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APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

ALFREDO JOSE ESTRAÑO

VALENCIA, 2015
ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADN................. Acido desoxirribonucleico

CC.................... Código Civil

CNE................. Consejo Nacional Electoral

CP................... Código Penal

CPC ................ Código de Procedimiento Civil

CRBV............... Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

DUDH............. Declaración Universal de los Derechos Humanos

MP................... Ministerio Público

LDA .................. Ley Sobre el Derecho de Autor

LOJEJPC............ Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal

LOPNNA........... Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

LORC ............... Ley Orgánica de Registro Civil

LPENNA............ Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de


Niños, Niñas y Adolescentes

LPFMP.............. Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad

LRPN................ Ley de Registro Público y del Notariado

SAIME.............. Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería

TSJ/SC.............. Tribunal Supremo de Justicia/Sala Constitucional

TSJ/SCS............. Tribunal Supremo de Justicia/Sala de Casación Social

TSJ/SP............... Tribunal Supremo de Justicia/Sala Plena


Contenido

UNIDAD I ........................................................................................................................................... 10
NOCIONES FUNDAMENTALES ........................................................................................................... 10
LA FAMILIA. SU CONCEPTO ........................................................................................................... 10
IMPORTANCIA DE LA FAMILIA....................................................................................................... 11
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURIDICA FAMILIAR ....................................................................... 12
CARACTERISTICAS DE LA FAMILIA MODERNA............................................................................... 13
NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA. ........................................................................................ 14
CLASIFICACION DE LA FAMILIA SEGÚN LA LOPNNA...................................................................... 14
ESTADOS FAMILIARES ................................................................................................................... 14
PODERES Y ORGANOS FAMILIARES ............................................................................................... 15
EL DERECHO DE FAMILIA: SU CONCEPTO. .................................................................................... 17
AMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA. ............................................................................................. 17
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA .............................................................................. 18
FUENTES DEL DERECHO DE FAMILIA ............................................................................................. 18
UNIDAD II .......................................................................................................................................... 22
EL PARENTESCO Y EL DERECHO DE ALIMENTOS ............................................................................... 22
EL PARENTESCO. CONCEPTO Y CLASES. ........................................................................................ 22
GRADOS Y LINEAS DE PARENTESCO. ............................................................................................. 23
EFECTOS DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. .................................................................. 25
EFECTOS DEL PARENTESCO POR AFINIDAD. ................................................................................. 26
DERECHO DE ALIMENTOS ............................................................................................................. 27
CONTENIDO Y FORMA DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA. .......................................................... 27
CONDICIONES O SUPUESTOS DE EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA FAMILIAR ...... 28
NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ........................................................................ 34
EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION DE ALIMENTOS............................................................................ 34
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DE LA RECLAMACION DE ALIMENTOS. ........................................ 35
UNIDAD III ......................................................................................................................................... 41
EL MATRIMONIO ............................................................................................................................... 41
EL MATRIMONIO: SU CONCEPTO. ................................................................................................. 41
IMPORTANCIA Y FINES DEL MATRIMONIO ................................................................................... 42
NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO. ................................................................................. 42
EVOLUCION HISTÓRICA DEL MATRIMONIO. ................................................................................. 44
LOS ESPONSALES, SUS EFECTOS. ................................................................................................... 45
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO............................................................................... 46
NULIDAD DEL MATRIMONIO ......................................................................................................... 56
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. EL MATRIMONIO PUTATIVO ............................... 58
EFECTOS DEL MATRIMONIO ......................................................................................................... 61
REGIMEN PATRIMONIAL VENEZOLANO ........................................................................................ 64
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.............................................................................................. 64
NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES ............................................................................................... 65
COMUNIDAD LIMITADA DE GANANCIALES ................................................................................... 66
BIENES PROPIOS Y BIENES COMUNES DE LOS CONYUGES ........................................................... 67
BIENES PROPIOS DE LOS CONYUGES............................................................................................. 67
BIENES COMUNES DE LOS CONYUGES .......................................................................................... 68
ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE LOS CONYUGES ................................................................. 68
CARGAS DE LA COMUNIDAD ......................................................................................................... 69
DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL .............................................................................. 70
UNIONES ESTABLES DE HECHO ..................................................................................................... 70
UNIDAD IV ......................................................................................................................................... 73
EL DIVORCIO Y LA SEPARACION DE CUERPOS ................................................................................... 73
EL DIVORCIO, CONCEPTO. ............................................................................................................. 73
NATURALEZA JURÍDICA DEL DIVORCIO. ........................................................................................ 75
CAUSALES DE DIVORCIO................................................................................................................ 76
PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO. ................................................................................................. 82
A. DIVORCIO CONTENCIOSO EN CASOS CON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ........................... 82
B. DIVORCIO NO CONTENCIOSO EN CASOS CON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ..................... 83
MEDIDAS EN CASO DE DIVORCIO:................................................................................................. 84
PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ...................... 84
A) DIVORCIO CONTENCIOSO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. ............................ 84
B) DIVORCIO NO CONTENCIOSO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. ..................... 85
MEDIDAS PREVENTIVAS EN CASO DE DIVORCIO .......................................................................... 88
EFECTOS DEL DIVORCIO. ............................................................................................................... 90
LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. ...................................................................................................... 90
CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS. .................................................................................... 91
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. ........................................................... 92
PROCEDIMIENTOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS: ....................................................................... 92
LA SEPARACIÓN DE BIENES. .......................................................................................................... 93
RESTABLECIMIENTO DE LA COMUNIDAD. .................................................................................... 94
LA RECONCILIACIÓN. ..................................................................................................................... 94
EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN. ................................................................................................ 95
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. .................................................................................. 96
DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN ESTABLE DE HECHO. .......................................................................... 96
UNIDAD V ........................................................................................................................................ 100
LA FILIACIÓN. CONCEPTO. CLASES. ................................................................................................. 100
LA FILIACION, CONCEPTO. ........................................................................................................... 100
CLASES DE FILIACIÓN:.................................................................................................................. 101
FILIACION MATRIMONIAL. .......................................................................................................... 101
LA MATERNIDAD ......................................................................................................................... 102
RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE ESTADO............................................................................. 102
LA PATERNIDAD........................................................................................................................... 103
DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD.................................................................................... 104
CONCEPCIÓN DURANTE EL MATRIMONIO.................................................................................. 106
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL. ................................................................................................ 107
EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ........................................................................................... 107
EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL. ................................................................................................ 111
ACCIONES PARA RECLAMAR LA FILIACIÓN ................................................................................. 112
FILIACIÓN ADOPTIVA................................................................................................................... 114
CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ADOPCIÓN. ............................................................................ 114
CLASES DE ADOPCIÓN. ................................................................................................................ 114
REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN. ................................................................................................... 116
EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.......................................................................................................... 119
NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. ........................................................................................................ 120
REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN. ...................................................................................... 121
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA..................................................................................... 121
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONVENIOS DERIVADOS DEL USO DE TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA........................................................................................................... 122
DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. ...................................................................................... 122
DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD. ....................................................................................... 123
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................. 125
UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES

LA FAMILIA. SU CONCEPTO. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA. ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICA


FAMILIAR. CARACTERISTICAS DE LA FAMILIA MODERNA. NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA.
CLASIFICACION DE LA FAMILIA SEGÚN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES. ESTADOS FAMILIARES. PODERES Y ORGANOS FAMILIARES. EL DERECHO DE
FAMILIA: SU CONCEPTO. AMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA. CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE
FAMILIA. FUENTES DEL DERECHO DE FAMILIA.

LA FAMILIA. SU CONCEPTO
Históricamente, la familia es un hecho natural, una comunidad que, teniendo su origen en la unión
de la pareja, básicamente, de un hombre y una mujer, está compuesta por padre, madre, hijos e
hijas, pero que también pueden participar otras personas, que pueden o no convivir bajo un
mismo techo y que están unidas por vínculos de sangre o de afinidad.

Etimología. La palabra “familia” proviene de la voz latina "famulus" que se refiere al conjunto de
personas y esclavos que habitaban con el señor de la casa, significado que se mantiene hasta el
día de hoy en sentido coloquial. Desde el punto de vista sociológico, la familia es una comunidad
natural, universal, con base afectiva, de indiscutible influencia formativa en el individuo y de
importancia social tal que determina la necesidad de su regulación jurídica. (Grisanti, 2002, pág.
17)

Desde el punto de vista jurídico, debemos destacar la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (DUDH, 1948), que en su art. 16 establece que la familia es el elemento natural,
universal y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado. En este sentido, El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(CRBV) recoge un amplio concepto de familia al considerarla como una asociación natural de la
sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, donde se dan
relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo
común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Para ello, el Estado
garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Este
concepto alude a la familia extensiva o ampliada que rebaza el concepto tradicional de familia
nuclear conformada por el padre, la madre y los hijos derivada históricamente del matrimonio.

Adicional a la familia, nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, se observan otras categorías


como la familia sustituta, la adoptiva, la recompuesta por procreación asistida, la monoparental y
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 11

la pluriparental, donde no necesariamente hay menores de edad o hijos, pero en caso de haberlos,
se desenvuelven con una maternidad o paternidad subrogadas por figuras atípicas (madrastras,
padrastros) que son adultos que sirven de referentes significativos a aquellos. El concepto
constitucional de familia lo desarrolla la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad (LPFMP) en su artículo 3 al establecer que la familia es una asociación natural de la
sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas
relacionadas por vínculos jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto,
solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de
deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. Por
su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA) hace una
diferenciación entre la familia de origen y la familia sustituta. En el artículo 345 define la familia de
origen como aquella que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus
descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Mientras que
a la familia sustituta la define en el artículo 394 como aquella que, no siendo la familia de origen,
acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanente o temporalmente
de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque estos se encuentran
afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.

IMPORTANCIA DE LA FAMILIA
La familia es tan importante para la sociedad que requiere su regulación jurídica. Desde un ángulo
individual, la familia provee el mejor ambiente para el óptimo desarrollo de sus integrantes,
constituyéndose así en la primera escuela del ser humano, donde se satisfacen las necesidades de
alimentos, cariño, afectos, cuidados médicos y de toda índole, para garantizarle al hombre el
pleno desenvolvimiento de su personalidad. La familia responde a instintos y sentimientos
primarios del individuo, como la satisfacción del instinto sexual, la asistencia de los hijos, el afecto
entre el hombre y la mujer, el afecto por los hijos y la solución elemental de la tendencia gregaria
del ser humano.

Como colectividad natural, la familia cumple con tres funciones principales:

1.- Garantiza el mantenimiento de la especie,

2.- Provee educación a los hijos, y

3.- Contribuye a la conservación de la civilización.

Desde el punto de vista social, la familia es la célula fundamental de la sociedad, tal como se
establece en la DUDH y en la CRBV. En efecto, el art. 75 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela establece la protección que el Estado debe suministrar a las familias
como asociación natural de la sociedad y como el especio fundamental para el desarrollo integral
de las personas. En este sentido, López (2006, Tomo I, pág. 48) aclara que no debe entenderse
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 12

que la sociedad y el Estado contemporáneos estén constituidos a base de agrupaciones familiares,


como sucedía en el mundo antiguo, sino por individuos cohesionados por principios de
sociabilidad y de solidaridad, adquiridos principalmente en el seno familiar. De allí que mientras
más organizadas y sanas sean las familias que integran una sociedad, mayor será su cohesión y
solidaridad.

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURIDICA FAMILIAR


En toda relación jurídica familiar están presentes dos elementos: el biológico y el jurídico.

1.- Elemento biológico.

Es el vínculo natural que existe entre dos personas como consecuencia de la unión intersexual
entre el hombre y la mujer y entre éstos y los hijos que nacen de esa unión. Este vínculo produce
un estado natural independiente del estado jurídico. Por ejemplo, el estado natural entre
hermanos cuando ambos fueron engendrados por un mismo hombre o dados a luz por una misma
mujer.

2.- Elemento jurídico.

Es el vínculo jurídico al cual se sujetan la unión sexual y la filiación como hechos naturales. Este
elemento es decisivo y ocurre cuando el elemento biológico trasciende al campo jurídico, dándose
así la relación jurídica familiar.

Concordancias y Discordancias.

De la concurrencia y correspondencia entre los elementos de la relación jurídica familiar depende


que existan concordancias y discordancias. Existe concordancia entre los elementos de la relación
jurídica familiar cuando ambos elementos están presentes; y existe discordancia cuando sólo está
presente un elemento, el biológico o el jurídico, o cuando estando presentes ambos elementos, el
jurídico está viciado de nulidad. Cuando sólo está presente el elemento biológico no existe
relación jurídica familiar. A su vez, tanto la concordancia como la discordancia pueden ser puras e
impuras.

Concordancia Pura:

Es aquella que se da cuando concurren o están presentes ambos elementos, el biológico y el


jurídico y, además, se corresponden. Por ejemplo, el hijo de filiación legalmente comprobada, la
pareja unida en matrimonio. La concordancia pura puede ser ”inicial” cuando la presencia y
correspondencia de ambos elementos se produce desde un principio, como el caso del hijo
extramatrimonial reconocido desde su nacimiento. Cuando primero se da el vínculo biológico y
después se establece el vínculo jurídico, existe concordancia pura "sobrevenida", como el caso de
la pareja que vive en concubinato y posteriormente contrae matrimonio.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 13

Concordancia Impura:

Es aquella que se da cuando concurren ambos elementos de la relación jurídica familiar, pero el
elemento jurídico no corresponde al elemento biológico. Por ejemplo, la adopción de un hijo
extramatrimonial para encubrir una filiación extramatrimonial.

Discordancia Pura:

En ésta sólo está presente el elemento biológico, sin trascendencia al campo jurídico, por lo que
no existe relación jurídica familiar. Son ejemplos de discordancia pura el caso del hijo cuya
filiación no esté legalmente comprobada y el concubinato.

Discordancia Impura:

Existe discordancia impura cuando concurren ambos elementos de la relación jurídica familiar,
pero el elemento jurídico está viciado de nulidad. El ejemplo típico se da cuando una persona
casada, sin haber disuelto el vínculo anterior, contrae nuevas nupcias, violando así el
impedimento dirimente de vínculo anterior.

CARACTERISTICAS DE LA FAMILIA MODERNA


1.- Es una comunidad natural que responde a una serie de instintos y sentimientos de la
naturaleza humana, entre ellos, la tendencia gregaria y la satisfacción del instinto sexual.

2.- Su universalidad: la familia, sin ser inmutable, siempre ha existido. En todos los grupos sociales
y en todos los estadios de su civilización siempre ha existido alguna forma de organización
familiar.

3.- Su base afectiva: la familia se fundamenta en principios y sentimientos humanos, tales como el
amor, la comprensión mutua, la solidaridad, el respeto, la ternura, la dedicación.

4.- Su influencia formativa: es indiscutible como la familia forma a sus miembros, constituyéndose
en la primera escuela, donde se adquieren valores, creencias, tradiciones, hábitos, ritos,
conocimientos.

5.- Su importancia social: ya se analizó como la familia se considera como el núcleo fundamental
de la sociedad, tal como lo establece la DUDH, la CRBV, la LPFMP, entre otros.

6.- Su regulación jurídica: dada la relevancia jurídica de la familia como hecho social, es necesario
la existencia del derecho que la regula en sus diferentes aspectos.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 14

NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA.


En la actualidad, la familia no constituye una persona jurídica sino una institución natural de fondo
ético y de alcance social porque está dotada de fines sociales y medios de acción superiores en
potencia y duración a los individuos que la integran. Es una institución natural porque responde a
una serie de instintos y sentimientos de la naturaleza humana y es una institución de fondo ético
por la base natural y afectiva que indiscutiblemente tiene la familia, regulada no solamente por el
derecho, sino también por la moral y por la religión.

CLASIFICACION DE LA FAMILIA SEGÚN LA LOPNNA


La doctrina clasifica a la familia tomando en cuenta diferentes criterios tales como su composición,
y su extensión, resultando las familias matriarcal, patriarcal, nuclear, extendida, monoparental,
pluriparental, entre otras. La LOPNNA clasifica a la familia tomando en cuenta su composición y su
extensión más o menos limitada; distingue así dos tipos de familia: la familia de origen y la familia
sustituta. La familia de origen la define en el art. 345 al establecer que la familia de origen está
integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Esta definición ha sido criticada por López
(2009, Tomo I, págs. 34 - 35) al considerar que no es exacta ni correcta desde el punto de vista del
Derecho de Familia, alegando las siguientes razones: a) en principio, cuando el padre y la madre
no están casados entre sí, no existe entre ellos vinculación familiar legal alguna (salvo el caso de la
unión estable de hecho legalmente declarada); b) con frecuencia, los efectos legales de la
vinculación familiar derivada del parentesco consanguíneo, se extiende mucho más allá del cuarto
grado; c) el nexo familiar de parentesco por afinidad también produce consecuencias legales. Por
ello, esta definición debe considerarse referida y limitada exclusivamente, a los efectos propios de
la LOPNNA. La familia sustituta la define en el art. 394 en los siguientes términos: “Se entiende
por familia sustituta aquella, que no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un
niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por
carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la Patria
Potestad o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. La familia sustituta puede estar
conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: colocación familiar o en
entidad de atención, la tutela y la adopción”. La misma LOPNNA establece en el art. 394-A que
mientras no se compruebe que la naturaleza de la separación del niño, niña o adolescente de sus
progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su
duración se extenderá hasta que se determine que resulta inviable o imposible la localización de
los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos y el respectivo
niño, niña o adolescente.

ESTADOS FAMILIARES
La teoría general del estado civil presenta tres estados: el “civitatis”, el familiar y el personal. El
estado familiar contiene las relaciones que la persona tenga con otras que forma la familia a la que
pertenece, y que determinan su condición de hijo o de padre, cónyuge o hermano y, en general,
de pariente por consanguinidad, afinidad o adopción. Las relaciones jurídicas familiares vienen así
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 15

determinadas por fuentes diferentes: el matrimonio, la filiación, la adopción y el concubinato. La


legislación venezolana reconoce tres estados familiares primarios: el estado conyugal (soltero,
casado, viudo, divorciado o separado de cuerpos), el estado de pariente consanguíneo y el estado
de pariente afín, que se derivan de las fuentes ya mencionadas, el matrimonio y la filiación.
Domínguez (2008, págs. 440-441) sostiene que el concubinato configura un estado civil porque de
él derivan efectos jurídicos, aunque como situación fáctica o de hecho. La Constitución vigente
(CRBV, art 77) dispone que las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que
cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.
Según este artículo, habría que señalar que el estado conyugal tiene dos fuentes, el matrimonio y
la unión estable de hecho.

PODERES Y ORGANOS FAMILIARES


Poderes Familiares. Concepto:

Grisanti (2002) los define como las facultades atribuidas por la ley a miembros de la familia, a
extraños o a órganos del Estado con el objeto de lograr y mantener sólidamente la organización
familiar.

Clasificación de los poderes familiares.

Autores como Antonio Cicú y Federico Puig Peña han desarrollado clasificaciones de los poderes
familiares. Por considerarla de interés, se presentará la de Antonio Cicú. Este autor los clasifica en
dos especies:

a) Poderes en sentido Propio.

- Poder de constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas familiares, por ejemplo, el


reconocimiento voluntario, el poder de casarse, de divorciarse.

- Poder de decisión y ejecución en orden al cuidado de la persona y de los bienes del


discapacitado, por ejemplo, la patria potestad, la tutela, la curatela.

- Poder de fiscalización, por ejemplo, la autorización de los padres y de los abuelos para el
matrimonio del hijo o del nieto, la autorización de los padres del niño, niña o adolescente para
que éste sea adoptado.

- Poder de vigilancia, por ejemplo, el poder de los padres divorciados para vigilar la educación de
los hijos.

- Poder consultivo, por ejemplo, en los casos en que el tribunal competente requiera autorizar al
tutor, debe, antes de darla, oír la opinión del consejo de tutela.

b) Poderes familiares orientados a provocar el ejercicio de los poderes familiares en sentido


propio, el cumplimiento de las funciones protectoras de la familia y la aplicación del derecho
objetivo, que se subdividen, según se confieran o no por motivos individuales, en:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 16

- Conferidos por motivos individuales, por ejemplo, el poder de reclamar el estado de hijo.

- No conferidos por motivos individuales, por ejemplo, el que corresponde a los familiares de
oponerse al matrimonio, el derecho de un cónyuge de promover la interdicción o la
inhabilitación del otro cónyuge.

Órganos Familiares. Concepto:

Al respecto, la misma autora (Grisanti, ob. cit., pág. 33) señala que son las personas o entes a
quienes la ley atribuye un poder familiar, es decir, una facultad encaminada a lograr y mantener
sólidamente la organización familiar.

Clasificación de los Órganos Familiares.

La doctrina clasifica los órganos familiares tomando en cuenta dos criterios: su constitución y su
carácter. Según su constitución, pueden ser individuales o colectivos. Por su carácter, los órganos
familiares pueden ser privados o públicos. Estos últimos pueden ser, a su vez, judiciales y
administrativos. Integrando ambos criterios de clasificación se obtienen los siguientes cuatro
tipos:

-Órganos privados individuales: por ejemplo, los padres a quienes corresponde el ejercicio de la
patria potestad (LOPNNA, art. 347-350); los abuelos como tutores legítimos (CC, art.308), otros
consanguíneos, como los tíos y los, hermanos quienes pueden oponerse al matrimonio de un
sobrino o un hermano; los afines, a quienes se les atribuyen escasos poderes familiares, como
promover la interdicción y la inhabilitación de su afín; los cónyuges, quienes pueden, por ejemplo,
demandar la nulidad del matrimonio, de la separación de cuerpos y del divorcio; los tutores (CC art
301-381), quienes ejercen la responsabilidad de crianza, la representación y la administración del
niño, niña o adolescente; el protutor (CC, arts.335-338), quien representa al niño o adolescente
cuando sus intereses están en oposición con los del tutor; el curador general (CC, art. 409-412),
quien asiste al curado en todas las relaciones patrimoniales en que intervenga; el curador especial,
quien limita su actuación a determinados actos, como es el caso del curador “ad-hoc” requerido
cuando una persona que tiene hijos bajo su patria potestad va a contraer matrimonio (CC, art.
110), o cuando un adolescente emancipado, para estar en juicio, deberá estar asistido por uno de
los progenitores que ejercía la patria potestad y, a falta de ellos, por un curador especial (CC, art.
383-384)

Órgano Privado Colegiado. El único caso es el consejo de tutela, que forma parte de la tutela y fue
creado para moderar la autoridad del tutor, ilustrar al juez y proteger al tutelado. El art. 324 CC
establece que este consejo estará compuesto de cuatro personas, que se constituirá
permanentemente para cada tutela, por todo el tiempo que ésta dure y dará su opinión al tribunal
cada vez que el tutor requiera obtener autorización judicial.

Órganos Públicos Judiciales: son órganos familiares que ejecutan los poderes familiares que el
Estado se reserva a nivel judicial para preservar la institución familiar. Entre estos órganos se
pueden mencionar los jueces de primera instancia y de segunda instancia en materia de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 17

protección de niños, niñas y adolescentes, los jueces de municipio, los jueces de justicia de paz
comunal, etc.

Órganos Públicos Administrativos. Estos órganos familiares ejecutan poderes familiares públicos a
nivel administrativo, tales como el Ministerio Público (LOPNNA, art. 169-172), la Defensoría del
Pueblo (LOPNNA, arts. 169-A, 170-A y 170-B), el Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes (LOPNNA, Arts. 134-140), los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes (LOPNNA, arts. 147-157), los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
(LOPNNA, arts. 158-168).

EL DERECHO DE FAMILIA: SU CONCEPTO.


Cuando se caracterizaba a la familia moderna se destacaba su gran importancia social, que a su
vez, determina la necesidad de su regulación jurídica a través de un conjunto de principios y
normas que constituye el Derecho de Familia. Grisanti (Ob. Cit. págs. 39-40) define el derecho de
familia en diversos sentidos: estricto, amplio y amplísimo. En sentido estricto, es el conjunto de
principios jurídicos y de disposiciones legales que tiene por objeto regular los estados familiares y
las relaciones jurídicas, personales o patrimoniales, que derivan de ellos. En sentido amplio, el
derecho de familia es el conjunto de principios jurídicos y normas legales cuyo objeto es regular la
organización de la familia y la condición de las personas (Derecho Civil Familia mas Derecho Civil
Personas). Y en sentido amplísimo, es el conjunto de principios y normas legales que tienen por
objeto determinar la condición de las personas, regular la organización de la familia y la sucesión
hereditaria.

En relación con los estados familiares (de cónyuge, de pariente consanguíneo y de pariente afín)
mencionados en la definición en sentido estricto, puede distinguirse la titularidad y la posesión de
los mismos. Según López (ob. Cit. Tomo I, pág. 80), la posesión de un estado familiar consiste en
gozar del título y de los derechos inherentes al estado en cuestión y, al propio tiempo, soportar y
cumplir los deberes relativos al mismo. Sin embargo, la ley da relevancia y reconoce consecuencias
jurídicas de orden práctico, a la posesión de estado de cónyuge y a la posesión de estado de hijo
(Arts. 114, 115, 198, 199, 210, 214, CC).

AMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA.


Mucho se ha discutido sobre si el derecho de familia es parte del derecho privado o del derecho
público. Antonio Cicú, (citado por López, ob. Cit., Tomo I, págs. 26-27) contribuyó con esta
polémica al afirmar, a principios del Siglo XIX, que existía una afinidad entre el derecho público y
el derecho de familia y que debía sistematizarse el derecho de familia sobre bases autónomas,
con perfecta separación del derecho privado y con construcción afín a la del derecho público. En
su opinión, en la división clásica del derecho en público y privado, debe incluirse un tercer
término, el derecho de familia, más cercano al derecho público. Para aclarar esta supuesta
polémica, vale la pena citar las palabras de López (Ob. Cit., Tomo I, pág. 27):
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 18

“En todo caso, si partimos del supuesto de que el objeto y la finalidad fundamentales del Derecho
Público son la organización y la protección directa del Estado y de sus órganos, sería necesario
concluir que el Derecho Familiar no puede colocarse dentro del Derecho Público, pues la finalidad de
aquél es la organización y la protección de la familia, que no es un órgano del Estado. Y ello a pesar
de que las normas del Derecho de Familia obedecen más bien a los principios de preordenación y de
subordinación –similares a los del Derecho Público—y no al principio de equiparación –característico
del Derecho Privado—“.

Esta discusión de si el derecho de familia es parte del derecho público o del derecho privado ha
perdido importancia en el derecho moderno, sin embargo, el derecho de familia posee una serie
de caracteres específicos que lo distinguen del derecho privado y del derecho público y que lo
hacen ocupar un lugar muy peculiar.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA


1.- Es parte del derecho privado más que del derecho público

2.- Está influenciado por reglas morales y principios religiosos

3.- Las normas del derecho de familia son, generalmente, de orden público

4.- Amplia intervención del Estado en la formación de las relaciones jurídicas familiares

5.- Sus normas están dirigidas a la protección de los intereses de la familia (transpersonalismo)

6.- Primacía de las relaciones personales sobre las patrimoniales

7.- Imposibilidad de adicionar modalidades a los negocios jurídicos familiares (condición pura y
simple)

8.- Restricciones al ejercicio de la representación. Salvo en casos muy excepcionales, no puede


darse la representación propia y verdadera. El representante legal del niño, niña y adolescente o
del entredicho puede contratar en su nombre, pero no puede contraer matrimonio por él ni
reconocer un hijo extramatrimonial de éste.

9.- El derecho de familia crea estados familiares para sus sujetos. Por ejemplo, el matrimonio crea
entre los esposos el estado conyugal.

FUENTES DEL DERECHO DE FAMILIA


Aparte de las fuentes más remotas del derecho de familia, como el Derecho Canónico, el antiguo
Derecho Germánico y el Derecho Romano, debemos mencionar los siguientes instrumentos
legales vigentes:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 19

1.- La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, arts. 75 a 78

2.- El Código Civil venezolano (Títulos III, IV y V del Libro Primero) inspirado en el Código Civil
italiano de 1865 (que a su vez se basaba en el Código Napoleón) y el Código Civil chileno de
Andrés Bello, e influenciado por el Código Civil francés.

3.- La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

4.- La Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad

5.- La Ley Sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y
Adolescentes

6.- La Ley Orgánica de Registro Civil

7.- La Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, entre otros.
UNIDAD II
EL PARENTESCO Y EL DERECHO DE ALIMENTOS

EL PARENTESCO. CONCEPTO Y CLASES. GRADOS Y LINEAS DE PARENTESCO. DETERMINACION DEL


PARENTESCO. EFECTOS DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. EFECTOS DEL PARENTESCO
POR AFINIDAD. DERECHO DE ALIMENTOS. CONTENIDO Y FORMA DE LA OBLIGACION
ALIMENTARIA FAMILIAR. CONDICIONES O SUPUESTOS DE EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA FAMILIAR. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS. NACIMIENTO DE
LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS. EXTINCION DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS. PROCEDIMIENTOS
JUDICIALES DE LA RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS.

EL PARENTESCO. CONCEPTO Y CLASES.


El parentesco es el lazo o vínculo que existe entre dos personas que descienden la una de la otra o
de un autor o ascendiente común y entre aquellas que expresamente señala la ley. En el primer
caso, nos referimos al parentesco consanguíneo y en el segundo, al parentesco por afinidad o por
adopción.

CLASES DE PARENTESCO. Tal como se señala en su definición, hay dos tipos de parentesco, el
parentesco consanguíneo y el parentesco por afinidad. El parentesco por consanguinidad es la
relación que existe entre dos personas unidas por el vínculo de sangre, es la consecuencia del
hecho natural de la generación (consanguinidad natural mencionada en el art. 37 del CC) o por
adopción, que es la consanguinidad legal que confiere al adoptado o adoptada la condición de hijo
o hija y al adoptante la condición de padre o madre. Además, la adopción crea parentesco entre:

a) El adoptado o adoptada y los integrantes de la familia del adoptante.


b) El adoptante y el cónyuge de la persona adoptada.
c) El adoptante y la descendencia futura de la persona adoptada.
d) El cónyuge de la persona adoptada y los integrantes de la familia del adoptante.

e) Los integrantes de la familia del o adoptante y la descendencia futura de la persona


adoptada.
La adopción extingue el parentesco del adoptado o adoptada con los integrantes de su
familia de origen, excepto cuando el adoptado sea hijo o hija del cónyuge del adoptante
(LOPNNA, arts. 425-427).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 23

La consanguinidad natural puede ser matrimonial cuando la generación se produjo como


consecuencia de relaciones entre personas casadas, es decir, durante el matrimonio; y es
extramatrimonial cuando el hecho natural de la generación es consecuencia de relaciones entre
personas no casadas.

La fuente de la consanguinidad natural es el vínculo de sangre y la fuente de la consanguinidad


legal es la adopción.

El parentesco por afinidad es el vínculo que existe entre un cónyuge y los parientes consanguíneos
del otro cónyuge. En otras palabras, es el vínculo que existe entre dos personas por ser una de
ellas pariente por consanguinidad del cónyuge de la otra. La fuente de este parentesco resulta de
la combinación del matrimonio y de la consanguinidad entre cada uno de los cónyuges y terceras
personas. Este parentesco no se acaba por la disolución del matrimonio, aunque no existan hijos,
excepto para ciertos efectos y en los casos especialmente determinados por la ley. (CC. Art. 40)
Habría que preguntarse si las uniones estables de hecho, declaradas conforme a la ley, generan
parentesco por afinidad entre un unido de hecho y los parientes consanguíneos del otro unido, tal
como podría desprenderse del art. 77 (CRBV) que equipara al matrimonio con las uniones estables
de hecho, en cuanto a efectos se refiere. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
(Sentencia No. 1682 del 15/07/2015), a propósito de un recurso de interpretación del art. 77 de la
CRBV, se pronunció en torno a la equiparación de los efectos del matrimonio y de la unión estable
de hecho declarada conforme a la ley. Esta sentencia hace referencia a algunos efectos personales
y patrimoniales equiparables, por lo que no agota el tema, lo cual no quiere decir que el efecto
particular sobre la afinidad no exista, ya que, a juicio de Domínguez (2008, pág. 493), ciertos
efectos no son tales por obra y gracia de la sentencia, sino por obvio imperativo constitucional.

Reglas del parentesco por afinidad:

1.- Entre los cónyuges no existe parentesco por afinidad; entre ellos sólo existe un vínculo
conyugal.

2.- El concubinato no produce afinidad entre un concubino y los parientes consanguíneos del otro
concubino, salvo lo que algunos autores denominan cuasi-afinidad.

3.- Entre los consanguíneos de un cónyuge y los consanguíneos del otro cónyuge no existe
parentesco por afinidad.

4.- Tampoco existe afinidad entre un cónyuge y los parientes afines del otro cónyuge.

GRADOS Y LINEAS DE PARENTESCO.


La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones y cada generación
forma un grado (CC. Art.37)

¿Qué se entiende por grado de parentesco? Es la medida de la distancia mutua entre dos
consanguíneos. Por ejemplo, entre padres e hijos existe una generación o un grado, por lo que son
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 24

parientes consanguíneos en primer grado, mientras que entre abuelos y nietos existen dos
generaciones o dos grados, por lo que son parientes consanguíneos en segundo grado.

¿Qué se entiende por línea de parentesco? Es la serie de grados de parentesco que existe entre
dos personas tales como primos, hermanos, padres e hijos, abuelos y nietos, tíos y sobrinos, etc.
La línea de parentesco se clasifica en línea recta y línea colateral; a su vez, la línea recta puede ser
ascendente o descendente. La línea recta es la serie de grados que existe entre dos personas que
descienden una de otra. La línea recta ascendente es la serie de grados que existe entre una
persona y aquellas de las cuales desciende, es decir, sus ascendientes; por ejemplo, la línea que
une a una persona con sus padres, con sus abuelos, con sus bisabuelos. Cuando la línea se da entre
una persona con su padre y los ascendientes de éste, nos referimos a la línea recta ascendente
paterna; y cuando se da con su madre y los ascendientes de ésta, nos referimos a la línea recta
ascendente materna. La línea recta descendente es la serie de grados que existe entre una
persona y las que descienden de ella; por ejemplo, la línea que existe entre padres e hijos o entre
abuelos y nietos. La línea colateral es la serie de grados entre personas que tienen un autor
común, sin descender una de otra (CC. Art. 38) Por ejemplo, la serie de grados de parentesco que
existe entre hermanos, quienes descienden de un antepasado común, pero no uno de otro.

DETERMINACION DEL PARENTESCO

1.-Por Consanguinidad.

En este caso, se toman en cuenta las líneas y grados para determinar la proximidad del
parentesco que existe entre dos personas. En línea recta, se toman en cuenta las generaciones,
recordando que cada generación es un grado. Por ejemplo, entre padres e hijos existe un grado,
entre abuelos y nietos existen dos grados y así sucesivamente. El Código Civil (Art. 39) nos ofrece
una fórmula para calcular el parentesco existente entre dos parientes: En ambas líneas hay
tantos grados cuanto son las personas menos una. En la recta se sube hasta el autor. En el caso de
padre e hijo existiría un parentesco por consanguinidad natural (salvo el caso del hijo adoptado,
que sería una consanguinidad legal), en línea recta descendente y de primer grado, contando las
dos personas involucradas y restándole una. En línea colateral, se cuenta desde una de las
personas de que se trate, siguiendo en línea ascendente hasta llegar al antepasado común más
próximo con la otra persona, y luego se baja por la línea recta descendente que une a este
antepasado común con la otra persona con quien se está midiendo el parentesco. Por ejemplo,
para determinar en parentesco existente entre dos hermanos, se sube desde uno de los
hermanos hasta el padre, que es el antepasado común más próximo, lo que hace un grado, y luego
se baja hasta el otro hermano, que es otro grado, para un total de dos grados. Aplicando el
referido art. 39 del Código Civil, entre hermanos hay tres personas (un hermano, el padre que es el
antepasado común más próximo y el otro hermano) menos una da un total de dos. En otras
palabras entre dos hermanos existe un parentesco por consanguinidad natural, en línea colateral
de segundo grado. Grisanti (Ob. Cit., pág. 51) resume el parentesco por consanguinidad colateral,
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 25

en que se encuentran dos personas entre sí, señalando que éste se obtiene sumando los grados
que hay en las dos líneas rectas que van de cada una de aquellas al antepasado común de ambos.

Según el o los antepasados comunes más próximos, la doctrina distingue entre hermanos de doble
conjunción o vínculo y hermanos de simple conjunción o vínculo. En el primer caso, se hace
referencia a los hijos nacidos de los mismos padres, también conocidos como hermanos
germanos. En el segundo caso, se hace referencia a los “medios hermanos”, bien sea porque
tienen el mismo padre y distinta madre (hermanos consanguíneos), o porque tienen igual madre y
padres diferentes (hermanos uterinos). Esta distinción la recoge el controvertido artículo 828 del
Código Civil al establecer que cuando concurran hermanos de doble conjunción, aun cuando
hayan sido concebidos y nacidos fuera del matrimonio, con hermanos de simple conjunción, a
estos últimos les corresponderá una cuota igual a la mitad de lo que a cada uno de aquellos
corresponda (rémora del Código Civil de 1942)

2.-Por Afinidad.

El primer aparte del art. 40 del Código Civil dispone que en la misma línea y en el mismo grado en
que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro. Por lo tanto, si
se quiere determinar la línea y grado de parentesco por afinidad existente entre un cónyuge y un
pariente consanguíneo del otro cónyuge, se debe medir primero la consanguinidad entre este
pariente y el cónyuge de la otra. Por ejemplo, la línea y el grado de afinidad existente entre un
cónyuge y la madre del otro cónyuge, es la misma que existe entre este cónyuge y su madre:
parentesco por afinidad en línea recta ascendente y en primer grado.

López (ob. Cit., Tomo I, pág. 72) clasifica la afinidad en tres tipos: matrimonial (legítima),
extramatrimonial (ilegítima) y por adopción (neutra). Y aclara que si el vínculo de consanguinidad
de uno de los esposos con una tercera persona es matrimonial (legítimo), el cónyuge de ese
esposo es afín matrimonial (legítimo) de dicho tercero; en cambio, si tal consanguinidad es
extramatrimonial (ilegítima), la afinidad del esposo con esa tercera persona es también
extramatrimonial (ilegítima); y por último, cuando la consanguinidad que une a uno de los
cónyuges deriva de una adopción (actual), el esposo o la esposa de aquel es afín neutro del tercero
en cuestión. Por ejemplo, el hermano matrimonial (legítimo) del esposo es afín matrimonial
legítimo de la cónyuge; el hermano extramatrimonial (ilegítimo) del esposo es afín
extramatrimonial (ilegítimo) de la cónyuge; y el hermano por adopción del esposo es afín neutro
de la cónyuge.

EFECTOS DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD.


Al tratar de establecer los efectos del parentesco por consanguinidad, es necesario puntualizar los
siguientes principios generales:

1.- La consanguinidad matrimonial produce los mismos efectos y tiene las mismas consecuencias
legales que la consanguinidad extramatrimonial.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 26

2.- Los efectos de la consanguinidad son mayores y más profundos que los efectos de la afinidad.

3.- La consanguinidad en línea recta tiene efectos más extensos e intensos que la consanguinidad
en línea colateral.

4.- La línea recta descendente genera efectos más firmes y comprometedores que la línea recta
ascendente.

5.- Ha medida que el parentesco es más lejano, disminuye la intensidad de los efectos legales de la
consanguinidad.

El parentesco consanguíneo tiene efectos que pueden agruparse de la siguiente manera:

En primer lugar, confiere derechos a los padres, tales como los derivados del ejercicio de la patria
potestad, como lo establece el art. 347 de la LOPNNA: “Se entiende por patria potestad el
conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan
alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los
hijos e hijas.” Confiere derechos a los hijos, derivados de la obligación de manutención (art. 365
LOPNNA). A otros parientes, el parentesco consanguíneo les confiere el derecho al ejercicio de la
tutela (arts. 308 y 309 CC.) Asimismo, otorga derechos sucesorales en la herencia intestada del
consanguíneo fallecido (art. 822 a 831 CC); o el derecho de excusarse de presentar declaración
testimonial contra parientes consanguíneos (art. 481, Ord. 1º. CPC)

En segundo lugar, el parentesco consanguíneo impone obligaciones, que surgen recíprocamente


de los derechos o cuando se impone el ejercicio de la tutela (arts. 309, 325, 327 CC). Aquí se
incluye el deber que tienen los niños, niñas y adolescentes de honrar, respetar y obedecer a su
padre, a su madre y a sus parientes que los representen, siempre que sus órdenes no violen sus
derechos y garantías o contravengan al ordenamiento jurídico (art. 93, lit. d, LOPNNA).

En tercer lugar, el parentesco consanguíneo crea incapacidades, como por ejemplo, las
prohibiciones para contraer matrimonio entre parientes (arts. 51 al 54 CC), las prohibiciones para
ser testigos y presentar acusación en juicios de sus respectivos parientes (arts. 479 y 480 del
Código de Procedimiento Civil – CPC), las prohibiciones para ser designado o electo para ciertos
cargos públicos (art. 238 CRBV)

EFECTOS DEL PARENTESCO POR AFINIDAD.


Tal como señalábamos anteriormente, los efectos de la afinidad son menores que los efectos de la
consanguinidad. Sin embargo, estos efectos también pueden agruparse en tres tipos: derechos,
deberes e incapacidades.

En primer lugar, el parentesco por afinidad confiere muy pocos derechos, ni siquiera da lugar al
derecho de alimentos que sí reconocen legislaciones de otros países como Argentina, Francia o
Italia. En Venezuela, el CPC (art. 481, Ord. 1º.) otorga la facultad a los parientes afines hasta el 2º
grado de excusarse de dar declaración o de prestar testimonio judicial unos contra otros. Por otra
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 27

parte, los afines pueden promover la interdicción (art. 395, CC) y la inhabilitación (art. 409, CC) de
su pariente afín.

En segundo lugar, el parentesco por afinidad impone obligaciones, tal como la de integrar el
consejo de tutela cuando el tribunal lo designe. (art. 325, CC) En tercer lugar, la afinidad crea
incapacidades, como cuando es un impedimento para contraer matrimonio -Impedimento
dirimente en unos casos e impediente en otros- (arts. 51 y 53 CC) . También es un impedimento
para que una persona pueda ser elegida o designada para desempeñar ciertos cargos públicos (art.
238 CRBV).

DERECHO DE ALIMENTOS
Este derecho puede entenderse en dos sentidos: amplio y restringido. En sentido amplio, consiste
en la facultad que tiene una persona de percibir de un tercero los medios necesarios para la
subsistencia, bien porque así lo dispone la ley, un contrato, un testamento o un hecho ilícito. Por
ejemplo, la LOPNNA establece en el art. 365 la obligación de manutención para los niños, niñas y
adolescentes; asimismo, el CC hace referencia al legado de alimentos y a su contenido. En este
trabajo nos limitaremos al sentido restringido del derecho de alimentos, que consiste en la
obligación de alimentos que tiene una persona por imperativo legal, específicamente, de las
normas, dispositivos y principios que integran el derecho de familia, de recibir alimentos de un
tercero. El derecho de percibir alimentos y la correlativa obligación de prestarlos deriva, así, de
una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero con un fin esencialmente extra-
patrimonial, fundamentado en la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre los
integrantes de una familia (art. 75 CRBV).

El deber legal de alimentos puede ser de dos tipos:

a) En sentido propio, es aquella obligación de suministrar los recursos para la subsistencia


que la ley impone a determinadas personas en favor de ciertos familiares suyos cuando se
encuentren en situación de penuria.
b) En sentido impropio, es aquel deber de atender y satisfacer las necesidades de vida que la
ley impone recíprocamente a los esposos entre sí y la que establece en el mismo sentido
sobre el padre y la madre a favor de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
independientemente que el esposo o la esposa –en el primer caso- o los hijos –en el
segundo- se encuentren o no en situación de penuria. (Pérez, ob. Cit. Tomo I, pág. 139-
140)

CONTENIDO Y FORMA DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA.


La expresión alimentos tiene un significado mucho más amplio al de meramente comida y
comprende, además de la comida, todo lo necesario para la subsistencia: educación, vestidos,
alojamiento, medicinas. La doctrina distingue tres tipos de alimentos:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 28

1.- Alimentos congruos que comprenden todos los requeridos por el necesitado, tal como lo
establecen los arts. 282 y 284 del CC.

Art. 284: “Los hijos tienen la obligación de asistir y suministrar alimentos a sus padres y demás
ascendientes maternos y paternos. Esta obligación comprende todo cuanto sea necesario para
asegurarles mantenimiento, alojamiento, vestido, atención médica, medicamentos y condiciones
de vida adecuados a su edad y salud, y es exigible en todos los casos en que los padres o
ascendientes carecen de recursos o medios para atender a la satisfacción de sus necesidades o se
encuentran imposibilitados para ello.”

El art. 365 de la LOPNNA establece que la obligación de manutención comprende todo lo relativo
al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas,
recreación y deportes, requeridos por el niño, niña o adolescente.

2.- Alimentos necesarios, que son aquellos indispensables para asegurarles a la persona en
situación de penuria, el sustento, el vestido y la habitación; Esta obligación se da, por ejemplo,
entre hermanos (art. 284, último aparte, CC).

3.- Alimentos estrictamente necesarios, que son aquellos limitados a asegurar el alojamiento y la
comida al que los reclama. Este es el caso contemplado en el art. 285, segundo aparte, del CC
cuando el juez competente impone la obligación alimentaria a tíos y sobrinos para auxiliar al
solicitante de edad avanzada o que esté en entredicho.

López (Ob. Cit. Tomo I, pág. 171) considera total y absolutamente irrelevante la distinción entre
alimentos necesarios y alimentos estrictamente necesarios que el legislador establece en los
referidos artículos 284 y 285 del Código Civil, puesto que en este último caso se estaría
cumpliendo a medias con una obligación vital.

Formas de suministrar alimentos.

La obligación de alimentos puede suministrarse de dos formas: en forma propia, cuando el que
deba suministrar los alimentos opta por recibir y mantener en su propia casa a quien los reclama;
y en forma impropia cuando el deudor decide dar al necesitado una pensión alimenticia en dinero
o en especie (art. 288 CC).

CONDICIONES O SUPUESTOS DE EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA FAMILIAR


En sentido propio, la obligación alimentaria familiar requiere para su existencia tres condiciones:
primero, que una persona se encuentre en estado de necesidad; segundo, que el necesitado tenga
algún familiar obligado por la ley a socorrerlo; y tercero, que el familiar obligado a suministrar
alimentos tenga capacidad económica para hacerlo. Estas condiciones están previstas en el art.
294 del CC:

“La prestación de alimentos presupone la imposibilidad de proporcionárselos el que los exige, y


presupone, asimismo, recursos suficientes de parte de aquel a quien se piden, debiendo tenerse
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 29

en consideración, al estimar la imposibilidad, la edad, condición de las personas y demás


circunstancias. Para fijar los alimentos se atenderá a la necesidad del que los reclama y al
patrimonio de quien haya de prestarlos.

Si después de hacha la asignación de los alimentos, sobreviene alteración en la condición del que
los suministra o del que los recibe, el Juez podrá acordar la reducción, cesación o aumento de los
mismos según las circunstancias.”

Condiciones:

A.- Estado de necesidad:

Es aquella situación de penuria en la que se encuentra una persona por carecer de los medios
económicos necesarios para su subsistencia, de él y de quienes dependen de él. Tal como se dijo
anteriormente, esta condición o supuesto no se exige cuando se trata de la obligación alimentaria
legal en sentido impropio, es decir, cuando el acreedor es el cónyuge del deudor o es un niño,
niña o adolescente. El estado de necesidad es un concepto relativo que depende de la edad, la
condición social, el sexo, la salud, las cargas familiares y de otras circunstancias personales del
necesitado.

¿Quiénes no pueden reclamar alimentos?

Las personas a quienes la ley los considera indignos, pierden el derecho a reclamar alimentos,
aunque estén necesitados. La indignidad a que hacemos referencia se encuentra resumida en el
artículo 299 del CC. : “No tiene derecho a alimentos el que fuere de mala conducta notoria con
respecto al obligado, aún cuando hayan sido acordados por sentencia”. Los casos de indignidad
que supone la mala conducta notoria son de carácter facultativo, por cuanto queda a criterio
soberano del juez de instancia estimar si de los hechos alegados y probados por el demandado en
alimentos, debe o no considerarse que el reclamante de alimentos ha sido de mala conducta
notoria para con el demandado.

El artículo 300 del CC establece unos casos de indignidad que son perentorios, puesto que una vez
probados, el juez tiene que declarar improcedente la demanda de alimentos. Estos casos son:

1º.- El que intencionalmente haya intentado perpetrar un delito que merezca, cuando menos pena
de prisión, en la persona de quien pudiera exigirlos, en la de su cónyuge, descendientes,
ascendientes y hermanos. López (Ob. Cit. Tomo I, pág. 145-146) destaca que el legislador se
refiere a la tentativa de perpetrar delitos contra las personas, y que, con mayor razón la
produciría el delito frustrado, el delito consumado y la complicidad en el delito, aún cuando la
ley no lo diga de manera expresa. Esta causal de indignidad surge cuando el delito está
sancionado con pena de prisión o de presidio (y no con arresto, confinamiento, expulsión del
territorio nacional u otras penas no corporales) y siempre y cuando haya sentencia penal
definitiva y firme que así lo declare.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 30

2º.- El que haya cometido adulterio con el cónyuge de la persona de quien se trata. La prueba de
adulterio puede resultar de una sentencia civil o penal recaída en juicio independiente del de
alimentos o en el mismo procedimiento judicial a que dé lugar la demanda de alimentos.

3º.- El que sabiendo que la persona a quien exige alimentos se hallaba en estado de demencia, no
cuidó de recogerla o hacerla recoger, pudiendo hacerlo.

¿Se aplica la indignidad en la obligación de manutención? La LOPNNA no contempla la indignidad


cuando el acreedor es un niño, niña o adolescente. Esta afirmación se desprende del análisis del
artículo 383 que prevé los casos de extinción de la obligación de manutención:

a) Por la muerte del obligado u obligada, o del niño, niña o adolescente beneficiario o
beneficiaria de la misma.
b) Por haber alcanzado la mayoridad el beneficiario o la beneficiaria de la misma, excepto
que padezca discapacidades físicas o mentales que le impidan proveer su propio sustento,
o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar
trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede extenderse hasta los 25 años
de edad, previa aprobación judicial.

El mismo López considera que no todas las personas que se encuentran simultáneamente en
estado de necesidad tienen el mismo derecho de reclamar alimentos a sus familiares obligados;
existe un orden de prelación que se deduce por interpretación a contrario sensu de los artículos 285
y 286 del CC. El orden de prelación para reclamar alimentos sería el siguiente:

1º.- los cónyuges,

2º.-los ascendientes,

3º.- los descendientes,

4º.- los hermanos, y

5º.- los tíos y sobrinos.

En el grupo de los ascendientes como en el de los descendientes, los de grado más próximo a la
persona que debe suministrar alimentos tienen preferencia respecto de los de grado más remoto.

B.- Personas legalmente obligadas.

El segundo requisito para que surja la obligación alimentaria es que exista una persona a quien la
ley le impone la obligación de suministrarle alimentos a otra persona en situación de penuria. En
principio, esta obligación recae sobre un familiar del necesitado, específicamente, sobre un
pariente consanguíneo, pero pudiera recaer, eventualmente, sobre otras personas no parientes
pero relacionados. Tanto el Código Civil como la LOPNNA señalan de manera taxativa quiénes son
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 31

los obligados; sin embargo, la doctrina considera que los demás familiares no obligados
legalmente pudieran, eventualmente, tener la obligación natural de hacerlo.

Orden de prelación de los obligados a prestar alimentos.

Este orden depende de si el necesitado es un mayor de edad o si es un niño, niña o adolescente. El


primer caso lo regula el CC en los artículos 282 a 286, estableciendo el siguiente orden:

1º.- El cónyuge de la persona que se encuentra en situación de penuria;

2º.- Si no está casado, o estándolo, el cónyuge carece de los medios necesarios para socorrerlo, la
obligación pasa a los descendientes consanguíneos (naturales o legales) más próximos;

3º.- Si no existen descendientes, o si ellos carecen de los recursos suficientes, la obligación recae
sobre los ascendientes consanguíneos más próximos;

4º.- Si no existen ascendientes, o si ellos carecen de suficientes recursos para cumplir con la
obligación, esta recae sobre los hermanos consanguíneos;

5º.- Si no tiene hermanos, o teniéndolos, carecen de los medios suficientes, el juez competente
podrá imponer a los tíos y sobrinos, la prestación de alimentos estrictamente necesarios para
asegurar alojamiento y comida al que los reclama, cuando este sea de edad avanzada o esté
entredicho;

6º.- Otros relacionados. El CC vigente (art. 195) autoriza al juez a imponer obligación alimentaria al
ex-cónyuge declarado culpable en sentencia de divorcio, a favor de otro ex -cónyuge que no
haya dado lugar al juicio. Este artículo contempla que cuando el divorcio ha sido declarado de
conformidad con las causales previstas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º, del artículo 185,
el tribunal que conozca del mismo podrá, al declararlo, conceder pensión alimentaria al
cónyuge que no haya dado causa al juicio, cuando éste, por incapacidad física u otro
impedimento similar, se encuentra imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para
sufragar sus necesidades. Esta obligación subsiste mientras dure la incapacidad o el
impedimento y cesa con la muerte del obligado, del beneficiario, o si este último contrae
nuevo matrimonio. La obligación alimentaria entre ex cónyuges es de carácter excepcional,
puesto que entre su acreedor y su deudor ya no existe parentesco.

Los parientes afines no tienen la obligación legal de alimentos, salvo lo establecido en los
ordinales 5º y 6º del artículo 165 del Código Civil cuando el régimen patrimonial de los cónyuges
es el de la comunidad de gananciales. Este artículo establece que, entre las cargas de la
comunidad, se encuentra la manutención de los hijos aún cuando sea hijo de uno sólo de los
cónyuges en los casos en que tienen derecho a alimentos; y el suministro de alimentos que
cualquiera de los cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus ascendientes, siempre que no
puedan hacerlo con el producto de sus bienes propios.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 32

Cuando se trata de niños, niñas o adolescentes, la LOPNNA contempla un orden de prelación


ligeramente diferente, en lo referente a la obligación de manutención. El art. 366 de dicha ley
establece que la obligación de manutención recae primeramente en los padres, como un efecto de
la filiación legal o judicialmente establecida, independientemente de que alguno de ellos o ambos
hayan sido privados de la patria potestad, o que se haya extinguido la patria potestad, o que no se
tenga la responsabilidad de crianza. El juez fijará expresamente el monto que deba pagarse por
manutención en la oportunidad que dicte la sentencia de privación o extinción de la patria
potestad, o se dicte algunas de las medidas contempladas en el artículo 360 de la ley en referencia
sobre la custodia de los hijos. En caso de hijos de siete años o menos, la custodia corresponderá a
la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir
la obligación de manutención, la LOPNNA (art. 368) contempla quiénes son las personas obligadas
de manera subsidiaria, en el siguiente orden de prelación:

1º.- los hermanos mayores del respectivo niño, niña o adolescente,

2º.- los ascendientes por orden de proximidad,

3º.- los parientes colaterales hasta el tercer grado (imposición directa a tíos y sobrinos, sin
necesidad de intervención del juez competente),

4º.- el representante legal del niño, niña o adolescente, a falta del padre y de la madre, y

5º.- la persona a quien le fue otorgada su responsabilidad de crianza.

En los ordinales 4º y 5º se incluye a otros relacionados, parientes o no, que pudieran estar
obligados a prestar alimentos a un niño, niña o adolescente: el tutor o el titular de la custodia.

Como se observa, la LOPNNA no menciona al cónyuge del adolescente en estado de penuria, pero,
al igual que López (ob. Cit. Tomo I, pág. 151), creemos que sería el primer obligado, si nos
acogemos a lo previsto en el artículo 286 del CC según el cual, la persona casada, cualquiera que
sea su edad, no podrá exigir alimentos a sus descendientes, ascendientes, hermanos, tíos y
sobrinos, sino en caso de que su cónyuge se encuentre en el mismo estado de necesidad o carezca
de recursos o medios propios y suficientes para suministrárselos: en caso contrario, la obligación
de alimentos recae, en primer lugar, sobre dicho cónyuge.

C.- Capacidad económica.

La persona obligada debe poseer los medios económicos suficientes para cumplir con la
prestación. Así lo establece el artículo 292 del CC, según el cual la prestación de alimentos
presupone, no solamente, la imposibilidad de proporcionárselos el que los exige, sino también
presupone recursos suficientes de parte de aquel a quien se piden. Para fijar los alimentos, el juez
atenderá a la necesidad del que los reclama y al patrimonio de quien haya de prestarlos. En el caso
de la obligación de manutención, la LOPNNA contempla en el artículo 369 que el juez competente
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 33

tomará en cuenta la necesidad e interés del niño, niña o adolescente que la requiera, la capacidad
económica del obligado, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones
familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor
agregado y produce riqueza y bienestar social. Además, cuando el obligado trabaje sin relación de
dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

De lo aportado por la doctrina y según lo establecido en el ordenamiento jurídico, especialmente


en el Código Civil y en la Ley Orgánica de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, se pueden
señalar las siguientes características:

1º Es de orden público por estar sustraída de la autonomía de la voluntad;

2º La acción para pedir alimentos es irrenunciable (art. 293 CC y art. 377 LOPNNA); por lo tanto, no
opera la transacción, aunque si se pueden realizar acuerdos sobre el monto o forma de pago
(art. 297 CC y 375 LOPNNA);

3º No es compensable, aunque si pueden renunciarse y compensarse las pensiones atrasadas (art.


292 CC y 377 LOPNNA);

4º Es inembargable, no es susceptible de ejecución forzosa respecto del patrimonio del


necesitado;

5º Es imprescriptible, aunque si prescriben las pensiones atrasadas y no reclamadas por dos años
(art. 1982, ord. 1º. CC) y por 10 años (art. 378 LOPNNA);

6º Es personal, intransmisible e inalienable por depender de las circunstancias particulares del


reclamante y del obligado, la muerte de uno de ellos extinguiría la obligación (art. 298 CC y 383
LOPNNA);

7º Es recíproco por constituir un derecho-deber entre parientes consanguíneos;

8º Es condicional o variable, ya que depende de ciertas condiciones o supuestos de existencia y


que al variar podría cambiar o desaparecer el derecho (art. 294 CC);

9º No tiene carácter retroactivo, puesto que sus efectos surgen a partir de la sentencia;

10º Es de cumplimiento sucesivo ya que la obligación se paga por mensualidades anticipadas, no


en un solo pago (art. 291 CC y 374 LOPNNA);

11º Es divisible y no solidario, si existen varios obligados, la obligación se dividirá entre ellos en la
proporción determinada por el juez según las circunstancias (art.296 CC y 372 LOPNNA);

12º Tiene carácter de crédito privilegiado y goza de preferencia sobre los demás créditos
privilegiados establecidos por otras leyes (art. 379 LOPNNA). El patrono es responsable si no
realiza la retención debida (art. 380 LOPNNA).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 34

NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS


Cuando el acreedor es mayor de edad y no es cónyuge del deudor (obligación propia de
alimentos), se requiere que el titular del derecho haga el reclamo correspondiente. Si este reclamo
se hace de manera extrajudicial y es aceptado por el obligado, desde ese momento nace la
obligación. Si la demanda se interpone por vía judicial y es declarada con lugar, los efectos de la
sentencia se retrotraen a la fecha de la admisión del libelo y desde entonces es exigible la
obligación.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION DE ALIMENTOS


Los cambios producidos en las condiciones o supuestos de existencia de la obligación alimentaria
familiar pueden suponer su extinción. López (ob.cit. Tomo I, pág. 184-186) enumera las causales
de extinción de la siguiente manera:

1º Por la desaparición del vínculo de familia o de la relación especial entre acreedor y deudor que
da origen a la obligación, como consecuencia de la anulación de un matrimonio, de un vínculo
de filiación, de una adopción, por la disolución del matrimonio en los casos de obligación
alimentaria entre cónyuges, por la cesación de la tutela o de la custodia.

2º Por la llegada del niño, niña o adolescente a la mayoría de edad, en los casos de obligación
alimentaria impropia, excepto que padezca discapacidades físicas o mentales o cuando se
encuentre cursando estudios que le impidan realizar trabajos remunerados, razón por la cual
la obligación podría extenderse hasta los 25 años, previa aprobación judicial.

3º Por la cesación o desaparición del estado de necesidad del acreedor, cuando se trata de
obligación alimentaria propia. (Art. 294 CC).

4º Por la pérdida o desaparición de la capacidad económica del deudor (Art. 294 CC y 369
LOPNNA).

5º Por la muerte del acreedor. El deudor de alimentos no puede pretender que el heredero del
necesitado fallecido restituya la parte no consumida de las pensiones pagadas. Tampoco
puede el heredero del acreedor alimentario fallecido exigir al deudor el pago de las pensiones
que se hubieren devengado antes de la muerte de su causante y que estuvieren todavía
pendientes de pago, toda vez que forman parte de la herencia de este (Art. 298 CC y 383
LOPNNA).

6º Por la muerte del deudor. Sin embargo, el heredero del deudor alimentario fallecido está
obligado a pagar las pensiones devengadas antes de la muerte de su causante que no hubieren
sido satisfechas oportunamente por éste, por constituir parte del pasivo hereditario (Art. 298
CC y 383 LOPNNA). Y

7º Por la indignidad del acreedor (Art. 299 y 300 CC).


Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 35

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DE LA RECLAMACION DE ALIMENTOS.


A.- Mayores.

Cuando el necesitado es un mayor de edad, el Código de Procedimiento Civil (Art. 747-750 y 881-
894) contempla dos procedimientos, según esté o no probada la cualidad del deudor y del
acreedor:

1.- Juicio breve (juicio de alimentos).

Siempre que conste de modo auténtico la cualidad del acreedor y del deudor de la obligación
alimentaria, en virtud de la cual pretenda el demandante tener derecho a los alimentos, la
respectiva demanda se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento breve. Es
competente para conocer de este procedimiento el juez de primera instancia en lo civil del
domicilio del demandante, o del demandado, a elección de aquel. Por solicitud del demandante, y
con base en los elementos y pruebas que le sean presentados, el juez podrá hacer una estimación
provisional de la cantidad necesaria que el demandado deberá entregar al demandante
mensualmente, quincenalmente o semanalmente, según se determine, mientras dure el proceso.
Dicha estimación será apelable en un solo efecto. En este caso, el juez podrá dictar las siguientes
medidas: 1º. Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones u otras remuneraciones o rentas
del demandado que retengan la cantidad fijada y la entrega a la persona indicada; y 2º. Ejecutar
sobre los bienes del demandado cualesquiera medidas que considere necesarias para asegurar
con ellas la entrega de la cantidad fijada.

2.- Juicio Ordinario.

Cuando la cualidad del acreedor y del deudor de la obligación alimentaria no conste de modo
auténtico, la demanda se sustanciará y decidirá por las reglas del procedimiento ordinario.

B.- Niños, Niñas y Adolescentes.

En este caso, la LOPNNA contempla dos procedimientos, según haya o no acuerdo entre el
acreedor y el deudor de la obligación de manutención.

1.- Mutuo acuerdo.

El monto a pagar por concepto de obligación de manutención, así como la forma y oportunidad de
pago pueden ser convenidos entre el obligado y el solicitante. En estos convenios debe preverse lo
concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la
homologación del juez, quien cuidará siempre que los términos convenidos no sean contrarios a
los intereses del infante o del adolescente. El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza
ejecutiva (Art. 375 LOPNNA). A este convenimiento puede llegarse por un procedimiento de
conciliación o de mediación, definidos por la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de
Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes (LPENNA). En efecto, el art. 4 considera a la
conciliación y a la mediación como medios alternativos para la solución de conflictos, en los cuales
se orienta y asiste con imparcialidad a las familias para que alcancen acuerdos justos y estables
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 36

que resuelvan una controversia o, al menos, contribuyan a reducir el alcance de la misma, para la
protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Tanto la conciliación
como la mediación son considerados medios de solución de conflictos análogos, siendo
desarrollado el primero en procedimientos administrativos y el segundo en procesos judiciales. A
nivel administrativo, la obligación de manutención es materia objeto de conciliación familiar de las
Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes (Art. 15, 3 LPENNA). La conciliación ante los consejos
de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como finalidad proteger el efectivo
cumplimiento de la obligación de manutención (art, 29 LPENNA), solicitando la fijación de la
misma (art. 160, literal l, LOPNNA).

Procedimiento Ordinario.

Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la fijación y


revisión del monto de la obligación de manutención debe ser decidido por vía judicial, siguiendo el
procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV del título IV, art. 450 y siguientes de la LOPNNA.
La solicitud para la fijación de la obligación de manutención puede ser formulada por el propio hijo
si tiene doce años o más, por su padre o su madre, por quien ejerza su representación, por sus
ascendientes, por sus parientes colaterales hasta el cuarto grado, por quien ejerza la
responsabilidad de crianza, por el ministerio público y por el consejo de protección de niños, niñas
y adolescentes (art. 376 LOPNNA).

En la demanda de obligación de manutención se debe indicar la cantidad que se requiere y las


necesidades del niño o del adolescente, y si fuera posible, se señalará el sitio o lugar de trabajo del
demandado, su profesión u oficio, una estimación de sus ingresos mensuales y anuales y su
patrimonio (art. 456, parágrafo 1º, LOPNNA). En los artículos 381 y 466-B, la LOPNNA consagra la
posibilidad del juez de ordenar diversas medidas preventivas en materia de obligación de
manutención. El artículo 381 contempla la posibilidad de que el juez acuerde medidas que
aseguren el cumplimiento de dicha obligación, cuando existen en autos elementos probatorios de
los cuales pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado deje de
pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño o adolescente. Se considera
demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de
la obligación de manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas
consecutivas. El artículo 466-B contempla que el juez puede decretar, entre otras, las siguientes
medidas:

1º Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas intereses o


dividendos de la parte demandada, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona
que se indique.

2º Dictar las medidas preventivas que considere convenientes, sobre el patrimonio del obligado,
someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 37

3º Adoptar las medidas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del
obligado, por una suma equivalente a seis cuotas de manutención fijadas adelantadas, o más, a
criterio del juez.

4º Decretar medida de prohibición de salida del país, siempre que no exista otro medio de
asegurar el cumplimiento de la obligación de manutención.

Una medida extrema que no menciona este artículo, pero que pudiera aplicar el juez es la del
desacato a la autoridad. En efecto, el artículo 270 de la LOPNNA consagra que quien impida,
entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del consejo de protección o del fiscal del
ministerio público será penado con prisión de seis meses a dos años. En esta misma ley (art. 223)
se contempla que quien incumpla injustificadamente con la obligación de manutención será
sancionado con multa de 15 unidades tributarias (15 U.T.) a noventa unidades tributarias (90 U.T.).
Por otra parte, el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad respecto de
sus hijos cuando, entre otras causales, se nieguen a prestarles la obligación de manutención (art.
252, literal i, LOPNNA). Finalmente, al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vía
judicial el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla
injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, a consideración del juez y con base en
el interés superior del beneficiario, podrá limitársele el régimen de convivencia familiar, por un
lapso determinado, previa declaración judicial (art. 389 LOPNNA).
UNIDAD III
EL MATRIMONIO

EL MATRIMONIO: SU CONCEPTO. IMPORTANCIA Y FINES DEL MATRIMONIO. NATURALEZA


JURIDICA DEL MATRIMONIO. EVOLUCIÓN HISTORICA DEL MATRIMONIO. LOS ESPONSALES, SUS
EFECTOS. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO. REQUISITOS DE FONDO. LOS
IMPEDIMENTOS. REQUISITOS DE FORMA. NULIDAD DEL MATRIMONIO. EL MATRIMONIO
PUTATIVO. EFECTOS DEL MATRIMONIO. REGIMEN PATRIMONIAL VENEZOLANO. CAPITULACIONES
MATRIMONIALES. COMUNIDAD LIMITADA DE GANANCIALES. BIENES PROPIOS Y BIENES COMUNES
DE LOS CONYUGES. BIENES PROPIOS DE LOS CONYUGES. BIENES COMUNES DE LOS CONYUGES.
ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE LOS CONYUGES. CARGAS DE LA COMUNIDAD. DISOLUCIÓN
DE LA COMUNIDAD CONYUGAL. LA UNION ESTABLE DE HECHO.

EL MATRIMONIO: SU CONCEPTO.
En líneas generales, la familia se constituye mediante el matrimonio, que es la unión de un
hombre y una mujer dirigida al establecimiento de una plana comunidad de vida. Esta unión,
fundada en la monogamia, es la que impera en la mayoría de las legislaciones, como unión
reconocida por el derecho capaz de producir consecuencias jurídicas. Etimológicamente, algunos
autores consideran que la palabra matrimonio viene del término latino matrimonium que significa
carga o gravamen para la madre; otros, que proviene de la frase latina matrem muniens, que quiere
decir defensa o protección de la madre, puesto que el matrimonio tiene como función garantizar
el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.

Grisanti (2002, pág. 88) define el matrimonio como la unión legal de un hombre y una mujer para
establecer entre ellos una plena y perpetua comunidad de vida. Por su parte, Díaz y Hernández
(1999, pág. 69) consideran que el matrimonio es la unión plena de hombre y mujer, concertada
con arreglo a la ley, de carácter permanente, libremente constituida y dirigida al bien de los
cónyuges y de los hijos. Ateniéndose exclusivamente al aspecto jurídico de la figura matrimonial,
López (2009, Tomo I, pág. 200), define el matrimonio como la comunidad de vida, protegida por la
ley, que por mutuo acuerdo y a perpetuidad establecen entre sí un hombre y una mujer.

La legislación venezolana no define expresamente al matrimonio, aunque si señala ciertos


parámetros que respaldan las definiciones dadas por los doctrinarios. En efecto, la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) consagra en su artículo 77 la protección del
matrimonio entre un hombre y una mujer fundado en el libre consentimiento y en la igualdad
absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, y le otorga a las uniones estables de hecho
rango constitucional al equipararlas al matrimonio en lo que a efectos se refiere, siempre y cuando
cumplan con los requisitos establecidos en la ley. El artículo 44 del Código Civil venezolano
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 42

contiene los mismos parámetros al señalar que el matrimonio no puede contraerse sino entre un
solo hombre y una sola mujer y que es el único que se reconoce en Venezuela, y que produce
efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes.

IMPORTANCIA Y FINES DEL MATRIMONIO


El matrimonio reviste fundamental importancia para la sociedad, por ser la base de la familia, y,
por ende, la institución fundamental del derecho de familia. Es así que el matrimonio es el eje de
todo el sistema jurídico familiar y es el eje de todo el sistema social, por ser la familia la célula
medular de la sociedad; por lo que podríamos afirmar, junto con Grisanti, que de la sólida
estructuración del matrimonio dependerá la cohesión y robustez del organismo social. Para el
derecho canónico, el matrimonio reviste trascendental importancia al considerarlo un sacramento.
Visto de esta manera se podría afirmar que el matrimonio tiene fines esenciales como son, ante
todo, la constitución de una familia y la realización de una comunidad de vida en la que esté
comprendida la asistencia recíproca, física y espiritual, de los cónyuges. Ha sido la doctrina
canónica la que más se ha ocupado de los fines del matrimonio; a este respecto, proclama que el
matrimonio está ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y
educación de la prole. Santo Tomás, citado por Sojo (1997, pág. 91), señala que en el matrimonio
deben distinguirse tres aspectos: el natural, que responde a la ley biológica de la reproducción de
la especie y estaría constituido por la unión física del hombre y la mujer; el social, representado
por la convención entre el hombre y la mujer para constituir una organización social necesaria a la
convivencia humana; y el aspecto religioso que hace del matrimonio un sacramento bendecido por
Dios. En líneas generales, del acto constitutivo del matrimonio y de la comunidad de vida a que da
origen, surgen numerosos fines: mutua asistencia en todos los órdenes, la unión sexual, la
asistencia y educación de los hijos, el perfeccionamiento de los cónyuges, entre otros.

NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO.


Con respecto a la naturaleza jurídica de matrimonio, la doctrina ha elaborado diversas
construcciones que se inician con la tesis contractualista y finalizan con la concepción moderna del
matrimonio como negocio jurídico de derecho de familia.

1.- El matrimonio como contrato.

Desde los glosadores, se le atribuye al matrimonio el carácter de contrato por entender que el
mismo existe en todo concurso de voluntades. Esta idea pasó al derecho canónico, si bien
afirmando su carácter sacramental. La doctrina moderna no es unánime en aceptar el carácter
contractual del matrimonio, porque entiende que no hay que considerar como contrato todo
acuerdo de voluntades; el matrimonio está sustraído a la libre autonomía de la voluntad, las
partes no pueden regular la relación conyugal, y las relaciones personales y familiares, por lo
general, quedan fuera de su ámbito. Entre las variantes de la teoría del contrato cabe destacar la
que considera al matrimonio como un contrato sui generis, o como un contrato familiar, o bien
como un contrato natural o negocio jurídico dictado.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 43

2.- El matrimonio como convención o acuerdo de voluntades.

Para los que sostienen esta tesis, el matrimonio tiene un aspecto indudable de convención
jurídica, no de contrato, como medio formal y externo de declarar la existencia de una nueva
personalidad, mediante el concurso unánime de los dos órganos reveladores de la misma, que son
los contrayentes, dando lugar a esta elevada institución social del matrimonio. Albaladejo (citado
por Díaz y Hernández, 1999) considera que calificar de contrato al matrimonio sólo es admisible
tomando la palabra contrato en el sentido de acuerdo de voluntades o negocio jurídico bilateral,
pero no en su acepción rigurosa, que se reduce a los acuerdos de voluntades en materia
patrimonial.

3.- El matrimonio como acto de poder del Estado.

Esta posición fue sostenida por el doctrinario italiano Cicu al considerar al matrimonio como un
acto del poder del Estado, no el carácter contractual que se atribuye al matrimonio. Funda su
posición en la no existencia de matrimonio sin la intervención del funcionario competente, que
debe seguir a la manifestación de voluntad de los esposos. La declaración realizada entre los
esposos no tiene ningún valor jurídico, puesto que es el Estado el que une en matrimonio, siendo
éste, pues, un acto del poder estatal.

4.- El matrimonio como institución.

En el matrimonio, las partes sólo tienen la facultad de prestar su adhesión, ya que una vez
manifestada su voluntad, son ya impotentes y se producen los efectos de la institución,
automáticamente. Con el matrimonio se crea una situación especial de convivencia a la que las
partes llegan con plena libertad, pero una vez constituida no puede modificarse por normas
generalmente no dispositivas.

5.- El matrimonio como negocio o acto jurídico de derecho de familia.

Esta tesis considera al matrimonio como un negocio o acto jurídico que procede de la voluntad de
las partes, pero con ciertas especialidades, que lo distinguen de los negocios jurídicos propiamente
dichos, donde la autonomía de la voluntad está muy limitada y su regulación viene
predeterminada por las normas. Muchos doctrinarios se adhieren a esta construcción jurídica,
puesto que el matrimonio se funda en un acuerdo de voluntades, no existe matrimonio sin
consentimiento matrimonial. Es, por tanto, un negocio o acto jurídico de derecho de familia cuyo
contenido y eficacia está configurado rígidamente por la norma.

Punto de vista de la legislación venezolana.

A pesar de que el Código Civil venezolano se refiere al contrato del matrimonio en el Capítulo II,
Título IV del Libro Primero, no pareciera que el legislador considerase al matrimonio como un
contrato. Pareciera más bien una ligereza, tal como lo acota Grisanti (Ob. Cit. pág. 98). En su
reseña histórica, esta autora refiere que el Decreto-Ley del matrimonio civil promulgado el 1-1-
1873 por Guzmán Blanco aludía al contrato del matrimonio; igualmente, el Código Civil de 1873 en
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 44

su artículo 68. Pero ni en los códigos posteriores ni en los anteriores, aparece la calificación del
matrimonio como contrato.

EVOLUCION HISTÓRICA DEL MATRIMONIO.


1.- El matrimonio en el derecho romano.

En este derecho, el matrimonio se funda en la affectio maritalis, o intención de vivir como marido y
mujer, sin que, en principio, exija formalidad alguna. Como el matrimonio está fundado en la
affectio maritalis o voluntad matrimonial, el estado matrimonial cesa cuando termine la affectio. Pero
también en derecho romano se conoce el matrimonio solemne, pero no porque se exija una forma
determinada para la validez del matrimonio, sino como un medio para que la mujer ingrese a la
familia agnaticia del marido, es decir, descendientes de un mismo tronco masculino. De esta
forma, el matrimonio por sí mismo no producía alteración de la situación familiar de los cónyuges,
puesto que el marido seguía perteneciendo a su familia, como sui o alieni iuris y la mujer a la suya.
Para que la mujer tuviera acceso a la familia del marido y quedara sometida a la patria potestad de
él mismo o de su pater familias, era necesario que al matrimonio se acompañara la conventio in
manus, que producía en la mujer una capitis diminutio minima, salía de su familia y pasaba a la de su
marido.

Para contraer válidamente matrimonio, debían cumplirse determinados requisitos: a) tener la


edad exigida, 14 años los varones y 12 años las mujeres, b) contar con el ius connubii, es decir, ser
libre y ciudadano romano, c) prestar el consentimiento, sin sujeción a fórmula alguna, d) contar
con el consentimiento del paterfamilias, cuando los contrayentes fueran alieni iuris , y e) ausencia de
impedimentos absolutos y relativos.

2.- El matrimonio en el derecho canónico.

Con el cristianismo penetró la intervención de la iglesia en la ordenación del matrimonio entre


cristianos, elevado por Jesucristo a la dignidad de sacramento. Surge así el derecho matrimonial
canónico que puede resumirse así:

a) Funda el matrimonio en la voluntad de los contrayentes.


b) Atribuye a la iglesia la competencia exclusiva en el matrimonio entre cristianos, dado su
carácter de sacramento.
c) Establece un minucioso sistema de impedimentos.
d) Declara la indisolubilidad del vínculo matrimonial por causas distintas a la muerte. Rechaza
el divorcio vincular que destruye la relación entre los cónyuges y autoriza nuevas nupcias,
con persona distinta a cada uno de los divorciados; e incluso entre ellos, reincidentes tras
arrepentidos.
e) Equipara la mujer al marido y sanciona por igual el adulterio de cualquiera de los
cónyuges. Rechaza la poligamia y demás uniones sexuales no matrimoniales.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 45

3.- El matrimonio en el inicio de los estados modernos.

En esta etapa, la iglesia empieza a perder su poder temporal y el Estado incrementa su poder
alegando su derecho a intervenir en la regulación de la materia matrimonial. El Estado no pone en
duda la competencia de la iglesia, puesto que el matrimonio es un sacramento; pero como el
mismo derecho canónico lo afirma, el matrimonio también es un contrato, y como tal interesa al
Estado. Es así como el Estado interviene en ciertos aspectos esenciales del matrimonio como
contrato, tales como la creación de ciertos impedimentos matrimoniales, la celebración, su
prueba, entre otros.

4.- Etapa del matrimonio civil obligatorio.

Este período comienza con la revolución francesa que considera al matrimonio como competencia
exclusiva del Estado, tanto en lo relativo a su celebración como a la reglamentación de los efectos
jurídicos del vínculo. Ya no se considera el matrimonio como un hecho natural ni como un acto
religioso, sino como un negocio o acto jurídico, aunque con diferentes matices en las legislaciones
occidentales. La mayoría de ellas adoptó el sistema del matrimonio civil obligatorio, como es el
caso de Venezuela; otras permiten la celebración del matrimonio según la forma religiosa o civil;
otras dan preeminencia al matrimonio religioso y autorizan el civil para los que no profesan la
religión oficial; y otras sólo reconocen efectos jurídicos al matrimonio religioso.

Evolución del Matrimonio en Venezuela

1.- Etapa colonial y de guerra de independencia. En esta etapa, se reconocieron y aplicaron al


matrimonio las normas canónicas, exclusivamente y abarca desde el descubrimiento y
conquista hasta la promulgación del Código Civil de 1862.

2.- Etapa del Código Civil de 1862. Según este código, el matrimonio entre católicos era regulado
por el derecho canónico. Para los no católicos existía una especie de matrimonio civil que se
perfeccionaba mediante la simple declaración de haberse unido, hecha por los interesados, en
presencia de dos testigos ante la primera autoridad civil de la parroquia o municipio. Este
mismo tratamiento se le dio al matrimonio en el Código Civil de 1867.

3.- Etapa del Código Civil de 1873. Se establece el matrimonio civil obligatorio, que ya había sido
implantado por Guzmán Blanco en su Decreto-Ley de Matrimonio Civil del 1º de enero de
1873, fecha a partir de la cual se secularizó la materia matrimonial en Venezuela, puesto que
sólo el matrimonio civil produce efectos jurídicos. Esta situación se mantiene intacta en todos
los códigos civiles posteriores, inclusive el Código Civil vigente, reformado en 1982.

LOS ESPONSALES, SUS EFECTOS.


La palabra esponsales tiene dos acepciones: la primera se refiere a la promesa recíproca de
contraer matrimonio establecida en los artículos 41 al 43 del Código Civil como un compromiso
que no supone la obligación de contraerlo, pero si puede generar responsabilidad civil. La segunda
acepción tiene que ver con la manifestación de voluntad de contraer matrimonio realizada ante un
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 46

funcionario competente. En esta sección nos referiremos al primer caso, dejando el segundo caso
para su análisis en la parte de esta unidad relacionada con los requisitos para contraer
matrimonio.

Los esponsales vienen siendo así la promesa recíproca de contraer matrimonio que hacen los
futuros contrayentes. Esta figura se halla caída en desuso en el campo jurídico, más no en la
práctica, puesto que es siempre el primer paso para formalizar una relación de pareja.

Caracteres de los esponsales:

1.- Poseen una serie de requisitos o condiciones: la promesa recíproca de futuro matrimonio ha de
ser expresa, pura y simple, con un consentimiento exento de vicios y puede hacerse
verbalmente o por escrito, mediante documento privado o público.

2.- Poseen muy pocos efectos jurídicos, tal como lo establece el artículo 41 del Código Civil al
señalar que la promesa recíproca de futuro matrimonio no engendra la obligación legal de
contraerlo, ni de cumplir la prestación que haya sido estipulada para el caso de inejecución de
la promesa.

3.- La ruptura de la promesa matrimonial no tiene ningún efecto jurídico directo, pero si genera
uno accesorio, al dejar sin efecto todas las donaciones que con ocasión del matrimonio
hubiere hecho un novio a otro o un tercero a cualquiera de los futuros contrayentes o a
ambos.

4.- La acción que engendra la ruptura injustificada de la promesa de futuro matrimonio es una
acción para demandar indemnización por los gastos hechos por causa del prometido
matrimonio, que la ley reconoce al novio inocente contra el novio que no haya cumplido con la
promesa. Para ello, la demanda debe estar acompañada con el documento público o los
carteles donde consten los esponsales. La indemnización debe limitarse a la satisfacción de
gastos, tales como de ajuar, de festejos, del viaje de bodas, y en ningún caso, puede dar
lugar a un enriquecimiento a favor del novio inocente. Esta acción debe ser intentada en un
lapso de dos años contados a partir de la fecha en que fue exigible el cumplimiento de la
promesa.

REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.


El matrimonio es uno de los negocios jurídicos con más condiciones o requisitos para su
celebración. Esto es así por cuanto el matrimonio es la base fundamental de la familia y como acto
solemne, está revestido de una serie de requisitos que la doctrina clasifica en requisitos de fondo y
requisitos de forma. López (ob.cit. Tomo I, pág. 238) se refiere a los de forma como aquellos que
se relacionan directamente con la celebración o ceremonia propiamente dicha del matrimonio y a
los de fondo, todos los demás exigidos por el legislador. Los de fondo tienen que ver con la
existencia misma del matrimonio, y los de forma, con su validez. Por su claridad y comprensión,
desarrollaremos la clasificación de los requisitos para la celebración del matrimonio de López.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 47

I.- REQUISITOS DE FONDO:

A. Supuestos o elementos esenciales:

1.- Diversidad de sexos.

El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer (CC, art. 44). Igual
requisito establece el art. 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al
proteger al matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la
igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Por lo tanto, nuestra legislación no
admite el matrimonio homosexual, ni los matrimonios múltiples, según se infiere del artículo en
referencia; todo matrimonio civil válido debe darse entre parejas heterosexuales y con un carácter
estrictamente monogámico. Los casos de hermafroditismo, donde están presentes
simultáneamente ambos órganos sexuales (femenino y masculino), se resuelven considerando que
el sujeto pertenece al género predominante. Igual tratamiento se da a los casos de
seudohermafroditismo, que supone el predominio de uno de ellos. Los casos de transexuales, que
no presentan correspondencia entre su sexo físico y su sexo psicológico, han sido resueltos
formalmente en algunas decisiones judiciales admitiendo el correspondiente cambio de nombre y
de sexo en el acta de nacimiento, pero algunos dudan de su capacidad matrimonial, en lo referido
a la diversidad de sexos, por no haber variado el sexo cromosómico o genético del individuo. Con
respecto a la persona asexuada, la doctrina tradicional sostiene que tampoco puede contraer
válidamente matrimonio, puesto que al carecer de sexo completamente definido, no podría
encontrar otra persona perteneciente al sexo opuesto.

2.- Consentimiento matrimonial.

Para contraer matrimonio, las parejas deben manifestar su voluntad de una manera expresa, pura
y simple, seria y exenta de vicios. En efecto, el art. 49 CC dispone que para que el consentimiento
sea válido debe ser libre, sin violencia y sin error en la identidad de la persona. En el caso de rapto,
agrega, el consentimiento no será válido si no se presta o ratifica después de devuelta la persona a
su plena libertad. Este consentimiento se requiere al inicio; si después desaparece esa voluntad en
uno o ambos cónyuges, en nada afecta al vínculo ni a su validez, con lo cual, el derecho civil acoge
los principios del derecho canónico y no los del derecho romano. A pesar de ser el consentimiento
expreso, puro y simple y serio, puede estar viciado, afectando así la validez del matrimonio
celebrado. En principio, los vicios del consentimiento en los actos jurídicos son tres: el error, el
dolo y la violencia. Sin embargo, en el matrimonio solo se admiten como vicios el error y la
violencia. Así lo recoge el art. 49 CC, acogiendo la posición del derecho canónico, evitando afectar
la estabilidad del vínculo conyugal. En materia de matrimonio no hay dolus malus o dolo causante,
es común en los novios tratar de ocultar sus defectos o de destacar sus virtudes reales o
supuestas, prevaleciendo el dicho común de que en la guerra y en el amor todo se vale; o mejor,
de que en el matrimonio engaña quien puede. Respecto al error, el art. 49 CC solo reconoce como
vicio al que recae sobre la propia identidad física de alguno de los contrayentes, mas no el error en
las cualidades de cualquiera de las partes. En cuanto a la violencia, entendida como coacción física
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 48

o moral que se ejerce sobre una persona a fin de arrancarle su consentimiento matrimonial, tanto
la doctrina como la jurisprudencia afirman que deben aplicarse las reglas establecidas por los arts.
1150 a 1153 del CC en relación con la violencia en el consentimiento contractual. Según estas
reglas, la violencia puede provenir del otro contrayente o de un tercero, y ejercida sobre el propio
contrayente, sus ascendientes o descendientes, u otra persona distinta ---según circunstancias y a
criterio del juez-- o sobre los bienes de cualquiera de ellos.

3.- Presencia de funcionario público competente.

Dado el carácter solemne del matrimonio, el Estado debe intervenir en su celebración, a través de
un funcionario público. El art. 99 de la Ley Orgánica de Registro Civil (LORC) establece que son
competentes para celebrar el matrimonio los funcionarios siguientes: el alcalde o el funcionario
que este autorice, el registrador civil y los capitanes de buques de bandera venezolana, dentro o
fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela. La Ley Orgánica de la Jurisdicción
Especial de la Justicia de Paz Comunal (LOJEJPC, art. 8, numeral 7) agrega a esta lista otro
funcionario: el juez de justicia de paz comunal.

B.- Capacidad matrimonial.

Dada la importancia del matrimonio para la familia, se requiere de quienes van a contraer
matrimonio una comprensión amplia del significado del acto y de su trascendencia. Es así como la
doctrina establece cuatro elementos de la capacidad matrimonial: el discernimiento, la pubertad,
la cordura y la potencia sexual. El legislador integra estos elementos en tres requisitos:

1.- Edad requerida para contraer matrimonio.

El legislador presume que cuando una persona ha alcanzado cierto desarrollo físico que lo
capacite para la reproducción tiene capacidad matrimonial. Esta etapa del desarrollo humano se
alcanza con la pubertad en el hombre y con la nubilidad en la mujer, aunque es común usar el
término pubertad indistintamente para varones y hembras. El Código Civil de 1982 consideraba
que este desarrollo físico era diferente según el sexo, por lo que establecía edades diferentes. En
efecto, el art. 46 establece: “No pueden contraer válidamente matrimonio la mujer que no haya
cumplido catorce (14) años de edad y el varón que no haya cumplido dieciséis (16) años. Este
artículo fue declarado parcialmente nulo por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia (Exp. No. 10-0161 del 16 de octubre de 2014), estableciéndose como edad mínima para
contraer matrimonio dieciséis (16) años, sin distingo de sexo. En el art. 62 del CC se señalan dos
excepciones a la edad mínima para contraer matrimonio: primero, a la mujer menor que haya
dado a luz un hijo o que se encuentre en estado de gravidez, y segundo, al varón menor cuando la
mujer con la que quiere contraer matrimonio ha concebido un hijo que aquel reconoce como suyo
o que ha sido declarado judicialmente como tal. La formación del vínculo matrimonial desde tan
corta edad atenta contra los fines del matrimonio, por lo que el legislador ha ideado un régimen
de autorizaciones que funciona hasta que la persona alcanza la mayoría de edad y que persigue
disuadirlos de celebrar el matrimonio.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 49

2.- Cordura.

Es necesario que la persona que va a contraer matrimonio esté cuerda, es decir, que entienda lo
que es el matrimonio y que, en efecto, quiera casarse con determinada persona. Es así como en el
art. 48 CC se prohíbe el matrimonio de una persona entredicha por causa de demencia o que no se
halle en su juicio, como, por ejemplo, la pérdida de la razón por enfermedad, por embriaguez,
consumo de drogas, hipnotismo o sonambulismo; y en caso de que la adicción ha sido únicamente
promovida, se suspenderá la celebración del matrimonio hasta que la autoridad judicial haya
decidido definitivamente.

3.- Potencia sexual.

Tal como lo afirma López (ob. Cit. Tomo I, pág. 262), el matrimonio es un hecho natural
fundamentado en el instinto reproductor del ser humano y orientado hacia el mantenimiento de
la especie a través de la unión sexual del hombre y de la mujer. Por lo tanto, el legislador trata de
que esa relación sexual sea posible prohibiendo en el art. 47 el matrimonio de aquella persona
que adolezca de impotencia manifiesta y permanente. De acuerdo con los arts. 47 y 119 CC, para
que la impotencia pueda ser causa de incapacidad matrimonial, debe reunir tres requisitos: ser
manifiesta, permanente y anterior a la celebración del matrimonio. De aquí se desprende que no
se admite la impotencia sobrevenida y que únicamente puede admitirse como determinante de
incapacidad matrimonial la impotencia coeundi instrumental, es decir, aquella que es producto de
la ablación o castración de los órganos sexuales o la carencia del miembro viril en el hombre, y la
inexistencia de vagina en la mujer. Descarta así el legislador a la impotencia coeundi funcional
(referida a las circunstancias anatómicas, fisiológicas, patológicas o emotivas que impiden
totalmente el acto sexual, a pesar de que la persona afectada posee aparato genital) y a la
impotencia generandi (referida a la imposibilidad de engendrar, por parte del varón o de
concebir, por parte de la mujer).

C.- LOS IMPEDIMENTOS: Ausencia de impedimentos matrimoniales (jus connubi del Derecho
Romano).

Los impedimentos son trabas legales para contraer matrimonio, aún cuando se den los supuestos
o elementos esenciales del matrimonio y haya capacidad matrimonial. Los impedimentos se
clasifican en:

1.- Impedimentos dirimentes: son aquellas prohibiciones legales para la celebración del
matrimonio entre personas capaces que impiden la formación legal del vínculo y cuya violación
determina la nulidad absoluta del matrimonio. Es fácil identificar en el CC cuando estamos en
presencia de un impedimento dirimente, tomando en cuenta la redacción de la norma
correspondiente, puesto que, generalmente, comienza con la frase: “No se permite ni es válido el
matrimonio…”; mientras que un impedimento impediente comienza con la frase: “No se permite
el matrimonio…” Hay excepciones a esta regla, como por ejemplo, el art. 56 CC como
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 50

impedimento dirimente y el art. 59 CC como impedimento impediente. Para evitar confusiones, es


preferible estar atento al contenido y al propósito de cada norma y a la sanción prevista en el
propio CC en caso de su violación. Los impedimentos dirimentes se dividen, a su vez, en absolutos
o relativos. El impedimento dirimente absoluto establece una prohibición general para contraer
cualquier matrimonio, es decir, la persona afectada no puede casarse con cualquier otra persona
del sexo opuesto. El impedimento dirimente relativo, por el contrario, establece prohibiciones
para contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas, pero no impide el matrimonio con
una tercera persona.

Impedimentos dirimentes absolutos:

a) De vínculo anterior: la persona ligada en matrimonio no disuelto no puede contraer nuevo


vínculo (art. 50 CC). (Delito de bigamia)
b) De orden: no puede casarse el sacerdote o ministro de cualquier culto o religión que se lo
prohíba (art. 50 CC)
c) De rapto: no puede contraer matrimonio el encausado por rapto, violación o seducción,
mientras dure el juicio criminal que se le forme y mientras no cumpla la pena a que haya
sido condenado, a no ser que lo celebre con la mujer agraviada (art. 56 CC).

Impedimentos dirimentes relativos:

a. De consanguinidad: no pueden contraer matrimonio los parientes consanguíneos en


línea recta ascendente o descendente, como es el caso de padres con hijos o abuelos
con nietos (art. 51 CC), ni los hermanos, que son parientes colaterales de segundo
grado, bien sean estos de simple o doble conjunción (art. 52 CC)
b. De afinidad: tampoco pueden contraer matrimonio los parientes por afinidad en línea
recta, como es el caso de los suegros y yernos, aun cuando se haya disuelto el vínculo
que produjo la afinidad (art. 51 CC)
c. De crimen: no se permite el matrimonio entre el condenado como reo o cómplice de
homicidio ejecutado, frustrado o intentado contra uno de los cónyuges y el otro
cónyuge. Mientras estuviere pendiente el juicio criminal, tampoco podrá celebrarse el
matrimonio.
d. De adopción: no se permite el matrimonio del adoptante con el adoptado y sus
descendientes, entre el adoptante y el cónyuge del adoptado, ni entre el adoptado y el
cónyuge del adoptante mientras dure la adopción (art. 54 CC). Este impedimento
subsiste respecto de las personas con la adopción antigua, pero no para la adopción
vigente actualmente en Venezuela, que es irrevocable, por ser plena y eliminar con ello
el vínculo del adoptado con su familia de origen y crear uno nuevo con la familia
adoptante. Por lo tanto, el impedimento matrimonial resultante tendrá que ver con la
consanguinidad y no con la adopción (Domínguez, 2008, pág. 83). Para el Tribunal
Supremo de Justicia, el hijo adoptado en adopción plena está sometido al impedimento
dirimente de consanguinidad para contraer matrimonio, puesto que el impedimento de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 51

adopción ya no existe en nuestro derecho, pues sólo existía para las llamadas
adopciones simples (TSJ/Sala Constitucional, Sentencia No. 1376 del 28-06-05)

2.- Impedimentos impedientes: son aquellas prohibiciones para contraer matrimonio, cuya
transgresión no afecta el matrimonio. Para López (ob. Cit. Tomo I, pág. 278), los impedimentos
impedientes son prohibiciones legales para contraer matrimonio, que recaen sobre personas
capaces, en razón de la cual, se les impide la celebración del acto; pero si la norma es violada y el
matrimonio se realiza, éste es perfectamente válido. La doctrina clasifica a los impedimentos
impedientes en dos: dispensables y no dispensables, aunque algunos pueden ser, a su vez,
absolutos por impedir la celebración de cualquier matrimonio a la persona afectada por ellos,
mientras que otros son relativos por impedir el matrimonio entre dos personas determinadas,
respecto de las cuales funciona la prohibición. Los impedimentos impedientes dispensables se
pueden dispensar o exonerar por el juez mientras que los no dispensables no pueden relevarse.

Impedimentos impedientes dispensables:

a. De consanguinidad: no se permite el matrimonio entre tíos y sobrinos, ni entre tíos y los


descendientes de los sobrinos (art. 53 CC). Los jueces competentes pueden dispensar el
impedimento que existe entre los tíos y sobrinos de cualquier grado (art. 65 CC). Si se
violare este impedimento por no haber pedido la dispensa, los contrayentes pueden ser
penados con multas que se incrementan cuando, pedida la dispensa, hubiere sido negada.
(art. 131, ordinal 1º CC).
b. De afinidad: no se permite el matrimonio entre cuñados cuando el que produjo la afinidad
quedó disuelto por divorcio (art. 53 CC). Esta prohibición tiene razones más bien morales y
no aplica en caso de viudez. Al igual que en el impedimento anterior, los jueces
competentes pueden dispensarlo e imponer sanciones por su incumplimiento (arts. 65 y
131, ordinal 1º CC).
c. De tutela: no se permite el matrimonio del tutor o curador o alguno de sus descendientes
con la persona que tiene o han tenido bajo su protección, en tanto que, fenecida la tutela
o curatela, no haya recaído la aprobación de las cuentas de su cargo, salvo que el juez ante
quien se constituyó la tutela o el del domicilio del tutor, por causas graves, expida la
autorización (art. 58 CC) Si se violare este artículo, el tutor o curador será privado de toda
remuneración por razón del cargo (art. 131, ordinal 2º CC)

Impedimentos impedientes no dispensables:

a. De autorización: el menor de edad no puede contraer matrimonio sin el consentimiento


de sus padres, de sus abuelos a falta del padre y de la madre, del tutor, a falta de los
anteriores o del juez, a falta del tutor. En todo caso de desacuerdo entre los padres o
entre los abuelos, corresponderá al juez autorizar o no el matrimonio, oída la opinión de
estos. (arts. 59, 60, 61 CC)
b. De inventario: se prohíbe el matrimonio de personas con hijos menores de 18 años sin
antes inventariar los bienes que puedan tener los niños, niñas o adolescentes, a fin de
dejar claro cuáles son sus bienes antes de que uno de sus progenitores contraiga nuevas
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 52

nupcias y pueda ver afectada su administración. En este caso, el juez competente le


nombrará al menor un curador ad-hoc. (arts. 110-112 CC)

El Código Civil (art. 57) establece otro impedimento impediente no dispensable que prohíbe el
matrimonio de mujer si no han transcurrido 300 días de la sentencia de disolución o anulación del
matrimonio. No obstante, este artículo fue anulado según decisión No. 953 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 16 de julio de 2013.

II, REQUISITOS DE FORMA.

A.- La Manifestación Esponsalicia.

Es la expresión de la voluntad de contraer matrimonio que realizan los futuros contrayentes ante
los funcionarios competentes, que según el art. 99 de la Ley Orgánica de Registro Civil (LORC), son
los siguientes:

1. El alcalde o el funcionario que este autorice.


2. El registrador civil.
3. Los capitanes de buques de bandera venezolana dentro o fuera de la República Bolivariana
de Venezuela.

A este listado debe agregarse un cuarto funcionario competente: el juez de paz comunal, señalado
por el art. 8, numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal
(LOJEJPC).

La manifestación esponsalicia debe incluir la identificación de los futuros contrayentes, su


domicilio, edad, estado, profesión, identificación de los padres de cada uno de ellos, de todo lo
cual se extenderá un acta que firmarán el funcionario, las partes y el secretario (art. 66 CC). Esta
manifestación la harán ambos contrayentes personalmente o por mandatario con poder especial,
que podría ser, incluso, el otro contrayente (art. 67 CC). El funcionario ante quien se ha hecho la
manifestación fijará un cartel contentivo de ella en uno de los sitios más públicos del lugar donde
cada uno de los contrayentes tenga su domicilio o residencia, el cual permanecerá fijado por ocho
días continuos antes de la celebración del matrimonio, haciéndose constar en el expediente
respectivo la fecha de la fijación (art. 68 CC). Con ello se le da la debida publicidad del matrimonio
a los fines de ejercer el recurso de OPOSICIÓN AL MATRIMONIO por quienes tienen carácter legal
para hacerla: padres, abuelos, hermanos, tíos, tutor, curador, cónyuge (arts. 72 y 74 CC). Esta
oposición se hace ante el funcionario que haya recibido la manifestación de voluntad de los
futuros contrayentes o ante el escogido para presenciarlo, mediante escrito en el cual se
enunciará la calidad que da el derecho de formar la oposición y los fundamentos de ésta (art. 77
CC). Hecha la oposición, no podrá procederse a la celebración mientras el juez competente no
haya declarado sin lugar la oposición (art. 78 CC). Luego que el juez reciba el expediente de
oposición al matrimonio, citará a las partes para que concurran al tercer día al acto de
contestación, procediéndose en todo lo demás por los trámites del procedimiento breve (art. 766
CPC).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 53

Existen dos casos en los cuales el legislador permite la celebración del matrimonio prescindiendo
del requisito previo de la manifestación esponsalicia y su publicación. Uno está establecido en el
art. 70 CC que establece que podrá prescindirse de estos requisitos cuando los contrayentes
deseen legalizar la unión concubinaria existente en que hayan estado viviendo, circunstancia que
se certificará expresamente en el acta matrimonial. El otro caso está establecido en el art. 111
LORC que establece que si uno de los contrayentes o ambos se hallaren en artículo de muerte, si la
urgencia lo impusiere, la autoridad competente o quien lo supla (autoridad administrativa civil,
judicial, militar, otros) podrá prescindir de las formalidades que deben preceder al matrimonio.

Solicitud para contraer matrimonio.

El art. 107 de la LORC establece que esta solicitud debe hacerse ante la autoridad competente,
cumpliendo con los requisitos señalados en el art. 58 del Reglamento No. 1 de la LORC. Estos
requisitos son los siguientes:

1. Original y copia del documento de identidad de los contrayentes.


2. Acta de nacimiento de los contrayentes.
3. Original y copia del documento de identidad de la o las personas cuyo consentimiento
fuere necesario.
4. Autorización del o los representantes legales en caso de adolescentes mayores de 16 años.
Cuando no exista acuerdo entre los representantes, procederá la autorización del Tribunal
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
5. Sentencia ejecutoriada de divorcio o de nulidad del matrimonio, según el caso, de uno o
ambos contrayentes.
6. Acta de defunción del cónyuge fallecido en caso de segunda o ulterior nupcias.
7. Acta de nacimiento de los hijos que serán reconocidos en el acto.
8. Original y copia fotostática del nombramiento del curador Ad-hoc, efectuado por el
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el caso de que uno o ambos
contrayentes sea padre de niños, niñas o adolescentes.
9. Declaración jurada de no tener impedimentos para contraer matrimonio, efectuada ante
el registrador civil.
10. Documento que acredita la dispensa de los impedimentos que pudieran existir para la
celebración del matrimonio, conforme a lo dispuesto en el art. 65 del Código Civil.
11. Documento de capitulaciones matrimoniales, si las hubieran.
12. Poder especial en caso de que la celebración del matrimonio sea por medio de apoderado.
13. Acta de esponsales debidamente firmada por los contrayentes.
14. Fecha de fijación y copia del cartel.

Cuando los contrayentes declaren ante el registrador civil mantener una unión estable de hecho,
se obviará el cumplimiento de los requisitos contemplados en los numerales 9,13 y 14 del
presente artículo. Estos requisitos conformarán el expediente esponsalicio a que hace referencia
el art. 69 CC.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 54

B.- Celebración del matrimonio.

El acto de celebración del matrimonio es un acto personalísimo, público y gratuito. Es


personalísimo por que únicamente puede llevarse a cabo estando presentes los propios
contrayentes o sus apoderados. En este último caso, debe constituirse poder especial otorgado
ante un registro público, o por ante el funcionario competente si se confiere en el extranjero,
especificando la persona con quien haya de contraerse y las demás circunstancias que respecto de
los contrayentes, deben expresarse en el acta de matrimonio. Si antes de que el apoderado
contraiga el matrimonio el poderdante revocare el poder o se casare válidamente, el matrimonio
por poder será nulo (art. 85 CC). El acto de celebración del matrimonio es también público en todo
caso y no podrá negársele a nadie su asistencia, sea que se celebre en la sede o despacho del
funcionario que lo autoriza o en una residencia particular (art. 94 CC). Además, este acto es
gratuito, puesto que no se exige tasa o contribución alguna; más bien, está expresamente
prohibido en el art. 95 CC cobrar o recibir emolumentos y su infracción constituye un delito penal.

Desde el punto de vista de la celebración, el Código Civil distingue dos tipos de matrimonio: el
ordinario (arts. 81-95) y en artículo de muerte (arts. 96-102). La mayoría de estos artículos fueron
derogados por la Ley Orgánica de Registro Civil, especialmente los referidos al matrimonio en
artículo de muerte, que pasó a ser regulado mayormente por ésta última ley.

1.- Matrimonio Ordinario.

El matrimonio ordinario sólo puede celebrarse después de vencidos ocho días de la fecha de
fijación del cartel esponsalicio, salvo en el caso de la legalización de una unión concubinaria y
antes de que transcurran seis meses desde la fecha de la manifestación esponsalicia. Transcurrido
este lapso, no podrá efectuarse sin haberse llenado nuevamente las formalidades que deben
preceder al matrimonio (art. 81 CC). El funcionario ante quien haya de celebrarse el matrimonio
puede negarse a presenciarlo cuando sean insuficientes los documentos producidos o cuando
falten formalidades preceptuadas por la ley; las partes pueden ocurrir al juez competente, quien
en vista del expediente que se le enviará, decidirá breve y sumariamente, si debe o no procederse
al matrimonio (art. 84 CC). El matrimonio se celebrará en el despacho del funcionario competente;
y sólo cuando existan motivos justificados que impidan que los contrayentes se trasladen al lugar
establecido, podrán solicitar que su celebración sea en el lugar que estos acuerden (art. 99 último
aparte, LORC). El art. 59 del Reglamento No 1 LORC agrega que cuando los contrayentes soliciten
celebrar el matrimonio fuera de la oficina municipal o unidad parroquial de registro civil deberá
solicitarse autorización, por parte del registrador civil, a la oficina regional electoral
correspondiente, acompañándola con los motivos que justifiquen el traslado, tales como salud,
discapacidad, privativa de libertad, servicio militar activo u otro motivo debidamente justificado
que imposibilite el traslado de los contrayentes; en ningún caso se autorizará traslado fuera del
territorio del municipio o parroquia. Este traslado no generará retribución ni cobro alguno, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 5 LORC; el incumplimiento de esta prohibición será
considerada falta grave que podrá acarrear la destitución del registrador civil. En el acto de la
celebración del matrimonio, la autoridad competente informará a los contrayentes o a su
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 55

apoderado, según sea el caso, acerca de la naturaleza del matrimonio y de los deberes y derechos
de los cónyuges establecidos en la ley, especialmente aquellos referidos a la igualdad de género;
acto seguido, preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse mutuamente como marido
y mujer, y si respondiesen afirmativamente, los declarará unidos en matrimonio civil en nombre
de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley. Concluido el acto, se le dará
lectura al acta, y si estuvieren de acuerdo, se procederá a firmarla por los contrayentes, los dos
testigos, autoridades competentes y personas autorizadas si fuere el caso. Finalmente, se
entregará a cada uno de los contrayentes un ejemplar del acta de matrimonio (art. 108 LORC). En
el acto del matrimonio, el registrador civil manifestará a los contrayentes que pueden reconocer
los hijos comunes habidos con anterioridad y, en tal caso, deben declarar sus nombres, edad y
demás datos relacionados a su registro de nacimiento (art. 109 LORC). Cuando el matrimonio se
celebre ante un funcionario competente distinto al registrador civil, tales como el alcalde y los
capitanes de buques, deberá cumplirse con los requisitos adicionales establecidos en los artículos
60 y 61 del Reglamento No. 1 LORC. El acta de matrimonio es la prueba por excelencia de dicho
acto jurídico o, en su defecto, la correspondiente sentencia supletoria (arts. 113 y 458 CC).

2.- Matrimonio en Artículo de Muerte.

Los matrimonios en artículo de muerte se celebrarán en cualquier hora y lugar, ante la autoridad
competente o, de no ser posible su presencia, ante cualquier autoridad administrativa civil, judicial
y militar. Excepcionalmente y en caso de no contarse con la presencia de las autoridades
señaladas, los matrimonios en artículo de muerte podrán celebrarse ante tres personas mayores
de edad, civilmente hábiles, que no tengan relación de parentesco con los contrayentes, dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y que sepan leer y escribir; una de estas
personas presidirá el acto y recibirá de los contrayentes la declaración de que se toman por
marido y mujer, respectivamente. Estas circunstancias se harán constar en el acta que se extienda
(art. 110 LORC y 98 CC). Tal como lo señalábamos anteriormente, si la urgencia lo impone, la
autoridad competente u otra de las mencionadas, podrá prescindir de las formalidades que deben
preceder al matrimonio. Dicha autoridad está obligada a concurrir, sin demora alguna, al lugar
donde se hallen los contrayentes, con su secretario o con el que designe para el caso, y en
presencia de dos testigos mayores de edad, quienes pueden ser parientes de los contrayentes en
cualquier grado. Cumplido lo anterior, se procederá a la celebración del matrimonio,
prescindiendo de la lectura de las normas que regulan los deberes y derechos de los cónyuges
establecidos en las leyes (art. 111 LORC y 97 CC). El acta se extiende en el libro respectivo o en
cualquier medio disponible y se insertará inmediatamente en el libro correspondiente, haciendo
constar además de las características de las actas en general, las certificaciones médicas, las
apreciaciones de los testigos y la constancia de la existencia de hijos, si los hubiere. A cada
contrayente se le entregará un ejemplar del acta de matrimonio (art. 112 LORC). Las personas
distintas al registrador civil que celebren un matrimonio en artículo de muerte deben remitir,
dentro de los tres hábiles siguientes a la ocurrencia del acto, la respectiva acta a la oficina o unidad
de registro civil del lugar donde se celebró el matrimonio (art. 113 LORC). Antes de insertar el acta
de matrimonio, el registrador civil se cerciorará sobre el cumplimiento de ley; de haberse
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 56

cometido irregularidades sustanciales, el funcionario deberá insertar el acta y remitir copia de


todo lo actuado al ministerio público, a los fines del ejercicio de las acciones legales que fueran
procedentes (art. 114 LORC).

Casos especiales:

1. Matrimonio de venezolano en el extranjero. El venezolano que pretenda contraer


matrimonio en el extranjero debe hacerlo ante un funcionario competente del respectivo
país y con las formalidades previstas en el mismo, aplicándose la regla locus regit actum. Su
capacidad matrimonial estará determinada por su ley nacional (art. 9 CC) y por las
disposiciones del país donde aspira contraer matrimonio. El matrimonio podrá declararse
ante la delegación diplomática o consular del país donde se hubiere celebrado; a tal
efecto, presentará copia legalizada y traducida por intérprete público, de ser el caso, del
acta de matrimonio, a los fines de su inserción en el libro respectivo de registro civil. Si no
lo declara en el exterior, deberá presentar en el registro civil, dentro de los primeros
quince días de establecer su residencia en Venezuela, copia legalizada y traducida por
intérprete público, si es el caso, del acta de matrimonio para su inserción en los libros de
registro civil. Este último requisito deben también cumplirlo los extranjeros que hubieren
contraído matrimonio fuera del país y que se residencien en Venezuela.
2. Matrimonio de extranjeros en Venezuela. El extranjero no puede contraer válidamente
matrimonio en Venezuela sino ante el funcionario competente para celebrar matrimonios,
según la LORC. Para ello, deben llenar todas las formalidades pautadas por la ley
venezolana, sin que puedan exigírsele otras especiales, salvo la de presentar pruebas
fehacientes de que es soltero, viudo o divorciado y hábil para contraer matrimonio según
su ley nacional; o por lo menos, un justificativo, evacuado judicialmente, en el cual tres
testigos, cuando menos, mayores de edad y que den razón fundada y circunstanciada de
sus dichos, declaren bajo juramento, afirmando la expresada capacidad. La prueba del
divorcio o de anulación de un matrimonio se hará siempre mediante presentación de la
sentencia definitiva que haya recaído en el asunto y cuya ejecutoria esté ya declarada. En
ningún caso podrá celebrarse un matrimonio en territorio venezolano con infracción de los
impedimentos dirimentes establecidos en el Código Civil (arts. 104-108 CC).

NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La nulidad del matrimonio es una sanción legal represiva y excepcional causada por la violación de
ciertas disposiciones legales acerca de la celebración del matrimonio y que tiene como efecto la
desaparición del matrimonio de la vida jurídica, como si nunca se hubiese celebrado. La nulidad
del matrimonio civil no opera de derecho, se deriva de la declaración de un juez o tribunal, por la
cual se decide que un matrimonio supuesto es inexistente, por adolecer de algunos de los vicios
que lo invalidan, que le impiden crear el nexo conyugal. Sin embargo, el matrimonio declarado
nulo puede tener trascendencia extrema si se admite la buena fe de los supuestos consortes y ha
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 57

habido prole, que goza, en principio, de un estado jurídico equivalente a la habida de nupcias
válidas.

Principios generales de la nulidad del matrimonio. Según López, (Ob. Cit., Tomo I, págs. 385-387)
son cinco los principios que rigen la materia de la nulidad del matrimonio:

1. Toda nulidad del vínculo, sea absoluta o relativa, debe ser declarada por la autoridad
judicial.
2. El matrimonio nulo produce todos sus efectos mientras no sea pronunciada su nulidad o
anulación.
3. La nulidad del matrimonio judicialmente declarada determina siempre los mismos efectos,
sea ésta absoluta o relativa.
4. El efecto normal de la declaración de nulidad absoluta o relativa del matrimonio es
considerar el vínculo como jamás contraído. En otras palabras, produce efectos ex tunc
(desde entonces), desde la propia fecha de la celebración, opera hacia el pasado, en el
presente y para el futuro (ex nunc). No cabe aquí hablar de retroactividad sino de una
consecuencia normal y característica de toda sentencia declarativa. Y
5. La excepción al principio anterior es el denominado matrimonio putativo: cuando el
vínculo declarado nulo vale como matrimonio putativo, la sentencia correspondiente
únicamente produce efectos ex nunc (desde ahora), es decir, a partir de la fecha cuando
quedó firme. En este caso, la nulidad declarada del matrimonio sólo produce efectos hacia
el futuro, pero no respecto del pasado.

Clasificación de las nulidades.

En líneas generales, la doctrina clasifica las nulidades en absoluta o relativa, según que atenten
contra el orden público o las buenas costumbres, o que vayan en beneficio o protección
específicos de una de las partes del negocio jurídico. No obstante, este criterio de distinción no se
aplica estrictamente en la materia matrimonial, puesto que todas las normas legales que la
regulan buscan proteger el orden público.

Nulidad absoluta: es una sanción civil represiva y excepcional aplicada cuando se han
transgredido el orden público y que se caracteriza por no ser convalidable, por no estar sometida a
plazo de caducidad (no prescribe ni caduca) y porque puede ser alegada por cualquiera que tenga
un interés legítimo y actual (cónyuges, el cónyuge de algunos de los contrayentes, ascendientes de
alguno de los cónyuges, el correspondiente prelado, el síndico procurador municipal, el
representante del ministerio público, otros). Los casos o supuestos de nulidad absoluta son:

1. Violación de los supuestos o elementos esenciales del matrimonio: a) contrayentes de un


mismo sexo, b) ausencia de consentimiento matrimonial, c) ausencia de funcionario o
autoridad competente para presenciar el matrimonio.
2. Violación de impedimentos dirimentes: a) de vínculo anterior (art. 50 CC), b) de orden
(art. 122 CC), c) de rapto (art. 117 CC), d) de consanguinidad (art. 117), e) de afinidad (art.
117 CC), f) de adopción antigua (art. 123 CC) y h) de crimen (art. 117 CC)
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 58

3. Violación de formalidades del matrimonio mortis causa: a) número insuficiente de testigos


y b) testigos inhábiles por no tener dieciocho años cumplidos o por estar ligado con alguno
de los contrayentes por parentesco consanguíneo hasta cuarto grado o afín hasta segundo
grado o si ninguno de los testigos sabe leer y escribir (arts. 98 CC y 110 LORC).

Nulidad relativa: es una sanción civil represiva y excepcional aplicada cuando se han transgredido
ciertas normas que, si bien protegen al orden público, destacan el beneficio y protección
específicos de uno de los contrayentes. Se caracteriza por ser, en principio, convalidable, donde la
acción únicamente corresponde a determinadas personas o de que, pudiendo ser ejercida por
cualquier interesado, esté no obstante sujeta a término de caducidad (con excepción de la
impotencia sexual). Los casos o supuestos de nulidad relativa alegable por todo interesado son:

1. Matrimonio de personas sin la edad mínima para contraerlo (art. 117 CC), salvo que los
contrayente hayan alcanzado dicha edad sin que se haya iniciado el juicio correspondiente
o cuando la mujer que no tenga la edad exigida, haya concebido (art. 120 CC)
2. Matrimonio celebrado ante un funcionario público incompetente en razón del territorio
(art.117 CC)
3. Matrimonio ordinario o en artículo de muerte celebrado sin la participación de los
testigos precisados por la ley (art. 117 CC).

En estos dos últimos casos, la acción caduca transcurrido un año (art. 117 CC).

Los casos o supuestos de nulidad relativa alegable sólo por determinadas personas son:

1. Vicios del consentimiento. La acción de nulidad corresponde exclusivamente al cónyuge,


pero caduca o se convalida al mes en caso de cohabitación (art. 118 CC)
2. Falta de discernimiento. La acción de nulidad corresponde al contrayente rehabilitado, al
tutor, al otro cónyuge y al síndico procurador municipal, y caduca o se convalida por un
mes de cohabitación después de revocada la interdicción (art. 121 CC)
3. Impotencia sexual. La acción de nulidad corresponde exclusivamente al cónyuge no
impotente, y es una excepción a la regla, puesto que no es convalidable ni está sujeta a
término ni caducidad (art. 119 CC).

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. EL MATRIMONIO PUTATIVO.

El efecto normal de la declaratoria de nulidad del matrimonio es destruir el matrimonio como si no


se hubiese efectuado. Como toda sentencia declarativa de estado, la que produce la nulidad tiene
efectos desde la fecha de la celebración del acto matrimonial. La excepción a este efecto normal
lo constituye el matrimonio putativo, que para López (ob. cit., Tomo I, pág. 421), es una ficción
legal, en virtud de la cual se considera que, en ciertos casos, el matrimonio declarado nulo tiene
plena validez legal durante el período comprendido entre la fecha de su celebración y la de la
sentencia definitiva y firme que pronuncia la nulidad; en otras palabras, surte efectos, sólo, desde
la fecha de la sentencia en adelante (ex nunc). El matrimonio putativo viene siendo un efecto
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 59

peculiar de la sentencia de nulidad que favorece a uno de los esposos, a ambos o a los hijos. En
efecto, el art. 127 CC establece que el matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto
respecto de los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido
contraído de buena fe por ambos contrayentes; si sólo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el
matrimonio surte efectos civiles únicamente a favor de él y de los hijos; y si hubo mala fe de
ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles respecto de los hijos.

Según Grisanti (ob. cit. pág. 183), son tres los requisitos o presupuestos del matrimonio putativo:

1. Un matrimonio formalmente existente. A este requisito hay que agregar la unión estable
de hecho declarada conforme a la ley. En efecto, en una interpretación de art. 77 CRBV, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia admite la posibilidad de la unión
estable putativa que nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de
casado del otro (Decisión 1682 del 15-07-05).
2. Un matrimonio declarado nulo por sentencia definitiva y firme. Si el matrimonio es
declarado nulo y vale como putativo, tiene efectos hacia el pasado desde su celebración
hasta la declaración judicial de su nulidad.
3. Buena fe de uno o ambos cónyuges respecto a la extensión de los efectos a los cónyuges.

Buena Fe.

La buena fe viene siendo el desconocimiento de la causa de la nulidad del matrimonio. Sojo (1997,
pág. 159) define la buena fe como una creencia equivocada, por parte de alguno de los esposos o
por parte de ambos, de que celebran matrimonio válido y legal, por lo que la buena fe radica en el
error en el cual incurrieron uno de los contrayentes o los dos. Este error puede ser de hecho,
cuando los contrayentes conocían el derecho, pero ignoraban encontrarse incursos en prohibición
legal para celebrar matrimonio; o de derecho cuando las partes conocían perfectamente su
respectiva condición o situación de hecho, pero ignoraban que ella constituía un obstáculo legal
para la celebración del matrimonio. La buena fe se caracteriza por ser individual, subjetiva (porque
depende de lo que haya pensado o creído la persona) y porque debe existir al tiempo de
celebrarse el matrimonio. En la doctrina y en la jurisprudencia se discute acerca de si la buena fe
debe probarse o si se presume. Quienes consideran que debe probarse argumentan que no es
trasladable el principio de la presunción de buena fe en materia de posesión (art. 789 CC) y que de
discutirse la nulidad, quien alegue la buena fe debe probarla (art. 12 CPC). Quienes se oponen a
esta tesis alegan que la prueba de la buena fe supondría la demostración de un hecho negativo
indefinido, lo cual es imposible; por lo que prevalece el principio de la buena fe como presunción
que no requiere prueba alguna. Domínguez (ob. cit. pág. 90) concluye al respecto que, bien sea
por presumir la buena fe o porque se considere que su prueba es imposible, el efecto es el mismo:
la buena fe no se prueba, mientras que quien alegue la mala fe debe probarla.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 60

Efectos de la nulidad del matrimonio respecto a los hijos.

El matrimonio declarado nulo o anulado siempre produce efectos de matrimonio putativo


respecto a los hijos de los cónyuges, por lo que gozan de tal estado de hijos de la pareja que
constituía ese matrimonio. Además, la sentencia de nulidad no implica modificación alguna en la
titularidad de la patria potestad de los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad del matrimonio
anulado.

El art. 128 CC establece que la sentencia que anule el matrimonio determinará el progenitor que
habrá de tener a su cargo la custodia de los hijos y la proporción en que cada progenitor
contribuirá en el pago de la pensión alimentaria. Añade el art. 351 LOPNNA que en caso de
interponerse acción de nulidad del matrimonio, el juez debe dictar las medidas provisionales, en lo
referente a la patria potestad y a su contenido: custodia, régimen de convivencia familiar y
manutención. Los padres decidirán, de común acuerdo, quien ejercerá la custodia de sus hijos,
oyendo previamente su opinión; y en caso de desacuerdo, el juez determinará a cuál de ellos
corresponde, teniendo presente que los hijos de siete años o menos deben permanecer
preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre (art.
360 LOPNNA).

Efectos de la nulidad del matrimonio respecto de los cónyuges:

1. Desde el punto de vista personal, la declaratoria de nulidad afecta profundamente el


cumplimiento de los deberes y la reclamación de los derechos inherentes al estado
conyugal de los esposos, salvo que el matrimonio se considere putativo. En este caso,
produciría todos los efectos de un matrimonio válido y legal desde la fecha de su
celebración hasta la anulación, para los cónyuges que actuaron de buena fe (ambos o uno
de ellos), pero desaparece y se extingue desde la declaración de nulidad.
2. Desde el punto de vista patrimonial, la declaratoria de nulidad tiene efectos sobre
aspectos tales como capitulaciones matrimoniales, comunidad de gananciales, vocación
hereditaria intestada, donaciones con ocasión del matrimonio y constitución de hogar, tal
como veremos a continuación: a) Con respecto a las capitulaciones matrimoniales, estas
se consideran válidas hasta la fecha de la anulación del matrimonio para el o los cónyuges
que actuaron de buena fe. b) En referencia a la comunidad de gananciales, esta se divide
en partes iguales si ambos actuaron de buena fe, o le tocará íntegramente a aquel
cónyuge que actuó de buena fe; si ambos actuaron de mala fe, la comunidad corresponde
a los hijos habidos en el matrimonio y si no hay hijos, se divide entre los dos (art. 173 CC).
c) Con relación a las donaciones con ocasión del matrimonio, estas pertenecerán de por
mitad a cada esposo si fueron hechas a la comunidad y si ambos actuaron de buena fe. Si
sólo un cónyuge actuó de buena fe, corresponderán a éste las donaciones hechas a favor
de la comunidad, mientras que las hechas a favor del cónyuge de mala fe deben ser
devueltas al donante. Si ambos actuaron de mala fe, todas las donaciones corresponderán
íntegramente a los hijos y si no ha habido hijos, las donaciones quedarán sin efecto (arts.
173 y 1450 CC). d) Sobre la vocación hereditaria intestada, la nulidad del matrimonio
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 61

declarada judicialmente determina su pérdida, independientemente de la buena o mala fe


con que hubieran actuado los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio.
Sin embargo, si fallece alguno de los cónyuges antes de la declaración de nulidad,
corresponde al otro la vocación hereditaria, si actuó de buena fe, puesto que el
matrimonio existía antes de la declaración (arts. 823-825 CC). e) Finalmente, en relación al
hogar constituido, la declaración de nulidad del matrimonio tiene efectos para ambos
cónyuges si ambos actuaron de buena fe, o solo para aquel que actuó de buena fe, tal
como lo establece el artículo 642 CC, en concordancia con el artículo 127 CC.

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

El matrimonio genera dos tipos de efectos: personales y patrimoniales.

A.- Efectos personales.

López (ob. cit. Tomo I, pág. 445) agrupa estos efectos en los siguientes:

a) De derecho público, referidos a la nacionalidad de los contrayentes: el extranjero que celebre


matrimonio con una persona venezolana adquiere la nacionalidad venezolana desde que
declare la voluntad de serlo, siempre que haya transcurrido un término no menor de cinco
años, a partir de la fecha del matrimonio (arts. 33, 34 y 36 CRBV).

b) De derecho privado en relación con los hijos. Los efectos en relación con los hijos, que se
resumen en la institución de la patria potestad, son indirectos porque su fuente inmediata es
la filiación y no el vínculo matrimonial mismo; la patria potestad está presente aunque el hijo
sea matrimonial, extramatrimonial o adoptivo.

c) De derecho privado en relación con los cónyuges, que están contenidos en los deberes y
derechos conyugales y que nacen con la celebración del matrimonio. Estos deberes y derechos
conyugales los refieren los artículos 137 y 139 del Código Civil y son: la cohabitación, la
fidelidad, la asistencia y el socorro mutuo.

El artículo 137 parte del principio de la igualdad de derechos y deberes entre el marido y la mujer.
En efecto, el encabezado establece que con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los
mismos derechos y asumen los mismos deberes. Seguidamente, agrega que del matrimonio deriva
la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Al
desarrollar las obligaciones de los cónyuges, el artículo 139 expresa: “El marido y la mujer están
obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del
hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales. En esta misma forma, ambos cónyuges
deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Esta obligación cesa para
con el cónyuge que se separe del hogar sin justa causa. El cónyuge que dejare de cumplir, sin
causa justificada, con estas obligaciones, podrá ser obligado judicialmente a ello, a solicitud del
otro.”
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 62

En base al principio de igualdad de derechos y deberes entre los cónyuges, mencionado en el art.
137 CC y ratificado por la Constitución (CRBV) y por la Ley para Protección de la Familia, la
Maternidad y la Paternidad (LPFMP), el art. 140 CC establece que las decisiones la tomarán los
cónyuges de mutuo acuerdo en todo lo atinente a la vida familiar, incluido el domicilio conyugal. El
art. 140-A CC define el domicilio conyugal como el lugar donde el marido y la mujer tengan
establecida de mutuo acuerdo, su residencia. La adopción de este principio de igualdad es un logro
del Código Civil de 1982, eliminándose así la potestad marital, que le otorgaba al marido la
jefatura en el matrimonio; era al marido a quien correspondía la decisión de todos los asuntos
relativos a la vida conyugal común y la mujer quedaba sometida a la voluntad del marido. Este
mismo art. 137 hace referencia a lo que Domínguez (ob. cit. pág. 92) denomina convencionalismo
social, que no aplica al marido, cual es la facultad de la mujer casada de utilizar el apellido del
esposo. En efecto, afirma que la mujer casada podrá usar el apellido del marido, derecho que
subsiste aún después de la disolución del matrimonio por causa de muerte mientras no contraiga
nuevas nupcias. En caso de que la mujer casada se niegue a usar el apellido del marido, no se
considerará como falta a los deberes que la ley impone por efecto del matrimonio.

A continuación haremos un pequeño comentario de cada uno de los deberes conyugales:

1. Deber de cohabitación. Afirma López (ob. cit. Tomo I, pág. 450) que este deber tiene dos
aspectos fundamentales: la obligación de hacer vida en común y el débito conyugal,
entendido este último como el derecho-deber del marido y de su mujer de realizar entre
ellos el acto sexual. La suspensión del deber de cohabitación se puede justificar cuando
exista sentencia firme o decreto judicial de separación de cuerpos, o cuando se haya
iniciado un procedimiento de nulidad del matrimonio, de separación de cuerpos o de
divorcio, o cuando uno de los cónyuges viole un deber conyugal, o cuando medie
autorización judicial. Mientras que la suspensión del débito conyugal se justificaría por
razones de salud, de abusos en las relaciones sexuales, etc. La obligación de cohabitar que
tienen los esposos tiene consecuencias en el domicilio conyugal, que como ya dijimos
anteriormente, debe ser decidido de mutuo acuerdo.
2. Deber de fidelidad. Esta obligación derivada del matrimonio, supone la abstención de los
esposos (marido o mujer) de mantener relaciones carnales con terceras personas de sexo
opuesto. Antes de la reforma del CC vigente, la mujer no había alcanzado una verdadera
igualdad jurídica, por lo que las consecuencias de la violación de este deber era más grave
para la mujer que para el hombre tanto en el campo civil como en el penal. En el campo
civil, el incumplimiento del deber de fidelidad constituye causal de divorcio o de
separación de cuerpos, alegable por el cónyuge inocente (arts. 185, ord. 1º y art. 189 CC);
mientras que en el campo penal, constituye un delito penal de acción privada (arts. 394-
399 CP)
3. Deber de asistencia. En concordancia con la doctrina predominante, este deber
corresponde al socorro mutuo mencionado en el art. 137 CC y debe entenderse como el
socorro moral que se deben los esposos entre sí. Para Grisanti (ob. cit. pág. 208), el deber
de asistencia comprende las atenciones y cuidados que deben prodigarse los cónyuges
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 63

para alcanzar el bienestar y la felicidad del otro. El incumplimiento grave, consciente e


injustificado de este deber conyugal por parte de uno de los cónyuges, puede ser alegado
por el otro para demandar el divorcio o la separación de cuerpos en base a las causales de
abandono o de injuria grave (arts. 185 y 189 CC).
4. Deber de socorro. Este deber, consagrado en el art. 139 CC, supone la contribución de
cada uno de los cónyuges en el cuidado y el mantenimiento del hogar común y a las cargas
matrimoniales; por lo que su contenido es más patrimonial que personal, constituye una
obligación legal de alimentos en sentido impropio, independientemente que la parte
acreedora se encuentre en estado de necesidad. Según lo dispone el segundo aparte del
art. 139 CC, el incumplimiento grave e injustificado de esta obligación podrá hacer nacer
en el otro la acción para reclamar alimentos y lograr que sea obligado judicialmente a
cumplirla. Además, esta conducta configura abandono voluntario, la cual es causal de
divorcio o de separación de cuerpos (art. 185, ord. 2º CC) y hace nacer la acción de daños
y perjuicios contra el cónyuge culpable.

B.- Efectos Patrimoniales.

El matrimonio produce efectos patrimoniales que requieren una regulación jurídica conocida
como régimen patrimonial matrimonial o régimen matrimonial. Grisanti (ob. cit. pág. 219) define
el régimen matrimonial como aquel conjunto de normas, adoptadas por los cónyuges o
determinadas por la ley, que delimitan los intereses pecuniarios que derivan del matrimonio, ya en
las relaciones de los cónyuges entre sí, ya en las relaciones de estos con terceros.

Clasificación de los regímenes patrimoniales matrimoniales. La doctrina los clasifica en base a dos
criterios:

1. Según su origen, los regímenes matrimoniales pueden ser: a) contractuales de libertad


absoluta o de libertad de elección. En este régimen la ley reconoce a los cónyuges cierta
libertad para determinar sus alcances, cual es el caso de la libertad absoluta (Venezuela,
Colombia, España, etc.); o cierta libertad para elegir el de su preferencia, cual es el caso de
la libertad de elección (Chile, Italia, México, etc.). Y b) legales, que a su vez, pueden ser
obligatorios y supletorios. En este sistema, es la ley la que determina y señala el régimen
patrimonial matrimonial. En el régimen legal obligatorio, la ley determina sus
características y las impone a los cónyuges, cual es el caso de Perú, Reino Unido, etc. El
régimen legal supletorio se impone a los cónyuges, independientemente de su voluntad,
siempre y cuando estos no hayan ejercido oportunamente la facultad que tienen para
elegir el régimen de su preferencia (Venezuela, México, Perú, etc.).
2. Según sus efectos, el régimen matrimonial puede ser de absorción, de comunidad y de
separación. En el sistema de absorción, el marido se hace dueño de los bienes aportados
por la mujer al matrimonio, total (Roma) o parcialmente (ciertos bienes quedan
reservados a la mujer, aunque son administrados por el marido) Este el caso de Taiwan. El
sistema de comunidad de bienes se caracteriza por existir una masa de bienes comunes
integrada por la totalidad de los bienes de los cónyuges (comunidad universal), caso de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 64

Francia, México, Suiza, etc.; o por parte de ellos (comunidad limitada), caso de Venezuela,
Holanda, México, etc. El sistema de separación es aquel en que cada cónyuge conserva la
propiedad de todos sus bienes; a su vez, este sistema puede ser de separación total
(Inglaterra, Japón, Alemania, etc.) o de separación limitada (Alemania, Brasil, Costa Rica,
Francia, etc.).

REGIMEN PATRIMONIAL VENEZOLANO

En Venezuela existe un régimen patrimonial matrimonial de libertad absoluta, si nos atenemos a


lo establecido en el art. 141 CC:

“El matrimonio, en lo que se relaciona con los bienes, se rige por las convenciones de las partes y
por la Ley”.

En efecto, nuestro legislador le da a los futuros contrayentes el derecho de seleccionar y


reglamentar el régimen que regulará los bienes dentro del matrimonio. Pero si no hacen uso de
ese derecho, deben acogerse obligatoriamente al sistema legal supletorio establecido en el art.
148 CC:

“Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las
ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”.

Podemos concluir que en Venezuela existe un sistema contractual de libertad absoluta que se
conoce como capitulaciones matrimoniales y, supletoriamente, un sistema legal llamado
comunidad limitada de gananciales. A continuación estudiaremos ambos sistemas.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Concepto. Según Grisanti (ob. cit. pág. 229), las capitulaciones matrimoniales son pactos o
convenios perfeccionados por los futuros contrayentes con el objeto de determinar el régimen
económico o patrimonial del Matrimonio. Este concepto tiene un sentido restringido, puesto que
en un sentido amplio, incluiría también las donaciones con ocasión al matrimonio. Se caracterizan
por ser:

a) contratos bilaterales, con derechos y obligaciones para ambos cónyuges;


b) accesorios al matrimonio, porque están subordinadas al matrimonio que es el acto
principal;
c) solemnes porque en su perfeccionamiento deben cumplirse las formalidades previstas en
el art. 143 CC y en el art. 45, ord. 11º de la Ley de Registro Público y del Notariado (LRPN):
deben constituirse por instrumento otorgado en un registro público, antes de la
celebración del matrimonio o por documento auténtico que deberá ser inscrito en el
registro público de la jurisdicción del lugar donde se celebre el matrimonio, antes de su
celebración;
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 65

d) son contratos personalísimos (intuitu personae) que sólo existen entre los cónyuges;
e) sólo pueden celebrarse antes del matrimonio;
f) son contratos inmutables, no se pueden modificar una vez celebrado el matrimonio y
mientras éste subsista; se pueden modificar y se deben registrar las modificaciones en la
oficina de registro público antes de la celebración del matrimonio (art. 144 CC y 45, ord.
11º LRPN);
g) pueden ser celebrados por quienes tengan capacidad para contraer matrimonio.

Limitaciones a la libertad de Contratación

Si bien las capitulaciones matrimoniales suponen libertad absoluta para contratar, existen
limitaciones a esa libertad, ya que no se pueden estipular cláusulas contrarias al orden público y
las buenas costumbres, tal como lo afirma el art. 142 CC:

“Serán nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o las buenas costumbres, o en
detrimento de los derechos y obligaciones que respectivamente tienen en la familia, y los
contrarios a las disposiciones prohibitivas de este Código y a las establecidas sobre divorcio,
separación de cuerpos, emancipación, tutela y sucesión hereditaria”.

Este artículo reafirma lo ya señalado en el art. 6 CC que expresamente afirma:

“No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están
interesados el orden público o las buenas costumbres”.

A su vez, los artículos 1141 y 1155 CC establecen que, tanto el objeto como la causa de cualquier
contrato deben ser lícitos. El art. 1650 CC prohíbe regímenes de comunidad diferentes a la de
comunidad de gananciales, salvo que se especifiquen los bienes que han de considerarse
comunes. Concretamente, este artículo plantea dos prohibiciones al momento de establecer
pactos pre-nupciales: en primer lugar, prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros. En segundo lugar, prohíbe toda sociedad de ganancias a
título universal, excepto entre cónyuges. Sin embargo, pueden ponerse en sociedad cuantos
bienes se quieran, siempre y cuando, los bienes que haya de considerarse comunes sean
determinados y especificados individualmente. Conforme al art. 1156 CC, se prohíbe a los futuros
contrayentes establecer en sus capitulaciones matrimoniales pactos contrarios a las disposiciones
sobre sucesión hereditaria, por constituir convenios sobre sucesión futura y ser ésta objeto ilícito
en todo tipo de contrato. Finalmente, el art. 34 de la Ley sobre Derechos de Autor (LDA) prohíbe
pactar sobre el derecho de una persona sobre obras de su ingenio o del ingenio de un tercero, de
que llegue a ser titular, por ser de carácter personalísimo y pertenecerle de manera exclusiva.

NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES

Para López (ob. cit., Tomo I, pág. 515) las capitulaciones matrimoniales son nulas cuando existe
una ilegalidad o un vicio en el acto mismo de su celebración, que las hace ineficaces respecto de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 66

los propios cónyuges y también, en relación a terceros o extraños. Esta nulidad puede ser total o
parcial; absoluta o relativa, tal como veremos a continuación:

1. Nulidad total: ocurre cuando la ilegalidad o el vicio que las afecta se refiere a todo el
contrato o cuando menos, a la esencia del mismo, por lo que deben desaparecer por
completo del mundo jurídico. Ejemplo, cuando se ha pactado un régimen de comunidad
universal.
2. Nulidad Parcial: se presenta cuando su ilegalidad o su vicio afecta a una o más cláusulas
que no son esenciales al contrato, por lo que el resto del contrato mantiene su vigencia y
validez. Ejemplo, cuando en un régimen de separación total se incluye una cláusula que
asigna las cargas económicas a uno sólo de los cónyuges. Tanto la nulidad total como la
parcial pueden ser, a su vez, absoluta o relativa.
3. Nulidad absoluta. Ocurre cuando en las capitulaciones matrimoniales se han violado
normas en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres.
Ejemplo, la violación de las solemnidades impuestas por la ley para su celebración, la
ilicitud en el objeto, los convenios pactados bajo condición o a término, la modificación
después de la celebración, etc.
4. Nulidad relativa. Se da cuando se violan normas legales imperativas o prohibitivas
consagradas únicamente como protección de alguno de los cónyuges. Ejemplo, las
celebradas por incapaces por defecto de edad o defecto mental, por defecto del poder,
por error, violencia o dolo en el consentimiento, etc.

Inoponibilidad de las Capitulaciones Matrimoniales.

Las capitulaciones, al igual que todo negocio jurídico, son inoponibles cuando, si bien conserva
plena validez y eficacia entre los cónyuges, no surte efecto alguno respecto de terceras personas.
Esta situación se presenta cuando el convenio original es modificado con anterioridad a la
celebración del correspondiente matrimonio, pero el registrador público no deja constancia de la
enmienda en nota marginal a los tomos o a los protocolos contentivos del contrato original. En
este caso, los cónyuges tienen un doble régimen patrimonial: el modificado que rige entre ellos y
el original que rige para los terceros; además, pueden ejercer la acción de daños y perjuicios
contra el registrador.

COMUNIDAD LIMITADA DE GANANCIALES.

De conformidad con el art. 148 CC, ya comentado, la comunidad limitada de gananciales o


comunidad conyugal es el régimen legal supletorio que norma la administración y disposición de
los bienes dentro del matrimonio si los cónyuges no han pactado capitulaciones matrimoniales.
Para De Ruggiero (citado por Sojo, ob. cit., pág. 194), la comunidad conyugal es una sociedad
universal de ganancias, concepto que se desprende del art. 1650 CC, que prohíbe expresamente
toda sociedad a título universal, excepto la sociedad de ganancias entre cónyuges. Este régimen
se caracteriza por lo siguiente:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 67

1. Sólo existe entre marido y mujer (art. 1650 CC).


2. Las cuotas de copropiedad de los cónyuges son siempre fijas e invariables (art. 148 CC).
3. Comienza el día de la celebración del matrimonio, por lo que cualquier estipulación en
contrario es nula (art. 149 CC).
4. Sólo se extingue por las causas taxativamente establecidas por la ley. De conformidad con
el art. 173 CC, la comunidad se extingue al disolverse el matrimonio, bien sea por muerte
o divorcio; se extingue también al declararse nulo el matrimonio, por la ausencia
declarada, por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en
los casos legalmente autorizados. Fuera de estas causales, cualquier disolución y
liquidación de la comunidad es nula, incluida la voluntaria, salvo que acompañe a la
solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento (art. 190 CC).

BIENES PROPIOS Y BIENES COMUNES DE LOS CONYUGES.

Una vez entre en vigencia la comunidad conyugal, es necesario determinar cuáles bienes
constituyen la masa común y cuáles son bienes peculiares de cada uno de los cónyuges. Este
proceso diferenciador se basa en los siguientes principios:

a) Se consideran bienes comunes los provenientes de la industria, profesión u oficio de los


cónyuges, y las rentas de sus bienes propios y comunes; mientras que son bienes propios
los aportados al matrimonio y los adquiridos a título gratuito después de celebrado el
matrimonio.
b) Los bienes adquiridos durante el matrimonio en sustitución de otros, toman o adquieren
la misma condición del bien sustituido (subrogación real).
c) La presunción legal favorable a la comunidad conyugal. En efecto, el art. 164 CC dispone:
“Se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se
pruebe que son propios de alguno de los cónyuges”.

BIENES PROPIOS DE LOS CONYUGES.

De conformidad con los artículos 151 y 152 del Código Civil, los siguientes son bienes propios de
los cónyuges:

1. Los que pertenecen a cada contrayente al tiempo de contraer matrimonio.


2. Los bienes que durante el matrimonio se adquieran por herencia, donación o legado o por
cualquier otra causa a título lucrativo (gratuito).
3. Los bienes derivados de las accesiones naturales y la plusvalía de dichos bienes.
4. Los tesoros y bienes abandonados que hallare alguno de los cónyuges.
5. Los vestidos, joyas y otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o el
marido.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 68

6. Por permuta con otros bienes propios (subrogación real).


7. Por derecho de retracto ejercido sobre los bienes propios por el respectivo cónyuge y con
dinero de su patrimonio.
8. Por dación en pago hecha al respectivo cónyuge por obligaciones provenientes de bienes
propios.
9. Los adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha
precedido al casamiento.
10. La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de
enfermedades, deducidas las primas pagadas por la comunidad.
11. Por compra hecha con dinero proveniente de la enajenación de otros bienes propios del
cónyuge adquirente.
12. Por compra hecha con dinero propio del cónyuge adquirente, siempre que haga constar la
procedencia del dinero y que la adquisición la hace para sí.

BIENES COMUNES DE LOS CONYUGES.

De conformidad con el artículo 156, 158, 161, 163 CC, son bienes de la comunidad:

1. Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal
común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.
2. Los obtenidos por industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los
contrayentes, incluidos prestaciones sociales, bonificaciones indemnizaciones, premios en
razón de la profesión y los ahorros. Son bienes de la comunidad los que se subroguen a los
percibidos en razón del trabajo.
3. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los
bienes comunes o los peculiares de cada uno de los cónyuges.
4. Las donaciones hechas con ocasión del matrimonio.
5. El aumento de valor de los bienes propios derivado de mejoras hechas con dinero de la
comunidad o por industria de los cónyuges (art. 163 CC).

ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE LOS CONYUGES.

Bienes Propios.

De conformidad con el art. 154 CC, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus
propios bienes; pero no podrá disponer de ellos a título gratuito ni renunciar herencias o legados,
sin el consentimiento del otro. Además, los actos de administración de los bienes propios por el
otro cónyuge son válidos cuando han sido ejecutados con la tolerancia del titular (art. 155 CC).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 69

Bienes Comunes.

Los cónyuges administran sus bienes de manera conjunta rigiéndose por las reglas de los artículos
168 y siguientes del Código Civil. De conformidad con el art. 168 CC, cada uno de los cónyuges
podrá administrar por si solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo
personal o por cualquier otro título legítimo. Sin embargo, se requerirá del consentimiento de
ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se
trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones,
obligaciones y cuotas de compañía, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a
sociedades. La legitimación en juicio corresponderá al que administre el bien de manera individual
o a ambos, en los casos donde se requiera el consentimiento de los dos cónyuges. El art. 170 CC
agrega que los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no
convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición
con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos
pertenecían a la comunidad conyugal. Cuando no fuere procedente la nulidad, el cónyuge
afectado sólo tendrá acción contra el otro por los daños y perjuicios que le hubiere causado. Esta
acción caduca al año de la fecha en que ha tenido conocimiento del acto y, en todo caso, al año
después de la disolución de la comunidad conyugal. Cuando un cónyuge esté sometido a tutela o
curatela, el otro ejercerá la administración, pero éste necesitará autorización en caso de
requerirse el consentimiento del entredicho o inhabilitado. Si ambos están sometidos a tutela, el
juez designará curador especial para estos efectos.

CARGAS DE LA COMUNIDAD.

Las cargas de la comunidad de gananciales son obligaciones que afectan a ambos cónyuges y por
consiguiente, deben ser soportadas de por mitad por éstos. De conformidad con el art. 165 y 166
CC, son de cargo de la comunidad:

1. Las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges en los casos en que
pueda obligar a la comunidad, como por ejemplo, en la administración de los bienes
comunes.
2. Los réditos caídos y los intereses vencidos que afectan bienes propios y comunes.
3. Los gastos por conservación o por reparaciones menores de bienes propios.
4. Todos los gastos que acarree la administración de la comunidad.
5. El mantenimiento de la familia.
6. Los alimentos que cualquiera de los cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus
ascendientes, siempre que no puedan hacerlo con el producto de sus bienes propios.
7. Las donaciones hechas por los cónyuges, de mutuo acuerdo, a los hijos comunes. Si los
bienes gananciales no alcanzaren, los cónyuges responderán de la diferencia, con sus
bienes propios, de por mitad.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 70

DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL.

De acuerdo al art. 173 CC ya comentado, la comunidad conyugal se disuelve por muerte de uno los
cónyuges, por divorcio, por nulidad del matrimonio, por ausencia declarada o quiebra de uno de
los cónyuges y por separación judicial de bienes. El efecto principal de esta disolución es el de
convertir la comunidad conyugal en una comunidad ordinaria, donde los esposos o ex esposos
quedan en situación de copropiedad ordinaria respecto de los bienes comunes.

Liquidación de la comunidad conyugal.

Disuelta la comunidad, es necesario proceder a su liquidación, es decir, aquel conjunto de


operaciones que tienen por objeto determinar y satisfacer los derechos y obligaciones de cada
cónyuge o ex cónyuge. Esta liquidación tiene las siguientes etapas:

1. Determinación y avalúo del activo común elaborándose un inventario que incluya los
bienes comunes, los frutos de éstos y las prestaciones que deben los cónyuges o ex
cónyuges a la comunidad.
2. Determinación del pasivo común.
3. Formación de los lotes de partición teniendo en cuenta el derecho de cada cónyuge o ex
cónyuge a la mitad de la masa de bienes comunes. Y
4. Adjudicación de los lotes para transferirle a cada uno los derechos exclusivos sobre los
bienes que comprende su respectivo lote.

UNIONES ESTABLES DE HECHO.

Para Domínguez (ob. cit. pág. 470), la unión estable de hecho es equiparable al concubinato, o por
lo menos, el concubinato es una especie de unión de hecho estable, espontanea , libre y natural
entre un hombre y una mujer, sin que uno de ellos esté casado, que hacen una vida común o
marital en semejantes términos que el matrimonio. En otras palabras, se trata de una situación
fáctica que por su asimilación sustancial a la institución del matrimonio es objeto de protección
jurídica. De este concepto se derivan sus requisitos: se da entre un solo hombre y una sola mujer,
debe ser estable, la pareja debe darse trato recíproco de marido y mujer, ninguno de ellos puede
estar casado y la unión debe ser espontanea y libre.

La unión estable de hecho tiene rango constitucional. En efecto, el art. 77 CRBV dispone que las
uniones estables de hecho que cumplan los requisitos establecidos en la ley, tienen los mismos
efectos que el matrimonio. Estos requisitos están establecidos en la LORC y en su Reglamento
Número 1.

De conformidad con el art. 117 LORC, las uniones estables de hecho se registrarán en virtud de la
libre manifestación de voluntad entre un hombre y una mujer, declaradas de manera conjunta,
por documento auténtico o público o por decisión judicial. La inscripción de la unión estable de
hecho debe cumplir con los recaudos establecidos en los artículos 65 y 66 del Reglamento Número
1 (LORC, Reg. 1), a saber:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 71

1. Cédula de identidad de los declarantes.


2. Documento de disolución del vínculo matrimonial o de la unión estable de hecho, de ser el
caso.
3. Acta de nacimiento de los hijos a reconocer en el acto.
4. Autorización del representante legal en caso de adolescentes o del tribunal de protección de
niños, niñas y adolescentes, en caso de desacuerdo. Al respecto, el art. 121 LORC prohíbe el
registro de uniones estables de hecho de niños y niñas y de adolescentes menores de catorce
años de edad.

De la declaración se levantará un acta cuyo contenido debe cumplir con lo estipulado en el art.
120 LORC, entre otros aspectos, la identificación de las personas que declaran la unión, de los
hijos, del poder (si es el caso), de las firmas requeridas.

Efectos de la Unión Estable de hecho. El art. 77 CRBV le asigna los mismos efectos que el
matrimonio. En un resumen elaborado por Domínguez sobre la decisión 1682 del 15-07-2005 de
la Sala Constitucional TSJ, a propósito de un recurso de interpretación de este artículo, se señala,
entre otras cosas, que los deberes del matrimonio contenidos en el art 137 CC no tienen lugar en
el concubinato (actual unión estable de hecho), que la utilización del apellido es un derecho que
nace solamente del matrimonio, que la comunidad concubinaria consagrada en el art. 767 CC es
procedente y con efectos sobre los herederos, las partes e inclusive, los terceros. Además,
reconoce la obligación de alimentos y la vocación hereditaria entre los concubinos, incluyendo el
respeto a la legítima; admite también una unión o concubinato putativo y la nulidad de la venta
entre concubinos.
UNIDAD IV
EL DIVORCIO Y LA SEPARACION DE CUERPOS

EL DIVORCIO, CONCEPTO. NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO. CAUSALES DE DIVORCIO.


PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO. DIVORCIO CONTENCIOSO EN CASOS CON NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES. DIVORCIO NO CONTENCIOSO EN CASOS CON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
MEDIDAS EN CASO DE DIVORCIO. PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES. DIVORCIO CONTENCIOSO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
DIVORCIO NO CONTENCIOSO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. EFECTOS DEL
DIVORCIO. MEDIDAS PREVENTIVAS EN CASO DE DIVORCIO. EFECTOS DEL DIVORCIO. LA
SEPARACION DE CUERPOS, CONCEPTO. CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. NATURALEZA
JURIDICA DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. PROCEDIMIENTOS DE SEPARACION DE CUERPOS. LA
SEPARACION DE BIENES. RESTABLECIMIENTO DE LA COMUNIDAD. LA RECONCILIACION. EFECTOS
DE LA RECONCILIACIÓN. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. DISOLUCION DE LA UNION
ESTABLE DE HECHO.

EL DIVORCIO, CONCEPTO.
Con la celebración del matrimonio, los cónyuges asumen la obligación de vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente (art. 137 CC). De allí que una de las características del
matrimonio sea su carácter perpetuo, es decir, para toda la vida. Sin embargo, esta perpetuidad
del matrimonio es de inicio, por cuanto los cónyuges dan su consentimiento matrimonial con la
intención de vivir juntos “hasta que la muerte los separe”, y ese consentimiento ha de ser puro y
simple, no sometido a condición ni a término. El cónyuge comprometido moral y jurídicamente a
esa relación puede, con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas, estar
interesado en poner fin al matrimonio, lo que se traduce en un interés jurídico procesal de acudir
a los órganos jurisdiccionales a incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia favorable
que ponga fin al vínculo conyugal. Es así como Grisanti (ob. Cit., pág. 288) define el divorcio como
la ruptura legal de un matrimonio válidamente contraído, durante la vida de los cónyuges, como
consecuencia de un pronunciamiento judicial. Nuestro Código Civil establece que el divorcio,
además de la muerte de uno de los cónyuges, es una causal de disolución del matrimonio (art. 184
CC). El divorcio se caracteriza así por ser de orden público, sustraído del principio de la autonomía
de la voluntad, por lo que requiere la participación del fiscal del ministerio público en todos los
actos procesales orientados a la disolución (divorcio) o la disgregación (separación de cuerpos) del
matrimonio. Se caracteriza, además, por que procede a instancia de parte y nunca por actuaciones
de oficio y por que debe ser producto de una sentencia o decisión judicial.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 74

BREVE RESEÑA HISTÓRICA.

El divorcio tiene una larga tradición histórica, a tal punto que López (ob. cit., Tomo II, pág. 168)
considera que desde las más remotas épocas, todos los pueblos han conocido, practicado y
abusado del divorcio. Es así como ya se admitía en el antiguo Egipto, en China, en la India, en
Israel, en Grecia, en el imperio romano, e inclusive, entre los aborígenes pobladores de América y
Oceanía. Entre los romanos existía la figura de la repudiación o el divorcio implícito en la
naturaleza misma del matrimonio. Por repudiación se entendía la simple participación de uno de
los cónyuges al otro que había desaparecido su affectio maritalis. Esta facilidad inicial del divorcio
romano fue desapareciendo con los emperadores cristianos, quienes trataron de dificultarla, pero
nunca la proscribieron. Con el derecho canónico quedó plasmada la idea de que el matrimonio era
absolutamente indisoluble en vida de los esposos, si había tenido lugar su consumación. En
principio, este derecho admitía como divorcio la dispensa a los cristianos del cumplimiento del
deber de cohabitación, sin que ello afectara la existencia ni la validez del vínculo matrimonial, que
es lo que actualmente se conoce como separación de cuerpos. Esta situación estaba presente en la
iglesia occidental romana, más no en la oriental, que si admitía el divorcio fundamentado
inicialmente en el adulterio de la mujer, luego en el adulterio del hombre y después en otras
causales, incluida la incompatibilidad de caracteres que hiciera imposible la cohabitación. Con la
reforma protestante del siglo XVI, el divorcio vuelve a ser admitido por las iglesias occidentales
que se separaron de la iglesia romana. Con la revolución francesa, tanto el divorcio como la
separación de cuerpos evolucionaron profundamente como consecuencia de la laicización del
matrimonio, el enciclopedismo y el culto de la libertad individual. En el caso del divorcio, este fue
reconocido como motivo de extinción del matrimonio, fundamentado en causas graves, por
consentimiento mutuo y por incompatibilidad de caracteres. Este ejemplo fue seguido por casi
todos los países que aún no habían admitido el divorcio vincular. En la legislación venezolana, el
divorcio vincular aparece con el Código Civil de 1904, puesto que con anterioridad al mismo, lo
que se denominaba divorcio no era más que una simple separación de cuerpos y hasta el Decreto-
Ley sobre Esponsales y Matrimonio de 1873, era competencia de los tribunales eclesiásticos. Este
divorcio se fundamentaba en causales taxativamente determinadas que implicaban el
incumplimiento grave de obligaciones conyugales y tenía como efectos la disolución del
matrimonio y la extinción de la patria potestad para el cónyuge culpable. Adicionalmente, este
código continuó admitiendo la separación de cuerpos con las mismas causales del divorcio. El
Código Civil vigente (reformado en 1982) le da igual relevancia al adulterio del marido y de la
mujer como causal de divorcio e introduce dos nuevas causales: la interdicción por perturbaciones
psiquiátricas graves y la ruptura prolongada (más de cinco años) de la vida en común. Además,
reduce a un año el lapso exigido para la posibilidad de conversión de la separación de cuerpos en
divorcio.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 75

NATURALEZA JURÍDICA DEL DIVORCIO.


La doctrina reconoce dos corrientes para interpretar el carácter excepcional del divorcio: la
corriente del divorcio-sanción y la corriente del divorcio-solución o remedio.

1. Corriente del divorcio-sanción: esta tendencia tradicional sostiene que la disolución del
matrimonio por una causal diferente a la muerte sólo tiene sentido como un castigo para
aquel cónyuge que haya incumplido gravemente sus deberes matrimoniales, solicitado
únicamente por el cónyuge inocente. Como causales del divorcio sanción pueden
señalarse el adulterio, el abandono voluntario, la injuria, la sevicia y el maltrato. Perera
(1986, pág. 13) agrega que esta concepción ve al divorcio como el castigo de una conducta
dolosa de carácter grave de uno de los esposos, que impide en forma terminante el
desarrollo de la vida en común y el cumplimiento de los fines específicos del matrimonio.
2. Corriente del divorcio-solución o remedio: según esta tendencia, el divorcio en vida de los
cónyuges se explica por la necesidad de liberarlos de un vínculo sin sentido o intolerable
para ambos o una sola de las partes, sin importar quien sea culpable o inocente. Como
causales del divorcio-solución pueden mencionarse la impotencia posterior al matrimonio,
la ausencia declarada de alguno de los cónyuges, la locura, la incompatibilidad de
caracteres, la separación de hecho prolongada, el mutuo consentimiento, entre otras. El
mismo Perera, citado arriba, considera que esta concepción ve al divorcio como una
solución para las dificultades conyugales, sin que se requiera para accionarla, la
consideración de una posible culpa por parte de los cónyuges en la existencia de esas
necesidades.

Algunos autores como Perera (ob. cit. pág. 17) consideran que ambas corrientes están presentes
en nuestro Código Civil. Textualmente, Perera afirma: “… las causales de divorcio que se encierran
en el Código Civil Venezolano apuntan a la sanción de una conducta reprochable a uno de los
cónyuges. Pero a la par, es solución”. Más adelante agrega: “Es cierto que en alguna forma el
divorcio disgrega las familias y, en definitiva, representa una severa crisis, sobre todo para los
hijos. Pero también es cierto que pretender mantener una unión con el argumento de que debe
preservarse la familia como célula social apreciable, obligaría a preguntarse, ante la ocurrencia de
severas dificultades: ¿qué familia?”.

La tesis del divorcio-solución ha sido acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia (Decisión No. 192 del 26/07/2001) al sostener que el antiguo divorcio-sanción, que
tiene sus orígenes en el Código Napoleón, ha dado paso, en la interpretación, a la concepción del
divorcio-solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino
que constituye un remedio que da el Estado a una situación, que de mantenerse, resulta
perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Esto se evidencia en la inclusión,
entre otras causales de divorcio, de la interdicción por perturbaciones psiquiátricas graves que
imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una
aflicción que necesita ser resuelta. El matrimonio no debe ser un vínculo que ate a los cónyuges en
represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 76

un cónyuge para proferir injurias contra el otro, solo demuestran lo hondo de la ruptura y la
imposibilidad de una futura vida común. La doctrina del divorcio-solución no constituye una nueva
causal de disolución del vínculo conyugal, sino tan solo una explicación del divorcio como causa
excepcional de extinción del matrimonio.

CAUSALES DE DIVORCIO.
La idea de mantener la indisolubilidad del vínculo conyugal ha hecho que el legislador establezca
causales para el divorcio contencioso o no contencioso. Las causales del divorcio contencioso
están contenidas en el art. 185 CC, que hasta la aparición de la decisión No. 12-1163 de la Sala
Constitucional (TSJ, 2/6/2015), tenían un carácter taxativo.

CAUSALES DE DIVORCIO CONTENCIOSO SEGÚN EL ART. 185 CC:

1º. El adulterio.

Para López (ob. cit. Tomo II, pág. 189), el adulterio, como motivo de divorcio, es la cópula carnal
de manera intencional y voluntaria entre un hombre y una mujer; las prácticas homosexuales de
una persona casada, que en derecho canónico se asimilan al adulterio, pueden constituir en
Derecho Civil injuria grave, más no adulterio. Domínguez,(ob. cit. pág. 155-161) destaca los
siguientes elementos en la causal de adulterio: primero, debe ser una unión carnal entre personas
heterosexuales; segundo, supone la unión íntima carnal que supone en sentido estricto la
penetración del pene u órgano sexual masculino en el órgano correspondiente de la mujer,
incluyendo el coito anal o sodomía y el coito oral (elemento objetivo o material del adulterio);
tercero, las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer constituyen adulterio solo si al
menos uno de ellos está casado, por lo que no es aplicable al concubinato; cuarto, la unión sexual
debe tener lugar en forma libre, voluntaria o intencional (elemento subjetivo del adulterio). El
elemento objetivo o material del adulterio es importante respecto a su prueba, que la doctrina
considera casi imposible porque supone sorprender a la pareja in fraganti en el acto. Incluso,
muchos jueces consideran que ni siquiera el reconocimiento voluntario de un hijo
extramatrimonial constituye prueba de adulterio, más bien como causal de injuria.

2º.- El Abandono Voluntario.

Esta causal de divorcio representa un incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte
de uno de los cónyuges, de los deberes matrimoniales señalados en los artículos 137 y 139 CC, a
saber, cohabitación, asistencia y socorro. El abandono voluntario puede darse cuando uno de los
cónyuges abandona el hogar o puede darse sin que uno de los cónyuges abandone el hogar. En
efecto, esta causal incluye un elemento material que puede o no estar presente y un elemento
moral relacionado directamente con la satisfacción de las necesidades conyugales: comprende
desde el deber de cumplir el débito sexual, tanto del marido como el de la mujer, hasta el socorro
mutuo que se deben los esposos. En esta causal se excluye la situación del ausente por
considerarse que no está presente la intencionalidad del abandono.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 77

3º.- Los Excesos, Sevicia e Injurias Graves que Hagan Imposible la Vida en Común.

Para analizar esta causal es necesario definir lo que entenderemos por exceso, sevicia e injuria.
Exceso es todo acto de violencia o de crueldad que va más allá del maltrato ordinario; la sevicia es
un tipo de maltrato constante y habitual; y la injuria es todo agravio u ofensa a la dignidad del
cónyuge hecho de palabra o de obra. Estos actos de violencia y de ofensa a la dignidad configuran
una causal de divorcio cuando estos hagan imposible la vida en común. Tanto el exceso como la
sevicia constituyen actos de violencia, pero el primero puede estar representado por un solo
hecho, mientras que la sevicia requiere que sea continuado. La injuria es un concepto amplio que
incluye cualquier ofensa de hecho o de palabra a través de obras, omisiones y actitudes que
afecten la autoestima o la reputación del cónyuge y, en algunos casos, hasta de sus familiares.
Domínguez acota que la doctrina le da un carácter genérico y residual a la injuria, pues se llega a
indicar que en la misma podría caber cualquier ofensa que no encuadre en otra causal. En el libelo
de la demanda debe detallarse claramente los hechos alegados, que pueden ser los tres actos
señalados o uno o dos de ellos, siendo la prueba testimonial de especial relevancia como
elemento probatorio en esta causal.

4º.- El Conato de una de los Cónyuges para Corromper o Prostituir al Otro Cónyuge, o a sus Hijos,
así como la Connivencia en su Corrupción o Prostitución.

La doctrina (López, Grisanti, Perera, etc.) define esta causal como el acto deliberado o el simple
intento de uno de los esposos para depravar o pervertir al otro cónyuge o a sus hijos; o de
exponerlos a la explotación sexual. Y la connivencia en su corrupción o prostitución la entienden
como la complicidad de uno de los esposos en la depravación o perversión de su cónyuge o hijos,
o en su exposición a la explotación sexual, llevada a cabo por una tercera persona. Esta causal
representa una enorme injuria para los miembros de la familia y es un grave incumplimiento a los
deberes que impone el matrimonio, por lo que el legislador la establece, además como causal de
privación de la patria potestad. Al efecto, la LOPNNA sostiene que si el divorcio se declara con
lugar, con fundamento en algunas de las causales previstas en los ordinales 4º y 6º del artículo 185
CC, se declarará extinguida la patria potestad al cónyuge que haya incurrido en ellas, sin que por
ello cese la obligación de manutención. Coincido con Domínguez (ob. cit. pág. 178-179) al señalar
que el legislador debió usar el término “privada” en vez de “extinguida”, por ser ésta una causal de
privación, más no de extinción de la patria potestad, según se desprende de los arts. 352 y 356
LOPNNA. López (ob. cit. Tomo II, pág. 208) considera que ésta es una causal facultativa de divorcio,
pues corresponde al juez de instancia apreciar si de hecho ha habido por parte del demandado,
verdadero conato o auténtica connivencia en la corrupción o prostitución del cónyuge o de
cualquiera de los hijos.

5º.- La Condenación a Presidio.

La condenación a presidio es una pena que se le impone a una persona que haya cometido un
gravísimo hecho delictuoso. Si este delito es cometido por una persona casada, se considera una
ofensa al otro cónyuge y, sobre todo, es una situación que imposibilita cumplir con el deber de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 78

asistencia y socorro por parte del condenado. Para que pueda alegarse esta causal de divorcio, es
necesario que la condenación a presidio reúna los requisitos siguientes:

a. Debe resultar de una sentencia judicial definitivamente firme. Esta causal de disolución del
matrimonio persiste, independientemente de que se produzca la amnistía o el indulto,
puesto que éstas no extinguen la condena en sí misma, sino que sólo hacen cesar su
ejecución (art. 104 CP).
b. Que la sentencia haya sido dictada con posterioridad a la celebración del matrimonio, aun
cuando ella se pronuncie por delitos cometidos por una de los esposos antes de su
celebración.
c. Que la sentencia sea dictada por un tribunal penal venezolano, puesto que la sentencia
criminal dictada en el extranjero no surte efectos en Venezuela. En este caso, la
correspondiente sentencia penal definitivamente firme constituye documento
fundamental de la demanda de divorcio. En este caso, el libelo debe estar acompañado de
una copia certificada de la sentencia penal con la constancia de su ejecutoria o en su
defecto, indicar el tribunal donde se encuentra archivada dicha decisión (art. 434 CPC). Al
respecto, el art. 760 CPC dispone que si se presenta copia auténtica de la sentencia firme
de condenación a presidio, el juez declarará que no hay lugar a pruebas por ser el punto
de mero derecho y procederá a sentenciar la causa en el lapso legal.

6º.- La Adición alcohólica u otras formas de Fármaco Dependencia que Hagan Imposible la Vida en
Común.

En esta causal el legislador engloba la embriaguez consuetudinaria y la drogadicción grave. En el


primer caso se entiende un consumo exagerado y prolongado del alcohol que hace que el
comportamiento de uno de los cónyuges no sea el de una persona normal, por lo que se hace
insoportable al otro cónyuge la vida en común. En el caso de la drogadicción grave nos
encontramos en el uso injustificado y continuado por parte de un cónyuge de estupefacientes u
otros productos farmacológicos que crean hábito o dependencia por lo que se altera el
comportamiento normal de la persona y que afecta la convivencia con el otro cónyuge. Por
fármaco-dependencia debe entenderse no sólo a los fármacos comerciales, sino cualquier
sustancia o droga que provoque perturbación a nivel volitivo y conductual. A juicio de López
(Ob. Cit., tomo II, pág. 213) “...... se trata de una causal facultativa puesto que en todo caso
corresponde al juez de instancia examinar si los hechos alegados y probados constituyen o no, a su
juicio, adición alcohólica o drogadicción que haga imposible la vida en común de los esposos”.

7º.- La Interdicción por Causa de Perturbaciones Psiquiátricas Graves que Imposibilita la Vida en
Común.

Esta causal fue agregada en el artículo 185 del Código Civil en la reforma de 1982; y se refiere a la
interdicción por defecto mental establecida en el art. 393 del C.C. y que en todo caso debe ser un
defecto mental grave para que se declare la interdicción. Además, para que sea causal de divorcio
debe imposibilitar la vida en común; por lo que se trata de una causal de naturaleza facultativa,
puesto que corresponde al juez de instancia calificarla en base a los alegatos y a las pruebas que
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 79

cursen en los autos.- Grisanti (Ob. Cit., pág. 307) señala que la incorporación de esta causal de
divorcio es una ruindad puesto que es contraria al deber que existe entre los esposos de
socorrerse mutuamente y de compartir la vida entera. Tal vez por ello, el legislador incluyó una
prohibición, al señalarle el juez que no debe decretar el divorcio sin antes procurar la manutención
y el tratamiento médico del enfermo. Según lo expresado en el art. 187 del C.C. estas previsiones
o medidas relativas a la manutención y al tratamiento médico de la persona entredicha
demandada en divorcio, pueden ser solicitadas por su tutor o tomadas de oficio por el juez. (Ver
art. 398 y 399 C.C.).

Las siete causales contenciosas analizadas tienen un carácter taxativo, puesto que el art. 185 C.C.
establece de manera expresa que estas son causas “únicas” de divorcio. Sin embargo, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Decisión No. 12-1163 del 2-6-2015) realizó una
interpretación constitucionalizante del artículo en comentario y fijó con carácter vinculante el
criterio de que dichas causales de divorcio no son taxativas. La Sala Constitucional fundamenta su
fallo aduciendo que no debe limitarse el número de causales de divorcio por considerarlas
sumamente estrechas, lo que hace nugatorio el núcleo central del derecho, por lo menos en lo que
al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere. Todo individuo debe
tener el derecho de obtener una sentencia judicial favorable que tutele su libertad de decidir un
importante aspecto de su vida, a través del divorcio. Considera además que la regulación en
comentario es pre-constitucional y escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a
las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales. La limitación al número de causales para
demandar el divorcio deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales
referidos: derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y derecho a obtener una tutela
judicial efectiva (Arts. 20 y 26 CRBV). Con base a este fallo, cualquiera de los cónyuges podrá
demandar el divorcio por las causales contenidas en el art. 185 (CC) o por cualquier otra situación
que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia
No. 446/2014, (TSJ, Sala Constitucional 15-05-2014) incluyéndose el mutuo consentimiento.
Finalmente, la Sala Constitucional exhortó al Poder Legislativo Nacional a que emprenda una
revisión de la regulación vigente en materia de divorcio a los fines de sistematizar los criterios
jurisprudenciales establecidos en la Decisión 12-1163 del 2-6-2015. Con esta decisión la Sala
Constitucional del máximo Tribunal se inscribe dentro de la corriente que Cabanellas (1989, Tomo
III, Pág. 292) denomina Corriente Divorcista, posición que comparten doctrinarios como Perera
Planas y Domínguez. Otros doctrinarios como Grisanti (Ob. Cit. Pag.308) se oponen a cualquier
decisión que facilite la disolución del matrimonio por considerar que las mismas asemejan cada
vez más el matrimonio al concubinato – (Corriente Anti-Divorcista).

CAUSALES DE DIVORCIO NO CONTENCIOSO.

Cuando ambos cónyuges están de acuerdo en disolver el vínculo matrimonial, el Código Civil
vigente prevé dos modalidades en los artículos 185 (primer aparte) y 185-A. En el primero se
señala la modalidad de conversión de la separación de cuerpos en divorcio y en el segundo, la
modalidad de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 80

1º Conversión de la Separación de Cuerpos en Divorcio.

Esta causal de divorcio no contencioso está contemplada en los dos últimos apartes del art. 185
C.C.:

“también se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año después de


declarada la separación de cuerpos sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de
los cónyuges.

En este caso el tribunal procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos,


declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro
cónyuge y con vista del procedimiento anterior.”

Esta causal está fundamentada en la idea del divorcio como solución o remedio a una situación de
perturbación de la vida conyugal. Inicialmente el lapso mínimo de separación de cuerpos para
solicitar su conversión en divorcio era de cinco años (C.C. de 1904, 1916 y 1922); posteriormente
este lapso se redujo a dos años (C.C. 1942), hasta llegar al término actual de una año (C.C. 1982).

Para que se pueda alegar esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Debe existir una separación legal de cuerpos declarada, diferente a la separación de hecho
que constituye otra causal de divorcio no contencioso. A la separación legal de cuerpos
puede llegarse por un procedimiento contencioso similar al del divorcio contencioso, o por
un procedimiento por mutuo consentimiento de los cónyuges. Cualquiera de los dos
procedimientos puede dar lugar a la conversión de aquella en divorcio, a solicitud de
cualquiera de los cónyuges.

b) Que haya transcurrido más de un año desde la fecha de la separación, tomando en cuenta
la fecha de la sentencia firme o del decreto de separación de cuerpos.

c) Que en el lapso de separación no haya ocurrido la reconciliación, sin importar que los
cónyuges no se encuentren cohabitando para la fecha de la solicitud. La reconciliación y el
posterior rompimiento obliga a los cónyuges a solicitar o demandar otra separación de
cuerpos, y una vez declarada, comenzar a contar el término de un año exigido por el
legislador para pedir su conversión en divorcio.

d) Que uno de los cónyuges, o ambos, soliciten la conversión de la separación de cuerpos en


divorcio ante la autoridad judicial competente puesto que el mero transcurso de un año
desde la fecha de la separación legal no la determina automáticamente.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 81

2º Ruptura Prolongada de la Vida en Común.

Esta causal fue incorporada en la reforma del Código Civil de 1982 y se fundamenta también en la
tesis del divorcio como solución a una situación irregular en el matrimonio. En la reforma en
cuestión se agregó el artículo 185-A que en sus primeros apartes dispone:

“Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5)
años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la
vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de
matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído
matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en
el país.”

La incorporación de esta causal de divorcio no contenciosa ha sido recibida con beneplácito por
doctrinarios, tales como Perera, Domínguez, entre otros. Argumentan que de esta manera se le da
mayor cabida a la voluntad como forma de disolución del vínculo matrimonial y se le da salida a
una situación problemática que no justifica preservar un matrimonio disfuncional. El Tribunal
Supremo de Justicia (Sala Social, sentencia No. 192 del 26-07-2001) también se ha pronunciado al
efecto, afirmando que lo que debe unir a los cónyuges es el común afecto, en lugar de
sentimientos y actos que imposibiliten la vida en común. En estas circunstancias, agrega, en
protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

3º Mutuo Consentimiento.

La Sala Constitucional del TSJ incluyó en la decisión No. 12-1163 de 2-6-2015, una nueva causal de
divorcio: el mutuo consentimiento. Efectivamente, además de declarar que las causales de
divorcio contenidas en el artículo 185 del C.C. no eran taxativas y que, por lo tanto, cualquiera de
los cónyuges podría demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por
cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, incluyéndose el
mutuo consentimiento. Con esta última decisión la Sala ratifica la causal del mutuo
consentimiento señalada en el Art. 8, numeral 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la
Justicia de Paz Comunal (LOJEJPC, 2012). De conformidad con esta disposición, los jueces de paz
son competentes para declarar sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o
la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento, siempre y
cuando los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del Juez de Paz
Comunal y no se hayan procreado hijos, o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de
la solicitud. En caso de haber hijos menores de edad, los cónyuges que de mutuo acuerdo deseen
divorciarse acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de
sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y,
previo acuerdo igualmente expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que le son
inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio. Con esta
disposición, no es necesario que previamente se decrete una separación de cuerpos y la espera de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 82

un año para obtener el divorcio, o que se les exija como requisito previo la separación de hecho
por más de cinco años.

PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO.
1. CASOS DONDE ESTÁN INVOLUCRADOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

A. DIVORCIO CONTENCIOSO EN CASOS CON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

El Tribunal competente para la resolución de los divorcios (y separación de cuerpos)


contenciosa es el tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes. Según el Art. 453
LOPNNA, esta competencia está determinada por el territorio, es decir, por el domicilio
conyugal definido en el Art. 754 (CPC) como el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y
cumplen con los deberes de su estado. Esta competencia por el territorio se aplica tanto en los
procedimientos contenciosos como en los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

El Art. 177 (LOPNNA) contempla en el parágrafo primero los asuntos de familia de naturaleza
contenciosa, como es el caso que nos ocupa, bien porque haya niños o adolescentes comunes o
bajo responsabilidad de crianza y/o patria potestad de alguno de los cónyuges (Letra J), o bien
porque uno o ambos cónyuges sean adolescentes (letra K).

De acuerdo al artículo 520 (LOPNNA), los procedimientos contenciosos sobre divorcio y


separación de cuerpos se tramitan conforme al procedimiento ordinario establecido en los Art.
450 y ss. (LOPNNA). En este procedimiento debe promoverse la reconciliación de las partes en
la oportunidad de celebrarse la audiencia de Mediación. Esta audiencia de Mediación no debe
exceder de un día de duración, y debe celebrarse con la presencia personal de las partes.

En caso de ser imposible la reconciliación, la parte demandante debe manifestar su intención


de continuar con el proceso, sin lo cual se considera desistido el procedimiento y termina este
mediante sentencia oral, que se debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este
desistimiento extingue la instancia, pero el demandante no puede volver a presentar su
demanda antes que transcurra un mes. (Art. 521 LOPNNA).

La no comparecencia de la parte demandante personalmente sin causa justificada a la fase de


mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, se considera desistido el
procedimiento y termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un acta y publicada el
mismo día. Este desistimiento extingue la instancia y se podrá presentar una nueva demanda
después de transcurrido un mes. Si es la parte demandada quien no comparece sin causa
justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, se estima
como contradicción de la demanda en todas sus partes. (Art. 522 LOPNNA).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 83

B. DIVORCIO NO CONTENCIOSO EN CASOS CON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

El tribunal competente para atender solicitudes de divorcio (y separación de cuerpos) es el


Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Art. 177 (LOPNNA) contempla en el
parágrafo segundo, (letra G) que este tribunal es competente para atender asuntos de familia
de jurisdicción voluntaria, específicamente en los casos de separación de cuerpos y divorcio de
conformidad con el Art. 185-A del Código Civil, cuando haya niños, niñas y adolescentes, o
cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes. El procedimiento a seguir es el establecido
en los artículos 511-517 (LOPNNA), aplicándose supletoriamente el procedimiento ordinario
especial (Arts. 450 y ss. –LOPNNA-), y el procedimiento establecido en los Artículos 762 a 765
del C.P.C.

Procedimientos sobre Asuntos de Jurisdicción Voluntaria. Contempla el art. 512 (LOPNNA) que
en los casos de divorcio (y separación de cuerpos) sólo se celebrará una audiencia, la cual se
rige por lo establecido para la audiencia preliminar en el procedimiento ordinario de esta ley.
En este caso, el tribunal fija, por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia
dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días siguientes a aquel en que
conste en autos la notificación correspondiente. Esta audiencia no puede exceder de un mes,
salvo acuerdo expreso entre las partes o del solicitante, según corresponda. Concluida la
evacuación de pruebas, el juez debe dictar su determinación oralmente, expresando el
dispositivo del pronunciamiento y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de
derecho, el cual debe reducir de inmediato a forma escrita (art. 513 LOPNNA). La no-
comparecencia del solicitante, personalmente o mediante apoderado, sin causa justificada a la
audiencia se considera desistido el procedimiento y termina mediante decisión oral que se
debe reducir en un acta y publicarse en el mismo día. Al extinguirse la instancia, producto del
desistimiento, el solicitante podrá presentar una solicitud después de transcurrido un mes. La
no-comparecencia de las personas notificadas en el procedimiento, sin causa justa, a la
audiencia no lo suspende ya que este debe continuar hasta cumplir con su finalidad (Art. 514
LOPNNA).

El TSJ ordena a los tribunales de protección de niños, niñas y adolescentes tramitar conforme al
procedimiento de jurisdicción voluntaria, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento
que presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento
de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el acuerdo previo de los cónyuges
acerca de las instituciones familiares, tales como responsabilidad de crianza, custodia,
obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, a objeto de su correspondiente
homologación por parte del Juez. La homologación del acuerdo acerca de las instituciones
familiares será requisito necesario para la declaratoria del divorcio (TSJ, Sala Constitucional,
Decisión 12-1163 de 2-6-2015).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 84

MEDIDAS EN CASO DE DIVORCIO:


En caso de interponerse acción de divorcio (y separación de cuerpos), bien sea contencioso o
de jurisdicción voluntaria, el art. 351 (LOPNNA) dispone:

I) El juez debe dictar las medidas provisionales en lo referente a la patria potestad y a su


contenido, particularmente en lo que concierne a la custodia, al régimen de convivencia
familiar y a la obligación de manutención que deben observar el padre y la madre respecto a
los hijos que tengan menos de 18 años, y a los mayores de edad que se encuentren con
discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente.

II) Cuando el divorcio se solicite de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A C.C.,
los cónyuges deben señalar quien ha ejercido la custodia de los hijos durante el tiempo que
los padres han permanecido separados de hecho, así como la forma en que viene
ejecutando la obligación de mantención y el régimen de convivencia familiar, con el objeto
de ser tomado en cuenta por el juez al dictar las medidas pertinentes.

III) Cuando el divorcio se declara con lugar con fundamento en alguna de las causales previstas
en los ordinales 4º y 6º del artículo 185 C.C., se declara extinguida la patria potestad al
cónyuge que haya incurrido en ellas, sin que por ello cese la obligación de manutención. En
este supuesto la patria potestad la ejercerá exclusivamente el otro cónyuge. Si este se
encuentra impedido para ejercerla, o está afectado por privación o extinción de la misma, el
juez abrirá la tutela y, de ser el caso, dispondrá la colocación familiar. Coincidimos con
Domínguez (Ob. Cit. Pág. 178-179) en que el legislador debió usar la expresión “privación”
en lugar de “extinción” de la patria potestad. De conformidad con el artículo 352 (LOPNNA)
para que se produzca la extinción de la patria potestad es necesario, entre otros casos, la
reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad (Art. 553
LOPNNA).

PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

A) DIVORCIO CONTENCIOSO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.


Este procedimiento se utiliza cuando el divorcio se demanda con fundamento en causales tales
como las siete primeras del artículo 185 del Código Civil. Estas normas procesales están
contempladas en los Arts. 754 a 761 del Código de Procedimiento Civil, que se aplican cuando
ambos cónyuges son mayores de edad, sin hijos, o con hijos mayores de dieciocho años.
Además, se aplican complementariamente los artículos 191 (Excepto el ordinal 2º derogado
por la LOPNNA), 193 y 195 del C.C. A continuación resumiremos el procedimiento contemplado
en los Arts. 754 y ss. del C.P.C.

i) Juez Competente: El Art. 754 establece que el juez competente para conocer de las
acciones de divorcio es el que ejerza la jurisdicción ordinaria civil en primera instancia en
el lugar del domicilio conyugal. Este mismo artículo define domicilio conyugal como el
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 85

lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen con los deberes de su estado. Si
se diera el caso de que los cónyuges mantengan residencias separadas, el domicilio
conyugal es el sitio donde se encontraba la última residencia común, en atención a lo
estipulado en el art. 140-A C.C.
La acción de divorcio (así como la de separación de cuerpos) es de carácter personalísimo,
por lo que debe interponerse personalmente por la parte actora. Puede interponerse por
medio de apoderado judicial, especialmente facultado para ello. De conformidad con el
art. 132 CPC, al admitir la demanda, el juez debe notificar de inmediato al Ministerio
Público.
ii) Actos Conciliatorios: Una vez admitida la demanda, el juez emplaza a ambas partes para
un primer acto conciliatorio, donde se les pedirá que se reconcilien, haciéndoles al efecto
las reflexiones conducentes. Este primer acto se celebrará 45 días después de la citación
del demandado. La no comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción
del proceso. (Art. 756 CPC). Si no se logra la reconciliación en dicho acto, se emplazará a
las partes para un segundo acto conciliatorio que deberá celebrarse transcurridos que
sean 45 días del anterior, a la hora que fije el Tribunal y en el cual deben observarse los
mismos requisitos establecidos para el primer acto conciliatorio. Si tampoco se logra la
reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con
su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. (art. 757 CPC).
iii) Contestación de la Demanda: La falta de comparecencia del demandante al acto de
contestación de la demanda causará la extinción del proceso; y la del demandado se
estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes. (art. 758 CPC).
Contestada la demanda o dada por contradicha, la causa continúa por todos los trámites
del procedimiento ordinario, previsto en los artículos 340 y ss. del C.P.C. Si hubiere
reconvención, el juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal, y
una vez contestada, la causa quedará abierta a pruebas, sin que haya lugar a nuevos actos
conciliatorios (Art. 759 CPC). Si la demanda de divorcio se fundamenta en la causal quinta
del artículo 185 C.C. y se presenta una copia auténtica de la sentencia firme de
condenación a presidio, el juez declarará que no hay lugar a pruebas por ser el punto de
mero derecho y procederá a sentenciar la causa en el lapso legal (Art. 560 CPC).

B) DIVORCIO NO CONTENCIOSO EN CASOS SIN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.


El divorcio por la vía de la jurisdicción voluntaria o graciosa se produce cuando ambos
cónyuges están de acuerdo en disolver el vínculo conyugal. En este caso, los cónyuges pueden
fundamentar su petición en los artículos 185 (primer aparte) y 185-A del Código Civil y en la
LOJEJPC.

a) Divorcio no contencioso fundamentado en el Art. 185 (Primer aparte, C.C.)

Este artículo dispone en su primer aparte que también se podrá declarar el divorcio por
el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin que en
dicho lapso haya ocurrido la reconciliación de los cónyuges. El Tribunal, actuando
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 86

sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de


cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista al procedimiento
anterior. Con base al contenido del artículo 185 en su primer aparte se pueden destacar las
siguientes características:

1º La solicitud debe hacerse por escrito, personalmente o por medio de apoderado


especialmente constituido al efecto, por uno o ambos cónyuges, dirigido al mismo
tribunal que conoció en primera instancia del juicio contencioso de separación de
cuerpos o que decretó la separación solicitada de mutuo acuerdo,
independientemente de cuál sea para ese momento la edad de los cónyuges o de sus
hijos, o el lugar donde se encuentre el domicilio de uno u otro de los esposos.
2º Debe haber transcurrido más de un año desde la fecha de la sentencia o del decreto
judicial de la separación.
3º En el escrito debe aparecer la petición, indicando la fecha de la correspondiente
sentencia o decreto, la autoridad judicial que pronunció uno u otro, el transcurso de
más de un año y que en ese tiempo no ha ocurrido la reconciliación de los cónyuges. El
solicitante no tiene nada que comprobar.
4º. Si la solicitud de conversión de la separación de cuerpos en divorcio la hace uno sólo de
los esposos, el tribunal debe notificarlo al otro cónyuge. Este podrá convenir en ella u
oponerse a la misma. La oposición sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos:
que no haya transcurrido más de un año o que haya ocurrido la reconciliación de los
esposos. (Art. 765, CPC).
5º. De no haber oposición a la conversión, el juez la pronuncia sin más trámite dentro de
los tres días siguientes a la fecha fijada para la comparecencia del cónyuge no
solicitante (aplicación analógica del Art. 607 CPC, según López, ob. Cit. Tomo II, pág.
237).
6º. La conversión debe pronunciarse, en principio, respetando en todos los acuerdos y
previsiones que hayan hecho los cónyuges en la oportunidad de su separación. Así lo
establece el art. 765 CPC: “La sentencia de conversión de la separación de cuerpos en
divorcio respetará los acuerdos de los cónyuges relativos a los hijos…”

b) Divorcio No-Contencioso fundamentado en el Art. 185-A del Código Civil.

Este artículo establece un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa que permite


disolver en forma sumaria el vínculo conyugal cuando ha habido una separación de hecho
por más de cinco años, aún cuando en la práctica se utiliza “…. Por quienes incluso no
tuvieron una separación de hecho pero cuyo matrimonio supera el tiempo indicado, pues la
norma no exige prueba de la separación, lo que se traduce en un divorcio por mutuo
consentimiento.” (Domínguez, ob. Cit., pág. 197-198).
Este procedimiento tiene las siguientes características:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 87

1º Se inicia con una solicitud escrita, presentada personalmente o por medio de


apoderado judicial especialmente facultado para ello, por uno de los esposos o por
ambos, dirigida al juez competente del lugar donde se encontraba el último domicilio
conyugal. A esta solicitud se debe acompañar copia certificada de la respectiva acta de
matrimonio.
2º En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído
matrimonio en el exterior deberá acreditar constancia de residencia de diez años en el
país.
3º Admitida la solicitud, el juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al
fiscal del ministerio público, acompañadas de copia de la solicitud. A juicio de López
(ob. Cit., Tomo II, pág. 241), si la solicitud de divorcio es formulada conjuntamente por
ambos esposos, el juez debe ordenar la notificación al fiscal.
4º El cónyuge no solicitante debe comparecer personalmente ante el juez en la tercera
audiencia después de citado. Si reconoce el hecho y si el fiscal no hace oposición
dentro de las diez audiencias siguientes, el juez declarará el divorcio en la duodécima
audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no
comparece personalmente, o si al comparecer niega el hecho, o si el fiscal del
Ministerio Público lo objeta, se abre una articulación probatoria de conformidad con
el artículo 607 CPC (Sentencia TSJ, Sala Constitucional No. 446 del 15-05-2014). Antes
de esta sentencia, se declaraba terminado el procedimiento y se ordenaba el archivo
del expediente en caso de no comparecencia del otro cónyuge, o si al comparecer
negare el hecho de la ruptura prolongada de la vida en común, o si el Fiscal del
Ministerio Público lo objetare.
En la reinterpretación que hizo la Sala Constitucional del TSJ (Sentencia No. 446 del 15-
05-2014) se establece con carácter vinculante que si el otro cónyuge no compareciere,
o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el
juez abrirá una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el Art. 607
del CPC, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación, se decretará el
divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el
archivo del expediente. Este eventual debate controvertido no le quita su naturaleza
de jurisdicción voluntaria o graciosa.
5º De conformidad con la Resolución 2009-0006 del TSJ, Sala Plena, de fecha 18 de marzo
de 2009, los juzgados de municipio conocerán de forma exclusiva y excluyente de
todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil y familia
sin que participen niños, niñas y adolescentes según las reglas ordinarias de la
competencia por el territorio. Es así como los tribunales de Municipio tienen
competencia y pueden recibir las solicitudes de divorcio fundamentadas en el Art.185-
A CC. y de separación de cuerpos y de bienes en base a los art. 189 y 190 CC siempre y
cuando no existan hijos menores de edad o discapacitados a su cargo.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 88

C) Divorcio No-Contencioso fundamentado en la LOJEJPC.

Los jueces de paz comunal tienen competencia en esta materia de conformidad a lo


contemplado en el art. 8, numeral 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la
Justicia de Paz Comunal, (LOJEJPC, 2012) que textualmente establece que son competentes
para: “Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la
disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los
solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz
comunal; y no hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha
de la solicitud”.

En este artículo se incluye el divorcio por mutuo consentimiento, sin necesidad de que
previamente se decrete una separación de cuerpos y la espera de un año para obtener el
divorcio, o que se les exija como requisito previo la separación de hecho por más de cinco
años. En otras palabras, se consagra el divorcio incausado sin más trámite que comparecer
ante un juez y así solicitarlo, siempre que no haya hijos menores o discapacitados. En
aquellas comunidades donde no se hayan constituido los jueces de paz comunal, serán los
jueces de municipio los competentes en los territorios que se correspondan con el domicilio
conyugal, los que ejecuten esa competencia, visto el carácter no contencioso de estas
solicitudes de divorcio por mutuo consentimiento.

En la decisión del No. 12-1163 (TSJ/Sala Constitucional de 2/6/2015) se establece el mutuo


consentimiento como causal de divorcio, sin que se requieran los supuestos señalados en el
art 185 (decreto de separación de cuerpos y el transcurso de más de un año) y en el art.
185-A (ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco años), ambos del Código
Civil. En esta misma decisión, el TSJ exhorta al poder legislativo nacional a que emprenda
una revisión de la regulación vigente en la materia, entre ellas, las causales y el
procedimiento a seguir, a los fines de sistematizar los criterios jurisprudenciales dictados
por la Sala Constitucional.

MEDIDAS PREVENTIVAS EN CASO DE DIVORCIO CUANDO NO MEDIEN NIÑOS, NIÑAS O


ADOLESCENTES.

En el juicio de divorcio (o de separación de cuerpos) pueden tener lugar medidas preventivas,


las cuales están previstas especialmente en el artículo 191, Ords. 1 y 3 del Código Civil. Este
artículo establece:

“La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los


cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el
cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demandada de divorcio o de separación de cuerpos, el juez podrá dictar


provisionalmente las medidas siguientes:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 89

1.- Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus
necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de
alojamiento común, mientras dure el juicio y salvos los derechos de terceros. En igualdad de
circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a
quien se confiere la guarda de los hijos. (...).

3.- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualquiera otras medidas
que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de
dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el juez podrá solicitar todas las
informaciones que considere convenientes”.

A su vez, el artículo 761, primer aparte, CPC contempla que las medidas decretadas y
ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el
divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada
la comunidad de bienes.

Para López (ob. Cit., tomo II, pág.273) estas medidas preventivas se caracterizan por ser
accesorias, provisionales, facultativas y siempre revisables, modificables o revocables. Agrega,
además, que la tramitación de estas medidas es breve y sumaria, la parte interesada no tiene que
aportar pruebas ni presentar caución o garantía adecuada por justificarse plenamente en sí
misma.

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

De conformidad con el art. 196 CC., en todas las causas de divorcio y de separación de cuerpos
contenciosa, y en el divorcio por el Art. 185-A CC intervendría como parte de buena fe un
representante del Ministerio Público. (Art.131 Ord. 2º CPC y Art.172 LOPNNA).

INSCRIPCIÓN DE DECRETOS Y SENTENCIAS DE DIVORCIO.

De conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica de Registro Civil (LORC, 2009), las
sentencias ejecutoriadas emanadas de los tribunales competentes que modifiquen la
identificación, la filiación, el estado civil familiar o la capacidad de las personas, se insertarán en
los libros correspondientes del Registro Civil. Aquí se incluyen los decretos judiciales de separación
de cuerpos por mutuo consentimiento y de conversión de esta separación en divorcio, y las
sentencias definitivamente firmes que declaran la separación o el divorcio. A tal fin, los jueces
remitirán copia certificada de las sentencias a la Oficina Municipal de Registro Civil
correspondiente. Los Registradores Civiles están en la obligación de insertar la decisión y agregar
la Nota Marginal en el acta original.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 90

EFECTOS DEL DIVORCIO.


El efecto principal del divorcio es la disolución del matrimonio, tal como lo contempla el
artículo 184 CC. Con la disolución del vínculo desaparece el estado conyugal y las partes podrán
contraer libremente nuevo matrimonio (divorcio vincular, Art. 186 CC.). Así mismo, se extinguen
los deberes y derechos conyugales contemplados en el art. 137 CC de cohabitación, fidelidad y
socorro mutuo, y la mujer divorciada pierde el derecho a usar el apellido de su ex marido. Desde el
punto de vista patrimonial, se extingue el régimen de los bienes, y si se trató de una comunidad de
gananciales, debe procederse a su liquidación. También se extingue el derecho-deber legal de
a
alimentos entre los ex – cónyuges, salvo que el divorcio se haya tramitado por la causal 7 Del
artículo 185 CC., o por cualquier otra de las restantes causales de divorcio contencioso, a tenor de
lo establecido en el art. 195 CC.

“Cuando el divorcio haya sido declarado de conformidad con las causales previstas en los
ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 185, el Tribunal que conozca del mismo podrá,
al declararlo, conceder pensión alimentaria al cónyuge que no haya dado causa al juicio,
cuando éste, por incapacidad física u otro impedimento similar, se encuentra
imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades.

Esta obligación subsiste mientras dure la incapacidad o el impedimento y cesa con la


muerte del obligado, del beneficiario, o si este último contrae nuevo matrimonio.”

LA SEPARACIÓN DE CUERPOS.
La separación legal de cuerpos es definida por Grisanti (ob.cit., pág.315) como “… la situación
jurídica en que se encuentran los casados cuando, subsistiendo el matrimonio, ha quedado
suspendido entre ellos el deber conyugal de convivencia, por sentencia firme o decreto judicial de
separación”. En este sentido, la separación de cuerpos sólo suspende el deber de cohabitación
señalado en el art. 137 CC., manteniéndose los deberes de fidelidad, socorro mutuo y asistencia
recíproca, Así lo establece el art. 188 CC: “La separación de cuerpos suspende la vida en común de
los casados”.

Perera (ob.cit., pág.406) describe brevemente la evolución de la separación de cuerpos como


vía legal para suspender la vida en común de los esposos. Indica este autor que el derecho romano
no conoció este procedimiento que suspende el principal efecto o finalidad del matrimonio como
es la cohabitación. En Roma bastaba la desaparición del mutuo consentimiento entre cónyuge,
necesario para el mantenimiento de la vida matrimonial para que esta se considerara sin efecto. El
repudio, en principio sólo ejercible por el esposo, resultaba más que suficiente para terminar con
el matrimonio. Agrega Perera que la separación de cuerpos nació con el derecho canónico que
consideraba al matrimonio como indisoluble y condenaba el divorcio vincular. Se admitía entonces
la separación de cuerpos entre los cónyuges, pero manteniendo la vigencia del vínculo conyugal,
se suspende la vida en común, pero se mantienen vivas las demás obligaciones conyugales.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 91

En otra breve nota histórica acerca de la separación legal de cuerpos en Venezuela, Grisanti
(ob.cit. pág. 317) señala que siempre ha estado consagrada en nuestra legislación. En efecto, esta
figura ya se observa en el Código Civil de 1862, pero se denominaba divorcio, como competencia
de los tribunales eclesiásticos y con un procedimiento establecido por el derecho canónico. En el
Decreto – Ley sobre esponsales y Matrimonio Civil del 1ro de Enero de 1873 se secularizó el
matrimonio y se atribuyó a los tribunales civiles la competencia exclusiva en los procesos de
separación de cuerpos. Este sistema de mantuvo igual en los códigos posteriores (1873, 1880,
1896) hasta que el Código Civil de 1904 consagró por primera vez el divorcio, tal como se conoce
actualmente, y la vez, conservó la separación de cuerpos como solución optativa para los esposos.
Además, estableció la posibilidad de conversión de la separación de cuerpos en divorcio, por el
transcurso de cinco años desde la fecha de la sentencia de separación sin que hubiera habido
reconciliación. Este lapso se redujo posteriormente a dos años (CC 1942) y un año (Código Civil
vigente) El Código Civil de 1916 introdujo la actual causal de separación de cuerpos por mutuo
consentimiento.

CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS.


De conformidad con el artículo 189 CC., son causas únicas de separación de cuerpos las seis
primeras que establece el artículo 185 para el divorcio, más el mutuo consentimiento.

Las causales de separación de cuerpos contenciosas son seis:

1º. El Adulterio;
2º. El abandono voluntario;
3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común;
4º. El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge o a los
hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5º. La condenación a presidio; y
6º. La adicción alcohólica u otras formas de fármaco – dependencia que hagan imposible la
vida en común.

De estas causales contenciosas de separación de cuerpos hay que hacer dos acotaciones:
primero, que ha debido incluirse la causa 7ª referida a las perturbaciones psiquiátricas graves que
imposibiliten la vida en común. Para Grisanti (ob.cit., pág. 319) esta es una incongruencia del
legislador de 1982, que agregó una séptima causal contenciosa en el art. 185 CC., pero no modificó
el art. 189 CC., donde se mantienen seis causales contenciosas de separación de cuerpos. En
segundo lugar, habría que cuestionarse hasta que punto, estas seis “únicas” causales de
separación de cuerpos siguen vigentes, a la luz de la decisión de la Sala Constitucional donde se
estableció, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del
Código Civil no son taxativas. A mi juicio, los efectos de esta decisión deben extenderse a la
separación de cuerpos que no disuelve el vínculo conyugal sino el deber de cohabitación.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 92

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS.


A igual que el divorcio, la separación de cuerpos se encuadra en las dos tendencias analizadas:
la tendencia de la separación de cuerpos como castigo o sanción y la tendencia de la separación de
cuerpos como solución o remedio. Las causales de la separación de cuerpos como castigo o
sanción corresponden a las seis primeras causales señaladas en el art. 185 CC y la causal de
separación de cuerpos como solución o remedio corresponde al mutuo consentimiento de los
cónyuges.

Con la separación de cuerpos se respetan las creencias religiosas de la iglesia católica y se


facilita la transición entre la vida matrimonial y la vida de divorciados. Venezuela es uno de los
países que ha adoptado la dualidad de instituciones para resolver conflictos matrimoniales. Es así
como, quien no quiera divorciarse por no entrar en conflicto con sus creencias religiosas, puede
optar por la separación legal de cuerpos. Así mismo, la separación legal de cuerpos les permite a
los cónyuges tener un respiro y darse un tiempo para reflexionar sobre su vida futura; además,
pueden reconciliarse y retomar su vida normal como esposos.

Según López (ob.cit. Tomo II, Pág. 183), la tendencia de la doctrina jurídica no es muy favorable
a la separación de cuerpos, por estimar que ésta es una situación anómala caracterizada por una
suspensión del deber de cohabitación y que facilita el adulterio.

PROCEDIMIENTOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS:


A.- Contencioso. El procedimiento judicial de la separación de cuerpos con fundamento en las seis
primeras causales del art. 185 CC es de carácter contencioso y se aplican los mismos principios
y las mismas reglas del procedimiento contencioso de divorcio, ya mencionados anteriormente
(Ver art. 754 a 761 CPC y 520 a 522 LOPNNA).

B.- No Contencioso. El procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento es no


contencioso, de jurisdicción voluntaria o graciosa, y tiene dos modalidades según que estén o
no involucrados niños o adolescentes. En el caso de que existan hijos menores de edad o
cónyuges adolescentes se sigue el procedimiento establecido en los artículos 511 a 515
LOPNNA, ya analizados en la sección sobre divorcio, y se aplican supletoriamente las
disposiciones contenidas en los artículos 762 a 765 del CPC. Si no hay niños o adolescentes
involucrados (como hijos menores de edad o cónyuges adolescentes), el procedimiento de
separación legal de cuerpos se rige por las disposiciones de los artículos 189 y 190 CC Y los
artículos 762 a 764 CPC. Éste procedimiento contiene los siguientes pasos:

1º solicitud de separación de cuerpos. De conformidad con el artículo 762 CPC, esta debe
presentarse personalmente, en forma escrita, por los esposos interesados. En dicha
solicitud se debe indicar lo que los cónyuges resuelvan sobre la situación, educación,
cuidado y manutención de los hijos; si optan por la separación de bienes (artículo 190 CC) y
la pensión de alimentos que se señalare. No es necesario que en el escrito los cónyuges
expliquen los motivos de su solicitud.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 93

2º Presentado el escrito de separación, el juez, previo examen de sus términos, decretará en el


mismo acto la separación de los cónyuges, respetando las resoluciones acordadas, salvo
que sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

3º En todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la


separación de bienes, pero si aquella fuere por mutuo consentimiento, la separación de
bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la
declaratoria en la oficina de registro público del domicilio conyugal (art. 190 CC). La falta de
manifestación acerca de la separación de bienes en la solicitud de cuerpos no impedirá a los
cónyuges optar por ella posteriormente, dentro del lapso de la separación.

4º Durante el lapso de la separación, el juez podrá dictar las disposiciones a qué se refiere el
artículo 191 (ordinales 1 y 3) del código civil, cuando las circunstancias así lo aconsejen
según las pruebas que aparezcan de autos.

5º La ley no le exige al juez que intervenga para que los esposos se reconcilien, aunque en la
práctica se realiza

6º En este procedimiento no se requiere la intervención del representante del ministerio


público, como si se requiere en los procedimientos contenciosos de separación de cuerpos
o de divorcio. (Art. 196 CC, art. 131 ord. 2º CPC y art. 172 LOPNNA).

7º Contra las determinaciones dictadas por el juez referente a las medidas provisionales se oirá
apelación en ambos efectos.

8º Si se alegare la reconciliación por alguno de los cónyuges, la incidencia se resolverá


conforme a lo establecido en el artículo 607 CPC.

LA SEPARACIÓN DE BIENES.
Los cónyuges que soliciten o demanden la separación de cuerpos tienen el derecho a pedir
simultáneamente su separación de bienes, caso de que exista entre ellos un régimen patrimonial
matrimonial de comunidad (art. 190 CC). Si la solicitud de separación de bienes no se realiza al
mismo tiempo de la solicitud o demanda de separación de cuerpos, los cónyuges pueden optar
por ella posteriormente, dentro del lapso de la separación (Art. 762, par. 2º, CPC).

Si la separación de cuerpos o la separación de cuerpos y de bienes se solicitan por mutuo


consentimiento, el juez la declarará en el mismo acto en el cual sea presentada al tribunal la
solicitud de los esposos (Art. 189 CC y art. 762, par. 1º, CPC). En el caso de separación de cuerpos y
de bienes, esta última no producirá efectos contra terceros, si no después de tres meses de
protocolizada la declaratoria en la oficina de registro público del domicilio conyugal. (Art. 190 CC).
En caso de separación de cuerpos solicitado de manera conjunta, pero no la separación de bienes,
el cónyuge que si desee separarse de bienes puede solicitar la separación de bienes por su propia
cuenta. Al respecto, López (Ob. Cit. Tomo II, pág. 232) señala que el juez debe proveer
conjuntamente ambas solicitudes (la bilateral de separación de cuerpos y la unilateral de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 94

separación de bienes), para decretar al mismo tiempo la separación de cuerpos y de bienes entre
los esposos.

En base al artículo 190 CC, la separación de bienes puede solicitarse simultáneamente con la
demanda de separación de cuerpos fundamentada en cualquiera de los seis primeras causales del
artículo 185 CC: “ la demanda de separación de bienes y la sentencia ejecutoriada en que aquella
se declare, deben registrarse”. Esta inscripción debe realizarse en el registro público a tenor de lo
señalado en el artículo 45, numeral 6 de la Ley de Registro Público y del Notariado (LRPN). La
sentencia que declara con lugar la acción de separación de cuerpos disuelve al mismo tiempo la
comunidad conyugal, si se ha solicitado separación de bienes.

De conformidad con el artículo 177 CC, los efectos de la separación de bienes declarada por
sentencia definitivamente firme se retrotraen a la fecha del registro de la demanda, pero no
afectan los derechos adquiridos por los acreedores. Si no se registró la demanda, los efectos de la
sentencia relativos a la separación de bienes se producen a partir de la fecha cuando esta quedó
definitivamente firme.

RESTABLECIMIENTO DE LA COMUNIDAD.
El artículo 179 CC autoriza a los cónyuges separados de bienes a restablecer la comunidad que
existió entre ellos. Textualmente, el citado artículo establece: “en caso de restablecerse la
comunidad, sus efectos son como si la separación no se hubiere efectuado, sin perjuicio de los
derechos adquiridos por terceros durante la separación. El restablecimiento deberá constar en
instrumentos registrado “. Éste restablecimiento supone, primero que los esposos se han
reconciliado y han reiniciado la vida en común; Segundo: que el restablecimiento consta en
instrumento registrado; y tercero: sus efectos son como si la separación no se hubiese efectuado,
salvo los derechos adquiridos por terceros durante la separación.

LA RECONCILIACIÓN.
Domínguez (2009, pág. 140) define la reconciliación como “… La reanudación espontánea del
vínculo matrimonial en sus diversos deberes y derechos. Implica el restablecimiento de la armonía
conyugal. Elimina la posibilidad de solicitar el divorcio y la separación de cuerpos por toda causa
anterior a ella. Se acredita mediante la respectiva incidencia probatoria “.

Por su parte, López (Ob. Cit. Tomo II, pág.261) entiende por reconciliación aquel acuerdo de
voluntades mediante el cual los cónyuges liman sus asperezas, perdón de por medio, y reanudan o
continúan, según sea el caso, la vida normal en común. De lo anterior se desprenden las siguientes
características de la reconciliación:

1º Supone un acuerdo de voluntades, expreso o tácito entre el cónyuge inocente y el culpable,


que por su carácter bilateral requiere que una parte perdone y que la otra acepte ese
perdón.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 95

2º El consentimiento de los cónyuges en la reconciliación debe estar exento de vicios y ser puro
y simple.

3º la voluntad de perdonar y la de aceptar el perdón tiene que resultar de la intención sería de


las partes.

4º la reconciliación debe expresarse en el hecho de la reanudación de la vida en común de los


cónyuges, por lo que la simple y esporádica reunión sexual no se considera una verdadera
reconciliación.

5º la reconciliación puede ocurrir antes o durante el desarrollo del juicio de divorcio o de


separación de cuerpos. También puede ocurrir después de declarada la separación de
cuerpos, bien sea por decreto o por sentencia. Pero no puede ocurrir después de declarado
el divorcio por no existir ya entre los cónyuges el vínculo matrimonial.

6º la reconciliación es de orden público por referirse al matrimonio y por afectar el estado


personal del individuo.

7º la reconciliación obra de pleno derecho; una vez reanudada la vida en común, se produce la
reconciliación, con plenos efectos y sin necesidad de declaración judicial. El Art. 194 CC
establece que los cónyuges deben poner la reconciliación en conocimiento del tribunal que
conozca o haya conocido de la causa, para los efectos legales. López (Ob.cit., Tomo II, pág.
266) considera que esta participación no es esencial, puesto que la misma opera de pleno
derecho; sólo persigue facilitar su eventual prueba futura.

8º la reconciliación es irretractable, puesto que una vez producida, no es posible deshacerla y


evitar que se produzcan sus efectos. Como cuestión de hecho, le corresponde al juez de
instancia decidir si llegó o no a existir la reconciliación.

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN.
En atención a lo establecido en el artículo 194 CC, la reconciliación produce los siguientes
efectos:

a) Quita el derecho de solicitar el divorcio o la separación de cuerpos por toda causa anterior
a ella.
b) Pone fin al juicio de separación de cuerpos o de divorcio, cualquiera sea su grado.
c) Deja sin efecto la sentencia definitiva y firme o el decreto de separación de cuerpos.
d) Si hubo separación de cuerpos y de bienes, la reconciliación deja sin efectos la separación
de cuerpos, pero no la separación de bienes. Ya señalamos que de conformidad con el
artículo 179 CC, el restablecimiento de la comunidad de bienes debe acordarse
expresamente por los cónyuges y hacerlo constar en instrumento registrado.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 96

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS.


La separación legal de cuerpos tiene efectos en relación con los cónyuges y en relación con los
hijos.

Efectos en Relación con los Cónyuges. La separación legal de cuerpos produce efectos tanto
personales como patrimoniales. En lo personal, no extingue el vínculo matrimonial, puesto que
sólo suspende la vida en común, el deber de cohabitación a que hace referencia el artículo 137 CC.
Como consecuencia, se afecta la obligación de socorro mutuo que requiere, para su mejor
cumplimiento, el vivir juntos. El efecto práctico más importante es el de la futura conversión en
divorcio al transcurrir más de un año después de declarada la separación de cuerpos, sin que
ocurra en ese lapso la reconciliación de los cónyuges. En lo patrimonial, no extingue el régimen
patrimonial matrimonial, salvo que cualquiera de los cónyuges solicite la separación de bienes
bien sea simultáneamente o mientras dure la separación de cuerpos. En relación a la vocación
hereditaria intestada, el artículo 823 CC establece que cuando la separación de cuerpos va
acompañada de separación de bienes, los cónyuges pierden sus derechos sucesorios en la
herencia ab intestato del otro, salvo prueba de reconciliación.

Efectos en Relación con los hijos. La separación de cuerpos no afecta el ejercicio de la patria
potestad, salvo que esté fundamentada en los causales 4º y 6º del artículo 185 CC. En este
sentido, sostiene el artículo 351, Par. 2º, LOPNNA que se extingue para aquel cónyuge que haya
incurrido en ellas, sin que por ello cese la obligación de manutención. El artículo 351 LOPNNA
obliga al juez dictar medidas provisionales en lo referente a la patria potestad y a su contenido,
particularmente en lo que concierne a la custodia, al régimen de convivencia familiar y a la
obligación de manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos menores
de 18 años o a los mayores con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente.

DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN ESTABLE DE HECHO.


La Ley Orgánica de Registro Civil (LORC) contempla en su artículo 122 el procedimiento a seguir
para disolver una unión estable de hecho. En efecto, el referido artículo señala “tres causales” de
disolución:

1º manifestación de voluntad efectuada unilateral o conjuntamente por las personas unidas de


hecho ante el Registro Civil. En este caso el registrador deberá notificar a la otra persona
unida de hecho, de conformidad con la ley.

2º decisión judicial.

3º muerte de una de las personas unidas de hecho, por declaratoria del sobreviviente.

En el caso de que la unión estable de hecho sea disuelta por decisión judicial, el tribunal
remitirá inmediatamente copia certificada de la decisión a la oficina municipal o comunidad
parroquial donde se inscribió, a los fines de que se estampe nota marginal en el acta respectiva
(Art. 68, reglamento No 1 LORC).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 97

Tal como se desprende del artículo 122 LORC, en el caso de la unión estable de hecho existe
una especie de disolución registral-express y disolución incausada, puesto que no se requiere
probar una situación que dificulte la vida en común o una ruptura prolongada de la unión. Ni
siquiera se requiere el mutuo consentimiento, ya la manifestación de la voluntad de disolver la
unión puede hacerse unilateralmente y posteriormente, el registrador notificará a la otra persona
de esta situación siguiendo los procedimientos establecidos en la ley.
UNIDAD V
LA FILIACIÓN. CONCEPTO. CLASES.

LA FILIACIÓN, CONCEPTO. CLASES DE FILIACIÓN. FILIACIÓN MATRIMONIAL. LA MATERNIDAD.


RECLAMACION E IMPUGNACION DE ESTADO. LA PATERNIDAD. DESCONOCIMIENTO DE LA
PATERNIDAD. CONCEPCIÓN DURANTE EL MATRIMONIO. FILIACIÓN EXTRA-MATRIMONIAL.
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. RECONOCIMIENTO JUDICIAL. ACCIONES PARA RECLAMAR LA
FILIACIÓN. FILIACIÓN ADOPTIVA. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ADOPCIÓN. CLASES DE
ADOPCIÓN. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN. NULIDAD DE LA ADOPCION.
REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN. TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. NATURALEZA
JURIDICA DE LOS CONVENIOS DERIVADOS DEL USO DE TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA.
DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.

LA FILIACION, CONCEPTO.
En páginas anteriores se definía el parentesco como la relación o nexo que existe entre personas
unidas por vínculos de sangre, conocida como parentesco consanguíneo, o de otra índole
reconocidas por la ley, en referencia al parentesco por afinidad producto de un matrimonio y la
adopción antigua. También señalábamos que entre los cónyuges no existía parentesco, sino un
vínculo conyugal sui géneris generadora de parentesco, tanto por consanguinidad como por
afinidad. López (Ob.cit. Tomo I, pág. 76) agrega otros tipos, algunos del pasado y otros aún
vigentes, como son la agnación, la cuasi-afinidad y el parentesco espiritual. La agnación era la
relación o lazo civil “... Que existía entre todos los descendientes por línea masculina del pater
común, que se encontraba bajo la potestad de él o que se encontraría bajo tal potestad si dicho
pater aún viviera.” La cuasi-afinidad tiene dos significados. Para el derecho romano, los
esponsales hacían nacer entre los prometidos en futuro matrimonio y entre cada uno de ellos y los
miembros de la familia del otro, un parentesco de cuasi-afinidad. Mientras que para el derecho
canónico vigente, la cuasi-afinidad es un vínculo especial de parentesco que une a una persona
con los parientes consanguíneos de otra, a pesar de no existir matrimonio de por medio. Es lo que
este autor denomina una afinidad sin matrimonio, como es el caso del concubinato público y
notorio y el matrimonio inválido, consumado o no. El otro parentesco es el espiritual que era un
vínculo de familia que reconocía el derecho canónico como producto de la administración de los
sacramentos del bautismo y de la confirmación. Este parentesco espiritual existente entre los
padrinos con los bautizados y confirmados y sus parientes consanguíneos fue eliminado en el
derecho canónico actual.

En el caso de la filiación, también nos referimos a una relación o nexo, pero ya no entre
parientes sino únicamente entre procreadores y procreado, entre generantes y generado, lo que
vendría a ser un parentesco de consanguinidad de primer grado en línea recta ascendente o
descendente. Al definir la filiación, Grisanti (Ob. cit.pag. 335) considera conveniente distinguir
entre dos tipos de filiación: la biológica y la jurídica. La filiación biológica es la relación natural que
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 101

se establece entre generantes y generados, mientras que la filiación jurídica es el vínculo jurídico
existente entre padres e hijos derivado de la relación biológica que supone la generación.

PRINCIPIOS DE LA FILIACIÓN:

Para que la filiación surta efectos en el mundo jurídico, es necesario que estén presentes los
siguientes principios:

1. Toda filiación debe ser legalmente probada.


2. Los efectos de la filiación son independientes del medio de prueba utilizado para
comprobarla. Y
3. Los efectos de la filiación son independientes del momento o tiempo de su prueba. Al
cumplirse estos principios, se producen los efectos de la filiación desde el nacimiento del
hijo (ex-nunc) y no desde el momento de su prueba (ex-tunc).

CLASES DE FILIACIÓN:
La filiación puede ser clasificada tomando en cuenta dos criterios:

1. Filiación según los ascendientes: Filiación Materna y Filiación Paterna.


2. Filiación según la existencia o no de matrimonio: Filiación matrimonial y Filiación
extramatrimonial.

FILIACION MATRIMONIAL.
López (ob.cit., tomo II, pág. 309-310) define la filiación matrimonial como el vínculo de
parentesco consanguíneo que existe entre el hijo y sus padres, quienes son esposos entre sí. Los
elementos esenciales de esta filiación son: a) el matrimonio de los padres, b) la maternidad,
referida al vínculo del hijo con su madre, c) la paternidad, referida al vínculo del hijo con su padre
y d) la concepción del hijo dentro del matrimonio de los padres.

Para probar la filiación matrimonial se requiere probar cada uno de los siguientes elementos
esenciales:

PRUEBA DEL MATRIMONIO ENTRE LOS PADRES.

Nuestro Código Civil provee los medios de comprobar el matrimonio, a saber:

1. Mediante presentación de la copia certificada del acta del matrimonio (Art. 113 CC)
2. Mediante sentencia penal ejecutoriada o recaída en un juicio sobre supresión o
destrucción de acta matrimonial, debidamente inscrita en el Registro Civil (Art.116 CC)
3. La sentencia civil definitivamente firme, recaída en juicio destinado a comprobar la
celebración del matrimonio (cuando por dolo o culpa del funcionario respectivo no se ha
inscrito el acta de matrimonio en el registro destinado a este objeto). (Art.115 y 458 CC)
4. Por las actas de nacimiento, de defunción o de celebración de otro matrimonio donde
conste la existencia del vínculo conyugal de cuya demostración se trata. (Art. 457 CC).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 102

LA MATERNIDAD. SU PRUEBA.

El segundo elemento de la filiación matrimonial es la maternidad, es decir, el vínculo de


parentesco consanguíneo de primer grado en línea recta descendente o ascendente existente
entre la madre y su hijo. La prueba de la maternidad supone probar a su vez dos aspectos: el
parto y la identidad del fruto de ese parto y la presunta madre. En efecto, los Arts. 197, 198 y
199 CC establecen que la filiación materna resulta del nacimiento y se prueba con el acta de la
declaración del nacimiento inscrita en los libros de registro civil, con identificación de la madre.
En caso de no existir acta de nacimiento, la filiación materna se puede probar por los siguientes
medios supletorios:

1. El reconocimiento voluntario del hijo por parte de la madre o después de su muerte,


por sus ascendientes.
2. La posesión de estado de hijo.
3. Por todo género de pruebas dentro de un juicio de reclamación de estado o de
inquisición de maternidad extramatrimonial (a falta de posesión de estado y de
partida de nacimiento, o cuando el hijo fue inscrito bajo falsos nombres, o como
nacido de padres inciertos, o si se trata de suposición o sustitución de parto).

Acota el Art. 199 CC que la prueba de testigos sólo se admitirá cuando exista un principio
de prueba por escrito o cuando las presunciones o los indicios resultantes de hechos ya
comprobados sean bastante graves para determinar su admisión.

López (Ob. Cit., Tomo II, Pág. 315-316) señala otros medios de prueba de la maternidad
que denomina formas secundarias: las menciones contenidas en actas o partidas de
matrimonio o de defunción que acrediten ese parentesco y la sentencia definitiva y firme
recaída en juicio por causa de pérdida, destrucción o ilegibilidad de un acta o partida de
nacimiento. (Ver Arts. 457 y 458 CC.)

De todos estos medios probatorios, el acta de nacimiento es la más utilizada por su


sencillez y es la de mayor jerarquía por su carácter de documento auténtico con valor absoluto,
pues hace plena fe frente a todas las personas, puede oponerse a todos.

RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE ESTADO.


Existen acciones para reclamar o impugnar la filiación matrimonial materna, las cuales referimos a
continuación:

1. La acción de impugnación de la filiación matrimonial, que para López (ob. cit. Tomo II, pág.
357) procede en el caso de una pareja que haya vivido en concubinato, pero aparentando
estar casados entre sí y gozando de la reputación de cónyuges, haya inscrito a sus hijos
como si fueran matrimoniales, o le hayan dado posesión de estado de tales. Esta acción
puede ser interpuesta por toda persona con un interés legítimo, por el propio hijo o por
cualquiera de sus padres.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 103

2. Acción de reclamación de estado. Esta acción está referida especialmente en los artículos
199 y 200 CC y con ella, el sedicente hijo pretende demostrar quién es su verdadera madre
por medios de prueba diferentes de la partida de nacimiento o de la posesión de estado.
La titularidad de la acción corresponde al propio hijo, si estuviere vivo y fuese capaz o
emancipado, por su representante legal, por el ministerio público, por los organismos
públicos de protección, por el progenitor y sus ascendientes, y por los herederos del
pretendido hijo si fallece sin haberla propuesto. (art. 227-230 CC). Excepcionalmente, es
posible utilizar la acción de reclamación de estado en casos de conflicto de paternidades,
cuando se señala a varios hombres como padres potenciales, neutralizándose así la
presunción de paternidad matrimonial.
3. Acción de impugnación de estado. El objeto de esta acción es desvirtuar la prueba de la
filiación materna matrimonial que tiene una persona, en razón de su partida de
nacimiento o de su posesión de estado. Según el art. 230 CC, esta acción no puede
ejercerse cuando el hijo tiene partida de nacimiento conforme con su posesión de estado,
salvo que el demandante alegue y pruebe que se trata de un caso de suposición o
sustitución de partos. Esta acción puede ser ejercida por toda persona que tenga al efecto
interés moral o económico y se propone contra el pretendido hijo, si vive y en caso
contrario, contra sus herederos.
4. Acción de impugnación y de nulidad del reconocimiento. La acción de impugnación busca
desvirtuar el reconocimiento hecho por la madre, o por los ascendientes herederos de
ella, por no ajustarse a la verdad, ya que la persona reconocida no es hija de la pretendida
madre. La acción de nulidad del reconocimiento opera cuando el reconocimiento llevado a
cabo por la pretendida madre o por sus ascendientes herederos, posee vicios de forma o
de fondo, independientemente de que la persona reconocida sea o no hija de la mujer que
se señala como su madre.

LA PATERNIDAD. SU PRUEBA.

Al igual que la maternidad, la paternidad es un parentesco consanguíneo de primer grado en


línea recta ascendente o descendente, pero en este caso, entre el padre y el hijo o hija.

La paternidad de los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio se prueba, en


principio, por la presunción de paternidad establecida en el Art.201 CC.:

“El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.

Sin embargo, el marido puede desconocer hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente
imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel, o que en ese
mismo periodo vivía separado de ella”.

De este artículo se concluye que la presunción de paternidad matrimonial es una presunción


legal iuris tantum, porque admite prueba en contrario. Además, esta presunción requiere dos
condiciones para que funcione: primero, que esté demostrada la maternidad y, segundo, que
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 104

exista prueba del matrimonio. En esta presunción carece de relevancia el hecho de que los
hijos sean putativos, o que hayan nacido de esposa separada legalmente de su cónyuge o en
trámite judicial de divorcio, nulidad de matrimonio o de separación de cuerpos. Esta
impugnación de la paternidad se basa en la demostración de que el hijo no ha nacido de una
cohabitación matrimonial, bien porque no hubo tales relaciones durante el período legal de
concepción del hijo o bien porque habiéndolas, el hijo no nació de ellas sino de otras. El
proceso que persigue desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial se conoce como
desconocimiento de la paternidad, el cual analizaremos a continuación.

DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD.
Cuando falla el fundamento de la presunción de paternidad consagrada en el art. 201 CC, es
decir, la cohabitación y la fidelidad de la esposa, el cónyuge puede tratar de desvirtuarla mediante
su desconocimiento. Este acto puede generar consecuencias perjudiciales para la estabilidad de la
familia. López (ob. Cit. Tomo II, pág. 366) señala al respecto: “…. Por tratarse de una materia
sumamente delicada y propicia a escándalos nada favorables a la tranquilidad y a la normalidad de
la vida matrimonial, no se concede al marido absoluta libertad de prueba de su no paternidad….”
Es así como el legislador impone varias restricciones, a saber:

1. Sólo el marido de la madre, mientras él viva, puede ejercer la acción de desconocimiento


(Excepcionalmente, sus herederos en los términos señalados en el art. 207 CC).
2. La acción está sometida a plazos muy breves de caducidad; En efecto, el art. 206 CC
establece que la acción de desconocimiento no se puede intentar después de
transcurridos seis (6) meses del nacimiento del hijo o de conocido el fraude cuando se ha
ocultado el nacimiento. En caso de interdicción del marido, este lapso no comenzará a
correr sino después de rehabilitado.
3. La acción se puede ejercer por causas muy limitadas.

CLASES DE DESCONOCIMIENTO.

A. EL DESCONOCIMIENTO NORMAL O DESCONOCIMIENTO PROPIAMENTE DICHO.

Grisanti (Ob. Cit. Pág. 368) define esta acción como aquella en la que la carga de prueba judicial de
la no paternidad recae sobre el demandante. Esta acción de desconocimiento está consagrada en
el art. 201 CC., que en su primer aparte establece que el marido puede desconocer al hijo de la
mujer probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el
período de la concepción del presunto hijo, o que en ese mismo período vivía separado de ella.

PRUEBAS EN EL DESCONOCIMIENTO NORMAL:

Esta acción de desconocimiento requiere probar una o más de los siguientes hechos:

1. La imposibilidad física de relaciones sexuales entre marido y mujer (art. 201, primer
aparte, CC.)
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 105

2. La impotencia del marido. El Art. 204 CC declara que el marido puede desconocer al hijo
alegando su impotencia manifiesta y permanente (impotencia coeundi o generandi). Sin
embargo, este desconocimiento no se admitirá cuando la concepción se ha producido por
inseminación artificial de la mujer con autorización del marido.
3. El adulterio de la mujer. El marido puede alegar y probar el adulterio de su cónyuge,
siempre y cuando éste se haya producido dentro del período de la concepción y, además
pruebe otros hechos o circunstancias que verosímilmente concurran a excluir la
paternidad.

B. EL DESCONOCIMIENTO POR SIMPLE DENEGACIÓN.

Esta acción se denomina también acción de denegación de paternidad y está consagrada en los
Arts. 202 y 203 CC. El Art. 202 establece: “Si el hijo nació antes de que hubiesen transcurrido
ciento ochenta (180) días después de la celebración del matrimonio, el marido y después de su
muerte, sus herederos, podrán desconocerlo con la simple prueba de la fecha del matrimonio y la
del parto salvo en los casos siguientes:

1º. Si el marido supo antes de casarse el embarazo de su futura esposa.


2º. Si después del nacimiento el marido ha admitido al hijo como suyo, asistiendo
personalmente o por medio de mandatario especial, a la formación del acta de
nacimiento, o comportándose como padre de cualquier otra manera.
3º. Cuando el hijo no nació vivo.”

PRUEBA.

De este Art. 202 CC se desprende que la prueba del demandante consiste en demostrar la fecha
del parto y la fecha del matrimonio.

Por otra parte, el Art. 203 CC contempla:

“El marido también puede desconocer al hijo que haya nacido después de trescientos (300)
días de presentada la demanda de nulidad del matrimonio, la demanda de divorcio o de
separación de cuerpos, o la solicitud de ésta, o antes de que hubieren transcurrido ciento
ochenta (180) días a contar de la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia que
declaró sin lugar la demanda o terminado el juicio.

El derecho de que trata este artículo cesa para el marido cuando se ha reconciliado con su
mujer, así sea temporalmente”.

Este artículo 203 plantea el caso de la concepción del hijo en época en que estaba suspendido el
deber de cohabitación entre los cónyuges.

Impugnación de la paternidad por los herederos. Contempla el art. 207 CC que en caso de
muerte del marido sin haber promovido la acción de desconocimiento, pero antes de que haya
transcurrido el término útil para intentarla, sus herederos tendrán dos (2) meses para impugnar la
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 106

paternidad, contados desde el día en que el hijo haya entrado en posesión de los bienes de cujus o
del día en que los herederos hayan sido turbados por aquel en tal posesión.

C. EL DESCONOCIMIENTO EXCEPCIONAL.

Esta acción se produce, según López (ob. Cit., tomo II, pág. 383), por vía de excepción
perentoria o defensa de fondo, cuando el esposo coadyuva a la defensa de su mujer demandada
en un juicio de reclamación de estado de hijo, y además, alega que, aún en el supuesto de que su
cónyuge fuese efectivamente la madre del actor, él (su marido) no es el padre. En este último
caso, el esposo puede utilizar todos los medios legales, sin limitación alguna para probar su no
paternidad, por lo cual, el juez deberá declarar procedente el desconocimiento del hijo, aunque el
actor haya demostrado ser hijo de la mujer demandada.

CONCEPCIÓN DURANTE EL MATRIMONIO. SU PRUEBA.

La Concepción es un presupuesto de la filiación matrimonial que no es susceptible de prueba


directa. Es difícil conocer con exactitud el lapso de la concepción, motivado a la variación del
tiempo de gestación en la mujer y a la imposibilidad de conocer el inicio de esa gestación, es decir,
el momento de la fecundación, puesto que este no coincide con el acto sexual que le dio origen.
Ante esta situación, el legislador escogió el sistema legal estableciendo una presunción de
concepción. Al respecto, el Art. 213 CC dispone: “Se presume, salvo prueba en contrario, que la
concepción tuvo lugar en los primeros ciento veintiún días (121) días de los trescientos (300) que
preceden al día del nacimiento”. Este período resulta de la diferencia entre el lapso máximo de
gestación (300 días) y el lapso mínimo (180 días), ambos inclusive: 300 - 180 + 1 = 121 días.

Ejemplo: ¿Cuándo se presume fue concebida una persona nacida el 14 de abril de 2015
correspondiente a un año no bisiesto?

Procedimiento: Contando hacia atrás trescientos (300) días desde el 13 de abril de 2015
llegamos al día ocho (8) de junio 2014. Luego devolvemos o adelantamos ciento veintiún (121)
días hasta llegar al día seis (6) de octubre de 2014 por tratarse de un término expresado en días
Ochoa (2006, pag. 186) afirma que su cuenta debe efectuarse día por día, tomando en cuenta el
día de inicio o dies a quo y el último día o dies ad quem. Es decir, desde el día que precede al
nacimiento hasta el día trescientos (300).

Respuesta: Se presume, salvo prueba en contrario, que una persona nacida el 14 de Abril de
2015, fue concebida en un día cualquiera entre el 8 de Junio de 2014 y el 6 de Octubre de 2014.

A pesar de los grandes avances científicos en la determinación de la filiación, existe un gran


interés jurídico en el cálculo de la concepción. Aguilar (2005, pág. 60) destaca su importancia “…
no sólo para saber cuando comienza la protección del feto sino también para otros efectos
jurídicos, tales como la determinación de la paternidad de los hijos”. Por su parte, Marín (1998)
considera de gran importancia fijar el lapso de la concepción, tomando en cuenta que son muchos
los efectos jurídicos derivados de la concepción. Al respecto, enumera varios casos prácticos:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 107

1º. La presunción del Art. 17 CC en el sentido de tener el feto como nacido cuando se trate
de su bien.
2º. La inimpugnabilidad del matrimonio celebrado por una menor de edad.
3º. La filiación de los hijos nacidos durante el matrimonio.
4º. La incapacidad para suceder a los no concebidos en el momento de la apertura de la
sucesión.

Además la jurisprudencia destaca otros casos prácticos, como la inamovilidad de la mujer


trabajadora si para el momento del despido había concebido.

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.
La filiación extramatrimonial es el parentesco consanguíneo de primer grado en línea recta,
ascendente o descendente; es decir, el que existe entre el hijo y su padre o su madre, cuando los
padres no están casados ni para la época de la concepción del hijo ni para la fecha de su
nacimiento. La prueba de la filiación extramatrimonial es el reconocimiento, que puede ser
voluntario o forzoso. El voluntario nace de la declaración espontánea de paternidad o de
maternidad, mientras que el forzoso nace de una sentencia definitiva y firme.

EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

Este reconocimiento, por ser espontáneo, es un acto declarativo de filiación, es un acto


unilateral que no requiere la aceptación del reconocido, es un acto espontáneo, solemne,
puro y simple y además, irrevocable (art. 221 CC.). Este reconocimiento voluntario puede
hacerse por la propia madre o por el propio padre, personalmente o a través de
mandatario especialmente constituido al efecto. En caso de fallecimiento de la madre o el
padre, el reconocimiento puede realizarse por los ascendientes más cercanos, de una u
otra línea, del padre o de la madre, que concurran en la herencia y de mutuo acuerdo si
pertenecen a la misma línea.

REQUISITOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

Tal como lo establecen los arts. 217 y 218 CC, para que el reconocimiento voluntario
tenga efectos legales debe constar en:

1º. La partida o acta de nacimiento o en acta especial inscrita posteriormente en los libros
del registro civil de nacimientos.
2º. La partida o acta de matrimonio de los padres.
3º. Testamento o cualquier otro acto público o autentico otorgado al efecto, en cualquier
tiempo.
4º. Una declaración o afirmación incidental en un acto realizado con otro objeto, siempre
que conste por documento público o auténtico y la declaración haya sido hecha de
modo claro e inequívoco.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 108

¿QUIÉNES PUEDEN SER RECONOCIDOS?

1º. El hijo no matrimonial vivo del padre o la madre. Aquí se incluyen el hijo extramatrimonial
simple y los hijos extramatrimoniales adulterinos, incestuosos o sacrílegos. Según Grisanti
(ob. Cit. Pág. 391), el hijo adulterino se presenta en varios casos diferentes:

a) Hijo de mujer soltera con hombre casado.


b) Hijo de hombre casado con mujer casada.
c) Hijo de hombre soltero con mujer casada.

En el primer caso, el hijo puede ser reconocido por su padre y por su madre. En relación
con los casos “b” y “c”, la opinión de los doctrinarios está dividida. Unos opinan que la
paternidad matrimonial solo puede ser excluida por el marido, mediante la acción de
desconocimiento. Otros opinan que la presunción de paternidad puede ser excluida por la
acción de desconocimiento y por la declaración de la madre. Según esta última posición, el
hijo adulterino puede ser reconocido, en todo caso, tanto por su padre como por su madre.

2º. El hijo no matrimonial mayor de edad, para la cual se requiere su consentimiento, y si


hubiese muerto, el de su cónyuge y sus ascendientes si los hubiere, salvo prueba, en este
último caso, de que el hijo ha gozado en vida de la posesión de estado. (Art. 220 CC).

3º. El hijo muerto, pero para que el reconocente se favorezca como heredero debe probar
que aquel gozaba en vida de la posesión de estado. (Art. 219 CC).

¿QUIÉNES PUEDEN RECONOCER?

1º. La madre o el padre, según el caso. Por ser un acto personalísimo, ni los representantes
legales ni los acreedores del padre o la madre pueden reconocer un hijo extra
matrimonial. Tampoco sus respectivos herederos, salvo casos especiales. Cuando el
reconocimiento se efectúa en una persona que no es el verdadero hijo, bien sea de buena
o mala fe, procede la demanda de nulidad o de impugnación del reconocimiento. El
reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto personal, por lo que aquel debe
efectuarse personalmente o por medio de apoderado, especialmente constituido al efecto
mediante instrumento auténtico (Art. 1169 CC).

2º. Los ascendientes de la madre o del padre extramatrimonial fallecida o fallecido, según el
caso. (Art. 209 y 224 CC). Textualmente, el art. 224 contempla:

“En caso de muerte del padre o de la madre, el reconocimiento de la filiación puede


ser hecho por el ascendiente o ascendientes sobrevivientes de una u otra línea del
grado más próximo que concurran en la herencia, de mutuo acuerdo si pertenecen a
la misma línea…”
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 109

3º. Los adolescentes que hayan cumplido dieciséis años y, excepcionalmente, quienes no
hayan llegado a esa edad con autorización de su representante legal y en su defecto, con
la del Consejo de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes o con la del Juez competente,
quien tomará las providencias que considere oportunas en cada caso. Así lo establecen
los artículos 222 CC y 22 LPFMP, de los cuales se desprende que los adolescentes mayores
de 16 años no requieren intervención o asistencia alguna de su representante legal ni
autorización judicial.

PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO POR VÍA ADMINISTRATIVA.

La Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (LPFMP, 2007) contempla
en sus artículos 21 a 31 un procedimiento por vía administrativa para el reconocimiento voluntario
de un hijo extramatrimonial por parte del padre, el cual contiene los siguientes pasos:

1º. PRESENTACIÓN POR LA MADRE.

Cuando la madre acuda a realizar la presentación de su hijo extramatrimonial ante el


Registro Civil, deberá indicar nombre y apellido del padre, así como su domicilio y cualquier
otro dato que contribuya a la identificación del mismo. Excepcionalmente, la madre puede
negarse a identificar al progenitor si su embarazo fue producto de violación o incesto,
debidamente denunciado ante la autoridad competente.

2º. ACTA DE NACIMIENTO.

El funcionario competente debe elaborar inmediatamente después de la presentación del


niño, el acta de nacimiento respectiva.

3º. NOTIFICACIÓN.

La persona señalada como padre del niño deberá ser notificada, dentro de los cinco días
hábiles siguientes al acto de presentación, a los fines de que comparezca ante el registro civil
correspondiente a reconocer o no su paternidad, dentro de los diez días hábiles siguientes a
su notificación. La notificación debe contener:

a) El objeto del procedimiento.


b) La identificación de la madre.
c) La indicación expresa que en caso de no comparecer o comparecer y negar la
paternidad, se remitirán las actuaciones a la fiscalía del Ministerio Público con
competencia en materia de protección de niños y adolescentes, a los fines de iniciar el
procedimiento de filiación correspondiente.

La notificación debe realizarse personalmente y ser firmada la copia como constancia del
hecho. En caso de negarse a firmar, se entenderá igualmente notificado y el funcionario
dejará constancia de ello en el procedimiento.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 110

En caso de desconocerse el domicilio del presunto padre, el funcionario debe solicitarlo ante
el Concejo Nacional Electoral (CNE) o ante el Servicio Administrativo de Identificación,
Migración y Extranjería (SAIME). El organismo correspondiente debe responder en un plazo
máximo de treinta días continuos. De no obtenerse la información en el plazo previsto, se
procederá a notificarlo a través de un único cartel que se publicará en un diario de circulación
nacional o regional. La persona identificada como padre deberá comparecer a reconocer o
negar su paternidad en un lapso de quince días continuos contados a partir de la constancia
de la publicación del cartel en el expediente respectivo.

4º. Si la persona señalada como padre comparece ante el registro civil y acepta la
paternidad, se considera como un reconocimiento voluntario y se expedirá una nueva acta
de nacimiento que sustituirá a la que fue levantada con la presentación de la madre, la
cual quedará sin efecto.

En los casos en que un hombre deseare el reconocimiento voluntario de un niño sin que
conste su relación parental en el certificado médico de nacimiento, podrá solicitar ante el
registro civil la experticia de acido desoxirribonucleico (ADN). De resultar positivo, se
procederá a redactar el acta de nacimiento dejando constancia de la identidad del padre.

5º. Si el presunto padre niega la paternidad, se podrá solicitar que se le practique la prueba
de filiación biológica (ADN) u otra experticia afín. La negativa a realizarse dicha prueba se
considerará como un indicio en su contra. Si la experticia confirma la paternidad se dejará
constancia de este hecho en el procedimiento y en el libro de actas de nacimiento, y se
expedirá nueva acta de nacimiento.

6º. En caso de disconformidad con los resultados de la prueba de filiación biológica, la


madre o la persona señalada como padre, podrán acudir ante el órgano jurisdiccional
correspondiente a los fines de iniciar el procedimiento de filiación. Este procedimiento
también se inicia en caso que la persona señalada como padre no acuda durante el lapso
de comparecencia, a aceptar o negar su paternidad, remitiendo las actuaciones al
Ministerio Público con competencia en la materia. El juez podrá ordenar, con carácter
obligatorio y gratuito, las pruebas de filiación biológica que estime pertinentes.

INEFICACIA DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

Para López (ob.cit., Tomo II, pág.433), el reconocimiento voluntario deja de ser jurídicamente
apto como título o prueba de filiación matrimonial en dos casos:

1º. Cuando el reconocimiento se efectuó en contradicción con normas legales o con principios
fundamentales del derecho. En este caso, la ineficacia del reconocimiento deriva de su
nulidad, que puede ser absoluta o relativa. Estamos en presencia de una nulidad absoluta
cuando existen irregularidades de fondo, tales como:
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 111

a) Reconocimiento no personal del respectivo progenitor.


b) Que el acto no sea puro y simple, o
c) Que viole prohibiciones legales, como por ejemplo, el reconocimiento de una persona
que tiene título de hijo matrimonial, salvo el caso previsto en el art. 225 CC. que
permite el reconocimiento voluntario al hijo concebido durante el matrimonio disuelto
en el Art. 185-A CC., cuando el período de la concepción coincida con el lapso de la
separación que haya dado lugar al divorcio.

También existe nulidad absoluta cuando el reconocimiento del hijo extramatrimonial viola
algunas de las solemnidades señaladas en los Arts. 217 y 218 CC. Por el contrario, existe
nulidad relativa cuando el reconocimiento emana de una persona legalmente incapaz para
hacerlo o cuando su voluntad estuvo afectada por violencia. Al respecto, López (ob. cit.
Tomo II, pág. 437) agrega que el error o el dolo que pueda haber sufrido el reconocimiento
no afecta al acto de nulidad relativa, sino que lo hace impugnable.

2º. Cuando el reconocimiento se llevó a cabo en contradicción con la verdad y la realidad de los
hechos; la ineficacia de este reconocimiento deriva de su impugnación. En efecto, el Art.
221 CC contempla que el reconocimiento puede impugnarse por el hijo y por quien quiera
que tenga interés legítimo de ello, en el caso que haya habido equivocación involuntaria o
falsedad consciente en el acto de manifestación de filiación, utilizando en juicio todos los
medios legales de prueba.

EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL.
Tal como lo señalábamos en el reconocimiento voluntario por vía administrativa, el Art. 31
LPFMP prevé que una vez transcurrido el lapso de comparecencia sin que la persona señalada
como padre acuda a aceptar o negar su paternidad, o compareciendo se manifiesta inconforme
con los resultados de la prueba de filiación biológica, se inicia la vía jurisdiccional para el
establecimiento de la filiación.

Al respecto, el Art. 210 CC acota:

“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del
matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los
exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el
demandado. La negativa de este a someterse a dichas pruebas se considerará como una
presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se


demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la
identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones
sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la
prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de
la paternidad que demanda”.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 112

De tal manera, que el hijo extramatrimonial puede intentar el reconocimiento por vía judicial,
para el caso de no ser reconocido voluntariamente por su progenitor o progenitora.

ACCIONES PARA RECLAMAR LA FILIACIÓN: INQUISICIÓN O INVESTIGACIÓN DE FILIACIÓN


EXTRAMATRIMONIAL.

Tal como lo dispone el Art. 226 CC, el hijo extramatrimonial puede ejercer la acción para
reclamar el reconocimiento de su filiación materna o paterna, conocida como acción de
investigación o inquisición de la filiación no matrimonial. De conformidad con el Art. 227 CC, esta
acción de Inquisición de filiación puede ser ejercida por el pretendido hijo mayor de edad o que
esté casado. Si tiene menos de 18 años, la acción la ejerce su representante legal, el Ministerio
Público, los organismos de protección del niño o adolescente, el progenitor o los ascendientes.
Pero si es adolescente, él mismo puede ejercer la acción, puesto que, el Art. 451 LOPNNA atribuye
a los adolescentes plena capacidad procesal para ejercer las acciones dirigidas a la defensa de
aquellos derechos e intereses en los cuales la ley les reconoce capacidad de ejercicio. Esta
capacidad procesal incluye el otorgamiento del mandato para su representación judicial. Agrega
este artículo que los padres, representantes y responsables pueden intervenir como terceros
interesados en aquellos procesos iniciados por los adolescentes.

En caso de fallecimiento del pretendido hijo, el ejercicio de la acción corresponde a los


herederos del hijo. En efecto, el Art. 229 CC contempla que los herederos o descendientes del hijo
que ha muerto sin reclamar la filiación pueden intentar la acción contra los herederos del
progenitor respectivo del cual la filiación deba ser establecida, siempre y cuando el hijo haya
muerto siendo menor o dentro de los dos años subsiguientes a su mayoridad.

CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES DE INQUISICIÓN DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.

1º. Son acciones indisponibles, sin embargo, la parte demandada puede convenir en la
demanda, reconociendo voluntariamente al hijo mediante documento auténtico; además,
este reconocimiento pone fin al juicio.
2º. Son acciones imprescriptibles, de conformidad con el Art. 228 CC, y la sentencia No. 806
de la Sala Constitucional TSJ del 8 de Julio de 2014. Según esta sentencia, el Art. 228 CC
quedó redactado de la siguiente manera:

“Las acciones de inquisición de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles frente al


padre, a la madre y a los herederos de estos”.

La Sala constitucional del TSJ anuló el plazo de caducidad de 5 años que tendrían los
accionantes contra los herederos del padre o de la madre.

3º. La acción de reclamación de filiación debe interponerse contra el pretendido padre o


madre, o contra sus herederos. Cualquier persona con un interés directo o manifiesto
puede contradecir esta demanda para que se declare la falsedad de la filiación reconocida
en el fallo impugnado. Esta última acción tiene un plazo de caducidad de un año a partir
de la publicación de la sentencia. (Art. 507, Ord. 2º CC).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 113

4º. Las acciones de que dispone el hijo extramatrimonial no reconocido voluntariamente son
dos: la acción de inquisición de la maternidad y la acción de inquisición de la paternidad.

ACCIÓN DE INQUISICIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL MATERNA.

Para establecerse legalmente la filiación extramatrimonial materna se requiere comprobar en


juicio los siguientes hechos: primero, el parto de la pretendida madre y segundo, la identidad del
supuesto hijo con la persona que nació de aquel parto. La prueba de la filiación materna puede
efectuarse en juicio con todo género de pruebas: posesión de estado de hijos, testigos,
presunciones, principio de prueba por escrito (Art. 198 y 199 CC). La prueba de la posesión de
estado del supuesto hijo en relación con la mujer que pretende tener por madre es suficiente para
que la acción sea declarada con lugar (establecimiento automático de la filiación).

ACCIÓN DE INQUISICIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL PATERNA.

Para establecer legalmente la filiación extramatrimonial paterna se requiere probar en juicio


los siguientes hechos:

1º. La posesión de estado de hijo del pretendido padre (establecimiento automático de la


filiación).
2º. La cohabitación del pretendido padre con su madre durante el período de la concepción, y
3º. La identidad del supuesto hijo con el concebido en dicho período (Art. 210, aparte único,
CC).

Para comprobar estos hechos puede emplearse todo género de pruebas previstas en el Art.
210 CC: exámenes o experticias hematológicas y heredo-biológicas consentidas por el demandado,
presunciones, entre otras. De particular importancia es la presunción de filiación en caso de
concubinato notorio establecida en el Art. 211 CC.

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el hombre que vivía con la mujer en concubinato
notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado con ella durante el
período de la concepción”.

Esta presunción iuris tantum puede ser desvirtuada por la parte demandada probando que la
madre del supuesto hijo tuvo relaciones sexuales con otros hombres durante el período de la
concepción del hijo o que, en ese período, practicó la prostitución. Sin embargo, el hijo puede
probar por otros medios la paternidad que demanda.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 114

FILIACIÓN ADOPTIVA.

CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ADOPCIÓN.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente define la adopción en el Art.
406 como una institución de protección que tiene por objeto proveer al niño, niña o adolescente,
apto para ser adoptado, de una familia sustituta, permanente y adecuada. Este concepto se basa
en el derecho constitucional (Art. 75 CRBV) que tienen los niños y adolescentes a vivir, ser criados
y a desarrollarse en el seno de su familia. Pero cuando esto sea imposible o contrario a su interés
superior, tendrán derecho a una familia sustituta. El Art. 394 LOPNNA define la familia sustituta
como aquella que, no siendo la familia de origen, acoge por decisión judicial, a un niño o
adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de
padre y de madre, o porque estos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o
en el ejercicio de la responsabilidad de crianza. La adopción es una modalidad de familia sustituta
(además de la colocación familiar o en entidad de atención y la tutela). La Constitución (Art. 75
CRBV) le atribuye a la adopción efectos similares a la filiación, a tal punto que la doctrina la
identifica como un parentesco consanguíneo legal de primer grado en línea recta ascendente o
descendente, entre adoptante y adoptado. Destaca así mismo el precitado artículo, que la
adopción se establece siempre en beneficio del adoptado y que la adopción nacional tiene
preferencia sobre la adopción internacional. López (ob. Cit. Tomo II, Pág. 491) resume las
características de la adopción vigente en Venezuela como un negocio o acto jurídico bilateral, de
carácter personalísimo, puro y simple, entre vivos, solemne e íntegramente gobernado por
normas en cuya observación está interesado el orden público. Las disposiciones que rigen la
adopción conciernen al estado de las personas, por lo que no se pueden relajar ni renunciar por
convenios particulares (Art. 6, CC).

CLASES DE ADOPCIÓN.
La LOPNNA clasifica la adopción tomando en cuenta diferentes criterios: según el sujeto activo
o pasivo del acto jurídico, según la edad del adoptado, según la nacionalidad del adoptante o del
adoptado y según los efectos que esta adopción produce.

1º. Según el sujeto activo del acto jurídico.


La adopción puede ser conjunta o individual. La adopción conjunta es aquella solicitada
por cónyuges no separados legalmente y por parejas conformados por un hombre y una
mujer que mantengan una unión estable de hecho que cumpla los requisitos establecidos
en la ley. Mientras que la adopción individual es la solicitada por cualquier persona con
capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil. (Art. 411 LOPNNA).
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 115

2º. Según el sujeto pasivo del acto jurídico.


La adopción puede ser sencilla o múltiple. En la adopción sencilla el adoptado es una sola
persona mientras que en la múltiple, los adoptados son dos o más personas, La LOPNNA
hace referencia a esta última adopción en el Art. 412:
“Cuando un cónyuge solicita la adopción de un solo hijo o hija, entre varios, del otro
cónyuge, el juez o jueza debe considerar la conveniencia o no de acordar la adopción,
sobre la base de un informe elaborado, para tal fin, por el equipo multidisciplinario del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, y teniendo en cuenta, también,
el interés de los otros hijos o hijas si éstos son niños, niñas o adolescentes”.

3º. Según la edad del adoptado.

La adopción puede ser de niños y adolescentes y adopción de mayores. El Art. 408


LOPNNA establece como regla general que sólo pueden ser adoptados quienes tengan
menos de dieciocho años para la fecha en que se solicite la adopción. Las excepciones a
esta regla se producen cuando existen relaciones de parentesco o si la persona a ser
adoptada ha estado integrada al hogar del posible adoptante antes de alcanzar esa edad,
o cuando se trate de adoptar al hijo del otro cónyuge.

4º. Según la Nacionalidad.

La adopción puede ser nacional o internacional. La adopción nacional es aquella solicitada


por quienes tienen residencia habitual en Venezuela, mientras que en la adopción
internacional, el niño o adolescente a ser adoptado tiene su residencia habitual en un
Estado y el o los solicitantes de la adopción tienen su residencia habitual en otro Estado, al
cual va a ser desplazado el niño o adolescente. Todo ello de conformidad con el Art. 407
LOPNNA, que agrega que cuando el niño o adolescente a ser adoptado tiene su residencia
habitual en el territorio nacional y el desplazamiento se produce antes de la adopción, ésta
debe realizarse íntegramente conforme a la ley venezolana. La adopción internacional es
subsidiaria de la adopción nacional, por lo que sólo pueden considerarse aptos para una
adopción internacional cuando se agoten todas las posibilidades de adopción en
Venezuela y se constate que la adopción internacional responde al interés superior del
posible adoptado.

5º. Según los Efectos.

LA adopción puede ser plena o simple. La adopción plena es la que confiere al adoptado la
condición de hijo del adoptante o de los adoptantes, y crea parentesco entre el adoptado
con los familiares del adoptante, y entre éste y el cónyuge y la descendencia futura del
adoptado, haciendo desaparecer todo vínculo con su familia de origen. Mientras en la
adopción simple, sólo se crea un vínculo civil de naturaleza especial entre el adoptante y el
adoptado, que no equivale a filiación, y que, además, conserva el vínculo con su familia de
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 116

origen. La LOPNNA no contempla la adopción simple, por lo que establece que toda
adopción debe ser plena (art 411).

REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN.
La LOPNNA establece en su articulado sobre adopción una serie de requisitos que buscan
proteger esta institución jurídica y permitirle alcanzar los fines y principios que la rigen, como el
del interés superior del niño y del adolescente.

López (ob.cit. Tomo II, pág. 496) afirma acertadamente que no existe otra institución de
derecho privado, aparte del matrimonio, a la que se le exijan tantos requisitos, que él clasifica en
requisitos de fondo y requisitos de forma.

A. REQUISITOS DE FONDO:

1º. Capacidad del adoptante: establece el Art. 409 LOPNNA que la capacidad para
adoptar se adquiere a los veinticinco años. Además, el adoptante debe tener
capacidad ordinaria, por lo que no puede adoptar quien esté sometido a interdicción
civil o criminal, los que sufran de perturbaciones psiquiátricas graves y los
inhabilitados. Por otra parte, el adoptante debe ser al menos dieciocho años mayor
que el adoptado, sin embargo, cuando se trate de la adopción del hijo de uno de los
cónyuges por el otro cónyuge, la diferencia de edad podrá ser de diez años. El juez, en
casos excepcionales y por justos motivos debidamente comprobados, puede decretar
adopciones en las cuales el interés del adoptado justifique una diferencia de edad
menor (art. 410 LOPNNA).

2º. Ausencia de impedimentos: es decir, no debe haber prohibiciones legales que


obstaculicen el ejercicio de la capacidad de adoptar. Estos impedimentos son
dirimentes puesto que su violación siempre determina la nulidad de la adopción,
aunque algunos son dispensables. Entre los impedimentos pueden mencionarse la
inexistencia del matrimonio, separación legal de cuerpos, posible adoptado mayor de
dieciocho años, insuficiente diferencia de edades entre adoptante y adoptado,
exclusión de hijos del cónyuge adoptante, tutela, existencia de filiación consanguínea
entre adoptante y adoptado.

3º. Consentimientos y opiniones. La LOPNNA exige una serie de consentimientos y


opiniones para que se pueda efectuar la adopción. El Art. 414 establece los
consentimientos requeridos:

a) De la persona a ser adoptada si tiene doce años o más.


b) De quienes ejerzan la patria potestad y, en caso de ser ejercida por quien no
hubiese alcanzado aún la mayoridad, debe estar asistido por su representante
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 117

legal o, en su defecto, estar autorizado por el juez; la madre sólo puede consentir
válidamente después de nacido el niño.
c) Del representante legal, en defecto de padres que ejerzan la patria potestad.
d) Del cónyuge de la persona a ser adoptada, si este es casado, a menos que exista
separación legal entre ambos.
e) Del cónyuge del posible adoptante, si la adopción se solicita de manera
individual, a menos que exista separación legal entre ambos.

Por su parte, el Art. 415 LOPNNA establece las opiniones que deben recabarse:

a) De la persona a ser adoptada si tiene menos de doce años.


b) Del fiscal del Ministerio Público.
c) De los hijos del solicitante de la adopción.

Además, el juez puede solicitar opiniones facultativas de cualquier otro pariente


del posible adoptado o de cualquier tercero interesado en la adopción.

Estos consentimientos y opiniones son inexigibles cuando las personas que deben
darlos se encuentren en imposibilidad permanente de otorgarlos o se desconozca su
residencia. Además, estos consentimientos y opiniones necesarios para la adopción
deben ser expresos, puros y simples, libres, personales y solemnes.

4º. Acreditación del adoptante. Toda persona que aspire adoptar niños o adolescentes
debe solicitar la acreditación de su aptitud o idoneidad para adoptar ante la
correspondiente oficina de adopciones. El Art. 421 (LOPNNA) establece que los
solicitantes de la adopción deben ser estudiados por la mencionada oficina, a fin de
que se acredite su aptitud para adoptar. El informe que se elabore al efecto debe
contener datos sobre su identidad, capacidad jurídica, situación personal, familiar y
médica, medio social, motivos que lo animan, así como las características de los niños
y adolescentes que están en capacidad de adoptar. Dicho informe debe formar parte
del respectivo expediente de adopción.

5º. Emparentamiento. Determinada la condición de adoptabilidad de un niño, niña o


adolescente, se certificará dicha adoptabilidad y debe proceder, la correspondiente
oficina de adopciones, mediante un emparentamiento técnico, a seleccionar del
registro de solicitantes de adopción elegibles, a tres personas o parejas adecuadas
para garantizar el derecho de cada niño, o adolescente, a ser adoptado por quien
mejor se adecue a sus necesidades y características, todo ello conforme a lo previsto
en los arts. 493-G, 493-M y 493-N LOPNNA.
A los fines del emparentamiento técnico, se debe tomar en cuenta las características
y condiciones del o de los solicitantes que han sido previamente evaluados y cuya
idoneidad para adoptar ha sido determinada.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 118

6º. Período de Prueba. Los artículos 422, 423, y 424 de la LOPNNA señalan las
características y condiciones del período de prueba. El Artículo 422 establece: “Para
decretarse la adopción debe haberse cumplido un período de prueba de seis meses,
por lo menos, durante el cual el candidato o candidata a adopción debe permanecer,
de manera ininterrumpida, en el hogar de quienes hayan solicitado la adopción.
La respectiva oficina de adopciones debe realizar, durante este lapso, dos
evaluaciones, al menos, para informar al juez o jueza de mediación y sustanciación
acerca de los resultados de esta convivencia.
En el caso de las adopciones internacionales, si el candidato o candidata a adopción
tiene su residencia habitual en el territorio nacional, el período de prueba será de un
año y deben realizarse tres evaluaciones, al menos. A tal efecto, los organismos
públicos o instituciones extranjeras autorizadas que presenten la respectiva solicitud
de adopción, son responsables del seguimiento que debe hacerse durante el
correspondiente período de prueba, de acuerdo con los términos establecidos en el
compromiso de protección y seguimiento que deben haber suscrito con las
autoridades venezolanas competentes. Los informes de seguimiento del período de
prueba deben ser remitidos por dichos organismos e instituciones, tanto al Tribunal
de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como a la Oficina Nacional de
Adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes¨.
Este período de prueba puede prorrogarse, sea la adopción nacional o internacional.
El juez puede prorrogarlo de oficio, a petición de parte, del Ministerio Público o de la
correspondiente oficina de adopciones. (Art. 423 LOPNNA). Mientras dure el período
de prueba o su prórroga, si la hubiere, se concede a los solicitantes la colocación
familiar de la persona a ser adoptada. (Art. 424 LOPNNA).

B. REQUISITOS DE FORMA:

1º. Procedimiento de Adopción. La exposición de motivos de la LOPNNA señala que el


procedimiento de adopción comprende dos fases perfectamente delimitadas: la
Administrativa y la Judicial. La fase administrativa está a cargo, fundamentalmente,
de las oficinas de adopciones, aunque en esta fase participa también el juez de
mediación y sustanciación del tribunal de protección de niños y adolescentes. Esta
fase está regulada por los artículos 493 a 493-R de la LOPNNA. En efecto, el artículo
493 establece que el procedimiento de adopción consta de dos fases: la fase
administrativa que está a cargo de las oficinas de adopciones y la fase judicial, que
está a cargo de los tribunales de protección de niños y adolescentes.
La fase administrativa está contenida en los artículos 493-A a 493-R, los cuales
regulan las adopciones, tanto nacionales como internacionales. En estos artículos se
norma lo referente a las solicitudes de adopción, el cumplimiento de los requisitos, la
acreditación del adoptante, el período de prueba y el emparentamiento técnico. En
este emparentamiento se establece la aproximación inicial entre un niño o
adolescente que puede ser adoptado y el o los sujetos interesados en adoptarlos.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 119

La fase judicial del Procedimiento de Adopción se inicia al concluir el período de


prueba y con la incorporación al expediente de los respectivos informes de
seguimiento y sus evaluaciones por la respectiva oficina de adopciones. Estas
actuaciones se remiten al juez de juicio, quien fijará la oportunidad de la audiencia de
juicio para decidir acerca de la adopción, de conformidad con lo contemplado en los
artículos 493-R a 510 LOPNNA.

2º. Inscripción del Decreto de Adopción. Una vez decretada la adopción, el juez debe
enviar una copia certificada del correspondiente decreto al registro civil de la
residencia habitual del adoptado, a fin de que se levante una nueva acta de
nacimiento en los libros correspondientes. El decreto de adopción surte efectos desde
la fecha en que queda firme, pero no es oponible a terceros sino una vez efectuada su
inscripción en el registro civil. (Art. 504 LOPNNA).

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.
Al constituir la adopción plena una filiación consanguínea de carácter legal, ésta confiere al
adoptado la condición de hijo y al adoptante, la condición de padre o madre (Art.425 LOPNNA). En
consecuencia, la adopción crea parentesco entre:

a) El adoptado y los integrantes de la familia del adoptante.


b) El adoptante y el cónyuge de la persona adoptada.
c) El adoptante y la descendencia futura de la persona adoptada.
d) El Cónyuge de la persona adoptada y los integrantes de la familia del adoptante.
e) Los integrantes de la familia del adoptante y la descendencia futura de la persona adoptada
(Art.426 LOPNNA).

Por otra parte, la adopción extingue el parentesco del adoptado con los integrantes de su
familia de origen, excepto cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante (Art. 427
LOPNNA). Sin embargo, la adopción no obstaculiza los impedimentos matrimoniales que existen
entre el adoptado y los integrantes de su familia de origen (Art. 428 LOPNNA).

López (ob. Cit. Tomo II, Pág. 531) sostiene que el efecto general de la adopción es su carácter
irrevocable. En efecto, el Art. 508 LOPNNA establece que la adopción es irrevocable, por lo que si
ésta ha sido legal y válidamente decretada, no termina nunca, como no termina nunca el
parentesco consanguíneo, ni aún con la muerte. Los jueces no pueden poner fin a una adopción,
salvo que se haya incurrido en la violación de normas que la regulan; en este caso, estaríamos en
presencia de una nulidad de la adopción.

En lo personal, la adopción tiene efectos sobre el estado familiar del adoptado, sobre los
apellidos (Art. 502 LOPNNA), sobre la nacionalidad del extranjero adoptado por un venezolano,
sobre el ejercicio de la patria potestad y sobre los impedimentos matrimoniales que derivan de la
adopción.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 120

En lo patrimonial, la adopción tiene efectos sobre la manutención del niño y del adolescente
derivada del ejercicio de la patria potestad. Además, la adopción hace nacer el derecho-deber de
alimentos entre adoptante y adoptado, y la vocación hereditaria intestada entre adoptado y
adoptante.

NULIDAD DE LA ADOPCIÓN.
Arriba destacábamos que la adopción es irrevocable pero si es anulable. En efecto, cuando se
han violado requisitos esenciales de fondo o de forma o normas de orden público, la adopción
puede ser declarada nula, con lo cual se borra de la vida jurídica, como si nunca hubiese existido.

Por su carácter claro y preciso sobre la nulidad de la adopción, transcribimos los artículos 509 y
510 de la LOPNNA.

Artículo 509. Nulidad.

“La adopción es nula cuando se decreta:

a) En violación de disposiciones referidas a la capacidad, impedimentos o


consentimientos previstos en los artículos 408 al 414 de esta Ley, ambos inclusive.

b) Con infracción de las normas sobre emparentamiento y período de prueba,


establecidas en los artículos 493-N, 493-O y 493-P de esta Ley.

c) Con algún error en el consentimiento sobre la identidad del adoptante o del adoptado
o adoptada.

d) En violación de cualquier otra disposición de orden público.

La acción de nulidad de adopción sólo puede ser intentada directamente por el


adoptado o adoptada, si tiene más de doce años de edad, el o la representante legal del
adoptado o adoptada; por el Ministerio Público y por quienes puedan hacer oposición a
la adopción. En el caso previsto en el literal c) de este artículo, la acción sólo puede
intentarla la persona cuyo consentimiento estuvo viciado o, sus herederos, si el lapso
para ejercer la acción no hubiere expirado.

La acción de nulidad de la adopción sólo puede interponerse dentro del término de un


año, contado a partir de la fecha de inscripción del decreto de adopción en el Registro
Civil o de conocida la violación de disposiciones referidas a capacidad, impedimentos o
consentimientos o, a error en el consentimiento sobre la identidad del adoptante o del
adoptado o adoptada. Dicho término correrá para el adoptado o adoptada desde la
fecha en que alcance su mayoridad. Definitivamente firme la sentencia que declare la
nulidad de la adopción, el juez o jueza debe enviar copia certificada de la misma al
Registro Civil donde se efectuaron las inscripciones previstas en los artículos 504, 505 y
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 121

506 de esta Ley, a los efectos de su inserción en los libros correspondientes. Dicha
sentencia está sujeta al juicio de revisión previsto en el ordinal Segundo del artículo 507
del Código Civil”.

Artículo 510. Efectos de la Nulidad de la Adopción.

“La sentencia que declare la nulidad produce efectos desde la fecha del decreto de
adopción, y no puede ser opuesta a terceros sino después de realizada la inscripción
exigida en el artículo 509 de esta Ley. No obstante, quedan a salvo los derechos
adquiridos por terceros antes de la mencionada inscripción, en virtud de convenciones
hechas de buena fe con el o la adoptante que ha actuado como representante legal o
como asistente del adoptado o adoptada”.

REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN.


En las últimas décadas hemos vivido un inusitado desarrollo científico y tecnológico en el
campo de la reproducción humana, que se inició, en una época no tan reciente, con la
inseminación artificial y continuó con otras técnicas como la fecundación in vitro. Hooft (1999,
Pág. 28) opina al respecto: “Tal es la repercusión que para el futuro se atribuye a esta “revolución
biológica” que a ella suele vincularse el nacimiento de una nueva era en la historia de la
humanidad, que probablemente tendrá consecuencias hasta ahora imprevisibles…”

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.


Son varias las técnicas utilizadas con este fin, entre las cuales se pueden mencionar la
inseminación artificial, la fecundación in vitro, la estimulación ovárica y la inyección
intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), siendo las dos primeras las más utilizadas y las que
tienen mayor incidencia en el campo jurídico.

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL.

Esta técnica consiste en la colocación de un concentrado de espermatozoides, con la ayuda de


un tubo plástico especial, del semen del marido, del concubino o de un donante anónimo o no, en
la cavidad uterina. La inseminación artificial puede ser homóloga o heteróloga; según el semen
provenga del marido o del concubino o de un tercero.

FERTILIZACIÓN IN VITRO O EN PROBETA.

Consiste en la extracción de los óvulos de una mujer, que puede ser la esposa, la concubina o
un donante, y previa estimulación, se colocan junto a los espermatozoides del esposo, del
concubino o de un donante en un laboratorio para que ocurra la fecundación, fuera del cuerpo de
la mujer. Luego, los mejores embriones resultantes se transfieren al útero para su implantación.
También se puede dar el caso que el útero donde se implanten los embriones sea de otra mujer,
lo que se conoce como doble maternidad o maternidad subrogada. La técnica de la fertilización en
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 122

probeta se recomienda a parejas con cuatro intentos fallidos de inseminación artificial,


obstrucción de trompas y otros factores de infertilidad.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONVENIOS DERIVADOS DEL USO DE TÉCNICAS DE


REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
Las personas involucradas en las nuevas técnicas de originar vida humana realizan convenios
de naturaleza jurídica, tales como un contrato de donación o compra-venta, un contrato de
trabajo o un contrato de servicios no laborales. López (ob. Cit. Tomo II, pág. 458-459) analiza estos
contratos de la siguiente manera:

1º. Contrato de donación o compra-venta de óvulos o de semen. Consiste en el convenio


con la mujer extraña o con el hombre extraño para que suministre el óvulo o el semen que
se utilizará en la técnica de reproducción de vida humana. Sería un contrato de donación
si se trata de un acto gratuito (Art. 1431 CC) y sería un contrato de compra-venta si fuere
un acto oneroso (Art. 1474 CC).
2º. Contrato de relación de trabajo. Consiste en el convenio que se establece con la madre
sustituta para que acepte recibir el implante del embrión o ser inseminada artificialmente,
geste la criatura, dé a luz y luego la entregue a la otra parte.
3º. Contrato de prestación de servicios no laborales. Es aquel convenio celebrado con la
institución que llevará a cabo la inseminación artificial o la inseminación in vitro, o la
congelación, mantenimiento y ulterior utilización del semen o embriones.

Concluye el autor antes citado que estos convenios de reproducción humana son ilícitos, con la
sola excepción de los acuerdos relativos a la inseminación artificial de la esposa con la esperma de
su marido. Esta referencia la encontramos en el art. 204 CC en el caso del desconocimiento por
impotencia; que textualmente consagra:

“El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y
permanente. El desconocimiento no se admitirá, aún en este caso, cuando la concepción ha
tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido”.

Se hace referencia en este artículo a la inseminación artificial heteróloga.

Según López y Grisanti, estos convenios son absolutamente nulos y carentes de toda eficacia
jurídica, por ser contrarios al orden público y las buenas costumbres, atentan contra la dignidad
del hombre y significan un tráfico de simientes de vida humana.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.
De acuerdo al principio “madre es la mujer que da a luz al niño”, Díaz y Hernández (1999 pág.
354) señalan que para probar la maternidad solo habrá que probar la existencia del parto y la
identidad del niño. En las técnicas homólogas, ya sean por inseminación o por fecundación in
vitro, no se plantean problemas jurídicos, puesto que la madre (casada o no) es la que aporta el
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 123

óvulo, lo que la convierte en madre genética, madre gestante y madre legal. En las técnicas
heterólogas se presentan varios supuestos:

a) Ovulo de una tercera mujer diferente a la gestante, lo que tendría como consecuencia la
disociación de la maternidad: el niño tendrá a su vez una madre genética que aporta el
óvulo, y una gestante que lo engendra. Entre la genética y la gestante, la ley considera
madre legal a esta última (Art. 197 CC).
b) Maternidad subrogada: este es el caso de la mujer que desea tener un hijo y contrata
con otra que lo geste, bien con su propio óvulo o con el de la gestante, o con el de una
tercera mujer, para, una vez dado a luz, renunciar a la filiación materna y entregárselo a
la contratante. Al igual que el caso anterior, existe una disociación de la maternidad y
entre la madre genética y la madre gestante, la ley considera madre legal a esta última.

DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.
Los mismos autores citados arriba afirman que esta prueba también depende de la técnica de
inseminación o fecundación utilizada. Cuando la técnica es homóloga no se plantea el problema
jurídico, pues el padre será el marido de la madre o el concubino. Al prestar su consentimiento y
suministrar el semen los hace al mismo tiempo padres legales y padres biológicos. Cuando la
técnica es heteróloga, es decir, se utiliza semen de una tercera persona, se plantea el problema de
disociación de la paternidad: paternidad biológica determinada por la sangre y la paternidad
matrimonial de conformidad con el Art. 204 CC. Si el marido presta el consentimiento, él será el
padre y además, la ley no le permite el desconocimiento del hijo por nacer, quien quedará
amparado por la presunción de paternidad matrimonial. Si no presta su consentimiento, puede
destruir la presunción de la paternidad matrimonial, y el niño legalmente no tendrá padre, salvo
reconocimiento posterior. Respecto al concubino, si presta su consentimiento para realizar en su
pareja la inseminación o la fecundación, esta funcionaría como reconocimiento del concebido
pero no nacido. Posteriormente se podrá reconocer al hijo según lo establecido en la normativa
vigente.

Finalmente, en la fecundación post morten de semen del marido o del concubino, la filiación
se determina por el consentimiento prestado en vida, y la filiación será matrimonial o no
matrimonial, según el caso. Para que se determine una paternidad post morten se necesitan, por
lo menos, los siguientes requisitos:

a) La existencia de material reproductor del marido o concubino (solo se admite la homóloga)


b) El consentimiento del marido o concubino, en documentos auténticos o privados, o en
testamento.
c) Que la receptora sea la viuda o la concubina.
El hijo será matrimonial si existía matrimonio entre el causante y la madre del niño; en caso
contrario, será tenido por no matrimonial.
Alfredo Estraño Apuntes de Derecho de Familia Pág. 124

En la acción de amparo ejercida por la Sra. Yamilex de Godoy ante la negativa del Grupo
Médico de Fertilidad, C. A. de realizar una fecundación in vitro con semen de su marido
fallecido, el TSJ/SC (2006) autorizó dicha reproducción asistida y decidió que en caso de
inseminación post morten, el hijo goza de derechos tales como conocer a sus padres y
llevar sus apellidos, aun cuando haya sido concebido fuera del plazo establecido en el art.
201 CC. Para la determinación de la filiación post morten, el TSJ/SC estableció los
siguientes requisitos:
1. La existencia del material reproductor del marido
2. El estado civil de los sujetos involucrados en la inseminación
3. La orden judicial que declare la filiación paterna del concebido en estas circunstancias y
ordene su inscripción en el registro civil, y
4. Que la cónyuge no haya contraído nuevo matrimonio antes del alumbramiento.

Ante los asombrosos avances en el campo de la genética vinculados con lo que Hooft (ob. cit.,
pág. XXIII) llama nuevas ¨fronteras de vida¨ tanto en su inicio (procreación médicamente asistida)
como en los fines de ella (eutanasia, suicidio asistido, cuidados paliativos), se presentan vacíos
legales que los cuerpos legislativos y judiciales deben llenar, si no queremos tener un derecho de
familia desfasado de una realidad que nos arropa y nos encuentra indefensos para enfrentarla.
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