRAPATRIMoNIAL EN s!]NTIDo GENERAL

En la historia de la clasificación o tipologia t]el dąńo sę ha delimitado

una variedad de opciones clasificatorias que provienen dę diversas
doctrinas. Unas ubican y diferencian cl perjuicio material respecto del
moral, al que le asignaban una naturaleza no económica o no pecunia-
Iia; otras determinaron su división obedeciendo al carźcter pecuniario
o patrimonial y al perjuicio extrapecuniario o extrapatrimouial; y otras

oPtarorr pof la clasificación del dańo en material o patrimonial

-se
incltryó el dańo en]ergente y lucro cesante- y el dańo no material o no
patrimonial (se introdujo el perjuicio fisiológico, el dańo a la vida de
relación, el dańo cle agrado, el dańo moral o pretium doloris, ercetera).
La clasificación, bien sea no patrinonial, inmaterial o extrapatrimo-
nial' se ha referido de manera indistinta a ląs lesiones d.e los bienes per-
sonąIes t; extrapatrimoniales, agrupando bajo tal categoria rtn cńmulo
de situacionęs susceptibles de indemnización, bien porque la ley las ha
dęfiniclo bien lror haber sirlo rcconocidas prlr via jurisprrrdencial'
 l\,{^Ri^ DEL SocoRRo RurDA FoNsf,cA LA CoMPUERTA DE Los PERJUIcIoS

Dentro cle la jurisprudencia colombiana se afrontan diversas posicio- vida de relación' el dańo que se produce a la honIa y al prestigio profe-

nes frente a la clasificación de dańos, especialmente cuando se refiere sional' generando asi una difeIencia con las demós Coltes colombianas.

aI dańo exrrapatrimonial. Es entendido que dentro de tal tipologia de Tal sinnńmero de dańos asociados de maneIa general bajo la categoria

dańo, la Corte Suprema de Justicia, Salas de Casación Civil, Laboral y de "dańos extrapatrimoniales o morales'' (entendidos en forma sinóninra)

Penal sostienen tesis distintas frente a la clasificación de ella' El Consejo agrupan dańos sin clasificación alguna. Esto ha llevado a genelar distiDtas

de Estado tambićn lra Planteado una posición diferente al pleno de las interpretaciones doctrinales, por eiemplo la inclusión' sin distinción nonri-

salas de la Corte Suprema de Justicia. La fuente que ha llevado a dife- nativa o indernnizatoria, del dairo mofal o extrapatrimonial en un grupo

renciar diversos tipos dę dańos se asienta en ę1arbitrio iudicls' Situación dę dańos naturalmente diferentes. En consecuencia, la denominación re-

que ha supuesto la decantación de clasificar el dańo extrapatrimonial' sulta deficiente y, por supuesto, incompletos los rubros que reconoce, por

Hasta mayo de 2008 el Consejo de Estado visualizaba por via

judicial aglomcrar varias tipologias de dańos no patrinoniales bajo la itnica cate-
goria de dańo mrlral. sin hacęr.tltlsión o clisrlnci<jn en ęl quźintuln.
el reconocimiento de otros dańos extfapatrimoniales distintos del mo-
ral.'l'En divęrsos fallos ha reconocido el dańo fisiológico o dańo a la
una confusión en la gcnealogia o fuente de la cualse trłsplarrtó tłI concePro' El dańo que
se construyó verdadtranrcnte cn la sentencia del 6 de mayo de 1993, fne el de "d!ńo a ia
"'cf' conse;o cle tstado, sección Tercera, sentenci3 del 6 de mayo d€ 199_'}, M' Pl Urilt
recorroció cldar]o vióa de relrión o d'agrćnlelrt o perjuicio <1c agraclo'', que nada tiene quc ver con el dańo
Acosra,J. c., exp.7428. En dicho pronunciamiento el Conscjo de listado
reiación' En el mismo sentido y de la misma corporación' risiológico el cual ticne un alcancc diverso dentro de la doctrina forńrrea' Tal sentencia
fisiológico o dańo a la vida en
Tercera, sentencia del 5 de marzo de 1998, M' P: exp', sección Tercern' sentencia del 13 de iurlio de 1997 llevó a peo. confusión la clasificación dcl dańo, pues crcyćndose
Sección
quc arnpliado un nuevo rtrbro dentro del dnńo extrapatrimoniaI, pasó a ser un hibrido dentro
del 17 de septiembre de 1998, M. P: Montes Flernźndez, ]' de D' Los ar8umentos
de tal dańo panian del articuto 90 de la de la iurisPrudencia el susodiclro "dańo fisiológico'', que no cs mźs que ul verdadero dańo
sc esg,'irnie,on para anpliar el reconocimiento
exuapatrimonial con entidad Propia y diferenciada del dańo material y dcl dańo nloral o
Constitución y del principio segirn el cuat la indemnización debe dejar indemne a la victim:
ptetim dolotis, o |o łue es mejor diferente del dańo moral objetivado que utiliza la Corte
del dailo injusto procurźndose lł reparación intcgral del r|ańo' Hay que tener en
cuenta
fisiológico y dańo a la vida dc relación es equivocada' ya que suprema de Justicia. Posteriormentc en el ańo 2000 con la sentencia 11250 del 2 de marzo
quc la cqliparación de dańo
proferida por el Consejo de F'stado, Sala de lo conrencioso Administrativo, de la Sección
el dańo de vida de relación, d'agrónent o pcrjuicio de agrado rcsponden a to
que en
placenteras que ya no puede disfrotar un Tercera' se diferenció dc manera corre,cta el alcallce del pcrjuicio fisiológico y del dańo a la
derecho francćs hace alusión a las actividades
deporte o de un y qu€ no te reportan utilided vida de relacjón o dań<l de rl'agróńent, que de manera errónea habia planteado en mayo
individuo, como la prńcrica cle un Pasatiempo
de 1993 y junio de 1997. La genealo8ia dcl perjuicio fisiológico proviene dc una mala
económica' En tanto quc el dańo fisiológico de origen jurisprudcncial francćs"'se
reficre a
qu€ puede rener en las condiciones de nabaio interpretación que se dio del derecho francćs' pues se equiParó el perjoicio fisiológico al
las repercusiones de unr lesión Perman€nte
de cualquier incidencia patrirnonial' y pftjudice d'agrónent, espccificamente de la sentencia de casación del -5 de ma.zo de 199 s.
y rle existencia de ta persona, con indePendencia
Del dańo notal al El pcriuicio fisiológ;co ticne trna dimensión que redunda en las disfunciones orgźnicas, no
no sólo de su capacidad de gozar de Ia vida''' Cf' Navia Arroyo, F',
proviene el perjuicio dcl impedimenro de desa(rollar actividadcs placenteras o recreativns.
/lsioló.qico, Bogotź' Universjdad r'xternado de colombi^,2000, P' 77'
Proveer a un individuo de gafas, silla de ruedas, muletas, enfermera para su
De categoria absoluta y entidad propia dentro del dańo extraparrimonial pasó a ser
desplazaIniento, no es una ildemnización propia clel perjuicio a la vida de relación o
una categoria internredia, la cual acusó, por el planteanliento errórrco de la sentencia
peIjlicjo d''agńmefit. Como tampoco puede confundirse el peljuicio fisiológico o d€ dańo
de 1993, que le signó la categoria de subespecie del dafro extrapatrimonial, al
dańo
o d'agtćment, implicó que el Conse|o dc a la vida de relación con el periuicio moral o pre'i''' dolol'J. No comporta una nanlraleza
fisiológico o dańo a la vida de relación da|to
junio 13 de 1997, de la Sección Tercera' del hihrida eI daiio de vida de relación o el periuicio fisioldgico con et dJńo materlrl y moral o
tsrado plantea.a en la scntcncia 12499 de
que se incurrió en el ptetiu,l1 dolois. El peliuicio de placer o de vida de relación o tI'agrćment no es un perjuiclo
Consejo de Estado, ma8istrado poneDre Jesris Maria Carrillo, en el
a la nlaterial, ni cabe su asimilación, se relaciona con las activiclades cotidianas o rutinarlns,
graue cnor de precisarle al dańo fisiológico la connotación de hibrida, "se conforma
la postre equivocada, pues el dańo quc placenteras y reclea(ivas que desarrolla un individuo; en cambio el dańo fisiológlcrl
vcz de perjuicios morales y materiales'', cuestión a
comporta disfunciones orgdnicas.
calificJ el Consejo cle Estado "dc fisiológico o de dańo a la vicla de relación''' obedece
a
 MARIA DEr, SocoRRo RUEDA FoNsEcA
Afirmamos que eldańo moraldebe referirse exclusivamente al carrsado
a la persona que lo padece, en caracterizaciones de dolor, pesar, aflic-
ción, congoja, y no a un grupo'de dańos sin distinción alguna. Hablar
de dańo moral cs sinóninro de pretium doloris' pero no se refiere a un
conjunto equivclco de situaciones tipológicas como el dańo a la vida de
relación (d'agrćmełr), dańo fisiológico o cualquier otra categoria que se
enfila como no patrimonial.
II. ALctJNos nPos DE DAŃo EX'I'MPATRIMoNIAL
Sea cual fuere ]a clasificación de dańo que se asuma, habró sicmpre que
diferenciarsc la categoria de dańo a la que se estó refiricndo (dańo moral
o pretium dolorls, dańo fisiológictl' dańo a la vida de relación, perjuicio
estćtico, dańo existencial o cualquier otro). No podemos hablar de ma-
nera in-rprecisa de dańos extrapatrimoniales en sentido gener'al cuando
quelemos connotar ęl dańo moral o pretiun doloris. Su ubicación
cobra importancia en el contraste con otras categorias, especialmente
en la zona indemnizątoria del dańo,ya que actualmente en Ia jurispru-
dencia colombiana se propende por una netodolog,ia et la franja de la
discrecionalidad del jucz, para efectos de reconocer nuevas categorias
de dańo y determinar su quźntunr.
A. Dańo a Ia vida de relación (propiciado por Ia jurisprudencia
italiana) o prćjudice d'lgrćment \ęl el contextcl francćs)
Esta tipologia puede producirse como consecuencia de un dańo a la saIud
o a la integridad del individuo, dę la cual hace parte la personalidad, al
igual que el honor; la reputación, el nombre, la intimidad, e inclusive se
puede considerar como parte de ella un bien de carócter patrimonial.'''
's* Cf. Kotelcll, v., Il da ńo elhapatrinoniol linćdiiol, Bogorli, 20o4,
LA coMpuERTA DE Los I,ERJUtclos
_El dańo a la vida de relación proviene del derecho italiano, el cual
puede equipararse al prćjudice d'.14róment'r" dęl derecho francćs, que
[... ] consisre en la imposibilidad del individuo de desarrollar su persona-
lidad en sociedad como normalmente lo hacia antes del evento <lańoso, y/o
en la privación de la victima dc realizar actividades placenreras que no le re'
portaban beneficio económico, pero cuya privacióIr si constiruye una fuente
de frustración' como por ejemplo, la imposibilidad de la bailarina de seguir
bailando como consecuencia de una lesión en sus piernas'," o
[..'] la pórdi<la
de los órganos genirales afectarź una de las filnciones m{s importantes que
tiene el desarroIlo psicológico y fisiológico del illdividuo.",'
'"'En Colombia sc pagó el c1ańo a Ia vitla cle relación o p róidie d'apó111efrl
bAjo cl
rubro de dańo fisiológico' coDro se denota en Ia selltcncia del 6 de mayo ac tll:,
cu","jn
de Lstado, M. Ł: Urilre Acosta' J. C., exp.74Ż13. Dicba sentencia sefrala: se reconoce el
"periuicio fisioló8ico o a la vida de relación' Estc dcbe i1isnllguIrse rlcl dańo lllateri.łl, en
fornra clara,en su rnodalidad de dalio emergente y lucro ccsante, y talnbićn
de los peliuicrcs
morales subjetlvos. Mientras que el primero impone Llna reparación de la lesiórr pecLrrliaria
causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la victirna la posibilidatl
de remerJiar cn
pane [.''] no sólo |łs al)gnstias y depresiones producidas por cl becho lesivo. sino
tambtćn
el dolor fisico que en Ln nomento dererminado pued.r sufr rr l,r vicom.r
de ur rccidenre 1... I
(Cf. Tamayo Jaralnillo,
J., De la responsabilitlad .iui!, t. l], p' l39), el periuicio fisiológlco
o a la vida de lelaciórr, exige quc se r.epare la pćrdida de la posibilidad
de reaIizar [..'] ot.as
acrividadcs virales, quc aunque no producen rendimicnto parrimonial,
hacen agradable h
J., óp' cit', p' 144)". Continńa la sentencia: ..Repelinos;
exisrencia {...] (Tant1yo Jaramillo,
lł indemnización por pcrjL cjos morales subietiYos repara la satisfacción psiquica
o el dolor
tisico de la victirna;encambio,la indełrnizaci(ln dclpcrjuicio {isiológico
de las acrividades vitales. Casi podriamos dec que el
repa,a la supLeslon
dano noral subjeriuo conr;ste cn un
atcntado contra las factlltacles irrtimls de la vida' mienrras que
el dańo fisiológico consistc
en el atentado a sus faculłades para hacer cosas, indepcnclientemenre
cle que ćst.s tengal'
rcndrnriento pecunirro .
'u"Cf. xoteich, M.' óp. cit', p. 6. En el ntisrno sentido,'l.mayo JaranriIlo, ]'' De /a
resDonsąbilidad ciuil, p. l44.
'"'Argumełtos delabogłclo rJe la parte.r.torr dentn, Je ll rJenl.:ndl
cn el proieso r;ue
'
culminó con la sentencia del6 de lnayo de 1993, Consejo dc Estado, sección TcrceLa' M' P:
Uribe Acosta,J. C., exp. 7428.
p. 2.
 LA coMPUERTA DE Los PElquIcIos r45
MAxIA DrL Socol{Ro RuEl)a FoNstcA

jurisprudencia le ha atri- Eldańo que altera las condiciones de existencia es anormaly afecta la
Iirr Italia' al "dańo a la vida de relación" la
calidad o condición de vida familiar que lleva la vicrima o los allegados
buido el car6'cier de patrimonial y en otros casos de no patrimonial-
que dependen del causante del dańo. EI profesor Chapus seńala sobre
Bonilini determina que el dańo a la vida de relación es no patrimonial''"'
las corrdicionęs de existencia lo siguięnte|'" es "una modificación anor'

existencia mal del curso de Ia existencia del demaudarlte, en sus ocuPaciones, en

B. Alteración cn la'' condiciones c{c
sus lróbitos o en sus proyectos''. Se genera la altęración de la existencia
|troubles dans les cołldicions d'existence)
de la vida familiar de manera anormal'eo cuando a causa de un falle-
cimiento o de una enfermedad le carnbia abruptamente la vida a una
Pste tipo <le dańo es autónomo frente al dańo rnora| o pretinn doloris'
dańo para el persona o a la familia entęra. Esto se puede representar, por ejemplo, err
E'n el derecho colombiano se reconoció tal tipologfa de
póstumo''" Sin la pćrdida o <lesaparici<in clel jefe o jefa de familia, que ha proveido un
caso de los dereclros que se irrogarian a favor del hijo
la premisa y estatus importante a sus miembros familiares o allegados. De inmediato
embargo, en rruestro pais, tal situación se indemniza bajo
Esta cuestión se pierden las condiciones de la existencia familiar que brindaba la vic-
dentro cle Ia modalidad de dańo moral propiarnerrte dicho'
tima en su vida o dentro del desarrollo de su vida matrimonial.
es diversa en eI <lerecho francćs que contenrpla tal rubro indemnizatorio
dilerefie de Ia pea|nid tloklris' Juan Carlos lJenao, seńala al r€specto:
C. Perjuicio estćtico
dcrecho
El perluickr moral y las alteracioncs deexislencia son, entonces' en
el mismo El doctrinante Jean Carbonnicr seńaló que el perjuicio estćtico es_
francćs, rubros del pcrjuicio que no son ni sinóninros ni expresan
la figura de taba relacionado con la desfiguraciórr o nrutilación del cuerpo de la
dańo. El objeto cle su inclerrrrrización es independiente; mediante
victima,''' pero tal perjuicio habia dę ser plotuberantc para efectos de
las alteraciones en las condiciones de existencia el jrrez francćs indernniza
dcl deman_ ser indernnizado. En Francia, este perjuicio es indemnizado como una
una "moclificaciól, anormat dada al curso nornral de existencia
variant€ mźs del pretium doloris, aunque el fal|o Lefeure lc dio aritono-
dante''' en tanto quc mecliante el dańo moral se iudemniza el stlfrimiento
mia"'' frente a ćste.
producido por el hecho clańino.'"

"'' Lo cual es traido a colación por Hcnao, J. C., óp. cil.,P.Ż5Ż.

'"Cf' n,r"o Sordini, l'. E'' El dańo bio!óli'o, Bogorź, Universidad Externado de "'Plu.rt." He.,"o' J. C., óp' cit', p. 253, que la alteración en las condiciolres de
cxistencił se puede dar por causa de nluerte; por la desapariciórr del jefe de familia; por la
Colonlbia,2oo2, p' 84' Estc autor l enciona que el dańo nroral y eldairo no patrimonial no
enfermedłd de una vicrinra que carnbia anorrnalmente la vida de rrna persona,como elcaso
son categorias honrólogas.
de una persona que quede paralitica; tambićlr se presenta por el cambio brrrsco en Ia vida
de 2002' M' P:
'" Cf. Consejo de listaclo, Sccciólr Tercera, sentencia del !5 dc agosto profcsionrl.
tloyos Duque, R cxp 14357.
,
''' Cf' C.rbonnier, J., "Situaciones exrracontractuales y dinómicas de las obligacion€s'''
'"'cf' Henao'J. c', [l.-la ńo. Anólisis compdraliuo rle la rcsponsabilitlad extrdcont'a'ltal ęn Dcterbo cit,i|, t. n,yol. ru' Barcelona' Bosch,1971, p.67 -

dclEstadoenelderecllocol,.llnbianoyfralrcós,Rogotń,UniversidadExrcnladodeColombia' 'o* Cf. Kotcich, M'' óp. cit., p. 14.

2001, p.257.
!46 MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
otros autores como Zanloni determinan que el dańo estćtico es una
lesión a un bien juridico no patrimonial, en el cual se incorpora la inte_
gridad corporal o fisica de la persona."' Por el contrario' Josć de AguiaI
Dias,"" ańade que el dańo estćtico paIticiPa del dańo moral y del dańcl
patrimonial.
Cualquiera qrre sea el signińcado que se asigne al dańo estćtico, siem-
pre comprenderź un dańo ncltorio en el cuerpo de |a victinra' como ci-
catrices o arnputación de algón miembro y estaró cubierta bajo el rubro
de dańo estćtico. Hay que verificar su fórmula indemnizatoria, depen-
dicndo dc la legislación en que s€ encuentre la victima, pues en algunos
casos se indemnizaril como una modalidad de dańo moral (pretium do-
lorls) o dańo biológico, corno se l-racę en Colombia. En nuęstro sistema
no se indemniza como una categoria diferenciada, sino quc se ubica cn
el dańo moral o perjuicio frsiológico''"'
D. Dolor fisico
El dolor fisico es diferente del dańo moral o pretium dolorrs. ńste sólo
Io puede percibir y sentir la victima, y hace alusión a un padecimiento
en cl cuerpo, por ejemplo una hericla de bala, la fractura de un tobi-
llo o un brazo. Para el derecho francćs, el dolor fisico se indemnizaba
llajo el rubro de| dańo moral o pretillm doloris' l'lo obstante, ćste fue
reconocido por primera vez en el fallo de la empresa Lefevre, Consejo
de Estado francćs, sentencia dcl 9 de junio de 1971, apartdndose de la
'''"r t. Zlllnoni' L'. óp' cIl.' p' 8 }'
'"'Cf'
Aguiar Dias, J. de"trulado l1e rcspo'1sabitidad ciyil, t. x' Edirorial Josć tvlaria
ca'ic|, 1996' pp' 373
y ss. Sc publicó el capiłulo "El dairo moral'' etl la obra El dańo,Ż' ed'
DuqLlc Cómez,J. N' (.omp'),l]o8otń Caracls_Panamń Quiro' 2001, pp..ł83 495.
"'cf.Ilellło, J' C. óP. cit'' p- 276'
l,A coMpuERTA DE Los PERJUlcros
jurisprudencia y cuestionando asi la separacióIr real entre sufrimięntos
fisicos y dolor moral.'"'
III.,'Płnł quó orrn'tNcIłł Los lcn1uIcIos?
En el derecho colombiano, especialmente cuando se alude a Ia nuli
dad Provenięnte de vinculo anteriof, se signa en las pretensiones de la
demanda la bńsqueda y concreción del dańo moral. Situación que no
comprende la totalidad de perjuicios materialęs o extrapatrimoniales
que podrian ser aludidos y, por supuesto, indemnizados. por ello, es im_
portante que ęn la Presentación de la demanda se ocupe elaccionante de
Ieconocer las diferentes tipologias de dańo que pueden coexistir con el
dańo moraI. En el futuro, hay que entender que eI dańo m oral o pretium
cloloris es definitivamente una tipoIogia de dańo diferente de las demńs
categorias que se podrian incorporar a los dańos extrapatrimonialcs,
pues todas ellas aluden y protegen situaciones diversas del perjuicio su-
frido por la victima' En sentido estricto' el dańo moral ocupa un campo
nominativo diferente que sólo protege el dolor, el sufrimiento,la cóngoja
y el padecimiento que sufre la victima o sus allegados.
En las legislaciones que no han identificado claramente todos los
tipos de dańos cxtrapatrimoniales se presenta dificulrad a la hora c]e
indernnizarlos; la diversidad de dańos incorporados pol lcls perjrricios
extrapatrimoniales, al no hacerse las distinciones respectivas, suponclr(a
que el dańo moral o pretium doloz's los cubra todos.
En Colombia, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil' reconoció en
ęl ańo 2008 el dalio a la vida de relación o eI perjuicio fisiológico;."'
"'cl' ihi.lem. Pp' Ż }8 } 2']9.
'"r Corre S,'prcrna dclu"ticia, Sala Civil, sentencia rlel 13
rJc mryo de 2008, M. p.: Valencia
copete' c. J', exp' 11001 310.]_006'1997 09327 0l. Se lesalta que en esta scntĆnci., por
 LA coMPUERTA DE !os PllRJutclos
tł8 MARfA DEL SocoRRo RurDA FoNsEcA

antes de tal pronunciamiento iudicial,la victima que Io padecia sólo era manera amplia y obsęrvalrdo sLls pretensiones de manera integral, asi
acreedor a la indemnización del dańo moral o pretiłn dolorls' I]l Con_ como las situaciones fńcticas que en ella se ubican.
sejo de Estado colombiano ha reconocido en reiterada jurisprudencia
el clańo a Ia virla en ręlación com<l categoria distinta del dańo rnoral
que enmarca la
[...] la demanda, en cuanto constituye uno de los conEnes

o pretiLtm doloris,'"'Como se puede observar' la Corte Suprema no ha acdvidad del iuez, del'rc ser interpretada Por ćste con miras a desentrańar su

escapado de los criterios iurisprudenciales planteados por el Consejo

de genuino senlido, cuando no aflorc de manera clala y pfeciŚa en ella, evento

Estado. Esta entidad, aunque de nlanera tardia, comenzó a feconocę! en et cual aqućl debe encaminar su labol hermenćutica a descubrir el pro1'ó

otros perjuicios extrapatrimoniales, distitltos del moral' Haciendo uso siro original de quien acude a la jurisdicción; es decir, que el juzgador goza dc

dęl arbitriwtłl judicis, tal corporación ha expuęsto en sentencia del 20 la potestad de escrutar dicho libelo con el 6n de esclarecer la voluntad del de

de enero de 2009"'que corresponde al juez interpretar la dęmanda

de mandanlc confusamente exPuesta; pero, y esto resulta signi6cativo, en modo
alguno, so pretexto de interpretaf dicho escrito' puedc darle un alcance diŚ_
a li
pLinrera'vez,la Sala de Casación Civilde la Corte Suprema deJusticia reconoció el dańo tinto, o hacerle decir lo quc obietivamente no dice, o altelar su contenido, ni
Sección Tercera'
vi,],r deielaclon e' los mismos tćrminos que Io hizo el CoIrsejo de Estado,
A contirruaciólr' siquiera por motivos que cstime "iLlstos" o valederos; de suerte, pues, que esa
en la scntencia del2 rle marzo de 2000, M' Pl I loyos Duque, R'' exp' 11250'
vcamos una partc cie la sentencia de !a Corte Suprema: "! medianre providencia
de 19 de facultad hermenćutica no puede ejercitarse en form. arbitraria o caprichosa,
(exP. 118a2) fue perfilada la institución, al fijar las pa las que, en to sustancial,
iulio d€ 2oo0
constituye pof cuanto comporta urra operación sometida al imperio de la razón y del
se han Illantcnido hasta la leclra, cn eI sentido de que el dańo a la vida de relación
por inadecoado asimilarlos'
un concepto nlis anrplio que el de Perjuicio fisiolą]ico, lo que cs
s€ntido comńn y' esencialmente, sujeta a los limites fundamentaIes impuestos
la noción' sc
debienclo ser rlcsechado el illrimo tćrmino' Para extender el errtendinricnto de '"''
puntuaIizó cóno'l...] no consiste en la tesión cn si misma, sino en las conŚccucncias
qlle' en por el actor (sent. jul. 1612008, exp. 1997 00457 01, ettre otras)
rclaciórr de quien la sufre ["']'' afectación que puede
razón de ella'se pr<,<l,rcen en la vicla <le
teDer ori8en en una lesión fisica o corporal, colno tan)bićn, por eiemplo, en una
acusación
calumniosa o injur;osa' cn la discusión dcl dereclro al uso del propio nollbre
o la utilizacitjn PoI otIa parte' aunadas a la legislación que permitę la clasificaciórr
intenso o' incluso, en un menoscabo al
de la tipologia de dańos s€ encuetltIan las tesis que niegan la acción in-
de óste por otra persona' en un sufrimierrto muy
patlimonio o Llna pćrdidJ económica'''
demnizatoria frente a los perjuicios en matcria de nulidad matrimotrial,
"'1. c' H.noo es un ejemplo de doctrinantcs que no distinguen el clańo fisiológico
del dańo a la vicla de relación. El por el corrtrario, los cquipara: "Br Colombia'
por el representandot Por un lado' la denegatoria y, por el otro,la postura que
dicho]
conttario, se reconoce el clańo moral [estri hab!ando del dańo moral propiamente pelmite una flexibilidad ęn el reconocimiento de pęrjuicios. F(ęnte a
y el perjuicio fisiológico o a la vida de rclación", pero, ańade, se niega expresarnente la
-l*"".;" a. Ias "aheraciones en las condiciones de existencia''' El "periuicio
cstćtico"' las antagónicas posturas, resulta innegable que €n matelia de nulidad
que no es inclemnizado como tal en derecho colombiano, al igual que ocurre en el derccho
matrimonial no se ha fadicado, en eI articulo 148 del Código civil, una
francćs, se ut'ica en el dańo moral' o cn el fisiológico. En una primera etapa iurisprudencial
el Consejo dc Estacto entcndia los rubros de pcrjuicio fisiológico y clairo a la
vida de relación
postula que deniegue la posibilidad de reclamación de una indemni_
como sinónimos; lroy acepra la categoria de daiio a la vida de rellción en la scnrencia
zación. Esta situación Permite observ3r que en el derecho de familia
se
11250 dcl 2 cle Inarzo de 2000, proferida por el Conseio de Estado, Sala de lo Contencioso
Adnlinistrativo, sección Terce.a, donde se difercnció de manera correcta el alcance del
per;uicio fisiológico y del dańo a la vida cle rclación o d^ńo de d'dyómetl, quc de rnanera
errónea se habia planteado en mayo de 1993 y iunio de 1997' '"tcf. ;bil".. En este texto la Conc cita las referidas sentencias para exporrer la
"J Cf' Corte Suprena ,le Jusricia, Sala de Casación Civil, M' P: MLlnar Cadena, P' o'' d.| arbitrnl,n i udićis.
^P|ic^ción
exp.1993'00215.
 MARIA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEc^
colombiano puede migtar a las normas generales de responsabilidad
por dańos, pues no sólo la nulidad tiene un contenido de sanción, sino
indemnizatorio. El camino para no marginar el derecho a la indcmni-
zación le corresponde a la via jurisprudencial, que dęberó atender los
reclamos por los hechos catalogados de graves que fueron consccuencia
de la conducta de mala fe' Asi es como la doctrina permisiva propenderó
por sancionar los actos que consoliden eventuales perjuicios.
A manera de conclusión, se expondrź eI valor que representa el derecho
delos jueces dentro delcontexto colombiano,para concretarla finalidad de
difęrenciar los perjuicios. As( que, de manera extensa' se dęscribiró en
forma sucinta lo que la jurisprudencia ha concluido a la fecha sobrc ral
tema. La jurisprudencia colombiana al referirse en un comienzo a los
perjuicios extrapatrintoniales solamente aludia a los morales, lo cierto es
qLle hoy reconoce que de esa naturaleza Participa e] denonrinado .,dańo a
la vida dę relación'', aceptando que ćste tiene una entidad juridica propia
y, por encle, no puede confundirse con otras clases de agravios que posean
alcance y contenido disimil, ni subsumirse en ellos.
Un primer paso lo dio la Corte cuando en el fallo de 4 de abr.il de
1968 contempló el "dańo a la persona'', y seńaló que consistia en,.un
desmedro a la integridad fisica o mental, o en injuria al honor, la li-
bertad o la intimidad", susceptible de "proyectarse en quebrantos en
la vida dę relación y de repcrcutir en el equilibrio sentimental del suie-
ttl"; posteriormelt€' sea oportuno relievarlq, el lcgislador previó que el
dańo moral no era el ńnico de carźctęr inmatcrial, pues esrableció en
el articulo 4" del decreto 1Ż6011970 que "la persona a quien se discuta
el derecho.al uso de su propio nombre, o que pueda sufrir quebranto
por el uso que otra haga de ćl, puede demarrdar judicialmente que cese
1a perturbación y se le dć seguridadcontla un temor fundado, asi como la
indemnización de los dańos a los bienes de su personalidad y del dańcl
noral que haya sufrido".
LA cor,tpuERT D! Los tERJulclos
Por su parte' el Consejo de Estado Tercera-, en sentencia de
-Sección
14 de febrero de 1992, puso de presente la existencia de un particular as-
pecto delperjuicio extrapatrimonial, pues, aunque refirićndose a la indęm-
nización dęl dańo moral, tuvo en cuenta las incidelrcias traumóticas que en
el campo afectivo lastimaron a la victima, por razÓn dęl dańo fisiológico
a que hacia alusión el ęscrito incoativo del litigio. Ese concepto se ensan'
chó y consolidó en el fallo de 6 de mayo de 1993, en el que expresamente
admitió el perjuicio 6siológico' utilizando dicha denominación como sl_
nónima de "dańo a la vida de relación., entendiendo por tal ,,la pćrdida
de la posibilidad de realizar [...] otras actividades vitales, que aunque no
producen rendimiento patr.imonial, hacen agradable la existencia".
Empero, en la sentencia de 13 de junio de 1997 sostuvo que aqućl no
tenia una entidad turidica propia, en cuanto lo conformaban agravios
de indole material y moral, tesis que abandonó a partir del pronuncia_
miento que emitió el 25 de septicmbre de 1997' pues reconoció que era
una especie de dańo extrapatrimonial distinto al moral' aunque conti
nuó llamóndolo fisiológico, tćrnrino cuyo alcance plecisó cn el fallo del
19 de julio de 2000, en el que dejó en claro que no era sinónimo,de la
expresióIr "dańo a la vida de relación'', ya que ósta corresponde a un
concepto mucho mós comprensivo y, por ende, resuItaba inadecuado el
uso dc aquól. Explicó, tambićn, quc la afectación a que hace referencia
la óltima locución podia "tener causa en cualquier hecho con virtuali-
dad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas''
Y que ella no sólo se circunscribe a la imposibilidad cle gozar de los
placeres de la vida, como pareciera desgajarse dc la denonlinación prć_
iudice d'agrement dada por la doctrina francesa, sino en general a las
actividades rutinarias quc la victima ya no podró realizar cl que deman-
dan de ella un esfuerzo excesivo para ejecutarlas.
I)esde cstc ńltimo pronunciamiento, la jurisprudencia adrninistrativa
viene cmpleando Ia dicción "dańo a Ia vida de relación'', entendiendo
que
 LA colvll'UERTA Dn Los PERluIclos
MARiA DEL SocoRRo RuEDi F()NsEcA

ćste no consiste en la lesión en si misma, silro en las consecuencias que dańo autónomo reflejado "cn la afectación dę la vida social no patrinro-

en razón de aqućlla se producen en la vida de relación del afectado,
de tal modo que modifica el comportamiento social de ćste o altcra de
manera significativa sus posibilidades vitales (sent. sep. 28/2000'
exp. 11755).
La Corte a tono con los postulac{os constitucionales vigentes y con
la realidad juridica y social, retomó el tema del "dańo a la vida de re-
1997
lación'', en el fallo emitido el 13 de mayo de 2008
-expedierrtc
093Ż7 O1_,en el que reparó tanto en |a doctrina {orźnea como cn le
nial de la persona'', sin que comprenda, excluya o descarte otra esp€cie
de dańo e inmaterial- de alcance y contenido disimil, como
-material
tampoco pueda confundirsc con ęllos.
De igual modo, clarificó que el dańo a la vida de relación y el moral
son distintos, habida cuenta de que el primero se refleja sobre la esfera
exrerna del individuo, es decir, tiene que ver con las afectaciones que
inciden en forma negativa en su vida exterior, concretamente, alredeclor
de stl actividad social no patrirnonial, mięntras que el segundo recae

jurispmdencia patria para concluir que es de completo recibo en nues- sobre la parte afectiva o interior de la persona, al gcnerar sensaciones
de aflicción' congoja' desilusión, tristeza, pesar, etc."'
tro ordenamiento como una espccie cle dańo extrapatrimonial, incluso
noral iirmaterial- y, Atrnque la cita es extensa, sc deja entrever quc la cuestión de exa-
precisó que era distinto al de indole
-tanrbićn
pol tanto, su protección sc impone en los casos en que cstć cabalmente mirrat la clasificación de los perjuicios no es una situaciórr que sólo
atańe a la parte perjudicada irnpetrarlos en la demanda, sino que cs
acreditado.
una labor interpretativa que el iuez debe evacuar a partir del uso de la
Sobre las particularidades del dańo en cuestión, puntualizó los si-
hermenćutica interpretativa incofpoIada y expuesta en la demanda y en
guientes aspectos: a) su naturaleza es de carźcter extrapatrimonial, ya
los supuestos fócticos. I-as consideraciones particulares dc c]asificaciórr
que incide o sc proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya aprecia-
respondcn a una politica dc viabilizar los postulados constitucionales,
ción es inasible, porque no es posible realizar urra tasación que repare en
la realidad juridica y social, asi como la apertura al uso del precedente
tćrminos absolutos su intensidad; b) se proyecta sobre la esfera ęxterna
judicial, de manera transversal, entre las distintas Altas Cortes. Fis decir,
del indivic{Llo; c) en el desenvolvimiento de la victirna en su entorno
se torna latente en el derecho colombiano que las Altas Cortes hacen
personal, familiar o social se revela en los impedimentos, exigencias,
uso de los lineamientos consagraclos cn la scntencia C-836/ 2001 pro-
difrcultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, tempo-
felida por la Corte Constittlcional, err la qtre cncomcndó las divelsas
rales o definitivas que debe soportar y que no son de contenido ęconó-
entidades judiciales el plasmar cl precedente horizontal y vertical"' para
mico; d) pueden originarse tańto en lesiones de tipo fisico, corporal rl
el provecho de legitimar y arnpliar la situación social previsible dentro
psiquico, conro en la afectación de otros bienęs intangibles de la perso
de las sentencias, en las cuales se pueda integrar un plus normativo que
nalidad o derechos fundamentales; e) recae en la victima directa de la
haga latente el mejoramiento de la clasificación de los dańos.
lesión o en los terceros que tambićn resulten afectados, segńn los por_
menores de cada caso, por ejemplo, el cónyuge, compańeIo(a) peIma-
nente, paricntes cercanos, anrigos; f) su indemnización est6 enderezada
"3Cf. Lóp.z trłedina' o.E., El dcłecho de ilLeres,2'ed', Bogotń,I-egis,2006, p' 83.
a suavizar, en cuanto sea posible, las consecuencias negativas; g) es un
tos
 M^RfA DEr- SocoRRo RTTFDA FoNsE. A
LA coMfUĘRTA DF Los PtRJUlclos

IV. LAs oBLIcAcIoNEs coNTEMDAs EN EL MATRIMoNIo euE IM-pI-tcAN

Puede verse entonces que las obligaciones por reparar son de orden
EIECTOS INDEMNIZATORIOS
intimo y moral; y por ello son ireparables e invaluables. por otro lado,
podr(a colisionarse elcarócter intimo y moralde las obligacioncs legales
Se supone que las obligaciones legales derivadas del matrimonio son el
natrimoniales con la esfera privada del individuo engańado de mala fe.
dćbito conyugal,la fidelidad,la {ormación de una comunidad domóstica
Recordemos que el acto de contraer matrimonio compete a la esfera
"sociedad cor.ryugal", el debcr de socorro y mutuo respeto entre los
individual (es espontźneo y libre), con repercusiones frente a terceros:
cónyugćs. Pero elr el marco de la nulidad matrimonial por la causal de
derechos laborales, del reconocimiento de pensiones, de derechos a la
vinculo anterior se irrogan otras obligaciones, que no necesariamente
vivienda digna, de asignación de subsidios y muchos otros que se dan
son las mencionadase. De manera general, se perfila el derecho subjetivo
como consecuencia de la formación de la familia. Al declararse la nu-
a mantener, bajo los lineamientos de la validez, el negocio juridico lidad nratrimonial, se podria afectar al individuo que proyectó su vida
matrimonial, con Io cual se propencle por la estabilidad legal. Vemos
bajo el entcndido de estar celebrando un matrimonio vńlido, situacićln
asi que el engańo producido de mala fc por el cónyuge que fulnrina el quę genera muchas expectativas.
proyecto de vida del otro y dc sus hijos, rcsulta considerable a la hora
La reparación integral se hace necesaria' en virtud del articulo 16 dc
de dęterminar quć otros efectos obligacionales implican un reconoci-
la Dcclaración Universalde Derechos Humanos, que precisa: "Il]a fami
miento econótnico.
lia es el elencnto natural y fundamelrtal de la sociedad y tienę derecho
Aunque el legislador colombiano ha promovido una serie de obliga-
a la protección de lą sociedad y del Estado [cursivas del autor]''. Por
ciones legales que emergen del matrimonio, de las cuales hay Iestficción
otra parte' ęl Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos reco-
para algunos acuerdos, no se puede desconoccr los efectos perjudiciales
noce, en su articulo 23, que "[l]os Estados partes en el presente Pacto
ocasionados por la mala fe comprobada en la causal de nulidad matri-
tomarón las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
monial. Ello irnplica que las partes o el juez deberón atender los posibles
y de responsabilidadęs de ambos esposos en el matrimoni<l, durantę e|
efectos que surjan con ocasión de la condtlcta dańosa, sin ser sufici€lrtes
matrimonio y en caso de disolución del mismo [...]''.
los efectos irrclemnizatorios de actos o hechos licitos, pues tanlbićn se
Por otro lado, el articulo 17 de la Convención Americana establece
pueden generar rubros indemnizatorios como consecuencia de la acri-
que la familia es el elemento natural de la sociedad y debc ser proregida
tud o actitudes del cónyuge que se inr'olucra en la nrencionada causal
por la sociedad. Pero la bńsqueda lcgal y judicial de la "protección fami-
dę nulidad.
liar'' no sólo debe darse a priori, sino tambićn como consecuencia dę la
Se ha arraigado en Colombia la convicción de que las obligaciones
declaración de una nulidad nratrimonial, sobre todo, en los derechos que
legales matrimoniales son invaluables en dinero y su incumplimicnto es
se han vulnerado a los miembros dc la familia. TaI protección no dębę scr
causa dę disoluci<in matrirnonial' pero Ito se ha dicho que actuar y obli concebida como la mera consecuencia de un puńado dę derechos que se
garse bajo el engańo sea indemnizable bajo el argumento dc reparación
han declinado en nroralcs' sino como una serie dę perjuicios que Pucden
integral.
scr indernnizados con la dcclarackin de la nulidad matrimonial.
 La coMPUPRTA DE Los PERlulclos
rt6 MARfA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA

socieclad conyugal para el matrimonio subsiguiente declarado nulo) sólo en

El dęrecho coIombiano ha reconocido en las distintas jurisdicciones
gańa de perjuicios, que pueden ser aplicados a la rrulidad el evento de la nulidad decretada por preexistencia de vinculo matrimonial
urra amplia
vźlido anterior y irnicamentc para las situaciones cobi|adas dentro de la vi
matrimonial de un negocio iuridico familiar por via de precedente
gencia de la |ey 1"11976, clyo articrrlo 25 le diera una redacción diferente al
judicial.
rrumeral 4" del articulo 1820 del Código civil' Todo ello sirr perjuicio de la
No olvidenros que el derecho al ręsarcimiento de las obligaciones
permanencia de las filiacioncs legitimas estableciclas y sus correspondientes
contenidas en el matrimonio emerge cuando se invade el campo del in-
dividuo que actuó de buęna fe; por ejemplo, al no ser ręcol'locido como "fectos.'''
vólido el matrimonio del cónyuge inocente frente al otro y frente a ter-
Finalmente, estó un tercer efecto, referido a las indenrnizaciones a que
ceros, por causa del engańo, se trunca su proyecto de vida y el derecho a
hubiere lugar respecto a perjuicios materiales y morales conculcados'
Protegido Por la legislación colombiana en la conforn-ración de la
ser fa-
Estos efectos civiles contendrian las obligaciones matrimoniales objeto
nilia, por los pagos y desembolsos que se realizaron bajo la falsa creen-
de indemnización, que no pueden escaparse aI quńntunr determinante de
cia de.estar en un matrimonio vólido y por la afectación de su cuerpo y
salud frente a la concepción y nacimiento Cle sus l]iios, entre otlos. perjuicios' Etrtratźndose de los perjuicios o rubros indemnizables' la

La lcgislación colombiana se encuentla rezagada frente al reconoci- Corte Suprema de Justicizr"" y los operadores de la iusticia han deman-
dado y declarado paulatinamente el dańo moral, dejando de lado otros
miento de indemnizaciones provcnientes de la declaración dc nulidad
posibles periuicios indemnizables.
matrimonial. La norma que regula el fenómeno indcmnizatorio podria
En contlaste, fesulta pertinente resaltar que la legislación espańola de
adludicarse a una norma de principio.
manera amplia proyectó un sistema de enlistamiento de perjuicios que
Veamos. El articulo 148 del Código civil, al ser corl'elacionado con la
se ubica en el articulo 97 del Código civil espair<ll, eI cual regula, como
"doctrina de los efectos civiles", se ocuparia de reconocer lcgalmente la
posibilidad de concretar y hacer valer las indelnnizaciones qu€ se reco-
nozcan pol los dańos causados por la mala fe del cónyuge. '''Cf. Co.t" Sup.".a de lusticia, sentencia d! julio 7 dc 1998, M P: Lafont I'ianettn,
P, exp. 5051.
Entre los efectos civiles-' se reconocęrian los de carócter personal,
'" Recićn iniciado el ańo 2ooo' se falla la sentencia dcl 20 de
junio de 2000, de la Cone

sllprema sala Civil, M' Ł: Arctila Velósquez, M', exp' J617, donde se consideró
de ]usticia,
|...] atinentcs a ta disolución del vinculo matrilrrolrial y cesación del
estado que cl dairo moralmantenia elenfoque de iaconllensurabley,portal'razón' la iurispfud€ncl'1

iebia estar abiena y nada ajena a los ntontos sefialados ittisprudenciales en el pdsado'
civil de cónyuge, con sus correspondicntes obligaciones y dcrechos (cc' art'
porque óstos porlrian devenir en el futuro a configurarse irrisorios y en algunos everrtos
i l'ri" ,1" .".ono.".." ."ntidades superiores' Ijsto quiere d€cir que,siuna dernłuda
presenta
148), y otros de carźcrer económico, como el de la disolución dc la sociedad " puede cI
una prerensión baio un argumento jurisprudenciat indemnizatorio irrisorio, bien
conyugal con la consiguiente inexistencia cle gananciales (por inexistencia de a la fecha <te proferir la sentencia'v basado en los parimctros del arbrtrr"
"entin.iador, pedida, debido a la consideración inconmensuleble
iudicial, amptiar o caLnbiar la stllua
det tlairo moral. Aunque no sc mcnciona, en la sentencia se aplicn el p(in'ipkt plis pettd'

"'l.os ya que la suma indicada en el l]etit'l dela denrande resultaria irrisoria, y sólo podri!
efectos civiles resultarian de !ł dcclaratoria judicial dc la nulidad del nlatrimonio
..p.,n"... .on .on,.ol seńalado en el arbitrio iudicial del principio procesa| p| s petla'
civil y catóIico (ley 5711887, att' 17 y |ey Ż0l197 4, a'rt' 7"). 'n
r 58 MARIA DEL SocoRRo l{urDA l-ONsEcA LA coMpuERtA DE Los PERJUIclos

se mencionó anteriormente' items indemnizatoricls que podrian ser ob_
jeto de declaración en la sentencia de nulidad matrimonial. Su enume_
:
ración no ęs taxativa' son enunciados con carócter de numerus apertus:
ARr'.97-El cónyuge al que |a separación o el divorcio produzca un des-
equilibrio ec<lnónrico en relación con la posicicin del otro' quc implique un
empeoramiento en su situación anterior cn cl matrimonio, tendrź derec|ro a
una compensación que podrź consistir en una pensión temporal o por tienlpo
indeńnido, o en ulra prestación ńnica, segńn se dctennine en el convenio regu-
lador o err la sentencia. A falra de acuerdo de los cónyuges, el jtlez, en senten_
cia, determinllrź str inrporte tenienclo en cuenta las siguientes circunstancjas:
1." Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2." La edacl y el esrado dc salud.
3." La califcación profesionaly las probabilidades de acceso a urr enrplco.
4.' La dcdicación pasada y futura a la fanrilia'
5.'l,a colaboracióIr con su trabaio en las actividades mercłntilesl indus-
triales o pro{esionales del otro cónyuge.
6'" La duración delmatrimonio y dc Ia convivencia corryugal.
7.' l.a pćrdida eventual de un derecho de pensión.
8'' F]l caudal y los medi<.ls econónricos y las necesidades de uno y otro
cónyuge.
9'' Cualc1licr otra circltnstancia relcvante. F.n la resolución judicial se ń-
jarórr las błses para actualizar Ia perrsión y las garantias para su efectividad.
Este arriculo ha sido redactado conforn're a la ley i5/200.5, de 8 de jutio,
por la que se modifican cl Cćldigo civil y la ley de Enjuiciarnient<l Civil en
matcria de separación y divorcio (aor rróm,l63,de 09-07-Ż005, pp. 24458_
Ż4461) '"'
La norma referida plantea diferencias muy amplias frente al articulo
148 del Código civil colombiano. El juez espańol se encuentra
en la
posición de declarar en su sentencia) entre otras circunstancias,
las que
se describcn el articulo 97 y las que tenga a bien imponer como prove-
nientes de una circunstancia relevante, es decir, de manera
amplia puede
cl funcionario corregir y tener en cuenta situaciones diferentes a las
indicadas en la norma. Esto implica que el juez espańol goza de un
em-
podelamiento para fincar y conceItar los dańos causados
con ocasión
de la nulidad matrimonial.
El juez colombiano' por su parte' estó ceńido a las prctensiones de
las partes respecto a los darios que se cataloguen como provocaclos
con
ocasión del segundo vinculo, asi como a la evolución jurisprudencial.
Se advierte que la victirna o cónyuge inocente deberź probar
las indem-
nizaciones a que haya lugar, pero regularmente la doctrina colombiana
sc ha preocupado por indemnizar sólo y exclusivamente
el clańo moral,
como se ha descrito anteriormente.
Las causas que han llevado a la baja receptividad para organizar una
taxonomia de dańos, derivados de la causal de vinculo anterioi
ma_
tr!nonial, son: la naturalęza que se le ha dado al matrinonio
bien sea
religitlso o laico que ha mantcnido las <liscusiones en e l tópico de la
-lo
disolubilidad dęl vinculo-; la concertación jurisprudencial sobre
eltipcl
responsabilidad civil que ha sido catalogado cołlo,,responsabilidad
ci_
vil especial'', sin rnós efectos quc su propia conprobación estructural
y
dejando de lado las implicaciones factuales que pueden
inclemnizarse; la
ausencia de legislación sobre una gama de cIńusulas
abicrtas contentivas
de indemnizaciones; la tendencia a la linea religiosa que
se le ha dado
a la legislación civil colonrbiana hasta el ańo de !991;.'j
los matices

'''El texto de este articulo 97 del Código civil cspańol fue łlm:rtJo de la p:igina rveb '''ln t*mncia. pol cjenplo' a finalcs dcl siglo xlx se deterninó que..el legislador
hrtp://civil.udg.eduhor'ilłciviVestatal/cc/1'I'4.hnl IConsulta: 13 dc irrlb de 2007|' ło ha podiclo inspir.rse cn marelia senejante s'no e uua ;dea mo.al ic s"".,iig;o,"'
 MARfA DriL SocoRRo RUEDA lioNsEcA
cle la jurisprudencia referente al reconocimiento de una tipologia de
dańos abierta pÓr parte de la Corte Suprema deJusticiai" y, por óltimo,
el alto apuntamiento al principio dispositivo en el proceso civil que
rcgula la nulidad matrimonial, impidicndo Ltn protagonismo del iuez
para resarcir los perjuicios.'''
Asinrismo, la discusión de si el matrimonio es un contrato o no' o
una institución o un mer'o sacLamento, lra desviado la preocupación de
estudial los cfectos inderrnizatorios que se ocasionan como collsecuen-
cia de la declaración de la nulidad matrimonial proveniente del vilcuIo
anterior. l,a preocupación legislativa ha llevado a dęterminar quę las
obligaciones natrimoniales son de orden moral y no pueclen llegar
hln influidr'' en la reglameutación de la instiruciórr civil. Procede en su mayor parte del
dcrecbo carrónico y por cso hay una gran senejlnza entre las dos leyes,la civil y la religiosa'
Esta scmejanza ha aumentado eu cieno nodo en la evolución tcndierrte a simplificar
lrs
condiciones previas para el rnatrimonio''. Cf. Planiol, M. y Ripert' G', óp' cil', p' 54'
'''L.,"uńns corridos desde eI 2000 reflcj.rn, err la Corre Suprcma de Justicia, sala
Civil, la conrinLridacl clc la clasificación patrinonial clel dańo: dańo parrinoni'll y dańo
moral objerivo y subjetivo, exe ńltilno dividido en el dalio que afecta a la parte social
del
individuo y cn el que lesiolla la parte afectiva de ćste. La cońe no hace grandes avances
por anlpliar su frontera clasificatoria y es remerosa de elaborar nuevas tiPologias deI dańo
extrepattimonial. se ci€rran sus discusiones terrdientes a atemperar la doctrina del arbirrio
juclicial en la determinacióD del quintun indenrnizatorio dcl dańo moral o ptctilm dolotis'
lo cual se hace Lle mancra desorganizada' dcbido a que no hay unanirnidad en torno al
tena ile su cuantificación y ropes, y existcn decisiones conrradictorias respecto cle este
sistem:' l-o ńnico que parece claro para la Corrc es la consideración del dańo moral como
inconmensurable y' por ello, la protección dc su valoración al arbitrio
judicial' Dcsde la
que configuró
dćcada de los novenrl se marrtiene el planteamiento de la sentencia de 1999,
y detĆrminó el qu1nnrm del dańo morat sobietivo en la suma de $10'000'000, lo que
solidificó el arbitrio iudicial comptetlrmenre aIeja do de la norma tiva penal; adem1s, descartó
el nrerlio prohatorio pericial cono nrecanisrno de su rasación. se vi€ne actualizando sólo
perjuicio norat jrrrisprudencialnrente: la Corte Suprema de Jusricia, el 5 de mavo de 1999'
M. P: Castillo Rugelcs, J. A'' exp' 4978, fi|ó eI dańo moralcn $10'000'000, y en la senten'ia
6171 del 7 de sepriembrc de 2001 de la misrna corporación se fijó en $1'5'000'000'
"ts. que en e! fururo, en cl derecho procesal colomlriano v atcndiendo a los
""pe.u
principios incorporados en la ley 1285/2009, el juez tcnga un verdadero papel protagónico
frentc a la ampli:rción del campo de arbitritl judicial q Ć pued€ aplicarse con el uso de kls
poderes inchridos cIl el par]igrafo 14 quĆ creó el articLrlo 60d de la ley 27011996'
LA coMPUERTA DE Los PERJUIcIoS
plasmarse en rubros económicos. Este desvio dificulta cualquier preten_
sión para ampliar una responsabilidad civil.
En conclusión, el articulo 148 del Código civil colombiano ęs una
norma amplia que no determina un grupo dę rubros indemnizables,
siendo Ia doctrina y los operadores judiciales quienes se limitan a peti-
cionar dańo moral como si ćste fuere el ńnico indernnizable.
La responsabilidad descansa en el principio nerninenx ląedere: nadie
estó obligado a soPortar Ios perjtricios que se irradierr con la consęcu
ción de una conducta dańosa, el acto de nala fe que se infringe en el
individuo. Tal es la postura clósica respccto a los efectcls probables refe_
a ridos a los ómbitos personal y Patrimonial' que desanima' sin embafgo,
la bńsqueda de una tendencia que rcsponsabilice con amplitud al córr
yuge culpable; de alli que no prospere una teor(a amplia de perjuicioŚ
en Colombia.
La legislación no ha sido leservada pat]a los efectos civiIcs quc provic
nen del matrimonio, ha sido ręzagada a una reglamentación que man-
tienc los lineamientos del articulo 148 del Códig<l civil colombiano.
Los jueces estiman que los periuicios para reclamar son los materiales
y morales' Pęro realmente no se hace un estudio de las consecuencias
dańosas que se Producen con ocasión de la anulación del v(nculo ma-
trimonial.
El rćgimen de nulidades matrinroniales se construy(i con el objetivo
de distinguir los requisitos de existencia rcspecto a los de validez, los
cuales implicam consecuencias distintas. La fuente de la responsabili-
dad es la mala fe del cónyuge culpablet no es en si mismo elmatrimonio
eI
o su celebración. Mós allź de su concertación o celebración, hay una
conducta que recriminar
La mala fe se 6nca er un rasgo que sobresale al mismo matrimonio,
pcro que genera necęsaIiamente efęctos sobre ćste. De alli que lo espe-
rado Por el juez, respecto al rćgimen de lesPonsabilidad civil, no sea un
 lvlARfA DE! SocoRRo RuEDA tsoNsEcA

falIo ultra ni extra petita con relación a la indemnización, sino que se

encuentra conforme a la trasgresión misma del individuo, que hay que
reparar intcgralmente y en los tćrminos de los art(culos 90 de la Cons-
titución Politica de Colombia, 148 y 2341' del Código civil colombiano
y 16 de la ley 446/1998.

C^r'lrulo J
Los ołŃos APLIcAB LHs
A LA NULIDAD MATRIMONIAI-

I. Uso DEL AR'IicUt-o 148 nrt. CÓnrco crvll

En la próctica judicial se halr estrltctura<lo ciertos lineamientos relatr'

vos a la responsabilidad que surge por la declaración dc nulidad rna-
trimonial provenicnte del vinculo anterior ństos se han encaminado a
la determinación de la carga de la prueba para comprobar la mala
fe,
correspondiente a quien alega la causal, y a la presunción de la buena
fe
en todos los actos juridicos celebrados por las partes, mźs
ęxactamente'
ęĄ la manifestación del consentimietlto matrimonial.
Respecto a la comprobación de los perjuicios se ha seńalado que no
basta plasmarlos de manera juramentada para decretarlos,
hay que pro-
barlos. Se condena a perjuicios una vez que se esrructure probatoria-
mcnte Ios elementos de la responsabilidad civil cspecial; y
los perjuicios
considerablcs en el articulo 148 del Código civil aluden
a los morales
o materiales, pero se advertiró si todos ellos son consecuencia
dę su
petición judicial.
Ahora se entrarź a tlatar la carga de la prueba para comprobar la
mala fe. La obligación indcmnizatoria que se prevć cn
el artictrlo 148

r63
 MARIA DtL SocoRRo RUEDA FoNsEcA Los DAŃos APLICABI-Es A LA NULIDAD MA'I'R!MoNIA! t6s
164

(cónyuge inocente). Por

ęstó ręlacionada con la demostración de la conducta de mala fe por Plobar la mala fe que tendria cl demandante
uno de los consortes; dicha norma pretende condenar al pago de uua ello, ha de observar el juez la comprobación de la mala fę desde una

ciffa indelnnizatoria a aqućl que haya sufrido con el comportamiento óprica distinta a la de cualquier acto juridico, pues aqui se parte de otra

malicioso del otro. situación: elconsorte conoce de antemano el vinculo anteriot y soble tal

Ha establecido la Corte Suprema de Justicia que quien instaure una conocimiento descansa el acto matrimonial.
acción que persiga el ręsarcimiento alegando la mala fe, "tiene la carga Nótese que la postura de buena fe, para aquellas causales de nulidad

procesal'' de acreditar todos aquellos supuestos fźcticos atinentes a su que afectan el proceso psiquico del consorte' seria viable, pero en los

demostración. Esto implica que la carga de probar tal supuesto le co- casos obietivos de nulidad, como el conocimiento de un segundo ma-

rresponde a quien la alega, bajo el entendido de que la buena fe se pre- trimonio anterioĄ resultaria extlemo aplicar la presunción de buena fe.

sume."'Supone la Corte que Ia buena fe se presume en todos los actos Esto pone en crisis la postura del consorte demandante que debe probar

juridicos celebrados por las partes y mós exactamentc en la manifesta_ y ubicar docurrrentalmente que su contraparte incurrió en la causal'

ción del consentimiento matrim<lnial. Razórr de sobra para confirmar la Frentę a la próctica judicial que detęrmina que la carga de la prueba

presunción de la buena fe. la tienę el demandantę (cPC, art. 177), se corre el riesgo de no poder

Como se mencionó, no seria de recibo la aplicación de la tesis

juris- probar la mala fe, pese a la existencia de un vinculo anterior. Ademós,

prudencial dę la Corte Suprcma de Justicia, de junio 13 de 1990' que pueden no llegar a estudiarse los perjuicios acaecidos por la falta de

argumenta: plu€ba lęspecto a la mala fe. En tanto que, si la parte demandante

reconoce que conocia el vinculo anterior de su consorte al momento de
ha de presumirse que ćsta la celebración del vinculo, se le reprocharó demandar perjuicios sobre la
[.'.] realizada una actuaciótr pol una Persona
es normal; entfe otlas cosast que su etapa intelectiva estź exenta
de vicios del base de conocer tal hecho impeditivo matrimonial."'

conscntimiento y de móviles fraudulentos o maliciosos constitutivos de

mala Ha de tomarse en cuenta que se estń exigiendo la consolidación dę la

fe.Entonces, quien alegue estos factores anormales dcl proceso psiquico

de mala fe como requisito sine qua non para determinar y estudiar los per-
jrrzgador puede juicios generados por el segundo vinculo. Legislativamente no es viable
esa actuación' tiene que probar plenamente hechos de quc el

inferirlos y derivar de los nTisrnos las consecucncias previstas por la ley [ ']' la concreción <le perjuicios por dańos ocasionados sin mala fe.
Tambićn en la próctica judicial se ha estimado que no basra plasmar de

De entrada, el argumento de la buena fe' previo y concomitante con manera juramentada los perjuicios pafa decretarlos consecuencialm€nte'
es necesario que ćstos no hayan sido cuestionados mediante objeción, y
el acto matrimonial anulable, no puede blindarse en un acto de buena

fe y exigirse mayor fundamento, con todo el peso- la carga de

-sin
''7 Tri b Lnal SLl pe rior del Distrito Judicial de Bogotź, sentencia del 2 1 de agosro de 2001,

''uCf. Co.t" Suprema de Justicia, sentencia dcl 31 dc agosto de 1995, M I': Bechara proceso de nulidad del manimonio civil de Jorgc Robles Amava contra Miriam Clotilde
López Pórez, M' P: Giraldo Castańo'J. A.
Simancas, N., cxp. 4507
 Los DAŃ9s APL|cABrEs A L^ NUl'tDAl) M^TRrMoNtAt. 167
MARIA DEL SocoRRo RULDA FoNsEc^

cuanto es un requisito ineludible de ella, pues, en el fondo, se trata de

que se tIate de perjuicios directos dę la circunstancia dańosa.''' En prin-
una responsabilidad civil especial en la que incurre el cónyuge que, por
cipio, es aceptada la formulación juramentada de perjuicios, a la que co_
su 'mala fe' (cc, art. 148) o su'culpa' (art.443, num. 3", crc) hubiere
mńnnente se Ie llama juramento estimatorio (cr'c, arts. 175 y Ż71,]. Este
dado lugar o, mźs bien' resultare culpable del vicio determinante de la
es un medio de prueba que mantendró su valor probatorio provisional,
nulidad, siempre que una vez declarada esta ńltima se causeu perjuicios
hasta tanto no sea objetada la cuantia indemnizatoria. Puede entenderse
materiales y morales al'otro' cónyuge inocente (art. 151, cC) o des-
quc el espiritu del articulo 148 del Código civil, que integra el juramento [... ]

conocedor del vicio 1por tanto, cónyuge de buena fe''''"

estimatorio como la prueba idónea y pertinente para establecer los per-
juicios derivados de la nulidad matrirnonial, busca con ello reconocer que Estos lineamientos de la próctica judicial que conducen a integrar
aspectos jurisprudenciales relativos al articulo J 48 del Código civil su-
dicha situación genera in situ un dańo al cónyuge inocente, por lo que
ponen concentrar su propio alcance en la siguiente conclusión: ctral_
estarź a cargo del cónyuge culpable desestimaflos.
quieI consorte que sę reputę inocęl]te puedę iniciar la acción de nuliclad
Un efecto civil que sufge con la declaración de nulidad tiene relación
matrimonial que prclvenga de la causal de virrculo anterior; aqućltendri
con el reconocimiento de las indemnizaciones a que haya lugar, mate-
la carga de probar la mala fe de su cónyuge no inocente. No basta con
riales o morales, dentro del proceso de nulidad o en cl que se alegare el
solicitar la pretensión dc nulidad' es necesario que determine de ma-
dańo.''o Por tanto, el juez dc familia deberź pronunciarse en la sentencia
nera juramentada los perjuicios materialcs y moralcs. No obstante lo
en lo concerniente a perjuicios, de manera pronta, y estipular elcastigo,
anterior, requiere de comprobar todos los elementos que estructuran la
como lo determina el Códigcl civil en su articulo 151, siempre que la
responsabilidad civil especial, a fin de establecer sus perjuicios. El juez
parte demandante los haya reclamado"' (art. 443, num. 3" del clc).
no consideraró el ęstudio consecuencial de perjuicios, si ćstos no fueron
El pronunciamiento del juez frente a los perjuicios solicitados por
pedidos y comprobados; es necesaria la petición de la parte.
la parte no tiene una estructura de causa-efecto respecto a la determi-
nación de la causal dę nulidad de vinculo anterior. "|Nlo se trata de
II. Los DAŃos PoR Los QUE sE RISPoNDE
un'efecto civil' consecuencial dę la sola dęclaratoria de nulidad ma-
trimouial, sino de aquel que sc pfesenta con ocasión de la misma, por
Al parecer, dentro de las prźcticas iudiciales se ha venido reconociendcl
los perjuicios materiales y moralrs que se irrogaren de la aplicaciórr
'''cf. ibid"'n.
del articulo 148 del Código civil. Para el caso del reconocimicnto del
'" ci Co.te sup.e*" d.Justicia, senrencia del 7 de julio de 1998, M.I'.: Lafonr Pian€tta,
perjuicio moral, la jurisprudencia dę la Corte Suprema de
l'.' Ćxp. 5051. Justicia ha
"'Sostien. la Corte Suprema de Jusricia, sentencia del 25 de novicmbre de 2004, M permitido establecer condenas en dicho ónlbito desde el ańo de 1922'
Ł: MLlIlar Cadcna, P o., exp.7291, que es neccsar'o reclamar los perjuicios mareriales
y nrorales para que el iuez se pronuncie sobre ellos. En el mismo senrldo se exprcsa Ia

sentencia dcl 4 de mayo de 1999 delTribunal SuPerior del Dis.riro Judicial de Bogotń, Sala
dc lamilia, cn el grado (lc consulra del proceso de nLrlidad de matrimonio civilde Claudia
"'Cf. ibidem.
P.ltricił Rivera chica cono a Tinrolłin Correa Sandoval' M. P: Giraldo Casrańo' J. A.
 Los DAŃos APLIcABLEs A LA NULIDAD MATRIMoNtAL 169
Ió8 M^RiA Dr,L SocoRRo RuEDA FoNsEcA

sin distinción Ł otras' a definirsc de n]anela autónoma frentc a otros

Los clańos que comirnmente se decretan judicialmente son los rela_
judicial' dańos, en su conrenido y su cuantia económica.
tivos al dańo'material, y sobrc ellos no habria una discusión
los relacionados con el dańo moral, se condenan en
Cuando el juez de las causas de nulidad pretende estudiar el dańo
en cambio' respecto a
moral, parte de la tradición conceptual jurisprudetrcial que ha tenido la
su acepción mńs restringida: el dolor. La Corte Suprema de Justicia,
Corte al respecto: comprendiendo de manera indistinta baio la catego-
en su Sala Civil, ha entendido ę1 dańo moral y pfetium doloris como
ria de dańo moral o extrapatrimonial urr grupo de dańos
(todos distiIr-
sinónimos.
tos) catalogados bajo una misma nominación1 ćstos son tomados colrro
Es usual que la parte afectada del proceso civil de nulidad matrimo-
especies iguales en cuantc, a los efectos resarcibles Tal postrtra asumida
nial proveniente dę la causal de vincul<l anterior signe sus peticiones
jueces proviene de la aplicación de la doctrina de los Mazeaud,
en solicitar los perjuicios materiales y morales. Por razonęs de orden PoI los
jtlrispru<Jerrcial,los jueces han otol8ado exclusivamęnte tales dańos sin para efectos de verificar la perspectiva patrimonial de la noción de'dairo

promocionar la ęxistęnci.r dę otros. moral"'que no afecta sino a la es{era inmaterial, invisible,"' cle los
pensamientos y de kls sentirrrientos: el dańo irrcorporal'',"'adcmiis lrl
Comcl mencionamos, Ias decisiones judiciales que reconocen el dańo
equipararon con eldańo patrimonial' "perjuicio extraparrimonia[' el no
moral lo decretan en su expresión mós minima: dolor' Esas determina_
pretium económico''.'''
ciones son producto deJ anclajc conceptual del dańo moral o
jurispru- Asi fue como, baio tal premisa patrimonial-, diferencia los da-
doloris ęn la jurisprudencia nacional. No ha sido fructifera la -la
ńos sufridos por las victimas en dos casos: el que afecta a la victima
dencia de la Corte Suprenra de Justicia en la detęrminación de nuevas
pecuniariamente, traducićndose en uua disnrinrrción de su patrinronio
tipologias cle dańos en comparación con la del Consejo de Estado; corr
{daflo material), y el otro, que no lleva consigo una
perdida dc dinero
excepción de lo mencionado en el capitulo anterior respecto al dańo
del y se produce cuando !a victima fuera alcanzada moralmente, como por
en la vida en felación, que si ha enriquecido eI ómbito clasificatorio
ejemplo en su honor o ęn sus afectos (perjuicio denominado moral, ex-
dańo. Dcsde entoncesJ ćste ha permanecido mós abierto a los cambios
y en el terreno indemnizatorio' El trapecuniario o extrapattimonial.""
en sus componentes clasificatorios
dańo moral ha sido, dcntro de la historia juridica,"'un fenómeno que se
iclentifica instituciorralmcnte por medio dę unos referentes jurispruden_
ciales, por lo cual ha tertido un desarrollo casuistico, y su noción se ha "rMazeaud, H.; \łazeaud, t-. yTunc, A., T'ntarlo teóli.o p]óctico de la rcsponsabil ad
orientado, algunas veces, a cubrir todos los dańos ęxtrapatrimoniales civil delictnal J contia.taa!, t. I, vol. r y Ir, Buerros Aires' Ediciones Juridicas Etrropa
Lmćrica,1962,p' 424.
"tCf. ibia.,". El concepto de'daffo corporal' puede involucrar otros tipos de
"'I'orejemplo, el t.atamiento del dańo a comienzos del siglo xx en Francia e Italir d€ un accidcnt€' o de la desfiguració'r
sufrinlicntos fisicos que se darian como consecu€ncix
se <tispuso clc manera distinta legislativa y jLrrisprudenciatmcnte Para algunos
autores
cuando identilicaba el concepto facial producida por una herida-
franceses (cntre ellos los doctrinanres Mazeaud y Tunc), se

łlł'dańo'en el articulo 1382 del Code civil, se comprcndia tanto el dairo material como ''J cf. it id€n, P' 424.
se componia
el moral en sentido anrplio. N{ientras que en Italia el alcance del dańo nroral
ilicitr' "u cf. ibidem, p. 298.
exclusivarnente de los casos seiralados por la lev cuya fuertte habia sido una conducta
 MARiA DEL SocoRRo RuEDA foNsEcA
Los DAŃos APLIC^BLEs A LA NUI-IDAD M^TRtMoNIAL

La antęrior dęfinición y clasificación de dańos no comprende una

Vale la pena separar las tipologias de dańo reconocidas ęn la doctrrna
diferenciación clara cntre el dańo extrapatrimonial y pzetium doloris.'',
respecto al dańo moral en si mismo, que no es otra cosa que el pa<leci-
Por ello, para estudiar los doctrinantes Tunc-Mazeaud, hay que tener
miento, dolor, angustia, que se suscita en el fuero interno del ser y que
claro que ellos asimilaron e igualaron a la catęgoria de dańo moral
en ocasiones es de dificil exterioridad; su contenido no se indemniza
diversas connotaciones de dańo, que, para la doctrina postcrior, generó
necesariamente con el dinero, se involucran los sentimientos, el dolor o
una diferenciación temótica y conceptual. No era claro tampoco el pa-
la psiquis dęl individuo.
norama indemnizatorio.
Por esta razón se generó la confusión de las indemnizacioncs de los
III. PARA UNA AMPLIACIóN DE LA INTERPRETACIÓN DE PBRJUIcroŚ
distintos dańos inmateriales, llegando incluso a indemnizar con un
ANULATORIOS
mismo rubro cualquier variedad de dańos. Asi las cosas, los jueces co-
lombianos, al aplicar el articulo 148 del Código civil, han tratado de
Partiendo de la existencia de responsabilidad civil envuelve la con,
qLre
manera igual la tipologia de dańos, sabieudo que los cubren fuentes dis_
ducta de mala fe del consorte conocedor del impcdimento matrimonial,
tintas. Dc alli que se requiera una diferenciación de perjuicios o dańos,
se justifica que se reparc el dańo al cónyuge que actuó de buena fe, sobre
Para que en la sola categoria de dańo moral, no se incorporen forza-
la base de urLa repąración inte7rąl.
damente tipologias de dańos difęrcnciables.5c lrace necesaria la fuerza
La tradición jurispruderrcial de la Corte Suprema de |usticia no es
de discrecionalidad y el potencial creador del juez para identificar los
amplia comparada con la del Consejo de Estado colombiano. Ello justi-
dańos causados.
ńca que el menń de perjuicios reconocidos en la sentencia sean los dańos
En conclusión, la visión patrimonialista incorpora dentro dc la ca-
materialęs y morales. No se ha emprendido un esfuerzo por ampliar la
tegoria de dańo moral o extrapatrimonial un grupo de dańos que son
cobertura de ćstos muy a pesar de la carrera que ha tenido el contenido
diferentes, a Ios cuales les adjudica un rango de indemnización patrimo-
de los dańos en la jurispruderrcia nacional.
nial ńnica. Ello desmejora la indennizacićtn en sentjdo getreral, porque
A diferencia de Colombia' en legislaciones como la espańola y la
le ubicarź una misma respuesta.
francesa se contemplan normas que amplifican el caricter ind€mnizato-
rio reconocible en las sentencias de nulidad matrimonial. por ejemplo,
"'Nlr M"r.aua y ł' run. a"t.r'r.'inaban qLre los clańos morales se rlividian
obsrante, }I' L.
ęl articu]o 97 del Código civil espańol hace alusión a urra compensacióI.l
en los dańos que afecmn la partc social dcl patrimonio moral, que ticnen quc vel con el
honr'rr o la rcputación dc |a persona, y los dańos c1rrc atentarl contra la pl\rrc afectiva d€I económica frente al desequilibl io económic<l que pudiera sufrir. eI cón_
pattimonio moral,corro la congoja por la perdida de un ser querido. Denotaron que, aliguai
que eldańo nraterial,el perjuicio noraldeberia ser cierto; no
yuge inocente a consecuencia de la declaratoria cle nulidad matrimo-
Podria s€r eventualo hipotćoco.
Tarnbićn seria personal: ]a victima serź quien sufre el dańo moral. Aqui se abrió eI carnpo ttial. Asi, se hace vigorosa la sentencia ya que admite que se estudien
a ia posibiJidad de que una persona distinta del ofendido se queje cuando la contraparrida
ploviene de rln perjuicio material sufrido por otro; por ejemplo la acción c1uc podria intenta. situaciones como ]a eclad del cónyuge, el estado de saIud, su calificación
el padre por cl dolor generado pol la nuertc de su hijo. No hay que olvidłr que los Mazeaud profesional, sus probabilidades de emplco, su dedicación a la fanlilia'
sostenian quc, dcnrro del artic!lo 1382 del Codc civil, sc incorporaba todo tipo dc dańos'
la pćrdida eventual de utra pcnsión, en fin, cualquier soporte de orden
 Los DAŃos APLlc^RLEs A !A NuI-IDAD MAlRtMoNIA!
MARiA DEr SocoRRo RuEDA FoNsEc,Ą

no sólo el cónyuge inocente, sino tambićn sus hijos estuvieron partici-

material y extrapatrimonial que amplifique elrubro indennizatorio. Lo
pando en la convivencia familiar, constituyendo unos lazos foriados en
que importa es garantizar una reparación integral y completa, y no li-
ęI carińo y el deseo de la uni<tad familiar,
qrre se rompen y que debe ser
mitarse so|amęnte a que la victima perdió unas cifras de dinero err la
objeto de reparación por la sociedad conformę ]o incłica el articulo 16
consecución del matrimonio o en gastos por luclo cesilnte y ęnergente)
de la Declaración de Derechos Hunranos.
producto de la celebración matrinronial.
Consecuęntemente con lo anterior' debe ampliarse el alcancc de la
Para el caso colombiano, a pesar de que el matrimonio subsiste hasta
reparación a otros posibles damnificados por la declaración de nulidad
la fecha de la declaración judicial, no puede admitirse que no sę cubra la
matlimonial. La accićln de indemnización provenientc del articulo 148
inversión hecha por el cónyuge inocente, situación que segulo apro_
del Código civil debe estudiarse en conjrrnto con el artfculo 234.l dc
vechó el cónyuge culpable. Hay quę leconoceI los bienęs aportados y
la misma codificación, para que la cobertura de indenrnizados o legiti-
consumidos, pues en dicho caso no se forma sociedad conyugaly habria
mados se amplie a los miembros de la familia damnificadir: el consortę
que devolver los bienes en las condiciones que plantca el articulo 151
inocente y los hijos. No basta con fiiarse una cuota alimentaria para
del.Código civil.
contribuir al sustento y educación de los hijos. Debe pensarse que con
Pero quć pasa con todos los bienes consurrridos que no letornarńn y
mala fe, s€ ha causado una situación fńctica gravosa e intolcrable para
que fueton prcdispuestos para el nratrimonio por el cónyuge inocente.
la famiIia. Estas proyecciones no integrales de reparación o indemni'
Tales situaciones restitutorias no se han prcvisto en la legislación co_
zación hacen repensar cl papel que los jueccs tienen en las decisiones
lombiana, y reconocerlas es deternrinante en el estudio de los perjuicios
judiciales.
causados, pues de lo contrario no se l|ega a rrna reparación irrtegral de
La legislación familiar y' en especial' la que reglamenta la responsabili
los dańos padecidos por el cónyuge peI'udicado.
dad civil no dębe quedar ajena a los tiempos modernos y a la interpreta-
Por otro lado, cuando se prcsenta la pretensión de dańo moral, su
ción basada en principios y orientaciones constitucionales. La reparación
petición sólo se contempla desde su acepción mós minima' la del dolor'
deldańo a las familias que concluyen su relación por causa de un vinctrlo
Esto deja fuera otras connotaciones dc dańo extrapatrinronial, como el
anterior, no debe quedar condicionada a la escasa decantación del dairo
dańo a la vicla de r e|aciól, d'agrćmenl' dańo por estrćs, dańo fisiológico
de nuestra jurisprudencia civil,los fallos venideros deben pronunciarse de
o cualquiera otra categoria que se enfile en el carźcter no patrimonial'
modo acorde con la situación real de los perjudicados.
P<lr orra parte, el articulo 148 del Código civil sólo legitirna activa_
mente al contrayente de buena fe como damnificado directo para el
lV. FUTURo DL LA coNcRLclÓN DL DAŃos
reconocimiento indemnizatorio' dejando de lado una serie restringida
de potenciales afectados, como lo son sus hiios, sujetos de derechos in-
Se contempla la necesidad de ampliar las indemnizaciones en las causas
demnizatorios. No hay que olvidar que Ia situación dęl impedimcnto ha
matrirnoniales declaradas nulas por vincul<l anterior. La formulación de
estaclo oculta y sobre esa base se ha construido una familia dcntro del
dańos que se puede escudrińar prima facie de la lectrrra del art(culo 14tł
centro gravitacional de la mala fe y delhecho impeditivo. En tal sentido,
 M^RfA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEcA Los DAŃos APLICABLEs A LA NUt,IDAD MATRlMoNlAL

del Código civil converge en considerar el tradicional dańo material y mo- rubros indemnizables. Pcse a tal situación, es preciso acudir a una via
ral en las interpretaciones que le ha dado la jurisprudencia colombiana. interpretativa extensiva a otros dańos, bien por ampliación d,ęI thema
En el campo del derecho de familia la cobertura indemnizatoria ha decidendum indemnizatorio en las condęnas de nulidad matrimonial
sido nula. No se reconoce en los casos de divorcio reclamación de ali- bien por aplicación de Ios precedentes judiciales de las demźs jurisdic-
nrentos ni en el ómbit<l de la nulidad matrimonial, dada la tesis res_ ciones.
tringida para cl ręconocimiento del dańo en talęs circunstancias. En Estos puntos nodales no pueden dejar incólume el abanico de dańos
consecuencia, no se ha aceptado una doctrina integral y amplia de re- de la relación matrimonial anulada. En particular' al estudiar la estruc-
paración dc dańos en la nulidad matrimonial, pese a que la legislación tura de la responsabilidad civil que surge de la prctensión de nulidad
contempla la posibilidad de condenar por perjuicios en dichas causas. por vinculo anterior, deben examinarse a fondo los elementos que la
Sin embargo, Iegislativamente Colombia se ha matriculado en una ten- constituyen para dar paso a la declaración de nulidad matrimonial y,
dencia que permite el pago de indemnizaciones, cuando se da la nLrlidad por consiguicnte, a la indemnización - 1'a razól legislativa cie tener una
por vinculo antęrior. Ha sido la jurisprudencia la que ha desacelerado norma dę principio en el articulo 148 del Código civil no implica que
el reconocimiento sistemźtico e integral de los perjuicios. La postura tal norma sea una talanquera para dejar de estudiar otras tipologias de
judicial de;a de lado la aplicación de los prirrcipios generales, especial- dańo no propuestas por la jurisprudencia.
mente la reparación integral' al rnomelrto de reconocer dańos por causa
de responsabilidad civil.
Es neccsario tambićn que se derrunrbe el muro doctrinal que hace
inapreciable una cobertura amplia de dańos en el źmbito de la nuliclad
matlim<lnial. Entonces, argiiir que las tormąs de derecbo de familia
excluyen la aplicación de los principios de la responsabilidąd ciuil en
sus rclaciones familiares, hace que se ultraje dę manera palmaria el de-
ręcho a rcclarnar dańos, por ejemplo, en el caso de un cónyuge de edad
avanzada que, siendo inocente, sufre psicológicamente por la mentira
a que €stuvo sonetido en los largos ańos de validez marrimonial. ń'ste
melece una rcparación integral, asi como tambićn aquel que canbia dę
residencia y de trabajo *donde tenia proyecciones de ascenso- y, dado
su matrimonio, consolida un nuevo domicilio conyugalcon escasas pro-
yecciones de trabajo.
otro foco doctrirral para vencer es la singular legislación irrdemni'
zatoria que no contenpla uną clóusula ąbiertt o taxątiull de posibles
 CAPf TU I-o 6

PI-łNtEłlłIENToDE sIsTEMAs ALTERNATIvos

ot RepnnłclÓN

A continuación se presentarź una serie de sistetnas que pretenden rcs-

ponder a las tendencias que buscan rePalar o equilibral los posibles
perjuicios ecorrórrricos que lrabrón de padecer los nrienlbros de la fami-
lia. Estas fuentes juridicas serźn vistas dcsde la perspectiva de nulidad
matrimonial cuando la causal se ubica en el vinculo anterior.
Otro objetivo que se plantealó en este capitulo buscarń revisar los
mćtodos y las tendencias en las que se encuentran las codińcacioncs afi-
nęs al sistema colombiano. Lo anterior con el fin dc revisar la normari-
vidad colombiana y adccuarla, de ser posible, a las nuevas tendencias o
por elcontrario mantener su sistema inden-rnizatorio, adecuźndolo a los
nuevos proyectos llofmativos que plocuran restablecer y conservar ul)
estatus similar al que se nalltenia dulantę la convivcncia conyugal. Esta
revisión de regimenes procura16 analizar de manera paralela y estruc-
turada los sistemas con los que hoy se cuenta para reparar perjuicios
dentro dcl ómbito patrimonial.
r78 MARIA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEcA PLANTEAMIlNTo DE slsT[M^s AtTERNATlvos DE REPAR^ClóN

I. FUE}IE TtrÓRlcA B^SADA EN l'A INDEMNIZACIÓN

En el derecho colombiano, cuando se estó frcnte a la afectación
licita
PoR AFEc',l'ACIÓN Dts DERECHoS
de derechos, Ia bńsqueda de las partes y del propencleró
|ucz por com-
pensar: eI valor del dęrecho afectado y se harń
en tćrnrinos de equiva_
En esta figura encontramos que los items que se comprometen y que lencia. De alli que encontremos normas como el articulo 906 y
923 del
llevan a la indemnización parten de un supuesto que no es la culpa ni el Código civil, el inciso 4. del articulo 415 del Código de Procedimiento
dolo, sino la imposibilidad de una resolrición judicial o administrativa civil, y el articulo 67 de Ia ley 388/1997. Estas regulaciones estiman que
por el no ustl o no disfrute del derccho, cuya afcctación es sin embargo cuando se afecte un derecho en pro o para favorecer orro, debe estruc_
licita. Esto implica que habró un derecho dominanre sobre otro y que turarse una suma de dinero que indemnice segńn fuele el
caso el dere-
las causas que permiten la afectación dęl deręcho involucrado provie- cho que se encuentre en discusión. Veamos un ejemplo: en el caso
de
nen de la ley o parten del nrejoramiento de rrn derecho. Dentro dę los una expropiación judicial, la demanda deberó contęner el
derecho rea]
casos cęrcirnos al dcręcho colombiano, podria preverse dicho sistema que se afectaró, y contendrź un item que avalńę el nonto
<le los biencs
cn las servidumbres, la expropiacićln y la terminación unilateral. Se sirr-
expropiados y la indemnización que ha de entlegarsę por tal
motivo.
gulariza que Ia indemrrización a que sc hace acreedor el sujero afectado Dentro del quźntum indemnizatorio del ejen-rplo propuesto,
se detęrmi
provendró llcitamente dc un acuerdo de voluntades o de la misma deci
narź e] avalńo comercial del predio, el lucro cesante y clańo emergente
sión que gcneraró el perjuicio. esperado por la pćrdida de los derechos
Se resalta que en este caso la fuente no proviene de la reoria de la res- -no sólo dęl valor del bielr,
sino del establecimiento de conlercio que pucliese ęstar alli
ubicado ,
ponsabilidad civil, porque aqui nadie ha sido el generador de un dańo los costos de traslado o mudanza del propietario, incluso
los derechos
antijuridico."' Por tanto' la teoria implica que nadie estń obligado a in- laborales en los que se pueda incurrir por la terminación
de los cóntra-
demnizar por un dańo o una pórdida y, mucho menos, cuando su fuente tos al momento de surtirsc la expropiaciólr.
estó enmarcada en el dolo o la nrala fe.
obsćrvese que lo que se quiere remediar es el acto voluntaIio y
uni_
Una fuente normativa que sustenta tal sistema alternativo se encuen- lateral del cjercicio de uIr derecho que afcctarń a los
sujetos de una
tra cn el numeral 2' del articulo 21 dcl Pacto de San Josć: "Ninguna relación juridica.
persona puede ser privada de sus biencs, excepto mediante el pago de
En €l ómbito familiar, tal propuesta no es viable frente
al clerecho
irrdemnización justa, por razones dc utilidad pńblica o de intęrćs socjal colombiano, pues cualquier acto unilatcral que suponga
la termiuación
y en los casos y segón las formas establecidas por la ley''.
de una relación matrimonial, bien por divorcio
o nuli<Jad, no imp]ica'
en tćfminos de compensación, la equivalencia
inclemnizatoria. Para el
""'En relnclan con el dainr artijLrridico, si l)ie el nrismo consrituye un concepro
caso del divorcio no es permitido que, por
constitucional parcialnrenrc indererminado, en cuanto la Carta no lo define en forma un acto voluntario, se genere
expLcsa' la jutisprudencia y la doctrina, dentro rle rrna interprctación s;stenr!ica Cle I.5 la terrlinación de una rclación matrimonial
y menos qrre cclnprenda un
normns constirucionales que !o consagran y apoyan, lo definen cono el rnenoscalrc o
Iubro indemnizatorio. Las causas dę divorcio se
perjuicio quc sufre la victima en su patrimonio o cn sus dercchos pcrsonalisimos, sin rener cnnarcan dentro de
el debe. iuridico dc soportarlo". Cf. Grrte CoIlstitucion.l, senrencia C 892 del 22 cle agosto unos supuestos c1ue implican un acto
de 2001,lvl.1,.: Lscol,a, Gil,l{., exp. D-3404.
o hecho que implica la clisolución
 MARiA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEcA PLANTEAMIDNTo DE s!s]'EMAs ALTERNATlvos DE REIARACjóN

del matrimouio. Esto supone que las causas enumeradas

en el aniculo algirn otro caso,la linea de dirección sefó asęgurar un monto econónriccl
154, numerales'1' a ?", acarrctan todas ellas considęraciones de actos a titulo de indemnización.

culposos o hechos dańinos, que contaminarr la unión matrimonial'

pero

en ningirn caso se contempla el pago de una indemnización proveniente A. I-a postura sancionatoria (caso colombiano)

de la afęctación licita de un derecho, en los tćrminos enunciados ante_

riolm€nte. Pcse a que la causal de divorcio la invoca una de las partes, Denrro del ńmbito de la declaración del divorcio o de la nulidad ma-
o doloso' se ha incluido en las respectivas
ella debe rener un motivo en un acto o hęcho iniusto, culpable trinonial en el dereclro colombiano,
que
En cambio, ęn la causal octava y novena' basta con demostrar sęntencias la posibiJidad de consolidar un rltbro que comprenda una
judicial' o cuota alimentaria. Esta crrota debe ser surnirristrada por cada cónyuge
ha perdurado por mźs de dos ańos la separación de hecho
ile facto, sin que medie una justificación en la culpa o el dolo' Pof
otla para contribuir a la educación y alimentacićln de los hijos comunes.
parte, cuando el consentinliento mutuo cs la causa cle divorcio, al
igual En el caso particular del divorcio, se ha incluido la declaración de una
que el la causal octava, no se advicrte en nuestro derecho un rubro cifra alilnentaria para el cónyuge inocente, <le nanela perPętua' como
irrclęmnizatorio por la afectación y determinación unilateral o consen- sanción.

suada entl€ ambos consortes. Seńala la codińcación civil colombiana que subsisten los debcres y
Finalmente, al observar la causal cle nulidad proveniente de
vinculo derechos de las partes respecto de los hijos cornunes y, segńn el caso,los

anterioĄ nuestra legislación se enfila al reconocimiento de un

perjuicio deberes y derechos alimentarios de los cónyuges entre si. Tal implica-
quón-
causado por un agente calificado como de mala fe,y segin ella,el ci(ln normativa (lęy Ż51L99Ż, articulo 11) no hace otra cosa que hacer

tum esperado en la sentencia dcbe procurar resarcir todos los

periuicios efectivo el debęr alimentario a cargo del cónyugc culpable respecto del

que se hayan causado por eI acto de mala fe' Para conP]emęntar Io cónyuge inocente separado de cuerpos o divorciado. Estas a6rmaciones

anteriol se lecomi€nda ver el caso chileno. permiten que el modelo alimentario pensado para las causales de divor-
cio, en las que debe mediar la culpa, integre al sistema alternativo de
II. ALtMENTos coMo FUINTE sANcloNA'l oRlo-coMPENsAToRlA reparación la figura de los alimęntos como una sanciólr perpetua para
el cónyuge culpabI

En los diversos rcgimencs que a continuación sę estucliarńn se perfilan Por su parte, ambos excónyuges deberźn contribuir de acuerdo con
las cliferentes t€ndencias en las que se ha desarrollado el dęrecho
ali' sus medios económicos a Ia obligación alilnentaria que tienen frente a

mentaIio cntre cónyuges y exconsortes del matrimonio anulado' En ęs- su prole, mas no entre ellos, pues los derechos y deberes entre ćstos han
que se
tas tendencias normativas subyacen distintos niveles económicos teIminado en el momento de la declaración dc la sentencia; err el caso de
se orientaró
busca proteger, por ejemplo, en algunos cas<rs, la tendencia advertirse que eI matrimonio se anula por culpa de uno de los cónyuges,
y, en otros' a man- los gastos alimentalios y de educación de sus hijos comunes serón dc
a restableccr el equilibrio cconómico de los cónyugcs

tencr el nivel ec<lnómico del que se gozó durante Ia convivencia'

En obligación directa por parre dcl sancionado y que actuó de mala fe,
 I'LANTEAMIENTo D! sI5TĘMAS AIJ'ERNATIVoS DE RF'|ĄRACIÓN
r82 M^Rl^ DEL socoRRo RUĘDA FóNsĘcA r8j

implique atentar contra el principio de congruencia. Veamos en ęxtenso

salvo que ćste tro tenga medios para procurar los referidos alimentos,
apartes del articulo 443 del Código Procesal civil, que contempla el
caso en eI cual serón contribuidos por quien ostente la capacidad eco-
deber de fallar en ęl sentido indicado.
nómica (articulo 149, cc). Observemos Ia rrorma para mayor precisión;
"[...] pero si e] matrimonio se anuló pol culpa de uno de los cónyuges,
ART' 443. La senteDcia que declare la nuiidad del matrimorrio, dispondró:
serón de cargo de ćste los gastos de alimentos y educación de los hijos,
[...]. 2' La fijación de la cuora con que cada cónyuge contribuir a los
si tuviere medios para ello, y de no, serźn del que los tenga''. <leba
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, de acuerdo
Este sistema sancionatorio frente al divorcio se mantiene de mancra con
la capacidad económica de aqrrć1los si en elproceso apareciere comprobada.
perpetua para favorecer al cónyuge inocente. Frente a los hijos, el modelo
Cuando sólo uno de los cónyuges estuviere económicamente capacitado, los
sęró el de la contribución mancomunada y concordante con la capacidad
gastos le selńn impuestos a ćI'
ęconómica dc cada cual. En contraste' cuando declarada la nulidad
Si al momento de dictar scrrtencia se desconocicre la capaciclad económica
proveniente de vincltlo anterior se encucntre que un consorte actuó de
de los córryuges, se fijarź una cuota igual para ambos, sin per1.rricio de que
mala fe, ćste se har6 cargo de los alimcntos frentę a su prole conrin
cualquicra de ellos pida posteriormente su regulación, que se hari por medio
durantę cl tćrmino indicado por la ley de Infancia y Adolescencia
de incidente y en el mismo expediente. El auto que ordene sr'r tramiración
(mayoria de edad o hasta los 25 ańos) y nada se deberó como sanción o se
notińcaró como el admisorio de la demanda. [.'.].5. La clcterminación
cargo alimcntario para el cónyuge que no propició la causal. de la
persona a quien haya de hacersc el pago de la cuota con que los cónyuges
Dicho sistema parte de los deberes que tienen los padres y los hijos de_
ben contribuir al sostenimiento y educación de Ios hijos, tcniendo
entre si, encontrados en el articulo 44 de la Constitución nacional; por en cuenta
la distribtrciólr que de ello' re haga.
lo que el fundamento principal que ha establecido la Constitución para
Por otra parte, y fiente a las reglas de divorcio procesales, le corrcspon_
hacer imperativo ęl deber de alimęntos no rińe con dicho sistema san-
derń al juez de ońcio o a petición dc parre lo que sc indica en el numeral
cionatori<.1, cuando proviene su causa de la mala fe de uno los consortes. 4.,
litcrales c) y d), arrictrlo 444 del Código de Procedimiento civil, en elque
EI ćnfasis que lrace la norma constitucional es el de prestar un dere_ se
relaciona:
cho asistencial"'para el desarrollo fisico, intelectual y social de los ni-
Articulo 444. Modińcado por el decreto 2282 de 1989, łnr. l., num' 248.
ńos y, frente a los consortes, se proyectaria su deber a partir del articulo
En el proccso de divolcio se observarźn las sigtricntes reglas:
42 de la Constitución.
1. Sirnultźneamente con la admisión de la demanda o antcs, si hubiere
Por otra parte, le compete al jucz de familia que estuclia las causas
urgencia, eljuez podrń decretar las siguientes medjdas;
de divorcio y nulidad, proveniente de vinculo anterio\ estudiar en la
sentencia el pedimento constitucional alirnentario de oficio, sin que esto 1...t.

c) Scńalar ia cantidad con que cada cónyugc dcba contribuir, segrin

su
capaciclad ecorrórnica) para glstos dc habitación y sosteninricnto det
otro
"'Cf. Corre Constitucional, sentencia 1:124 del 14 de ma,zo <1e 1994, tvt. p: l\,{orrjn
cónyugc y dc los hijos comuncs, y la e<lucación de óstos;
DiaŻ, F., exP.'l''23709 '
 MARIA DEL SocoRRo RuEDA FoNs!cA
T84
d) Decretar, en caso de que la mujer estć embaiazada, las rr'e<{idas previs_
tas por la ley para evitar suposición de parto, si el marido las solicitare ["']'
Estos caracteres del dcrecho alimentario resaltados anteriormente sę
sustcntallJ como se indicó previamentc, en la Constitución colombiana
como dcberes avalados en la bńsqrreda asistencial de los obligados en la
linea de alimentos. Frente a los cónyuges, se generan deberes y dercchos
alinrentarios cntre ellos mismos cuanclo uno dę los consortes actira de
mala fe, pues desde los inicitls del Código civil se mantuvo la linea san_
cionatoria para aquel marido que obrara de mala fc y en la actualidad
para cualqtliera de ellos. Estę deber persiste hasta la muerte de alguno
de los cónyugcs, y frente aI inocente hasta sus segundas nupcias o la
consblidación de una unión marital de hecho. No hay que olvidar que
eI carńcter sancionatorio no sólo se ampara en las normas indicadas
anteriolmcnte, sino en eI parentesco de ańnidad que sę mantiene eotrę
los cónyuges, aun despućs de la sentencia cle divorcio.
B. Los alimcntos sancionatoricls clcntro de un ómbito de
responsabilidacl civil extracontractual
Al igual quc ell Colombia, etr el rćgimcn argentino la causa y el deber
obligacional de los aliment<'ls €ntre los cónyuges nace de la ley, porque
no hay obligación sin causa, sea que ćsta proviniere de actos licitos,
ijicitos o <le las relaciones fami]iares o civiles (articulo 449, Código civiI
dc Argentina)."" Esto implica que, en el derecho dc familia, la constante
fuentc obligacional surge de las relaciones de familia y' por consiguiente,
de la obligación civil de Prestar alimentos."' Por otra parte, tambićn
surge su fuente del convęnio o pacto alimentario entre las partes'
':'Cf. Voss"rr, c', Riglłl en iuriclico de los alitnentos, 2' ed., Buenos Aircs, Astrea, 2004' p' 2'
PLAN'IEAM!ENTo DE stsTEMAs ALTERNATtvos DE REPARAClóN r85
Es preciso distinguir entre alimentos para nińos, nińas y adolescentes
comunes de la pareja y los alimentos que se dęben frente a excónyuges'
bien que provenga su calidad del divorcio bien de la nulidad. La obliga-
ción alimentaria frentę a los hijos la tienen los padres de manco-
'na[cra
munada y de acuerclo con sus capacidades ecorrómicas, y ćsta persiguc
satisfacer las necesidades de nanrrtención, educación, esparcilniento,
vestuario, asistencia y gastos por enfermedad,"' baio el entendido de
que los nińos, nińas y adolescentes tienen ęl dereclro a que sus minim<ls
de vida' asi como la protecciórr de su nińez' sea procurada PoI sus pa-
clres alimentantes, con el objetivo de otorgar medios para su desarrollo
fisico, psicológico, espiritual, molal, cultural y social {artictrlo 24' ley
1O98|ZOO6, Códieo de la InIancia y la Adolcscencia).
En elcaso del derecho argentino se encuenra la posibilidad de que se
otorguen alimentos al cónyugc no divorciado cuando e| alimentista no
los ha procurado durante el nratrimonio, situación que se mantiene des-
pućs dc la declaracićln de divorcio, bajo la base de que tal asignación de
derecho alimentario parte de una suiTri qLre se entregaró a titLllo de com_
pensación, para contribuir al rrivcl econórrrico del qrrc gclzó la pareja
durante su convivencia, sin importar si es culpable o no. Esta figura sc
replica de la misma manela Para el rćgimen de nulidad matrimoniłl
argentino.'Jr
Bajo tales supuestos, la vertiente docrinalen la quc descansa un sis
tema sancionatorio, conpensatorio o asistencial depende dę la norma-
tividad vigcnte en cada rćginen familiar. De manera que, cn el rógimerr
colombiarro, el lineamiento teórico fręnte al divorcio con culpa com-
probada descansa en una sanción (articulo 411, num.4') y que frente
a la uulidad matrimonial por vinculo anterior no lray derecho alimen-
'" Cf. código clvil argcntino, artic']lo 267.
'" cf. los articulos 2tlz y 209 del Código civil argentino.
 MARfA DEL SocoRRo RuEDA noNsFca
PLANlEAMlEN'l'o DL sIsTEMAs AI-TERNAT|vos DE REPAR^CróN \87

tario y' Por otra parte' entre los cónyuges sometidos a la anulación ncl
recursos que sean necesarios. Faltando el marido a estas obligaciones,
se compromęte vinculo de palentesco alguno. otra ęs la situación en
la mujer tiene derecho a pedir judicialmente que aquel le dć los alimęn-
el sistema afgentino' en el cual la pauta teórica se centla en una pres_
tos necesarios". La misma ley, en el articulo 79, le concedia a la mujer
tación compensatoria, cuando se trata del clivorcio y la nu|idad ma-
divorciada sin culpa suya la posibilidad de pedir alimentos. Esta for-
trimonial, que se otorga con un "carócter exclusivamente patrimonial,
mulación dcntro del contexto del diyolcio no era posible por parte del
no asistencial, derivado de la responsabilidad extracontlactu al ''.'lł
marido que habia sido declarado inocenre.
Destaco que en el rćgimen argentino se mantiene la obligación de ali_
En el mismo sentido, los articulos originales del Código civil colom-
mentar en tćrminos compensatorios a quien ya no es cónyuge, para
biano 166 y 411, numeral 4", planteaban que el marido que habia dado
ęl caso de la nulidad matrimonial. tis posible comprobar dicha na
causa al divorcio consęrvaria la obligación de contribuir a la coIrgrua
turaleza de los alimenros, al observar que en la nulidad matrimonial
y decentc sustentación de la rnujer divorciada. Estas prenrisas basadas
pueden coexistir en la setrtencia la declaración a titulo dc alimentos y
en Ia desigualdad dc ambos rcgimenes, conro lo indicaba anteriormenre,
un rubro por la inclemnización de dańos y perjuicios causados por el
se remontaban a la desigualdad formal de la mujer frente al hombre y
cónyuge que actńa dc nrala fe. Estas figuras tendrźn en cualquier caso
al elemento culpabilista que servia dc basc para juzgar al alimentante.
un carńcter independiente."'
Finalmente, la faceta culpable es determinante en el contexto colorn-
La razón juridica para contribuir a la obligación alimentaria parte de
biano para aducir alimentos sancionatorios, en tanto que ęn el dereclro
la neccsidad de cubrir todo lo que comprende alimentos, subsistencia,
argentino tomó otro rumbo, pues estó estipulado qrre el cónyuge di'
habitación, vestuario y asistencia frente a enfcrmcdades.
vorciado incursó en una causal de nulidad, sea inocente o no, tenga la
Dentro delderęcho latinoamericano, en la primera parte delsigloxx,las
posibilidad de exigir alimcntos compensarorios, en via de mantener un
legislaciones argentina y colombiana han estado dirigidas hacia elclemento
nivel econórnico.
sanciorrador que sc le podia imprimir a los a|imentos entre cónyuges,
Siguiendo los mismos parómetros teóricos de la compensación eco_
partiendo de la desigualdad de trato quc la mujer recibia respecto dcl
nómica, en el derecho cspańol las sentencias de separaci(ln, de divorci<l
hombre."o Como consecuencia de tal desigualdad, el marido culpable
o de nulidad matrimonial inc<lrpclrarón una pcnsión alimęrrtaria enca-
del divorcio debia ofreccr todos los recursos alimentarios que fuesen nece-
minada a mantenel un equi|ibrio económico en relaciórr con la posi'
sarios para solventar la incapacidad relativa de hecbo que tenia la mujer.
ción qtle ocupaba cada untl de los cónyuges involucrados. Por ello, el
Observemos las normas de ambos paises. Argentina, articulo 5l de
articulo 97 del Código civil espańol se encamina a mantener la posi-
la ley Ż393: "El nrarido estó obligado a prestarle [a la mujer] todos los
ción ęconómica del cónyLrge Para que no se genele ull empeoramiento
económico ęl razón de la resoluciórr judicial tomada. Estiłs lazones
'r' cf- Vossen, C.' óp' cit. y Zanoni, E., óp. cit', p.399.
que se incorporan en la normativa espańola properrden por encausar la
''j cf. vossert, G'' óp' cit., P. 275.
pensión alirrrentaria bajo el sustento compensatclrio, con un elemento
''n Cf. ibiden , p. 17.
a<liciorraI, consistentc en hacer perdttrable eI equiJibrio ccorrólrrico. El
 PLANTEAMIENTo DE sIsrEMAs Al,TERNATtvos DE RfpARAcl(lN 189
MAxIA DFL SocoRRo RuEoA FoNsFca

En la legislación espańola no se atribuye "un carźcter alimentarto

matiz culposo atribuido a la legisIación colombiana no es irn elemento
sirro indeInnizatorio, ya que sę pretende restablecer eI equilibrio econó'
sigrri6cativo para el otorgamiento de la pensión, pero es de resaltar que
en la legislación espańola el elemento de mala fe si es tenido en cuęnta
ttlico entre los cónyuges, en tanto que resulte alterado, [...] el articulo
207, no seńala como objetivo establecer un equilibrio econótnico entre
para la cleclaración de nulidad y la consiguiente indemnización causada
los cónyuges, sino logfaf, mediante la prestación alimentaria, que el ino_
por Ia convivetrcia conyugal (articrrlo 98 del Código civil espańol).
ce\te mantenłT el niuel económico del que gozó'" duraflte l4 conuiuen'
Finalmente, es necesario resaltar que, en las legislaciones colombiana,
cia, teniendo en cuenta, para ello, Ios recursos de ambos [cursivas del
argentina y espańola, los alimentos entre cónyuges tienen una doble fi-
autor]".'r"
nalidad que depende del momęnto y propósito que el legislador de cada
legislación ha Planteado. En las tres codifrcaciones, los alilnentos entre
C' Papcles que se desempeńan dentro dęl vinculo matrimonial
cónyuges no divorciados o cuyo matrinonio rro ha sido declarado nulo
se sllstentan en el deber de socorro y ayuda que plantean los articulos
Advertir la influencia teórica de la obligaciórr alimentaria desde la pers-
196 del Código civil colombiano' 198 del Código civil argentino y 143
pectiva compensatoria, hace manifiesto ęstudiar en el plano de la igual
del Código civil espańol. La otra finalidad que tienen los alimentos en las
dad los papelcs de los cónyuges gue en el futuro se divorciarón o cuyo
codificaciones mencionadas se plantea como alimentos sancionatorios, en
matrimonio se anularó. Es una tarea imporrante estudiar en el proceso
el caso colombiano) o conro compęnsación frente al desequilibrio econó'
de divorcio y anulatorio las caracteristicas que mantuvo el grupo fa
mico que produciró la resolución judicial de divorcio o anulatoria.
miliar, independicntementc del gćrrero de los consortes, para asi hacer
evidcntes los papeles quc cada cuaI desempeńó durante su convivencia
Asi planteado el objetivo de la prestación prevista en el articulo 97, surge,
y tambićn para seńalar las fuentes lentisticas que mantuvo la unidad
forzosamente, la duda acerca de si se trata vel'daderamente de una prestación
fanriliar; en otras palabras, estudiar ęn quć contribuia uno y otro cón-
alimcntaria, o tiene, como las prestaciones compensatorias en Francia, un ca_
yugc respecto al socorro y ayuda nutua, frente a sus hiios y entre ellos
rócter indemnizatorio destinado a rcstablecer el equilibrio económico entre
misrnos.
cónyrrges. ['..l la pensión prevista en el articulo 97 del Código civil espańol
Esta relevancia probatoria implicaró descifrar la srrma compensatoria
pretende restablecer el equilibrio econóInico entre cónyuges, comparando su
que Iealmente' en un plano de continuidad y permarrencia, deberź con
actuat situación con la maotenida durante la que tenian al punto de la convi-
siderar el iuez para fijar la suma alimentaria. Por eiemplo, para mayor
vencia;en consecuencia,la pensión no podró ser modificada, salvo, excepcio_
claridad, veamos algunos dc los items que deben ser tenidos en cuenta
natmente, "por altcraciones sustanciales cn la fortuna de uno u otro córryuge''

(art, 100), y los esposos pueden acordar reemplazarla por una renta vitalicia, el
por el juez argentino' para ńiar la suma alimęntaria quc no conculque

usufructo <le determinados bienes o la entrega de un capiral (art. 99) "'

''3 Cf. Vossen, G., óp. cit.' p' 89.

'1" cf. ibidem, pp.22 y 23.

"7cf. ib(dem, p.81.
 MARiA DEL SocoRRo RuEDA loNsEca
el principio dc igualdad que requiere una adecuación a los roles que se
estźn desempeńando y a |os ingresos por lentas de bienes que cada uno
obtiene; pero ello no signińca que cada uno de los cónyuges pueda formu_
lar reclamo alimentario sobre la base dc mantener rigidamente dichos rolcs,
cuando ćsta representa una actitud abusiva a la luz del articulo 198 del có-
digo civil.""
łnr.207-(Código civil argcntino) El cónyuge que hubierc dado causa a
la separación personal en los casos del articuIo 202, deberó contribuir a quc
el otro, si no dio tambićn causa a la separ:rción, mantenga cl nivel económlco
del que goz:rron durante su convivencia, teniendo en cuenta los tecursos de
ambos. Para la fijación de alimentos se tendró en cuenta:
1'' La edad y estado de salud de Jos cónyuges;
2.'La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progeIritor:r
quicn sc ororgue la guardra dc cllos;
3.o La capacitacióIr laboral y probabilidad dc acceso a Ltn empleo del
alimentado;
4." I-a eventual pćrdida de un derecho de pensión;
5.'El patrilrtonio y las necesidades de cadir uno dc los cónyuges <lesputis
de disuelta la socicclad conyugal. En la sentencia el tuez fijari las
actualizar el monto alimentario.
Sobresalc incorporar a la norma referenciada (articulo 207) el ele-
mento de igualdad y el papel asumido por cacla uno de los cónyuges,
a fin de indagar sobre la cuota alimentaria qu€ se proyęcta 6jar. No es
viable que el cónyuge ręclamante de alinrentos sustente su Peticióll en
items por los que ćl venia contribuycndo' pues el marco regulatclrio dc
'j' Esc rilla no' C' y Escr i b ano, k., Alix1cntc)s en:rc rółyłges' Buenos
p.47, citado po. V)sserr, G., óp'cł', p' 22'
PLANTEAMlENTo DE sl5TEMAS ALTERNATlvos DE REI,ARACIÓN t9r
tal comperrsación debe estar anejo a los papeles asumidos durante la
convivencia. Algunos autoręs seńalan que el derecho alimenrario..no se
debe convertir en una incitación al ocio''.','
El articulo 207 del Código civil argentino y el 97 del Código civil
espańol enumeran plecedentes normativos similares que' entre otlas co-
sas' son merament€ enunciativos' situación que permite incluil d€ntro
de las posibilidades otras circunstancias que salvaguar<larńn la cuota
alimelttaria.
D. La pensión alimcntaria para mantener el nivel económico gozaclo
durante la convivencia (el caso argentino)
Dent1o dc la legislación argcntina se prevć el pago de una suma ali_
mentaria que propcndc por mantencr el nivel económico del que habia
gozado eJ alimentante durante la convivencia, cuando la declaración de
nuIidad por la causaI de vinctllo anterior sugiere que elcónyuge hubiese
actuado de rrrala fe, o tanrbión' si ambos actuarcln de buena fc, tienen
derecho y, de acuerdo con sus necesidades, el derecho alimentario..,.
Con esta pensión se prętende mantener eI mismo nivel económico
bases para que se tcnia antęs de la dec]aración judicial del divorcio o de la nuli-
dad matrimonial, y deben acatarse las pautas alimcntarias inrlicadas
en el alticulo 207 del Código civil argentino, para preservar el nivel
econćrnico del que gozaba el cónyuge inocente. Si bien estas normas
son merameltte enunciativas, merece la pena referirse a algunas de ellas
ęn particular-.
La primera se refiere a la capacitación laboral y probabilidad cle ac-
ceso a un empleo para el alimentado, y la segunda, a la eventual pćrdida
A ires, Astlea l 9 84, "' Cf. ;bidem, t,. 172.
'
"' Ct. it idc-, p.89.
 pr'ANTI-AMlBNTo l)E sIsTlMAs ALTERNATlvos DI REI'ARACIóN
MARfA DEL SocoRRo RuEDA FoNslcA

pautas debe ąl que se otorgtre la guarda de ellos, el patrimonio y las necesidacles

de un dereclro pensional. La proyección económica de tales
dę cada uno de los cónyuges despućs de disuęlta la sociedad conyugal.
partir de las situaciones acontecidas, de los papeles desempeńados por
Estos factores influyen directamente en la necesidad que tiene el ali-
cada uno de los cónyuges, asi con-ro de su contlihución económica y
Esto implica menrante y deben combinarse con los beneficios recibidos y cubiertos
su desenpeńo laboral acontecido durante la convivencia'
juez al momento de drrrante la conviveIrcia y, ademós, proyectarse' teniendo en cuenta los
que la situación factual que debe tenel en cuenta el
gozaba futuros ingresos y el nivel económico del cónyuge inocente.
deterninar la prestación anttnciada debe partir de si la persona
haciendo rę- Respecto de la salud, en especial, los gastos mćdicos y nedicamen-
habitualmente dę tal nivel de vida durante la convivencia,
pćrdida tos, cornbinados con el esrado de salud y la edad avanzada' se permire
fęrencia a la probabilidad de acceso a un emPleo o a la eventual
incluir cuotas extraordinarias de alimentos. Ahora, frente al tema del
de un dereclro de pensión; pues
cuidado y educación de los hijos se establęce un rubro de carńcter inde-

pareceria que no cabe compu- pendiente a los alimentos que se les debc a la prole, en el que se tiene en
[...l si no trabaiaba durarte la convivencia'
el nivel de cuenta el eiercicio de la guarda de los nińos y nińas, que debe traducirse
tar su posibilidad de acccso a un enrpleo, pues deberia mantener
temtrneradas' en tćrminos dc inversión dc tiempo' con un valor económico, por ser ta-
vicla que tenia, en lo que se incluye la no realización de tareas
de pautas reas no remuneradas, pero que previsiblcmentc podrian cuantificarse.'1r
Sin embargo, el sentido que corresponde atribuir a la enumeración
firnción del par
del arl,litulo] 207, es que óstas han de ser interpretadłs err
Ahora bien el an.[(culo] 207 adrnite que sc tenga en cuenta, a Ipara]
rrueva realidad que, a partir del divorci'l
1...1,
[ńgrafo] 1"' pero aclecuźrrrlose a la
la norma' cuando cfectos de estimar la cuota del córryuge inocente,la presencia en el bogar de
o sepatación, ha surgido, lo que iusti6ca la expresiólr de
tt los recutsos de ćste, y bajo su guarda, no sólo de los hijos del matrimonio, sino tambićn cle
dicc, y tras la enumcración clel objctivo, teniendo efi 'L'e
los hijos que sólo son de ese cónyllgc' ya qrre la inversión de tiempo en su
cuidado es un dato de ia realidad que limita sLr posibilidad de detlicarse a

acceder a tareas lemuneIadas'łj

Esto implica que el alimentado que Propende en el ftrturo a
un ernpleo, asi no haya trabaiaclo clurante la convivencia
matrimonial'
con el cual se le En otro campo, la capacitación acadćmica del c<inyuge inocente tiene
tenclró derecho a que el juez contemple un esquema
incidencia, como se ha relacionado, frente a la graduación de la cuota
proteja económicarnente' durante el tiempo neccsario para poder acce
alimentaria, en razón de que el titulo profcsional seró un indicador sigrrifi-
der a uno.
alimelltaria' cativo de la futula facilidad o dificultad de obtención de un empleo, asi du-
sę contemPIan otras pautas considerativas de la pensión
cón- rante la convivencia no se haya tenido un empleo remunerado. Esto quiere
se tiene cn cuenta la edad y el ęstado de salud de los
en las cuales
yuges' la dedicaciórr al cuidado y educación de los hijos del
progenitor
"'cf. 1d",".

"' cf. ibidcn , p.92.

"' r:{. id."'.
 MARiA DrL S()coRRo I{uEDA FoNsrcA
decir que, aunque Ia norma propende pol mantenęI un nivel económico
para el irlocente, ćsta debe adecuarse a sus circunstancias particulales.
otro tema importante serź la eventual pćrdida de un der.ecbo de pen-
sión, para lo cual hay que tene! en cuenta varias situaciones. lin prirner
lugar, el cónyuge inocente durantc la convivencia no percibió pensión
alguna' pues el hecho generador, que cs la muerte del cónyuge culpable
no aconteció. Bajo tal supuesto, no cabria solicitar eI reconocimiento de
la pćrdida eventual de tal dcrecho pensional. Una situación diferente se
generaria cuando cl cónyuge culpable es de avanzada edad, por lo que
es altamente probable que se encLrentre cercano a su muerte, situación
que tornaria viable el reclamo para establecer una cllota pensional cn
Ia que se incluya la pćrdida del clrance pensional' en el caso de la decla'
ración culposa de nulidad matrimonial.
Frentę a tales situaciones, scr(a excesivo y se abusaria clel derecho
poI parte del inocente si se pretende estab|ęcer una suma de dincro que
capitalice en el futuro la pćrdida total de tal pensiótr. Resulta altanrente
gravoso para el córryuge culpable collsiderar la reparación de sunra al
guna, cuando el hecho que indica cl ingreso c{e ćsta a su patrinronio es
su propia muerte.
Por ńItimo, cuando se pide la pensión alimentaria y ćsta se fija te'
nietldo cn cuenta el patrim<lnio y las necesidades dę cada uno cle los
cónyuges despućs de disrrelta lir socieclad conyugal, hay que tener en
cltenta que el cónyuge de bttena fc podró optar por.que cada uno de
los cónyuges cotrserve los bieries adquilidos o producidos por.cada utro
arrtes y despućs del matrimonio, o bien liquidar la comurridad irrtegrada
mediante la aplicación del articulo 1315 del Código civil argentino, o
exigir l:r demostración dę los aporres de cads cónyuge pal a efectos de
cliviclil los bJencs en proporción a cllos' como si se tratase de urra socie_
clad cle hechos (art.222, nLrm, 3, cc argentino).
PIANTEA IENTo D!: s'sTF-MAs ALTIRNAT|vos DE REPARAC'óN
E. Alimentos provisionales
Mienttas s€ tramita el proceso anulatorio en materia matrimonial, es
viable la fijación de alimentos provisionales, atendiendo a los articulos
ŻŻ2 y 2Ż3 del Código cjvil argentino para cualquiera clę los dos cóIr-
yuges, independientemente de que se alegue mala fe. Recućrdese que
la
dęclaración de cónyuge de mala fe sólo puede darse en la sentencia, de
nranela que los condicionantes de los alimentos provisionales dependen
del deber de socorro y ayuda o alimentario que proviene del articulo
198 de la mencionada codificación, y hasta tanto el matrimonio cese
sus efectos.
Se resalta que el cónyrrge a qLtien se ha cleclarado de buena fe clentro
clc la sęntencia de nulidad, ticnc el derccho a r.ecibir alirnentos provisitl'
nales, los cuales cesaD desde el momento de la sentencia anulatoria. Hay
quę tener en cuenta que los alimentos provisionales fijados
se determi-
naron segńn las reglas de un matrimonio que produce efectos y con el
parónretro de mantener al cónyuge alinentanre en un nivel
econótnico
similar al que gozaba en el interior de la convivencia matrimonJal, cle
alli qne se aplicara el articLl,Io 207. Una vez declaracla en la sentencia la
nLrlidad, el cónyuge de buena fe sólo puede solicitar los alinentos
que
sc contemplan cn el articulo 209 con los limites alli estructurados. Esro
quiere decir que la {<lrma de fijar la obligación alin]entaria
es distinta
dutante el proceso pof aplicarse Ia norma del ardcula z07
clel Códig<l
civil argentino, mientras que en lo posterior a la sentencia el contenido
económico de la petición se debe ajustar a las reglas clel
articulo 209 dcl
Código civil.'"
Recordęmos que dentro del ólnbito de la nulidad tnatrimonial
se es-
tablece una legla en el artfculo 221 del Cćlcligo
civil atgentino pata uno
'r' CT. ibidcrn, pp. 169 y l70.
 MARIA DEr SocoRRo RuEDA FoNsEcA PLANTEAMIENTo DE sIsTEMAs AITERNATIvos DE REPARACIóN 197
t96

de los efectos de la sentencia. Sien el natrimonio que se anula las partes legal de derechos, que para el caso dę la nuli<lad significa la asistencia

han actuado de buena fe, se dispone en cuanto a los bienes

que lo men- económica.

cionaclo en el articulo 1306 del Código civil serź de aplicación a

la socie- Hemos de recordar que en varias legislaciones el tratamiento de las
Dicha norrna establece "que los alimentos que pasó uno prestaciones económicas demandables dentro de la sentencia de nLrIidad
clad conyugal.

de los cónyuges al otro durante el trómite del

juicio se imputarón en la marrimonial perrnite catalogarlas de plestacioncs, pensión alimcntaria

separación de bienęs a la palte que corresponda aI alimentado,

a menos con caracteristicas de sanción, pensión con]pensatolia que propende
que cl juez funclado cn motivos de e<1uidad derivados dę las circunstan- por mantener el rrivel quc se tenia durante la convivencia, o simPlemęntę

cias del caso, clispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante"

(art 1306' como una cuota alimentaria. Estas distiutas terminologias irńn a la

cc algentiuo). De manera que la legislación les otorga a los cónyugcs

que vanguardia de la reparación integraI o simplemente se destinarźn para

han actuaclo de buęna fe la liquidación de su sociedad conyugal,

y, en mantęner un nivcl de vida sin importar los contenidos de reparación

ella, Ia posibilidad de organizar una hiiuela en la que se

imputen los ali- integral. La integralidad en la reparación podria ser atribuida a la rcs-

mentos provisionales daclos. Bn cambio, cuando se estó bajo

el supuesto ponsabilidad ciyil extracontractual, donde el limite de Periuicios ser;n
de buena fe se le las tipologias de daiio determinadas nolmativamente o indicadas por la
clęl articu|o ŻŻŻ <tel Código civil afgentino, al cónyuge

varias opciones con respecto a los efcctos patrimoniales de su

jurisprudencia de cada pais.
confieren
vinculo matrimonial. En este caso se le plantea al cónyuge la opción
de Estas precisiones son importantes, ya que cn cl contexto chilcno se
pcrńla otra termirrologia distinta, con un a]cance diferente a los plantea-
liquidar y partir la sociedacl conyugal con la fórmula del articulo 1306'
o dos hasta el momento. En las discusiones legislativas chilenas se penso
o puecle optar por que carla cónyuge conserve los bienes adquiridos
que Ia figura adaptable para el divorcio vincular y la nulidad fuera la
producidos antes y despućs del matrimonio, o solicitar la liquidación
de

llamada compensación económica; como punto de partida sociológico

los bienes bajo las reglas de una sociedad de hecho'
Esto implica que el cónyuge que ha recibido alimentos provisionales
y se le ha catalogado de buena fe' puede perfectamente cscoger
los me- [...] los legisladores tuvieron en vista para sustituir esta nueva figtl.a lcgali

cl articLl|o ŻŻz del Código civil afgcntino' sc trata de la mujer que, notmalmeote habicndo lLevaclo el mayor peso de las
canism<ls contemplados en
responsabilidades de la familia es obieto del divorcio por voluntad unilateral
de su marido. La compcnsación económica resulta ser asi un beneficio que Ia
F' Otra forma de cclmpensación (cl caso clrileno)
ley otorga a la mujer que se ha dedicado al hogar cuando su matrimonio cs

de los disuelro por voluntad del marir.lo aparecc prevista como un paliativo a
La compensación no debe cncontrarse siemprc sujeta a la ńgura 1...],

como la crueldad que suele conllevar el divorcio por rcpr,dio.""

alimentos, y puede darsc de forma completamcntc indepencliente
las con_
un nrecanismo para gaIantizaf que ambos cónyuges sobrclleven

secuencias económicas de la ruptura matrimonial' De alli que la com- y la nulidad

"'Corral'falciani, H., "l-a comp€nsación ecoDó]nicx en el divorcio
pensaci(ln econónrica comprencla una irrdemnizaciórl por afcctación nratrinonial'', cn Reuisra Cbilcna de Derełho,vol. 34, nńm' 1, p' 24.
r98 M,\RlĄ DEL socołRo RUEDA FoNsEcA PIANTEAMIENTo DE slsl.EMAs ALTERNATlvos DE REl'ARAclóN

obsćrvese que la función que tiene la compensación económica gira desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o
en torno a ser un soporte para o constituir un paliativo del lo hizo en menor medida de lo que podia y queria, tendrź derecho a quc,
_morigerar
desamparo económico al quc quedaria confinada la mujer chilena. ństa cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se Ie

ha conńaclo en la promesa de matrimonio hecha por el marido y ha compense el menoscabo económico sufrido por esta causa'

plasmado todos sus esfuerzos por desarrollar una yida matrimonial o Por otra parte' pali la determinaciólr de la crrantia quc compensc ei me
una unidad familiar, y al verse frustrado repentinamente esre proyecro, nclscabo económico, el juez ha de orientarse por las rcglas contenidas en el

tiene la necesidad de hacer menos gravosa su posición como mujer den_ artictlIo 6Ż del CóJigo civil chileno. que precis.r:

tro de la sociedad. ART.62. Pafa determinar Ia existencia del menoscabo económico y la

No obstantę lo anterior., se lecalca de las actas legislativas que tal be_ cuantia de la compensaciiln, se considerarź, especialmente, la duración det

neficio es extensible a los hombres, pero en ćl se advierte que serź taro, matrimoDio y de la vida en comńn de los cónyuges; la situación patrimo_
casi excółtrico, que ello suceda. nial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud <lel cónyugc
Sin embargo, hay que mencionar que la figura de |a compensación beneficiario; sLl sittración cn materia de beneficios previsionales y cle salud;

econónrica fue construida para el divorcio vincular, pero fue extendida stl cualińcación profesional y posibilidades de acccso al mercado laboral, y

a la nulidad nratrimonial, pues se pensó que con ello nrl se incentivarian la colaboración que htrbiere prestado a las actividades lucrativas del otro
juicios fraudulentos para evadir el pago de la compensaci<'rn.',' cónyuge'

Algunos autores plantean quę la figura de la compensación económica Si se decrctare el divorcio en virtud del articulo.54, el iuez podrń denegar
reglada en e| articulo 61 del Cćldigo civil chileno se encamina dentro la compensación económica que habria correspondiclo al cóIryuge qrre dio
de las dcrrominadas indelnnizaciones por afectación licita de derecbos, lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su uronto.

rnencionadas previamente. Aunque son normas parecidas cn cuanto a los supuestos dc hecho indica-
tivos, es inrportante resaltar quc la interpretaciólr arlrrónica es la bftsqueda

1. Supuestos y crirerios de los hechos que consolidan cl menoscabo cconórnico.

Los supuestos de hecho para fundamerrtar cl menoscabo ecorrómico La interpretación sistcnrótica de los articulos tfanscritos plantca que
se plantean en la pauta nrencionada en el articulo 61 del Código civil el nenoscabo puede surgir exclusivamcnte por las situaciones factuales

chileno: que se describen ęn ambas noImas' pol ejemplo, haberse declicado al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comirn. pero se
łtrr. 61-Si' como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los fesalta que ćstas no son las ńnicas situaciones tipicas quę podrian con-

hijos o a las lallores propias del lrogar colnńn' uno de los cónyuges no pudo solidar un menoscabo económico, ya que pueden existir ottas, razón
por la cual las causas de compensación cconóllica no son taxativas'

"' {;f. ibirtenr, p. 2s. sino meramente enunciativlrs-

 MARiA Drr- SocoRRo RuEDA FoNsEcA
2. La cuantia y los criterios
A partir de los articulos 63 y 65 del Código civil chileno se contemplan
diversas modalidades de pago de la compensación, por convenio entre los
cónyuges, que lo podrźn hacer mediante esclitura pńblica o acta de avę-
nimiento. En dicho acuerdo se puede pactar la cntrega de una suma de di-
nero, acciones u otros bienes, el1 una o valias cuotas reajustables; o por la
corrstitución de dereclros de usufIucto, uso o habitación respecto de bienes
que sean de plopiedad del cól'ryuge deudor de la obligación compensatoria.
La figura de la compensación econónrica en Chile se explica a par-
tir del dęrecho que sulge cn cabeza de los cónyuges a repudiar al otro,
clrando uno cle ellos ha incurrido en algrtna de las causales previstas eu
el articulo 54 del Código civil chilęno. En dicho caso, el cónyuge podrń
solicitar rrnilateralmente y dę manera justificada el divorcio, o la nuli-
dad matrimonial, sin que ello pueda ser reprochable; pero dicha deci-
sión necesariamente afectarź la calidad de vida dcl consolte que prcstó
una promesa matrimoIrial antę su cónyugę' Por esta situación, en Clrile
la nulidad matrimonial proveniente de vitrculo anterior requiere que el
consorte haya actuado de mala fe para rcconocer el pago de una suna
econónrica; es una clrestión meramente objetiva.
Este supuesto no tierre injerencia econónica ni cn su deterninación ni
en sus efectos, pues en la legislación chilena la reparación no se hace con_
forme a un juicio en el proccder de los cónyugcs clentro del matrimonio,
sino que se busca cvitar un absoluto desequilibrio económico entre los
antiguos consortes.
En consecuencia, si la mujer o el hombre han dado lugar al divorcio o a Ia
causal de nulidad, seró aplicable el iuciso segundo conforme al cual el jLlcz
podrń negar la compensación o disminuirla segitn el monto. Dicha norrna
no comporta un deber del juez y abre un espacio a su arbitrio iudicial.""
'-" Cl. ibidellr. n. 14.
PLANT!:AMt[NTo DE sIsTEMAs AlTEnN^Tlvos DH REP^RAclóN
Por tanto, no hay propiamente una reparación de clańcl conro sucedę
en la responsabilidad civil, en que rige el principio de la integridad y la
reparación: todo dańo debe ser reparado. Se trata de una con-rpensación
paliativa que intenta en la medida de lo posible cubrir el menoscabo
econónrico mńs manifiesto."" Bajo tal criterio, cn la legislación chilena
no existe un verdaclero resarcimiento que complemente los perjuicios
patrimonialęs generados por el rcpudicl unilaretal, incluso cuandtr ćste
provenga de la mala fe.
Este es un factor que se ha de tenęr en cuenta por el jucz o las pirrtes
para deternrinar la cuantia de la compensaciórr que recibirź el cónyuge.
Es necesario partir dc caracteristicas propias de la convivencia, especial-
mente de su duración, pues, aunquc hayan tcnido ulra vida coInitn corta'
es probable quc el rnatrimonio haya durado largo ticmpo, en el que se
haya compenetrado un amparo y Lrn socorro clue hagan inevitablc su
cualificación y concreción económica futura.
En la consic{eración que se refiere a la situación patrimonial de ambos
cónyuges sc le plantca al |uez el dcber de de liqLlidar la socie-
-antes
dad corryugal- forzar de manera anticipada una aproximación previa
indicativa del repartimiento dc bienes, con la cual pueda dimensionar
el patrimonio con el que contaró el cónyuge del matrinronicl anulrrd<l.
Otra pauta que puede ser importante para fijar el monto de ia corn-
pensación es, segńn se vio previamente, la existencia c]e buena o nra|a
fe determinantes dę la car.rsal de divorcio o nulidad. Al respecto, Corral
Talciani opina que dicha norrrra fuc introducida con motivo de la apli-
caciórr de esta figura a la nulidad, por Io que no deberia ser aplicada
como justilicación para denegar la compensación económica en el caso
de divorcio."'
'r' cf. ibtdenr, p.30.
'l' Cf' ibid€l1l, p. 3]'
 M^Rt! DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
PLANTEAMiENTo DE sIsTEMAs Al-TERNATlvos DE REIAnACIóN

[,a edad y el estado de salud del cónyuge bęneficiario se tiene en cuenta'

G. Uso de las pautas compensatorias que pretenden restablecer el
aunquc, como lo enuncióbamos anteriormente, la naturaleza de la com-
equilibrio económico entre las partes (el caso espańo1)
pensación no es la de una prestación alimentaria y, por ello, la edad
ayanzada o un estado de salud altamente deteriorado debieron alegarse
Dentro de la legislación espańola,la ley 30 del 7 de julio de 1981 modińcó
corno alimentos mientras se mantuyiese el vinculo matrimonial; nras,
la reguIación del matrimonio €n el Código civil e incluyó la posibilidad
dado que ćste termina o se declara nulo, sólo es posible compensar parte
de alegar Ia pensión por desequilibrio económico para la separación de
de la pćrdida econó1nica.
cu€fpos y divorcio; mientras que para los asuntos de anulación del
Aunado a ello, los beneficios previsionales y de salud se dcberón aca-
matrimonio, dicho código nrantuvo los cauces dentro del ómbito de
taI a travćs de un monto que los supla en tćrminos y con criterios in-
la indenrnización. Aunque en el capitulo 9 dc la mencionada norma se
demnizatorios (pćrdida del chance o de oportunidad)' con lo cual el juez
incluya el supuesto de nulidad para la pensión de desequilibrio econó-
estudiarń concretamente la opción que se tenia dę adquirir rrna pcnsión
mico, cuando el cónyuge actue de buena fe, tendr6 derecho en tćrnri-
proveniente dc su consone y, por otro lado, la posibilidad de comparrir
nos estrictos a una indernnización, tan sólo que ćsta se dęterminaró de
sus bencficios de salud, razones por las cuales el juez debe acudir a con-
acucrdo con las circunstancias que se enlistan en el articulo 97 de dicha
formar un criterio que asimile la pćrdida del chance, como, por ejcmplo,
normatividacl. Es decir que, si se observa cl articulo 98 del Código civil
la de optar por un plan de salud.
espańol, se encamina su efecto civil a declarar que el cónyuge que actńa
Los dańos comprenclidos respccto al costo de oportunidad laboral'
de buena fę y cttyo matrimonio se ha declarado nulo tendró derecho a
en la legisIación chilena, deben ser integrados dentro del rubro compen_
una indemniząciótl cuando ha existido convivencia conyugal y' para su
satorio. ńste es pensado en tćrminos de gćnero, pues se considera que la
concreción, se tendrńn en cuenta las reglas deI articulo 97.'J'
mujer debe retornar al mcrcado laboral y que seguramente se encontrara
Entonces la faceta itrdemnizatoria consagrada en el art(culo 98 del
en c<lndiciones de inferioridad, pues tięne en su habcr un matrimonio y,
Código civil espańol incorporaró todos los elementos de la responsa_
ademźs, se dedicó a las labores domćsticas, lo cLral le harń nrenos com-
bilidad civil extraconrractual y, simplemente, por sentencia judicial
petitiva por haber estado declicada al cuiclado de los hijos y el hogar:,
constitutiva o por convenio regulador consolidado entre las partes,
dejando dc lado estudios que le otorgaran un titulo profesionirl,
podrón satisfacerse no sólo Ias circunstancias enunciadas en el artfculo
Finalmente, clebe introducirse un rubro que conternple la colabora-
97, sino tambićn todas aqr'rellas que supongan una reparación integral.
ción o asistencia prestada a las actividades lucrativas del otro cónyrtge.
Por la dclinici(>rr y pauta legal para la que se creó ..la pensión como
Esto implica que deberórr estudiaIse los beneficios con los quc' con su
obligación legal, satisfecha generalmente en forma periódica, a favor
propio trabajo, contribuyó el cÓrryuge a mejorar las actividades del otro.
del cónyuge al que la separacićlrr o el divol-cio produce uł desequilibrio

'j'I',rlanl del Casrillo' C' lr.., L,l l,ensiór1 por desettuilil)lk) en cał.l de separación o
riiyorrro. Barcelonr, Rosch, 1973, pp. 17 y I8.
 PLANTE^NIIENTo D! slsTl|MAs ALTIRNA'rIVos Dr' RF-P^RACIÓN
MARfA D!L SocoRRo RuEDA FoNslcA

ll deba proporcionar un rubro ónico o fraccionado en el que conplolneta

ecouómico' en relación a la posición del otro esposo y nivel de la
una fórmula de reparación? Frente a tal interrogante' la fuente varia
vida n-ratrinroriial'',"'recoge un carócter de orden social, cuya función
dependiendo dę los criterios normativos que se acojan en cada codifi-
se halla bajo ęl cnterrdido de una situación desequilibrante, perjudicial,
que padeceró el cónyuge corrro consecuencia de la ruptura del grupo cación familiar
Para cmpezar, se sostiene que la obligación de pagar la perrsión de
matrimonial que integró'''' No h:ry que olviclar qtre la finalidad dę esta
pensión es reequilibrar el desbalance que en el fLltulo plled€ sllffif el
desequilibrio econórrrico tiene un "fundamęnto asistencial basado ęn
un principio de solidaridad poscouyugal"."'Sin embargo, vale la pena
cónyuge separado o divorciado. ństa no es la misma perspectiva anun-
distinguit que, dcntro de los mórgenes del fundamento asistcrrcial puro,
ciada para poner en prńctica las circunstancias incorporadas en el ar-
se estź frente a una pensión cle alimentos y, en cambio, la ;lensión por
ticulo 97 frente a la nulidad por vinculo anteliol' pucs alli se revisaró
desequilibrio s€ concedęró aunque el cónyuge, en este caso acreedor,
el caso al tenor del articulo 98, en el que se persigue la responsabilidad
tenga ulla posici<in económica suficiente y estable. La llamacla soli<lari
civil. Esto qrriere decir que la terldencia normativa para la reparación
d,ad posconyugal, base del fundamento asistencial, implica que, altnque
de perjuicios frentc a la trulidad matrimorrial en e] deręclro espańol se
la causal de separación o divorcio prospęre' sc mantendró entle Ios ex-
cnciusil en ttn sistęnta responsabilista.
cónyuges una relación con efectos económicos."o
observamos que, hasta el momento, los sistetnas de reparación de
PoI otIa pa!tę, un ala teórica alternativa sostiene que la fuente que
perjuicios (eseńados, para la rrulidad matrimonial, divorcio y separa_
obliga a pagar la pensión se fundamenta en la indemnización que debe
ción de cuerpos, establecen un doble criterio cotl supuestos teóricos
reparar el cónyuge causante de] nuevo estado civil, Icsarcimiento cn
diferenciados. La rątio de la institución reparadora en el cascl de la
cI que el comportamiento culposo o doloso del cónyrrge no influye en el
nuliclad se descarga principalmente en un sistęma de responsabilidad
monto, pero, cn cambio, cl juez si debe valorar las pruebas aportadas
extracontracrual y con la advertencia de comprobarse la mala fe' Lo
que induzcan a detcrminar Ia subjetividad con la que actuó el crxrs<lrte
antelior, con excepción del caso chileno, cn el cual se aplica la figura
para efectos de determinar la cuantia de la indęmnización.''' Colrtrarie-
<le la compensación económica para todas las situaciones: el divorcio,
mente' otros autores dcnotan que el frrndamento de la indcmnizaciólr
separación de cuerpos y nulidad.
no es una IęsPonsabilidad subjctiva' sino una responsabilidad sin culpa,
quę se cot]cretiza por cl sólo hecho de solicitar ęl divorcio.
1. Argunrentos del por quć pagar una pensiólr por desec1rrilibrio
Otros sistenas fundamęntan la obligación de pagar la pcnsión cn
argumentos de equidad, sobre la base de que la crisis matrimonial que
En los sistemas que contemplan la pensión por desequilibrio cconómico,

ćsobfe quć argunrentos teóricos se prctende que el

consorte culpable
"' cf. il'idem, p.24.

"" cf. id.*.

"'cf. ibidenr, p. 18.
"7 cf. ;bidenr, p. 25.
 MARiA DEr SocoRRo RUEDA FoNsEcA
concluye con el divorcio tendrń una pelspectiva de remcdio frente a las
situaciones generadoras de la crisis."'
Finalmente, otro fundamento destacable es el compensatorio, simi-
lar al que se estableció en la legislación chilena, con el que se pretende
compensar al cónyuge la dcdicacirin invertida en la familia y consolidar
un pago que soslaye la pćrdida de cxpectativas del cónyuge, ocasionada
por la ruptura matrimonial por separación o divorcio.
Definitivamente, la pensión por desequilibrio no se encausa dęntro de
la natura]eza alimenticia, pues su carńcter es obietivo. Las partes o el
juez se basan en el nivcl de vida que tuvo la parcla, especificamente en str
cstatus matrimonial. "La pensićln tiene como funciólr er'itar ese dcsequi_
librio, compensando del mismo al cónyuge que lo sufra. Lo que sucede
es que en la valoración de cse descquilibrio intcr,i'icnen factores de todo
tipo: compensatorios, asistenciales e indemnjzatorios. Prevalecen los ele,
[rentos colrpensatorios, pcro tampoco le son ajenos los asistenciales
indemnizatorios''."" Si se obsel'va el articulo 97 del Código civiI espańol,
el juez o las partes deben observar el desequilibrio económico, ubicando
la posición que tuvo uno u otro cóIryugc durante su vida matrimonial y
Dent, o del derecho colombiano se ha previsto quc, ante la irrposibilidacl de tasacion
'rB
<lel quńntum de los perjuicios, el juez delxr.ł aplicar un monto a partir de critcrios de
equidLrd. Es imPortanre rescatar que la viabilidacl de dicha tasación rlepcncle de que el
jucz encuelrtre probado el dańo, es decir' ćste dcbe ser cierto y consccuencia det hecho
generador' Cf- Sanabria santos,I]."'La prueba dc la cuantia del dańo y la equidad conro
cl;terio Para fijar el nlonto de la indcnlnizłción. Panoranra al cumplj.se 10 ańos dc la
expedición de l^ 446 de 1998'', cn XXIX Congrcso Colonbiano de Derecbo Prccesal,
l" ed', Bogotź, Universidad Libre,2008' pp' 5l4 a 535' Cf' Cortc SLlprema de Justicir'
Sala de Casación Civil, sentcncia dcl 13 de dicielnbre de 2007, M. P: ViIlaInil Portilla, E"
exp. 0_500l_310:] 010-Ż002.00172 0'l. En el mismo sentido, coltc Suprerla de Justicil,
scntencja de 13 de junio dc 2007, M. P.: łIunar Cadena, P. o., exp. 11o0l 3103 OŻ4 1994
22144 01. Corre Constirucional, sentcncia C 1547 dc 2000, M' |): Pardo Schlesingeł C',
€xp. D-3007. Conseio de Estado, Sección Tercera, sentellcilt 19 dc junio de 200l, N{' P:
licrlrźndez Enriqu€z,A. t., exp. 130B6-
'J' Cf' ibid€fll, pp' 26 y 27'
I'LANTEAMlENTo DE sISTEMAS ALTERNATIvos D! REP,\RACIóN
posconyugal. entonces obligatorio revisar las causas que impliquen el
F-s
empeolamiento frentc a la situación mantenida con anterioridad a la de-
claración del divorcio o la sepalación. Seria muy fócil encausar la fueIrte
teórica al obsęrvar las circunstancias que se enlistan en la pensión, que
implican tomar la pensión por desequilibrio dentro de los causes compen-
satorios, indemnizatorios o asistenciales. Hay que tener cuidado, pues la
naturaleza y fundamento que empeńa el articulo 97 del Código civilpr.o-
pician una valoración irrtegral de todo tipo de factor que influya o influiró
en los ręcursos requeridos, para con ello procural que el desequilibrio
económico no sea de tal envergadura que suponga una pórdicla en toclos
Ios linearnientos y circunsrancias que la norma plantca.
2. Las pautas del dcsec1trilibrio económico como plataformas para cuantificar
la indernnización
e
Sę resa]tadentro del rógimcn espańol el articulo 97 del Código civil que
incorpora una serie de pautas y circunstancias con las que sę atiende el
desequiIibrio económico generado en atención del divorcio o la scpara_
ción cle cuerp<ls. otros uscrs para las diversas cualificaciones enlistadas
se ployectan para 6jar los rubros a qllę tiene derecho el cónyuge que
actira de buena fc, denrro de un vinculo dcclarado nulo y que, con la
sentencia declaratoria de tal vicio, pretende indemnizar al mencionaclo
cónyuge, siemPr€ y cuando haya existido convivencia conyugal.
Este lineamiento tećlrico sólo permitiró estudiar el derecho a una in-
demnización desde la perspectiva de la responsabiliclad civil extj]acon_
tractual. De manera que las circrrnstancias previstas para adecuar el
rubro indęmnizatorio estar.ńn enfocadas desde la misnra proyccción que
recalca el articulo 98 dcl Código civil espańol: para cualltilicar.
Sin duda, este sistema rcsponslbilista incorpora un elenento qLre no
condiciona el derccho colombiano, el cual se rcpresenta con que haya
 PIANIEAMIlNTo DE slsT[MAs ALTERNATIVos DE REP^RACIóN
M^RfA DEL socoRRo llUĘDA FoNsEcA

qu€ ver con Ia que tras la ruptura matrimonial uno de los es!''oscls quecle en situaciórr
existido una convivencia conyugal; esto, sin duda' tięne
En otras palabras' totalmente dispar al otro' Esta disparidad se corregirź tras el examen de
duración del matrimonio y la convivęncia conyugal'
existido con- las circunstancias del art.[iculo] 97, asi como de las que sean relativas
habró derecho a la indemnización siempre y cuando haya
plazo de convivencia' sirr al caso concreto, pues son ellas las que van a seńalar la pauta para la
vivencia conyugal, lo que quiere decir que el
el derecho comparación entre la situación de ambos esposos''.'n"
inportar cual, seró un matiz lelęvante a la hora dcterminar
a la indemnización.
necesario conprobiłr que hubo desequi- 3. l,as clńusulas abiertas
Habria que preguntarse si es
en c]
librio ęconón-rico, cuando se evalira la cuantia de la indemnización
desequilibrio eco_ Los eventos enIistados en el articulo 97 deI Código civil espańol crrun-
caso cle nulidad. Consiclero que la comprobación del
rcsponsabilista' que se cian las circunstancias que deben ser atendibles para fijar el derecho
nónrico es un rcquisito adicional a la tendcncia
dado que tal normir indemnizatorio a que hay lugar frente a la declaratoria de nulidad
concibc en el artictrlo 98 clel Código civil espańol'
l'as lineas conceptuales natrimonial. Ttldas ćstas operan de manera irrdependiente y clebcn cs-
exige que haya existido convivencia conyugal
plazo de convivencil' trrdiarse comparativamęnte con lo que sucedia antęs y despućs de la
<lel deseqrrilibrio económico dernandan valorar el
declaratoria de nulidad. Muy seguramente, una de tales circunstancias
larelaciónconlaposiciónfrentealotrocónyugeylasimplicacionesqtle
a la declaratorir seró mńs relevante frente a las otras. Sin embargo' el juez o las paltes
ployecten un empeoran,liento de str sitr"ración posterior
deberźn responcler para consolidar un importe quę reflejc el derccho
de la nulidad
rodea de legitr- para indemnizar.
Definitivamcnte la cornprobación de tal convivencia
midad lo que frre vólido en tln rnomento dado' De
alli que la dependen-
de la convivencia y' por a) I'os acuetdos a que hubieran llegado los cónyuges
cia econónica, como el tien-rpo de la duración
anterior son bases
supuesto, el empeoraniento respecto a su situacićln
para reclamar y para Para hacer un anólisis de los acuerdos a qrre hubieran llegado los cólr-
lcgitinras otorgadas a quierr fue objeto de errgańo
yuges, es neccsario diferenciar las rcglas particulares del alticulo 90 del
que sea atenclible momento de concrętarse la cifra indemnizatoria-
-al vólido' Código civil espańol contentivas del convenio regulador y cle las reglas
todo aquello que fuc y se dio dcntro de un matrinronio
cuantitativas previstas para dcteln]inar la perrsión poi desequilibl'io,
A pcsar <ie los efectos dc la nulidad, nt> sc deja en el limbo iuridico
fe' No se trata de una otorgada a titulo de indęmnización bajo las condiciones inpuestas en el
a quierr en su momento fue cónyrrge de buena
ya que su na- aIticulo 98 dcl Código civil espańol.
indemnización quę sę otorga por un efecto posconyugal'
E| matrimonio per se produce efectos personales y económicos qrre
turalęzaestźrelacionadaconlafuenteprimaria'asaber,laactuaciónde
el derecho a la indemni_ normativainente se pueden considerar y acordar directamente entre los
mala fe por parte de un consorte' Aden'rós, cor-r
de los ingresos que
zación no se pretender'ń conseguir una igualdad total
se propiciaró "evirar 'n' Cf. t.atanł, r]p' cit', pp' :9 y ło.
el favorecido recibia, sino que, por el contrario'
 MARf^ DIL socoRRo RUĘDA FoNsEcA
cónyuges, sobre todo cuando las causales que se aludan cn la disolución
estćn basadas en el mutuo consentimiento. Tomando en cuenta que no
es viable acordar'entre los cónyuges la nulidad por vinculo antelioĄ se
permite en el espańol' que las partes, por medio dę un convenio regulador,
contemplen los efectos pers<lnales y patrimonialcs quc haró parte de los
efectos de la nulitlad. De esta manera, el convenio regulador del articul<r
90 del Código civil espańol requierc ser aprobado p<lr el juez, a condición
de no causar efectos clańosos para |os hijos o sel gravemente perjudicial
para urrrr de los cónyuges. Cuęstión diferente son las consideraciones que
se enlnatcan dentro de las pautas dcl articulo 97 del Código civil, pues
ćstas, dentro del ńmbito <lc la nulidad' sólo propendcn a reconocer un de-
recho de indcmłización, que lo determinarón las partes con la aprobaciórr
del juez, o ćl mismo entrard a establecetla. En ńltimas, la pensión sę somc-
tc a una nrela aprobación pol parte del juez' sin los miramientos que se
cstableccn en el pórrafo segundo del articulo 90 del Código civilespańol.
Sin embargo,lray quc hacer'una aclaración' En el literal f) del articulo
90 clel Código civil espańol, corrtcntiva del convenio regulador, se esta-
blece que uno de los extIen]os de dicho pacto es la petrsión establecida
cn el articulo 97 del Código civil espańol. Aunque la preceptiva anun-
ciadir se encuentra dentro del convenio regulador, el juez rro podró le_
chazar tringńn tipo de acueldo ęncaminado a estableccr la pensióll por
descquilibrio económico. I'a nirada quc haró el iucz seró determinantę
rrnicamct'ltę cuatldo se estć bajo rur convenio regltladol quc atienda la
)ępara(lon o divorcio P()r l]|tltLlo cL'llselllinliento.
Por ejemplo, en el derecho colornbjano es inusual juridicamcnte que
los consortcs que demandan la nulidad matrimonial acuerden previa-
nerrte las consecucncias pcrscrnalcs y económicas desprendibles quc
afecrarńn stl vida futura. No se contempla la posibilidad de tales acuer'_
dos n en rcalidad, le corresponde al juez, a travćs dcl principio iura
ttouit ałia,y sobre l:r base clel principio de congrucncia, determinar los
PLANTĘAMlENTo D! slsTlM/\5 ALTERNATIVoS DE R ,ARACIóN
efectos personales y ecorrómiccls. Esto quiere decir quc la sentencia dę
nulidad en Colombia debe plasmar los tópicos y contenidos del articulo
l5 l y 44J del Código civil colombiarrcl.
En cambio, cuando la peticióll de separación o divorcio por mutuo
acuerdo ("divorcio exprćs'') cs refcrida ante notario, les es permitido a
las partes fijar los efectos personales y económicos, e incluso los alimer.r_
tos a los que habró lugar segńn la perspectiva de naturaleza alimentista
(suma que se fija para cubrir necesidades del cónyuge con precaria si
tuación ecouónica). Veamos la norma:
ant.2o-La peticiór, cL acuetdo y slls d?lexos- l,a petición dc divorciu
del natłimoIrio civil o la cesación de los efcctos civiles de los matrinronic,s
religiosos, seró presentada por intermeclio de abogado, tal corno lo dispone
eI arriculo j4 de lJ ley 9b2 de Żoo5.
Los cónyuges presentarźn persollalnrente el poder arrte notario o juez.
La petición de divorcio contendrź:
a) Los nombres, apellidos, documento dc identidad, edad y residencia dc
los cónyuges'
b) El acuer'do suscrito por los cóltyuges corr la mani{estación de voluntad
de clivorciarse o de que ccscn los cfectos civiles del marrimonio religioso.
Ademós contcndró disposiciones sobre el cumplimiento de las obligacioncs
alimentarias entre ellos, si cs el caso, y el estado en que se encuentra la socie-
dad colryugal; y se infornarń sobre la existencia de hijos menores de cdad;
c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo tanlbióIr con]prenderó
los siguielltes aspectos: !a forma en que contribuirźn los padres a la crian-
za' educaciór'r y establccinriento de los mismos, precisando la cuarrtia de la
obligaciórr alimerrtaria, conforrne al articuto 133 del Cócligo del Menor' in
dicando lugar y forna de su curnplimiento y demis aspectos que se estimen
necesari<ls; custo<lia y cuidado persoIral de los menores; y rćgimen de visitas
con la periodicidad de las mismas;
L'ż MARiA DEL socoRRo RUIDA FoNsEcA PLAN']'DAi4IF,Nlo DF, slsTEMAs ALTERNATIvos Dl' REl,AR^clóN

d) Los anexos siguientcs:

Seró la jurisprudencia espańo|a la encargada de detelminar si esta situa-
- Copias o certificados de los regisrros civiles de nacirniento y młtrimo-
ción, tratźndose de un convenio regulador por nulidad cle vinculo anterior,
nio de los cónyuges, y habiendo hijos menores,las copias o los certifi-
debe ser estudiada frente a ambos córryuges o sólo respecto del acrecdor
cados de los rcgistros civiles de nacimiento de los mismos.
de la perrsión. "En la mayor parte de las sentencias sóIo se reficre a] córr_
- tl poder'de los cónyuges al abogado para que adelante y llcve a tćrmi
yuge acrcedor, pero puede observarse, en estos casos, [que] el tribunal no
no el divorcio o la ccsaciórl de efectos civiles del matrimonio religioso
comenta estas circunstancias respecto al cónyugc deudor porque no las
ante notatio, incluyendo expresarnente, si asi lo deciden, la facultad
considęra relevantes''.'o'Sin embargo, gran parte de la doctrina espańola
para firmar la escritlrra piblica correspondienre.
contenrpla que la perrsión compensatoria debe calcularse teniendo en
- Elconccpto del defensor de Familia, en elcaso de quc haya hiios meno-
cuenta ]as condiciones de la edad y el estado dc salud de ambos cónyrrges.
res de edad' si por cualquier circunstancia legal ya se cuelta con ćste'
Se apreciarń, al momento dę proferir la sentcncia de nulidad, la con
sirr perjuicio de la notificación del ecuerdo de los cónyuges establecida
.dición de edad y estaclo de salud (n obviamente, la incidencia de talcs
en el pariigrafo dcl articulo 34 cle la ley 962 dc 2005.'"'
situaciones en la proyccción futura de la pcrsona). De alli que las per
sonas mźs jóvenes tendrźn mayores probabilidades de acceder a un em-
Conforne a la norma son permitidos los acuerdos personales' eco-
pleo y contar con un buen estado de salud, lo cual se veria reflejado en
lómicos y alimentistas entle cónyuges. Esta posibilida<l no es viable
su convenio. Ahora bicn, habrń que hacer una proyección especial para
normativamente cuando la causal de separación de cuerpos o divorcio
aquellas pcrsonas quc padecen una cnfermedad grave o transitorir,
se dcn]anclc ante autofidad judicial, pucs diclro rcquerimiento' quę se
y deberź tcnersc en cLlenta las posibilidades dc recuperación, el costo y
regulaba en el articulo 9'' de la ley 251199Ż, fue derogado en forma
diagnóstico de su enfermedad.
exprcsa por el articulo 167 de la ley 4461L998.

c) I'a cualificación profesiclnal y las ptobąbilidades de acceso a un empleo

b) La cdad y el estado de sąlud

Esta circunstancia es aterrdible para ambos cónyuges, de folma quc,

Salta a la vista, revisando el antecedente directo <lcl articulo 97 del Có-
tanto la cuali6cación profesional como la posibilidad de acceso a rtn
digo civil espańol, numeral 2', que la cdad y el estado de salud son
cmpleo, deben revisarse de manera interrelacionada, pues no basta con
circunstancias que sę toman en cuenta para ser valoradas ńnicamente
ostentar un titulo profesional si las posibilidades de acceder a un ęnr-
en relación con el esposo acleedor de la pensión compensatoria; a di-
pleo son nulas. "En lo referente a la cualińcación profesional, habra
ferencia del articvlo Ż7Ż del Código civil francćs, en el que los factores
que distinguir si los cónyuges la tienęn o carecen de ęlla totalmentc.
mencionados son tenidos cn cuenta' en la plcstación c<lmpensatoria,
Ademźs, habrź que considerar si les es prrsible adquirirla, conrplctarla o
rcspecto de ambos cónyrrges.

'6' Cf' I-alalla, óp. cit', pp. 54 y 55.

'6' Cf. decrero 443612005.
 PIANTEAMlENTo D! sISTIl\,lAs Al'rERNA'lIvos DIj REPARACIóN
MARlA DEL socoRRo RU!DA FóNsEcA

especializarse ''.'or Por otra parte, hay quc tęner en cLlenta si el cónyuge,
consortes para favorecerlo en una actividad mercantil, industrial o pro-

para atender las necęsidades del'hogar, dejó de estudiar, situación que, fcsional, cuando dichas labores impliquen una actividad licita con la que

valorada por parte del juez, permitirź consolidar un item económico se obtcngan ingresos para la familia. Desde luego, hay que observar
que las actividades desarrolladas no hayan generado pago alguno, como
que pueda subvenir sus necesidades futuras, dado el cuidado que dedicó
a su familia y la renuncia a unas mejores perspectivas laborales.
salario u honorarios. En razón de esto' si ha existjdo tal colaboracićln,
habró que generar un equivalente económico que justifique la labor prcs-
tada. Pero si ambos cónyuges han desarrollado actividades económicas
d) La dedicąció pasad'a y futura a la familia
y en provecho de los ingresos de la familia, tendrźn que revisarse y eva_
luarse estas colaboraciones, a 6n de determinar si una de ellas eventual-
Dentro de Ia pensión por desequilibrio económico se comprerrde la fami-
mente podria generar un plus a favor de alguno de los esposos.'o'
lia conformada, por el córryuge, los hijcls y tambićn los ascendicntes, los
descetr<lientes e incluso los lrermanos. Flentc a estos tres ńltimos se hace
f) La duración del matrimonio y de la conviuencia conyugal
necesario revisar la dedicación prestada durante la convivencia y la que
sobrevendró en un futuro hacia ćstos. ńste es un rubro netamente econó-
mico, pues se rcvisarźn los aportcs da<los por el cónyuge para el mante-
Se destaca que la duraciórr dęl matrimonio y la convivencia conyugal no
son tćrminos sinónimos; por el contrario, se advicrten diferencias nece-
nimiento y educación de la familia, para la gestión domćstica y para el
sarias para estimar la cuantia de| derecho a la pensión compensatrrria.
cuidado dc los hijos.'o' Muy seguramelrte, uno de los cónyuges dedicó su
tiempo personal a las labores y cuidados del hogar duranre la conviven- El hecho de que un matrimonio haya durado poco no implica clue
ęn el futuro no se vaya a tener una dedicación prrllongada a la familra.
cia, tiempo que podria haber significado un ingreso en dinero. Situaciones
Tener una unión corta no genera la pćrdida del derecho a la pensión,
de este tipo llevarźn a que se consolide una contrapartida econóInica en el
hay que revisar en concreto la dedicación futura a la familia, que puede
futuro que seró disfrutada solamente por el cónyuge de buena fe.
ser de carócter prolongado.

e) La colaboraciól cot su propio tfubaio en las actiuidades ntetcantiles,

Por su parte, la convivencia matrimonial se medirń tambićn cn el
tiemPo, y el hecho de que ćsta lraya sido corta no sllpone privación del
tttdustnales o profcsionalcs del otro cóltyugł
derecho a la pensi<in.
Cuando la pareja lleva una convivencia conyugal prolongada, se dis-
Esta circunstancia hace alusión a las actividades que haya desarrollado
minuyen las posibilidades de contraer nLrevas nupcias r,, en su caso. de
el marido o la mujer, con el fin de prestar una colaboración a uno de sus
rchacel su vida personal. E'sta situación deberó ser valorada por el juez
a la hora de consolidar tal rubro indemnizatorio.

'nJ cf. ibidem, p. sz.

'"J Cf. iL'idern, p. 73.
'o' cf. ibidenl, p. 6ć,.
 MARfA SocoRRo RUEDA FoNsEcA
żlś DEr,
8) Ld padidd euentual de un derecbo de pensióll
La pensiórr a que se alude en el numeral 7n cornprende cualquier presta_
ción de dęręcho pńblico o privado que se lra disfrutado o que se perdió
con ocasión del matIilTlonio, o se Pelderó en razón de la nuIidad' Estas
eventuales pćrdidas que truncan c{erechos adquiridos o dęrechos pfevi_
sibles de consolidar son evaluables dentro de esta causal'
lt) EI caudal y los nedios económicos. Las necesidądes de uno y otlo cótlyuge
Estę elemento es e| fundanrento bósico para Procurar la efectividad de
la pensión por clesequilibrio, pues con la capacidad ecooómica el caudal
que proporcionan los distintos bienes del cónyuge acreedor son deter-
ninantes Para establecer el quńntum de la mencionada pensión' Esta
medición econónrica se llevarź a cabo a partir de todos y cada uno de
los bienes con los que se cllenta' para defer'irle la base objetiva al cón-
yuge acreedor.
Ahor'a bien,la pensión sc concederó tenietrdo conro base las necesida-
des de ambos cónyuges. Tales consideraciones debcrźn ser exploradas
por el juez simultóneamęnte con la demarrda y con cualquier variación
económica que se zanjc durante la fase clel ploceso de nulidad mattirro'
nial. Ademźs, tambićn se tendró en cuenta un anźlisis cuantitativo dę los
bienes que proclucen rendimientos ecotlómicos para proporcionar una
pensión qu€ satisfaga los ińteIeses cłe los cónyuges.
i) CualEłier otl'o circunstąncia rcleudnte
Este ńltimo item normativo pelmite ampliar el campo discrecional para
las partes y el juez, al momento de establccer la pcnsión de desequilibrio
económico, pucs con ósta se podró obselvar y cuantifrcar cualquier otra
PlANTEAM|ENTo DE sls'lEMAs Ar'TERNA'rIvos DE REPAltAclóN
tipologia de dańos que pueda ser evaluable al momento de deterrninar
la indcmnización a que haya lugar. Esto quiere decir que cualquier otro
perjuicio que provenga' por €jemplo' de la culpa con la que actńa el cóll_
yuge infractor podró considerarse conforme al numeral 7'. Tambićn sę
contempla la posibilidad de estimar iudicialmente una cifra que propor-
cione los recrrtsos necęsaIios pirra atender la vivienda familiar futura.
Por óltimo, rro se debe olvidar que las circunstancias encrtadradas en
eI articulo 97 del Código civil espaiiol son meIamentę enunciativas, Io
cual induce, desde el punto dc vista Iegislativo, a crear nuevas forlnas de
dańo a travćs del derecho de los jueces, siempre y cuando se compruebe.
III. ENRIeUECIMIEN To sIN cAUsA
Partamos de la siguiente consideración: el enriquecimiento sin causa se
alinea dentro de los principios generales del derecho, y su consideraciól
principal es la de que nadie se enriquezca patrimonialmente sin una
causa juridica que jLrstifique dicho enriquecimiento y cmpobrecimicnto
correlacionado. De alli que la fuente principal de esta figura es la afec-
tación licita de dercchos, en |a que Ia obligación "a cargo del que se lra
enriquecido no provienc de un acto ciecutado por ćste corr la intención
dirccta y reflexiva de obligarse".'oo
Existen otros regimenes contemporźneos, en los que se encuelrtran
normas especificas que regulan el enriquecimięnto sin causa. Sin cmbargo,
su existencia en el sisterra cololnbiano se ha preorganizado como ull
principio general, y su aplicación hay que explotarla en un sinnńmęl<l
cle supuestos en los que se emplea tal principio. En el Código de Co-
mercio colonrbiano se consagla la figtlra normativamente en cl articulo
831 y 882.
Ró4jn1e 4e]rcrdl de lds obligaciohes, Ro5olź,Teln is, i 994, ]r '
43
'"o ospina Fernandez, G. ,
 MARiA DEI socoRRo RUED^ FoNsŁ]cA
PLAN'I'EAN{IINTo DE sl5TEMAS ALTERNATIVoS Dtj REPAR.\ClóN

Es igualmente impoltante ęstablecel que Colombia en su Código civil o vinculo juridico alguno. Por otra parte, la pretensión principal de
carece de norma general que se refiera al enriquecimiento sin causa. De
la responsabilidad civil extracontractual es que se paguen los dańos y
alli qrre el sujeto activo que demanda por tal razón deba tenef en cuenta'
perjuicios de manera integral. De forma tal que un principio bńsico que
dentro de sus pretensiones,la linea jurisprudenciaJ que ha establecido la
cruza estas dos figuras es salvaguardar posiblcs dańos y perjuicios
Corte Suprema de Justicia colombiana, el 19 de noviembre de 1936 y el
que surjan, a partir de las relaciones de un sistema socioeconómico
9 de junio de 1971. En dichas decisiones se determinó que
basado en el intercambio. A toda costa, el planteamiento de tales ńguras
estó fundado en un principio econónrico y bźsico en las relaciones juri
[...] la acción provelriente del enriquecimierrto injusttl no puede tener ca'
dicas. De esta suerte,las similitudes no pueden llevar a confundir dichas
bida sino en subsidio de toda otra y siempre que a lo menos concurran tres
instituciones, y para evitar tal erlor hay que partir de que la pretcnsión
requisitos; que el demandante se haya empobrecido correlativamente y que
particular de la responsabilidad civil se plantca corr fundamęnto culpa-
este despllzamienro prtrimonial carezca de causa qLre lo justifique desdc el
bilista o de imputabiIidad, en tanto que el enriquecimiento ticnę como
punto de vista legal, Por causa no dcbe entenderse aqui el motivo a que sc
directriz un fenómetlo que se produce con independencia de la voluntad
hace leferencia en el arriculo 1524 del Código civil, sin<) la preexistencia de
de la persona.'"'
urra relación o vinculo juridico errtre el enriquecido y el empobrecido qrrc
Otro elemento diferenciador es que la responsabilidad civil no re-
justińque el desplazamielto patrimoniaI.'o'
quiere comprobar que el demandante se ha empobrecido, situación que
es necesaria en cl enriquecimiento sin causa. F]l óngulo probatorio cn la
Ahola cabe preglultar (partiendo de que cn Colombia el enrique-
responsabilidad civiI perseguirź determinar la re]aciół causa'efęcto en-
cimiento sin causa tiene urr finalidad eminęntemelrte patrimonial y se
tre el agente y el infractor, mientras que en el enriquecimienro sin causa,
aplica sólo en aquellos casos en quę sus elementos estructurantes
el elemento plobatorio altscultaró en cspecial elpatrimonio. Por ńltinlo,
se comprueben de acciólr, ausencia de vinculo juridico,
-allsencia
empobrecimiento y enriquecimiento cor.l.elativo eutre dos supuestas
[...] la preterrsión de dańos y perjuicios sc dirige a resarcir integralnrente
partes-): ;es admisible tal figura en el campo de la nulidad matrimo-
(dejar indernne) a1 afectaclo las pćrclidas sufridas; la del enriqueciIliento, a
nial provenicnte de vinculo anterior?
darlc al empobrccido los benelicios que, en perjuicio suyo, y sin justd caLlsa,
La 6gura clel enricluecimiento sin causa y la responsabilir{ad civil cx-
ha aclquirido el cnriquecido y ello cn la medida dcl enriquecimielto que sub-
tracontractual proveniente de la nulidad matrimonial (art. 148, cc) son
sisra, sin incluir las pćrdidas quc rcbasen el enriquecimiento, pr:dienclo[,] en
dos instituciones que contcmPlan ci€rtas afinidades. En primer lugar, la
consecuencia, ser infcriores al dańo causado.""'
teoria general del enr-iquecimiento sin causa persigue la concesión de
rrn perjuicio que se geneló en un sujeto que se empobreció sin causa

'n' cf. ibidem, p. 7o-3.

'ń'Ż|]ahrega lonce, J'' E/ c fi1iąu.<:bl1ienlo si,I cąusa, t. I' tsogota, I,liza y J?nes, 1996, p' 154. '"' cf. i.t"'.'.
 PLANTEAMIENTo DE sISTEMA5 ALTERNATIVos DE REPARĄclóN
MARfA DEr SocoRRo RUEDA FoNsEcA

Ello quiere decir que aquella porción de la variación patrimonial que Dentro del rćgimen normativo colombiano que reguIa el concordato

sea comńn entre quien se enriqrreció y qrtien se empobreció sólo seró para el rito católico, debe recordarse que los tribunales eclesiósticos no

retribuible en caso de comprobarse la existencia de un enriqueciuriento tienen competencia civil para determinar perjuicio alguno en los rćr_

sin causa, pero no serź €ntonces feclamable el enriquecimiento que no n-rinos del articulo 148 del Código civil; como tampoco es competente

se vio reflejado en un collsecuente empobrecimiento, y viceversa. funcionalmente para ello el juez de familia' cuando óste homologa la

Teniendo en cuenta lo anterior, habria qtte pensar si las personas que sentcrrcia proferida por el triburral eclesióstico para concretarle efectos

acuden a la acción civil consagracla en e] articulo 148 del Código ci_ civiles. Los jueces eclesiósticos, frente al inrpęCłimento de ligamen, par_

vil pueden irrclrrir tal pretensión dentro dc la demanda de nulidad o si ten del canon 1085, $1, c1ue seńala: "atenta invźlidamente al matrimo-

ćsta, por el contrario, no es plausible. Es imPortante porrer de relieve nio quien estń ligado por el vinculo de un matrimotlio anterior aunque

que Colombia se adscribió a la figura de la responsabilidad ęxtracon- no se haya consumado''. A la luz de esta corrsicleración normativa, para

tractual, para efectos de satisfacer las pretensiones indemnizatorias de- declarar invńliclo un n]atrimonio canónico es necesario que cl matrimo'

mandadas ęn la nulidad matrimonial por vinculo anterior, razón por la nio preexistente sea vólido, qrre ćste subsista y que no haya acaecido
que la firente de la obligación en materia de responsabilidad civil es el ninguna causa legitima para su disolución. obsćrvese que por ningńn

lrecho dańoso, que surge de la comprobación dc la nrala fe del cćlnyuge lado se incluyen aspectos culpabilistas o centrados en la mala fe. Tal im-

demandado. Asi es couro todos los posibles perjuicios demandablęs se pedinręnto sę da de manera independiente respecto del elemento doloso

a jusrarón a tal confi guracitin resporlsabilista. con el que hubiera actuado alguncl de los cónyuges.

La ausencia de una reparación integtal en la sentcncia no avivaria la Por otro lado, el concordato de 1974 limitó el conocimicnto de ltls rri-

pretensión enmarcada dentro del elr riq uecimien to sin causa, p,ll'que el bunales eclesióstic<ls, por lo qrre en Colonbia un sujęto casado por el riro

dańo ocasionado en tal causal dę nulidad nlatrimonial se satisface ple- católico puede basarse cn los mismos elementos responsabilistas consagra-

namente y por su reconocimieuto no.mativo para efectos de su protec dos para los natrinronios civiles en el articulo 148 del Código civil. Dc alli
que err la bńsqueda del resarcimiento de los perjuicios ocasionaclos por cl
ción. En ńltimas, les corresponde a las partcs y al juez consolidar todos
los elementos de la responsabilidad civil, pero en ellos no se detallarin vinculo anterior no sól() deben estudiarse los elementos de la lesponsabi-

empobrecimientos o enriquecimientos basados en la actio in rem uerso; lidad civil extracontractual, sino que debe comprobarse dentro de tal pro-

Ia acción seria furrdacta en la responsabilidad. Aunado a Io anterior, cedimięnto la corrducta de nnla fe con la que actuó el cónyuge católico.

ni siquiera se contempla un elcmetlto basaclo en tal principio general, Por óltimo, y respecto a la funcionalidad del enriquecimiento sin
cuando sę determinan las donaciones y pronresas que se hicieron con causa en el vilrculo anterior, tal 6gura no es viable como eie que pro-

causa del matlimonio, pues ćstas subsistirórr siemprc que se haya ac- mueva la rcparación integral de los perjuicios, puęs' como se describió,

tuado de buena fe por parte de uno de los contrayentes, no obstante la es incliferente y sólo atiende a investigar si el empobrecido obtuvo des-

declaración dę rlulidad del nlatrimoni.'. ventajas sin justa causa y el enriquccido, un beneficio a costa del pri-
mero. C<rtrvietle resaltar quó limites en los que se ha teorizaclo sobre el
 MARfA DEL SocoRRo RUEDA ljoNsF.ca ]]I-AN'I'EAMllNTo DE sIs'rEMAs AlTlRNA'tlvos DE REPAR^CIóN

enIiquecinriento sin causa parten de un elemento Puramente teórico en ha otro cntćtlimicnto.otlrouc ouicr tan

el que no cabe la posibilidad de resarcir perjuicios extrapatrimoniales, to dczir,como póo;i cl tad<icnrc ll

que da Ir nlrgcr al
gunos, porquefc cirpla cl tnrtrimonio
que serian viables y ejecutables dęntro cle una cloctrina responsabilista t por nzon.drcafe- qucpromctiłon Jc fazer. E l'ipor rrreIr
lbnrado dotc, c turr cl matrimonio non fe cuinplicfi?,
o de compensación económica' cotro nrancra . dc donr
quc 6nc:llccn faluocl pciro, a rqucl ,i
con tntcodirnicoto dr lc mi
gulrtlr [t b cl pmmctimićro que iuir fc
tcncr, lc ryunt?i cl-matrjnronio con c.
cho,c que lopcrdicllt el ono,quc non
IV. Asplcros pntNur'CIALEs REsPEcIo DE LĄs INDLMNlzAcIoNEs lh'c Ęńrl dżcn los fabios rntip uos,(cs
gulrJlfli kl quc auil prorncń,lb. Ca co
comoproprio piimonio dc h ńu1o, c
ruro quicr guc pcnr [rrrffc pucftr fohrc
lo{ el varon da ala mug.,porreiodc
plcyro (le mitrirnonto, ncn d.u. valcr.
La figura de la promesa de matrimonio se encuentra latente en las legis- cafemicnto,cs lłamado cilańł donatio
Pcro pcilqo arn, o polton,. quc fircllc
r nuPria''qucquirren ńto dczir,
laciones contemporóneas y ańn mantiene Su naturaleza de promesa de P'oPt fcche cn talnzon, dcucv.lcr. E.llos l c
como donicion,queda clvaron rla nlu
ńos lc't'llron a dar antigułmcntq cnlos
matrimonio que se hace entre los futuros esposos. Su fuente primaria gcr,pornzon qtrc crG€on dli, c te|do crlrrnicrrtos, qtIc fon pór frzer. tr|as lls
nrcion como cllą dizcn cn Eloańr oro.
se ubica ęn cl digesto 23, 1, donde el pater fanilias, mediante tttra pro- dorcs c]rs <lonrciotlcs ouc frze cl nlłti.
pńrmcnk anrs,ćMas lcg,'n lall.ycj dc_ d.,ala m.r.gcr, c h mugJralmaridq a[si
mesa sponsalia, daba en promesa de matrimonio o comprometia a su los lrbiosanrguos,clh|alabn dź..n,. como,,lc fufo drxlrnos: fc oucJcnfazcr,
hija con su futuro esposo' La forma conńguratla en la ćpoca consistia rntc qucct mrftinroni,l da
dcll'ucs.d E dcucn fcr fechas "crhrdo,,r
e-qualmrrr-
en la solemnidad de la sponslo. Posteriolnrente a la ćpoca arrtigua, para
tc:. ftIcn s cn dcJi fLrcllt coftuńhrc vLr-
otorgar los esponsales se rcqueria irnicanente el consentimicnto del pa- cla fdc Iucnqo ricmpo cn algrnos lugr-
rcs,dclłs [łzcr dc otrr nrrIrera.E fi por r-
ter familias para confirmar sLl promesa de matrinonio. Es de anorar (lcnnl ra'(lC rPu es .lue cl lnrnmonio ńrc
que, cuatrdo los futuros csposos adolecieran dc una capitis dimirułtk.,, rcrba.to,cl mlri,ló quilicrc crcfccr B ll
,]t'tlrcioIt alł l,lttgcr: o lr lnugcr tr tlorc
cluien ejerciera su patria potesrad debia intervenir en el acto. El objeto al rnrriJo, It prrcricn lo frzcr cgurlincn.
principal de los esponsales no sólo era la promesa de comprometerse a tc,rfsicomo hrbrcdicho cs. "
casarse, silto que se incluia dęntro de su sinlbologia la entrega de una
[Mńs segńn las leyes de los sabios antiguos esta palabra arra tiene
plestaciórr aparente de precio; por tanto, dicha figura envolv(a una ac-
otro entendimiento' Pofque quiele tanto decir con]o peńo qLre es dad<l
cion p.rla cl c,:so de iniumplimienro de la promesa sjn iusra.arrsr.
entre alguros para que se cumpla el matrimonio que promctieron hacer;
Por otra parte, en la ley 1" del titulo xr, "Partida cuarta de las sietc
y si por venaura el matrimonio no se cumpliese, que quedase en salvo el
partidas", se consolidaba la posibilidad de prorneter en matrimonio a
peńo a aquel que guardasc la ptomesa que habia heclro, y que lo peIdiese
una mujer, para contraer nupcias con cargo de pagar una dote, de ma-
el otro que no guardase lo que habia prometido; y comoquiera que pena
nera que al desposado se le corrcedia el dereclro de indemnización dę
que fuese puesta sobre pleito de matrimonio no debe valer' pero peńo o
perjuicios,"'conro se seńala a continuación:
arr'a o postura qLre fuese hecha en tal razón, debe valer].'''

"'Cf. ltłou.t'y CabLa, M' G.' Deretho t|c fanitia 1, de nlcnotes, Bogotź, [drtorial "' ALiolrso X, el sabjo, l ',]s side panklas [c11 lineal' tsLlenos Aires' Ll Cir] Editoł 2004,
l.ibrcri.r Edicioncs dcl Proa.sion l,2004, p. 230. p. 210. <ht!p;//sire.ebrnIv.cotll/lib/Lribliotccaullianilcssp/l)oc?irl=100S0j80&pIS=210>
lConsulra:10 de dicieml)re dc 20081.
 MaRfa Drl, SocoRRo RUEDA FoNsEcA
La codificación colombiana se apartó de la linea de exigibilidad de
los esponsales'y, pgr ello, su incurnplimiento no produce obligación al_
guna ante la ley civil, ni siquiera natural, con excepción de la multa con-
sagrada en el articulo 111 del Código civil. E'sta rnulta es previamente
estipulada por las partes a favor de uno y otro para el caso en que no
se cumpla lo prometido, y, de haberse pagado, no podró reclamarse su
devolución.
Tambićn la legislacióIr colombiana a lo consagrado en
-atinado
el articulo 111 del Código civil* otorga al consorte defraudado por el
incumplimiento de la pronesa la posibiliclad de demandal la restitución
de las cosas donadas'" y entregadas bajo la condiciórr suspensiva dc la
celebración dęl matrimonio no efectuado (att. 112, cc).
Frente a la causal dę nulidad matrimonial proveniente de vinculo an_
terior, deflnitivamente el tema de los esponsales, por lo menos en dere-
cho colombiano, no permite anticipar los perjuicios quc resultaren de la
conducta de mala {c del consorte a quien se le imputa tal. Esto se debe,
en primer lugar, a qtle la figura de los esponsales se encuenrra diseńada
para el cumplimiento de la promesa de matrimonio, que efectivamente
sc celebra en los casos de nulidad rnatrimonial no es aplicable' !'n
segundo lugar, porque el acuerdo estipulado a favor del otro consorte
no involucra elenentos considerativos de la irrdemnización y, err efecto,
de la consolidación de la causal de nulidad nlencionada. Por ńltimo, cl
desposorio lo quę Pretendc es que Ia promesa dada y aceptada mutua_
'"Las donaciones qrre se dan en consecuencia del nltrtrinronio en el dereclro espańol,
segńn seńala Manucl Alb.rladeio Garcia, han desapłrecido err la prócrica por los eLevados
inrpuestos que deben pagarse para la consecución de cllas; sirr embargo, ćstas se han
mantenido de nranera oculta. cf. Albaladeio Garcia, M.,'I-as donaciones por razón
del rrratrimonio en el Código civil espańol'', en N euos peiiles del deretha dc fdniln;
Kcmelmajer de Carluci, A. y Pćrez Gallardo, L' (comps'), Buenos Aires' Rubinzal-Culzolli'
2006, p. 102. Albaladejo talnbićn seńala que "los regalos dc boda que se hacen a los esposos
son tiberalidades de uso qlle no ti€nen €l cardcter de donaciones por razón del lnatrimonio
ni sc riger por sus reglas". Cf. ibitlem, p.107
PL^NTEAMIENTo DE sIsTEMAs ALTERNATIvos Dr REr,^RACIóN
mente provoque la consolidación dę un matrimtlnio, que para el caso de
la nulidad ha sido consolidado.
Ahora bien, podria pensarse que entre los items indemnizatorios de
la declaración de nulidad se incluyera el pago de la multa anunciado en
el articulo 111 del Código civil y la restitución de las'cosas donadas y
entregadas bajo la condición del matrimonio. Habria que distinguir los
efectos anunciadosl frente a la conminación al pago de la multa seria
posible que el demandado presente una excepción material contentiva
de la incoercibilidad de la multa por su naturaleza de obligación natu-
ral; sin embargo, dicha excepción neutralizaria el cobro- debe
-que
ser necesariarnentc interpuesta por la partc. En contraste, la rcstitución
de l<ls bięnes dorrados''' bajo condición suspensiva podria demandarse,
pero segirn lo normado en el articulo 150 y 1846 del Códigcl civil' el
cual permite que las donaciones y promesas que por causa del matri-
monio se hayan hecho al cónyuge que se casó de buena {e subsistan, no
obstarrte la declaración de nulidad' Esto quiere decir que el cónyuge que
actuó de buena fe harń permanentes las donaciones y promesas dadas,
y cuando su fuente sea matrimonial, ćstas se mantendrón asi ęl consorte
de rnala fe haya firmado esponsales en los que alegue la consecuencia eł
lzzc que involucre la declaración de nulidad.
"i Oentro de! dcrecho espaiol, hs donaciones <1uc se realizan antes de celebrarse el
natrimonio y en consideración a ćste, c1ue favorecerźn a uno o los dos consoltes futuros, sc
encuentran condicionadas a quc el nlatrimonio se contraiga dentro del ańo siguieDre a su
firma, so pena de qrrcdar sin efecto la donación realizada' Tambićn se le concede al cónyuge
o cónyuges fururos la acción de sancanriento pof evicción o vicios ocultos, si el donaDt€
q e prometjó actuó con nlala fe. La totalidad de las donacion€s proptłl son por su
''t').l'as
naruraleza revocables' La anulación del matrimonio imputable al cónyuge donatario es una
caLlsal dc incurnplinriento de cargas, tanto respecto de las rlonaciones enrre cónyuges' como
por parte de terceros' Cf. Noticias lurklicas,"Códiso civil espańol, a.ticlllo 1343 cc'' len
linea]' <http://noticias.jtIfidicas.corn/base-daros'Trivado/cc'l4t3.htmlłc'l> [Consulta:5 de
rliciembre de 20081.
 PLANTEAMIENTo Dt slsTIMAs ALTERNATIvos DI RIPAR^ClóN
MARf^ D€L socoRRo RUEDi IjoNsEcA

mala fe de uno de los cónyuges' de suerte quc quien se considere inocentę

Asi, lo demandable seró la multa y la posibilidad dc revocar las dona-
podrź propender por la birsqueda de tlna indenrnización de perjuicios
cionęs dadas bajo condición matrimonial' Hay qtte tener presente que el
que permita satisfacer y reparar los derechos conculcados.
matrimonio esperado de los csponsales debe encontralse dentro de los
Colombia no se encuentra dentro de las tendencias de Chile, Argentina
mórgenes de valic{ez, pues en elcaso de su inexistencia o de una declaraciórr
o Espańa, que buscan' antes que indemnizar, mantener un equilibrio eco-
dc nulidad se adveniria la improcedibilidad de dichas reclamaciones."'
nómico para la rtujer o para ambos cón}uges, muy a Pesar de que lraya
Dentro de la misma linea argumentativa se errlista la codificación es-
existido por parte de ellos mala fe. Se advierte una ventaja desde la perspec-
pańola, en la que Ia promesa de ruatrimonio no produce obligación de
tiva teórica, cuando se incluyc dentro de las circunstancias repaIables items
conh'aerlo, ni de cumplir lo que se hubiera estipulądo bajo el supwesto
como la edad, el estaclo de salu<l,las condiciones económicas,la conviven-
dc su no celebración (art' 4Ż, cc espańol). Una de las razones por las
cia conyugal y su duración, el estado de salud mental, el grado de profesio-
que las legislaciones colonrbiana y espańola han desprendido ęl elemento
nalidad y otras circunstancias que, cn ńltimas' propendcrón por consolidar
coercitivo ha sido la caida cn desuso de tal figura. Por otra pafte, en el
la pensión por desequilibrio como una salida juridica, acorde con las condi
rnarco espańol, su efectividad procesal imposibilitaria el ctrmplimiento de
ciones milimas que deben mantenerse para los futuros excónyuges.
cualquier supuesto patrirnonial o de aquel en el que se haya incluido la
Estos sistcmas no pretenden revindicar un agudo paternalismo del
obligatoriedad matrimonial. Resta decir que en los tćrntinos del arriculo
Estado frcnte a la unidad familiar; por el contrario, dichos sistcmas se
1343 del Código civil espańol sólo seró viable la inrprocedencia de la
enmalcan dentro dc los derroteros de los pactos y ttatados intęrnacio-
dclnaciórr que sc haya con]prometido antęs de cęlelrrarse el matrimonio.
nales que proporcionan un nrejoramiento cle los dęrechos humanos y las
En la lcgislación espańola sólo es permitido el resarcimiento de los
relacionęs de quienes fueron un dia una familia.
gastos y obligaciones contIaidos por razón del nratrimonio prometido
Otras corricntes teóricas que coadyuvan a los progresos de talcs nor-
del]tro del ańo siguiente a la negativa de casarsc, y esto cuando tal ne-
matividades se pueden estructular eu un favoręcimiento a la familia
gativa se hubiese dado sin justa causa.'7J
desde las tendencias feministas o a partir de las mismas tendencias del
derecho económico que pretenden distribuir los ricsgos sociales y sus
v. REFLEXIÓN NoRMA'IlvA DEt. SISTEMA coI-oMBIANo
consecuencias ecolrómicas dentro dę los miembros dc la familia; tambićn
podrian existir teorias tendientes a evitar el dciequllibrlo ęcontimico
La fuente principal implementada dentro del sistema colombiano para la
matrimonial' dentro de las mismas fuęntes del derecho que basan sus
nulidad proveniente de vinculo anterior se ha mantcnido dentro de los
l'lormas en la equidad y la reparación integral.
causes de la responsabilidad civil extracontractual. Esto implica que el
Es una tarea dif(cil dentro del ómbito co]ombiarro forzar pr'oyectos
surgimiento de la r'esporrsabilidad civil provendrź de la actuación de
cle ley que culmilretr en normatividades como la chilena o espańola,
pues se requieren cambios culturales para la aplicación de una lrormati-
''r cf' Z:rnoni, l]', óp' cit', p' 492'
viJaJ pl.rnrea11lr dc.de el dcscquilibrit' ccottńtnico.
"'ci. ',t
lbnI"a.1o, t''t', ctły tte dutho dpit,MadLid, Edisofe|; 2005, pp. _]6 y j7.
 PARTE lll
EL coNrtNloo DE LA sE.NTENCIA DEL PROCESO
DE NI]LIDAD MATRIMONIAL CIVIL tN CoI-oltnIł
 MARf^ Dr.L SocoRRo RuLDA FoNstcA
No es usual en Colombia que una pareja que pretenda separarse de
cuerpos o divorciarse mucho menos una que pretenda declarar Ia
-y
nulidad por viIrculo anterior- intente tambićn consolidar rubros en los
que se impliquen indemnizaciones de periuicios por acuerdo, o que el
juez los considcre en la sentencia. Los contenidos de los acuerdos ge-
neralmente redundan en los siguientes elenentos: la fijación del futuro
domicilio, la custodia y cuidado personal de k>s hijos comunes, la
fijación de alimentos para los hijos y l<ls acuerdos respecto a la liqui-
clación de la socicdad conyugal. Resulta exótica dentro de la cultura
colombiana Ia fijación de alimentos entre cónyuges mediante convenio
entre ćstos, dado que regularmcnte se prc,cede a dicha dcterminación
alimentaria por via judicial, para el caso de la separación de cuerpos o
divorcio, siempre y cuarrdo el cónyrrge inocente no haya propicia<lo de
manera culposa la causal y que ćste lo requiera.
Para el caso cle la nulidad matrimonial no estó prevista la fiiación
de alimentos' rri para el caso en quę se ha actuado de mala fe ni para
los casos de extrenra nccesidad, pues ha consider'ado la legislación co-
lombiana quc no existe fuente obligacional y mucho menos una lcy o
parentesco que habilite la posibilidad de otorgar alimentos para el cón-
yuge que los requicra. Sólo es viable' para el caso, leclanrar el derecho
alimentario para favorecer a los hiios comtrnes.
Como ya se lra dicho' eI derecho colombiano descarga el fenómcno
de los perjuicios dcntro de la teoria de la responsabilidad civil extracon-
tractual, y serź obligación del cónyuge inocente perseguirla a tr'avćs dę
la demanda de nulidad, pues debe comprobar todos los elementos que
estIucturan la responsabilidad civil, aunado a la comprobación de los
dańos ęn los que se ha incurrido.
Esta teoria de la rcsponsabilidad civil, aplicable al derecho colombiano
dentro de la jrrrisclicción ordinaria (civil y familia), no ha aproveclra-
do las tendencias que buscan generar nuevas categorias de dańo para
PLAN'rEAMIENTo DE sIsTEMAs ALTERNArlvos DE IIEI,ARACIóN
€nffe[tar toda la fenonrenolog(a de causas que se implican con la decla-
ración de nulidad. No se ha estimado en Colombia ni considerado
se lra
que el supuesto de hccho de la nulidad gcnera pala los consorres y la
unidad familiar desequilibrios personaIes y económicos. F]n las farlilias
colombianas triunfa el irrespeto por el otro y se deja a la sucrte de los
excónyuges la futura vida, sin importar si son mayores, adolecen de al-
guna enfermedad, la duración de la convivencia conyugal y ni siquiera
se consiclera la colaboración que pudo haberse dado enrre los consortes
durante su vida rnarital. Este panorama en el que se absorben las reso-
luciones judiciales respecto de la nulidad por vinculo anterior eviden.ia
la desigualdad que persiste en nuestro ordenamiento fręnte a los dctnjs
sistemas' I'o antelior llęva a concebir rruestro modclo o sistetna de nu_
lidad matrimonial como uno de los alejados de las nuevas tcndencias y
en el que, seguramente, dado el retraso del derecho dc los jueces, se ha
establecido un sistema de impunidad civil.
En el sistema de responsabilidad civilprevisto para el caso colombiano,
y aplicable a la regla del articulo 148 del Código civil colombiano, exrste
una limitación que, equiparada con los regimenes que contemplan la
pensión poI desequilibrio económico, nos permitc deducir quc en estos
ńltimos la cuantia de la pensión o rubro final establecido se fija a partir dc
cięrtas categofias que en nuestro ordenamiento no serian Ieconocidas'
por ser consideradas como un ejelnplo de dańo eventual.
Dentro del quehacer judicial se salvaria nLrestla postura con un sisrema
donde los jueces, a travćs dę sus sęntencias, hicieran viable por lo menos
el postulado del articulo 16 delaley 44611998, en el que se patrocina la
reparación integral. Por otro lado, le corresponderń a las mismas partes
enlistar dcntro de sus protecciones los dańos que se han causado y, con
esto,lograr salir de la taxonomia tradicionalque se demanda colnńnmente:
lucro cesante, dańo cmergente y datlrl nroral en su sentic{o restringido.
 INrnooucctól

Se pretende cstudiar el conterrido de la sentencia del proceso dę nulidad

matrimonial civil, especialmente en el derecho procesal colombiano.
Para ello, se estudiarź la reforma introducida en 1989 que proyectó
cambios en lo que debe contenęr dicha providencia respecto dela quaes-
tio facti,la quaestio iuris,la catsa de pedir, el pronunciamiento sobre la

causal de nulidad y el contenido indemnizatorio.

La presentación del contenido de la sentencia tendró en cuenta as_

pectos de la legislación procesal civil espańola, con los que se resaltarzin

diferencias put-ttuales y rasgos distintivos ęntre rrna y otra; pelo ]a base
delestudio dimensionaró el quchacer teórico_prńctico que utiliza el juez
para ensamblar los contenidos principales de la sentencia Ł a partil de
ellos, desarrollar el sistema de responsabilidad civil dentro del derecho
colombiano.
Se haró a1usión a rasgos caracteristicos de los procesos de familia en
la nueva ley de enjuiciamiento civiI espańola, que conducen a repensar el

proceso de nulidad matrimonial aplicado en Colombia, sobre todo res-

pecto al per6l inquisitivo que manifiesta el juez. Por ejemplo, las carac-
teristicas dcl proceso de nulidad matrimonial civil espańol conforman
 INTRoDUccIóN
L14 MARf DEL SocoRRo RUEDA loNsticA

todo un panorama favorable para la economia procesal, ya que se tra- Esta parte del estudio buscaró consolidar una propuesta renovada

mitan por una via expedita y con la presentación de un juez robustecido del contenido de la sentencia' que proyectaró una nueva formulación

desde el punto de vista del principio inquisitivo' en cuanto a los aspec- acadćmica de estudio del deręcho procesal y propendcrń por ampliar

tos probarorios. la faceta disclęcional que debe tener el iuez frente a la indemnización

En Colombia el proceso de nulidad matrimonial pfęsenta una pcrs_ de perjuicios cuando sę €stó cvaluando el articulo 148 del Código civil

pectiva diferente a la del proceso espańol, ya que siendo su trźrnite el colombiano.

En Colombia se tienę cn el olvido el proceso de nulidad matrimonial,
llamado "proceso verbal'', ćste se presenta como un asunto rópido y
expedito en su actuación judicial, sin scr asi en la aplicación reaI. cle alli que sea escasa y casi nula la literatura referida al obieto del es-

tudio. Mi obietivo, ademós de exponer ęl contenido de la sentencia, es

Al irricio de la reforma de 1989 se pęnsó que el proceso verbal, esta_
blecido en el art(culo 427 y subsigrrierltes del Código procesalcivil (cnc) plantear un punto critico para la futura legislación procesal que afron-

colombialo, habia ńjado tlnos cometidos que denotaban un avance tarń el pais, cn relacjón con Ia resptlnsabilidad civil extraconttactrla]

procesal en tal materia. Por cjemplo, se presumió un trómite cuyas proveniente de la nulidad por vinculo anterior.

caracteristicas' en teoria, acortarian los tiempos procesales. TambićIr se

determirró la fijación de una audiencia preliminal que contendria una

serie de fases sanęamiento del proceso, fijación de he_
-conciliación,
clros, pretensiones y exccpciones de nrćrito, instrucciótr, alegaciones y
sentencia- que se desarrollarian en un tćrmino de tres horas.

F,ste objctivo de mantener un proceso en las lineas de la oralidad

"cxpedita'' no fue sino un mertl postulado teórico, que terminó siendo un
proceso declarativo que se dcsarrollaria por escrito, con lentitud desespe-
rante y jan-. : , en una sola audicncia. A todas luces se convirtió en un pro'
ceso mźs de la rnodalidad declirrativa ordinaria de mayor cuantia. No se

aprovechó por parte del juez el grupo de poderes y deberes cclntenidos ęn

los alticulos 37 y siguientes dcl Código de Prtlccdimiento civil, frente a un
proceso verbal, e incluso la dirccción del Proceso se tornó deńciente por
parte del juez de familia. En la próctica se ha tornado ineficiente la direc-
ción gcneral del proceso frente a los asuntos de fami]ia. La actividad del
jucz y, en especial, cl contenido de la sentencia de nulidad matrimonial se

encucntra arraigada en las caracteristicas dispositivas, deiando por fuera

los instrumentos de juez instructor y director dcl proceso.
 CApiTULo 7
Lł oltpnulNłclÓN or lł QUAESTIO F ACTI

En el proceso dc nulidad matrimonial hay una preocupación primordial

del demandalrte que se traduce en la determinació n d,e la ąuaestic> facti.
De ella se derivarź, por una parte, la prosperidad y determinación fńctica
de la causal o causales de nulidad matrimonial que se aduzcan dentro
del proceso judicial y, por otra, el proyecto dc sentencia al que aspira
el cónyuge inocente con la concręción fóctica de la mala fe de su otro
consorte y la comprobación de los perjuicios a que ha de tener derecho.
A fin dę determina r Ia ąuaestio fącti, ęs importante precisar que quie
nes conocen la causa o causas de nulidad matrimonial como tam-
-asi
bićn los perjuicios que se han causado- son directamente las partes.
Dentro dcl deręcho procesal colombiano es importante la determina-
ción d'el petitum y los hechos que lo representan, ya que ćstos serźn los
aIgumentos fócticos con los que contarź el jrrez al momento de fallar.
Tćngase presente que son las partes quienes han de aportar los elemen-
tos de hecho' En el derecho espafrol, por ejemplo, la aportación de prue_
bas surgiró dc la percepción de los hechos (hechos que fundanręntarźn
la sentencia) que tenga el demandante, lo cual seró proyectaclo en el
contenido dę la demanda. Para ello, la demanc{a Presentaló de manera
zl8 M^RfA DEI- socoRRo RuŁDA fuNsEcA
sucinta y "fijarź con claridad y Precisión lo que sę Pida''"'Ż6 y no reque-
rirź que ćsta sea fundada, pues la podró complemcntar en el desarrollo
de la vista"'(ley de Enjuiciamiento civil art.433.1), ya que
-lr.civ-,
es alli dorr<le se dispondró por Ia parte demandante la dcterminación de
la cuestión fóctica.
;Qqć situaciones deberian plarrtearse en el derecho procesal civil
matrimonial, al momento de cleterminar |a ąuaestio facti por parte del
juez?''' Tendró que tenerse en cuenta ęl acto intIoductorio, la demanda
y tos argumcntos que sę indicaron con claridad y precisión, y quc fueron
determinantcs cle la causal de rrulidad, y se haró un enlistamiento de
los perjuicios sujetos para indemnizar Igualmente, deben analizarse las
introdujeron en eldęsarrollo
inclusiones fńcticas y probatorias que se cle
la vista o en la audiencia de conciliación.
Teniendo en cuenta que las demandas planteadas en el derecho espa-
ńol y colombian<l se refieren a una argumcntación sucinta' cl juez habrń
d€ tener en cucnta los hechos alegados que no estuvieron en el contęnido
escrito inicial de la denranda y la alteración de las pretensioncs que se
hayan suscitado para construiI la cuęstión fóctica, desde su perspectiva
""Cf. articL'lo 437.1 Lvciv de 2000; "Forma de la demanda. l lil juicio verbal
princjPiarń mediantc demanda sucinta, cll la que se consigrrarźn los daios y circunstańcil'
de idcntificación el actor y del denraIrdado y el domicilio o los domicilios err qrre puedan
ser cirados, y sc fiiarź con claridad y prccisión lo que se pida''. El articulo 75 del cPc,
seńala: "La demairda con qrre se promueva todo proceso debcró contener: L'''l 5. Lo ql'e sc
prcrcnda, expresado con precisión y claridad. [...] 6. Los hechos qu€ siwan dc furrdanento
a las prerensiones, dcbidarnente detelrrlinrrdos, cłasificados y enumcrados''.
"77 EI desarrollo de la vista es una etapir procesal contemplLrda dentro del proceso civil
espaliol. En ella se puedc hacer la contcstxción de la denlanda, el aporte dc pruebas y La
fijacióu cle los hechos. Por ello, ticnc caracteristicas muy similares a la audiencia prelininar
colonrbiana.
''' Aragon"ses Al,,n"o, P , Proceso y t\ełecbo procesal, Madrid, Aguilar, 1960, pp.792
y 793' Se seńala dónde se debc poner eI "ilio clinico'' para eulolltrar el sentidłiuridico al
cornplcjo mrurdo de los hcchos- "Sc prctendc hacer dcl pasado prescnte; que cl que juzg;
vea a travćs de estas estnlcturas [..']'''
LA DF:'l'ljRlllINAclóN DE LA ot/ńI]sTIo }',4c'll
como eiecutor de la acción judicial. Ellcl lo llevaró a consolidar su con-
ciencia y valoración rcspecto dc los hechos.''' De esta manera, dentro
dęl derecho colombiano lc corresponderó a las partes seńalaI con pIe-
cisión todos los elenrentos que estlucturan la responsabilidad civil ex-
tracontractuall asi como los perjuicios que ha de reparar el cónyugc
culpable. El juez tięne poca actividad inquisitiva respecto a Ia bńsqueda
de los elementos que estructuran la rcsponsabilidad y las indemnizacio-
nes. Aunque tiene capaciclades inquisitivas (arts. 179 y 180 crc), no es
usual que un juez disponga mós alló o en equidad lo que le corresponda
a una de las partes dentro de la causal clc nulidad matrimonial'
De alli quc la tarea de concretar la quaestio /acll se descarga cn la
Parte demandante. Seró en la demanda, en especial, en "las
pretensit'_
nes, en los hechos y sus pruebas" dentro del acto intloductorio y sus
reformas,'*" donde el agentc interesado pond[ó todo su interćs y empeńo
probatorio para estructurar todos los elelnentos de la nulidad y de la
responsabilidad civil.
Asi las cosas, |a quaesticl facti se confornaró desde eI mismo acto
introductorio de la clemanda, en la que se dcterminarei la evidencia que
sc dcsprende dc los heclros y el reconocinriento de ćstos.
''n Cf. Prieto-Castro y F errźr'c,iz.,l'-,'f)1xddo Ile rlerecho procesa! ciuil,2'' ed', Panrplona'
Arazendi, 1985, p.779 y 78o. l'rie&}castro pfecisa quc La detcllninación dc los hechos es "un
łmplio tr3bajo' pucslo que lra dc precisar si han sido alcgados, y respcctrl de ćstos, prescindir;
en cuanto al resultado {avorable o rro que puedan producir, de qLrión los haya aIegado ["']
si lł ategación ha siclo opoauna |...], o en vista o compar'ecencia, v si los hcchos adocidos
consrar por alguna circunstancia o han sido probados, y en tal caso efectual la critica v la
apreciación de la pltlctras, o si, por la forma como se pr'esetrte el asunto, aparece necesario'
convelricr,te y opoltuno complerar srr corrvicciórr |...]'', por cl clecrcto de prucbas de oficio-
'*"Este requisito cs ,recesario para las demandas vcrbales No basra fiiar con claridad
y precisión lo quc se picie, sino qtl€ es obligación del dcnlandante cumpl'r a cabalidad
lo rcgulaclo en el aniculo 75 y s;guierrtcs del cPc: el plantcamiento dc los hcchos Dt' Io
contrario, serź objeto clc inadnrisiórr y prlstcl'ior rechazo' en caso rro su bs ' ]:l retitull1 y
^:nllsc
los hechos pueJelr scr olljcto rle rcfonln. calnbio o sLlstinrción lrasta antcs cle la norificrción
del aLrro que cita a la audiencia del pLoceso vcLbal.
 MARfA DEL SocoRRo lluEDA FoNsEcA I-A DETERMINAclóN DE LA' QLtAEsno FAcll

Hay diferencia entre la regulación procesal espańola y colomt-liana supondria para el juez la constitución de amplios poderes de ordenación
en la determinació n d,e Ia quaestio facti. El źmblto del juez, en el dere- y de instrucción en la celebración de la audicencia y' pol strp]Jesto' en
cho espańol, en relaciórr con la actividad probatoria quc exanrinarź los la determinación de los.lreclros (poderes que tiene en teoria, pero que
heclros alegados, es amplio, ya qrre aqućl se halla investido de amplios en la próctica no son desplegados). De este modo' el procedimiento se
poderes frerrte a la admisión y la conformidad de los hechos por las orienta segńn el prirrcipio dispositivo, y, por tanto, la concreción de los
partes, el silencio o las respuestas evasivas y los hechos notorios. hechos sóio serź vista por los ojos de las Paltes' mientras el potencial
El juez espańol goza de poderes para ampliar el ónrbito fóctico y no inquisitivo del juez queda marginado.
sólo se conforma con lo alegado por las partes. En cambio' en el dere- El jucz colombialo se columpia entre clos principios que irradian
cho procesal colombiano, pese a que el juez cuenta con reglas como las las potestades de la determinaciln de la quaestio facti: el principto
colrtenidas en los articulos 37, r79 y 180 del Código de Procedimiento dispositivo y el inquisitivo. Sc critica al juez por la inactividad pro-
cjvil colombiano que implican un carńcter inquisitivo cn relación con batoria oficiosa, pucs limita el proceso al destino dado por las partes.
las pruebas, no hace uso efectivo de tal empoderamiento que le otorga Pese al narco jurisprudencial, el nivel de actividad probaroria del juez
la Ie1 y se sonete al principio dispositivo. Por tanto, su visión en la colombiano es bajo y se queda en la linea dispositiva. Esto redtrndarź
determinación de la quaestio facti scrź. aminorada y opacada por su en desaprovechar, por ejemplo, su capacidad discrecional frenre a una
inactividad frente al eje probatorio. consolidación de perjuicios viablcs de decrctar.
La autonomia del derecho procesal que se desprendió del derccho Es concluyente la apreciacićlrr y determinación de Ios l-rechos desde la
material consolidó que el justiciable en los procesos civiles o su deter_ nisma naturaleza del procedimiento que se defina. Los procesos donde
minación fńctica dependa del juez,'" ćl propenderź por la realizaci<tn impera el principio de la oralidad y celeridad irźn dc la n-rano con las
del derecho y su propia exigelrcia, ćl es la boca de la creatividad judicial fórmulas para apreciar las aIegaciones de la parte quc conformarón los
frente a la estrllctutación dc la nulidacl y su respectiva indenrnizaciórr. hechos, a diferencia de un proceso eminentemenre escrito, donde la de-
terminación de 1os heclros navegarń en las lineas de los <locumentos quc
I. El łr'onr't ot l'łs PARTES EN LA ALEGACIÓN DE Los HECHos conforman el proceso civil."'
otra situación fundarnental que perfrla |a quaestio facti es la nattt'
I-apelcepción dc la quaestio facti parte de una sitrración pr()cesal d€ter- raleza del derecho debatido. En los procesos matrimoniales por nuli-
minante, la cual se advięrte con la tipologia de procedimiento que se le dad, el derecho subjetivo'*'d€batido tiene matices que se cubren con las
El proceso verbal de nayor y ntenor cuantia colombiano (arts.
asigne.
4Ż7 a 434 del cr'l), que sc desarrolla cn una aucliencia oral y escrita, '*'p,,r elemllo, el lulealllielrro Jel Códl8o de s,]lllł LrUZ dc PruLerlere. de ttolivi'r
fue cnrnarcado por la escritrrra. (]ourure com€nta al respecto que se trató de un proccs<l
desesperadamente escrito.
'3'Cf- Goldcschmirdt, J ., Plit|ci|,i(,s Eene1ales del proceso, Mćxico, !)clitorial Juridica '" Goldeschmitclt,1.' respecło dclClerecho 5ubjetivo, subraya: '1ro es lo qLre no se pr'ohibe
Universiraria, 2001, p. 9. o lo quc se perrnite |''.] es eI poder de hacer eficaces, en j'ltcrćs proPio, los imperanv.s
 l-A DETERMrNAcIóN DE LA' Qr./Af].''IIo FACTI
M^Ria Dr-1. SocoRRo RuDDA PoNsEcA

un debilitamięnto de los poderes de disposición de las Partes, el allana-

caracteristicas del derecho pńblico, por tal razón el interćs que predo-
miento, la renuncia a la acción o la transacción judicial''.'*'
mirraró en la determinación de los hechos serź la tutela de los derechos
La mutua conformidad de los hechos sobre la nulidad matrimonial
de las partes, de los terceros relativos y absolut<ls, en fin' un interćs
no vincula a los jueces colombianos'" ni espańoles. La aceptación mu_
general que cala en la legalidad. Tambićrr determinaró |a quaestio facti
tua de los hcchos no seró prrrcba exclusiva, y no se podrź fallar con etla
el postulado inquisitivo del procedimicnto, donde el juez apteciarS,
sola.El jucz tięne una amplia c{iscrecionalidad para estimar la mutua
"avefiguaIró] y clecid[iró] con libertad, sin estar encerrado en los limites
conformidad de los hechos jt|nto con otras pruebas. Seria muy fźcil
de las partes"."'
terminar un pfoceso en el cual las paItes estćn confofmes con Ia causal
de nulidad dc vinculo anterior del articulo 73 de la lrciv y del 140
A. Mutua conformidad de los hechos por las partes
del Código civil colombiano; pcro dicha mutua conformidad no esra
pcrmiticla. No obstante, para cl caso ęspańol' si las part€s acuerdan
Conro se seńalaba anteriormente, cl proceso verbal co|ombiano de ma-
mediante convenio regulador sus obligaciones y la indemnización que
yor y menor cuantia por el cual se tramita el proceso de nuliclad matri-
se consolida con las circunstancias de la pensión cle desec1uilibricl' el
monial se caracteriza por ser dispositivo; son las partes las encargadas
juez debe accptarlo, pues no lo podrź rechazar asi mengiie los derechos
del impulso procesal y, en materia probatoria, se descarga en ellas el
de los firmantęs. Esta es una limitante que sólo opcla para los casos de ,
onrls probandi. Dc alli que la deterrrrinación de los hechos por parte del
separación o de divorcio.
juez se sujete al rango dc hechos que plantcen las par'tes. Su conciencił
En elcaso colombiano no ęsta pIevisto que las partes puędan acordar
fóctica recaerń sobre las lilreas que delimite la parte.
mutuamente la causal de nulidad de vinculo anterior'. Lo quc eviden-
Otra situación en el derecho espańol, donde los asuntos referidos
es la
temente puęden acęptar' cada una por separado, es los hechos base de
a la nulidad matrimonial se caractcrizan p()r ser Pro(esos organizados
las pretensiolres o excepciones pfopuęstas. No cabe el acuerdo previo
desde la perspectiva inquisitiva' sin dejar clc lado la disposición de las
de pcrjuicios o los rubros indemnizatorios entre las Partes del proceso,
partes. Esto qtriere decir que el juez precisarń su Gestalt fźctica en
pues no ęstń previsto normativanente. Deben sonleter sus peticiones
las precisioncs c1ue cielimite plobatorianęnte, e incluso en las que de
al |trez, para qLre ól |as decida conforme a los hechos que se probaren
oficio ćl indique' desechando cualquier percepción. Hay "un fortaleci-
dentro del proceso judicial.
miento de los pocleres judiciales dentro del ptoceso' paralelo a la pćr-
dida de la exclusividad de las partes en matcria probatoria, asi como
"'J (]f. Cortćs DomirrguĆz, V et il., óp. cit., p. 159.
'o''Nu lo" tinculn por la irrlole o naruraleza procesal del trrimite de la nulidad
marrinronial, sino por los iirnircs de Los dcrcchos subierivos cn litigio Sin embargo, el ;uez
juridicos. t...1 su caricrcr atributivoi es decir', cl hecho dc qtre sus impcrativos cor)sriruve podrri profelir sentencia de plano cuando lł dcmanda haya si''lo prcseutada coljLlntaInente
rlerechos. l.'.l r cacla urro hay quc łtribuirlc lrl s'nyo (cuią1l! su n1)'' ' cf' Goldeschnritdt' J'' po. lu" .lu" y a ell.ł le se.ln adiurlradas las pruebas de la existencia de la c'rusal de
"ó'yug". de un
óp' cit., pp. 13 y 14' nuliclaclt entonces porlrn eljrrez dicrrr de plarro la sentencia, siempre y curndo sc trate
caso en cl que no sca nccesario cil.lr al Nłrrtislcrio Póblico'
"'Cf. Vescovi, I1., 1loł ia general tte! proceso, Ż' cd., tlogorń, Telrlis' 1999, P' 44'
 MAR'A DL', so(joRRo RUEDĄ !'oNsEcA
L^ DF-TERMINACIóN DE LA QUAES.II, FA1T!

Ahora bien, el juez podrź de oficio practicar pruebas para fallar de

"para frjar con claridad los hechos releyantes en que fundamenten sus
fondo, y asi evitar un fraude o colusión que desfavorezca a un tercero
pletensiones' si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrźn las
(arts. 58 llamamiento ex oficciof,93,94 y 179 del cr c). Dentro del
pruebas y, una vez admitidas las que no sean impęftinentes o inótiles, se
derecho colombiano podró ser objeto de acuerdo cualquier otra preten-
practicarón seguidamente''. Esto quiere decir que, en principio, en el pro-
sión o convenio cłe alimentos, visitas o custodia-' pero no es
-pacto ceso verbal se permitę la conformidad de los hechos poI las paftes' pero
viable el mutuo acuerdo de las partes en la causal de nulidacl. Tal pro-
para el proceso verbal especial con el que se tramita la nulidad matrimo-
ńibición se deduce de la regulación normativa que precisa el campo de
nial se incluye una excepción a tal pfincipio en el articulo 75Ż.Ż, que, en
conci]iación o de disposición del dęrecho dentro del litigio.'r' Las razo-
mi opinión, beneficiarń la causal aludida, ya que el iuez no vincularó la
nes de tal imposibilidad dę determinación de la cuestión fńctica srrrgen
mutua conformidacl de las partes en los hechos con la causal de nulidad
de la misma naturaleza de las normas sustantivas y procesales que re-
a la que aludan. Este acortamiento dispositivo de las partes redundarń a
gulan la nrrIidad matrinronial en eI derecho espańol y colombiano. Son
favor del juez, dado que podró restringir su parecel fźctico a las pruebas
normąs de orden pńblico y cobi|an derechos familiares resguardados
que delimite, amplie y reformule probatoriamente.
por las constituciones politicas cn sus articulos 46 y 32, colombiano y
Pero bien,;quć alienta el dcsinterćs del juez por la mutua conforma_
espańol, respectivamente. Son derechos que I]o estńn suietos a disposi-
ción de los hechos planteada por las partes: la regulación de la nulidad
ción y cłeben necesariamente considerarse otlas pruebas distintas de la
civil matrimonial o el derecho procesall Al parecer, el soporte es de6
aceptación mutua' que seria una nrera confesión.
nitivamente sustantivo, son las normas que rcgulan la nulidad rnatri-
De este modo, la tnutua conformidad de los hechos no implicaria ne-
monial civil las que invocarian |a restricción, y en el derecho espańol,
cesariamente la terminación del proceso de manera inmediata, sino que
la norma procesal. Pero de todas formas, si el juez no acepta la mutua
serviria de soporte para el juez. E'ste, no obstante' deberź estudiar Ias
conformación de |os hechos' igualmente habró un conocimiento que,
pruebas en conjunto, móxime cuando deben hacerse considęraciones de
aunque limitado poI la ley, ya ha sido percibido por ćste. El misnro lo
la mala fe con la que actńa uno dc los consortes, pues de elkl <lependeró la
ha advertido con sus propios sentidos'33 y es algo inevitable, pese a que
declaración de la nulidad y el tcnra indemnizatorio para el caso colom-
desechc la mutua conformidad de los hechos.
biano. Al juez se le impone la talanquera de no vincular y decidir la
cuestión litigiosa coIr aquel ńnico tipo de prueba: la aceptación mutua.
B. Admisión de hechos
La regla general del proceso velbal espańol para el desarrollo de la vista
seńala, segńn indica el articulo 443.4, que a las partes se les daró la palabra
La admisión unilateral de los hechos proviene de la iniciativa de alguna
de las partes en el proceso colombiano. Se puede efectuar en la litis
'sl La ley 6401200l, cn su articub 40, dispone taxativamente el campo iudicial y
extraiudicialconciliable, desistible, transable en elderecho de familia; y dentro de las causas
prec;samente no se ubica la nulidad lnarrimonial- La causal de nulidad matrimonialno se
"'* Cf. Courure, t., valo ración iudiciat de las pluebas, vol. Ż,Ilogoti,Edirorial Juridica
encuentra dcntro del marco normativo objcto de murua conformidad.
de Colombia, 2000, p. 25.
 socoRRo Ruro,r FóNslce
Ż46 M^RiA DEt-
contestatio y dentro de la "audiencia preliminar" que se regula en el
proceso verbal de mayor y menor cuantia. Asi, se observarź cuźles he-
chos son relęvarrtcs y' en consccuencia, se determinarón cuźles debcrón
ser adnritidos por el juez. Ahora bien, err caso de discusión sobIe óstos,
serón cxaminados en la fase probatoria de la audiencia.
El juez colombiano tiene la posibilidad de Iimitar y excluir las prue-
bas quc no considelc Pcrtinentcs' conducęntes o ńtiles; sin embargo,
la admisión de los hechos es un acto unilateral que depende exclusiva-
mente dę las partes' si bien su aceptación no complonrete de manera
irrefragable al juez, quien aceptarń aquellos hechos que considere con-
vęnientes cn su bńsqueda discrecional de la verdad. Tambićn puedr: cl
juez colombiano rechazar in limine todo o partc del matcrial probato-
rio, objctando lo que considere improcedente, prohibiendo o declarando
la incficacia, impertinencia e inclLrso la supcrfluidad manifiesta de las
pruebas,
Esto significa que frente a la adrnisión de krs hechos no hay limire
para las partes' ya que el articulo 92 del cpc plantea que debeIó exple-
sarse la adnisión o inadmisión de los hechos, en la contestación de la
dęmanda. ;łaeró esto como consecuencia para el juez la aceptación
de los hechos admitidos sin necesidad de acudir a prueba alguna para
aceptarlos o corroborarlos? Claro que no. El juez no aceptarń la ad-
misión dirccta y sin reparo de los heclros admitidos quc sustenten la
nulidad nlatrirrronial' y podrź, si qLriere, arrrpliar su campo probatrrrio
con otras pruebas que las partes hayan solicitado o las que ćl decrete
de oficio.
El punto sc pone dificil en Colombia en el momento de fallar y sor-
teaf el col]tenido que tendria la sentencia, porque frecuentemęnte sę
estź frentc a jueces inactivos respecto de las pruebas de oficio' qu€ tan
sólo tęndriarr dcntro de su acopio de pl'uebas las indicadas pol las par_
tcs. En principio, el juez se halla frente a una situaci(rn dificil debido a
LA DETERMlN^cIóN DE L^ FAc'Il
QUAESTIo
su debilidad inquisitiva Plobatoria, que tęndria quc enfrentar con in-
dicios. Pensemos que, si la causal de nulidad se probó con la admisión
de los hechos y se allegaron unas pocas pruebas documentales donde
se concretaron aspectos de Ia paternidad, alimentos y patrimonio de la
sociedad conyugal' ćsta scria una situación embarazosa para el juez,
dado que el contenido de la sentencia y la decisión en ella tomada sę
empantanaria debido a su debilidad probatoria-
Por otro lado, dentro del ómbito del derecho espańol, admitir los
hechos"'en el "clesarrollo de la vista" proviene de un acto unilatcral
de la parte demandada o de la aceptación mutua de las partes; y en
cualquiera de los dos casos, se requiere la conforrnidad con ćstos por
parte del juez, sin que ello implique qu e tales sean las ńnicas tazones q'le
motiuen su fallo.
Ahora bien, la ansencia iniustificada o la incomparecencia de una
parte"'al "desarrollo cle la vista" o a "la audiencia prcliminar" tam-
bićn plantcaró efectos frente a la admisión de los hechos, pues "se
's'Respecto de los hcchos atlmitirlos por tas partes: "El juzgador v el trihu nal de rcgunda
instancia no estarźn vinculados por la conformidad dc los cónyugcs sobre los hechos
o en cl silencio o respucstas evasivłs sobre los hechos aLegados por la parte contrari't'
Tampoco estarź vinculada Por las disposiciones legales en materia dc fuerza probatoria
del interrogatorio rle las partcs, de los documentos póblicos y docunrentos privados
Lccorrocit]os |^lt.7s2,Ż y 3 !Ec). Como podemos obscrvar la rtc deroga el sistema de
prueba tasada para los procesos matrimoniales insraumndo €! pr;ncipio de libre valoración
las
.1. l" p.ueba por elTribunal, si bien no le impide que aplique a esos medios de pruebr
no,mas legales de valo.ación de las mismns, segńn se infiere de la exprcsión 1anrpoco ester:i
vinculado el tribunal' [...]" Cf. Reyes Gallu6 J. J , "Disposiciones generales de los procesos
de famili.r en la nueva ley cle enjuiciamiento civil" len lineal, en Pó'tico Legal s' L' <htrp://
wwrv.porticolegat.com/articulos/pa''173.phP> lConsul{a: 21 de mayo d€ 2009]'
'" t-a se regula en el articrrlo 44Ż de la rgciv dc 2000 se refietc
in.o,'''p"r...,..i" que
a la rro asistencia jurictica ell cl acro de la vista; y €l arriculo 770 rrciv de 2000 que regula
el proccso esPecial' se r€ricrc :l la comparec€ncia personal de la pane, no a 13 asistellciil
;".iai.^. O. alli que los doctrinantes Monrero Aroca v Flors lvlaties precisen que la
incomparecencia regulada en el articulo 442 se refiere a la no asistencia o comparecencia
jurlclica del procurjol y <Jcl abogac1o. Cf' Montero Aroca, J' y rlors M de
^rieŚ,I''Tlnta(lo
itticio ueńal,2' ećl.,Panrpklna,'fhomson Arazandi'
2004, pp' 898 902'
L48 MARiA DEr socoRRo RoED^ r:oNŚECA
considerarźn admitidos los hechos alegados por la parte que compa-
rezca para fundamentar sus peticiones sobre las medidas definitivas de
carócter patrimoni al'' (art. 7 7 0.3, Lxciv).
En el caso cle la "audiencia preliminar" en el proceso de nulidad co-
lombiano, se consideraró como indicio glave en contra de sus pretensi<l-
nes o de sus excepciones dę fondo la ausencia sin justificación alguna de
una parte y, en todo caso' contjnuarź la diligencia con o sin la presencia
de una o de todas las partes (art. 101, par. segundo, nums.2" y 3"
Dicha inasistencia implica que los hechos del ausente injustificado
considerarźn admitidos y, adenrós, serórr indicio grave en su contra y
consolidarón un presupuęsto fźctico que deberó valorarse junto a otIas
pruebas.
La determinación del indicio grave debe combinarse con el material
probatorio del proceso }', asi, encauzar los ęlementos de la nulidad y
la responsabilidad. El juez conserva una limitante, pues debe fallar
conjunto con las demós pruebas seńaladas. Con la simple admisión dc
los heclros, o bajo los argumentos del indicio grave' no podrź consoli-
darse el contenido de la sentencia' ya que el juez debe hacer un anó]isis
ęn conjunto.
En Espańa, el juez ten<lrź en cuenta en Ia sentencia el acto de desarro
llo de la vista' con el cual el demandado ejerció el derecho de contradic-
ción contestando la demanda. Sólo condenaró por los hechos aportados
y admitidos en el proceso'"' y confrontarź los hechos negados por el
demandado, los cuales se convertirźD automóticamente en motivo de
veri6caciórr.'o'Ahora bien, se tomarón en cuenta los hechos admitidos
"'Cf. arrictrlo 4oo de la L[civ de 2000 qLIe regula Ia preclusión de la alcgación rle
hechos y fundanrcntos iuridicos en el iuicio ordinario.
"'Los hechos qlle no scan adrniridos por Ias partcs deberźn ser pr<rbados
condiciolres que indica el articulo 281.3 dc la LEciv d€ 2ooo.
I-A DETERMIN^C|óN DE lA QuAEsTIo FAL";!
de manera exPresa y tócita' ya sea total o parcialmente y que no hayan
implicado un allanamiento, pues' para la parte que los aceptó, el con_
tenido de la sentencia limitaIź a una cuestión puramente juridica,
se.
desapareciendo en principio la necesidad de la prueba. Sin embargo,
el juez tiene el deber y la obligación de no fallar exclusivamentę con
hechos admitidos por las paltes, pol lo que debe ajustar el juicio a sr.r
iniciativa probatoria. Ademńs, podró determinar la cornprobación de
clc). los hechos a partir de la falta de un pronunciamiento sobre ellos por
se parte del demandado.
C. Silencios o respuestas evasivas
Estas situaciones se pueden presentar particularmente en dos momentos
procesales. El primero, cuando se guarde silencio en la oportunidad que
en se tiene para contestar la demanda e incluso durantc la audiencia preli-
minaf. Esta decisión del agente compromet€ su estrategia proccsal, pues
implica una serie consecuencias juridicas. obsćrvese que, en el derecho
colombiancl, la carga de probar la ma|a fe y los perjuicios le corręs-
ponde a la parte que los alega. De manera que sobre ćsta recaeró toda
la capacidad de probar los elemęntos viables para la declaratoria de la
nulidad. Daclo que existe una mayor exigcncia probatoria en cabeza del
denandante, la partc demandada puede escoger como esrrategia guar-
dar silencicl ante la mala ęstr'uctlllación probatoria encontrada en la
demanda y asumiendo quę con los e]ementos probatorios allegados no
se lograró complobar las pretensiones dadas. Aunado a esta estlategia se
encuęntra la falta de iniciativa ońciosa del juez, que conduce en muchas
ocasiones a no tener evidencias su6cienręs en el proceso que indiquen la
realidad sobre el derecho sustancial discutido.
En el momęnto de conlestar la demanda, la partc ptrede guardar si
el las
lencio' pero ello le traeIó repercusiones en el monrento de la sentencia,
 MaRia nFr SocoRRo Rrrrrra FoNsEcA
por eiemplo el silencio o la negativa a contestar la demanda sc ubicaró
como indicio grave en contra de la parte.
En segundo lugar, se pueden encontrar silencios o respuestas evasivas
en el interrogatorio de parte y las pruebas testimoniales. Bien puede el
interrogado o el testigo guardar silencio o responder evasivamente, con
una consecuencia similar a la observada cuando no sc contesta la dę-
manda: el si|encio sę tendrź como indicio grave frente a lo preguntado
o' en algunos casos' se entenderó cono comprobado el hecho, depen-
diendo del tipo de pregunta formulada.
colombiano
Ahora bien, cn el caso del interrogatorio de parte el derecho
conten-Ipla la figLlra de la con{esión ficta o presunta. I]stę lenótneno
advierte que [a ausencia injustificada del interrogado en la fecha convenida
devendrń en la confesión presunta de ios hechos preguntacl<ls, que antes el
juez ha recibido y calificado en escrito o verbalmente en la audiencia. La
consecuencia qrre tendrź Ia respuesta evasiva es la comprcbación de los
hcchos que el jucz calific1uc como susceptibles de confesión' "Este tipo de
confęsión ficta o presunta es una presunción legal que admite prucba en
contrario [...], por lo que guarda una re]ación inmediata con las reglas que
gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil, lo
que quicre decir que, cuando se presenta, la parte a quien bcneficia, se
libęra de la carga que entrańa la demostración del hecho presunto, siem'
pre en el entendiclo [de] que su finalidad no es otra distinta a imprin.rirle
seguridad a situacioncs que con justicia y fundamento pueden suponelsc
existentes, pero sin que de nanera tajante quede cxcluida la posibilidad
de probar con variable amplitud contra esę heclro cuya certeza se llega
mediante la pręsunción''.'"]La respuesta evasiva frerrte a un interrogado
g€nefa' a lnanera de sanción, la consecucncia civil nrencionada. Dejando
''J Cf. Corre Constirucional' sentencia C 622 del 4 de novienlbre de 1998, M. P: Morón
Diaz, Fl., exr'. l)-2046.
L^ I)ETERMIN^clóN D! Ll QUAISTIo FAo1I
en claro que los hechos suietos de evasivas no genclan una plesunclon
el
lcgal, sino que, por el contrario, la base sancionatoria que se enrola en
articulo 210 del Código de Procedimiento civil emerge como un principio
juez-'"''
de impulsićlrr del proceso' cuya eficacia le corresponde garantizar al
Es necesario tener en cuenta que en la iurisprudencia de la Sala de
Casación Civil no se produce confesión ficta si la prueba al interro-
gado fuc decretada de oficio por el juez. Esto quiere decir que, si la
convocatoria para rendir la declaración parte de Ia iniciativa oficiosa
del juez, err ejercicio de sus poderes de instrucción, no puede predicarse
cle alli la contumacia, sencillamente se estaró flęnte a la posibilidad
dc
construir un irrdicicl, en los tćrnrinos seńalados en el articul<l 202 dcl
Código de Procedimiento civil. !]n corrsecuencia, el pliego dc prcguntas
que la contraparte prescntare dcjaró sin sanción civil la evasión de ćstas
o la inasistencia al interrogatorio. Nuestra Corte sostiene quc cuando
eI juzgador motu proprio se intęresa PoI obtenęr y ampliar el conoci-
miento dc los hechos"'no es el a<lversario de la /l/is quicn se esfuerza en
provocar la confesión de una dc las partes en aras dc lograr el despacho
favorable de sus sńplicas"'''' y, ademós, el juez, "al ordenar la pióctic'l
de la prueba [...] obra en funciórr dęl interćs general del proccso'',''n
Iazones por las cualęs se abstrae la extirpe sancionatoria que de otra
forma generaria faltar al requerimiento cle resolver de nanera directa y
sin evasivas los hechos susceptiblcs de prueba al interrogado'
El silencio o las resl,rtestas evasivas dentro del proceso colombiano
no serń sustento ńnico e indispensable para fallar de fondo; es necesario
"'l Cf' corte ConstitDciona l' s€ntencia C'622 del4 de noviembre dc l998,lr{' Pl Morón
Diaz, l:, exp- D-2046.
"'Cf. Corte stlplc'rra deJosticia' sala de Casación civiI, sentencia del28 de noviemhre
de 2000, M. P: Jatamillo laramillo, C. t., exp 5768'
nov;enble
'o'cf. co.t. sup...o ,le Jtlsticil' Sala dc Casación Civil' sentencil dcl 2s de
de 2o00, M. I'.: Jlrr.nrilio Jarantillo' C.l'' ęxp' s768-
 MARiA DEL SocoRRo RutD^ FoNsEc^
contar con otro tipo de mat€Iial plobatorio' que bien puede sef decle_
tado de oficio por el juez.
Ahora bien, considero que la parte que guardó silencio no podrź, en
las alegaciones finales, exigir al juez que motive su fallo en cse tipo de
actitud, como tampoco en sus lespuestas evasivas. T.rtóndose de un
juicio verbal, sobraria decir que son las partes el elemento inclispensable
para aPortar con cada prueba "la razón de la ciencia del dicho''; si ćstas
callan o responden con evasivas' no podró declinarse su derccho por la
falta de prr"reba. Es necesario que se optc por la prńctica dc otros ele-
nentos que gcnęren en el juez la confianza y seguridacl suńcientes sobre
los hechos que se quicren probar o alegar.
Queda claro que, dentro de las diligencias de inrerrogatorio de parte
y testimonial, el juez cuenta con cl poder suficiente para declarar las res_
puestas cono evasivas y el silencio como un indicio grave. Si una parte
estź siendo interrogada y contesta evasivamente, se le puede conminar
a que responda a la pregunta propuesta' y' ęn caso de persistir cn la
evasiva o cl silencio, se le notificarón los efectos de su renuencia: se pre-
sumirón ciertos los hechos susceptibles de confesión o se mirarńn como
indicio grave contra la parte citada o interrogada que responde evasi-
varnente o guarda silencio. La rcgla general en cualquier proceso civil
parte de la base de que las pafies son quienes tienen la carga de probar
los supuestos de hecho de las normas que consagran el derecho alegado,
y se ha puesto en entredicho la actividad oficiosa respecto a las pruebas
que tiene el juez, debido a que sc aluden deficiencias ęn ę] lineamiento
de la imparcialidad. No es de recibo hasta el nomento en el derecho
colombiano, segńn la jurisprudencia de los jueces,la teoria de las cargas
probatorias dinómicas o de quien se encuentra en mejor posición para
probar, dejńndose de lado dentro del źmbito familiar el postulado que
encarga al juez de su deber probatorio fiente a los hcchos pLrestos en co-
nocimiento. Lo anterior conduce a que la ideologia que ha acompańad<l
LA rrET|'RMlNAclóN DE LA quAtsło fńcT?
el proceso civil de nulidad matrimonial en el detecho colombiano, no
ha sido permisiva frente al uso de la oficiosidad; por el contrario, se ha
dejado entrever que la capacidad del juez para decretar una prueba de
oficio como complemento probatorio ronpe su impar.cialidad.'"'
Asi que la respuesta evasiva o el silencio a secas no serian apreciados
como prueba elr la sentencia, si no coexisten con otras evidencias que
confirmen o vclifiquen el hecho que estructura la causa de nulidad o los
perjuicios. Nuestro eterno problema serź la conducta del juez, que no
despliega la prueba de oficio, para encontrarse luego con una sentencia
de contenido atenuado y deficiente que supondrź rrn fallo injusto o a
una revocatotia postęIior'
Una soluci(rn justa cn nuestro ordenamiento procesal seria incorpo-
Iar una norma como la del articulo 429.1. r-rciv' que seńala que:
[...] cuando el tribunal considere que las pruebas propuesras por las par
tcs pudieren resulrar insuEcientes para el esclarecimiento de los hcchos con-
trovcrtidos,lo pondrź de nrani6esto a las partes indicando el hecho o hechos
que, a su juicio, podriarr verse afccrados por Ia insuńciencia probatoria. Al
efectuar esta manifestación, el tribunal, cińóndose a los elementos probato_
rios' cuya existencia resulte de los autos, podrj sefralar tambión la prueba o
pruebas cuya prjctic.r considere convettięnre'
Scria una norma que reorganizaria la confianza del juez en la aprecia-
ción del matelial de prueba deficiente' pues elr nuestro ordenanriento, si
el material es insuficiente, no hay otIa oPción que fallar desestimatoria_
mente y, en el peor de los casos, inhibitoriamente. Scria una uerdaderu
"'Cf. pu..n Quijano, J., Racionalidad e ideologia en las yuebds de ofkio, Rogura.
Temis,2004, p. 9.
 MaRiA r)EL SocoRRo RUED,\ EoNsEcA LA DETERMINACtóN DE LA QUAt]s7lo FAcIr
15t

obligación"'la indicación de la insuficiencia probatoria que evitaria fa-
llar en concreto, El silencio y las respuestas evasivas como irnico mate-
rial de prueba ser(an insuficientćs, por lo que el juez deberia indicar que
se adolece de insuficiencia probatoria y proceder a decretar las pruebas
que se deberian practicar.
D. Hechos notorios
Esto quiere c{ecir qrre el juez formaró su conocimięnto del católogo
probatorio que se haya comprobado, pero tiene una vasta discreciona-
lidad que le proporciona el hecho notorio, pues su criterio valolativo
surge de su prclpia aprehensión cognoscitiva, de sus experiencias
vivi-
personas que
das o de situaciones conocidas por la generalidad de las
y de cuya
pertenecen a un determinado medio local regional o nacional'
divulgación y conocimiento tenga certeza el juez''-
En tfatóndose de la responsabilidad civil por causal de vinculo
ante-

Dcrrtro del ómbito de la resporrsabilidad civil, en el dereclro col<lmbiano, rior, la demostración de sus elementos podria eventualmente
omitif la nc-
la carga cle la prueba comPromete a la parte demandante, que en
cęsidad de prueba cuando se partięse de la ńgura de los hechos
notorios'
flltimas, no s<ilo propiciaró la clęmostración de la nulidad natrimtlnial, es decir, que secot'tocicla antpliamente de la cxistencia de ambos vinculos
sino que tarnbićn ira en via de comprobar los elęmentos constitutivos dę Pero, si el supuesto de la mala fę no fuese probado y sc considerara
de-

la responsabilidad civil que sc alega en la demanda. Esto inplica que la mostraclo por existir un heclro notorio,la situación ręsultaria
discutible'
parte demandante debe rornper la incettidumbre sobre los particulares modo de ver, resulta bastante dificil que, mediante la figura de
A mi
enunciados, pues cn clla se deposita la carga subjetiva de la prueba ['ero los heclros notoIiosl se compruebe el elemento de la mala
fe' pues ćstc

hay situaciones reconocidas normativalrlente, con las cuales los medios eventualmente po<lria surgir de medios con'!o €l i[terrogatorio
de parte'

prollatorios catalogados por la legisIación colonrbiana pueden omitir los testinonios o alguna prueba documental' Esto debido a
que el iuez

la necesidad probatoria como es el caso de los hechos notorios, donde seimpregna de las basęs valorativas cuando se auscuIta Ia intimidad
y el

no sc requierc probar' (art. 67, cPC)' AI hacer rrso de Ia temńtica de los campo interno clel agente irrfractor, salvo que se hubiese hecho
pńblica
hechos notorios, es indispensablc partir de la sigr.riente prenisa: la acti- la conducta maliciosa de este ńltimo, y que dicha conducta
fuese cono-

vidad clel jrrez dentro del proceso tierre limites, y ćstos "se rcńeren a la cida por un meclio local, regional o nacional por el cual se
tenga certeza

injererrcia ęn la formación del material de conocilliento'''"'del litigio' de su <livrrlgación. Lo que si po<lria eventualrnente set utilizado
pof el
De nlatlera quc el juez estó srjpeditado a los nredjos probatclrios, a las juez para cletermin ar eI quaestio factison mcdios distirltos a ta figura
dcl
prucbas que clccretó dc oficio,las reglas dc la expcriencia y a los hechos hecho norolio. p.rl-J lormar su propia certeza'
completa-
notolios. De manera que la notoriedad absoluta o general no resulta
para determinar
lrrente apIicablę a la responsabilidad civil matrimonial
jrrez PaItę de una
el ęlemento culpabilista, pues el conocinriento del
'o'cf' l';.o ;1Lnoy, '1' y Abel Llullch' X'' los poderes del luez en ńdlelia !}robn!oriL|'
Ilarcelrna, Bosh,200.3, p. 51.

'oo Cf. chioYendł, G', rin.iPios dc rlarccbo pro.cs! .iuil,t. \ y l!'M.adrid, t{eLls' 1977' clc (]asación Civil' seotencia 'lel 21 de nlayo de
P
"'Cf. Cun. Supr.n'e de Josticil' Sala
p. 185. 2002, M. P.: Treios Bueno, S exp 7328
'
rs6 M^RiA DEŁ socoRRo RUID^ I.oNs!]cA
aprehensión y comunicación dilecta con el cónyuge infractoI' En caso
de conocer intimidades por la via personal de las partes involucraclas
en el proceso, el juez tendria que recusarse o declararse impedi.io para
conocer clel asunto, pues estaria involucrada su imparcialidad. Ahora
bien, el hecho notoricl parte de una situaciórr conocida pol una gene-
ralidad de personas y' para el caso del impedimento y la recusación,
se trataria de un conocimiento privado. Se destaca que la figur.a seria
viable, pero tiene limitantes, pues las personas corrientes no mencioDan
de manera pńblica las intenciones de contraer segundas nupcias. Sirt
embargo, lo que si pucde ser priblico es la celebración del segundo na-
trimonio, sitttación qtle seria susceptible de comprobarse por el lrecho
trotorio, Pero, en todo caso, resulta dificil la comprobación del elemento
intencional: la nala fe. Tanrbićn seria arduo plobar por cste medio la
cxistencia de los perjuicios, dado que ćstos los padece la unidad fami_
liar, y su demostración dcbe hacersc mediante urr conocimicnto dirccro
quc tiene el iucz con las victimas.
No debemos olvidar que en el derecho colombiano las causas dc
nulidad absoluta deben ser declaradas por el juez, cuando óstas se
encuentren comprobadas, sin importar el medio probatorio del cual
provcngan. Resulta obligatorio, cuando se aduzca, o alguna de las par-
tes lo solicite, que el juez invoque la fuente de conocimiento y mencione
cómo se apottó e incol:poró tal medio, al m<rmcnto de pronunciarse
sobre la nulidad. Si el heclro notorio del segundo vinculo cs producto
de la intervención oficiosa del jrrcz, ćste debe dar a conocer a las partes
cuól fue la fuente de certeza de tal hecho. Ahora, si la parte alcgó el he-
cho notorio del segundo vinculo, debe ponerse dc manifiesto por el juez
que |a comprobación de ćstc no requierc a|egación cl prueba. I-a carga
de cali6car ę] hecho notorio "ctlrresponde ńrrica y exclusivamente al ór_
gano judicial. Diclro tribunal, tras la alegación de los hechos efectuada
por las partes' elr base al principio de aportación dc parte en el proceso
LA DETERMINACIóN DE LĄ QUAEŚrb FA(II
civil, ha de realizar una operación juridica de control dę los elementos
que caracterizan al rrN".'"'
Asi las cosas, el elemento notorio lo examina el juez y, por supuesto, ć|
es quien Io excluye de la mźxima de contradicción procesal' ya que' pol sef
conocido por una generalidad de personas, no tiene lugar debate alguno
sobre su certeza. Esto es asi err razón de que el surgimiento del hecho
notorio acontece o antecede a las actuacioncs proccsales.,"' En fin, si el he-
cho notorio es controvenible' estamos fręnte a una situación que no cum-
ple con los elementos de notoriedad, dado que es la calificación judicialdel
juez la que determina su adecuación al proceso y tal calificación implica
una apreciación subjetiva poI Partę de| jLlez sobre lrechos extraprcrcesales.
Veamos un ejemplo del proceso verbal colombiano, en el cual la parte
demandante pretende la declaración de nulidad con fundamento en la
causal de error que implica un vicio en el consentimiento matrimonial.
Frente a talsolicitud,la parte demandada no contesta la demanda. En el
ploceso sc cncuentran inconsistencias probatorias que no per.miten de-
clarar la pretendida nulidad, no obstante, el juez pone en conocimicnto
de las partes un hccho extraprocesal conocido de manera pńblica, con
el que se demrrestra que eI contrayentę demandado habia previanrente
contraido matrimclnio. Dicho vinculo matrimonial se publicitó en la na-
ción por prensa escrita, hablada y televisada por un pcriodo superior a
Lrn ańo. E'l matrimonio fue un acontecimientcl social reconocido. Por ta]
razón, el 1ttez haciendo alusión a1 articulo 177 del Código de I'roccdi-
)"'
Cf. Arribas .łkarriva, J., "La prueba del hecho noto.io'' [en lioea], en Lluch, X. A. y
l)jcó i Junoy, J, (comps.), obieto y carya de ld prueba ciuil,Ilarcelona,Rosch, 2008, p' 356'
<http r//site.cbra ry.com/lib/bib lioteca un ia ndessp/Iop ? layo ur=search&id= 1 01 1 8 6 8 5 & nos r=
1&frm=smp.x&p00-Obleto+y+carga+de+la+prueba+civil> IConsuka: t6 de diciembre de
20081.
"'Cf. Garcir'Cuerva Garcia, S', "I'as rcglas gencrales del onus ftobć\ I1i,,, eI Llucl1,
X' A. y Picó i Junon J' (comps.), obieto, carya de la prueba .iuil,Ratccbna' Bosch, 2oo8,
p.57.
2t8 N,lARiA DEL SocoRRo RUEDA foNsEcA LA DETERnłlNAcIóN Df LA QUńfsTlo FńcTl

incorporarńn sus matices fźcticos, asicomo los imprescindibles elemęntos

miento civiI basado en el cual manifresta que se estaba fręnte a un hecho
notorio. Debido a ęsto' y atendi€ndo a las exigencias del articulo 306 de la nulidad y Ia responsabilidad civil procurando que todo el material

del Código de Procedimiento civil, decide ręconocer ońciosamente,'"' y probatorio se oriente hacia una sentencia de fondo favorable

sirr el źnimo de controvertir judicialmente, la existencia del vinculo an- En la presentación de la demanda, y en la audiencia preliminar durante

tes contraido por parte del demandado. A partir de ello, y atendiendo a el proceso verbal, las partes pueden incorporar los hechos que requieren

los p<lstulados de las nulidades matrimoniales, entendiendo su caróctęr ser alegados y comprobados, pero es el juez quien tiene la potcstad dc

de insubsanable, el juez ajusta lo pretendido y lo reconocido oficiosa- denegar o incluir hęchos nuevos durante €l tIemite de la audiencia pre-

mente, declarando la nulidad frente al hecho notorio."{ liminar, teniendo como base las facultades dadas por los articulos 93,

En el derecho procesal colombiano no existen reglas normativas ex- 179 y 180 del Código de Procedimiento civiI. Ahora bien, al introducirse

pliciras que permitan mutar o cambiar la causa de pedir, frente a un me- hechos nuevos en el curso del proceso de nulidad matrimonial civil, se

dio probator'io o un heclro notorio que reorierrte la pretensión aludida parte de que esto se encuentra pcrmitido, segńn lo fundamentado anfe-

por la parte. Pero lo que si tiene la legislación procesal es que el fallo riormente, Esto implica que el juez estaria desplegando su potencial res-

tiene que sęr congruerrte c<ln las excepciones y pretensiones probadas, pecto a la declaración de pruebas de oficio, que en óltimas se tladuce en

permitićndose al tiempo que el juez declare de oficio excepciones no la incorporación de nuevos hechos al proceso. Tal discrecionalidad tiene

solicitadas pero si probadas cn el proceso. Es de recordal tambićn qtre un lfnrite, segńrr el cual el juez no puede incorporar hechos nuevos que no

las nLllidades no saneables deben ser decretadas de olicio por el iuez y producirian cambio alguno en la sentencia.]'' La buena fe procesal serź

pueden ser aducidas por cualquier persona. la norma tanto para el juez como para las partes en la inclusión de los
hechos en el proceso. Su capacidad inquisitiva le permitiró encoitrar la

]I. LAs FAcULTADBS DEL JUEZ EN l-A INTIłoDUCCIÓN DE Los HEcHos ruta a una sentencia iusta y definitiva, tanto en los hechos nuevos por ćl
incorporac{os, como en aquellos alegados por las partes.

En un proceso de nulidad natrimonial, quicnes, en deńnitiva conocen

ręalnente los lreclros son lirs partes involucradas: son ellas las que A. La prueba

J'r
"La teoria gcncral de Ias nulidades de los actc's
Sr'rirez Franco scńala at rcspccfu que Los medios de prueba con los que se cuenta dentro dcl proceso verbal
iuridicos es aplicable al caso corrcret<l del matrilnonio''. c{' suńrez Fra nco,R., Detecho tle de nulidad matrimonial colombiano estón Cleterminados por la codiń-
/,]'''ła,6" cd.' Bosor.i. tcmi'. I9q6. p' l6Ż.
r" Es posible ubicar sentencias sobre el hecho notorio, pero no precisamcnte sobre la cación procesal civil' De estos medios sę enumeran los siguientes:'"' el
nlrlidad matrimonirl. t.a jurisprudcncia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Jusrici't
de Colonrbia ha tratado el tema de los hechos notorios espccificamente para remas de
"'Ct. Chiouc'rd.,, c.. op. crt , n l SL
dcsvaloriz1ción monetaria, competencia desleal y clóusulas pcnales' Anunciarć algL)n3s
de ellas: scnrcncia 7328 cle mayo 21 dr 2002, exPrdiente 7328, M. P: Treios Bueno, S. F; t" Aportud.,s 1 y 2 dei articLrlo 299 de la LEclv de 2000, v arriculo 17s del cPc, que
scntcncia dc casación 43tl3 de octobtc 20 de 1994, M' l'.: Bechara Sinancas, N.; y sentenci'r juez Ett
enuncian los meclios de prueba y cuelquiera otro que llevc al convencimiento del
de casación 4823 de jLrrrio 23 de Ż000, M. P: RamireŻ Gómez'.|. |. Colonrbia se enticndc qrre el indicio es ulr ncdio <lc prueba
 N'l^RiA DEr SocoRRo RuEDA loNsrcA
interrogatorio de parte, los documentos, el dictamen pericial, el recono-
cimiento judicial y declaración de terceros. No se incluyen las presun-
ciones, pues no sę consideran mędios de prueba, sino, bósicamente, un
mćtodo para probar' Entre ]os documentos se encuentIan reconocidos
los medios de reproducción de la palabra, sonido e imagen, incluyendo los
documentos electrórricos, es decir, que Colombia asume un modelo
numerlrs apertus, apartendose del modelo taxativo o numerus clausus.
1. Instancia de parte
Una de las caracteristicas relevantes del sistema procesal nacionales que
ćste sę encuentla regulado sobre la base de un sistema dispositivo y se
aleja del lineamiento inquisitivo, en el que de alguna manera las partes
delegan su potencial probatorio en el juez. Es dccir que en el sistema
colombiano el empoderaniento frente a la faceta probatoria recae prin-
cipalrnente sobre las partcs, a pesar dc que ęxiste una noImatividad en
la que se identificclt elętnenlos tnquisitivos.
Sin embargo, el juez conscrva su poder de dirección, y puede adoptar;
a paltir dę dichos poderes, conductas que permitan explorar el mate-
rial probatorio, c<lnro ęn la circunstancia particular de interrogar'a la
parte o a los tesrigos, o de incorporar puntos para investigar dentro de
la pruclra pericial. Hay otros aspectos en los cuales el juez desata su
capacidad inquisitiva, como en los casos del allanamiento a la demanda
por parte del demandado, situación que requiere un pronunciamiento
favorable para su acogida dentro del proceso judicial.
Otro ejemplo de la facultad inquisitiva del juez, en el inrerior de la
legislación procesal, se ubica en el articulo 340 del Código de Proce-
dimiento civil, en el que el juez, por mandato legal, debe aceptar Ia
transacción judicial, siempre y cuando se ajuste a las prescripciones ju-
diciales establecidas a ńn de declarar terminado el proceso.
LA DETERMiNACIóN D! LA QUAB.I\1 FAcn
De manera que la fuerza inquisitiva del juez no es totalmente ajena a
la legislación procesal. La misma fuerza inquisitiva que se descarga en
el juez representa una importante diferencia en el contexto clel proceso
de nulidad matrimonial colombiano, dado que en Colombia se asume
que las partes tienen el poder de aportación, discusión y contradicción
probatoria, asi como de terminación del proceso. Estos podeles no son
exclusivos de las partes. El juez construirź su caso sobre la basę de las
pruebas que se alleguen, las pedidas y Jas decretadas de oficio, pues
de alli surgirón sus verdaderas apreciaciones; haró consideraciones con
respecto a Ia credibilidad o falta de credibilidad de los testigos c invcs-
tigarń sobre sus "idiosincrasias y pr.ejuicios personales'' o,,standąrds
valorativos''."'E'llo representaró el "derecho vivo'' que se materializara
con el reconocimiento fźctico y la certeza irradiada p<lr los rncdios pro-
batorios. l,os hechos introducidos a instancia de la parte ncl serón el
ńnico motivo con el que el jucz construiró su sentencia. L'a Gestalt que
forma al juez provendró dę un modelo construido entre ćl y l<rs sujetos
procesales.
2. Ploposición
Si el juez advierte que las pruebas propuesras por las partes son insuli-
cientes para lograr el esclarecimiento de los hechos, puede, en uso <1e su
poder inqrrisitivo probatorio o del principit-l de investigación oficial,r''
indicarles a las partes el hecho o los hechos que adolezcan dc dicha
insuficiencia. Determinada tal carencia de la o las pruebas, ćstas han de
3"?
cf'rrank,1,, oerecbo e ittcenidunbre, rtrć:xico, DoCtrina JUridlcl Conrempoljnea,
2001, p. s7.
J'3
Cf. ortelIs Ramos, M ',Derccbo procesal .iuil, 4' cd., Pamplona''I'homson AraŻandi,
2003, p' 380. Lćase el aniculo 282 reciv de 2000.
 L63
NlĄRiĄ DEl- socoRRo RUĘDA FoNsEcA LA DETERMINACIóN Dl LA' Ql)NsTIo FAc'Il

complementarse con la Proposición de pruebas Por las partes, el juez o
el tribunal. Esto es lo que se espera por parte del iuez colombiano' pero
hasta el momento sólo se ha dado inicio a la corriente de dirección del
proceso en el que la postura dispositiva ha cedido frente al empode-
ramiento del juez. Aun asi, se requiere un compromiso, que no parta
dc una orden legal, por parte de dichos funcionarios, para permitir el
desarrollo pleno de las nolmas analizadas.""
de donde se deriva la prevalencia del derecho sustanciall en otras
palabras, se puede <leducir una oposición de la Carta al uso
exclusivo
del proceso
del principio dispositivo y un sopoIte a la dirección naterial
y "justicia''' Es
que propugna por acabar las tensiones entre "eńciencia''
juez para dirigir
posible concluir de lo dicho que la posibilidad dada al
de las par-
el proceso bajo el marco constitucional, cuando la actividad
tes no sea plenamentc satisfactoria' es producto de
un balance di{eręnte

La reforma de finales de los ańos ochenta inrroduio en Colombia de los principios de efrciencia y iusticia'"'
partes' el
un discurso judicial tendiente a hacer el sistema mós eficiente y menos En efecto, aunque la carga probatoria es iniciativa de las
juez o tribunal la pueden Ietomar cuando advicrtan situaci<rnęs de
itr_
c<rstoso, tratando de implementar una politica pńblica de la misrna linea
que las pruebas
del "case nranagment''. No obstilrte' se mantenia un caróctcr subsi<lia- suńciencia plobatoria' pues no basta co]l encontrar
o incondu-
rio del proceso como deteIminante para la furrción social y pńblica de la presentadas por las partes son impęrtinentcs' improcedentes
rama judicial.Asi, pues, tal combinación prepararia a la Asamblea cons- centes (art. 178, CPc). El juez debe tomars€ la molestia de reprogramar

una guia de pruebas que permita comprobar los hechos en

cualquier
tituyente para hacer realidad la publicismo y socialización mediante
la cor'rsagración del Estado social de derecho que adoptara el articulo via del caso.
una
segundo de la Constitución Politica de 1991 e igualmente, mediantc Desde el punto de vista teórico, el l'npLtt iLlridico Paru emprender
los principios de actividad judicial contenidos en el articulo ŻŻ8 de |a versión inquisitiva del proceso de nulidad matrimonial se puede tonrar
de las siguicrrtcs normas: articulos 40' 5', 6' y 37 n en
especial' el irticulo
Cartr.
Lo anterior no significa que en realidad el Código de Procedimiento 434, par gralo 4" del Código de Procedimiento civil' Este
ńltimo seńala

la posibilidad que ticne el juez para decretar prrrcbas de oficio'

o a
civilhaya anticipado la Constituciórr de 1991, sino, mńs bien,que resulta
imposible negar la renovackin dęl derecho procesal hacia su publicitación petición de parte, procediendo para su próctica de la siguiente manera:
comrl fenómeno anólogo al establecimiento del Estado social de dere-
de las personas
cho. A manęra de ejemplo, nos referimos al articulo 228 ya mencionado a) Recibirń lrls clocurnentos que se aduzcan y el testimonio

que se encuenrren preserrtes, prescindiendo de los demós;

b) Oir.r el drcramen de los peritu''

r""La
discusión sobre la dirccción judicial del p.oceso tiene mźs de un siglo de estar
cosechóndose y ha servido corno herram;enta para el proceso de reforlna judicial que se 1...1.

viene dando en Colonrbia y er orras partes clcl mundo. Por lo anterior, resuha importante
erlfrentar los problemas que afectan a la justicia mediante una modernización del Proceso
que penlira concebir al juez corno eje y director de ćstc. Asi, la inserci<in dc Ia publicitacrón
en el dcrecho cololnbiano implicaria la asunción de una posición proacriva y pragrlźrica '''Cf. Lop." Nlcdirra, D' E'' Nueuas te (lenćias en la direcclón tlet proceso' Mótlulo
Rodrigo Lara
por pane del juez que lc perm;tiera a ćl, asi corno a los litigantes y a lls partes, entender la dc fonnactn, Bogoti, Conseio Superior rle la Judicamra-Escuela Judicial
superioridad de los objctivos socialcs intrinsecos al proceso. Bonilla,2004, PP l5, 16 Y 133.
 MARi^ DEL SocoRRo RuED^ FoNsEcA
LA DETIRMINACIóN ołj LA ?UAEs1lo lAclI ż65

d) Cuando se decrere la prźctica de una inspección o una exhibiciórr

firęrą
vacios atribuidos por cualquier razón, inclus<.l por descuido, a las par-
del recinto deljuzgado, en la misma audiencia se seńalafź fecha y hora para
tes, pues ćl debe procurar que en su ptoceso lesplandezca Ia verdacl. De
el quinto dia siguiente.
alli que la proposición oficiosa se convierta en una facultad-deber que
al juez le corresponde desplegar, en lo posible, en un solo acro, y no de
obsćrvese que el juez tiene un marco amPljo para decretar pruebas y
manera ffaccionada o escalonada' pues tal dilación podria romper cort
para prescindir de ellas. Por este motivo, es razonable que el funcionario
la celęridad esperada en la actuación judicial y, Por otfa pafte' Podria
judicial tenga la posibilidad de orderrar la próctica de pruebas e
incor-
interpretarsc como Llna conducta que atenta contra el principio de im-
porarlas dentro de la oportunidad procesal de la audiencia preliminar,
parcialidad.
pues es allf donde conoce ęl marco fźctico y probatorio atendible
para
Como la faceta mźs in]poltante y esperada de la prop<-lsición se debe
su sentencia. Asi las cosas, la prueba de ońcio permite al juez propo-
subrayar que el jr.rez tiene la obligación de fallar en concreto respecto de
ner pruebas, las cualcs pueden nejorar Jas dcficientemcnte aportaclas
o
los perjuicios u otra cosa semejantc. Es su deber condenar en concreto y
placticadas' ya que es ćl quien capta las vaguedades o incoherencias y la
para ello ticne la oportunidad de practicar, por una vez, las pruebas de
falta de sentido probatorio susceptibles dc enlnienda. Nótese que en el
o6cio que estime necesarias. La omisión de tal deber puede ser evaluada
articulo 228, numeral 4", se establece que al juez le cs permitido, frente
como un erlor de derecho en el que el juez incurre, al demostrarse la
al interrogatorio de pane, interrogar en cualquier monrento de la de_
cuantia de los perjuicios en los proccsos de responsabilidad.r"
claración para ampliarla y exigir explicacioncs relevantes que inciclirón
al moraento de fallar. l,a Corte Suprema de Justicia rccalca y exhorta
La conderra ai pago de perjr:icios por una suma determinada, es claro quc
a que los magistrados "con fuerza y buen tino hagan uso de la facultad
no puede quedar al arbitrio del funcionario el decreto de pruebas de o6cru,
que les otorgan los articulos 180 y 228 apuntados".r"
toda vez que sicmpre, cu aquellos casos en que aparezca u obre irtegular-
Frente a la proposición de los rnedios probatorios, el juez no debe
mente la prueba de la cuantińcación dcl dańo pot cuya feparación propugrra
asumil una cómoda actitud omisiva.," Le corresponde a ćste suplir los
cl demandante, resulrarź menester disponer todas y cada una tle las medidas

encaminadas a concretar la condena, pues de no haccrlo violaria flagrantc-

r"
C{. Corre sr'prenla dcJusticia, Sala rle Casación civil, senteDcia de ene ro22de 1974. mente el articulo 307 ibidem.r''
''"'No debc el 1uez' en materia pr<lbatoria, asumir cómoclas actirudes omisivas.
A los
órganos iUrisdiccionales en el orden civil no les csti permitido, por Io tanto. desentenderse
de Ia irlvestigaciórr oliciosa con el firr de llegat a la verclacl material frente a los
inrereses el
pugna, asurrricndo cónlodas actitudes omisivas, por lo genera| puestas
al servicio de na
desapacible neutralidad funcionalque elesratuto
Proccsal en vigencia r€Pudia siemPrc quc ]''cf- co.tc suPrema de Justicia, sala de Casación Civil, sentencia dcl 26 de iulio de
por fuerza de las circunstancias que rodcan cl caso,llegarc a hacerse parent. que
d""retando 2004, exp. 7273, M. P: Valencia Copere, C. J.
pruebas de oficio prrede el iLlez, medianre Ia prźctica de las respectivas
diligencias y aun a Iocf. cone
pcsar de que haccrlo implique suplir vacios atribuibles at dcscuido
cle la" p".tes,log,". qu" supLema Civil, sentencia dcl 26 de iutlo de
de Justicia, Sala cle Casaciórr
cn d€finłiva resplandezca Ia verdad y por lo mismo, impere en la Ż004,exp.7273,M. P.żyalencia Copete, C. J. })l
scnr*.i" l''ą"r".- misrno sentido se encuentra la senrellcra
eI
clesignio de justicia''. CI' Corte Srrprerna de "'
Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia acl ł
de la Corte Suprenla de.]usticia, Sala de Casación Civil' sentencia del 16 de dicienlbre dc
dc marzo de 1998, M. P,Jaranillo schloss, C. E., exp.4.e21. 1997, M. P: tlechara Simancas, N.; y mayo 6 de 1998, exp. 5095, M. P: l.afont I'ianetra, P

266 MARIA DEr SocoRRo RUEDA FoNsEcA
3. Prźctica
Una vez admitidos por cl iuez los medios de prueba indicados por las
partes o los decretados de oficio, se plocederó a su próctica, que no es
mós que un conjunto de actos con un procedimiento cspec(fico para
cada mcdio probatorio. No óbstantc la divergencia de procedimicntos
para la próctica de los medios de prueba que lran de usarse en el proccso,
hay cinco principios que se destacan como normas que garantizan el
debido proceso para el conjunto de la actividad probatoria, a saber:
lą unidąd del acto o concentrąción, la inmed'iación,la cc'ntrądicción' la
oralidad y la publicidad general."' Nuestra Corte Consłitucional ha
sido determinante en que el rechazo de pruebas solicitadas extemporó
neamente o no fundadas en hechos nuevos, puedc constituir una via de
hecho cuando la negación de ellas es una absoluta y ostensible violación
del dcrecho de dęfensa, es dccir, que eI medio probatorio fuere "absolLlta
y ostensiblemente imprescindible para la defensa de los derechos"."n
"JCf. Montero Aroca, J. y Flors Maries, J', óp' cit., pp. 1135 y 1138.
""l'.'] p"." que el control cle la actuación judicial que rechaza, omite o dilata la
prócrica de pruebas pucda ser ejercido a travćs dc la acción de trlt€la, se rer.]uiere, en primer
tćrmino, que se .rate de una autćntica via de hecho. Adiciollalmente, resulta necesario quc
la actuación controvertida comprorrreta efectivamcnte el dereclro ftrndamentala la defensa
y que no exisra otro nredio judicial para venrilarla, salvo en el cvenro en el cual se pretencla
cvitar la consumación de un perjuicio. I:D desarrollo dcl aserto anterior,la Corte sostuvo quc
la simple exixencia dc Llna decisión quc rechaza las pntebas soliciradas no colrstituye raŻdn
suficiente pam conceder el amparo consrirucional' L. .lcción d! tlltela sólo pucdc proceder
cuatldo el furrcionario judicial ha negado la prźctica de pruebas absoluta y ostensiblemente
irnprescindibles para la defensa.
En el presenre caso, la prueba rcchazada ftle solicirada cxternporńneamśnte. F-n
consecuenc;a, malpuede afirmarse quc la decisión judiciłl que niega la nencionłda pnleba
corsriruya una via de hecho.
No obstante, puedc ocurrir que el testirnonio solicitado fuera absoluta y ostensiblemenrc
imprescindible para la defcnsa de los dcrechos del padre y que Ia solicitud hubiera sido
extelnporin€a, simplernente, porque se cncontraba fundada en hechos nucvos, ocurridos
una vez concluida la etapa probatoria. lln estos evenros, nads obsta para quc proceda la
acción de tut€la sielnpr€ que la provLlencia que rechazł la prueba scł arbitraria''. C{. Cortc
l,A DETERMINAC!óN DE LA QIJA]]STIo FAc' 267
En Colombia, Ia próctica de la prueba tierre serios reparost ya que'
en la mayoria de casos, el iuez no practica la prueba y son sus depen-
dientes o servidores administrativosr" quienes lo hacen; a diferencia del
derecho espańol, donde el mismo juez quc realiza la prueba serź el que
proferifź la sentencia (as( se reconoce la lirrea dę la inmediación)'
El principio de inmediación se refiefe a la prescncia fisica dęl mismo
juez o grupo de magistrados queJ a Posteriori' {allarón' Si hay ausencia
del juez en las declaraciones, prueba y desarrollo de la vista, el proceso
<leclinarź en una nulidad pol la ausencia del funcionario'
B. Ex officb iudicis
Una vez concluida la etapa de pruebas dcntro del desarrollo dc la au-
diencia preliminar, el juez podró ex officio decretar la próctica de algu-
nas. La puesta en marcha de una actividad proveniente del ex officio
no qu€blalrta el principio dispositivo y se adecuaria a los limites que se
imponen a la imparcialidad del iuez.
Lainiciativa ex officio iudicis es prcpia de los procesos civiles especiales
no dispositivos, entre ellos, el proceso de nulidad matrimonial delderecho
ęspańol. Esto a diferęncia del derecho proccsal colombjano' que lro tiene
en cuenta el Principio referido en el procedimiento Previsto para la nulidad
constitucional, s€ntencia T412 del 10 de abril de 2000, M' P: cifuentes Muńoz, B'' exP'
T Ż66082'
r'' El juez coklnrbiano toma et jurarlento a dos o mńs t€stigos o interrogados en Dn
recinto apreraclo, se desplaza luego para scguir trabajando en su Proyecto de sentencir'
y querta el funcionario adminisrrativo del juzgado, que no conoce el fondo del asunto'
planteando las preguntas a los trsuarios de ta just;cia, y rcgistrando dc manera autón)irta cn
.lcon,putado. n n',,iquina de escribir los relatos o pequcńos discursos de los interrogados'
Al iuez le qucda la lctra fria y a veces mucrra dc tas declaraciones de los testigos o de las
po.t"s, ,1"s";"ttnd". d" la rcalidad y apartadas de su experiencia directa No bav una clnra
Cestalt o cotazonada de las sinraciones fńcticas det irrterrogado' El juez construirź en su
sabeL una argunlenracrin fractLrrada y tapizada por Ia visión dcl {uncionario adminisfrativo'
 MARIA DŁ SocoRRo RUEDA FoNsFcA
matrimonial, salvo cuando eI de oficio, y para plof€rir una sentencia
en concreto' decrćta un grupo 'uez
de pruebas tendientes a su delimitación. En
la segunda instancia, esta posibilidad Ia tiene el magistrado, quien reajus-
ta y acttaliza la sentencia proferida en primera instancia, dado que debe
fallarse en concreto. Tambićn tienę tal iniciativa probatoria cuando se per-
nite el decreto y pt'óctica de pruebas en segunda instancia (art.361, clc).
I-a posibilidad de aportar hechos bajo el palómetro del principio
nencionado implica que el juez, o las Paftes'. procuIaIón pruebas o irr_
troducirźn hechos en momęntos distintos a la demanda y la audiencia
prcliminar Sc trata dc una insuficiencia probatoria que se traslucę en la
introducciót,l de rułeuos hecbos que no han sido objeto de debatc. Esta
posibilidad se colige de los articulos 101,306, 307 y 432 Código civil
colombiano y 7 52.1 de la ley de Enjuiciamiento c!vil, siempre que tales
hęchos sęan decisivos para profcrir scltrencia.
Para que un hecho nuevo tenga repercusión en el proceso, una vez
precluido el trómitę cle las alegaciones, es necesario que ćste ocurral
"[...] con posterioridad a los actos procesales en los que se alegan los
hechos.2. Que se acredite que la plueba no pudo alegarse ęn los mo-
mentos procesales oporturros' si el hecho aconteció con anterioridad'' ''s
a las mencionadas actuaciones. Estas rcglas tienen una particular inje-
rencia en la determinación de la sentencia congrue[te. Si bien la intro-
ducción de un hecho nuevo implicaró un ajuste al item que contempla
las pretensiones, tambićn desencadenarź un efecto importantc en la
toma de la decisión final.
En particular,la jurisprudencia colombiana se ha pronunciado mani-
festando que es un deber y facultad del juzgador fallar sobre punros no
J'8cf.
rnv;aa ArbaiŻar, F] et źl', "l-a iniciativa probatoria de oficio en los procesos
especiales no dispositivo s" , cn Los podercs del iuez en nlateria probatorta, Barcelona, Rosh,
2003, p.71.
LA DETERM'NACróN DE LA QUiEJT/o rAcri a69
pIoPuestos explesamente por las partes. Esto abiertamente paIte dę un
deber frente a su actividad judicial. Dicho deber surge cuando se inclu-
yeron hechos nuevos, bien por iniciativa dę una de las partes o del juez,
o cuando el juez debe pronunciarse de manera completa y cong.uente
sobre situaciones diręctas e interrelacionadas con el objeto de su fallo.
"Es de advertir que el fallador no desborda los lirnites de su actividad
jurisdiccional, cuando decide sobre puntos que expresamente no le fuę-
ron Propuestos por las partes, pero para cuya resolución estń fircultado
ex officio por Ia ley. En tal circunstancia es su d€ber sentęnciaI sobre ese
extrcmo, pues, si guarda silencio, entonces si se opera la incongruencia
por haber dejado de resolver sobrę puntos que' aL]uque no propuestos
explesanlentę por los contrincantes' estón insitos en las pretensiones o
excepciones respectivas y qLrc, por estar intimamente vinculados con
unas y otras, la ley quiere que el fallador decida en el mismo proceso,
con el propósito de que, cunpliendo el pl'irrcipio dc ccononria procesal,
no sean materia de un nuevo litigio, que resulta superfluo a todas lucęs.
Y aunqrre en el articttlo _304 dcl Código de Procedimicnto civil dispone
que Ia parte ręsolutiva de las sentencias debe contener decisiones "ex_
presas y claras sobre cada una dc las pretensiones de la demanda y de
las excepciones", es palmar que, cuando el acogimiento de una pretcn,
sión errvuelve necesariamente la repulsa de otra o de una excepción, ya
porque sean incomPatibles, ya Porque en la parte motiva €xpresamente
sc expusieron los hechos que deterrninaban el rechazo, el silencio que
sobre ello sc advierta en la parte decisoria del fallo no implica falra de
resolución, pues en el punto resulta clara la decisión dcl fallador, aun-
que, en verdad, no sea expresa como lo impcra la norma predicha".j''
'''Cf. Co.t" Suprema de Jusricia, senrencia del 3l de agosto dc 7972. t. cxLvn\
1" parte, pp. 116 y 117.
 l-^ DETERMINACIóN DE LA QlJAEsTlo FAcTl
MARIA DEL SocoRRo RUEDA FdNsEcA

En la sentencia se tendrń en cuenta cualquier hecho modificativo o exrin-

Deńnitivamente la inclusión dę un hecho nuevo harń un ajuste alcontę-
dvo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido despućs de
nido de Ia sentencia, pues afectarń los elementos bósicos de la congruencia
haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya
en relación con los hechos expuestos en un primer momento y lo preten-
sido alegado por la parte interesada a ttrós tardar en su alegato de conclu-
dido por las partes; situación que no se resuelve normativarnente en el de-
sión, y cuando ćste no proceda, antes de que entre cl expediente łl despacho
recho colombiano. Por ello, seria recomendable revelar los hechos nuevos
para sentencia, o que la ley permita considcrarlo de o6cio'
a las partes' como se hace en el derecho espańol (art.286' t-tciv), no sólo
para equilibrar la balanza de la igualdad y cle afectación de la sentencia
La situación a que se refiere el articulo mencionado' dentro del óm-
congruente, sino tambićn para que la contraparte los pueda contradecir'
bito de la nulidad matrimonial, implica que el jucz tęnga una actitud
Al permitirse la inclusión de hechos nuevos' y por supuesto su com
activa frente al reconocimiento de hechos nuevos que tendrńn injerencia
probaciórr, se fon]pe el nronopolio de aportc probatorio exclusivo de
directa en la sentencia. Si en el deręcho colombiano el juez reconocc
las partes. En cllnsecuencia, sutge "una considerable tra nsformación'""
un lręcho en la sentencia, dicho planteamięnto fóctico dębe habcrse com-
del proceso de nulidad matrimonial, en el cual el "iuez puede y debe
probado dentro del acerbo probarorio. F]sta situación generarź un des-
indagar para determinar si concurren de manera complcta y certera los
equilibrio 1udicial, debido a que la contraparte no podró responder a la
presupu€stos legales'"'' que se pretęnden aducir ęn la demanda o ęn
jnclusión del hecho modificativo o extintivo, tan sólo debeIń aceptar
la defensa. Esto requiere de un compromiso social del juez frente a la
la sentencia, presentar su r€spcctivo recurso de apelación o' una vez
sociedad, para la verdad y hacer iusticia familiar.
concluida la sentencia de segunda instancia, introducir el recurso de
La ręalidad prńctica de Colombia muestra' Por eI contrario, que no
casación que se fundamentaria en la causaI de sentencia incongruente'
se ha superado ni guiado el debate de las facultades ex offcio iudicis
F)n este aspecto falla nuestra normativa, pues' si bien se aplica para to-
a los procesos de nulidad matrimonial civil- Se ha dejado al margen y
dos los proccsos el principio de congruencia, no se garantiza la igualdad
se ha caracterizado el proceso de nulidad dentro dę la exclusiva ruta
dc las partes frente al derecho de contradicción. No considero que, con
dispositiva, en la cual las partes tien€n el monopolio probatorio y muy
tal norma, se dć cabida err Colombia al principio ex officicl iudicis del
excepcionalmente sc faculta al iuez.
rJerecho espańol, puesto qlre se persiste en Ia conformación del acervo
Podria decirse que se siguen dos corrientes doctrinalcs que justińcan la
probatorio p()r palte dc los sujetos procęsales y' ademńs, la tendencia
aportación de la pt'rreba: el inter'ćs privadcl y la incompatibilidad psico_
inquisitiva que bencficia este principio no tiene acogida y Presenta
lógica, que romperia la imparcialidad del juez. Se cclnserva, sin embargo,
limites flęnt€ a las situaciones en las cuales Puede ser utilizado' En los
una norma procesal de uso general Para todos los procesos civiles, con-
casos en que se presume que esta iniciativa cabe, se observa quc puede
sagrada en cl articulo 306 del Código de l)rocedimiento civil, que seńala:
vulnerarse el dcrecho de contradicción e igualdad entre las partes'

]"cr. nica t.;onon'1. y AbeI t.luncb, X.,óp. cit., p.77.

"' cf.;bidcrn, p.78.

 CAPiTU Lo 8
ExRuEN DE PRUEBA

Dentro del examen de la prueba se rcvisarón situaciones relativas a la

apreciación o valorización del material probatorio, err e| contexto del
proceso de nulidad matrimonial en la causal de vinculo antelior. Igual
mentcl se analizarź ęl valclr que tienen las presunciones en el derecho
colombiano y el papel de la carga de la prueba cn la construcción de la
quaestio facti.
Lo anterior tiene Ia ńnalidad de visualizar el comportamiento espe-
rado pclr el jtlez, a 6n de concretaf los elementos quę estructulan la
nulidad y la responsabilidad civil. En cl contenido de la sentencia,
la investigación de fondo de las sanciones civiles que se persigucn en las
pretensiones y excepciones se establece corno un objeto justiciable por
el juez. La autoria esperada en la va]oración de las pruebas por parte
del juez debe corresponder con Ia tendencia responsabilista que se Ie ha
dado al articulo 148 del Código civil'
La actividad del jucz en ęl interior del rćgimen de responsabilidad civil
es vital en cuanto a la dinómica y propiedad con que debe asumirse el
cxamen de la prueba. En primcr ltlgar, porque la jtuisdicción ordinaria no
lra explorado ńreas de ampliación de la tipologia del dańrl, en especial, en
 MARIA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
el campo del derecho de familia. Por ello, se espera que el juez asuma una
postura provocativa de hacer derecho iudicial mediante sus sentencias.
En segundo lugar' el juez no sólo sę vc enfrentado a una sanción que sc
traduce en la declaración de nr.rlidad por vinculo anterior' pues debe asu-
mir el reto que se enmarca dentro del ómbito de la responsabilidad civil'
La tendencia lesponsabilista no se ellcuęntra en tendencias de des-
equilibrio econónrico o femiuistas que pretendan la protecci<in especial
de la mujer. Dicha corrientc guia el derecho colombiano, por lo que cl
juez debe tener un papel activo y geneIal asi una sentencia cuyo quón-
tum indemnizatorio sea integral y equilibrado frente a los cónyuges
con mayol raz6n, frente al cónyuge ilocente. Precisatlente cl articulo
151 del Código civil ordcna quc haya "un pront<r castigo de los que
resulten culpados, y se detertninaró con toda prccisión los derechos
que corresponden al cónyuge inocente''. ństo.'.,n" tarea en la que la
inactividac{ del jucz y de las partes en la conformación del nńcleo pro-
batorio debe dirigir la actitud del juez frente al examen de la prueba.
I. APREoACIÓN o VALoRACIÓN DE LA PRU!'BA
La vaklración o apreciación de la prueba estd a caIgo del juez quierr serź
el destinatario de ćsta.j" Su convencimiento psicológico partiró de la cer-
tcza de los datos aportados y comprobados al proceso"'y las operaciones
intelectuales'n que lesulten del ejercicio de la facultad discrecional."'
'''Cf- c"rn.." Pćrcz' caranlia coj1stitllcio1i! de la defensa p/o.eśdl, Barcclona,
^., no es sólo una actividad de las paltes dcsrirrada al jr-rcz por
Boslr, 1998' p' 284' t-a pnreba
donde encanrillaró su convicción' "Str int€rvelción cn lx prueba cs tanrbićn ejercicb de la
iLrrisdicción I'..l'''
)''
Cf. oltells ltanlos, óp. cit.' p. 399' t,i operaciólr ilrfclĆctual debc cstar expli.itaflrente
notivada y el juez debe drr cuenta de la apreciación de cada una de l'rs pruebas. Se abolió
cn el derecho cspańol la practic. de la apreciación en conjunto de la pr'trelra, que enrrc orras
LxAnEN D! PnUEBA
La valoración fóctica partiró de lineanientos basados en las móximąs
(]e la experiencia,1'" la libre apreciación de la prueba o sana cr/tica','7
el sistemą o ualoración legal''' y Ia apreciaciófl conj&nta de la prueba.
ństos son parómetros que se tendren en cuenta al momento de fallar,
pero no implican que exista un sisteffiL mixto dę yaLoración,
El juez valoraró la prueba librernente, pero no serń arbitrario. "N''
hay sistemas mixtos: o el juez tiene libertad de apreciación o no la tiene;
no ęxiste libertad a medias''.''' El juez tiene una amplia discreción
de la valoración de los medios probatorios, tiene una amplia libertad
y,
cosas,la califica cl arltor de "viciosa prńctica''' ya qLrc cl juez ocllra la verrladcra valoracion
de cada prucba por una apreciaciólr en coniunro de ćsras. La scDrcncia, por elconrrario,
debe dar luces acerca del articutado de pruebas prncticadas con un anólisis prcvio de cada
uno de los medios dc prueba € inclLlso deberó dar los razonanrienros de la presLrnciólt
aplicada.
]'JFrank,J., óp' cit., p.75.
''oLos -ź*i-as de la experiencia hacen alusión a "juicios lripotćticos cle cc'ntenidJ
general", destigados dc los hechos concretos que sc hrn de juzgar cn el proceso, procedcntcs
de la cxpericncia y que pretenden tener validcz por fuera de los casos paniculares de
cuya observación se han inducido. se torna la Ieglł de la experierlcia el juicior Iógicos
que sc basan en la actividad juridica. Esra mixiraa proviene de la experiencia r.lc los hechos
generales que puede conocer cualquier persona, que se dcsligan de los c:rsos o
hechos concretos singulares, de los cuales se puedcn cxtraer para futuras reglas gencrales'
]''Cf. ortells Ramos, óp. cir., p' 402. "La vaklración libre no significa valoraci'ln
a rbitra lia s forn]a s convicción
ino va]oración no somctida a las reglas jLlridicas'Eljuzgador
'
tomando en consideración, segón los casos, los criterios delrazonamiento comirrr, o reglas
cientific:ls y lćclricas (sclbre psicologia, fisica, biologia' etc.) [...] utilizando una expresion
t...] las reglas de la sana critica". A las rcglas de la lógica y dc la razón artic!lo 2] 8'2
LE'iv
de 2000. Tambiórr los arriculos 348, 376, 382.3 y 384.3 de la l.eciv que se rcficren a las
łeglas de la sana critica' Cf. courure, E. J., I'łdanu]tas del derecho trocesal ciui!,Rlenos
Aires, Dcsalma,2oo2, pp. 2l5 y 5s. s€ńal.l que las reglas de la sana critica se lefiercn al
"corr€cto entendimielrto hunrano ['..l intelfieren las reg!as de Ia lógica |'-.l las reglas de la
experiencia I.'.] no es libre de razonar a voluntad, discrecionalm€ntc, arbitrariamcntc'"
r'3En
el dclecho espańol se rrtiliza para los docomcntos póblicos (.rts- 319,320,32l,
322 y 323 dc la r.eciv, y 1.2]8,l y II, ].2l9' l y II; 1.221,I, 1',2" y .t" y II tlelCódigo civil
espańol). Los rlentjs medios de prueba son valorados dc manera librc'
"'Tesis qLrc sostiene el profesor Devis t]chiltdia y accpta Sentis Mclcndo, S.,Ln prułba,
Buenos Aires, Dditolial Eiea, 1990, pp.239 y ss.
L?6 MĄRiA DEL socoRRo RUIDA IoN5IcA
pfobatorialr' que sę encamina a una libre apreciación de las pruebas y
no con ęl carócter de superficial o ligelo o poco esnerado del material
probatorio.rl
La libre apreciación de la prueba se ha enmarcado en la libertad pro-
batoria que tiene el;'uez, quien toma la decisión valorando los hechos
que han sido aportados al expediente. El decidifó si los hechos son cier-
tos o no' incluso podrź deducir consecuencias que no hubieren indicado
las partes tcniendo como base el articulo 306 del Código de Procedi-
miento civil."'
[n Espańa se le ha noninado a tal motivación y apreciación de la
prueba como "sistema libre"; en Colombia, por el contrario, se le ha
llarnado "reglas de la sana critica". Esta manera de interpretar los mc-
dios probatorios compolta unćl cąrgą discrecional por parte del iuez,
que permitiró probar las nulidades matrilnoniales por vinculo anterior
lrrediante las reglas de la experiencia. La apreciación de la prueba com_
prenderź un juicio de valor sobre el objeto de los mcdios de prueba que
obran en el proccso.
l.as valoraciones de la prueba realizadas mediante el mćtodo de]sistema
legal y libre no recaen sobre los hechos, sino sobre las " afrmaciones de
hecho que hacen las partes","'se prueban "los juicios existenciales o
Jr'Cf.
ormazibat sńncheŻ, G., Iftłodtrcció a! dcrłcho procesa!' Maclrid_Barcclorla,
M:rcial Pons, Edicbnes Juridic;rs y Sociales, 2002, p. 140. Seńala el autor que .,cl
ordenamicnto juridico acostumbra a corrferirle una anrplia libertad, prlesto qu€ se trata
de Llna operación que reviste calactcristicas peculiarcs en cada caso y solire la cual
pocas orientaciones o pautas generalcs pueden ofreccrsc. La prudencia, el bien senrirlo
y la objetividad son algunas de las cualidades que precisan los iDzga.lores para realizar
esta oPeración que' en todo caso debe refleiarse en la scntencia y resultar nrinimanrente
razonable y motivada".
jJ'Cf.
ormazibal Sźllchez, óp' cir., pP' 140 y 141'
'''cr. slont ł'' o"'rcho procesa! ciuil'Barcelona, Bosch, 195o, p' 47.
",
(:ł' Carocca pćrc7, oP' clt'' p' 277 y ple de pi8ina 880 donde sc rcfcrencia el texto dc
selra Domingucz, co'lribrción al esxtdio de la prueba.
Itx^N{EN DE PRUEBA
valorativos de tales hechos''."n La valoración de la prueba es el ejercicio
de la jurisdicción, dado que asi eiercitaró la potestad jurisdiccional que
5c efectuarź mediante la sentencia judicial.
E] sistema legal de apreciación de la prueba lestringe el campo dis-
crecional del jrrcz y sus bases decisorias se ciernen en las hipótesis da-
das por la ley. Seró el legislador quien determine los parómetros en las
normas procesaleslrr, "el legislador se sustituye al juez", afirmaba Chio-
venda. En todo caso, en los articulos espafroles 3L9 y 326 de la llciv
se consagra el sistema legal de apreciación de la prueba, que limitarń la
valoración respccto de la autcnticidad de los documentos pńblicos y dc
los documentos privados no impugnados por ia parte perjudicada.
El sistema legal de apreciación de la prucba recae sobrc las pruebas
documęntales dentro del proccso de nulidad matrimonial, sólo en lo
concerniente a Ia prueba del estacło civil de casados o de hijos c<lrrccbi_
dos dentro del marrimonio.
A}rora bien, donde resulta imponante la valoración es frente a las pluebas
docunentalesque 6nquen la connotaciórr de mala fędelconsolt€ demandado
y de aquellos que valoren o consraten indemnizaciones por lucro cesante
o dańo cnrelgente, o que tengan en cuenta la edad, el estado de salud' el
grado de formación acadćmica y otras circunstatrcias que se crrmprueben
mediante la prueba documental, estando en via dc comprobar los pcrjuicios.
Tanto en Espańa como en C<llombia conviven los sistemas libre y
legal de valoración de la prueba. La.libre evaluación de la prueba se
concreta ęn el arriculo 218.Ż dę la l_lt iv:
Las senrencias se motivaren expresarrdo los razonamientos fźcticos y jrr_
ridicos que conducen a la apreciación y valoración <lc las pruebas, asicorno
]Ja
Cf. Carocca r,ćrez, óp. ci!., p. 880.
]rJ
CI. Senris velendo' S., óp. cit., pp. 239 y ss'
L78 MARfA D!]r- SocoRRo RuEDA i._oNsEcA
a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberó incidir en
los distintos elementos fźcticos y jrrridicos del pleito, considerados indivi-
dualmente y en conjunto, ajustóndose Śiemple a las rcglds de Ia lógica y de
la ,"azó' lcllrcivas del autor]'
La norma procesal contienc las rcglas de la lógica y de la razón como
ęl conducto regular con el crral se apreciaró la prueba. Se le reconoce al
juez una discrecionalidad que no irnplica arbitrariedad. Esto quiere decir
que el juez emite sus juicios valorativos a partir de critelios de valoración
de uso amplio y racional' que expliquen las razones de su convicción. Sc
puede concluir que las
reglas de la sana critica no son Dormas de valoración legal, sino quc son
indicaciones que la ley hace al juez respecto al modo de valorar la prueba. La
ley no impone al juez el resultado dc la valoración, pero si le asigna cl camino o
el medio, en concreto el mótodo para hacer la valoración; ese mćtodo es cl de la
razón, el de la lógica'el <lel sano juicio o, tal como dice la Ę es la sana
En las formas procesales de Colombia y de Espańa se busca Ia certeza
probatoria, que puede consolidarse con la afirmación de los hechos que
proponen las partes, sicmpre y cuando permitan Ia posibilidad de admi-
tirse como prueba, y sćllo serón los nredios cle prueba los que vayan en
via directa de comprobar los elementos que sustenten las pretensiones
como su defensa.
Los sistemas procesalcs pueden fundar la activiclad probatoria en los
sistemas inquisitivos y dispositivos. En Colombia predomina este ńlti-
mo, bajo el cual operan los procesos judiciales y su acopio probatorio.
La demanda presentada se guiarź pclr las pretensiones planteadas por el
Jr"
cf. cortcs oonll.gu ez,y.,$ e|', óp. c;t', p' Ż46.
EXAM!N DE PRUEBA
demandante, la sentencia seró congluęntę con ę| petitun plopu€sto por
las partes ę inclttso la facultad de disponer del derecho litigado'
No hay que olvidar que, dentro del deręcho colombiano, el principio
dispositivo campea de manera fuerte' porque las partes son las gestoras
de su propio proceso e incluso de la materia probatoria' Como se explicó
anteriormente' el juez colombiano ęs timido en el uso dę las facultades
inquisitivas otorgadas. Asimismo,los jueccs usan poco la potestad dada en
los articulos 179 y 180 del Código de Procedimiento civil para el ęsclarę_
cimicnto de los hechos, dado que en su concępto puęde dęsintegrar en tćr'
minos de la ęscucla formalista "la imparcialidad del juez'' para la vcrdad'
A mi modo de ver, tal precisión de irnparciltlidad no es otra cosa que un
mote a la verdad clcl proceso, quc esconde al juez dentro del ómbito de la
norma y no propende por el derecho de los jueces. No es limitaclo el uso
oficioso de la actividad probatoria, como si lo es para el derecho espańol,
que sókl se da en los casos dados por la ley procesal' La postura dispositiva
'
influenciató la valoración o apreciación del juez' pues verń exclusivanlente
critica."' por los ojos de las partes y' en especial, lo que ćstas quisieron probar' Tal
situación sęrj dcrvenrajo"a para cl iucz, pueśro quę. al vcr su limitaciórr'
trataró de extrapolar y ver mźs alli de los hechos propuestos por las partes;
ęn sintcsis, se plęsta para corrduc!r los hechos clc manera arbitraria y ceńil_
los a su parecer. En cambio, un iuez promovido por el principio inquisitivo
es un juez que ostenta y mantiene los ojos en la profundidad de Ios hechos,
viendo por sus propias claves, con las que fundamenta su decisión'
En nuestro sistema se cuenta con la posibilidad legal dada por los
alticulos 179 y 180 dcl Código de Procedimiento civil, que proyectaró
dentro de la valoración de la prueba un til]tc inquisitiv(>, cerrando la
brecha eIrtre la incertidumbre y respaldando los elementos que s€ es-
tlucturan en el articttlo 148 del Código civil.
El sistcma legal sc cla en aquellos casos donde el juez o tribunal se
abstiene clc rrplicar los principios de la sana critica y vakrra la prueba
 MARiA DEr. SocoRRo RUEDA IioNsri{iA
confofme lo indica la ley. La regulación espańola posee casos de evalua-
ción legal que se encuentlan en los articulos 3-16 '1'Ż' 3I9 y 3Ż6 de la
lnciv del ańo 2000. Decae la regla de la valoración legaly la móxima de
la experiencia en ęl caso del articlla 7 52 de la misma ley procesal, por_
que el juez no se vincula en los procesos de nulidad matrimonial sobre
las pruebas tasadas cuando se tlata de una hipótesis de valoración legal.
El jucz colombiarro apreciaró las pruebas en conjunto"]'de acuerdo
con las reglas de la sana critica, atendiendo a las solemnidades que pre-
vea la ley para aquellos actos que exijan requisitos sustanciales para su
existencia o validez. No obstante, sc le pide al jLrez que exponga razona-
damente el nrćrito que le asigne a cada prueba. Serń en la parte motiva
de ]a sentencia donde se advertiró el examen critico de las pruebas, alli
las expondró con brevedad y precisión, junt<r con los razonamientos
legales, de equidad y doctrinarios.
Tanto en el derecho colombiano como en el espańo1, la valoración de
la prueba es una actividacl judicial que se desarrolla ęn el fallcl sienclo
"eJ ńltimo paso del jtricio lógico que realiza el juez en su sentencia y es
la conclusiórr positiva o negativa sobre la existencia de los hechos que
se alegan en el proccso"."'En ambos sistemas, Ia actividad dc la valora-
ción de la prrreba es una situación propia de la sentencia. No tienc como
fin buscar la verdad absoluta de los hechos que se alegan, sólo dirigirń la
actividad a la bńsqueda de la certeza de los heclros, de la certidumbre o
verosimilitud de ellos."' Poco importa la idea dc la uerdad absoluta; en
tćrmirros del profesor Valentin Cortćs, el juez se ascgura de la brisqueda
deIa uerdad formal, que no es mńs que la uerdad operatiuą' y asi darle
un sentido al proceso.
'''se inco.po."n en lu ualoración de la prueba los articulos 187 y 304 del clc'
'r'Cf' Cortós Domingucz, V €t źl., óp. cit', p' 241'
"'cf. iden'.
EXAMEN DE PRUEBA
Una vez planteado el problema por las partes, el juez tendró un pre
concepto o teoria del caso y le quedarń la tarea de determinar y cxtraer
los hechos que soPorten la decisión, labor que, desde el punto dc vista
del derecho colombiano, resulta compleja, pues las pruebas constiruyeu
indicadores determinantes dę los hechos relevantes del proceso, que no
se comprenden desde el principio, sino que requieren que la recopila-
ción se cornpletc. La realidad se entrete1'e cn partes constituidas en cada
prueba. Enc<lntramos un ejemplo en la objeción de un dictamerr peri-
cial, donde la historia va develóndosę dę recurs<'l en recurso, y el lrecho
relevante sę tcje en la decisión que se tome del peritazgo, en lugar de ser
la lnislna eva]ttación Ia que deje ver la ręalidad.
La aprcciación o yaloración de la prueba''" debe efectuarse elr cada
meclio probatorio, para que el juez pueda hacerse una idea del caso
y, de esa mane|a, confgurar toda una apreciación critica del conjunto
de medios probatorios, quc serńn el contenido de la sentencia. lil juez
pod!ź dal relcvancia a una prueba mós que a otra, dependiendo de la
valoraciórr y confianza que deposite en cada una dę ellas.
II. LA vALoRAcIÓN DE CADA UNo DE Los MEDIos DE PRUF,IIA [N RELAC|ÓN
CON EL PI{OCESO DE NULIDAD MATRIMONIAL
A. El interlogatorio de las partes o declaración de parte
La finalidad dei ilrterrogatorio de parte tierre por mćrito pręsentarlc al
juez un catźlogo de preguntas, bajo un formato asertivo' con el que se
J"'Devis
lichn ndia, H.' "La valoración de la prueb{' , t. l, Teurn generdl .l! la
|,rlleba
iuclicial, pp. Ż87 y ss', en Quiceno E (conp.'1, Vatoración jutlicia! de las pruebas,
l}ogotź, Editora Juridica de Colonlbia,2000.
^lvarez' Se cnticnde como apreciación o valoración Cle
la prueba en cl dcrccho procesal colonrbiano "la tlpearción mental quc tiene por fin conoccr
elnrćrito o valol dc la convicción que pLreda declucirse de su contenido''.
 LXAMEN DE PRUEBA 281
lvlaRia DEr- SocoRRo RuEDA FoNsEcA

pucda inducir a la parte a confesar. Se resalta que, si es la parte deman- Se plantearó un glupo de preguntas que pondró en tela de juicio la

dante de paso sea dicho tienę la carga de la prueba-, la presen- vcrsión del interrogado y que, junto con otras prucbas, servirź para en_
-que contrar su vęrdadero valor. Ahora bien, si el interrogado confiesa, seró
tación de sus preguntas frente al demandado inobjetablemente tcndefź
a estructurar el elemento de mala {e. una prueba directa de la consolidación de la causal de nulidad matrimo-

Dado que el interrogatorio se surte ante el iuęz, debc aprovecharse al rrial. Pero, de no hacerlo, el juez deberó verificar ]a verdad' acompańado

móximo para penetrar en la fase intima y hacer comprensible la ńjación del acerbo probatorio. El silencio absoluto dęl interrogado se tomaró

de su actuar malicioso. Por otra parte, la bateria cle preguntas debe como un indicio en su contra. Igualmente, las respuestas frivolas, inin-

contęner escenarios que hagan comprensiblc al juez la razonabilidad de teligibles o poco clalas no serón significativas para el juez. En fin, la

condenar en perjuicios, no sókl los que c|ósicamente se aclucen conro el vcrdatl o su descalińcación cuando el interro8ado mienta o actńe de

lucro cesante o el dańo emcIgcnte' sino toclos aquellos cnlistados cn la mala fe procedcró de su propia boca.

segunda parte del capitulo dos, tres y cuatfo de esta investigacióu. Es La tendencia dcl interrogatorio dc parte ha llevado a que la decla-
alli donde la capacidad argumentativa del apoderado e incluso la fac- ración de las partes sea sin juramento"' y sin incidencia en la confe-
ción inquisitiva del juez provocarórr la cclnfesión y la reparación de los sión judicial. El juramento era una obligación antes de la nueva ley dc

dańos c.rusados actLt'rles y fururos. enjuiciamiento civil de 2000, pero en la actualidad se ha elimilado la

Ahor.t bien, cuant<, ntcs evidente se hace un hccho es nlenor el eierci obligatoriedad y se ha establecido el interrogatorio de parte como una ,

cio va|orativo quc hacc el juez frcnte a ćl,'*'cn tanto quc habró mayor verdadera carga procesal, es el imperativo de interós propio el que lleva

exigencia en su evaluación cuando se aprecien las narrativas que reflejen a decir la verdad, con lo que se devuelvc al sistema iudicial Ia confianza

la actitud dc mala fe del cónyuge. "Se es juzgado por lo que se dice, pero en Ia pa labra.
Err Colclmbia cclnserva la obligación deljuramento conro requisito que
es muy dificil serlo por Jo que se onrite; sęria necesario para ello poder se

asegularse de que el dcponente ha tenido tal o cual percepción, que la funde el debido proceso. El juramento sęrź necesario en cl interrogatorio

ha consęrvado en su memoria, que se ha presentado a su espiritu y que ha de parte. Son dos cuestiones distintas el jutamento y el interrogatorio Se

tenido conocimiento de su importancia"."' suponc que con el juramento la persona no faltaró a la verdad, posición

Se pueden presentar varios tipos de cuesti<.rttamientos a la parte inte- que resulta ingcnua en la codifrcación proccsal colombiana. Al respccto,

rrogada, luego dc los cuales se fijaró una posición frente a la verdad de menciona la norrna procesal: "Antes de iniciarse el interrogatorio, se rcci-

los hechos. Si se actńa dc nala fe,las nrismas pleguntas fofn]uladas por biró aI interrogado juramento de no faltar a la verdad''.

las partcs llevarón al jucz a descubrir la inconsistencia de los argtrmen_

tos o, por lo menos, a ponerlas en entredicho. Maries' óp. cit., p' 1156' El iuramento en la vicjJ
'"'cf. Mont..o Aroca y Flors
LEciv/1831 espańola supone tambićn rrna carga' Si el confcsante no jLrrlba, se le rcnia
p<rr confeso. Pero lo grave fue que cl legislador confundió la confcsión (pfucba) co! €I
rj'
cf. Benthanr, J., Trdl atlo de las pruebas iluliclllles, Cranada' ConrarĆs, 20o1' P. 105.
iuramenro (orra Pfueba disiinta), las mezcló y se creó la confesión pr'estacla bajo juranlelto
decisorio e indccisorio.
"'cr. ta"n,.
 284 MARfA D!! SocoRRo RUED^ FoNs',(:A
EXAMEN DE I,RUEBA 185

Tal acto de juramento se ha presentado como una conducta para dra-

La confesión, en exceso tributaria de los origenes hisróricos, en gran me_
matiz r y volver severa una diligencia sencilla de desarrollar. Incluso se
dida superados, y, por ańadidura, mezclada con el juramento, es sustittlida
ha llegado a infringir normas de orden constitucional como los articulos
por una declaración de las partes, que se aleia extraordiDariamente d€ la
13' 18 y 19. Al respecto ha seńalado Ia Cortc Constitucional en la seu-
rigidez de la "absolución de posiciones''' Esta declaración que ha de versar
tęncia C'616 de novierrrbre 27 de 1997,so6te el particular:
sobre las preguntas fotmulaclas en un inrerrogatorio libre,lo que garanriza la

espontarreidad de las respuestas, la flexibilidad en Ia realización de preguntas

|...] correspondiente a la tradición pluralista <1uc se abre paso cn el mun-
y, eu deńnitiva, la integridad de una declaración no preparada'
do juridico, pucde ańnnarse que en Ia actualidad el signińcado religioso del
juranrcnto ha sido atenuado o, en la mayor parte de los casos, eliminado. por
La bńsqueda de la verdad se enmarca dentro de los limites de la vo-
ello, la mayor partc de las legislaciones europeas y americanas han suprimido
luntad y la dcvolución del valor de la palabra. Dentro de la prźctica de
las fórmulas sacramontales que cxpresamente sc rcfeliai a Dios ponićndolo
Prueba es Iescatable la espontaneidad y alęiamiento de las presiones y
con1o testigo de lł Verdad de cuanto sc dcclarara' In esra linea clc ideas a6rma
rutinas confesionales. Pcro la legislación nacional ańn sigue radicada
Carnelutti: el carźcter religioso del juramcnto en cl proceso civil italiano fuc
en la confesión judicial provocada o espor]tónea que se Iealiza con la
atenuado por la lcy del 30 de junio de 1,876, por la cual se suprimier.on las
plcs€ntación de la demanda y en la contestación de cl]a o en cualquier
palabras contenidas en la fórmu|a del viejo afticllo ŻŻ6..,,Juro, poniendo a
escrito o ccto del proccs,, srn previo intcrrogatorio.
Dios por testigo de la verdad de cuanro declare". En nuestro sistema juridrco
Se ańade al requisito de la confesión para su viabilidaclseis condiciones,
el signi6cado rcligioso dcl iuramcnto tambićrr ha pcrdido lclcvancia. Por cllo
a saber:
la jurisprudencia cIc esta corporación sostuvo: el iuramento en sus origenes

tuvo carócter exclusivamente religioso, porque es invocación de una divini'

1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y disposición del
dad a la que se pone por testigo de decir la verdad; tiene pues carźcter civil y
dereclro que se confiesa.
politico, al ser invocado en actos de ambas naturalezas.
2. Que verse sobre hechos que tengan consecuencias adversas que
favorczcan a la contraparre.
Como se anunciaba, Ia legislación espańola eliminó la confesión judi_
3. Que recaiga sobre hechos de los que la ley no exija otro medio
cial."'En la exposición de motivos de ]a reciv del ańo 2000 se planteó
de prueba.
lo siguiente:
4. Que sea expresa, consciente y libre.
5. Que vcrse sobre hechos personales dęl confesante o de que terrga
"'La figura de la corrfesión judiciat fue aboljda dentro dcl leciv del ańo 2000; en cambio
en Colonbia aón se presupolre que dentro del gćncro declaración de partc sc incluye la conocim ie nto,
confesión iudicial y el interlogatorio de partc. Anotan los profesores Montero Aroca y
Flors Maties, p. 1143. "l-a confesión era un medio de prucba que consisria en la actividad
6. Que se encuentre la prueba de confesión debidamente probada.
procesal por lo que rrna parre, baio juramento o prornesa, contestaba a las p.€guntas que
otra ie formulaba' rclarivas a lreclros personales de aqućlla, con el fin de coDseguir certeza
sobre krs hechos controvertidos en el proccso,'.

MaRfA nEr. SocoRRo l{u[DA FoNsEcA
Por otra parte, dcntro del proceso verbal de nulidad matrimonial por
vinculo anterior, se consagra una regla que permite devolver el valor de
la palabra y ployecta un ćnfasis en la admisión de hechos proveniente
de las partes. Estń consagrada en el articulo 101, parógrafo 6o, en el que
se le da al juez la facultad de requerir a las partes y a sus apoderados
para que determinen los hęchos en los que estón de acu€rdo, y los que
fueren susceptiblcs de prueba de confesiórr se declararón probados rnc-
diante providencia judicial. Esta es una opción de las partes con la que
se logra aprobar los hechos en los que sę estó de acuerdo. Requierc de
la aceptación de allbas partes, siempre y cuanclo los hechos admitan la
prueba clc confesión judicial.
Frente a ese punto habria una discusión particular. Si es viable que la
causa de vinculo anterior pueda ser objeto dc acuerdo o de admisión de
tal hecho por los sujetos procesales. No hay una consagración legal que
lo permita o lo dcscarte. Por ello, podria cventualmente considerarse
como admitido tal hecho causantc de la rrulidad. En el clerccho espańol
se excluye por via expresa la indisponibilidad del objeto del proceso"'
lart-751, LECiv de 2000). Se considera que en el proceso de nulidad
rnatrimonial espańo| s<ilo cabria la admisión de hechos en los casos
sobre medidas definitivas de carócter patrimclnial o sclbre cualquier
cfccto económico relacionado con la familia, por ejemplo los items qtle
rłj
"La indisponibilidacI sobre el obicto del proceso'' Ieu linea]' <http://noticix5'
jLrridicas.conr/.ireas/60'l)crecho%201'rocesal%20Civil/10 Art%EDculos
l2oo2|o 2?057 |82910Ż32741.html> [Consr_rlta: 10 de diciclrrbre de 2008l. "El art(cul()
751 establecc qtre en los proccs<.ls rnatrimoniales no tcndró cfect<l alguno la renuncia, el
łllananriento ni li transaĆci(in. I)e esta reglł ńnicarnente qLreclan excepnlaclas modo
-de
cxpreso ias rnaterias sobre las que las panes tcngan libre poder de disposicióu segirn la
legislación civil łplicable, lo quc podria implicar que en función del delccho sustantiv,l
fural o autonómico ap!icable podrian ser unos u otros' Pa.a Diez_PicaŻo li (nica mareriJ
dc las que abnrcan Ćstos proccsos sobre la qLre ias partes pueden realmente disponer
segćrn el derecho srrstantivo son las relarivas a l.r dkolLrción y liquidación de los rcgimenes
cconómicos matlinxtItiales, asi cr;mo la denolllinlcla pcnsión conpensatoria'''
F,xAA,IEN DE PRUEBA 287
comprende la pcnsión por desequilibrio económico o el convenio regu-
lador o la regulación de alimentos para los lrijos.
iCómo se valclra la prueba del interrogatorio de parte y la confesión
judicial? Dentro de nuestro rćgimen procesal, sobre la base del sistema
juez
de la libre apreciación y no como tarifa legal. Esto implica que el
tiene libertad y discteción al momento de apreciar la prueba, en las
con-
diciones que indique la sana critica'
En !,spańa, la valoración de la prueba del interrogatorio de p'ute
que
se hacę tomando como base los articulos 316 y 75Ż dc la reciv,
llevan al juez a apreciar la prueba bajo el sistema de evaluación libre'
las
Se tcrma en cuetrta si el interrogirdo dice la vęrdad y no contlirdice
de
demós pruebas y se colige asi en el articrrlado la tendencia a la tesis
J.Berrtlram que seńala que' si se dice la verdad' resultaró supertl o plo-
bar lo que estó probado, bastaró con revisar si hay contladicciones para
evaluarlo bajo los parómetros de la sana critica'""
Dentro del sistema de valoración del interrogatorio de parte tambićn
estó prcvista la aplicación dęl articulo 75Ż'Ż 'Je Ia t'gciv -valoracićln
legal-, que seńala:
Prueba. [..'] 2. La conformidad de las partes sclbre los hechos no vinculalń
al tribunal, ni podrń ćste decidir la cuestión litigiosa bas:indose exclusiva
los
mente cn dicha conformidad o en cl silencio o respuestas evasivas sobre
heclros alegados pol la partc contraria. Tampoco estaró el tribunal vincu_
lado, en los procesos a que se rcfiere este titulo, a las disposiciones de esta
'"s"a"l" l" norma 316: "valoración dcl intelrogatorio de las partes' 1' si no lo
contradice el lesrrltado de las dernis prucbas' en la sentencia se considerarón cienos
los
pcrsonalmcnte y
hechos quc una pane haya reconocido conro tales si en ellos irrrervirro
su fijación cono cie.ros Ic es enteramente periudicial' 2' En todo lo denlńs,los
tribunales
2 rlcl
valorarón las cleclaraciones dc las pancs y de las personas a que se reficrc cl apartado
las rcglas tle la sana critica, sin perjuicio de los que se clispore en los
arriculo 301 segirn
arriculos 304 y 307".
 MARiA DEr- SocoRRo RUEDA FoNsEcA
EXAMEN Dtr PRUEBĄ L89

ley en materia de fuerza probatoria del intcrrogatorio de las paltes, o de lo5

permitc estudiar su conducta dcsde las proyecciones de la sana critica,
documenros pńblicos y de los documentos pdvados reconocidos.
puęs la ley le atribuye un valor; se tendrón los hechos por confesados.

Para aplicar tal disposición al proceso de nulidad matrimonial, de-

B. La prueba documental
bemos tener presentęs los dos articulos' uno coll]o general y otro corn6
especial. A<lemós' hay que tener en cuenta la prolribición del articulo
Esta prueba es un elemento probatorio indispensable para valorar lo
75Ż,Ż respecto de las respuestas evasivas o al silencio del interrogado
pretendido en el ómbito de Ia declaración de la nulidad matrimonial. Elr
y' por ńltimo, la desvinculación del juez' o tribunal al interrogatorio de
mente de los sujetos procesales se halla, en primcr lugar, la comproba_
parte o a los documentos pńblicos y privados reconocidos.
ción de vinculo anterior, la mala fe del cónyuge infractor, los hijos co_
Esta postura procesal que se proyecta en la legislación espańola per-
munes de la relación natrimonial anulable y, por otro lado' los posibles
mite ver que eI ;'uez colornbiano estó maniatado por las directrices ge-
perjuicios a que se haria acreedor el cónyuge culpable.
nerales del interrogarorio. Veamos siguificativos efectos que se moldean.
Todos y cada uno dc tales hechos se pueden comprobar por la via de
Poco le importa al juez espańol que el interrogado se contradiga'
la prueba documental, bien sea con documentos privados o pńblicos' Su
pues sujetaró su valoración de acuerdo con las reglas de la sana critica,
base valorativa estafź puesta ęn la evaluación basacla en Ia sana critica
es decir, en libertad y sin la sujeción a reglas legales. Caso contrario a la
o valor legal.
legislación procesal dęl proceso verbal de nulidad matfimonial, pues si
En el prclceso de nulidad matrimonial deberźn allegarse como prue-
ćstc sc contradice sólo le queda al juez la posibilidad de contlaplcguntar
bas documetrtales la certificación de la inscripción <lel matrimonio y la
y cerrar su vacio con otras pruebas distitrtas.
inscripción de nacimiento dc los hijos en el registro civil independiente-
Aunque el interrogatorio de Parte sea entelamęnte favorable a quien
mente de la causal de nulidacł que se aduzca. Tales documentos pńblicos
lo respondió, ćste no se tendrź en cuenta como itnico valor probatorio;
ostcntan fuerza probatoria y consrituyen una prueba plena del hecho,
el juez o tribunal recurriró a las reglas de la sana cr.itica, y asi qucdaró
acto o del estado de las cosas.
libre frente a la discrecionalidad que le demanderr los demńs hechos
Sc hace inprescindible la prueba de la capacidad econónrica, con
comprobados.
el fin de contribuir a la alirnentación de los hijos comunes o cualquler
No vincularń al tribunal el silencio o la negativa a declarar. las res_
m;dida cautelar que se quiera practicar para conservar el patrimonio.
puestas evasivas o no concluyentes y la admisión de los hechos perso-
Mediante la ley 1098 de 2006, Código de la Infarrcia y la Adolescencia
nales. Tendrź un amplio espectro interpretativo de olden inquisitivo. El se cstablece la necesidad de estructurar la capacidad alimentaria del
rćgimen del Código Procesal civil, en el art(culo 208, plantea que flent€
obligado.
al silencio o las evasivas o inconducencia de las repuestas' se amonestaró al Como es bien sa bido, comp robar los perluicios acaecidos por la conse-
demandado y se le prevendrń sobre el efecto de la confesión judicial que
cución del matrimonio nulo exige su constatación' Ahola, en el caso dcl
se deduce de su particular conducta. Es una base salcionatoria y no perjuicio moral, una premisa de la que se puede partir para determinarlo,
 F.x^MEN DE PI{uriRA
M^RlA DEL socoRRo RUEDA FoNsĘc^

es la relación de parentesco y, segńn las reglas de la expericncia, podria en el derecho colombiano, se deia especificamente al arbitrio judicial la

construirsę un indicio que connote el dańo sobre las relaciones afectivas concreción del dańo, como el quźntunr económico por pagar. l-a Corte

y el sufrimienttl causado con el rompimiento dcl vinculo, y, adernźs' con Suprema de Justicia ha sido radical en inhibir su utilización PaIa com-

el vacio psicológico quc afccta no solamente al cónyuge directo' sino a probar el dańo moral. Resultaria ńtil que se abriera un campo en la

los demós miembros de la unidad familiar. El merrcionado indicio opela

jurisprudencia que Permitiefa no sólo la comprobación de la congoja

en la actualidad para casos en los que se trata de establecer la responsa- o dolor mediante una prueba tćcnica llevada a cabo por un psiquiatra,

bilidad civil en caso de muerte de una persona y krs periuicios causados sino tambićn su valuación.
La jtlrisprudencia colombiana se lra emPecinado en cęrrar tal
sobre su familia.
Por otro lado' Para nuestla Corte las relaciones entrę parientęs dis- posibilidad,"' pues se ha sentado la tesis de que el precio del dolor debe

tintos a los hijos y cónyttges tambićn se pueden afectar, siempre que se ser de aprcciación subjetiva por parte del juez; sin enrbargo, hay que

comprueben nuy estrechas relaciones, aun cuanclo se mantenga una tener en cuenta quc eI juez no se errcucntra en una nejor posición que

lejania. Lo quc importa es que se hayan conformado lazos afectivos el perito para emitir un concepto al respecto, dado que su nrisión dis-

y alianzas que no se lompan o se debiliten por su contacto cercano e crecional podria rayar con la albitrarieclad judicial. Otro elemento que

incluso cuando las relaciones se mantengan dentro de la djstancia. coaclyuva a plantear la crisis es la desbordada argumentación cargada

Lo importante son los lazos quę unen a los nriembros dę la unidad de falacias que apelan a la motivación, espccificamente a sentimientos'

familiar en sentido amplio. En este óltimo caso' sin embargo, se exige con lo cual se desdibuja el verdadęro sentido quę sc resguarda con la

una prucba dę la relación afectiva, nrós alló de la prueba documental apreciación del dańo moral.

del parcntesco, quc puede complementarse a travćs de las reglas de la La aprcciación de la prueba pericial se €ncauza en las reglai de la
experiencia o deducidas por medio de indicios dcrivados de las con- sana critica o libre valoración'n'y no se ajusta a la prueba legal, tritese

ductas procesales."' de dictómerres de peritos de parte u ordenados de oficio por el juez. Esto
quiere decir que se pucden adoptar conclusiones distintas a las plantea-

C. La prueba pericial <las por el nismo expcrticio, pucs no tendrń el carńcter de vinculante
para e| juez, dado que son sólo apreciaciolres cuyo valor se definirź

ń'sta es una de las controvertidas pruebas cłentro del ómbito pr'ocesal sobre la base de la sana critica y, en consecuencia, se deja un amplio

nacional, pues estź sonetida a un rigor de contradicción que llcva al panorama de reflexión para el juez al momento de la decisión final.
juez y a las partes a perder la finalidad mislna de la prueba. Sobrc estę
aspecto es relevante mencionar que el dolor o congoja no es justipreciable
sa la de Crsación Civ il, se n tencił del 27 cle septien bre
*
" cf. cun" sup."-" de J usticia,
de ]9?4'T-cxLyl ,P.Ż51 y alltc, clel 14 cle scptienrbre de 2000, exp' 9033, lr'1' P': Fernando
Ranlirez Gómez' J.
'" consejr-' de Estad()' sección Tercera' sentencia clel 21 Cle s€Ptiembre d€ 2000' exp'
7l l66' M. I'.: HernandeŻ Lnriquez' A' 'oo Cf' Picó l Ju oy, óp' cit', p' 1_'9.
 MARia Drr SocoRRo RurDA FoNsl:ca
Lo qrre prueba la expelticia no es mós que un juicio personal de quien
lo elabora sobre ia base cle unos datos suministrados.
En mi opirrión'
hay una consecuencia que marca un derrotero al momento dę la va]o-
ración y es el carócter de,'privatización'',,. que tiene la prueba peri_
cial, pues durante el proceso de nulidad matrimonial las partes poclrźn
a1legar diversos dictómenes err los que pueden subsistir conclusiones
disimi]es' Esta situación repercutirń en la reflexión de la apreciación
de
la prueba misma, por lo tanto, las pruebas periciales contradictorias
deberón dcscifrarse a travćs de las objeciones presentadas por las partcs
y las móximas de la experiencia..,Deberź decantarse hacia el que apa_
ręzca nrós lógico, objetivo y ajustado a la rea]idad del pleito, e incluso
puede atender en parte a las diversas pericias concurrenres en aquello
que estime de interćs y en relaciólr con las demós pruebas''.,''
Podria decirse que tanto el juez colombiano como el espańol tienen
un amplio margen de cliscrecionalidad judicial en relación con la va-
loración de la prueba pericial, en cuanto pueden omitirla o desviar su
sęntido de acuerdo con las reglas de la sana critica.
El órgano judicial no valora el resultado de la misma sino de forma rn
directa; el juez, para apreciar la prueba pericial, ha de valorar la autoridad
cientińca del perito, la aceptabilidad, conforme a| conocinriento comiln, rlc
los mćtodos cientificos aplicados por el perito y, sobre todo, la coherencia
iógica de la algumentación desarrojlada por el perito en el dictamen. Este
mćtodo de valoración establece qlte conforme sean mjs rćcnicas las cues-
tjones determinadas, menos posibilidades reales tiene el órgano judicial de
hacer una valoración libre de la prrreba' pues mźs dificil le serd apreciar
rJ'Tćrmino
utilizado en Picó I Junoy,J. €'} Ld p/ uebą pelicial e,, el proćeso ciui! ?spanol,
Barcelona, Bosh,2001, p. 160.
"'cf. ta.n,.
LXAMIN DE PRUEBA
datos como la metodologia aplicada por el pcrito o la cohcrencia inrerna de
los razonamientos incursos en el dictamen.Jt'
En un proceso de nulidad matrimonial y por su condición de juicio
verbal,la misión de pfesentaI los dictźmenes seró del demandante, pues
sólo la demanda se PreŚęnta por escriro.
En Colombia, en tćrminos generales, el dictanren pericial es rendido
por un solo perito,"'quien es un auxiliar de la justicia. l-as partes del
proceso pueden contradecir el dictamen pericial por error grave o pedir
que lo aclare o complemente, segńn su caso. Este deberź suietalse a la
regla establecida en el articulo 241 del Cridigo de Proccdimiento civil,
que scńala que, al apreciar el clictalnen, se tcndrd en cllenta la firl]]eza'
precisión y claridad dc sus fundanręntos,la competencia de los peritcls y
Ios dcmós elementos probatorios que obren cn el proccso. Un segun<lcl
dictamen no sustituye la prinrera experticia; ćste deberź analizarse y
estimarse conjuntamente, excepto que prospere por error Brave.
Sin embargo, segńn la regla del articulo Ż41' el juez se atendrń al
principio de valoración de la prueba, de acuerdo con la saIla critica. No
aceptarź ciegamente el dictalllen, pues hacerlo seria un contrasentidtr,
ya quc quienes estarian valorando los hechos serian los peritos. Es ne-
cesario que se valorc subjetivamcnte tal prueba y otorgarle el alcancc
dentIo del contexto de las narrativas de la acción y la deferrsa. Por ello,
"debe analizar el dictamen de los peritos n si lo convence, puede tencr-
]o en cucnta para edificar sobre ćl, en todo o cn parte la decisión que
tomę, asi mismo' debe examinar los fundamentos y las conclusioncs,
si les halla mćrito los tiene como base para fallar; caso contrario, debe
"'cf' c.n"" n..,ngu.l. V eI dl.. óp. crr.. p. 304.
tttNn
er n....^rio llcvar a cabo dos peritazgos, pucs basra con uno y en caso de
presenta.se contradicción, cl iuez podrź decretarlo de oficio siernpłe que sea una pnleba
necesarje en la decisión final.

MARiA DEL socoRRo RUED^ FÓNsEcA
rechaz-arlo''."'Sobra advertir que el juez determinaró en su fallo las
razones lógicas sobre las cuales sc aparta del dictamen'
Finalmente, dentro de nuestra jurisprudencia' se ha determinado
que el peritazgo no es el ńnico medio de prueba que potencializa la
demostración de perjuicios Patrimoniales. Se incurrir(a en un error de
derecho, puesto que factoles matemźticos e indices valuativos dc los
intereses y la monecla provienen dę indicadores nacionales económicos
que ingresan al proceso por via de las consideraciones del hęcho noto-
rio. Tambićn hay que tener en cuenta las tablas de supervivencia que se
convierten en directrices oficiales' Por otro lado, dentro del ńmbito na-
cionltl, las pautas frente al interćs de capital rcmuneratorio o moratorio
son determinadas por el Código civil o mediante resoluciones oficiales
de la Superintendencia Financiera o la entidad encargada' Igualmente,
las reglas que cuantifican los montos de indexaciórr son operaciones
matemźticas establecidas por las entidades ońciales, como lo son tam-
bićn los indices de prccios de consumidor, la determinación del salario
minimo legal vigente,l<ls indices de desempleo y la relación entre grados
de escolaridad y salario.
D. La prueba testifical
las reglas de la sana critica,
La valoración de la prueba de testigos seceńiró a
teniendo en cuenta la razón dę la ciencia del dicho,''' Ias circunstancias
]jłParra [diciones Librerir
Quijano, J', M anua! de derecho proba'ofio,3" cd'' Bogotź,
del l'rofesional, 1992, p.372.
juez
"tt." ,"ron dc la ciencia del dicho es una de las previsiones que debe rerter el
cololrrbiano a la hora de practicarsc la prueba tcstimonial' Le exigirź las cil'cunstancias dc
tiernpo, modo y lugar y, por srrpuesto' la razólr de la ciencia del diclro art' Ż28-'
-cl'(:,
quc err riltimas lo llevaró a declarar clatos inrporrantes que despertaron la curi<xidad dentro
Jcl conocimic,rto de los hechos, que lo hacen irrcprochablerncnte un testigo conocedor de
Ex^MEN DE IRUEBA 295
que rodeen al testigo"o y las tachas"' presentadas ante ellos. Pese a la
valoración del testimonio, se tendrón en cuenta las pautas legales que
indica la prueba de testigos, las razones que hubiese dado la ciencia
del dicho, asi como las circunstancias que rodearon al testigo y las de
tiempo, modo y lugar.
La valoración dę los testimonios debe hacerse en conjunto con las
demós pruebas y baio el parźmetro de la sana critica' Lo importante
ęs asegufaf que el testimonio sea responsivo, sincero, veraz,''' exacto
"óCf'CortćsDominguez,vet:il',óp.cir.'p.32o,seiialanque,"dcnrrodelascircunstancias
quc rodcan ai tcstigo, no se trata de apreciar su conducta proccsal, su rranera dc cleclarar,
elnerviosismo €n sus contesraciones, el rubor o h palidez de las mejillas,los tics ncrviososl
fundanlentalnrente lo que ta ley qrliere es que el jtrez sepa quićn es la persona que presta
testiDronio: la culturi, li clase social, las condiciorres fisicas del tcsrigo" Plantes el profesor
Frank Jcrome, aL respccro de la vaklración de los hechos provcnientes de los testigos, lo
"Los jueces o jLlrados, al collsid€rar la credibilidad (o falta de credibilidad) de
sigLliente:
los testigos, se e cucntran poderosanrente inflLridos por sus rcspcctivas 'idiosin€lasias y
Perjuicios Peńonales', que son'inarticulados o inco'rscienres', pero
que usualmente nadiej
pucdc'desentrańar'' Uno puedc llanlar a estos prejuicios'standafuis valorarivoi [que]
resultnn de'distorsioncs egocóntricas' profundalrrentc cscondidas, rlo correlaciorladas corr
'patrones de vaLor de vigcncia colectiva'. Un iuez sin darse cuenta dc elLo, tiene un fuertc
sentimiento de antagonisnro hacia el tcstigo porque óste tienc nxriz respingon:l, o un li'
faciat, o lrrce una corbata de mońo, o usa anteojos, o es pelirrojo o italiano o masón o
carólico, o habla €on acelrto sureńo. olro jueŻ, tanrbićn sin advertirlo, pucde tcner una
predisposición a favor dc un testigo de que tenga cicrra aparicncia o peculiaridad' Los
jueces corno observadores de testigos, son no fungiblcs y sus singulares reacciones son rro
transferiblcs''. Cf' Frank lcrome, óp. cit'' p. 57.
]57La
tacha dentro del procedimicnlo espańol del proceso verbal sc presentari conrra
por las causłles indicrdas en cl articulo 377 de la rtciv, duraute el desarroll<l de
eJ testigt'r
la vista y la resol ción dr la tacha se lealizarń tenicndo en cuenta el arciculo 376 _la sana
critica-yclarticulo 344 de la r-nciv.l]n Colombia la tachl se presentl alrtcsde la prźcticż de
la prueba cle testigos por escrito y en ella sc aducirźn las pruebas pertinerrres' La dccisl'n
de la tacha se haró en la senrencia, a menos qne el testigo, segńn el articulo 218 del ct'c'
acepte los hechos qLre se cndilgan en la tacha presentada.
rJ'Reporta almanifestalse
el profex.,r Shónke qrre es delrer de veracidacl<lc las parłcs qtle'
sobre hs circunstancias de hccho,las reporten de"mane inregta y verazrncnte Desde lucSo
se siguc an'ibuyendo a las parres la elccción de los hechos a apoitar en cl proceso; pclo
no pueden hacer sus aLegaciones acerca de ellm de nna nranera caprichosa, sino que sus
manifestacicncs han de scr conlpletas, entcnclićndose por csrl cuando c<lInPtenden todos los
lrechos (inclrrso los indicios) {' '.]''. cf. Shtlnkc, A ',Derc&o pklc.!sl! ciL)i!, óp' cit., pp' 84 y tl5'
 L96 ivtARIA DEL SocoRRo RUEDA FoNs[cA Ex,łurl or pnurll

y completo, coherente, sugerido, reflexivo e inrpremeditado, exeuto de

Resulta un poco desconcerrante la actividad valorariva de los testi-
errores, teniendo en cuenta la probidad de las personas,la ciencia deltes-
moDios pof parte del juez y es tan sencillo su an6lisis y su comprensión.
tigo, su credibilidad y concordancia con las demźs pruebas del proceso'''
El juez deberń descomponerla singularizóndola y' a su vez' col]]bjnarla
de nulidad matrimonial. Sin ęnrbargo, como previsión para que el testigo
colr las demós pluebas a fin de ubicar el valor del testigo. Sin embargo,
responcla con la verdad, el juez lo solrreteró aljuramento previo.'n'
la partc tierre el papel de contradeciI el testimonio, sometićndolo a un
Esta prueba tiene un carźcter importante en la decisión de la sen- grupo c{e preguntas de las cuales resulte el verdadero conocimicnro de
tcncia de nulidad matrimonial, pues los testigos "son los ojos y oidos
los hechos, y advertir al juez cuando encuęntre quc sc aleja intęncional-
de la justicia'',Jń' son el centro de los argumentos prccisos, pero ćstos
mente de la verdad, aportando posibles pruebas de ello.
pueden llegar a sel mentirosos' razón por ]a cual la valoración debe
ser critica.'n' La situación falaz dc los aIgumęntos presentados por el E. La prueba juramentada
testigo se dębelń soPęsar en el conjunto de las pruebas, sobre todo en
la prueba indiciaria, ya que en su con'rbinación arrojaró elementos de La connotación que le da la regulación de nu]idacl matrimonial a esta
verosimiljtud' Es una situación compleja de valorar, pues proviene de Ia prueba le imprime una importante rclevancia' en razón de su consagra-
apreciación o percepción psicológica que la realidad le ha estanrpado ción normativa en el articulo 148 del Código civil qrre la dispone cono
al individuo y estó sometida a su nemolia. Ese nranojo de falacias o la prueba necesaria y pertincr.rtc para estableccr todos los perjuicios que
errores puede estar construido con lnentiras o falsedad, errores involun-
se hayan ocasionado, con motivo del actuar de ntala fe de algrrno de
tarios y pseudomentiras.'"' los contrayentes. Esta perspectiva aplicada exegóticamente implicaria,
denrro del proccso civil, esrinlar en dinero la cucnri;r de los pcrjur,.ro.
"'(Y. C,"t. Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia dct 7 dc septiembre de 199J, asimilablęs a cifras nLttnćricas' puęs asi lo autor.iza el articulo 21] dęl
M. P:JaramilLo S, C. E., exp.347 5.
Código de Procedinricnto civil.
""CFl C.,.,. Constirucional, sen.encia C-616 del 27 dc noviembre de !997, M. p.:
Naranjo,V,cxp. D 1639. tlsra sentenc;a esrablece como la linalidad del juramento procurar No clbstante lo antcrior, al advertir el juez que ]a cstimación es notoria
a los tcstigos la convicción dc que dice Ia verdad'
mellte inj'usta o sospcchar frauclę o colusión,podrń ordcnar una prLreba dis-
r"'Cf'
Bcntharn,J., óp. cir', p.385.
tillta para acatar una velsión ajustada a ]a realidad económica del perjuicio
r"'C]f-
CotPhe, F.' Apleć iación judicia! tle las pt'ćbdś,Bogori, Temis,2004, p' 238.
imputable. Hay que tcner en cuenta que, si la cifra esaimada sol)repasa el
t"rcf.
ibid€m, pP.295,296,297' Los errorcs frecuentes en los t€srinronios se oculran en
la prescntación misma cle la vcrdad. "Es posible un doble rrćtodo: el intento dc rcconocer
doble dc los perjuicios concretados rconómicamente, se condenarń a quien
directanrcnre la verdad por las cualidades del resti8o y de sLr clecisión; o, bien, proceder elevó ilramento a pagar una multa equivalentę al 10% de la difcr.crrcia.
indirectamente por la inVestigación y eliminación de errores' lor desgracia no
Poscemos
crire' lo scguro de la verdłd en exa matelial voluntal io o no, el erlot se oculta tan brcn bajo
la apariencia dc la Yerdad [.. qrre no sienlpre resulra fźcil disringuirlo: un testigo quc parece
'] pr€ocupacioDes insuficientes "por la verdad mńs que a Ia conciencia de engańar: se prtllieren
sesuro puede efrar I...] ]Vtis fźcil es descubrir un error, como unł clrlernledad
[' '. ] el rcvcrso por influjo de una cuestiólr sugestiva, o de una pasiórr viva' o de un exceso cle inlaginación''.
de la verdarl posee cien rnil figuras y un canrpo indefinido ['''] cxpresión de Montligne''.
Scńala Corphe que, dcrrtro dc los errores de mayor relevlncia, estńrl las alucinirciones,las
Los errorcs testimonialcs son la mentira, el error involunrario y l.s pseudomentiras, que son
con fa bu laciones, las falsas interpreaciones, las confusiones y las ilusiones.

Ż98 MARlA DEL socoRRo IłUEDA FoNs[cA
Finalmente, con la tendencia del articulo 148, se observa que todos y
cada uno de los perjuicios ponderables en cifras de dinero se estimarźn
bajo juramento. Dado que la norma no distingue entre periuicios mate-
riales e inmateriales, se abre la compuerta a considerar y estimar otros
perjuicios distintos de los económicos a travćs de estc medio. La juris
prudencia colombiana ha desatendido tal lineamięnto y exige a cada una
de las partcs la comprobación del perjuicio por otro medio de prueba
distinto al anotado, con lo cual desdibuja su verdadero alcance. Eso
quiere decir que habl:i una sobrecarga para el cólryrrge inocente, que
debe comprobar la mala fe y, adicionalmente, cada periuicio ocasionado
uno a uno. I-a exigencia minima que sc cncucntra ęn la norma es la de
estimar los perjuicios por medio del iuramento. Otra cosa distinta es
que la contraparte objete la estimacióu y, en dicho caso, dcba entrarse a
concrctar cada rubro estimado. Tal estrategia defensiva dcbe advertirla
el demandante y, por ello, debe organizar dentro del acńpite probatorio
dc la demanda un cńmulo dc nlcdios prolratorios destinaclos a comPIo-
bar tales perjuicios.
III. EI- vAI-oR DE LAs pREsuNctoNIts RELACIoNADAS
coN EL AR'l'ict]I-o 148 orl- CÓllIco cnlll
iQuć valor rePrcsellta para el juez la pr'esunción'n' da<la por la norma
cotrtenida en el articulo 148 del Código civil cuando se estó circuns-
crito a la causal de nulidad por vinculo anterior? Las presunciones se
]'''
<Je a) tln hccho base o indicio' qLre se probaró o que se
|-a p.csunción gcneral parte
prob<i dcnoo del proceso; b) un hecho pLcsurnido que ha afimrado la Parre, y c) un nexo
lógic<r entre el hecho base o indicio y el hccho presumido. Estc nexo puede provenir del
legislador (presunciór i ris el de i'łe| o sel inducido por el del juzgador por intlicación de
Ia nonna (presunción lrńs lant,ń1).
EXAMEN DE PRUEBA
encuentran reguladas en el Código civil"'y en el Código Procesal civil,
articulo 176, que establece lo siguicnte: "Las presunciones establecidas
por la ley serźn procedentes, siempre que los hechos en que se funden
estćn debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendra
por cierto, pero admitiró prueba en contrario cuando la ley lo autolicę''-
Se ha estimado que las presunciones no tienęn el alcance de prueba'n'
y, teniendo en cuenta los elęmentos que confolman la presunción, ćsta
no es como tal un medio de prueba, ya que no se trata de una actividad
probatoria que genere un medio de conocimiento, sino de un razona-
miento lógico que estableció el legislador cl una actividad que desplegarź
el juzgador Sin enrbargo, las presuncitlncs se consicleran un mćtodo
probatorio, "en cuanto sirven para dar por Probado un hecho afrrmado
por las partes".'"'
La presunción legal en el dcreclro espańol adnritiró prueba en contrario,
a menos que el legislador explesamente lo prohiba"' y la presunción.
16l
Artictlos 66, 80' 82, 9Ż,140, Ż|4,76Ż,768,769, 2531 y en algunas Ieycs especiales
como la ley 22211983, articDlo 234 y la ley 44611998, articulos 11 y 12
tnncf.
Curt" Suprenra de Justicia, sentencia de febrero 16 de 1994, M. P: Jaramillo
schloss, c. E., exP' 4109: "son juicios lógicos del lcgislador o de los iueces por virrud dr los
cual€s, de la existcncia de rrn hecho cle anremano reconocido como cierto segón los medios
autorizados, se deduce en general _-si de presunciones legales se trata- o para el caso
especifico de un dererminado pleito el de las llamadas p''es,r".iotru simples o
-en evento
dc Dołlóle- la existcrlcia de otro hccho distinto que es preciso demostrar' T<;da presuncion
supone' un anteccdente conocido, un raŻonamienro intelectual y un hecbo que por
Pues'
fuelLa d€ este ńkin]o se "deduce", razonanrienro que coltlo acaba de seńalarsc pucde apareccr
realizado previamcnre cn mandaros Positivos expresos qLlc "son de der€cho estricto'' (G' J',
r. r.xvrrr, p.7.ti) eD cuanto la presuncirin no puede dcsplegar sus efectos sino en la medida
et1que "precisamcnt€'' se den las circunsrancias qrre esos mismos mandatos tomaron como
base para esrablecerla' o bien olrecerse aqućl como fruto del nabajo del iuez que,Irente a las
particulares exigcncias de juzgamienro de cada litigio,llcva a cabo inferencias indiciarias a
favor o en contra de la verosimilitud de los hechos que son alli mateńa de prueba''.
J'' ( f' Von(e|n Alł.J 1 Flor. M'rrlc.. óp' cir'. p' l l lz'
'u'.Juun Mu,,t"ro Aroca y Josć Flors Maties afirnlan que' en el derecho espańol, no
exisle un sólo caso qllc establezca una prcsuncióll legal v prohiba la prtreba en contrario'
 M^Ri^ DIr, SocoRRo RUEDA FoNsEc^
judicial tambićn admitiró la prueba en contrario. Scró la patte la c1ue
aduzca la inconsistencia del nexo lógico entre e] hccho basę o indicio
y el hecho presumido. Tal razonamiento de la presunción judicial lo
detallarź eljuez en el mornento de proferir la sentencia, donde explicard
la operación de razonamiento apliczrda. Para ello, sc valdró del criterio
hunrano (lógica o recta razón) o de las reglas de la cxperiencia.
Ahora bien, er cuanto a las presunciones que se relacionan con el
articulo 148 del Código civil y que redundan en la nulid:rd proveniente
de vinculo anteliot se encausan en ]a linea de bucna fe, que segńn el
principio general de derecho, debe asunrirsę pala cualquier acto juridi-
co. Por tanto, en caso de oponeIse a ella deberó comprobarse Ia mala
fe clc la conducta dcl cónyuge gestor de la nulidad. Se incorporalia otro
tipo de presunciórr que aludiria a la reJación que hay entle el Perjuicio y
Ia conprobación del nrismo Pof via del juramento.
Se supone que, al contraer nupcias, Ios consortcs exponen su consen-
tinriento en forma libre y espontiinea' aunado a un supuesto fóctico que
sc tradlrce en libertad matrimonial. Esta se representa con el estado cle
soltero, divorciado(a) o viudo(a). Los contrayentes asumen, a partir
de la comunicación directa con su futuro cónyuge' su actitud para
conrraer nupcias, de suerte quc tales esrados civilcs se demuestran con
prucbas docrrmentales que eljuez, notalio o pńrroco exigirń comprobar.
Muy seguramente, y bajo la valclración documental que hacen extra_
proceso los consortes y la autoridad matrimoniaI' sc asumilź un c()no-
cimięnro de lc lihel'tad para contraer nupcias.
Dę tal forma quc el engańo o conducta maliciosa y pendenciera del
cónyuge a propiciar un segundo vinculo estaró ligado a la falsedad
articulo 385.1 LEcjv de 2000. se permite qu€ la part€ a ]a cual se lc nduce una prcsuncIorr
legal prreda probar la incxistclrcia del hecho presrlmido o que no exisre €l enlace Jógico o dc
razonamiento entre cl hecho base y el hecho presu ido, aticulo 3 85,2 L.civ de 2000.
ExAMEN DE PRUFBA
documental que enarbolaró el engańo. Sobre este particular es necesario
remitirse al capitulo primero que en forma extensa trata el asunto.
De la lectura del articulo 148 del Código civil no puede inferirse una
presunción de dańo conro tal, cuando se esttlviesę alegando la mala fe
de uno de los contrayentes' Sin embargo, el rćgimen famiIiar asunrió un
mcdio legal para comprobar los perjuicios que a grandes rasgos facilita
str dęclaración. Pero no por ello puede inferirse qLre se estń frente a una
presunción, pot el contraricl, es una descarga Plobatoria que insinńa el
legislador, sin perjuicio del derecho de contradicción que pueda tener
su oponente.
ry. EL "PAPEI-'' DE LA CARGA DI] t.A PRUEBA EN LA CoNsTRUCCIÓN
DE LA QUltrST]O TACTI DE LA SENTBNCIA DT] NUI-IDAD MATRIMONIAI,
Es determinante el tema de la carga de la prueba en la construcción de
la sentencia y para ello eI jucz deberó responder los siguientcs cuestio-
namientos: iquićn debe pfolral? icuźl de las dos partes Clel ploceso
debe probar la verdad de lo pretendido? ;Quć debe hacer el juez frente
a la insuficiencia probatoria? ;Quć se debe probar?ró' Frcnte a tales
interrogantes debemos parrir de dos prernisas legales importantes que
son aplicablcs tanto a la legislación plocesal espańola conro a la colom-
biana: la scntcncia es constitlrriva y la carga de la prueba incrrmbe a las
partes, ya qLre ellas deben probar la concurrencia de los supuestos de
hecho de las normas.
En principio, quien debe probar es la parte demandante (actori in-
cułnbit onus probandi), que dęmostfaIó que es fundada su pretensión
de declaración de nulidad matrimonial, pero, si se llegara a presentar
ró'Bonnie1
!l', De /as p ruebas cn dclecho ciui! y en derecho peml,5. ecl., t. l, Madrid,
Reus,1928, p. 42.
 MaRl^ DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
una excePción a la declaratoria de nulidad, le corrcsponderń a la parte
opositora, el demandado,'" justificar probatoriamente su defęnsa.
Queda claro entonces quę quien "alega un hecho nuevo contrario a
la posición que adquirió su adversario, debe probar la verdad de este
hecho''.''' b)n suma, la carga de la prueba seró de la incumbęncia cle
ambos' pucs se łalIa distribuidą en ambas partes,"'flsta es una primera
observacićln concluyentc para el juez cn la detęrminación de la carga de
la prueba o necesidad de probar"' los hechos que se encuadran en los
supuestos de las normas juridicas, lo cual no constituyc una obligación,
sino una carga procesal. !in Colombia ćste ha sido un tcma dę discusión
de las decisiones judicialcs' que se ha centrado ęn el principio de que
quien alega los hechos tierrc el dębęr de probar.''o
]"La carga dc la prueba incunlbe tarnbićn aldemandado cuando lfirnla o cuando niega
ul hecho con el cual ejerce su derecho de conrradiccióIr. Por orro latIo' afirma Chiclventlł:
"[... I no toda pnreba que se haga neccsaria en el proccso para formar el convencimiento dcl
iuez rĆlarivo a los hechos afirmados cstń arribuida al dcmandante. Si cl dcnandado
no se
limita a el derecho deldemandante, sino afirma qrre el derecho ha desapareciclo, a ćlle
'98al (]f'
tocłrń probar el hecho extintivo y lo nrisrno sucede respecto de los lrcchos iliprdilivos'''
chiovenda,óp.cit',P.445.Dichodeotranranera,rroincr']mbealdemandadoexclusivamentc
la carga de la prueba, incumbe a rodo aquel que af;rma y iamźs al qut nie8a. c{. Bonnier' E.'
óp. cit.' p. 50.
J/'cf' BonDicr, óp. cit., p' 43.
J"Cf. Rosemberg, L., La carga de laprueba,2' rd Monlevideo'Buerros r\ires, Edirorial
,
B dc r;2002, pp. 1 l3 y 123. De alli quc sc Plrnree que "cad'r parre debc alirmar v probar
los presupuestos de la norma que le es favorabtc (de la norma cuyo c{ecro iur(dico redunda
en su provecho)".
''' cf' Chiovcnda, c., .iuil' yol' 4, Mćxico, Editorial
/l]stitucioncs de derecho procesal
p.443 y 444. Plantea el autor que probar es una necesidrd
Juritlica Universitaria,2OOl,
nras no un deber' Al enfilarla como urra necesidad soportarń las consecuencias dc ]a falra de
'"łllorn, ". han establecido excepcion€s para dicho róginrcn general de Ia carga
probrtori.. Por cjemplo, cn lnateria de rcsponsabilid.rd rnćclica que se desarrlllla lnre el jutz
contcncioso adrrinistrativo, se ha estimrdo por la jurisprudcncia cn algunas providencras
que el deber de probar lo ticne ia part€ que tiene facilidad de probar y en sus manos rePosan
l.rs pruebas pertinentes' Doelrina qtle se !c ha ttamado "carga din:inica dĆ la Prucb.r''. Pero
la jurisprudencia de la Corte Suprerna dc.lusticia que esn,dia los casos de responsabilidad
EXAMEN D}- PRUEBA
En lo referente al tema que nos ocupa, [e corresponde probar los
hechos de la nulidad al demandante que alegue la causal y, con ello, se
distribuiró la carga de la prueba' Un pr.rnto interesatlte para tcner en
cueDta se rclaciona con la naturaleza de la sentencia de nulidad, que
sefó dę carźcter constitutivo, e implica que los hechos que influirin en
su decisión cleben probarse para connguIaI la sentencia que, luego dc
probada, detelminaró la nueva situaciórr civil dę los cónyuges.
Es muy comńn que el sienta la nęcesidad de asignar quićn debe
pIobar, antcs que distribuir dicha carga cntIe las partes' pues ęsto
'uęz imPli
ca dal a cada una un poco dę su Potcncial probatolio y acorde con la
facilidad y ncccsidad de probar, lo cual no ser6 n\ ló9ico ni justo.)'' Sc
considela razonable que ćsta recaiga sobre el demandante, quien deberź
c]emostrar la existencia dc los hechos que constituycn'" la sęntencia
de nulidad matlimonial y' ademós, probaró los hechos inpeditivos y
extintivos quc configu.arian su no existcncia. Ello significa sobrecargar',
de manera il(rgica al demandante quien puede terminar iuridicamente
desprotegido.
Ahora bierr, el hecho inrportante para rcsaltar ęs que se debe partir
del principio de igualdad entre las partes, del principio dispositivo y,
obyiamente' dcl inquisitivo lespecto de la ordenación de las pruebas'
Son las partes a quienes les incunrbe la prePafación de su material pala
nrćdica errrre particrrlares, ha estimado que la carga de l.l prueba le incurnbe ł quien alegr
los hechos, sin importar que tiene facilidad de acccso a la prueba
J'J
Cf. ChioueDda, óP. cit', P. 446.
'7'Sostje.e F.nrico Tullio LiĆbm.n quc los hechos constitutiuos debe,ńn ser plobdtlos
pot cIactar.Esto ilplicarń que los hech<ls que corrstinlyen la causal de nulidad rnatrimonial
dcbcrri probarl.r el t{crlarrdanre' y frcntc a tal ptlebł' lc corresponderź al demandado
proLr:rr con hechos impedirivos y extintivos el no advcnimiento de la causal Obvia enre
La posición del dentarrdado es muy cóllilda cn el proceso, pues mientras no se prLrebe lrx
hechos constitlrtivos, no surgiria la necesidad de probar lo contrario. Cf t.iebnun' E. T.'
Maxua! de t1erecho proccsal rilil,l}uenos Aircs, Edicioncs Juridicas Europa'Alnćrica, 1930'
p. Ż92'
 MARIA DEL SocoRRo RUED^ FoNsE(ia
sol']]etcrlo a PIu€ba en el ploceso, ellas considerarźn quć debe conocer
el juez y
I..,] qL!ć tier1en interćs en qlle cl jucz ctxrsidere vercladero. Esta fórrrlula
mctece ser aclarada: el dcrrrandado, por.cjemplo, tienc interćs en denostlal
|a ntł existencia de los hechos afirmados por el actor; pero en tanto lcuantol
ćsre no los haya probado asi como ańrlrra, el demarrdado no tiene necesidad
dc probar algo; actore non ptobdrlte reus absoluitut. Por consiguientc, el
intcrćs (y la cargrr) cle la pnteba sttrgc pala el denrarrdado sólo desde el nro_
ntcntcl en el qrre no ańrmar v no probar lc acarrcarian daffo; y esto succdc
cuando e1 actclr ha demostrado hcuh,," i,/.'łeo, Pala ar,1Is!itI!ir un derech<l
en su favor, de modo que el juez tenclri que estimar su demanda si la parte
contraria no ańr'ma ni prtreba heclros que se opongan a ello.J''
u
EqLrivale lo antclior a afirmar que, mienrras no justificlue el deman-
danre las ańrmaciones y hechos plantcados en la deInanda, el demanclado
pueclc Jimitarse a ncgar siu que tcnga cl requerimiento cle probar, Airora
bier.r, desde cl momento en que se afirmc la existencia dc un hecho quc
configure una causal de nulidad rrratrimorrial de carócter constittltivo, el
denratl<lado telrdró la carga de probar etr dos vias: una, demostrando la
inexistcncia de la causal, y otra, presentando una excepcirin de fondo o de
nćrito contfa los hechos afirmados por la parte demandantc.
Hay un telcel canrino que se conEgura con la presentación de trna
demanda de reconvención. En este clima de distribrrción, al nromento dę
profcrir la sentencia, cl juez estimarń quć hechos se consideran probados
y existentes para fallar ampliamente. No obstante, si cstź presionado por
el principio inqLrisitivo que mejorard las fa]Ias de la distribución de Ia
carga de la prueba, podró equilibrar Ia balanza, participando activanrcnte
'''Cf' Chiovenda, lłsl' uciones de derecho procesal ciuil,p.447 ' prrłeba (srs dc 30 de noviernble de
ExAN{IiN DE I,RUTBA
en el proceso con la proposición de pruebas de ońcio. Para el juez o el tri-
bunal implica el deber de resolver el objeto procesal planteado coDforme
a las fuentes delderecho y a la distribución de la carga de la PIuęba. Cual_
quiera de elkls quę conozca del proceso especial de nulidad matrimonial
y ante la falta o ausencia de prueba, tiene el debel de "probar de oficio"
todos y cada urro de los e|en]entos de la relaciórr matrirronial; no puede
quedar el proceso y la sentencia en la indefinici<in, pues se incurriria en la
denegación de justicla. Este es un deber inexcusable.
Al momento de fallar-, y pese a la actividad oficiosa del juez o tri-
bunal, pueden quedar hechos sin probar, lo que genera irccrtidumbre
acerca de si son las partes o cl juez quienes dcbieran responder. Por esta
razón,para la legislaciórr espańola el tema de Ia carga de la prueba tiene
un sęntido blando en cuanto a la distribr'rción de la carga p!'obatoria,
puesto que no tendrią sentido"' otrą ifiterpretlción frente al principio
inquisitivo. En cambio, dentro del derecho procesal colombiano, la dis-
tribución de la carga de la prLreba es de acataniento necesario, por la
connotación probatoria centt'ada en el principio dispositivo.
24 quićn perjudica la falta de prueba? 1Quićn debió probar dentro
deljuicio y no lo hizo? Esta sitr.raci<in implica que, cuando sc de el fallo,
haya una consecuencia importanre para el principio de la carga de la
prueba y no se establezca a priori quićn tiertc cl deber de demostr'ar']a
vcracidad de los hechos."o
"'Cf. Chiovenaa, C., ap. cit., pp.43O y 4jl. Tendria senu,lo el tern; dc h c.rrg.r cle la
prueba en procesos impacmdos por el principio disposhivo. En cambio, en proccdimientos
marizados por el principio inquisitivo, "una parte puedc enconlrafie cn la situación de
que la no comprobación de hecho redtndaria en su pcrjuicio, y en esre caso incunrbe a la
parte la carga material de la prueba. Pero, enronces, esra carga es mcnos pcrfecra porque
el perjuicio de Ia Do comprobaciót] dcl hecho Pued€ evirarse por Ia inquisición oficial del
juez''' Cf. Goldschnidt, J., óp' cit', p' 98-
'"Cf' vou,".,' Aroca, óp. c;t., p. 1096. "sAP Vizcłya de 5 cle mazo clel 2002:'El
orrs implica o, mejor, no ticDe ono alcance que sc6alar las consecuencias dc la falta r1e
t982 [RJ 1982,6940);sTs de 19 de mayo de 1987
 F,XAMI-N DE I,RUERA )07
3a6 MARIA DEL SocoRRo RUEDA PoNsEcA

del proceso especial serón las partes a quienes les

incumba Probar en
Al moInento de fallar, cl juez deberź conocer y distinguir el derecho obje_

tivo para sabcr si la sentencia que quierc dictar tiene su fundamento en las los tćrmirrosdel articulo 21'7.Ż y 3" de la llciv-carga de la prueba
normas del ordenamiento juridico, y cuńIes son los presupuestos para los formal."'
de la prueba
que este ordcnamiento ha dado el mandato que el iuez debe repetir en su As[, pues, queda cląro que la connotación de la cafga
profreren su fallo e
fallo para cl caso concreto. Ademis, debe correlacionar con las normas del adquiere importancia cuando el juez o el tribunal
igualnrente, segńn las reglas probatorias previstas
en los apartados 2
derecho objetivo, el sector de la realidacl, el coniunto de hechos concretos
o norma
que se le ha encomendado para que resuelvr. [...] Finalmente, debe exami- y 3 del articulo Ż17 dę la LEciv, se adbier€n a tal principio
l'ales
nar la verdad de las afirmaciones y tratar de formarse una idea clara de las general "las matizaciones de la disponibilidad y la facilidad" "'
fundamentan en la
realidades dcl caso. Sólo cuando llega al resultado de quc las circunstanclas matizaciones a la regla de la carga de la prueba se
o ęlźstico
de hecho afirn-radas corresponden a aquellos presupuestos y son veridicas, potestacl discrecional del juzgaclor o en su poder discrccional
para atribuir la carga en función de algunas situacioncs
concretas'*'quc
puede acceder u l;r solicitud de protcccitin juridica que la parte ha formu-
de la prueba El riesg<r
lado. B,n cambio debe rechazar la solicitud [...] cuando el derecho objetivo entran en juego dentro de Ia teoria de la carga
no debę ser exclu
la desconoce, cn la forma que se ha presentado y [...] cuando no ha podiclo que irroga la distribución de la carga de la prueba'
sivamente cl que asuma la parte actora, sino
que se dcbe redistribuir
convencerse dc la verdad dc las afirmaciones de la parte que ha invocado
clel riesgo'" por.
aquellas caractcristicas como existentes."" entre las dos partes. Para ello, se alude a la distribución

no hav renlccllo, es decir, €n la senrencia' De ese

nlodo' sin romper d
Sigrrifica quc, al momento dc fallar, sc determinaró qrrć se probó, ;'.;;;J.
'" estimr'la la r1il'gencia probatoria de las Pa'tes"'
cf' ortplls lłamos'
on'iJo,. a" "o'-*io"'
cómo se probó' quć derechos se querian Probar' a quićn perjudicó la M', óp.cit., p.408.
falta de prueba y cuól seró la parte que padczca las consecuencias' y se r'"
La carga clc la pruet'a formal la ticnen las partes -salvo
las excepciones tegales que
a..""*" oficiosa- quienes aportar6n y provocarin la prueba
proferiró una sentencia desfavorable a quierl alegó un hecho o a6rmó * f. *..g- "l ;*',
que ellas demandan.
pero no lo Probó' respecto a las pretensiones sustentadas (art' 217."l'
'"ti..plns del principio se ubican en la prrreba de los hechos negativos' la de l'1
parr€

Lr.civ carga dc la prueba material)."' Dentro de Ia etapa probatorir o'",,elt" *'"*. r".'i,a"d
je p'ul'"' kls hechos,la parte qLre sc encuentre mńs cerca
l100 y 1101' se
i'"'," l. **". *.'te,o A'oc'l, ]' y Flors Maties' J'' óp' cit'' Pp' 1099' los aparrados
,.*.l"a" * .l:rticulo 217'6: "Para la aplicación de lo disprtesto€ n
"',.,""""
tRJ 1987,35361j srs dc 26 de diciembre dc L99O IRJ 1990, 103731, entre otr:rs) Es decir "....'**o.",..articuloeltribunatdebcr',tenerprcsenteladisponibilidadyfacilirlarl
quc ld docn'ina det o,?as, cntendida en su r'ectirud, significa q e sóIo entre cn jtlego arrte la probatoria que conesponda a cada ura detas partes dcl litigio"'
inexistencia de pruebn' (JUR2002,219890)" r'1C!'.
ortells ll.amos, M., óp' cit', pp' 409 y 410'
cL nosemberg' L', óP' cit_, p' 20' en el derccho espańol: 1)
"" '''l," "urgn dc la prueba riene tres calninos cle expresarse de las partes' sin
"'S" npli." la carga de la prueba el senrido matcrial al momento de producirse la c.s, i"il'ir.ra" clt sextido fonla!' l-a aporrac;ón clc la prueba seri aportarńn crr la
a. t excepción legal d"l acordar prucbas clc oficio' Se
sentercii. No obstantc lo anterior, se disponc cn el articulo 429.1 p:irrafo scgundo rlc
jLrcz <lc
momtrlro dtl e:oce:::Ż,l Cn:r': de
l'1

una espccie de diagn1lstico que emprenderó cl iucz o tribunal frente a la insuficicncia de '".ii'"'.
rJenlanda,ln el desnlrcllo d€ ]a vista y en 'ualqtller
nrrtlmonial
.*"''i'l. El jueŻ,,.l lr}onrcnto rle f'rll'rr cl pro'cso d' nLllrclad
prtrebas. Manuel seńala lo siguiente: "El jtrez realiza Lln Pronósrico sobre cónro aplicrra i',:,,ii, ".,ra. o exccpciones qL'r
en In scnrcnci,l la crrga nlłterial de la pruc{l.l, prra evitar quc csa aplicación sorprenda a f*"'te a",]'los hechos c1rrc1osos y relev'rntcs, clcsestimar|i las pr€tensionrs
I

i
I
 l08 MARiA DrL So(;oRRo RurDA FoNsEcA
dos razones principales: la eficacia del proceso civil y porque el proceso
implica el riesgo del hecho incierto. Es inconveniente dejarle al actor la
carga complcta de probar los hechos constitlltiyos de sus pretensiones,
pues el demandado tambićn ticne el dęber de probai todos los hechos
que impliquen su inexistencia. De lo conrrario, seria una exigencia,,des-
mesurada'' y el proceso sę constituiria en un.,instrumento inirtil''.''.
Deutro de la doctrina colombiana, la carga de la prueba es.,una re_
gla que le crea aurorresponsabilidad a las partes para que acr.editen los
hechos que sirven de supuesto a las normas juridicas cLrv;t aplicacion
reclamall y que' adenźs, le indica al juez cómo debe fallar cuando ncr
aparccen prclbados tales heclros''.,'' Esto Jmplica, ademńs, c1ue la carga
de la prueba no es urt deber ni trna obligación, es decir, responde a la
exigencia de aclarar los hechos por la parte que los alega. En principio,
la ostęnta quien tiene la necesidad de probar los hechos que invoca a
debieron prol;ar No obstante estlldial la carga de la prueba en senticlo matcti.l a1 nlon]Ćnto
dc prolerir Ia sentencia, tendrń el jucz lrs facultades dcl aniculo 429.1 que refiere el arriculo
443'Ą pźrrafo 1: "Cuando el tribLrnal considere quc las pruebas propuesras por Ias partes
pudieran resulrar insrficielrres para el esclarecimiento dc los hechos controvertidos lo
ponc1rź de mallifiesttl a las partes indicando el hecho o hechos quc, a 5D iuicio, podrian
verse nfcctados por la insuficiencia probatoria 1...1". 3) Carga (!c la prueba discreciona!.
Us.lrri dcntro dcI proccso las factlItades que se insertln en el articulo 217.ó. DePendieDdo
de la disponibilidad y facilidad Probatoria que tĆngan las pa es' podlid e!
iuez dishibui,.
el riesgo de Ia carga de la prueba.I,ara Colombia, €l papel de la carga de la prueba cn la
conformación de la qrcestio rrlris cs pobre, ya que sólo se sujeta al prilrcipio clc quicn
pide debe problr los fundamentos fźcłicos.Es temcrosa en cuanlo a la aplicación <lc la
facultad probatoria oficiosa, es de Lrso excepcional dcbido a que su uso es potcsrłtivo y
nc, se relaciona con el deber funcional qrre tendria el funcionario para probar la vcr<iad
de los hechos. A quien no prucba sc le desestima eD Ia sentencia. Tan sólo debeLź fallar,
sin periuicio dcl principio de la carga de la prucba, cuando el fallo tendria connotacio,cs
en hijos menorcs de edad o incapacitados para efectrx de concretar l:r parrir porestadj la
custodia y cuidado personal, la regulación de las visitas y sLl cuota alinrentaria. Es lo que se
ha llamado dentro dc la docrrina cl principio p/us petitu,n, gle io s. desannoniza con el
principio de la congrrrencia de la s€ntencia (cPc, rrts. 305 y 306)'
r"Cf.
Orrclls narnos,lvt., a)p..it., p.409.
r3?Pal'ra
Quijłno,J., óp. cit., p' ł7'
llxAMEN DE lRrrEBA
travćs de la pretensión. Se considera que quien elabora la denanda co_
noce los argumentos que debefó demostrar dentro del proceso y el juez
sólo se atendrź a aquellos indicados y probados poI las paltes.
El articulo 177 del Códtgo de Procedimięnto civil contempla el prin_
cipio de la carga de la prueba y lo regula diciendo que,,,incumbe a
las partes probar el supuesro de hecho de las nor.mas que consagran el
efecto juridico que ellas persiguen". Se le reconoce al juez la posibilidad
de decretar pruebas de o6cio o a petición de las partes, siempfe que
las considere rltiles para ]a vefificación de los hechos relacionados con las
alegaciones de las partes y no como un mecanismo que se opone a la
insuficiencia probatoria proveniente de la carga de la prueba.
No hay mós reglas procesalęs que regulen el principio de la carga
de la prueba y, por lo ranto, Ia parte que alega debe probar los hechos
o supuestos fócticos que se inco.rPoran en las normas juridicas, con el
fin de obtener para si una sentencia favorable. La norma rnencionada
deberia ser objeto de canrbio, dado quę la constittlción colombiana es-
tableció un sistema julidico fundado en e] Estado social dc derecho, es
decir que prevalecerź ęl derecho sustancial sobre el proccsal' bajo una
connotación de igualdad entre las paItes.
Por ello, el legado del deleclro romano onus pfobandi incrłmbit dctoli
'la carga de la prneba incumbe a I actor' ,reus, in exceptione,fit actor, ctan-
do el demandado propone excepciones, dcbe probar' y actore non pro-
bante, reus absoluilar'si el actor no prueba, absućlvase a1 demandado',
debe ser reinterpretado e integrado bajo trucsrro sisrema. La genealogia
provcniente del deręcho romano se incorporó a los articulos 1315 del
Código civil francćs y en Colombia al articulo 1757 del Código civil:
"actori incumbit onus probando sed reus in exceptione ńt actor''. Este
sistema netamente individua]ista que se plasmó en el Código civil co-
lombiano afianzó ęl principi<l de la carga de la prueba bajo la tćcnica
 MARiA DEL SocoRRo RUEDA FoNsEcA
dispositiva e individualista."'Se relativiza el principio de la carga de la
prueba con los poderes oficiosos del juez frente a ella, que le otorgan
facultades para indagar la verdad."'El juez del proceso de nulidad ma-
trimonial debe ante todo ser imparcial y estar atento a la disponibilidad
de la prueba por las partes durante el proceso, pero no debe apartar su
posibilidad oficiosa debido al carócter pńblico que implica la nulidad
matrimonial.
Se traducen los poderes probatori<ls del funcionario asi: por un lado,
establecer la carga de la prueba quc incumbe a las parres y, por otro, su
facultad probatoria oficiosa, pero no responde a las reglas procesales
acerca dc qtrićrr ostenta la carga probatoria. No hay Lrna nornra orde
nadora o cliscrecional que remita o distribuya los riesgos de la carga de
la prueba y se ha dejado a la discrecionalidad o arbitrio judicial y al
principio de "quien alega prueba", que se traduce en un desfavoreci-
miento del proceso civil de nulidad' resunrićndose asi: "Si el interesado
cn suministrar la prueba no lo hace, o la alega imperfccta, se descuicla o
equivoca su papel de probador, necesariarlrente ha de esperar un lesul
tado adverso a sus pretensiones".r"'
Considero que deben hacerse cambios al articulo 1'77 del Có<ligo de
Procedimiento civil, como se muestra Źr continuación:
1. Ańadir' rrn inciso que diga: "El juez podrń, al decretaI las prue-
bas del proceso, trasladar la carga de Ia prueba de los hcchos
'*'cr. łł. w, I'a prueba. Holtlenaje at łnacstro Herxando Deuis Ethatńid, 1" ed.,
Bogotń, Univcrsidacl Libre,2002' p. .523.
)"Se ha criticaclo la facultad oficłlsa r]el
jtrez, pues deia en eno'eclicho su posición
imparcial-
]'"
u^f. Pana Quijano,J., óp' cit', p' 48. Desdc nri punto de vista, ćsta es una doctrirta
onodoxa que no deja vcr h clasificación de la carga tlc la prueba nr'ltcrial y fornral, por
ejelllpb del dcrccho cspań<rl o el principio de discrccionalidad del apanado 6 deI aLticulo
217 (le la rLciv de 2000.
F.xaMFN D! PnUEBA
que niegue el demandado, siempre que le rcsulta [sic] mós fócil
probarlos a ćste. Tal providencia serź nrotivada y susceptible de
recurso de apelación''.'''
2. La facuhad oficiosa del juez debe ser convertida a debcr fun-
cional mas no a una actividad potestativa, con lo cual queda el
inciso primero del articulo 180 asi: "Deberón decretarse pluebas
de o6cio para establecer la verdad real de los hechos del proceso,
en los tćrminos probatorios de las instancias y de los incidentes y
post€riormente' antes de fallar".'"
La carga de la prueba dentro del proceso especial de nulidad n.ratri-
nonial espańol tiene una especial apreciación al nromcnto de conlorurar
la quaestio iuris. En primer lugar, el juez o el tribunal podrón advertir
a las partes que los hechos admitidos serón r'etaces y que' para los fines
dcl articulo 77O.3, el juez ostentarź el p<lder de acordar las pruebas d€
oficio que sean necesarias para decretar la nulidad matrimonial y Para
tomar las medidas pertinentes sobre los hiios menores o incapacitados,
para lo cual la prueba se regularź por las rcglas contcnidas en el articulo
7 52.1.Ż.3 y 4".
Quiere decir que, segńn la carga de prueba, serźn en principio las par'
tes quienes aducirón la necesidad de probar en el acto de la demanda,
en la corrtestacióIr de Ia dęmanda o err el desarrollo de la vista, alegarrclo
su independencia dcl momento en que sę allegrren o sean introducidos
los hcchos por cualquiera de las partes al proceso. Sin importar cóIno o
cuóndo ingresan al proceso de nulidad matrimonial, el jLrez lo decidira
con arreglo en tales hechos' ńl tiene la Potestad funcional amplisima
respecto del ingreso de las pruebas ę incluso clc la carga de la prueba.
1''
AA' W, óp' cit'' P. 526.
r9'cf' ibid€m, p. 534 '
 Calirul-o 9
Et tnłrłulrNTo DE LA cAUsA DE PEDIR

La causa petendi comprendc tanto los hcchos indicaclos en la demanda

corno las disposiciones juridicas que sirvc[ de sustento para la recla-
mación que desea hacer valer la parte actora."'Se lrace relevante este
elemento a fin de determinar los nódulos estIuctuIales dentro de la rcs-
ponsabilidad civil en el intcrior de la nuiidad matrimonial colombiana,
pues no sólo haró referencia a las normas que estructuran ]a nulidad nla-
trimonial, sino tambićn ambientarź las consideraciones fócticas que su-
pongan la estructura de la responsabilidad y los consecuentes perjuicios.
Serź relevante para escudrińar en aquellos en l<ls que la causa de
pcdir no se haya hecho explicita por los sujctos proccsales, de manera
c1ue el juez podrń aprovecharse de su discrecionalidad para auscultar el

r''Cf. ovalle, óp' cit', p. 158' -r.,

Cf' tambićl Armenta Deu, I'ectiones de detecho
flotesal ciuil' 2' ed., Madrid, Młrcial Pons, 2004, P. 115' citando a Tapia Fernńndez,
par'a qrrien la causa de pedir se dclimita en la situlción de hechrt iuridicamente relevante
y susccptible, por tanto, de recibir la tutela solicitada' Seńala dos teorias sobre Ias cuales
sc ha estudjado la causa de pedir: una, la teoria dc lł sustanciación, que enfatiza sólo en
la furrdanlentacjón fńctica; y la otra, la teoria de la ;ndividualización, que enfatiza en el
elemento fictico y el elemento iuridico o normativo. Precisa que la nueva rnciv no se ha
adscrito a ningutla de las dos posiciones- Sin cnbargo' !a que sc asllmirź en €l tcxto sólo
hacc referencia al elernenro normarivo.
 FIL TRATAMIENTo DE LA cAUsA DE PEDI'{
M^Rił DŁL socoRRo RUED^ToNsEcA

v€Idadelo alcance c interpretación de las fuentes fńcticas y nolmatiYas Es de anotar que, a pesar de la postura iurisprudencial de las cortes

que le han proveido las partcs. Otro soporte sobre el cual se puede des- mencionadas, se puede entrever que la causa de pcdir en la teoria del de-

cifrar y considerar en forma amplia y concordante lo pretendido por las recho abstracto de acción, dado que es la fuente principal de la petición,
sc basa en un supuesto derecho subjetivo que puede ostentarse o no Lo
partes, consr\tc cn cl uso del principio inqnisirivo.
El uscl de talęs fuentes de proyección para la causa de pedir llcvaró a importante es que se fundamc]]te fócticamente, que el juzgador elabore

que el juez revise la versión o telato histórico de las cil'cunstarrcias fńc- un juicio de valor frente a los derechos pretendidos y quę se planteę

ticas indicadas ęn sus pretensiones o excepciones, de nranera que pueda una sentencia en cualquier sentido que tenga como fundamentación un

concretaI una ceIteza elaborada a partir de sus afirmaciones fńcticas.'"' debate y un anólisis del elemento fóctico.

No obstante la revisión anotada, el juez chequearó las ftrentes juridicas

por las c1ue sę soStienc el derecho sustancial discutido. I. Lłs "xlzoNx'' DEL FALLo

La legislacićln coltlmbiana exige que, dentro de la nlrrativa de la

demandir y del ejcrcicio de la contradicción, se indiquen Ias fuentes rror- El juez tiene el deber de establecer cuóles fueron las razones que provo-
mativas que, cree el peticionario, son el sustento por el quc se atribuye cl caron la decisión delinitiva. Este es uno de los actos mós importantes de

derecho subjetivo. Cabe mencionirr que €n algunas sęnt€ncias de la Sala la actividad judicial, pues establece la atribución o ncgación de los cle-
rechos debaticlos. "El objeto de la motivación es mant€neI la conńanzą
de Casación Civil' Corte Suprema de Justicia colonrbiana, sc ha manteni_
do Ia tesis segrln la cualel derecho subjetivo clescrito emana de la misma de los ciudadanos en la justicia''.''" F-n la sentencia se ubicarón con cla_

versión que plantean las partes y su fuente directa son los hechos. De ridad y concisión las pretensioltcs, hechos y excepcioncs que hayan si'1o

alli la importancia que se ha dado a la presentación de la situación dębatidos dentro del proceso de nulidad rnatrimonial, precisóndose los

de hecho por parte de los sujetos juridicos. Dentro de Ia misma linea rcsultados obtenidos de todas y cada una de las pruebas como aquellos

ha mantellido el dębate la Cortc Constitucional, la cual, cn sentencia que resulten de las presunciones alegadas. Prlr ńltimo, el examen de la

C-037 del .5 de fcbrero de 1996' colsidera indispensable cl anńlisis dc motivaciórr determinaró cada uno de los hcchos indicados y probados

cada uno dc los hechos y asuntos planteados dcntro del clebate iucli- en el proceso, asi como los qLLe de manera abstracta clebiera contelrer

cial, e irrclLlsivc que el jrrzgador expliquc: "En fornra diófana, jLliciosa y la sentcncia de nulidad matrimonial n obviamente, el rcsultado de tal
debidamente sLrstentada, las razones que llevaron al juez pat a dcsechar operación de subsunción. Asi es como se constlrrye la nrotivación o ra-

o para aprobar los cargos quc funclamenten el caso en concreto".J'J zones del fallo.
Por otro lado' atribuirle a la sentencia defrrritiva el carócter declara_
tivo condenatorio supone que, en el veredicto' cl jrrez no selź una nrera
'" Cf. con" st'prema de Justicia, Sala dc Cnsación Civil, scntcncia del :l9 <1c fcbrero de
1999' M' Ł: JłlłnlilloSchloss' C. E.' exp. 5099'
"'Cf. Conc (bnsiilucionrl, sentencia C'037 del 5 de febrero de 1996' M I'.: Tafur
l"n
(;łlvis, A', ex|' I)_3932. cf' l'rieto-Cast,o y lĆrlźndiŻ, óp' cit.' P' 772'
3r6 M^RłA DEL socjoRllo Rt]ErrA FoN,ir.cA
boca de la /ey'''' y entonces no reproclrrcirń rnecónicatl-lente los elęmen-
tos de la causal de nuliclad matrimonial. Por el contrario, se exigiró un
cstudio concicnzudo dc las situaciones que atańen a la responsabilidad
civil, contenido que debe ser parte integral de la sentencia de nulidad
matrimonial, No se tienc ninguna seguridad de obtener una sentencia
segńn el espiritu cl boca de ley, pues el juez es un su;'eto creador, no de la
ley misnra, pero por lo męnos de la interpretación aplicable."'
Las partes se sujetaróIr a los efectos de la sentencia, a partir de la
motivación de la decisión judicial, que debe integrarsc por los argu_
mentos debatidos probatoriamente por ellos mismos. Hay quc tener
en clrcnta qLre el dominio de la carga de probar y el conocimiento que
se Ie ha proyectado al juez generarórr una vcntaja para obtener las de'
claraciones y condenas esperadas. Por ello, dentro del proceso, el juez
observaró quión ha sid<l mós atacado probatoriamclrtc' as( como quićn
ha favorecido y ha reclanrado su derecho con claridad y precisión pro_
batoria. La contienda quc el juez ha observado a lo Iargo del proceso
no pucde versc cmpańada por el espejismo de que el triunfador es quien
ha atacado nós. Por ello, es necesario erigirse por un canrino objetivo y
acompańado de la prudencia en la observación y comprobación dc los
der'echos que se otorgarón.'n'
]o'"1
'1 ta boca de la ley rro es nźs quc Ia expresión de la frrnción de'emitir una
respuesra ya detcrntiuada, dentro de un p.oceso, quc no incluyc, cn rnodo absoluto,
valorłciones' emociones, juicios subjetivos'''' Cf. Renteria, R., óp. cit., p' l7.
"'Coutu.e n."pt" qu. la scnrcncia sea creadora, pero matizada por la Ley. El juez no
es ll
boca que pfonuncia sus palabras, un ser inanimado, un signo natemźtico; por el
connario, el dcrecho queda subordinado al proceso. No hay ninguna seguridad de que las
conchrsiones de la sentencja scan coincidentes con las soluciones esrableciclrs en la ley. El
jLlęz scró un su'eto creadot, pero no la boca de la ley, como se determirrćl por Montesquieu.
Cl. Counlre, B'' ćlp' cit', p.253.
Cf' car'retutti, !', sistena de derc.hł: procesal ciL,il, Uteha' Buenos Aires, t' l y
'o"
p.133.
[,L TRATAMIENTo DE LA cAUsA DE PEDIR
A. Limites establecidos por cl derecho alegado por las partes
Al encontrarnos circtrnscritos a un proceso verbal de mayor o menor
cuantia, el juez y las partes deben suietarse a las exposiciones e indi-
caciones normativas que las partes hayan previsto y que hayan sido
vulneradas o quę prometen ser el argumento regidor de la sentenci.r
favorable. Esto implica que el juez debe apoyar cn parte de su argumerr-
tación lo Pretęndido o exceptuado por ellas en sus posturas litigiosas,
asi, ćl mismo podró develar de manera acęrtada la fuente juridica de los
hęchos controvertidos.
En el transcurso del proceso y hasta el periodo de alegaciones pre-
vio a la sentencia, el juez se ceńiró a lo que infornren nornrativa y fóc-
ticamente las partes del proceso. No obstante, como se explicaba en
capitulos anteriores, el juzgador cuenta con una fuente relativa a la ofi-
ciosidad, con la que de alguna forma se insertarón nuevos frrndamentos
de derecho, dada la amplitud de su facultad para decretar pruebas.
La obligación de infornrar los argumentos juridicos no se restringe
a los hechos establecidos en la demanda' sino qu€ tambión tienct] la
posibilidad de alterarlos las veces que lo consideren necesario, para des-
entrańar el sentido de su perspectiva. Esto se materializa dentro de la
codificación procesal civil colombiana con los articulos 88 y 89 e incluso
dentro de la audiencia preliminar mediante la fijación de heclrcls
y derecho.
Por otla parte, hay que'observar que en nuestra legislación proce-
sal la indicación de los fundamentos de derecho es un mero requisito
formal, pues en la fase de alegatos bien pueden argumentar y sostencr
las partes sLr fuente iuridica del caso con otras fuentes juridicas com-
plemęntafias o distintas a las alegadas. Lo ńnico que debe cumplirse
Iv,
frente al demandante es la rcgla dispositiva relacionada con elprincipio
de congruencia; pol otro lado' {ręntc al dcmandado lo ńnico que debc
 N{ARiA D!L SocoRRo RuED^ FoNsEcA IILTR^T^MtENTo DE rA cAUsA DE I'lrDIR
lT8

quecla afectada por el lreclro de quc el juez en su sentencia,lo se cińa a los

haberse alegado como obligación y carga procesal es la prescripción'
fun<lamentos legales argiii<los por las partes' ya que ćstos no forman
parle de
compensacióu y nuIidad relativas' que no pueden ser declaradas de ofi-
la pretensiórr y cn todo caso, entran en el ómbito dcl conocimi€nto necesario
cio por el jrrez, Aqui opera Ia regla de la congruencia frente al demanda-
que tiene que ten€f el juez y que debe rrtilizar sin cortapisa algluna |iufI
do de manera mós amplia a la planteada para el demandante. '1ouit

Paralelatnerrte' podemos ver quc en el derecho espańol (art .Ż81'.1'LE-

civ) se plantea que eltribunal, sin apartarse de la causa de pedir (funda-
mentos de hecho y juridicos), podró acudir a hechos o fundamcntos de Err principio, se ręsPetafń la causa aducida como motivo de la nu-

derecho distintos a los que las partes hayan plopuesto' y fesolveró sobre lidad matrimonial' peIo perdęrź importancia para el iuez si tienę trn
la norma aplicable alcaso, aunque no haya sido acertadamentę citada o fundamento fźctico y juridico incoherente' Pues de elcontrarse probacla

alegada por los litigantes.n- Seró entonces cuando eltribunal, dcfltlo del cualquiera de las catlsales de nulidad matlimonial civil, no le quedarń

acto dc conclusión, podró ampliar los fundamerrtos dc derecho, aunque al juez otra alternativa quc cntraI a declararla, asi su fundamentacióll

ellos hubiesen sido aducidos erróneamente cl no se hubicscn alegado por juridica haya sido irrvocada ef!óneamente o no sc hubjęse alegado por

los litigantes, sin que tal conducta afecte la imparcialidad. bs litigantes.

1...1 [E]l iuez debe decidir todas las prctensioncs del actor y clel demanclado'
lo que significa que debe resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido <hrtp://lvww.porticolegal.conJaniculoVpa 189'php> [Consulta: 2 de s€pticnllxc de 2008]'
'Fruto de todas estas cuestiones, sr €ncuentla cono acto deducido de rorma racionaLquc
objśtodel debate, atenićndose para ello a los (undamentos de hecho y de
la sentencia obedezca al f,rinci\ia de congue cia. Las sentencias deben ser i l congruentcs
derecho que hayan sido alegados por las partes; [...] la congruencia"'no con las demanclasy con las demźs pretensiones d€ las partes ["'] dccidiendo todos los puntos
lit;8iosos que hayan sido objcto del debate (art.218.1 LEc)' lIa de datsę |a coincidencn
ese,,;a! del petit,-l .o los Pronl!/rcian\ic11tcls t!e! fallo,no colla flrndlrnentación
de la
r*s'rs srs de uoviembre de 1998, Ar' 9229, y sl.s 19 octubre de 1999' Ar' 761s'
296 81 (R.I 6.828): l.a congroencia no exige confonnidad litcral y rĘida con sentencia 19
pLo<iucićndose incongruencia si la sentcncia corrccdc nźs de lo pedido
(łltra p?tita)' o se
las peticioncs de las partes sino racional y flexible, por lo que puede extenderse el fallo a
deterninados exrrernos al margcn de lo suplicado (ĆJrtli7 petita) y si sc
cousecLlellcias lógicas y nantrales dcl tema plantcado, asi como a todos los puntos qLre lo pronuncia
"oL,re sostenidas por las pattes lcitra Petita)'
y sir rcsolver atgunas cuestiones
completcr, precisen y los que se encuentren impliciros el la controversia len lineal. <hnp:// dcjan incorrtestadas
m.conlłdrid.eVpres-s€rv_jL[idicoVrevista_iuridica/numero7/ćongru'htn>. sTc 44193 siempre qLre el silencio jrr<liciaI no pueda razonablemente interpretłrse como dcsestimac()n
que no iue
de 8 2 (Boli 11-3-93): "La congruencił ['..] no supone el atenir ento a la literalidad de las r,icita. Se inculre en incongrLrencia cuando la resoltrción se fLlnda cn un hecho
alegación y prucba, asi colno cuando se confunde urr lreclro reconocido por ambas
pretensiones de las pancs sino a su sustnrrcia, entcndiendo por sustancla la .tIHsa petencli' q'|.e obieto de
por orro que sustituy^ a óste (sTs 10 de noviembre de 1997, Ar' 7866)' Ahora blell'
{.'.] se constiruye, fundarnentalmente a su vez, por los hechos bósicos y fundłnrcntales de la Partes
pretensión"' Asi, la sTs 2l 4'93 |lA ley 13'2z7) aclara que "en virtud del respeto a Ia obligada no conl.te i',"ung.uencia si la sentencia alrera la fundamentación iuridica dc h demanda
""
congruerlcllr de Ia senreIrcia (art. 359 LEc), se ilrlpone La prohibición de la nrxlificrción de los poraplićacióndelprincipiodeiurafio|ittfiia|sTsl'dediciembrcde1999'Ar8528)'AŚi
tćrminos cn que se produjo eI debatc culndo asi sc akere la causa de pcdir y el frrndamento to,r,tien.unnao .nt.a a conocer en cl fondo del pleiro hay que cntender inrplicitamente
se
hs
juridicoquc le servia de de conrradicción y def€llsa (art.
apoyo,con violación dc los PrinciPios <lesesrimadas las excepcioncs procesaLes (srs 8 de iunio de 20OO, Ar 4403) lSualmente
otms muchas)'' len lirrea]' <http://www cantirlades dc liquiclación se puederr fijłr en la fase dc ejecllción sin slandes problemas (srr
24 cE ) src 17l86' de l8 dic' y 42188 de 15 mar', €ntr€
comadrid.eVprcs serv juridicos/revist.r-jLrrirlica/numeroT/congru,htm>. tl dr: febrcro de 1999)".
(]a..cte.o Sónchez, S', "El dcrecho espańol y ta prueba en e! proceso civil. tln "'cf' Coltćs Domingucz' v et źl.' óP' cit'' p' 34o, cf' asiiris o ssls 31 dc cnelo y 9 dc
"'Cf'
de lo lnis tan8ible. C]onrenrario. l. sTc 7112003 de 9 de abril'' |en linea]. m'ryo de 1986.
l)rincipio
'łcneral
 MARfA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEc
II. INTERWNCIÓN Y sUsTlTUcIóN DE LoS FUNDAMENToS
DE DERECHO POR PARTF, DEL JUEZ
La intervenciólr y sustitución de los fundamentos de derecho propicia-
dos por el juez tienen su asidero en ęl deber de establecęr los funda_
mentos nolmativos que se acondicionarón en su fallo. En principio se
Iespetalr ]os fundamentos de deręcho aducidos por las partes' pelo ęt1
caso de ser erróneos el jrrcz tiene el debcr de alterarlos, pues uo seró
excusable fallar denegando sobre la premisa del desconocimiento de las
fuentes normativas. Flente a los fundamcntos de dereclro, el juez actńa
con independencia de las partes en r'irtud dęl pIinciPio ittą nouit ctłria,
por lo quc puede incluso aPartarsc dc la gestión realizacla por. los apo_
derados que se dcduce de la acción presentada e incluso puede rectificar
la calińcacióIr que de e]las hubiesęn hecho las partes o puede aplicar una
norma que no hubieren invocado.t",
En Colombia, se prevć diclro proceder del juez en ci proceso de nr
lidad matrimonial, aunquc rimidamente, y se introduce tal correccion
desde el punto de vista de su papel de interpretador de Ia denancla. Si
las partes aducen una pretensión que fue calificada sobre la base de un
fundanrento juridico erróneo, el juez intcrpretarń la demanda basado en
el material probatorio y calificarź la pretensión brrjo la premisa juridica
correcta. Esta conducta no implica un rompimiento del principio de
irnparcialidad, pues tiene su fundamento en los deberes y poderes del
juez {arrs.37 y 38, cpc).
;}Jasta dónde puede cambiar el juez las razones juridicas alegadas
por las partes que no son aplicables al caso? En el panor.ama colom-
biano, han sido de poca importancia los planteamientos doctrinarios
") cf' łlsina, H', Derac ha pro.esal civiI,vol' 3,Mćxico, F,diiorial Juridica Universirnrra,
200I, p. Ż61.
l:t, TRATAMTENTo DE LA cAUsA D! ptDnr
aI respecto. Es evidente el desinterós en establcceI una nofma sobfe el
punto. Se considera que los limites a dicho potencial serian aplicables
en el caso de fallar sobre prerensiones no pedidas por las partes o no
contempladas para el caso,"' pero no fespecto al contenido fóctico.
Vale la pena tęnel en cuenta cuarrtl items importantes que sę ęspcran
dentro del contenido dę la sentencia dc nulidad matrimtlnial. Por una
parte, un pronunciamiento expreso soltre la causal de nulidad, un se-
gundo pronunciamicnto sobre los aspectos personales relacionados con
la prole, otro sobre los aspectos económicos dc la sentencia y un óltimo
relacionado con la indemnización por los perjuicios acaecidos. En reIa'
ciótr con la causal dc nulidad, se estinra que cl juez debc pronunciarse
sobre la causal aludida por el peticionario y debc ceńirse a ćsta. Ahora
bien, en el caso de no comprobarse la causal aludida y de comprobarse
una distinta, cabria preguntarse si el juez puede, basado en las razoncs
probadas, cambiar la causal alcgada.
Se estima que las causales de nulidad dentro del ńmbito colomlliano
son contenidos que sólo pueden ser alegados por las partes y <1uc stt
exigencia depcnde de la voluntad del dcnrandante. Veamos un ejemplo:
si el demandante decide demandar sobre la base de un error en la p€r-
sona y ćste no se conrprueba' pcro en el curso del proceso se advicrte
probatoriamcnte que se ha incurrido en la causal de vinculo antcrior,
"'En el recurso de casación coiombiano se teniłn limires declarados al fallador' ya 9uc
en elestudio delr:s cargos del recurso se dcbia invocar la Proposición completa para
etectos de casar la sentencia recurrida. Resultaba enoioso y engorroso'uridica
para Los rccurrentes,
pues se debia invocar todas y cada una de las nomras violadas con el fin dc concretar su
derecho. La ley 44611998, que adoptó el articulo 55 dcl decrero 2651/199l, dcternitró
que s€ria suficiente seiralar cualquiera de las normas infrin8idas, consriruyendo asi la blsc
suficiente Para la impugnación del fallo, sin que firese necesario invocar la proposicton
juridica completa; sin embargo pof via iulisprudehcial sc nantiene la proposición iuridicn
completa para la invocación del recurso de casación por la causal primera y para cuando sc
hayan violado noouas probatorias n ademźs, sean la basc esencial del fallo' Cf. at respecto
auto de la Corre suprctna de Justicia, d€ mayo 7 dc ] 993. M. P: Marin Naranjo, H. y
sentencia de la Cortc Suprema de.lLrsticia dc marzo 7 de 1994 del nrismo magistrado.
 Er- TRATAMTENTo oE LA cAUsA DE PEDIn
]żL MaRia DEr. SocoRRo RUtDA FoNslcA

que ćste puede

sobre esta base y atendiendo a los poderes de instruccićln que tięne el cial del indivicluo estó sometido al urbitrium iudici'"' y
del periuicio
juez segńn ęl articulo 14 de la ley 1285 de 2009, deberia el juez, por tasarse. Igualmente, se ha encontrado que la determinación

la omisión en la pretensión que debia haber indicado el denrandante, Justicia' Sata de Casación Laboral' sentencia
de d;ciembre 12
"'cf. Con" sup..n'a de
el renra de la
exp' 8533' Esta serrtencia versa sobre
optar por instruir el proceso y declarar la nulidad. de 1996, M. l'.: Mćndez Arango, R.,
perjuicios,'o,"l"s lu ternrioación del conrrato de trabajo"'["'l el
Respccto de los efectos personales, existe mandato normativo en el "n juicio suficiente para probar
'l"'-''*,'por
atbitrilłn iudicis noha sido aceptado iamźs como ĆIenrenro de
patrimonio moral" que es la lesionada cuando
articulo 151 del Código civil el cual, aunque las partes no lo hayan indi- ;;;";; 0". .. ."r." " la 'pane social dcl
el honor, la reputación y l:s consi'leracionśs sociales que la ley protcge'
se atenta contra
cado en sus pretensiones, lleva al juez a precisar los derechos que corres- jurisprudcncialmente para determinar el monto del periuicio
f ,irJ"n**. ,. l',"
"a-itido que dice relaci(n' :
ponden a sus hijos y proyectar una cuota alimentaria que contribuya a qu. ."usa .u"n.lo .s dańado el " mero interćs sentimenralo d€ afecto"'
"e
i"" "o*i"oa" a. que son "los que hieren la parte afcctiva del patrirrronio noral'
"r"-,ón", conto
sufragar los gastos de educación y alimentos de los hijos cclmunes. tn".on'i".iotr., y los sentimienros de arnor dentro de las vincutaciones familiares'
o det€rioro de objeros matcriales
En relación con los efectos patrinroniales y para las causalcs pernriti- r" nu.aia" a a"o. oersonas queridas o la destrucción
" " (G' r' I-, p' 795), Para decirlo reproduciendo
las
,.p."senr"r;uo. del v.rlor cte J''
"fección" aclara' nrateria
paiabr:rs cle la seutcncia de ] 5 <lc marzr-r clc l941''' lanrbićn lr en
das' debe clcclarar de oficio la disolución de la sociedacl conyLlgal si ćsta sentencia
unilaleral
por las Paltes. Por otro lado, dębę inclicar talnbićn los i"lo*r, q* a p"riui.i,' nroral que se ocasione como producto de la terminación
no frre pedida acarrcari
J.I_;;;,;"," implicaró ademźs de la iDde'nnización por dcspido iniusrificado
t"rione la indemnización por dańo moral' No se inclLrye en
d aniculo
derechos precisos que corresponden al cónyuge inocente, entre ellos la .i.,r'pr" y
"u"ndo.. ciel Trabajo cómo se hl entcndido por la jurisPrudencia el drńo
64 del Cidigo s,lsrantivo
revocatoria de las donacioncs y pronesas dadas por causa del natrimo- .*t."punimonial' Se deben indennizar los perjurios acaecidos
por el dańo
pnt.l,""nioll
la Cort€ qĘ
nio, siempre y cuando a quien se ejecutan tales obligaciones se le haya moral sobre las si8llientes basrs que sustentó la Sala Laboral: "considcra
materia labolal
,l""l," ,lr.po* r" "*'ión Para rectificar la interpretación segtn la cualen
cornprobad, mala fe, p....a*" *.r"'ar la indemnizació'r por los perjuicios morales que hayan podido
'
".."
g.*.a... po, .""on dc la terminación dcl contrato de trabajo, porque si bicn es claro
qLle
Por filtimo, en el nivel quc tiene quc ver con los efectos de la indem- con1o cn
del'frabajo su versión origin'al'
ll arriculo 64 ,iel Código Sustarrtivo
-tanto
en
nización, no basta con declarar los perjuicios materiaIes y morales, sinr-l
r"" *ujiri.".l.*. q*_a ól se han introducido
por virtud de lo dispuesto cn elarticulll 8"
permanente por virrud del
que deben pronunciarse sobre el pronto castigo del que resulte culpable clel decreto legislativo 2351 de r965 (convertido en lcgislación
3" cle la ley 48 će 1968) y de mancra mźs leciĆntc mediante e!nrriculo 6" de la lcy 50
arricuLo
(art. 151, cc). Esto significa que la fuerza interventora del juez dentro <ie 1990-cnuncia la regla segirn la cualen todo contrato de trabaio va enYuelta
la condit:r"n

lo p"ctado, con inclemnización de perjuicios a cargo de

.."uluto.ia po. in.urnpii-i"nto de
del proceso aludido rro sólrl <lcbe rc]acionar los perjtricios indicados, lucro cesante y el dańo emergcntc'
ta pane respo"sablc, irldennización que comprendc el
sinrl que tambićn debe aludir a los parómetros del arbitrio judicial. Bajo a. nn ,. a."p..na" la inrproce<lcncia r'le la condena por perjuicios morales'
corno Pasa
"tt; que enunciaclo legal pcrmite considerar que cienamente la
a explicarsc. Es indudable este
ese parńmetro' bien podria el |Lrez de familia ampliar y rendir el punto los perjuicios de orden rnaterial' sólo respecto de
norma en cuestión ónicanrente se refiere a

civil' cuando se reficre a las los corrceptcx de Irlcto

consagracl<l en el articulo 14ll dcl Código ellos cabe hablar de rua reparxción cuya indettnrización conrprenda
c"ronte y daRo p..o <le ćl no resulta que cl legislador haya qLlerido prohibir
deterrninaciones de responsabilidad en la sentencia dc nulidad. "*".g"n'., en cl caso de que
lu po"ibiti.]n.] c]e obrcner nmbićn la reparación de pcriuicios moralcs'
Se ha demostrado por la jurisprudencia de la Cortc Suprema de Jus- eIlosseocasionenporiaternrina€iófldelcontrato'y3sisePruebedebidanrcnteporquicn
rectrento mtnt'ct'so
vc nenoscabado <le su patrimonio rnoral Sin necesiclld de hacer un
ticia que lcls jueces pueden ampliar los tópicos frente a la clasińcación vlhre el rlesarrollo jurisprudencial de este terrra en nucstro der€cho'
convienc recordar qLle
la posibilida<1 de reparal bs periuiiios
patrinonial del dańo' considerando que el dańo moral subjetivo es in- ranpoco en el Có<tigo civil expresamente sc regula
que condición rcsolutoria inrplicita cn los corrtratrx bilaterrlcs a
de indole moral, ptlesto la
conmensurable e indeterminable, que el dańo que afecta la parte so- la que sc tefiere el anic,llo ] 546 del Código civil, iguallncnte establccc qrre en los conrratos
por rrno de lr's
.iuiles cle csta i,rdolc r'a cnvuelta clicha condición en cnsl r1e no cunptirse
 MARiA DEL SocoRRo RuEDA l_oNsEc^
EL TRATAMtT,,NTo DD LA cAUsA DE pEDiR

moral no puede constatarsę poI la prueba pericial, que la fijación de la

Nuestra Corte Supren]a de Justicia, Sala de Casación Civil, viene re-
cuantia del dańo ńora] queda reservada de manera cxclusiva al justo
conociendo su potencial fręnte a los podeles que tiene el juez misnro
cliterio de quien prońera el fallo y, por otra pafte' debe advertirse que
en la serrtencia. Por ejemplo, se ha reconocido ęl derecho a reclamaf
cl dańo moral o pretium doloris sólo busca la mitigación de ćl; no es
periuicios cuando se lesiona el buen nombre o la dignidad al igual que
una reparación propiamente dicha, tal como se da en el caso del dańo
e] caso del dańo de vida en lelación.
material, razólr por la cual no se tiene que acudir a patrones cono la
corrección monetaria, oro, ur'ac, clólar' UVR u otra medida de valor, que
l' UIla nr:lnifgslacion del nriniipio lłra ltut! curią'o'
sólo es propia del dańo material. Por riltimo, los topes fijados por la
Corte Suprema de Justicia se consideran tan sólo pautas que ha venido
En razótr de los dereclros involucrados dentro del proccso de nulidad
fijando con el fin de facilitar la tarea de los jucccs.
matrimorrial, en el que adicionalmente sc cuenta con un obieto procesal
Teniendo en cuenta qLle la indemnización de los perjuicios <lcbe ser
sobre cl que no pucclen disponer las partes, se hace necesario quc el
integral, se hacc necesario acudir a la discrecionalidad judicial para que
juez sea proactivo frente al principio dispositivo, con fundamento en
con ella se habilitc reclamar un monro superior al debido o pediclo, a fln
una interpretación no formalista. En consecuencia' sc otorga al juez
de cumplir con las bases de Ia reclamación integIal. E'sto hacc que el juez
upueda
mayol libertad para pensar en el orden social y familiar que involucra
servirse de sus facultades probatorias y ampliar las sumas irrisorias
tal proceso y, por ende, en una aplicación ęxtensa dc ]a ntAxi.ma iura
o ajustar las desactualizadas e incluso ampliar la gama de dańos sugeritla
nouit clłria.'"'
en la dęmanda. La congłuencia no seria un limite frente a la discr€ciona-
El principio iurą nouit ąłria refleja el conocimicnto que tiene €l juez
lidad del arbitrio judicial, pues es su deber fallar arnpliamente.
sobrę el derecho que debe ap]icarse |o cual resulta irtil cuando los fun-
damertos juridicos indicados por las partes son errados, han sido mo-
contratantes Io pactado, y que en tal caso el otro contrara t€ podrj pedjr' a su arbitrio...o la dificados o derogados o, simplcmcnte, no se indicaron. Asi las cosas, se
resolución o el cumplimiento dclcontlato con indemniztlción dĆ periuicios''i jndemniŻactón
de pc.juicios que, se8ón el arti€ulo ló13 d€j mismo cridigo, conlprende el dafro emergente
partc dc la premisa de que el juez conoce el derccho, pero no puede ćl
y el lucro ccsante. Conceptos dcfinidos expresaoente por el aticulo 1614, cl primero como mismo' sobIe esa base, remover |a caLlsą petendi, a menos que' con]o sc
"el periuicio o la pćrd;da que proviene de no haberse c'imptido la obiigación o de haberse
cumplido imperfectamenre, o de haberse retardado su curnplimiento"; y el segundo como explicaba anteriormente, requiera hacer un pronunciamiento integral
"la ganancia o provecho que deja dc reportarse como consecuencia de no haberse cumplido s<lbrę eI element<-l indemnizatorio, en especia|' sobr'e las tipologias de
la obligación, o cumplidola [sic] imperfectamente, o retardado su cumPlimiento''. Pero a
pesar de estas dcfiniciones lcgales la jurisprudencia civil reconoció la posibi)idad
de que
se causen perjuicios morales por el incumplimiento de un contraro y eldeber de quien los
a""
ocasiona de resarcirlos, con fundamento en la obligación de reparar que tiene quien ha src 90193 de 15'3 (la ley 2198) len lineal. <http://wwwcomadrid.es/pres-serv-
cometido delito o culpa que ha inferido un dańo a otro, siempre que el mismo )e puede ser juLidicos/revista-iurid;calnumeroT/congrLr.htm>. La congruencia se reficre a hechos y
imputado por malicia o negligencia; obligación de reparar los perjuicios que los arriculos peticiones, pcro no al derecho aplicable, en virt!.d del^ me\ima iura nouit curid.
1494,234l y Ż356 del Código civil no limitan ńnicamentc al dańo en cl parrimonio que se
traduce en un menoscabo pecuniario' sino que conlprenden tambićn los bicnes con valor de '"'tll profeso' Cjouturc sost;ene que l€ princiPio iura novit cfiia enlergió con fuerza

afección explicitamente reconocjdos por el articub 483 ibirlem'

en cl siglo xrx,'cl iuez aplica el derecho que cree justo y aplicable sin estar arado por los
crrores de planteo o invocación de los litigant€s''. Cf' Counrre' E. J., óp' cit.' p. 45.
 Et.TRATAMIENTo DE LA cAUsA DE PEDIR 327
326 MARIA DFr. SocoRRo RUFDA FoNsF./\

Sin embargo, no se cualifica como una sentencia illcongruenre cuando

dańos que se hayan comprobado. Esto sólo con eI fin dę lracer constitlr-
se invoca una norma especifica no aludida por las partes, pero que cam-
cionalmentę viable el orden sociaI y familiar que rodca los efectos de la
bia el rumbo del proceso, por tratarse de excepciones de fonclo que
nulidad matrimonial.
pueden ser alegadas cle oficio por el iLrez (cualquiera siempre que se en-
cuentrc cntr€ ellas la caducidad' cosa juzgada o transacción)'
Probada'
2. Limites de esta facultad. Inaltcrabilidad de la causa dc pcdir
salvo las que deben ser alegadas por las partes (plescripción,n" compen-
sación y nulidad relativa para el caso colombiano).
El principio itłra nouit curią tiene su cauce legitimo en la posibilidad que
As( lirs cosas, el marco del principio itra nouit curia se delimita por la
tiene el juzgador de decidir motivadamente las normas directas apli-
congruencia cle la sentcncia y por la ca usa petendi gve ęntrarńn a ser los
cables al caso, de tal manera qr.re, si las partes invocau un argumento
limites de tal principio, lo cual se traduce dentro dcl proceso dę ntrlidad
juridico erróneo, puede tratrsmutarse el fundanręnto juridico correcto tl
nratrimonia l en que el juez estń sujeto a |a causa 1letendi, peto en eI caso
acertadtl. Su linite estó fincado en que no podró variar- la causa de peclir
de las exccpciones dę fondo podró invclcar aquellas que procedan de
indicada en las pretensiones y las excepcioncs nateriales.
oficio, siempre que no mute o cambie el sentido de la causa o lleve a una
Una invocación normativa que altere la causa de pedir s€ c ategorizaró
sentencia incongruente.
como una falla al principio de congruencia de las sentencias judiciales
o alteración de la causa. Aunqrtc los jueces "no tienen la necesidad, ni
III. LA ACUMULACIÓN o ADtClÓN DE CAUsAs PARA PEDIR
la obligación dc ajustarse en los lazonamict'ltos juridicos c1ue les sirven
para motivar sus fallos a las normas aduciclas por las partes y pueden
Se observa eu las demandas de nulidad matrimonial que la Bama dc
basar sus decisiones en fundamentos juridicos distintos, siempre que no
pretensiones relacionadas con el derecho subjetivo que se reclamase sir-
altere la acción cjercitada''. Cualquier cambio serrsible a 1a causa de pe-
ye de ]a acttmulación de pretensiones en forma sinrple o consecuencial'
clir har(a incurrir en sentencia incongrllentc |)or extrą' uLtra o citra o mi-
L'sto quiere clccir que la manera en quę estfatćgicamente se piense elr la
nius petita y plodlrcirse asi indefensión frente a las paltes."' Tengamos
nulidad matrimonial como el esquerna de nulidad y el rcconocimientcr
Plescntę que el jltcz invoca el ordenamięnttl juridico que se cualifique
dc responsabilidad familiar aplicable para dichos derechos convocan
para el caso en concleto, pero tiene como lirrritación especifica que su
todas las aspiraciones que se proyecten obtencr en la sentencia'
invocación no gencrc cambio o t'l'ttltación clc la <łtusa petendi'

""'P..o ucont""" qu" hay situaciones en las cuales eljuez no puedc suplir la omisnln
de
i'3"src de las partes. Tal cs el caso, frecuentc ert Ia mayoria de lns legislaciones, de Ia excepción
198/2000, ilc 24 de jLrlio clc 2OOO" ten lire!1. < hrtp://www.conradrid.es/
prcscripción' que no prrede hacerse valer ex o//rc''.o''. De lo conrrario, en cl cjcrcicio d€ la
ptcs_-x'rv juridicosł'cvista juridica/nunlcro7/congru.htm>' "|-l Prńcipio it!ru nouit culLI sLrbsunción el jLrez no tiene "limitación alguna t...] es libre de clegir cl ticrccho que cree
no podril cobijal el prcrendido cambkl rle acción, pLles una semejanle alteración del
aplicable, regńn su ciencia y su conciencia L' ' '] el tribunal no se halla atado pol lcrs errores
debate, sin darse a los dcnandados la oportunidad dc hacer alcgaciones al rcspecto y de
o lns omisiones de las partes y qrie en la bLisqrred.r dcl derecho rodos lcls canrilros s€ hallan
pLoponer la prictica de .rqLrcllas pruebas quc esrinrasen pertincntes, comportaria sin duda
abicrtos ante ól''' cf' (]ourure, E., óp' cit'' p. 89'
uni collc lcación dc los principios contladicrorio y de dcfcllsa''.
 118 MARfA DEr SocoRro l{riFDA FoNsEca
La tipologia de la Pletensión presentada por el demandante refleja la
estrategia procesal escogida por ćl nrismo. De no ser asi, llevaria a evi_
dęnciar una debilidad en la postura de defensa del derecho argiiido. De
manera que, cuando el debate judicial contenga diferentes fundamentos
causales alegables, es indispensable el uso de la acumulacifn de preten-
siones, en cspecial las llamadas subsidiarias o altęrnativas, que permiten
socavar y aprovechar el material probatorio desde distintos enfoques.
Es importante recordar que basta con probar una causal para que el
juez Ja declare Ł en caso de que la prctensión principal reclamada no
prospere, sobre la base y fundamento de las pretensiones alternativas o
subsidiarias, deberó e] iuez estudiar todas y cada una de las que ploponga
la parte. J-leva esta situación a aprovechar al mńxino el principio de
acumulación de pretensiorrcs, y evitar posteriores proccsos sobre
eI
mo tema que se fundamenten en causalcs que habria podido o debieran
froyectarse desde la prinera demanda.
La acumulación o adición de causas para pedir estón presentadas en
el proceso mediante pretensiones de tipo declarativo, que puedcn scr de
condena, de mera declaración o de constitución. La causa de peclir que
se matctialice ęn la pretensión no es mós que una exprcsión de peticio-
nes jnmediatas o mediatas sobre la relación matrimonial nula. l,a parte
demandante tiene un objetivo en la lnente: la declaración de Ia nulidad
matrimonial basada en las causalcs que le plantea el Código civil, y
para cllo presentarń diversas causas de pcdir en diversas pretensiones
con un objetivo conón: declarar la nLl]idad matrimonial junto con sus
consecuencias directas. A la parte dernandante le es indiferente en casi
cualquier situación cuńl de las causales prospere en la sentencia, siem_
pre y cuando ello Jleve a lograr la finalidad expresada.
Seró entonces el contenido de la causa de pedir basada en hcchos,
acontecimientos de la vida matrimonial que sucedieron dentro una
ćpoca o peliodo y c1ue, aclemńs, tienen trasccndencia juridica para la
EL TRATAMIENTo DE t,A cAUsA DE PEDTR
declaración de la nulidad matrimonial civil. Hay que tener en cllenta
que algunos de los hechos que fundamentan las pretensiones no son
constitutivos y relevantes, de alli Ia poca trascendencia que tendrian las
causales con floja prcsentación de los supuestos fócticos constitutivos de
la causal de nulidad.
El proceso verbal limita con su naturaleza las pretensiones que Puędan
elevarse en el interiol de un proceso (art.427); esto implica que el asunto
demandable puede rcferirse exclusivamente a ciertos temas: el divorcio,
la nulidad, la privación, suscepción y restablecinriento de la patria po-
testad, la interdicción por disipación, la reducci<in de la cldusuIa penal,
hipoteca o plenda, entle otIos' que materializan un limitę al objcto pro-
cesal,lo que conduce a intcrpretar que la susodiclra acumulación objetiva
mis-
sLrbsidiaria no es viable' puesto que sólo se permite a|egar urra nroda-
]idad de derecho quc se decidió concIetal mediante el dęrecho vęrbal.
No obstante talcs afirmaciones, debe flexibilizarse el concepto de
'causa de pedir'y pcrmitir en una nrisma demanda mós de una prctcn-
sión''' con caracteristicas subsidiarias.
En consecuęncia de lo anterior, la solución doctt ina1''' que enmarca la
prohibiciórr de impctrar diversas pretensiones en una misma dcmanda
de nulidad cae por su peso' pues lo que pretende el dęręcho constitucio-
nal colombiano es que dentro de los procedimientos concurran en cada
acto procesal los principios de celeridad y economia procesal, con lo
que se brinda la posibilidad de materializar diversas causalęs dentr<l de
un mismo proceso de nulidad. De entenderse estc punto en una formd
n"Cf.
Montero Aroc'l' 1. y Flors Maties, óp' cit', p' 650.
n"Cf.
lłorales Molina, I1., Curso de detecho |)roćesal ciuil, Bogotń, ABc, 1987, Pp'
34 4l. El autorplantea quc no es posible la acuńulación de pretensiones distintas de las
inherentes o consecuentcs a la relación sustancial' Discrepo de su Posición, ya qrre es viabLe
la acuntulación de pretensiclnes simple, alternativa y subsidiaria, sienpre que se enruten a
declnrar la nulidad matrinr<lnial. Lo qLre dcfinitivamente no esti en discusión cs la viabilidad
en Colombia de actlrrrLllar procesos o la denranda dc reconvcnción.
 MARfA DEL SocoRRo RUEDA PoNsrca
distinta, se estarian dejando de lado los principios anotados, que bus-
can evitar procesos inótiles maximizando las posibles causas de nulidad
dcntro de un mismo proccso.
Un errol argumentativo que sostienc Ia prohibición de acumular en
este caso, lleva a pensar que no se distingue el derecho subjetivo de de-
mandar la nulidad y las nismas causales quc son divcrsas y viablcs de
interponer, cada una de ellas en forma separada.
Advirtiendo la posibilidad dc acumulación de pretensiones dentIo dę
las causas de nulidad, ćstas se podr(an presentar asi:
Acunnlación sunple o principal. Dcberó solicitarse de nanera
separada la causal argi.iida en fornra principal, cuando el objetivo
final sea la mera dec]aración de nulidad. Un ejemplo de ello seria
que el demandante aIguyera que se dęclararź la nulidad sobrę la
base del error en la persona.
La ącumuląción alternatiuą. Se podrón solicitar <le lrranera ńnica
dos o nrós pretensiones, sin nranifcstar una preferencia por algurra
de ellas. Basta con seńalar la alternatividad para que el juez se
incline por una de ellas. Esto signińca que podró exigirse al juez
que se condene al cónyuge, ya sea PoI la causal de nulidad de
error en Ia persona o por la de vinculo anterior. Aqui lo que
inportarń es que se pueda cclndenar por cualquiera de ellas,
siempre que se encuentre probada en el proceso.
La ącwlulaciótl subsidiaria o euentualpropla. Con ella se prreden
invocar varias causales de r'rulidad, pero no se pide la estinración
de todas y cada rrna dc cllas, sino de una, bajo un ord€n de pre-
ferencia que se especifica en la demanda por el cónyugc clcrrrarr-
dado. Dependiendo de lir presentación de las pretensiones, las
partes estarlin determirrando el orden o exclusión del estudio ęn
la sentencia dę las causalcs dc nulidad nrarlinrorrial. Pol ejenlplo,
EL TRATAMTENTo DE I-r\ cAUsA DE PEDII{
si se demanda de manera subsidiaria y eventual un grupo de cau-
sales de nulidad, se acudirń al orden preestablecido por las par-
tes' y se conenzaró por estudiar la primera y luego las demós;
siempre que no se probare una de ellas, sc acudiró a la que sigue
en el orden establecido subsidiariamente por la parte actora'
ry. LA ALI'IRACIÓN DE I-A cAUsA DE PEDIR DURANTE EL PRocEso
Dentro dęl ómbito del dęrecho colornbiano se contemplan las sigui€ntes
frguras: la adición' retiro, corrección y reforna de la demanda' Estas
posibilictacles de reajustes argumęntativos para la denlanda configuran
un derecho pa(a quien csgrime la causal de nulidad, pues bien puedc
mediarrte ellas realizar correcciones, imprimir nuevas Iutas ęstratćgicas
o complementar los argumentos dados en la demanda inicial' Todas
estas previsiones tienen rnon]ęntos proccsales para ser aducidas e invo-
ca<las en forma legitima, pues puede quc la tńctica defensiva delderecho.
incorporado, una vęz ręestudiada ante Ia posibiIidad de argtiir nuevas
pruebas, concite hacer ajustcs permitidos por el derecho procesal'
No obstante lo anterior, el juez puede calcular el ticmpo transcurridcr
de la causal dc nulidad, junto con lo dęclarado dentro del material pro-
batorio, por lo que pucde csperarse una actitud ofrciosa por parte del
Iuez, que lIeve a una clecisićln contentiva y declaratoria de
la caducidad
<le la acción. Con la demanda se hace exigible el acompańamiento dc
pruebas y, PoI supuesto' urra relación lristórica de los hechos que con-
figuran la causal, de man€Ia que de la lęctura que haga eI jucz pucdc
cntrar a rechazarla de plano bajo el argumcrrto de la existęncia de la
caducidad. Concomitantę con lo anterior, delrtro del auto que declara
la caducidad, podró condenarse con multa dc dcls a cinco salarios mini-
mos legales nrensuales cuando se observe quc se ha procedido en forma
terncraria (art. 14, ley 1'285lŻ009).
 33L MARIA Drr SocoRRo RUEDA IioNslcA
IL fRATaMIENTo DE !A cAUsA oE pEDIR

Queda irrcólume la posibilidad de declarar Ia ca<iucidad pol el juez,

lart. 170, cpc), siemple y cuando se trate de una nulidad de matrino-
siempre que como consecuencia de la adición, sustitución o Iefonna
nio civil. La merrcionada aseveración lesponde a que el articulo 170
de ella se incorporare una causal caducada. Sin embargo, si el juez
ha del Có<ligo dę Procedimiento civil pr'eestablece que la susperrsión del
dejado de declarar la caducidad ęn el momento cle la fase postulativa
de pfoceso genelada pof preiudicialidad se predica excłusivamente entle
la demanda, se ac{vierte qtte el demandado poclrń argiiirla como
excep- jueces civiles o de familia, pero no entrę tribunales eclesiósticos y
ción mixta o de fondo, para que derrtro de la audiencia preliminar o
en ordinalios. De manera que €l alcance y efectos que ployecte la'Lleces
sen-
la sentencia dcfinitiva, IespcctiYamente' se tome Lrna decisión sobre la
tencia declaratoria de nulidad cuaDdo se tratc dc nulidades católicas y
extinción Clel derecho alegado mediante la causal.
se ęncuentrcn plenamente determinados y homologados por el juez de
Por fuera de las figuras procesales mencionadas no cabe un supuesto
familia, tcndrźn influencia ęn €I Proceso de cesaciórr de efectos civiles.
nrós dorrde se pueda alteral Ia causa dc pedir.durante el proceso y
todas Iisto aplicrrrń aun si dentro de las causas para alegar no se haya plo-
ćstas tięnen trna linitación ticrnpo y noclo en la cvoltrción' I'o que si
cle
puesto la susodicha judicializada en otfa jutisdiccjón.
ca u sa l F'Ir cambicl,
es viablc es tenel en cuenta hcchos modificativos o cxtinrivos acaecidos
cuando la nulidad matrimonial estź siendo estudiada por un jtrez de
con posterioridad a la demanda, y que no se hayan alegado al inicio del
familia, no só]o es vialrle alegar la plejudicialidad, sino tambićn, a fin
proceso. Pero la alteración de la causa dc pedir es inviable a menos que
de evitarse c()ntradicciol1cs' podró solicitarse la acumulación de pro-
lispa.tes la determinen. Esto nlucsrra rura diferencja maninesta con
la cesos cono lo cstab]ccc cl articulo 433' nurneral 1'. Esta acumulación
posibilidad, n'tencionada anteriormentc, que tiene el juez de reconocer
debęró haccrse atendiendo a las reglas de los alticulos 158 y 159 dcl
excepci<rnes de mćrito que n<l han sido alegadas por el demandaclo' Código de l'rocedimiento civil, siempr'e y cuando los procesos compro-
pero se han visto probadas en el interior del proceso.
metidos se cncuentren dentro de la misma instancia. Desde esta perspec-
Bajo los elemcnt<ls anteriofl]]ente mencionados de alteración dc la
tiva, y dadas las posibilidades de la prejuclicialidad y la acurrlulación' se
causa de pedir y sus limitaciones, pensemos cn la siguictlte hipótesis: un
pcrmite que la causa dc pcdir sea alterada cuando haya facrorcs proba-
sujeto procesal alega la nuliclad matrirnonial por la causal de error
en la torios' ubicablcs ęn una sentencia de nulidad matrimorrial, y asi patro
persona y cl proceso se dęsarrolla sin estimar ninguna causal que esgri_
cJnar la posibilidad de alterar la causa cle pedir sin violar las leglas del
ma ]a a|teración de la causa de pedir. Sin embargo, antes dc plofelilse
debido proceso.
sentencia, una de las partes decidc demandar el divorcio por una causal
Por otra parte, otro basamęnto qtlc sllpondria la alreraci,ln de la
cualquiera. En dicha situación fóctica, eljuez habró de considerar si esto
causa de pedir consiste en la posibilidacl que tiene la parte demandada
puede ser un fundamcnto para alterar Ia causa de pedir, puesto que,
con dentro de un proceso de divorcio y de separación de cuerpos sitl tl'lutuo
Posterioridad a la prescntación de la demancla de nulida<l, ttna de las consentimiento, dc argiiir contrademandando la nulidad n]atrimonial
partes del mencionado proceso decidc divorciarse.
por nredio de la dcmancla rle tęconvencićxr. Tal eventualidad propia de
Para resolver este punto' dentr() dcl ómbito de la clec]aratoria de nu-
los plocesos declarativos convierte a esta tipolog(a de ptoceso en Lrn ins-
lidad matrimonial, bien puede alegarsc por las partes la prcjudicialidad
trutrrento de celeridad' ectln<rmia proccsal y, por supuesto, de alreración
 MARIA DEL SocoRRo RuEDA FoNsEcA

de 1a causa de pedir, pues una vez admitida la demanda dc reconvención,

las causas se sustanciarźn conjuntamente y se decidirón en una nrisma

sentencia. I-o mismo aplicaró si, en el caso dę una demanda de nuli-
dad matrimonial, s€ prcsentaIa demanda de reconvcnción solicitando
el divorcio o la separación de cuerpos.

Cłpltul<> ro
Er pnoNuNctAMtENTo
SOBRE LA NULIDAD MATRIMONIAL

El contenido del pronunciamiento de nulidad matrimonial recae espe-

cificamenre sobre e1 petitum y las excepciones propuestas por Ja parte.

Ello implicarń que el iuez observarź detenidamente el orden de las pre;
tensiones envue]tas cn el ejercicio del derechcl de acción y de contradic_
ción. No hay que dcscartar que el petitum de la demanda de rrulidad
matrimonial tenga ut asidero constitutrzo. El derecho de tutela iudicial
va dirigido a la creación y modificación dc un estado matrimonial que
no es posible lograrse lpso iure, sillo con la intervención de los tl'ibu_
nales.''' Por lo tanto, el pronunciamielto de la scnrcncia de nLrlidad
matrimonial tiene e] contenido de sentencia constitutiva y crcarź un
estado civil.

I' Lł rorurłł utr rłLl.o

Al revisar la parte rcsolutoria de la sentętrcia de nulidad matrimonial,

ćsta tendrri y propenderń por satjsfacer los derechos. subjctivos alegados

''' A'menra DcLr, T., i4'. cir ', P. 1 l4

 336 MARlA DEL socoRRo RUEDA FoNŚ!c^
y dcfendidos por cada una de las partes. El juez en la sentencia ejerce
su funcióIr jurisdiccional, declarando probada o improbacla la causal de
nulidad aducida y otro ranto respecto del tema indcmnizatorio y esri_
mativo cle los perjuicios. Asi es conro el fallo propenderź por conscllidar
la certeza y seguridad jru:idica que se le adscribiró al derrumbamietlto
o mantenimiento de un estado civil acusado de invólido, no sólo por
violar las pautas esenciales del matrimonio, sino porque la mala fe clc
quien ha sido vencido lIevaró a que el jLtez se pronuncie condenatoria o
absolLrtoriamente frente a los per.juicios consolidados,
II. Dt;llrłrINłclÓN D[ Lo QUI SE FALI-A
Los aspectos que enmarcan la nuliclacl matrimonial dcjan en claro que
las imprecisiones' como el desconocinriento del rćgimen de perjuicios
łplicable a las sentcncias de contcniclo matrimonial, son un soporte
determinante dc la sentencia a la que se quiere llegar. En el capitulo
scgundo de la segunda parte de este cstuclio, se observó que, dentro del
derecho de los jueces colombianos, hay imprecisiones respecto de la es-
tructura responsabilista de Ia nulidad y, asimismo, un dcsamparo frente
a la propuesta de apertura de nuevos perjuicios predicables de la mala
fc matrimonial.
Ahola bien, se considera que la fucnte teórica discńada para el rćgi-
men colombiano se anuncia en el articulo 148 del Cócligo civil, por lo
que los predicados espcrados en la denranda y contestación descansan
en el principio de la responsabilidad civil extracontractual. Llevando de
suyo que las supuestas pretensiones aducidas tengan los contenidos que
a continuación sę estudiarjn_
EL lnoNul.łctłlłlpll'rosoBRE LA NULIDAo tvlATRIMoNlAL
A. Pronunciamiento individualizado (claro) sobre cada objeto
del litigio
La congruencia se delimita por medio del pronunciarniento claro que
atięrrdę a cada una de las peticiones de las partes, por ejemplo,la petición
de declaración de la nulidad por vicios en el consentimiento matIimonial
o el pronunciamiento de las pretensiones relacionadas con los alimentos
para los hijos. Tales pronunciamientos deben ser evidęntes con el objeto
de asegurar su clatidad. De lo contrario, ćuando falla la claridacl cntre los
pronunciamicntos dados por el juez, se generan inconsistencias evalua-
bles y defencliblcs mediante el recurso de apelación de la sentencia. Cual-
quier otra falta de claridad que no afecte lo proporcionado por las parlęs
podrń ser objeto de adición o complenrentaciólr por cl juez y las partes.
Deberó pronltnciarse exPfesa y concretamcnte sobrę cada uno de los
argumentos dados por las partcs y, en caso de no prosperar alguna de
ellas, deberź pronunciarse sobre sl inviabiliclad a fin dc responder a sus
pedimentos.
B. Pronuncianriento concreto (preciso) sin vaguedades y total
En el fallo sę clebę buscar quc su contenido €stć corr€lacionado y con-
cordado cle manera clara y precisa con lo pretendido por las partes
del proceso de nulidad. Debe existir una clara correspondencia entre lo
pedidó, lo probado y lo dęc]arado por el juez de la causa matrilnonial,
para que no haya lugar a dudas.
C. Pronunciamiento congruente: lo oportunamente deducido
lil pronurcianriento congruente o correlativo tiene relación con lo pre-
tęndido o excepcionado por las partes y ldprobado dentro dcl proceso
118 MARIA DEL SoconRo RUEDA EoNsrcA EL tRoNUNctAMIENTo soRRE I-A NULIDAD MATRIMoNIAL

y la sentcncia definitiva. Un fallo deberź guardar correspondencia con

lo conteniclo en Ia demanda y su contestación, tambión, obviam€nte,
con lo prclbado dentro del procćso.'" Se rcquiere precisión y claridad,
tal como lo imprime el articulo 306 del Código de Proccdimierrto civil.
Iitr consecuencia' el pronunciamiento definitivo del jrrez deberź estar err
consonąncia o ąrmoz/4 con los supuestos fiicticos probados y lo preten
clido por las partes. Se afectaró de incongruencia cuando se sobrepasan
los limites que vienen precisando de las prctcnsiones y de las alegaciones
de las partes. Se afectaró de incongruencia pot ultra petiturn (m6s aIl6 de
lo pedido) o extrd petih,lm (se concede lo no pedido o se deniega por
causas distintas de las alegadas por las partes).
Ahora bien' la correlación"' tradicionalmente se ha entcndido como
comparación que tiene que producirse entrc las pretensiones y la parte
dispositiva de la sentencia, segńn lo propone el prtlfesor Montero.
Pero debe ampliarsc el marco de aplicabilidad de la correlaciólr' por
lo que detre cstablccersc entre Ia actividad de las partes y la del juez un
despliegue de ella en la sentencia."'
a'r
Alsina, H', óp. cit., p. 262'
'''Cźmara, trł' dc la' óp. cit', p. 193. Puede no existil colrĆlación cntr€ lo pedido y lo
qLre f,rlla el juez' En cl caso de la detel'ruinación de la pat.ir Potesrad, eljlcz puede declarar
y, obscrvando la gravedad del caso, denegar la patria porestad a una o arnbas partes del
proccso; ello pertenece a la reserva del nlorropolio judicial' por rnźs que ło hayan regulado
cn el convenio regrlador
'" "l'..] cuando se habla de la activjdad de las partes' śehace refereltcia a: [.'.] Actor:
De toclas fornras, la congruencia condicionarź slr contenido a dos
puntos: se trabaló la sentencia entre las partes compIometidas dentro
proccso y la causa de pedir que delimitaró el objeto final del pro-
del
ceso. De manera que habre inconglucncia si el juez otorga un derecho
y las
sobre la base dę una causa distinta dc la alegada'''" La pretensión
petición
ęxcepciones mateliales indicadas Por Ias partes contęndrźn la
inmędiata que aducen las PaItes y la causa de pedir seró el sostćn misnro
de la causa alegada.
En Colonrbia' en principio,la sentencia deberó ser congruente cuando
se ęncuentre ęn consonancia con ]os hechos, Ias pretcnsiclrres aducidas
en la clemalda y con las excepci()nes qlle se probarón dentro del plrl-
La
cęso, o bien hubięsen sido alegadas cuando la ley asi lo exigierc'
petitą'
sentencia seró incongrucnte Por ultrT petita, extrć! petitd o infr!1
caso en el cual laS partes podfźn solicitar la cclmpleme ntación' cofrec-
ción, aclaraci<irr o aclición cle la sentencia y, si ęs del caso, el recurso de
aPelación y el dc casación. Sin ernbargo, se conten]Pla en mate'ia
de exccpciones tle mćrito o materialęs que, si las partes no las hubic-
sen alegado, pero los hęchos constitutivos de ellas se hallasei
probados
dentro del Procęso' debere el juez reconocerla oficiosanlente' La col'
gruencia hacę parte del princiPio dispositivo del proceso'
la vista como c.rusa de pcdir y cle ahi la especialiclad en el nromento de la
alegación' ["']
opuestas ósre en la contĆstación oral d€ l'l
Denrandado: t-",
"*..p.;ones
nlatcriales p<rr

y Las tlos p,rrtes: Los actos dc disposición del obieto dcl proceso (rerrunch'
La prercnsión procesrl, irrclrryendo tantrl la pet]ción colrro su c.usa de pedir y los hechos dcnranda, [..']
la
constitutivos de la dcllrłnc]a' ademńs dc todos aquellos actos en los que se haya rcalizado y trnn."..ión) y d€l pro.eso (sólo cn crrarrto condiciorren cl contenido de
"llonuml.nt,, dcl rccurso que convicrte en firme a la sentenci: recurrida)'
ulla nrodificación (tant(l limitación como atnpliación) dc ła prctcnsión misma,l..'] reniendo sentencia, caso clct clesistimiento
jucz sc cstź aluclierrdo a la sentencia' lro sólo a la p:łrte
en cuenta la fundamentación de la pret€nsión, puede realizarse en buelra nedida en la t'..] Al reierirrc ,r la activida<l del
vista. Bn el juicio verbal tiene qLre tencr aPticación especi:rl la regla de que dcbc estarse clispositiva de La por cllanto etr ocasiones habró de arenderse : las razones por las
''niŚlna, hz
a los hechos alegados por la parte actora eD momento proccsal oportuno y ello porque que esa parte dispositivn contien€ un pronunciamiento determinado' Si la congruencia
sus alcgaciones de hechos pueden realiz.rrse tanro en Ia dcmanda con en el iuicio de la j" *r.'i'* la iltrsa.1e pedir, tan'hićn ha de inclu;r I: caLrsa'de cstirnar o dcsesrirrrar ln
" y Flors
vista, sin perjuicio cle que cn la clernrnda dcban alegarse necesariamente los hechos petición de la parte y esto se contjenc cn la funclanrenticiólr''' cf' Montcro Aroca' J'
idenli{icadores de la pretensión' y teniendo cn cuenta que en el jn'cio de la vista cabc alegar MLlties' J., óp' cit., Pp. l57L y 157Ż,
hcchos constirutivos. l...] I\lr ello la;ncongnrcncia debe referirsc ranrbićo a lo alegado cn n'ocf.
ibidern, p. 1572.
 Młnia nlr, Socoxno RUEDA FoNśrc^ F.r pRoNUNctAMlliN-t o soBRE I-A NULTDAD MA'rt{rMoNrAL

La propuesta para a ampliar el campo indemnizatorio de la scntencia
de nulidad podlia operar con un nuevo principio, el plus petitum, el
cual llevaria a fallar sobr.e la base de la equidad y haciendo dc la senten_
cia un complemento a la tutela judicial; por ejemplo si se comprobara
que un dań<l innraterial distinto del dańo nloral o pretium doloris no
se determinó en el petitum de la demanda' caso en el cual podl.ia cl
juez complementarla en la sentencia con la determinación de un nuevo
En la sentencia debe siempre pronlrnciarsę el juez de manera com_
pleta' exacta y suficiente sobre cada uno de los extremos dęl derecho
debatido, asi las paltcs no lo hayan alegado expfesanente. seńalo cl
caso de los articulos 148 y 151 del Código civil' que demarca el conte-
nido rnóxinro de la sentencia de nulidad matrimonial' Para Colombia,
el punto que infringe la congruencia es, en efecto, recurrible y podrie
ultra ltetita, extra petita
afectarse por situacioncs dc inconsonancias d,e

derecho indemnizatorio, creando derecho y permitiendo una nucva
generación de dańos inmater.iales. Aunque el juez detle fallar sobre el
objeto reclamado en la demanda, no cscapa al pl.incipio inquisitivo la
determinación de dańos distintos y pr.obados dentro clel pr.oceso judicial
bajo el argumenro de que debe fallar en relación con los dańos clentro
de la perspectiva de la reparación integral.
D. Pronunciamicnto no pedido por las partes, pcro exigible
pof razón dc la naturaleza de la prctcnsión eIercitada
y restantes pronunciamientos
o minima petitli. Es necesario que el inez efectfte su pronuncian.riento
acatando lo pretendido, lo exccpcionado y probado dentro del proceso.
Sin embargo, aunque la parte no lo proponga, el juez acataró el falkl y
cIecidirź sobre sitttacioncs aun no pedidas por las partes; por ejemplo cl
rćginen de visitas y alimcntos de los hijos rrrcnores comunes,la pćl'dida
o suspensión de la patria potestad y el pronunciamicrrto de perjuicios
dcsclc una visión intcgral son sitLlaciones que cabcn clentro de la postura
plus petito.

[.n materia de nuliclad matrimonial, la congruencia es un principio im-

portantea la hora de detemrinar, por ejcnrplo la causaldenulidad alegada
por la parte. Pelo cn caso de que la pafte fallase err la dęterninación de
la causal de nulidad por el contrario, probase dentro del proceso otra
y,

causal, seria obligatorio por parre del juez el pronunciamiento cxpreso

de talcausal no aducida por ella, pero probada dentro del proceso judi-
cial. Situación que se nraterializa teniend<r como base los articulos 305
y 306 del Código dc Procedimiento civil. No implica que el juez se res_
guarde bajo el argumcnto dc no mcdiar solicitud alguna, pucs ha sido
probado, caso clr cJ cual debe eljuez haccr un pronunciamiento exprcso
de lo no pedido pcro probado dentro del proceso.
 BrRr.!ocRAFiA

derccbo procesal,Rogotó, Univcrsidad de los Andes_Bibliotcca ]uridica de la

Facultad de Derccho [inćdito].

Albaladejo, M., Cutso de dcrecho ciuil, Madrid, Edisofer,2005

Alforrso X' el Sabio, Las siete pąrtid.]s [en'linea], Buenos Aires, Ił cid Edi'
tor, 2004, p. 210- http://site.ebrary.com/lib/bibliotccauniandessp/

Doc?id=10050-580&ppg=z10 IConsultar 10 de diciembre de 20081.

Allorio,E., Probletnas de derecho procesdl, t- t, Btlcnos Arre!. Edicr' ritli-

'nes Ju
cas EuroPa Amćrica' 1963.

Alsina,H.' Detecho Pro.esal ciriL voI. 3, Mćxico, Editorial Juridica Univcrsi_

taria,2001.

Anales łlel Cc,zgreso, nńnr' 40, arts.8" y 16, proyecto de |ey 5711974,8 de

octubre de 1974.

Aragcrncscs Alonso, P, Proceso y derecho proccsal, Madrid' Aguilar,7960

Ariza, M' y Oliveriba, o. ć,c, Fanlilias en tra11sidóń y inąfcos conceptudles ct1

rctłcfinición,Mćxico, l{ed l'apeles de Pobtaciillr, 2006.

 MARiA DEL SocoRRo RuEr)^ I;oNsEcA

Armenta Deu, T., Lecciones de d.erecbo proccsa! ciu;l,2" ed., Madrid, Marcial
Carnelutti, F-, Sistema de derecho ptocesal cit il, t. l y It Buenos Aires, Uteh:r,
Pons,2004.
L944.
Arribas Altarriva, J., "La prueba del hecho notorjo" [en linea], en: l,luch, Xavier
Carbonnier,J. "Situaciones extracontractuales y dinómicas de las obligaciones'',
Abel y Picó iJunoy, Joan (comps.)' Oólalo y carga rle Ia prueba cluli, Balcelo- et Derecbo ciuil, t. rI, vol. III, Barcelona, liditorial Bosch, 1971.
na, Bosch,2003, p.356. < httpr//site.ebrary.com/lib/bibliotccaLrniandesspllb
Carocca Pćrez, A' Gatantia constituck lal de la defensa procesal' Barcelona,
p?layout=seatch&id=101 1 8685&nosr=1 &frm=smp.x&p0O=Objcto+y+car
Bosh, 1998-
ga+de+la+prueba+civil> {Consulta: 16 de diciernbre de 20081.

Benirez Tobón, J. et źl', "Informe ponencia para primer debatc en pIenaria. De'
Carretero Sórrchez, S., "El derecho espaliol y lł prueba en el plo.estl civil. Ull
principio genelal de lo mźs tangilrle. Comentario a la sTc 71lŻ003 de 9
recho de la familia, el xii\o' el jouex' h mujet, la terceta edad y minusułźIi-
de abril" Ien linca]. <lrttp,//wwrvporticolegal.conr/articulos/pa 189.php>
dos" , en caceta Constitucio1vl' Ż9 de mrryo de 1991'
IConsulta: 2 clc scptiernbre de 2008].
P>enrhan, J.,Tratado de lds pruebas judiciales, Granada, Conrarcs,2001.
Castrillón, C. F., El cotcordato y la Constit ción dc 1991. Histori.1 de una ttds-
Biblkltcca Virnral Miguel de ()ervantes, ''constitución de la Repńblica de la
gresión del detech<;,Bogotó, san P.bl(), ] 99-5'
Nueva (iranada de 1853" I en linea]. < http://www.ccrvantesvitrual.com/
. Cepeda, M. J., I,os derecbos fundamentalcs cft la Constituciófi de 1991' BogotźL,
scrvlct/Sirveobras/67926Żt]1091 46967 3665679lindcx.htrn> lConsulta: 14
Temis, 1992.
llc 1rllio dc Ż008].
chiovenda, G.,.lr1slitttciones de derecbo proccsal ciuil, vol. 4, Mćxico, Editorial
Bogliazzi, ]. et źI. Derecbo ciuil, hechos y actos juridicos' t. I, vol. 2, Bogori,
Universidad Externado dc Colombia, 1995. Juridicł tJniversitaria, 2001.
Prixcipios dc dcrecho procesal ciuil,t. t y II, Madrid, Reus, 1977.
Bonnicr, E', De las pttłebas eft ])erecho Ciuil y en Detecho Penal, 5^ ed', t. l,
-
Códi80 ćiuiI espąl1ol Ien linea]. <http://civil'udg'edu/notmacivi|/cstatal/CC/l T4.
Madrid, Reus, 1928.
htm> lConsulta: 13 de julio del 20071.
Cabrales Scgovia, o.' Desartc;llo filosófico'juridiccl del derecbcl ą la libertąd
Corral1hlciani' H. "La compensaciórl económica en el divorcio y nulidad nra
raligiosa,SantaIć de Rogotó' Pontificia Universidad Javefiana, 1992'
trimonial'', err Rezista Chilelza de Detecho, vol.34, nńm, 1, enero de 2007.
Caicedo Perdonro, J. J. fen Iinea], "La refoma concoldataria de 194Ż,, , eLl Re-
uistcl Cfedencial Histotia, edición 41, mayo de 1993. < lrttp://www.lablaa'
Cortćs Coitćs' P. Izd ice del periótlicoF'l Catolicismo (1849-18 60)' Primera ąo'
.a {trabajo de grado]' Bogotó, Universidad de La Salle, Carrea de Bibliotcco-
org/blaavirtual/Revisras/Credencial/Mayo1993lMayoŻ.Htm> [Consulra: 2
logrc y Archivisrica, 1994.
de septiembre de 20081.
y McIo, J. o., "La Repńblica Cooservadora", el Colombia Hoy, 15' ec'.,
C'apelletti, M., I'a oralidad ptoceso ciuil, Buenos Aires, Ejca'
-
1, |a5 p71ę1ro' el
Bogotó, Tercer Murrdo, 1997.
"n
197Ż
116 MAniA DEr- SocoRRo RuEoA FoNslca llrBr-locRAFiA

(''ołturc,E.l.' Fundanletltos dcl derecho procesdl ciuil1Boenos Aires, Desalma, Garcia-Cucrva Garcia, S. "l,as reglas generales del onus ptobandi", et I'luch,
200Ż. X' A' y Picó I Junoy, J . |comps-), objeto y carya de la ptueba ciull, Barcelona,
Valonción judicial dc las prreias, vol. 2, Bogotź, Editorial Juridica de
- Bosch,2008.
Colombia,2000.
Gómez Pic<lrahita, H ,, Derecho de familia, Bogotź, Ternis, 1992.
Trdyectoril y destixo del darecho procesal civil his1łaru'lanericano, Buerros
-
Aircs, Desalma, 1999. Gonzźlez' F., "El concordato de 1887'' [en linea], en Reuista Ctedencial Histo-
rla, cdición 41, mayo de 1993' <http://www.lablaa'org/blaavirtual/revistas/
Aguiar Diaz, J. de, "El dańo moral", en Duqr:e Gómez, J. N' (conrp.), El daźo'
credencial/rnayo1993/mayol.htm>, [Consulta: 22 de iulio de 2008].
Ż' ed., t. u,Trutado de responsabilidad ciuil, Bogotź-Caracas-Panamź_Quito,
EditorialJosć Maria Cajica, 2001' Gorphe,F., Apreciación judicial de łas ptłebas, Bogotź, Temis, 2004.

Cupis, A. clc, El dano. Teońl genetetl dc la respc'nsabtlidad riuil, Blrceluna, Henao, J. (j.' I|.l tląno' AnóIisis Ćotfiplłatiuo dc la rcsponsabilidl:ld extrucon'

Bosch, 1975. tf.lctLnl Llel l:'stddo ex e! detecho colombiano y ftancćs,Bogotń, Universiclad

Externado de Colombia, 2001.
Devis lJclrandia, H, "La valoración cle la prucba'', en Quiceno Alvarez, F.
Hinestrosa, lr., 'l'rafa do de las obligaciottcs, 3'' ed', t. l, Bogotń, Univcrsiclnd }-x_
|comp,), Vabración judicial de la pruabas, t. t'Teorla genenl de la prueba
j udicial, Rogotź' Editora Jrrridica clc Colombia, 2000. ternado de Colonbia, 2007.

EI Cdtolicismo, periódico quincenario, semestfe vtl, nńm. 88, Nucva Granada, Ho]guin, A., Ałllisls del nueuo concordato, Bogotń, Editorial de la Ilcvista dc

Derccho Col"mbiano. 97J.

26 de rrayo de 1853. 1

El Catolicismo, pcriódico quincenario' Hoyos Castańeda, M ., La libertad religiosa et la Constitttción dc 1991,l\ogotd,

semestre vll, Bogotł, 8 junio de 1353,
nńfis.9,773 y 774; y 1" de juno de 18-53, nńms. 89' 765 y 766. Temis, 1993.

Envida Arbaizar F. et ńl., "La iniciativa probaroria dc oficio en |os pl'ocesos Frark,]., Da'echo e itlcertidtntbre,Mćxico,Doctlina Juridica Contemporinca, 2001'

especiales no dispositivos'', en Los poderes rlel juez en nlcltctią lrlobątotia' Jararnillo Uribc, J., "Etapas y sentido de la historia de Colombia", en Melo' f.

Barcelona, Bosh,2003. -rercer Mundo' 1997.

O. (coord.), Colombia Hoy,15' ed.,Bogl)tź,

Donati,P., Manual de sociologia de la fatu.ilia, Madrid, F,unsa,2004,

Josserand, L., Del aó uso de los derecbos y ottos ensly()s,Bogotó, Temis, 1999'

}'abrega Poncc, J., /J/ enfiqllecir7iefito sir1 calsa, t. l, Bogotź, Plaza y Jarres, 1996'
Juriscol, "concordato dc 1974'' [en linea]' en Diatio Oficial, ańo cxI, nńm. 34234,

Frank, ]. Derecbo e it'cettidumbre, .3' ed., Mćxico, Doctrina Juridica Contem_ 14 de enero de 1 975. <http://iu(iscol.birnrcp.govco:8030/CICPROD/BASIS/

porńnea, 2001. inf j uric/norrnas/normas/DD'!(/l'!7% 3DLLAVI'_NoRMAs% 3D' LF'Y +Ż0 +19

74+CONGRLSO+DD+l-A+l{L.l'UBLICA %2'6M%3D 1yo26K% 3DLEY+20+

Goldeschmittlt, J., Princi1lios getetales del proceso, Mćxico, Bditor'ial JLlritllca
1 974+CoN(]RESO+l)I]+l-A+REPUBLlCA
y"Ż6R'^3D\'/"26Uy" 3D1>.
Universitaria, 2001,
 348 MARfA DEL SocoRRo RuFDA FoNsEcA

Kennedy, D.' Libertad y rcstricción en las decisiones judiciales, Bogori, E<licr<l- Tunc, A., Trątado teórico ptócti.o de la responsabilidad ciuil delictual y
-y
nes Uniandes, 1999. cohtfa.hłal, t. I, vol' r y rl' Buenos Aires, Ediciones Julidicas Europa-Amć

Itipp, T. y Wolf, M., Derecbo ele familia,2,' ed., vol. 1, r. rv, Barcelona, Bosch, rica' 1'96Ż.

1979. Medina' G., Dańos ex cl dcrecbo de familia' Buenos Aircs, Rubinzal-Culzoni

Koteich, M', E/ dażo extft1pa*ifionia! Irnódito], Bogotó, 2oo4. Editores,2002.

"Dańo cxtrapatrimoni:rl en eI derechrl de familia y el proyecto de Código
"La indisponibilidad sobre el objeto clel proceso,,[en lfueal. <htp://notici.rs. -
civi| unińca<lo 199ti'' [en linea]. < htrp://www.graciclanrcdina'com/archivtls/
jLrridicas.conr/areas/60-Derecho 20procesal %20Civil/
% 1 0-An % EDculos/ - tlc noviemble
a rr ic ulos/pd i/000008. pd f> [( onsulre: rle 2n03I.
200210'2357 182910Ż327 41.html> [Consulta: 10 de dicienrbre de 2008].
Móndez Costa, N,l' J. ,I'os priftcifios juridicos en las rclacioxes de fafuilid,l" e(1',
UniversidatJ Libre, La prueba. Hometzaje ol aestro Hcj.tnndt,I)ituis Echattclia,
Bucnos Aircs, Rubinzal-Culzoni, 2006.
Bogotd, Universidad Librc, 2002.
Mizrahl,N|.L., Familia' natrinonio y diuol.i(), l}uenos AiteŚ, F,ditorialAstreda
l.alana del Castillo, C.E., Ld pefisió,1 pof deseqltilibrio en caso de scpardción o
de Alfieclo y Ricardo dc Palna, 2001.
dit'orcio, Barcek:na, Bosch, I 973.
Monereo Pćrez, J. L.' Fundamentos doctrixa|es del c1erecho social en Espdńa'
Larrolsmet, C.' Teotla gcńe/.]l del co11trdto, vol' l, Bogot1' -|emis, l 999.
Valladolid, Trotta, 1999.
l ielllllan. E' T. Mnnuol l)e clcrełh,, pl.urcsal rł'il. Buenos Aires. |..lr. ione. Jrlri Monroy Cabra, M. .,l)erecho dc fanilia y dc fucnorcs,3'
Ci e<l', Bogotń, Libre-
dicas Europa_Amćrica, 1980.
ria Juridica Wilches, 1993.
I-ornbardia, P, Escrllos dc derecho cdnónlco, PampJorra, Universicla<l cle Nava Derecho de falnlia y de tlenores, Bogotó, F)dltorial Libreria Ediciones del
-
rra,1973. Profesional, 2004.

l-ópez Mcdina, D. E., El derecbo de los jueces' Bogotó, l,egis, 2001. Montero Arocir J. y l'lors Maties' J., T/dl ado łle juicitl L,etbal' 2"
'
ed ',Navara,
El derecho de los jueces,)." ed.,P,ogoti, Legis,2006.
- Thomson Arazandi, 2004.
Ntłcuas tendenciąs en la direcciót del proceso. Módulo de follttación, Bogot6,
- Montoya Trivińo' B', Psicopattlk>gia de Ia relackill conyugal, Ma d lid, Edicioles
Conscjo Superior de la Judicarura, lJscuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
Dias de Santos, 2007.
2004.
Moral Soriano, 1,., El precedente judicial, Madliti, Marcial Pons,2002.
Mayorga Garcia, F., "Cien ańos del Código civil de la nación,, en Ptimet Sim-
posb ]ntefiacionąl de Detecho Ciuil, Bogoti, Ministerjo Morales Molina, I{, Cursc; de dcrecho procesal ciuil,l\ogot6,, etc, L987.
de Justicia, 1987.
Mazeaud, H. y Mazeaud, L., Eleme tos de la responsabilidad ciui!. perjuictct, Mtrńoz de OrdóI1ez, ()'., Nahłrale7a jut[dicą de [a txliddd del mdtrimonio ciuil

culpa y responsabilidad ciuil, Bog<:tćt, Leyer,20O5. y la nulidad de los de]nós actos y cottratos' Bogotń, 1985.
 35r
M,\rai^ DEL SocoRRo RuEDA FoNstcA

Quiceno Alvarez, F., Valotación

judicial de las pruebas'B<>goró, EditorialJurr_
Navia Arroyo, F., Del daio noral al fisitió3ico, Bogotź, Univcrsidad Externado
de Colombia,2000. dica dc Colombia,2000.

NotiĆit1s iWidicas, "Códig<_l civil espairol'' Ien linca]. < http://noticias.juridi- Ramirez Arcila, C., Te orią de Ią ącción'Temas de derecbo procesal ciuil,Bogotź,
'lemis, 1969.
cas.conr/base datos/Privłdo/cc.14t3.htnrl#c1> [Consulta: 5 de diciembre de
20081. Rćgimen Legll de Bogotó, D. c., "Constitución Politica de Colombia de 1886''

olano Garcia, H., Constitución Polltica de Ccllombia,7" ecl., Bogotź, Doctrina [en lineal. <http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normasAJorma1 isp?i=

y Ley,2006. 7153> iconsulta:22 de iulio de 20081.

ormaz6bal Sónchez, G., Ifltroducción a! derecho procesal, Madrid'Barcelona' Rentelia, A., Discre. ionalidad iudicial y respo11slbilidadJ 2" ed', N4ćxico, Doc_

Marcial Pons-Ediciones Juriclicas y Socialcs, 2002. trina Juridica Contemporńnea, 2002 '

Ortells Rarrros, lvl., D erccho proćesd! ciuiI, 4" ed., Navarra, Th<tnrson Arazandi, l{eyes GrrllLrr, J. J., "Disposiciones generales dc los proccsos dc fanrilia cn la nuc-

2003. va ley <lc !)njuicianriento civil'' len linea]' en Póttico Legal S 'I" <hłtp://www'

porticolegal.com/articulos/pa-173 php> lconsulta: 21 de mayo de 2009]'

Ospina Fernólrdez, G.' Rćgimen general de las obligaciones' Editorial TemIs,
Bogotń' 1994. Rodriguez Feiióo, N., Esttćs faniliar y ancianiclad en Buenos Aires' Buenos

y ospina Acosca, E ',Teoria geteral del col1tt4to ! del ncaocio

jxńtlico,6' cd., Aires, Red Scripta Ethrrológica, 2006.
-
Bogoti, TcDris, 2000. Romero Aguirre, A. (comp.), "El programa dc Gaitórr'', en Ayet, hoy y mańałla

I'arra Quijano, J'' Manual de dcrecho probatorirl, 3" ed., Bogotń, E'diciones del liberalismo colombiano, t, ltl,Bogotó,
^RC,197z'
Libreria del Pro(esional, 1992. lłosemberg, L., l,a carga de la prueba,Ż' ed., Montevideo_Buenos Aires, Edito-
Racionalidad e ideologia en las ptuebas de ofcio, Bogotó, Tcnris, 2004.
- rial B de F,2002.

Picó I Iunoy, }. y Abeel Llunch, X., Los poderes del juez en żnlteri(t pfobatorrl1
Ilozo Sordirri, P.E., El dańo bk ógico,tsogot'ź,\)niversidad Externado de Co_
Barcelona, Bosh, 2003. l,rnbie.2002,
El principio de la bueta fe ptocesal,Barcelona, llosh, 200.3
- Samek de la Espriella,E., EI matrinonio ciuil ąnte eI derecho canótico y la ley
La 1n'ueba peticial en cl procer ciuil esp,riol, Balcelorla, Bosh,2001.
- colomb iana, Bogoti, Universidad Javeriana, 1 960.
Planiol, M. y Ripert, G-,Trltado cl(nenttll de tlerecbo civil, t.vll, 1' ed., Mćxi
Sanabria Santrrs, II', "La prueba de la cuantił clcl dańo y la eqrridad conro
co, Córdenas Editor y Distribuidor., 1983.
criterio para 6jar el monto dc la indemnización. Panorama al cumplirse 10
Tr.lhdo próctico dc derecbel ciuil francls, La Habana, (illtLrral S. A., 1946.
- ańos de Ia expcdició 11 de la 446 cle 1998'', en XXIX Congreso Colombtatto
Prictcr-Castro, y lern Andiz,L.,Tntatlo de derccho procesal ciuil,2' ed , Arazandi, tłe Derecho I'l<lccsal,I" ed.,P,ogotó' Univr:rsidad Libre' 2008'
I'anrl)L'nJ. 1q85.
 MARfA DEL socoRRo IIUEDA FoNŚ|..^ BrBLrocRAFiA j53

Sńnclrez Mercado, C ', Diuotcio y cesación de los efectos ciuiles en el mlttim(r- Vossert, G., Róginen jutidico de lcts alimentos,2n ed.' Buenos Aircs, Astrea,
nio canónico,2" ed. Editorial Juridica Equidad, 1993. 2004.

Santos Ballesteros, J. ]llstituciones de rcsponsabilidad ciuil, t.2, Bogotń, Ediro_ Zagrebelsky' G. El derecho dńctil, Madrid' Trotta, 1995.
'
rial Pontificia Javcriana. 2005.
Zanonni, E.,l)erecbo ciuil, 5^ ed., t. t, Detecbo de fanzilia,B,tenos Aires, Astrea,
Sentis Mclendo, S., Ła Pruebą'BLlenos Ejea' 199c}. 2006.
^ites,
Sclrónke, A., Dełecło procesal ciuiI,Batcelona, Bosh, 1950.

Sornarriva Undurraga, M', l)uolucióx del Código ciuil cbilelo,2" ed., Bogoti,

Tenris, 1983.

srs 29-6'81 (RJ 6.828), src 90/93 de 15,3 (la lcy2.198), s.r.<; 198/2000,dc 24
tIe julio. de Ż000 y s'|'(: 44193 dc 8 2 (sot t 1-3-93) [clr linca]. <htrp://www.
comadrid.es/pres scrv-juridicos/revista-juridica/numeroT/congru.hrm>.

Suórcz l'ratrco, R., D etecbo de familid' 6" cd., Bogotó, Tcmis, 1996'

Tarazona Navas,J. A., Aplicacióll tóctlico'juridica de! Código de P|ocedimiehto

ciuil, Rogotó, Doctrilra y Ley,2000'

Tirado Mejia, A., "Siglo y rnedio de biparridisrno,,, en Mclo, l. O. (coorcl.),

Colontbia hoy' 15" cd., Bogotź,'l'ercer Mundo, 1997.

Tirapu Martinez, D. y l-<!pez_Sidro l,ópez, d ., Curscl breuc de derecho natrinlcr

nial cąnónico, Granada, Comares, 200.5'

Tc;rles,J. o. (comp.), Ccidigo ciuil,2'' e<l.,B.Jgotń, Temis, 1972.

Uribe F-scobar, M., La fanlilia en la Constitución de 1991 1'su <lcsarrollo lega!'

l" cd., Bogotź, Bibliolec. Juridica Dikć,2ooo.

Valencia Zca, A., Detecbo ciuil,4' ed., t.v, Bogotó, Temis, 1977.

Vósqrrcz Carrizosa, A,, E'I concordato de Colombia cox Id saxta sede'Bogot^,

Il;lgaf ,7973.

Vcscovi, E., lŻorla 3ene:d! del ptoceso, 2" ccl', Bogotń, Ternis' 1999.
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