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D ERECHO C IVIL II.

T EORÍA DE LAS O BLIGACIONES .


PROFESOR : N ELSON C ASTRO E SPINOZA .
J AIME R.O VALLE

Noción de obligaciones.
La idea de obligación parte de la distinción entre derecho real y derecho personal, cubriendo la
obligación una parte de ella: la de los derechos personales.
El derecho personal es concebido como una relación de personas; mientras que el derecho real se
concibe como una relación directa entre una cosa y un sujeto.
Todo el derecho cumple una función económica y social, o sea, existe para dar solución a
determinados problemas y para satisfacer ciertas necesidades. Ahora bien, cuando para la satisfacción de
esa necesidad requiero de una cosa en forma definitiva, estamos en el caso de un derecho real. En
materia de derechos personales, en cambio, existe una relación de concurrencia o de colaboración ajena.
En efecto, aqui un sujeto tiene un objeto y en lugar de usarlo sólo para él, va a colaborar con otro sujeto
permitiéndole el uso de su objeto, de modo que hay una relación directa de una persona con otra.
En suma, la idea de obligación es la idea de derecho personal y, por tanto, que ese deber de
colaboración pesa sobre un sujeto.
Concepto.
Es un vínculo jurídico por el cual una persona denominada acreedor puede exigir de otra, denominada
deudor, una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando este último su cumplimiento
con todo su patrimonio.
Características.
1) Es un vínculo jurídico.
Por ello es que las consecuencias del vínculo van a ser siempre de carácter jurídico.
Este caracter permite distinguir a las obligaciones jurídicas de otros vínculos, como el moral, en
que no existe una obligación jurídica que cumplir. Sin embargo, hay algunas relaciones intermedias entre
la obligación y la meramente moral, como ocurre con la obligación natural (art.1470), ya que en ella el
acreedor no puede obligar al deudor a cumplir, pero si éste cumple cumple, aquél puede retener lo que se
le haya dado o pagado.
2) Es una relación personal.
Asi lo expresa el propio art.578, al definir derecho personal.
La palabra persona no debe tomarse al pie de la letra, sino que en el sentido de que la obligación
requiere de dos sujetos, que pueden ser dos o más personas, de modo que la obligación siempre va a ser
individual y relativa. Por lo menos debe haber un acreedor y un deudor, y es por eso que el mero propósito
de un individuo de hacer algo no constituye uuna obligación porque va a faltar un individuo que pueda
exigir su cumplimiento.
Tampoco se requiere de la existencia de dos personas físicas distintas, pues puede intervenir una
persona física, pero representando intereses distintos. Ejemplo: autocontrato.
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3) Derecho de prenda general.
Lo que sucede es que este vínculo entre estos dos sujetos se va a traducir en la creación en favor
del acreedor de un derecho sobre todo el patrimonio del deudor. Es el llamado "derecho de prenda
general".
Elementos.
a) El elemento subjetivo de la obligación está formado por el acreedor y el deudor, pudiendo ser
una o varias personas.
b) El elemento objetivo está constituído por la prestación, que es el objeto de la relación deudor-
acreedor.
En cuanto al objeto de la relación, es muyr excepcional que nuestro derecho exija que el
deudor sea el titular de aquello de lo que va a disponer, baste ver el art.1815. Sin embargo, se dice por
algunos que haría excepción a esta regla, el caso de la hipoteca.
Problema: patrimonialidad de la prestación.
La duda aqui es si el objeto de la obligación debe ser patrimonial o pudiera no tener un contenido
de este tipo.
El CC nada dice al respecto. Sólo nos indica que el objeto debe ser comerciable (art.1461), con lo
que podríamos entender que debería ser patrimonial. Sin embargo, cuando el CC emplea esta idea de la
comerciabilidad no se refiere a que el objeto tenga un contenido económico, sino a que sea susceptible de
relación jurídica.
SAVIGNY y su Escuela Histórica del derecho sostenían en esta materia, fundándose en el derecho
romano, que la obligación debía tener un carácter patrimonial, o más exactamente, que el acreedor debía
tener un interés económico en la prestación, ya que si no ocurría así, no había obligación.
Otros, como IHERING, fundándose también en el derecho romano, concluían lo contrario.
Sostenían que la patrimonialidad no es requisito del objeto de la obligación, y que cualquier otro objeto, de
carácter religioso, científico, moral, etc, podría ser objeto de la prestación. Esta doctrina ha predominado
entre los autores.
Nuestro CC, como ya dijimos, no soluciona el problema. Hay talvés un indicio del que podríamos
extraer alguna solución, al decir el art.1460 que el mero uso o su tenencia puede ser objeto de la
obligación, y sucede que el mero uso no siempre va a tener carácter patrimonial.
Soluciones en otras legislaciones.
El actual CC italiano, en su art.1174 nos dice que "la prestación que forma el objeto de la
obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aunque no sea
patrimonial, del acreedor". De esta manera, para que hablemos de una obligación, debemos partir de la
base de la existencia no sólo de un vínculo sino de una consecuencia de este vínculo.
En consecuencia, para que definamos obligaciones en el sentido jurídico, es fundamental que el
acreedor este dotado de una herramienta para compeler al deudor a cumplir. Si el objeto de la obligación
no tiene una posible traducción económica, no podremos hacer cumplir la obligación al deudor, si éste no
quiere hacerlo.
El CC italiano nos dice que no es necesario que el interés del acreedor sea económico, pues las
personas pueden también tener intereses no económicos, de modo que estos también pueden ser objeto
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de la obligación. Pero, en todo caso, debe tener tales características que pueda ser susceptible de
valoración económica, para que en caso de no cumplimiento pueda haber un medio jurídico de sancionar
al deudor.
Por su parte, el CC de Costa Rica dice que es ineficaz una obligación cuyo objeto no pueda
reducirse a un valor exigible.
Para el CC Argentino, la obligación debe tener un contenido patrimonial.
Contenido del objeto.
El objeto de la prestación puede consistir en dar. hacer o no hacer. Ello nos permite clasificar las
obligaciones, distinguiendo los sgtes. aspectos a los que el deudor puede obligarse:
- a realizar cierto hecho: obligación de hacer.
- a la traslación de una cosa: obligación de dar.
- a una abstención: obligación de no hacer.
Consecuencias que tiene la obligación.
Al definir la obligación dijimos que ella consistía en un vínculo jurídico, y que se producían
consecuencias de este vínculo.
Para tener una obligación debemos tener una consecuencia: la posibilidad de costreñimiento del
deudor. El deudor se obliga a dar. hacer o no hacer algo, pero si no cumple, la obligación va a producir sus
efectos respecto de él.
La gran consecuencia que acarrea el no cumplimiento es que el deudor por el hecho de obligarse,
está comprometiendo todo su patrimonio, de tal modo que si no cumple, el acreedor podrá dirigirse en
contra de los bienes del deudor para satisfacer su prestación.
Por eso decimos que el acreedor tiene un derecho de prenda general. (art.2465)

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.


Reseña histórica.
Ya en el derecho romano se señalaban fuentes de las obligaciones. Así GAYO, en las Institutas,
nos decía que las obligaciones nacen del contrato o del delito, y agregaba que hay obligaciones que nacen
de cierto derecho peculiar según los varios tipos de causa ( variae causarum figurae ), es decir, GAYO se
daba cuenta de que además de los contratos y delitos, había obligaciones que nacían de algunos hechos
que no eran contratos ni tampoco delitos. A todos ellos lo lleva esta idea de varios tipos de causa.
Más adelante, en las Institutas de JUSTINIANO, se señala que además del contrato y del delito,
hay obligaciones que nacen cuasi ex maleficio (cuasidelitos) y otras cuasi ex contrato (cuasicontratos).
Quedan así señaladas en el derecho romano las cuatro grandes fuentes de las obligaciones:
contratos, delitos, cuasidelitos y cuasicontratos.
En nuestro derecho.
Estas mismas cuatro fuentes han llegado a nuestro derecho con el agregado de una quinta fuente
de las obligaciones que es la ley. (art.1437)
Nuestro CC tiene varias disposiciones que aluden a las fuentes de las obligaciones:

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- Art.578, que se refiere a las dos grandes categorías de fuentes de las obligaciones: la ley y el
hecho voluntario.
- Art.1437.
- Art.2284.
No obstante lo anterior, algunos autores sostienen que las fuentes de las obligaciones sólo son
dos: la voluntad del deudor y la ley. Señalan que cuando se trata de los delitos y cuasidelitos es la ley la
que ordena la reparación. De esta maneram nos quedan los contrato por un lado, y todas las demás
fuentes provenientes de la ley, por el otro.
Incluso, algunos, como KELSEN, dicen qur todas las obligaciones provienen de la ley.
Sin embargo, cuando hablamos de fuente, nos referimos a la causa próxima de la obligación, ya
que a la larga la ley es fuente de todas las obligaciones. (fuente lejano o mediata)
1) Contrato.
1.1) Noción.
Desde un punto de vista doctrinario se dice que es un acto o negocio jurídico voluntario destinado a crear
derechos y obligaciones.
El CC lo define en el art.1438, definición que ha sido criticada, señalando que es el acto por el cual una
persona se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa.
1.2) Noción voluntarista del contrato.
En la teoría voluntarista del negocio jurídico el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a
generar obligaciones, que son las queridas por las partes. Este acuerdo de voluntades comprende la
intención de realizar el acto, la forma como se va a realizar y el contenido. Esta concepción de la
autonomía de la voluntad llega a tal extremo, que su expresión está dada por la propia autolimitación, esto
es, que yo, pudiendo hacer uso de mi libertad, me autolimito y me obligo para otro.
Esta teoría voluntarista se traduce, en nuestra materia, en la obligatoriedad del contrato. Las partes
dan origen al contrato y la ley se limita a reconocer lo actuado por los particulares, dándole su apoyo, pero
no es ella la que genera la obligación. En suma, el contrato es el resultado de la libertad de dos individuos
y su consecuentes autolimitación.
La consagración de esta idea la encontramos en el art.1545, según el cual el contrato es una ley
para las partes, de manera que entre ellas tiene la misma eficacia que la norma en el ámbito social.
Sin embargo, esta teoría que han llevado a la limitación de la autonomía contractual, ya que la
igualdad de los hombres y el que estén dotados de libertad es una quimera.
1.3) Noción actual de contrato.
Hoy en día la concepción del contrato es diferente, dejando de ser tan voluntarista, En efecto, la
concepción normativista nos dice que el contrato es el acuerdo de voluntades que genera obligaciones.
Existen categorías nuevas del contrato que nos demuestran que la voluntad no siempre modela el
contenido del contrato:
a) El contrato de adhesión, muy utilizado por las empresas de transporte. Aqui el contenido del
contrato surge de la voluntad de una sola parte.

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b) El contrato forzado o impuesto. El Estado interviene muchas veces para determinar el contenido
de algunos contratos para así resguardar otros intereses. Como ejemplo se puede citar el contrato
colectivo de trabajo, respecto del cual el Estado fija determinadas cláusulas.
c) El contrato de matrimonio, donde la volunta sólo interviene en el inicio, en su celebración (art.102),
ya que hay un estatuto legal que regula esta institución y las partes se limitan a decir si o no, para
obligarse a ser regidas por este estatuto.
1.4) Nuestro derecho.
En nuestro sistema jurídico el contrato sólo genera obligaciones, o sea, sólo da nacimiento a
derechos personales, y nunca genera derechos reales. En otro términos, el contrato es sólo un título para
la traslación o tenencia de derechos reales, y por si solo, no hace más que generar derechos personales.
Es así como no se puede afirmar la existencia de contratos traslaticios, cuando mas, el contrato es un título
traslaticio.
Esto es importante de tener en cuenta, ya que no ocurre así en todos los sistemas jurídicos. Así,
en el derecho francés, el contrato realiza esta transferencia del derecho real sin la mediación del modo. En
nuestro derecho no es así, y por eso decimos que el contrato es sólo una de las fuentes de las
obligaciones.
El contrato hace surgir una obligación, y si ésta consiste en la transferencia de dominio, la forma
en que ella se efectúa es mediante la tradición, cumpliéndose la obligación, pagándose. De esta manera,
la tradición es la forma como el tradente cumple con la entrega jurídica de la cosa. Es por ello que la
tradición, que es la forma de efectuar el pago, constituye una consecuencia de la obligación.
1.5) Particularidades.
Del mecanismo de actuación del contrato antedicho, resultan una serie de particularidades:
a) Vale la venta de cosa ajena, porque como el solo contrato no hace más que generar una
obligación entre las partes y no transfiere el dominio, en nada afecta al derecho del dueño. (tercero)
b) Explica que una misma cosa pueda ser vendida a dos o más personas, ya que mientras no se
hace la entrega, nadie se hace dueño.
c) Si el vendedor muerte antes de hacer la entrega, la obligación va a pasar al heredero, pero el
comprador todavía no ha adquirido.
Sin embargo, hay que recordar que el CC aparentemente no siempre siguió esta lógica en la
manera de actuar del contrato. Así, hay que citar el art.1550, en cuanto al riesgo del cuerpo cierto.

2) El delito.
Nos referimos aqui al delito civil, que si bien comparte su origen con el delito penal, en el derecho
romano, con la ley Aquilia, son cosas distintas.
El DELITO CIVIL es un hecho voluntario cometido con dolo y que causa daño, como resulta del art.2284; o
bien, toda acción dañosa ejecutada con la intención de dañar.
El DELITO PENAL es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
2.1) Delito penal y delito civil.
Entre ambas figuras existen diferencias importantes.

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En el derecho penal, el delito necesita de un elemento fundamental, elevado a garantía
constitucional: la tipicidad. Rige en esta materia, el principio de "nula pena nulum crimen sine lege" (no hay
delito ni pena sin ley), en virtud del cual nadie puede ser condenado si la conducta que el individuo ha
desarrollado no ha sido sancionada y descrita previamente por el ordenamiento legal.
Sin embargo, hay un elemento común entre la noción de delito civil y la de delito penal, y tal es, la
noción de dolo. El dolo es la intención positiva de inferir daño a otro, no existiendo tipicidad en el delito civil,
pero si este daño que se causa dolosamente a otro.
Otra gran diferencia reside en el fundamento jurídico de ambas clases de delitos. El derecho penal
es un derecho sancionatorio, esto es, está destinado a sancionar la conducta infractora de la ley penal. El
delito civil no tiene por objeto sancionar la conducta infractora de la ley, sino que en el derecho civil el delito
no hace más que formar parte de la responsabilidad extracontractual. El objetivo de la responsabilidad civil
es reparar el daño. Por lo mismo, el resultado del delito civil no es una sanción, sino que generar una
obligación, que es la de indemnizar.

3) El cuasidelito.
Esta idea también la encontramos en el art.2284.
El cuasidelito es una acción dañosa cometida con culpa, o bien, es el hecho culposo que daña a
otro.
La única diferencia entre el delito civil y el cuasidelito civil estriba en que en el primero interviene
dolo, mientras que en el segundo la culpa.
La culpa es la inobservancia de un deber general de prudencia y diligencia. Cuando se infringe
ese deber se actúa con culpa, y si a razís de ese actuar de causa daño, hay que reparar el daño.
La obligación de reparar el daño consiste en el pago de una suma de dinero, que el hechor debe
hacer a la victima.

4) Cuasicontrato.
Es una noción muy discutida y de gran complejidad. Quizás la mejor definición que podemos
indicar es señalar que lo que el cuasicontrato es aquello que no es contrato, ni delito ni cuasidelito.
Su origen es bastante incierto. Su alcance y concepto lo podemos extraer de los arts.1437 y 2284,
y decir:
Es un hecho voluntario, lícito y que genera obligaciones.
4.1) Contrato y cuasicontrato.
El contrato nace del acuerdo de voluntades de dos o más partes, allí encontramos la esencia
misma de este acto jurídico. En cambio en el cuasicontrato esta excluida la idea de acuerdo de voluntades.
Por otro lado, en el contrato, los derechos y obligaciones que nacen del contrato son generados
por el acuerdo de voluntades. Es esta voluntad la que determina el objeto y alcance del contrato. Nada de
lo anterior se da en el cuasicontrato, donde la obligación no proviene de la voluntad del autor del hecho.

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4.3) Comentario histórico.
La noción de cuasicontrato ha sido siempre discutida, sosteniéndose por algunos, incluso, que
viene a ser una mala comprensión de los textos romanos por parte de glosadores y comentaristas.
En el derecho romano, los juristas clásicos se dieron cuenta de que hay ciertas obligaciones que
surgen de determinados hechos que no pueden integrarse en las fuentes ya señaladas. Entonces, dijeron
que estos hechos nacen "cuasi ex contrato" (casi como los contratos). No son contratos porque
inicialmente hay un comportamiento voluntario del hombre, pero que no esta dirigido directamente a
generar una obligación, sino que ésta se produce con independencia del querer del individuo.
4.4) Nuestro derecho.
En nuestro CC se principalmente tres clases de cuasicontratos: (art.2285)
a) Agencia oficiosa. El agente oficioso es una persona que se pone a gestionar los negocios de
otra, pero sin que medie autorización o mandato. En este caso, hay un actuar voluntatario que hace surgir
obligaciones para el agente oficioso y para el gestionado. (art.2286)
b) Pago de lo no debido. Es la situación del que da lo que no debe. En este caso, va a surgir la
obligación para el que recibió el pago, de devolver dicho pago, aunque no media convención alguna.
(art.2295)
c) La comunidad. En este caso, durante un lapso, la cosa es común a varias personas,
generándose una mutliplicidad de obligaciones, sin que haya mediado contrato o convención que de
nacimiento a ellas.
4.5) Crítica.
PLANIOL critica esta figura y señala que lo que se llama cuasicontrato no es un hecho voluntario,
porque si bien en él interviene la voluntad, ella no genera la obligación y, aun más, es muy frecuente que
en los cuasicontratos surja una obligacion para una persona que no ha manifestado su voluntad, como
sucede en la agencia oficiosa. PLANIOL estima que los cuasicontratos ni siquiera son actos lícitos, ya que
dice que todos los cuasicontratos presentan como característica la existencia de un enriquecimiento sin
causa, esto es, que una persona se hace más rica oa expensas de otra, enriquecimiento que no sólo es
injusto, sino que también ilícito.

5) La ley.
Para los extremadamente positivistas, todas las obligaciones surgen a la larga de la ley. Pero
nosotros nos referimos a obligaciones cuya fuente inmediata es la ley y tales son, por ejemplo, las
obligaciones tributarias, la mayor parte de las obligaciones del derecho de familia.
La obligación legal tiene carácter excepcional, y para exista requiere de texto expreso que
establzca la obligación.

6) DISCUSION: La voluntad unilateral del deudor como fuente.


La duda aqui es si ¿será posible que una obligación nazca del puro hecho voluntario del deudor?
Desde el punto de vista filosófico no debería haber ning+un inconveniente para que así sea.
Recordemos que para la teoría voluntarista la máxima expresión de la libertad es la autolimitación.

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El gran inconveniente de esta fuente es que al otro lado de la obligación esta el derecho persona, y
no hay derechos sin titular. Entonces, el gran obstáculo esta en el imaginar que un individuo pueda crear
un derecho en el patrimonio de otro con su sola voluntad, puesto que incorporar algo a un patrimonio es,
por esencia, un acto de voluntad del adquirente.
6.1) En pro.
Para algunos juristas, como SIEGEL, hay muchos casos en que es plenamente admisible la idea
de este tipo de obligación. Ya en el derecho romano se habían examinado situaciones que no pueden
explicarse, sino a través de esta figura.
Incluso, una opinión extrema en esta materia, señala que la única fuente de las obligaciones es la
declaración unilateral de voluntad. Y así, aun en aquellos casos en que hay bilateralidad, como en los
contratos, no estaríamos ante tal bilateralidad, sino que ante la conjunción de dos o más declaracions de
voluntad unilaterales.
6.2) Casos.
Por la posición que acepta esta fuente,se han señalado como casos de expresión de ella, los
sgtes:
a) Art.632 referido a las cosas abandonadas que se encuentran y el dueño de ellas ha colocado un
aviso en los diarios ofreciendo recompensa por esas cosas. En este caso, el que encuentra dichas cosas,
tiene derecho a obtener la recompensa y puede hacer exigible su pago. De esta manera, la obligación
surgiría por la sola declaración de voluntad del deudor.
b) Oferta en materia de formación del consentimiento.
La oferta genera obligaciones para el oferente en dos casos: si se hubiere obligado a un
plazo de espera o si se hubiere obligado a esperar contestación. (art.99 Código de de comercio)
c) En materia de títulos de crédito, particularmente en relación al pagaré a la orden. Aqui estamos
ante una obligación que deriva del hecho de suscripción del pagaré por el suscriptor.
6.3) En contra.
La verdad es que todos los casos que se acostumbra señalar tienen en realidad una explicación
distinta de aquella en virtud de la cual se les considera como casos de declaración de voluntad unilateral
del deudor.
Así por ejemplo, es verdad que en el pagaré existe una sola voluntad, pero detrás de este título
existe lo que se llama la "relación causal" que le da origen. Nadie suscirbe pagarés porque si, sino que
porque el suscriptor tiene una obligación anterior que emana de un contrato o de otra fuente.
6.4) Nuestro CC.
En lo que respecta al CC, hay algunos autores que pretenden fundar esta posible fuente en la
propia ley. Asi por ejemplo, el art.1437 nos señala que las obligaciones nacen, entre otras fuente " de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos".
La verdad es que esta forma de interpretación exégetica de la ley, hoy en día, no tiene mucha
aceptación, puesto que actualmente la ley se interpreta en base a sus fines. (tebeologicamente)

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No obstante, existen algunos casos en que nuestros tribunales han hecho mención a esta tesis.
Del mismo modo, algunos CC extranjeros la aceptan, como el Cc italiano.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.


Esto de clasificar las obligaciones no constituye un afán meramente didáctico, sino que tiene un
sentido práctico, cual es el poder determinar los efectos de la obligación. De esta manera, al decir si algo
pertenece a una u otra clasificación, nos permitirá determinar las consecuencias que de ello derivan. El
encuadrar una cosa dentro de determinada categoría, nos llevara al estatuto jurídico que le es aplicable.
Los puntos de vista para clasificar las obligaciones son variados. Algunas clasificaciones sen
encuentran en la ley, mientras que otras constituyen una elaboración doctrinaria.
1) Atendiendo a las fuentes u origen.(art.1437)
1.1) Legales.
1.2) Contractuales.
1.3) Cuasicontractuales.
1.4) Delictuales.
1.5) Cuasidelictuales.

2) Atendiendo a su eficacia.
Se dice que desde un punto de vista práctico podríamos prescrindir de esta clasificación, pero ello
no significa que desde un punto de vista doctrinario, no revista cierta relevancia.
2.1) Obligación civil, es aquella que da derecho para exigir su cumplimiento. (art.1470 inc.1)
2.2) Obligación natural, es aquella que no confiere derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas. (art.1470 inc.2)
Civiles y naturales.
3) Atendiendo a la ley aplicable.
En el ámbito del derecho privado se distingue entre:
3.1) Obligaciones civiles.
3.2) Obligaciones mercantiles.
4) Atendiendo a los efectos que producen.
4.1) Obligaciones puras y simples.
4.2) Obligaciones sujetas a modalidades.
5) Atendiendo al número de sujetos que intervienen.
5.1)Obligaciones con sujeto simple. Estas no presentan ninguna particularidad. Aqui sólo interesa la
naturaleza de la prestación.
5.2)Obligaciones con sujeto múltiple.
La pluralidad de sujetos puede ser:
- Originaria, que se produce cuando la obligación se contrajo por varios sujetos. Ejemplo:
3 personas compran un edificio.

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- Derivativas, se produce cuando la obligación nace con sujeto simple y durante su vida
se transforma en plural. Así ocurre cuando alguna de las partes fallecer y, como los herederos representan
al causante, las obligaciones de éste se dividen entre los herederos.
Existen tres tipos de obligaciones con pluralidad de sujetos:
5.2.1) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
5.2.2) Obligaciones solidarias.
5.2.3) Obligaciones indivisibles.
6) Atendiendo al objeto. (contenido de la obligación)
6.1)De objeto simple.
6.2)Con puralidad de objeto, las que se clasifican en:
6.2.1) De simple objeto múltiple, que son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de tal
suerte que el deudor cumple su obligación entregándolas todas. Estas obligaciones no presentan
diferencias con las obligaciones corrientes y normales.
6.2.2)Facultativas, que es la que tienen por objeto una cosa determinada, pero concediéndole al deudor
la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. (art.1505)
6.2.3) Alternativas. Art. 1499 y siguientes, es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras. En este tipo de obligaciones el
deudor debe varias cosas, pero se cumple la obligación ejecutando cualquiera de ellas en forma íntegra.
La elección del cumplimiento corresponde al deudor, salvo que se haya pactado que le corresponda al
acreedor.
Si la elección es del deudor el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas. El
deudor tiene derecho a enajenar o destruir cualquiera de las cosas debidas mientras subsista una de ellas,
cuando la elección le corresponde al deudor. Si la elección corresponde al acreedor y alguna de las cosas
que alternativamente se le deben perece por culpa del deudor, puede el acreedor pedir, a su arbitrio, el
precio de la cosa e indemnización de perjuicios o cualquiera de las restantes cosas debidas.
Si perecen todas las cosas debidas, sin culpa del deudor, se extingue la obligación a su respecto. Si
perece por culpa del deudor, este es responsable del ,percio dew cualquiera de las cosas que elija, si a el
corresponde la elección, o la de la cosda que el acreedor elija cuando a éste corresponde la elección. Arts.
1500 al 1504.
7) Atendiendo al objeto mismo. (naturaleza de la prestación)
7.1) Positivas, es aquella en que el deudor se obliga a realizar una prestación positiva, esto es, a dar o
hacer algo, es decir, a realizar una transformación en el mundo exterior en favor del acreedor,
transformación de carácter intelectual o material.
7.2) Negativas, que consiste en una abstención del deudor, en virtud de la cual éste no transforme el
mundo exterior, es decir, se obliga para con el acreedor a no hacer algo.
negativas (no hacer)
8) Obligaciones principales y obligaciones accesorias.
8.1) Obligación principal, es aquella que subsiste por si sola.
8.2) Obligación accesoria, que es aquella que requiere de otra obligación para subsistir.

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Tiene como finalidad el servir de garantía, completar o complementar la obligación
principal. No tiene un fin en si misma, sino que su fin es servir de garantía a la obligación principal. Por ello
es que aqui cabe aplicar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esto no significa que la obligación accesoria tenga que nacer después de la obligación
principal, ya que aquella no depende de ésta para su nacimiento, sino que para tener eficacia.
Ejemplo: es común que alguien se obligue hipotecariamente antes que nazca la obligación
principal a la cual van a garantizar, pues esa es su finalidad.
Son de esta clase de obligaciones, las del art.46 (cauciones)
9) Clasificación meramente doctrinaria.
Esta es atribuída a RENE DEMONGUE, jurista francés que durante su estudio de las diversas
formas de obligarse, observó que hay dos grandes tipos de obligaciones:
a) En algunas, el deudor se compromete a obtener un cierto resultado práctico para el acreedor.
Ejemplo: en el contrato de transporte el transportista se obliga a trasladar un pasajero de un punto
a otro.
b) En otras obligaciones, a lo único que se obliga el deudor es a emplear una cierta diligencia o
cuidado.
Ejemplo. el médico no se obliga a sanar, sino que a desplegar todos los medios científicos a su
alcance para lograr un resultado. Lo mismo ocurre con un abogado, que sólo se obliga a emplear una
debida diligencia, propia de su profesión.
Entonces, atendiendo a esto DEMONUE clasificó las obligaciones en:
- Obligaciones generales de prudencia y diligencia.
- Obligaciones determinadas.
Esta clasificación fue retomada por otros autores, como MAZEAUD-TUNO, quienes le dieron otro
nombre:
- Obligaciones de resultado. (determinadas)
- Obligaciones de medio. (generales de prudencia y diligencia)
Diferencias.
a) En materia de contenido.
b) En materia de incumplimiento y peso de la prueba.
El deudor deja de cumplir la obligación de resultado, cuando el acreedor no obtiene el
resultado acordado, bastando para esto que se presuma que el deudor ha incumplido la obligación.
Entonces, si así ocurre, será el deudor quien tenga que probar que ha sido por un hecho independiente a
su culpa, una causa extraña. El deudor debe destruir el vínculo causal entre su actuación y el resultado
obtenido.
En la obligación de medio, si el resultado que el acreedor esperaba no se produjo, no
podemos presumir que se deba a una culpa del deudor. Por tanto, en este caso será el acreedor, cuando
quiera perseguir la responsabilidad del deudor, quien tiene que probar que hubo culpa o negligencia del
deudor.
10) Atendiendo a su forma de cumplimiento.
10.1) Obligaciones de tracto sucesivo.
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10.2) Obligaciones de ejecución única o instantánea.
11) Según la naturaleza de la cosa debida.
Distinguimos aqui entre obligaciones especificas y obligaciones genéricas.
Cuando vimos el objeto de los negocios jurídicos, uno de sus requisitos es que éste fuera
determinado, pero había dos formas de determinación del objeto: específica o genérica.
En la DETERMINACION ESPECIFICA hay una determinación por la individualidad de la cosa o servicio, es
decir, lo que está en obligación, es un individuo determinado por sus características y que lo distingue de
todos los demás subrogantes.
Pero, el CC no exige que la determinación se haga tan precisamente, y es así, que el art.1461
inc.1. dice que esta determinación ppuede ser genérica. La verdad es que esta determinación genérica no
resulta ser tan indeterminada, porque el género debe ser posible de limitar (por su número, calidad, etc). Si
el género es ilimitado, hay falta de objeto.
El que la determinación sea específica o genérica depende de las necesidades u objetivos que las
partes quieran darle al negocio jurídico.
Las consecuencias de una u otra determinación, desde el punto de vista jurídico, son diversas. La
más importante la encontramos en la forma de cumplimiento. Así:
11.1. Obligación de género, que es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo, una
clase o un género determinado (art.1508).
Se cumple entregando una cantidad determinada del género comprometido. Además, al
deudor de una obligación de género le basta entregar la cantidad determinada de una calidad mediana, si
no se ha establecido una específica. (art.1509)
Si la obligación es de este tipo, quiere decir que no hay ningún individuo especificamente
en obligación y, por lo mismo, el acreedor no tiene derecho a escoger un cierto y determinado individuo,
sino que uno cualquiera del género. Por su parte, el deudor se libera de su obligación, entregando el
número de individuos, siempre que sean de calidad a lo menos mediana.
El modo de extinguir las obligaciones consistente en la pérdida de la cosa que se debe, no
es aplicable a este tipo de obligaciones, ya que el género no perece. Como consecuencia de ello, el
deudor no tiene la obligación de conservación, ni tampoco cabe hablar de la teoría de los riesgos. Aqui no
se acaba la obligación por el hecho de que los individuos que el deudor tenía, perecieron.
11.2)Obligación específica. Aqui la situación es distinta, porque se trata de individuos determinados
dentro del género comprometido. Por tanto, el deudor tiene obligación de conservación y rige el principio
del riesgo del cuerpo cierto.
La obligación se extingue por la pérdida de la cosa debida (arts.1567 N°7 y 1670). Su
cumplimiento se hace sólo mediante la entrega de este cuerpo cierto, de tal modo que el deudor no puede
pretender dar cumplimiento a la obligación entregando una cosa distinta. (art.1569)

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OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES.
Conceptos.
Ya señalamos que OBLIGACION CIVIL es aquella que da derecho para exigir su cumplimiento,
mientras que OBLIGACION NATURAL es aquella que no confiere derecho para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas, autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas.
Desde el punto de vista objetivo, la obligación natural corresponde al concepto dado. Pero, ya
desde una perspectica subjetiva POTHIER decia que la OBLIGACION NATURAL es la que obliga en honor
y conciencia al que la ha contraído para que cumpla su promesa.
Importancia.
Esta clasificación tiene gran relevancia desde un punto de vista doctrinario, porque en ella
encontramos las gran relación que existe entre la moral y el derecho.
RIPERT en su obra "La regla moral en la obligación civil", entre los aspectos que más analiza está
el de la obligación natural.
Diferencia.
Dentro de la idea de obligación, va envuelta la posibilidad de exigir compulsivamente su
cumplimiento. De la obligación surge una acción de que dispone el acreedor para exigir su cumplimiento.
Sin embargo, hay varias situaciones en las que esta posibilidad de exigir el cumplimiento de la
obligación, ya sea porque:
- desaparece, como ocurre con la obligación extinguida por la prescripción, donde rige el principio
jurídico de que el tiempo todo lo sana. La ley dispone que pasado cierto tiempo, el acreedor ya no pueda
exigir el cumplimiento de la obligación, pero el deudor continua moralmente obligado, de modo que si
cumple voluntariamente, esta pagando una verdadera obligación y entonces el acreedor va a poder
retener lo pagado.
- Simplemente la obligación no llega a nacer, como ocurre en la obligación nula relativamente, como
sería el caso de una obligación contraída por un incapaz relativo. Esto significa que la obligación en su
origen, no nació verdaderamente, por lo tanto, el acreedor carece de acción para exigir su cumplimiento.
Referencia histórica.
El CC chileno es el primero que reglamenta las obligaciones específicamente naturales.
Pero, esta idea de obligación natural fue ya concebida por el derecho romano, constituyendo una
categoría intermedia entre los deberes morales y la obligación civil. Así por ejemplo, la obligación contraída
por el esclavo y la de los incapaces estaban fuera del jus civile; en estos casos, el derecho romano
reconocía la obligación con la sola excepción relativa a la acción de ejecución. También se le daba este
carácter de obligación natural a obligaciones que el derecho no reconocía como tales, como por ejemplo,
las obligaciones emanadas del mutuo.
Pero, en realidad, el verdadero desenvolvimiento de la obligación natural como la conocemos,
viene de los Canonistas de la Edad Media. existe una obra de TROPLONG llamada "Influencia del
cristianismo en el derecho civil", que nos demuestra como el aparecimiento del cristianismo ocasionó una
verdadera transformación para el derecho. Los canonistas transformaron el derecho romano e hicieron
surgir la idea de la obligación natural. Así, en el siglo XVI, el Derecho canónico habla de obligaciones

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fundadas en la lex naturalis, obligaciones meramente civiles y obligaciones mixtas (que correspondían a
las obligaciones naturales).
Doctrinas.
El CC chileno toma del derecho francés y de toda la evolución antedicha, la idea de obligación
natural y la reglamenta. Pero, en el curso de esta evolución aparecen dos grandes doctrinas:
a) Corriente positivista. (Escuela de la exégesis). Ve en la obligación natural una obligación
imperfecta, distinta al puro deber moral, obligación que está en el patrimonio del deudor, pero el pago que
hace éste no tiene por fundamento un deber moral, sino que hay un germen de obligación civil. Las llaman
obligaciones abortadas, nulas, rescindibles u obligaciones civiles degeneradas.
b) Doctrina del deber moral. SABATIER sostiene que la obligación natural se funda en la existencia
de un deber de conciencia, que se confunde con el deber moral.
Estas dos grandes doctrinas son importantes desde el punto de vista práctico. En efecto, para la
primera, sólo hay obligación natural cuando la ley la haya reconocido como tal; mientras que para la
egunda, cada vez que haya un deber moral, estaremos frente a una obligación natural, si ella no ha llegado
a ser civil. Por lo tanto, según esta última idea, las obligaciones no están limitadas taxativamente.
Nuestro CC. consagra la obligación natural y la reglamente en los arts.1470 y sgtes. (ver arts.2296
y 2297)
Análisis del art.1470.
1) Obligaciones contraídas por ciertos incapaces. art.1470 N°1.
Se trata, por cierto, de obligaciones anulables por incapacidad, porque también podría tratarse de
obligaciones anulables por objeto ilícito, fuerza o dolo, pero en estos casos simplemente hay una
obligación civil nula, y no una obligación natural.
Este N°1 guarda relación con el art.1447, que contempla dos grandes categorías de incapaces:
- Aquellos que jurídicamente no pueden manifestar su voluntad y, por ello, lo que realicven
juridicamente no tiene ningún valor. Estos son los absolutamente incapaces. (art.1447 inc.2)
- Aquellos que juridicamente están dotados de voluntad, pues tienen suficiente juicio y
discernimiento, pero la ley los considera como incapaces por diversas razones.
El art.1470 nos dice que los negocios jurídicos que realicen estos incapaces relativos, si bien
adolecen de nulidad relativa, generan una obligación natural.
1.2) Problemas que plantea esta norma.
1.2.1) ¿Cuales son estas personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes?
El art.1447 nos habla de dos incapaces relativos: los menores adultos y los disipadores
que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero el art.1470 sólo menciona al menor adulto y no
al disipador. Entonces cabe preguntarse si los actos de los disipadores dan lugar a obligación natural o son
puramente nulos.
Hay quienes sostiene que sus actos dan lugar a obligación natural, porque el CC lo único
que hace aqui es dar ejemplos, por la expresión "como", lo que no excluye otras situaciones,
especificamente, la del disipador interdicto.

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Para que genere obligación natural, debe estar declarado en interdicción, ya que de lo
contrario es capaz y la obligación es civil. También se requiere que actúe personalmente y sin cumplir con
las formalidades habilitantes.
Otros dicen que no, porque analizando textualmente este N°1, el CC nos está limitando los
casos en que hay obligación natural, pues sería absurdo que sólo habiendo dos incapaces relativos, el
art.1470 N°1 sólo mencione a uno de ellos.
Además, hay razones de fondo que llevan a excluir los actos del disipador. Esto se debe a
que este individuo no tiene suficiente juicio y discernimiento y es precisamente por eso que ha sido
declarado en interdicción.
1.2.2) Momento de nacimiento de la obligación natural.
Se ha sostenido por algunos, como ALESSANDRI, que la obligación es natural desde que
se declara la nulidad por sentencia firme o ejecutoriada, ya que antes se mira como civil. La obligación
nace como civil y se transforma en natural. Ello porque el acto o contrato que adolece de nulidad produce
todos sus efectos como si fuese legalmente válido, mientras la nulidad no se declare judicialmente. Por
consiguiente, sólo en virtud de ella se modifica la situación jurídica de las partes.
Otros, como CLARO SOLAR, estiman que la obligación es natural desde que se contrae,
es decir, nace como natural, ya que es el hecho de la incapacidad el pone obstáculo al nacimiento de la
obligación civil, y estiman que no es necesaria la declaración de nulidad para que la obligación sea natural.
Unen a ello el efecto retroactivo de la declaración de nulidad (art.1687). Una vez declarada la nulidad del
acto o contrato, las partes vuelven al estado anterior a la celebración del mismo y, en consecuencia, se
llega a la conclusión de su no celebración y no genera ningún tipo de obligaciones. Además, agregan una
razón de texto, ya que la norma dice "contraídas", esto es, la obligación se contrae como natural.
Ahora, si sostenemos que la obligación nace como civil, significa que como tal hay derecho a exigir
su cumplimiento y también a demandar la nulidad de la obligación. En cambio, si sostenemos que nace
como natural, no existiría esta posibilidad.
2) Obligaciones que proceden de actos a que falten las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles.
El N°3 del art.1470, trata de obligaciones que surgen de un acto jurídico nulo por falta de
solemnidades, de modo que si el vicio es de nulidad es otro no hay obligación natural.
2.1) Problema.
Se ha analizado esta regla desde el punto de vista gramatical, lo que da origen a una pequeña
cuestión. El art.1470 dice " ... que proceden de actos que... " En el CC se emplean con alguna frecuencia
ciertas expresiones que son casi constantes y así, para aludir a los negocios jurídicos en general, el Cc
habla de "actos y contratos". Pero el N°3 sólo utiliza la expresión "actos". Ello ha llevado a algunos a
preguntarse si esta regla se aplica spolo a los actos jurídicos unilaterales o también a los actos jurídicos
bilaterales.
Se ha estimado por algunos que el CC se está refiriendo sólo a los actos jurídicos unilaterales,
dándose las sgtes. razones:
a) El ejemplo que da la norma, considerando que según el Mensaje del Cc, los ejemplos señalan el
verdadero sentido y espiritu de la ley.
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b) Para referirse tanto a actos uni como bilaterales, el CC emplea la fórmula "actos y contratos", y en
la norma en comento sólo habla de "actos".
c) Como argumento histórico se señala que esta norma viene de la tradición romana, recogida por
Pothier, las Partidas y el Proyecto de CC español de GARCIA GOYENA, y todos estos limitan la regla al
acto jurídico unilateral.
d) Si se estimare que también surgen obligaciones naturales de los actos jurídico bilaterales,
especificamente de los contratos, resultaría que cuando se omiten las solmenidades, al cumplir una de las
partes voluntariamente su obligación, estaría cumpliendo una obligación natural y, por consiguiente, no
podría pedir la devolución de lo que dió o pagó en cumplimiento de esta obligación y se da la situación de
que si la otra parte no cumple con su obligación, aquel que cumplió no podría exigir el cumplimiento de
ella.
Para otros, como CLARO SOLAR, como la ley no distingue no debemos nosotros distinguir y, por
tanto, la regla se aplica tanto a los actos jurídico uni como bilaterales. Se señala además, que no es
efectivo que el legislador emplee siempre la expresión "actos y contratos" para referirse a los actos uni y
bilaterales, como ocurre en el art.1386.
2.2) Repetición de problema.
En relación a la norma del N°3 del art.1470, se plantea también el problema del momento en que
nace la obligación natural, si desde que se contrae o desde la declaración de nulidad. Los argumentos son
los mismos que para la situación del N°1, y la jurisprudencia no ha sido categórica.
2) Obligaciones civiles desvirtuadas.
Se llaman así a obligaciones que nacieron como civiles y que se transformaron en naturales.
Encontramos aqui dos grupos.
2.1) Obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
Art.1470 N°2. Aqui nos encontramos con que paso el tiempo durante el cual pudo exigirse por el
acreedor el pago de la obligación, transformándose la obligación en natural al operar la prescripción
extintiva.
Con este N°2 queda muy claro que la prescripción extintiva no extingue propiamente la obligación,
sino que extingue la acción para exigir su cumplimiento, porque la obligación subsiste como natural.
(art.2492)
Problema.
Aqui se plantea el problema de determinar en que momento se transforma en natural la obligación.
Se debe decidir si basta el transcurso del plazo de prescripción o es menester que ésta haya sido
declarada judicialmente.
Hay quienes, tomando como base el N°2, que se refiere a obligaciones civiles extinguidas por la
prescripción, sostiene que se requiere declaración judicial, porque conforme al art.2493, el que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla, y el juez no puede declararla de oficio. Por ende, es la
sentencia judicial la que produce la extinción.
Otros estiman que basta el transcurso del plazo de prscripción, porque el inc.1 del art.2514 lo
establece así: "La prscripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso

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de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones ". Agregan que la ley en ninguna parte,
exige esta sentencia judicial.
Sin embargo, si bastara el puro plazo no se ve como funcionaría esto, ya que si después de
cumplido el plazo, el deudor renuncia a la prescripción, por ejemplo pidiendo plazo para pagar, la
obligación si dida que continua como civil, puesto que se renunció a la prescripción y, por ende, está viva la
obligación.
2.2) Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba.
Art.1470 N°4. Aqui se requiere la concurrencia de tres requisitos:
- Que haya juicio, y lo hay desde que se ha notificado la demanda.
- Que el deudor haya sido absuelto.
- Que se le haya absuelto por falta de prueba.
Se ha criticado este N°4, ya que se dice que aqui no hay en realidad una obligación natural,
porque no le ha ocurrido nada a la obligación para que se transforme en natural, no habiendo ningún vicio
en su vida. Lo que ocurre simplemente, es que no se ha podido probar la obligación (civil). Dictada la
sentencia y rechazada la demanda por falta de prueba, la obligación se transformaría en natural, eso es lo
que nos dice el art.1470 N°4.

Problema de la taxatividad del art.1470.


El art.1470 contempla 4 casos de obligación natural. El problema consiste en saber si esta norma
es o no taxativa en su enumeración de casos. La fórmula "tales son" que emplea el Cc en el
encabezamiento de la norma, se ha prestado para confusiones y ha sido utilizado como argumento tanto
por quienes sostiene que la norma es taxativa, como por quienes sostienen lo contrario.
Así, la expresión "tales son", se interpreta por algunos en el sentido de que la regla diría "estas
son", lo que estaría dando un carácter taxativo a esta enumeración del art.1470.
Otros, sostienen que la expresión "tales son" es meramente enunciativa, es decir, cita solamente
algunos casos de obligaciones naturales, existiendo otros en distintas disposiciones.
Lo cierto es que hay otros casos en que la ley esta privando de acción al acreedor, es decir, en
que se produciría el mismo efecto de la obligación natural. Pero, quienes están por la taxatividad sostienen
que dichos casos podrían explicarse de otro modo.
Casos especiales.
a) Los esponsales. (arts.98 a 101). Como señala el art.98, el contrato de esponsales " no produce
obligación alguna ante la ley civil ", y siendo así, no se puede demandar su cumplimiento. Por su parte, el
art.99 nos dice que " tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere
estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa,
no podrá pedirse su devolución ".
En este caso, se está hablando de un efecto idéntico al de la obligación natural y se
presentaría una forma de ella.
b) El pago de intereses no estipulados en el mutuo. (art.2208) El mutuo, normalmente, genera
intereses, pero no necesariamente han de percibirse intereses. Hoy en día, bajo el sistema de las
operaciones de crédito de dinero, los intereses son un elemento de la naturaleza del contrato (art.15 Ley
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18.010). Ahora, del art.2208 se desprende que si una persona presta dinero a otra y no se estipulan
intereses y, no obstante ello, el deudor los paga, no podrán repetirse ni imputarse al capital.
Algunos dicen que este no sería un caso de obligación natural, porque el pago de los
intereses no tiene fundamento moral, sino que mpas bien como una sanción para el deudor negligente.
c) Pago por un objeto o causa ilicita a sabiendas . (art.1637 en relación con el art.1468) Si el acto
se celebró a sabiendas de que era nulo, no se podrá repetir lo pagado. Algunos ven aqui como
fundamento, la existencia de una obligación natural. Sin embargo, podemos decir con toda certeza que
aqui no hay tal, ya que el efecto de irrepetibilidad tiene su origen en el principio del "nemo auditur", es
decir, que nadie puede alegar su propia torpeza, siendo ésta una manera de sancionar al individuo que ha
actuado de mala fe.
Esta regla del "nemo auditur" se traduce en dos efectos:
- el que obrá a sabiendas no puede alegar la nulidad: art.1683.
- Si la nulidad de todos modos se declara, no puede pedir la devolución de lo que pagó en
virtud de ese contrato.
d) Pago por el deudor que goza de beneficio de inventario.(art.1247) Estamos aqui en la
sucesión por causa de muerte. El CC concibe al heredero como continuador del causante y, por tanto,
responde de todas las deudas del causante ultravides, o sea, más alla de las fuerzas de la herencia.
Entonces, la ley le concede la posibilidad de limitar su responsabilidad, a través del beneficio de inventario
en virtud del cual el heredero es responsable sólo hasta la concurrencia del valor total de los bienes que
ha heredado.
Ahora, ¿que sucede si este heredero paga más allá de este beneficio? Algunos ven aqui
una obligación natural. Sin embargo, no hay tal, sino que sólo una renuncia a dicho beneficio de inventario.
e) Obligaciones que nacen del juego y de la apuesta. El CC diferencia el juego de la apuesta.
Así, el que juega es el que participa, mientras que el que apuesta no necesariamente tiene que participar.
Ahora, en esta materia se distinguen tres categorías:
e.a) Juegos de azar: que tienen objeto ilícito y, por tanto, adolecen de nulidad absoluta. (art.1466)
e.b) Juegos de destreza física: que son aquellos en que predomina la destreza física. Ellos
producen acción civil y dan acción. (art.2263)
e.c) Juegos de destreza intelectual, que son aquellos en que predomina la inteligencia, los cuales
sólo producen excepción (art.2260)
En este último caso, se estima por algunos, que habría obligación natural. Sin embargo,
otros dicen que aqui estaría operando nuevamente el principio del nemo auditur.

Efectos de las obligaciones naturales.


1) El gran efecto de la obligación natural es que da excepción para retener lo pagado. Sin
embargo, para que este efecto se produzca es necesario que el pago se haya hecho en forma voluntaria
por el que tenía la libre administración de sus bienes.
¿Que significa que el pago sea voluuntario?
1.1) Para algunos es el que se hace a sabiendas que la obligación era natural, o sea, el que se
hace con la convicción de que se pagó algo respecto de lo cual no podía exigirsele el pago.

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1.2) Para otros, es el que emana del deudor en forma espontánea, libre de vicios del
consentimiento, sea fuerza o dolo, y aun cuando el deudor no sepa que la obligación era natural. Esta tesis
es la más acogida en el derecho chileno, en particular, considerando el art.2297 según el cual si el pago
tenía por fundamento una obligación natural, no se podrá repetir lo pagado, aunque se invoque error de
derecho.
Ahora, este pago debe hacerse por el que tenía la libre administración de sus bienes, es
decir, se requiere la plena capacidad ya que se trata de un acto de disposición. De esta manera, si el
deudor no tiene la libre administración de sus bienes al pagar, podrá repetir lo pagado. (art.1470 inc.final
en relación con el art.2262)
2) Las obligaciones naturales admiten caución. (art.1472)(art.46)
Pero, para que estas cauciones tengan eficacia, la ley exige que sean contraídas por
terceros, y no por el deudor de la obligación natural, porque si no hay acción para exigir del deudor el
cumplimiento de la obligación principal, menos habría acción para exigirle el cumplimiento de la caución.
Contra el tercero si hay acción, por la vía de la caución.
Este efecto es reiterado en otras normas tales como art.2338 en materia de fianza. El
fiador no tiene acción de reembolso contra el deudor principal cuando la obligación de éste es puramente
natural, que él se subroga en los derechos acreedor (art.1610 N°3) y, como el acreedor no tiene acción,
mal podría tenerla el fiador. (art.2375)
3) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. La novación es un modo de extinguir la
obligación mediante la sustitución por una nueva obligación.(art.1628) El art.1630 nos señala que para que
la novación sea válida se requiere que tanto la obligación primitiva como la nueva, sean válidas, a lo
menos naturalmente.
4) Respecto de las obligaciones naturales no se puede alegar la cosa juzgada. (art.1471) De esta
manera, el hecho que se desestime la demanda por no haber acción contra el naturalmente obligado, no
extingue dicha obligación, pues ésta siguue subsistiendo como obligación natural. Por lo tanto, si paga el
deudor naturalmente obligado, paga válidamente.
5) Las obligaciones naturales no pueden compensarse. (art.1655) Uno de los requisitos de la
compensación es la exigibilidad de las deudas que con ella se extinguen (art.1656 N°3) y la obligación
natural no es exigible, ya que carece de acción. Además, para que se produzca la extinción de la
obligación natural, se requiere de la voluntad del deudor, y la compensación se produce por el solo
ministerio de la ley.
6) Las obligaciones naturales no prescriben, es decir, no se extinguen por la prescripción, porque si
la prescripción es una de las causa que da origen a la obligación natural, la podría extinguirla. Además, de
acuerdo al art.2514 inc.2, se cuenta el tiempo de prescripción desde que la obligación se ha hecho
exigible, y la obligación natural nunca lo es.
¿Puede convertirse en obligación civil una obligación natural?
Algunos estiman que no hay problema, y que si el deudor de una obligación natural reconoce su
existencia ante el acreedor y se compromete a pagarla, esa obligación natural se transformaría en civil y,
por consiguiente, daría acción para exigir su cumplimiento.

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Pero, ello es posible en otros sistemas jurídicos, distintos del nuestro, puesto que en Chile, para
que se de la posibilidad de convertir en civil la obligación natural, hay que analizar cada uno de los casos
que contempla el CC en el art.1470. Y así:
- N°1: no se podrá, ya que la obligación es nula.
- N°2: Si pueden transformarse, porque la prescripción se puede renunciar.
- N°3: no, porque adolece de nulidad absoluta.
- N°4: Si se puede, porque si la otra parte reconoce la obligación, ésta se transforma en civil.
OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.
Ya hemos señalado que aqui se atiende a la naturaleza de la prestación, respondiendose a la
pregunta ¿a que se obligó el deudor?
Obligaciones positivas.
Lo más frecuuente es que el deudor se obligue a realizar una prestación positiva, esto es, a dar o
hacer algo. Lo que aqui se le exige al deudor es que realice una transformación en el mundo exterior, en
favor del acreedor, la que puede tener un carácter intelectual o material.
Esta obligación positiva consiste en una actividad del deudor. Su contenido es precisamente esa
actividad que el deudor se obliga a realizar y que se traduce en un dar o un hacer. Son por tanto
obligaciones positivas, las obligaciones de dar y hacer.
OBLIGACION DE DAR es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble con el fin
de transmitir la propiedad, constituir sobre el mismo un derecho real, transferir solamente el uso o la
tenencia de la cosa, o restituirla a su dueño.
OBLIGACION DE HACER tiene por objeto una prestación que tiene por objeto desarrollar cualquier
actividad, El deudor debe dar cumplimiento según el estricto tenor en que se haya convenido y, para ello, el
legislador le confiere al acreedor ciertas facultades para obtener su cumplimiento. (art.1553)
Obligacions negativas.
Es un tipo de obligación menos frecuente, porque consiste en una abstención del deudor, en que
éste no transforme el mundo exterior, es decir, se obliga para con el acreedor a no hacer algo. Este tipo de
obligación es frecuente entre vecinos y propietarios y arrendatarios.
Importancia.
La determinación de si una obligación es de dar, hacer o no hacer, interesa en varios aspectos,
desde el punto de vista práctico:
a) Tratándose de la indemnización de perjuicios.(art.1557) Si el deudor no cumple,
evidentemente que el acreedor va a tener derecho a obtener el cumplimiento y, además, a que le paguen
los perjuicios que le ocasiona el incumplimiento.
Ahora, cuando la obligación es positiva, la ley no sólo exige que el deudor haya
incumplido, para pedir la indemnización, sino que ese menester además, qie el deudor esté en mora.
(art.1551)
En cambio, si la obligación es negativa, basta con que el deudor infrinja o contravenga su
obligación, para que el acreedor pueda demandar indemnización de perjuicios.

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b) De lo anterior, desprendemos una gran diferencia en cuanto a la forma como se produce el
incumplimiento:
- cuando la obligación es positiva, el deudor la infringe dejando de hacer o dar, es decir, por su
inactividad.
- cuando la obligación es negativa, el incumplimiento se produce porque el deudor hizo lo que no
debía hacer (art.1557)
Por lo tanto, la obligación positiva se infringe de la manera en que se cumple la negativa, y
viceversa.
c) Los derechos que se confieren al acreedor en caso de incumplimiento son distintos en uno y otro
caso. Y así:
Si la obligación es de hacer y el deudor la infringe, el acreedor tiene una triple acción
(art.1553):
- puede pedir que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
- puede pedir que se le autorice para hacerlo ejecutar por un tercero, a expensas del
deudor.
- puede pedir que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato.
Sin embargo, no esta claro que siempre el acreedor pueda elegir cualquiera de estas tres
opciones que le concede el art.1553, porque a veces la naturaleza de la prestación hace esto imposible.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando el hecho que debía realizar el deudor depende de una habilidad suya
(art.1572 inc.2, excepción al art.1553)
Si la obligación es de no hacer, la situación es diferente. Así, según el art.1555, " toda
obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse de lo hecho."
Precisión respecto de la obligación de dar.
La OBLIGACION DE DAR es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble con
el fin de transferir la propiedad, constituir un derecho real, transferir solamente el uso o la tenencia de la
cosa o restituirla a su dueño.
a) Dar y entregar.
Estas dos expresiones si bien son semejantes, no son coincidentes. Así, ek art.1548 nos dice que
"la obligación de dar contiene la de entregar la cosa... " En doctrina, dar y entregar no son lo mismo:
a.a) Dar, hay obligación de dar cuando se cumple mediante la transferencia de dominio, o sea, la
obligación de dar tiene por forma de cumplimiento la tradición, pues, en virtud de ella se transfiere el
dominio u otro derecho real, de manera que aqui se exigen todos los requisitos propios de la tradición.
a.b) Entregar. La noción de entregar es más amplia y consiste en el traspaso material de una cosa de una
persona a otra, sin que sea necesaria la transferencia de ella.
Ejemplo: arrendamiento.
Esta entrega a veces considera la transferencia de dominio, pero otras veces no. La
entrega importa una transferencia de dominio cuando tiene como título una obligación de dar.

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Desde el punto de vista práctico, no hay gran diferencia entre estas dos exprsiones. Por otra parte,
el CPC, al tratar del juicio ejecutivo, nos dice que el procedimiento de tal carácter aplicable a las
obligaciones de dar, lo es también respecto de las de entregar. Así, en la historia fidedigna del CPC quedó
claro que, en cuanto al juicio ejecutivo, no había porque distinguir entre obligaciones de dar y entregar. En
efecto, en el Proyecto del CPC de 1895, en el epígrafe de la sección 23 se decía "Del juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar y entregar". No obstante, un comisionista dijo que era absurdo mantener las
expresiones "dar y entregar", ya que el procedimiento para exigir el cumplimiento de las obligaciones de
dar, incluía a las de entregar, no cabiendo por tanto esta distinción.
La obligación de dar en relación al acreedor y deudor.
En conformidad al art.1548, el que se obliga a dar una cosa (deudor), esta obligado además a
conservarla. De modo que, si la cosa se pierde en el tiempo intermedio, van a surgir consecuencias para el
que estaba obligado a entregar la cosa.
El art.1575 inc.2 exige que el deudor tenga facultad de enajenar, esto es, que sea el dueño o que
pague con el consentimiento del dueño.
En una obligación de dar, si la cosa se pierde por caso fortuito entre la celebración de la obligación
y la entrega de la cosa, el riesgo es de cargo del acreedor conforme a lo dispuesto en el art.1550, el que
tendrá que cumplir con su prestación.
Esta regla ha sido muy criticada entre nosotros, porque existe un principio según el cual "las cosas
se pierden para su dueño". Pues bien, cuando una persona (deudor) contrae la obligación de entregar,
esta regla del art.1550 estaría en perfecta concordancia con el principio antedicho, si con el solo contrato
se transfiriera el dominio, ya que allí el acreedor pasaría a ser dueño. Pero, en el sistema chileno no ocurre
esto, porque el solo contrato no transfiere el dominio, sino que él se transfiere en virtud de un modo de
adquirir que es la tradición. Antes del modo de adquirir, lo que tiene el acreedor (comprador) es un derecho
de crédito para exigir la entrega y, sólo cuando esta se efectúa, se convierte en dueño.
Se dice, en suma, que esta regla del art.1550 estaría mal concebida y su justificación estaría
solamente en el hecho de que se copió del CC francés, en el cual con el solo contrato se transfiere el
dominio.
En resumen.
En la obligación de dar:
- El deudo contrae la obligación de dar la cosa y la de conservarla hasta su entrega.
- El acreedor corre con los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba. Le pertenecen los frutos de la
cosa desde el momento de la celebración del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o
cuerpo cierto y le van a corresponder aun sin la entrega, como una especie de contrapartida por el hecho
que sobre él pesan los riesgos. (art.1820) Además, puede exigir la entrega de la cosa en el momento
oportuno.
Otra regla aplicable a las obligaciones dar está también en el art.1550. Según ella, el riesgo lo va a
correr el deudor como sanción cuando este individuo vendió la misma cosa a dos o más personas por
títulos distintos. El CC invierte el riesgo y lo hace de cargo del deudor cuando ocurre lo preceptuado
anteriormente.

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OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS.
De los arts.1511 inc.1 y 1526 inc.1, podemos desprender:
Existe una obligación de esta especie, cuando hay varios deudores, o varios acreedores, o bien, varios
deudores y acreedores a la vez, y en que cada uno de los acreedores puede cobrar sólo su cuota en el
crédito, y cada uno de los deudores sólo esta obligado a pagar la suya en la deuda, y la cuota del deudor
insolvente no grava a sus codeudores.
Como se desprende del art.1511 que se inicia con la expresión "en general", la regla general es
que la obligación va a ser simplemente conjunta (arts.2307 y 1354). Para que estemos en presencia de
una obligación solidaria o indivisible se va a requerir de una estipulación expresa legal, convencional o
testamentaria (tratándose de las solidarias), o bien, que el objeto de la obligación sea una cosa indivisible
(tratándose de las indivisibles). De ello se colige que la solidaridad y la indivisibilidad son excepcionales.
La solidaridad porque es una modalidad de la obligación y la indivisibilidad porque depende de que la cosa
sea indivisible.
Sin embargo, la mayoría de las legislaciones contemporáneas contienen una regla distinta a la de
nuestro CC, según la cual la regla general es la solidaridad, como por ejemplo el CC italiano. Esta
tendencia se debe a que la obligación simplemente conjunta no es conveniente para el acreedor, toda vez
que sólo podrá demandar a cada deudor por su cuota, en cambio, en la obligación solidaria, va a poder
cobrar el total a cualquiera de los codeudores.
Características.
1) Hay pluralidad de sujetos, sean varios deudores, varios acreedores o varios acreedores y varios
deudores.
2) Unidad de la prestación. La prestación debe ser una misma, pero divisible. Ello significa que todos
los deudores tienen que deber la misma cosa. Si cada uno de los deudores estuviera obligado a una cosa
distinta, estaríamos ante una obligación de sujeto simple. En todo caso, este tipo de obligación
mancomunada, se comporta como si hubieran varias deudas.
3) La prestación es divisible. Si no fuera así, no se podría demandar su cumplimiento por cuotas.
Efectos.
El efecto fundamental en este punto nos dice que cada acreedor va a poder demandar su cuota en
el crédito, y ello porque:
- porque la cosa es divisible. Si fuera indivisible no se podría demandar el cumplimiento por cuotas.
- porque en el fondo, cada acreedor es dueño de su cuota y dueño del total de crédito. Por lo tanto,
hay tantos vínculos cuantas partes hayan ("el concurso lo hacen las partes").
La característica propia de esta obligación va a ser el hecho de existir dos o más acreedores, pero
la obligación se comporta como si fueran dos vínculos distintos.
a) Mancomunidad activa.
Si la mancomunidad es de varios acreedores, surgen las sgtes. consecuencias:
a.a) Cada acreedor puede sólo exigir su cuota en el crédito, por lo tanto, la extinción de cada uno de las
cuotas opera en forma independiente. Se divide la obligación.
a.b) La interrupción de la prescripción que obre en beneficio de uno de los coacreedores, no aprovecha a
los otros. (art.2519)
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a.c) La cosa juzgada que se produce respecto de uno de los coacreedores, no afecta a los otros, porque
no hay identidad legal de personas. Se trataría de una verdadera obligación autónoma.
a.d) El requerimiento del acreedor a los deudores no beneficia a los otros coacreedores.
b) Mancomunidad pasiva.
Cuando los deudores son varios, se dan las mismas situaciones anteriores, pero a la inversa:
b.a) Cada codeudor no esta obligado sino al pago de su cuota de la deuda.
b.b) La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los varios codeudores, no perjudica
a los otros.
b.c) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores.
b.d) Si se produce la mora de un deudor, ella no se transmite a los demás.
c) En cuanto se divide la deuda.
La deuda se divide en tantas cuotas cuantos deudores hayan y, cada deudor, en principio, va a
pagar por cuotas iguales. (viriles o a prorrata: art.2307).
Sin embargo, esta no es una regla absoluta:
c.a) Puede que en el título se exprese otra cosa. Ejemplo: son 3 los codeudores y se establece que uno de
ellos pagara la mitad de la deuda, y los otros dos, un cuarto cada uno.
c.b) la división por cuotas no es necesariamente igual en el caso de las deudas hereditarias, ya que de
acuerdo con el art.1354, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS. IN SOLIDUM.


La OBLIGACION SOLIDARIA es aquella en que hay varios deudores, o varios acreedores, o varios
acreedores y deudores a la vez, y que tiene por objeto una prestación divisible, pero que no obstante
puede exigirse en forma íntegra por cada acreedor, o a cada uno de los deudores, en virtud de una ley, de
la voluntad de las partes o por testamento, de modo que el pago hecho por uno de los deudores o a uno de
los acreedores extingue toda la deuda.
Comentarios.
La solidaridad no es una institución nueva, pues ya existía en el derecho romano cierta forma de
solidaridad. Tales eran las llamadas obligaciones "correales" o "correalidad". Los comentaristas romanos
dicen incluso que en Roma habrían existido dos formas de solidaridad: la solidaridad perfecta y ciertas
formas de solidaridad imperfecta u obligaciones in sólidum.
Sin embargo, en el lenguaje jurídico, la noción precisa de solidaridad no es tan antigua. Según
algunos, habrían sido VOLTAIRE y DIDEROT los primeros en emplear esta expresión en el sentido legal.
La idea de solidaridad ha pasado a los textos contemporáneos, habiéndo sido tomado por nuestro
CC, de POTHIER. En el derecho francés, esta institución no fue recongida en los mismos términos que el
nuestro, sino que por elaboración jurisprudencial, se habla de solidaridad y obligaciones in sólidum, que
equivale a cierta forma de obligación solidaria imperfecta.
En nuestro país.
Nuestro CC trata de las obligaciones solidarias en los arts.1511 y sgtes.

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Los autores sostiene que en nuestro CC no hay más que casos de solidaridad perfecta, lo cual no
es tan cierto, pues habría ciertas formas de solidaridad imperfecta en materia de responsabilidad
extracontractual, como lo sería el caso de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Tipos de solidaridad.
La solidaridad puede ser de tres tipos:
a) Activa, cuando hay varios acreedores.
b) Pasiva, cuando hay varios deudores.
c) Mixta, cuando hay varios acreedores y deudores a la vez.
De todas estas formas de solidaridad, la más común es la pasiva, pues ésta viene a ser una
excelente caución personal para el acreedor y, por ello, no obstante que el CC dice que la regla general es
la mancomunidad, en la práctica, cuando existen varios deudores, el acreedor exigirá que éstos se
obliguen solidariamente. Las instituciones bancarias suelen exigirlo así.
La ventaja de la solidaridad pasiva frente al acreedor es que éste va a tener varios patrimonios en
los cuales hacer efectivo su crédito.
Fuentes de la solidaridad.
El art.1511 inc.2 dispone:
"Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum".
De esta norma se desprende que en Chile son tres las fuentes de la solidaridad: ley, convención,
testamento.
1) Solidaridad legal.
Son aquellos casos en que es la propia ley la que impone la solidaridad.
No son muchos. Estos casos son siempre de solidaridad pasiva y, generalmente, la solidaridad
legal se impone como una verdadera sanción para los codeudores por el incumplimiento de una norma
legal. Pero, si bien esa es la regla en la mayoría de los casos, hay otros en que su finalidad es distinta. En
suma podemos decir que la solidaridad pasiva legal tiene un doble carácter: de protección para el acreedor
y de sanción para el deudor.
Podemos citar los sgtes. ejemplos de solidaridad legal:
1.1) Art.201: "serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias y su nuevo marido."
1.2) Art.927: querella de restitución.
1.3) Art.2189: contrato de comodato: si la cosa ha sido prestada a muchos, todos serán solidariamente
responsables.
1.4) Art.2317. Es el caso más importante de solidaridad legal vista como sanción, que se refiere al delito o
cuasidelito cometidos por dos o más personas.
1.5) Esta misma idea es recogida por disposiciones de leyes especiales, como la ley de Policía Local, que
hace responsables solidariamente al chofer y al dueño del vehículo en caso de accidente.

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1.6) Art.787 CPC, que nos indica que siempre que se declare inadmisible o sin lugar el recurso de
casación, se condenará solidariamente en las costas al litigante que lo haya interpuesto y al abogado que
lo haya firmado o que haya aceptado su patrocinio.
1.7) El legislador la establece sin finalidad de sancionar, sino que como una medida protectora para los
incaáces, como en los arts.419, respecto a tutores y curadores, y 1281, en cuanto a los albaceas.
2) Solidaridad testamentaria.
El testador puede disponer en su testamento, que una deuda suya sea pagada por sus herederos
solidariamente, o bien, el testador puede dejar un legado a una persona y disponer la obligación solidaria
de todos sus herederos para efectos de su pago. En este caso, el acreedor de la obligación testamentaria
tiene derecho a demandar el cumplimiento total de la obligación a cualquiera de los herederos.
Si el testador nada dice en su testamento, la obligación será simplemente conjunta, y se aplica lo
dispuesto en el art.1354.
3) Solidaridad convencional.
Constituye la gran fuente de la solidaridad.
3.1) Solidaridad pasiva convencional.
La solidaridad pasiva es una excelente caución, por ello es muy frecuente que en el caso de que
existan varios deudores se convenga la solidaridad como garantía para el acreedpr, ya que éste podrá
exigir el cumplimiento de la obligación a cualquiera de ellos, siendo diversos los patrimonios que en virtud
del derecho de prenda general van a responder del cumplimiento de la obligación, pudiendo el acreedor
optar entre todos los codeudores, eligiendo, por supuesto, a aquel que él estime que tiene más
posibilidades de cumplir la obligación.
Hay mucho casos en que personas se constituyen en codeudores solidarios, no porque tengan un
interés en la obligación o porque obtengan algún beneficio de ella, sino que lo hacen solmaente para
garantizar el cumplimiento de la obligación del acreedor. Ello hace que las relaciones internas entre los
codeudores, una vez extinguida la obligación, se regulen en forma distintas, atendiendo a si tenían o no
interés en la obligación.
3.2) Solidaridad activa convencional.
También se presentan casos de solidaridad activa convencional, cuando habiendo varios
acreedores se conviene la solidaridad. También revosta utilidad práctica esta forma de solidaridad, toda
vez que ella permite que el deudor puede dar cumplimiento entero a su obligación, y no tenga que
enfrentarse al problema de tener que responder a cada acreedor por su cuota.
Discusión: solidaridad judicial.
En doctrina se ha discutido esta posibilidad.
Algunas legislaciones la han admitido expresamente como el CC Argentino, que en su art.700
dispone que "la solidaridad puede ser constituida por decisión judicial que tenga autoridad de cosa
juzgada". Ello puede resultar de gran importancia en materias como alimentos, por ejemplo.
Algunos juristas, como SAVIGNY, han sido partidarios de la solidaridad judicial y, precisamente de
este autor, fue que el CC Argentino tomó esta idea.

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Sin embargo, en Chile se ha resuelto que no cabe la solidaridad judicial, arguyéndose que entre
nosotros la solidaridad es excepcional, y las excepciones siempre se deben concebir de manera
restrictiva. Por ende, no podemos extender la solidaridad a casos más allá de los señalados por la ley. El
art.280 inc.3, en el que la solidaridad puede ser decretada por el juez, sería una excepción a la regla
general.
Hay algunas sentencias que han determinado justamente que no puede haber solidaridad judicial.
Ejemplo: Fallo arbitral fijó los honorarios del juez árbitro (específicamente de un partidor), disponiendo que
los comuneros estarían obligados solidariamente al pago de los honorarios. Ante esta situación, la Corte
de Apelaciones de Concepción dijo que las únicas fuentes de la solidaridad eran la convención, la ley y el
testamento, y ésta no puede emanar de un fallo judicial, pues las sentencias judiciales no son fuentes de
solidaridad.
Sin embargo, a veces puede aparecer como si la solidaridad la impusiera el juez, pero en realidad
ella esta establecida legalmente. Así, si varias personas cometen un delito y el juez los condena
solidariamente por lo perjuicios procedentes del mismo, el juez sólo está aplicando el art.2317, es decir,
sólo esta dando aplicación a lo dispuesto en la ley.
La solidaridad no se presume.
La solidaridad no se presume, sino que ella debe estar establecida expresamente, puesto que la
regla en nuestro derecho, es que la obligación sea simplemente conjunta o mancomunada. Sin embargo,
el hecho de que la solidaridad no se presuma, no implica que ella no puede resultar de la interpretación
que se haga de las partes o del testador, cuando lo no este claro lo manifestado por ellas, pero no se
llegue a una presunción. Ello es así, porque cuando decimos que la solidaridad no se presume no nos
estamops yendo al otro extremo exigiendo que ella siempre se formule en términos formales y explícitos.
Debe haber una manifestación de voluntad en tal sentido, la que si es poco clara, puede ser interpretada, y
obtenerse por esa vía la conclusión de que las partes han querido pactar la solidaridad.
Lo dicho no es más que la aplicación de lo dicho en materia de interpretación de los contratos, en
los arts.1560 y sgtes.
Prueba de la solidaridad.
Como la solidaridad necesita ser manifestada, aun cuando no necesariamente en forma escrita, y
como también ella reviste un carácter excepcional, la regla será que el que alega la solidaridad debe
probar que la obligación es solidaria, puesto que la solidaridad constituye una situación contraria a la
normal.
Debemos tener presente que la solidaridad no siempre se establece en el acto constitutivo de la
obligación, sino que a veces se establece en uno posterior y, por ello, no siempre resulta fácil su prueba.
En consideración a ello, y para estos efectos, resulta más apropiado pactar la solidaridad en el mismo acto
en que se constituye la obligación.
Cláusula de garantía general solidaria.
Es aquella cláusula en que una persona x se obliga como codeudor solidario de otro, con respecto a todas
las futuras obligaciones que éste contraiga con "y".
Esta cláusula presenta la desventaja, desde el punto de vista del cobro de la deuda, para los
efectos del juicio ejecutivo.
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Naturaleza jurídica.
Este problema tiene importancia porque la solidaridad no consiste sólo en que cada deudor esta
obligado al total de la deuda y cada acreedor pueda exigir el total de la misma, sino que hay también
algunos efectos secundarios, como los contemplados en los arts.2510, 1521, 1519.
El efecto principal de la solidaridad se explica fácilmente por la idea de la unidad de la prestación,
pero con pluralidad de vínculos. Pero la discusión se presenta en cuanto a los efectos secundarios.
a) Doctrina Romana.
Entre los romanos, cada deudor solidario es mirado como deudor de toda la deuda y, a su vez,
cada acreedor solidarios es mirado como dueño de todo el crédito. Por ende, cada deudor es obligado al
total de la deuda y cada acreedor puede exigir el total de la deuda.
Ello se explica, ya que en Roma no se acpetaba, sino en forma imperfecta, la cesión de créditos y
se recurría a la figura del mandato para cobrar a fin de que el cesionario pudiera cobrar la integridad del
crédito que se le había cedido.
El hecho de considerar a cada acreedor como dueño de la totalidad del crédito tiene importancia,
porque, como dueño, puede disponer del crédito en su beneficio prescindiendo totalmente de los otros
acreedores.
Desde el punto de vista pasivo, los romanos exlicaban la solidaridad fundándose en la idea de que
cada uno de los codeudores está obligado al total de la deuda, o sea, es deudor del total, y al serlo puede
actuar respecto de la deuda como deudor único, y ello aún cuando sus actos perjudiquen a los demás
codeudores.
b) Doctrina Francesa del mandato tácito y recíproco.
Nace o se desarrolla a partir del siglo XVII, en especial con juristas como DUMOULIN. Aqui se
empieza a justificar la idea de representación.
De acuerdo a esta tesis, cada deudor debe el total porque se dice que entre los codeudores existe
un verdadero mandato tácito y recíproco para representarse unos a otros. De este modo, cuando uno de
ellos paga la deuda, está haciéndolo por si y en representación de sus otros codeudores.
En la solidaridad activa ocurre lo mismo. Cada acreedor no es dueño de la totalidad del crédito,
sino que sólo de la parte o cuota que a él le corresponde y, por tanto, no puede efectuar actos de
disposición del crédito, sino en virtud de un mandato tácito y recíproco entre los codeudores o entre los
coacreedores.
Esta es la doctrina que siguen los comentaristas del CC francés. Pero, no todos entienden este
mandado del mismo modo:
b.a) DUMOULIN decía que el mandato es para conservar y perpetuar la obligación, no para aumentarla o
gravarla. De aqui entonces, que cada codeudor recibe un mandato, pero para cumplir la deuda, para
realizar actos favorables y no para realizar actos que aumenten la obligación.
b.b) Para JOSSERAND el mandato se da en interés no de los codeudores, sino que del acreedor. La
verdadera fórmula sería aquella que diera a los codeudores el poder de representarse los unos a los otros
para salvaguardar los intereses legítimos del acreedor.
b.c) Para otros, el mandato es solamente para extinguir la deuda, pero no para realizar un acto que
perjudique a los otros codeudores.
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c) Subproblema.
En base a la doctrina francesa expuesta, cabe preguntarse si un codeudor podría renunciar a la
prescripción:
c.a) Si se opina como DUMOULIN, el codeudor estaría aumentando la deuda o gravándola, y por tanto no
podría.
c.b) Si se piensa como JOSSERAND, y si la renuncia es sólo en interés del acreedor, un codeudor puede
hacerlo.
c.c) Si se piensa que el mandato no es para realizar un acto que perjudique a los codeudores, no se podría
renunciar a la prescripción por uno de ellos.
d) Otras soluciones.
A partir de las doctrinas expuestas, se han planteado otras tesis:
d.a) TEOFILO HUC sostiene que cada deudor es una especie de fiador recíproco de los otros.
d.b) Otros autores sostiene que cada codeudor y cada coacreedor es garante uno del otro.
e) Que pasa en Chile.
Todo el problema se dificulta por una nota de BELLO, contenida en el Proyecto de 1842, en el art.6
del Título VIII, que decía:
"L.2 D de dobus rei contituendi"
Y agregaba:
"en este punto hay diferencias entre el derecho romano y el adoptado por los franceses. Entre los
romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como propietario único de la deuda.
Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crédito, sino
relativamente a su parte, y en los demás no se le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores.
En el Proyecto inédito, al margen del art.1690 (actual 1513), BELLO escribió:
"El Proyecto se separa aqui del Código Francés y sigue al derecho romano. Vease Delvincourt, N°7 a la
página 40°.
Esta nota de BELLO ha llevado a confusiones, y ha sido interpretada en diversas formas:
e.a) Para algunos, como ALESSANDRI, el CC chileno no siguió a la doctrina francesa sino que a la
doctrina romana, y así se entiende de la nota de BELLO, ya que después de explicar las distinciones entre
las dos teorías, está la nota del art.1690 (actual 1513), lo que estaría dando a entender que en materia de
solidaridad el CC se separa de la doctrina francesa.
e.b) Sin embargo, para otros, como SOMARRIVA, existe otra manera de entender la nota de BELLO. La
expresión "aqui" nos estaría indicando "en este precepto", es decir, en el art.1690 (actual 1513), que se
refiere a la solidaridad activa. Entonces, cuando BELLO utiliza esta expresión, no nos está diciendo que el
CC se separa de la doctrina francesa en materia de solidaridad en general, sino que esta diciendo que se
separa "aqui", en materia de solidaridad activa, en la que se sigue la doctrina romana.
De esta manera, el CC habría seguido la doctrina francesa en materia de solidaridad y,
excepcionalmente, en materia de solidaridad activa, siguió a la doctrina romana. Por ello es que BELLO
cita al derecho romano en la nota precedente y a DELVINCOURT después. Esto se ve demostrado, ya que
se so observan las reglas de solidaridad activa y pasiva nos damos cuenta, efectivamente, que su
tratamiento es diferente.
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De esta forma, esta última posición es la imperante en Chile y la jurisprudencia, en
general, ha recurrido a la idea de representación recíproca para solucionar algunos problemas que se
producen en la solidaridad pasiva.
Etapas en el análisis de la solidaridad.
Para el análisis de la solidaridad, deben distinguirse dos momentos:
a) Obligación a la deuda. Este problema se refiere a los efectos que la solidaridad produce entre
+el o los coacreedores y los codeudores solidarios. En esta relación cada acreedor puede exigir el total y
cada deudor esta obligado al total.
b) Contribución a la deuda. Una vez extinguida la deuda por uno de los codeudores, ya no tiene
sentido la solidaridad, porque ésta es una modalidad de la obligación simplemente conjunta que, una vez
extinguida la deuda, ya no tiene razón de ser. Pero, ahora viene el problema de las relaciones internas
entre los codeudores para ver como van a contribuir al pago de la deuda.
Análisis de la solidaridad pasiva.
La SOLIDARIDAD PASIVA se presenta cuando hay varios deudores frente a un acreedor, debiendo recaer
la obligación sobre objeto divisible y debiendo existir unidad de la prestación.
Además de lo que ocurre en las obligaciones simplemente conjuntas, aqui no se va a dividir la
deuda, sino que cada deudor responde por el total.
A) Relaciones entre el acreedor y los codeudores.
Esto dice relación con el problema de la obligación a la deuda.
A.A) Efecto fundamental.
El acreedor puede exigir el pago de toda la deuda a todos los deudores solidarios conjuntamente,
es decir, a todos por una sola cuerda y por el total, o bien, puede dirigirse contra cualquiera de ellos a su
arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. Aqui la ley le da al acreedor un derecho
de opción. (art.1514)
Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisi+on, porque precisamente la solidaridad
consiste en que cada codeudor se obliga al total. En cambio, cuando estamos en presencia de una
obligación simplemente conjunta, cada deudor debe su cuota, por tanto, si el acreedor demanda a uno de
ellos, éste podría oponerle el beneficio de división.
A.B) Problemas.
A.B.A) Podría el acreedor tener una tercera alternativa de demandar a todos los deudores, por cuerda
separada.
A.B.B) Que ocurre si el acreedor demanda a todos los codeudores, en un mismo juicio, pero sólo logra
notificar a uno. Recordemos que si son varios los demandados, el término para contestar la demanda es
común.
La Corte Suprema, en fallo de 1971, ha dicho que si se puede, porque como la ley da al
acreedor la facultad de perseguir a cualquiera de los codeudores por el total, bien puede dirigirse sólo
contra aquel codeudor que ha sido notificado, ya que estaría dentro de la opción que le da la ley.
A.B.C) Puede el acreedor demandar a un codeudor y luego demandar a otro, porque, por ejemplo, estima
que el segundo podrá satisfacer en mejor forma sus pretensiones que el primero.
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Se ha dicho que si puede, porque el art.1515 le da esta posibilidad. En efecto, si se
demanda a uno de los codeudores, esa demanda no extingue la obligación respecto de los demás, sino
hasta que ese codeudor pague, de modo que nada impide al acreedor que estando pendiente el juicio
contra uno de los codeudores, inicie su demanda contra otro, no pudiendo oponersele la excepción de litis
pendencia.
En esta situación se dan justamente los elementos para oponer al litis pendencia, ya que
se pretende iniciar un nuevo juicio existiendo identidad de la cosa pedida, identidad de la causa de pedir e
identidad legal de personas. Pero, la ley hace excepción a este principio procesal y dice que la demanda
contra uno de los codeudores solidarios no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos en la parte
que no hubiere sido satisfecha por el demandado.
De esto se desprende que es perfectamente posible que habiendo el acreedor demandado
a uno de los codeudores, se desista de esa demanda e inicie una nueva en contra de otro de los
codeudores solidarios.
A.B.D) Si iniciado el juicio ejecutivo contra uno de los codeudores, pudiera embargarse bienes a otro de los
codeudores. (que no sea el demandado)
En este caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dicho que no, porque solamente
se pueden embargar bienes a aquel codeudor que fue requerido de apgo, por un principio de justicia.
"Nadie puede ser condenado sin ser demandado". En este caso, el acreedor debe iniciar un nuevo juicio
en contra de aquel deudor que estime más solvente.
A.C) Excepción al art.1514.
El inc.1 del art.1751 señala:
"Toda deuda contraída por la mujer con mandado general o especial del marido, es, respecto de terceros,
deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes
propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2° del artículo precedente."
En el régimen de sociedad conyugal es el marido quien administra la sociedad, por tanto, es él
quien se obliga frente a terceros. Respecto de terceros, él es dueño de los bienes sociales. Esta parte del
art.1751 concuerda perfectamente con el art.1448.
En este caso, hay una excepción a la solidaridad porque no se puede perseguir la deuda sobre los
bienes propios de la mujer, aunque ésta se haya obligado solidariamente con el marido. (no me queda
claro, ya que esta norma fue modificado por la ley ley 18802).
Esta norma del art.1751 es una norma protectora del régimen de sociedad conyugal.
A.D) El art.1514 y la cosa juzgada.
El acreedor, haciendo uso del derecho que le confiere el art.1514, puede haber demandado a uno
de los codeudores y obtener sentencia favorable. La pregunta es si ¿podría con esta sentencia iniciar
ejecución contra aquel o aquellos que no han intervenido en el juicio?
La cuestión se traduce en saber si la sentencia que se dicta en un juicio en contra de uno de los
codeudores solidarios, produce cosa juzgada respecto de los demás que no han sido parte en él.
La sentencia que declara que una obligación es solidaria, produce cosa juzgada respecto de los
otros codeudores y, por lo mismo, el acreedor puede hacer valer esa sentencia como título ejecutivo contra
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ellos. Ahora, desde el punto de vista de los codeudores, éstos no podrían volver a plantear el problema de
la existencia o no de la solidaridad.
Naturalmente, la cosa juzgada debe entenderse sin perjuicio de las excepciones personales que
puedan oponer los otros codeudores. Lo que no se puede volver a discutir es si la obligación es solidaria o
no.
La ley no dice exactamente que la sentencia pronunciada respecto de uno, produce cosa juzgada
respecto de los otros codeudores, sino que este principio resulta del art.2354. Esta norma considera a la
cosa juzgada como una excepción inherente a la obligación que, en consecuencia, pueden oponer todos y
cada uno de los codeudores solidarios. Si ellos pueden hacer uso de la cosa juzgada para defebderse
cuando les es favorable, es lógico también que pueda invocarse en su contra cuando los condena. En
suma, esta norma del 2354, dada en materia de fianza, también resulta aplicable en la solidaridad.
Como se justifica este efecto.
Es aqui donde juegan un rol importante las teorías que justifican los efectos secundarios de la
solidaridad pasiva, materia en la cual rige plenamente la teoría francesa del mandato tácito y recíproco, en
virtud del cual, cada codeudor representa a los otros por un mandato, entendiéndose que el deudor que
litiga por si en juicio, lo hace por sus codeudores, puesto que estos restantes codeudores solidarios han
estado en el juicio representados por el codeudor que ha sido demandado. De esta manera, la sentencia
que declara la solidaridad respecto del codeudor demandado, produce cosas juzgada respecto de los
demás, ya que existirá identidad legal de persona en ambos juicios.
A.E) Efecto para los deudores.
El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros con respecto al acreedor. Ese es el
gran efecto de la solidaridad para los codeudores, y es la contrapartida del art.1514. La deuda es una sola,
y como tal, se extingue una sola vez.
Lo dicho para el pago es en principio, plenamente aplicable respecto de los demás modos de
extinguir. Sin embargo, debemos analizar este efecto con cuidado y en relación a cada uno de los modos
de extinguir las obligaciones, de manera de clarificar su real alcance y efecto.
A.E.A) Novación. (art.1628). Según el art.1519 la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los
deudores solidarios, libera a los otros, a menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida.
Esto es así, porque estos otros codeudores no han concurrido con su voluntad, a la constitución de la
nueva obligación. Esta es la misma regla que establece el art.1645.
A.E.B) Compensación. (art.1655)
En materia de solidaridad pasiva, la compensación tendría lugar entre el acreedor y uno de
los codeudores solidarios, el cual, a su vez, tiene un crédito contra aquél. Al respecto, y considerando el
art.1520 inc.2, debemos distinguir:
- Si se produjo una compensación entre el acreedor y el codeudor, que su vez, tenía un crédito
contra el acreedor: la compensación extingue la deuda de los demás en la parte compensada. (puede ser
el total de la deuda o sólo la parte compensada.)
- El art.1520 trata otra situación. Nos dice que la compensación la puede opner el codeudor dueño
del crédito, no pudiendo oponerse por vía de compensación el crédito ajeno. Pero, si este deudor ha
cedido su derecho de compensar, o si él ya opuso compensación, los otros codeudores pueden
aprovecharla.
32
De ahí que se dice que la compensación es una excepción mixta.
A.E.C) Remisión. (art.1652).
De acuerdo con el art.1518, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores
solidarios, se extingue la obligación para todos. Pero, si se condona la deuda a uno cualquiera de los
codeudores, la obligación sigue siendo solidaria frente a los otros codeudores y la ley, en este caso,
entiende que dicha condonación equivale a la renuncia de una cuota: la del codeudor a quien se le ha
condonado la deuda. El acreedor no podrá dirigirse a los codeudores restantes, sino con rebaja de la cuota
que le correspondía al condonado.
Por ello, la remisión va a adquirir en este caso, un carácter complejo, ya que los
codeudores no pueden oponer como excepción la cuota del condonado, pues ésta es personal, pudiendo
oponerla sólo el deudor favorecido. Pero sí pueden exigir que se les cobre con rebaja de la cuota del
condonado.
A.E.D) Confusión. (art.1665) Si la calidad de deudor se confunde con la de acreedor en una obligación
solidaria, de acuerdo al art.1668, se presentan dos situaciones:
- Si hay confusión entre uno de los varios codeudores solidarios y el acreedor, el antiguo deudor
podrá cobrar a cada uno de sus antiguos codeudores la parte o cuota que respectivamente le corresponda
en la deuda. En este caso, la obligación subsiste como simplemente conjunta, extinguiéndose la
solidaridad.
- Si hay confusión entre uno de los varios coacreedores solidarios y el deudor, los otros
coacreedores van a poder cobrarle a este antiguo acreedor, la parte o cuota que respectivamente le
corresponda en el crédito.
A.E.E) Pérdida de la cosa debida. Si la obligación consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto
y ésta perece, ya no va a ser posible el cumplimiento de la obligación tal cual estaba prevista y, en este
caso, podrá extinguirse la obligación, dependiendo de la razón por la cual se ha perdido la cosa:
- Si la cosa se pierde por caso fortuito, se pierde para todos los codeudores. Se aplica aqui la regla
general del art.1670.
- Si la cosa se pierde por culpa o durante la mora de uno de los codeudores, la obligación de
entregar la cosa se transforma en obligación de pagar el precio e indemnización correspondientes.
Ahora, si la obligación es solidaria ¿quien debe pagar el precio?. De acuerdo al art.1521, si
la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
solidariamente obligados al precio. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá
intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
Así, la indemnización no es solidaria, lo que tiene una justificación de carácter histórico. En
efecto, todo lo relativo a la indemnización de los daños causados por la culpa tiene un origen penal y, por lo
mismo, tiene un caracter personal, regla que ha subsistido hasta hoy. Sin embargo, ello no tiene gran
vigencia en derecho civil, donde la indemnización no tienen caracter sancionatorio sino que de reparación.
De alli, que muchos hayan criticado esta regla del art.1521, sosteniendo que la indemnización de perjuicios
a que diere lugar la culpa o mora de uno de los deudores solidarios, también debería ser solidaria.
Problema: ¿que ocurre si fueron varios los codeudores que obraron con culpa?
El CC no resuelve esta cuertión, pero debemos considerar que la solidaridad es de
carácter excepcional y requiere de texto expreso y, como la ley no ha ordenado o impuesto la solidaridad
33
en la obligación de indemnizar perjuicios, ésta deberá ser simplemente conjunta. Podríamos recurrir, para
la solución de este problema, a una regla similar dada en materia de obligaciones indivisibles: art.1533.
A.E.F) Prescripción. En este punto, la situación es bien especial. La obligación solidaria, si bien es una
misma, puede ser debida de manera diferente por cada uno de los codeudores. Al respecto el art.1512 nos
dice que "la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se
deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo
respecto de otros".
De esta manera, en el evento de que haya plazos distintos para cada uno de los
codeudores, la prescripción no empieza a correr al mismo tiempo para todos, sino que para cada uno
comienza a contarse desde que la obligación se haya hecho exigible para él.
- ¿Que ocurre si uno de los codeudores renuncia a la precripción?
La respuesta dependerá de la tesis que se siga. Lo normal es que la renuncia sea individual y
afecte sólo al renunciante, no impidiendo que los otros opongan la rescripción. se aplica por analogía, lo
que dispone el art.2496.
- ¿Que ocurre con la interrupción de la prescripción?
La interrupción que obre en perjuicio de uno de los codeudores va a perjudicar a los otros
(arts.2518 y 2519), cualquiera que sea la clase de interrupción, civil o natural, pues el art.2519 no
distingue.
- ¿Que ocurre con la suspensión de la prescripción?
Sucede algo similar a la de renuncia, pues como ésta, es un beneficio individual que la ley
reconoce a ciertos acreedores que están imposibilitados de alegar la prescripción. La suspensión va a
favorecer a aquel acreedor que esté en la situación prevista por la ley (art.2509), y si este acreedor tiene
varios deudores, la prescripción se suspende respecto de todos ellos y, por tanto, ninguno de ellos podría
empezar a prescribir mientras el acreedor no deje de estar en la situación prevista en la ley.
A.F) La solidaridad y la mora.
Por regla general, en Chile, no basta con el puro incumplimiento para que se generen los efectos
propios de la obligación, sino que es necesario que el acreedor constituya en mora al deudor.
Si hay varios codeudores solidarios, el acreedor no tiene que colocar en mora a todos ellos, sino
que basta que coloque en mora a uno solo. Pero este efecto concurre siempre que la deuda sea exigible al
mismot tiempo para todos, pues si hay plazos distintos y el acreedor colocar en mora a uno de los
codeudores, no va a colocar en mora a aquellos deudores a quienes la obligación no le era exigible.
A.G) Prórroga de competencia.
La prórroga de competencia sólo procede respecto a la competencia relativa, en virtud de la cual
las partes trasladan el conocimiento del asunto de un juez a otro.
Ahora, si habiendo varios codeudores, uno de ellos prorroga la competencia, de acuerdo al art.185
COT, dicha prórroga sólo surtirá efectos efectos respecto de ese codeudor. La regla del art.185, no se
refiere expresamente a la situación de los codeudores solidarios, pero se ha resuelto por los tribunales que
ella es plenamente aplicable en esta materia.

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A.H) Excepciones que puede oponer el demandado.
En esta materia se acostumbra a clasificar las excepciones en tres grupos, distinción que surge del
art.1520 y que el art.2354 reitera en materia de fianza.
A.H.A) Excepciones reales, son aquellas relativas a la obligación misma y que se refieren a algún
defecto proveniente de la obligación y que no depende de la calidad de la persona. De esta manera.
cualquiera de los codeudores puede usar de estas excepciones, ya que son inherentes a la obligación
misma. Estas son:
- Nulidad absoluta, que se produce por falta de algún requisito esencial de la obligación o negocio
constitutivo de la obligación. Por eso es que el art.1683 dice que la nulidad absoluta puede ser alegada por
cualquiera que tenga interés en ella y, evidentemente, un codeudor solidario tiene interés en alegarla si hay
algún vicio de nulidad absoluta.
- Las modalidades que afectan a toda la obligación. Es evidente que si la obligación es a plazo o
bajo condición respecto de todos los deudores, no puede el acreedor perseguir a ninguno, sino vencido el
plazo o cumplida la condición.
- Las causas de extinción que afectan a toda la obligación, como el pago, la dación en pago, la
novación, la pérdida de la cosa que se debe, la confusión, la prescripción.
A.H.B) Excepciones personalesn, que son aquellas que provienen de las situación particular en que el
deudor se encuentre y que a él compete invocar. Tales son:
- Nulidad relativa, por omisión de formalidades establecidas en consideración al estado o calidad
de las personas, por error, fuerza, dolo o relativa incapacidad. Sólo puede alegarla el incapaz o la víctima
del dolo, de la fuerza o el error.
Nota: Para SOMARRIVA, llama la atención que el art.2354 califique de excepciones reales las de
dolo o violencia. La regla parece aplicable sólo a la fianza que, obligación accesoria, no podrá subsistir si
es nula la obligación principal.
- Cualquier modalidad que beneficie a uno solo de los codeudores.
- Cesión de bienes. (art.1614)
- Beneficio de competencia. (art.1625)
- Transacción, es una excepción personal, pero si importa novación será real. (art.2461)
A.H.C) Excepciones mixtas, que son aquellas que presentan algunas características propias de las
excepciones reales y otras, propias de las personales. Son:
- Remisión. Si el acreedor remite la cuota a uno de los codeudores y no a los otros, éstos no
pueden oponer dicha remisión al acreedor, sino que sólo la puede oponer el deudor favorecido con ella
(desde esta perspectiva es personal); pero, a su vez, el acreedor no puede dirigirse a los otros deudores
sino con rebaja de la cuota del remitido. (art.1518)
- Compensación. Es personal en cuanto no sea alegada por el deudor, que su vez tiene un crédito
contra el acreedor común, ya que no pueden oponerla los otros deudores, salvo que aquel les cediere su
derecho. Pero, una vez alegada, se entiende extinguida la obligación, y cualquiera puede hacerla valer a
su favor.

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B) Relaciones entre los codeudores extinguida la deuda.
Esto dice relación con la contribución a las deudas. De manera que el punto dilucidar es que
sucede una vez extinguida la obligación con respecto al acreedor, entre los codeudores.
Si la deuda fue extinguida por uno de los codeudores, en realidad, la obligación misma no ha
desaparecido totalmente, sino que lo que ha desaparecido es la solidaridad. Una vez extinguida la deuda
frente al acreedor, la obligación vuelve a ser simplemente conjunta y habrá que solucionar el problema de
contribución a la deuda.
Pero es de advertir que no siempre existirá esta relación interna entre codeudores y, por otra parte,
no siempre esta relación interna se va a regular de la misma manera, sino que ello dependerá del modo de
extinguir que haya operado.
B.A) Reseña histórica.
No siempre esta materia se regulo como lo hace nuestro CC. Así, en el derecho romano existían
otros sistemas:
- Un primer sistema pretendió negar que existiera alguna relación entre los codeudores al
extinguirse al deuda por uno de ellos, por lo tanto, no habría devolución alguna.
- Un segundo sistema pretendi+o dar un derecho inexcusable al codeudor que había pagado, en
contra de sus codeudores para la restitución de los pagado por él, en virtud del principio del
enriquecimiento injusto. La razón para pedir restitución se encuentra aqui, fuera de la obligación solidaria.
Es justamente gracias al mecanismo de funcionamiento de esta teoría, que el hecho que el
codeudor que paga tiene derecho a reembolso de parte de los demás codeudores.
Nuestro CC acogió esta materia tal cual terminó de desenvolverse en el derecho romano,
recogiendo la idea del derecho de restitución, pero no en forma absoluta, sino que sólo cuando hay una
comunidad de intereses. es por ello, para determinar este derecho a restitución habrá que estarse a si la
extinción fue oneroso o no.
B.B) Extinción no onerosa.
En este caso no surge el derecho a restitución.
En este caso, los efectos de la solidaridad cesan definitivamente, tanto con respecto del acreedor
como de los deudores entre si. En este caso, entonces, no cabe hablar de relaciones internas entre los
codeudores y, por tanto, no se presenta aqui el problema de contribución a la deuda.
B.C) Extinción onerosa.
En este caso, en que uno solo de los codeudores ha soportado el peso de la extinción de la
obligación, sufriendo de este modo una disminución de su patrimonio, lógicamente, tiene que nacer
relaciones internas con los demás codeudores, tendientes a determinar quien va a cargar a la postre con
la extinción, pues, en virtud de la solidaridad, cada uno de los codeudores está obligado al todo, pero, en
verdad, no debía el todo.
El pago es el típico medio de extinción onerosa, pero hay otros modos equivalentes al pago, que
también importan un sacrificio pecuniario para el deudor, como son la dación en pago, la compensación,
etc.
El art.1522, que reglamenta los efectos que produce la solidaridad entre deudores, distingue entre:
- obligación que interesaba a todos los deudores.
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- obligación que sólo interesaba a alguno o algunos de los deudores.
B.D) Interesaba a todos los deudores.
Si todos lo deudores tenían interés en los resultados económicos de la obligación, y uno de ellos
ha extinguido la obligación por el pago o un medio equivalente, según el inc.1 del art.1522, dicho deudor
queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada (la
acción) respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Por lo tanto, en este caso, el deudor que ha extinguido la obligación pasa a ser acreedor de su ex-
codeudores, pero acreedor de una obligación simplemente conjunta y, por ende, sólo puede exigir de sus
ex.codeudores, la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda en la deuda.
Esta suubrogación que se produce en favor del deudor, en los derechos del acreedor, también se
consagra en el art.1610 N°3. Este es un caso de subrogación legal, que consiste en el reemplazo de una
persona por otra, ocupando una (deudor) el mismo lugar jurídico que tenía la otra (acreedor), pero con una
diferencia: ahora la obligación no va a ser solidaria sino que simplemente conjunta, es decir, se va a dividir
de acuerdo al interés que cada codeudor tiene en la deuda y, si nada dice el título, será una obligación a
prorrata.
B.E) Interesaba a alguno(s) de los deudores.
En este caso no hay comunidad de intereses. Será el caso de aquel codeudor solidario que sólo
contrato para garantizar el cumplimiento por el verdadero deudor.
Esta situación, que revela el carácter de garantía, de caución que tiene la solidaridad pasiva, la
regula el art.1522 inc.2. En base a esta norma podemos indicar:
B.E.A) Si pago uno de los codeudores interesados.
Aqui, el problema de la contribución a la deuda se va presentar sólo entre aquellos
codeudores que tenían interés en el necgoio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria,
quedando excluídos los codeudores no interesados.
Así, si el codeudor que efectúo el pago era el único interesado, no tiene derecho a
reembolso. En cambio, si el que pago era uno de los interesados, pero no el único, tiene derecho a
reembolso contra los otros interesados, según las partes o cuotas que les corresponda en la deuda.
B.E.B) Si pago uno de los codeudores no interesados.
Dicho codeudor es considerado como fiador, lo que significa que va a disponer de la
misma acción de que dispone el fiador en contra del deudor principal. De este manera, el codeudor no
interesado, si bien no goza del beneficio de excusión de que goza el fiador, extinguida la obligación
solidaria, la ley lo asimila por entero al fiador. Siendo así, tiene dos posibilidades:
- goza de la acción subrogatoria que emana del art.1522 y del art.1610 N°3.
- goza de la acción personal de reembolso emanada de la fianza (art.2370 inc.1). La ventaja qie
presenta esta acción estriba en que el deudor no interesado que pagó, puede ejercitar dicha acción por el
total de la deuda, en contra de cada uno de los deudores interesados. En otros términos, este codeudor no
interesado que pagó, permenece en la misma situación jurídica del acreedor, incluso en la solidaridad.
B.F) Acciones.
Sea interesado o no el deudor que pagó, hay otra acción que pudiera deducir y que no emana de
la solidaridad. Tal es la acción del mandato.
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En efecto, si consideramos que de acuerdo con la doctrina francesa cada uno de los codeudores
es mandatario del otro, quiere decir que el que pago lo hizo en calidad de mandatario de los otros
codeudores y, cuando esto ocurre, el art.2158 N°2, obliga al mandante (en este caso, los otros
codeudores) a reembolsarle los gastos causados por la ejecución del mandato. Pero, esta acción
emanada del mandato, presenta la particularidad de no ser solidaria.
En suma, podemos señalar:
B.F.A) Si paga un codeudor interesado, goza de:
- acción subrogatoria del art.1610 N°3, en relación con el art.1522 inc.1.
- la acción emanada del mandato, si aceptamos la vigencia de la doctrina francesa.
B.F.B) Si paga un codeudor no interesado, goza de:
- acción subrogatoria que emana del art.1522 inc.1 y del art.1610 N°3.
- la acción persona de reembolso de la fianza (art.2370 inc.1)
- la acción del mandato. (art.2158)
B.G) Prueba del interés.
El gran principio en materia probatoria es que emana del art.1698 inc.1 según el cual incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquélla o esta.
En materia de obligaciones solidarias, lo normal es que los deudores tengan interés en la
obligación, por tanto, quien sostenga que no tiene dicho interés, tendrá que probarlo.
B.H) Cuota del deudor insolvente.
Puede suceder que con posterioridad al pago que haga uno de los deudores, alguno(s) de los
otros caiga en insolvencia. El punto aqui es determinar quien va a cargar con la cuota del deudor
insolvente.
Este punto se encuentra solucionado en el art.1522 inc.3, estableciendo la regla de que la cuota
del deudor insolvente se reparte entre los otros, a prorrata de las suyas, comprendiendo aún aquellos a
quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
En opinión de SOMARRIVA, esta regla constituye una excepción al principio de que en las
obligaciones conjuntas la insolvencia de uno de los deudores no grava a los otros, ya que la solidaridad
desaparece una vez extinguida la obligación pasando a ser conjunta en las relaciones particulares de los
deudores. Pero, si el legislador abandonó este principio fue porque de seguirlo se habría producido una
situación totalmente reñida con la equidad, al hacer cargar con la parte del insolvente únicamente al
deudor que extinguió la obligación.
Por el contrario, no están obligados a cargar con la cuota del insolvente los codeudores que no
tengan interés en la obligación.
B.I) Pago parcial.
La subrogación del deudor que paga se produce aun en caso de pago parcial, no obstante que lo
pagado sea inferior a la cuota que le corresponde en la deuda. Pero en este evento, conforme al art.1612
inc.2, el acreedor goza de preferencia para pagarse el saldo.

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Extinción de la solidaridad.
Extinguida la obligación solidaria, es evidente que con ella también cesa la solidaridad. Esta es la
manera más simple de extinción de la solidaridad.
Pero, también la solidaridad puede extinguirse, no obstante que subsista la obligación, pasando
ésta a ser simplemente conjunta. Esto es lo que sucede cuando el acreedor renuncia a la solidaridad y
cuando muere uno de los codeduores.
1) Renuncia de la solidaridad por el acreedor.
Ls solidaridad está establecida en beneficio del acreedor, y como tal, puede ser renunciada por
éste, ya que mira su sólo interes individual.
1.1) Extensión de la renuncia.
Esta renuncia, de acuerdo al art.1516 inc.1, puede efectuarse respecto de uno o de todos los
codeudores solidarios.
1.1.1) Si el acreedor renuncia a la solidaridad sólo respecto de un codeudores, significa que a ese
codeudor sólo se le va a poder exigir el pago de su cuota en la deuda, pero esta renuncia no extingue la
acción solidaria del acreedor contra los otros codeudores por la parte del crédito que no haya sido cubierta
por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad. (art.1516 inc.3)
1.1.2) Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de todos los codeudores solidarios, significa que
sólo va a poder exigir a cada uno de ellos el pago de su cuota, o sea, la obligación se ha transformado en
simplemente conjunta.
1.2) Formas de la renuncia.
Como toda manifestación de voluntad, la renuncia puede ser expresa o tácita:
1.2.1) Renuncia tácita, es aquella que se deduce del comportamiento del acreedor contrario a la
solidaridad. Se refiere a ella el art.1516 inc.2.
Habrá renuncia tácita entonces, cuando el acreedor de alguna manera divide su acción.
Puede que esta división emane de él o de los deudores solidarios y el acreedor consienta en dicha división
no haciendo reclamo alguno ni reserva de sus derechso, es decir, demanda al deudor por su cuota y no se
reserva el derecho de demandarlo por el resto.
El art.1517 trata de la solidaridad respecto de una obligación especpifica: la de pensiones
periódicas.
1.2.2) Renuncia expresa, es aquella que se hace en términos formales y explicitos.
1.3) Otra distinción.
1.3.1) Renuncia total, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda, lo que significa que la
obligación de solidaria que era, se transforma en simplemente conjunta. (art.1516 inc.final)
1.3.2) Renuncia parcial, cuando ella se refiere a alguno o algunos de los codeudores solidarios.
2) Muerte de uno de los codeudores.
El art.1523 dispone:
"Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda;
pero cada herederos será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
porción hereditaria."
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De esta norma se desprende que en caso de muerte de alguno de los codeudores solidarios, el
acreedor puede actuar en cualquiera de las sgtes. formas:
- puede cobrarle el total a cualquiera de los codeudores solidarios.
- puede cobrar el total a los herederos del deudor fallecido, siempre que los demande
conjuntamente a todos ellos.
- puede cobrarle a cada uno de los herederos, limitando su demanda a la parte de la deuda que a
éste corresponda por su cuota hereditaria.
Sin embargo, nada impide que se pacte entre el acreedor y los deudores que la obligación sea
solidaria incluso para los herederos y tal pacto sería obligatorio para los herederos. Este sería un caso de
pacto sobre aspectos de una sucesión futura.

"Fiador y codeudor solidario" y "fiador solidario".


En la vida práctica de los negocios, particularmente en los negocios con instituciones bancarias, es
muy común que una persona concurra como "fiador y codeudor solidario", garantizando la obligación
contraída por otra.
Ahora, en ninguna parte el CC habla de esta figura, sino que nos pone en el caso de otra figura
cual es la de "fiador solidario".
El problema consiste entonces, en determinar el sentido de estas expresiones y si presentan o no
identidad.
1) Fiador solidario.
El Cc en su art.2372 indica que " si hubiere muchos deuodres principales y solidarios, el que los ha
afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del art.2370..."
Ya podemos ir indicando que fiador solidario y codeudor solidario no es lo mismo, éste esta
obligado al total, aquel es un deudor subsidiario y que, por tanto, tiene como defensa el beneficio de
excusión.
El FIADOR SOLIDARIO es una persona que sin dejar de ser fiador (deudor subsidiario) ha afianzado a
todos los codeudores solidarios.
Lo que ocurre es que la ley distingue esta situación de aquella en que "un" codeudor es afianzado
por el fiador. Esta situación es tratada por el art.2372 en su 2da parte.
2) Fiador y codeudor solidario.
Esta figura no esta contemplada en la ley.
En la jurisprudencia se ha interpretado esta idea, indicándose que en realidad esta persona es un
codeudor solidario, ya que no puede ser a la vez fiador y codeudor solidario. El agregado de fiador nos
estaría indicando que esta persona ha venido como garante sin interés en la deuda y que ha renunciado al
beneficio de excusión. Entonces, frente al acreedor se comporta como un codeudor solidario.
De esta manera, este "fiador y codeudor solidario", para los efectos de la restitución, tendrá todos
los beneficios propios de un fiador. Asi, si hubiesem varios codeudores, tendrá acción solidaria para la
restitución.

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SOLIDARIDAD ACTIVA.
Tiene lugar cuando existen varios acreedores olidarios frente a un solo deudor.
Es de mínima aplicación práctica, pudiendo quizás tener interés para el deudor para efectos del
pago, pues así ya no tendrá que pagarle a cada acreedor su cuota en el crédito, sino que podrá pagar a
cualquiera de los acreedores el total. De hecho, no hay casos de solidaridad activa.
Efectos de ls solidaridad activa.
1) Relaciones entre coacreedores y deudor.
1.1) Cada acreedor tiene derecho a exigir el total de la deuda.
1.2) El deudor puede pagar a cualquiera de los coacreedores qye elija, a menos que ya hubiere sido
demandado por uno de ellos, pues en tal evento deberá hacer el pago al demandante. (art.1513 inc.1)
1.3) El pago hecho a uno de los coacreedores extingue la deuda respecto de todos y lo que se dice del
pago se extiende a los demás modos de extinguir las obligaciones. (art.1513 inc.2)
Esto es así, porque en materia de solidaridad activa se sigue la teoría romana, en virtud de
la cual cada coacreedor es dueño del total de la deuda. Por tanto, basta que ésta se extinga respecto de
uno de los coacreedores para que se extinga respecto de todos.
1.4) La sentencia dictada en juicio respecto de uno de los coacreedores produce efecto respecto de los
demás.
1.5) La interrupción de la prescripción que aprovecha a uno de los coacreedores, aprovecha a los otros.
1.6) Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda constituido en mora respecto de
todos.
2) Relaciones entre coacreedores una vez extinguida la deuda.
Entre ellos se distribuye el crédito en proporción a la cuota que tengan en él.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES.
La indivisibilidad ha sido considerada, tradicionalmente, como uno de los problemas más
complejos del derecho civil, porque el término "individsibilidad" tiene varios sentidos. Así la indivisibilidad
jurídica no es necesariamente es igual a la indivisibilidad física.
Tanto es así, que en siglo XVI el jurista francés DUMOULIN escribió una obra llamada "Solución
del laberinto de lo Divisible y de los Indivisible". Según los entendidos, la obra de DUMOULIN resultó ser
más confusa aún, ya que para solucionar el problema dijo lo sgte: "no hay en el turbulento océano del
derecho, archipiélago más profundo y peligroso que el tratado de la divisibilidad y la indivisibilidad."
Significado de los términos divisibilidad e indivisibilidad.
En el mundo físico o material todas las cosas son divisibles, y la prueba más evidente de ello lo da
el átomo, pues aún éste puede ser susceptibel de división.
Pero, en derecho, el concepto de divisibilidad e indivisibilidad no es el mismo que para las ciencias
físicas, pues en derecho sí se puede concebir la indivisibilidad, en el sentido de que para el derecho hay
cosas que no son susceptibles de división. Por ende desde el punto de vista jurídico distinguiremos entre
indivisibilidad física y jurídica.

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1) Indivisibilidad física o material.
Una cosa es materialmente indivisible cuando no puede dividirse sin que deje de cumplir su fon,
para el cual esta destinada. Así, para efectos del cultivo agrícola, un buey es materialmente indivisible;
mientras que si ese animal es destinado al consumo, será divisible desde el punto de vista material.
2) Indivisibilidad jurídica.
El derecho crea ciertos indivisiones intelectuales respecto de ciertas cosas que materialmente son
susceptibles de división, y ésto lo hace para ciertos fines prácticos.
Esta indivisibilidad ya no se refiere a la cosa misma, sino que al derecho que se ejercita sobre la
cosa. Por lo mismo, una misma cosa que materialmente es indivisible, jurídica o intelectualmente puede
ser susceptible de división, porque el derecho que sobre ella se ejerce, puede ser dividido en fracciones o
cuotas.
También una cosa puede ser divisible tanto material como intelectualmente, como si por ejemplo,
tres personas compran un fundo y se lo dividen cuotativamente por parcelas.
De esta forma, para que una cosa cumpla ciertos fines prácticos, el derecho utiliza la noción de
indivisibilidad jurídica o material y crea ciertas indivisibilidades. Y así:
2.1) Propiedad horizontal por pisos y departamentos. Constituye un ejemplo de indivisibilidad material
creado por el derecho.
El suelo donde está construido un edificio materialmentes es perfectamente divisible, pero
como el derecho necesitaba solucionar la necesidad de aprovechar mejor el terreno edificando en altura,
creó esta forma de propiedad. Aqui, como son varios los propietarios del inmueble y, a su vez, cada uno de
ellos es dueño de su departamento, el derecho creó ciertos bienes comunes convirtiéndolos en
indivisibles, como por ejemplo, el techo, escaleras, pasillos, muros externos y soportantes, ascensores,
etc.
2.2) Servidumbres (art.1524 inc.2); propiedad fiduciaria (art.751), acción de saneamiento de la evicción
(art.1840), denuncia de obra nueva o ruinosa. Todos estos son ejemplos de indivisibilidades intelectuales o
de cuota, en los que el legislador prohibe que el derecho pueda pertenecer cuotativamente a varias
personas.
Tomando como ejemplo la servidumbre de tránsito, advertimos que ella es indivisible para
el derecho porque se ejerce o no se ejerce, pero no puede fraccionarse. Si el predio dominante se divide,
no por ello vamos a dividir la servidumbre, sino que vamos a considerar tantas servidumbres como predios
dominantes haya.
3) Comentario.
Todas estas formas de actuar del derecho no dependen de la naturaleza de las cosas, sino que de
ciertos fines prácticos que el derecho quiere cumplir.
EJEMPLO: una casa puede dividirse intelectualmente, pero a veces ocurre que se disuelve la sociedad
conyugal teniendo lugar la separación de la comunidad respectiva. En este caso, el derecho
contemporáneo, previendo que uno de los cónyuges va a tener que quedarse con la familia, ha creado la
noción de indivisibilidad del hogar familiar, ordenando que sea indivisible el inmueble y todo lo que hay
dentro de él, y además que, siendo indivisible, sea atribuido, en caso de conflicto conyugal a aquel
cónyuge que se quede con los hijos.
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Esta misma ides se presentó con motivo de la reforma agraria, en que se dividieron las grandes
propiedades en "unidades agrarias". La ley de reforma agraria estableció que estas unidades serían
indivisibles. En caso de muerte de su titular. dicha ley creó el mecanismo de "asignación preferencial" para
aquel heredero que reunía ciertas condiciones exigidas por la ley.
Problema que genera la indivisibilidad.
El gran problema que se genera es el relativo al funcionamiento de la indivisión. En este sentido,
en materia de comunidad, las reglas de indivisión son muy interesantes.
Reglamentación de la indivisibilidad.
El CC es contrario a la indivisibilidad y constituye para nuestro código sólo una situación
transitoria. Por ello es que el art.1317 se inicia diendo que " ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario."
Entonces, la posibilidad de pedir la división la concibe nuestro CC como un derecho
imprescriptible, salvo que se haya estipulado lo contrario.
Reseña histórica.
A la época de la dictación del CC, la doctrina económica imperante era la liberal, la cual pone su
acento en las necesidades de existencia de la propiedad individual, pues se concibe que el hombre
funciona útilmente para la sociedad, si ésta le atribuye propiedad individual, y la mejor herramiento para
este fin es el derecho de propiedad, pues si el hombre no es propietario, las cosas van a producir mal.
Siendo así, si la cosa pertenece a muchos, ésta no va a producir de la formas más efectiva y eficiente.
De esta manera, la indivisión es una institución contraria a este orden de cosas. De ahi que el
mensaje del CC exprese lo sgte:
"pero admitido en toda extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la
circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más
poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la
facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte;..."
No obstante, el mismo CC utiliza a veces la idea de indivisión, como ocurre por ejemplo, en
materia de servidumbre.
Obligaciones indivisibles.
En lo concerniente a las obligaciones indivisibles, nuestro Cc sigue el sistema utilizado por el CC
francés y califica de indivisibles a la obligación que recae sobre una cosa indivisible.
Pero además, existe la llamada "indivisibilidad de pago", que es una creación legal. No se trata
aqui de que la prestación sea indivisible, sino que es la ley la que hace que el pago sea hecho en forma
indivisible, de modo que en este caso, la obligación recae sobre una cosa perfectamente divisible, pero lo
que no puede dividirse es su cumplimiento. Los casos más comunes de indivisibilidad son los de
indivisibilidad de pago.
El art.1524 clasifica las obligaciones en divisibles en indivisibles según sea la cosa sobre la que
recae la obligación.

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Paralelo entre la solidaridad y la indivisibilidad.
Conforme al art.1525 " el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible ". Esta norma
deja en claro que solidaridad e indivisibilidad son conceptos absolutamente distintos.
1) No podemos hablar de solidaridad sino en presencia de un objeto divisible. En cambio, para hablar
de indivisibilidad debemos estar en presencia de un objeto indivisible.
2) En la solidaridad, el cumplimiento de la obligación puede efectuarse por uno cualquiera de los
deudores, al igual que en la indivisibilidad, pero, en esta última, si la obligación va a ser cumplida por uno
de los deudores, es porque no puede ser de otra manera. Es decir, en la indivisibilidad no hay excepción a
la mancomunidad, sino que lo que ocurre es como el objeto no puede dividirse, tampoco se puede dividir el
cumplimiento de la obligación. (art.1527)
3) En la solidaridad cada codeudor está obligado al total. En cambio, en la indivisibilidad cada deudor
debe su parte, y si la obligación ha de ser cumplida por uno de ellos, es porque no se puede dividir su
cumplimiento.
4) La solidaridad no se transmite a los herederos, a menos que se pacte, mientras que la obligación
indivisible siempre va a tener este carácter. (art.1528)
5) En la solidaridad la ley prohibe al deudor demandado presentar cualquier excepción para que el
acreedor se dirija también contra los demás codeudores. Si bien tampoco en la indivisibilidad existe el
beneficio de división, el deudor puede en ciertos casos que señala el art.1530, pedir un plazo para
entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos.
6) La solidaridad puede ser renunciada. En cambio, la indivisibilidad no se puede renunciar.
Excepciones a la divisibilidad o indivisibilidad de pago.
Art.1526. Este artículo contempla una enumeración taxativa de casos de excepción a la regla de la
obligación simplemente conjunta. En efecto, se trata de casos en que la obligación es perfectamente
divisible, pero en que el pago no puede hacerse sino en forma indivisible.
Estos casos son:
1) Acción hipotecaria o prendaria.
La ACCION PRENDARIA (emanada de la prenda) es la que tiene el acreedor prendario para perseguir el
cumplimiento de la obligación sobre la prenda.
Este derecho real de prenda le va a dar al acreedor prendario la facultad de dirigirse contra la cosa
dada en prenda en caso de que no le sea pagada la deuda. Recordemos que el acreedor goza de una
acción personal derivada de la obligación cuyo cumplimiento se garantiza con estas cauciones reales.
Esta misma situación se da respecto de la acción hipotecaria.
En suma, el art.1526 N°1 nos esta diciendo que tanto la acción hipotecaria como la acción
prendaria son indivisibles. Dicha indivisibilidad está establecidas además en los arts.2495, para la prenda)
y 2408, para la hipoteca.
Esta indivisibilidad se expresa de dos maneras:
1.1) Es indivisible dicha acción porque habiendo varios deudores, la acción se dirige contra aquel de los
codeudores que posea en todo o parte la cosa hipotecada o empeñada. En realidad, esta regla no está
bien redactada, puesto que dispone que la acción se dirija contra aquel que posea. Sin embargo, esto

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debe entenderse en el sentido de la acción se dirige contra aquel que tenga la cosa dada en prenda o
hipoteca, esto es, contra el mero tenedor.
1.2) Dicha acción es indivisible además, en cuanto a la cosa misma (arts.2405 y 2408)
En el caso de la hipoteca, significa que hay un inmueble que está garantizando el
cumplimiento total de la deuda. Por tanto, todo el inmueble está gravado para responder por toda la deuda
y, por lo mismo, el deudor hipotecario no puede obtener que se vaya cancelando o reduciendo la hipoteca
a medida que él paga la deuda, sino que la hipoteca subsiste integramente hasta que se paga el total de la
deuda.
Ahora, si son varias las hipotecas, cada una de ellas preceden en el orden de inscripción
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo.
Esta indivisibilidad esta establecida por la ley a objeto de darle mayor calidad a la garantía
hipotecaria. Por ello es que se dice que la hipoteca es la más aceptada de las cauciones, agregándose las
sgtes razones:
a) porque esta constituida sobre un bien que es siempre valioso.
b) Porque los inmuebles presentan como gran ventaja precisamente, su inmovilidad, lo que facilita su
ubicación para efectos e hacer efectiva la hipoteca.
c) Ya que la ley ampara esa garantía haciendola indivisible.
2) Entrega de una especie o cuerpo cierto.
Se ha criticado la ubicación de esta N°2 dentro de las excepciones a la regla establecida en el
inc,1, pues éstas se refieren a obligaciones perfectamente divisibles, pero cuyo cumplimiento debe
efectuarse, por ley, en forma divisible. Pero, en este caso, estaríamos más bien, en presencia de una
obligación indivisible por su naturaleza, ya que el cuerpo cierto es indivisible, porque si se divide, pierde
ese carácter.
3) Acción de indemnización.
En este caso, hay varios codeudores y el cumplimiento de ls obligación se ha hecho imposible por
hecho (dolo) o culpa de uno de estos codeudores. Así, supongamos que por hecho o culpa de uno de ellos
se destruye la cosa objeto de la obligación. En este caso, a la obligación de entregar la cosa le sucede la
de pagar el precio y la de indemnizar los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento al acreedor.
Pues bien, esa obligación de indemnizar recae en el codeudor por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación.
El CC dice que este codeudor es "exclusiva y solidariamente" responsable de todo perjuicio al
acreedor. Se ha criticado esta expresión, pues se sostiene que es contradictoria, debiendo decir sólo
"exclusivamente". Sin embargo, hay quienes sostiene que el Cc se pone en la situación de que sean dos o
más los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación. No
obstante, la mayoría de los autores sostiene que si son dos o más los responsables, cada uno de ellos
responde de la parte del daño que él haya causado.
4) Las deudas hereditarias.
La norma del art.1526 N°4 ha dado lugar a diversos problemas de interpretación:
4.1) En cuanto al inc.1, se trata aquo de que por disposición testamentaria, convención o partición de la
herencia, en lugar de ser pagada la deuda por todos los herederos del deudor a prorrata, deba ser pagada
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por uno solo de ellos. En realidad, aqui no hay indivisibilidad propiamente tal, sino que el efecto de una
convención, acuerdo o disposición testamentaria, la cual no es obligatoria para el acreedor. Es por ello,
que la ley confiere al acreedor una opción:
- puede hacer suya la convención, acuerdo o disposición testamentaria, caso en el cual deberá
dirigirse contra ese heredero a quien se ha impuesto el pago de la deuda.
- No hace suya tal convención, acuerdo o disposición testamentaria, donde se dirigirá contra todos
los herederos por la cuota que les corresponda a cada uno en la deuda. (ver art.1354)
4.2) En cuanto al inc.3, aqui el CC se está refiriendo a una deuda que ha pasado a los herederos del
acreedor. Es una regla bastante curiosa, porque la indivisibilidad se presenta siempre entre deudores.
De acuerdo a esta norma, la deuda se divide de tal modo que cada heredero puede sólo
demandar su cuota y el único modo de demandar el total, es actuando todos conjuntamente.
4.3) Problema del inc.3 del art.1526.
Esta regla ha ocasionado algunas dificultades, ya que se presenta el problema de saber si
a la muerte del causante los créditos se dividen de pleno derecho entre los herederos. La norma en
comento parece decirlo así, sin embargo la doctrina no concuerda con ello.
En efecto, el problema radica en con posterioridad a la muerte del causante, viene la
partición de la herencia, siendo este crédito que tenía el causante parte de ella; y en virtud de la partición,
ese crédito se estaría adjudicando a uno de los herederos. Entonces, si entendieramos que los créditos se
dividen de pleno derecho entre los herederos del causante ¿que pasaría más tarde con la partición?.
Ante esta dificultad, ALESSANDRI estima que este inc.3 no establece la división del crédito
de pleno derecho, de modo que la regla no es exacta, y antes de la partición no puede cada heredero
demandar su cuota, sino que el total. Será solo después de la partición que cada heredero puede
demandar su cuota. Sostiene que este es el único modo de conciliar la regla de este inc.3 con el efecto
declarativo de la partición. (art.1344)
Pero esta no es la doctrina que ha predominado. Así, GONZALO BARRIGA sostiene que
en realidad hay que distinguir dos situaciones:
a) relaciones de los herederos entre si: aqui va a predominar el efecto declarativo de la partición.
b) relaciones de los herederos frente al deudor: va a predominar lo dispuesto en el inc.3 del N°4 del
art.1526.
Entonces, de este modo se respetan las dos normas en juego. Esta es la doctrina
predominante en la jurisprudencia.
5) Cosa cuya división causa perjuicio.
Se ha discutido la ubicación de esta norma del N°5 del art.1526, ya que esta tratando no de una
indivisibilidad de pago, sino que de una obligación indivisible por su naturaleza.
También se critica esta regla en cuanto señala " si se debe un terreno, o cualquier otra cosa
indeterminada..", en circunstancias que un terreno nunca se puede deber indeterminadamente.
Ahora, según esta norma hay que ver si la división de la cosa indeterminada que se debe, causa o
no grave perjuicio al acreedor, en cuyo caso, se aplica lo dispuesto en el N°5 del art.1526.
En cuanto a lo dispuesto en el inc.2, no hace más que repetir el problema visto en relación al N°4
del art.1526.

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Las obligaciones indivisibles propiamente tales.
El art.1524 inc.1 establece:
"La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea
física, sea intelectual o de cuota."
De esta norma se desprende que:
Es OBLIGACION INDIVISIBLE aquella que tiene por objeto una cosa no susceptible de división, sea física,
intelectual o de cuota.
Indivisibilidad activa.
Existe cuando son varios los acreedores de una cosa indivisible.
En este caso, al igual que en materia de solidaridad, cada acreedor puede exigir el total de la
deuda, pero no porque cada uno sea dueño del total de la deuda, sino porque siendo la cosa indivisible, no
puede ser de otra manera. Entonces, cada acreedor es sólo dueño de su cuota, pero no puede exigir el
cumplimiento de la obligación sino en forma íntegra, por la naturaleza indivisible de la cosa debida.
Efectos de la indivisibilidad activa.
1) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecgo a exigir el total. Pero,
insistimos, no porque sea dueño del total, sino que por la naturaleza indivisible de la cosa debida.
(art.1527)
2) Si fallece un acreedor y deja varios herederos, cada uno de ellos puede exigir la ejecución total de
la obligación (art.1528), pero cada heredero no es dueño del crédito y, por tanto, no puede disponer del
mismo. De ahi se explica el efecto que consagra el art.1532.
En suma, los herederos deben obrar todos de consuno para la extinción de la obligación.
La indivisibilidad activa se transmite a los herederos del acreedor, a diferencia de lo que ocurre en
materia de solidaridad. Pero aqui ello se debe a que la cosa es indivisible.
Relaciones entre los acreedores una vez cumplida la prestación.
Debemos solucionar el problema de las relaciones internas entre los coacreedores, ya que cada
uno de ellos era dueño de su cuota, pero sólo uno recibió el total. Pues bien, este acreedor que recibió el
total, deberá compensar a sus coacreedores de manera que cada uno reciba la cuota que le corresponde
en el crédito.
Duda.
Ahora, si se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación por hecho o culpa del deudor,
podríamos preguntarnos si continuará siendo indivisible la obligación de pagar perjuicios, debiendo por
ende, cada acreedor demandar el total, o si no es así.
La indivisibilidad no pasa a la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de
haberse retardado el cumplimiento de la obligación indivisible, ya que la obligación de indemnizar
perjuicios s una obligación de dinero, y toda obligación de este carácter es divisible, por ende, en este
caso, volvemos a la regla general de la divisibilidad, y cada acreedor puede demandar sólo su cuota
(art.1533 inc.1)
Indivisibilidad pasiva.
Existe cuando son varios los deudores de una cosa indivisible.
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Se regula de un modo similar a la indivisibilidad activa:
1) El acreedor tiene derecho a exigir el pago total a cualquiera de los codeudores, porque la cosa
debida es indivisible. (art.1527)
2) Por lo mismo, el codeudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con los demás
codeudores a fin de cumpirla entre todos, a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo
pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado al total cumplimiento. (art.1530)
3) El pago hecho por uno de los codeudores extingue la obligación respecto de todos (art.1531).
Ahora, de confomidad al art.1533 inc.2, la obligación de pagar perjuicios sólo corresponde al deudor
culpable, de modo que sólo él es responsable de su extinción.
Relaciones de los codeudores extinguida la deuda.
Extinguida la deuda, termina la indivisibilidad, teniendo lugar las compensaciones respecto de
aquel deudor que pago la deuda total.

OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES .


Normalmente, bajo esta idea sólo se entienden las obligaciones a plazo, las condicionales y las
modales, lo cual no es totalmente exacto pues la idea de obligación es más amplia, ya que la expresión
"modalidad", es indicativa de toda alteración a los efectos normales de la obligación. Desde este punto de
vista, son modalidades, entre otras, la representación y la solidaridad.
Sin embargo, al hablar en este punto, de obligaciones sujetas a modalidades, sólo nos referiremos
a las a plazo, condicionales y modales.
OBLIGACIONES MODALES.
El CC no da un concepto de lo que debe entenderse por obligaciones modales. Y de esta forma se
define a la OBLIGACION MODAL como aquella que está sujeta a un modo.
Lo única norma que se refiere a este tipo de obligaciones esta contenida en el Libro IV, título IV,
art.1493, que señala:
"Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes."
De esta manera, este Título no trata de las obligaciones modales, sino que a éstas se le aplican las
reglas establecidas para las asignaciones testamentarias modales. Ello encuentra su justificación en el
hecho de que este tipo de obligación es más común, desde el punto de vista práctico, en las asignaciones
testamentarias que en los contratos.
Ahora, sólo diremos algunas breves palabras en cuanto al modo, pues a él nos referiremos más
latamente al tratar las asignaciones testamentarias.
El art.1089 señala:
"Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacuón es un modo y no una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada."
De esta norma se desprende el carácter especial del MODO, ya que él no suspende la adquisición
de la asignación por parte del asignatario, pero una vez adquirida, debe aplicarla a un fin especial.

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OBLIGACIONES A PLAZO.
Lo normal es que las obligaciones se cumplan tan pronto como se pacten, lo que se denomina el
"pago al contado". Sin embargo, en ciertas ocasiones este efecto normal se modifica por la existencia de
un plazo, sea porque el deudor no esta obligado a cumplir sino una vez expirado el plazo, o porque el
deudor sólo va a tener la cosa durante un tiempo al cabo del cual tendrá que restituirla.
Concepto.
El art.1494 define el plazo, pero sólo en su aspecto suspensivo, señalando:
El PLAZO o TERMINO es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación.
Una definición doctrinaria indica:
El PLAZO es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho.
De esta noción se desprenden los elementos del plazo:
- la certidumbre: se sabe que va a ocurrir.
- la futureidad: va a ocurrir más adelante.
Clasificación del plazo.
1) Plazo extintivo y suspensivo.
PLAZO SUSPENSIVO, es aquel que suspende la exigibilidad de un derecho y su obligación correlativa,
hasta su cumplimiento.
PLAZO EXTINTIVO, es aquel que por su cumplimiento, extingue un derecho.
2) Plazo determinado e indeterminado.
PLAZO DETERMINADO es aquel en que se sabe cuando va a suceder el hecho futuro y cierto.
PLAZO INDETERMINADO es aquel en qu sabiendose que el hecho va a ocurri no se sabe cuando.
Ejemplo: muerte.
No es exacto pensar que hay ciertos acontecimientos, que por revestir una determinada certeza,
siempre van a constituir plazo, puesto que hay acontecimiento ciertos que unidos a otros inciertos no son
plazos, sino que se transforman en condición.
Ejemplo: la muerte es un acontecimiento cierto, y siendo así sería un plazo, pero si ese hecho futuro y
cierto le agregamos un incierto, se transforma en condición, como si digo ye doy un millón si Juan muere
en dos años más.
3) Plazo expreso y tácito.
PLAZO EXPRESO es aquel que se estipula en términos formales y explícitos.
PLAZO TACITO es aquel indispensable para cumplir la obligación (art.1494)
Como el plazo es una modalidad, lo normal es que sea expres. No obstante, la ley nos habla de la
posibilidad de un plazo tácito. Lo que sucede es que en ocasiones la naturaleza de la obligación implica
necesariamente la existencia de un plazo, aun cuando no se haya estipulado en el contrato.
Ejemplo: un industrial de Monte Aguila vende una partida de mercadería a un comerciante de Couimbo. La
naturaleza de la obligación consistente en la entrega de la mercadería, implica necesriamente la existencia
de un plazo para su cumplimiento.
4) Plazo legal convencional y judicial.
PLAZO LEGAL es aquel que fija la ley.
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Ejemplo: art.1879, en materia de pactos comisorios; art.2200, en materia de mutuo, etc.
PLAZO CONVENCIONAL es aquel fijado por las partes. En este caso estamos realmente frente a un plazo
establecido como modalidad del acto.
No siempre el plazo requiere ser pactado para ser convencional, sino que a veces el testador
puede imponer un plazo en su testamento y estaremos dentro de la idea del plazo, como modalidad de la
obligación.
PLAZO JUDICIAL, que en el fondo, es un plazo legal, ya que es la ley la que autoriza al juez para fijar
plazos.
Ejemplo: arts.904, 2201, 1276, etc.
En este punto, debemos tener presente lo dispuesto en en el inc.2 del art.1494 según el cual " no
podrá el juez sino en casos especiales que las leyes designen, señalar un plazo para el cumplimiento de
una obligación....". De esta manera queda claro, que el plazo judicial es excepcional en materia de
obligaciones.
Esta distinción entre plazo legal, convencional y judicial es importante en materia procesal, pues
los plazos de días que establece el CPC, por lo tanto plazos legales, se entienden de días hábiles, por lo
que se suspenden los días feriados (art.66 CPC). En cambio, el plazos judicial es de días corridos, es
decir, no se suspende durante los días feriados.
5) Plazo fatal y no fatal.
PLAZO FATAL se presenta cuando llegado su vencimiento, se extingue irrevocablemente el derecho que
debió ejecutarse dentro de dicho término.
Cuando hablamos de plazo fatal estamos aludiendo a una institución muy especial, cual es la
CADUCIDAD.
PLAZO NO FATAL, en este caso, el solo transcurso del plazo no extingue la obligación, ya que ésta podrá
verificarse con posterioridad si la parte contraria no reclama la extinción del plazo.
Esto es importante en materia de prscripción.
Nota: en cuanto a como se cuentan los plazos: ver arts.48, 49 y 50.
Actos que pueden estar sujetos a plazo.
En principio, todos los negocios jurídicos pueden estar sujetos a plazo, siempre que estemos
hablando en el campo patrimonial, porque los actos comprendidos en el derecho de familia no pueden ser
objeto de esta alteración de los efectos del acto.
Ejemplo: matrimonio (art.102); aceptación o repudiación de una herencia (art.1227)
Por el contrario, hay actos que necesariamente deben tener un plazo, como ocurre:
- Contrato de promesa (art.1554 N°3). aqui el plazo no constituye un elemento accidental, sino que
esencial del acto, sin el cual la promesa es nula.
- Algunas formas de sociedad, particularmente las sociedades de personas.
Efectos del plazo en materia de obligaciones.
a) Plazo suspensivo.
A pesar de su nombre, este plazo no suspende la adquisición del derecho, sino que sólo su
ejercicio o exigibilidad.

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El art.1496 nos dice que "el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no
es..." Pero ocurre que el derecho ya existe, de modo que si tuvieramos que contrar el patrimonio del
acreedor, deberíamos incluir ese derecho como un bien que él ya tiene.
Ahora, si se suspende la exigibilidad del derecho, tenemos que el acreedor puede enajenar el
derecho en el tiempo intermedio. Eso es lo que explica, por ejemplo, todo el mecanismo de circulación de
los títulos de crédito.
b) Plazo extintivo.
Este no afecta al nacimiento del derecho ni a la exigibilidad de la obligación, y por ello, el acto
jurídico va a producir todos sus efectos como si fuere puro y simple. Lo que aqui va a suceder es que
cumplido el plazo, se va a producir la extinción del respectivo derecho.
Extinción del plazo.
a) Vencimiento.
Tiene lugar cuando se produce el hecho futuro y cierto al cual se refiere el plazo respectivo.
b) Renuncia.
En los actos jurídicos, el plazo se establece sea en beneficio del acreedor, sea en beneficio del
deudor o sea en beneficio de ambos. De esta manera, como se encuentra establecido en interés de las
partes y no se encuentra prohibida su renuncia, aquella parte en cuyo interés se estableció el plazo, puede
renunciar a él. Lo normal es que el plazo se encuentre establecido en beneficio del deudor, pero también
puede serlo en beneficio del acreedor.
La regla general es que el deudor puede renunciar al plazo (art.1497), salvo que se le haya
prohibido la renuncia, o que ésta le causa un perjuicio al acreedor. En este caso, el plazo esta establecido
en beneficio de ambas partes, y por lo tanto no lo puede renunciar sólo una de ellas.
El art.1497 se remite al art.2204 que señala que el deudor no puede renunciar al plazo en el mutuo
con interés, porque en este caso, el plazo está establecido en beneficio de ambas partes. Este art.2204
tiene un excepción en el art.10 de la ley ley 18010, sobre operaciones de crédito de dinero, que permite
pagar anticipadamente.
c) Caducidad.
Es la extinción anticipada del plazo en aquella parte que los contratantes previeron o que se encuentre
señalada en la ley.
Tiene por objeto proteger al acreedor, y es por ello que se consideran como causales todas
aquellas situaciones que en alguna manera afecten el patrimonio del deudor, provocando su insolvencia.
De esta forma, aqui existe el fundado temor de que la situación del deudor va a ir deteriorando y poco a
poco no va a poder dar cumplimiento a sus obligaciones. (art.1496)
c.a) Caducidad del plazo suspensivo.
Por algunas razones, puede ocurrir que no obstante la existencia de un plazo suspensivo, el
deudor tenga que pagar por la caducidad del plazo. Ello va a ocurrir en los sgtes casos:
c.a.a) Cuando así se haya convenido. Es perfectamente posible introducir en el contrato una cláusula en
virtud de la cual se establezcan las condiciones en que se produce la caducidad del plazo. Esto es muy
común en las obligaciones bancarias, donde se suele pactar la "cláusula de caducidad de plazo", conforme
51
a la cual, el no pago de cualquiera de las cuotas, autoriza al banco para exigir el total de la deuda como si
fuere de plazo vencido.
Este tipo de cláusulas reviste gran importancia practica, dando origen a un serie de
problemas que la jurisprudencia ha ido solucionando.
El gran PROBLEMA que ha sido discutido en este punto es el sgte:
Una vez que la obligación se ha hecho exigible, si el acreedor quiere que el deudor le
pague, tiene que exigirle el cumplimiento de la obligación, pues si no lo hace, comienza a jugar un rol la
prescripción extintiva, la que empieza a correr, precisamente, desde que la obligación se hizo exigible. En
una obligación cuyo cumplimiento se ha fraccionado en cuotas, cada cuota tiene su plazo de prescripción.
La jurisprudencia ha estimado uniformemente que cuando se pacta que el acreedor puede
exigir el pago total por el vencimiento de una de las cuotas, no esta ejerciendo una obligación, sino que
una mera facultad. Por ende, el acreedor perfectamente pued seguir cobrando cuota a cuota.
c.a.b) Cuando el deudor se ha constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia. (art.1496 N°1)
Si el acreedor da un plazo para pagar, es porque confía en la capacidad de pago del
deudor. Tal es uno de los sentidos que se le da a la palabra crédito: el de obligación a crédito. Pero ocurre
a veces que este deudor al que el acreedor le ha otorgado el crédito, confiando en capacidad de pago,
cambia de situación patrimonial y cae en quiebra o insolvencia económica.
QUIEBRA es la que tiene por objeto poner fin al plazo suspensivo, haciendo exigibles
todos los créditos respecto del deudor que ha caído en quiebra. En principio la quiebra pone a todos los
acreedores en igualdad de condiciones para que concurran conjuntamente al pago de sus respectivos
créditos.
NOTORIA INSOLVENCIA. El término "insolvencia" es un poco impreciso, y no ha sido
definido por nuestro CC. En un sentido amplio, insolvente es aquel que no puede solventar (pagar). De
modo que el término INSOLVENCIA, en este sentido, puede tener varios alcances:
- Hay quienes estiman que un individuo podría tener bienes y no obstante ser insolvente, por no ser
estos bienes de fácil liquidez.
- Para otros, la insolvencia se produce cuando el pasivo supera el activo de un individuo.
Estos dos sentidos se han mezclado en la ley, con el agregado de que dicha insolvencia
debe ser "notoria", es decir, pública.
c.a.c) El pago de la obligación puede exigirse antes de expirar el plazo, " al deudor cuyas cauciones, por
hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor " (art.1446 N°2, 1era
parte)
Se trata aqui de una obligación que estaba siendo caucionada y, por hecho o culpa del
deudor, dichas cauciones se han extinguido o han disminuido considerablemente su valor. Cuando esto
ocurre, la obligación principal se hace exigible, aún cuando no haya transcurrido el plazo para pedir su
cumplimiento. Si ocurre por cao fortuito, no se produce la caducidad, salvo en el caso de la hipoteca.
En todo caso, y de conformidad a lo dispuesto en la 2da parte de este N°2, el deudor
podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

OBLIGACIONES CONDICIONALES.
Están tratadas en el Libro II, título IV, y Libro IV, título IV.
52
Concepto.
El art.1473 define a la OBLIGACION CONDICIONAL diciendo:
Es la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Una definición doctrinaria nos dice:
La CONDICION es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho y
su obligación correlativa.
A diferencia del plazo, de la condición depende el nacimiento o extinción de una obligación.
Lo normal es que la condición sea una modalidad, es decir, un elemento accidental de la
obligación, alterando los efectos de ésta. Sin embargo, hay casos en que la condición es un elemento
esencial de la obligación, como en el contrato de promesa, respecto del cual el art.1554 exige que él
contenga el plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato, pues en caso contratio no
produce obligación alguna.
También la condición puede ser un elemento de la naturaleza del contrato, como ocurre con la
condición resolutoria tácita del art.1489.
Características de la condición.
1. Es un acontecimiento futuro, de modo que un acontecimiento presente o pasado, aunque sea
ignorado por la parte(s), no puede ser condición (art.1071). Un hecho presente o pasado a lo más, puede
ser una apuesta.
2. Es un acontecimiento incierto. No se sabe si va a suceder o no. No importa que la época en que el
hecho va a suceder o haya de celebrarse sea determinado o indeterminado, sino que lo importante es que
se trate de un hecho incierto. De aqui emana la clasificación de la condición en:
2.1. Determinada, como por ejemplo: el día que cumplas 30 años. No se sabe si llegará a cumplirlos o no,
pero si se realiza, sabemos cuando. Este es un hecho futuro, incierto y determinado.
2.2. Indeterminada, como por ejemplo: el día que Juan muera. Este es un hecho cierto e indeterminado,
porque no sabemos cuando se realizará. Es plazo, porque es cierto. La certeza separa al plazo de la
condición. El que sea determinado o no no interesa. Basta que el hecho sea futuro e incierto, aunque sea
determinado, para estar ante una condición. (art.1086)
Reglamentación de las obligaciones condicionales.
En Chile, existe la teoría unitaria de la condición, que consiste en que son dos las materias en las
que la condición juega con más frecuencias:
1) Actos jurídicos entre vivos.
2) Asignaciones testamentarias.
De esta forma, el legislador trata la condición en los Libros III y IV:
- Libro III, Título IV, arts.1070 y sgtes.: "De las asignaciones testamentarias condicionales.
- Libro IV, Título IV, arts.1473 y sgtes.: "De las obligaciones condicionales y modales".
El art.1493 señala:
"Las disposiciones del Título IV del Libro OOO sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes."

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De esta manera, las disposiciones del Libro IV rigen las obligaciones derivadas de los negocios
entre vivos sujetos a condición. Pero, supletoriamente, se aplican las reglas de los arts.1070 y sgtes,
relativos a las asignaciones testamentarias condicionales.
Por su parte, el art.1070 inc.3 señala:
"Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las
obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse."
Entonces, este artículo nos esta indicando que las asignaciones testamentarias condicionales se
rigen por las normas del título IV del Libro III y, supletoriamente, por las normas del título IV del Libro IV.
Por ello, se llama teoría unitaria, porque hay un spolo marco que rige las obligaciones
condicionales.
Clasificación de las condiciones.
1) Según su contenido.
1.1) Positiva, que consiste en el acontecer de una cosa.
Ejemplo: celebro un negocio bajo condición de que la municipalidad reciba las obras. Es condición,
porque es un hecho fututo (aún no ha recibido las obras), e incierto (no se sabe si lo hará), y es positiva
porque consiste en que acontezca algo.
1.2) Negativa, que consiste en que una cosa no acontezca.
Ejemplo: te vendo mi cosecha de trigo si no cambia el precio del trigo, de aqui hasta el 30 de junio.
Este es un hecho futuro, incierto y negativo.
1.3) Esta clasificación acarrea varias consecuencias importantes, puesto que sirve para determinar cuando
la condición se cumple o falla, es decir, sobre si puede suceder o si ya no sucederá.(art.1492)
- ¿Cuando se cumple la condición?
Positiva: se cumplirá cuando el hecho previsto suceda.
Negativa: se cumple cuando es cierto que el hecho contemplado en ella, ya no podrá suceder.
Ello ocurre, en definitiva, cuando se mantiene la situación.
- ¿Cuando falla la condición?
Positiva: falla cuando llega a ser cierto que el hecho previsto no se realizará.
Negativa: cuando se realiza el acontecimiento contrario previsto.
2) Condición expresa y tácita.
Por regla general, la condición va a ser expresa, por ser ésta un elemento accidental de los actos
jurídicos. Si no hay estipulación expresa, no habrá condición. Esa es la regla.
Sin embargo, por excepción, en ciertos y determinados casos la ley subentiende la condición sin
necesidad de estipulación expresa de las partes. En este caso, estamos frente a la condición tácita del
art.1489. Esta condición resolutoria tácita va a estar presente en todos los actos jurídicos bilaterales, sin
que sea necesario convenirla. Además, esta condición no es un elemento accidentela del acto jurídico,
sino que de la naturaleza del mismo.
3) Desde el punto de vista de sus elementos.
De los arts.1477 y 1478 distinguimos:

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3.1) Potestativa. De acuerdo al art.1477 es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Aqui,
el cumplimiento de la condición depende en su realización, de la voluntad de una de las partes.
Ejemplo: te vendo mi auto si te gusta.
El CC trata en varias ocasiones a este tipo de condiciones, como:
- art.1823, en materia de compraventa a prueba.
- art.1881, en materia de pacto de retroventa.
Las condiciones potestativas valem. Así, el art.1478 en su inc.2 señala que " si la condición
consiste en uun hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá".
Ahora, si bien hemos dicho que la condición potestiva, que depende de una de las partes,
vale, hay uun caso en que no es asi. En efecto, el art.1478 inc.1 señala que " son nulas las obligaciones
contraídas bajo una condición potestiva que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga ". En
este caso, no sólo no vale la condición, sino que tampoco hay obligación. Estas son las condiciones
meramente potestivas, que dependen de la sola voluntad del deudor.
Ejemplo: te pagare si quiero.
Debe considerarse, sin embargo, que entre las condiciones meramente potestivas, las que
dependen de la sola voluntad del acreedor, sea suspensivas o resolutorias, son siempre válidas.
Ejemplos
- Meramente potestiva suspensiva que depende de la sola voluntad del acreedor : te dor
mil pesos si tu quieres. Aqui es la sola voluntad del acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y
su correspondiente obligación, pero hay perfecto vínculo jurídico, ya que el deudor deberá cumplir en
cuanto se lo exija el acreedor.
- Meramente potestativa resolutoria que depende de la sola voluuntad del acreedor : el
comodato precario del art.2194, en que el comodante (acreedor) se reserva la facultad de pedir la
restitución de la cosa prestada, en cualquier tiempo.
Ahora, la condición resolutoria meramente potestiva que depende de la voluntad
del deudor, también es válida.
Ejemplo: te presto mi bicicleta y me la devuelves cuando quieras.
Aqui, lo que se esta haciendo es un cambio de naturaleza jurídica de la obligación, porque
este préstamo es una donación sujeta a la voluntad del deudor. Es distinto decir "te presto mi bicicleta si
quiero", pues ésta es una condición meramente potestiva suspensiva que depende de la voluntad del
deudor, la cual es nula.
La doctrina, en esta categoría distingue:
3.1.1) Condición pura o meramente potestiva, que es la que depende únicamente de la voluntad de
alguna de las partes.
Ejemplo: te doyr mil pesos si quieres.
3.1.2) Condición simplemente potestiva, que es la que depende no sólo de un hecho voluntario de una
de las partes, sino que también de circunstancias exteriores.
Ejemplo: te doy mil pesos si mañana vas a Yumbel.
Es bastante pequeña la distinción entre unas y otras, pero de gran importancia. Si bien en
ambas se depende de la voluntad de las partes, en las simplemente potestivas no es la sola voluntad, sino
que también concurren circunstancias exteriores.
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3.2) Casual. De acuerdo al art.1477, es la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Esta es
la más común.
3.3) Mixta, que es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o del acaso. (art.1477)
Ejemplo: se celebrará la compraventa si al comprador le gusta el departamento y la municipalidad
recibe las obras.
4) Desde el punto de vista de su realización.
4.1) Condiciones imposibles,
Es aquel acontecimiento que no puede ocurrir, sea porque de acuerdo a las leyes físicas no puede
suceder o porque moralmente no es posible. (art.1475 inc.2) El CC agrega que se mirarán también como
imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.
En el fondo, no hay aqui una verdadera clasificación de las condiciones, sino que más bien nos
referimos a un requisito de la condición, cual es el que ella sea posible y lícita. Por lo tanto, si la condición
es imposible e ilicita es ineficaz.
4.2) Imposibilidad física.
Son aquellas que no pueden ocurrir de acuerdo a las leyes de la naturaleza.
Son dos los obstáculos que las hacen físicamente imposibles:
- sea que por las leyes de la naturaleza física, el hecho no se pueda realizar.
- También debe considerarse la situación en que la condición esté redactada en términos
ininteligibles.
POTHIER hablaba de la condición de construir un triángulo sin ángulos.
Esta posibilidad debe examinarse de acuerdo a la situación existente al momento de pactarse la
condición.
Es una imposibilidad absoluta, es decir, nadie la puede realizar. Ello, en consideración a que hay
muchos hechos relativos que sólo ciertas personas pueden realizar, como por ejemplo, correr cien metros
en 5 segundos. En este punto, GIORGI sostiene que la imposibilidad se refiere a las partes: "nos
apresuramos en advertos que en el tema especial de las condiciones es inútil distinguir la imposibilidad
absoluta de la relativa, puesto que tanto la una como la otra produce la nulidad del contrato cuando se
refiere a la condición".
4.3) Efectos de las condiciones físicamente imposibles.
Arts,1475, 1476 y 1480 inc.1. Son:
4.3.1) Condición es fisicamente imposible, positiva o suspensiva .
Ejemplo: te presto cien si haces un triángulo sin ángulos.
En este caso, aparentemente, hay obligación, pero no es así, porque el acontecimiento no
se podrá realizar nunca. Por ello, el art.1480 inc.1 dice que " si la condición suspensiva es o se hace
imposible se tendrá por fallida ". Si el hecho no se puede realizar, la obligación nunca podrá nacer.
Sin embargo, se han presentado casos en JURISPRUDENCIA de la Corte Suprema, como
aquel en que una persona dispuso en su testamento que si sus sucesores pretendían hacer valer los
derechos que en beneficio resultaban de una compraventa, debían hacerlo por un procurador común. Pero
sucedió que estos derechos debían ejercitarse en contra de otro de los herederos que a su vez, revestía la
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calidad de deudor del difunto. La Corte dijo que en este caso, la condición era imposible, pues no se podía
cumplir, ya que era imposible que todos los herederos se pusieran de acuerdo en nombrar un procurador
común, puesto que uno de ellos era el deudor en contra de quien debía dirigirse la acción.
4.3.2) Condicion es suspensiva, imposible y negativa.
Ejemplo: te vendo mi casa si no corres 100 metros en 5 segundos.
El art.1476 nos dice que " si la condición es negativa de una cosa fisicamente imposible, la
obligación es pura y simple...". Entonces, si no puede realizarse este hecho, la condición nunca podrá
fallar, puesto que ésta no podrá infingirse nuunca. es como si se tratara de un acto sin condición.
4.3.3) Condición resolutoria, fisicamente imposible y positiva.
Ejemplo: te doy cien, pero me los devuelves si tomas una estrella con la mano. En este caso, la
condición se mira como no escrita, por el art.1480 inc,final. La obligación es pura y simple, y quien recibe la
cosa con cargo de restituirla bajo una condición de esta índole, no tiene obligación de restituir.
4.3.4) Condición resolutoria, fisicamente imposible y negativa.
En este caso, la condición se tiene por no escrita (art.1480 inc.1). La obligación se
considera pura y simple, y quien tiene la cosa no debe restituirla.
Ahora, no importa que la condición sea posible en un momento y se convierta en imposible, pues
en este caso la condición se tendrá por fallida (art.1480 inc.1). A la misma regla se van a sujetar las
condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (art.1480 inc.2). En
consecuencia, es menester que la condición sea siempre posible.
4.4) Imposibilidad moral.
CONDICION MORALMENTE IMPOSIBLE es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas constumbres o al orden público. (art.1475 inc.2)
Entonces, cuando hablamos de una condición moralmente imposible hablamos de una condición
ilícita.
En este caso, el hecho de que depende el nacimiento o la extinción de la obligación fisicamente
puede realizarse, pero es contrario a la ley, u opuesto a las buenas costumbres, razón por la cual esta
condición es rechazada por el legislador.
4.5) Efectos de la obligación moralmente imposible.
4.5.1) Condición moralmente imposible suspensiva.
En este caso, la condición anula la obligación.
POTHIER daba el sgte. ejemplo: he prometido a una persona una cantidad de dinero si
anda desnuda por las calles.
Aqui es como si ni hubiera condición y por ello, nunca habrá obligación. Esta condición se
puede realizar, pero no se debe, como se deduce de los arts.1475 y 1480 inc.3 (condición inductiva a un
hecho ilegal o inmoral)
4.5.2) Condición moralmente imposible resolutoria.
- si es positiva dependiente del acreedor, la obligación será pura y simple (art.1480 inc.final), ya que
la condición se tendrá por no escrita.
- si es positiva dependiente del deudor, será también pura y simple. Lo mismo si la condición es
negativa.
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4.6) Condiciones especialmente prohibidas por la ley.
El CC trata ciertas condiciones especialmente prohibidas por la ley:
- arts.1073, 1074 y 1075, sobre pactos sobre sucesión futura.
- arts.1076 y 1077 sobre condiciones destinadas a impedir el matrimonio a una persona,
principalmente en materia testamentaria.
5) Condiciones suspensivas y resolutorias.
Constituye la clasificación más importante de las condiciones. Al respecto el art.1479 señala:
"La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho."
Lo importante en materia de condición suspensiva es que mientras ésta no se ha cumplido no
nace la obligación. Distinta es la situación en materia de plazo suspensivo, donde la obligación ha nacido,
pero sólo se suspende su exigibilidad. Por ello, el plazo está constituido en beneficio del deudor, por lo cual
éste lo puede renunciar, salvo en las operaciones de crédito de dinero.
Estados en que pueden encontrarse las condiciones.
a) Condición pendiente.
Es aquella en que todavía no se ha realizado el hecho previsto o no se ha realizado el hecho contrario. No
se sabe si el hecho se realizará o no.
En definitiva, la condición esta pendiente mientras haya duda acerca de la realización del hecho.
Ejemplos:
- positiva: te prsto mil pesos si la municipalidad autoriza la venta del inmueble.
- negativa: te doy un millón si no te casas con María.
b) Condición cumplida.
Tiene lugar cuando el hecho se verifica (positiva) o cuando llega a ser cierto que el hecho nunca podrá
realizarse (negativa) (art.1482)
Ejemplo.
- positiva: municipalidad autoriza la venta.
- negativa: nunca se caso con María.
Para realizarse, la condición positiva implica alterar el orden de las cosas, mientras que la
condición negativa, implica no alterar el orden de las cosas.
c) Condición fallida.
Es aquel caso en que ya se sabe que nunca se realizará el hecho previsto (positiva), o se realiza el hecho
positivo contrario (negativa)
Ejemplos:
- positiva: la municipalidad establece que el inmueble no se puede vender.
- negativa: se casa con María.
Efectos de la condición suspensiva pendiente.
La obligación que emana de un contrato, sujeta a una condición suspensiva, todavía no nace. El
acreedor no tiene derecho y el deudor no tiene obligación que cumplir. (art.1485). Sus consecuencias son:
- no empieza a correr la prescripción (art.2514)
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- la obligación no puede ser renovada. (art.1633)
- no procede la compensación (art.1657).
Ello se debe a que en estas figuras se exige que la obligación sea actualmente exigible.
Los frutos son para el deudor, porque las cosas producen para su dueño y mientras se encuentre
pendiente la condición, el dominio de la cosa va a ser del deudor.
Debe tenerse bien presente que lo que no ha nacido son los derechos y obligaciones mientras
esté pendiente la condición suspensiva, pero si tiene plena existencia el acto jurídico del cual emanarán
estos derechos y obligaciones sujetas a condición. Por ello, debe darse cumplimiento a los requisitos de
existencia y validez del acto jurídico.
Derechos del acreedor y deudor pendiente la condición.
Al respecto hay varias teorías:
POTHIER dice que hay un germen de derecho.
CAPITANT decía que se genera un derecho imperfecto.
JOSSERAND decía que habría un derecho eventual. Esta es la opinión que tiene mayor
aceptación.
EJEMPLO: si yo compro un número de la Lotería no tengo derecho al premio, sino que sólo una chance,
tengo la posibilidad, y esta posibilidad en si misma es un derecho eventual. Así, en materia de
responsabilidad extracontractual se habla de pérdida de una chance.
La JURISPRUDENCIA ha dicho que ni siquiera tienen un derecho eventual sino que tan solo una
mera expectativa. Con ello, se ha dicho realmente que no tienen ningún derecho, ya que la ley dice que las
meras expectativas no constituyen derecho. Pero, esta tesis no es completamente exacta. Así, mientras la
condición suspensiva está pendiente el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación al
deudor, porque la obligación no ha nacido. Así, si el deudor paga estando pendiente la condición, estaría
pagando lo no debido y, por tanto, pyede pedir devolución, pues el acreedor no tenía derecho a exigir el
pago.
Por lo tanto, aqui no puede existir prescripción, ni compensación, ni novación, como tampoco
puede hablarse de los riesgos de la cosa, ya que es el deudor, dueño de la cosa, el que recibe los frutos y
sufre la pérdida de la cosa.
No obstante, el acreedor dispone del derecho de impetrar medidas consevativas necesarias para
garantizar que se conserve al cosa (arts.1442 inc.final; 1078 y 761 CPC). No dice el legislador cuales
pueden ser estas medidas, pero el juez será quien las establezca de acuerdo a la naturaleza de la
obligación. Por lo tanto, concluimos que el acreedor tiene un derecho eventual, aun cuando la
jurisprudencia diga lo contrario.
En relación a las medidas conservativas que puede impetrar el acreedor, están los arts.2337,
2338, 2348, en materia de fianza; 2213 en materia de depósito; o las medidas prejudiciales comunes a
todo procedimiento que establece el CPC.
Ahora, si fallece el deudor en el tiempo intermedio, el acreedor puede pedir el beneficio de
separación a los herederos del deudor. De acuerdo al art.1492, si fallece el acreedor, su derecho se
transmite a sus herederos. Lo mismo sucede con las obligaciones del deudor que muere antes de
cumplirse la condición.

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Los autores sostienen que ningún derecho tendría este acreedor mientras la condición esté
pendiente, porque el derecho no ha nacido, y ello se contradice con el hecho de que el derecho se
transmite a los herederos.
Teoría de los riesgos.
Esta teoría se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Se presenta el PROBLEMA de que antes de que la condición se cumpla, la especie o cuerpo cierto
perece o se deteriors gravemente. La custión es entonces, determinar quien soporta las consecuencias de
la pérdida de la cosa, pendiente la condición.
Si la obligación fuera pura y simple, el art.1550 nos dice que el riesgo es del acreedor. Pero, en
materia de obligaciones con condición suspensiva la ley distingue, y el punto es más complejo.
a) Que se entiende por "pérdida".
El art.1486 señala en su inc.final:
"Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención
se destina, se entiende destruir la cosa."
Con esta norma advertimos que cuando hablamos de pérdida de la especie o cuerpo cierto, no
sólo debemos comprender la destrucción física de ella, sino que también todo aquello que elimina la
aptitud que la cosa tiene para cumplir su finalidad precisa.
Ejemplo: caballo de carrera al que se le quiebra una pata.
b) Reglas.
b.a) Pérdida total por caso fortuito.
Lo que sucede es que el el tiempo intermedio se perdió la cosa sin culpa del deudor. Aqui
la obligación se extingue, desaparece el acto jurídico que la originó, de tal manera que si se cumple la
condición ya no habrá obligación.
¿De quien es el riesgo?
En materia de compraventa bajo condición suspensiva el riesgo es del deudor (vendedor),
que debía entregar la cosa y recibir el dinero a cambio (art.1820 2da parte). Se altera la regla del art.1550.
Si el comprador hubiese pagado el precio pendiente la condición, tendrá derecho a pedir que se le
devuelva, pues ya no existe la obligación.
b.b) Pérdida parcial por caso fortuito.
Aqui el riesgo es del acreedor, según el art.1486 inc.2, 1era parte. Como contrapartida, y
según la misma norma, el acreedor se aprovecha de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa en
el tiempo intermedio, sin tener que pagar por ellas.
Esta regla se repite en el art.1820 parte final, para la compraventa.
b.c) Pérdida por culpa del deudor.
Aqui ya no hablamos de la teoria de los riesgos, sino que de la responsabilidad contractual
de cargo del deudor, cuya responsabilidad está regulada por ley en atención a la pérdida total o parcial.
Así:
- Pérdida total. En este caso, la obligación subsiste, perovaría de objeto. El deudor es obligado al
precio y a la indemnización de perjuicios Ya no debe la cosa, pues ésta no existe. (arts,1672 y 1548)

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- Pérdida parcial. Como se desprende del art.1486 inc.2, 2da parte, la obligación subsiste, de
modo que si se cumple la condición, el deudor debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre.
Pero, como el deterioro procede de culpa del deudor, la ley le da una opción al acreedor:
- puede pedir la resolución del contrato, más indemnización de perjuicios. El CC habla
erroneamente de "rescisión", que implica nulidad relativa, y aqui no hay tal.
- Puede pedir que se le entregue la cosa, más indemnización de perjuicios.
Aqui, la ley está aplicando el art.1489 relativo a la condición resolutoria tácita.

efectos de la condición suspensiva cumplida.


Aqui la obligación se hace plenamente exigible y ya no existe un derecho eventual. Existe
verdaderamente un acreedor y un deudor y la obligación pasa a ser pura y simple. Por ello:
1) Cesa la prohibición del art.1485, según el cual " no puede exigirse el cumplimiento de la obligación
condicional, sino verificada la condición totalmente."
2) Empieza a correr la prescripción. (art.2514 inc.2)
3) Puede haber novación.(art.1633)
4) Puede haber compensación.(art.1656, regla 3ra)
5) Cumplida la condición, los riesgos son de cargo del acreedor (art.1550); y de acuerdo al art.1486,
debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.
6) El cumplimiento de la condición opera con efecto retroactivo, es decir, se mira la obligación
como si se cumpliese desde el momento en que se contrajo.
La ley recurre a esta ficción pues hubo un tiempo en que la obligación estuvo pendiente.
Por lo tanto, la ley pretende solucionar los problemas que pudieron darse en el tiempo intermedio, como
por ejemplo, si hubo aumento o deterioro de la cosa. Entonces, la ley recurre a la retroactividad, y la
condición se mira como se cumplió tan pronto se pactó la obligación. Con esto se supone que el acreedor
fue dueño desde ese momento y así se solucionan técnicamente los problemas originados en el tiempo
intermedio.
El CC no dice claramente que el cumplimiento de la condición opera con efecto retroactivo,
sino que se desprende de algunas de sus disposiciones, como el art.1486. La ley incluso le da derecho a
recuperar la cosa si esta en manos de un tercero. El CC italiano establece expresamente este efecto.
Consecuencias de esta retroactividad.
1. El acreedor se aprovecha de los aumentos y mejoras y sufre de los deterioros de la cosa (art.1486
inc.2)
2. El acreedor puede reclamar la cosa de manos de terceros, si ha sio enajenada a ellos en el tiempo
intermedio. Pero, la ley no puede desconocer la realidad, como por ejemplo, que el tercero haya tenido la
cosa de buena fe. Por ello, sólo da derecho para perseguir la cosa que está en manos de terceros de mala
fe. (arts.1490 y 1491)
Fundamentos de la retroactividad de la condición cumplida.
Existen varias teorías al respecto:
a) Teoría que tiene su origen en el derecho romano y algunos la fundamentan en la idea de la ficción.
Aqui, por medio de una ficción, el legislador establece la retroactividad, por lo tanto, ésta es excepcional y
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sólo se aplica a los casos previstos en la ley. Se considera como si la obligación, una vez cumplida la
condición, hubiera sido pura y simple desde que se contrajp. En ello consiste la ficción.
b) Téoria de la confirmación, según la cual el derecho existe antes de cumplirse la condición y su
cumplimiento viene a confirmar el derecho, por lo tanto, verdaderamente no habría retroactividad.
c) Teoría de la voluntad presunta. Según ella se dice que las partes al obligatse condicionalmente, lo
han hecho bajo la certeza de que si la condición se cumple es como si hubieran estado realmente ligadas
pura y simplemente al tiempo de contraerse el vínculo.
d) La mayoría estima, sin embargo, que la retroactividad es un procedimiento técnico para solucionar
determinados conflictos.
Como debe cumplirse la condición.
Sea suspensiva o resolutoria, la condición debe cumplirse de acuerdo a los arts.1483 y 1484.
Estas normas presentan un conflicto de interpretación, porque estarían disponiendo cosas distintas:
- El art.1483, inc.1, nos da la regla de que la condición debe ser cumplida del modo que las partes
han probablemente entendido que lo fuese, agregando que se presumirá que el modo más racional de
cumplirla es el que han entendido las partes.
- El art.1484 nos indica, por su parte, que " las condicions deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida."
La discusión tiene su origen en el derecho romano antiguo y en el derecho canónico, en los cuales
la condición debía cumplirse de un modo literal, tal como las partes la previeron. Interviene entonces, el
voluntarismo, y por sobre lo literal se establece que la condición debe cumplirse de acuerdo a lo que las
partes han entendido. (POTHIER)
Ahora, es lógico suponer que en nuestro sistema el legislador no quiso establecer una
contradicción. Si tomamos el sistema general de interpretación de la voluntad nos daremos cuenta que
aqui tiene plena aplicación.
El sistema general de interpretación (arts.1560 y sgtes, 1069, 19 y sgtes) es el tradicional o
subjetivo. La idea general es que lo que preside al contrato es la intención o voluntad verdadera de las
partes. Si los negocios jurídicos producen efectos es porque se les reconoce poder creador de voluntad.
La voluntad no resulta siempre solo de lo que las partes han expresado, sino que verdaderamente se
forma en el interior (voluntad interna). En consecuencia, debe estarse a lo que las partes han querido decir
por sobre lo literal de las palabras.
Tales ideas aplicadas a la condición, implican que ella se cumplirá cuando se verifica el hecho que
las partes quisieron que se realice o que han previsto.
Además, ante distintas opciones se debe elegir la que es más racional, o sea, la que haga producir
efectos al negocio jurídico. Este es el llamado principio de conservación del negocio jurídico. Luego, aqui
debemos aplicar el art.1483 inc.1.
El art.1484 no contradice lo anterior, porque no se puede desconocer que en la inmensa mayoría
de los casos, el tenor literal refleja la voluntad de las partes. Por ende, si hay armonía entre el tenor literal y
la voluntad interna, debe aplicarse el art.1484.
Además, debe considerarse que el cumplimiento de la condición es indivisible, esto es, la
condición se cumple o no se cumple. No hay posibilidad de buscar una solución intermedia, pues no se
puede concebir que se cumplió parcialmente el hecho.
62
Ejemplo: se promete celebrar un contrato de compraventa tan pronto se autorice el loteo del inmueble. El
loteo es un procedimiento complejo compuesto de diversos trámites, por lo tanto, la condición se entiende
cumplida cuando todo el procedimiento este listo, no antes.
Cumplimiento ficto de la condición.
Hay situaciones en que la ley se aleja de la realidad, dando por cumpida la condición, sea que se
hubiera realizado o no el hecho respectivo. Generalmente es la sanción a un hecho doloso.
Es el art.1481 inc.2 el consagra el llamado "cumplimiento ficto de la condición", al señalar:
"Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no
pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a él, se tendrá por cumplida."
Prueba del cumplimiento.
Si hay discusión al respecto, incumbe probar el cumplimiento de la condición a quien lo alega, por
aplicación de la regla del art.1698, ya que quien alega el cumplimiento de la condición, en el fondo, está
alegando la existencia de una obligación.

Efectos de la condición suspensiva fallida.


La condición suspensiva falla cuando el hecho en que consiste no tiene lugar. Así, si la condición
suspensiva es postiva, ésta falla cuando se tiene certeza de que el hecho definitivamente, no se verificará.
Si es negativa, ésta falla cuando se verifica el hecho positivo contrario.
En este caso, no se producen los efectos que se tenían en vista, de manera, que definitivamente
no nació el derecho ni la obligación correlativa.
Caducidad de la condición.
Se presenta aqui el problema de la caducidad de la condición, derivado de la clasificación de las
condiciones en determinadas e indeterminadas.
La idea de condición supone incertidumbre, pues el hecho es incierto. Pero hay casos en que se
sabe cuando debe realizarse, y se habla de condición determinada. La duda surge respecto de las
llamadas condiciones indeterminadas, es decir, aquellas que no se sabe cuando deben realizarse, puesto
que en este caso cabe preguntarse ¿cuanto debemos esperar para saber si la condición se cumple o
falla?
Algunos sostienen que hay un principio según el cual las condiciones nunca son indeterminadas,
pues si las partes no se fijan un plazo, lo hace la ley. En realidad, algunas reglas aluden a este principio
para casos concretos, pero no hay norma general que lo establezca, aun cuando en el Mensaje se anuncia
esta intención al indicar:
"Otra regla que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y
resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse."
Sin embargo, examinando el CC vemos que no hay ninguna regla general que así lo diga, no
obstante que hay algunas disposiciones que aluden a esto:

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a) Art.739: "toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de 5 años
en cumplirse, se tendrá por fallida... ". Este precepto originalmente no hablaba de 5 años, sino que de 30.
Pero, la ley 6162 redujo este plazo a 15 años y la ley 16952 la redujo a su vez a 5 años.
b) Art.962 inc.3: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse al sucesión no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa, si existieren dichas personas antes
de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión ". Este plazo fue fijado por la ley 16952.
c) Art.1390, en relación con el art.962.
Hasta antes de la ley 16952, qye redujo los plazos de prescripción, algunos estimaban que el
plazo de caducidad de la condición positiva o el de cumplimiento de la condición negativa, debía ser el
mismo estipulado para la prescripción, es decir, 15 años. En efecto, el art.739, así como los arts.962 y
1390, señalaban ese plazo para algunos casos de condiciones. Era lógico entomces, según quienes
sustentaban esa doctrina, aplicar la misma regla a toda condición.
Por el contrario, otros pensaban que esas disposiciones eran especiales, y que no podría dárseles
una aplicación general. Debía entonces, estarse a la letra del art.1482 y esperar el tiempo necesario para
que efectivamente llegase a ser cierto que la condición positiva no se cumpliría o se cumpliría la condición
negativa.
La opinión generalmente admitida era la primera, pero la Ley 16952 vino a reducir los plazos de
prescripción en las disposiciones citadas. En especial, el art.739 contiene ahora un plazo máximo de 5
años, que no es el plazo mayor de prescripción inserto en el CC. Pero, no hay razón para argumentar en
favor de un plazo mayor, si en ese caso determinado la ley ha modificado un término espcífico, siendo una
aplicación del problema que estamos tratando.
CONDICION RESOLUTORIA. ART.1479.
Puede definirse como un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de una obligación.
Por ell, se le señala como un modo de extinguir las obligaciones en el art.1567 N°9.
La condición puede revestir tres formas distintas:
a) Condición resolutoria ordinaria.
b) Condición resolutoria tácita, que constituye un elemento de la naturaleza en los contratos
bilaterales.
c) Pacto Comisorio, que constituye un medio legal de garantía para el acreedor.
Características.
1) Su principal característica es que estando pendiente, la obligación subsiste como si fuera pura y
simple. Por lo tanto, la obligación produce todos sus efectos como si no hubiese condición.
Durante el tiempo en que está pendiente la condición resolutoria, el deudor puede
enajenar libremente la cosa, como también hipotecarla (art.2146) o darla en prenda (art.2406), según el
caso. Pero, el que adquiere la cosa, la va a adquirir con la condición, por ende, va a tener un derecho
sujeto a resolución, sin perjuicios del análisis más detallado de los arts.1490 y 1491 que haremos más
adelante.
2) La condición resolutoria va a ser normalente, un derecho conferido al acreedor y, por lo mismo, el
acreedor puede renunciar a este derecho de acuerdo al art.1457.
3) Es un modo de extinguir las obligaciones. (art.1567 N°9)
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Condición resolutoria ordinaria.
a) Concepto.
Es un hecho futuro e incierto del cual depende la resolución del contrato y que no consista en el
incumplimiento de una de las obligaciones contraídas por las partes.
Si consistiera en el incumplimiento referido, degeneraría en pacto comisorio. La condición
resolutoria ordinaria opera de pleno derecho.
b) Características.
b.a) Es un elemento accidental del negocio jurídico.
b.b) Como consecuencia de lo anterior, se admite en todos los negocios jurídicos, salvo los que no pueden
sujetarse a modalidad, como por ejemplo, el matrimonio y legítimas.
b.c) Nunca puede consistir en el incumplimiento de una obligación, porque de ser así, no sería condición
resolutoria ordinaria sino que pacto comisorio.
b.d) Su principal característica es que opera de pleno derecho. Basta con que se cumpla la condición para
que se produzcan los efectos señalados en el art.1487, sin necesidad de demanda. Desde el punto de
vista práctico, con el solo cumplimiento de la condición se resuelve la obligación. Por lo mismo, el deudor
debe restituir de inmediato lo que recibió bajo esa condición.
Excepción:
Hay un caso en el derecho chileno en el cual la condición resolutoria ordinaria no opera de
pleno derecho, cual es el pacto de retroventa (art.1881, en relación con el art.1885). La jurisprudencia ha
dicho que aqui la condición resolutoria no opera de pleno derecho, ya que el art.1885 dice que hay que
intentar la acción ordinaria.
b.e) Del cumplimiento de la condición nace la acción restitutoria y no resolutoria, Ello quiere decir que,
como opera de pleno derecho, el contrato se extingue, lo que ocurre una sola vez, por ende, no habría que
pedir resolución, sino que nace esta acción de restitución.
c) Efectos.
Una vez resuelto el contrato, esa resolución opera retroactivamente, solucionando una serie de
problemas. Pero, la ley pone límites al efecto retroactivo:
c.a) En materia de frutos.
Según el art.1488 " verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario ". Esta misma regla se aplica en el art.1078 en materia de
condición suspensiva, y también está repetida en el art.1338 N°1.
Por el contrario, habrá lugar a la restitución de frutos, cuando la ley, el testador, el donante
o los contratantes así lo hayan dispuesto. Como ejemplo de las excepciones que anuncia el art.1488
encontramos los arts.1875, 89, 1090 y 1426.
c.b) La gran excepción al efecto retroactivo está en los arts.1490 y 1491, para el caso que un tercero
adquiera el bien respectivo, en el tiempo intermedio.
c.c) Contratos de tracto sucesivo. Aqui no se habla de resolución, sino que de terminación de contrato.

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Ejemplo: contrato de arrendamiento, el arrendatario no puede restituir la prestación que a él le
favoreció (uso y goce del inmueble). Por lo tanto, el arrendador no devuelve las rentas que recibe. En este
caso, se termina el contrato, pero no se resuelve. Terminar es poner fin al contrato sin hacer desaparecer
lo ocurrido durante su vigencia.
d) Estados en que puede encontrarse.
En resúmen, podemos señalar:
d.a) Pendiente: la obligación existe como si fuera pura y simple.
d.b) Fallida: significa que nunca se podrá cumplir y, por ende, consolida el derecho del deudor que estaba
sujeto a resolución en el evento de cumplirse la condición.
d.c) Cumplida: la obligación se resuelve ipso iure, y nace la acción restitutoria. Vuelven las cosas al
estado anterior con efecto retroactivo, salvo los casos de excepción.

Condición resolutoria tácita.


El art.1489 inc.1 señala:
"En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado."
a) Fundamento.
Para algunos, la condición resolutoria tpacita tiene su fundamento en la teoría de la causa. Así, en
los contratos bilaterales, la obligación de una parte sirve de la causa a la obligación de la otra, por lo tanto,
si una parte no cumple, deja sin causa a la obligación contraria.
No obstante, otros no aceptan esta opinión, pues según ellos el contrato ya ha nacido y la cauusa
opera al nacer la obligación. Por lo tanto, la causa de la obligación no puede ser el fundamento de la
condición resolutoria tácita, sino que él debe encontrarse en la equidad.
Para otros, el fundamento es la reciprocidad de la obligación. Si uno cumple, el otro no tendrá
porque cumplir.
b) Características.
b.a) Es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral y, por tanto, no es necesario pactarla. Sin
embargo, las partes pueden alterarla en varios sentidos:
- haciéndola más grave, estableciendo que el incumplimiento resolverá ipso facto el contrato (pacto
comisorio)
- renunciando a la acción resolutoria.
b.b) Procede en los contratos bilaterales. Por lo tanto, no va envuelta en los contratos bilaterales. Sin
embargo, ello ha sido discutido por CLARO SOLAR, sosteniendo que también va envuelta en estos
contratos, ya que nada impide que se pacte en los contratos unilaterales, que son más frecuentes.
Sin embargo, no debemos olvidar que el art.20 nos dice que cuando las palabras de la ley
han sido definidas por ella, deben tomarse en tal sentido, y el art.1439 define el contrato bilateral, en
contraposición al unilateral. Además, debe considerarse que la norma del 1489 debe interpretarse en
forma restrictiva, ya que ella es de carácter excepcional, en diversos aspectos:

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- porque se refiere a una condición, siendo la regla general que los actos jurídicos sean puros y
simples.
- Porque se reglamenta aqui una condición establecida por la ley, y lo normal es tales modalidades
sean establecidas por las partes.
- Porque la condición es tácita.
De esta manera, una condición triplemente excepcional tiene que interpretarse
necesariamente en forma restrictiva y aplicarse sólo a los casos a que ella se refiere, y el art.1489 se
refiere sólo a los contratos bilaterales.
Si la condición resolutoria tácita fuera incorporada también en los actos unilaterales, no
habría razón alguna para que el legislador la hubiera establecido expresamente para algunos contratos
unilaterales.
Considerando también los efectos que se producen, hay que concluir que la resolución
produce sólo sus efectos en los contratos bilaterales. Tratándose de los unilaterales, el cumplimiento del
contrato y la resolución no tendrían prácticamente diferencias, como sería en un contrato de mutuo, en el
cual el cumplimiento del contrato es la devolución que el mutuario hace al mutuante de la cosa prestada y
en la resolución habría que hacer lo mismo.
No obstante, CLARO SOLAR no centra el problema en la uni o bilateralidad del contrato,
porque estima que la condición resolutoria tácita procede y es aplicable a los contratos onerosos. Afirma
que el fundamento de la condición resolutoria tácita no es otro que la buena fe, principio de aplicación
general en el derecho, aplicable tanto a los contratos uni como bilaterales. Así como se dijo que si no
procedía la condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales, el legislador la contemplaba
expresamente en ciertos casos, CLARO SOLAR dice que el legislador presume la condición en los
contratos bilaterales, pero la vuelve a repetir en un contrato bilateral particular, que es la compraventa
(arts.1826 y 1827).
Este último argumento, sin embargo, no tiene mayor fuerza, toda vez que el CC se
caracteriza por repetir, en materia de compraventa, una serie de principios generales contemplados en
otras normas.
Además, en la renta vitalicia el art.2271 nos dice que no habría lugar a ella, de lo que
CLARO SOLAR concluye que si habría.
b.c) Opera por incumplimiento de lo pactado. Es por el incumplimiento de una de las partes que se va a
producir la resolución.
Aqui surgen varias cuestiones:
- La ley parte de la base que una parte dejo de cumplir, caso en el cual, la otra parte tiene derecho a
pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Pero, la ley no prevee el caso de que las partes dejen de
cumplir sus obligaciones. La jurisprudencia ha dicho que el problema debe resolverse en base a la
equidad, y si ambos no quieren cumplir, puede darse la resolución. Sin embargo, esta solución choca con
el tenor del art.1489.
- Otro probelma dice relación con la extensión del incumplimiento. Desde un punto de vista lógico, la
prestación sólo estaría cumplida cuando lo está íntegramente, por lo tanto, con un criterio estricto cualquier
incumplimiento debe ser grave, pues si éste es sólo mínimo no debe darse lugar a la resolución.

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La opinión contraria y mayoritaria tiene su fundamento en la indivisibilidad de pago. La
obligación se cumple cuando ella se paga integramente, por lo que la obligación debiera cumplirse
completa e integramente.
CLARO SOLAR tiene una opinión diferente y sostuvo que la resolución sólo se puede
pedir por incumplimiento de obligaciones que son de la esencia del contrato. Por consiguiente, para ver la
procedencia de la resolución, habría que ver si el incumplimiento se refiere a una obligación principal o
accesoria. Si es principal, puede pedirse la resolución.
Dice CLARO SOLAR que no hay que olvidar que el principio que rige en toda materia
jurídica es la justicia y equidad, y que hacia allá debe dirigirse la interpretación, primando por sobre el
rigorismo de la ley, y considera que se llevaría éste a un extremo si se permitiese que la resolución de un
contrato por incumplimiento de una obligación accesoria o secundaria, que no tiene mayor trascendencia y
que, en caso de haberse omitido, en nada habría afectado la validez o eficacia del contrato. Por último,
argumenta con la evicción en la compraventa que se produce cuando el comprador es privado del todo o
parte de la cosa por sentencia judicial, caso en el cual él puede pedir la resolución del vendedor. Pero, el
legislador, para ver si procede esa resolución, dice que en primer término hay que estar al monto de la
acción y, si éste es pequeño, no procede la resolución. Además, la posición contraria podría llevar a
arbitrariedades e injusticias.
b.d) Opera mediante resolución judicial. No opera de pleno derecho en caso de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado. Esto se desprende del tenor literal del art.1489, cuando establece que en tal
caso, "podrá el contratante pedir...".
De esta situación nace una alternativa para la parte que cumple:
- puede pedir la resolución del contrato.
- puede pedir el cumplimiento del contrato.
En ambos casos, con indemnización de perjuicios.
Entonces, el art.1489 da origen a dos acciones:
- acción de cumplimiento.
- acción de resolución.
Por lo mismo, la resolución no se producirá mientras no sea ella declarada por sentencia
judicial firme o ejecutoriada. Mientras no se declare la resolución, el incumplidor (demandado) puede
cumplir. Y si el demandante no quiere recibir el pago, el demandado puede cumplir mediante el pago por
consignación, hasta antes de la citación para oir sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista
de la causa, en segunda.
No obstante, esta posibilidad se ha discutido. Para algunos, el demandado no puede
consignar, pues la opción se la da la ley al demandante y no al demandado.
La opinión que permite la consignación es la que prima, pues, de acuerdo con el art.310
CPC, la excepción de pago es una de las que puede oponerse en cualquier estado del juicio.
b.e) Puede pedirse indemnización de perjuicios. (art.1489 inc.2)
No obstante, la regla general es que no puede pedirse indemnización de perjuicios, sino
que la acción de perjuicios debe ir acompañada o de la acción de resolución o de la acción de
cumplimiento, puesto que la acción indemnizatoria es consecuencia de alguna de las otras acciones

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matrices alternativas. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.1553 y 1555, relativos a las
obligaciones de hacer y no hacer respectivamente.
c) Requisitos para que proceda la resolución.
Lo fundamental aqui es que haya un contratante diligente, frente a otro moroso (arts.1489 y 1551).
Refuerza esta idea el art.1552 que dispone que " en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos ".
Por lo tanto, para poder constituir en mora al deudor, el acreedor debe haber cumplido su
prestación si es del caso, porque si el contrato es bilateral, el acreedor demandante también es a su vez
deudor y, en consecuencia, puede tener aplicación este art.1552 que consagra la excepción de non
adiplendi (excepción del contrato no cumplido).
d) Derechos que confiere el art.1489.
d.a) Derecho a pedir el cumplimiento del contrato (acción de cumplimiento), con indemnización de
perjuicios.
d.b) Derecho a pedir la resolución del contrato (acción de resolución), con indemnización de perjuicios.
Hay casos en que no se da origen a la acción resolutoria sino que a la acción de terminación,
como ocurre en los llamados contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento.
En suma, la ley le da un derecho de opción a quien cumple lo pactado. Así, pide el cumplimiento
del contrato o pide su resolución, lo cual no significa que dichas acciones no puedan entablarse una en
subsidio de la otra, sino que no se pueden entablar ambas a la vez, como acciones principales en un
mismo juicio. Ahora, nada impide que se demande el cumplimiento del contrato en un juicio y la resolución
del mismo, en otro juicio distinto. El ejercicio de una acción no significa necesariamente, que se esté
renunciando al ejercicio de la otra.
e) Efectos de la resolución.
Una vez que opera la resolución mediante sentencia judicial ejecutoriada, los efectos son los
mismos que de la resolución ordinaria, o sea, el contrato desaparece retroactivamente.
Por lo tanto, proceden las restituciones mutuas entre las partes, a menos que se trate de un
contrato de tracto sucesivo.
Ahora, si la cosa está en manos de terceros, el demandante también querrá recuperar la cosa
vendida. Estamos aqui ante el efecto de la resolución frente a terceros, a que se refieren los arts.1490 y
1491.
Pacto Comisorio.
a) Concepto.
En doctrina se entiende que es la estipulación que hacen las partes de que el contrato se resuelva si una
de ellas no cumple su obligación.
De esta manera, advertimos que este pacto comisorio no es otra cosa que la formulación expresa
de la condición resolutoria tácita, lo que no deja de tener importancia en aspectos tales como que él
procede en todo tipo de contratos, incluso los unilaterales.

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El CC también lo define, pero en materia de compraventa, y especificamente para la obligación de
pagar el precio. Al respecto el art.1877 señala en su inc.1:
"Por le pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta."
Por lo tanto en su sentido legal podemos decir:
PACTO COMISORIO es la estipulación expresa de que si el comprador no paga el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de compraventa.
b) Formas.
El pacto comisorio puede revetir dos formas:
b.a) Pacto comisorio simple. (art.1877)
Corresponde al concepto dado y no es otra cosa que la estipulación expresa de la
condición resolutoria tácita, en materia de contrato de compraventa y específicamente para la obligación
de pagar el precio.
b.b) Pacto comisorio calificado. (art.1879)
Es un pacto comisorio simple al que se le agrega una expresión indicatoria de inmediata
resolución. A este pacto se refiere el art.1879 que utiliza la expresión "ipso facto".
c) Aplicación.
El CC establece el pacto comisorio para el contrato de compraventa y, dentro de ella,
especificamente para la obligación de pagar el precio. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han
admitido que en la propia compraventa pueda pactarse respecto de cualquier otra obligación, e incluso
más, en contratos distintos a la compraventa. En otros casos, la jurisprudencia ha hablado de condición
resolutoria expresa.
d) Importancia.
En la mayoría de los casos, la estipulación del pacto comisorio carece de importancoa, pues la ley
entiende envuelta la condición resolutoria tácita. Sin embargo, a veces puede ser importante, por ejemplo,
en materia de contratos uunilaterales, en donde no va envuelta la condición resolutoria tácita.
Podría ser de gran utilidad si las partes le agregan a la condición resolutoria tácita una expresión
indicativa de inmediata resolución, como por ejemplo, decir que en caso de incumplimiento "el contrato se
resolverá de pleno derecho". Esto es lo que se conoce con el nombre de pacto comisorio calificado. En
este caso, los efectos son distintos al del pacto comisorio simple.
e) Como opera el pacto comisorio.
Para estos efectos conviene hacer la sgte. distinción:
e.a) Pacto comisorio en la compraventa.
e.a.a) En la obligación de pagar el precio.
- Pacto comisorio simple.
Según el art.1878, este pacto no priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el
art.1873. Según este art.1873, si el comprador está constituido en mora de pagar el precio, el vendedor
tiene derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Para ello, el

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vendedor deberá demandar y obtener sentencia favorable. Aún demandado, el deudor puede pagar hasta
la citación para oir sentencia en primera instancia y antes de la vista de la causa, en segunda.
En en el fondo, este art.1873 no hace más que repetir la norma del 1489.
- Pacto comisorio calificado, o cláusula de resolución ipso facto.
En este caso, el art.1879 señala que el comprador podrá hacer subsistir el contrato, pagando el
precio, lo más tarde, en las 24 horas subsiguientes a la notificación legal de la demanda.
En este caso, el vendedor conserva siempre el derecho de elección de acciones, pero el
comprador ya no puede pagar el precio en cualquier tiempo, sino que sólo tiene 24 horas desde la
notificación de la demanda. Este pacto comisorio calificado reduce el tiempo del comprador para pagar y
asi enervar la acción resolutoria del vendedor. Con esta cláusula se pretende impedir que el deudor
negligente pretenda detener la resolución mediante el pago.
La denominación "ipso facto" induce a error, porque da a entender que se va a cumplir de pleno
derecho, pero no sucede así, sino que se reduce la posibilidad del deudor para dar cumplimiento a su
obligación. Si operase de pleno derecho, significaría que el acreedor esta privado de acciones.
e.a.b) En otras obligaciones.
- Pacto comisorio simple.
Produce los mismos efectos que la condición resolutoria tácita, no siendo necesario pactarla
expresamente.
- Pacto comisorio calificado.
Aqui se ha pactado una condición resolutoria ordinaria y de acuerdo a la voluntad de las partes,
ella produce por si misma la resolución del contrato. Por lo tanto, le aplicamos las reglas de la condición
resolutoria ordinaria. (art.1487)
Se ha entendido que esta condición opera de pleno derecho, pues las partes así lo han querido.
Basta que ocurra el hecho previsto para que se resuelva el contrato. Por ende, la parte contraria no
necesita demandar la resolución. De esta pacto emana la acción restitutoria. Esta constituye la opinión
mayoritaria, dándose los sgtes. argumentos:
1) Principio de la auotnomía de la voluntad, por el cual hay que estarse a la intención de las partes, y
ésta consiste en que se produzca la resolución ipso facto.
El argumento de que si operara de pleno derecho se privaría al acreedor del derecho a
pedir la resolución, no es suficiente, ya que al concluir esto implicaría que el acreedor estaría renunciando
a su derecho a exigir el cumplimiento, lo cual es perfectamente posible considerando el art.12.
2) Las normas del art.1877 son especiales son especiales, relacionadas sólo con el contrato de
compraventa y, dentro de éste, con la obligación de pagar el precio, por lo que no se puede extender su
aplicación a otros contratos.
3) La regla del CC en cuanto a la interpretación de las condiciones es que hay que estarse a la
intención de los contratantes (arts.1483 y 1484); y si los contratantes han pacatado que en caso de
incumplimiento de una obligación el contrato se resuelva de inmediato, está clara cual es su intención: la
resolución de pleno derecho del contrato.
4) Se señala que es una condición resolutoria, la que, en general, opera de pleno de pleno. La regla
especial es la dada para la condición resolutoria tácita que exige que para ella se requiere de sentencia
judicial.
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CLARO SOLAR estima que este pacto comisorio no opera de pleno derecho, sino que requiere de
sentencia judicial, puesto que si operará de pleno derecho, se privaría al acreedor de la posibilidad de
pedir el cumplimiento del contrato, porque la resolución de éste se pronunciaría de ipso facto. Estima que
deben aplicarse las mismas reglas del art.1877.
e.b) Pacto comisorio en otros contratos.
- Pacto comisorio simple.
En los contratos bilaterales carece de importancia, toda vez que en éstos va envuelta la condición
resolutoria tácita. En los contratos unilaterales, el pacto comisorio tiene utilidad, siendo sus efectos los
mismos que la condición resolutoria tácita.
- Pacto comisorio calificado.
Reviste interés en todo tipo de contratos, puesto que la ley no lo ha establecido. En la práctica,
donde ha sido utilizado con mayor frecuencia, es en el contrato de arrendamiento. Y así, en éste, si el
arrendatario no paga la renta, el arrendador puede, por un lado, ampararse en el art.1489, lo que resulta
sin embargo, molesto, ya que el arrendatario puede enervar la acción pagando. De ahí, que lo mejor es
convenir el pacto comisorio calificado, puesto que de esta manera, si el arrendatario no paga, al operar la
resolución de pleno derecho, el arrendador puede demandar directamente la restitución de la cosa, y el
arrendatario no podría enervar tal acción, pagando.
En este caso, tampoco tiene aplicación el art.1877.
Debe tenerse presente, en todo caso, que el arrendador puede renunciar, expresa o tácitamente,
al pacto comisorio, ya que él esta establecido en su beneficio.
La prescripción de la acción resolutoria en el pacto comisorio.
La acción resolutoria es una acción ordinaria, prescribiendo de acuerdo a las reglas generales,
esto es, a los 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible.
Sin embargo, en el pacto comisorio y de acuerdo al art.1880, las partes pueden prefijar su plazo
de prescripción, pero tienen un límite, ya que este plazo no puede pasar de 4 años. Se cuenta este plazo
desde la fecha del contrato.
Según algunos autores al establecerse que el plazo se cuenta desde la fecha el contrato, hay un
contrasentido, toda vez que puede suceder que el pacto comisorio prescriba antes que la obligación se
haga exigible.
Este art.1880 se aplica a aquel pacto comisorio definido en la ley, esto es, aquel referido a la
compraventa y dentro de ella, a la obligación de pagar el precio. En los otros casos, rige la regla general de
prescripción de la acción ordinaria.

ACCION RESOLUTORIA.
a) Concepto.
Es aquella que nace de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio, para pedoir la resolución del
contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas.
b) Procedencia.
Esta acción resolutoria puede emanar:
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- de la condición resolutoria tácita,
- del pacto comisorio simple (siempre)
- del pacto comisorio calificado en el caso del art.1879, es decir, en materia de compraventa y
tratándose de la obligación de pagar el precio.
De esta manera, esta acción no procede de:
- condición resolutoria ordinaria.
- pacto comisorio calificado, salvo el caso del art.1879.
En estos casos, la acción que se da es la acción de restitución. (art.1487)
c) Características.
c.a) Es personal, porque el contrato es ley sólo para los contratantes. Luego, los efectos de la acción
resolutoria son relativos, afectando sólo a las partes.
No hay acción resolutoria contra terceros, de modo que si la cosa sobre que versa el
contrato ha pasado a un tercero, a éste no se le puede demandar de resolución, sino que debe intentarse
contra él la acción reivindicatoria (se le demanda de restitución). Esta acción puede hacerse valer
conjuntamente con la acción resolutoria, en el mismo expediente. (relacionar con el art.17 CPC: principio
de economía procesal)
c.b) Requiere de un contratante diligente contra uno moroso. (art.1551) De lo contrario operaría el
art.1552.
c.c) Es indivisible, de manera que si hay varios acreedores, todos ellos deben demandar
conjuntamente la resolución. Siendo varios los deudores, a todos debe demandarseles, y no solamente a
unos la resolución y a otros el cumplimiento. Se aplican en este caso las normas del art.1526 N°6.
c.d) Es mueble, aunque el contrato verse sobre un inmueble, pues ella no se dirige al reconocimiento
de un derecho real, sino que se refiere al contrato. Sin embargo, para MEZA BARROS, esta acción es
mueble o inmueble según la cosa debida, y en consideración al art.580. ell tiene importancia para
determinar el tribunal competente.
c.e) Es patrimonial, esto es, susceptible de avaluación en dinero. Por lo tanto, puede transmitirse a los
herederos del acreedor porque no se trata de un derecho personalisimo que se extingue con su titular.
Debe seguir la misma suerte de todos los bienes y derechos que figuran en el patrimonio del causante. Por
lo mismo, es transferible por acto entre vivos.
c.f) Es renunciable, ya que nada obsta a que pueda renunciarse, ya que sólo mira al interés individual
del renunciante y no está prohibida su renuncia. A lo que no se puede renunciar es a la acción de
cumplimiento.
c.g) Es prescriptible. La acción resolutoria prescribe en distintos plazos según emane de la condición
resolutoria tácita del pacto comisorio.
La resolución no puede pedirse en juicio ejecutivo, sino que en juicio ordinario, por ende, la acción
resolutoria se tramita en juicio ordinario.
EFECTOS DE LA RESOLUCION.
Por regla general, la resolución opera retroactivamente, pero esto no ocurre en los sgtes. casos:
a) En materia de contratos de tracto sucesivo.
b) En materia de frutos (art.1488). No obstante, hay casos en que se deben los frutos, tal ocurre:
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b.a) En las donaciones entre vivos (art.1426)
b.b) En la compraventa por falta de pago del precio (art.1875)
b.c) En la resolución por cláusula modal (art.1090)
Efectos de la resolución respecto de terceros.
La acción resolutoria es persona, por lo tanto, no procede con respecto a terceros. El deudor
adquiere la cosa como si la obligación fuere pura y simple, de modo que pudo haberla enajenado en el
tiempo intermedio. Pero, al producirse la resolución del contrato, este acto de disposición efectuado
mientras la condición estuvo pendiente, debería quedar sin efecto, porque emanaba de quien se considera
que no ha sido dueño jamás.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad es que el contrato ha
existido y el deudor ha sido dueño, comportándose como tal y de él proviene el derecho que invoca el
tercero. De ahi que, finalmente, el legislador haya adoptado un criterio transaccional en los arts.1490 y
1491, en virtud del cual no todas las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente
cuando el tercero adquirente había o no podía menos que saber que el derecho de su antecesor estaba
amenazado de extinción.
El modo de alcanzar a este tercero es mediante una acción reivindicatoria, ya que contra él no
procede la acción resolutoria.
El legislador distingue la situación de los bienes muebles a que se refiere el art.1490, de la de los
inmuebles reglamentada en el art.1491. Lo fundamental es que en estos dos preceptos aparece
claramente que están inspirados en el "principio de protección a la buena fe", de modo que el CC protege
al tercero de buena fe, amparándole su derecho y, concretamente, disponiendo que conserva la cosa en
su poder, no estando obligado a restituirla.
La distinción entre ambos preceptos está en la forma de averiguación de la buena o mala fe.
- En el art.1490 se procede a una averiguación real y efectiva, a cargo del juez.
- En el art.1491, esta averiguación se objetiviza, acudiendo el legislador a un hecho material, cual es
la constancia en el título, para concluir la buena o mala fe del tercero adquirente.
1) Bienes muebles. Art.1490.
Esta norma se aplica a los cosas que se deben bajo condición resolutoria.
1.1) Críticas.
Se ha criticado la redacción de este artículo:
a) Comienza señalando el precepto que " si el que debe una cosa mueble... ". La verdad es que no se
debe ninguna cosa, toda vez que la tradición ya se efectuó. Eventualmente, puede llegar a deberse si se
resuelve el derecho del deudor condicional por el cumplimiento de la condición resolutoria.
Entonces, la regla sería más perfecta si se dijera "si el que tiene una cosa mueble..."
b) La norma agrega que " si el que ... a plazo ". En tal caso, la regla resulta inaplicable, toda vez que el
que debe una cosa mueble a plazo, en verdad, es un usufructuario (art.1087), y no el titular de la cosa. El
usufructuario nunca puede transferir la cosa sobre la que goza el usufructo, pues es mero tenedor de ella.
c) Contínua la regla del 1490 indicando que " si el que.. o bajo condición suspensiva " (contrajo la
obligación de vender la cosa si ocurre un hecho determinado). En este caso, el deudor condicional
suspensivo no ha perdido el dominio de la cosa mientras la condición esta pendiente. El acreedor
74
condicional suspensivo sólo tiene un derecho eventual, una mera expectativa de llegar a adquirir el
dominio de la cosa. Por ende, no puede reivindicar contra el tercero adquirente, porque no es dueño
mientras la condición no se cumple y se efectúe la tradición. Resultaría absurdo aplicar el art.1490 en este
caso.
1.2) Requisitos.
a) Contrato sujeto a condición resolutoria.
b) Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.
c) Que el deudor condicional, mientras esta pendiente la condición resolutoria, haya enajenado la
cosa a un tercero.
d) Que el tercero esté de mala fe.
1.3) La buena fe.
El art.1490 abarcaría únicamente a la condición resolutoria, habiendo derecho de reivindicar la
cosa cuando el tercero adquirente esta de mala fe. De modo que la resolución del contrato no afecta al
tercero adquirente de buena fe.
La BUENA FE consiste en que el tercero adquirente tiene la convicción de que ha adquirido la cosa de
manos de alguien que es dueño puro y simple y no tiene un derecho resoluble, esto es, no sabía que
existía una condición resolutoria.
Si al momento de adquirir, el tercero sabía que existía una condición resolutoria, está de mala fe.
Como la buena fe, de acuerdo al art.707 (que no obstante su ubicación es de aplicación general),
se presume, será el acreedor a quien corresponderá probar que el tercero sabía de la existencia de la
condición.
2) Bienes inmuebles. Art.1491.
Se aplica esta norma cuando el contrato versa sobre una cosa inmueble y ésta ha pasado del
adquirente, cuyo derecho este sujeto a resolución en el evento de cumplirse la condición, a un tercero.
El art.1491 sólo se refiere a los inmuebles por naturaleza, puesto que los por destinación y
adhrenecia, cuando se constituye un derecho a favor de un tercero, recuperan su calidad de muebles.
(art.571)
Ahora, esta norma precisa el alcance de la idea de enajenación al gravamen, al expresar que " lo
enajena, o lo grava con..."; esto nos revela que para el CC no siempre es sinónimo enajenación y
gravamen. El gravamen constituiría un principio de enajenación.
2.1) Taxatividad del art.1491.
Si fuera taxativo, se referiría exclusivamente a la constitución de derecho reales que indica.
La doctrina estima que no es taxativo, sino que meramente ejemplar y que, en consecuencia, se
puede aplicar a todos los derechos reales.
2.2) Crítica.
El art.1491 comienza diciendo que " si el que debe un inmuueble bajo condición... ". Se reitera la
crítica hecha respecto del art.1490 en el sentido de que en este caso, por un lado, nada se debe y, por
otro, esta norma se estaría refiriendo al que "tiene" una cosa inmueble bajo condición resolutoria.

75
2.3) Buena o mala fe.
La regla del 1491 no habla de la buena o mala fe del tercero, sino que procede la acción
reivindicatoria contra ese tercero, cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado
por escritura pública.
La duda es si habría aqui presunción de derecho de mala fe.
Algunos así lo han sostenido, bastando por lo tanto, la verificación de este hecho objetivo, es decir,
la verificación de que la condición constaba en el título.
Otro sector de la doctrina sostiene que este art.1491 no alude ni a la buena ni a la mala fe (art.706
inc.1), sino que sólo dice que si la condición resolutoria consta en el tpitulo procede reivindicación. En caso
contrario, no procede. Esta es la opinión que predomina en la jurisprudencia.
Es importante determinar si hay o no presunción de mala fe por el solo hecho de constar la
condición en el título respectivo, para saber si el tercero adquirente puede oponer al reivindicante, la
prescripción adquisitiva ordinaria, o si únicamente le cabe la extraordinaria.
No hay duda de que si cumple los demás requisitos legales (justo título y tradición) y el plazo
respectivo, habrá adquirido el dominio u otro derecho real por prescripción adquisitiva extraordinaria, ya
que ella no requiere de buena fe. Pero si el tercero llena los requisitos de la ordinaria en cuanto al tiempo,
justo título y tradición si se invoca un título traslaticio de dominio, el problema se centra en determinar si
esta de buena o mala fe.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condición en el título respectivo el tercero
adquirente está de mala fe, no puede oponer la ordinaria.
Por el contrario, si esa circunstancia no importa por si sola mala fe, ésta le deberá ser probada al
adquirente por el reivindicante, dado que la buena, por regla general, se presume.
La jurisprudencia mayoritaria se inclina por esta última solución y, en consecuencia, no obstante
constar la condición en el título respectivo, el tercero adquirente, si cumple los demás requisitos legales,
puede excepcionarse por la prescripción adquisitiva ordinaria y al reivindicante le corresponde probar su
mala fe.
2.4) "Constancia" de la condición resolutoria tácita.
El art.1491 nos dice que no podrá resolverse la enajenación o gravamen sino cuando la
enajenación o gravamen constaba en el título.
Para el Diccionario de la Real Academia, constar significa ser cierta y manifiesta una cosa, es
decir, no requiere que sea expresa, sino que se exige que ella pueda ser deducible.
No hay duda que tanto la condición resolutoria ordinaria y el pacto comisorio constan en el título
expresamente, pero se ha planteado de si la condición resolutoria tácita consta o no del título.
- Algunos han sostenido que no consta, justamente porque es tácita, es decir, esta ímplicita.
- No obstante, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria estiman que la condición resolutoria tácita
también consta, pues ella es un efecto de existir obligaciones pendientes. Entonces, basta con examinar el
título para determinar si existen obligaciones pendientes y, siendo así, la condición resolutoria tácita
consta. Podemos apoyar esta solución en el art.1489, que consagra esta figura de la condición resolutoria
tácita, y en el art.8 que establece la presunción de conocimiento de la ley.

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2.5) "Constancia" ¿ en que título?
El art.1491 señala que la condición debe constar en el título "respectivo". la dida es determinar a
que título se esta refiriendo.
Aqui hay un título entre el tercero adquirente y su antecesor de quien adquirió el bien inmueble. La
ley no se estaría refiriendo a este título, pues en tal caso, procedería directamente la resolución.
La ley se refiere al título respecto del cual la persona sea realmente tercero, esto es, el título que
existe entre el antecesor de este tercero y quien le enajena o grava la cosa.
Debe tratarse además, de un título "inscrito u otorgado por escritura pública". En verdad los títulos
se inscriben y otorgan por escritura pública. No obstante, la redacción de la norma se explica porque al
tiempo de la dictación del CC, no se creaba aún el Registro Conservatorio, y esta regla ya tenía aplicación.
De aqui el interés que reviste el examen y revisión de títulos.
Comentario.
Ahora, nada impide que en el mismo juicio en que se deduzca la acción resolutoria, se demande al
tercero la restitución del inmueble o mueble, según el caso. El tercero no es parte de la acción resolutoria,
pero indudablemente es prudente oirlo en el juicio en que se discute la resolución, porque como
consecuencia de ello viene la reivindicación. Si no es así, la sentencia le es inoponible.
Situaciones especiales en relación a los arts.1490 y 1491.
1) Si se trata de un inmueble por destinación que ha sido enajenado, vamos a aplicar la regla de los
muebles, porque recupera tal calidad al ser separado.
2) Al arrendamiento no le aplicamos el art.1491, sino que los arts.1961 y 1962. En consecuencia, su
había un bien sujeto a condición resolutoria y se arrienda, ese arrendamiento va a terminar en el momento
en que se declare la resolución por una causal llamada "la extinción del derecho del arrendador".
3) La regla de los arts.1490 y 1491 se aplica también a las enajenaciones forzadas. Por tanto, si
alguien tiene un bien sujeto a condición resolutoria, se le embarga y posteriormente, se le remata, el
adquirente también lo va a tener sujeto a condición resolutoria.
4) Estas mismas reglas se aplican a la resolución de la compraventa por no pago del precio
(art.1876), a la permuta (art.1900) y al pacto de retroventa (art.1882)
Hay situaciones sujetas a un régimen especial de resoluciónm respecto de las cuales no se
admiten estas reglas. Son:
- en materia de donaciones (art.1432)
- En materia de adjudicaciones (adjudicación no es un contrato)
- Si en la compraventa se ha declarado que se pago el precio. (art.1876 inc.2)
Es frecuente que en una compraventa a plazo se diga en el título que el precio se pagó de
contado, y verdaderamente no es así. (hay simulación). Entonces, el vendedor puede pedir resolución si
prueba que no se pagó de contado el precio, ya que en caso de simulación prima la realidad. Pero, no
habría acción reivindicatoria contra tercero, porque para él vale lo dicho en el título.

77
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

El Derecho de Prenda General. -

Al inicio del presente curso, se analizó la teoría del patrimonio, su continente y contenido,
ahora, del análisis de su contenido, se llega al estudio del llamado "Derecho de Prenda General": en otros
términos se le da esta denominación al derecho de ejecución que tiene el acreedor sobre los bienes del
deudor, arts. 2. 465 y 2. 469. -
El nombre de "prenda general" no es el más apropiado, pues la prenda tiene una
significación bien precisa, art. 2. 384. Pero, en el caso en análisis la palabra "prenda" no se usa en su
sentido técnico y sólo sirve para expresar la idea de que todos los bienes del deudor están afectados a la
satisfacción de sus obligaciones. -
Luego, en el sistema del Código, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del
patrimonio del deudor, y éste a su vez tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este
último principio se encuentra atemperado por la existencia de bienes inembargables, arts. 1. 618 del
Código Civil y 445 del de Procedimiento Civil. –
El Derecho De Ejecución Compete A Todos Los Acreedores .
Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus
obligaciones, así se deduce del art. 2469. Cualquiera que sea el origen del crédito, la natura leza de la
cosa debida, la fecha o causa de la obligación, todos los acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar
forzadamente al deudor. -
De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedores
tengan derechos respecto de un mismo deudor ¿ Cómo se pagan esos acreedores? ¿ Cómo de distribuye
el producto de los bienes del deudor?
Tales problemas son resueltos en el Código mediante la "Prelación de Créditos", la
cual se define como " el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben
pagarse los diversos acreedores de un deudor".
La Prelación de créditos. -
Como se ha señalado la prelación de créditos es el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deu dor. -
Las normas del Código Civil, Título XLI del Libro IV, sobre prelación de créditos,
son de carácter general y se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores y siempre que
aquellos que pretendan ser pagados con los bienes del deudor sean dos o más acreedores de éste. -
Principio de la igualdad entre los acreedores. -

78
Consagran los artículo 2. 465 y 2. 469 el principio de la igualdad de los
acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores en
idénticos términos, de modo que con el producto de la realización de los bienes del deudor se pagarán
todos íntegramente, si fueren suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata de sus créditos. -

Preferencia. -
No obstante lo señalado precedentemente hay acreedores que no están obligados a someterse a
la regla de la igualdad y se pagan con antelación a los demás acreedores. Estos son los que gozan de un derecho de
preferencia. Las preferencias constituyen una excepción y son por lo tanto de derecho estricto, arts. 2. 488 y 2. 469. -
Causas de preferencia. -

La ley señala las causas de preferencia en el art. 2. 470. – ( privilegio e hipoteca).


El art. 2. 471 indica que gozan de privilegio los créditos de primera, segunda y cuarta
clase. De las dos disposiciones citadas y del art. 2. 489 se deduce que los créditos pueden ser de cinco
clases.
De ellos gozan de preferencia los créditos de tercera clase y son privilegiados los de primera, segunda y
cuarta clase.
Los créditos de quinta clase no son preferidos y respecto de ellos rige el principio general de la igualdad
de los acreedores. -
Preferencia y privilegio. -
El privilegio no es lo mismo que la preferencia. El privilegio es una especie de
preferencia, una de las causas que da derecho para pagarse de un crédito con prioridad a otros. -
Las causas de preferencia son inherentes a los créditos . -
Las causas de preferencia constituyen uno de los elementos integrantes del
crédito. Consecuencia de ello es que pasan conjuntamente con el crédito a toda persona que los adquiera
por cesión, subrogación o de otra manera, art. 2. 470 inc. 2°. –
Las preferencias no están establecidas en consideración a la persona de los
acreedores. –
Extensión de la preferencia. -
La causa de preferencia ampara al crédito y a los intereses que se devengan
hasta su total cancelación, art. 2. 491. -
Clasificación de las preferencias. -

Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales. -


A) Preferencia general: es la que afecta todos los bienes del deudor, de
cualquier naturaleza que ellos sean, son tales las que corresponden a los créditos de primera y cuarta
clase. –
79
B) Preferencias especiales: son las que afectan a determinados bienes del
deudor, de modo que sólo pueden invocarse respecto a esos bienes. Son tales los créditos

de segunda clase (acreedor prendario) y de tercera clase. De ahí que si el producto de la realización de
los bienes empeñados o hipotecados son insuficientes para cobrar la totalidad del crédito preferido, el
déficit no goza de preferencia y pasa a ser un crédito no privilegiado concurriendo con la quinta clase de
créditos, art. 2. 490. -
Luego, las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el
patrimonio del deudor, las preferencias especiales sólo se extienden a los bienes afectos a ella, de modo
que si estos bienes son insuficientes para cubrir la totalidad del crédito, la preferencia se extingue y el
saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de créditos para ser pagada a prorrata con
los otros créditos valistas. -
Definición de privilegio. -
Es el favor concedido por la ley en atención a la calidad del crédito, que
permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores . -
Clases de créditos. -
Para los efectos de la prelación de créditos el Código Civil los divide en cinco
clases. Gozan de preferencia sólo las cuatro primeras, los de quinta clase son llamados comunes, valistas
o quirografarios. –
1).- Primera Clase De Créditos. -
La primera clase de créditos comprende los que nacen de alguna de las causas
que enumera el artículo 2. 472. -
Estos créditos de primera clase presentan las siguientes características:
a) Gozan de un privilegio general: es decir, afectan a todos los bienes del deudor
sin distinción, incluso a los afectos a privilegios de segunda clase y los hipotecarios. Como el heredero es
representante del difunto las preferencias que afectan los bienes del deudor difunto afectan de la misma
manera a su heredero, con ciertas excepciones, art. 2. 487. -
b) El privilegio de estos créditos es personal, y no pasa en caso alguno en contra
de terceros poseedores, art. 2. 473. -
c) Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor. Pero, puede
suceder que los bienes del deudor no afectos a prenda o hipoteca sean insuficientes para pagar los
créditos de primera clase. En tal caso los créditos de primera clase tienen preferencia para pagarse sobre
los bienes afectos a prenda e hipoteca, así lo señalan los arts. 2476 y 2. 478. -
Los arts. 2. 476 y 2. 478 presentan una contradicción. El primero permite que los
créditos de primera clase se paguen con los bienes afectos a los créditos de segunda clase cuando todos
los otros bienes del deudor, incluso los hipotecados sean insuficientes: pero, según el art. 2. 478 no se
80
pueden pagar estos créditos con las fincas hipotecadas, sino cuando todos los demás bienes, incluso los
afectos a créditos de segunda clase, sean insuficientes.
Se estima que la solución es la siguiente: los créditos de primera clase deben
enterarse primero sobre los bienes hipotecados y si ellos no son suficientes, en los bienes afectos a los
créditos de segunda clase, porque éstos están antes que los de tercera clase y por alguna razón se les ha
puesto en el segundo lugar.
Los arts. 2. 476 y 2. 478 no resuelven los conflictos entre los créditos de segunda
y tercera clase, sino los que se presentan entre los créditos de segunda con los de primera y los de tercera
con los de primera. Así lo indica su redacción y el lugar de su ubicación. -
d) Los créditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeración,
cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata, art. 2. 473. -
2).- Segunda Clase de Créditos. -
Está formada por aquellos créditos que pueden hacerse valer sobre determinados
bienes muebles del deudor. -
Se compone de los créditos enumerados en el artículo 2. 474 del Código Civil y de
los bienes retenidos judicialmente, art. 546 del Código de Procedimiento Civil. -
El art. 2474 del Código Civil contempla los siguientes casos:
1) El crédito de posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la
posada mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debe por aloja miento,
expensas o daños.
2) El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se le deba por
acarrear, expensas y daños y con tal que dichos bienes sean del deudor. –
Estos dos casos presentan características comunes:
a. - Que los créditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daños;
b. - Que los efectos sobre los cuales puede invocarse están en poder del acarreador o posadero;
c. - Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y el art. 2474
"presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada o acarreados por
su cuenta. "
3) Crédito del acreedor prendario sobre la prenda. -
El derecho del acreedor prendario es un derecho real. -
En el sistema del Código Civil es inadmisible la pluralidad de prendas sobre una
misma cosa, porque la prenda supone necesariamente la entrega de la cosa al acreedor en razón de que
es un contrato que se perfecciona precisamente en esta forma. -

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La legislación especial ha creado una nueva especie de prendas - llamadas "sin
desplazamiento" - en las cuales la cosa dada en prenda permanece en poder de quien constituye la
caución, pudiendo por lo tanto existir varias prendas sobre una misma cosa. Tal ocurre con la prenda
agraria y la prenda industrial por ejemplo, en las cuales la entrega de la cosa ha sido sustituida por la
escrituración del contrato y la inscripción en un registro especial. -
Si hay diversas prendas agrarias o industriales ¿ en que orden prefieren? La ley
de Prenda Industrial resuelve el problema al disponer que en caso de pluralidad de prendas sobre una
misma cosa ellas se pagarán en el orden de las inscripciones, art. 42 ley 5. 687. En cambio la ley de
Prenda Agraria nada dice al respecto, para solucionar el problema se han dado dos soluciones:
I) el producto de la realización debe prorratearse, porque al no darse reglas especiales rige el principio de
la igualdad de los acreedores, además si la ley exige el consentimiento del primer acreedor - art. 17 ley 4.
097- para constituir una nueva prenda con ello demuestra que los créditos debe prorratearse;
II) las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica el principio que el Código Civil da para
las hipotecas y que también contempla la ley de prenda industrial.
Los créditos de segunda clase presentan las siguientes características:
a) Gozan de un privilegio especial, sólo se otorga sobre determinados bienes. Si
estos son insuficientes el saldo insoluto pasa a la categoría de los créditos comunes y se paga
conjuntamente con ellos, art. 2. 490. -
b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de primera
clase. –

3).- Tercera Clase de Créditos. -


Está formada por los créditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el
derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces judicialmente declarado e inscri to en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes correspondiente, arts. 2. 477 y 2. 480 del Código Civil y 546 del de
Procedimiento Civil. -
Los créditos de tercera clase presentan las siguientes características:
1) Gozan de una preferencia especial: recae sobre la finca hipotecada, acensuada
o a cuyo respecto se declaró el derecho legal de retención. - Si el valor de la finca es
insuficiente para cubrir los créditos, la preferencia desaparece, porque es inhe rente a la hipoteca misma,
respecto de los créditos hipotecarios no cubiertos con el valor del inmueble hipotecado. La parte insoluta
de estos créditos no goza de preferencia y pasa a la categoría de los créditos comunes o valistas. -
2) Los créditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia
a todos los demás créditos del deudor, a excepción de los de primera clase, los que pre fieren sobre los
créditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los demás bienes del deudor, art. 2. 478. -

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3) Los créditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran
como créditos hipotecarios, prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripción. Si varias
hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirán en el orden material en que se encuentren
inscritas en el Registro Conservatorio, art. 2. 477. -
4) Los acreedores hipotecarios pueden solicitar " un concurso particular
hipotecario", que no es más que la realización aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su
producido, a la cancelación de los créditos hipotecarios, art. 2. 477 inc. 2. -
Además, los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del
concurso general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respec tivas fincas, ya
que el art. 2. 479 los faculta para pagarse de sus créditos, siempre que rindan caución o garantía por la
responsabilidad que pueda caberles en el caso de déficit en el pago de los créditos de primera clase y con
la obligación de restituir a la masa las cantidades que sobraron después de cubierta sus acciones. –

4).- Cuarta Clase de Créditos. -


Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos. Los
enumera el art. 2. 481, y son tales:
1) Créditos del fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales. -
Comprende los créditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos que hayan administrado
su patrimonio, cualquiera que sea la denominación que se les de. -
2) Créditos de ciertas instituciones públicas contra los recaudadores y administradores de sus bienes, art.
2481 n° 2.
La disposición señalada es de derecho estricto, luego sólo gozan de este privilegio
las personas jurídicas que en ella se señalan. -
3) Los créditos de la mujer casada por los bienes de su pro piedad que administra el marido, sobre los de
éste. -
Este privilegio no sólo se confiere a los matrimonio celebrados en Chile, sino
también a los que se han contraído en país extranjero, art. 2. 484. -
El privilegio en análisis origina tres problemas:
a) Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de
cuarta clase: comprende no sólo los bienes que el marido está obligado a restituir en especie a la mujer,
sino también los créditos que la mujer tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los
bienes que ella aportó o adquirió a título gratuito durante el matrimonio. -
b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia: el
privilegio se extiende a todos los bienes del marido, incluso los que le pertenecen por concepto de
recompensas o gananciales. -

83
c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia: sólo puede hacerla valer
una vez disuelta la sociedad conyugal y no estando ella pendiente, aunque el marido sea declarado en
quiebra. La mujer no puede exigir el pago de sus bienes ni el de los saldos, precios o recompensas, sino
disuelta la sociedad conyugal. -
4) Créditos de los hijos de familia por los bienes de su pro piedad que fueron administrados por el padre o
la madre, sobre los bienes de éstos. -
La patria potestad confiere al padre o madre la administración de los bienes del
hijo, los créditos que resulten en favor del hijo de familia como consecuencia de esta administración están
amparados por el privilegio, el que se hace efectivo sobre los bienes del padre o madre que ha ejerci do la
patria potestad. -
5) Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores. -
6) Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del art. 511.-
7) Crédito del adoptado contra el adoptante: la ley 7. 613, art. 20, confiere al adoptado un crédito
privilegiado en los mismos términos que al hijo de familia, en contra del adoptante. -
El art. 2.483 dispone, aunque no muy claramente, que las preferencias de los
números 3,4 y 5 del art. 2. 481 protegen todos los derechos que la mujer, hijo o pupilo tengan en poder del
marido o representante legal a fin de asegurar su devolución cuando se extinga la patria potestad, etc. -
Pruebas admisibles para invocar la preferencia del art. 2. 481 . -
Respecto de los número 1 y 2 no hay problema, pues están sometidos a las reglas
generales, pero en lo que dice relación con los números 3,4 y 5, se dan normas especiales que rechazan o
no admiten la confesión del marido, padre, tutor o curador, art. 2. 435.
La razón de esta norma especial es que se teme la confabulación entre estas
personas, dados los vínculos que las ligan, para perjudicar a otros acreedores. -
Además, conforme al art. 2. 483 para invocar las preferencias de todos los
números referidos (3,4 y 5) del art. 2. 481 es menester acreditar el dominio de los bienes adminis trados
por los representantes legales por actos legales de partición. testamentos, escrituras públicas de venta,
permuta, etc. En suma, la preferencia debe acreditarse por instrumentos públicos. -

Características de los créditos de cuarta clase. -


Estos créditos presentan las siguientes características:
1) Los privilegios de cuarta clase son de carácter general,
2) Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;
3) Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de terceros poseedores de
los bienes del deudor, art. 2. 486. -

84
4) Se pagan una vez que se han satisfecho los créditos de las tres primeras clases, art. 2. 486.
Para cumplir esta disposición es necesario recordar que los créditos de la segunda y tercera clase
confieren una preferencia especial y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el déficit no
goza de preferencia y pasa a la quinta clase de créditos por el saldo insoluto, art. 2. 490. Es decir, los
créditos de cuarta clase de pagan después de los de primera, y también de los de los de segunda y
tercera, respecto de los bienes especialmente afectos a esos créditos. -
5) Los créditos de la cuarta clase prefieren según la fecha de sus causas. Mientras los créditos de
primera clase prefieren en el orden de su enumeración, cualquiera que sea su fecha, los de cuarta
prefieren según la fecha de sus causas.
Si varias personas gozan de un privilegio de cuarta clase, cuya causa sea de la
misma fecha (hijos mellizos, etc.) la ley no señala normas sobre la concurrencia en este caso, pero se
estima que se debe proceder a prorratear dentro de cada categoría. -
Los privilegios de cuarta clase y los de primera se hacen efectivos en las mismas
condiciones señaladas sobre los bienes del heredero del deudor difunto, a menos que dicho heredero
acepte la herencia con beneficio de inventario o los acreedores gocen del beneficio de separación, en cuyo
caso el privilegio sólo puede hacerse efectivo sobre los bienes del deudor fallecido, art. 2. 487. -
5).- Quinta Clase de Créditos. –
Está formada por los créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los
bienes de la masa, a prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha, art. 2. 489. -
El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores. -
Entran a la quinta clase de créditos los déficits de la segunda y tercera clase no
cubiertos con los bienes afectos a ellos. -
6).- Créditos de Grado Superior. -
Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de créditos que señala el Código
Civil existiría una nueva clase de créditos, creados por el legislador en diversas leyes especiales, tal sería
la de los " créditos de grado superior ", lo que quedarían colocados sobre los de primera clase y se
pagarían con antelación a toda otra clase de créditos( Esta tesis es sustentada por don Galvarino Palacios
en su memoria de prueba).
Estos créditos de grado superior presentarían las siguientes características:
1) Su privilegio es especial: se ejerce sobre determinados bienes;
2) Se pagan con antelación a todo otro crédito;
3) No pueden hallarse en concurrencia con otros créditos, ya que se ejercen sobre
bienes distintos respecto de cada crédito;
4) El déficit de estos créditos pasa a la quinta clase.
5) Por regla general pasan contra terceros poseedores. -

85
Quedarían comprendidos en esta clase de créditos la prenda agraria y la prenda
industrial. -
Pero al respecto cabe señalar que la ley 19.250, publicada en el Diario Oficial del
día 30 de septiembre de 1993, en su artículo 5° agregó el siguiente inciso final al artículo 148 de la ley 18.
175 " Los créditos privilegiados de primera clase preferirán a todo otro créditos preferente o
privilegiado establecido por leyes especiales. "
En esta forma el legislador da solución a esta interpretación estableciendo la
preeminencia de los créditos de primera clase por sobre cualquier otro.

I.- PRIMER EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

“LA EJECUCIÓN FORZADA”.-

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de lo convenido, el acreedor se verá obligado a


recurrir a un cumplimiento forzado de la obligación mediante los procedimientos que al efecto establece la
ley. -
Exceptuase de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones
naturales, pues estas no confieren acción para dicho efecto. -
Antiguamente, en virtud de la obligación quedaban ligados los bienes y la persona del
deudor con el acreedor, existiendo la denominada "prisión por deuda ", y en el derecho romano, se
ejecutaba con su vida al deudor, mediante las “Legis Actio” sanciones que hoy no existen. -
En la actualidad, sólo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecución forzada
de la obligación. -
Luego, el objeto de la ejecución forzada son los bienes del deudor. Pero no sólo ciertos y
determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el vínculo, todo el activo de su patrimonio, ello sin
perjuicio de las cauciones reales que afecten ciertos bienes y por ciertas obligaciones. –
Requisitos de la ejecución forzada.-
Para que el acreedor pueda ejecutar al acreedor es necesario:
1) Que se trate de una deuda líquida (determinada), arts. 438, 439 y 530 del Código de
Procedimiento Civil;
2) Que la deuda sea actualmente exigible, arts. 437 y 530 Código de Procedimiento Civil;
3) Que la acción conste de un título ejecutivo, entendiendo por tal aquel documento que da
cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el
cumplimiento forzado de la obligación en él contenida. -

86
La ley señala cuales son los títulos ejecutivos en el art. 434 del Código de
Procedimiento Civil. -
Respecto de la ejecución forzada cabe destacar que existen procedimientos
distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, arts. 434 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, 1. 553 del Código Civil, 543 y 530 del de Procedimiento Civil, 1. 555 del Código Civil y
544 del de Procedimiento Civil. -
Siguiendo con la temática de la ejecución forzada, hay casos en que no obstante incumplir el deudor, al ser
reciproca la existencia de otra obligación, se puede impugnar la ejecución forzada mediante la excepción
del contrato no cumplido, establecida en el artículo 1552 del cc. la cual se traduce en el aforismo de “la
mora purga la mora” y el que además, se encuentra en relación con el art. 1826 que establece que el
vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida cuando hubiere disminuido considerablemente la
fortuna del comprador, y ello mientras el comprador no le pague el precio o no dé garantías de pago .
Esta excepción fundamenta el derecho legal de retención, que consiste en la facultad que tiene el mero
tenedor de una cosa para no ser obligado a devolverla a su dueño, acreedor, sino que cuando éste le
pague cierto perjuicio que la adeuda. Ej, el contrato de arrendamiento, el arrendatario puede negarse a
restituir mientras no se le paguen los perjuicios, y en la acción reivindicatoria igual derecho del poseedor
vencido, como se analizó en su oportunidad.

PRISION POR DEUDAS.

Para obtener el cumplimiento natural de la obligación, ¿podría el acreedor dirigir un apremio


personal sobre el deudor?. Actualmente, se rechaza la prisión por deudas o apremio personal del deudor,
incluso por tratados internacionales: (Pacto de Derechos Civiles y Políticos o de San José de Costa Rica)
en que no puede forzarse al cumplimiento mediante el apremio persona. Sin embargo en nuestra
legislación encontramos algunos casos excepcionales;
1) Con respecto a la persona declarada en quiebra culpable o fraudulenta;
2) En los casos en que por las leyes se impongan multas y no se paguen;
3) Para los administradores de bienes fiscales o municipales o de establecimientos de educación que
se costeen con fondos del erario; y
4) Para los guardadores (tutores y curadores) y albaceas. Pero esta prisión es una consecuencia de
un verdadero delito: la quiebra puede ser delictual, el recaudador que se aprovecha de fondos públicos
comete un delito.
5) Giro doloso de cheques.(pena corporal Verónica)
6) El art. 1.553 del código Civil, según el cual en caso que la obligación sea de hacer, el acreedor,
para que el deudor cumpla su obligación, puede hacer uso del apremio personal, que se traduce en multa
y prisión hasta por 15 días.
7) Cumplimiento por apremio de pensiones alimenticias

Ejecución Forzada Manera De Efectuarla.-


87
Se puede solicitar cuando el acreedor tiene un título ejecutivo de aquellos que enumera 456 del código de
Procedimiento Civil, y cuando, además, la deuda es líquida y exigible, a través del juicio ejecutivo, se
obtiene la ejecución forzada de la obligación. Se persigue el cumplimiento por regla general.
Sabemos que el C.C. se establece la responsabilidad del patrimonio del deudor, los artículos 2.465 y
2.469. mediante el derechos de prenda general, atento que, toda obligación personal da derecho para
perseguir los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuro, del deudor, con la sola excepción de los
bienes no embargables, y el otro artículo consagra el derecho del acreedor de llegar, si fuere necesario,
hasta rematar los bienes del deudor si no cumple su obligación la ejecución se hace efectiva en los bienes
del deudor, proceso que es denominado, realización del los bienes.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Para estudiar la ejecución forzada de la obligación hay que distinguir según que se trate de obligaciones
de dar, hacer o no hacer, porque son diversos los derechos del acreedor según los casos.

1).- Procedimiento En Las Obligaciones De Dar.


En estas obligaciones el procedimiento se estable en C.P.C. y una ejecución forzada o juicio ejecutivo en
síntesis es lo siguiente: Presentada la demanda, se requiere al deudor para que pague, y si se resiste, se
le embargan bienes, que pasan a manos de un depositario. Por medio del embargo se le priva al deudor
de la facultad de administrar y disponer de sus bienes; la primera facultad queda en manos del depositario.
Recuerden que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados, Art. 1.464. C.C. Si se trata del
embargo de bienes raíces, para que produzca efectos respecto de terceros, debe inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces. Se ordena seguir adelante la ejecución y el acreedor rematará los bienes
uso de la facultad del artículo 2.469.
Hay que distinguir si la obligación es de espacio o cuerpo cierto, de genero o dinero, en la primera la
ejecución recae solo en la especie art. 438 nº 1 C.P.C. Si no está en poder del deudor se aplica al art. 438
nº2 CPC, al igual que si la obligación es de genero, si es dinero igual.

2) Procedimiento En Las Obligaciones De Hacer .


En las obligaciones de hacer no ocurre lo mismo, ya que en las de dar es casi siempre posible la ejecución
forzada, mientras que en las de hacer, en la mayoría de los casos, o por lo menos cuando se trata de la
ejecución de un hecho material, es imposible aquélla. Ej., si se contrata a un pintor para la confección de
un cuadro, y éste se niega, es imposible obligarlo. Así lo entiende el art. 1553 del C.C. que señala: “Si la
obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas cosas, a elección suya:
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2º Que se le autorice al acreedor para hacerla ejecutar por un tercero a costa del deudor.
3º Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

88
La alternativa del Nº2 del art. 1.553, que se autorice al acreedor para que un tercero ejecute el hecho
convenido, solo es posible en las obligaciones de hacer en que la persona del deudor no tenga un rol
relevante. Ej., construir una muralla, cualquier albañil puede hacerlo.
Pero si la obligación de hacer se contrae en consideración a la persona del deudor, no la puede ejecutar
un tercero Ej., pelea de un campeón de box.

Si la obligación de hacer consiste en un hecho material, solo se puede embargar bienes para el pago de la
indemnización.
Si consiste en un hecho jurídico o suscripción de un documento, es posible la ejecución forzada de la
obligación Ej., contrato de promesa, el juez, puede suscribir la escritura definitiva no obstante la negativa
del promitente deudor.

3) Procedimientos En Las Obligaciones De No Hacer :


Art. 1.555, se debe distinguir;
a) El hecho que se ejecuta en contravención a la obligación de no hacer es susceptible de destruirse,
en este caso se puede forzar al deudor a destruir lo hecho. Ej., A compra a B, sitio en la playa con vista al
mar, B se obliga a no construir y levanta una muralla. Entonces yo, acreedor, tengo derecho a solicitar su
destrucción.
b) Pero cuando la destrucción no es necesaria o es imposible (si se contrata a un boxeador para que
pelee en el G. O”Higgins y lo hace en el G. De la Salle) se puede solicitar indemnización de perjuicios. En
este caso el hecho no puede destruirse. Es por ello que el artículo 1.555 establece como regla general que
la contravención se traduce en la correspondiente indemnización de perjuicios.

II.- SEGUNDO EFECTO DE LAS OBLIGACIONES. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Indemnización De Perjuicios o Cumplimiento por Equivalencia .

Los dos medios que hemos estudiado tienen por objeto que el deudor cumpla la obligación en naturaleza,
esto es, de la misma forma que fue contraída.
Puede ocurrir que no sea posible solicitar la ejecución forzada, lo que sucede por regla general en las
obligaciones de hacer y no hacer; y aún en las de dar cuando trascurre la oportunidad para cumplir la
obligación. Y también puede suceder que el deudor cumpla su obligación sólo en parte o parcialmente, o
de manera tardía o extemporáneamente. En estos casos, si es imposible obtener la ejecución forzada,
atento que el deudor ha cumplido la obligación en parte o si la ha cumplido en forma tardía, le queda en
consecuencia un derecho al acreedor: demandar al deudor la correspondiente indemnización de
perjuicios, por medio del cual se obtiene el cumplimiento por equivalencia de la obligación .

La Indemnización De Perjuicios
Consiste en el “derecho que tiene el acreedor con respecto al deudor para que éste pague una cantidad de
dinero equivalente a lo que habría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.

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Esta institución encuentra su fundamento en que la ley la establece para amparar al acreedor y se basa en
el principio de que ninguna persona puede ser lesionada en su patrimonio por un acto de un tercero. Si el
deudor no cumple, debe indemnizar los perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

Aplicación.
La indemnización de perjuicios es de mayor aplicación que la ejecución forzada, ésta sólo es posible
cuando las obligaciones nacen de los contratos; es imposible cuando nacen de los delitos y cuasidelitos.
En estos casos sólo cabe hablar de indemnización de perjuicios.
La regla general es esta materia es que los perjuicios se indemnizan en dinero, a pesar que no existe
disposición expresa al respecto. La doctrina y jurisprudencia, así lo han determinado.
Otras Formas De Indemnizar Los Perjuicios Que No Consisten En El Pago De Dinero .
En algunos casos la ley indemniza los perjuicios en forma diversa. Sea dando derecho a reclamar la
nulidad del acto o contrato, como cuando una persona ha sido víctima de dolo de parte del otro
contratante. El art., 1.489 condición resolutoria táctica, cumplimiento o resolución, constituye una forma de
indemnizar contratante diligente.
En las obligaciones que nacen de los delitos o cuasidelitos la ley reconoce y contempla formas de
indemnización de perjuicios que no se traducen en el pago de una suma de dinero. Ej., la víctima de un
delito de injuria puede hacer publicar en un Diario la sentencia que lo absuelve, son casos excepcionales,
lo general en la indemnización es el pago de una suma de dinero.

Naturaleza Jurídica De La Indemnización De Perjuicios


Clases y formas de la indemnización de perjuicios: compensatoria y moratoria . La indemnización
de perjuicios puede revestir estas dos formas. En algunos casos se cobra porque el deudor no ha
cumplido la obligación o porque la ha cumplido parcialmente: en estos casos se denomina
COMPENSATORIA. Cuando el cumplimiento es tardío es MORATORIA. Art. 1.553.
A.- Indemnización De Perjuicios Compensatoria (Art. 1.556)
Es el “derecho que tiene el acreedor para exigir al deudor que le pague en dinero lo que habría valido el
cumplimiento íntegro de la obligación”.
Reemplaza el cumplimiento de la obligación misma y encuentra su fundamento en el Art. 1.672 que dice “si
el cuerpo cierto perece por culpa del deudor o durante su mora, la obligación del deudor subsiste, pero
varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”.
¿Qué ocurre si el deudor no ha cumplido, el acreedor puede o no demandar a su arbitrio la ejecución
forzada o la indemnización de perjuicios compensatoria?, es decir, puede solicitar previamente la
ejecución forzada, y si no tiene éxito pedir la indemnización En las obligaciones de HACER Y NO HACER,
no hay discusión ya que en forma expresa el Art. 1.553 señala que el deudor puede pedir tres cosas, y
entre ellas, la ejecución forzada o la indemnización. El problema se presenta en las obligaciones DE DAR,
es decir “aquellas que tienen por objeto entregar o transferir el dominio o constituir un derecho real”, la
doctrina se encuentra dividida.
Para algunos rigen las mismas reglas de la obligación de hacer (podría solicita cualquier cosa), como lo
expresa el Art. 1.553. Otros piensan que debe el acreedor exigir la ejecución forzada y en caso de fracaso,
exigir la indemnización de perjuicios. Ambas doctrinas tienen sus fundamentos.
90
La segunda, que exige previamente la ejecución forzada y luego del fracaso de ésta la indemnización
compensatoria se basa en las siguientes razones:
a) Si en las obligaciones de hacer la ley expresamente en al Art. 1.553 señala que el acreedor puede
pedir a su arbitrio el cumplimiento o la indemnización, nos dice que ésta es la excepción, y que la regla
general es que sólo puede solicitarse los perjuicios una vez que se impetró, sin éxito, la ejecución forzada.
Si así no fuera, las obligaciones pasarían a ser alternativas, “aquellas en que se deben varias cosas y se
cumplen ejecutando una de ellas” Art. 1.499 porque podría solicitarse una u otra cosa, y la obligación
alternativa es una excepción en nuestro derecho.

b) Además, por que el Art. 1.537, establece que si se estipula una cláusula penal, antes que el
deudor se constituya en mora, sólo podrá demandarse el cumplimiento, y después que se encuentre en
mora, puede solicitarse, al arbitrio del acreedor indemnización o el cumplimiento de la obligación; esto
significa que el legislador tuvo que decir expresamente que se podía solicitar una u otra cosa. (Abeliuk).
Sin embargo es más aceptable la primera doctrina, por las siguientes razones:
1) El argumento que se deduce del Art.1.553 no tiene mayor valor, porque lejos de ser
excepcional no constituye sino una aplicación de la regla general.
2) Porque siempre la mora trae consigo el derecho de solicitar indemnización de perjuicios.
Cuando hay deudor moroso se puede solicitar indemnización de perjuicios. Si la obligación es de dar y el
deudor se ha constituido en mora, no se ven razones que impidan solicitar indemnización de perjuicios.
3) El Art. 1.537 confirma esta doctrina. Dice que antes que el deudor se constituya en mora
sólo puede solicitarse el cumplimiento de la obligación, y producida la mora se puede solicitar el
cumplimiento o la indemnización, es decir, constituida la mora del deudor nace el derecho del acreedor
para solicitar indemnización de perjuicios. La cláusula penal sólo es una forma especial de indemnización
de perjuicios, que se pacta en las obligaciones de dar.
La jurisprudencia ha señalado que no puede demandarse directamente la indemnización de perjuicios,
sino también debe solicitarse la resolución o el cumplimiento en el caso del Art.1.489, porque los perjuicios
son una consecuencia del incumplimiento, se puede solicita el cumplimiento, el pago de la indemnización
regla general no por que hay duplicidad de pago .
1) Cuando lo autoriza Art. 2.463
2) Cláusula penal Art. 1537.

B.- Indemnización De Perjuicios Moratoria


Es “el derecho que tiene el acreedor a solicitar del deudor el pago en dinero del equivalente al
cumplimiento oportuno de la obligación”.
Se establece en el Art 1553 “si la obligación es de hacer y el deudor se ha constituido en mora, podrá
solicitarse, demás de los perjuicios de la mora, cualquiera de estas tres cosas: 3º, la indemnización de
perjuicios. El inciso 1º del Art. 1553 se está refiriendo a la indemnización de perjuicios moratorios y el Nº 3º
del mismo a la compensatoria Art. 1672.
Diferencias Entre La Indemnización De Perjuicios Moratoria Y Compensatoria .
Existen diferencias fundamentales entre ambas, en la COMPENSATORIA se reemplaza el cumplimiento de
la obligación y en la MORATORIA ya se cumplió la obligación, pero en forma tardía. En consecuencia no es
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posible que un acreedor demande el cumplimiento y además los perjuicios compensatorios, porque ello
equivaldría a pagarse dos veces; es posible que solicite el cumplimiento, lo obtenga y solicite además
indemnización de perjuicios moratorios. Puede también que el acreedor demande tanto los perjuicios
compensatorios como los moratorios, porque unos los solicita por el equivalente al cumplimiento y otros
por los perjuicios que causa el retardo.
Una especial forma de indemnización admitida en derecho comparado es la Indemnización de perjuicios
denominada “ASTREINTES” que existe en el código Francés y no en nuestra legislación. Tiene su
aplicación principal en las obligaciones de hacer, es una multa o pena que impone el juez al deudor de
tanto por día, por semana o por mes que demore en cumplir su obligación. Ej., se ha fallado en la
jurisprudencia francesa: Una Compañía Eléctrica suspende el suministro de energía eléctrica a un cliente,
el cual demanda; el juez condena a la compañía a pagar 100 francos diarios hasta que reanude el
suministro de energía. Otro caso. La mujer tiene la obligación de seguir al marido en sus diversos
domicilios; si se niega a cumplir con esta obligación, puede el juez aplicarle una pena (100 francos diarios)
hasta que cumpla con su obligación. Se trata en resumen, de un medio compulsivo para que el deudor
cumpla sus obligaciones.
Es ésta una institución especial sobre indemnización de perjuicios por:
1)La indemnización procede si hay o no perjuicios para el acreedor.
2)El pago en dinero es equivalente al cumplimiento de la obligación;
En esta institución ni es así y puede suceder que la multa impuesta sea mayor que el cumplimiento; no hay
relación con los perjuicios causados.
Esta institución se relaciona con el plazo de gracia del Código Francés, por el cual el tribunal tiene la
facultad de otorgar al deudor un plazo de gracia dentro del cual va a cumplir su obligación.
LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, requiere para su estudio, considerar dos grandes temas
1) Condiciones o requisitos que deben concurrir para tener derecho a solicitar
indemnización de perjuicios
2) Cómo se avalúan los perjuicios.

1.-. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS


Son cinco
1) Que los perjuicios se hayan ocasionado, es decir, que el incumplimiento de la
obligación por el deudor le haya ocasionado perjuicios al acreedor.
2) Que exista nexo o relación causal entre el perjuicio y el incumplimiento.-
3) Que el incumplimiento sea imputable al deudor, que se produzca por un hecho que
acarree su responsabilidad.
4) Que el deudor se encuentre en mora.
5) Que tratándose de obligaciones contractuales no exista un acuerdo de las partes, que
exima de responsabilidad del deudor.
I).- QUE EL INCUMPLIMIENTO ACARREE PERJUICIOS.
Es lógico porque ahí está el fundamento de la indemnización de perjuicios. Si el deudor no cumple su
obligación y existe culpa y mora, y el incumplimiento no causa perjuicios al acreedor, no hay derecho a
demandarlos. El deudor no está obligado a indemnizar, porque habría un enriquecimiento sin causa de
92
parte del acreedor, esto es aplicación del principio que el perjuicio nunca puede ser una fuente de
lucro, siempre ha de representar una compensación justa a la daño causado.
Ejemplo A encarga a B la compra de 1.000 acciones de C.T.C., B no las compra, existe culpa y mora, las
acciones bajaron de valor, existe incumplimiento de la obligación, mora y culpa, pero A no sufre perjuicio, y
éste acreedor A no puede demandar indemnización de perjuicios.

PERJUICIOS
Es el empobrecimiento que sufre el patrimonio del acreedor, sea real, disminución efectiva (perder
una suma de $) o porque se pierde la posibilidad de enriquecimiento ilícito. Por ello, la indemnización
comprende;

a. DAÑO EMERGENTE: empobrecimiento real y efectivo.


b. LUCRO CESANTE: lo que se deja de percibir si no se cumple la obligación, Art. 1.556 (leerlo)

Prueba De Los Perjuicios


Corresponde al acreedor probar que se han causado perjuicios por regla general Art. 1.698, salvo 2 casos
o excepciones.
1) Art. 1542 cuando se estipula cláusula penal, forma especial y convencional de fijar la
indemnización, el acreedor no tiene necesidad de probar perjuicios en este caso.
2) Art. 1.559 Nº2 en el caso de obligaciones de dinero, si se demandan los intereses debidos por la
mora, no se probar los perjuicios.
II).- RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL
Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa efecto, es decir, el perjuicio debe su
génesis, necesariamente al incumplimiento y no a otra causa, por lo cual se eliminan de la presente
concepción jurídica los denominados, perjuicios indirectos, esto es, aquellos que no son una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento, sino que obedecen a otras causas.
El Art. 1556 establece la relación causa efecto del incumplimiento y los perjuicios y el Art. 1558 en cual a
pesar de haber dolo no se responde de los perjuicios indirectos. Ej la vaca que se vende enferma y
posteriormente por esta causa, se suicida el comprador, no podrán sus herederos alegar daños por su
muerte (del comprador) .
III).- IMPUTABILIDAD O INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL DEUDOR .
La imputabilidad como requisito de procedencia de la indemnización de los perjuicios, se presenta, cuando
de parte del deudor hay dolo o culpa es decir, el incumplimiento es culpable o doloso y no le será
imputable el incumplimiento de la obligación, si concurre una eximente de responsabilidad como el caso
fortuito, como regla general. Hay 3 hechos y o causales que impiden que el deudor cumpla la obligación;
a) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Exime los perjuicios por regla general.
b) CULPA
c) DOLO: Si el deudor no cumple la obligación por cualquiera de estos dos hechos el deudor
responde de los perjuicios.
a).- EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
Def. Art. 45: “imprevisto al que no es posible resistir”. Ej naufragio, guerra, etc.

93
Los autores discuten si son cosa sinónimas la fuerza mayor y el caso fortuito, y la cuestión se plantea
porque el legislador habla a veces de fuerza mayor y a veces de caso fortuito y aun de ambos para una
misma situación. La doctrina, estima que hay caso fortuito cuando el hecho proviene de la naturaleza y que
hay fuerza mayor cuando proviene de un acto de la autoridad.
En el C.C. las expresiones son sinónimas. El Art. 45 dice expresamente “caso fortuito o fuerza mayor”.
Requisitos: Las condiciones o circunstancias que deben reunirse para que un hecho constituya caso
fortuito o fuerza mayor. Son cuatro:
1) El hecho debe producirse independientemente de la voluntad del deudor , Art. 1547. Por esta
circunstancia es que el legislador establece que el deudor no queda eximido de responsabilidad cuando el
caso fortuito se produce durante su culpa o mora (ya había incumplimiento del deudor).
2)El hecho o acontecimiento debe ser imprevisto , que las partes no hayan podido preverlo al celebrar el
acto o contrato, Ej., no es fortuito si el vendedor se compromete a vender cierta mercadería que no tiene
en su poder y que va a adquirir y luego por un acontecimiento no puede adquirirla, no hay caso fortuito,
porque hay imprevisión del vendedor, puesto que ha debido prever que podía serle imposible adquirirla.
3)Se requiere que el acontecimiento sea imposible de resistir . En el caso fortuito o fuerza mayor hay una
imposibilidad absoluta impide en forma absoluta y total la ejecución de la obligación nadie ni el deudor ni
persona alguna en circunstancia habría podido impedirlo. Si sobreviene un acontecimiento que no hace
imposible totalmente la ejecución, sino que hace que sea más costosa y difícil para el deudor, no
constituye caso fortuito y no exime de responsabilidad. Ej., alguien se obliga a despachar mercaderías por
tren, el ferrocarril está en huelga: no se exime del cumplimiento, porque la mercadería puede mandarla por
otra vía aunque fuese más onerosa. El impedimento no ha sido imposible de resistir.
Si la imposibilidad es parcial el deudor no será responsable en parte que el cumplimiento que ha hecho
imposible y deberá cumplir el resto.
4)El caso fortuito o fuerza mayor debe tener como consecuencia una imposibilidad permanente de ejecutar
la obligación. Si es imposibilidad temporal, no exime al deudor. Este esta obligado a cumplir una vez que
cese el acontecimiento temporal (posterga cumplimiento obligación ), queda exento de los perjuicios
causados por el retardo en el cumplimiento, se libera de los perjuicios moratorios. Ej., guerra y contratos,
impedimento que destruye el vínculo contractual, posterga el cumplimiento.
Establecer si un hecho constituye o no caso fortuito, corresponde al Tribunal en cada caso particular,
Epidemia, terremoto, acto arbitrario de autoridad, etc.
La enfermedad de una persona puede constituir caso fortuito: Ej., Campeón de box que se enferma justo el
día de la pelea. También pude señalarse como caso fortuito los actos de la autoridad: Intendente que
impide la exhibición de película inmoral, una nevazón, la avenida de un río, un terremoto etc.
Caso De La Obligación Que No Se Cumple Por Hecho O Culpa De Un Tercero .
La ley equipara al caso fortuito, el hecho de que el deudor no pueda cumplir la obligación por un hecho o
culpa de un tercero. Sin embargo, en este caso hay que distinguir según que el hecho o culpa del tercero
sea o no dependiente del deudor.
Si lo es, no exime de responsabilidad, lo dice el Código al hablar de la pérdida de la cosa que se debe en
el Art. 1670 y siguientes. Si es de un tercero del cual no responde el deudor, lo exime, pero de acuerdo con
estas mismas disposiciones ( Art. 1677), el acreedor tiene derecho a exigir del deudor que le ceda las
acciones que tiene contra el tercero por el hecho del cual no cumplió la obligación.
94
Efectos Del Caso Fortuito.
Son los siguientes:
A) Exime de responsabilidad al deudor y no se puede pedir el cumplimiento forzado ni la indemnización del
perjuicio (Art. 1547 INS. 2º), es decir, cuando la obligación no puede cumplirse por caso fortuito, se
extingue la obligación por el modo denominado imposibilidad en la ejecución y llega el momento de aplicar
la teoría de los riesgos y sabemos por regla general el riego no lo soporta el deudor cuya prestación llega a
ser imposible.
B) El deudor tampoco responde de perjuicios moratorios ocasionados por fuerza mayor, lo dice el Art. 1558
inciso 2º, al manifestar que “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios.
Excepcionalmente responde el deudor del caso fortuito.
Son los casos siguientes:
1) Cuando el deudor ha tomado expresamente sobre si el caso fortuito, es el caso en que el deudor,
ha pactado con su acreedor que él responderá del caso fortuito. Es ésta una estipulación que puede
hacerse, Art 1547inciso final, 1558, 1672 y 1673 , según el cual si el deudor se ha constituido responsable
de todo caso fortuito o de alguno en particular, se observará lo pactado. Obedece a la libertad contractual.
2) Cuando se ha producido el caso fortuito durante la mora del deudor, Art. 1547 y 1590; 1672 (contra
excepción) salvo que la cosa hubiere perecido igualmente en manos del acreedor. Se trata de entregar un
caballo y el deudor está en mora; pero una enfermedad incurable mata el caballo; de haber estado en
poder del acreedor, el caballo también habría muerto. En esta situación, el deudor no responde de caso
fortuito.
3) Cuando el caso fortuito se produce por la culpa del deudor, en esta situación hay culpa y no caso
fortuito. Extiendo culpa no hay caso fortuito. Art., 1547,1590 y 1672.
4) En casos especiales en que el legislador le hace cargar con el caso fortuito, como acontece en el
Art. 1676, con respecto al que ha hurtado o robado una cosa, al cual se lo impone a manera de sanción.
(Art.1983 inciso 1º)
Prueba del caso fortuito. Art. 44, 1543 inciso 3º y 1674, debe probarlo el que lo alega, y deberá acreditar
no sólo la existencia del hecho que constituye caso fortuito (hubo un terremoto), sino además que como
consecuencia de este hecho quedó impedido de cumplir su obligación. En caso de que el deudor alegue
que, si bien estaba en mora, el caso fortuito habría destruido igualmente la cosa en manos del acreedor,
también le corresponde acreditarlo Art. 1674.
Si el caso fortuito no hace imposible absolutamente el cumplimiento de la obligación si trae consigo una
imposibilidad relativa, pero que hace mucho más costoso el cumplimiento, le exige un sacrificio económico
desconsiderado, ¿podrá el juez modificar las obligaciones? ¿podrá disminuirlas?, estas preguntas nos
llevan a estudiar la teoría de la imprevisión.
Estado de necesidad la mayoría lo encuadra dentro del caso fortuito con sus respectivas consecuencias,
excepción al Art. 2178 inciso 3º en el comodato.

LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN

95
Esta teoría, que tiene ciertas vinculaciones y semejanzas con el caso fortuito, no obstante hay diferencias
notables, puede plantearse en la siguiente forma: si un contrato, por circunstancias posteriores que las
partes no pudieron prever al momento de celebrarse, el cumplimiento de sus obligaciones, en la forma
pactada exige al deudor un sacrificio pecuniario desproporcionado, ¿tiene este deudor derecho a exigir del
tribunal que se modifiquen sus obligaciones?.
Definición: Facultad del deudor de solicitar la resolución o de la ejecución postergada cuando un
imprevisto ajeno a la voluntad han trasformado su obligación en exageradamente onerosa.
Requisitos: En caso de aceptarse, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que el contrato sea tracto sucesivo, que las obligaciones que emanan de él lo sean de ejecución
instantánea, sino de ejecución sucesiva: Ej., contrato de suministro de mercadería a una fábrica en forma
periódica.
2) Que, como consecuencia de hechos imprevistos, sobrevivientes se le exija al deudor un sacrificio
económico desconsiderado. Porque en todo contrato hay cada parte la intención de obtener un lucro con
respecto a la otra, con ánimo normal de lucro no especulativo que desequilibres las contraprestaciones.
Ej., Situación de inflación
3) El acontecimiento debe ser imprevisible.
4) El acontecimiento debe ser ajeno a las partes.
5) El acontecimiento debe causar mutaciones a las condiciones generales en la vida de los negocios,
afectar a determinada categoría o rubro, debe importar al deudor un desembolso exagerado.
Viene derecho canónico, que persigue la equidad en las relaciones contractuales. Por eso entendía que en
todo contrato iba incorporada la cláusula denominada “rebus sic stantibus”, que significa que las partes
entendían contratar y que el contrato se efectuaría siempre que subsistieran las mismas condiciones
existentes al momento de celebrarse el contrato.
Diferencias entre el caso fortuito y la teoría de la imprevisión .
1) El caso fortuito trae consigo una imposibilidad absoluta de ejecutar las obligaciones, mientras que en
la imprevisión hay sólo imposibilidad relativa; el deudor puede cumplir su obligación pero hace un sacrificio
económico desconsiderado.
2) El caso fortuito exime de responsabilidad, extingue la obligación, libera al deudor; la imprevisión no
lleva a la extinción de la obligación, se modifican los contratos: el que estaba obligado a pagar 100, por
ejemplo, sólo pagará 60.
3) La noción de caso fortuito es de carácter objetivo, y por el contrario , la imprevisión es una noción más
bien de carácter subjetivo.
La aplicación de la teoría de la imprevisión es un conflicto entre la equidad y el principio que establece que
el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. Art. 1545 y 1546.
Efectos Que Produce La Imprevisión.
Lo hemos dicho, no extingue la obligación, no libera al deudor, solo pretende modificar el cumplimento en
términos justos y equitativos para el deudor:
1) Para algunos no equivale al caso fortuito y por ende no extingue la obligación, para otro sí.
2) Faculta al juez para suspender el cumplimiento de la obligación.
3) Se puede pedir la resolución del contrato. (Italia).

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Aplicación en Chile. El legislador no la contempla. Hay disposiciones que determina que esta teoría no
tiene aplicación en nuestro sistema, especialmente el Art. 1545; contrato es ley para las partes, argumenta
que rechazan esta teoría.
1) El Art., 2.199 ubicado en el mutuo, según el cual si se presta una suma de dinero sólo debe
devolverse la cantidad numérica prestada, independientemente de su valor intrínseco.
2) El contrato de empresa Art. 2.003 regla 1º según el cual el empresario de una obra material no
tiene derecho a exigir un aumento de precio a virtud del alza de los jornales o del aumento de los costos de
producción.
3) El arrendamiento predio rustico, Art. 1983 que dice que el colono no tendrá derecho para pedir
rebaja del precio o renta alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o destruido la
cosecha. Aceptan la teoría en materia, caducidad del plazo Art. 1486, comodato, depósito 2227, fianza
2348 regla 3º.
Algunas leyes especiales Ej., arrendamientos fijadas en un porcentaje del avalúo d la propiedad no más
allá del 11% D.L.. 964, actualmente derogado, lesión enorme, recoge parte de ésta Teoría.

b) LA CULPA
Responsabilidad Contractual Y Extracontractual. Se estará obligado a indemnizar de los perjuicios
que sobrevienen por dos causas distintas, así tendrá responsabilidad como consecuencia del
incumplimiento de un contrato y entonces estamos en presencia de la responsabilidad contractual, que se
caracteriza porque existe entre acreedor y el deudor un vínculo jurídico con anterioridad al hecho
imputable al deudor. En otras, se estará obligado a indemnizar como consecuencia de cometer un hecho
ilícito, responsabilidad delictual extracontractual, que se caracteriza porque antes de que el deudor cometa
al acto ilícito no hay vínculo jurídico algunos entre acreedor y deudor.
Diferencias Entre Ambas Responsabilidades.
1) La contractual tiene su origen en un contrato, en un vínculo jurídico anterior; la delictual tiene su
origen en la Ley, el vínculo nace por haber cometido el deudor el acto ilícito.
2) En cuanto a la capacidad, en la contractual requiere la misma capacidad que para celebrar los
actos y contratos, en la responsabilidad delictual, de acuerdo con el Art. 2319 son todos responsables,
excepto el infante o niño (menor de 7 años) y los dementes.
3) Por regla general la responsabilidad contractual se limita a al indemnización de los perjuicios
previstos, y solo cuando hay dolo a los imprevistos; en cambio, la delictual, en cuanto a la extensión de la
indemnización, es mucho mayor, porque contempla tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. Da
lugar a una indemnización total.
4) En la extensión de la indemnización, en la responsabilidad contractual no hay lugar a
indemnización daño moral, ( no obstante actualmente se admite su cabida) en responsabilidad delictual es
indemnizable.
5) La responsabilidad contractual, cuando son varios los deudores negligentes, no es solidaria, sino
que representa una obligación conjunta: a cada uno de los deudores se podrá exigir su cuota de
responsabilidad, o sólo se puede exigir respecto del deudor culpable. La delictual, de acuerdo con el Art.
2.317 constituye un caso solidaridad pasiva, porque según ese Art., cuando hay varios autores de un delito
o cuasidelito, son todos solidariamente responsables.
97
6) Para que tenga lugar la indemnización de perjuicios como consecuencia de la responsabilidad
contractual tiene el deudor que estar en mora: en cambio, esta constitución en mora no se requiere en la
responsabilidad delictual.
7) Con respecto a las cláusulas de irresponsabilidad. En la contractual procede el pacto de estas
cláusulas de irresponsabilidad del deudor con respecto al no cumplimiento del contrato, en la delictual no
se pueden pactar.
8) La ley presume la responsabilidad contractual, de manera que es el deudor que se quiere eximir
de responsabilidad el que tiene que probar que no hubo culpa de su parte, sino caso fortuito o fuerza
mayor. En la responsabilidad delictual, el acreedor, el que persigue la responsabilidad, es el que tiene que
acreditar que ha habido culpa o dolo de parte del deudor. El paso de la prueba recae sobre el acreedor y
en otro sobre el deudor.

Culpa Contractual O Extracontractual O Aquilina.


Es “ la falta de diligencia que emplea una persona en al cumplimiento de una obligación o en la ejecución
de un hecho”. De esta definición aparece que la culpa puede ser contractual y Extracontractual o delictual
o aquilina. Contractual es la que incide en el cumplimiento de una obligación preexistente.
Extracontractual es la que incide en un hecho delictuoso, sin que exista vínculo preexistente.
La culpa contractual de lugar a la responsabilidad contractual, y la Extracontractual, a la delictual.
Entre ambas culpas hay varias diferencias. Por de pronto, las que hay entre las responsabilidades
contractuales y delictual y además otra importante LA CULPA CONTRACTUAL ADMITE DIVERSAS
GRADACIONES: PUEDE SER GRAVE, LEVE Y LEVÍSIMA; LA CULPA EXTRACONTRACTUAL NO
ADMITE ESTAS GRADACIONES.
Culpa grave, leve y levísima. Art. 444 establece cuándo la culpa es grave, leve y levísima.
GRAVE: consiste en la omisión de aquella diligencia que aún los hombres más descuidados emplean en
sus negocios; “Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
LEVE : consiste en no emplear aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios; cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificación, se entiende culpa leve, y que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”.
LEVÍSIMA: consiste en no emplear aquélla diligencia que los hombres más acuciosos emplean en sus
negocios de importancia.
Así responder de la culpa grave es responder de lo menos. En cambio, la máxima responsabilidad es
responder de la culpa levísima. En relación a la diligencia que se exige el cumplimiento de la obligación.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

El Art. 1.547 la señala. Sirve para determinar la responsabilidad del deudor en los diversos contratos.
El Art. 1.547 de las reglas generales diciendo que si el contrato beneficia únicamente al acreedor, el deudor
responde de culpa lata. Ej., contrato de depósito Art. 2.222.
Cuando el contrato va en utilidad del acreedor y del deudor, el deudor responde de culpa leve, como en el
contrato de arrendamiento, donde el Art. 1939 establece que “el arrendatario empleará en la conservación
98
de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”, y sabemos que la responsabilidad de un buen padre de
familia es leve.
El inciso final del Art 44º establece que la culpa grave se equipara con el dolo. La importancia radica en
que los efectos del dolo se producen cuando estamos en presencia de culpa lata.
1) El deudor responderá de los perjuicios imprevistos, Art. 1.558.
2) Si hay culpa grave en varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre ella Art. 2.317 inc. 2º.
3) La condonación del dolo fortuito no vale, por ende la culpa grave es irrenunciable.
4) ¿Se presume la culpa? La culpa se presume, el dolo no; los efectos del onus probandi del dolo
se trataron en la culpa.
Se responde de culpa levísima en los contratos que están establecidos en beneficio exclusivo del deudor.
Ej., contrato comodato, donde, de acuerdo con el Art., 2.178 el comodatario responde de culpa levísima.
Es una cuestión que queda reservada a la apreciación del juez .
La culpa contractual no está obligado a probarla el que la alega, sino que el deudor debe acreditar que ha
empleado la debida diligencia. Art. 1547. Recordar la otra importancia de la culpa grave equivale al dolo
Art. 1671.

c).- EL DOLO
Definición: Art. 44 “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
Caracteriza al dolo, no el descuido, como en la culpa, sino la intención de producir un daño o perjuicio.
Esta definición es de carácter general, porque el dolo puede revestir diversas formas.

FORMAS DEL DOLO


1) En primer lugar, puede ser un vicio del consentimiento y como tal maquinación fraudulenta
ejecutada con el fin de que otra persona preste su consentimiento para celebrar un acto o contrato. Es
natural que si una persona se vale de dolo para obtener el consentimiento, es porque el contrato lo va a
beneficiar ampliamente; De ahí que el dolo, vicio, no es sino una forma especial de tener intención de
inferir injuria o daño.
2) En segundo lugar, el dolo puede ser considerado como constitutivo de delito, fuerte de
obligaciones.
3) Además como hecho que agrava la responsabilidad del deudor en el no cumplimiento de sus
obligaciones. Y decimos que agrava la responsabilidad del deudor porque, de acuerdo con el Art. 1.558 por
regla general el deudor sólo responde de los perjuicios previstos, y únicamente cuando ha habido dolo
responde a los imprevistos.
EL DOLO NO SE PRESUME; la culpa se presume, el dolo no se presume, debe probarse. Art.1.459.
Sin embargo, hay casos, establecidos por el legislador, en que se presume:
1) En el Art., 1.301 que establece, que de parte del albacea hay dolo cuando se compromete a
ejecutar una disposición testamentaria a la ley.
2) De acuerdo con el Art. 2.261 hay dolo cuando un individuo apuesta sabiendo de antemano el
resultado de la apuesta.
3) De acuerdo con el Art. 968 Nº 5º, también hace presumir dolo el mero hecho de detener u ocultar
un testamento.

99
4) Y el Art. 22 de la Ley de Cheques presume dolo cuando se giran cheques sin fondo y no se
consigna su valor dentro del tercer día de requerimiento.
En suma, el incumplimiento de las obligaciones se presume culpable. En cambio el incumplimiento por dolo
y por caso fortuito o fuerza mayor debe probarse.
La equiparación entre el dolo y la culpa grave dice relación con los efectos. El Art.44 dice que la culpa
grave en materias civiles se equipara al dolo. El legislador sólo hace la equiparación en cuanto a los
efectos. Porque la culpa grave viene a equiparse a la intención de hacer daño. Esto significa que en el
caso de haber culpa grave, el deudor responderá aún de los perjuicios imprevistos.
Pero el hecho de que la culpa grave se equipare al dolo no significa que deba acreditarla el que la alegue,
la culpa se presume, en consecuencia, el deudor debe probar actúo sin negligencia.
Cláusulas Modificatorias De La Responsabilidad Contractual O Pactos De Irresponsabilidad.
Dijimos que se requiere para que haya responsabilidad contractual, que no exista pacto de
irresponsabilidad por cláusula del contrato.
Se debe aceptar como principio general que las partes tienen facultad para modificar su responsabilidad
que le impone la Ley Art. 1.547, inciso final:” Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicios de las
disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes”. Y Art.1.558 da la
clave para manifestar que la responsabilidad contractual que impone el legislador es susceptible de ser
modificada, vale decir la responsabilidad normal del deudor incumplidor se modifica:
1) Por disposición de la Ley, y;
2) Por acuerdo de las partes.
Estas modificaciones de la responsabilidad pueden revestir dos aspectos:
1) Las cláusulas pueden agravar la responsabilidad del deudor, o;
2) Pueden atenuar o eximir de ella al deudor.

1).- Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor . No hay inconveniente en que el deudor,
por medio de cláusulas establecidas en el contrato, agrave su responsabilidad, es decir, acuerde hacerse
cargo de una responsabilidad mayor.
a) Ya estudiamos que el deudor pasará a responder del caso fortuito cuando expresamente
lo hubiere pactado. Es una cláusula permitida por la Ley en el Art. 1.673. Pero la agravación puede no
llegar al máximo; puede pactarse que el deudor sólo responderá de un grado mayor de culpa. Por ej, de
acuerdo con el Código está respondiendo de culpa leve, y se estipula que responderá de levísima. Lo
permite el Art 1.547. Además, el Art. 2.222 nos da una confirmación: al hablar que el depositario responde
de culpa grave, establece que ello es sin perjuicio de lo que estipulen las partes.
b) Son válidas las estipulaciones que agravan la responsabilidad del deudor, ya sea que lo
hagan cargar con el caso fortuito o le impongan un grado mayor de culpa. De leve a levísima.
c) Conforme lo dispuesto en el Art. 1558, se puede convenir o pactar que el deudor responda
de los perjuicios en forma más amplia que lo señalado en el Art. 1558. Ej., que responda de los
imprevistos.
d) No se puede ampliar los plazos de prescripción.

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2).- Cláusulas Que Tienden A Atenuar La Responsabilidad Del Deudor . Puede hacerse en diversas
formas: Art 1.547 inciso 4 y Art 1.558 inciso 3 lo permiten.
a1 ) disminuir el grado de culpa.
a) Podrá estipularse en un contrato que el tiempo para perseguir la responsabilidad del
deudor no serán los plazos de prescripción del código civil, sino que se determina en el contrato un plazo
menor. Ej., podría estipularse que la responsabilidad que corresponde al deudor por incumplimiento sólo
podrá hacerse efectiva en un plazo de un año desde que se ha ocasionado el perjuicio.
b) También se atenúa la responsabilidad del deudor limitándola hasta cierta suma. Sería una
cláusula limitativa de la responsabilidad del deudor estipular, por ejemplo, que la responsabilidad que
quepa al deudor por infracción del contrato de compraventa será como máximo hasta $100. En realidad,
es una cláusula penal.
c) Alterar el Onus Probandi ¿Puede estipularse que la culpa estará obligada a probarla el
acreedor? Las reglas que establece el
legislador sobre el peso de la prueba son de orden público, y por lo tanto no admiten derogación; de tal
modo que las cláusulas que las lleguen a modificar adolecerían de objeto ilícito y por ende de nulidad
absoluta.
Sin embargo, a favor de la validez se dice que si es posible que el deudor se exima de responsabilidad,
¿por qué no poder invertir el peso de la prueba, cuando el que puede lo más puede lo menos?. Eximir de
responsabilidad es más grave; invertir el peso de la prueba lo es menos. Además, sólo se compromete el
interés privado.

3).- Cláusulas De Irresponsabilidad. Por regla general, también son válidas. Hay disposiciones que lo
afirman; por medio de esta se libera al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su
obligación.
1) El Art., 2.015, que, después de establecer que el acarreador en el transporte responde de los
perjuicios que sufra la persona o carga, agrega: salvo que las partes hayan estipulado lo contrario;
indicando así que las partes pueden estipular la irresponsabilidad del acreedor.
2) El Art. 229 del C. De Comercio señala que las limitaciones de los empresarios de transporte a
determinada cantidad no los libera de indemnizar los perjuicios realmente ocasionados que se acrediten.
La Corte Suprema también ha reconocido valor a las cláusulas de irresponsabilidad.
CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD SIN VALIDEZ.
1) No valen las cláusulas que exoneran de las culpa lata o grave. Las cláusulas de irresponsabilidad,
sólo pueden referirse a la culpa levísima y a la leve, pero nunca a la grave o lata. Art. 1465 y 1478.
Art. 1465 que “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella” “la condonación del dolo futuro no vale”. perdonarlo, es una estipulación que adolece de
objeto ilícito, y por lo tanto, de nulidad absoluta. Art. 1464 como el Art. 44, dice que la culpa grave se
equipara al dolo en sus efectos civiles, concluiremos que las cláusulas de irresponsabilidad no pueden
referirse a la culpa grave.
Interpretación restrictiva, es lógico que estas cláusulas de irresponsabilidad sean interpretadas
restrictivamente, porque constituyen una derogación al derecho común, el Art. 1.852 establece si se

101
acuerda que el vendedor no está obligado al saneamiento por evicción, esta estipulación no impide que si
se produce la evicción el vendedor esté siempre obligado a devolver el precio al comprador.

Condonación O Perdón De La Responsabilidad.


No hay que confundir las cláusulas e irresponsabilidad con el hecho de que con posterioridad y una vez
producido el daño el acreedor condone al deudor la responsabilidad. Esta situación, jurídicamente, es
distinta. Las cláusulas de irresponsabilidad se estipulan a priori; en el otro caso hay renuncia de un
derecho. Y estas renuncias son perfectamente posibles.
Tampoco dice relación materia con el seguro en virtud del cual una persona queda libre de
responsabilidad con respecto a los daños que pueda ocasionar a un tercero. Ej. Seguros de autos, el
asegurado es civilmente responsable, pero la compañía responde por él. No hay cláusula de
irresponsabilidad.
Los autores, unánimemente, niega eficacia a las cláusulas de irresponsabilidad en materia delictual.
Todo lo expuesto se refiere únicamente a las cláusulas limitativas de responsabilidad contractual.

IV).- LA MORA
Cuarto requisito de la indemnización de perjuicios, que exige que el deudor, para ser responsable de
perjuicios, debe encontrarse en mora. Este requisito está expresamente establecido en el Art. 1557, según
el cual “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la
obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. Idea repetida al hablar de cláusulas
penal, en el Art. 1538.
Este requisito es necesario tanto para solicitar perjuicios moratorios como compensatorio, el Art. 1.557 no
distingue.
Salvo si la obligación es de no hacer, no se requiere mora para pedir indemnización de perjuicios, sino que
basta que la obligación sea contravenida, Art. 1.557 y 1.538.
Concepto; retardo y mora. Mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación, unido al
requerimiento de parte del acreedor.
En derecho son cosas distintas e inconfundibles el retardo y la mora.
La noción del retardo está estrechamente vinculada con la exigibilidad de una obligación. Ej. Ante el
silencio de las partes, el vendedor se obliga a entregar la cosa inmediatamente después de celebrado el
contrato y el comprador, a su vez, a pagar el precio inmediatamente después de serle entregada la cosa.
Si el vendedor demora 5,10 ó 20 días en entregar la cosa, ¿estará en mora por este solo hecho? No, el
deudor sólo se encuentra retardado, e un deudor retardado, pero no en mora. Lo que caracteriza a la mora
es el requerimiento que hace el acreedor; mientras éste permanece inactivo, en silencio, no hay mora, sino
retardo.
Esta idea aparece en forma nítida en presencia del Art. 1.537, según el cual el acreedor, antes de
constituirse el deudor en mora, no puede sino exigir el cumplimiento de la obligación principal, y , después
de constituido, la pena o el cumplimiento de la obligación principal. Este Art. Viene a significar que antes de
la mora y después de celebrado el contrato hay un espacio de tiempo, un estado intermedio, que es el
estado de retardo, el cual nace desde que la obligación se hace exigible.

102
El retardo es previo a la mora. Después del retardo viene la mora. La mora , por sí misma, indica la idea
del retardo; no hay mora sin retardo. Por el contrario, puede perfectamente haber retardo sin que exista
mora.
REQUISITOS DE LA MORA, son cuatro;
1) Que de parte del deudor haya retardo.
2) Que el retardo sea culpable.
3) Que haya interpelación por parte del acreedor (mora).
4) Que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla en el lugar y el tiempo
convenidos.
a).- El Retardo. (ya se analizó)
b).- Retardo Culpable. Se requiere que el retardo sea culpable. El Art. 1.558, inciso 2º, dice que “la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. La Corte Suprema
ha resuelto que si a un deudor se le manda retener el pago por orden judicial, no se encontraría en mora,
porque la orden de la autoridad constituye fuerza mayor.
Efectos:
Exonera de responsabilidad. Tampoco hay que pagar de perjuicios.
3ª La mora propiamente tal (tercer requisito para que proceda la indemnización); Art. 1557.
Es el retardo en el incumplimiento de una obligación imputable del deudor, que persiste después de que el
acreedor requiere al deudor.
La mora no tiene lugar en las obligaciones de no hacer, sino que en las de dar y de hacer.
En las obligaciones de no hacer basta el incumplimiento imputable para que hay lugar a indemnización.
También hay que tener presente que es un requisito, tanto para la procedencia de la indemnización
compensatoria, como la moratoria. Es te requisito nos lleva al estudio de la interpelación, que es el
mecanismo para constituir en mora al deudor, y se grafica como el aviso del acreedor que la mora le está
ocasionado perjuicios.-

LA INTERPELACIÓN;
Como se dijo, debe haber retardo en el cumplimiento de la obligación, y lo hay o existe cuando
hecha exigible la obligación, no se cumple.
El hecho de que haya retardo no implica necesariamente que exista mora. Normalmente el retardo es el
“preámbulo” de la mora.
Para que el retardo se convierta en mora, el acreedor debe interpelar al deudor que está en retardo de
cumplir.
Clasificación de la interpelación:
a) Interpelación contractual expresa.
Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado. Si las partes acuerdan un plazo para el
cumplimiento de la obligación, el solo hecho de que haya transcurrido el plazo hará que el retardo se
transforme inmediatamente.
En realidad, esta disposición se refiere a un plazo tácito; Art. 1.494 “el indispensable para cumplir” no hay
una manifestación expresa de voluntad. Ej. Arriendo de casa de verano y se entrega, el arrendador está en

103
mora porque debió cumplir su obligación en forma oportuna, dejó pasar el tiempo indispensable para
cumplir.

b) Interpelación Extracontractual.
Es la que proviene de un acto posterior a la celebración del acto o contrato. Nº 3º 1.551, también lo está en
todo caso “en los demás casos”, dice la disposición cuando ha intervenido requerimiento judicial de parte
del acreedor.
La expresión “en los demás casos” nos indica que esta es la regla general; y por lo tanto los Nº s 1º y 2º
son regla de carácter excepcional, el requerimiento extrajudicial, por muy enérgico y patente que sea (un
aviso en los diarios, en telegrama), no coloca al deudor en mora.
La expresión “requerimiento judicial” exige demanda judicial, ya sea que en ella se solicite la ejecución del
contrato o indemnización de perjuicios. Resolución del contrato etc.
4º La mora requiere que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla en la
forma y tiempo debidos. Art. 1.552 establece que ninguno de los contrastes se encuentra en mora
mientras el otro contratante no haya cumplido su obligación o se allane cumplirla en la forma y tiempo
debidos. “la mora purga la mora”. (apunte 176)
Este Art. Fundamenta la excepción del contrato no cumplido.
Requisitos Que Se Requieren Para Oponer Esta Excepción (art.1552):
1)Existencia contrato bilateral.
2)Que el contraste que la opone haya cumplido, aunque sea en forma imperfecta o se allane a cumplir. Se
requiere que la intención de cumplir se exteriorice. Ej; consignar saldo precio compraventa.
3)Que la prueba la produzca en el juicio el que alega que no se ha cumplido el contrato, las excepciones
deben ser probadas por quien las opone.
En presencia de dos contrastes negligentes podría pedirse la resolución del contrato, la Corte Suprema,
aplicando la equidad, dio lugar a la resolución. En esa misma sentencia, el demandante pidió que se le
pagara la cláusula penal estipulada, que es una forma especial de indemnización de perjuicios. La Corte
dijo no, fundándose en el Art. 1.552, porque el hecho de ser él también moroso purgaba la mora con
respecto al otro contraste.-

Efecto Que Produce La Mora Del Deudor. Son tres:


1)De acuerdo con el Art. 1537,1547 y1557 hace responsable el deudor del pago de los perjuicios que sufre
el acreedor.
2)De acuerdo con los Art. 1547 y 1672 se hace responsable el deudor del caso fortuito que sobrevenga
durante la mora, salvo que la cosa hubiere perecido igualmente en manos del acreedor.
3)De acuerdo con el artículo 1550 el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, que por regla general
es del acreedor, corresponde al deudor cuando está en mora.

Mora Del Acreedor O Mora Creditoria

104
En situación difícil de encontrar en la práctica la mora creditoria o del acreedor, incumple la obligación el
acreedor por negativa a recibir la prestación del deudor, cuando éste es resista, sin razón legal, a recibir
del deudor la cosa debida. Se produce mora de su parte.
Es tratada en el C.C en Art. Aislados: 1.548,1680 y 1827.
El legislador, al contrario que para el caso del deudor, no establece de que manera se constituye en mora
al acreedor, algunas disposiciones lo establecen;
1)En el Art. 1548 de acuerdo con el cual “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si ésta es
una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, xxx pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
2)En el Art. 1680 que dice que “la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa
grave o dolo”.
3)En el Art. 1827, ubicado en la compraventa, que declara que “si el comprador se constituye en mora de
recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido”, y el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de conservar la cosa y sólo será responsable
del dolo o culpa grave.
LA MORA DEL ACREEDOR SE PRODUCE POR EL HECHO DE QUE EL DEUDOR LE OFREZCA LA
COSA DEBIDA. Art. 1680, “después que ha sido ofrecida el acreedor”, esta oferta equivale al requerimiento
o interpelación de la mora del deudor.

Efectos De La Mora Del Acreedor. Son dos:


1) El deudor se descarga del cuidado ordinario de la cosa y sólo responderá de culpa grave o dolo; ya no
responde de culpas leve y levísima.
2) El acreedor está obligado a indemnizar los perjuicios que sufra el deudor con motivo de la mora.
Estos efectos están fijados en los tres Art. Citados; 1548,1680,1827, no libera al deudor de la
responsabilidad por la pérdida o deterioro que provengan de actos dolosos o gravamen culpables (culpa
grave), atenúa la responsabilidad del deudor. El deudor debe cumplir su obligación.( lo que es sin perjuicio
del pago por consignación que se analizará en el capitulo pertinente)

V.- INEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE LAS PARTES, QUE EXIMA DE RESPONSABILIDAD


DEL DEUDOR ( último requisito de la indemnización de perjuicios) avaluación de los perjuicios.
Cómo se avalúan los perjuicios. Tres formas:
1) La partes la estipulan a priori, al momento de celebrar el contrato: esta avaluación convencional recibe
el nombres de CLAUSULA PENAL.
2)La propia ley la hace: esta es la AVALUACION LEGAL, a la cual se refiere el Art. 1559.
3)Cuando no la han hecho las partes y no corresponde aplicar el Art. 1559, corresponde hacerla al juez;
esta es la AVALUACION JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.

a) La Avaluación Judicial

105
Es la que hace el tribunal, cuando no la han determinado las partes ni la ley, a pesar de su carácter
supletorio, es la que tiene mayor aplicación, requiere ir a juicio indemnizatorio, el Art.173 del código de
Procedimiento Civil permite, discutir la procedencia de la indemnización y reservarse en el cumplimiento
del fallo la determinación, monto y cuantía de los mismos.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no
haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento, salvo los casos en que la ley la limita expresamente la indemnización al daño emergente”.
Art. 1556.
Se consideran dos elementos de la indemnización de perjuicios; el daño emergente y el lucro cesante. El
daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre l acreedor con motivo dl incumplimiento
de la obligación de parte del deudor, una de su patrimonio.
El lucro cesante es algo más hipotético, porque constituye lo que el acreedor ha dejado de ganar del
incumplimiento por parte del deudor; lo que el acreedor habría obtenido si el deudor hubiera cumplido
oportunamente.
De estos dos elementos de la indemnización de perjuicios, el más importante es el daño emergente. El
lucro cesante es, en la práctica, de difícil prueba, por su carácter de hipotético. Por eso, en una
indemnización de perjuicios, puede faltar el lucro cesante; pero nunca el daño emergente. El Art. 1556,
dice: “Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. Ellos acontece
en el contrato de arrendamiento, en el Art. 1930,1933, que dice que sólo se indemnizará el daño
emergente.

Clasificación De Los Perjuicios.


1)Morales y Patrimoniales o materiales.
2)Directos e indirectos; y
3)Previstos e imprevistos.
1) El patrimonial es el que consiste en una disminución del patrimonio, algo avaluable en dinero. Es lo
normal.
El moral está representado por un sufrimiento, físico y moral, pero no se traduce en la pérdida de dinero o
de un bien material. Ej. Dolor por muerte una persona.
2) Los directos son aquellos que están representados por la consecuencia lógica e inmediata del
incumplimiento de la obligación de parte del deudor. Los indirectos también tienen relación con el
incumplimiento, pero no son una relación inmediata, sino remota.
Pothier da un Ej. Clásico para explicar estos dos perjuicios: Un individuo compra un animal enfermo, y
como consecuencia se contagia todo el ganado, que muere junto con el animal. Después, como
consecuencia, no puede el agricultor seguir trabajando el fundo y es declarado en quiebra, y como
consecuencia de todo esto, se suicida. Vemos todos los perjuicios: la muerte del animal y del ganado, la
declaración de quiebra y el suicidio. Serían directos: la muerte del animal y del ganado, e indirectos los
demás.
3) Los previstos son aquellos que han podido prever al momento de celebrar el contrato.
Los imprevistos son aquellos que no se han podido prever en dicho momento. Ej. Arriendo a un individuo
una casa por 10 años, pero la propiedad no es del arrendador el dueño solicita la entrega de la entrega de
106
la propiedad y la obtiene. El arrendatario debe arrendar otra casa. Aquí, los gastos de mudanzas
son perjuicios previstos, e igualmente lo sería el pago de una mayor renta que tuviera que pagar, pero en
cambio, si había establecido un negocio determinado y como consecuencia de la mudanza le disminuye la
clientela, hay perjuicios imprevistos, porque el arrendador no podía prever que el arrendamiento iba a
establecer una industria determinar, Son imprevistos los perjuicios que el arrendatario puede sufrir en la
mudanza, pérdida de bienes
.
Perjuicios De Los Que Responde El Deudor.
En la responsabilidad contractual, no responde de los morales, sólo de los patrimoniales.
En esto se diferencia la responsabilidad contractual y la delictual, porque en ésta es perfectamente
indemnizable el daño moral.
Respecto de los perjuicios patrimoniales, por regla general no responde el deudor de los perjuicios
indirectos.
Los perjuicios DIRECTOS son PREVISTOS e IMPREVISTOS. Esta clasificación tiene importancia porque
la regla general es que el deudor sólo responda de los perjuicios previstos. Por excepción responde de los
imprevistos, cuando ha existido dolo de su parte. 1558, y como el dolo se equipara a la culpa grave,
también responderá de ellos cuando haya culpa grave de su parte.
Es otra diferencia entre responsabilidad contractual y la delictual; porque en la contractual, si hay dolo, se
responde de los perjuicios imprevistos, y en la delictual siempre se responde de toda clase de perjuicios,
independientemente que de parte del autor del delito o cuasidelito haya dolo o culpa. Se responde de todo
daño, basta acreditar conducta delictual o culposa (negligente).
En suma, la regla general es que el deudor responde e indemniza los perjuicios directos y previstos, si hay
dolo o culpa grave responde de los directos e imprevistos, y de los indirectos cuando las partes lo
estipulen, Art., 1558.
Estas reglas pueden ser modificadas por las partes, Art. 1558. Nada impide que se estipule en un
contrato que el deudor va a responder aún de los perjuicios morales; no sólo de los directos, sino aún de
los indirectos, y con mayor razón que responderá de los imprevistos aún cuando no haya dolo. Pero hay
una limitación: no podría modificarse las reglas hasta el extremo de condonar el solo futuro, porque en ello
habría ilícito.
b) Avaluación Legal De Los Perjuicios.
Se establece en el Art. 1559 “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes”. Es decir, solo tiene aplicación respecto de las
obligaciones de dinero.
Esta indemnización de perjuicios se traduce en el pago de los intereses que el deudor debe realizar al
creedor, intereses que se calculan sobre la suma o capital adeudado.

REGLAS DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL DE PERJUICIOS.


Art. 1559 y son las siguientes (4).
1) Se sigue debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse intereses legales en el caso contrario, es decir, cuando no hay pacto o convención
sobre los intereses o son inferiores al legal, sin perjuicios de la existencia de disposiciones especiales que
107
sólo autorizan el cobro de intereses corrientes en algunos casos. El deudor no cumple su obligación, paga
intereses convencionales, si no hay pacto adeuda intereses legales.
2) El acreedor no se encuentra en la obligación y necesidad de acreditar la existencia de perjuicios,
sólo le basta el hecho del retardo del deudor.
3) Los intereses atrasados no producen intereses (anatocismo) no se pagan intereses de intereses
adeudados, y;
4) La regla anterior se aplica a toda clase de rentas, cánones y pensiones periódicas.

FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL

Es evitar las dificultades de la indemnización judicial (prueba y determinación de perjuicios causados),


porque como esta avaluación procede respecto de las obligaciones cuyo objeto debido es el dinero, es
imposible determinar los perjuicios que el retardo del deudor causa al acreedor, no sabemos en que iba a
invertir el acreedor la suma adeudada ni la rentabilidad que pretendía con dicha inversión.

Características De La Indemnización Legal.


1)La naturaleza de la indemnización legal es siempre moratoria, porque sabemos que la indemnización
compensatoria supone el cumplimiento por equivalencia de la obligación, se sustituye el objeto debido por
dinero que se miran equivalentes, si la obligación es de dinero no hay sustitución del objeto debido, no se
puede cambiar dinero por dinero, y es moratoria por el claro tenor del Art., 1559, que se señala que se
aplica esta indemnización, “por la mora” a pesar de que también emplea la expresión retardo.
2)Esta dada en el Art.1559 Regla N 2, si el acreedor solo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios,
sino que solo basta con el retardo. Ventaja probatoria para el acreedor, recuérdese el inconveniente
probatorio de la avaluación judicial, y hemos dicho además que para que sea procedentes la
indemnización de perjuicios es necesario que el acreedor debe acreditar la existencia de perjuicios. Esto
también significa que el deudor no podrá excepcionarse alegando la inexistencia de perjuicios del
acreedor. Esta disposición es excepción a la regla general. Es una característica que dice relación a la
prueba de los daños.
3)En relación al monto de la indemnización, éste se encuentra determinado a priori, establecido con
anterioridad al incumplimiento por la Ley, significa que los perjuicios en esta indemnización o avaluación
legal no son variables, es decir son fijos, estos perjuicios lo constituyen los intereses, que corresponde a
una proporción del capital adeudado, los intereses representan y constituyen los perjuicios en las
obligaciones de dinero.
Esta regulación anticipada de la ley de los perjuicios se hacen sin atender y en forma independiente del
daño realmente sufrido por el acreedor. (Teoría Nominalista).

LOS INTERESES, sabemos que son una proporción del capital o suma adeudada.
Sobre este punto hay que tener presente que ésta materia es actualmente regulada por la ley 18.010 de
1981(apéndice del C.C.) en Meza Barros y otros textos encontrarán este tema tratado por el D.L. Nº 455
del año 1974, texto legal derogado por la ley 18.010.
108
Esta ley define las operaciones de crédito de dinero, como aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel
en que se celebra la convención. Se concluye en esta definición los descuentos de documentos
representativos de dinero Art. 1º (letras, cheque, facturas, etc ).

CLASES DE INTERESES
Los Intereses pueden ser:
a) Legales, que es el que fija la Ley, Art 2207. Leerlo, Art. 19 ley 18010 y equivalente al interés
corriente.
b) Interés Corriente, aquel que se cobra habitualmente en el mercado nacional por los Bancos y
Empresas Financieras en sus operaciones que realizan en el país, es un promedio del interés que
habitualmente se cobra. El promedio se obtiene de las operaciones realizadas por estas Instituciones en
un mes calendario Art. 6º ley 18010, corresponde efectuar el promedio a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones financieras , además estos promedios se publican mensualmente en el Diario Oficial. Se
promedia y publica el interés promedio de operaciones en dinero reajustables o no (IPC o UF) y
operaciones en moneda extranjera (Ej. Dólar).
c) Interés Convencional, es le que estipulan las partes, al máximo convencional permitido, es el
máximo que se puede estipular para las operaciones de crédito en dinero, no puede exceder en un 50%
más del interés corriente, Art 6º si excede al máximo permitido se debe pagar el corriente que rija a la
época de la convención.
Esto significa que el deudor moroso debe pagar los siguientes intereses:
1) Si no se pactan intereses, el deudor debe pagar, desde la mora, el interés legal, o si se
pacta el interés sin especificarlo Art. 2207.

2) Si se pactaron intereses convencionales se deberán esto, si son legítimos, es decir, no


superan ni son inferiores a los límites establecidos por la ley 1.559 N º1 y 8 ley 18.010 norma a favor del
acreedor.
3) Si se pactaron intereses convencionales inferiores al legal (equivale al corriente-promedio
bancario financiero en 30 días), se deben los legales, un interés convencional inferior no se paga y se
deben los legales los legales, la cláusula rige cuando son superiores.
4) Si se pactaron o estipularon intereses superiores al máximo permitido por la ley, se rebaja
al interés corriente que rija al momento de la convención 2206 y 8 ley 18010.
Si la obligación era de capital reajustable los intereses se aplican sobre el capital reajustado, Art 2 ley
18010.
En las operaciones de crédito de dinero no se presume la gratuidad, ellas devengas corrientes a lo
menos, salvo pacto en contrario o disposición de ley. La estipulación de cláusulas de intereses o de
exoneración del pago de los mismos debe constar por escrito, de lo contrario es ineficaz en juicio, Art. 12 y
14.
Igualmente, si se han pagado por el deudor intereses, aunque no se hayan estipulado, éste no puede
repetir el pago efectuado ni imputarlos a capital, Art. 2208 y 15 ley 18010 (uno de los casos de la
obligación natural, no da acción de repetir y autoriza al acreedor a retener lo pagado).
109
Estas normas se aplican adeudado de bienes muebles e inmuebles. Art26 ley 18010.
Dijimos anteriormente que estas reglas rigen en cuento no existan otras disposiciones especiales que
permiten el cobro de intereses corrientes en algunos casos, Art. 1559 lo dispone (las disposiciones
especiales priman por sobre el saldo negativo que arroje su cuenta, Art. 424 y 2308, el comunero que
ocupa dineros comunes en sus negocios particulares debe intereses corrientes.
ANATOCISMO, es el interés que se cobra a los intereses devengados, es interés sobre intereses
capitalizados.
El código Civil repugna de esta posibilidad, Art. 1559 Nº 3, así lo demuestra, y Art. 2210 respecto del
mutuo lo prohibía, (éste último derogado ley 18010 el Art. 9 de la ley, leerlo lo permite y es más presume,
salvo pacto en contrario), los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarán a ellas a menos que se establezca lo contrario.
La doctrina señala que los intereses se deben desde el momento que era exigible la suma de dinero que
se debe, y no desde reconvención judicial o de la sentencia, ello para evitar favorecer al deudor con
formalismos legales.
Hemos dicho, que en la indemnización de perjuicios legal, el acreedor no necesita acreditar perjuicios
cuando sólo cobra intereses, Art. 1559 Nº 2, ello significa que si tiene otro perjuicios, los puede demandar,
pero en este caso debe acreditarlos.
En la avaluación legal, los perjuicios se presumen. Art. 1559.

Tercera Forma De Determinar Los Perjuicios.


c).- Avaluación Convencional O Cláusula Penal.
Arts. 1535 a 1544. La avaluación convencional o cláusula penal de los perjuicios: “aquella avaluación que
los contraten hacen a priori, anticipadamente, sobre los perjuicios” “de común acuerdo entran a efectuar su
avaluación, en forma anticipada, antes que se produzcan. De manera que la forma más sencilla de definir
la cláusula penal es diciendo que es la avaluación anticipada hecha por las partes de los perjuicios que se
originen por el no cumplimiento o por el cumplimiento tardío”.
La cláusula penal se puede estipular en el mismo contrato o con posterioridad, pero siempre con
anticipación a la producción de los perjuicios.
El Art. 1535 define también la cláusula penal, dice: “la cláusula penal es aquélla en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutarla o de retardar la obligación principal.
Esta definición deja de manifiesto el carácter de garantía, de caución, que tiene la cláusula penal.
Si hay incumplimiento de una obligación por parte del deudor, para entrar a la avaluación de los perjuicios,
lo primero que debemos mirar es si hay o no cláusula penal; y en presencia de una avaluación tenemos
que aplicar este acuerdo de la voluntad de las partes , y hay que estarse a lo pactado, por Art. 1545. Las
otras formas de avaluación de los perjuicios se aplican a falta de una estipulación de las partes.
VENTAJAS,
normalmente son ventajas para el acreedor;
1) La partes se liberan de probar los perjuicios. Art.1542, hay derecho a cobrar la pena por el solo
hecho de infringirse la obligación y el deudor no será admitirlo a probar que la infracción no ha causado
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Esta ventaja es evidente, porque si hay algo difícil de
110
acreditar son los perjuicios que ha ocasionado el no cumplimiento. Respecto de la prueba la cláusula penal
sigue la misma regla que la avaluación legal, y es diversa a la de la avaluación judicial, donde el acreedor
debe forzosamente acreditar la existencia de perjuicios.
2) Evita la discusión sobre la cuantía de los perjuicios. Se debe la Cláusula penal aun cuando en la
realidad de los perjuicios sufridos por el acreedor sean muy inferiores a los establecidos en la cláusula
penal.
3) La cláusula penal constituye una caución, al igual que la solidaridad pasiva, fianza, prenda e
hipoteca. El Art. 1535, señala que ella constituye una garantía, esta influye decisivamente en la conducta
de los contratantes para cumplir sus obligaciones.
4) La cláusula penal es una garantía personal . Las garantías pueden ser reales y personales , la
definición del Art. 1535 de la cláusula penal que puede consistir en que el deudor se obliga a dar o hacer
algo. Aquí encontramos una característica interesante y propia de la cláusula penal. Hemos visto que por
regla general la indemnización de perjuicios se paga en dinero. Esta regla no tiene excepción en lo que se
refiere a las avaluaciones judiciales y legal. Pero tratándose de la cláusula penal, o avaluación
convencional, puede consistir en otra cosa que no sea el pago en dinero: el código dice “que consiste en
dar o hacer algo”. Será cláusula penal decir: “si no cumple la obligación el deudor, pagará 100”; “el deudor,
a título de pena, si no cumple su obligación, se obliga a dar al acreedor un caballos etc., Su característica
de caución personal, tiene importancia en el caso que la cláusula penal consista en que el deudor s
obligue a dar algo; que se obligue a entregar algo si no cumple la obligación. Como es personal, si el
deudor vende el auto, el acreedor no puede exigirlo en manos del tercero adquirente; en cambio, si fuera
real, ello sería posible, porque son exigibles respecto de toda persona.
5) Da acción al acreedor de una obligación natural para exigir la pena. Consecuencia del hecho de
ser una obligación accesoria, la cláusula penal tiene otra ventaja; en presencia de una cláusula penal que
se estipula para garantizar el pago de una obligación natural, ésta puede caucionarse, y el acreedor tiene
derecho a exigir la cláusula penal y no la obligación natural.

CARACTERÍSTICAS DE LA CLAUSULA PENAL


1)La cláusula penal reviste el carácter de una obligación accesoria.
2)La cláusula penal constituye una avaluación anticipada que las partes hacen de los perjuicios.
3)La cláusula penal es una obligación condicional.
4) Es una garantía y caución.

I. ES OBLIGACIÓN CONDICIONAL, es una obligación condicional, porque


para poder exigirla se requiere que el deudor no cumpla su obligación. Hay en esto un hecho futuro e
incierto del cual va a depender el nacimiento y exigibilidad de la cláusula penal, este hecho futuro e incierto
lo constituye la circunstancia de que el deudor no cumpla la obligación principal. Acontece aquí algo
semejante a lo que pasa con las obligaciones facultativas. En éstas se debe una especie determinada ,
pero el deudor se reserva la facultad de pagar con otra cosa que se indique. Con respecto a esta cláusula,
es una verdadera obligación condicional, porque está sujeta a la condición potestativa que el deudor
quiera pagar o cumplir con la cosa debida en forma subsidiaria.

111
II. LA CLAUSULA PENAL ES UNA OBLIGACIÓN ACCESORIA, una
consecuencia del hecho de ser una garantía generalmente, salvo el caso de la solidaridad pasiva la
caución es siempre una obligación accesoria ello significa que la cláusula penal existe en función de una
obligación principal a la cual acceda y garantice.

De su carácter de obligación accesoria, se desprenden varios efectos:


1) Extinguida la obligación principal, igual suerte corre la cláusula penal. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, sin embargo, también puede extinguirse por vía directa, independiente de la
obligación principal, en el caso que la cláusula consista en entregar algo, y éste perece por caso fortuito,
se extingue la cláusula penal, la obligación principal subsiste.
2) Prescripción conjunta con la obligación principal. De acuerdo con el Art. 2516, las
obligaciones accesorias prescriben en el mismo plazo que la obligación principal, y por lo tanto, prescrita la
obligación principal, también prescribe la cláusula penal.
2) Relación entre la nulidad de la cláusula penal y la nulidad de la obligación principal . Art.
1536, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal, pero la nulidad de la
cláusula penal no acarrea la de la obligación principal. Si la obligación principal fuere nula porque el deudor
consistió a virtud de dolo o fuerza, o porque la contrajo un incapaz absoluto, sería nula la cláusula penal.
Puede subsistir la obligación principal, pero nunca lo contrario.

CLAUSULA PENAL EN LA PROMESA DEL HECHO AJENO


El Art. 1536 inc. 2º dice “con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el
caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga por
falta del consentimiento de dicha persona”.
Debe relacionarse con el Art. 1450, que dice “Siempre que uno de los contrastes se compromete a que por
una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”. Esta disposición
contempla la promesa de hecho ajeno. Dice que si se promete el hecho de un tercero, por la sola
circunstancia de esta promesa, el tercero no contrae obligación alguna, porque nadie puede ser obligado
sin su voluntada. Sólo se obliga en virtud de su ratificación, de su consentimiento. Y en presencia de esto,
el Art. 1536, dice: si se estipula una pena para el caso de que el tercero no cumpla lo prometido, siempre
habrá derecho para cobrarla al deudor contratante, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta
del consentimiento del tercero. Lo que hay es que quien promete un hecho de un tercero y no consigue
que éste lo ejecute, no hay obligación del tercero, está obligado a pagar la cláusula penal, debe cumplir su
obligación, la cláusula penal, aquí es accesoria de la obligación del promitente y no del 3º.
No es un caso de nulidad.

CLAUSULA PENAL Y ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO

112
Situación contemplada en el inc. 3º Art. 1536 “Lo mismo sucederá cuando uno estipula por otro a favor de
un tercero y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido”.

En relación al Art. 1449, que contempla la figura jurídica denominada “la estipulación a favor de otro”, y
dice: “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado”.
Son una aplicación de la estipulación por otro el contrato de transporte y contrato de seguro. Ej. Padre
contrata un seguro a favor de su hijo, hay una estipulación a favor de un tercero, completamente extraño al
contrato: y sin embargo, en él se van a producir los efectos. El padre es el estipulante; la Compañía es el
promitente, y el hijo es el tercero beneficiario. Conforme al Art. 1449, sólo el hijo puede demandar a la
Compañía el monto del seguro; el padre no podría hacerlo. En presencia de esto, el inciso 3º del Art. 1536
dice: si entre el estipulante, el padre, y el promitente, la compañía, se estipula una pena $100, para el caso
de que el promitente no pague el seguro al tercero beneficiario , el hijo y no cumple su obligación, estará
obligado a pagar la pena al estipulante. Tampoco hay nulidad, la obligación es válida; se contrae entre
estipulante y promitente. Y como el estipulante no tiene derecho a exigir el pago del seguro, se estipula una
pena para el caso de que la compañía no pague el seguro.

La pena es divisible o indivisible según el carácter de la obligación principal


(Art. 1540).
Si ésta es divisible, también lo será la pena; si es indivisible, tiene igual carácter la pena. De acuerdo con
el inciso 1º del Art. 1540, si la obligación es divisible, la pena igualmente lo es, y en caso de infracción sólo
habrá derecho a cobrar la parte o cuota que corresponda a un deudor.
Si se asegura el pago de una cláusula penal, con una hipoteca. En ese caso, de acuerdo con el Art. 1541,
hay derecho a exigir el total de la pena en el inmueble hipotecado. Este Art. Es una aplicación del principio
de la indivisibilidad de la acción hipotecaria, que establecen los Art. 1526 y 2408.

III. LA CLAUSULA PENAL ES UNA AVALUACION ANTICIPADA Y


CONVENCIONAL DE LOS PERJUICIOS . Es convencional porque se origina por el acuerdo de los
contratantes, y anticipada porque se pacta antes que se produzcan los perjuicios.
Diferencias Entre La Indemnización Judicial y Legal y La Cláusula Penal .
a)En la legal y judicial, los perjuicios se indemnizan en dinero; en la cláusula penal se obliga al deudor a
dar o hacer algo y aún a no hacer ( puede también ser dinero).
b)En la avaluación convencional no hay necesidad de probar los perjuicios (art. 1542), y en esto se
asemeja a la indemnización legal, donde, de acuerdo con el N º 2º DEL Art. 1559, si sólo se cobran
intereses basta con el hecho del retardo.
c)La avaluación judicial es variable, no tiene valor fijo; la cláusula penal tiene un valor fijo; lo que estipulan
las partes y también se parece en este punto a la indemnización legal, porque en ésta los perjuicios están
representados por los intereses.

113
d)La avaluación judicial se produce después que se producen los perjuicios, en la cláusula penal, al igual
que en la indemnización legal, este avalúo es a priori, previo y anticipado, antes que se produzcan los
perjuicios.
A pesar de estas diferencias, la cláusula penal es una indemnización de perjuicios lo que significa;
1)La cláusula penal, al igual que la indemnización judicial, y a diferencia de la legal, puede ser tanto
compensatoria como moratoria; esto es, podrá venir a reemplazar el cumplimiento de la obligación o tendrá
lugar únicamente por el simple retardo en dicho cumplimiento. Esto la diferencia de la indemnización legal,
porque ésta contempla en el Art. 1559, es siempre moratoria, jamás compensatoria.
2)Por regla general no puede exigirse la obligación principal y la pena, porque habría para el acreedor un
doble pago, salvo excepciones.
3)Si la cláusula penal constituye una indemnización de perjuicios, el acreedor no puede solicitar a la vez la
indemnización judicial y la pena, hay doble pago, salvo excepciones.
4)Para poder exigir la cláusula penal deban reunirse los mismos requisitos que para poder solicitar la
indemnización de perjuicios.
Son inaplicables a la cláusula penal las otras condiciones estudiadas en la indemnización de perjuicios; es
decir:
1) Que no haya cláusula de irresponsabilidad para el deudor, porque si se ha pactado cláusula penal
para el deudor, ello es precisamente lo contrario a pactar su irresponsabilidad.
2) Que se produzcan los perjuicios, porque el Art. 1542 establece que se pueden solicitar los
perjuicios en todo caso y el deudor no será admitido a alegar que el incumplimiento no le ha causado
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
La cláusula penal se hace exigible desde que el deudor está en mora, Art. 1537 y 1538. Art.1537 antes que
el deudor se constituya en mora no puede demandarse la pena, sino sólo la obligación principal. Art. 1538
la pena se debe desde que el deudor se ha constituido en mora. Esta disposición es aplicación del Art.
1557, según el cual la indemnización de perjuicios, si la obligación es positiva, se debe que el deudor se
ha constituido en mora.
Si la obligación es negativa, la cláusula es exigible desde la contravención.
Del Art. 1537 se desprenden, además, una serie de efectos relacionados con la cláusula penal o
avaluación convencional de perjuicios.
1) La cláusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la ejecución forzada de la obligación.
Art. 1537 inciso final (leerlo).
2) El acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la obligación principal. Estando en mora el
deudor, según el Art. 1537, puede el acreedor demandar a su arbitrio el cumplimiento de la obligación o la
cláusula penal.
3) Derecho facultativo del deudor. El deudor puede exonerarse de la obligación principal, ofreciendo
el cumplimiento de la obligación principal o la pena.

4) El acreedor no puede pedir a la vez la pena y la obligación principal; excepciones. Por regla
general no puede exigirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, porque en
esa forma obtendría el acreedor un doble pago de la obligación. Excepciones, es necesario distinguir entre

114
la cláusula Penal Compensatoria, cumplimiento por equivalencia, obligación reemplazada cambia objeto y
la cláusula Penal Moratoria, indemnización por obligación no cumplida oportunamente.

a).- PENA COMPENSATORIA: no puede pedirse pena y la obligación principal, salvo dos excepciones:
1º Cuando el legislador diere el acreedor este derecho expresamente; Art. 2463 de la transacción, según el
cual si se ha estipulado una pena habrá derecho a exigirla no obstante se ejecute la transacción.
2º De acuerdo con el Art. 1537, hay también derecho a solicitar el cumplimiento de la obligación principal y
la pena cuando se ha estipulado que la obligación principal no se extingue por el pago de la pena, es decir,
cuando hubieren pactado los contratantes que se puede solicitar el cumplimiento y la pena. (cláusula que
agrava responsabilidad del deudor).
b).- PENA MORATORIA. En la moratoria no hay inconveniente para solicitar conjuntamente la obligación
principal y la pena. Art. 1537: “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a
menos que se haya estipulado.....” , la pena moratoria, no reemplaza la obligación principal, sino que
representa por incumplimiento tardío de la obligación.

Reducción De La Pena.
Si el deudor cumple en parte la obligación y el acreedor acepta el cumplimiento parcial la regla general es
que el acreedor no tiene la obligación de aceptar al deudor este pago parcial. Pero si lo acepta, el deudor
tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente la pena .Art. 1539.

Acumulación De La Cláusula Penal.


No se puede, solicitar la pena e indemnización ordinaria de perjuicios, Art. 1543, es la regla general, salvo
que tal circunstancia se haya pactado en forma expresa.
El acreedor puede solicitar a su arbitro la indemnización de perjuicios o la cláusula penal Art. 1543,
siempre tiene este derecho.
Si opta por pedir la indemnización de perjuicios ordinaria, tendrá que cumplir con todas las condiciones
necesarias para exigirla, entre otras, la de probar la existencia de los perjuicios, lo cual no está obligado a
hacer si solicita la cláusula penal Art. 1542.
Le convendrá exigir indemnización ordinaria al acreedor, cuando los perjuicios superen lo estipulado a
título de pena. Ej. Perjuicios por $1.000.000. Cláusula penal por $10.000.

LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR .


El Art. 1543 dice que siempre el acreedor tiene derecho a solicitar la indemnización de perjuicios ordinaria
con la siguiente excepción el caso en que por una aplicación de la cláusula penal se estipule una limitación
de la responsabilidad del deudor vimos que puede limitarse la responsabilidad del deudor hasta
determinados perjuicios en este no tendrá el acreedor derecho a demandar la indemnización ordinaria de
perjuicios, sino hasta el monto estipulado expresamente.
REDUCCION DE LA CLAUSULA PENAL ENORME.
La lesión de los contratos se produce cuando un acto o contrato acarrea para el deudor un desequilibrio
exagerado en las prestaciones, un sacrificio económico desproporcionado si el deudor sufre la lesión, la

115
ley lo ampara para resguardar el equilibrio de las prestaciones. La lesión enorme es excepcional en el
Código, en la compraventa y en el Art. 1544, para el caso de pactarse una cláusula penal exagerada.
Es excepción:
1) Es una excepción al Art. 1542 derecho a reclamar en todo caso la pena: el Art. 1544 reduce en
ciertos casos la pena.
2) Es una excepción al principio del Art. 1545, según el cual el contrato es una ley para las partes
contratantes.
Hay que distinguir tres casos Art. 1544:
a)Contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad determinada. Inciso 1º “Cuando por el
pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que
por otra parte debe prestarse , y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose ésta en él”.
De la pena debe rebajarse todo lo que exceda al duplo de la obligación principal. Significa que el máximo
permitido pactar como pena es la obligación principal más una cantidad igual. Ej. Auto 100, pena 300,
doble de la obligación principal. Al deudor le corresponde acreditar esta circunstancia.
b) En el Mutuo, no se aplica la regla anterior; sino que la sanción cosiste en que la pena se reduce al
máximo interés que es permitido estipular. (máximo convencional.)
c)En las obligaciones de valor inapreciable, reducción de la cláusula penal en las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado. En este caso deja la ley al juez la facultad de modificar la pena cuando a su
juicio le pareciere desconsiderada. Ej. Cantante se obliga a actuar por $ 1.000.000 honorario, se pacta
cláusula penal por $3.000.000, no cumple, la pena es exagerada.

TEORIA DE LOS RIESGOS


Materia que se encuentra tratada en el Art. 1550 de Código Civil. Definición de RIESGO: el riesgo
constituye el peligro de perecer a que se expone una cosa, a consecuencia o por la ocurrencia de un
fortuito y que coloca una persona en la necesidad de asumir o soportar la pérdida.

Los derechos se ejercen por regla general sobre cosas o a propósito de cosas, de manera que el riesgo,
constituye también una amenaza respecto del derecho que tenemos sobre una cosa.
Desde este punto de vista riesgo es también “el peligro o amenaza de perder un derecho que se tiene
sobre una cosa, a consecuencia de la pérdida fortuita de ésta”.
La denominada Teoría de los riesgos, pretende establecer y determinar que sujeto de la relación
contractual es quién en definitiva debe soportar la pérdida de la cosa y establecer en que situación queda
la contraparte en relación a su obligación recíproca, vale decir, se pierde la cosa, se extingue la obligación
respecto de una de las partes y que sucede con la obligación de la contraparte, subsiste o se extingue.
Para que opere la Teoría de los Riesgos, es necesaria la concurrencia de las siguientes condiciones:
1) LA COSA EXPUESTA AL RIESGO DE PERECER DEBE SER OBJETO DE UNA OBLIGACIÓN. Si
la cosa no es debida, no es de una obligación y perecer, no cabe duda alguna que el riesgo lo soporta el
dueño de la cosa de allí el dicho “las cosas perecen para su dueño” “res perit domini”. Ej. Inundación,
terremoto o incendio, la pérdida de una propiedad sólo afecta al dueño o propietario.
116
2) LA OBLIGACIÓN DEBE EMANAR DE UN CONTRATO BILATERAL. Si por el contrario emana de
un contrato unilateral, no hay riesgo, ya que en estos contratos una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna , la pérdida de la cosa, extingue en consecuencia de la obligación única.
Así la pérdida fortuita de la cosa depositada, empeñada o dad en comodato, extingue la obligación del
depositario del acreedor prendario o comodatario de restituirla y extingue el derecho correlativo del
depositante, comodante o deudor prendario para reclamar su restitución. La pérdida la soporta el acreedor,
pierde el derecho única parte que lo tiene.
Esto es así, porque en los contratos bilaterales, ambas partes se obligan recíprocamente y adquieren
derechos correlativos.
En este tipo de contratos, si se pierde fortuitamente la cosa debida se extingue la obligación de una de las
partes, el problema que pretende dilucidar la teoría de los riesgos, es determinar si la obligación de la
contraparte subsiste o se extingue igualmente.
3) LA PERDIDA DE LA COSA DEBE SER FORTUITA, así la pérdida sobreviene por hecho o culpa del
deudor, subsiste su obligación, varía de objeto, es decir paga el valor de la cosa e indemnización de
perjuicios, Art. 1672.
Sabemos que la pérdida fortuita extingue la obligación, pero deja el problema de la subsistencia o extinción
de la obligación recíproca.
4) LA COSA DEBIDA DEBE SER EPECIE O CUERPO CIERTO. Cuando se pierde una especie o
cuerpo cierto por caso fortuito la consecuencia es que la obligación no se puede cumplir por imposibilidad
de ejecución y se extingue la obligación. Ej. Se pierde fortuitamente a causa de un incendio el caballo de
carrera Figurón, ganador del Ensayo, es un cuerpo cierto debido cuya pérdida fortuita extingue la
obligación del deudor. En cambio si se pierde una cosa xxxx genéricamente no se extingue la obligación, el
deudor debe cumplir entregando una de igual género y calidad, Art. 1509, esto acredita el principio de
derecho “El Género no perece”. Ej. Se debe un caballo, obligación genérica, se pierde, se paga con otro
caballo (igual género) de la misma calidad . Excepción Art. 1510, genero limitado. Expresión Algunas
cosas.
5) LA COSA DEBIDA DEBE PERECER, mientras penda el cumplimiento de la obligación. Es decir
mientras la obligación sea exigible, así lo demuestra el Art. 1550, cuando expresa”.....cuya entrega de
deba....”, si por el contrario la cosa debida se entrega, y perece ya no hay obligación pendiente y el riesgo
es de cargo del dueño, es decir, riesgo de cosa propia.
6) Existe, en consecuencia el riesgo, cuando perece o se pierde por caso fortuito una especie o
cuerpo cierto que se debe, por obligación emanada de un contrato bilateral, no cumplida.

DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS BILATERALES.


En estos contratos, el problema de los riegos es determinar si cuando se extingue una de las obligaciones,
se extingue o quedan subsistentes las obligaciones recíprocas.
Si la obligación recíproca se extingue por efecto de la pérdida fortuita se extingue la obligación del deudor,
el riesgo es de cargo del deudor, ya que pierde la cosa por una parte y además no recibe nada a cambio
de ésta pérdida. Ej. Compraventa el vendedor pierde la cosa y no recibe el precio, el riesgo es de su cargo.
En cambio si la obligación recíproca subsiste, el riesgo lo asume o soporta el acreedor, es decir, pierde el
derecho de exigir la entrega de la cosa perdida y debe cumplir su obligación recíproca, sin obtener nada a
117
cambio. Ej. Compraventa el comprador se priva de la cosa y debe pagar el precio sin recibir la cosa
vendida que se ha perdido fortuitamente (recordar que debe traerse de especie o cuerpo cierto, si es
obligación de género se aplica en Art. 1509 y 1510 cc.
El Art. 1550 resuelve el problema y establece el principio que EL RIESGO ES DEL ACREEDOR, “el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre del acreedor”. Igual principio lo contempla el Art.
1820(leerlo), respecto del contrato de compraventa.
Esto significa que si se pierde una especie o cuerpo cierto por caso fortuito, se extingue la obligación del
deudor y queda subsistente la obligación recíproca del acreedor, el que debe cumplir sin recibir nada a
cambio. El riesgo lo soporta el acreedor.
En doctrina se critica la regla del Art. 1550, porque dicen que ha seguido al código Francés (Romano la
estableció sólo para la compraventa, nuestro código en general), ya se olvidó el legislador que en Francia
el contrato por sí solo transfiere el dominio, (efecto real del contrato) sin esperar la tradición y nuestra
legislación adoptó la teoría título modo y en Francia por la naturaleza y efectos del contrato, la norma es
perfectamente compatible con el principio de que las cosas perecen para su dueño, ya que celebrado el
contrato el acreedor es dueño, ello no acontece en nuestra legislación.
Se explica el fundamento de la regla contenida en el Art. 1550, en cuanto como se sabe, en nuestro
ordenamiento jurídico y en relación a los contratos bilaterales existe una estrecha relación entre las
obligaciones recíprocas de las partes, Art. 1489, en todos los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado) con res. Tácita y Art. 1552, la mora purga la
mora, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes se encuentra en mora de cumplir lo pactado
mientras el otro no cumpla o se allane a cumplir. Y una vez que estas obligaciones se cumplen, adquieren
vida independiente y deben ser consideradas en forma separada.
Así en la compraventa, el deudor-vendedor, cuida y conserva la cosa con el mayor esmero, dedicación y
celo, para cumplir, pierde la cosa por caso fortuito, está imposibilitado de cumplir a lo imposible nadie está
obligado, el Art. 1550 lo libera de su obligación, El acreedor en cambio debe cumplir su obligación por que
no existe motivo para excusar su obligación es presencia del caso fortuito acaecido al deudor-vendedor.
Esto no es convincente, pero veamos de otro modo, puede ocurrir que cuando el vendedor entrega la
cosa antes de percibir y el precio y cae en la insolvencia el comprador- acreedor, el deudor igualmente
pierde la cosa y el precio, situación que puede ocurrir y que no es justa en esencia. (Tema de memoria
interesante, junto a la teoría de la imprevisión y lesión enorme 3 instituciones que tienen lógica y principios
similares).

EXCEPCIONES A LA REGLA DEL ART. 1550.


Es decir excepciones a que el riesgo es de cargo del acreedor;
1) Los riesgos son de cargo del deudor cuando éste se encuentre en mora, es una consecuencia de
los casos ya tratados en que el deudor responde incluso del caso fortuito, Art. 1547,1673, etc. Es decir, el
deudor va a responder a asumir el riesgo en todos los casos ya señalados.
2) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar la misma cosa debida a dos o más personas por
obligaciones distintas. Ej. Vender un auto determinado a dos o más personas, es un castigo a la mala fe
del deudor.

118
III.- EFECTOS OBLIGACIONES. LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR .
La ejecución forzada y la indemnización de perjuicios se hacen efectivos en el patrimonio del deudor en
virtud del derecho de prenda general que contempla el Art. 2465 . Pero el legislador, siempre atento a
salvaguardar los intereses del acreedor, se pone en el caso de que el deudor perdiera o destruyera su
patrimonio y para evitar ello le otorga al acreedor un Tercer efecto de las obligaciones, LOS DERECHOS
AUXILIARES, que tienen por objeto mantener íntegro el patrimonio del deudor, velar por que sufra
disminución, para que en esta forma pueda el acreedor hacer efectivos sus dos derechos principales :
ejecución forzada e indemnización de perjuicios.
Los derechos auxiliares son medidas de conservación y seguridad que el legislador da al creedor a fin de
mantener afecto e íntegro el patrimonio del deudor al cumplimiento de sus obligaciones.
Enumeración de los derechos auxiliares del acreedor. El deudor, en ciertos casos, se ha obligado a
entregar una especie o cuerpo cierto y el legislador se pone en el caso de que ,por el solo deseo de causar
perjuicios al acreedor , deteriore la especie. Para evitarlo, da medidas conservatorias al acreedor.
Puede acontecer que el patrimonio del deudor sufra disminución por enajenaciones fraudulentas de éste y
con motivo de ellas se haga ilusorio el derecho de prenda general del acreedor a fin de dejar sin efecto
esas enajenaciones, da al acreedor la acción pauliana.
Además el deudor se puede abstener de ejecutar ciertos derechos, los cuales, si ejercita, van a beneficiar
el acreedor, la ley autoriza en estos casos al acreedor, para sustituirse en esos derechos del deudor y
ejercitarlos acción oblicua o subrogatoria más el beneficio de sep, así tenemos delineados los derechos
auxiliares que el legislador da al acreedor: las medidas conservativas, la acción paulina o revocatoria, la
sustitución del acreedor al deudor en ciertos derechos (Pág. 77), y podemos agregar el beneficio de
separación de patrimonios.

a).- LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS


No es materia tratada orgánicamente, sino que a través de disposiciones aisladas en el Código Civil, el
Código de Comercio y en Código de Procesamiento Civil, se definen como “El conjunto de actos que
tienen por objeto asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir el ejercicio del mismo”.
Son medidas que persiguen mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder
los bienes que lo forman, a fin de poder responder todas las deudas”.
En el Código Civil son :
1) El Art. 761 inciso 2º, que da al fideicomisario derecho a solicitar medidas conservativas, con
respecto al propietario fiduciario.
2) El Art. 1078 inciso 1º que también da derecho al asignatario bajo condición suspensiva a solicitar
medidas conservativas.
3) El Art. 1492 inciso 3º que concede igual derecho al acreedor condicional .
4) Art. 1240. Herencia yacente. El juez nombra curador que administre y conserve estos bienes.
Existen medidas para asegurar el ejercicio futuro de un derecho, para mantener intacto el patrimonio del
demandado.

119
a) Los Art. 1222y 1223: autorizan a todo el que tenga interés en una sucesión o se presuma
tenerlo, el derecho de solicitar que los bienes de la misma se guarden bajo llave y sello. Guarda y
aposición de sellos. Art. 827 y sgtes. C.P.C establece el procedimiento de esta medida.
b) El Art. 1255, que refiere a la forma cómo debe efectuarse el inventario cuando un
heredero acepta una herencia con beneficio de inventario y da derecho a algunas personas a intervenir ,
entre otras, al acreedor hereditario.
c) El Art. 1766, que se refiere al inventario que debe efectuarse cuando se procede a liquidar
una sociedad conyugal y da derecho a impugnarlo. Al acreedor que interviene y lo firma y aprueba se le
puede hacer valer este inventario. (explicar).
d) El derecho legal de retención: puede considerarse como medida conservativa.
e) Embargo.
f) Desasimiento del fallido en el procedimiento de quiebra, el índico pasa administrar los
bienes en resguardo derechos de los acreedores.

Requisitos de procedencia de estas medidas:


La ley no ha reglamentado esta materia, sin embargo, de las reglas generales pueden deducirse las
siguientes:
1)Que tenga la calidad de acreedor, parece evidente que aún un acreedor condicional o a término podría
solicitar las medidas conservativas; los Art. 761,1078 y 1492 están demostrando que puede solicitarlas el
acreedor condicional, de igual forma, podría hacerlo el acreedor a plazo. En cuanto al acreedor puro y
simple no hay discusión.
2)No se requiere que el deudor esté en insolvencia en ocasiones estas medidas están destinadas a evitar
la insolvencia del deudor, protegiendo su patrimonio.

B).- LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA.


De acuerdo con el Art. 2465 toda obligación personal da derecho al acreedor para perseguir los bienes
presentes o futuros, muebles e inmuebles, del deudor, con excepción de los embargables y Art. 2469
permite el pago por la subasta de los bienes del deudor. Estas disposiciones que contempla el derecho de
prenda general, es la persona del deudor la que se obliga, pro responde su patrimonio. En este patrimonio
es en el que el acreedor va a hacer efectivos los dos derechos principales que le concede la ley: ejecución
forzada e indemnización de perjuicios.
Pero si el deudor, en forma negligente o culpable o con intención lisa y llana de perjudicar al acreedor, no
ejercita ciertos derechos que le corresponden la ley autoriza al acreedor para que a nombre del deudor
ejercite esos derechos.
Definición: ejercicio por el acreedor de las acciones o derechos que corresponden al deudor para
incorporar bienes al patrimonio del deudor, para cumplir las obligaciones para con sus
acreedores.
Este derecho del derecho de sustituirse en ciertas acciones del deudor, no es amplio, nuestra legislación
sólo autoriza la sustitución en ciertas cosas determinadas, que expresamente indica y detalla, la
sustitución no se aplica, por Ej. Cuando se trata de los derechos del deudor que recaen en cosas
inembargables. Esto no queda afectos al derecho de prenda general. La otra limitación la constituye el
120
hecho de que el acreedor sólo puede sustituirse en los derechos de carácter patrimonial, pero nunca en
los dos en los de la familia xxx.
Este es un derecho netamente de carácter patrimonial.
El legislador, en cada caso particular, cuando quiso que obrara la sustitución lo dijo expresamente, porque
falta en nuestro código la disposición general.
Casos en que se permite a los acreedores substituirse en los derechos del deudor.
1) Art. 2466 puede el acreedor substituirse al deudor en el ejercicio de los derechos reales, tales
como la prenda y la hipoteca, usufructo. Hay ciertos derechos reales en los cuales el ejercicio del derecho
por el acreedor no es susceptible; a) En los derechos de uso y habitación. Lo dice expresamente el Art.
2466 y ello porque sabemos que este derecho es inembargable, personalísimo y en consecuencia, es
lógico que no tenga lugar la sustitución y ; b) En los derechos de usufructo que tiene el padre respecto a
los bienes del hijo y el marido con respecto a los bienes de la mujer, porque son derechos establecidos en
consideración a la calidad especial de padre y marido.
2) De acuerdo con el mismo Art.,también puede sustituirse en el derecho legal de retención, en los
casos en que la ley lo concede, como en el contrato de arrendamiento, de comodato, de depósito, de
mandato.
3) El Art. 2466, la sustitución opera en los derechos que tenga el deudor como arrendatario, de
acuerdo al Art. 1968, establece que la insolvencia declarada del arrendatario no pone fin al arriendo, sino
que el acreedor puede sustituirse prestando fianza de seguridad. Ej. Al acreedor interesa que el deudor
mantenga el local por los ingresos que percibe.
4) También el acreedor puede sustituirse al deudor en los derechos que le correspondan como
arrendador. Art. 1965, dice: que si se ha trabajado la ejecución o embargo en la cosa arrendad, subsiste el
arriendo y el acreedor puede sustituirse en los derechos del arrendador.
5) También es posible la sustitución en un caso ya estudiado, cuando la cosa debida perece por
culpa de un tercero, caso en el cual hay caso fortuito y extinción de la obligación. Pero el legislador da
derecho al acreedor para exigir al deudor que le dé las acciones que tiene contra el tercero culpable. Art.
1677.
6) Cumplimiento de la condición para que nazca un derecho. Según el Art. 1394 no dona quien deja
de cumplir la condición a que está subordinado un derecho, aunque lo haga con el objeto de beneficiar a
un tercero. Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que
ahí lo hace, hasta concurrencia de su créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero.
7) Se señala por algunos como caso de sustitución el Art. 1238, que se pone en el caso de que un
deudor repudie una asignación en perjuicio del acreedor, y entonces da derecho a los acreedores para
hacerse autorizar por el juez para obligar a aceptar por el deudor. Entonces este caso la repudiación
queda sin efecto para los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, subsistiendo en el sobrante.
(En realidad, este Art., Más que un caso de sustitución, constituye un caso de acción paulina, según
Somarriva).
8) Naturaleza y efecto de sustitución; consecuencias. Puede decirse que en estos casos el acreedor
no está ejerciendo un derecho propio, sino uno que le corresponde al deudor; está obrando a nombre del
deudor. Por esto a esta acción se llama indirecta u oblicua.
Y de esta circunstancia se deducen varias consecuencias :
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1) El demandado, el deudor del deudor, en contra quien se dirige el acreedor, puede oponer a ésta
las mismas excepciones que podría oponer al deudor. Así si se trata de contrato de arrendamiento, el
arrendatario, cuando el acreedor pasa a ser arrendador, podría oponer la nulidad del contrato, el derecho
legal de retención, etc.
2) La cosa juzgada: toda sentencia que se dicta entre el acreedor que se subroga y el tercero viene a
afectar a todos los acreedores. Aparece el principio que el acreedor obra como representante del deudor.
3) La que se obtenga por medio de la sustitución del acreedor al deudor entra a formar parte del
derecho de prenda general que tienen todos los acreedores con respecto al patrimonio del deudor; viene a
colacionar al patrimonio del deudor, y, por lo tanto, el derecho beneficia, no únicamente al acreedor que se
sustituye, sino a todos los acreedores.

REQUISITOS DEL ACREEDOR PARA EJERCER LA ACCION OBLICUA.


Debemos deducirlas de diversas disposiciones:
1) El acreedor, para poder entablar esta acción, debe tener interés en ella: debe reunir dos
condiciones:
a) Tener realmente el carácter de acreedor.
b) El deudor debe estar en insolvencia. Porque es evidente que en el caso contrario el
deudor puede oponerse a la sustitución, porque tiene bienes en su patrimonio con qué pagar. Esto se
desprende del tenor de los Arts. 2466, que habla del patrimonio del deudor insolvente; 1968, dice que la
insolvencia del deudor no pone fin al
contrato de arrendamiento; y 1965, “cuando se ha embargado el bien”, y el embargo manifiesta la
insolvencia del deudor.
c) Se requiere que el acreedor sea un acreedor PURO Y SIMPLE. El acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligación, ya que esta acción persigue hacer condicional no podrá subrogarse al
deudor; porque mientras la condición no posible el cumplimiento de obligaciones, sólo puede impetrar
medidas conservativas.
El acreedor a plazo, puede sustituirse, porque la insolvencia del deudor determina la
caducidad del plazo. Art. 1496
Para ejercer esta situación se requiere que el deudor sea negligente en el ejercicio de la
acción; corresponde al a acreedor acreditar que el deudor es negligente o culpable y que no desea ejercer
la acción que le corresponde.
Se llama oblicua o indirecta, esta acción, por que el acreedor ingresa estas acciones o derechos al
patrimonio del deudor, por su intervención, el resultado del derecho aprovecha al deudor, y en forma
indirecta a todos los acreedores. Es oblicua porque el derecho se ejerce en representación del deudor.

C).- ACCION PAULINA O REVOCATORIA


Hay casos en que el deudor perjudicadas al acreedor, celebrando actos que tienen por objeto
enajenar los bienes, hacer que los bienes patrimoniales que estaban efectos al derecho de prenda general
del acreedor salgan de ese patrimonio. Cuando esto ocurre la ley auxilia al acreedor y le concede la
acción paulina o revocatoria, “aquélla que el legislador concede al acreedor para revocar los actos

122
ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos, y que le haya ocasionado perjuicio. Art. 2468. (Por
eso se denomina revocatoria).
Fundamento. Está contemplada en el Art. 2468. El deudor cuando celebra un contrato contrae una
obligación, y sabe que por el derecho de prenda general afecta sus bienes y si con posterioridad hace
disminuir este patrimonio, comete un acto ilícito, un delito civil que tiene que ser sancionado por ley.
La finalidad es también incorporar y reintegrar bienes al patrimonio del deudor.

REQUISITOS PARA QUE EL ACREEDOR PUEDA EJERCITAR LA ACCIÓN PAULINA.


Hay que analizarlas desde cuatro puntos de vista:
1) En relación con el acto(del deudor) que se trata de atacar con ella.
2) Con respecto al deudor que ejecuta el acto.
3) Con respecto al adquirente, o sea, a la persona con quien celebra el deudor el acto o contrato.
4) Con respecto al acreedor que la entabla.

I).- Condiciones Que Debe Reunir El Acto Atacado Por Esta Acción .
La acción revocatoria es de aplicación amplia: no tiene ninguna limitación en nuestro
Derecho se establece como regla general y no hay excepciones.
Consecuencia de esto es que la acción pauliana servirá para dejar sin efecto, no
únicamente un contrato bilateral, sino también los actos y contratos unilaterales, sean a título gratuito u
oneroso. Más aún, ciertos actos, como la renuncia de los derechos pueden ser atacados por ella y todavía
los autores están de acuerdo en que una autorización que el marido da a la mujer en forma fraudulenta
para perjudicar a los acreedores también puede ser atacadas por la acción pauliana.
El acto para ser atacado por ella, debe cumplir una condición : DEBE SER PERJUDICIAL
AL ACREEDOR. Cuando en virtud de él, el deudor queda en insolvencia, o sea agrava ésta cuando ya
estaba insolvente. La insolvencia de una persona consiste en que el pasivo de ella sea superior a su
activo, en que las deudas sean mayores que los derechos, o sea, que el deudor no pueda pagar sus
deudas. El deudor tiene derecho de efectuar cuantas enajenaciones o dilapidaciones quiera, siempre que
ésta no le dejen en insolvencia.
No tiene aplicación esta disposición respecto de los bienes inembargables, porque éstos,
aún cuando se mantengan en el patrimonio del deudor, no pueden ser embargados por el acreedor. De ahí
que, aunque el deudor quede en insolvencia por la enajenación de un bien inembargable, no podrá
aplicarse la acción pauliana.
Tampoco se aplica la acción ésta a los actos de familia: adopción de un hijo, por Ej. Y ello
porque no tiene carácter patrimonial.
RENUNCIA DE SUCESIÓN: Por la renuncia se dejan de adquirir bienes o se disminuye el patrimonio. La
característica de los actos susceptibles de atacarse por medio de esta acción es que ellos constituyen un
empobrecimiento, una disminución efectiva del patrimonio, y por eso si un deudor renuncia a una sucesión,
123
este acto puede atacarse por la acción paulina, ya que el deudor adquirió esta sucesión por el solo hecho
del fallecimiento del causante, y esta renuncia cumple el requisito de disminución del patrimonio. Por el
contrario, si se considera que el acto es sólo de no enriquecimiento, o sea, se trata de que no ha entrado al
patrimonio un bien que pudo entrar, este acto no puede atacarse con esta acción. ( Podría lograrse el
objetivo por la acción oblicua) no hay Art. 1238. Si alguien dona al deudor y este no acepta, no procede la
acción revocatoria porque no es acto perjudicial en cuanto s trata de un bien que no ingresa al patrimonio,
no que sale del patrimonio del deudor, no puede atacarse por acción subrogatoria porque ella es de
aplicación restringida.
El acto perjudicial al acreedor del deudor, debe ser posterior al crédito que tiene el
acreedor.

II).- Requisitos O Condiciones Que Debe Reunir El Deudor.


Debe ser un deudor fraudulento o de mala fe. En este caso, el fraude es un fraude sui
generis, específico, aplicable sólo a la acción paulina.
El fraude pauliano, consiste en que el deudor tiene conocimiento del mal estado de sus
negocios. Fraude definido en Art. 2468 Nº 1.
El fraude no puede presumirse , y de ahí que el acreedor que entabla la acción pauliano
estará obligado a demostrar que el deudor, cuando hizo la enajenación, sabía que a virtud de este acto él
iba a quedar en insolvencia. Porque el fraude pauliano, al igual que el dolo y la mala fe, el legislador jamás
puede presumirlo se desprende del Art. 2.468.
Excepcionalmente, la ley de Quiebras presume el fraude pauliano: cuando el deudor tenía
conocimiento del mal estado de sus negocios con respecto a los actos ejecutados en los diez días
anteriores a la cesación del pago.

III).- Condiciones Que Deben Concurrir En El Adquirente.


O sea, en la persona que celebra el acto o contrato con el deudor. Se exige o no que el
adquirente, al igual que el deudor, esté también de mala fe. Hay que distinguir según que el acto sea a
título gratuito o a título oneroso. Los Nºs 1º y 2º del Art. 2.468 reglamentan ambos casos:
1) Si el acto es a título gratuito no se requiere la mala fe o el fraude de parte del adquirente: le
bastará al acreedor comprobar el fraude de parte del deudor, pero no necesita hacerlo respecto del
adquirente, Art. 2468 Nº 2.
2) Si el acto es a título oneroso, se requiere que el acreedor pruebe fraude tanto en el deudor como
en el adquirente, Art. 2468 Nº1.
Ello porque con respecto al acto a título gratuito, nada pierde el adquirente; solamente está luchando por
conservar una ganancia que nada le costó.
En cambio, con relación al acto a título oneroso, está tratando de evitar una pérdida en su patrimonio.
Situación de los subadquirentes o terceros adquirentes.
Sabemos que en el deudor se requiere fraude en todo caso; en el adquirente, sólo en los actos a título
oneroso. Y en cuanto al subadquirente, la verdad es que el legislador no ha solucionado la cuestión.
124
Somarriva opina que hay que distinguir tres casos:

1) El acto no podía dejarse sin efecto por medio de la acción pauliana, porque no había mala fe de
parte del deudor o del adquirente, y entonces, aún cuando el tercero subadquirente fuera fraudulento, el
acto no podía revocarse.
2) Tanto el deudor como el adquirente y el subadquirente son fraudulentos; en este caso el tercero
sería afectado por la acción pauliana.
3) El caso discutible: si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente es de buena
fe. Este siempre ignoró el mal estado de los negocios del deudor. Le afecta o no la acción pauliana:

4) Alessandri, dice que sí, y dicen en apoyo de su opinión que el legislador considera la acción
pauliana como verdadera acción de nulidad; prueba es que el Art. 2468 habla de “rescindir” los actos
ejecutados en perjuicio del acreedor; y entonces, concluyen, si en este caso hay verdadera nulidad o
rescisión tendremos que aplicar las reglas de nulidad y sabemos que ésta afecta a los terceros, estén de
buena o mala de . Art. 1689.
Esta opinión es minoritaria.
En resumen, a juicio de Somarriva, visto el olvido del legislador al no reglamentar la
situación con respecto a los subadquirentes, hay que aplicarles las mismas reglas que a los adquirentes.
No es lógico ser más estrictos con el subadquirente que con el adquirente; y por lo tanto, contra el
subadquirente de buena fe no procederá la acción pauliana.

IV).- Condiciones Que Deben Concurrir En El Acreedor .


Son dos indispensables:
a) Que el acreedor sea puro y simple: no puede, no pueden entablar la acción
pauliana los acreedores condicionales que sólo podrán impetrar las medidas conservativas, el acreedor a
plazo pueden hacerlo porque la insolvencia provoca la caducidad del plazo.
b) Que tenga el carácter del acreedor con anterioridad a la celebración del acto
fraudulento del deudor. Si es acreedor posterior al acto no puede reclamar el bien que había salido con
anterioridad del patrimonio del deudor.-

LA CESION DE BIENES.

De acuerdo con el Art. 1714 es el abandono voluntario que el deudor hace de sus bienes,
aun acreedor o acreedores cuando por accidentes inevitables no está en situación de pagar sus deudas.
Los autores consideran que la acción pauliana procede en todo caso, aún cuando no haya
cesión de bienes o declaratoria de quiebra. Se ha discutido por la redacción del 2468 “con posterioridad a
la cesión de bienes o declaratoria de quiebra” Las principales razones que se dan son:
a)El Art. 2468 está en un título donde las demás disposiciones vecinas se aplican a cualquier
acreedor: el Art 2465 habla del derecho de prenda general que tiene el acreedor, independientemente de la
cesión de bienes y la declaratoria de quiebra; el Art. 2466, de la acción subrogatoria, aplicable aunque
125
haya un solo acreedor, independientemente de la quiebra o la cesión de bienes; el Art. 2469consecuencia
del Art. 245, manifiesta que el acreedor tiene derecho a rematar los bienes del deudor para pagarse de su
crédito, disposición que también se aplica independientemente de la quiebra y la cesión de bienes. El
lógico concluir que no se ve por qué se quiere restringir la aplicación del Art. 2.468.

b)La acción paulina es un medio que el legislador usa para establecer la diferencia que existe en
ese caso y el del Art. 2.467 , que dice que son nulos los actos ejecutados por el deudor después de la
cesión de bienes o de la apertura del concurso; y entonces, si el Art. 2468 se refirió nuevamente a la
cesión de bienes o al concurso, fue para dejar de manifiesto la diferencia que existe con respecto a los
actos que se ejecuten antes del concurso o de la cesión de bienes y los que se realizan después de ellos;
porque , si son posteriores, conforme al Art. 2.467, son nulos y en cambio, si son anteriores, se aplicará la
acción paulina.
c)Finalmente, el propio plazo de prescripción para su ejercicio es otro argumento a favor de la
aplicación amplia de la acción paulina. Esta acción prescribe en un año, contado desde la celebración del
acto o contrato. (Nº 3 Art. 2.468).
Ahora bien, si para entablar la acción paulina fuera necesaria la declaratoria de quiebra o
la cesión de bienes, en el hecho acontecería que la disposición no tendría aplicación, porque la acción
paulina ya se encontraría prescrita en virtud de este plazo perentorio de prescripción que fija el legislador.
Alessandri, Claro Solar y Somarriva adhieren a esta doctrina.

EFECTOS DE LA ACCION PAULIANA.


Es de efectos relativos:
1) Porque sólo va a beneficiar al acreedor que la entable. No beneficia a los demás acreedores.
2) Porque sólo deja sin efecto el acto hasta concurrencia del crédito del acreedor que la ha
entablado. De modo que si el deudor ha donado 300 y el crédito del acreedor es de 100, la donación es
afectada únicamente hasta los 100 y subsiste en el exceso. Porque el acto jurídico sólo queda sin efecto
con respecto al acreedor que entabla la acción, pero subsiste en el deudor y el adquirente. Consecuencia
de lo anterior es que no habría inconveniente para que el tercero enervara la acción pauliana pagando el
crédito al acreedor, en cuyo caso no tendría éste interés en seguir entablando la acción, y en esta forma el
tercero lograría que el acto subsistiera y que no fuera por esta acción.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCION PAULIANA.


1) Es una acción individual y ello por una doble razón: a)porque la ejercita el acreedor en su propio
interés y no en el de la masa de los acreedores; y b)porque, a diferencia de la sustitución del acreedor en
los derechos del deudor, el acreedor obra a nombre propio y no en representación del deudor, no ejercita
una acción que le corresponda al deudor.
2) Es una acción personal y ello por una razón sencilla: la entabla un acreedor y ya por el solo
hecho de hablar de acreedor estamos en presencia de un derecho personal, del cual sólo pueden nacer
acciones personales. La acción pauliana tiene por objeto en definitiva dejar sin efecto un acto ilícito; hay en
ella una verdadera sanción para un delito o
126
cuasidelito civil y éstos también son fuentes únicamente de derechos personales o de obligaciones.
3) Es una acción prescriptible. Aquí hay que distinguir según que se haya entablado contra un
deudor que ha hecho cesión de bienes o contra un deudor que esté declarado en quiebra.
Si el acto lo ha ejecutado un deudor simplemente o uno que haya hecho cesión de bienes,
la acción pauliana prescribe en un año, o sea, aplicamos el Nº 3 del Art. 2.468.
Pero si estamos frente a un deudor declarado en quiebra, esta acción, de acuerdo con el
Art. 81 de la Ley de Quiebras, prescribe en un año, contados de la fecha del acto o contrato.
Son prescripciones especiales, de aquellas que en virtud del Art. 2.524 no se suspenden,
sino que corren con respecto a todas las personas.

NATURALEZA JURÍDICA. Se han ideado tres doctrinas. Según una, es una verdadera acción de nulidad;
otros, en cambio, dicen que no constituyen sino una indemnización de perjuicios; y finalmente se ve en
esta acción simplemente un caso de inoponibilidad.
1) La que sostiene que es una acción de nulidad debemos descartarla. El Art. 2.468 habla de
“rescindir”. La verdad es que si el legislador empleó esta expresión , es una forma de expresarse del
legislador. Por otra parte, la acción de nulidad sólo tiene lugar cuando existe una causal señalada dentro
del código; la nulidad es de derecho estricto y en ninguna
parte se señala como caso de nulidad el acto que perjudica al acreedor: no podría en este caso invocarse
objeto ilícito, incapacidad, ni ninguna de las causales de nulidad. Por último, lo que caracteriza a la nulidad
es su efecto retroactivo; borra el acto entre las partes y respecto de terceros; sus efectos, son más
enérgicos aún que los de la acción resolutiva. En cambio, por medio de la acción pauliana subsiste el acto
entre el deudor y el tercero, y además, respecto del acreedor el acto se deja sin efecto sólo hasta la
concurrencia de si crédito.
2) La doctrina que ve en la acción pauliana una indemnización de perjuicios, tesis sostenida por
Planiol, argumenta en la siguiente forma. El acto fraudulento es un acto ilícito; todo acto ilícito que causa
perjuicios da lugar a indemnización para el acreedor ; en presencia del acto ilícito y fraudulento, perjudicial,
que ejecútale deudor, el legislador le da al acreedor una acción de indemnización de perjuicios revocando
el acto perjudiciales pero en la indemnización el hecho causa perjuicios no se borra queda, al atropellado
sigue invalido, no obstante la indemnización. La verdad es que esta doctrina tiene cierta base, porque hay
un acto ilícito, hay perjuicios para el acreedor y es lógica la indemnización consiste en dejar sin efecto ese
acto. Sin embargo, tiene un pero: por la indemnización de perjuicios se le da a la víctima el equivalente, le
compensa de los perjuicios; pero el acto ilícito que ha originado la indemnización queda vigente, no
desaparece jurídica ni materialmente.
Si me atropella un auto yo tengo derecho a cobrar, los perjuicios, pero con la indemnización no
desaparece el hecho ilícito; en cambio, en la acción pauliana se producen otros efectos, porque el hecho
ilícito desaparece, se borra.
3) Doctrina que sostiene que la acción pauliana es una acción de inoponibilidad. Somarriva acepta
esta doctrina porque ve en la acción pauliana las características de la inoponibilidad:
a)El acto inoponible sólo se produce efectos con respecto a terceros; y esta condición se
encuentra en la acción pauliana.
127
b)El acto imponible se deja sin efecto con respecto a la persona a la cual le es inoponible
sólo hasta el monto de lo perjuicios.
Por estas dos características concluye que estamos en presencia de una acción de
inoponibilidad.

Diferencias entre la Acción Pauliana y la Sustitución del acreedor en los derechos del deudor.
1) La sustitución del acreedor en los derechos del deudor supone negligencia del deudor; hay una
omisión que el legislador trata de remediar. En cambio, en la acción pauliana hay un acto, una actividad de
parte del deudor.
2) La acción pauliana trata de hacer volver al patrimonio del deudor bienes que estuvieron en éste
y que salieron con posterioridad como consecuencia del acto fraudulento; en cambio, por medio de la
sustitución se pretende hacer llegar al patrimonio del deudor bienes que jamás se han encontrado en él y
aquí está la primera razón por la cual Somarriva sostiene, en contra de otras opiniones la del señor
Alessandri entre ellas, que el Art. 1.238 es un caso de acción pauliana y no de sustitución. Este Art. 1.238
se pone en el caso de que el deudor repudie una asignación en perjuicio de los acreedores, caso en que la
Ley no dice que el acreedor pueda aceptar por el deudor; aquí se trata de que el deudor saca bienes que
estaban en su patrimonio y afirmamos que estaban en su patrimonio , dice Somarriva, porque estos bienes
los adquirió el deudor por el modo de adquirir denominado sucesión por acusa de muerte y si después
renuncia a la sucesión, salen los bienes de su patrimonio.
3) La acción pauliana es una particular, individual que ejercita el acreedor en su nombre, no como
la acción de sustitución, en la cual el acreedor está obrando como representante del deudor.
4) Por medio de la sustitución se va a robustecer el derecho de prenda general de todos los
acreedores y no únicamente el del acreedor que la entabla; por el contrario, la acción pauliana sólo
favorece al acreedor que la entabla y esto no da el otro argumento para sostener que el Art. 1.238
contempla un caso de acción pauliana y no de sustitución; porque esa disposición, después de autorizar al
acreedor para que acepte por el deudor, agrega: “En este caso no se rescinde la repudiación, sino en
beneficio de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos.

Finamente, el Art. 2468 de la acción pauliana también nos habla rescisión e igualmente el Art. 1.238, lo que
constituye otro argumento para sostener esta opinión.

LEY DE QUIEBRA Y ACCION PAULIANA.


1,. Art. 74. Son inoponibles a la masa los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado el
deudor, desde los 10 días antes a la fecha de l cesación de pago y hasta el día de la declaración de
quiebra. Y el plazo se extiende hasta 120 días antes si el acto fuera a favor de un descendiente,
ascendiente o colateral hasta el 4 grado.
2.- Art 76. Son inoponibles los actos o contratos celebrados por el deudor desde 10 días anteriores
a la fecha de cesación de pago y hasta el día de la declaración de quiebra, pagos anticipados, pagos de
deudas vencidas y toda hipoteca o prenda constituida sobre del fallido para asegurar obligaciones
anteriormente contraídas.

128
3.- Art. 75. Con respecto a los demás actos o contratos celebrados en cualquier tiempo se
observará lo dispuesto en el Art. 2.48. Acción recordatoria.
Beneficio de Separación de Patrimonios
El beneficio de separación está contemplado en el Art. 1.378, según el cual los acreedores
testamentarios o hereditarios tienen derecho para solicitar que no se confunda el patrimonio del heredero
con el del causante a fin de poderse pagar con preferencia sobre los acreedores del heredero en los
bienes dejados por el difunto.
El beneficio de separación constituye una de las excepciones a la unidad del patrimonio,
conjuntamente con el beneficio de inventario. Es uno de los casos de excepción, según la doctrina clásica,
en que una persona puede tener dos patrimonios: el suyo y el del causante.
ACREEDORES QUE PUEDEN PEDIR EL BENEFICIO. Los únicos que pueden impetrar el beneficio
de separación son los acreedores del difunto; sean hereditarios, esto es, los que el difunto tenía en vida,
sean testamentarios, o sea, los que derivan del testamento; pero no pueden pedirlo os acreedores del
heredero.
REQUISITO PARA QUE PROCEDA.
De acuerdo con los Art. 1.380 y 1.381, para que proceda el beneficio de separación,
deben concurrir los siguientes requisitos:
1º Deben solicitarlo los acreedores del difunto.
2º Los créditos no han de estar prescritos:
Los acreedores no deben haber reconocido el heredero como deudor.
4º No deben habar salido o haberse confundido los bienes de la sucesión.

EFECTOS BENEFICIOS SE SEPARACIÓN.


1) Acreedor hereditarios y testamentarios tienen derecho a pagarse con el patrimonio del causante.
2) Pagados los acreedores hereditarios y testamentarios el excedente pasa al patrimonio del
heredero (Art. 1.382)
3) Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden perseguir
sus saldos de crédito en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero pueden oponerse para
ser pagados previamente. Art. 1383.

LA CESION DE BIENES
El deudor puede anticiparse a la acción de los acreedores y evitar la ejecución forzada, haciendo
entrega o cesión de sus bienes a los acreedores.
Art. 1.614 “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su
acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar
sus deudas”. La cesión de bienes se ruge además por las disposiciones de la Ley de Quiebra.
CARACTERÍSTICAS
1.- IRRENUNCIABLE. Art. 1.615 “El deudor podrá implorarla no obstante cualquier estipulación en
contrario” no vale la renuncia a la cesión de bienes.
2.-UNIVERSAL, comprende todos los bienes del deudor . Art. 1618, salvo los no embargables.

129
2.- PERSONAL, Es un beneficio personal otorgado al deudor que puede implorarlo. 1623 y no aprovecha a
sus deudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario.
REQUISITOS DE LA CESION DE BIENES.
Se requiere que el deudor este en insolvencia, que no puedes pagar sus deudas, por accidentes
inevitables, es decir por hechos que no le son imputables, por accidentes fortuitos. Al deudor corresponde
acreditar lo anterior, sólo a condición de que algún acreedor se lo exija. Art. 1.616.
Hay deudores que no pueden acogerse e este beneficio, y se encuentran estas excepciones en la Ley de
Quiebra.

OPOSICIÓN A LA CESION DE BIENES.


Art. 1.617. Señala el principio que los acreedores están obligados a aceptar la cesión de bienes , pero
pueden no aceptarla por causas legales. Art. 1.17:
1.- Si el deudor ha enajenado, empeño o hipotecado, como propios bienes ajenos a sabienda;
2.- Si ha sido condenado por hurto, robo, falsificación o quiebra fraudulenta.
3.- Si ha obtenido espera de sus acreedores:
4.- Si no ha hecho exposición verídica el estado de sus negocios, o se vales de cualquier otro medio
fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
La cesión de bienes puede hacerse a uno o varios acreedores Art. 1.1614.
Cesión de un acreedor.
1.- La solicitud del deudor se pone en conocimiento del acreedor, para que éste en 6 días, la acepte o
rechace.
2.-Oposición de acreedor se tramita como juicio sumario.
3.-Aceptada la cesión o rechazada la oposición, se realizan los bienes del deudor conforme los trámites del
juicio ejecutivo.
4.- El deudor y acreedor pueden convenir otros arreglos, como por Ej. La dación en pago, si son inmuebles
debe reducirse a escritura pública.

Cesión a varios acreedores


1.- Presentada la solicitud, el juez dispone que el síndico tome posesión de los bienes del deudor.
2.-Debe citarse a los acreedores y determinar la causa del mal estado de los negocios del deudor.
3.-Acreedores pueden exigir que el deudor acredite su inculpabilidad. Art. 1.617.
4.- Procedimiento sumario, con intervención síndico de Quiebras y Acreedores.

EFECTOS DE LA CESION DE BIENES.


1.- El deudor queda privado de la administración de sus bienes, que pasan al acreedor cesionario o
síndico, según el caso. Sin perjuicio de que los acreedores o síndico le permitan mantener la
administración de los bienes. Art. 1.21 y 1.622.
2.- El deudor pierde la facultad de disponer de los bienes, sus actos son de nulidad. Art. 2.467.
3.- La cesión produce la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo se tornan exigibles ( cesión es
sinónimo de insolvencia. Art. 1.496).
4.-El deudor no puede ser apremiado personalmente.
130
5.- El deudor, antes de la subasta de los bienes puede recuperarlos pagando íntegramente lo créditos. Art.
1.620.
La deuda se extinguen hasta el monto del producto de la cesión de los bienes, en los demás quedan
pendientes y pueden estos saldos de créditos, afectar bienes futuros del deudor Art. 1.619 Nº 2 y 3.
7.- La cesión de bienes permite al deudor, impetrar al beneficio de competencia . Art. 1.626 Nº 6.
El rechazo de la cesión, trae como consecuencia la quiebra del deudor.

TRANSMISIÓN Y TRANSFERENCIA DE OBLIGACIONES.

Antes de comenzar el estudio de los modos de extinguir las obligaciones es menester referirnos a la
transmisión o transmisibilidad de las obligaciones, o dicho en términos generales a la traslación de
obligaciones, que contempla la posibilidad del traspaso de las obligaciones de una persona a otra ,sea por
acto entre vivos, transferencia, o por acto de muerte, transmisión.
En cuanto a su transmisión, vale decir el traspaso, por causa de muerte, es principio general en
derecho que las obligaciones son transmisibles desde el causante a sus herederos, sabemos al respecto
que el heredero representa al causante, es el continuador de la persona del difunto, sin embargo existen
algunas obligaciones que no tienen el carácter de transmisibles, por Ej.,son intransmisibles el derecho de
usufructo, los derechos personalísimos, los actos y contratos que se celebran intuito personae, como el
mandato, y las obligaciones de hacer cuando el motivo del contrato es la persona del deudor. Ej., pintar un
retrato por pintor determinado.
El traspaso de la obligación dice relación con su aspecto positivo o negativo, es decir, se transmite la
calidad de deudor o acreedor. Como el heredero representa al causante lo sucede en todas sus
obligaciones y derechos transmisibles. art. 951.-
Se puede suceder a una persona a título universal o singular, a título universal cuando se traspasa
al heredero todos los derechos y bienes del difunto o en una cuota de ellos, a título singular, cuando se
traspasa un bien determinado o especie o cuerpo cierto, o cuando se traspasa una especie indeterminada
de un género determinado, es el legado.
Los arts. 951 y 1.097 señalan que los asignatarios a título universal representan al causante y son
herederos.
Los legatarios no representan al causante y responden de las cargas que le haya impuesto el
causante. art. 1.104, solo responden de las obligaciones que le impone el testador.
Lo expuesto, significa que cuando fallece una persona, se transmiten las obligaciones del causante,
en su aspecto positivo o negativo, y se puede ser deudor a título universal o singular, si se han impuesto
obligaciones al legatario por el testador. TRANSFERENCIA DE OBLIGACIONES POR ACTO
ENTRE VIVOS.
Es una posibilidad que no se contempla en nuestra legislación, con la excepción de los arts. 1962, que en
relación al arrendamiento, obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente y ciertos acreedores si el
contrato cumple los requisitos que la disposición señala, y en el caso del art. 1968, que es una verdadera
cesión de deudas, y que lo vimos a propósito de la acción subrogatoria.. No se acepta en nuestra
legislación el traspaso o cesión de deudas por acto entre vivos.
131
Sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico es perfectamente válida la transferencia de créditos
por acto entre vivos.
Cabe hacer presente, que en virtud de estimar que el patrimonio constituye una atributo de la
personalidad , no es posible transferir una universalidad de bienes por acto entre vivos, Eje, prohibición de
enajenar a título universal los bienes de una persona, aportar a título universal y donar en estas
condiciones.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES .

Los modos de extinguir obligaciones son los actos o hechos jurídicos que liberan al
deudor de la prestación que debe.
El artículo 1567 indica alguno de estos modos:
1) El mutuo consentimiento;
2) El pago;
3) La novación;
4) La transacción;
5) La remisión;
6) La compensación;
7) La confusión;
8) La pérdida de la cosa que se debe;
9) La declaración de nulidad o rescisión;
10) El evento de la condición resolutoria;
11) La prescripción;
Sin embargo esta disposición es incompleta, en cuanto no señala todos los modos de extinguir
obligaciones, ya que éstas se extinguen además por:
1) La dación en pago;
2) El plazo extintivo;
3) La muerte del acreedor o deudor.
La pérdida de la cosa que se debe es un caso de imposibilidad en la ejecución.
Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones.
1) modos que extinguen la obligación, y procuran al acreedor con el cumplimiento de la prestación
debida o con el cumplimiento de otra equivalente, Ej., el pago, dación en pago y compensación.
2). modos que extinguen la obligación sin satisfacción para el acreedor. Eje,. prescripción y pérdida de la
cosa debida.
3.) modos que extinguen la obligación misma, que actúan directamente, EJE.,pago, prescripción, pérdida
de la cosa que se debe.
4). modos que actúan sobre la fuente de la obligación ( contrato,) y extinguen la obligación en forma
indirecta , Eje. nulidad, rescisión, condición resolutoria tácita.

EL MUTUO CONSENTIMIENTO O RESCILIACION.


132
También se denomina mutuo disenso y se contempla en el art. 1567, inc.1º, y consiste en que
"toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula" es decir, consiste en el mutuo acuerdo de las
partes. obedecen al principio de que las cosas, en derecho , se deshacen de la misma manera como se
hacen. el art. 1545 establece que el contrato validamente celebrado puede invalidarse "por consentimiento
mutuo".
Sin embargo existen contratos que terminan por decisión unilateral de uno de los
contratantes, por revocación, el mandato que puede terminar por decisión unilateral del mandante o del
mandatario, revocación, art. 2163 Nº 3 y 4º, lo mismo ocurre con el desahucio en el arrendamiento.
Este modo de extinguir obligaciones recibe aplicación en las obligaciones
contractuales, también en las legales, siempre y cuando éstas miren el interés individual de las personas,
ya que el art. 12 del C.C. permite su renuncia. Además se aplica a las obligaciones que nacen de los
cuasicontratos, de los delitos o cuasidelitos, ya que la indemnización que surge de estas obligaciones es
perfectamente renunciable. Eje., la víctima de un delito o cuasidelito civil o penal, puede perfectamente
renunciar, con acuerdo del deudor a las indemnizaciones que le corresponden.
No pueden renunciarse obligaciones que la ley declara que no pueden dejarse sin
efecto por acuerdo de las partes, como ocurre por Eje, en las obligaciones derivadas del derecho de
alimentos, y de las capitulaciones matrimoniales irrevocables. art. 344 y 1722 del C.C. Tampoco admite
mutuo consentimiento el contrato de matrimonio, que más que contrato es una Institución, que requiere el
consentimiento de los contratantes. En el caso del matrimonio se recurre al modo de extinguir de la
nulidad.
Este modo de extinguir obligaciones para su aplicación requiere la existencia de
obligaciones pendientes entre las partes, de lo contrario estamos en presencia del modo pago si se han
cumplido las obligaciones. Eje.. venta parcela CORA en la que queda pendiente el pago de la deuda al
Fisco.
En doctrina se crítica la redacción del art. 1567 por que se emplea la expresión,
consientan en darlas por nulas, ya que el contrato ha nacido perfecto, la obligación es perfecta, no existe
un vicio de validez de la obligación, lo que ocurre es que las partes acuerdan en realidad dejarlo sin efecto.
Nunca ha existido nulidad del acto o contrato.

133
Este modo de extinguir las obligaciones requiere que las dos partes sean
capaces y que tengan la libre disposición de sus bienes, ya que importa una renuncia a sus derechos
emanados de un contrato validamente celebrado.

EL PAGO.

El art. 1568 establece " el pago efectivo es la prestación de lo que se debe" .


Constituye la forma normal de cumplir la obligación y de provocar el rompimiento del vínculo que une al
deudor con el acreedor por la existencia de la obligación, pagada o cumplida la obligación ésta se extingue
y el deudor se libera. cabe advertir que el deudor es quién paga, el acreedor cancela, es decir da por
pagada la obligación, el deudor en consecuencia paga y no cancela.
La expresión pago debe entenderse en relación tanto a las obligaciones de hacer, no hacer o de dar, el
pago es el cumplimiento de la obligación, en el mutuo será la restitución de una suma de dinero, en el
arrendamiento se paga cuando el arrendador entrega la cosa arrendada, el constructor de una obra
material paga cuando construye la obra, paga el obligado a no hacer cuando se abstiene del hecho
prometido.
En consecuencia paga, el que da, hace o no hace aquello a que está obligado.

FORMAS O MODALIDADES QUE PUEDE REVESTIR ESTE MODO DE EXTINGUIR. PAGO.


1.- PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN ,
2.- PAGO POR CONSIGNACIÓN,
3.- PAGO CON SUBROGACIÓN,
4.- PAGO POR CESIÓN DE BIENES O POR ACCIÓN EJECUTIVA DEL ACREEDOR y
5.-PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.
1.-El pago efectivo se llama también "solución", viene del latín solvere , que significa desligar; por el
pago el deudor se desliga, libera, extingue y rompe del vínculo que por la obligación lo une al acreedor.
Más que la extinción de la obligación por el pago se da cumplimiento a ella.
REQUISITO ESENCIAL DEL PAGO. El pago, que por definición legal, es la prestación de lo que se
debe, requiere la existencia de una obligación preexistente..La obligación preexistente puede ser civil o
natural, recuérdese, que son obligaciones naturales aquellas que no dan acción para exigir el
cumplimiento pero autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella. art.
1470, Si no existe obligación previa, el pago carecería de causa, sería un pago indebido, sujeto a
repetición, como lo ordena el art. 2297.
1) Por quién puede hacerse el pago.
Lo normal es que pague el obligado, el deudor.
El art. 1572 establece, como principio, que "puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del
deudor, sin su consentimiento y aún en contra de su voluntad".
Esto significa que el acreedor no puede negarse al cumplimiento de la obligación, al pago efectuado por
una persona distinta del deudor, de esta disposición se desprende que pueden pagar las siguientes
personas: 1.- El deudor directo.- 2.- otras personas que tengan interés en la extinción de la
obligación, y 3.- un tercero que no tenga relación con el deudor y el acreedor.
134
Existe un caso en que la ley permite la oposición del acreedor para recibir el pago de otro que no sea el
deudor. Es el caso de la obligación de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en considera -
ción la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor" art. 1572, Inc. 21.
Pago por el deudor.- Puede pagar, en primer término, el propio deudor; ello es lo normal y
obvio.
Por el deudor se considera el pago hecho por sus mandatarios o representantes legales., por aplicación de
las reglas generales de la representación. art. 1.448.
Paga el deudor cuando el pago lo ejecutan sus herederos, continuan la persona del causante, le suceden
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y el que realice un legatario a quien el testador le ha
impuesto la obligación de pagar una deuda.
El pago que realiza el deudor, sus herederos, mandatarios o el legatario obligado, produce efectos
universales, se extingue la obligación para todos, erga ommes. Nada queda pendiente.
No se considera aquí el pago efectuado por cesionario, ya que nuestra legislación no permite la
transferencia de obligaciones.
Pago hecho por una persona interesada en la extinción de la obligación .-
Son los casos del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. son deudores,
no obligados directamente. se obligan por compromisos ajenos a todas les interesa la extinción de la
obligación, para no responder finalmente con bienes de su propiedad.
El efecto que produce el pago efectuado o realizado por estas personas, también
extingue la obligación, el vínculo jurídico entre acreedor y deudor directo o principal, pero la obligación
queda subsistente para el deudor, el interesado que paga ocupa el puesto del acreedor, así el fiador que
paga tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, y se subroga en los derechos del acreedor.
art. 2370 y art. 1610, N1 31) En virtud del pago con subrogación, la obligación se extingue entre acreedor y
deudor, pero subsiste íntegramente entre el deudor y el fiador.
Lo mismo ocurre respecto del codeudor solidario arts. 1522 y 1610, N1 31 o el tercer poseedor de la finca
hipotecada art. 2429 N1 2.
Pago hecho por un extraño.- El pago, puede también hacerlo un extraño, con la excepción de las
obligaciones de hacer en que es determinante la aptitud o talento del deudor.
El tercero que paga puede hacerlo;
a) con el consentimiento del deudor;
b) sin conocimiento del deudor;
c) contra la voluntad del deudor.
Hemos visto que el art. 1572 permite que el pago pueda hacerlo cualquier persona por el deudor, "aún sin
su conocimiento o contra su voluntad"; se puede pagar además,con el consentimiento del deudor, lo que
se desprende de este art.
Pago con el consentimiento del deudor.- efectos.- Si el pago lo efectúa un tercero con el
consentimiento del deudor, existe entre deudor y tercero un mandato. El tercero será un diputado para el
pago.
La obligación se extingue respecto del acreedor, pero el tercero que paga con el consentimiento del
deudor se subroga en los derechos del acreedor y como tal podrá exigir el cumplimiento en la misma forma
135
que pudo hacerlo el acreedor , además al tercero tiene la acción del contrato de mandato para recobrar lo
pagado por el deudor, tiene en consecuencia acción subrogatoria y la derivada del contrato de mandato.
arts. 1610 N1 5 se produce la subrogación legal. y art.2158 N1 2.
Pago sin conocimiento del deudor.- efectos.- En este caso también se extingue la obligación
entre acreedor y deudor, Ej, alguién por mera liberalidad paga la deuda para librar al deudor del embargo.
El tercero sólo tiene acción para exigir el reembolso de lo pagado a nombre del deudor, no hay
subrogación legal de los derechos del acreedor, en consecuencia no tiene las preferencias o privilegios del
crédito del acreedor. art. 1.573. El tercero que paga sin el conocimiento del deudor es un agente oficioso.
Sin perjuicio que opere una subrogación convencional, entre el acredor y el tercero.
Pago contra la voluntad del deudor.- efectos.- La obligación se extingue respecto del acreedor.
El art. 1574 dice: "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción".
Si el acreedor le cede el crédito o le subrogue convencionalmente, puede obtner que el deudor le pague.
La norma del art. 1574 es contradictoria con el art. 2291, que dice: "El que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión
ha resultado la extinción de una deuda ". para Claro Solar no hay contradicción entre ambas disposiciones.
El art. 1574 dispone que el tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado. El art. 2291 no
dice que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una acción in rem verso para demandar aquellos
en que el pago haya sido realmente útil y que podrá ser inferior a lo pagado por el tercero. Es decir no hay
acción de reembolso el deudor puede verse obligado a pagar lo que le ha reportado utilidad, que no
siempre puede ser lo que debía. Ej, tercero paga deuda del deudor pactada a plazo, 10 años, paga el total,
en circunstancias que las cuotas de los primeros 5 años estaban prescritas, puede recuperar 5 años.
2) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL PAGO
pago cuando tiene por objeto transferir la propiedad.
El art. 1575 señala los requisitos que debe reunir el pago "en que se debe transferir la propie-
dad", esto es, en las obligaciones de dar. El pago de esta clase de obligaciones es la tradición de lo que
se debe.
Estas condiciones de validez son tres:
a) el que paga debe ser dueño de la cosa pagada o pague con el consentimiento del dueño;
b) que tenga capacidad para enajenar;
c) que se verifique con las solemnidades legales. Ej. compraventa bienes raíces. escritura pública.
a)- Sabemos que el deudor de la obligación de dar se obliga a transferir el dominio. Es lógico que sea
dueño de la cosa, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
Son las reglas generales de la tradición; el tradente debe ser dueño de la cosa entregada para que surta
su efecto de transferir el dominio.art. 682. Si no es dueño de la cosa, no transfiere no transfiere el dominio
que es su obligación, y el pago, prestación "de lo que se debe", no puede ser capaz de extinguir la
obligación. El deudor, en este caso da una cosa diversa de la que debía.
El art. 1575 expresa que el pago "no es válido" y con ello sugiere que adolece de nulidad., pero la
tradición que efectúa quién no es dueño coloca al adquirente en vías de ganar el dominio por prescripción.
art. 683.la tradición no es nula pero no produce la transferencia del dominio ni la extinción de la obligación.
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En este caso el acreedor `puede exigir el cumplimiento de la obligación, vale decir requerir el pago, ya que
la tradición no ha extinguido la obligación. El verdadero dueño de la cosa puede reivindicar de manos del
poseedor ( acreedor) o del deudor por lo que ha recibido por ella.
b) El que paga debe ser capaz de enajenar.-El inc. 21 del art. 1575 dispone: "Tampoco es válido el
pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar".
Es repetición de los elementos de la tradición que requiere, respecto del tradente, "la facultad e intención
de transferir el dominio".art. 670.
c) El pago debe hacerse con las formalidades legales.- Las formas de pago son las que la ley señala
para la tradición.
art. 679 dispone que "si la ley exige solemnidades especiales para la enaje nación, no se transfiere el
dominio sin ellas".
El pago de la obligación de dar un bien raíz deberá hacerse, regularmente, por la inscripción del título en el
Registro del Conservador (art. 686).- El pago hecho por quien no es dueño puede ser,
no obstante, válido y eficaz.
a) En efecto, es válido el pago que hace quien no es propietario si se verifica "con el consentimiento del
dueño" (art. 1575, inc. 11).
El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori; en otros términos, el dueño puede
autorizar el pago o ratificarlo y la ratificación lo hace retroactivamente eficaz. El art. 672 previene: "Una
tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueño o como
representante del dueño".
b) Del mismo modo, es válido el pago que se verifica por quien no es el dueño de la cosa, si adquiere
posteriormente el dominio. art.682.
c) Por último, es válido el pago cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena
fe "aunque haya sido hecho por el que no era dueño".
El pago hecho por un incapaz de enajenar puede ser válido.
a) El pago adolece de nulidad absoluta o relativa, según la naturaleza de la incapacidad que afecte al
deudor. La nulidad absoluta puede sanearse por la prescripción y la nulidad relativa, por este medio y por
la ratificación, hecha conforme a la ley.
Saneada la nulidad, el pago habrá de reputarse válido.
b) Caso del art. 1575, es válido el pago de cosa fungible, consumida de buena fe por el acreedor, hecho
por quien "no tuvo la facultad de enajenar".

3) A quién debe hacerse el pago


Para que el pago extinga la obligación debe hacerse a quién corresponda.
Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguirá su obligación. el acreedor puede exigir un
nuevo pago, sin perjuicio de su derecho de repetir lo pagado indebidamente. el que paga mal, paga dos
veces.
Lo prescribe el art.1576 : "Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a título singular), o a la persona
que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago
137
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía".
El pago debe hacerse:
a) al acreedor;
b) a su representante;
c) al poseedor del crédito.
A) Pago al acreedor.- es lo normal el acreedor, dueño del crédito. .
El art. 15876.incluye dentro de este concepto de acreedor, a todas las personas que sucedan al acreedor a
cualquier título, ej. herederos, cesionarios, representantes Fallecido el acreedor, el pago habrá de hacerse
a sus herederos. Será menester tener en cuenta que, siendo varios los herederos, la obligación se divide
a prorrata de sus cuotas y cada cual sólo puede reclamar la suya.
Bajo el nombre del acreedor se comprende, también a los legatarios y cesionarios del crédito.
Excepcionalmente no es válido y adolece de nulidad el pago al acreedor; el art. 1578 señala cuáles son
estos casos:
1º.- Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este prove cho se justifique con arreglo al
art. 1688;
2º.- Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago; y
3º.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
1º.- Si el acreedor es incapaz, el legislador considera inconveniente que reciba el
pago por el razonable temor de que lo disipe. La incapacidad es una medida de protección legal.
Pero el pago al incapaz puede ser válido; lo será si se prueba que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor, en los términos que señala el art. 1688 (art. 1578, N1 1).
El deudor deberá acreditar, si se pretende la nulidad del pago, que el incapaz se ha hecho más rico, esto
es, que las cosas pagadas o las adquiridas con ellas le han sido necesarias o que las cosas adquiridas
subsisten y el incapaz quiere retenerlas.
El pago será válido, si se prueba que, en el hecho, no se han realizado los temores que inspiran la sanción
de la ley, porque el incapaz ha dado una atinada inversión a las cosas pagadas.
2º.-Nulidad del pago en caso de embargo o retención judicial .- Los créditos son bienes integrantes
del patrimonio a que se extiende el derecho de prenda general de los acreedores. Pueden, sobre tales
bienes, adoptar medidas conservativas o de precaución. El embargo y la medida precautoria de retención
son medidas de esta índole.
El crédito, como consecuencia de estas medidas, deja de ser exigible. Le está vedado al
acreedor disponer de su crédito, en cuya enajenación hay objeto ilícito (art. 1464, N° 3).
Dichas medidas, por otra parte, importan una prohibición impuesta al deudor para hacer el
pago y su infracción, conforme al N° 2 del art. 1578, acarrea nulidad.
3.- Nulidad del pago en fraude de los acreedores del fallido .- Declarada la quiebra, los pagos
deben hacerse al Síndico de Quiebras, encargado de cobrar los créditos del activo, para su ingreso a la
masa.

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El art. 47 de la Ley de Quiebras dispone que la resolución que la declare deberá contener "la advertencia
al público de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad en los pagos o
entregas".
Pago al representante del acreedor.- El pago a quien legítimamente representa el acreedor produce
iguales efectos que si se hiciera al acreedor mismo.
La representación puede emanar de la ley, del juez o del acreedor y ser, por lo tanto, legal, judicial o
convencional.
La representación legal tiene su origen en la ley. Prescribe el art. 1579 que los tutores o curadores reciben
legítimamente por sus pupilos; los maridos por sus mujeres cuyos bienes administran; el padre o madre
por el hijo de familia, etc.
La representación es judicial cuando se origina en una resolución judicial. Ej, depositarios,
administradores pro indiviso.
La representación convencional tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato para recibir el pago,
esto es, diputa a una persona para el cobro.
LA DIPUTACIÓN PARA EL PAGO.- art. 1580 : "La diputación para recibir el pago puede conferirse por
poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la
libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato
comunicado al deudor".
De manera que la diputación admite tres formas,
a) de un poder general para la administración de todos los negocios del acreedor;
b) de un poder especial para la administración de ciertos y determinados negocios; y c) de un poder
especialísimo para recibir el pago.
La diputación por un mandato general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, no
otorga al mandatario facultades omnímodas, el mandatario tiene sólo las facultades que la ley autoriza
(art. 2133, inc. 21).
Señala el art. 2132 cuáles son las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario y le
autoriza para cobrar los créditos del mandante y consiguientemente recibir el pago, siempre que se trate
de créditos pertenecientes "al giro administrativo ordinario".
La diputación por mandato para la libre administración de ciertos negocios del acreedor, el diputado pude
cobrar los créditos relacionados con el giro ordinario del negocio o negocios que se le han confiado.
El mandatario judicial requiere una expresa autorización para recibir el pago.
El art. 1582 dispone que "el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al
deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda".
La disposición concuerda con lo que prescribe el inc. 21 del art. 71 del Código de Procedimiento Civil. No
se entiende concedida al procurador, sin especial mención, entre otras, la facultad de "percibir".
La constitución de un representante voluntario del acreedor es un contrato que requiere, por parte del
mandante, la capacidad necesaria para contratar.
El mandatario, puede ser incapaz. art. 1581: "Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el
pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no
tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla".
La diputación o encargo para el pago termina por las causas que hacen expirar el mandato.
139
El Código se ha ocupado, en particular, de algunas de estas causales. Termina la diputación por la muerte
o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación.
El mandado, contrato intuito personae , termina por la muerte del mandatario ( art. 2163, N° 5). art. 1583
"La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos, a menos que lo haya expresado así
el acreedor".
Por igual razón, salvo autorización del acreedor, no es delegable la diputación para el pago (art. 1583).
En cuanto a la incapacidad sobreviniente, el art. 1586 añade: "La persona diputada para recibir se hace
inhábil por la demencia o por la interdicción, por haber pasado a potestad del marido, por haber hecho
cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen
en expirar un mandato".
El mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la
diputación para el pago.
Por excepción no puede la diputación revocarse cuando se ha conferido al mandatario la facultad de
recibir por ambos contratantes y cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse al acreedor mismo o
a un tercero.
a) si la diputación es fruto de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, nom puede el
acreedor ponerle término unilateralmente, salvo que los tribunales lo autoricen para revocar el mandato, si
no se perjudica al deudor. art. 1584.
b) Cuando se pacta que el deudor puede pagar al acreedor mismo o a un tercero.art. 1585 dispone que "el
pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido" y "no puede el acreedor prohibir que se haga el
pago al tercero". salvo que el acreedor se oponga a que se pague al tercero en dos casos;
a) cuando "antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor";
b) cuando prueba "justo motivo para ello" (art. 1585).
Pago al poseedor del crédito.- Todavía es válido el pago que no se hace al acreedor mismo, ni a su
representante, si es hecho de buena fe al poseedor del crédito.
"El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía" (art. 1576, inc. 2º).
La validez del pago requiere, pues: a) que sea hecho al poseedor del crédito; y b) que se haga de buena
fe.
Poseedor del crédito es quien aparenta ser su propietario, el acreedor putativo. esta apariencia induce al
deudor a reputarle verdadero acreedor sin serlo. Justo es que el deudor pague bien, porque culpa es del
acreedor verdadero no haberse dado a conocer y dejado que otro usurpe su lugar.
La buena fe del deudor, indispensable para la validez del pago, consiste, en este caso, en la convicción
íntima de que el pago lo hace al verdadero acreedor.
El pago a persona distinta de las señaladas es ineficaz, no extingue la obligación.
Con todo, el pago puede validarse en los casos que señala el art. 1577, esto es, por la ratificación y por el
hecho de suceder el que recibió el pago en los derechos del acreedor.
a) art. 1577 "el pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente es válido,
si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo".
El pago se valida retroactivamente, o sea, "se mirará como válido desde el principio" art.1577inc2..

140
b) el pago si quien lo recibió "sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título
cualquiera".
Por el hecho de suceder al acreedor, el sucesor adquiere a posteriori una calidad que le habilita para
recibir el pago.
Lugar, época y gastos del pago.

Los arts. 1587, 1588 y 1589 establecen las normas que determinan el lugar en que debe
hacerse el pago.
En primer lugar, en el lugar que las partes hayan acordado, art. 1587: "El pago deberá hacerse
en el lugar designado por la convención".
La ley suple la falta de estipulación de las partes. art. 1.588 sobre la materia distinción entre
obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones del género.
a) obligación de especie o cuerpo cierto, debe cumplirse en el lugar en que se encontraba, cuando la
obligación se contrajo. "Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el
pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación".
b) dice el art. 1588, " si se trata de otra cosa", es decir, obligación de género, "se hará el pago en el
domicilio del deudor".
El art. 1.589 establece que el domicilio del deudor y del acreedor será, salvo estipulación distinta, el
que tenían al tiempo de constituirse la obligación. Leerlo.
El lugar en que debe pagarse determina, normalmente, la competencia de los tribunales.
El COT distingue si la cosa que se debe es mueble o inmueble.
a) el art. 135 que si la acción es inmueble, es competente, a elección del acreedor, el juez del lugar en que
la obligación se contrajo, el del lugar en que se encontrare la especie reclamada, o "el juez del lugar donde
debe cumplirse la obligación, según lo establecido por los arts. 1587, 1588 y 1589 del Código Civil".
b) si la acción es mueble, las disposiciones del Código Civil rigen sin atenuantes: "Si la acción entablada
fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en el art. 580 del Código Civil, será compe -
tente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación según lo establecido por
los arts. 1587, 1588 y 1589 del mismo Código" art. 138. COT.
El pago debe hacerse cuando la obligación es exigible, esto es, inmediatamente de contraída, si es
pura y simple; vencido el término o cumplida la condición, si es a plazo o condicional.
El art. 1.571.- dice "Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo
estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales" Los gastos del pago corres ponden
al deudor, a quien toca hacer lo necesario para cumplir la obligación. los gastos comprenden lo necesario
para efectuar el pago, salvo estipulación distinta.
Sin perjuicio de lo que resuelva el juez sobre costas judiciales.
Por último, la ley altera el precepto general en el caso del pago por consignación. Los gastos de la oferta y
consignación válidas son de cargo del acreedor (art. 1604). La excepción se justifica, porque ha sido el
acreedor con su negativa de recibir el pago quien ha originado los gastos.

Cómo se hace el pago


Dos principios contemplan los arts. 1569 y 1591,
141
El primero, el pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos ; el deudor debe
dar, hacer o no hacer precisamente aquello a que se obligó.
El segundo, el pago debe ser total.-
Además de estos principios, para determinar la forma como debe hacerse el pago es necesario atender a
la naturaleza de la obligación, ya que ella determina reglas distintas.
Para cumplir la obligación el deudor debe ejecutar la prestación debida y no otra diversa .art.
1569.- "El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo
que en casos especiales dispongan las leyes". significa que "el acreedor no podrá ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida". ni tampoco al
deudor se le puede exigir cosa diversa que la debida.
Si el acreedor acepta una cosa distinta, estamos en presencie del modo de extinguir obligaciones
denominado dación en pago.
El art. 1569 señala "sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes". Constituyen
una excepción las obligaciones modales y facultativas.
a) En las obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la forma especial estatuida, podrá
cumplirse de otra análoga que no altere su sustancia.-art. 1093.-
b) las obligaciones facultativas se debe una cosa, pero se otorga al deudor la facultad de pagar con otra
que se designa. art.1.505.-
PAGO DEBE SER TOTAL.- El deudor debe ejecutar íntegramente la prestación convenida, el pago
debe efectuarse, en la forma convenida.
El art. 1591 establece el principio de la INDIVISIBILIDAD DEL PAGO: "El deudor no puede
obligar al acreedor que reciba por partes lo que se le deba...". "el pago total de la deuda comprende el de
los intereses e indemnizaciones que se deban".
La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. En efecto, si
la obligación es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor sólo pueda demandar su cuota y
cada deudor ha de pagar sólo la suya.-arts. 1511 y 1526, inc. 21.
Por otra parte si existen obligaciones diversas entre acreedor y deudor, no está obligado el deudor
pagarlas todas.art. 1594.-.
Este principio de la indivisibilidad del pago tiene excepciones.
1.- art. 1.591. la voluntad de las partes, " salvo acuerdo de las partes, es el pago a plazo. "Si la
obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el
contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo".
2. Excepción legal. art. 1591, "sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales".Ej. art.
1592. pago de cantidad no disputada.(pago parcial).Ley de quiebras, compensación las deudas se
extinguen hasta concurrencia del crédito, el pago con beneficio de competencia.1.625. etc.
PAGO DE OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO. art. 1590.
a) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, los riesgos son de cargo del acree dor, con
tal que los deterioros provengan de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el
deudor.
b) Si la cosa se ha deteriorado por obra de un tercero de cuyo hecho el deudor no responde, tiene derecho
el acreedor a que el deudor lee ceda sus acciones contra el tercero autor del daño.
142
c) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por quienes
es responsable, puede el acreedor pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
d) Si, en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca monta y el acreedor prefiere llevarse la especie
o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo tendrá derecho a que se le indemnicen los
perjuicios.
Conceptos tya vistos.
EL PAGO EN LAS OBLIGACIONES DE GÉNERO.- dos principios, art. 1.509.-:
a) El acreedor no puede exigir determinadamente un individuo del género debido;
b) El deudor cumple la obligación entregando individuos del género, de calidad a lo menos mediana.
EL PAGO EN LAS OBLIGACIONES DE DINERO .- Se rigen `por la ley 18.010.-se paga bajo un criterio
nominalista, aritmético, tanta cantidad de dinero nominal, sin atender a su valor íntrinseco. Ej. $ 1.000.- se
`pagan otros $ 1.000.- y se paga con los intereses pactados de conformidad a las normas establecidas en
la ley citada.
IMPUTACIÓN DEL PAGO
La imputación del pago es su aplicación a determinada obligación una deuda yó sus
accesorios, Para que proceda se requiere;
a) que entre los mismos acreedor y deudor existan varias obligaciones o, a lo menos, una obligación
productiva de interese;
b) que las obligaciones sean de idéntica naturaleza;
c) que el pago efectuado no alcance para satisfacerlas todas.
Si se trata de una sola obligación entre acreedor y deudor a esta deuda única debe
imputarse el pago. sólo hay pago total o parcial, pero si hay más de una o esta sola genera intereses o
gastos, lo que se paga a que se imputa, a que se aplica, al capital, a los intereses, es el problema de la
imputación del pago.-
No existe el problema de la imputación del pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto,
en que se debe una cosa perfectamente singularizada, y tiene lugar sólo en las obligaciones de género
cuyo objeto son cosas fungibles de la misma especie.
Si el pago es suficiente para cancelar todas las obligaciones no exista el problema de determinar
cuál se extingue, se pagan todas.
.- La imputación del pago puede hacerla el DEUDOR, EL ACREEDOR O LA LEY.
deudor; al deudor corresponde determinar la deuda que se va a extinguir. art. 1596. Si no lo hace, la elec -
ción es del acreedor; en silencio de acreedor y deudor, la ley hace la imputación del pago.
DEUDOR.- Tiene el deudor la preferencia para hacer la imputación del pago; "si hay dife rentes deudas,
puede el deudor imputar el pago a la que elija "art. 1596.
con las siguientes limitaciones:
a) Si la deuda genera intereses, no podrá el deudor imputar el pago al capital y luego a los intereses,
"salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital".1.595. significa que primero se
pagan los intereses, luego el capital.
b) El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia a las que son
actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello. El art. 1.596.-,

143
c) el deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él satisfaga parcialmente, antes que a otra
que se extinga por completo.
La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo corresponde al acreedor.
POR EL ACREEDOR.- Cuando no la hace el deudor, la imputación del pago puede hacerla el acreedor.
art. 1.596. "si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en
la carta de pago".
La imputación debe hacerla el acreedor en la carta de pago o recibo y "si el deudor la acepta, no le será
lícito reclamar después"
POR LA LEY.- La ley hace la imputación "si ninguna de las partes ha imputado el pago" art. 1.597-.
imputación legal:
a) La imputación debe hacerse a la deuda devengada, art. 1597, "se preferirá la deuda que al tiempo del
pago estaba devengada a la que no lo estaba".
b) Si todas las deudas son exigibles, vuelve al deudor la facultad de imputar el pago; se aplicará a la
obligación "que el deudor eligiere". c) La imputación debe hacerse con sujeción a la regla del art. 1595: "Si
se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses".

PRUEBA DEL PAGO

Corresponde al deudor acreditar el pago. Presunciones de pago .-


reglas generales. Incumbe probar la extinción de la obligación a quien la alega..
Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial, consignadas en los arts. 1708 y
1709. El Código Civil no obliga al acreedor a suministrar a su deudor un recibo o carta de pago. El Código
de Comercio, en cambio, dispone en su art. 119: "El deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no
está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo prueba la
liberación de la deuda".
presunciones de pago.
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses. art. 1595, inc.21: "Si
el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados".
b) En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos, art. 1.570: "En los pagos periódicos la carta
de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de anteriores períodos,
siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor".
los tres últimos recibos siempre conviene retenerlos.
Son presunciones legales y admiten prueba en contrario.

2.- PAGO POR CONSIGNACION


Interesa al deudor pagar, para extinguir la obligación y liberarse del acreedor. Sin
embargo el acreedor puede rehusar o negarse a recibir el pago.
En estos casos la ley permite al deudor pagar por consignación aún en contra de la voluntad del acreedor,
pago que surtirá los mismos efectos que el pago efectivo, es decir extingue la obligación.
La negativa del acreedor, solo favorece al deudor en cuanto lo libera del cuidado ordinario de la
cosa debida y puede demandar indemnización. 1548,1680 y 1872.
144
La mora del acreedor en recibir el pago no purga la mora del deudor; la mora del acreedor impide
que el deudor cumpla, porque siempre puede hacerlo por consignación.-.
El deudor puede pagar contra la voluntad del acreedor . Lo dice así el art. 1598: "Para que el
pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aún
contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación".
. El art. 1572,dice o que el pago puede hacerlo cualquiera persona, "aún a pesar del acreedor".lo que
incluye el pago por consignación.-
El pago por consignación requiere, dos operaciones: oferta y la consignación.
La oferta tiene por objeto permitir al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y,
conocer su resistencia o repugnancia.
La consignación es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa, mostrando su ine -
quívoco y manifiesto interés de cumplir.
El pago por consignación es el que se hace contra la voluntad del acreedor, después de habérsele ofrecido
la cosa y en virtud de su repugnancia o no comparecencia para recibirla o de la incertidumbre acerca de la
persona de éste, mediante el depósito de la cosa en poder de un tercero.
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta su intención de cumplir la obligación.
art. 1600; "La consignación debe ser precedida de oferta". Con todo, en los casos que se indicarán, la
oferta es innecesaria.
"para la validez de la oferta, no será menester la presentación material de la cosa ofrecida". puede ser
verbal 1.600 N1 5.-.
Para determinar la forma como debe hacerse la oferta se hace necesario distinguir:
a) Si el acreedor está presente; y
b) Si no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor.
La oferta, en el primer caso, debe hacerse con sujeción a las normas generales del art. 1600; en el
segundo, se modifican dichas normas, en la medida indispensable, en los términos que señala el art. 1602.

a) REQUISITOS DE LA OFERTA.- art. 1.600.


a) La oferta debe ser hecha "por una persona capaz de pagar.- N1 1
b) La oferta debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante , N° 2
c) La obligación debe ser exigible.N 1 3.-.
Si es a plazo, "la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo".
d) Se debe ofrecer el pago "en el lugar debido" , N1 4.
FORMA DE LA OFERTA.- La oferta es solemne, para su debida constancia.-
a) La oferta debe hacerse por un funcionario público. Son funcionarios competentes un notario o un
receptor; pero en las comunas en que no haya notario el oficial del Registro Civil del lugar en que deba
hacerse el pago. 1600, N1 51.
Estos funcionarios podrán actuar "sin previa orden del tribunal" y, para efectuar la oferta, el deudor pondrá
en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos,
con una descripción individual de la cosa ofrecida.
b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta "copiando en ella la antedicha minuta" art. 1600, N1
61.-.
145
c) El acta contendrá la respuesta del acreedor o su representante, si uno o el otro la han firmado, rehusado
firmar o declarado no saber o no poder firmar.art. 1600. N° 7.-
b) acreedor o de su representante que no tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago, o no
son habidos, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor. art. 1602.
En estes caso la oferta debe cumplir los requisitos expresados en los N1s, 1º, 3º, 4º, 5º y 6º. del
art. 1600-
Esto significa, que como el acreedor no es habido, que no se requierei, es, que la oferta se haga
al acreedor o a su representante legítimo.en este caso debe hacerse al Tesorero Comunal que
corresponda, el que se quien se limita a tomar conocimiento de ella y el deudor podrá proceder a la
consignación en la forma establecida en el art. 1601. inc. 2º art. 1602.
La oferta puede faltar en los casos que contempla el Nº 7º del art. 1600, y que son;
a) "si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación".
b) cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción "que pueda enervarse mediante el pago de la deuda".
Ej. acción resolutoria, lo vimos en la condición resolutoria, se permite pagar a la contraparte negligente aún
cuando se haya demandado la resolución.
c) Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se consignarán en la cuenta del tribunal, "sin necesidad de
nuevas ofertas" art. 1601, inc. 5º.

LA CONSIGNACIÓN.-art. 1.599 "La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud
de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona
de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona".
Hecha la oferta, se debe efectuar la consignación o depósito en poder de un tercero. art. 1601, inc. 3º, "no
será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignación".

Como se efectúa la consignación.- La consignación se hace en las formas que establece el art. 1601.
a) La consignación se haceonefectúa en la cuenta corriente bancaria del tribunal competente.
En esta cuenta debe consignarse en los casos del art. 1600, Nº 7º , cuando en el acta conste la respuesta
del acredor, y 1601, inc. 5º. cuando se ha consignado previamente sumas que correspondan a pagos
periódicos y siempre que la obligación sea de dinero.

146
Es Juez competente, el del lugar en que deba efectuarse el pago. Art. 1.601 inc. final.
b) Se puede consignar en la Tesorería comunal, o en los banco comercial u oficina del Banco del Estado
de Chile, feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la
naturaleza de la cosa ofrecida. art. 1601, inc. 1°.
c) La consignación puede hacerse, todavía " en poder de un depositario nombrado por el juez competente"
art. 1601, inc. 2°.-
Es juez competente para estos efectos el de letras de mayor cuantía del lugar en que deba hacerse el
pago.
El art. 23 de la ley 18.101, permite al arrendatario frente a la negativa del arrendador de recibir la
renta, consignarla en el Servicio de Tesorería. la suficiencia del pago debe determinarse en el juicio.
Cuando se paga por consignación no es admisible intervención del acreedor- recuérdese que se
paga contra la voluntad del acreedor-, hasta que se ha hecho la oferta y practicada la consignación.
art. 1601, "En el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor
tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna
oposición o solicitud del acreedor".

PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA CONSIGNACIÓN.- art. 1603 después de la consignación


se procede la calificación y determinación de la suficiencia del pago.
a) El deudor deberá pedir al juez competente, que la consignación se ponga en conocimiento del acreedor,
con intimación de recibir la cosa consignada art. 1603, inc. 1°.
b) Si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta días hábiles, desde que fue notificado, la
circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, a petición del deudor, el
juez que ordenó dicha notificación lo declarará suficiente y ordenará alzar las cauciones, sin más trámite.
Las resoluciones que el juez dicte serán apelables en el solo efecto devolutivo art. 1603, inc. 3°.
c) Se entenderá que existe juicio desde que se haya notificado la demanda art. 1603, inc. 5°.
d) El plazo de treinta días podrá ser prorrogado por el juez "si por causas ajenas a la voluntad del acreedor
no ha sido posible notificar al deudor" art. 1603, inc. 4°.-
La suficiencia del pago se determina en un JUICIO.-art. 1603 inc 2º "La suficiencia del pago por
consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el
tribunal que sea competente según las reglas generales".
El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el
cumplimiento de la obligación o para deducir cualquiera otra acción consecuen cial del incumplimiento,
como la de resolución del contrato; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida
la deuda o se haga alguna declaración derivada de tal extinción, como la cesación de las cauciones.
el art. 1601 N1 71; cuando la consignación se hace en juicio en que el acreedor deman da el cumplimiento
de la obligación o deduce una acción que pueda enervarse mediante el pago, su suficiencia será calificada
en el mismo juicio o por el juez que conoce del litigio.
De esta regla general se exceptúa el caso del inc. 3º art. 1603, La suficien cia del pago se
califica en los antecedentes de notificación de la consignación al acreedor, si éste no prueba la
circunstancia de existir juicio pendiente en que deba hacerse la calificación.

147
Gastos del pago por consignación.- Los gastos del pago por consignación son de cargo del acreedor,
de acuerdo con el art. 1604: "Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del
acreedor".
Efectos del pago por consignación .- Extingue la deuda entre deudor y acreedor.. art.1.605. "El efecto
de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y
eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación".
La extinción de la obligación se produce, desde el día de la consignación. Pero el inc. 2º del art. 1605
establece una regla de excepción.
Si la obligación es a plazo o bajo condición, aceptada la consignación o declarado suficiente el pago por
resolución firme, se tendrá la obligación por cumplida oportunamente, siempre que la oferta se haya
efectuado, a más tardar, el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación.
La obligación se entiende cumplida el día de su vencimiento, pero el deudor deberá cuidar de la cosa y
pagar los correspondientes intereses hasta el día de la consignación.
Retiro de la consignación..- El deudor puede retirar la consignación antes o después de aceptada por el
acreedor o declarada suficiente por el juez.
El retiro de la consignación trae consecuencias, para el deudor:
a) Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, puede
el deudor retirarla. La obligación subsiste y, retirada la consignación "se mirará como de ningún valor y
efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores".1.606.-
b) si se ha aceptado o declarado suficiente la consignación, no puede el deudor retirarla sin el
consentimiento del acreedor.
Aceptado el retiro por el acreedor, art. 1.607, "la obligación se mirará como del todo nueva". Hay una
verdadera novación y, por lo tanto, cesará la responsabilidad de los fiadores y codeudores y perderá el
acreedor los privilegios y garantías de su crédito primitivo.
"Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo, y su fecha
será la del día de la nueva inscripción" art. 1607..

PAGO CON SUBROGACION

Sabemos que la subrogación es, la sustitución de una cosa o de una persona por otra que ocupa
jurídicamente su lugar.
REAL es aquella sustitución de una cosa por otra que jurídicamente se sitúa en su lugar. Ej. en el c. Civil,
no es materia orgánicamente tratada.
a) Se opera la subrogación real cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es subrogado a otro
adquirido durante el matrimonio, a título oneroso.
Los bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, pertenecen a la sociedad
conyugal, aunque se hayan adquirido con el producto de la enajenación de bienes propios de los
cónyuges; la sociedad deberá al cónyuge el valor en que se enajenó el bien pro pio, pero el bien adquirido
es social. con la subrogación; en virtud de ella, el bien adquirido pasa a ocupar el mismo lugar que el bien
enajenado y, como éste, es un bien propio del cónyuge. el art. 1727 dispone que no pertenece a la

148
sociedad conyugal "el inmueble que fuera debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges"
b) Hay subrogación real en el caso del art. 1672. Si la especie o cuerpo cierto debida perece por hecho o
culpa del deudor, subsiste la obligación, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
c) El art. 555 del Código de Comercio consagra otro importante caso de subrogación real: "La cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella".
Producido el siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la cosa asegurada.
PERSONAL.- Pago con subrogación.- La subrogación personal es la sustitución de una persona por
otra, que jurídicamente ocupa su lugar.
el acreedor que ejerce la acción oblicua o indirecta se subroga en los derechos del deudor; el heredero
subroga al causante.
EL PAGO CON SUBROGACIÓN, la sustitución de un acreedor por otro que opera como consecuencia
del pago.
Si el pago lo efectúa el deudor, la obligación se extingue por completo y para todos, si paga otra persona,
directa o indirectamente interesada o extraña a la obligación o, aún, el propio deudor con el dinero que un
tercero le suministra.
La obligación se extingue respecto del acreedor, pero se crea una relación jurídica entre la persona que
hizo el pago o prestó el dinero para ello.
El acreedor que recibe el pago de un tercero ve cumplida la obligación del deudor, el deudor consigue
liberarse de la obligación para con el acreedor, el tercero que ha pagado tiene por la subrogación la
seguridad que le otorgan las garantías que caucionan el crédito del acreedor.
El pago por subrogación encuentra su utilidad en que los intereses de todos los que participan en la
obligación, deudor, acreedor y tercero, son resguardados.
art. 1608 señala que "la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le
paga".
La subrogación es una ficción de la ley; el crédito se extingue respecto del acreedor que recibió el pago,
pero subsiste en favor de un tercero, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas que
aseguraban el crédito del acreedor a quien se pagó.
La obligación cambia de acreedor, conservándose idéntica.
" una ficción legal en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dineros propor cionados por
un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con
todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurar le el reembolso de lo pagado ."
lo que importante es que el pago se puede hacer con dineros del deudor o de un tercero, como en el caso
en el caso del Nº 6º del art. 1610.

CLASES DE SUBROGACIÓN.- "Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la
ley, o en virtud de una convención del acreedor", art.1.609.

149
La subrogación puede ser, legal y convencional. La legal opera por el ministerio de la ley. La
subrogación convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero
que le paga.

a) SUBROGACIÓN LEGAL
La subrogación legal se produce "por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor" art.
1610, inc. 1º.- Tiene lugar de pleno derecho, cada vez que el pago se hace en las circunstancias que
señala le ley..
Por excepción, en el caso del Nº 6º del art. 1610, la subrogación legal es solemne y requiere el
cumplimiento de formalidades especiales.
Requiere que la ley la autorice, en forma expresa."en todos los casos señalados por las leyes" art. 1610.
La enumeración no es taxativa; el art. 1610 enumera sólo los principales casos de subrogación legal.
"especialmente a beneficio" de las personas que indica. casos;
1.- Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho .- Tiene lugar la subrogación legal en favor
"del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca" art. 1610.-
Nº 1º.
La subrogación requiere los requisitos:
a) El tercero que paga debe ser otro acreedor;
b) El acreedor que recibe el pago debe tener mejor derecho, su crédito es privilegiado o hipotecario.
Hay subrogación legal en favor del acreedor valista o común que paga a un acreedor hipotecario o
prendario; también, si un acreedor hipotecario paga a otro acreedor hipotecario de grado preferente.
2.-Comprador de un inmueble que paga a los acreedores hipotecarios .- Opera la subrogación legal
en beneficio "del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado" art. 1610 Nº 2º.-
Requisitos:
a) el tercero que paga debe ser el comprador de una finca hipotecada;
b) el pago debe hacerse a un acreedor hipotecario del inmueble..

3.-Pago de deuda ajena a la que se está obligado solidaria o subsidiariamente . Se produce la


subrogación, por ministerio de la ley, en beneficio" del que paga una deuda a que se halla obligado
solidaria o subsidiariamente" art. 1610 Nº 3º.
a los fiadores y codeudores solidarios.
El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado.
Si son varios los fiadores, la obligación se divide entre ellos por iguales partes y por esto el art. 2378
dispone que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado en el
exceso de los derechos del acreedor contra los cofiadores".
De este modo, el fiador que paga íntegramente la deuda que garantiza, se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor por el total y contra los cofiadores por su parte o cuota en la
deuda.

150
La subrogación en favor del codeudor solidario, en cambio, tiene lugar en los términos que señala
el art. 1522. Es el interés de los codeudores en el negocio lo que determina los términos de la
subrogación.
En principio, el codeudor se subroga en la acción del acreedor, "pero limitada respecto a cada uno
de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda". De este modo, la solidaridad
no se mantiene en favor del codeudor solidario que paga.
Pero si el negocio interesaba sólo a alguno o algunos de los codeudores, sólo ellos serán
responsables. Los codeudores a quienes el negocio no interesaba "serán consi derados como fiadores";
pagada la obligación por uno de ellos, se subroga en los derechos del acreedor por el total.
4.- Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios .- Hay subrogación
legal en favor "del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia" art.
1610, Nº 4º.-
Requisitos;:
a) que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario; y
b) que el pago se haga con el patrimonio personal del heredero.
El pago que realiza el heredero de las deudas de la sucesión con su propio dinero, le permite la seguridad
de recuperar lo invertido porque, en virtud de la subrogación, se convierte en acreedor de la sucesión, con
las garantías del créditos que pagó.
5.- Pago de deuda ajena con el consentimiento del deu dor.- Se opera la subrogación legal en
beneficio "del que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor" art. 1610, Nº
5º.-.
El pago lo hace un tercero, extraño a la obligación, con consentimiento del deudor, es un
mandatario.-
El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito. El mandato puede constituirse "por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y aún por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra" art. 2.123.-
6.- Subrogación en favor del que presta dinero para el pago .-Opera la subrogación legal en favor
"del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y
constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero" art.
1610, N° 6.-
Este caso de subrogación legal tiene particularidades especiales, es solemne; y el pago lo hace deudor,
con dinero que le presta un tercero.
Requisitos de esta subrogación:
a) que un tercero preste dinero al deudor para el pago;
b) que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero prestado se destina al pago
de la obligación; y
c) que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse que el pago se ha
hecho con el dinero prestado.
Es decir, el mutuo como la cancelación han de constar por escritura pública y dejarse constancia
en ella que el préstamo tiene por objeto efectuar el pago y que, con el dinero se ha pagado la obligación
prevista.
151
No hay inconveniente para que sea una misma la escritura de mutuo y la de cancelación.
SUBROGACIÓN CONVENCIONAL
La subrogación convencional opera "en virtud de una convención del acreedor", por un acuerdo
de voluntades entre el acreedor y el tercero que le paga.
La subrogación convencional es útil en los casos en que no opera la subrogación legal.
Hemos dicho que si el pago lo efectúa un tercero sin el conocimiento del deudor, no se subroga
legalmente, ni tampoco puede obligar al acreedor a que le subrogue.
La subrogación, para este tercero solo es factible con el acuerdo del acreedor, convencionalmente.
Requisitos de la subrogación convencional .- art.1611: "Se efectúa la subrogación en virtud de una
convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación
en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago".
REQUISITOS.
1. que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación;
2.- voluntad del acreedor, él es el dueño de crédito su voluntad es fundamental.
3.- que se haga al tiempo del pago y conste en la carta de pago de otra forma la obligación ya esta
cumplida por el pago no se puede revivir una obligación para pactar subrogación.
4.- que se observen las reglas de la cesión de créditos.
En consecuencia, no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título
del crédito; para que se perfeccione respecto del deudor y de terceros, es necesaria la notificación o
aceptación del deudor. arts. 1901 a 1904.-.
Efectos de la subrogación.- La subrogación legal y convencional produce los mismos efectos art. 1612:
"La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera
terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
El sujeto activo de la obligación cambia. pero la obligación se conserva idéntica.el art. 1612 ha sido
redundante: se traspasan al nuevo acreedor "todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo".
El subrogado puede ejercitar los derechos del acreedor tanto contra el deudor, como contra los
fiadores y codeudores solidarios.
En el sistema de nuestro Código no cabe duda de que pasa al subrogado el crédito mismo del
subrogante. Los Art. 1611 y 1612 son bien explícitos. Lo es más, todavía, el art. 2470. Las causas de
preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad la ley las ha establecido "y pasan con ellos a
todas las otras personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.
Los créditos, en consecuencia "pasan" al subrogado y las preferencias corren la misma suerte,
puesto que son inherentes a ellos.
Hipoteca y pago con subrogación.- En virtud de la subrogación se traspasa al nuevo acreedor la
hipoteca que garantiza el crédito en que se subroga.
El traspaso de la hipoteca no requiere una inscripción en el Registro de Hipoteca y Gravámenes
respectivo, porque éste se opera por el solo ministerio de la ley.
Subrogación parcial.- La subrogación es parcial cuando el acreedor admite el pago parcial del crédito.
152
En este caso, la obligación, el crédito pertenece, en parte, al primitivo acreedor y en parte al
subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
El acreedor primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedor subrogado. art.
1612, inc. 2°, "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos,
relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito".
Este privilegio beneficia al acreedor primitivo solamente. Cuando, a consecuencia de recibir el
acreedor pagos parciales de diversas personas, son varios los subrogados, no hay entre ellos preferencia
y por tanto concurren a prorrata. art. 1613.- "Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago
de la deuda, no habrá preferencias entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes
préstamos o subrogaciones".
Aunque la ley se refiere al caso particular de la subrogación en favor del que presta dinero para el
pago, la regla es general porque, a falta de norma expresa legal que establezca una preferencia, rige el
principio de la igualdad de los acreedores, que se consagra en los arts. 2465 y 2469.

PAGO EFECTIVO Y EL PAGO CON SUBROGACIÓN.- El pago efectivo extingue la obligación de una
manera absoluta, erga omnes. Por ello se denomina pago "efectivo"; extingue real y efectivamente la
obligación.-
Las relaciones que surgen cuando paga un tercero sin conocimiento del deudor, reconoce como
fuente la agencia oficiosa (cuasi contrato), el deudor debe reembolsar (art. 1573). por una fuente distinta
que el derecho del acreedor primitivo.
El pago con subrogación, extingue la obligación de una manera relativa. La extingue sólo respecto
del acreedor que recibió el pago. Continúa vigente respecto del deudor y del subroga do que ocupa el
lugar del acreedor.
la obligación no se extingue: cambia únicamente la persona del acreedor.

PAGO CON SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN.-


La novación opera, también , por cambio de acreedor. Pero la obligación que media entre
el nuevo acreedor y el deudor es totalmente diversa de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo.
La novación cambia el acreedor y cambia, la obligación.
En el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la misma obligación;
cambia el acreedor, pero no la obligación.

PAGO CON SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE CRÉDITOS.-


Entre la cesión de créditos y el pago con subrogación hay una semejanza importante
que obliga a destacar sus diferencias.-Se parecen en ;
a) en ambas opera un cambio de acreedor y se mantiene a misma obligación en manos del subro gado y
del cesionario;
b) el cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e hipotecas arts.
1612 y 1906.-
c) la subrogación convencional se sujeta a las reglas de cesión de créditos.
Se diferencian en;.
153
a) La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el cesionario y le
sirve de título o antecedente un contrato de compraventa, donación, etc.
La subrogación, salvo que se trate de una subrogación convencional, no requiere la voluntad del
acreedor y se produce aún contra esa voluntad.
b) En la cesión de créditos, tendrá el concesionario los derechos que se le hayan cedido.
En el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del acreedor, además
de aquellas que le competen por su relación jurídica con el deudor. Ej, mandato, agencia oficiosa, mutuo.
c) La cesión de créditos es solemne. La subrogación no, por regla general. Es solemne únicamente la
subrogación convencional y la subrogación legal, en el caso del Nº 6º del art. 1610.
d) Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario de una parte y el acreedor que conserva el saldo se
encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogación el primer acreedor tiene un derecho de pagarse preferentemente al
subrogado del saldo de su crédito.
e) En la cesión efectuada a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida, y se hace
responsable de la existencia del crédito; el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía.
El subrogado carece de esta acción de garantía. En caso de no existir el crédito, deberá accionar
entablando la acción de pago de lo no debido.
f) La cesión es un acto de especulación. El cesionario podrá cobrar la totalidad del crédito, cualquiera que
haya sido el precio pagado o ninguno, porque la cesión puede ser a título gratuito. La subrogación es una
medida de protección al tercero que paga o presta dinero para el pago, que no se justifica sino en la
medida de lo que ha invertido o desembolsado. El subrogado no puede obtener del deudor más de lo que
pagó al acreedor.

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA


Es una modalidad de pago, una excepción a la regla en cuya virtud éste debe ser total y el
acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.
art. 1625 "Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a
pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una
modesta subsistencia, según su clase y circunstancias y con cargo de devolución, cuando mejoren de
fortuna".
El acreedor, está obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de competencia el pago de
la obligación, con deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia.
DEUDORES QUE PUEDEN ACCEDER AL BENEFICIO DE COMPETENCIA.-
El beneficio de competencia se concede a algunos deudores; el acreedor "es obligado a conce der
este beneficio" art. 1626, inc. 1º.
Gozan del beneficio de competencia:
1. Los descendientes y ascendientes, con tal que no hayan causado al acreedor una ofensa de las
calificadas como causas de desheredamiento art. 1626, N° 1. art. 1208, establece estas causas. Es decir
acreedor descendiente o ascendiente del deudor.
2. El cónyuge que no ha dado motivo al divorcio por su culpa art. 1626, Nº 2º

154
3.-. Los hermanos, con tal de que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa
igualmente grave que las indicadas como causas de desheredación respecto de los descendientes o
ascendientes art. 1626, Nº 3º.
4. Los consocios que no sean autores de una ofensa de la gravedad antes descrita, pero sólo en las
acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad art. 1626, N° 4º.
5. El donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida art. 1626, N° 5º.
El donante, tiene derecho a obtener del donatario que no le prive de lo indispensable para una
modesta subsistencia. art. 1417 y 1626, Nº 5º.
6°. El deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido
para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los
acreedores en cuyo favor se hizo la cesión art. 1626, N° 6.
BENEFICIO DE COMPETENCIA DEL FALLIDO.- El art. 237 de la Ley de Quiebras Ley 18.175.-ha
agregado un caso más en que se debe al deudor el beneficio de competencia: "El fallido rehabilitado en las
condiciones del artículo anterior, gozará del beneficio de competencia que acuerda al deudor insol vente el
N° 6 del art. 1626 del Código Civil, mientras no se haya sobreseído definitivamente en el caso del art. 165
de la presente ley".
Beneficio de competencia y el derecho de alimen tos.- El deudor tiene derecho a reservarse de sus
bienes "lo indispensable para una modesta subsistencia , según su clase y circunstancias". El beneficio de
competencia, tiene un carácter alimenticio, el art. 1627. dice "No se puede pedir alimentos y beneficio de
competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá".

EFECTOS DEL BENEFICIO DE COMPETENCIA.,- El pago con beneficio de competencia es un pago


parcial que deja subsistente la obligación de la parte insoluta.
El art. 1625 expresa que los deudores se reservan bienes indispensables para subsistir modestamente
"con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna".

LA DACION EN PAGO.
La dación en pago es un modo de extinguirse las obligaciones que consiste en la prestación de
una cosa diversa de la debida.
Sabemos que las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida; el acreedor no
está obligado a recibir cosa distinta de la que se le debe, ni aún a pretexto de ser igual o mayor valor la
ofrecida art. 1569.
La dación en pago es una convención entre deudor y acreedor que permite a aquél liberarse con la
realización de una prestación distinta de la debida.
REQUISITOS DE LA DACIÓN EN PAGO.- No ha reglamenta el Código la dación en pago.
1) preexistencia de una obligación.( puede ser civil o natural).
2) diferencia entre la prestación debida y la que el deudor ejecuta, de otra forma es pago simplemente.
3) consentimiento del acreedor. .
4) Cuando la dación en pago se traduzca en dar una cosa, el deudor debe ser capaz de enajenarla y
dueño de la misma.
5) La dación en pago debe hacerse con las solemnidades legales.
155
Si se da en pago un inmueble, la dación en pago habrá de constar por escritura pública.
La dación en pago y novación por cambio de objeto.- La mayor parte de la doctrina ve en la dación
en pago una novación por cambio de objeto.
La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva, extinguiéndose
consecuencialmente la primera. Por la dación en pago se extingue una obligación que tiene por objeto la
cosa dada en pago.
En la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía contraída, se crea una nueva
obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se extingue apenas nacida.
Fácil es percibir las consecuencias de esta doctrina en caso de evicción. La primitiva obligación
se ha extinguido; el deudor ha quedado liberado de ella y cesa la responsabilidad de los fiadores y
codeudores solidarios; quedan extinguidas las hipotecas o prendas que la garantizaban.
La evicción sobreviviente no puede revivir el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente. El
acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privación de la
cosa le ocasiones, para que le sanee la evicción.
DACIÓN EN PAGO Y LA FIANZA.- art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal
en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto".
La dación en pago, modalidad del pago.- Algunos autores ven en la dación en pago una modalidad
del pago, una excepción al principio de que el deudor debe pagar estrictamente lo debido.
El deudor no contrae ninguna nueva obligación; obtiene sólo del acreedor el permiso para liberarse
de su obligación por medio de una prestación diversa de la debida.
La regla del art. 2382 es exclusiva de la fianza, dictada por una especial deferencia para con el
fiador.
En la dación en pago, modalidad del pago, el crédito subsiste porque, en caso de evicción, la
dación en pago no habría sido capaz de extinguir la obligación.
En la dación en pago considerada una modalidad del pago, el acreedor puede ejercitar todos sus
derechos derivados del crédito que no llegó a extinguirse, con todas sus garantías, a excepción de las
fianzas que se extinguen.
DACIÓN EN PAGO Y COMPRAVENTA.- La dación en pago, cuando se da una cosa por dinero, tiene
todas las apariencias de una compraventa.

La Novación. -

Concepto. -
La define el art. 1. 628 como: " la sustitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida. "
La novación presenta la particularidad que por una parte extingue una obligación y
por otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue. -
Características de la Novación:
La Novación presenta las siguientes características:

156
1) Carácter extintivo: por ella se produce la extinción de la obligación anterior, aspecto que es esencial
en ella, de tal manera que si ella no se produce, no hay novación. -
2) Carácter sustitutivo: también es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligación. que
reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novación. -
3) En convención y contrato: es convención porque extingue la obligación primitiva y es contrato porque
crea una nueva
Requisitos de la novación. -
La novación, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con los
siguientes requisitos:
a ) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse,
b ) Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior,
c ) Que entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales
d ) Que las partes sean capaces de novar, y
e ) Que exista la intención de novar, esto es el " animus novandi".

a. ) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse:


Para que haya novación tienen que existir dos obligaciones: una que se extingue y
una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relación
de causalidad indiscutible. -
Esta obligación destinada a extinguirse tiene que ser válida, el art. 1. 630 dispone:
" para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de
novación sean válidos a lo menos naturalmente".
La razón de esto es que si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación
carecería de causa, y si es esta la que adolece de nulidad no habría novación en virtud del efecto
retroactivo de aquella. -
Si la obligación primitiva está sujeta a condición suspensiva mientras este
pendiente la condición no hay novación. Ello porque mientras está pendiente la condición la obligación no
ha nacido y como no existe la obligación primitiva falta uno de los presupuestos de la novación. -
Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación
primitiva, no habrá novación, art. 1. 633. -
Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, art. 1. 633 inc. 2°. -
b. ) Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior :
El nacimiento de una nueva obligación también es un elemento esencial de la
novación. -
Esta nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente, art. 1.630. -
Si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva, mientras dicha
condición se encuentre pendiente no hay novación, porque en tal caso no ha nacido la nueva obligación
que es un elemento esencial de ésta. Si la condición falla no hay novación, art. 1. 633. -
c. ) Que entre la obligación antigua y la nueva existan diferencias sustanciales:

157
La obligación primitiva y la nueva obligación debe presentar diferencias
fundamentales entre sí, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente acci -
dental. -
Se entiende que varía un elemento esencial, esto es que la nueva obligación es
distinta de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligación. Si
cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novación subjetiva, en tanto que si lo que varía es el
objeto o la causa, la novación es objetiva. -
De acuerdo a lo señalado no hay novación en los casos siguientes:
1) Cuando la modificación de la obligación es añadir o quitar una especie, género
o cantidad a la primera, art. 1. 646. Si bien no hay novación el art. citado discurre sobre la base de la
existencia de dos obligaciones. Ej. : si la obligación primitiva no devenga intereses, y posteriormente se
conviene en que ellos se deban. Los intereses no son elemento de la esencia de la obligación sino
meramente accidentales, por ello si hay variación a su respecto sea que se incluyan o que se eliminen no
se está modificando un aspecto esencial de la obligación sino que uno accidental por lo cual no hay
novación. -
2) Agregación o eliminación de cauciones: las cauciones son obligaciones
accesorias, por lo que cualquier modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación principal.
Por ello no hay novación tanto si se establecen cauciones que no existían o se eliminan o modifican las
existentes.
Mención especial requiere la cláusula penal pactada con posterioridad a la
obligación principal, reglamentada en el art. 1. 647:
I. - No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal o primitiva.
II. - Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal( primitiva) y la
pena.
III. - Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que esta se extingue y es
reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la novación. -
3) Modificación de las modalidades de la obligación: las modalidades son
elementos accidentales de la obligación por lo cual su modificación no significa novación, ya que no hay
variación de un elemento esencial de ella. -
Los artículos 1. 649 y 1. 650 del Código Civil reglamentan la situación de la
modificación del plazo en una obligación. Toda alteración en el plazo de una obligación afectará su
exigibilidad, pero no implica el nacimiento de una nueva obligación. -
El artículo 1. 649 regula la ampliación del plazo de una obligación, estableciendo
que ella no produce novación, pero que ella produce la extinción de la responsabilidad de los fiadores y de
las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que éstos accedan expresamente a la
nueva obligación. -
Si se modifica el plazo, se está alterando un elemento accidental de la obligación
por lo cual no hay novación, pero los terceros que son ajenos a la ampliación del plazo no pueden ser
perjudicados por ella, pues ellos se han comprometido en determinadas condiciones (atendiendo al plazo
original)

158
Por su parte el artículo 1. 650 se refiere a la reducción del plazo, estableciendo
que ella no constituye novación, pero que no podrá accionarse contra los codeudores solidarios o
subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que este es el que ellos tuvieron en cuenta
al obligarse. -
4) Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial. transacción o
reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación sino que sólo hay una alte ración
de la existente o su confirmación. -
d. ) Que las partes sean capaces de novar. -
El legislador al reglamentar la novación no se refiere a la capacidad de las partes,
pero en doctrina se estima que el acreedor debe tener capacidad para disponer del crédito y el deudor,
que contrae la nueva obligación, debe ser capaz de celebrar el contrato de novación. -
e. ) Que exista intención de novar, esto es el " animus novandi":
Para que haya novación es indispensable que exista en las partes la intención de
novar, esto es el llamado " animus novandi". Ello porque es posible que entre las mismas partes de una
nueva obligación se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intención de extinguir la primitiva. -
La intención de novar no se presume, art. 1. 634, pero puede ser tácita, no siendo
por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, siendo si preciso que no
haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo a los arts. 1. 629 y 1. 635 la voluntad de novar debe
ser expresa:
a) para pactar la novación por medio de mandatario y
b) en el caso de la novación por cambio de deudor. -

159
LA NOVACIÓN OBJETIVA. -
Se refiere a esta especie de novación el artículo 1. 631n¦ 1 que disponer que la
novación puede efectuarse: sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor. Luego esta novación puede producirse por cambio de objeto o por cambio de causa. -
Hay novación por cambio de objeto cuando varía el contenido mismo de la obligación, cuando
varía la prestación, Ej. Se debe una determinada cantidad de dinero y se acuerda con posterioridad la
entrega de un vehículo. -
En la novación por cambio de causa lo que cambia es el motivo, la razón de la prestación,
esta es una forma muy especial de novación porque aparentemente la obligación primitiva permanece
igual, los mismo sujetos, el mismo objeto, lo único que cambia es la causa. Ej. : A compra un inmueble a B
y le queda adeudando un saldo de precio, mediante una convención posterior se estipula que la cantidad
adeudada la deberá en calidad de mutuo. -
La novación subjetiva. -
Esta forma de novación puede producirse por cambio de acreedor o de deudor.
El artículo 1.631 número 2 se refiere a la novación por cambio de acreedor y
señala que ella se produce " contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y
declarándose, en consecuencia, libre de la obligación primitiva al primer acreedor".
En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el
consentimiento de todas ellas: el del deudor, ya que contrae una nueva obligación, el del primi tivo
acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por extinguido su crédito, y el del
nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su voluntad. -
La novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesión
de créditos y la subrogación, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias:
I. - En la novación por cambio de acreedor se produce la extin ción de la primitiva obligación en tanto que
en la cesión de créditos y en la subrogación la obligación permanece.
II. - La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es
necesario en la cesión de créditos y la subrogación, las cuales incluso pueden producirse contra su
voluntad. -
La novación por cambio de deudor está establecida en el artículo 1. 631 n° 3
que dispone que ella se efectúa " sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre. -
Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo
deudor. -
El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su
obligación, a su respecto va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso, art.
1.635. " A falta de esta expresión se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor para
hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamentre, según parezca deducirse
del tenor o espíritu del acto. " Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que

160
normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello la exigencia de su consenti miento es
esta forma de novación. -
También se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede
contraer una obligación convencional en contra o sin su voluntad .
Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novaciòn y por
consiguiente la obligación de éste se encuentra extinguida, y consecuencialmente el acreedor no tiene
acción en su contra aunque el nuevo deudor sea insolvente, art. 1,637. Esta regla presenta las siguientes
excepciones:
1) Que el acreedor en la novaciòn haya hecho expresa reserva de sus derechos,
2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación y pública,
y
3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del nuevo
deudor, aunque no fuere pública. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendrá acción en
contra del primitivo deudor. -

Efectos de la novación. -
La novación tiene por efecto la extinción de la obligación anterior y el nacimiento
de una nueva obligación. -
En relación con la extinción de la primitiva obligación, y por aplicación del principio
" de lo accesorio" según el cual estos siguen la suerte de lo principal, junto con la obligación se extinguen
los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo contrario, art. 1. 640, sus privilegios, art. 1. 642,
las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva, art. 1. 642. las garantías personales de ella respecto de los que no han
accedido a la novación, arts. 1. 519 y 1. 645. -
Pero por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden
estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institución de la reserva, la cual, no es
aplicable a los privilegios, ya que estos no los crean las partes sino que los establece la ley; además los
arts. 1.640,1.642 y 1.645 permiten expresamente la reserva de las prendas e hipotecas, en tanto que el
art. 1.641 indica solamente que la novación extingue los privilegios de la obligación primitiva no
contemplando la posibilidad de su reserva

161
RESERVA DE PRENDAS E HIPOTECAS. -
Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la obligación primitiva no
se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligación. -
La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una nueva
caución, por consiguiente su fecha continúa siendo la de su constitución. El legislador no ha exigido para
la reserva que se practique una nueva inscripción de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al
margen de la inscripción hipotecaria primitiva. -
La reserva puede perjudicar a los demás acreedores, razón por la cual la ley ha
establecido algunas limitaciones al respecto:
A. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeñado o
hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el
consentimiento del propietario del bien, art. 1. 642 inc. 2°. La razón está en que no es posible que se
altere la obligación sin el consentimiento de aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien
constituye una caución lo hace para garantizar una determinada obligación y no es posible que se le haga
extensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello. -
B. - También se produce la extinción de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios
de aquel que ha pactado novación con el acreedor y la reserva sólo tiene lugar respecto del deudor que
pactó la novación y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a la nueva obligación, art.
1. 643 inc. 2°
C. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ahí que se
prohiba lo que se llama el " salto de prenda o hipoteca", art. 1. 643. –
D. - De acuerdo al art. 1. 642 inciso final " tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga
de más que la primera", Asi si la primera obligación no producía intereses y la segunda si los produce, la
hipoteca de la primera no se extiende a los intereses. -
E. - El art. 1. 644 dispone que en todos aquellos casos en no es posible efectuar la reserva de prendas e
hipotecas, podrán constituirse nuevas garantías, cumpliendo con las formalidades que se requieren para
constituirlas por vez primera y su fecha ser{a la que corresponda a la renovación.
La Delegación. -
La delegación es una institución poco clara. El Código Civil la reglamenta junto
con la novación, porque la delegación puede ser novación, en el caso que el acreedor consiente en dar por
libre al primitivo deudor, y además por una razón histórica, ya que así la trata el Código Civil francés. -
En general se puede decir que la delegación es una institución jurídica en virtud de
la cual una persona llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de
una tercera persona, el "delegatario". -
La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código Civil puede
tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relación jurídica previa. El
ejemplo clásico es aquel de una persona que desea hacer una donación a otra, pero que carece de
medios pata ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a ésta una suma determinada. Pero
también se presenta cuando tal relación anterior existe como es el caso en que una persona que debe una
162
determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el
acreedor. -
Cuando en la delegación existe una relación jurídica anterior, puede darse que
este exista entre delegante y delegatarios, ej. : Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegata rio, una suma de
dinero y solicita Diego, delegado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por él adeudada. Esta
delegación puede o no constituir novación, según si el delegatario (Juan) acepta expresamente en dar por
libre al delegante (Pedro).
Pero, también el vínculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sería
el caso en que el delegante Juan, es a la vez deudor del delegatario, Pedro acreedor del delegado; Diego.
Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va producir la extinción de dos obligaciones. -
Delegación perfecta o novatoria. -
Esta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al delegado y
da por libre al delegante, del cumplimiento de su obligación. -
La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de deudor,
con la característica de requerir el consentimiento del primitivo deudor.
Luego, se exige un triple consentimiento: el del primitivo deudor( delegante), el del
acreedor que da por libre al deudor original (delegatario) y el del nuevo deudor que acepta obligarse
(delegado).
El art. 1.636, en relación con esta materia, dispone que "si el delegado es
sustituido contra su voluntad al delegante no hay novación, sino solamente cesión de accio nes del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones." ël
precepto se coloca en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no existirían
derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario. -
La delegación imperfecta. -
Se presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su
obligación, esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligación. -
De acuerdo con lo que dispone el art. 1.635 la delegación imperfecta no produce
novación, y el nuevo deudor sólo puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor o
fiador según el caso. - Cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos
acciones para obtener el cumplimiento de la obligación: 1°) una contra el delegante(su deudor) al que no
liberó de su obligación, 2°) otra contra el delegado que se obligó como nuevo deudor. -
Insolvencia del delegado. -
El artículo 1. 637 disponer que " el acreedor que ha dado por libre al deudor
primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Es decir, si la
delegación es perfecta, recaerá sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su acción contra el
delegante se extinguió junto con la primitiva obligación.
No obstante la norma señalada establece tres excepciones en las cuales la
insolvencia del delegado no pesa sobre el delegatario, ellas son:
1°) cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la
acción correspondiente contra el delegante,

163
2°) cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de
novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente, y
3°) cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor.
la Remisión
Concepto. -
Este modo de extinguir obligaciones puede definirse como "la renuncia que de
su crédito hace el acreedor".
La remisión es una convención, esto es un acto jurídico bilateral, ya que para su
perfeccionamiento requiere del acuerdo de voluntades del acreedor y del deudor, queda esto en evidencia
si se considera que el art. 1. 653 asimila la remisión gratuita a la donación, que por ser un contrato supone
la existencia de un acuerdo de voluntades de las partes. -
La remisión se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor
obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba. -
En la mayor parte de los casos la remisión es un acta a título gratuito que cede
exclusivamente en beneficio del deudor, en tal caso la ley, art. 1. 653 la considera o califica de donación.
Cabe señalar que el art. 1. 652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la
remisión para la validez de ésta. Además, el propio art. 1. 653 en su parte final requiere de insinuación en
los mismos casos en que esta se necesita para la donac0ón entre vivos. -
La remisión admite las siguientes clasificacio nes:
a. - Remisión testamentaria y convencional: según provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual
siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda o de un acto testamentario,
en el cual el testador declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado, arts. 1. 128, 1. 129
y 1. 130. -
b. - Remisión gratuita y onerosa: en general la remisión será gratuita, pero ello no es de su esencia, y
es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor del deudor, lo que sucede por
ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten parcialmente sus
deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se pacta en beneficio de los acreedores. -
c. - Remisión total y parcial: según si el acreedor renuncie a la totalidad de su crédito y sus accesorios o
sólo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por ej. los intereses. -
d. - Remisión expresa y tácita: es expresa aquella que se hace en términos formales y explícitos, y es
tácita en el caso del art. 1. 654. -
Requisitos de la remisión. -
No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisión pude
presentarse en formas y condiciones diversas, por ello éstos deben ser analizados en cada caso en
particular. –
Efectos de la remisión . -
Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se
pone término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos. -
La remisión puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de la
obligación, sin que ello afecta al crédito en si mismo, art. 1. 654. La Compensación
164
Concepto. -
El art. 1. 655 señala que " cuando dos personas son deudoras una de otra, se
opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a
explicarse". -
Tomando en consideración lo señalado se acostumbra a definir la compensación
como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta
concurrencia de la de menor valor. -
Requisitos de la Compensación:
Los requisitos para que opere la compensación son los siguientes:
1°) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras,
2°) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;
3°) Las obligaciones deben ser exigibles, y
4°) Liquidez de ambas deudas. -

1°) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras. -


El art. 1. 657 inc. 1° establece que " Para que haya lugar a la compensación es
preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras " . Pero no basta que las partes tengan la una
de la otra ambas calidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto es por sí
mismas. Este principio produce las siguientes consecuencias;
I) El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación lo que éste debe a su
fiador,
II) El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensación por lo que éste le adeude a él,
y
III) Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos que sus codeudores tengan contra
el mismo acreedor, salvo que éstos le hayan cedido sus créditos, arts. 1. 657 y 1. 520. -
Pero hay casos de excepción en que la compensación puede tener lugar no
obstante que las partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que
contemplan los artículos 1. 658 y 1. 659, esto es:
- El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quién puede
oponer, en compensación, tanto sus propios créditos contra el acreedor como los que tenga su mandante
en contra de éste, pero prestando en este segundo caso caución de que su mandante ratificará lo obrado,
- El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en
compensación, un crédito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que este
debidamente autorizado por aquel. -
Mención especial requiere la situación de la cesión de créditos contemplada en el
art. 1. 659, norma que al respecto distingue si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación o
notificación del deudor. -
Si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación del deudor, como éste ha
manifestado su voluntad a un acto que le era inoponible ha sido aceptado por él y por ello no puede oponer
en compensación los créditos que haya tenido contra el cedente a la época de la cesión, salvo que haya
hecho reserva de su derecho. -
165
En tanto que si la cesión se ha perfeccionado por la notificación al deudor, éste no
ha manifestado su voluntad y por ello podrá hacer valer contra el cesionario todos los créditos que haya
tendido contra el cedente con anterioridad a la notificación, aun cuando ellos hayan llegado ser exigibles
después de la notificación. -
2°) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza. -
Para que exista compensación es requisito indispensable que ambas obligaciones
sean de igual naturaleza, art.1. 656 n° 1. No tiene importancia que las obligaciones tengan diverso origen,
lo que se requiere es que sean de igual naturaleza.
En el hecho la compensación operará normalmente entre obligaciones de dinero,
siendo muy difícil que tenga lugar en otra clase de estas, ya que el acreedor no puede ser obligado a
recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello la compensación no tiende lugar en las obligaciones
de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer. -
3°) Las obligaciones deben ser exigibles. -
Se requiere que las obligaciones sean exigibles por el art. 1. 656 n° 3, por cuanto
la compensación importa, en realidad, un doble pago, y este sólo puede ser requerido si la obligación cuyo
cumplimiento se pretende es exigible. -
Luego no procede la compensación por no ser exigibles, respecto de:
a) La obligación natural,
b) Cuando hay una condición suspensiva pendiente, y
c) Si hay un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo el inciso final del art.1.656 dispone que " las
esperas concedidas al deudor impiden la compensación, pero esta dispo sición no se aplica al plazo de
gracia concedido por un acreedor a su deudor".
4°) Liquidez de ambas deudas. -
El art. 1. 656 n° 2 exige para que opera la compensación que " ambas deudas
sean líquidas ", esto es que este determinada la cantidad que se debe. Hay que tener presen te que la
deuda es líquida no sólo cuando ya está liquidada, sino también cuando puede liquidarse mediante
simples operaciones aritméticas que el mismo título suministre, art. 438 n° 3 inc. 2 del Código de
Procedimiento Civil. -
También se señala como requisito de la compensación el que la ley no la hay
prohibido. El legislador excluye de la compensación determinadas obligaciones, por tal causa no puede
oponerse: en perjuicio de terceros; si los créditos son pagaderos en distintos lugares, a los créditos no
embargables, a la demanda de restitución de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o
depósito, a la demanda de indemnización de un acto de fraude o violencia, y a los créditos del estado u
otros organismos públicos, arts. 1. 661, 1. 664, 1. 662. -
Efectos de la compensación. -
Los efectos de la compensación son producir la extinción de las obligaciones
recíprocas hasta concurrencia de la menor, conjuntamente con la obligación principal se extin guen las
accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los créditos. -
La compensación opera de pleno derecho, según lo dispone el art. 1.656 inc.1°,
Incluso se produce la compensación aun en el desconocimiento o ignorancia de los deudores recíprocos.
Por ello la capacidad no juega papel alguno en la compensación legal, la cual se produce también entre
166
incapaces, y la sentencia que se dicte acogiendo la compensación es meramente declarativa, ya que esta
se produjo desde que se reunieron los requisitos de ella. -
No obstante que opera de pleno derecho la compensación debe ser alegada.
Se aplica este respecto el principio general de que el juez no actúa de oficio. Que la compensación debe
ser alegada es lógico pues el juez no tiene conocimiento de la existencia de los créditos compensables.
Quién alega la compensación debe probar la concurrencia de sus requisitos. -
Renuncia de la compensación,. -
A pesar de que como se ha señalado la compensación opera de pleno derecho,
ella es perfectamente renunciable por el demandado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 . -
El art. 1.660 dispone que a pesar de efectuarse la compensación por el solo
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda,
conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad.
Si el deudor demandado no invoca la compensación a sabiendas que puede
hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relati vos y
la compensación se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen. -
Compensación voluntaria y judicial. –
Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda
operar la compensación de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir en la compensación, la cual queda entregada
enteramente a lo que ellas convengan al respecto.
Respecto de la compensación judicial, puede señalarse que tiene lugar cuando en
un litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la demanda y aquella, compensándolas y dejando
una sola cantidad debida. –

La Confusión. -
Concepto. -
La reglamenta el Título XVIII del Libro IV, en los arts. 1.665 a 1.669.
La primera de estas disposiciones señala que si " concurren en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago. ". -
Luego se puede definir la confusión como un modo de extinguir obligaciones
que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona. -
La explicación jurídica que se da de la confusión es la siguiente: toda obligación
supone un vínculo jurídico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se
confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a
correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una imposibilidad en la ejecución de la
obligación, ya que desaparece el vínculo, el interés y la acción. -
La confusión es un modo de extinguir que no sólo se aplica al campo de las
obligaciones sino que también a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fidu ciaria,

167
art. 763 n° 6; en el usufructuo, art. 806; las servidumbres, art. 885 n° 3; el derecho de prenda, art. 2.
406. -
Clases de confusión. -
La confusión puede clasificarse en:
a. - Por acto entre vivos y por causa de muerte,
b. - Total y parcial. -
a. - Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte. -
Lo normal es que la confusión se produzca por causa de muerte y no por acto
entre vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte es necesario que el heredero acepte
pura y simplemente la herencia, ya que según lo dispone el art. 1. 669 " los créditos y deudas del heredero
que aceptó la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.
-
La confusión por causa de muerte puede presentarse en tres formas:
1°) El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el crédito.
2°) El acreedor es heredero del deudor, y
3°) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se reúnen en una
persona ajena a la obligación . -
La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere
por cesión el crédito.
b. - Confusión total y parcial. -
La confusión es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad
de él, o si el acreedor asume la deuda completa. -
Pero también es posible que se produzca una confusión parcial, y ello sucederá
cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la
obligación se extingue hasta la concurrencia de ésta. El Código acepta la confusión parcial en el art. 1.
667. -
Efectos de la confusión. -
De acuerdo al art. 1665, la confusión opera de pleno derecho extinguiendo la
obligación y todos sus accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusión en la fianza y en la
solidaridad, en los artículos 1. 666 y 1. 668. –

La Prescripción extintiva
Concepto. -
El legislador reglamenta conjuntamente la prescripción adquisitiva y extintiva en el
Título XLII del Libro IV del Código Civil. -
En el art. 2492 se define conjuntamente ambas formas de prescripción. Tomando
los elementos que señala esta disposición se puede definir la prescripción extintiva como " el modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso,
concurriendo los demás requisitos legales ". - Cabe destacar que la ley en el art. 2. 492 no se refiere a
la prescripción extintiva como un modo de extinguir las obligaciones, sino como un modo de extinguir "los
168
derechos y las acciones. . . " La razón se encuentra en el art. 1. 470 que señala que es obligación natural
aquella extinguida por la prescripción. Es decir, la prescripción no extingue la obligación, sino que la
obligación civil, esto es, la acción para exigir el cumplimiento, pero la obligación queda subsis tente como
natural. –
Fundamentos de la prescripción extintiva. -
Los fundamentos de la prescripción extintiva son principalmente dos: 1) Ella
produce la estabilidad en las relaciones jurídicas, ya que si no existiera esta institución sería necesario
mantener o establecer la constancia de la extinción de la obligación por tiempo indefinido, y 2) Es de
presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no exige el pago es porque ella ha sido
cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley. -
Reglas comunes a toda prescripción. -
Esta materia se analizó al estudiar la prescripción adquisitiva. En todo caso dichas
reglas están contempladas en los artículos 2. 493, 2. 494, 2. 495, 2. 496 y 2. 497. -
Dichas reglas comunes son:
1°) La prescripción debe ser alegada,
2°) Puede renunciarse, pero sólo una vez cumplida, y
3°) Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas
Nadie discute que la prescripción extintiva puede alegarse como excepción. Como
excepción presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, antes de la
citación para oir sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda, art. 310 Código de
Procedimiento Civil. No obstante, en el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de excepciones,
conjuntamente con las demás que haga valer el deudor. -
Hay quienes discuten si la prescripción extintiva puede alegarse como acción, y
algunos afirman que no tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción, provocando el juicio
en circunstancias que el acreedor no lo hace. La jurisprudencia es contradictoria en este punto. -
Sin embargo no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que se
le declare liberado de la obligación que pesa sobre él en virtud de haber operado la prescripción extintiva.
Cuando se hacer valer como acción, se ha resuelto, no tiene aplicación lo dispuesto en el art, 310 del
Código de Procedimiento Civil. -
Requisitos del la prescripción extintiva. -
Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o
liberatoria son los siguientes:
1°) Que la acción sea prescriptible;
2°) Que transcurra cierto período de tiempo, y
3°) El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad de las partes. -
1°) Acción prescriptible. -
La regla general es que las acciones sean prescriptibles, no siendo necesario para
este efecto que el legislador indique expresamente su prescripción. Por el contrario se requiere de una
disposición expresa que establezca que una acción es imprescriptible. -
Los casos de excepción a la prescriptibilidad no son muy frecuentes, ente ellos
pueden citarse:
169
a) La acción de partición, el art. 1.317 señala que la partición puede pedirse siempre, con lo cual está
señalando el carácter de imprescriptible de la acción de partición. -
b) La acción de demarcación y cerramiento , la ley no señala expresamente que estas acciones sean
imprescriptibles, pero es obvio que ello es así puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio,
sólo se extinguirán cuendo este lo haga. -
c) La acción de reclamación de estado civil, art. 320. -
2°) Transcurso del tiempo. -
El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la
prescripción extintiva, tanto es así que es el único requisito que señala el artículo 2. 514. Esta norma
disponer que para que un derecho o acción prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante
cierto lapso. -
En relación con el requisito que se analiza deben analizarse los siguientes puntos:
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción,
b) Forma de contar dicho plazo, y
c) Modificación de los plazos de prescripción. -
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción . -
El art. 2. 514 señala el momento en que comienza a correr el plazo de
prescripción, disponiendo que " se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible " , y ello sucede:
- En el mismo momento si la obligación es pura y simple,
- Desde que se cumple la condición, si la obligación está sujeta a una condición suspensiva,
- Desde el cumplimiento del plazo, si la obligación esta sujeta a éste,
- Desde la contravención, si se trata de una obligación de no hacer. -
En relación con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares, en
que no se aplica la regla general de que el plazo comienza a correr desde que la obligación se hace
exigible, sino que éste comienza a contarse desde la fecha de celebración del respectivo contrato, tal
sucede:
A) En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar
el precio, art. 1. 880, y
B) en la acción pauliana, art. 2 468 número 3. -

b) Forma de contar el plazo de prescripción. -


A este respecto se aplican los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil. -
c) Modificación de los plazos de prescripción. -
El problema que se plantea a este respecto es si las partes pueden convenir en
modificar los plazos establecidos por el legislador, sea alargándolos sea reduciéndolos. -
La doctrina en forma unánime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones
de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripción, porque ello puede significar e
implicar una renuncia anticipada de la prescripción, lo cual no es aceptado por el legislador. Ello sin per-
juicio de los casos en que la ley expresamente permite la ampliación de dichos plazos, como sucede en el
art. 1. 886. –( pacto de retracto) 1866, ( acción redihibitoria).

170
La situación de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir o
limitar los plazos de prescripción se encuentran en una situación distinta. En efecto, en general se estima
que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio
en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, en que cual las
partes pueden fijar el plazo de prescripción de éste siempre que sea inferior a cuatro años, art. 1. 880, y
en el pacto de retroventa, art. 1. 885 y 1866 acción redhibitoria.
3°) El silencio de la relación jurídica. -
Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante el plazo
de prescripción exista inactividad jurídica en torno a la obligación, esto es que ninguna de las partes actúe
en relación con ella. -
En realidad la prescripción extintiva descansa sobre dos características
fundamentas que son: 1) la inactividad del acreedor, y 2) la presunción de liberación del deudor. -
Esta inactividad de las partes puede desaparece porque el acreedor deduce
demanda en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligación para con el acreedor. -
La ruptura del silencio, llamada interrupción puede producirse civil o naturalmente,
art. 2. 518. naturalmente, por el hecho de reconocer el deudor, tácita o expresamente la obligación , y
civilmente, por demanda judicial, salvo los casos del artículo 2503.
La prescripción de largo tiempo. -
A este respecto debe distinguirse entre:
a) Prescripción de los derechos y acciones personales,
b) Prescripción de la acción reivindicatrioa,
c) Prescripción de la acción de petición de herencia,
d) Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones
e) Prescripción de los derechos y acciones reales limitativos del dominio,
f) Prescripción del derecho real de servidumbre. -

a) Prescripción de los derechos y acciones personales :


Los derechos personales se ejercitan haciendo valer la acción que deriva de ellos,
de tal suerte que si ella no se ejercita aquel se extingue. -
El plazo en que prescriben las acciones personales está señalado en el art. 2.
515, el cual hace una distinción entre acciones ordinarias y acciones ejecutivas.
En relación con la acción ordinaria el art. 2. 515 señala que el tiempo de la
prescripción extintiva es, en general, de cinco años. Este plazo es la regla general en materia de
prescripción extintiva, luego para su no aplicación a una acción o derecho determinado debe existir una
disposición legal expresa que señale otro término. –
De acuerdo al mismo art. 2. 515 la acción ejecutiva conservan su carácter de
tales durante tres años, pasados los cuales se convierten en ordinarias y en calidad de tales duran otros
dos años. -
Hay que señalar que existen acciones ejecutivas a las cuales la ley ha señalado
un plazo menor de prescripción como la que emana del cheque protestado que prescribe en el plazo de un

171
año contados desde le fecha del protesto, y la que surge de la letra de cambio y del pagaré cuyos plazos
de prescripción son también de un año. -
En relación con la prescripción de la acción ejecutiva es menester hacer presente
las siguientes peculiaridades: a) no es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito
ejecutivo de ella, según se desprende del inciso 2° del art. 2. 515, y b) esta prescripción puede ser
declarada de oficio, art. 442 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el tribunal denegará la
ejecución si el título tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible.
b) Prescripción de la acción reivindicatoria:
Tratándose de los derechos reales, la acción real prescribe como consecuencia
del la extinción por prescripción del derecho real del cual emana, lo que no se da en los derechos
personales, los cuales se extinguen por su no ejercicio. -
El derecho de dominio es exclusivo, absoluto y perpetuo, en virtud de las dos
últimas características señaladas, este derecho no se extingue por su no ejercicio, pero si cuando un
tercero adquiere la cosa objeto del dominio por prescripción adquisitiva.
Es decir el derecho de dominio se extingue por la prescripción adquisitiva, y la
acción de dominio o acción reivindicatoria se extinguirá conjuntamente con él. Así se desprende del art. 2.
517 que disponer " toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisi -
tiva del mismo derecho. "
c) Prescripción de la acción de petición de herencia. -
A esta acción que emana del derecho real de herencia se le aplica el mismo
principio que al derecho de dominio, esto es que ella se extingue por la prescripción adquisitiva del
derecho real de herencia. De acuerdo a los arts. 1. 269 y 704 por una parte y al 2. 510 por otra, el derecho
real de herencia puede adquirirse por prescripción en las siguientes formas:
- Por prescripción ordinaria de cinco años, cuando al prescribiente se le ha
concedido la posesión efectiva de la herencia;
- Por prescripción extraordinaria de diez años.
Cuando un tercero adquiere por prescripción el derecho real de herencia, en
alguna de las dos formas indicadas, se produce la extinción por prescripción de la acción de petición de
herencia. -
d) Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones o garantías. -
A este respecto el art. 2. 516 dispone " la acción hipotecaria y las demás que
procedan de una obligación accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden". En otras
palabras la acción hipotecaria y la acción prendaria se extinguen por prescripción junto con la obligación
principal cuyo cumplimiento caucionan. -
Esta regla del art. 2..516 es aplicable a todos los derechos accesorios. -
e) Prescripción de las acciones y derechos reales limitativos del dominio. -
El Código Civil no es claro a este respecto, pues tratándose de los derechos de
usufructo, uso y habitación, solo dispone en el art. 806 que ellos se extinguen por prescripción. -
La doctrina estima que respecto del usufructo, y también del uso o habitación,
pueden operar dos prescripciones:
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- La Prescripción adquisitiva por la cual un tercero adquiere el derecho de
usufructo, con lo cual se extingue la acción que emana de él, se aplica el art. 2.517.
- La prescripción extintiva por el no ejercicio del derecho de usufructo durante
cinco años, prescripción que se funda en el art. 2.515 y que se aplaca a las relaciones de usufructuario
con el nudo propietario. – Sin embargo esta solución sustentada por L. Claro Solar es vivamente discutida
por la doctrina, en particular por Alessandri.
f) Prescripción del derecho real de servidumbre. -
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 885 n° 5 la servidumbre se extingue por
haberse dejado de gozar durante tres años. Con ello queda claro que se produce el término de la
servidumbre por prescripción extintiva. -
Pero, también es posible que ella se extinga por la prescripción adquisitiva de un
tercero, así se desprende del art. 2. 517. -
Interrupción de la prescripción. -
El silencio de la relación jurídica, esto es la inactividad del titular puede verse
afectada por la interrupción de la prescripción y por la suspensión de la misma. -
La interrupción de la prescripción puede producirse porque el acreedor sale de su
inactividad y demanda el cumplimiento de la obligación al deudor, o porque el deudor reconoce su
obligación, produciéndose en ambos casos la pérdida del tiempo de prescripción que ha transcurrido. -
La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que es la que se produce
por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor, art. 2. 518.
-
Interrupción natural de la prescripción. -
El art. 2. 518 dispone refiriéndose a la prescripción extintiva:" se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente ".
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción natural de
la prescripción, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento,
expreso o tácito, de su obligación.
No pude confundirse la interrupción natural con la renuncia tácita de la
prescripción, pues esta se produce una vez cumplida aquella solamente, en tanto que la interrupción opera
mientras el plazo de prescripción se encuentra en curso. –

Interrupción civil de la prescripción. -


El art. 2. 518 dice: " Se interrumpe civilmente (la prescripción) por la demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el art. 2. 503 ".
La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda judicial,
esto es el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el cumplimiento
de la obligación.
Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción es
necesario que ella sea notificada y que la notificación se haya efectuado antes de expirar el plazo de
prescripción. -

173
Se ha planteado un problema de interpretación para establecer que debe
entenderse por " demanda judicial". Hay quienes estiman que dichas expresiones deben entenderse en su
sentido estricto, esto es como sinónimo de ejercitar judicialmente un derecho. Otros creen que debe
tomarse en un sentido amplio, que comprende cualquier presentación hecha ante la justicia para hacer
efectivo el derecho, sea entablando directamente la acción misma, sea solicitando alguna medida previa
que indique que el acreedor tiene el ánimo de ejercer su dere cho, como sería una gestión preparatoria de
la vía ejecutiva, o una medida prejudicial.
De acuerdo al art. 2. 518 aun cuando haya demanda judicial no se produce la
interrupción de la prescripción en los casos señalados en el art. 2. 503, esto es:
I. - Cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal,
II. - Cuando hay desistimiento de la demanda o se declaró abandonado el procedimiento ,
III. - Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolución. - Se ha entendido que sentencia absolutoria
es aquella que libera al deudor por desvirtuar el fondo mismo del litigio. -
Efectos de la interrupción de la prescripción. -
La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efecto de hacer
perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupción de la
prescripción beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quién pierde todo el plazo transcurrido. -
La interrupción de la prescripción es de efectos relativos, por ello el art. 2. 519
dispone: " la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no apro vecha a los otros, ni la
que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidari dad, y
no se haya ésta renunciado en los términos del art. 1. 516. "
La suspensión de la prescripción. -
La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece en favor de
los incapaces es en virtud del cual la prescripción no corre en su contra mientras dure su incapacidad. -
El art. 2. 520 se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva, estableciendo
" la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el
N° 1 del art. 2. 509 ". Es decir, la suspensión de la prescripción se produce en favor de: los menores; los
dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.
La suspensión es una institución de excepción por lo cual sólo favorece a las
personas en cuyo beneficio fue establecida. -
La suspensión de la prescripción beneficia al acreedor incapaz y perjudica al
deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá por prescripción mien tras dure su
incapacidad.
Pero, la suspensión de la prescripción tiene un límite de duración, en efecto el art.
2. 520 dispone que " transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensio nes en favor de los
incapaces. "
Prescripciones de corto tiempo. -
" Son aquellas que hacen excepción a la regla general del art. 2. 515 de la
prescripción extintiva ordinaria. -
Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamente en una presunción de
pago, y son de cuatro clases:
174
I. - Prescripciones de tres años,
II. - Prescripciones de dos años,
III. - Prescripciones de un año, y
IV. - Prescripciones especiales. -

I. - Prescripciones de tres años:


El art. 2. 521 inc. 1° dispone que " prescriben en tres años las acciones en favor
o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos ". Este plazo se
cuenta desde que debía hacerse el pago, si la acción se ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o
desde el instante en que se efectuó el pago, si la acción corresponde a los particulares. -
Cabe señalar que esta norma sólo se aplica al Fisco y las Municipalidades y
únicamente en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra acción
del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas que no digan relación con impuestos quedan sujetas a
las reglas generales. -
Quedan exceptuados de la disposición citada todos aquellos impuestos a los que
leyes especiales han sujeto a normas diferentes sobre prescripción. Entre estas las de mayor importancia
son las contenidas en el Código Tributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se
refieren a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos Inter. A este respecto la
regla general es que prescriben en tres años las acciones del Fisco para la revisión y cobro de impuestos
contados desde la expiración del plazo en que debió efectuarse el pago de ellos, término que se extiende a
seis años si se trata de impuestos sujetos a declaración del contribuyente, y ésta no se hubiere presentado
o la presentada fue maliciosamente falsa. (arts. 200 y 201 Código Tributario)
II. - Prescripciones de dos años:
Quedan sujetas a ella " los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de
médicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal ",art. 2. 521 inc. 2°. Es decir
quedan sujetos a la prescripción de dos años los honorarios de los profesionales por sus servicios. -
Para la aplicación de este plazo de prescripción deben concurrir los siguientes
requisitos:
a. - Debe tratarse de honorarios,
b. - Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesión liberal. A este respecto debe
señalarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados accidentalmente y
no mediante una remuneración periódica fija. -
Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la
prestación de servicios. -
III. - Prescripciones de un año:
El art. 2. 522 dispone que prescriben en un año la acción de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo, como también el
de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos,
acarreadores, mensajeros, bañeros, etc.
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La enumeración del articulo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para
la aplicación de esta prescripción de corto plazo que se trate de servicios que se prestan periódica o
accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el art. 2.521.
Prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción. -
A este respecto se aplica el art. 2. 523 que dispone en su inc. 1° Las
prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas,
y no admiten suspensión alguna". Como la norma se remite a los dos artículos precedentes, se aplica a las
prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un año a que nos hemos referido, siempre que se encuentren
regidas por los arts. 2. 521 y 2. 522. -
Por otra partes, estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en forma
especial, el art. 2. 523 dispone que se interrumpen:
1°) Desde que interviene pagaré un obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor( interrupción
natural),
2°) Desde que interviene requerimiento. (interrupción civil) A este respecto se ha planteado el problema de
si el "requerimiento" debe ser judicial o si es suficiente uno de carácter extra judicial. La doctrina se
encuentra dividida a este respecto.
El efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo, no es el de toda
interrupción, esto es hacer perder el tiempo transcurrido, sino que en su virtud la prescripción de corto
tiempo se transforma en de largo tiempo, esto es lo que se denomina " interversión de la prescripción ",
art..2.523 inciso final. –
IV. - Prescripciones especiales. -
Según el art. 2. 524 " las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren
también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla. ". - Estas prescripciones
especiales se encuentran dispersas en el Código. –
No se le aplican las reglas contenidas en el art. 2.523 relativas a la interrupción de la prescripción,
pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artículos precedentes,
luego no incluye las del art. 2. 524. Luego, a la interrupción de estas prescripciones se aplican las reglas
generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden, así lo dice expresamente el art. 2.524

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