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Comité Editorial:
Pablo Ruiz Tagle
Valentina Durán
Dominique Hervé
Director Responsable y Editor:
Sergio Montenegro
Asesora de Publicación:
Mariana de la Puente
ÍNDICE
I. PRESENTACIÓN
II. PARTE GENERAL
Indice de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002,
Daniel Esty 15
III. DOCTRINA
1) Valoración de los daños ambientales,
Ramón Martín Mateo. 49
2) La conservación privada de la biodiversidad y el derecho real de
conservación,
Jaime Ubilla. 72
3) Compensación de recursos naturales en el ordenamiento jurídico chileno,
Javier Vergara y Patricio Leyton. 97
4) La conservacion del patrimonio cultural urbano en el ordenamiento
jurídico chileno,
Rodrigo Ropert. 118
IV. JURISPRUDENCIA
1) El “Caso Itata”, sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad
técnica a través del Recurso de Protección,
Mario Galindo. 143
2) “Claude contra Conaf”: Un caso de control social de la explotación
forestal,
Juan Pablo Olmedo. 186
3) Relaciones entre la Ley Indígena N° 19.253, la Ley de Bases del
Medio Ambiente N° 19.300 y la Ley General de Servicios Eléctricos
(D.F.L. N°1 de Minería),
Paola González. 205
4) Demandas civiles en Estados Unidos por daños ambientales
causados en el extranjero por compañías multinacionales,
Rodrigo Correa. 226
presentación
RAMÓN MARTÍN MATEO 7
PRESENTACIÓN
El Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
entrega al conocimiento público y en especial de la comunidad académica, de los profesio-
nales del Derecho, y en particular, de aquellos vinculados a la temática medioambiental, el
primer número de la “Revista de Derecho Ambiental”, iniciativa pionera en nuestro país.
Desde que se creara este Centro, en marzo del año 2000, se tuvo, entre los objetivos a lograr
a corto plazo, crear un órgano de recepción de aportes de doctrina o pensamiento calificado
en temas ambientales, que sirviera, además, a los fines de análisis de jurisprudencia en las
mismas materias, cumpliendo también con una obvia finalidad de difusión de temas jurí-
dico-ambientales.
El inicio de esta publicación periódica tiene lugar en un momento de intenso y reiterado
debate sobre las implicancias ambientales que están generando diversas actividades pro-
ductivas y obras de infraestructura. En definitiva, la cuestión de fondo se plantea en torno
a la compatibilidad entre crecimiento económico y una adecuada conservación ambiental,
asegurando, al mismo tiempo, una satisfactoria equidad social. En suma: el desarrollo
sustentable.
En este escenario, uno de los actores, la comunidad de ciudadanos, toma conciencia de sus
derechos y demanda información oportuna, completa y veraz sobre los proyectos o activi-
dades que puedan afectarles en su medioambiente, y reclama instancias, modalidades y
seguridad de participación. Otro de los actores, la dirigencia empresarial, sostiene que los
marcos regulatorios ambientales constituyen un freno u obstáculos para la ejecución de sus
proyectos de inversión.
En años muy recientes, una nueva institucionalidad ambiental y normativas jurídicas han
tratado de dar respuesta a estas condicionantes. Debido tal vez a esta misma limitada
experiencia, la institucionalidad no ha funcionado en el nivel de respuesta esperado y las
disposiciones legales no han satisfecho, por sí solas, las aspiraciones por un mejor
medioambiente.
Por otra parte, en el plano de las relaciones internacionales dos escenarios centran su
atención en materia ambiental: el primero implica que, a partir de la anterior Cumbre Mun-
dial del Medioambiente (Río, 1992), importantes acuerdos multilaterales entran en vigencia
y comprometen a los países miembros a adoptar mecanismos internos congruentes con una
efectiva implementación de los mismos (Diversidad Biológica y Cambio Climático); en el
segundo, la variable ambiental se incorpora determinantemente en los acuerdos comercia-
les internacionales, lo que aplicado a nuestro comercio de exportación y dada la fuerte
dependencia de nuestro país del comercio con economías de mayor desarrollo (cuyos na-
cionales demandan en forma creciente no solo calidad en sí de los productos, sino que ellos
cumplan altos estándares ambientales), determinan para el país un serio compromiso de
mejoramiento de nuestro sistema institucional y normativo y un alto nivel de cumplimiento
de éste.
ello se sostiene que la creación de áreas protegidas privadas pueden resultar eficaces plan-
teando la creación de una nueva figura legal: el derecho real de conservación, que recae
sobre un predio, cediendo en beneficio de una persona natural o jurídica y que impone
restricciones al ejercicio del dominio sobre aquel, pudiendo eventualmente establecer cier-
tas obligaciones de hacer al titular del predio con el objeto de proteger o conservar los
recursos naturales existentes en él.
El tercer artículo de esta Sección, cuyos autores son los abogados Javier Vergara y Patricio
Leyton, del Estudio Jurídico “J. Antonio Urrutia y Cía.”, trata sobre la “Compensación de
recursos naturales en el ordenamiento jurídico chileno”. Este instrumento, contemplado en
nuestro ordenamiento jurídico ambiental, sería uno de los existentes para dar aplicabilidad
al básico concepto de desarrollo sustentable. Sin embargo, su real implementación ha esta-
do sujeta a problemas de interpretación lo que ha generado trabas o postergaciones para
decidir sobre proyectos que necesariamente afectarán recursos naturales de cierta impor-
tancia ambiental. El trabajo enfatiza en qué casos es necesario compensar, bajo qué circuns-
tancias y, lo más importante, cómo deben cumplirse los requisitos de equivalencia, cercanía
y oportunidad, que a juicio de los autores, son básicos para distinguir esta modalidad de
otras, como la mitigación y la reparación. También se abordan los casos en que no es
posible compensar recursos naturales.
En el siguiente artículo de esta Sección, Rodrigo Ropert, ex-abogado del Consejo de Monu-
mentos Nacionales, y actual abogado de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de
Defensa del Estado, bajo el título de “La conservación del patrimonio cultural urbano en el
ordenamiento jurídico chileno”, efectúa un pormenorizado análisis de las disposiciones
legales vigentes sobre protección y conservación de dicho patrimonio, destacando que la
situación es compleja ya que tales bienes son regulados por normas jurídicas de distinta
naturaleza y objetivos, agregándose conflictos de competencia entre organismos públicos
que comparten su obligación de protección y cuidado. A ello se suma las restricciones que
deben soportar tales bienes, lo que genera pérdida de valor de éstos, distorsiones en el
mercado inmobiliario y, en definitiva, perjuicios para su real protección. El autor termina
planteando una serie de medidas para compatibilizar las normativas existentes, aminorar
los conflictos de competencias y estimular el interés por la conservación y protección de este
patrimonio.
La Sección de Jurisprudencia, básica en una revista de este género, contiene el análisis
crítico sobre un conjunto de fallos en materia ambiental, tres de ellos referidos a causas en
el ámbito nacional y uno de ellos de jurisdicción extranjera.
El primero de estos análisis corresponde al abogado Juan Pablo Olmedo, del Estudio Jurídico
“Colombara y Olmedo, Abogados”, y recae sobre los fallos dictados en la primera causa en
que, en representación de la Fundación Terram, ejerció el recurso de amparo de acceso a
información pública, en conformidad a lo dispuesto en el art.11º, ter, de la Ley Nº18.575 (Bases
de la Administración Pública), incorporado a propósito de la Ley Nº 19.653 (Probidad Admi-
nistrativa). El recurso se dedujo como consecuencia de la negativa de CONAF a entregar los
antecedentes sobre los cuales no persiguió la responsabilidad de varias empresas forestales
por infracciones a planes de manejo y reforestación. La sentencia del Juez de primera instan-
cia y confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, dió lugar al recurso, reco-
giendo la letra y espíritu de la reforma legal sobre Probidad Administrativa aplicable a los
Órganos del Estado y reafirmó los principios que regulan el ejercicio del derecho de acceso a
información pública, que promueven el gobierno abierto, la máxima revelación de informa-
ción pública y un limitado ámbito de excepciones a la publicidad.
este artículo consiste en validar la aplicación del “enfoque o principio precautorio” como
medio de aproximación al riesgo probable y no comprobado de daños graves e irreversibles.
Luego se contiene una nómina de las tesis de grado que han sido dirigidas e informadas
favorablemente por los integrantes del Centro.
A continuación se proporcionan antecedentes y contenido curricular del Diplomado en
“Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva” ofrecido por primera vez en nues-
tro medio, bajo la responsabilidad de este Centro, que se extendió entre los meses de mayo
a septiembre del año 2002, y que se ha renovado en el curso de este año.
Finalmente, como demostración del esfuerzo por fomentar y contribuir a la investigación y
apoyo a la actividad académica de pre y post-grado, el Centro ha iniciado un fuerte progra-
ma de adquisición de textos de connotados autores extranjeros en Derecho Ambiental y
materias afines. Ello ha sido posible a través de fondos de los Proyectos MECESUP I y III
adjudicados por la Facultad de Derecho. Un listado de algunos de los principales títulos
está contenido en esta parte.
Esperamos que este primer número de la Revista de Derecho Ambiental constituya el inicio
de una fuente de expresión para la exposición del pensamiento y debate académicos en
temas de relevancia jurídico-ambiental y signifique un estímulo para docentes, abogados
litigantes, profesionales del Derecho Ambiental que se desempeñen en los ámbitos público
o privado, e incluso, miembros del Poder Judicial, para que nos colaboren con futuros
aportes.
Agradecemos a los colegas que con sus colaboraciones sobre relevantes y variados temas de
actual investigación y debate jurídico-ambiental hicieron posible la publicación de esta
Revista y a la Embajada de los Estados Unidos de América que contribuyó parcialmente al
financiamiento de este primer número. Nuestro reconocimiento a los miembros del Comité
Editorial, por su permanente asesoría y evaluación del material que se publica.
parte general
ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL
MEDIO AMBIENTE 2002
Una Iniciativa de los Líderes Globales del
Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro,
Foro Económico Mundial
Reunión Anual 2002
EN COLABORACIÓN CON:
CENTRO YALE PARA POLÍTICA Y DERECHO AMBIENTAL,
UNIVERSIDAD DE YALE.
CENTRO INTERNACIONAL DE CIENCIA DE LA TIERRA,
RED DE INFORMACIÓN
UNIVERSIDAD DE COLUMBIA.
* Prof. de Política y Derecho Ambiental y Director del Centro para Política y Derecho Medioambiental
de la Universidad de Yale. Director del Proyecto “Medio Ambiente del Futuro”. Miembro del Consejo
Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la U. de Chile.
16
Líderes Globales del Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro
Presidente: Molly Harriss-Olson Paul L. Saffo
Kim Samuel-Johnson Australia Estados Unidos
Canadá
Jonathan Mills Colin Coleman
Director del Proyecto: Australia Sudáfrica
Daniel C. Esty
Matthew Cadbury Maria Leichner
Estados Unidos
Reino Unido Uruguay
Miembros:
George M. Kailis Simon Tay
Manny Amadi
Australia Singapur
Reino Unido
Rodrigo Navarro Banzer Dominique-Henri Freiche
Francisco Gutiérrez-Campos
Venezuela Francia
Paraguay
Carlos E. Cisneros Christopher B. Leptos
John Manzoni
Venezuela Australia
Reino Unido
Shiv Vikram Khemka Kiyomi Tsujimoto
Alicia Bárcena
India Japón
Chile
Patrick Odier Thomas Ganswindt
Guy Hands
Suiza Alemania
Reino Unido
Craig A. Cohon Philippa Malmgren
Liavan Mallin
Reino Unido Estados Unidos
Estados Unidos
Loren Legarda
Ugar Bayar
Filipinas
Turquía
Global Leaders for Tomorrow Center for International Earth Yale Center for Environmental
World Economic Forum Science Information Network Law and Policy
91-93 route de la Capite Columbia University 250 Prospect Street
1223Cologny/Geneva PO Box 1000 61 Route 9W New Haven, CT 06511 USA
Switzerland Palisades, NY 10964 USA (1-203) 203 432-3123
(41-22) 869-1212 (1-845) 365-8988 Fax (1-203) 432-3817
Fax (41-22) 786-2744 Fax (1-845) 365-8922 ycelp@yale.edu
contact@weforum.org ciesin.info@ciesin.columbia.edu www.yale.edu/envirocenter
www.weforum.org www.ciesin.columbia.edu
Resumen Ejecutivo*
El Índice de Sustentabilidad del Medio ambiente (ESI) mide el progreso general hacia
la sustentabilidad del medio ambiente para 142 países. La sustentabilidad del medio
ambiente se mide por medio de 20 “indicadores”, cada uno de los cuales combina dos
a ocho variables, para un total de 68 conjuntos fundamentales de datos. El ESI efectúa
un seguimiento del éxito relativo para cada país en cinco componentes principales:
• Sistemas ambientales
• Reducción de las tensiones
• Reducción de la vulnerabilidad humana
• Capacidad social e institucional
• Gestión ambiental mundial
Los indicadores y las variables sobre las cuales están construidos fueron escogidos a
través de una amplia revisión de publicaciones sobre medio ambiente, evaluación de
los datos disponibles y una extensa base de consultas y análisis.
Los países que se clasifican dentro de los cinco primeros son: Finlandia, Noruega,
Suecia, Canadá, y Suiza. Los cinco más bajos son Haití, Irak, Corea del Norte, Kuwait
y los Emiratos Arabes Unidos. Mientras más alto sea el puntaje dentro la clasificación
ESI, mejor posicionado está el país para mantener condiciones medioambientales fa-
vorables para el futuro.
Ningún país está sobre el promedio en cada uno de los 20 indicadores, ni tampoco
ningún país está bajo el promedio dentro de los 20. Todos los países tienen espacio
para mejorar, y no se puede decir que ningún país está en la senda a un medio ambien-
te sustentable.
El ESI permite comparaciones cruzadas a nivel nacional de sustentabilidad del medio
ambiente en una manera sistemática y cuantitativa. El ESI ayuda a continuar avanzan-
do hacia un enfoque analítico más riguroso para los que toman las decisiones, e impul-
sado por datos en cuanto al medio ambiente. En particular, el ESI permite:
• La identificación de problemas cuando el comportamiento nacional está por sobre
o debajo de las expectativas.
• Establecer las prioridades entre las áreas de política dentro de países y regiones.
• Efectuar el seguimiento de tendencias ambientales.
• Evaluar cuantitativamente el éxito de políticas y programas.
• Investigar entre las interacciones del medio ambiente y el comportamiento econó-
mico, y entre los factores que influyen en la sustentabilidad del medio ambiente.
Aunque el ESI está ampliamente correlacionado con el ingreso per capita, el nivel de
desarrollo no determina por sí solo las circunstancias medioambientales. Para algu-
nos indicadores existe una fuerte relación negativa con el ingreso per capita. Más aún,
dentro de los tramos de ingresos, los resultados de los países varían ampliamente. La
sustentabilidad ambiental n o es un fenómeno que emergerá por sí solo del proceso de
* Por razones de espacio sólo se incluye este Resumen Ejecutivo del Informe.
Su texto completo puede ser consultado en el Centro de Derecho Ambiental o en la pág. web indicada
en nota al pie de pág. anterior.
desarrollo económico, sino más bien requiere una atención focalizada de parte de los
gobiernos, del sector privado, de las comunidades y de los ciudadanos en particular.
El ESI combina medidas de condiciones actuales, tensiones sobre aquellas condicio-
nes, impactos humanos y respuestas sociales, porque estos factores constituyen colec-
tivamente la métrica más efectiva para calibrar los prospectos de sustentabilidad del
medio ambiente a largo plazo, que es la función de la dotación de recursos fundamen-
tales, prácticas pasadas, resultados ambientales actuales y capacidad para hacer fren-
te a los desafíos futuros. Porque el concepto de sustentabilidad está fundamentalmen-
te centrado en las tendencias del futuro, el ESI explícitamente va más allá de simples
mediciones de comportamiento actuales. Para ayudar a medir los resultados presentes
y para apoyar la ejecución fundamentada en los puntos de referencia, hemos creado
un Índice de Comportamiento Paralelo (EPI), que clasifica a los países de acuerdo a los
resultados actuales en calidad de aire y agua, en protección de la tierra, y en preven-
ción a cambios climáticos
El ESI ha sido desarrollado a través de un proceso abierto e interactivo, recurriendo a
las estadísticas, medio ambiente, y a la experiencia analítica desde todas las partes del
mundo. El ESI ha sido objeto de extensas revisiones de pares y su metodología ha sido
afinada en respuesta a un número de críticas.
El ESI integra una gran cantidad de información en un número de diferentes dimensio-
nes de sustentabilidad. Debido a que las personas pueden ponderar estas dimensio-
nes en forma diferente cuando juzgan su comportamiento general, este Informe pro-
porciona una información detallada sobre la metodología del ESI y sus fuentes de
información. El objetivo de esta transparencia es facilitar la comprensión del ESI y la
exploración de análisis alternativos, y debatir sobre cuanto mejor es promover la
sustentabilidad del medioambiente. El ESI demuestra que es posible derivar las medi-
das cuantitativas de sustentabilidad ambiental que sean comparables a través de un
gran número de países. El análisis comparativo apoya los esfuerzos para identificar
las tendencias críticas del medioambiente, efectuar un seguimiento de los éxitos (o
fracasos) de las intervenciones políticas, puntos de referencia en comportamiento, como
así también las “mejores prácticas”.
El esfuerzo para construir un índice integral que cubra el espectro total del control de
contaminación y el manejo de recursos naturales abarcando un gran número de paí-
ses, revela el estado de empobrecimiento de los sistemas métricos y de datos a través de
gran parte del mundo. También refuerza la conclusión de que la carencia de datos
significativos marca la brecha para realizar un buen análisis del medio ambiente en
cada país. Hay un serio movimiento hacia una comprensión más empírica de la
sustentabilidad del medio ambiente que requerirá un aumento de la inversión en
monitoreo, recopilación de datos, y análisis a niveles global, regional, nacional y local.
Un compromiso para mejorar la recopilación de datos sobre el medio ambiente, sobre
seguimiento del indicador, y mediciones del comportamiento podrían ser una iniciati-
va válida para los gobiernos que se reúnan en la Cumbre Mundial de Desarrollo Susten-
table en Johannesburgo, en Septiembre de 2002.
Figura 1. Mapa del 2002 Puntaje por país. Índice de Sustentabilidad Medioambiental
éstas han sido hechas sin sólidas bases empíricas, y por lo tanto, sin el suficiente rigor
analítico.
El ESI busca hacer que el concepto de sustentabilidad del medio ambiente sea más concreto
y funcional, al cimentarlo en bases de datos y análisis del mundo real. A medida que nos
acercamos al décimo aniversario de la Cumbre de la Tierra de Río, 1992, y a la Cumbre
Mundial 2002 sobre Desarrollo Sustentable que se realizará en Johannesburgo, ya se están
haciendo esfuerzos para aquilatar el progreso hecho al abordar los problemas ambientales
de la pasada década (por ejemplo, Naciones Unidas 2001). A raíz de la amplia tarea para
cumplir con las metas de sustentabilidad del medio ambiente dadas en Río, se hace aún
más notoria la vigente debilidad que tenemos para medir la sustentabilidad. En parte como
resultado de la falta de una métrica confiable para efectuar el seguimiento del proceso y
para medir el éxito de las intervenciones políticas, la implementación de las metas de
sustentabilidad han sido puntuales y erráticas. Los esfuerzos por comprender las condicio-
nes básicas, para establecer las prioridades, los objetivos, para identificar tendencias, y
para comprender las determinantes del éxito de una política en general, no han logrado
materializarse.
Con respecto a un puñado de problemas ambientales manejables, los avances para desarrollar
una comprensión empírica no han sido tan mezquinos. Por ejemplo, se ha efectuado un cuida-
doso seguimiento sobre una base numérica de los cambios climáticos, la deforestación y el
agotamiento de la capa de ozono. Pero la falta de datos confiables y actuales a lo largo del rango
completo de problemas de sustentabilidad del medio ambiente han obstaculizado los esfuerzos
para identificar las determinantes del éxito y la sustentabilidad a largo plazo del medio ambien-
te. Por lo tanto, la promesa de sustentabilidad como guía de diagnóstico y como tema central de
las miradas para los legisladores, no se ha logrado.
a. Resultados claves
Con 68 variables distintas en 20 “indicadores” claves, el ESI crea sus puntajes de sustentabilidad
para 142 países. Los resultados claves del ESI y su análisis puede resumirse en lo siguiente:
1. La sustentabilidad del medio ambiente se puede medir. Al mismo tiempo, ninguna
medida de un fenómeno tan complejo puede ser perfecta; el ESI ha probado ser una
medida sorprendentemente útil y poderosa de las condiciones fundamentales del com-
portamiento de la sociedad actual, y de la capacidad para futuras intervenciones polí-
ticas que determinan las tendencias ambientales a largo plazo.
2. Ningún país está en una senda sustentable verdadera. Cada país tiene algunos problemas
en los cuales su comportamiento está bajo del promedio. Al ensamblar una amplia serie de
datos y métrica sobre una base comparable de varios países, el ESI ayuda a identificar las
oportunidades para mejorar y dónde se pueden encontrar las mejores prácticas.
3. Las circunstancias económicas afectan, pero no determinan los resultados ambientales.
Los puntajes del ESI se correlacionan positivamente con el ingreso per capita, como así
también la mayoría de los indicadores muestra una relación positiva con el nivel de
desarrollo. Sin embargo, dentro de la misma categoría de ingreso, hay amplias variacio-
nes en el comportamiento que son evidentes. Estos resultados sugieren que las decisiones
sobre cuán fuertemente se persigue una sustentabilidad del medio ambiente y cómo pro-
mover un crecimiento económico, son de hecho, dos opciones distintas.
4. Algunos de los otros factores que aparentemente moldean la sustentabilidad del medio
ambiente incluyen: la calidad de gobierno, la densidad de la población y el clima. Sin
embargo, al igual que las condiciones económicas, ninguno de estos factores determi-
nan completamente los resultados.
5. Serias brechas en la información limitan la habilidad para medir la sustentabilidad del
medioambiente tan sólidamente como lo requieren los legisladores. Más de 50 países
han tenido que ser eliminados del ESI debido a su limitada cobertura de información, y
un número de factores ambientales críticos simplemente no se midieron, o bien fueron
medidos de una manera muy poco rigurosa. La inversión en un monitoreo ambiental
mejor y el desarrollo de series de datos oportunos sobre indicadores claves, representan
una prioridad crítica de la política.
b. Nuestro enfoque
Al más básico nivel, la sustentabilidad del medioambiente se puede presentar como la
función de cinco fenómenos (ver Tabla 2): (1) el estado de los sistemas del medio ambiente,
tales como aire, suelo, ecosistemas, y agua; (2) la tensión sobre estos sistemas, en forma de
polución y de niveles de explotación; (3) la vulnerabilidad humana ante los cambios del
medio ambiente en la forma de pérdida de recursos alimentarios o de exposición a enferme-
dades ambientales; (4) la capacidad social e institucional para hacer frente a los problemas
del medio ambiente; y finalmente (5) la habilidad para responder a las demandas de la
gestión ambiental mundial al cooperar en esfuerzos colectivos para conservar los recursos
internacionales del medio ambiente, tales como la atmósfera. Definimos la sustentabilidad
del medio ambiente como la habilidad para producir altos niveles de comportamiento en
cada una de estas cinco dimensiones en una manera duradera. Nos referimos a estas cinco
dimensiones como los “componentes” claves de la sustentabilidad del medio ambiente.
Creemos que el Cuadro acumulativo creado por estos cinco componentes representa una
buena medida para saber cómo será la calidad del medio ambiente en la generación próxi-
ma o en dos generaciones futuras más.
Continuación Tabla 2
Componente Lógica
llegar a ser menos vulnerables es un signo que la socie-
dad está en la senda hacia una mayor sustentabilidad.
Capacidad social e institucional Un país es medioambientalmente sustentable en el en-
tendido que tiene funcionando instituciones y patro-
nes sociales implícitos, actitudes y redes que promue-
ven respuestas efectivas a los desafíos del medio am-
biente.
Gestión ambiental mundial Un país es medioambientalmente sustentable si coopera
con otros países para manejar los problemas
medioambientales comunes, y si reduce los impactos
transfronterizos negativos sobre los otros países a ni-
veles que no causen un daño serio.
1 Prescott-Allen (2001) ha logrado un avance significativo en esa área estableciendo puntos de referencia
específicos contra los cuales se pueda medir el comportamiento de los países para un amplio rango de
problemas, desde la calidad del agua, la captura de peces, al uso de recursos y energía. Sin embargo,
muchos de estos puntos de referencia son establecidos sobre la base de juicios de “expertos” o de
aseveraciones, más que las evidencias científicas de umbrales específicos y sus relaciones de
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo.
un 22 por ciento, de los 9.656 puntos de datos en nuestra base de datos. Estimamos los
valores faltantes para las 24 variables, basados en el criterio que estas variables estaban
correlacionadas significativamente con otras variables en el conjunto de datos, y con un
pequeño número de variables previsibles externas. En el Anexo 3 de este Informe, se en-
cuentra la explicación detallada de la metodología de imputación. Al estimar los valores
faltantes, somos capaces de generar medidas confiables sobre cada uno de los 20 indicadores
ESI para cada uno de los 142 países.
c. Principales hallazgos
Para calcular el Índice de Sustentabilidad Global del Medio Ambiente, hemos promediado
los valores de los 20 indicadores, y calculado un percentil normal estándar para cada país.
Los resultados se muestran en la Tabla 1, que aparece en la página 18. También, hemos
calculado los índices para cada uno de los cinco componentes, que están informados en el
Anexo 4. (Los puntajes ESI, incluyendo los puntajes de los indicadores, componentes, y
variables, se informan en forma consistente, de manera que los valores altos correspondan
a los niveles altos de sustentabilidad del medio ambiente.)
Los países logran un puntaje alto en el ESI, si el promedio de sus puntajes de cada indicador
individual es alto con relación a otros países. El puntaje ESI puede ser interpretado como
una medida de probabilidad relativa que un país será capaz de lograr y sostener en condi-
ciones ambientales favorables para varias futuras generaciones más. Dado a su relativa
fortaleza a través de dimensiones pasadas, presentes y futuras de sustentabilidad, los paí-
ses que están en los primeros lugares del Índice tienen más probabilidades, que aquellos
que se encuentran en la parte baja, para experimentar una calidad medioambiental durade-
ra. La naturaleza dinámica de la fauna ambiental y la falta de información sobre límites de
umbrales de recursos críticos, limitan nuestra habilidad para sacar conclusiones sobre la
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo de algunos países en particular. Dicho
juicio requeriría una información mucho más detallada sobre las tasas de agotamiento de
reservas, capacidades asimilativas, e interacciones de sistemas que estén actualmente dis-
ponibles. No obstante, la información sobre los datos del medio ambiente global, como así
también, el hecho de que todo país tiene problemas en los cuales está por debajo del compor-
tamiento, determina que probablemente ningún país está en una trayectoria totalmente
sustentable.
Debido a que los 20 indicadores oscilan en muchas de las distintas dimensiones de
sustentabilidad ambiental, es posible, por otra parte, que los países tengan puntajes simila-
res al ESI, pero con perfiles ambientales muy diferentes. Holanda y Laos, por ejemplo,
tienen puntajes similares ESI de 55.2 y 56.3, pero tienen patrones de imágenes que se repiten
para muchos indicadores. Laos tiene puntajes relativamente deficientes para vulnerabili-
dad humana, capacidad, y calidad del agua, áreas en las cuales Holanda es relativamente
fuerte. Asimismo, mientras Holanda tiene puntajes bastante deficientes para polución del
aire y contaminación del agua, como así también para cambios climáticos y polución
transfronterizas, Laos tiene relativamente buenos resultados en estas métricas. Los perfiles
de cada uno de los países, país por país, mostrando cada uno de ellos los 20 indicadores de
valores se pueden encontrar en el Anexo 5 de este informe.
d. Análisis de grupo
Para ayudar a facilitar comparaciones relevantes a través de países que tienen perfiles
similares, hemos emprendido un análisis de “grupo”. El análisis de grupo proporciona
una base para identificar similitudes entre los países a través de múltiples dimensiones
heterogéneas. El análisis de grupo realizado en un conjunto de datos del ESI revela cinco
grupos de países que tenían diferentes patrones de resultados a través de los 20 indicadores.
Los resultados se presentan en la Tabla 4.
En la Tabla 5, estos grupos son comparados de acuerdo con los valores promedio de sus
puntajes en el ESI, y sus cinco componentes claves, como así también los valores de las otras
variables que pueden jugar un rol al explicar su pertenencia al grupo.
Los primeros dos grupos tienen aproximadamente puntajes similares en los sistemas de
medio ambiente y en la reducción de la tensión, pero estrictamente desiguales en los puntajes
de vulnerabilidad y capacidad. Estos dos grupos son los más divergentes en términos de
sus condiciones socioeconómicas, instituciones y ubicaciones. El primer grupo es general-
mente pobre, vulnerable a la corrupción, no democrático, y económicamente no competiti-
vo. El segundo grupo tiende a mostrar características opuestas. Nótese que el primer grupo
tiene puntajes superiores en Gestión Ambiental Mundial, que reflejan ampliamente sus
muy bajos niveles de consumo (y por lo tanto una carga limitada sobre los pueblos) induci-
dos por el subdesarrollo económico y la pobreza.
Cuando se compara el segundo y el tercer grupos, la diferencia principal en términos de
medidas de sustentabilidad del medio ambiente es que el tercer grupo ha marcado puntajes
más bajos en sistemas ambientales y en tensiones; los otros puntajes son aproximadamente
similares. Estos dos grupos son bastante similares en términos socioeconómicos e
Gestión
Pero, claramente, el ingreso no determina el ESI de un país. Dentro de los grupos de ingreso,
existe un considerable rango en cuanto a resultados. Kuwait y Bélgica puntean bastante
bajo a Finlandia entre los países de altos ingresos. Asimismo, Arabia Saudita está mucho
más abajo que Uruguay entre los países de ingresos medios, y Haití escasamente desfasa a
Bután entre los países de menores ingresos.
2 Algún trabajo empírico ha comenzado a abordar estos problemas (Frankel y Rose 2002; Harbaugh y
otros. 2000).
Tabla 6. Correlaciones entre los Indicadores del ESI y el PIB per capita
Indicador Correlación Coeficiente
Ciencia y Tecnología 0.84
Autoridades del medio ambiente 0.66
Considerando los 20 indicadores que comprende el ESI, existe una considerable variación
en la correlación con el ingreso per capita como se puede ver en la Tabla 6. En general, los
países ricos tienen mayores puntajes en medidas de capacidad social e institucional, y en
medidas de condiciones actuales en la correlación del ambiente con el ingreso per capita
(tierra y biodiversidad son las excepciones) así como en las medidas de reducir la vulnera-
bilidad humana. Los países menos ricos generan una tensión más baja en el medio ambien-
te, produciendo mejores puntajes sobre los indicadores de desechos y emisiones (la pobla-
ción es una excepción) así como también en la protección a los pueblos del globo.
Aún para los indicadores más fuertemente correlacionados con el ingreso, la riqueza rela-
tiva sola no determina resultados. Por ejemplo, Corea tiene un puntaje lejos más alto en
Ciencia y Tecnología que Portugal; Suecia, un puntaje lejos más alto que Italia, y Estonia,
uno lejos más alto que Arabia Saudita, aunque cada par de países tenga niveles similares de
PIB per capita.
El ESI también permite un análisis de la correlación entre la competitividad económica y la
sustentabilidad del medio ambiente. Esta relación es importante porque algunos teóricos
han argumentado que estas dos metas políticas están equilibradas, y que las ganancias
ambientales llegan al precio de una fortaleza económica y viceversa. El Índice de
Competitividad actual del Foro Económico Mundial 2001, tiene una correlación de .34 con
el ESI, que es estadísticamente significativo para los 71 países que están tanto, en el ESI
como en el Índice de Competitividad (WEF 2001). En la Figura 5 3 se puede ver un gráfico con
la identificación de algunos países ilustrativos.
Los países en la parte superior derecha, tales como Finlandia, están posicionados para
desempeñarse bien en términos de crecimiento económico tanto a mediano plazo como en
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo. Los países en la parte inferior izquierda,
tales como Nigeria, están probablemente desempeñándose deficientemente en ambos fren-
tes. En el extremo inferior derecho están países como Bélgica que están bien posicionados
en cuanto a su base económica, pero comparativamente están menos posicionados en tér-
minos de sustentabilidad a largo plazo. En el extremo izquierdo superior, hay países como
Uruguay que, mientras son considerablemente menos competitivos económicamente que la
mayoría de los otros países, están más probablemente decididos a mantener condiciones
ambientales en el futuro.
Para obtener una comprensión más detallada, podemos también investigar la relación en-
tre competitividad y los 20 indicadores ESI, como se puede apreciar en la Tabla 7.
3 El Índice de Competitividad es reportado como una clasificación desde 1 a 75. Para el propósito de
este análisis, se convirtió la escala de 0-10, siendo 10, el más alto rango y 0 el más bajo. Existen 71
países tanto en el Índice de Competitividad como en el de ESI.
materia política, este hallazgo sugiere que el compromiso del sector privado en respuesta a los
problemas del medio ambiente es sumamente importante.
Finalmente, encontramos correlaciones negativas entre competitividad y muchos de los
indicadores de presión ambiental, como así también en los indicadores de cambio climático.
Estos resultados sugieren que a pesar de la relación general positiva entre el ESI y la
competitividad, la fortaleza económica no es una “cura completa” para todas las enferme-
dades del medio ambiente. Los altos niveles de polución y el aumento de emisiones de gases
invernadero se encuentran en muchas economías sólidas, aumentando el espectro de cali-
dad negativa en los impactos futuros de la vida.
5 Nótese que la variable de “densidad de la población” usada en el ESI, es un índice especial creado con
el conjunto de datos de la Gridded Population of the World (CIESIN y otros, 2000). El territorio de cada
país está clasificado en 12 categorías de densidad de población, que fluctúan desde completamente
inhabitados a mayores de 50.000 por kilómetro cuadrado. El índice asigna mayores puntajes a países
que tienen bolsones de densidades poblacionales altas, que para aquellos cuya población se ha distribuido
en forma más pareja. La medida convencional de densidad (total de la población dividida por el total
del área), tiene una correlación significativa con el ESI y sus indicadores son constituyentes y, por lo
tanto, el índice especial se usó sólo para propósitos de análisis. El Índice Espacial de Densidad variable
está disponible a requerimiento.
de los factores geográficos en la sustentabilidad del medio ambiente sigue siendo un impor-
tante área de trabajos futuros.
CGSDI Institucional
ecológicas adversas
Índice de Bienestar
Índice de Bienestar
Rastro condiciones
CGSDI Económico
CGSDI General
CGSDI Social
Índice de sustentabilidad del Medio Ambiente + + + + + + +
Calidad de aire + + - + + +
Cantidad de agua + + + + +
Calidad del agua + + + + + +
Biodiversidad - + + -
Tierra - - + - - - +
Reducción de la polución de aire - - + - + - - +
Reducción de la tensión del agua - + + - - +
Reducción de la tensión del ecosistema -
Reducción de desechos y tensiones del consumo - - + - + - + - +
Reducción del crecimiento de la población + + - + + + -
Sustento humano básico + + - + - + + -
Salud medioambiental + + - + - + + -
Ciencia y tecnología + + - + - + + -
Capacidad de debate + + + + +
Autoridades del medio ambiente + + + + + +
Grado de interés del sector privado + + - + + + -
Eco-eficiencia - + + - + +
Participación en esfuerzos internacionales cooperativos + + - + + +
Reducción de emisiones de gas invernadero - + - + - + - +
Reducción de tensiones ambientales
transfronterizas - + - - -
tales como, calidad del aire y agua, muestran sin sorpresa, las mayores correlaciones con
los sistemas del medio ambiente y los indicadores de tensión ambiental del ESI. El Índice de
Bienestar del Ecosistema, por ejemplo, claramente mapea más cercanamente los sistemas
ambientales y los indicadores de tensiones que el Índice de Bienestar Humano, que por su
parte, mapea más cercanamente la vulnerabilidad y capacidad del ESI.
que las que hay entre los indicadores más orientados al ecosistema. Este resultado refleja la
combinación de dos claras diferencias entre estas categorías de métricas. Primero, existe un
mayor consenso sobre los temas focalizados hacia lo humano más que los temas enfocados
hacia el ecosistema (Parris y Kates, 2001). Segundo, la información disponible es, en gene-
ral, más confiable, más plena, y más actualizada regularmente sobre las variables humanas
que sobre las medidas de ecosistemas. Como resultado, las alternativas sobre cómo crear
indicadores orientados hacia el ecosistema tienden a divergir, faltándoles una base más
aterrizada en marcos de trabajo analíticos o en datos disponibles. Una ilustración de esta
dicotomía es que es posible construir un modelo de regresión que utilice las medidas de
Vulnerabilidad y Capacidad del ESI para predecir el Índice de Bienestar Humano con una
r2 de .90, con todos los coeficientes positivos. Sin embargo, usando el Sistema ESI, la Presión,
las Emisiones de Gas Invernadero, y los Indicadores de Presión Transfronterizos para pre-
decir el Índice de Bienestar del Ecosistema produce un r2 de .66, y no todos los coeficientes
son positivos.
a. Diferencias de escala
La sustentabilidad del medio ambiente es un fenómeno que raramente se despliega a
nivel de nación-estado como un todo. Se observa más típicamente a menor escala: la
cuenca de un río, un bosque, o un centro urbano. Aún así, para la mayor parte, la informa-
ción sobre el medio ambiente se reporta a nivel nacional. Por ejemplo, si el retiro de agua
dulce de un país es casi igual a su disponibilidad, entonces, usando solamente informa-
ción a nivel nacional, ésta nos conducirá a una evaluación optimista. Pero si los retiros
están altamente concentrados en una sola área, y la disponibilidad está concentrada en
un área diferente, estas cifras nacionales son muy engañosas. Buscamos dondequiera
que fuese factible incorporar datos que fueren recopilados o reportados en una resolución
mucho más afinada, y luego los sumamos hasta completar los niveles nacionales en una
manera que tomó en consideración las dinámicas de sustentabilidad a una escala rele-
vante más pequeña. Hicimos esto para las medidas de daño de acidificación, presión de
agua, calidad de agua, calidad del aire, sistemas terrestres y grado de interés del sector
privado.
Vale la pena remarcar que casi todos estos ejemplos de información que se sumaron,
provinieron de escalas pequeñas de fuentes fuera del canon de normas producto de datos
de organizaciones internacionales. Para la mayor parte, las fuentes estándar compara-
bles de datos de medio ambiente nacionales no se prestan en sí para dicho análisis. De
los ejemplos mencionados anteriormente, solo la calidad del agua y la calidad del aire
provinieron de fuentes de la ONU; los otros datos provinieron de laboratorios nacionales,
departamentos universitarios, ONGs, o firmas comerciales. Más aún, las dos fuentes de
ONU fueron menos amistosas. La medida de calidad del aire fue provista para ciudades
específicas, y tenía que ser combinada con datos separados de la población de la ciudad
para poder compararla con otros países. Aún así, las mediciones eran tan puntuales, que
dichas comparaciones resultaban problemáticas. La calidad del agua fue aún un tema
mucho más difícil de trabajar. Aunque la información se recolectó bajo los auspicios de
un esfuerzo de Naciones Unidas (del Sistema de Monitoreo Global de Naciones Unidas),
REFERENCIAS
- Centro para la Red de Información de Ciencia de la Tierra (CIESIN), Columbia University;
Instituto Internacional de Investigación en Política Alimentaria(IFPRI); y el Instituto de
Recursos Mundiales (WRI), Gridded Population of the World (GPW), Versión 2, Palisades,
NY: CIESIN, Columbia University, 2000 (disponible en: http://sedac.ciesin.colum-bia.edu/
plue/gpw).
- Grupo Consultor sobre Indicadores de Desarrollo Sustentable, “Dashboard of Sustainable
Development Indicators,” conjunto de datos de fecha 9 de enero de 2002.
- Dixon, Frank, “Financial Markets and Corporate Environmental Results,” pp. 44-53 en el Foro
Económico Mundial, Yale Center para Derecho y Política Ambiental, y Centro para la Red de
Información Internacional de la Tierra,Environmental Performance Measurement: The Global Report
2001-2002, New York: Oxford University Press, 2002.
- Esty, Daniel C. y Peter Cornelius, ed.,Environmental Performance Measurement: The Global Report
2001-2002, New York: Oxford University Press, 2002.
- Esty, Daniel C., y Michael E. Porter, “Ranking National Environmental Regulation and Perfor-
mance: A Leading Indicator of Future Competitiveness?” pp. 78-101 en el Foro Económico
Mundial (WEF), The Global Competitiveness Report 2001, New York: Oxford University Press,
2001.
- Flatz, Alois, “Corporate Sustainability and Financial Indexes,” pp. 66-81 in Daniel C. Esty and
Peter Cornelius, ed.,Environmental Performance Measurement: The Global Report 2001-2002,New
York: Oxford University Press, 2002.
- Frankel, Jeffrey, y Andrew Rose, “Is Trade Good or Bad for the Environment? Sorting out the
Causality,”( “Es el comércio bueno o malo para el Medio Ambiente? Clasificando la causalidad”)
(manuscrito sin publicar, 2002).
- Harbaugh, William, Arik Levinson and David Wilson, “Reexamining the Empirical Evidence
for an Environmental Kuznets Curve,” Buró Nacional de Investigación Económica, Documen-
to de Trabajo de Investigación No. w7711, May 2000.
- Levy, Marc A. “Corruption and the 2001 Environmental Sustainability Index,” pp. 300-302
Robin Hodess, ed., Global Corruption Report 2001, Berlin: Transparency International, 2001.
- Levy, Marc A., “Measuring Nations’ Environmental Sustainability,” pp. 12-23 in Daniel C.
Esty, y Peter Cornelius, ed., Environmental Performance Measurement: The Global Report 2001-
2002, New York: Oxford University Press, 2002.
- Parris, Thomas M. y Robert W. Kates, “Characterizing a Sustainability Transition: The
International Consensus,” documento preparado para la presentación en la Reunión Abierta
de Dimensiones Humanas de la Comunidad de Investigación de Cambios del Medio Ambien-
te Global, 7 Octubre 2001, Rio de Janeiro, Brasil.
- Porter, Michael, “America’s Green Strategy,” Scientific American, August 1991.
- Prescott-Allen, Robert, The Wellbeing of Nations, Washington, DC: Island Press, 2001.
- Schiller, Andrew, Signatures of Sustainability: A Framework for Interpreting Relationships Among
Environmental, Social, and Economic Conditions for United States Metropolitan Areas. Disertación,
Clark University, 2001. Ann Arbor: UMI, AA13003109.
- Consejo Economico y Social de las Naciones Unidas, “Implementando la Agenda 21: Informe
del Secretario General,” E/CN.17/2002/PC.2/7, 20 Diciembre 2001.
- Foro Económico Mundial (WEF),The Global Competitiveness Report 2001-2002,New York: Oxford
University Press, 2002.
doctrina
49
a. La biosfera
La expresión “ambiente“ , puede significar muchas cosas: entorno humano, físico, cultural,
recreativo, etc. Pero, la versión que a nosotros nos interesa es la que guarda relación con el
mantenimiento de las constantes de la biosfera, lo que, a su vez, demanda el control de las
alteraciones que puedan producirse en el normal funcionamiento de los dos sistemas bási-
cos para la vida: la atmósfera y el agua. A ellos circunscribí, en su día, el objeto principal del
Derecho Ambiental,2 lo que algunos autores consideran demasiado restrictivo, precisa-
mente en relación con el acotamiento de los daños.3
No tengo inconveniente en incluir el suelo, explícitamente; pero, este sistema está intrínse-
camente ligado a los anteriores. Así, su contaminación puede producirse como consecuen-
cia de la atmosférica: lluvia ácida, o transcender a su vez, vía acuíferos, a la de los cursos
superficiales continentales y a la postre del mar. En cuanto al deterioro más importante del
* Doctor en Derecho Ambiental, Universidad de Alicante (España). Miembro del Consejo Asesor
Internacional del Centro de Derecho Ambiental.
1 Lo que he criticado por mi parte Vid La calidad de vida como valor jurídico en “Revista de Administración
Pública” Nº .117/1988 p. 51 y ss.
2 Me remito al volumen I de mi Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, 1991.
3 Así C.de Miguel La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.83. Vid
también, recientemente M.Carcaba, Defensa civil del medio ambiente, “Revista de Derecho Urbanístico y
Medio Ambiental” Nº 171/1999 p. 928.
suelo, el esquilmamiento de sus condiciones bióticas por la erosión, guarda relación con la
protección singular de la vida, que abordamos a continuación.
En el último volumen de mi obra citada4 incluyo entre los sistemas a tutelar, el de los
organismos generados al amparo de las positivas circunstancias suscitadas por los gran-
des vectores de la animación: agua, aire y suelo por derivación. Esta decisión viene suscita-
da por la reflexión científica sobre la interacción de las especies con el agua y el aire,
recordando cómo la vida pudo asentarse, inicialmente, gracias a la escasa proporción de
oxígeno y paradójicamente, evolucionar después, merced al incremento posterior de este
gas por los procesos de fotosíntesis llevados a cabo hace dos mil millones de años por
microorganismos marinos,5 lo que explica la importancia que el autor de Gaia asigna a las
zonas marinas próximas a las costas donde se asienta el plancton.6
En definitiva, pues, el ambiente a proteger incluye, de acuerdo con los parámetros científi-
camente establecidos, el aire, el agua, el suelo y la biodiversidad de la naturaleza.7
No creo que sean útiles adicionales precisiones, lo que corresponderá al legislador; por ello
estimo que, desde el terreno de los principios poca ayuda puede encontrarse en las
formulaciones sectoriales de la Unión Europea y en los objetivos planteados en los sucesi-
vos Programas Comunitarios 8, si bien en una Directiva significativa, la que implanta la
evaluación ambiental, se realiza una síntesis que incluye la fauna y la flora, el suelo, el agua
y el aire, el clima y el paisaje por lo que justamente ha sido calificada por Krämer, como
“guía útil sobre lo que sea el medio ambiente”.9
b. La degradación ambiental
Una vez precisado cuáles son los bienes que nos interesa tutelar, debemos plantearnos
precisamente, cuál sea la causa de la preocupación colectiva y el impulso de las iniciativas
individuales que, negativamente, afectan a las constantes vitales de nuestro planeta.
Tanto el origen del cosmos como su final tienen una explicación científica plausible, que no
excluye por cierto la hipótesis de la divinidad: la transformación de la energía. A partir del
“Big Bang” luminoso, una ley física inexorable, la de la entropía,10 conducirá a un final
caracterizado por la obscuridad impenetrable, el desorden absoluto.
4 Tratado de Derecho Ambiental vol.III, Civitas, Madrid 1997. Vid L.Martínez Ramírez, El desafio de la
biodiversidad, Asamblea Legislativa, San José de Costa Rica, 1997. También P.Madrigal y otros, Uso
sostenible de la biodiversidad en Mesoamérica. Hacía la profundización de la democracia , Horma-Iucn, San José
de Costa Rica, 1997.
5 Vid J.Erickson El misterio de los océanos, Mac Graw Hill, Madrid, 1992 p.28 y ss.Lynn Margulis recuerda
que antes de llegarse a la actual proporción de oxígeno atmosférico, su participación en la atmósfera
era sólo de 0,0001%.
6 J.Lovelock Gaia, una nueva visión de la vida sobre la Tierra , trad. esp. Blume, Madrid 1983.
7 Precisión esta que me parece coincide con las adoptadas desde la doctrina española, por J.Jordano
Fraga La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona 1995 p.122 y ss. y D.Loperena El
derecho al medio ambiente adecuado, Civitas, Madrid, 1996, p.69.
8 Vid L.Parejo en L.Parejo, L.Krämer Derecho medio ambiente de la Unión Europea, Mc.Graw Hill, Madrid,
1996, p.56.
9 Derecho Ambiental y Tratado de la Comunidad Europea, trad. esp. Marcial Pons, Madrid 1999, p.77. Se
trata de la Directiva 85/337 DOCE L 7540 1985. Debe no obstante señalarse la incongruencia
metodológica que supone el incluirse también a los agentes de las agresiones ambientales: “los seres
humanos”.
10 Cuyas implicaciones para nuestra problemática han sido magníficamente subrayadas por N.Gerogescu,
Energy Myths. Institucional and Analytical Economic Essays, Nueva York, 1976, trad. esp. El Trimestre
Económico 1976.
La política ecológica y el Derecho Ambiental que la instrumentaliza, tienen por objeto aplazar
al máximo este desenlace, evitando en lo posible la generación y disposición de residuos,
teniendo en cuenta que de no adoptarse las necesarias cautelas, el hombre se extinguirá fugaz-
mente, mucho antes de lo previsto en el calendario del tiempo entrópico, 11, aceleración ocasio-
nada por la imprudente manipulación, a corto plazo, de los sistemas naturales.
Ello suscita así claramente, consideraciones de ética ambiental, basadas en la constatación
de que nuestro planeta constituye no sólo la plataforma donde se asientan sus actuales
habitantes, sino también el previsto receptáculo de las generaciones venideras, aunque,
desgraciadamente, esta nada escamoteable constatación no haya transcendido todavía a
la aplicación de las medidas necesarias de disciplina de conductas.12
Es evidente que los avances ya logrados en el control de la contaminación, impiden que la
salud humana se vea seriamente afectada, salvo en episodios circunscritos. Pero hay prác-
ticamente igual certeza, en la previsión de que vía cambio de clima, por ejemplo, e inciden-
cia sobre la biodiversidad, la tierra será relativamente pronto inhabitable para la especie
humana, aunque la vida seguirá con otras pautas evolutivas, por lo que no veo razón
alguna para sustituir, urgentemente, “el concepto de herencia común a la humanidad por
herencia común de la vida”.13 El enfoque antropocéntrico es el único posible si se quiere
evitar perjuicios a las generaciones humanas venideras que serán las víctimas principales
de los dislates cometidos con anterioridad, por miembros de su misma especie. La intro-
ducción sustitutiva de la vida en abstracto es pura metafísica, como saben muy bien los
miembros de ciertas religiones orientales.
Igualmente, está claro que los perturbadores de los sistemas ambientales básicos no son
psicópatas a quienes divierte perjudicar a sus sucesores, no hay aquí amor por los parientes
venideros, pero tampoco por supuesto animosidad, sólo explicables motivaciones egoístas,
basadas en la posibilidad de apropiación de contenidos económicos que pertenecen a otras
personas, aprovechando las imperfecciones del sistema de reglas de comportamiento14 .
Este enfoque fue anticipado ya, a mediados del siglo XIX, por J.S.Mill15 que calificó a los
bosques, las aguas y la propia Tierra como “herencia que ha recibido la raza humana”,
concluyendo que “no debe ser el azar el que decida sobre qué derechos y en qué condicio-
nes pueden ejercer los ciudadanos sobre cualquier parte de esta tenencia común”.
Aunque, como veremos, hay pertinaces defensores del espontaneismo económico, también
en este ámbito, es razonable creer que la conservación para las generaciones venideras, de
los sistemas naturales claves de la biosfera, debe quedar al margen de cualquier ideología
política. Así lo entendió la presidenta del Partido Conservador Inglés Margaret Thatcher
cuando, en el Congreso de su Partido celebrado en octubre de 1980, afirmó que “la Tierra no
puede ser el feudo de ninguna generación, lo único que tenemos es un arrendamiento de
por vida con la condición de mantenerla en buen estado”.16
La solución pasa, como veremos, por evitar el daño ecológico lo que puede hacerse median-
te la prohibición pura y simple de conductas incompatibles con la calidad deseable para el
medio protegido, o por subsanar los fallos del mercado, imponiéndose costos razonables a
la utilización del dominio público17 para compensar las externalidades negativas genera-
das,18 con lo que por una parte, se desanimará a los “polizones”19 que no encontrarán
incentivos económicos para contaminar y por otra, podrán remediarse los daños causados
aplicando, a la financiación de esta operación, las cantidades recibidas; todo ello, si no es
posible aplicar la única medida eficaz, anteriormente contemplada: evitar el daño.
a. La economía ambiental
El problema fundamental que suscita la reparación de los daños ambientales, es el de su
expresión en términos de economía monetaria .20
Advierto que, a los efectos del presente estudio, asumo como equivalentes los términos
ecología y ambiente, si bien el primero tiene connotaciones biológicas y el segundo físico-
químicas, pero ambos enfoques están, estrechamente, vinculados; si no existe un ambiente
adecuado los procesos ecológicos no funcionaran y a la vez, estos condicionan aquel.
No es fácil, ciertamente, trasladar la ecología al ámbito de las relaciones económicas. Pese a
que, como sabemos economía y ecología tienen las mismas raíces griegas, los economistas
enfrentan, como veremos, notables dificultades a la hora de precisar los bienes ambienta-
les 21 ya que, si bien resulta fácil valorar un árbol en función de la madera o de los frutos que
17 Vid E.Rehbinder Rapport Générale, en Societé Francaise pour le Droti de L’Environnement. Le dommage
ecologique. Actes du colloque organisé les 21 et 22 Marx 1991 a la Faculté de Droit, d’Economie et de Gestion
de Nice Sophie, Antipolis, p.112.
18 Vid D.Azqueta Valoracion económica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994, p.7.
19 “Free rider” en la expresión anglosajona.
20 Vid, en este sentido, A.V.Aguilera, V. Alcántara De la economía ambiental a la economía ecológica, Icaria,
Barcelona, 1994. p.21 y ss. F.Cairncross Las cuentas de la Tierra trad. esp.Acento, Madrid, 1993 p.71 y
ss. L.Jiménez Herrero Desarrollo sostenible y economía ecológica, Síntesis, Madrid, 1996, p.289 y ss.
D.Azqueta Valoración económica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994 p.3 y ss.
produce, el precio obtenido en el mercado a partir de estos bienes no tiene en cuenta su valor
ambiental: “Como mecanismo de prevención de la erosión del suelo, o como hogar de
pájaros o insectos o como almacén de un dióxido de carbono que, de otro modo, podría
añadirse a los gases responsables del efecto invernadero en la atmósfera”.22
Pero es más: si un incendio destruye una plantación, los resultados serán positivos en
términos de contabilidad nacional que reflejará, como ingresos, la venta de la madera que-
mada aprovechable y las percepciones laborales por los trabajos de apagar el fuego y de
repoblación de los terrenos, y es que los sistemas de contabilidad nacional habituales no
parten de un inventario previo de bienes ambientales, operación esta que no sería fácil de
realizar, ya que se requiere utilizar criterios cualitativos idóneos para apreciar valores que
no se dejan, fácilmente, trasladar a términos monetarios.23
21 Vid D.Pearce, K.Turner Evaluation des benefices et prise de decision dans le domaine de l’environnement,
OCDE, París, 1992.
22 F.Cairncross Las cuentas de la Tierra, p.11.
23 Vid L.Jiménez Herrero Desarrollo sostenible y economía ecológica, cit. p. 214.
24 Me remito al Vol. III de mi Tratado de Derecho Ambiental, p. 35.
25 A.Pigou Introducción a la economía , trad.esp.Ariel, Madrid 1974, p.168-169. cit F.Aguilera, V.Alcántara
op.cit p. 17.
26 El problema de coste social, publicado en 1960 y reproducido en la obra de F.Aguilera y V.Alcántara cit.
p. 67 y ss.
27 Vid D.Azqueta Valoración cit p.9 y ss.
juego otros intereses, los del resto de los habitats actuales del planeta y sobre todo los de las
generaciones venideras.
Pero es que parece que ni siquiera R.H.Coase pretendía llevar a sus últimas consecuencias
sus reflexiones, que han sido magnificadas y desorbitadas por economistas ultraliberales.
Según F.Aguilera y V. Alcántara 28 , R.H.Coase propone la misma solución que criticaba A.
Pigou. Así, en el supuesto significativo de las emisiones atmosféricas, reconoce, explícita-
mente, que el “Estado para resolver el problema puede decretar la prohibición o imposición
de determinados métodos de producción”.29
El recurso del mercado para fijar el valor de los bienes ambientales, aunque tiene limitacio-
nes claramente invalidantes, es susceptible de ciertas aplicaciones. Así, determinadas con-
secuencias de la contaminación tienen contenidos económicos precisos; por ejemplo, un
agricultor estaría dispuesto a costear el tratamiento del agua residual que recibe si ello le
compensa para la obtención y venta de sus productos. Adicionalmente, puede interesarle
evitar que el riego con este tipo de agua amenace la fertilidad de su tierra al incorporar a ella
sustancias que pueden arruinar definitivamente su fertilidad. El método de los costos evita-
dos o inducidos, permite abordar la sustituibilidad entre bienes ambientales y privados si
se dispone de referencias sobre precios de mercado30 .
Si en el ejemplo anterior el agricultor vendiera su finca, habría que precisar el montante del
precio no percibido por el deterioro del suelo, lo que requeriría otro tipo de valoración, para
lo que podrían aplicarse métodos que exigirían una compleja apreciación comparativa de
la diferencia de valor, en el mercado, de un bien en función de las satisfacciones que produ-
cen sus distintos componentes, lo que se denomina método de precios hedónicos.31 Pero, el
manejo de este tipo de apreciación es complejo y requiere un soporte estadístico no siempre
disponible, y sobre todo es totalmente inviable cuando hay otras consecuencias, claramen-
te, intraducibles en términos económicos, como la posible contaminación de acuíferos con
metales pesados, en el supuesto antes mencionado, o la pérdida definitiva de la fertilidad
del suelo, todo lo cual afecta también a las generaciones futuras por cuyos intereses debe-
rían velar los actuales habitantes del planeta.
Por todo ello, se han afirmado con la autoridad que merecen en la teoría económica autores
como A. Kneese y C. Schultze,32 para quienes las estrategias públicas que enfrentan estos
problemas, deben basarse en la regulación,33 lo cual no quiere decir que no pueda recurrirse
a técnicas de mercado para promover la tutela ambiental, sobre la base de apoyos públicos
o, contrariamente, con gravámenes desincentivadores, o mediante asignación de derechos
para utilizar los medios ambientales,34 o mejor aún, estimulando a las empresas, vía prefe-
rencias de consumidores y clientes ambientalmente motivados, a prosperar en una estrate-
gia positiva para el medio. (caso de las marcas ecológicas y de las auditorías ambientales).35
Pero, evidentemente, no estamos en presencia de un tráfico puro sino del fomento de con-
ductas ambientalmente positivas vía facilitación de ventajas. Es la Administración la que
debe tomar la iniciativa incentivando la confluencia de los intereses particulares con los
generales, en un marco estrictamente controlado por los poderes públicos, lo que es también
el caso que luego analizaremos de los permisos de emisión.
i) Sistemas afectados
Como ya anticipamos, el marco de las regulaciones aplicables debería coincidir con el de
los sistemas implicados: universal: caso de la atmósfera; transnacional: ríos internaciona-
les; nacional: aplicaciones concretas a esta escala de los sistemas regionales y locales como
desagregación de la estrategia nacional.36
Entre los convenios internacionales, con trascendencia a la responsabilidad civil por da-
ños ambientales, citaremos el de París, de 29 de julio de 196037 sobre responsabilidad civil
en materia de energía nuclear; el de Bruselas, de 196938 sobre responsabilidad civil por
daños ocasionados por vertido de hidrocarburos en el mar; el de Ginebra, de 198939 sobre
transporte de mercancías peligrosas; el del Consejo de Europa, de 199340 sobre daños oca-
sionados por actividades peligrosas para el medio ambiente.
La Unión Europea, ha contemplado en sus regulaciones específicas sobre vertidos, residuos
y sustancias peligrosas, la responsabilidad por daños originados. También ha suscrito con-
venios internacionales que prevén el resarcimiento de perjuicios ocasionados en su ámbito de
regulación, caso del de Basilea de 198941; del de Barcelona de 1976, sobre el Mediterráneo42 ;
de Helsinki de 1992, sobre aguas fronterizas43; del Mar Báltico de 1974.
La política comunitaria sobre daños ambientales, ya acogida en los sucesivos Planes de
Acción, adquirió coherencia y substantividad con la adopción del Libro Verde sobre repa-
ración del daño ecológico.44
Otro paso importante fue el dado con la adopción del Libro Blanco45 sobre responsabilidad
ambiental, que incluye una descripción de las principales características que podría pre-
sentar un régimen comunitario, como son:
49 Vid A.Cabanillas La reparación de los Daños al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1996 p. 51 y ss.
Especialmente con este enfoque E.Algarra en su brillante monografía La defensa jurídica civil frente a
humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a la persona , Mc Graw Hill, Madrid 1998. También
M.Carcaba Defensa civil del Medio Ambiente, “Revista de Derecho Urbanístico” Nº 171/1999 p.925.
50 Los que para distinguirlo de los anteriores, L.Gomis denomina daño ecológico puro, Responsabilidad
por daños al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 64.
51 Criterio también asumido por la legislación alemana, Ley de Responsabilidad Ambiental de 1990, con
expresa referencia a la introducción en estos medios de sustancias, vibraciones, ruido, presión,
radiaciones, gases, vapores y otros fenómenos. Cit L.Gomis Responsabilidad por daños al Medio Ambiente
p.69. La Ley inglesa de 1990 incluye también a los organismos vivos y los sistemas ecológicos.
52 Vid F.Cainrcross Las cuentas de la tierra, p.15.
53 Vid L.Jiménez Herrero Desarrollo sostenible cit p. 414.
54 Si bien parece que figuraba ya a nivel comunitario desde 1973, así L.Krämer Derecho Ambiental y
Tratado de la Comunidad Europea, M.Pons, Madrid, 1999 p. 97, lo que se recoge en el artículo 130 R.2.2
(en estos momentos 174) del Tratado de la Union Europea.
d. El resarcimiento
La reparación del daño ambiental es hoy un presupuesto básico de la tutela del medio, lo
que supone, además de la identificación del responsable, vía precisión del nexo causal60 , la
valoración en términos económicos del remedio del daño causado, y no tanto de los perjui-
cios intrínsecos ocasionados al titular de los bienes implicados, en nuestro caso la colecti-
vidad, lo que da propia sustantividad a la problemática aquí abordada, que se distancia de
la de naturaleza civilística.61
55 En este sentido L.Gomis Responsabilidad por daños al medio ambiente, cit. p.148.
56 Me remito al trabajo de L.Gomis sobre el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de
actividades con incidencia ambiental, en “Revista Derecho y Medio Ambiente” vol.I, Octubre/diciembre
1999. También J. Díaz Responsabilidad civil y administrativa de las personas jurídicas en medio ambiente,
Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Valencia 14-18 Junio de 1999
57 Vid C.De Miguel Perales La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.59.
58 C.De Miguel Perales op.cit p.66.
59 Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act de 1980.
60 Vid L.Gomis Reparación por daños ambientales cit p.123 y C.Perales La responsabilidad civil por daños al
medio ambiente p.141 y ss. También J.D.González Márquez, I.Montelongo Buenavista La responsabilidad
por el daño ambiental, en Introducción al Derecho Ambiental Mexicano, 2ª ed.Universidad Azcopatzalzco
1999 pp.563 y ss.
61 Vid a este respecto la monografía de E.Algarra La defensa jurídica civil frente a humos, olores, ruidos y otras
agresiones a la propiedad de las personas, Mc Graw Hill, Madrid, 1995.
A diferencia de los bienes privados donde funciona un indicador significativo, el precio del
mercado, no tenemos aquí una referencia equivalente, ya que los perjuicios no suelen ser
compensables mediante la adquisición de otros bienes sustitutivos, por lo que efectivamen-
te “la idea de la restauración y de la prevención del daño ecológico resurge como idea
directiva del derecho de la responsabilidad ambiental”.62
i) Conceptualización
El daño ambiental es, en principio, el infligido a un patrimonio colectivo, el que suponen los
sistemas naturales básicos, lo que no impide que algunas de sus manifestaciones puedan
ser valoradas en términos económicos. Así, la contaminación de un río implica pérdidas
cuantificables en relación con la disminución de la pesca y con ello de las capturas de los
pescadores, pero lo que realmente nos interesa es la disminución, no valorable, de la
biodiversidad.
Lo mismo sucede con el incendio de un bosque, aunque aquí las consecuencias pueden ser más
graves en función del incremento del efecto invernadero. La totalidad de los daños ecológicos
es, en efecto, superior a la suma de los perjuicios ocasionados a los particulares 63 .
El daño ecológico se define así como la interrupción o alteración de un servicio prestado por
los activos naturales,64 lo que no debe conducir al rechazo general, en base a principios
éticos, de todo intento de valoración económica de este daño; antes bien, su cuantificación
aproximada bajo el control de la Administración, puede favorecer a su reparación, en lo
posible, y la prevención de su reiteración, funcionando como desincentivadora de las con-
ductas dañosas. Pero, aún con tales restricciones, no es fácil como veremos conseguir las
cuantificaciones precisas, objeto principal de este estudio, para compensar de alguna ma-
nera los perjuicios sufridos o al menos desanimar a los que, en el futuro, pudieran propen-
der o interiorizar los daños como beneficios.
62 E.Rehbinder, , Rapport General en G.Martin Vid Le domage ecologique en Droit interne communautaire et
comparé, Ed.Económica, París 1992 p.109.
63 E.Rehbinder, loc cit p111.
64 P.Point Principes économiques du préjudice écologique, en G.Martin Le dommage cit. p.135.
65 Una metodología sugestiva y realista de análisis de estas circunstancias con apoyo en concretas
experiencias en G.Martin Le dommage ecológique. Rapport presenté au Comité ad hoc Droit, Economie,
Sociologie du PIREN, Centre d’etudes et de recherches sur l’environement de l’Université de Nice,
Marzo, 1989.
66 El primero de los cuales fue –me parece– el ocasionado por el Zoe Colocotroni, en marzo de 1973, que
afectó a los manglares de Puerto Rico.
67 Vid en la doctrina española. L.Gomis Responsabilidad por daños al medio ambiente, cit p. 249 y D.De
Miguel Responsabilidad civil por daños al medio ambiente, p. 223 y ss.
68 Vid L.Gomis sobre El anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia
ambiental en “Revista de Derecho y Medio Ambiente vol.1 Nº/1999,p.67 y ss.
69 Comunicación de la Comisión al Consejo COM 93/47 final.
e. Modalidades de la reparación
La cobertura del daño ambiental y por tanto la determinación del montante de su resarci-
miento, debe abordarse desde una doble dimensión: evaluación de la compensación y pro-
cedimiento a seguir.
términos monetarios, de la reparación al que produce el daño, sólo tiene interés en cuanto a
su efecto disuasorio porque es poco probable que puedan encontrase soluciones viables a
interrogantes como distribución de costos-beneficios, descuentos, derechos de las genera-
ciones futuras, efectos irreversibles, aleatoriedad de riesgos, ítems no mensurables, etc.78
f. Procedimiento
Hemos tratado de clarificar, hasta donde es posible, los criterios que pueden ser tenidos en
cuenta para la valoración de los daños ambientales. Queda, finalmente, por precisar como
se llega a la determinación de la suma concreta del resarcimiento. Para ello pueden mane-
jarse las siguientes opciones:
i) Real
Es el criterio inherente a las reparaciones in natura. Cuando culminan, el responsable de los
daños habrá pagado los costos totales de la restauración, aunque queda por determinar
hasta cuanto se puede prosperar en este loable propósito.
La obligación pecuniaria de otros daños son también cifrables en términos económicos
concretos, cuando se utilizan alternativas como la consistente en la asignación de compen-
saciones a la Administración ambiental por su intervención reparadora subsidiaria, a cos-
ta del que irrogó los perjuicios, o se acometen iniciativas conducentes a la recreación, en
otro lugar, de condiciones naturales equivalentes a las dañadas o perjudicadas.
ii) Legal
La fijación directa en una norma de costo del resarcimiento, es quizás la alternativa más
sencilla pero, también, puede ser la más arbitraria, si es tomada como una opción legítima,
impulsando a eliminar quizás ejemplares de una especie en peligro a cambio de abonar la
cantidad prevista para estos casos; algo parecido a lo que sucedía en España y en otros
países, donde el canon de pesca fluvial compensaba automáticamente los daños causados
a esta fauna por la contaminación.
Pero, es cierto que, en términos de seguridad jurídica, y posiblemente además de la previ-
sión de la sanción penal administrativa, no está de más que se adopten legalmente determi-
nados criterios para fijar la reparación por unidades de especies, metros cúbicos de agua
contaminada, o metros cuadrados de suelo ecológicamente interesante.
Estos criterios fueron asumidos por la legislación de aguas española, derogada a este res-
pecto por el Real Decreto 927/1988. El Real Decreto de 14 de noviembre de 1958, artículo 26,
disponía que: “Cuando no puedan restituirse las cosas o reponerse a su primitivo estado y,
en todo caso, cuando como consecuencia de una infracción prevista en este Reglamento
subsistan daños para el dominio público, los infractores vendrán también obligados a la
reparación de los mismos.
78 Vid a este respecto J.T.Winpenny Values for the Environment. A Guide to Economic Appraisal, Overseas
Development Institute, Londres 1991. También P.Wetter-Stein Harm and the Environment, Clarendon
Press, Oxford, 1996.
En tales casos, la valoración de los daños se realizará por las Comisarías de Aguas apre-
ciando el menoscabo de los bienes de dominio público afectados por la infracción.
Si el daño se produjera a la calidad del agua, su valoración estará determinada por el coste
del tratamiento del vertido que hubiera sido impuesto, en su caso, para otorgar la conce-
sión, previo informe de la correspondiente Delegación Provincial de Industria.”
Estas técnicas denominadas “forfait” son analizadas por C. de Klemm para diversos ámbi-
tos: Victoria en Australia, Nueva Gales del Sur, California, Andalucía, etc .79
La legislación española, particularmente la emanada de las Comunidades Autónomas,
favorece este enfoque, y así las especies piscícolas, en Cataluña, se valoran de acuerdo con
una escala que va desde 25.000 pts 80 el kilogramo de anguila o 1.00081 el cangrejo de río;82
en León el hucho se valora en 121.805 pts 83 y la rana sólo en 610 pts 84 ; en Navarra al oso
pardo se les asigna un valor de 10.000.000 pts,85 mientras que al conejo sólo se le estima en
6.000 ptas.86
A estas determinaciones legales pueden equipararse –un tanto forzadamente, debe recono-
cerse– la predeterminada cuantificación de multas por la realización de perjuicios
casuísticamente definidos; cual es el caso, por ejemplo, de las multas tipificadas en la Ley
7317 de Costa Rica de Conservación de la Vida Silvestre, artículos 88 a 120.
La asimilación de las multas por daños concretos, a la reparación de los mismos, tiene como
principal objeción el hecho de que los recursos económicos así obtenidos no se apliquen,
específicamente, a la reparación de los daños, pero esto también sucede con frecuencia con
la obtención de reparaciones, previamente cuantificadas a que hemos hecho alusión.
Puede además estimarse, como ha hecho el Tribunal Constitucional español, que se viola el
principio non bis in idem si además de la multa administrativa recae una sanción penal. En
su Sentencia 117/1999 de 11 de octubre, se ha afirmado que desde la Sentencia 20/1981
aquel principio “ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al
principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 C.E.). En el fundamento
jurídico 4º, de aquella Sentencia, se declaró que “el principio general de derecho conocido
por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga
duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la
Administración, relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc., que justifica-
se el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de
la Administración”.
Respetuosamente discrepamos de esta asimilación ya que no se entiende por qué puede
compatibilizarse el cobrar una reparación de 10 millones de pesetas por la caza de un oso
y una pena de cárcel, y no ésta y una multa de la cuantía de la misma.
iii) Negocial
Ante la inviabilidad, salvo en supuestos aislados, de conseguir valores objetivos para cifrar
la reparación de los daños ambientales, es corriente que se recurra a acuerdos 87 a tres
bandas: contaminadores; particulares afectados y Administración representando intereses
públicos.
Así, en las catástrofes petroleras suelen estar implicados los pescadores y los agentes de la
industria turística, los Municipios y la Administración Central o Regional en función de su
tutela sobre las especies afectadas. En muchos casos esta es la vía que se sigue, informal-
mente, para la evaluación de los daños discutidos por las partes en sede judicial; metodolo-
gía que, en el fondo, se adoptó con ocasión del asunto Amoco Cádiz.88 La experiencia más
significativa fue la vivida con ocasión del asunto Sandoz que implicaba la reparación de los
daños ocasionados en el Rhin al verterse, el 1 de noviembre de 1985, 1200 toneladas de
productos químicos altamente peligrosos. Las partes afectadas (regiones y departamentos,
establecimientos públicos, corporaciones locales, asociaciones y particulares) crearon una
asociación –Alsharin– encargada de valorar los daños. Al final se llegó a un acuerdo entre
el Estado, la empresa Sandoz y Alsharin.89
Deben tenerse muy presente estos precedentes ya que la desgraciada “saga” de grandes
catástrofes se perpetuará, inexorablemente, dados los inevitables riesgos de graves acciden-
tes que se prodigan en el planeta industrial, de lo que es testimonio directo el vertido de
cinco millones de residuos tóxicos como consecuencia de la ruptura de una presa en
Aznalcollar (España), que afectó en abril de 1998 al Parque de Doñana, a lo que ha seguido
el desmoronamiento de otra balsa de decantación que en febrero de 2000 en Baia Mare en
Rumania, trasmitió el derrame de cianuro al Rhin y amenazó al estuario del Mar Negro.
En cuanto al mar, otro grave incidente de vertido de petróleo se produjo en diciembre de
1999 como consecuencia del hundimiento del Erika frente a las costas francesas de Bretaña.
La marea negra generada causó la muerte de más de 100.000 aves, entre ellas gaviotas,
frailecillos, pájaros bobos, somormujos, entre otras especies. La Compañía Total, fletadora
del barco, asignó, para el remedio de los daños, un fondo equivalente a 70 millones de
dólares y una ayuda complementaria de 80 millones.
iv) Judicial
Algunos ordenamientos, por su propia dinámica, o mediante pronunciamientos expresos,
encargan a los tribunales civiles, penales o administrativos, de la solución de estos conflic-
tos, aunque a la postre serán los especialistas, en la materia, quienes ayudarán a la Justicia
a desempeñar estas tareas, cuya complejidad pone a prueba la capacidad de evaluación
real de cualificados profesionales.
Con ello no se habrá conseguido gran cosa; reaparecerán las dificultades de evaluación
antes apuntadas, con lo que a la postre habremos de llegar a una conclusión tan simple
87 Vid en general sobre estas soluciones D.Sanz Pérez Algunas notas sobre los acuerdos ambientales como
instrumentos de gestión ambiental, en “Revista de Gestión Ambiental”, 12 de Diciembre de 1999, p. 37
y ss.
88 Buque-tanque petrolero cuyo naufragio causó grave daño ambiental.
89 Vid G.J.Martin Le domage ecologique p.125 y ss.
como obligada: son los expertos en la materia, no muy numerosos por cierto, quienes ten-
drán la última palabra en estos peliagudos conflictos.90
En la práctica jurisdiccional española, predomina la valoración realizada por los Tribuna-
les de Justicia. Así, el Tribunal Supremo-Civil en su Sentencia de 16 de enero de 1989, deja
constancia que la Sentencia recurrida condenaba a la empresa demandada (ENSIDESA) a
abonar a los actores 3.770.475 pesetas, cuantificándose en ella el importe de las diversas
partidas: pérdidas en frutales, disminución de la leche, disminución del valor de los anima-
les, deterioros en cubiertas, cuyas sumas integran dicha cantidad.
El mismo Tribunal, en la Sentencia de 15 de marzo de 1993, analiza el caso de dos fábricas
de azulejos que efectúan excesivas emanaciones de gas y polvo arcilloso, lo cual produce
daños en una finca rústica contigua, dedicada al cultivo de naranjo, condenando a las
entidades demandadas a que indemnicen al actor de los daños y perjuicios ocasionados en
la finca propiedad de éste, a determinar en ejecución de sentencia.
Análogo criterio se mantiene por el Tribunal Supremo-Civil, Sentencia de 24 de mayo de
1993 que afirma que, en los supuestos en que aparece probada la certeza y realidad de los
daños, como ocurre en el presente caso litigioso, puede dejarse, a falta de pruebas suficien-
tes, la cuantificación de los mismos para la fase de ejecución de sentencia.
El Tribunal Supremo-Penal, Sentencia de 30 de noviembre de 1990, detectó la existencia de
una típica categoría de resultado que viene determinada por la causación de un riesgo de
deterioro catastrófico o irreversible que debe ser objetivado y valorado en el curso del proce-
so.
Otra característica de la jurisprudencia española en esta materia es la compatibilización
que los Tribunales de lo Penal realizan de la represión de esta índole con la responsabilidad
civil por daños.
La Sentencia de 21 de abril de 1997 (Audiencia Provincial de Madrid) contempla un caso de
responsabilidad civil por realización de emisiones o vertidos en zona permeable, que po-
nen en peligro grave la salud de las personas o las condiciones de vida animal o vegetal al
producirse filtraciones en aguas subterráneas, lo que obliga a la reparación del daño causa-
do, procediendo a retirar los residuos vertidos y a restaurar el terreno afectado a su situa-
ción original.
La responsabilidad civil dimanante de los delitos contra el medio ambiente, viene constitui-
da en el presente caso por la obligación de los responsables penales de retirar los productos
tóxicos y peligrosos vertidos, restaurando el terreno afectado a su situación original, a cuyo
efecto deberán presentar previamente al Tribunal el pertinente proyecto técnico para su
aprobación.
La Sentencia del 1 de febrero de 1997 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) ratifica la senten-
cia recurrida que condenaba al acusado por vía de responsabilidad civil, a indemnizar al
Grupo de Defensa del Ter en las cantidades que debidamente se acrediten en período de
ejecución de sentencia para la reparación de los daños causados al Río Sorreig, restitución
del mismo a su anterior estado de vida y a las cantidades que se acrediten como indemniza-
90 A título de ejemplo recordemos un caso español significativo. Se trataba de los daños sufridos por una
zona boscosa del Maestrazgo en Castellón, supuestamente afectada por una central de carbón de
mala calidad situada en Andorra, Teruel, de la firma Endesa. Uno de los expertos españoles, distinguido
especialista en física ambiental, aventuró otra hipótesis más plausible: los contaminantes procederían
de las factorías petrolíferas de Fox Marsella. Aún así, Endesa tuvo que abonar varios centenares de
millones de pesetas a una Fundación creada ad hoc, con participación de municipios y organizaciones
ecologistas, para evitar que su Presidente se sentara en el “banquillo”.
ción de daños y perjuicios; esta declaración, según el Tribunal, tiene perfecta cabida dentro
del marco de las denominadas “sentencia-base” en el derecho procesal civil alemán y que
se recogen en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, complementada
por las disposiciones de dicha Ley que regulan el incidente para la fijación cuantitativa de
los daños y perjuicios en trámite de ejecución de sentencia.
La Sentencia de 5 de mayo de 1999 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) sobre almacena-
miento en empresa, sin licencia, de sustancias que se filtran al suelo y subsuelo, lo que
sienta que ha quedado suficientemente probado, ratifica la condena por el Tribunal inferior
al causante de los daños por delito contra el medio ambiente, determinando que, en ejecu-
ción de sentencia, se precise la responsabilidad civil subsidiaria pertinente.
91 Véase Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas,
9 de febrero 2000 COM (200) 66 final, p.11.
92 Vid A.Pigou Economía del Bienestar, Aguilar, Madrid, 1946. Cit L.Jiménez Herrero, Desarrollo sostenible,
p.177.
93 Me remito a mi Tratado de Derecho Ambiental, vol.1. Trivium, Madrid, 1991, p. 138. y ss.
94 Vid J.C.Nicholas y otros Perspectives concerning the use of Environmental Mitigation Fees as Incentives in
Environmental Protection, en “Environmental Liability” vol. 7, abril, 1999, p.27 y ss, a quien aquí sigo.
95 Regional Clean Air Incentives Market.
96 Vid J.C.Nicholas Perspectives , cit p. 38, lo que ya anticipé en mis comentarios al respecto en mi Tratado,
cit. de 1991, p. 140 y ss.
97 Vid sobre este tema G.Aguilar Manual de Legislación sobre Humedades de Costa Rica SINEN WCN San
José 1998 y 13va. Sesión del Foro Global de Biodiversidad, San José , 29 de mayo 1999, sobre Wetland and
Private Sector.
98 Vid S.J.Witsitt Wetland Mitigation Banking, en “Environmental Law”, febrero, 1997, p. 441 y ss., y
J.Roth Mitigation Banking and the Clean Water Act, en “The Professional Geologist”, octubre, 1998, cit
J.Nicholas op.cit p. 39.
99 En este sentido también J.Nicholas op cit p.43.
100 Me remito a mi trabajo La Revolución ambiental pendiente, Universidad de Alicante, octubre, 1999,
también publicado en la “Revista Mexicana de Legislación Ambiental” Año 1, Nº2, 2000 p.31 y ss.
101 Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, febrero 2000, Libro Blanco sobre responsabilidad civil,
COM (2000) 66 final p.12.
102 Dióxido de carbono, metano, óxido nitroso, compuestos hidrofluorcarbonados, compuestos
perfluorcarbonados y hexfluoruro de azufre.
Otra inequívoca ratificación de las funestas consecuencias del efecto invernadero ha sido el
detectado proceso de deshielo del Ártico y de los glaciares de Groenlandia.
Aunque los datos más alarmantes proceden de las regiones polares del planeta, hay mu-
chas zonas afectadas por el deshielo, sobre todo en las montañas y en los glaciares subpolares.
Alaska, Nueva Zelanda, Nepal, India, China, Kenia, Tanzania, Argentina, Chile, Perú, los
Alpes europeos, entre otros, también aparecen reseñados en el listado preliminar del
Worldwatch Institute.103
En conjunto, los glaciares de la Tierra están mermando más de prisa de lo que crecen, y las
pérdidas en 1997-1998 fueron extremas, según el World Glacier Monitoring Service. Algu-
nos científicos predicen que, hasta una cuarta parte de los glaciares de montaña, pueden
desaparecer hacia el 2050, dejando extensos territorios al descubierto en Alaska, en la
Patagonia y en el Himalaya, según se refleja en el catálogo.
La preocupación por estos temas en medios responsables es creciente, aún en aquellos más
reacios a permitir que esta política afecte a los actuales niveles de vida relativos, entre los
distintos países de la tierra.
La primera y más importante reacción a escala mundial se produjo con la aprobación de la
Convención marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 1992, que entró
en vigor el 21 de marzo de 1994.
La aplicación efectiva de esta Convención aún no se ha producido, pero se han dado pasos
significativos, entre los que destacan la celebración de la Cumbre de Kioto que tuvo lugar
los días 2 al 11 de diciembre de 1997, a la cual concurrieron 10.000 asistentes, incluyendo
128 ministros.
Representantes de 39 países contaminadores significativos, se comprometieron a reducir
sus emisiones durante el período 2008-2012 un 5,3% en promedio respecto a los niveles de
1990, lo que supone para la UE, conjuntamente, que habrá de bajar sus emisiones en un 8%,
frente al 7% de Estados Unidos y el 6% de Japón.
Las medidas a adoptar a estos efectos pueden consistir en:
- Limitar las emisiones por sectores y luego por empresas.
- Actuar sobre las materias primas: combustibles sobre todo.
- Imponer tasas disuasorias sobre la energía.
- Adquisición por las empresas o los gobiernos de cupos de emisión por quienes pueden
traducir o aplicar su contaminación.
- Actuación conjunta en ámbitos nacionales e internacionales compensando defectos y
superando potenciales.
- Incremento o mantenimiento de los sumideros: bosques que restan contaminación.
No hay estrategia viable para la reducción del efecto invernadero que no pase por la distri-
bución, a escala mundial, de las cuotas máximas de contaminación lo que enfrenta dificul-
tades que, hoy por hoy, se nos prevén insalvables ante la falta de una conciencia generaliza-
da sobre la prioridad de los valores de la supervivencia.
Ello supondrá no sólo restricciones para los países más contaminadores en estos momen-
tos, sino también ampliaciones para los que no han alcanzado un nivel de industrializa-
ción adecuado, lo que puede dar lugar a un comercio interesante de permisos para contami-
nar, aún partiendo de la base de que mundialmente debe reducirse la actual presión sobre
la atmósfera.
La disminución de la contaminación global puede conseguirse, también, vía retirada de
carbono atmosférico mediante el incremento de la forestación, lo que debería dar lugar a
una compensación monetaria por parte de la Comunidad Internacional y no, simplemente,
a la autorización equivalente en otras partes del planeta del incremento de las emisiones.
A escala europea debe mencionarse que la Comisión de la UE tiene previsto adoptar un
Libro Verde que propone poner en marcha, a partir del 2005, un sistema de compra y venta
de las emisiones de CO2 entre los estados miembros: “Con esta propuesta Bruselas se ade-
lantaría en tres años a los mecanismos internacionales previstos en el Protocolo de Kioto,
además de reducir el coste que supone el compromiso contraído en diciembre de 1997 de
recortar entre el 2008 y el 2012 un 8% las emisiones de los seis gases que tienen un efecto
invernadero provocando un recalentamiento de la tierra.”
“La propuesta, elaborada por los servicios de la Comisaria responsable del Medio Ambien-
te, Margot Wallström, se presenta bajo la forma de un Libro Verde que abre la puerta a un
proceso de consultas, con varias opciones (sectores a los que se aplicará, por ejemplo), que
finalizará en septiembre”.104
“El sistema propuesto prevé que las empresas que reduzcan más de lo previsto sus emisio-
nes puedan vender esta mejora virtual a las que no han conseguido respetar el objetivo
fijado.”
“El precio sugerido de esta compra y venta podría alcanzar los 33 euros (35 dólares) por
tonelada de CO2 emitida demás o ahorrada”.
Para calibrar la importancia de esta prevista decisión debe recordarse que, países como
Alemania o el Reino Unido, deben recortar las citadas emisiones en, respectivamente, un
21% y un 12,5% con respecto a 1990. Al contrario España, junto con el resto de los países de
la cohesión (Portugal, Grecia e Irlanda), puede incrementar sus emisiones hasta un 15% al
registrar un nivel de desarrollo inferior al del resto de los países de la UE.
104 Información que tomo del diario “El Mundo”, de 8 de marzo de 2000.
LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA
BIODIVERSIDAD Y EL DERECHO
REAL DE CONSERVACIÓN
Consideraciones desde la Teoría Social de Sistemas
y el Análisis Económico del Derecho
INTRODUCCIÓN
La conservación de la biodiversidad es una de las más importantes directrices del desarro-
llo sustentable ,1 y uno de los principales objetivos de la política ambiental internacional de
los últimos 30 años.2 Asimismo, es objeto directo e indirecto de numerosos tratados interna-
cionales .3
La conservación de la biodiversidad, sin embargo, no debe ser entendida de manera aislada
respecto del resto del Derecho Ambiental. Esta es fundamental como fuente generadora de
información y conocimiento sobre la evolución de nuestros ecosistemas y del planeta y, por
tanto, es esencial para entender los efectos locales, regionales y globales de nuestra activi-
dad social y económica. Esta información y conocimiento son básicos para guiar el desarro-
llo del Derecho Ambiental en sus diversas áreas.
En consecuencia, una política de conservación de la biodiversidad no sólo deberá crear y
mantener mecanismos de conservación en sentido estricto, sino, además, los mecanismos y
las prácticas que permitan la acumulación de información y conocimiento sobre su estado
actual y su evolución.4, 5
* Abogado, Universidad de Chile. Master of Arts in Law, Waseda University, Tokio, Japón.
1 Policy Directions de la World Commission on Environment and Development (WCED), 1987.
2 Earth Summit (UNCED) en Estocolmo en 1972 y en Río de Janeiro en 1992, y la Agenda 21.
3 Entre otros, Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Naturales Escénicas
Naturales de América de 1967, (Convención de Washington); Convenio sobre Diversidad Biológica de
1992; Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres
de 1975; Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992.
4 La generación, acumulación y procesamiento de información son esenciales a toda política ambiental
de desarrollo sustentable. Ref. Peter Bartelmus, Environment, Growth and Development, The Concepts
and Strategies of Sustainability, Routledge, 1994, pág 79 y ss.
5 Nihon Koku, KankyouCho Chikyu Kankyo Keizai Kenkyukai.Chikyu Kankyo no Keizaigaku, 1994.
pág. 7.
10 Muñoz et al. Libro Rojo de Sitios Prioritarios para la Conservación de la Biodiversidad, 1996. Este libro
resultó del simposio que congregó a la comunidad científica nacional, organizado por CONAF en abril
de 1993. Este libro establece cuatro categorías de sitios prioritarios.
11 Farmer y Teubner, Ecological Self-Organization, en “Environmental Law and Ecological Responsibility”,
John Villey and Sons, 1994.
12 Esta inhabilidad encuentra su fuente primera, según Luhmann y Teubner, en la “imposibilidad de la
intervención legal directa ocasionada por la autopoiesis doble del derecho y la sociedad”. Gunther
Teubner, Law as an Autopoietic System, 1993, The European University Institute Press Series, pág. 64.
13 Luhmann Niklas, Ecological Communication, 1989, by Polity Press, chapter 7, pág. 33,4; Luhmann
Niklas Closure and openness: On reality in the World of Law, In Autopoietic Law. A New Approach to Law
and Society 1988, edited by Gunther Teubner. Walter de Gruyter; Luhmann Niklas, The Improbability
of Communication, in Luhmann Essays on Self-Reference Cap.4, 1990, pág.86. Asimismo, Ootopoiesisu,
Dai San Sedai Shisutemu, Hideo Kawamoto, pág. 155; Hou to Shakai Shisutemu, Luhmann Niklas,
ShinsenSha 1993, pág. 184. En relación con los distintos acercamientos a las limitaciones del derecho
intervencionista o del bienestar ver especialmente: Dilemmas of Law in The Welfare State, edited by
Gunther Teubner, Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1986; Juridification of Social Spheres. A Comparative
Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law, edited by Gunther Teubner,
Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1987.
14 A esta incapacidad del derecho regulatorio, se le ha denominado ampliamente “fracaso del derecho
regulatorio” o “fracaso del derecho intervencionista”. En materia ambiental se ha manifestado en: la
incapacidad de la autoridad de fiscalizar las normas ambientales; los incentivos perversos para eludir
o defraudar las normas que genera en los entes regulados; los incentivos perversos a los mismos para
ocultar información –deteniendo la creación de conocimiento; el enfoque estático a la relación empresa–
entorno que deriva en el desincentivo a la creación de nuevo conocimiento y tecnología; a la fragmentación
regulatoria entre los diversos componentes –aire, agua, suelo– que impide regular los impactos finales
y totales; el enfoque en los daños e impactos más que en la prevención por medio de sistemas de
gestión debidamente internalizados; y generalmente en la incapacidad de generar nuevo conocimiento
ante la creciente incertidumbre.
15 Karl Heinz Ladeur Coping with Uncertainty: Ecological Risks and the Proceduralization of Environmental Law.
En “Environmental Law and Ecological Responsibility”, John Villey and Sons, 1994. En cuanto a la
“incertidumbre” (que resulta de la carencia o falta de conocimiento, que a su vez deriva de la creciente
complejidad) podemos hacer referencia a palabras de Ladeur quien sostiene que: “De acuerdo a datos
de 1984, por ejemplo, no hay conocimiento disponible respecto de la toxicidad del 80 % de los 48.000
químicos usados comercialmente en los EE.UU. (una fracción del total conocido). Adicionalmente, y sin
considerar los problemas de efectos combinados de distintas substancias, no existe un método disponible
para evaluar los efectos de los más conocidos pesticidas y químicos en el complejo contenido de los
ecosistemas”. De manera consistente con esto, también Nakanishi Junko, ha establecido que hasta la
fecha se ha soslayado la existencia de un ámbito que existe entre los extremos del “riesgo” (conocido) y
la “seguridad”, en el diseño de las políticas y en las evaluaciones de riesgo, en Kankyou Risuku Ron,
Iwanami Shoten, 1995, pág. 29.
16 Shizen Hogo No Ho No Senryaku. Yamamura Tsunetoshi, 2 ed. 1994, Yuhaikaku.
17 Bruggeimeier Gert. Enterprise Liability for Environmental Damage: German and European Law. En
“Environmental Law and Ecological Responsibility”, John Villey and Sons, 1994.
18 Gunther Teubner, 1993. Law as an Autopoietic System, Blackwell publishers, pág. 65. En relación con esto
ver: Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, New York, 1982, cap.10; Luhmann
Niklas, Social Systems, Stanford University Press, 1995, pp. 210, 219; Luhmann, Niklas, The Unity of the
Legal System, “enAutopoietic Law: A New Approach to Law and Society“, editado por Gunther Teubner,
1987. Walter de Gruyter, 1988; Luhmann Niklas, “The Autopoiesis of Social Systems” en -Luhmann
Essays on Self Reference, Columbia U. Press, 1990; Teubner Gunther, Dilemmas of Law in the Welfare State,
1986, editado por Gunther Teubner, Walter de Gruyter; Teubner Gunther, How the Law Thinks: Toward
a Constructivist Epistemology of Law. “Law and Society Rev”, Vol. 23, N°5, 1989.
19 Jaime Ubilla F., Ootopoiesis Sisutemu Riron, Kankyo ni Okeru Kigyou no Sekinin. 1997. Tesis de M.A. in
Law. Waseda University, pág. 49. En términos simples los elementos reflexivos son aquellos que aumentan
la capacidad de observación recíproca de los subsistemas lingüísticos (derecho, economía, política,
moral, ciencia, etc) y; Teubner Gunther, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law,“ Law and
Society”, Vol. 17, N°2, 1983. La estrategia regulatoria consiste en coordinar tanto los elementos
“substantivos” (que establecen metas substantivas como las que imponen las normas de emisión) como
los “formales” (que posibilitan la operación de la autonomía, como los “permisos transables”) con los
nuevos elementos reflexivos. Los elementos reflexivos muchas veces se manifiestan en “procedimientos”
que permiten que distintos lenguajes se encuentren (i.e. sistema de evaluación de impacto ambiental).
a. Derecho Comparado.
Los instrumentos jurídicos que se han utilizado en el derecho comparado para regular la
conservación privada son variados e incluyen principalmente los siguientes:
• La designación pública de áreas prioritarias.20
• La declaración pública de área protegida privada.21
20 Este instrumento es utilizado en el Reino Unido, donde se designan “Sites of Special Scientific Interest”
(SSSI). La designación impone una restricción transitoria sobre el predio (cuatro meses), período
durante el cual el Estado y el particular negocian un eventual convenio de manejo. Si el particular
decide entrar en el convenio, las restricciones y el plan de manejo se tornan en permanentes, vinculando
a futuros propietarios. El titular del predio recibirá incentivos económicos anuales. Originalmente
estos convenios eran perpetuos, pero recientemente se han comenzado a fijar plazos. Kathryn V. Last,
Habitat Protection: Has the Wildlife and Countryside Act 1981 Made a Difference?,“ Journal of Environmental
Law”, Vol. 11, N° 1, 1999, Oxford University Press, pág. 15.
21 En este instrumento el particular propone su predio para ser declarado área protegida, y la declaración
procede solamente si el predio en cuestión presenta valor ecológico. Una vez declarado como tal, recibe un
tratamiento equivalente a aquel que reciben las áreas protegidas públicas. En ciertos casos, esta declaración
desencadena beneficios tributarios, incentivos directos o indirectos, o bonificaciones para el manejo de las
áreas protegidas. Este es el sistema en Bélgica y en Finlandia, y reviste caracteres similares en Francia. Ley
sobre Conservación de la Naturaleza de la Región de Wallonie del 12 de julio de 1973, y Decreto de 17 de
julio de 1986. Citado por Carolin Amilien, Instrumentos Jurídicos e Incentivos para la Conservación en Europa,
no publicado, provisto por gentileza de E-Law, gentileza de Alan Graves de E-Law U.S.
22 Los incentivos pueden ser, entre otros: bonificaciones anuales a la existencia de las restricciones de uso;
bonificaciones anuales al manejo; exención del impuesto territorial; reducción de impuesto territorial
por reducción de avalúo (resultante de las restricciones impuestas sobre el predio); exención o reducción
del impuesto de herencia; exención o reducción del impuesto a la renta; exención o reducción del
impuesto a las donaciones a fundaciones de conservación; exención o reducción del impuesto a la
renta a las fundaciones de conservación, etc.
23 Estos convenios son contratos personales, en el cual el propietario del predio se compromete a manejarlo
de acuerdo a las condiciones que impone el Estado, recibiendo a cambio pagos u otros beneficios. Este
instrumento comprende restricciones y también puede incluir obligaciones de hacer, que se consideran
servicios ambientales (v.g. Unión Europea, Reglamento N2078/92). En este sentido, ver: B. Brown,
Land Preservation provides Estate Tax Benefits, 17 UCLA J. Envtl. L. & Poly 117,1998/1999; I. Bowles, D.
Downes, D. Clark, M, Guerin-McManus, Economic Incentives and legal Tools for Private Sector Conservation,
Duke Env. L & Poly F209, Spring, 1998; M. Rudolph, A. Gosch, A Practitioner’s Guide to Drafting
Conservation Easements and the Tax Implications, “Great Plains Natural Resources Journal, 2000.”
24 Estos convenios se establecen entre una entidad pública y un privado. Se pueden imponer restricciones
al derecho de propiedad y han sido utilizados para la conservación de reservas naturales. (v.g. Reino
Unido, Ley sobre Vida Silvestre y Areas Rurales, 1981).
La interacción entre estos distintos lenguajes puede producirse a distintos niveles: a nivel
de la planificación nacional, o a nivel de procedimiento de declaración de cada APP. Esta
interacción es necesaria en los distintos niveles. Sin embargo, el proceso de interacción a
nivel de procedimiento de declaración de APP debiera ser restringido y controlado a fin de
evitar altos costos administrativos, excesiva discrecionalidad de la autoridad, e incerti-
dumbre en la decisión de ingresar al procedimiento.
A fin de facilitar el proceso de declaración, y de reducir la discrecionalidad administrativa
(así como los costos y la incertidumbre mencionados), es aconsejable que exista: (i) una
designación pública de áreas prioritarias en lo que podría constituir un Plan Nacional de
Conservación de la Biodiversidad; (ii) un Plan Nacional de Manejo de las áreas prioritarias
en el cual se indiquen los principios básicos de los sistemas de manejo aplicables a las
distintas categorías de áreas prioritarias.
La designación pública envuelve simplemente la indicación del carácter prioritario de las
áreas designadas y no genera obligaciones ni restricciones, sino más bien la posibilidad de
obtener la declaración pública de APP.
El titular del predio, o el titular del derecho real de conservación, que presente solicitud
de declaración de APP de un área prioritaria designada, y que presente un plan de
manejo acorde con los principios generales del Plan Nacional de Manejo, debiera obte-
ner la referida declaración en un procedimiento breve. El organismo competente (que
reúna a representantes de distintos organismos sectoriales) debiera disponer de guías
especiales de referencia que sirvan de base a la preparación e implementación de pla-
nes de manejo particulares así como para proveer asesoría técnica al respecto. Este
organismo, asimismo, podrá hacer recomendaciones adicionales, durante este procedi-
miento de declaración o durante la vida de la APP, respecto al plan de manejo presenta-
do por el particular a la luz de los principios generales del Plan Nacional de Manejo y
en base a la información que periódicamente deberá serle otorgada por el titular de la
APP. Con esto se originaría un ciclo de generación de información y conocimiento que
puede ser estimulado con planes de incentivos, complementarios o graduales, al desa-
rrollo de servicios ambientales que generen autosustentabilidad en cada APP.
La existencia de designación pública de áreas prioritarias no debiera implicar la imposibi-
lidad de incorporar áreas “no designadas” al SAPP. Las áreas no designadas deberán
poder ingresar al SAPP si se logra establecer, en un procedimiento de evaluación especial,
que ellas cumplen con los parámetros generales del Plan Nacional de Conservación de la
Biodiversidad. Entre estas áreas no designadas podrán considerarse no solamente aque-
llas áreas con un alto valor de biodiversidad sino también áreas con valor natural que
contribuyan al desarrollo sustentable urbano y rural.
Los incentivos económicos debieran ser graduales en términos que aquellas áreas con
menor valor de biodiversidad reciban menos incentivos. Asimismo, ciertos incentivos
debieran encontrarse relacionados o dirigidos a dar apoyo a aquellos planes de manejo
que contribuyan a la interacción del desarrollo local con la conservación privada. La
declaración de APP respecto de áreas “no designadas” podría quedar sujeta a limita-
ciones temporales en términos tales que las partes interesadas o la autoridad puedan
someter a re-evaluación la designación una vez transcurrido cierto plazo (v.g. 20, 30
años).
25 Jeffrey Tapick, Threats to the Continued Existence of Conservation Easements, “27 Columbia Journal of
Environmental Law”, 2002, pág. 277.
26 Julie Ann Gustanski, Roderick H. Squires. Protecting the Land, Conservation Easements Past, Present and
Future, Island Press, 2000, pág.45.
27 M. J. Godreau, A. I. García. Servidumbres y Conservación, “Revista Jurídica U. de Puerto Rico, 1998”.
28 Carolin Amilien, op. Cit. 22.
29 En este caso los derechos reales de conservación propenden o imponen prácticas sustentables. En ese
sentido su denominación puede ser “servidumbres agrícolas o forestales sustentables”.
En términos básicos, los derechos reales de conservación, como quiera que se les combine
con los otros instrumentos de conservación, permiten:
(a) La consecución del objetivo de conservación a un costo menor, pues permite el logro
del objetivo de conservación de un predio o predios sin tener que recurrir a la adquisi-
ción total -de todas las facultades del derecho de propiedad–del predio o predios en
cuestión.
(b) La existencia erga omnes del derecho real, persiguiendo a futuros titulares del predio;
(c) La transferibilidad del derecho real a terceros calificados como sujetos activos autori-
zados.
(d) La continuación del uso, goce y disposición por parte del titular del predio. Este titular
podrá desarrollar las actividades que sean congruentes con el destino de conservación
del predio, incluidas actividades económicas sustentables. El tipo de actividad depen-
derá de la distinta intensidad de conservación que le sea aplicable según lo determi-
nen, directamente, una designación o declaración pública, o, indirectamente, las nor-
mas de incentivos.
(e) La obtención por parte del titular del predio de una fuente adicional30 de financiamiento
para su actividad dentro o fuera del predio;
(f) La fijación de estatutos diversos de conservación de acuerdo a la categoría de área de
conservación que se trate.
(g) La realización de labores de monitoreo y control del estado de la biodiversidad en el
predio correspondiente por el tercero titular del derecho real de conservación, even-
tualmente desencadenando un manejo ambiental adecuado del área en cuestión .31
Esto se logrará especialmente en caso que el sujeto activo del derecho real de conserva-
ción corresponda a una entidad cuyo objeto sea la conservación.
30 Esta fuente es adicional a: (a) los incentivos tributarios o financieros que puede proveer el Estado; (b)
los posibles ingresos que deriven de los servicios ambientales que pueda proveer el predio, entre otros,
la actividad turística sustentable –incluso hotelera limitada– la generación de información biomédica,
la generación de información ecológica reproducible en sistemas de gestión que implementen la
“biomimicry”, la generación de frutos naturales sustentables (v.g. miel), etc.
31 Este manejo puede generar nueva información y conocimiento y esto se verá especialmente estimulado
en caso que: i) los terceros sean organizaciones de conservación; ii) los terceros y los titulares del predio
reciban incentivos específicos al manejo sustentable y a la generación de información.
Desde la teoría social de sistemas aplicada al Derecho, puede sostenerse que la creación
de este derecho real correspondería a la creación de un mecanismo32 dentro del derecho
privado que facilitaría la “interacción” o “acoplamiento estructural”, o la “interferen-
cia”33 entre el Derecho y los otros subsistemas linguísticos (subsistemas económico,
político, moral, científico, educación) y las organizaciones.34 Esto constituiría una es-
trategia viable para internalizar el interés ambiental en los distintos lenguajes sociales
y generar “conocimiento”.35 En términos concretos, el derecho real de conservación,
posibilitará que las “observaciones” de la ciencia respecto al valor de ciertas áreas
prioritarias se incorporen en las descripciones jurídico-privadas de los bienes, y con
ello se posibilite, asimismo, que el mercado (el lenguaje económico) otorgue valor econó-
mico a los correspondientes atributos naturales de ellos. La operación a nivel de dere-
cho de propiedad de la “conservación” permite que la comunicación social que se gene-
ra en torno al uso y goce de la tierra, incorpore contenidos de “conservación” lo que a su
vez influirá en la internalización (observación) en los distintos lenguajes del interés en
cuestión. La operación de este derecho real generará, asimismo, mayor conocimiento
sobre los servicios ambientales (ciencia) que deriven o puedan derivar de los atributos
naturales de estos bienes, lo que posibilitará la internalización de esos valores o “capi-
tal natural” 36 en el lenguaje económico, lo cual a su vez provocará el surgimiento de
nuevas transacciones legales a su respecto.
Desde el análisis económico del Derecho,37 y especialmente de la teoría neo- institucional
32 Este mecanismo corresponde en principio a un elemento “formal” (Weber Max, Economy and Society,
Univ. of California Press, 1978, pág. 85, 655 y 656) porque facilita el ejercicio de la autonomía por
medio de una estructura que permite la movilización de los recursos. Sin embargo, el contenido de
conservación del derecho real y su conexión con otros instrumentos regulatorios, envuelven un
mecanismo de observación recíproca entre diversos lenguajes de la sociedad y por tanto, en este
sentido se puede hablar del carácter “reflexivo” del mismo. Gunther Teubner, Substantive and Reflexive
Elements in Modern Law, “Law & Society Review,“ Vol. 17. Nº2, 1983, pág. 257.
33 Gunther Teubner, op. cit. 19, pág. 80.
34 Según Teubner, las organizaciones también pueden llegar a operar como sistemas autopoiéticos, auto-
referentes, autoregulatorios y autoorganizativos.
35 Farmer y Teubner, op. cit. 11, pág. 8.
36 Paul Hawken, Amory Lovins, L. Hunter Lovins, Natural Cápitalism. Creating the Next Industrial Revolution.
Little, Brown and Company, 1999, pág. 9 y ss. Estos autores muestran como la noción de “cápital
natural” está siendo internalizada en ámbito de la ciencia, la economía y las organizaciones, por
medio de principios tales como “resource productivity”, “biomimicry”, “service and flow economy”
e “investing in natural cápital”.
37 En relación con los instrumentos económicos, y más generalmente con el análisis económico del
Derecho, cabe decir, que no obstante que las bases epistemológicas de esta corriente difieren de las
bases epistemológicas de la Teoría Social de Sistemas, Teubner sostiene que las descripciones del
análisis económico sirven como descripciones de la “interacción” o de la “co-variación ciega del
sistema legal y el económico”. Más aún, Teubner sostiene que los modelos generados por el análisis
económico “implican que el sistema legal puede deliberadamente hacerse más sensitivo al ruido del
exterior” (Gunther Teubner, Law as.. . 1993, pág. 81). La experimentación por medio de “prueba y
error” de las interacciones de los sistemas legal y económico puede proveer descripciones recíprocas
más “coherentes” y con ello facilitar la creación de instrumentos con mayor capacidad reflexiva en el
proceso de permanente co-variación y acoplamiento estructural. Teubner, en cualquier caso, critica al
análisis económico del Derecho, los presupuestos irrealistas respecto a la racionalidad de los agentes
y la falta de consideración de los mecanismos selectivos del sistema legal.
económica y del análisis de los “property rights”38 puede sostenerse que el establecimiento
de esta figura legal: (i) reduce los costos de transacción –entre los propietarios de los pre-
dios y los sujetos interesados en su conservación– para el logro de acuerdos que se orienten
a la conservación de los atributos naturales de los bienes; y (ii) posibilita la creación de
“property rights” que permiten identificar y delimitar atributos naturales que no tienen una
representación legal-privada en el mercado y que, por tanto, en términos económicos se
encuentran en el “dominio público”, susceptibles a la captura por los privados en la cono-
cida “tragedia de los comunes” (vid. Infra).
Este análisis económico permite, además, considerar el modo en que el derecho real de
conservación, el cual importa una restricción de largo plazo o perpetua a las facultades de
uso y goce del derecho de dominio, puede ser compatible con el principio de circulación de
riqueza contenido en nuestro Código Civil.
Debido a que, en lo que respecta a la creación de esta figura legal, la interacción entre el
sistema jurídico y el sistema económico aparecen como el tema central, a continuación
aplicaremos ciertos conceptos fundamentales del análisis económico del Derecho.
38 Con respecto a las distintas escuelas del análisis económico del Derecho, y su evolución, ver: Nicholas
Mercuro & Steven G. Medema, Economics and the Law, From Posner to Post-Modernism, Princeton University
Press, 1997. En lo que respecta a la teoría de los “property rights”, ver especialmente Neoinstitutional
Law and Economics, chapter 5, pág. 130. Para un análisis más acabado del New Institutional law and
Economics ver, Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge,
1990 (Premio Nobel, 1993); Eirik G. Furubotn and Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory,
The Contribution of the New Institutional Economics, Michigan, Paperback Edition, 2000. A fin de
dejar clara la relación entre el análisis económico y los “property rights” es pertinente citar a Alchian
A. A., “In essence economics is the study of property rights over scarce resources...The allocation of
scarce resources in a society is the assignment of rights to uses of resources…[and] the question of
economics, or of how prices should be determined, is the question of how property rights should be
defined and exchanged, and on what terms.” Alchian A. A., Pricing and Society, occasional papers, Nº
17, Westminster, Institute of Economic Affairs, citado por Furubotn y Richter en la obra antes
mencionada, pág.72.,
39 “Journal of Law and Economics” 1-3, 6-8, 13-19 (1960). Reproducido en Perspectives on Property Law,
Robert C. Ellickson, Carol M. Rose, Bruce Ackerman, Aspen Law, 1995, pág. 200 y ss.
40 Según Pigou, las externalidades negativas se producen cuando el costo social es superior al coste
privado. The Economics of Welfare (1920), citado por Pedro Mercado Pacheco, El Análisis Económico del
Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994, pág.135.
41 En contraste con Pigou, Coase sostiene que el asunto debe ser planteado como uno de naturaleza
recíproca en que la cuestión a dilucidar es la siguiente: ¿Debe permitírsele a A dañar a B, o debe
permitirse a B dañar a A? En otras palabras: ¿Debe permitirse que A realice su actividad impidiendo
que B continúe normalmente con la suya, o debe permitirse que B realice su actividad impidiendo
que A continúe normalmente con la suya?
- Existencia de una asignación inicial precisa de derechos, sin la cual no pueden haber
transacciones.42
- Que los costos de transacción sean cero.43
Dados estos supuestos, las partes debieran lograr el acuerdo más eficiente, cualquiera fuese
la asignación inicial de derechos que el sistema jurídico hubiese hecho. Calabresi y Melamed
agregan que “esto no querrá decir, sin embargo, que la misma asignación de recursos exis-
tiría sin importar la fijación inicial de derechos”.44
En consecuencia, en un escenario de costos de transacción cero, la única función del Dere-
cho consiste en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren en
un problema de efectos recíprocos.
Sin embargo, Coase reconoce que la suposición de costos de transacción cero es irreal pues
casi toda operación de mercado trae aparejada estos costos. En el escenario de existencia de
costos de transacción, según Coase, es claro que el acuerdo entre las partes para establecer
un nuevo arreglo de sus derechos solamente se producirá cuando el aumento en el valor de
la producción que resultaría de tal transacción fuese superior a los costos de ese nuevo
arreglo, más los costos de transacción. Si en virtud de existir estos costos de transacción no
se llegase a la más eficiente asignación de recursos por medio del mercado, entonces sí
habrá sido relevante la atribución inicial de los derechos. Entonces, en virtud de esto, se
torna relevante la decisión inicial que realiza el sistema jurídico respecto del sujeto a ser
protegido. La situación teóricamente óptima será pues que el sistema jurídico establezca el
arreglo de derechos que resulte en la asignación de recursos más eficiente, esto es, aquella
asignación de recursos que habría resultado en un escenario de costos de transacción cero.
En consecuencia, en un escenario de costos de transacción positivos, la función del Dere-
cho consistiría: (i) en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren
en un problema de efectos recíprocos; (ii) implementar mecanismos que reduzcan los costos
de transacción; y (iii) en caso que la reducción de costos no llegue a posibilitar la transac-
ción eficiente, establecer el arreglo de derechos que resulte en la asignación de recursos más
eficiente.
solamente debe decidir a qué parte da protección ,46 sino también a través de qué medio la
otorgará.47 Se distingue aquí entre normas de propiedad, normas de responsabilidad y las
de inalienabilidad.48, 49 Estas normas pueden combinarse y coexistir en una misma situa-
ción.50
Según Calabresi y Melamed, se utilizarán normas de propiedad cuando, a pesar de existir
costos de transacción positivos, se tenga conocimiento de quién es el “cheapest cost avoider”
(el sujeto que, encontrándose en situación de evaluar los costos y beneficios de las alterna-
tivas, es capaz de reducir la mayor cantidad de los costos recíprocos a lo mínimo posible).51
Si supiéramos quién es este “cheapest cost avoider” entonces debiéramos otorgar protec-
ción a su contraparte por medio de una norma de propiedad.52 El “cheapest cost avoider”,
en presencia de costos de transacción, si bien no llegará a un acuerdo con la contraparte,
implementará las medidas para reducir las externalidades de su actividad y si su actividad
produce más beneficios que costos sociales, entonces continuará con ella.53
46 Estos autores se refieren a entitlements, esto es a los tres tipos de entitlements. Según el diccionario legal
Blacks Law Dictionary, Sexta ed., “Entitlement: right to benefits, income or property which may not be
abridged without due process”. Esto es, se trata de una categoría genérica similar a derecho subjetivo.
47 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 237.
48 Según estos autores las categorías no son total y absolutamente distintas pero revelan “razones que
nos llevan a proteger ciertos entitlements de ciertas maneras.” op. cit. 45, pág. 238.
Un entitlement está protegido por una norma de propiedad (“property rule”), en la medida que si un
tercero quiere remover ese entitlement, puede proceder a negociar con su titular para adquirirlo al
precio que éste establezca. Un entitlement está protegido por una norma de responsabilidad (“liability
rule”), en el caso en que se establezca que, si un tercero transgreda el entitlement, éste deberá compensar
al titular de acuerdo a un monto fijado por un órgano del Estado. Un entitlement está protegido por
una norma de inalienabilidad (“inalienability rule”) en caso que la transferencia a un tercero no esté
permitida por el Derecho. Las normas de inalienabilidad se manifiestan a través de reglas prohibitivas
o imperativas. En el Derecho Ambiental, el mecanismo característico es la prohibición de ciertas
substancias o ciertas actividades, o su regulación por medio de norma de emisión, imperativos de
registro, de declaración, de evaluación de riesgos o de impacto.
49 Cabe recordar aquí que, la cuestión de elegir el tipo de norma a utilizar para “establecer el arreglo de
derechos” surge en el escenario de existencia de costos de transacción, pues en un escenario de
ausencia de estos puede estimarse que será suficiente que el sistema jurídico opere solamente con
normas de propiedad.
50 Así, por ejemplo, un inmueble puede encontrarse protegido por una norma de propiedad, en cuanto
un tercero quiera apropiarse de él o en cuanto un tercero quiera adquirirlo; por una norma de
responsabilidad. si un tercero le infiere algún daño o si el Estado quiere expropiarla (pues este caso no
envuelve una transacción voluntaria y requiere compensación) y, por una norma de inalienabilidad, si
existe una prohibición absoluta de enajenar, de realizar ciertos actos, o un imperativo de realizar otros
tantos, que normalmente no estarían prohibidos o no serían obligatorios para el titular del dominio o
para un tercero (como cuando se trata de bienes especialmente protegidos por razones históricas,
culturales o naturales, por ejemplo, respecto de monumentos naturales o santuarios de la naturaleza).
51 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 252. “…es probable que recurramos a las normas de
responsabilidad toda vez que sea incierto si es el agente contaminante o el agente contaminado el que
puede a menores costos evitar los costos de la polución. Probablemente, solamente usaremos normas
de responsabilidad cuando no tengamos certeza, pues si la tenemos los costos de las normas de
responsabilidad –esencialmente los costos de avaluar colectivamente los daños a todos los involucrados
más el costo de coerción a todos los que no venderían al precio fijado colectivamente– son innecesarios.
Son innecesarios porque los costos de transacción y barreras de negociación se tornan irrelevantes
cuando estamos ciertos de quién es el cheapest cost avoider; la eficiencia económica se logrará sin
transacciones por medio de la fijación inicial del entitlement “correcto”. Pág. 253.
52 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 253.
53 Como vemos, el otorgar protección a la contraparte de este “cheapest cost avoider” viene a corresponder
a lo que Coase refería como “el arreglo de derechos que resulte en la asignación de recursos más eficiente”
–esto es, aquella asignación de recursos que habría resultado en un escenario de costos de transacción
cero–.
Según estos autores, puede darse el paso de una norma de propiedad a una norma de
responsabilidad si, al existir costos de transacción positivos, se desconoce quién es el “cheapest
cost avoider”.54 En este caso se utilizaría una norma de expropiación 55 o una norma de
responsabilidad civil.56 Calabresi y Melamed también notan que una razón muy común
para emplear una norma de responsabilidad y no una norma de propiedad para proteger
un interés es que la avaluación de mercado del derecho de propiedad a ser transado no es
eficiente (costos de transacción), esto es, “o esa avaluación no está disponible o los costos de
transacción le hacen muy cara en comparación con la avaluación colectiva”.57 Entonces
podemos decir que no solamente se puede pasar de una norma de propiedad a una de
responsabilidad cuando se desconozca el “cheapest cost avoider” sino también cuando la
avaluación de mercado del derecho de propiedad a ser transado no esté disponible –v.g. no
haya precio– o los otros costos de transacción hagan que sea más alta que la avaluación
colectiva (expropiación) o judicial ex-post (responsabilidad civil).
Calabresi y Melamed, luego, explican cómo puede llegarse a seleccionar una norma de
inalienabilidad: “Si bien a primera vista las restricciones para entrar en transacciones que
imponen las normas de inalienabilidad parecen debilitar el logro de objetivos de eficien-
cia, un análisis más detallado nos puede llevar a elegir una norma de este tipo para lograr
el objetivo más eficiente. Esto puede suceder cuando las transacciones pueden crear
externalidades o costos significativos para terceros”.58 Este es el caso cuando el pago de
la compensación bajo una norma de responsabilidad se torna imposible por su alta
avaluación (el agente no podría nunca cubrirlo), o cuando la avaluación de la compensa-
ción es imposible por no existir parámetro de referencia o por tratarse de valores irreem-
plazables o que no se prestan a avaluación objetiva y razonable (intereses no
monetarizables).59 Los intereses no monetarizables usualmente llevan al establecimiento
de normas de inalienabilidad. Por lo tanto, se recurre a la inalienabilidad para evitar
ocurrencia de contaminación de altos costos imposibles de cubrir (los autores utilizan
como ejemplo un caso de contaminación), para evitar la pérdida o contaminación de
valores inavaluables o irreemplazables. Respecto de estos valores, en este esquema, no es
eficiente permitir transacciones al respecto (normas de propiedad) por los altos costos de
transacción, ni es viable recurrir a norma de responsabilidad por no existir avaluación
disponible.
60 Debe hacerse presente que, además de esta consideración de “eficiencia”, podrían agregarse razones
de “justicia distributiva” y “justicia ambiental” que no abordaremos aquí.
61 No necesitamos analizar la hipótesis del caso en que se estime que el “cheapest cost avoider” es el Estado o
la comunidad, pues en ese caso simplemente deberíamos mantener el derecho de propiedad del titular
incólume, y ello normalmente conduciría a la explotación comercial del predio. Debe recordarse que en el
esquema que estamos aplicando, si se estima que un sujeto es el “cheapest cost avoider” (y estuviésemos en
lo cierto) bastará una norma de propiedad otorgada a su contraparte (sin utilizar otras normas de
responsabilidad o inalienabilidad) para lograr la más eficiente asignación de recursos. En otras palabras, para
el caso bajo análisis, la hipótesis de que el Estado o la comunidad son los “cheapest cost avoiders” es errada.
62 No parece plausible, en este caso, establecer una norma de propiedad en favor de un sujeto privado.
Así, sería muy difícil justificar, por ejemplo, el establecimiento de una acción interdictal (“injuction”
en derecho anglosajón), pues estas suponen normalmente un perjuicio a la esfera privada de un o unos
sujetos particulares. Sin embargo, en el caso de un área de interés ecológico, los perjudicados son
todas las personas. (Nótese que la acción interdictal, según el concepto de Calabresi y Melamed, sólo
corresponderá a una norma de propiedad si se trata de una acción privada que solamente puede
ejercer el perjudicado y que por lo tanto puede ser objeto de negociación). Una forma distinta e
indirecta de constituir una norma de propiedad en favor de un sujeto privado, sería el proceder
primeramente a expropiar los derechos (o haces de derechos) para luego otorgar en concesión (o un
derecho real de conservación) a un privado el “uso” o “goce” de tales derechos (o incluso la
“disposición” en el caso del derecho real de conservación). Sin embargo, como vemos, esto presupone
una norma de responsabilidad.
63 Si se estableciere una acción con sujeto activo público o acción popular por medio de la cual cualquier
miembro de la sociedad pudiese prevenir o detener la explotación del predio, estaríamos en presencia de
una norma de inalienabilidad (suponemos que el titular del predio no recibiría compensación). Esta norma
de inalienabilidad parece poco plausible en el actual incipiente desarrollo del derecho subjetivo ambiental
(privado y público) (en Chile, este derecho subjetivo es fundamentalmente de naturaleza pública –como
opuesto a derecho subjetivo de derecho privado– y se encuentra protegido por el recurso de protección
constitucional, denominándosele “derecho fundamental a protección del medio ambiente”). Además, una
norma de inalienabilidad de ese tipo se encontraría fuertemente confrontada con el derecho de propiedad
del titular del predio. En cualquier caso, una norma de inalienabilidad de este tipo envolvería altísimos
costos judiciales por lo que, en nuestro análisis, no aparecería como una opción eficiente.
Si nuestro Derecho otorgase esta protección por medio de una norma de propie-
dad, indefectiblemente tal norma sería tratada como una norma de responsabili-
dad (expropiación parcial –de ciertos haces– del derecho de propiedad) o como
una norma de inalienabilidad (una prohibición de realizar los actos de explota-
ción en cuestión). Sin embargo, esta última norma de inalienabilidad sería –o
debiera ser– considerada una norma expropiatoria y por tanto caeríamos nueva-
mente en la norma de responsabilidad. Esto es, deberíamos recurrir a la avaluación
colectiva (estatal) del valor del derecho expropiado.
(ii) si desconocemos quién es el “cheapest cost avoider”, podremos derechamente
proceder a utilizar ya sea la norma de responsabilidad o la norma de
inalienabilidad. La aplicación de estas normas conllevará, al igual que en el caso
anterior, actos de expropiación (total o parcial), y en caso que posteriormente se
decida entregar a entes privados el manejo del área prioritaria, deberá procederse
vía concesión, convenios, o eventualmente derechos reales de conservación.
Como vemos, dentro de este esquema, la conservación de un predio privado envuelve la
expropiación de derechos. Esto es, se requeriría pagar el precio de estos derechos o haces de
derechos del predio, en su avaluación colectiva o estatal. En el ejemplo referido, si queremos
que sean sujetos privados y no el Estado los que finalmente tengan un derecho protegido con
norma de propiedad respecto de la conservación del predio, se deberá: (i) transferir la propie-
dad u otro derecho real sobre los derechos expropiados a los privados, por parte del Estado;
(ii) reconocer ya sea una acción interdictal o establecer un derecho real de conservación a su
favor a ese respecto. En nuestro lenguaje normal, hablaríamos de conservación privada, aun-
que en un sentido débil (pues primero habría operado la expropiación del Estado), solamente
en el caso que: (i) el Estado transfiera el derecho expropiado o un derecho real sobre el mismo
a un privado; o (ii) el Estado constituya especialmente un derecho real como el derecho real de
conservación en favor de un sujeto privado.
El esquema descrito tendría altos costos fiscales (indemnización de expropiaciones), admi-
nistrativos (procedimiento de expropiaciones y transferencia de derechos o establecimiento
de derechos especiales) y/o judiciales (litigios con el titular del predio).
Estimamos que, para la conservación privada, es posible establecer un sistema más eficien-
te, el que pasamos a describir a continuación.
Así, puede estimarse que los costos de transacción, que tornan ineficiente la utilización de
normas de propiedad, pueden ser reducidos por medio de la creación de derechos de pro-
piedad especiales o por medio de la división de los derechos en distintos haces, según
analizaremos más abajo.
En este sentido, puede concebirse la creación de una figura de derecho real (norma de
propiedad) sobre aquellos haces del derecho de dominio que dicen relación con la conser-
vación del mismo (contrario sensu, que dicen relación con el derecho a evitar la explotación
no sustentable del mismo). Este derecho (o haz del derecho), que en principio estaría radica-
do en el patrimonio del titular original del predio (aunque no separado del derecho de
dominio total por encontrarse todos los haces de derechos en una sola mano) podría ser
transferido a (–constituido en favor de–) quien estuviese dispuesto a adquirir el mismo.
Esto posibilita a terceros privados el obtener los atributos de conservación del derecho sin
tener que recurrir a la adquisición de todos los derechos sobre el predio. En otras palabras,
esto reduce los costos de transacción para los terceros privados.
Por otra parte, los costos de transacción pueden ser “reducidos” vía compensación por
medio de incentivos económicos a la negociación (norma de responsabilidad)64 y de ese modo
hacer viables transacciones respecto de los derechos de propiedad creados. Estos instru-
mentos pueden dirigirse a incentivar la venta del derecho de conservación (incentivo al
titular del predio) o la compra del mismo (incentivo al tercero privado). Estos instrumentos
compensarían los costos de transacción en que podrían incurrir tanto el vendedor como el
comprador, y con ello facilitarían la negociación. Estos instrumentos también evitarían en
gran medida los fenómenos de “hold out” y “freeload”.
Asimismo, la disponibilidad a explotar comercialmente el predio del titular, puede ser
desincentivada (y de ese modo incentivar la disponibilidad del titular del predio a conser-
var el mismo o a transferir el derecho real de conservación a un tercero), y con ello reducir
los costos de transacción para un eventual comprador privado, por medio de normas de
responsabilidad e inalienabilidad. Por ejemplo, entre las normas de inalienabilidad a conside-
rar se encuentran ciertas limitaciones o restricciones sobre el uso no sustentable del predio
(que no deben llegar a constituir una “privación” pues ello daría lugar a una indemniza-
ción por expropiación, con los costos fiscales correspondientes). Entre estas restricciones
incluso pueden proponerse algunas de tipo procedimental como sería el establecer que
toda vez que se intente realizar la explotación forestal de una zona clasificada como priori-
taria (designada) se requerirá la evaluación de impacto ambiental correspondiente, sin
importar la magnitud del proyecto. Entre las normas de responsabilidad a considerar se
pueden establecer ciertas cargas o impuestos adicionales a la explotación de zonas priori-
tarias y, en materia de responsabilidad civil, nuestro sistema legal podría comenzar a utili-
zar la figura de daño ambiental en caso de explotación intensiva o en caso de incumpli-
miento de las demás normas procedimentales eventualmente impuestas.
64 Entre las normas de responsabilidad podrían también incluirse normas de incentivo tributario o
económico, en general, pues de alguna manera vendrían a compensar el esfuerzo que envolvería la
actividad que se pretende incentivar. Calabresi y Melamed sí hacen referencia al carácter de norma de
responsabilidad de los impuestos a actividades que producen externalidades, pero no hacen referencia
a los incentivos. Estimamos, sin embargo, que la lógica en ambos casos es similar: (i) se busca
incentivar o desincentivar una actividad; (ii) existe una avaluación pública –al menos como límite
máximo del monto del incentivo o carga- de las externalidades que se busca internalizar.
65 Garrett Hardin, 162 “Science” 1243 (968). American Association for the Advancement of Science. Reimpreso
en“ Foundations of Environmental Law and Policy.” Richard L. Revesz. Foundation Press, 1997,
pág.4.
66 Richard Posner, Economic Analysis of Law, Little Brown and Company, fourth ed., 1992, pág. 36.
globales, no forman parte del derecho de propiedad individual del dueño del predio, sino
que serían bienes globales .67 Sin embargo, en el caso de los ecosistemas es imposible hacer
la distinción si se considera que los bienes que poseen esos atributos tienen, a su vez, un
valor patrimonial privado (por ejemplo, los árboles-la madera). El aspecto global y el aspec-
to privado, son difíciles (sino imposibles) de separar en estos casos. En consecuencia, toda
regulación que propenda a evitar la explotación excesiva de tales recursos cruzará, proba-
blemente, los límites del derecho de propiedad, y envolverá por tanto una “expropiación”.
En consecuencia, la estrategia de conservación de esos recursos necesariamente pasa por
reconocer la existencia de ese derecho de propiedad. La utilización de normas de propie-
dad, de responsabilidad e inalienabilidad, descrita en el número 3.2.4. anterior, es justa-
mente una estrategia que, reconociendo tal derecho de propiedad, busca orientar a los
sujetos privados hacia la conservación de los recursos. Esta estrategia, asimismo, es social-
mente más eficiente pues: (i) el costo de su realización es menor que el de la expropiación
total del bien; y (ii) crea, o es capaz de crear, una estructura de manejo de los recursos que
redunde en autosustentabilidad y generación de conocimiento.
Desde otro punto de vista, la proposición general de Garrett Hardin, en torno a que las
alternativas son el “derecho de propiedad” o “leyes coercitivas”, es también aplicable a
nuestra estrategia, pues el derecho real de conservación envuelve la creación de un derecho
de propiedad sobre aquellos aspectos o atributos del bien sobre el que recae el derecho de
dominio que corresponden a “global commons”. Es la creación de este derecho real de
conservación (derecho de propiedad), más los otros incentivos y desincentivos (normas
coercitivas) lo que evita la tragedia de los comunes.
Normalmente los derechos de propiedad se formarán cuando el valor de los bienes aumen-
te y esto sucederá, a su vez, cuando los recursos en cuestión se tornen escasos (esto es,
cuando la tragedia de los comunes se haya consumado o se esté consumando).
Douglas North explica que los cambios de cualquier tipo en los precios relativos o en la
escasez relativa llevan a la creación de derechos de propiedad, cuando vale la pena incurrir
en los costos de desarrollar esos derechos .68
Yoram Barzel explica que, mientras el valor de los bienes que están en el dominio público
aumenta, las personas realizarán más esfuerzos por capturarlos y hacerse dueños de ellos.
La misma lógica se aplica con cada uno de los atributos de los mismos.69
Se reconocen normalmente las virtudes del derecho de propiedad en cuanto es capaz de
incentivar a su titular a ser diligente en el cuidado del bien sobre el que recae. Carol M. Rose
sostiene que “el derecho de propiedad tiene por supuesto la ventaja de incentivar a las
personas a ser cuidadosas con los recursos bajo su control”.70
67 Según Michael A. Heller el Estado puede limitar el acceso abierto a los “commons” y con ello delimitar
e incluso limitar el derecho de propiedad. Esto, que el denomina “el límite del derecho de propiedad
con los “commons” viene a conformar un ámbito dentro del cual el Estado puede actuar sin que se
entienda que hay expropiación de derechos. Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108
Yale Law Journal, Abril 1999, pág. 1163. Esta posición debe ser contrastada con aquella de Richard
Epstein, quien más bien toma una posición fuerte respecto a la protección de todos los fragmentos del
derecho de propiedad. Richard Epstein, Takings, private property and the power of eminent domain.
Cambridge, (Mass): Harvard University Press, 1985.
68 Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University
Press, 1990, pag. 51. También ver Furubotn y Richter, op. Cit. 39, pág. 105.
69 Yoram Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge University Press, 1997, pág. 103 y 104.
70 Carol M. Rose. Property Rights and Responsibilities, en “Thinking Ecologically, The Next Generation of
Environmental Policy,” edited by M.R. Chertow and D.C. Esty, Yale University Press, 1997, pág. 50.
Según Yoram Barzel, “el principio general que encontramos en la eficiente asignación de
propiedad es que mientras mayor sea la inclinación de una parte a afectar la utilidad que
un activo puede generar, mayor será la porción de propiedad que esa parte deba asumir“.75
La aplicación de la racionalidad de la asignación eficiente de recursos a los distintos atri-
butos de los bienes conduce entonces al surgimiento de distintos “property rights” sobre un
mismo bien. Las mismas ventajas comparativas para afectar los ingresos que derivan de un
atributo llevan a los distintos sujetos a “asumir más responsabilidad por la variabilidad
asociada” ,76 esto es, a asumir más riesgo económico pues el riesgo envuelve también una
posibilidad de ganancia.
Estas consideraciones relativas a las razones del surgimiento y división de los “property
rights” podrían explicar, en el caso de las áreas de valor ecológico, el intento de los privados
interesados de adquirir el derecho real de conservación.
El titular del derecho real de conservación y el titular del derecho de dominio, concurrirían
en distintos haces de derecho y, por tanto, sus facultades y responsabilidades serán diferen-
ciadas .77 El arreglo de estos haces que imponga el derecho real de conservación debiera ser
consistente con la habilidad de cada uno de estos titulares para afectar el valor del bien y de
los productos que puede generar (servicios ecológicos). En ciertos casos, será el titular del
derecho real de conservación quien asuma mayores obligaciones de manejo, y en otras, será
el titular del derecho de dominio quien lo haga. Estas obligaciones de manejo irán normal-
mente asociadas al derecho de beneficiarse de los servicios ambientales que genere el área
protegida y de los incentivos fiscales al manejo.
La mejor capacidad de ciertos privados, o de entidades sin fines de lucro, para manejar
adecuadamente los bienes protegidos y para desarrollar estrategias de actividades
sustentables (servicios ambientales), debieran conducir a que el derecho real de conserva-
ción incluya como contenido (o como convenios paralelos al derecho real) ciertas obligacio-
nes de manejo del titular de este derecho, así como ciertos derechos de beneficiarse de las
utilidades que deriven de los servicios ambientales.
Los “property rights” respecto de cada atributo pueden manifestarse, en sentido legal,
tanto por medio de derechos reales como por medio de derechos personales. Así, el “property
right” del arrendatario tiene como contenido todas las facultades que derivan del contrato
de arriendo. Sin embargo, puede estimarse que los derechos personales normalmente son
más inestables en cuanto no recaen sobre los bienes, no son necesariamente oponibles erga
omnes o libremente alienables, se encuentran sujetos a causales de terminación contractual
y normalmente a una duración restringida, todo lo cual incide en que su titular no necesa-
riamente lleve a cabo todos los esfuerzos destinados a obtener una mayor utilidad del bien
a que se refieren, especialmente cuando se trata de utilidades que habrían de manifestarse
a largo plazo. En cualquier caso, puede estimarse que los derechos personales pueden ser
mecanismos eficientes de asignación de “atributos” cuando el régimen de administración
de los atributos en cuestión no requiera de la estabilidad referida.
Bajo este análisis, y para el caso de áreas de valor ecológico, la utilización de un derecho
real es más eficiente, pues la relación estable y directa con el bien, su oponibilidad erga
omnes y cesibilidad (aunque una restricción relativa a “titulares autorizados” es viable),
son esenciales para lograr un estatuto estable de conservación y para incentivar la genera-
ción de nuevo conocimiento y nuevas estrategias de uso sustentable. Es esa conservación y
estas estrategias las que permiten la obtención de mayor utilidad social y privada.
83 Código Civil de la República de Chile, edición según Decreto Nº 803 de 29 de agosto de 2000, del
Ministerio de Justicia, pág. 21.
84 Yoram Barzel, op. Cit. 70, pág. 127.
85 Richard Epstein, describe estas regulaciones como “common building plans” que benefician y obligan
a un gran número de propietarios reduciendo los costos de transacción de las negociaciones separadas
de todas las partes. Richard Epstein, Covenants and Constitutions, 73, “Cornell L. Rev.”, 1988, págs.
906-24.
86 Carol M. Rose, op. cit. 74, pág. 47.
Asimismo, tales estructuras deben evitar la tragedia de los “anti-comunes”, lo cual es espe-
cialmente aplicable a aquellas categorías de áreas protegidas que permiten un mayor grado
de actividad económica productiva (áreas de protección menos intensiva).
Se ha propuesto también el uso de estos regímenes de propiedad en comunidad para pue-
blos indígenas respecto del manejo de ecosistemas.87
Lee P. Breckenridge, plantea que los hechos y distintos instrumentos ambientales interna-
cionales, reconocen “el rol de la comunidad local en la protección de la biodiversidad
local…”, así como el hecho de que “la protección de la diversidad biológica ha llegado a
estar inseparablemente unida a la protección de la diversidad cultural”, y el que esto se
encuentra íntimamente ligado a la protección de los derechos humanos de las comunida-
des locales e indígenas.88 Así, este autor explica la relación clave entre el desarrollo susten-
table local y el global, y la función que los regímenes de propiedad común pueden cumplir
en el desarrollo sustentable.
87 Lee P. Breckenridge, Protection of Biological and Cultural Diversity: Emerging Recognition of Local Community
Rights in Ecosystems under International Environmental Law, 59 “Tenn. L. Rev. 735”, 1992, pág.4.
88 Lee P. Breckenridge, op. cit. 88, pág. 4.
y otras” .89 90 Basta aquí decir que la forma en que se regule, o se deje a los principios
generales estas diversas materias, debiera ser analizado a la luz de las nociones de “eficien-
cia” y de “capacidad de generación de conocimiento”.
89 A modo de ejemplo, puede considerarse que restringir la titularidad de los derechos reales de
conservación a entes legales sin fines de lucro dedicados a la conservación, hará más eficiente el
manejo y monitoreo de la áreas protegidas y, por tanto, más viable la generación de conocimiento.
90 En cuanto a estas materias ver: Janet Diehl, Thomas S. Barrett, Russell L., Brenneman et al. The
Conservation Easement Handbook: Managing Land Conservation and Historic Preservation Easement Programs,
San Francisco, Calif.: Trust for Public Land; Alexandria, Land Trust Exchange, c1988. Thomas S.
Barrett, Stefan Nagel, Model Conservation Easement and Historic Preservation Easement, Land Trust
Alliance, Washington DC, 1996; Brenda Lind, The Conservation Easement Stewardship Guide: Designing,
Monitoring, and Enforcing easements, Land Trust Alliance, Concord, N.H., T rust for New Hampshire Lands
with Assistance from the National Trust for Historic Preservation, 1991. CEDA, TNC/UTR, Ecodecisión.
Instrumentos Legales de Conservación. Manual de Servidumbres Ecológicas. Quito, Ecuador: CEDA, 1999;
Mack, Stephen A. J. D.. Las Servidumbres Ecológicas en América Central-Conservation Easements in Central
América. Costa Rica, The Nature Conservancy, 1997; Wright, John B, Conservation Easements: An Analysis
of Donated Development Rights. “Journal of the American Planning Association” 59, N°4, 1993; Baldwin,
M. Waller, Conservation Easements: A Viable Tool for Land Preservation. “Land and Water Law Review ”32,
N° 1, 1997.
COMPENSACIÓN DE RECURSOS
NATURALES EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO
JAVIER VERGARA FISHER*
PATRICIO LEYTON FLOREZ**
INTRODUCCIÓN
El objetivo del Estado es propugnar el bien común para los ciudadanos que habitan su
territorio. Así, el desarrollo de toda sociedad involucra una constante toma de decisiones y
elección de alternativas que muchas veces son vistas como contradictorias por la comuni-
dad. Esto se manifiesta de manera muy importante en materia de medio ambiente donde a
menudo el desarrollo económico es visto como contrapuesto a la protección del medio que
nos rodea, especialmente en un país que basa su crecimiento económico en la explotación
de sus recursos naturales.
De esta manera, y con el propósito de armonizar ambos objetivos, se elaboró el concepto de
desarrollo sustentable. Según la Comisión Brundtland ,1 desarrollo sustentable es la satis-
facción de las necesidades de las generaciones presentes sin perjudicar la posibilidad de
que las generaciones futuras puedan satisfacer sus propias necesidades. Algunos han
tratado de darle un contenido más específico a este concepto, argumentando que el desarro-
llo sustentable se compone de cuatro pilares, estos son: desarrollo económico, protección
del medio ambiente, equidad social y gobernabilidad.2
Con el objeto de materializar y dar aplicación práctica al concepto de desarrollo sustenta-
ble, han surgido una serie de instrumentos, tales como: el sistema de evaluación de impacto
ambiental, los planes de prevención y descontaminación, el sistema de compensación de
emisiones y, el instrumento que analizaremos en este trabajo, la compensación de recursos
naturales.
El tema de la protección/utilización de los recursos naturales es un tema complejo que ha
sido discutido escasamente en el ámbito nacional. La intención de este trabajo es analizar
los cuerpos normativos nacionales y la escasa jurisprudencia judicial y administrativa
3 Algunos de los criterios contenidos en las letras a), b) y c) de este Capítulo, se extraen del Informe
Final de la consultoría que el Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, desarrolló referida a “Viabilidad Legal de los Instrumentos de Gestión Ambiental para la
Actualización del PPDA de la R.M. del año 2000”. Específicamente, en el Capítulo referido a Sistema
de Compensación de Emisiones dentro del Plan de Prevención y Descontaminación de la Región
Metropolitana, en el cual participó uno de los autores del presente artículo.
b. Ámbito forestal
El D.L. Nº 701 del Ministerio de Agricultura 5 establece la posibilidad que la Corporación
Nacional Forestal (CONAF) autorice la corta de algunas especies arbóreas, siempre y cuan-
do se replante la misma especie en las condiciones que CONAF defina.
Dispone el artículo 8 del citado D.L. la obligación de presentar un plan de manejo de
reforestación o de corrección en caso de haber realizado cortas no autorizadas. Este plan,
sin perjuicio de cumplir con los demás requisitos que señala el Reglamento, deberá consi-
derar la ejecución de todos los trabajos de reforestación en un plazo que no exceda de 2
años, salvo que la Corporación autorice un plazo mayor .6
Por su parte el artículo 22 del mismo cuerpo legal establece que la corta o explotación de
bosques en terrenos de aptitud preferentemente forestal obligará a su propietario a reforestar
una superficie de terreno igual, a lo menos, a la cortada o explotada, en las condiciones
contempladas en el plan de manejo aprobado por la Corporación.7
En este mismo artículo, la Ley establece una clarísima preferencia para que la reforestación
se produzca en el mismo terreno de aquél en que se efectuó la corta o explotación, pues sólo
se podrá hacer en un terreno distinto cuando el plan aprobado por la CONAF así expresa-
mente lo permita. Esta disposición es complementada por lo dispuesto en el Reglamento
que establece que cuando la reforestación se realice en un terreno distinto de aquel en que
se efectuó la corta o explotación, ésta deberá efectuarse en terrenos de aptitud preferente-
mente forestal que carezcan de especies arbóreas o arbustivas o que estando cubiertos de
dicha vegetación, ésta no sea susceptible de ser manejada para constituir una masa arbórea
o arbustiva con fines de preservación, protección o producción. Los terrenos en que se
efectúe la reforestación deberán estar ubicados preferentemente dentro de la provincia don-
de se efectúe la corta.8
El Reglamento, además, concede otra posibilidad a la obligación de reforestar, sustituyén-
dola por la recuperación para fines agrícolas del terreno explotado extractivamente, siem-
pre que el cambio de uso no sea en detrimento del suelo y se acredite en el plan de manejo
que el área a intervenir satisface esos objetivos, señalando específicamente el plazo y las
labores agrícolas a ejecutar. 9
De esta manera, sin perjuicio de que la norma no menciona explícitamente la palabra “com-
pensación”, en el hecho sí lo es, lo cual fue recogido por la Resolución de calificación
ambiental del proyecto Ralco según se verá más adelante.
No obstante lo anterior, cabe hacer la salvedad que, en ciertas circunstancias, las acciones
señaladas tanto en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, señaladas en la letra a)
precedente y algunas acciones de reposición de vegetación derivadas del cumplimiento del
plan de manejo, se encuentran mejor comprendidas en el concepto de medidas de repara-
ción, que en el de compensación.
c. Emisiones al aire
El Decreto Supremo Nº 4 del Ministerio de Salud del año 1992, y en general los otros Decre-
tos Supremos y Resoluciones que lo desarrollan,10 constituyen el primer esfuerzo claro y
orgánico por establecer un sistema de compensación de emisiones. Sin perjuicio de que esto
no es un sistema de compensación de recursos naturales, sino que de emisiones, parece
apropiado explicar brevemente el funcionamiento de este sistema por la aplicación del
concepto de compensaciones.
El D.S. Nº 4 define compensación como:
Aquel acuerdo entre titulares de fuentes de modo tal que una de las partes practica una disminución
en sus emisiones de material particulado al menos en el monto en que el otro aumenta .
En consecuencia, el sistema de compensación de emisiones consiste en que una vez defini-
da la calidad ambiental a la cual se debe llegar mediante las reducciones de las diversas
fuentes, la autoridad determina metas de emisiones aceptables para las fuentes (sean éstas
existentes o nuevas). Las fuentes pueden desprenderse de la diferencia existente entre su
emisión real y la meta asignada, siempre y cuando la primera sea inferior a la segunda. Por
su parte, las fuentes nuevas deben adquirir emisiones para ingresar a la zona regida por el
sistema. Lo mismo deben hacer las fuentes existentes que no sean capaces de cumplir con la
meta definida. En ambos casos, rige la limitación que, a pesar de que compensen sus emisio-
nes, no pueden superar ciertos valores máximos que no son aceptados como tolerables en
ningún caso.
Cabe mencionar que en virtud de la publicación del Plan de Prevención y Descontamina-
ción de la Región Metropolitana11 y su posterior modificación del año 2000,12 se modificó el
criterio de compensaciones establecido en el D.S. Nº 4. De un criterio de equivalencia en la
compensación, se modificó para exigir que las fuentes nuevas compensaran primero un
120% y luego un 150%.
11 D.S. Nº 16 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia del 22 de enero de 1998, publicado en el
D.O. el 6 de junio de 1998, que establece el Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para
la Región Metropolitana.
12 D.S. Nº 20 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia del año 2000 que modifica el Plan de
Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana.
13 Supra nota 13.
14 Supra nota 14.
15 Artículo 1, número 2 que reemplaza la medida M4OTR1 de la Línea de Acción 2 “Desarrollo de
Parques y Áreas Verdes”, de la Estrategia 2 “Manejo y Reparación del Recurso Suelo”, del número 4.5
“Actividades y fuentes relacionadas con el polvo resuspendido”, establecidas en el Capítulo Sexto del
artículo 1° del PPDA.
16 Aprobada como Ley en septiembre de 1980 y promulgada a través del D.L. 3.485 de 27 de septiembre
del mismo año y publicado en el D.O el 11 de noviembre de 1981, en el D.S. 711 del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
17 Chile ha incorporado los siguientes sitios a la Convención: Salar de Tara; Sistema Hidrológico de
Soncor; Complejo lacustre laguna del Negro Francisco y laguna Santa Rosa, pertenecientes al Parque
Nacional Nevado de Tres Cruces; Salar de Surire; Humedal El Yali; Salar de Huasco; y el sitio Carlos
Anwandter en Río Cruces.
18 Resolución VII.24: Compensación de la pérdida de habitat y otras funciones de los humedales, San
José (Costa Rica), 10 al 18 de mayo de 1999.
19 Resolución 92/43 de la Comunidad Económica Europea de mayo de 1992.
i). La Directiva de la Unión Europea establece que con respecto a las zonas especiales
de conservación, los Estados miembros fijarán las medidas de conservación necesarias que
respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de habitats naturales establecidos en los
anexos de la Directiva.20
De esta manera, cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del
lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados
lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá
a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar. Las autoridades nacionales
competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegura-
do que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo
sometido a información pública.21
Sin embargo, si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones
sobre el lugar, y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por
razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social
o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias
para garantizar la coherencia global de los objetivos de la Directiva.22
De esta manera, en principio, no se pueden afectar estas zonas protegidas; sin embargo, en caso
de existir razones fundadas, se pueden desarrollar proyectos en la medida que se compensen
dichas afectaciones.
ii). Por su parte, el sistema federal de los Estados Unidos regula la protección de los humedales
a través de un permiso que debe solicitarse en virtud de la sección 404 de la Clean Water Act 23
cada vez que, con la realización de un proyecto o actividad, se pueda afectar un humedal. 24
El Cuerpo de Ingenieros del Ejército es la autoridad encargada de otorgar el referido permi-
so aplicando el principio de “no pérdida neta” (“no net loss”) cuyo objetivo es que los
humedales sean conservados cada vez que sea posible, y que las áreas de humedales donde
no sea posible conservarlos, sean compensadas a través de la restauración y creación de
humedales, manteniendo o aumentando la base física de estos.25
La Directiva Federal26 que regula el otorgamiento del permiso de la Sección 404 de la Clean
Water Act establece que la mitigación se refiere, generalmente, a evitar, minimizar, y com-
pensar el daño a los humedales. De esta manera, en principio, estas etapas se aplican de
manera secuencial: primero, el titular de un proyecto debe demostrar que usará la alterna-
tiva ambientalmente menos dañina; segundo, el titular debe desarrollar un plan para
minimizar el daño ambiental para aquellos impactos inevitables; y, finalmente, el titular
debe compensar aquellos daños que no pueden ser evitados o minimizados.27 Este enfoque de
tres fases o etapas es conocido como “sequencing” (seguir una secuencia), el cual ha sido
el Párrafo Primero del Título VI del Reglamento que se refiere al Plan de Medidas de Mitiga-
ción, Reparación y Compensación. El artículo 61 señala al efecto:
“Las medidas de compensación tienen por finalidad producir o gene-
rar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso iden-
tificado.
Dichas medidas se expresarán en un Plan de Medidas de Compensa-
ción, el que incluirá el reemplazo o sustitución de los recursos naturales
o elementos del medio ambiente afectados, por otros de similares carac-
terísticas, clase, naturaleza y calidad.”
De esta manera, el Reglamento entiende por compensación el reemplazar un bien por
otro que se pierde, existiendo algún grado de equivalencia en dicha transacción, y una
relación entre la pérdida sufrida por el medio ambiente y el efecto positivo alterno que se
pretende causar.
El diccionario de la RAE entiende por “similar” aquello “que tiene semejanza o analo-
gía con algo”. En consecuencia, el Reglamento no exige que aquello que se entrega en
compensación sea exactamente igual a aquel recurso que se afecta, sino solamente de
“similares” o “semejantes” características, clase, naturaleza y calidad, lo que le da
cierta discrecionalidad a la autoridad para establecer, caso a caso, estas condiciones.
Por su parte, el artículo 62 del Reglamento dispone que la compensación debe llevarse a
cabo en el mismo lugar donde se produzcan los efectos adversos significativos que
resulten de la ejecución o modificación del proyecto o actividad.
En conclusión , son dos los requisitos que establece el Reglamento: la similitud y la
cercanía del lugar donde se llevan a cabo las compensaciones, los cuales, sin lugar a
dudas, se encuentran contenidos de manera consistente en los diversos cuerpos norma-
tivos que hemos citado. A continuación desarrollaremos estos criterios y otro que, en
nuestra opinión, debe tenerse presente a la hora de estudiar la compensación de recur-
sos naturales en el país.
Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre este tema, aún cuando sea en materia de
emisiones y no precisamente de recursos naturales. En efecto, dicho fallo explícitamente
reconoce la legalidad de la compensación de emisiones atmosféricas, utilizando como fun-
damento normativo no sólo el D.S. Nº 4 del Ministerio de Salud, sino que también el artículo
16 de la Ley 19.300.
Esto es de fundamental relevancia, dado que la Resolución de calificación ambiental se
dictó antes de la vigencia del Reglamento sobre Evaluación de Impacto Ambiental, por lo
que no se encontraban vigentes los artículos 61 y 62 del Reglamento. En consecuencia,
estas normas sólo vinieron a ratificar lo que la jurisprudencia ya había sentenciado.
A continuación pasamos a desarrollar los que consideramos son los criterios más relevan-
tes en el ámbito de la compensación.
33 Al respecto ver “Bosselin Correa y otros con COREMA Región Metropolitana”. Fallos del mes Nº 470,
Pág. 2430. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de julio de 1997. Sentencia de
la Corte Suprema de fecha 13 de enero de 1998.
“efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renova-
bles, incluidos el suelo, agua y aire”; letra d) relativo a la “localización próxima a población,
recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del
territorio en que se pretende emplazar”; e incluso la letra e) relativa a la “alteración significa-
tiva, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona”. Los
contenidos de dichas letras han sido desarrollados en el artículo 6 , 3 5
34 El artículo 11 de la Ley establece que si un proyecto presenta alguno de los siguientes efectos deberá
presentar un Estudio de Impacto Ambiental:
a. Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b. Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c. Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos;
d. Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así
como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e. Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de
una zona, y
f. Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural. “
35 Art. 6. El titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera
o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales
renovables, incluidos el suelo, agua y aire.
Prosigue el artículo prescribiendo que, “a objeto de evaluar los efectos adversos significativos a que se
refiere el inciso anterior”, se deberán considerar una serie de circunstancias, de las cuales citamos sólo
aquellas que nos parecen relevantes para los efectos de este trabajo:
f) la diferencia entre los niveles estimados de ruido emitido por el proyecto o actividad y el nivel de
ruido de fondo representativo y característico del entorno donde se concentre fauna nativa asociada
a habitat de relevancia para su nidificación, reproducción o alimentación;
i) la relación entre las emisiones de los contaminantes generados por el proyecto o actividad y la
calidad ambiental de los recursos naturales renovables;
j) la capacidad de dilución, dispersión, autodepuración, asimilación y regeneración de los recursos
naturales renovables presentess en el área de influencia del proyecto o actividad;
k) la cantidad y superficie de vegetación nativa intervenida y/o explotada;
l) la forma de intervención y/o explotación de vegetación nativa;
m) la extracción, explotación, alteración o manejo de especies de flora y fauna que se encuentren en
alguna de las siguientes categorías de conservación: en peligro de extinción, vulnerables, raras e
insuficientemente conocidas;
n) el volumen, caudal y/o superficie, según corresponda, de recursos hídricos a intervenir y/o
explotar en:
n.1. vegas y/o bofedales ubicados en las Regiones I y II, que pudieren ser afectadas por el ascenso o
descenso de los niveles de aguas subterráneas;
n.2. áreas o zonas de humedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles
de aguas subterráneas o superficiales;
n.3. cuerpos de aguas subterráneas que contienen aguas milenarias y/o fósiles;
n.4. una cuenca o subcuenca hidrográfica transvasada a otra; o;
n.5. lagos o lagunas en que se generen fluctuaciones de niveles;
ñ) la introducción al territorio nacional de alguna especie de flora o de fauna, u organismos modificados
genéticamente o mediante otras técnicas similares, en consideración a:
ñ.1. la existencia de dicha especie u organismo en el territorio nacional; y
ñ.2. las alteraciones que su presencia pueda generar sobre otros elementos naturales y/o artificiales
del medio ambiente;
o) la superficie de suelo susceptible de perderse o degradarse por erosión, compactación o
contaminación;
p) la diversidad biológica presente en el área de influencia del proyecto o actividad, y su capacidad de
regeneración.
artículo 9,36 y el artículo 1037 del Reglamento sobre Evaluación de Impacto Ambiental, res-
pectivamente.
Será a través de este instrumento que el titular del proyecto, en caso de afectar recursos
naturales, deberá demostrar a la autoridad de qué manera pretende compensar esta afecta-
ción. Posteriormente, y si el EIA se hace “cargo de los efectos, características o circunstan-
cias establecidos en el artículo 11 ya citado, propone medidas de mitigación, compensación
o reparación apropiadas”, el estudio debe ser aprobado. En caso contrario, se debe recha-
zar. 38
De este modo, si respecto de un proyecto corresponde realizar un EIA en virtud de que éste
produce alguno de los efectos indicados en el referido artículo, especialmente si es alguna
de la letras mencionadas, será necesario que el EIA analice si los impactos que motivaron su
presentación han quedado adecuadamente tratados. Dentro de estas situaciones, cuando
el proyecto implique la pérdida o deterioro de ciertos recursos naturales, corresponde que
se establezcan, según la naturaleza del impacto producido, medidas de mitigación, repara-
ción y, sólo en caso de ser necesario, medidas de compensación.
En este punto, es necesario hacer presente que la autoridad ha tendido a confundir estos
tres tipos de medidas. Las medidas de mitigación, según define el artículo 59 del Reglamen-
te del SEIA, son “aquellas que tienen por finalidad evitar o disminuir los efectos adversos
del proyecto o actividad, cualquiera sea su fase de ejecución”. Por su parte, las medidas de
reparación, definidas en el artículo 60 del Reglamento del SEIA, son “aquellas que tienen
por finalidad reponer uno o más de los componentes o elementos del medio ambiente a una
calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello
posible, restablecer sus propiedades básicas”.
Se desprende de estas definiciones que existe una prelación en la aplicación de estas medi-
das: primero se debe tratar de mitigar o minimizar los efectos de un proyecto, luego, en caso
de ello no ser totalmente posible, se debe analizar la posibilidad de reparar o restaurar
aquello que sea reparable y, finalmente, aquello que no sea reparable, debe ser compensado.
Es por esta razón que la doctrina ha sostenido que las medidas compensatorias tienen el
carácter de subsidiarias en relación a las otras medidas que se denominan correctoras.39
Aún cuando nuestro ordenamiento jurídico no lo establezca claramente de ese modo, la forma
en que estas medidas se presentan dentro del Reglamento sobre Evaluación de Impacto Am-
biental dan cuenta de un cierto orden de prelación. En efecto, parece razonable entender que
la posibilidad de compensar se puede desarrollar una vez que se han llevado hasta el límite
de lo razonable las posibilidades de mitigar o reparar el impacto.
El único caso donde la autoridad ambiental se pronunció con un poco más de detalle
respecto de cuándo corresponde compensar, es el referido a la Central Hidroeléctrica Ralco.40
En este caso, ENDESA presentó una reclamación a la Resolución que calificó favorablemente
el proyecto, a la cual la Directora Ejecutiva resolvió, en su considerando 10.1, que : “La
compensación exigida tiene fundamentos al estar afectándose directamente bienes protegi-
dos, que dicen relación con la letras b) y d) del artículo 11 de la Ley 19.300, por cuanto en
dichas zonas existen especies de interés ecológico como se reconoce en el propio Estudio de
Impacto Ambiental, y formaciones vegetales de especial relevancia. Además, la localización
de las especies afectadas en fondo de quebradas y laderas escarpadas, genera la imposibili-
dad legal y práctica de su uso productivo. En efecto, la propia Ley de Bosques define este tipo
de áreas como bosques de protección, por sus condiciones topográficas.”
En este caso, en forma expresa la autoridad definió que, al afectarse bienes protegidos
conforme a la letra b) y d) del artículo 11 de la Ley 19.300, corresponde compensar. Además
la autoridad ha señalado que los bienes deben tener una entidad especial para ser necesario
compensar.
39 Juan Rosa Moreno, “Régimen Jurídico de la Evaluación de Impacto Ambiental” pág. 273. En el
capítulo que dice relación con los contenidos obligatorios mínimos de los Estudios de Impacto Ambiental
se refiere a las medidas protectoras o correctoras. En él se indica que, conforme al Real Decreto 1131/
1988, las medidas deberán orientarse hacia dos objetivos: Uno primario: suprimir o minimizar los
impactos, suprimiendo o limitando la agresividad de la acción que los produce. Subsidiariamente:
compensar los efectos negativos de los impactos, cuando la actuación sobre el medio lo permita. El
profesor Rosa señala que la admisión de las medidas compensatorias puede chocar de plano con la
perseguida defensa del ambiente, señalando ciertos cuidados que es necesario tomar respecto de estas
medidas.
40 Al respecto ver Resolución Nº 10 del 6 de Junio de 1997 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, la cual aprueba el proyecto de la Central Hidroeléctrica Ralco.
Cabe hacer presente que el criterio señalado por el Reglamento descarta de plano la posibi-
lidad que se intente compensar la pérdida de recursos naturales con bienes de otra natura-
leza. El objetivo perseguido con esto es evitar que se otorguen beneficios económicos como
contraprestación a la afectación de recursos naturales.41 Este es un punto respecto del cual
se debe tener especial cuidado puesto que muchas veces las autoridades buscan aportes o
beneficios socioeconómicos de las empresas que pretenden llevar a cabo un proyecto. No
faltará quien pretenderá hacerlo a través del sistema de compensaciones del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental. Ello está obviamente vedado por nuestro ordenamiento
jurídico, salvo que se esté compensando un impacto socioeconómico por otro de la misma
naturaleza.
41 Op. cit. Nº21. Al respecto el profesor Rosa expresamente previene que en caso de admitirse
compensación de bienes de distinta naturaleza, no se atenúa el daño causado el medio ambiente, sino
que sólo se contribuye a su mejor aceptación.
42 Op. cit. 21. Al respecto, el profesor Rosa señala entre las cautelas que deben tenerse, las que dicen
relación con el distanciamiento en el espacio (se destruye aquí y se compensa en otro lado), tema ya
analizado, distanciamiento en el tiempo (se destruye ahora, se compensa más tarde), y distancia en la
propia naturaleza (se destruye tal aspecto, se mejora otro).
No quisiéramos ir tan lejos como para proponer un sistema tan complejo como los “bancos
de mitigación” para nuestro ordenamiento jurídico, pues nos parece que primero es necesa-
rio generar una discusión en torno a la compensación de recursos naturales para luego
construir sistemas más elaborados. No obstante esto, resultan interesantes las razones por
las cuales se ha propuesto un sistema como los “bancos de mitigación”, y deben tenerse
presente al momento de establecer los requisitos de la compensación.
Sin embargo, y no obstante el carácter absoluto de esta definición, los mismos decretos que
declaran estas especies como monumentos naturales establecen excepciones a esta prohibi-
ción, como son los casos del Alerce43 o de la Araucaria.44
En estos casos, si la administración pretende que se puedan afectar dichas especies, aún
cuando sea compensándolas, nos parece que debería consagrarse en los mismos textos que
los declara monumentos, la posibilidad de que ello ocurra, e incluso los eventuales requisi-
tos para que se permita tal desafectación. Algunos requisitos podrían ser: que el proyecto
no consista en la explotación del bien declarado monumento natural; que no exista otra
alternativa razonable para que el proyecto se desarrolle; que se apruebe un plan de compen-
sación de manera previa a la realización de los trabajos.
Cabe hacer presente que también se puede sostener que existe una excepción a este criterio
de prohibición casi absoluta en el numero 2 del artículo 17 del Código de Minería, el cual
señala que, con permiso del Intendente respectivo, se pueden ejecutar labores mineras en
lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales. En
el inciso final de dicho artículo se señala que en el permiso respectivo, se pueden prescribir
medidas tendientes a la preservación de los sitios allí referidos. Pero lo anterior es discuti-
ble, dado que, a contrario sensu es posible argumentar que la restricción es absoluta, ema-
nada de un tratado internacional y, por lo tanto, su entidad es mayor incluso al Código de
Minería. Por lo tanto, para que opere dicho permiso sería necesario que el propio D.S. que
creó el monumento natural, señale dentro de las causales en virtud de las cuales se puede
levantar la prohibición a los proyectos mineros, sujeto al tipo de requisitos que se señalaron
anteriormente. A modo de ejemplo se puede citar el caso de levantamiento a la prohibición
para la construcción de obras públicas.
iii) En los casos de zonas declaradas parques nacionales o reservas nacionales, o en
general zonas sujetas a protección oficial.
Respecto de estas zonas, el ámbito de la potestad discrecional es mayor que en otras, pero nos
parece que no se encuentra vedada la compensación de recursos naturales. En este ámbito de
definiciones debemos considerar que los niveles de protección que tiene un área respecto de
otra son absolutamente distintos. Existen áreas que son declaradas parques nacionales, las
cuales tienen un nivel de protección muy alto. Asimismo, existen áreas donde el ámbito de
protección es menor y, sujeto a ciertos requisitos, es posible desarrollar en ellas ciertas activi-
dades. Este es el caso de los santuarios de la naturaleza o las áreas de protección dentro de
un plan regulador. En estas últimas, podría incluso ser debatible si a su respecto se debería
aceptar trabajar sólo con medidas mitigatorias que minimizan el impacto, o la zona es de tal
43 D.S. 490 del Ministerio de Agricultura de 1976. Dispone este Decreto en su artículo segundo: “A partir
de la fecha de publicación en el Diario Oficial del presente Decreto, declárase inviolable y prohíbese la
corta y destrucción del Alerce, salvo autorización expresa, calificada y fundamentada de la Corporación
Nacional Forestal, la que procederá solamente cuando estas operaciones tengan por objeto llevar a cabo
investigaciones científicas debidamente autorizadas, habilitación de terrenos para la construcción de
obras públicas, de defensa nacional o la consecución de planes de manejo forestal, por parte de organismos
forestales del Estado, o de aquellos en los cuales éste tenga interés directo o indirectamente.”
44 D.S 43 del Ministerio de Agricultura de 1990. Señala este Decreto en su número 2, 2°: “A partir de la
publicación del presente Decreto, en el Diario Oficial, la Corporación Nacional Forestal sólo podrá
autorizar la corta o explotación de araucarias vivas, cuando ésta tenga por objeto llevar a cabo
investigaciones científicas debidamente autorizadas, la habilitación de terrenos para la construcción
de obras públicas, obras de defensa nacional o cuando sean consecuencia de Planes de Manejo
Forestal, por parte de organismos oficiales del Estado y cuyo exclusivo objeto sea el de conservar y
mejorar la especie. Esta autorización deberá ser necesariamente otorgada, por escrito, por el Director
Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal.
valor que debe compensarse. Parece imposible dar una respuesta general a esas interrogantes,
las cuales deberán responderse caso a caso.
Pareciera ser que en el primer caso, el nivel de cuidado que debe tener el ente regulador a la
hora de analizar la compensación es muy alto y pueden existir motivos muy especiales por
los cuales a toda costa se quiera preservar dicha área, negando lugar a las compensaciones.
En ese contexto, pareciera ser que la posibilidad de compensación debería estudiarse caso
a caso, y resolverse en conformidad a criterios como los siguientes:
• El proyecto que se pretende desarrollar requiere necesariamente afectar el parque;
• La afectación que se hará será la estrictamente necesaria;
• El lugar a afectar no es una belleza absolutamente singular. Por ejemplo, es distinto
querer compensar un área como las Torres del Paine, que es absolutamente única, a una
zona que se caracteriza por tener cierta vida salvaje y cierta flora especial, respecto de la
cual se puede entregar a protección oficial o se pueden reconstruir habitats similares. Es
posible que en ambos casos nos encontremos ante Parques Nacionales, pero no necesaria-
mente se está afectando bienes de la misma singularidad. En estos casos, la existencia de
medidas de compensación aparece como una alternativa interesante, pero también es claro
que el ámbito de discrecionalidad de la autoridad es más amplio, dado que la valoración de
la calidad del bien perdido tiene o puede tener fuertes elementos subjetivos. Esto es de
especial complejidad en un país como Chile, donde por ejemplo, en el norte existen grandes
extensiones de terreno sujeto a protección oficial, y no todos ellos dicen relación con un
claro criterio ecológico, lo cual muchas veces se ha señalado está sobredimensionado. Cabe
hacer presente que, en todo caso, en materia minera existe una excepción contemplada en el
mismo numerando 2) del artículo 17 antes citado que permite el desarrollo de minería en
esas zonas.
Nos parece que este numerando abre un amplio ámbito de discusión para la compensación
de recursos naturales, y que parece altamente conveniente que la autoridad comience a
desarrollar criterios de compensación de estas áreas, tal como pueden ser los utilizados por
la Convención de Ramsar.
3. CONCLUSIONES
Nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una norma general que específicamente desarro-
lle la institución de la compensación de recursos naturales. Sin embargo, existe normativa
específica que permite la posibilidad de compensar estos recursos con la entrega de otros de
similares características. Asimismo, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental permite
de manera más o menos general compensar la utilización de recursos naturales, definiendo que
esta es una medida que se aplica después del ejercicio de medidas mitigatorias o reparatorias y
sujeta a los criterios de equivalencia, de cercanía y de oportunidad.
No obstante quedar establecida la posibilidad de compensar, es necesario avanzar más
consistentemente en el desarrollo conceptual de estas medidas, e incluso en la definición
detallada de los criterios bajo los cuales la autoridad las debería aceptar. En efecto, a partir
del nivel general que se ha mencionado en el presente artículo, es necesario que las autori-
dades comiencen a desarrollar criterios claros y detallados sobre cómo compensar.
Por otra parte, parece necesario solicitar mayor rigurosidad a las autoridades en el trata-
miento de las medidas de compensación puesto que muchas veces omiten hacer un análisis
45 Al respecto, ver Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Responsabilidad
Ambiental en Relación con la Prevención y Reparación de Daños Ambientales. Comisión de las
Comunidades Europeas. Bruselas, 23 de enero de 2002. Dicho texto, en su numerando 16, del apartado
1º del artículo 2, establece los siguientes textos al referirse a reparación:
16) Reparación, cualquier acción o conjunto de acciones encaminadas a reparar, rehabilitar o reemplazar
los recursos naturales y servicios dañados, o a facilitar una alternativa equivalente a los mismos
incluyendo:
a) Reparación primaria: cualquier acción, incluida la recuperación natural, que restituya los recursos
naturales y servicios dañados a su estado básico.
b) Reparación compensatoria: cualquier acción reparadora que se lleve a cabo en relación con los
recursos naturales y servicios en un lugar distinto de aquel en que se produjo el daño y cualquier
acción que se lleve a cabo para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales y servicios
que se registren desde la fecha en que se produjo el daño hasta el momento en que los recursos
naturales y servicios vuelven a su estado básico.
46 Ello en conformidad a la definición de “reparación” contenida en la letra s) del artículo 2º de la Ley
19.300. Al respecto, es necesario recordar que la necesidad de reparación nace del ejercicio de la acción
destinada a obtener reparación del medio ambiente dañado, en el caso de una situación de daño
ambiental. Ver. Art. 53 de la Ley 19.300.
47 Cabe hacer presente que el Anexo II, de la citada propuesta de Directiva de la Unión Europea, referida
a la Reparación de Daños Ambientales, establece criterios generales de cómo debe realizarse el proceso
de reparación, sea esta primaria o compensatoria. Criterios que pueden ser de gran utilidad en el caso
chileno.
antecedentes técnicos que le entreguen las partes de la causa. En ese contexto, creemos que
los elementos esbozados en este documento pueden ser usados como antecedentes para
dicho trabajo.
En otro ámbito de la discusión, es posible explorar la creación de bancos de proyectos de
compensación, lo cual puede abrir una posibilidad insospechada de colaboración entre las
organizaciones gubernamentales que se dedican a la protección de recursos naturales y la
empresa privada que, de un modo u otro, afecta a los recursos naturales en sus proceso
productivos.
En nuestra opinión, la compensación de recursos naturales es un instrumento que puede ser
de fundamental importancia para el desarrollo económico de nuestro país, especialmente en
una nación como la nuestra en donde parte importante de la economía se sustenta en la
explotación e intervención de recursos naturales. Nos parece que una discusión académica
e informada es la manera de proceder en este tema, y así esperamos cooperar, aunque sea
modestamente con esta nota, a la discusión que está siendo fomentada por la revista del
Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
INTRODUCCIÓN
La protección y conservación de los bienes que integran el patrimonio cultural urbano
presenta serias dificultades. La primera se refiere a que, respecto de estos bienes, por regla
general, confluyen regulaciones de distinta naturaleza. Por un lado, se aplican las normas
urbanísticas, que se traducen en los instrumentos de planificación territorial, y por el otro,
las normas especiales de protección del patrimonio cultural que son anteriores desde un
punto de vista histórico.1 Esta situación genera problemas de competencia entre diversos
organismos públicos que tienen tutela sobre un mismo bien o zona y que, en algunos casos,
alcanza porciones del territorio muy extensas.2
El segundo problema radica en que las restricciones que imponen las normas de protección
del patrimonio cultural, hacen disminuir el valor de los inmuebles, lo que genera distorsiones
en el mercado inmobiliario y no ayudan a su conservación.3
El desafío es cómo conjugar armónicamente estos dos tipos de normas, cómo disminuir los
conflictos entre las autoridades competentes y cómo revertir la estigmatización que sufren
los inmuebles que son protegidos.
Para comenzar a responder estas preguntas, el presente trabajo tiene por objeto realizar un
análisis crítico del marco jurídico vigente de protección y conservación del patrimonio
cultural urbano en Chile. Para estos efectos, se analizan las disposiciones pertinentes de la
Constitución Política de la República, de la Ley Nº 17.288 sobre Monumentos Nacionales,
de la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y de la Ley Nº 19.300 sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, que constituyen las principales normas aplicables a
la materia.
* Ex-Asesor Jurídico del Consejo de Monumentos Nacionales y actual Abogado de la Unidad de Medio
Ambiente del Consejo de Defensa del Estado.
1 Las primeras normas de protección del patrimonio cultural en Chile se remontan al año 1925, con la
dictación del D.S. 3.500 y el D.L. 651. Por su parte las primeras disposiciones sobre urbanismo y
construcciones datan del año 1931, con el D.F.L. 345 y D.L. 224 del año 1953. Este último, es el
antecedente del actual D.S. 458, de 1976, conocido como Ley General de Urbanismo y Construcciones.
2 En Valparaíso, la zonas protegidas como Zona Típica o Pintoresca, comprenden una porción importante
del Plano y de los Cerros Alegre y Concepción.
3 Este diagnóstico inicial fue extraído de “Urbanismo Sectorial (Las carreteras, el litoral, los cursos de
agua, el patrimonio histórico).” José Luis González Berenguer Urrutia, Editorial Montecorvo S.A.,
Madrid, 1999, pág 325.
2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
La única disposición que se refiere expresamente al patrimonio cultural en la Constitución
Política de la República, se encuentra en su Capítulo III, denominado “De los Derechos y
Deberes Constitucionales.” El numeral 10, del artículo 19, al garantizar el Derecho a la
Educación, en su inciso 4, señala:
4 Este párrafo ha sido elaborado sobre la base de la Guía de la Carta para la Conservación de Lugares
de Valor Cultural (Carta de Burra), adoptada por el Comité Nacional de ICOMOS en Australia, 1981.
En Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales, Serie 2, Nº 21, 1997.
5 Para la elaboración del Inventario de la Dirección de Arquitectura, se clasificaron los inmuebles en
atención a su valor histórico, sentimental, estético, ambiental y etnográfico.
6 “La facultad de abuso o disposición material es la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa.” Alessandri,
Somarriva, Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, Sexta edición, Tomo I, pág. 53.
7 Recurso de Protección, Bolsa de Comercio de Santiago con Ministro de Educación Pública, Rol 15352,
Fallo de 21de diciembre de 1982. En Revista de Derecho y Jurisprudencia Vol. LXXIX, Tomo 2, 1982, pág.
194.
a. Monumentos históricos10
Los monumentos históricos están regulados en el Título III de la Ley Nº 17.288. Son defini-
dos como “los lugares, ruinas, construcciones, y objetos de propiedad fiscal, municipal o
particular que por su calidad o interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean decla-
rados por Decreto Supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.” 11
Como se puede apreciar, los fundamentos de la declaración descansan en que el inmueble
tenga valor histórico o artístico, conceptos que son aplicables a bienes de valor arquitectó-
nico o urbanístico.
En relación al procedimiento de declaración, cualquier persona puede manifestar al CMN
la existencia de un bien que reúna las condiciones para ser declarado monumento históri-
co. Con la presentación de una solicitud, o también, por iniciativa propia, el CMN abre un
expediente para recopilar los antecedentes sobre el bien, los que son analizados por una
comisión especial.12 Luego, en sesión plenaria el CMN, en caso de existir acuerdo, reco-
mienda al Ministerio de Educación la dictación del decreto correspondiente. Si bien esta
Secretaría de Estado no puede dictar el decreto sin el acuerdo previo del CMN, es autóno-
ma, en definitiva, para hacerlo o no.
Aunque la ley no lo señala expresamente, este mismo procedimiento debe aplicarse para
la desafectación de monumentos históricos, es decir, no es posible desafectar monumen-
tos históricos u otras categorías de monumentos nacionales sin la aprobación del CMN.
Lo anterior ha sido ratificado por la Contraloría General de la República.13
Una fuente de conflicto ha sido el hecho de que la Ley 17.288 no contempla la obligación
de informar al propietario de la existencia de una declaración de monumento en trámite.
Esta situación es compleja, porque si bien pareciera ser de toda justicia que se le informe
al titular de esta intención, no son pocos los casos en que se han demolido inmuebles ante
la sola sospecha de la declaración. En todo caso, actualmente el Ministerio de Educación
no sólo requiere la opinión de todos los propietarios involucrados, sino que en la mayoría
de los casos, no procede sin su consentimiento.14
Al ser declarado un bien como monumento histórico, éste queda bajo la tuición del CMN
y todo trabajo de conservación, reparación o restauración en él estará sujeto a autoriza-
ción previa de este Organismo. En el caso específico de propietarios particulares, la ley les
impone la obligación de conservarlos en buen estado y no pueden destruirlos, transfor-
marlos o repararlos, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido
previamente autorización del CMN.15
Un defecto de esta norma es que la prohibición de realizar construcciones en los alrededores del
monumento s ólo está establecida para su propietario, pero no, por ejemplo, para un vecino, que
podría construir a pocos metros del inmueble, sin requerir la autorización del CMN.
Cabe mencionar que en caso de venta del monumento, el propietario debe ofrecerlo en primer
término al Estado, ya que este último tiene un derecho preferente de compra. El precio se fija por
peritos que son designados de común acuerdo entre el titular y el CMN. En caso de desacuerdo,
los peritos son nombrados por el juez de letras del domicilio del vendedor. 16
c. Monumentos públicos
Sin duda, otra categoría de protección del patrimonio cultural urbano contemplada en la
Ley Nº 17.288, la representan los monumentos públicos. Estos, están regulados en su Título
IV y son definidos como “las estatuas, columnas, fuentes, pirámides, placas, coronas, ins-
cripciones y, en general, todos los objetos que estuvieren colocados o se colocaren para
perpetuar memoria en campos, calles, plazas y paseos o lugares públicos.” 22
De acuerdo a la disposición anterior, se puede señalar que los elementos que definen a este
tipo de monumentos son:
i) que tengan por objeto conmemorar a una persona o un hecho ocurrido en el pasado;
ii) que se ubiquen en un bien nacional de uso público.
Es interesante señalar que respecto de estos bienes, el cuerpo legal en comento entrega
19 Por ejemplo: La Tirana, Parinacota, San Pedro de Alcántara, Alhué, entre otros.
20 Corte de Apelaciones de Santiago, Nº Ingreso 2001-96, de 16 de septiembre de 1996.
21 A modo de ejemplo, se pueden mencionar la Población William Noon y calle Keller, en la comuna de
Providencia y la Caleta Tortel, en la XI Región.
22 Artículo 17º.
competencias a tres organismos públicos diversos. En primer término, al CMN que debe
autorizar el monumento o el objeto conmemorativo y su ubicación, para lo cual el interesado
debe presentar al Consejo los planos o bocetos de la obra.23
En segundo lugar, se entrega competencia a los Municipios, que son responsables de la manten-
ción de los monumentos públicos que se instalen en sus respectivas comunas, y por último a los
Intendentes y Gobernadores, que deben velar por su buen estado de conservación, debiendo dar
cuenta al CMN de cualquier deterioro o alteración que se produzca en ellos.24
Esta última norma, debe complementarse con el artículo 19, letra f) del Decreto Nº 291, que
fijó el texto refundido de la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Admi-
nistración Regional, que señala: “En materia de desarrollo social y cultural, corresponderá
al gobierno regional:
f) Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histórico, artístico y cultural
de la región, incluidos los monumentos nacionales, y velar por la protección y el desarrollo
de las etnias originarias.”
Por último, sobre este tipo de monumentos, además de los cuerpos legales antes citados, es
necesario considerar el artículo 60 de la Constitución Política, que al señalar aquellas mate-
rias que deben ser objeto de ley, menciona en su numeral 5, “las que regulen honores
públicos a los grandes servidores.”
De acuerdo a esta disposición constitucional, que tiene su antecedente en la Constitución de
1925 ,25 se requiere de una ley para instalar un monumento (que corresponde a una forma de
honor público), cuando tenga por objeto honrar a grandes servidores de nuestro país. En caso
contrario, sólo se requeriría obtener la autorización del CMN, de acuerdo a la Ley Nº 17.288.
La determinación de si el homenajeado fue un gran servidor de la patria o no, es una
cuestión eminentemente subjetiva, por lo que para clarificar aquellos monumentos que re-
quieren de una ley para su instalación y aquellos que estarían exentos de esta exigencia,
debiera dictarse una ley general que regule la norma constitucional antes citada. De esta
manera se evitaría que cada vez que se pretenda honrar a una persona determinada deba
dictarse una ley especial.
d. Monumentos arqueológicos
Otra categoría de protección del patrimonio cultural contemplado en la Ley Nº 17.288, la
constituyen los monumentos arqueológicos, que están regulados en su Título V. Estos son
bienes inmuebles (cementerios, lugares, ruinas, yacimientos) y muebles (piezas u objetos) de
interés arqueológico, que se encuentran sobre o bajo la superficie del territorio nacional y
cuya conservación interesa a la historia, el arte o a la ciencia.26
Es importante mencionar que según la Ley, este tipo de bienes son de propiedad del Estado
y a diferencia de los monumentos históricos y zonas típicas, no requieren declaración ex-
presa por la autoridad, ya que son tales por la sola disposición de la ley.
23 Artículo 18º.
24 Artículo 20º.
25 El artículo 44 Nº 5 de la Constitución de 1925, establecía que sólo en virtud de una ley se podía “crear
o suprimir empleos públicos; determinar o modificar sus atribuciones, aumentar o disminuir sus
dotaciones; dar pensiones y “decretar honores públicos a los grandes servidores.”
26 Al respecto ver los artículos 1º y 21º. En todo caso un bien, mueble o inmueble, es considerado
arqueológico cuando se encuentra en contexto arqueológico, es decir, cuando ya no se encuentra en
uso por comunidades vivas.
30 Hasta la fecha se han aprobado 286 instrumentos de planificación territorial en el SEIA (274 DIA y 12
EIA). Sólo 8 se han rechazado (7 DIA y 1 EIA).
31 Actualmente, el Ministerio de Vivienda, Urbanismo y Construcciones, está estudiando una nueva
reforma a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que entre otras modificaciones,
establece un procedimiento simplificado, vía enmienda, para la declaración de inmuebles y zonas de
conservación histórica y para la definición de las normas de protección aplicables.
32 En relación a la forma en que los planes reguladores pueden proteger el patrimonio cultural, se debe
señalar que este tipo de instrumentos fija normas de carácter constructivo y/o urbanístico. Aquellas
normas más utilizadas son las siguientes:
•usos de suelo •densidades
•adosamientos, distanciamientos, •coeficiente de ocupación de suelo
antejardines, ochavos y rasantes
•sistemas de agrupamiento •alturas de cierros
•superficie de subdivisión predial •alturas de edificación expresada
mínima en metros o número de pisos
•coeficiente de constructibilidad •exigencias de estacionamiento para
cada uno de los usos permitidos
Si bien la mayoría de las normas anteriores tienen incidencia en la conservación de los valores
patrimoniales de un inmueble determinado, aquellas consideradas esenciales son las normas referidas
a alturas de edificación y a los sistemas de agrupamiento (continuo o discontinuo o pareado).
Además, son significativos los usos permitidos en el inmueble, ya que ciertos destinos pueden ser
incompatibles con la preservación de sus valores patrimoniales. A modo de ejemplo, la habilitación
del edificio de la Biblioteca Nacional como centro comercial o la instalación de una industria molesta
en una zona típica o pintoresca, no parecen ser los usos más adecuados. Por el contrario, usos tales
como vivienda, establecimientos de apoyo al turismo (restaurantes, hoteles, cafeterías), culto y cultura,
áreas verdes, etc., son todos destinos que potencian los valores patrimoniales de un área determinada.
Por último, tienen gran relevancia las normas referidas a la expresión exterior del inmueble, tales como
los tipos de materiales, el diseño y tratamiento de las fachadas, colores, terminaciones, elementos
ornamentales, cierros, etc, que serán propias de cada zona que se intenta proteger.
33 Dictamen Nº 8.293 del 30 de marzo de 2000.
a. Definiciones
En primer término, se incorporaron en la OGUC, las definiciones de Inmueble de Conserva-
ción Histórica, Zona de Conservación Histórica y Monumento Nacional. Al respecto, el
artículo 2 de la OGUC, señala:
• Inmueble de Conservación Histórica: el individualizado como tal en un instrumento de
Planificación Territorial dadas sus características arquitectónicas, históricas o de valor cultural, que
no cuenta con declaratoria de monumento nacional.
• Zona de Conservación Histórica: área o sector individualizado como tal en un instrumento
de Planificación Territorial, conformado por uno o más conjuntos de inmuebles de valor urbanístico
o cultural cuya asociación genera condiciones que se quieren preservar y que no cuenta con declarato-
ria de monumento nacional.
• Monumento Nacional: edificio, conjunto o área declarada como tal conforme a la Ley Nº
17.288 sobre Monumentos Nacionales, mediante decreto del Ministerio de Educación.
La primera conclusión de estas definiciones, se refiere a que pareciera ser que la autoridad
b. Planes Reguladores
En segundo término, la modificación a la OGUC que se viene comentando, estableció que
los planes reguladores deben identificar los inmuebles declarados monumentos históricos
o zonas típicas, con sus respectivas normas urbanísticas especiales.36 Si bien en el marco
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, los instrumentos de planificación territo-
rial ya estaban incluyendo estas categorías de protección, la existencia de una norma expre-
sa al respecto otorga mayor claridad para su elaboración.
Además de lo anterior, se incorporó una disposición que permite que en los planes regu-
ladores se definan “áreas de protección de recursos de valor natural o patrimonial”, enten-
diéndose por estos últimos “aquellas áreas o construcciones declaradas de conservación
histórica, incluidas aquellas declaradas zonas típicas y monumentos nacionales.” 37
En la práctica, esta disposición viene a crear una nueva categoría de protección del patri-
monio cultural, cuyo objeto sería proteger el entorno de inmuebles o zonas de conservación
histórica o de monumentos nacionales.
Por último, la reforma agregó que, en los planes seccionales, se pueden establecer caracte-
rísticas arquitectónicas determinadas para proyectos que se realicen en sectores ligados a
monumentos nacionales 38 y que la colocación de placas, cierros o cualquier elemento en
fachadas se regirá por el plan regulador comunal o, en su defecto, por lo que establezca la
Dirección de Obras Municipales y no podrá afectar el aspecto decorativo de los edificios,
especialmente de los de valor patrimonial.39
se autorice la demolición. Como es natural, el Estado a través del CMN, difícilmente autori-
zará la demolición o desafectación del inmueble.
Esta realidad, en la práctica, ha generado situaciones sin solución, donde los monumentos
se constituyen en ruinas históricas, con las consiguientes externalidades negativas, tales
como pérdida de valor histórico, desvalorización de los inmuebles del entorno, riesgo de
accidentes, etc.42
En este sentido, ¿es equitativo que los particulares deban asumir íntegramente el costo de
mantenimiento de sus inmuebles, cuando su conservación reviste un claro beneficio so-
cial?
Actualmente, la respuesta a esta pregunta en nuestro país parece ser afirmativa. Sin perjui-
cio de lo anterior, lentamente han comenzado a desarrollarse algunos instrumentos de
fomento a la inversión privada aplicables a inmuebles de este tipo, que podrían comenzar
a revertir la realidad antes descrita. A continuación se analizan brevemente estos instru-
mentos.
42 La lista es larga. En Santiago son ilustrativos los casos del Palacio Pereira, ubicado en Huérfanos esq.
San Martín y el terreno de El Mercurio, en Morandé esq. Compañía, donde sólo se conserva la fachada.
En Puente Alto, la ex Bodega San Carlos. En Valparaíso, el Palacio Luis Cousiño.
43 Artículo 1º de la Ley Nº 19.721, D. Of. 5 de mayo de 2001, que modifica el artículo 8º de la Ley Nº
18.985, D. Of. 28 de junio de 1990.
44 Un interesante artículo sobre esta materia es La dimensión económica del patrimonio arquitectónico: Punto
de partida para soluciones nuevas. Fernando Moreno de Barreda, en “Revista Patrimonio Cultural y
Derecho” Nº1, 1997, Asociación Hispania Nostra, Madrid.
45 Decreto Supremo Nº192, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de fecha 26 de Septiembre de 2001,
que modifica el Decreto S. Nº44 de 1998.
46 En el proyecto de ley retirado del Congreso Nacional , se contemplaba exceder hasta un 25%, la altura
máxima de edificación, el coeficiente de ocupación de suelo, el coeficiente de constructibilidad o la
superficie construible que permitan las normas urbanísticas aplicables.
47 Existe un anteproyecto de ley del Sistema de Permisos de Emisión Transables, elaborado por la
Comisión Nacional del Medio Ambiente.
La Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA)48 y el Decreto Supremo
Nº 30,49 que contiene el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Re-
glamento del SEIA), realizan un tratamiento integrado de la protección del patrimonio
natural y cultural. Así se desprende de diversas definiciones contenidas en el artículo 2º de
la Ley (especialmente la de medio ambiente), de los criterios empleados para definir la
procedencia de un estudio o declaración de impacto ambiental, de los contenidos de estos
documentos y de los permisos ambientales sectoriales contenidos en el Título VII del Regla-
mento del SEIA.
En este contexto, los instrumentos de gestión ambiental, fundados en el principio preventi-
vo que contempla la LBGMA, como son la educación, el sistema de evaluación de impacto
ambiental y la responsabilidad por daño ambiental, tienen un rol relevante a la hora de
proteger el patrimonio cultural urbano.
bajo protección oficial”, tendrá una incidencia importante en la aplicación del SEIA, res-
pecto de los bienes de interés cultural urbano.
51 El artículo 3, letra h) del Reglamento del SEIA, señala que “se entenderá por proyectos inmobiliarios
“aquellos conjuntos que contemplen obras de edificación y urbanización cuyo destino sea habitacional y/o de
equipamiento y que presenten alguna de las siguientes características:
h.1. Que se emplacen en áreas urbanizables, de acuerdo al instrumento de planificación correspondiente,
y requieran sistemas propios de producción y distribución de agua potable y de recolección, tratamiento
y disposición de aguas servidas;
h.2. que den lugar a la incorporación al dominio nacional de uso público de vías expresas, troncales,
colectoras o de servicio.
En todo caso, se entienden comprendidos aquellos conjuntos que se emplacen en una superficie igual o superior a
7 hectáreas, o consulten la construcción de 300 o más viviendas o edificios de uso público con una capacidad para
5.000 o más personas o con 1.000 o más estacionamientos.”
Al respecto, la última modificación del Reglamento del SEIA52 parece aclarar el asunto,
toda vez que incorporó en el Artículo 2, letra a) la siguiente definición:
«Area Protegida: cualquier porción del territorio, delimitada geográficamente y establecida
mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de
asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el
patrimonio ambiental.»
De esta definición se desprende la intención de la autoridad de considerar todo tipo de
áreas protegidas, sean éstas naturales o culturales.
Esta misma línea, el Oficio No 20799 de fecha 13 de febrero de 2002, del Director Ejecutivo
de la Conama dirigido a las Conamas Regionales, además de mencionar la misma defini-
ción antes citada, enumera las áreas protegidas existentes en nuestro ordenamiento jurídi-
co, que cumplirían los requisitos mencionados en la definición. En relación a las áreas cuyo
objeto es o podría ser la protección del patrimonio cultural, menciona las siguientes:
• Monumentos Históricos y Zonas Típicas o Pintorescas, según la Ley 17.288/70.
• Zonas o Centros de Interés Turístico Nacional, según el Decreto Ley N°1.224/75.
• Zonas de Conservación Histórica, según la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones.
• Areas de Protección de Patrimonio Cultural, según la Ley y Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.
La norma antes señalada es complementada por el artículo 11 del Reglamento del SEIA que
establece los criterios que deberán tenerse en consideración para determinar si un proyecto
53 Artículo 2, letra k.
54 Artículo 11: Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración
de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos,
características o circunstancias:
a)Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b)Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c)Reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbre de grupos humanos;
d)Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así
como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e)Alteración significativa en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de
una zona y;
f)Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general,
los pertenecientes al patrimonio cultural
55 Para estos efectos es importante conocer los límites del monumento nacional. En el caso de los monumentos
históricos y de las zonas típicas o pintorescas los límites están definidos en forma precisa en los decretos
que las declaran. La situación se dificulta en el caso de los monumentos arqueológicos, ya que la
determinación de sus límites es más difusa y requiere variados estudios arqueológicos.
56 Sobre esta materia la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) N°433, de 2001, del “Proyecto Relleno
Sanitario Santa Marta”, en relación al Monumento Histórico “Hornos de Lonquén”, señala que el
proyecto se localiza a más de un kilómetro del MH y fuera de su área de protección declarada para,
justamente, proteger su valor histórico, además de existir un accidente geográfico que impide su vista,
por lo que concluye que el proyecto no provocará impacto sobre dicho Monumento. La RCA también
señala que el proyecto no podrá bajo ninguna circunstancia crecer hacia el Monumento ni compartir sus
rutas de acceso.
8. CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar a lo largo de este trabajo, en nuestro país existen mecanismos
para identificar y proteger el patrimonio cultural urbano.
En primer término, a través de las categorías de monumento histórico y zonas típicas y pintores-
cas, contempladas en la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, que corresponde a una
ley especial sobre la materia. Además, deben sumarse los monumentos públicos, que en mu-
chos casos se alzan como verdaderos hitos urbanos , y los monumentos arqueológicos, que en
forma creciente se están incorporando al patrimonio cultural de las ciudades.
En segundo lugar, a través de la identificación de inmuebles y zonas de conservación
histórica en los planes reguladores, que hasta la fecha han tenido una aplicación marginal
en la conservación del patrimonio cultural urbano.
En todo caso, la identificación del patrimonio cultural, es sólo el primer paso para una
adecuada conservación del mismo. Luego, es necesario definir sus normas de protección,
que son particulares para cada inmueble o zona protegida y que requieren ser consensuadas
entre los actores involucrados (autoridad, propietario, comunidad) para que sean efectivas.
También es necesario generar mecanismos de gestión, los que además de basarse en instru-
mentos financieros o tributarios que estimulen la inversión privada, requieren de una auto-
ridad extremadamente eficiente.
Teniendo en cuenta los aspectos anteriores, los planes reguladores parecen ser los instrumen-
tos más adecuados para proteger el patrimonio cultural urbano, por lo que son positivas las
iniciativas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, tendientes a que estos últimos, a la larga,
identifiquen y establezcan todas las normas de protección de este tipo de bienes.
En este escenario, es importante definir el rol del CMN en relación a los proyectos de inter-
vención que se pretendan ejecutar en inmuebles protegidos. Un camino es mantener sus
competencias actuales (se requiere autorización previa para todos los proyectos de inter-
vención), para lo cual es imprescindible propender a su descentralización, tanto territorial
como funcional. Otra opción sería entregar esta función a las Direcciones de Obras Munici-
pales, centrando en el CMN solo las tareas de identificar el patrimonio cultural más valioso
para el país, determinar o, al menos, proponer sus normas de protección, que quedarían
plasmadas en los instrumentos de planificación territorial y, asesorar técnicamente y con-
trolar a los organismos municipales mencionados.
Sin perjuicio de los aspectos institucionales antes señalados, que por cierto suponen modifi-
caciones legales de fondo, tanto la Ley Nº 17.288 como la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, requieren ser revisadas, buscando su estrecha coordinación. En el primer caso, es
necesario precisar las categorías de protección que contempla. En el caso de la LGUC, sería
conveniente introducir la temática patrimonial en sus disposiciones, profundizando la línea
ya iniciada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
En relación a los proyectos o actividades que se ejecuten en áreas protegidas de interés cultu-
ral, y considerando que ya ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental los
instrumentos de planificación territorial, parece razonable que s ólo se evalúen ambientalmente
aquellos proyectos que produzcan impactos de gran relevancia, tales como grandes construc-
ciones y demoliciones o reconstrucciones significativas. Tomando en cuenta los efectos de
estas intervenciones sobre el patrimonio cultural, estos proyectos, en la mayoría de los casos,
deberán ingresar al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental.
Además, la aplicación del SEIA respecto de este tipo de proyectos presenta el beneficio de
que no sólo deberá considerarse la opinión especializada de los organismos competentes,
sino también, la de otras instituciones que puedan estar vinculadas indirectamente y, asi-
mismo, de la población, esta última, a través de los mecanismos de participación ciudada-
na que contempla la Ley Nº 19.300.
Por último, un tema prioritario y que paradójicamente no ha sido estudiado en profundi-
dad en nuestro país, es el financiamiento requerido para la conservación del patrimonio
cultural urbano. Al respecto, todavía es difícil encontrar información detallada, sistemática
y disponible sobre el estado de conservación de este tipo de bienes, sobre sus costos de
mantenimiento, usos preferentes, etc., ni definiciones claras sobre la responsabilidad que le
corresponde al Estado y a los particulares en su conservación. Estos antecedentes y defini-
ciones son imprescindibles a la hora de generar los instrumentos financieros o tributarios
que permitan revertir la situación de deterioro que les afecta.
Tal vez, lo anterior explica que los propietarios particulares de inmuebles protegidos por la
Ley Nº 17.288, no tengan ningún tipo de beneficio que compense las restricciones al domi-
nio que son objeto sus propiedades, fundadas en el beneficio social que generan. En este
sentido, la Ley de Donaciones con Fines Culturales no permite destinar donaciones a pro-
yectos de conservación o restauración de monumentos nacionales de propiedad privada y
el Subsidio de Rehabilitación es más bien un instrumento de gestión inmobiliaria.
En síntesis, la destinación de recursos fiscales a través de medidas tributarias para la
conservación del patrimonio cultural urbano de propiedad particular, si bien implica me-
nor recaudación impositiva, garantiza una utilización eficiente de los recursos, con efectos
multiplicadores, no sólo sobre actividades económicas, tales como la construcción o el
turismo, sino también sobre la calidad de vida en la ciudad.
De esta forma, el establecimiento de las medidas esbozadas en los párrafos anteriores,
debieran generar una mejor y más eficiente conservación del patrimonio cultural urbano.
Este último, no sólo permite conocer nuestro pasado o entender nuestra idiosincracia, dis-
tinguiéndonos de otras culturas, sino que también, puede llegar a tener un elevado valor
económico, por lo que su preservación así como su producción, debieran convertirse en uno
de los pilares de nuestro desarrollo.
BIBLIOGRAFÍA
Nacional
1. Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic. Tratado de los Dere-
chos Reales, Bienes, Tomos I y II. Editorial Jurídica de Chile. Sexta Edición, 1997.
2. Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Ponencias presentadas en Encuentro Nacional sobre
Patrimonio Construido y Desarrollo Humano, diciembre 2001.
3. Magdalena Krebs y Klauss Schmidt-Hebbel. Patrimonio cultural: aspectos económicos y
políticas de protección, en Revista “Perspectivas en Política, Economía y Gestión”, Volumen 2,
Nº 2, 1999. Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas.
4. Carlos Stark. Aspectos Financieros de la Legislación sobre Monumentos Nacionales de Chile,
en“ Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales”, Segunda Serie Nº 24, 1998.
5. Pedro Fernández Bitterlich. Estudio de diagnóstico, análisis y propuestas en legislación
penal ambiental e incentivos y desincentivos referidos a Monumentos Nacionales . Informe Final
para la CONAMA, enero de 1995.
6. Comisión Interministerial de Patrimonio Cultural. Propuesta de Política de Protección,
Conservación y Desarrollo del Patrimonio Cultural Chileno, mayo 1997.
7. Comisión Asesora Presidencial en Materias Artístico-culturales. Informe Chile está en
deuda con la Cultura, octubre 1997.
8. Mafalda Revetria Beltrán. El Régimen Jurídico de la Propiedad Monumental en Chile.
“Revista de Derecho Público”, Nº 21-22, enero, diciembre de 1977.
9. Jaime Silva Arancibia, María Eugenia Betsalel Palombo, Plan Regulador Comunal,
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, diciembre 1999.
10. Dirección de Obras Municipales de Santiago, Atelier Parísien d´urbanisme. Santiago
Poniente, Desarrollo Urbano y Patrimonio. Santiago, Chile, 2000.
11. Paola González Carvajal. Régimen Jurídico de Protección del Patrimonio Cultural y de los
Pueblos Indígenas en la legislación Chilena. Memoria para optar al grado de licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile, 2001.
Internacional
1. José Luis González Berenguer Urrutia. Urbanismo Sectorial, las carreteras, el litoral, los
cursos de agua, el patrimonio histórico. Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1999.
2. María Delia Pereiro de Grigaravicius. Daño Ambiental en el Medio ambiente Urbano. La
Ley, Buenos Aires, Argentina, 2001.
3. Fernando Moreno de Barreda. La dimensión económica del Patrimonio Arquitectónico:
Punto de Partida para soluciones nuevas, en “Revista Patrimonio Cultural y Derecho”, Nº 1,
1997, España.
4. Luciano Parejo Alfonso. Urbanismo y Patrimonio Histórico, en Revista Patrimonio Cul-
tural y Derecho, Nº 2, 1998, España.
5. Fabián Garré. Patrimonio arquitectónico urbano, preservación y rescate: bases conceptuales
e instrumentos de salvaguarda. Revista Conserva, del Centro Nacional de Conservación y
Restauración, DIBAM. Nº 5, Santiago, Chile, 2001.
6. Angel Cabeza, Susana Simonetti (compiladores). Cartas Internacionales sobre Patri-
monio Cultural. Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales, Nº 21, 1997, .
jurisprudencia
143
EL “CASO ITATA”:
SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL
DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA
A TRAVÉS DEL RECURSO DE
PROTECCIÓN
MARIO GALINDO VILLARROEL*
1. ANTECEDENTES
Ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VIII Región fue presentado a evaluación
ambiental, según las normas del Párrafo 2°, del Título II, de la Ley 19.300, el proyecto denomi-
nado “Complejo Forestal e Industrial Itata .” 1 Según se desprende del Estudio de Impacto
Ambiental, del Informe Técnico, y de la Resolución de Calificación Ambiental, dicho proyecto
consiste en el diseño, construcción y operación de un complejo industrial destinado al apro-
vechamiento integral de los recursos forestales de pino radiata y eucaliptus .2
Dicho complejo industrial se encuentra constituido por las siguientes plantas:
• Una planta de trozado de 1.200.000 m3 /año de capacidad.
• Una planta de celulosa blanca de 550.000 ton /año de capacidad de producción.
• Un aserradero de capacidad de 400.000 m3/año de madera aserrada.
• Una planta de molduras de capacidad de 80.000 m3 /año de madera elaborada.
Cada una de estas partes del proyecto están ligadas con la construcción de otras obras
anexas o complementarias, como son por ejemplo: planta de tratamiento de aguas servidas,
acueducto, bocatoma, caldera de poder, vertedero de residuos industriales, laguna de emer-
gencia, entre otras. Todas estas obras fueron evaluadas durante la calificación ambiental
del proyecto.
* Abogado de la Fiscalía de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) y a quien correspondió
la defensa de su Consejo Directivo en el caso.
1 En adelante nos referiremos indistintamente al “proyecto Itata” o al “caso Itata”.
2 Considerando 4.1.1.1, “Nombre del Proyecto, proponente y objetivo del proyecto”, de la Resolución
Exenta 025, de 27 de enero de 2000, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VIII Región.
5 Tercera Sala (Constitucional). Ministros Srs. Ricardo Gálvez (redactor); Orlando Álvarez; Domingo
Yurac y Humberto Espejo. Voto disidente Ministra Srta. María Antonia Morales.
6 El considerando 1° de la sentencia de la Excma. Corte Suprema dice: “Que el recurso de protección de
garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,
constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la
adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o moleste ese ejercicio” (destacado es nuestro).
a. Enunciado.
Con la actual redacción del artículo 38, inciso segundo de la Constitución Política,8 y aún
desde antes, pareciera ya no haber discusión acerca que la actividad administrativa se
encuentra sujeta al control jurisdiccional. En principio,9 puede sostenerse que todo acto de
la Administración está sujeto al control de los Tribunales de Justicia, pero una cuestión
distinta es sostener que sea el recurso de protección –una acción cautelar, de emergencia, de
tramitación sumarísima, y destinada a salvaguardar garantías constitucionales agravia-
das– el procedimiento apropiado para resolver las cuestiones técnicas, relativas a procesos
industriales, que se intentaron resolver en este caso.
Lo anterior tiene que ver, derechamente, con los límites que se imponen al control jurisdic-
cional de la actividad administrativa.
suyas. “El juez no tiene que juzgar la oportunidad de las decisiones administrativas. Si el
juez no observase ese límite, y se arrogara tal derecho, traspasaría las fronteras que exis-
ten entre los Poderes, convirtiéndose en un legislador y en un administrador”.12
La cuestión ha sido ampliamente debatida entre administrativistas españoles. Por un lado
–entre muchos- Tomás Ramón Fernández ha propugnado que “el principio ahora es el
sometimiento pleno de toda la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sometimiento
que corresponde verificar, también en toda su plenitud y sin limitación alguna, a los Tribu-
nales de la jurisdicción contencioso-administrativa”.13 Y mucho antes Eduardo García de
Enterría había dicho que “el control judicial de la discrecionalidad no es,…, una negación
del ámbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reducción o
limitación del mismo, sino que, más sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el
respeto a los valores jurídicos sustanciales, cuya transgresión ni forma parte de sus funcio-
nes ni la requieren tampoco sus responsabilidades”.14 En abono de esta tesis Fernández
cita variada jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, entre las cuales merece destacar
aquella que ha dicho que:
“...los modernos criterios doctrinales y jurisprudenciales que, profun-
dizando en el control judicial de la discrecionalidad administrativa
(para cuyo control se reveló insuficiente la institución de la desviación
de poder por su fundamento excesivamente subjetivo), enseñan que la
solución técnica en que se concrete la discrecionalidad debe venir res-
paldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opera,
de tal manera que cuando conste de manera cierta y convincente la
incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a
la que se aplica, la jurisdicción contenciosa debe sustituir esa solución
por la que resulte más adecuada a dicha realidad o hechos determinan-
tes, con el fin de evitar que se traspasen los límites racionales de la
discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovis-
tas de justificación fáctica;...la discrecionalidad tiene autonomía pro-
pia y la misma exige valorar en cada caso los hechos y los datos que
concurran para comprobar si la facultad discrecional que la Adminis-
tración ejercita se conforma o no con los fines que la justifican en el
ordenamiento jurídico; porque… ni aún en el caso de actos discreciona-
les, las facultades de la Administración son omnímodas, pues han de
estar presididas por la idea del buen servicio al interés general; sin
perjuicio de la potestad que en estos actos discrecionales tiene la Admi-
nistración de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya
que la decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de opor-
tunidad o de conveniencia), que la Ley no predetermina, siendo que
deja a su libre consideración y decisión, pudiendo en su consecuencia
optar según su subjetivo criterio, pero queda a salvo la facultad del
15 Sentencia del Tribunal Supremo Español, de 4 de abril de 1988, citada por Tomás Ramón Fernández,
Op. cit., pp. 58 y 59.
16 El Tribunal Supremo Español, desarrollando estos puntos había dicho, en sentencia de 1 de diciembre
de 1986, que: “El genio expansivo del Estado de Derecho ha determinado el alumbramiento de
técnicas que permiten que el control jurisdiccional, ..., se extienda incluso a los aspectos discrecionales
de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha acogido los logros doctrinales producidos
al respecto, aplicándolos reiteradamente: a) en primer lugar, a través del control de los hechos
determinantes, que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son
tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos
aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. b) y, en segundo lugar, mediante la
contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del
Derecho –(...)–que al informar todo ordenamiento jurídico –son la atmósfera en que respiramos
jurídicamente- y, por tanto, también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional,
imponen que la actuación de ésta se ajuste a las exigencias de dichos principios, la Administración no
está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho”.
17 Luciano Parejo Alfonso, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pág. 58.
18 Ídem, Op. cit., pág. 59. Antes había dicho, citando a Chr. Gusy, que “el Juez contencioso-administrativo
es, por ello, “Administración negativa”, al igual que el Tribunal Constitucional es “legislador negativo”.
19 Tribunal Constitucional Español, sentencia 39/1983, de 17 de mayo. Citada por Luciano Parejo, Op.
cit, pág. 66.
20 Miguel Sánchez Morón, “Discrecionalidad administrativa y control judicial”, Editorial Tecnos, Madrid,
1994, pág. 135.
21 Ídem. Op. cit., pág. 137.
22 Eduardo Soto Kloss, “Acerca del Llamado Control de Mérito de los Actos Administrativos”.
nar no sólo si la decisión es adecuada o conveniente, sino que además si es la más adecua-
da o la más conveniente, y en su caso elegir la que estime más adecuada o conveniente, aún
en aquellos casos en que sea admisible más de una solución igualmente lícita.
23 Excma. Corte Suprema, 22 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, Sección 5ª, pág. 217.
d. La jurisprudencia precedente
Antes del caso Itata, el control jurisdiccional de actos administrativos con contenido
ambiental a través del recurso de protección, se había uniformado en el sentido que
fuera establecido por la sentencia de la Primera Sala de la Exma. Corte Suprema2 5
respecto del denominado caso Trillium, en que se sostuvo que el tribunal llamado a
conocer del recurso de protección debe abocarse estrictamente a analizar si el acto o la
26 Así, en “Baraona Bray y otros contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la X Región” (Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de marzo de 1999, Rol 2147-98. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, Rol 1137-99), se dice que no pueden formar
parte del análisis del recurso las cualidades técnicas que presente un proyecto. Y, aún más, en
“Castillo y otros con Comisión Regional del Medio Ambiente de la X Región” (Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, sentencia de 16 de agosto de 1999, Rol 2246-99. Confirmada por la Excma. Corte
Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, Rol 3067-99), se dice que “tales materias -se refiere a
efectos adversos a la biodiversidad del bosque nativo, a la sustentabilidad de los recursos forestales,
a los impactos al medio ambiente, al medio acuático, especialmente el marino y otros elementos-
escapan a la acción tutelar deducida por los recurrentes, por cuanto significaría abocarse al estudio y
análisis de un proyecto evaluado por un Organismo con plena facultad legal para decidir su aprobación,
rechazo, o imponer condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el
proyecto o actividad”.
En “Dougnac contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región Metropolitana” (Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de noviembre de 2001, Rol 1688-2001. Confirmada por la
Exma Corte Suprema, sentencia de 23 de enero de 2002, Rol 04-2002), se señala que: “la ley del ramo
deja a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión Regional del Medio
Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de una actividad o
proyecto se ajusta a las normas vigentes, por lo que será el organismo técnico especializado, en el
ejercicio de sus funciones legales privativas, el ente que decidirá en definitiva si es o no correcta la
proposición o criterio de la empresa proponedora (sic), lo que hará en base a las actuaciones y
previsiones que la normativa ambiental establece”.
Muy recientemente en “Cruz Barrientos contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII
Región” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 08 de mayo de 2002., Rol 15-2002.
Confirmada por la Exma Corte Suprema, sentencia de 03 de junio de 2002, Rol 1767-2002), se dijo que
“en cuanto a los hechos de carácter técnico en que la recurrente apoyara su recurso, su resolución
escapa a los rangos de este procedimiento sumarísimo, quedando ella entregada al conocimiento de
las instancias especializadas que la citada ley contempla en sus artículos 20 y 29”.
Algunos fallos fueron aún más allá y sostuvieron que intervenir en tales materias importa-
ría avocarse el ejercicio de competencias que se han determinado como propias de la admi-
nistración activa 27 .
27 A modo ejemplar: En “Ganadera San Gregorio contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII
Región” (Corte Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 07 de diciembre de 1998, Rol 113-98.
Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de marzo de 1999, Rol 4445-98) se rechaza
el recurso, entre otras razones, porque la resolución recurrida “ha sido dictada por el órgano legalmente
competente en materia de su incumbencia exclusiva y privativa, dentro del procedimiento que la ley
establece, en base de fundamentos que consideran los aspectos formales y técnicos del proyecto,
recogiendo la opinión que la norma jurídica hace exigible de los servicios públicos con competencia en
materia ambiental, inclusa la consideración de la participación ciudadana que la misma –Ley 19.300-
sobre Bases del Medio Ambiente establece”. Asimismo, en “Strello Retamales y otro contra Comisión
Regional del Medio Ambiente de la XII Región” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de
22 de diciembre de 1998, Rol 124-98. Confirmado por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de
marzo de 1999, Rol 83-99), se reconoce que la determinación de si debe ingresarse al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, vía Estudio o Declaración, lo enderezará o ratificará, de acuerdo
a sus facultades privativas, el organismo técnico llamado por la ley sobre esta especializada materia,
desde que la ley del ramo deja a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión
Regional del Medio Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de
una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (artículo 2º, letra j). Por lo mismo, se dice,
“será el organismo técnico especializado, en el ejercicio de sus facultades legales privativas, el ente
que decidirá en definitiva si es o no correcta la proposición o criterio de la empresa proponedora, (sic)
lo que hará en base de las actuaciones y previsiones que la normativa ambiental establece”.
También, en “Dougnac y otros contra Ministro de Salud y Ministro Secretario General de la Presidencia”
(Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de abril de 1998, Rol 3667-97. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de 1998, Rol 1372-98), se rechaza el recurso porque
se ha solicitado a la autoridad judicial que tome las medidas de resguardo a la salud y vida de la
población de Santiago en una materia que es de competencia exclusiva de la Administración Central
del Estado. Lo mismo en “Diego Pakarati Atan contra Director Regional Metropolitano de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente y Ministro Secretario General de la Presidencia” (Corte de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 23 de diciembre de 1998, Rol 2057-98, no apelada): “se está solicitando a la
Corte que ejerza facultades … correspondientes a la Administración del Estado, las que no pertenecen
al Poder Judicial, por lo que no cabe declararlas”.
Recientemente, en “Rodríguez Llona con Consejo Regional Metropolitano” (Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol 500-2001) se dijo que “no podrían pretender los demandantes que estos jueces suplanten
a esas autoridades, al momento de plasmar tales definiciones, no sólo porque carecen de los elementos
técnicos y de especialidad que el sistema precisamente pone en manos de aquellas sino, lo que es más,
porque de inmiscuirse en lo que la ley encomienda a determinados órganos de la administración, cuyo
es el caso, pasarían a llevar una base tan importante de la estructura del Estado, como es la de la
inavocabilidad, que justamente les prohibe avocarse a lo que no les empece, axioma reconocido en la
Constitución Política (artículos 6, 7 y 73) y en el Código Orgánico de Tribunales (artículo 4).
e. Nuestras conclusiones.
Con base en la jurisprudencia existente habíamos adelantado algunas conclusiones al
respecto, las que resumíamos en los siguientes puntos: 28
• Excede el ámbito del recurso de protección pretender variar una calificación ambiental en
esa sede.
Pues, han sido recurrentes, si bien no unánimes, las resoluciones que, en el trámite de
admisibilidad, han declarado inadmisible el recurso por exceder -la materia sometida a
conocimiento de la Corte el ámbito propio de esta acción constitucional,29 por ejemplo cuando
se ha solicitado, como medida de protección, que se calificara, o se ordenara calificar, como
ambientalmente viable un proyecto que había sido rechazado por la autoridad administrati-
va. 30
• Pero puede anularse en esa sede una calificación ambiental ilegal y/o arbitraria.
A peticiones de nulidad de actos administrativos con contenido ambiental se ha accedido
en pocas oportunidades, si bien, prácticamente todos los recursos han sido declarados
admisibles. Así, se han anulado resoluciones de calificación ambiental, accediendo a lo
pedido por los recurrentes, en: “Girardi y otros contra Comisión Regional del Medio Am-
biente de la XII Región”31 ; “Horvarth y otros contra Comisión Nacional del Medio Ambien-
te” 32 ; y, en “Benavides contra Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Am-
biente” 33 .
28 Véase nuestro “El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ante la Jurisprudencia. 1996-2000”, Comisión
Nacional del Medio Ambiente - Centro de Derecho Ambiental Universidad de Chile, pp. 86 y 87.
29 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 1445-99, sentencia de 14 de abril de 1999. Deducido recurso de
reposición fue rechazado con fecha 22 de abril de 1999; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de inadmisibilidad de 28 de agosto de 2000, Rol 4101-2000.
30 No obstante, también ante peticiones similares, dos recursos fueron declarados admisibles por la
Corte de Apelaciones de Santiago. Se trata de los roles 3663-2000, “Municipalidad de Las Condes
contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana”, y 4037-2000, “Concesión
Estacionamientos Municipales de Las Condes S.A. contra Comisión Regional del Medio Ambiente de
la Región Metropolitana” –relativos ambos al conocido caso de estacionamientos subterráneos bajo la
Plaza Perú en la Comuna de Las Condes– en los que no obstante no llegó a dictarse sentencia
definitiva por haber terminado por desistimiento de los recurrentes.
31 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 2.732-96, que revocó la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de fecha 8 de julio de 1996, Rol 47-96.
32 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 4.658-96, que revocó la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de diciembre de 1996, Rol 3.188-96. En
este caso, y en el citado en la nota anterior, se obtuvo la anulación de la autorización ambiental,
otorgada bajo la vigencia del Instructivo Presidencial Nº 888, de 30 de septiembre de 1993, del M.
SEGPRES.
33 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5043-98, sentencia de 28 de diciembre de 1999. Confirmada
por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de febrero de 2000, Rol 89-2000. Se obtuvo, en este
caso, que se dejara sin efecto la autorización ambiental otorgada a la empresa Aguas Décima S.A.,
para la instalación de una estación depuradora de aguas servidas en la comuna de Valdivia, por no
ajustarse al Plan Regulador Comunal respectivo.
Aunque también se ha rechazado algún recurso por apreciarse claramente que el proyecto
aprobado no genera “reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa
de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos”;41 o porque las recurridas “die-
ron cumplimiento a las normas procedimentales pertinentes”, el proyecto propuesto “se
ajusta a los requerimientos del ordenamiento territorial”, y se propusieron diferentes medi-
das con las cuales “se mitigan las molestias a los habitantes del sector”;42 o porque en la
resolución dictada “ha habido preocupación respecto de cada uno de los eventuales impac-
tos medioambientales que podría causar el proyecto”.43
41 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de marzo de 2001, Rol 4979-2000. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 24 de abril de 2001, Rol 1226-2001.
42 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 20 de septiembre de 2001, Rol 577 -2001. Tales
considerandos fueron, no obstante, eliminados por la Excma. Corte Suprema al declarar que la
recurrente carecía de legitimación activa para incoar el recurso. Excma Corte Suprema, sentencia de 23
de octubre de 2001, Rol 3852-2001.
43 Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 18 de marzo de 2002, Rol 26.460. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de abril de 2002, Rol 1083-2002.
44 Citas del Considerando 21 de la sentencia de primera instancia.
45 Guido Santiago Tawil, Administración y Justicia. Alcance del Control Judicial de la Actividad Administrativa ,
Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 305. Citando a Bosch, Jorge Tristán, ¿Tribunales judiciales
o tribunales administrativos para juzgar a la Administración Pública?, Buenos Aires, 1951, pág. 104.
encontraría limitado –en la resolución de la cuestión ante él planteada- por las conclusiones
o determinaciones a las que arribaran en sede administrativa”.46
46 Ídem. Op. cit., pág. 305. En este caso con cita de Héctor Mairal, “Control Judicial de la Administración
Pública”, Depalma, Buenos Aires, 1984, volumen 2.
Otros grados de revisión son: Revisión Media, “en el cual si bien los jueces se encuentran habilitados
para proceder a la revisión amplia de las cuestiones de hecho y de derecho, no resultaría factible la
producción de prueba en sede judicial, salvo en el caso en que, ofrecida en sede administrativa y
judicial, su producción hubiera sido denegada por la Administración y considerada pertinente por los
órganos judiciales”. Ídem. Op. cit., pág. 306. Existiría aún un grado de Revisión Mínima en el cual aún
cuando se admite una revisión plena de las cuestiones jurídicas, no ocurre lo mismo con las cuestiones
de hecho respecto de las cuales la revisión sólo es factible cuando los hechos no se encontraran
probados en el expediente administrativo o las determinaciones de la Administración pudieran ser
consideradas arbitrarias. Ídem. Op. cit, pág. 307.
47 Ya con anterioridad se había resuelto, para el caso de “Celulosa Mataquito”, “que el hecho de
proyectar la construcción e instalación de la planta de celulosa en el lugar tantas veces referido no
importa que por sí misma realice un acto contaminante en la zona o sector en que pretende funcionar,
más aún que en esta etapa debe sujetarse a todas las prescripciones que la autoridad u organismo
correspondientes le exigen sobre la contaminación de las aguas del río Mataquito, aire y suelos del
sector”. Fallos del Mes, número 398, enero 1992, pág. 869.
a. Patrones de control
La regla de la “arbitrariedad y el capricho”,53 patrón de control que utiliza nuestra Cons-
titución Política para el recurso de protección, se aplica habitualmente para los casos de
resoluciones administrativas derivadas de procedimientos informales de los cuales no
quedan constancias o expedientes, denominándose “regla de la evidencia sustancial”
cuando las motivaciones de la decisión pueden consultarse en un expediente administra-
tivo. La sentencia de la Exma. Corte Suprema aplica precisamente la “regla de la eviden-
cia sustancial”, en tanto estamos ante un procedimiento reglado del que quedan precisas
constancias de lo actuado en un expediente administrativo. Dicho patrón de control
“supone que el examen judicial no puede extenderse más allá de verificar si las determi-
naciones fácticas efectuadas por los entes administrativos se encuentran respaldadas
por prueba o evidencia sustancial”54 –la resolución recurrida viene a ser el resultado del
actuar de un ente colectivo, que ha contado con numerosos antecedentes a la vista
(Considerando 7)–. “En caso de ocurrir ello, el tribunal debe confirmar la decisión impug-
nada, más allá de que coincida o no con la solución adoptada” 5 5
–Podrá estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible (Considerando 7°)–. Se trata,
en consecuencia de comprobar la razonabilidad de la decisión, con apoyo en el expedien-
te administrativo, y no de controlar el mérito o acierto de la misma.56 Es por ello que –se
dice– “todos los tribunales sin excepción, en todos los países, someten de un modo u otro
a un test de racionalidad las decisiones de la autoridad con el fin de averiguar no si son
las más racionales, sino si superan, al menos, el umbral mínimo que separa lo racional de
lo arbitrario”.57
Por otro lado, respecto del ejercicio de facultades discrecionales, como determinar cuáles
son las medidas de mitigación, compensación o reparación “apropiadas”, mandato que la
Ley 19.300 asigna a los órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, el control del
ejercicio de las facultades discrecionales es regido también por la regla de la arbitrariedad,
regla que en este caso estaría representada por el abuso de facultades discrecionales. Así –
se dice- “sólo hay abuso de la discrecionalidad en la apreciación de los hechos allí donde el
error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser
52 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1993, Gaceta Jurídica, año 1993,
número 154.
53 A la exclusión de la arbitrariedad puede llegarse a través de distintos patrones conocidos en doctrina
comparada, en especial norteamericana, dentro de los cuales merecen destacarse: “la regla de la
arbitrariedad y el capricho”, “la regla de la evidencia sustancial” y “el abuso en el ejercicio de facultades
discrecionales”.
54 Guido Santiago Tawil. Op. cit., pág. 221. Citando a Schwartz, Administrative Law, pág. 597.
55 Ídem. Op. cit., pág. 221.
56 “La evidencia sustancial ha sido caracterizada en los Estados Unidos como “aquella prueba
suficientemente relevante como para que una mente razonable pueda aceptarla como adecuada para
sustentar una conclusión”. Ídem. Op. cit., pág 227.
57 Tomás Ramón Fernández, Op. cit., pág. 188.
develado mediante una actividad probatoria suficiente o mediante una demostración sóli-
da, firme, segura, sustancialmente incontestable”.58 Arbitrariedad es, según el diccionario
de la real Academia, el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado
sólo por la voluntad o el capricho, “de donde se deduce a contrario sensu que todo acto que
pueda tener una justificación razonable, por mínima que sea, no podrá calificarse de arbi-
trario, aunque puedan existir soluciones que puedan parecer más lógicas o más atendibles
o preferibles por su racionalidad”.59 Por eso, dice –refiriéndose a la discrecionalidad técni-
ca- que “salvo crasos errores de apreciación, no sería conforme a derecho sustituir la opi-
nión de los técnicos de la Administración por la que el juez pueda formarse en el proceso
oyendo a otros técnicos distintos. De lo contrario, se estaría trasladando la discrecionalidad
técnica de la Administración a los jueces”.60
Si existiere tal abuso de facultades discrecionales correspondería anular la resolución
impugnada, más no sustituirla, pues no parece aceptable que la discrecionalidad admi-
nistrativa sea sustituida por la discrecionalidad judicial, o la apreciación que hiciera la
administración para optar entre indiferentes jurídicos, por la apreciación, esta vez, del
juez. Si la discrecionalidad supone precisamente la posibilidad de optar entre indiferen-
tes jurídicos, ciertamente no puede sustituirse la opción de la Administración por la del
juez. Dice Tomás Ramón Fernández 61 que el juez no puede “decidir en nombre del Dere-
cho por dónde debe ir una carretera o dónde debe emplazarse una central nuclear o qué
extensión debe tener el suelo no urbanizable de un término municipal y que, en casos
semejantes, lo más que podrá decir desde la perspectiva jurídica que le es propia es que la
carretera en cuestión no debe pasar por el concreto lugar por donde la ha trazado el
proyecto aprobado por la Administración o que la central nuclear no puede legítimamen-
te situarse en el emplazamiento por ésta previsto o, en fin, que no está justificada objetiva-
mente la extensión dada por el planeamiento recurrido al suelo no urbanizable”. Pero
acepta –invocando a la jurisprudencia–, cuando las circunstancias del caso han reduci-
do con toda evidencia la inicial pluralidad de soluciones teóricamente posibles a una
sola, que se incluya en la sentencia “junto al pronunciamiento anulatorio de la decisión
recurrida, el de condena de la Administración a dictar la única decisión que, dadas las
concretas circunstancias del caso, resulta jurídicamente posible. Pero esto, cuando ocu-
rre, (…) no implica en absoluto la elección por el juez de la solución más razonable de
todas las posibles, sino simplemente la inclusión en el fallo del deber de adoptar la única
decisión que en el curso del proceso ha quedado en pie, que es cosa bien distinta”.62 El
criterio esbozado es, no obstante, de difícil concreción práctica, y por lo mismo ha sido
criticado “dado que no siempre (ni mucho menos) es factible asegurar con toda exactitud
cual sería la “única” solución justa, ese planteamiento está exigiendo del juez que resuel-
va incluso sus legítimas dudas al respecto mediante la decisión, aunque para ello tenga
que realizar valoraciones con criterios ajenos a la interpretación jurídica, según su saber
y entender”.63
64 Si bien elimina el párrafo final del considerando 19 de la sentencia de primera instancia que decía: “Lo
único que cabe establecer es si el acto contra el que se reclama es arbitrario e ilegal ya que no
corresponde referirse a las conclusiones a que hayan arribado los órganos idóneos o expertos, una vez
concluidas o agotadas todas las instancias establecidas para regular su quehacer. Asimismo, no
resulta propio intervenir en materias que la ley ha radicado directamente, en forma exclusiva y
excluyente, en los órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente”.
65 Escenario en el cual “los pronunciamientos o informes de organismos del Estado, con competencia
ambiental, no son vinculantes, para la COREMA o CONAMA, ya que estos cuentan con la más
amplia competencia para considerarlos y aceptarlos, sin perjuicio de la facultad de prescindir de ellos,
en el caso a que se refiere el inciso final del artículo 15 de la ley Nº 19.300”.
66 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 8 de mayo de 2002, Rol 6.777-2001 (acumulados Rol
6.927 y 6.928-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de julio de 2002, Rol
1765-2002.
67 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 22 de mayo de 2002, Rol 4837-2001 (acumulados Rol
5252 y 5671-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de julio de 2002, Rol
1920-2002.
La sentencia de segunda instancia, por consecuencia lógica que rechaza los recursos de
protección deducidos, no adopta medida de protección alguna. La sentencia de primera
instancia, en tanto los había acogido, adoptaba una serie de medidas de protección que van
mas allá de aquellas que regularmente se habían dispuesto en casos similares, que no eran
otras que la nulidad del acto que se tacha de arbitrario y/o ilegal.68 En este caso, estimando
la Iltma. Corte que la Constitución Política entrega facultades “para la adopción de las
medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del derecho, sin señalar expresa-
mente cuales son” (Considerando 42), dispone, por ejemplo, suspender los efectos de la
resolución impugnada; retrotraer el procedimiento a la etapa en que se emita nuevo pro-
nunciamiento por un Consejo Consultivo integrado por miembros no inhabilitados; pre-
sentación de nuevos addendum en que se satisfagan aspectos técnicos del proyecto; infor-
me de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante sobre los efectos del
proyecto en las aguas sometidas a la jurisdicción nacional; estudio de impacto ambiental
sobre la explotación sustentable del bosque en la zona; procedimiento por el cual se entre-
gará energía al Sistema Interconectado Central; disposición final de los aceites generados
por el funcionamiento de motores del complejo, etc.
Es en función de dicho razonamiento, también, que la Iltma. Corte puede, por ejemplo:
disponer medidas que tienen que ver con aspectos técnicos o de ingeniería, como “impedir
que se dispongan residuos sólidos y líquidos en la caldera de poder”; prohibir que “se
disponga en forma ordinaria de residuos líquidos en el río Itata, sino únicamente en casos
de emergencia”; ordenar la construcción de un “oleoducto de descarga al mar, en un sector
a determinar”; ordenar “trasladar el vertedero de la falla geológica al menos un kilómetro”
(falla geológica que según antecedentes del expediente administrativo no existía). En lo que
respecta al titular del proyecto, se le imponen medidas tales como un determinado diseño
técnico de su proyecto; se le ordena incluir en su proyecto aspectos que éste no había
considerado como parte de su descripción, etc.
del Derecho y asegurar la debida protección del afectado, entrando en materias que son
propias de la discrecionalidad técnica de la administración, y sustituyendo dicha
discrecionalidad por la del juez.
En el caso Itata, para restablecer el imperio del Derecho, en el supuesto que existiera alguna
garantía constitucional agraviada, bastaba con anular el acto administrativo impugnado.
Con ello se restablecía al recurrente a la situación en que se encontraba con anterioridad a
la dictación del acto que se consideraba agraviante. Ir más allá implica intervenir en mate-
rias que para los efectos del recurso de protección, se encuentran fuera de su ámbito.
Se ha dicho, tratando de precisar los límites del control jurisdiccional, que “parece indiscu-
tible que el Tribunal, sólo cuando intervengan intereses privados dignos de protección y,
por tanto, necesitados de una adecuada ponderación, será cuando tenga atribuida la últi-
ma decisión vinculante. Ahora bien, cuando sean sólo intereses públicos de distinta índole
los implicados en el ejercicio de la potestad de evaluación, la decisión última debe corres-
ponder a la Administración; el Tribunal se ve limitado en su control ante la falta de compe-
tencia, ante la atribución por la ley de la “tarea de configuración a la Administración”.72 El
control de la discrecionalidad de la Administración debe, entonces, situarse en base al
principio de interdicción de la arbitrariedad, y en función de dos instrumentaciones: el
principio de proporcionalidad y la necesaria fundamentación objetiva de la decisión.73
Supuesto que exista agravio a una garantía constitucional protegida, que concurran presu-
puestos de ilegalidad y/o arbitrariedad en el acto, y relación de causalidad entre tal acto y
el agravio a la garantía constitucional cuya protección se reclama, procede decretar la
medida de protección que sea necesaria para restablecer el imperio del Derecho y asegurar
la debida protección del afectado, que, en principio, no será otra que la nulidad del acto
administrativo. Sólo excepcionalmente, cuando sea posible dar debida protección al afecta-
do y, en su caso, obtener el restablecimiento del imperio del Derecho a través de una medida
menos gravosa que la nulidad, sería posible admitir una decisión distinta (por ejemplo, la
suspensión temporal de sus efectos).
En los casos en que el recurso se dirija en contra de concretos actos materiales contaminan-
tes, o agraviantes a la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación, el arco de posibilidades será más amplio, tanto como sean las exigencias
que la debida protección del afectado y el restablecimiento del imperio del Derecho requie-
ran. Así, podrá ordenarse: que la recurrida no extienda sus actividades más allá de las
22.00 horas durante todos los días del año; 74 que se adopten todas las medidas técnicas y
de seguridad correspondientes para evitar nuevos derrames de combustible; 75 que la recu-
rrida proceda dentro del plazo de 30 días a retirar la totalidad del concentrado de plomo
que mantiene en patio o en vagones dentro de sus recintos a un lugar fuera de los límites
urbanos; 76 abstenerse la recurrida definitivamente de ejecutar cualquier tipo de operacio-
nes que se refieran al transporte, acopio y manipulación de concentrado de plomo, sin que
habilite patios u otros sitios aptos alejados del radio urbano de la ciudad; 77 que se acondi-
72 Juan Rosa Moreno, “Régimen Jurídico de la Evaluación de Impacto Ambiental”, Trivium, Madrid,
1993, pág. 167.
73 Juan Rosa, Op. cit., pág. 163.
74 R.D.J., Tomo 97, número 2, año 2000, Segunda parte, Sección 5º, pp. 158 y sig.
75 R.D.J., Tomo 95, número 2, 1998, Segunda parte, Sección 5ª, pp. 106 y sig.
76 R.D.J., Tomo 95, número 2, 1998, Segunda parte, Sección 5ª, pp. 130 y sig.
cionen por la recurrida medios de transporte y embarque sellados para efectuar sus opera-
ciones sin peligro para la salud y daño al medio ambiente; 78 que el Servicio de Salud
respectivo inste a la empresa a cuyo cargo se encuentran los desechos minerales, proceda al
saneamiento ambiental de la plataforma en que primitivamente separaban los residuos (…)
de manera que se anule cualquier indicio de contaminación en el ambiente y en la pobla-
ción; 79 disponer medidas para que en el lugar donde se encuentran los residuos no se
produzca radiación o contaminación (aislar el sector, envasar desechos en rellenos sanita-
rios, trasladarlos a celdas de seguridad y a una posterior pavimentación);80 cesar en la
fecha que se indica de verter sin depuración previa sus residuos industriales líquidos y
sólidos en el cauce del río, debiendo a partir de esa fecha emplear los procedimientos
provisorios o definitivos que autorice el Servicio de Salud o botarlos en otro lugar habilita-
do, bajo apercibimiento de decretarse la paralización de la empresa;81 etc.
77 Ídem.
78 Ídem.
79 Corte de Apelaciones de Arica, Rol 5904. Excma. Corte Suprema, Rol 2345-98.
80 Ídem.
81 Corte de Apelaciones de Valdivia Rol 8739-98. Excma. Corte Suprema Rol 2151-98.
82 Pedro Pierry Arrau, Tribunales Contencioso-Administrativos, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa
del Estado, año 1, diciembre de 2000, número 2, pág. 104.
83 Pierry, Op. cit, pág. 124.
84 En el derecho español, por ejemplo, se sostiene que el artículo 24 de la Constitución española
“…configuró toda actuación judicial, y por tanto la contencioso-administrativa, como una técnica de
tutela efectiva de “derechos e intereses legítimos”. El proceso contencioso administrativo pasó a ser
así inequívocamente “subjetivo”, de defensa de esos derechos e intereses frente a “la actuación
administrativa” en general (artículo 106.1 de la propia Constitución) y no precisamente sólo frente a
actos administrativos formales”. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, Tomo II, Séptima edición, Civitas, Madrid, 2000, pág. 621.
85 Martin Bulinger, Prólogo a la obra de Mariano Bacigalupo, La Discrecionalidad Administrativa, Marcial
Pons, Madrid, 1997, pág. 11.
86 O, en otros términos, “precisar bajo qué condiciones y con qué alcance pueden las normas legales
abiertas atribuir a la Administración el poder de decisión última sobre su complementación e impedir,
así, a los tribunales contencioso-administrativos que se lo arroguen con ocasión del control de la
validez de la actuación administrativa”.
5.- CONCLUSIÓN
A modo de conclusión podemos agregar que las diversas sentencias que han dicho que las
cuestiones técnicas o científicas, presentes en toda evaluación de impacto ambiental, no
pueden ser discutidas en el ámbito de un recurso de protección, no han declarado que éstas
no se encuentren sujetas, en cuanto a su apreciación, a la tutela jurisdiccional. Más bien se
ha dicho que la naturaleza propia de la acción, y el procedimiento fijado para su tramita-
ción, determinan que no sea procedente emplearla para introducirse en el estudio y resolu-
ción de cuestiones que implican conocimientos de ese orden, materias propias de un juicio
declarativo de lato conocimiento, o contencioso-administrativo, en que haya oportunida-
des de accionar, excepcionar, debatir, fundamentar y probar. La búsqueda de la acción
apropiada para discutir las “cuestiones técnicas o científicas”, presentes en toda evalua-
ción de impacto ambiental, permitirá un control más pleno sobre tales actos administrati-
vos, pero, tal acción parece no ser el recurso de protección.
C. de Apelaciones de Santiago.
Santiago, 29 de enero de 2002.
Vistos:
88 Por razones de espacio sólo se transcriben los Considerandos Finales del fallo analizado
autos se ha impugnado una resolución que califica favorablemente desde el punto de vista ambiental
un proyecto de inversión, que de no ajustarse a la legalidad y/o ser arbitraria, afectando garantías
constitucionales, carece de fuerza vinculante para los actores, debiendo disponer lo conveniente para
asegurar el respeto de la legislación, decisión que sólo podrá adoptarse revisando todos los anteceden-
tes.
21°.- Que se ha planteado la inadmisibilidad de los recursos por no ser la presente la vía adecuada
para resolver el problema técnico y especializado de que se trata, que no corresponde, además, se
proponga en la vía jurisdiccional, alegación que será rechazada por los siguientes fundamentos:
a) Como se ha dicho, el recurso de protección puede dirigirse en contra de todo acto, sin que pueda
omitirse pronunciamiento por razones que el constituyente no ha señalado al reglamentar esta acción,
con mayor razón si se han acompañado todos los antecedentes tenidos a la vista por la autoridad al
emitir su pronunciamiento; b) La función conservadora ejercida por los tribunales al conocer de un
recurso de protección, constituye una jurisdicción especializada, que debe ser ejercida conociendo
todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal estime conveniente para quedar debidamente
ilustrado para emitir pronunciamiento, el cual no puede dejar de manifestar, pues importaría renun-
ciar al ejercicio de su competencia propia e infringir el principio de inexcusabilidad que obliga a los
jueces y confiere el derecho correspondiente a las partes, pues no se debe olvidar que los conflictos, que
en esencia constituyen una situación violenta, en un Estado de Derecho se resuelven por la vía
judicial, cuando no se puede lograr la autocomposición, pues está proscrita la autotutela. En los
tribunales está radicada la decisión última de un litigio traído a su conocimiento; c) Los razonamien-
tos que pueda entregar la autoridad al adoptar sus decisiones, no desvirtúa, por este solo hecho, su
ilegalidad y/o arbitrariedad, por cuanto los tribunales no se limitan a constar su existencia, sino que
califican lo adecuado y suficiente que puedan ser. No se trata de una observación formal, sino que de
fondo; d) Actualmente la autoridad carece de competencias meramente potestativas, que dependan de
su propia voluntad, que queden al margen del control jurisdiccional, desde el momento que si con sus
decisiones se obtienen resultados irracionales, infundados, injustos o contrarios a los antecedentes,
deben ser corregidos, por cuanto los jueces tienen la posibilidad de ponderar la arbitrariedad del
obrar de la Administración. En todo caso, la decisión impugnada no es de carácter discrecional, en
que la autoridad pueda adoptar dos decisiones igualmente justas: calificar favorable o desfavorable-
mente en su aspecto ambiental un proyecto determinado. Entenderlo de ese modo excluiría de esta vía
a toda decisión de las autoridades si éstas se adoptaron por el órgano competente, dentro de la esfera
de sus atribuciones y en los casos previstos por la ley, dejando de atender el mérito o los antecedentes
que se han tenido en consideración para resolver; e) Desconocer esta instancia constitucional a quien
se siente ofendido por el actuar de la Administración, importa preferir se imponga el criterio de una
de las partes en conflicto, que aquél que pueda entregar un tribunal, que es precisamente la instancia
establecida por el Constituyente para resolver tales controversias; f) Nada obsta que los tribunales
ejerzan sus facultades jurisdiccionales, en este caso de control y revisión, respecto de los hechos y el
derecho tenido en vista por la autoridad recurrida al dictar el acto impugnado, puesto que son
aspectos esenciales y fundamentales que lo componen, de modo que ello resulta indispensable para
determinar si la decisión se ajusta a ellos y, por lo mismo, evaluar su legalidad y razonabilidad.
El inciso segundo del artículo 29 de la ley impone a la Comisión la ponderación de las observaciones
ciudadanas, aspecto desarrollado por el artículo 37, letra b) del Reglamento. En este último cuerpo
normativo, se agrega que la resolución que acoge el recurso de reclamación, modifica o revoca en parte
la decisión, a lo menos deberá cumplir con las exigencias previstas en el artículo 37 (artículo 45), pero
el inciso sexto del artículo 54 precisa que “la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la
Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según sea el caso, ponderará, en
los fundamentos de su resolución, las observaciones que hubiere recibido”, con lo cual queda clara-
mente establecida la obligación de la autoridad recurrida.
Contrariamente a lo sostenido por la recurrida, cuando la norma exige la ponderación de las observa-
ciones ciudadanas, no se refiere a la que se realiza en el fuero interno de la autoridad, actividad que
parece indispensable, sino que aquella por medio de la cual se hace conocida dicha evaluación por
quien las formuló, satisfaciendo de este modo sus inquietudes. De este modo se podrá advertir por
terceros que se examinó con cuidado y detención el asunto, atribuyendo el peso e influencia justa a
cada elemento que compone el conjunto del proyecto, con el fin de decidir de manera correcta y con
equilibrio la cuestión sometida a su conocimiento. En efecto, ya la Ley de 2 de febrero de 1837 señaló
que una de las principales garantías de la rectitud en el obrar de las autoridades es la fundamentación
de sus decisiones, obligación que no puede enterderse cumplida del modo que lo señala la recurrida,
esto es, considerando las exigencias impuestas al proyecto, puesto que la Comisión Regional del
Medio Ambiente las había acogido favorablemente en su pronunciamiento y la resolución impugna-
da, en definitiva, las desecha.
Por lo expuesto, la recurrida ha dejado de cumplir obligaciones normativas expresamente impuestas,
contrariando las normas legales indicadas.
d) Oportunidad de la decisión.
25°.- Que si bien el proponente del proyecto ha indicado que éste estará plenamente operable el año
2010 ó 2011, su evaluación debe realizarse con anterioridad al inicio de las obras, que se verificarán
en un plazo próximo a su aprobación, circunstancia que debe ser considerada como parte del proyecto
y supervigilada, pues de lo contrario se podría estar requiriendo la autorización ambiental con el
propósito de eludir el cumplimiento de disposiciones que pudieran dictarse en el futuro, desde el
momento que la propia resolución impugnada señala que la evaluación de impacto ambiental se
realiza teniendo en consideración la normativa vigente “al momento de la aprobación del respectivo
Estudio o Declaración de Impacto Ambiental”. El calendario de la construcción de las instalaciones
y su posterior operatividad debe ser respetado por el titular del proyecto, constituyendo una de las
condiciones que puede regular la autoridad, su falta de desarrollo afecta la racionalidad de la decisión
y, por lo mismo, su legalidad, en lo que dice relación con los artículos 16 de la Ley 19.300, 37 y
siguientes del Reglamento.
conforme lo exige el artículo 12 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en
sus diversas letras, deficiencia que ha impedido un análisis adecuado y completo de las incidencias
del proyecto, contraviniendo tanto las normas de los artículos 11 y 12 de la Ley 19.300, como
aquellas del Reglamento antes citado; informe que no está en las atribuciones o competencias de la
autoridad recurrida prescindir.
b) Actividad forestal.
29.- Que el estudio de impacto ambiental del Complejo Forestal e Industrial Itata omitió, en su línea
de base, las consideraciones relativas a los impactos que tendrá su funcionamiento, a lo menos, en las
plantaciones de bosques propias, circunstancia que se hacía necesaria. En efecto, sirve para fundar
esta exigencia lo expuesto por el proponente en su presentación a la autoridad, en que expresa, que “el
complejo industrial ocupará una superficie de 120 hás. (hectáreas) aproximadamente, de las cuales 4
hás. corresponden a la planta de trozado, 10 hás. a la planta de rematadura y 100 hás. a la planta de
celulosa, incluyendo las áreas verdes y caminos asociados a cada unidad”, sin incluir otras construc-
ciones, en especial los vertederos de residuos sólidos de la etapa de construcción y operatoria, laguna
de derrame, acueductos de evacuación de residuos líquidos y captación de agua potable, y plantas de
tratamiento primario, secundario y terciario de los residuos líquidos, considerando que en la etapa de
construcción se efectuará el “retiro de la capa vegetal y reemplazo por material apropiado”, se
realizará la “nivelación del terreno”, “construcción de caminos internos”, “habilitación de áreas de
almacenamiento”, “habilitación de drenajes para aguas lluvias” y “faenas de saneamiento”, activi-
dades que, en cierto modo, se pueden observar en las fotografías acompañadas a fojas 130 de la
carpeta 1 de la tramitación del proyecto. En la etapa de operación, se expresa, que en cuanto al
requerimiento de materia prima, “el complejo industrial consumirá alrededor de 10.000 m3 de
madera / día, de los cuales alrededor de 7.700 m3 serán consumidos en la planta de celulosa. Estas
maderas provendrán, principalmente, de las plantaciones de la VII y VIII regiones, de propiedad de
la Empresa, la cual será trasladada por medio de camiones o por ferrocarril”, debiendo deducirse que
sólo el 23% de los requerimientos se adquirán a terceros, para lo cual se estima por el proponente que
en la zona existen plantadas 43.169,92 hectáreas de pino y 3.371,31 hectáreas de eucalipto. No debe
olvidarse que se pretende producir al año 400.000 m3 de madera aserrada, 80.000 m3 de madera
elaborada y 550.000 toneladas de celulosa blanca.
Conforme a lo anterior correspondía que el proyecto diera cumplimiento a señalar los efectos adversos
significativos que tendrá sobre la cantidad de los recursos renovables, como la alteración significati-
va, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico, conforme lo ordenan los artículos 11
y 12 de la Ley 19.300, a lo que se une el antecedente que en el estudio de impacto ambiental no se hace
una predicción y evaluación de las actividades forestales del proyecto, desde el momento que importa
disminución de este recurso, con el fin de determinar si es licito admitir su desarrollo, en atención a
que si causa un daño ambiental no tolerable debe ser rechazado. Daño ambiental tolerable que se
determina al aprobar ambientalmente el proyecto, puesto que el daño ambiental negligente o volun-
tario que exceda el margen anterior da origen al rechazo del proyecto, interpretación armónica dada
por el Parlamento a las normas del artículo 2°, letra c) y el Título III, Párrafo 1°, todo de la citada ley.
No se deja entregado al control a posteriori por las autoridades específicas, que resulta al indispensa-
ble de acuerdo a sus competencias propias y en los casos particulares en que se les soliciten los
permisos o planes de manejo correspondiente, debido al hecho que en esta ocasión lo que se evalúa es
la incidencia total en el medio ambiente y su coincidencia con la preservación natural, en la forma que
lo expresa el legislador en el citado artículo 2°. Sustentar que en la evaluación del estudio de impacto
ambiental sólo se considera la actividad principal y no la materia prima con que ésta se desarrolla, es
negar la realización de una evaluación integra, por cuanto no se advierte la forma como dicha
actividad preponderante – industrial según el recurrido -, podría llevarse adelante sin el componente
de la materia prima que le es consustancial, puesto que lo que se pretende es evaluar, precisamente, la
sustentabilidad ambiental del proyecto, en todos sus aspectos, por cuanto no sería lógico y razonable
permitir una inversión importante que luego quedara inoperante por no existir materia prima para
su explotación.
Corresponde, además, destacar dos ideas en torno a este punto: en el Proyecto Cascada Chile, que
presentara la misma empresa Celulosa Arauco y Constitución S.A. a evaluación de impacto ambien-
tal, cuya jurisprudencia acompañó la recurrida y que resumió en su informe, lo que se lee a fojas 124,
se indica que en esa oportunidad se discutió el tema, pero que fue rechazado el argumento puesto que
la materia prima forestal requerida “será suministrada fundamentalmente por terceros y en menor
grado por empresas relacionadas al titular del proyecto”, situación exactamente contraria a la decla-
rada por dicho titular en el caso materia de autos, en una proporción del 77 y 23 % respectivamente.
En segundo término, en la ocasión referida se contemplaron medidas de mitigación en lo forestal o de
sustentabilidad de la explotación forestal, como era la colaboración con CONAF, capacitación y
asistencia técnica a los pequeños y medianos productores, banco de semillas y viveros, registro de
proveedores, entre otras, circunstancia que no ha ocurrido ahora, limitándose a expresar el proyecto
que se invertirán US $ 400.000 “previamente en las plantaciones forestales”.
En todo caso, si el proyecto es principalmente industrial o forestal, carece de importancia, puesto que
la ley contempla la categoría especial de plantas de celulosa, circunstancia que impone su evaluación
en toda la cadena productiva, incluso desde la obtención de la materia prima, con mayor razón si se
indica que una proporción de un 77% será de su propiedad.
c) Construcciones.
i) Vertedero.
30°.- Que la situación del vertedero de residuos sólidos y líquidos peligrosos, debe estar ponderada en
todos sus aspectos, como sería la posible contaminación de napas subterráneas por fisuras de la base
del vertedero, derivadas de sismos o terremotos, puesto que se han proyectado construir en un sector
cercano (300 metros) a fallas geológicas, que si bien se indica no son activas ni superficiales, en un
país sometido a este tipo de fenómenos en forma habitual cada cierto número de años no debe descar-
tarse, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en la realidad de otros estados. En este mismo sentido la
falta de desarrollo de esta construcción en orden a señalar si se tratará de un vertedero de disposición
final de residuos sólidos y líquidos peligrosos o, atendidas las construcciones y faenas que se desarro-
llarán en él, será un relleno sanitario o, por último, una planta de tratamiento de residuos,
aprovechables en algún sentido posteriormente. De este modo la omisión anotada revela falta de
desarrollo del estudio en este punto, que incumple el imperativo legal en tales materias, puesto que
cuando la ley hace determinadas exigencias al estudio de impacto ambiental ésta deben ser satisfe-
chas, a lo menos, en todos sus aspectos durante el desarrollo de la evaluación, no con posterioridad, en
atención a que en tales circunstancias, de hecho, se prescinde de su evaluación medio ambiental.
que afectarían, por la cercanía – un kilómetro -, a la comunidad de Nueva Aldea, circunstancia que se
trataría de disminuir realizando la mantención anual de la planta durante aquellos días en que el
problema, por factores de tiempo atmosférico se pudiera tornar más crítico. Es reconocido por el
proponente que, a lo menos la percepción por el sentido del olfato será desagradable a los habitantes
del poblado indicado, circunstancia que repercutirá en diferentes otras actividades, recreacionales, de
esparcimiento, turísticas, educacionales, sociales, culturales y económicas, respecto de las cuales no se
contempla medida de mitigación concreta, desde el momento que el monitoreo olfatométrico no la
constituye. En efecto, el sólo hecho de medir los niveles y que estos no sean superiores a los exigidos
por la norma ambiental, constituye el aspecto mínimo a satisfacer para calificar ambientalmente un
proyecto, por lo cual no constituye ninguna concesión graciosa del titular el respetar estas exigencias.
Pero, lo que pretende, precisamente, el legislador, mediante esta evaluación previa, es minimizar,
disminuir, mitigar o en último término compensar estos cambios, que indudablemente se concretarán,
según se indica en el informe técnico citado por la actora, en náuseas, vómitos, dolores de cabeza,
afecciones respiratorias, trastorno del sueño y del apetito, irritación de ojos, nariz y garganta, que
podrá destruir el sentimiento de bienestar general, alterando la personalidad y pudiendo producir
afecciones psicológicas y psiquiátricas, como la depresión. Quien mide constata, nada mitiga ni
compensa, de modo que efectivamente no se contemplan medidas en este aspecto para la emanación de
olores, si bien no son dañinos para la salud física en forma inmediata en los niveles permitidos por la
reglamentación vigente, la llegarán a afectar por su permanencia en el tiempo.
32°.- Que, en todo caso y para cuantificar el problema, resulta pertinente dejar establecido que el
titular del proyecto reconoce que se producirán diariamente 2,24 toneladas de material particulado,
3,04 toneladas de dióxido de azufre, 4,69 toneladas de óxido de nitrógeno, 0,64 toneladas de sulfuros
totales reducidos, además de compuestos gaseosos clorados que no precisa, en las plantas principales,
sin perjuicios que otras unidades generarán emisiones difusas de material particulado. Dichas
emanaciones se tratarán antes de ser descargadas en la atmósfera, reiterando que no afectarán la salud
física de las personas, nada se señala de sus aspectos psicológicos o psiquiátricos. (Quienes conocie-
ron la ciudad de Constitución con anterioridad a que se instalara la Planta de Celulosa en dicha
localidad, pueden dar testimonio del cambio experimentado en las condiciones de vida de la pobla-
ción).
33°.- Que de la forma como está tratada en el proyecto la caldera de poder representa una planta de
disposición de residuos sólidos y líquidos, desde el momento que se indica por el proponente que “la
mayoría de los requerimientos energéticos serán suplidos por la combustión del licor negro, de los
residuos de madera y lodos combustibles. Además, se consumirán 69 ton/día de petróleo combustible
n° 6, principalmente, en el horno de cal (80%) y en la puesta en marcha de las calderas”, aspecto
reprochado por el Servicio de Salud de Ñuble, atendida la temperatura a que debe funcionar dicha
caldera para incinerar adecuadamente los residuos tóxicos o peligrosos, como las medidas anexas
para enfriar los gases que dicha combustión produce, argumentándose por la recurrida (fojas 97) que
el titular del proyecto deberá “dosificar adecuadamente los residuos en la caldera de poder con el
objeto de que, en todo momento, el contenido de sustancias orgánicas halogenadas presentes en el
combustible total sea inferior al 1% en masa” y, del mismo modo, deberá “detener la dosificación de
estos residuos en aquellos casos en que la temperatura de operación de la caldera de poder sea inferior
a 850°C”, agregando, luego, que deberá llevarse registro horario de temperaturas, permitiendo que
aquellos residuos que no puedan ser incinerados, el titular del proyecto “podrá almacenarlos tempo-
ralmente en un área delimitada de la planta, bajo techo y en recipientes metálicos puestos sobre el piso
pavimentado”; en el caso de los lodos secundarios se permite su acopio temporal de residuos sólidos
peligrosos. En relación con los polvos y lodos de la planta de rematadura se dispuso la caracteriza-
ción antes de su quemado. A fojas 127, se señala por la misma recurrida, que “respecto a la disposi-
ción de residuos sólidos en la caldera de poder”, en la resolución recurrida “se indica que en cuanto
al aserrín del baño antimanchas del aserradero, el polvo de madera y lodos de la planta de rematadura,
y a los lodos secundarios del sistema de tratamiento de residuos industriales líquidos del complejo, el
titular” no podrá sobrepasar el 1% de la masa combustible y no podrá incinerar tales residuos sólidos
y líquidos a menos de 850°c.
No se explica de otro modo toda la situación descrita, que la caldera de poder sea una planta de
incineración de residuos, puesto que expresamente se permite, autoriza y reglamenta esta actividad,
aún conteniendo conocidas substancias tóxicas y peligrosas, que pueden ser almacenadas temporal-
mente esperando ser “empleadas” como combustible en la caldera, cuyos gases producto de la com-
bustión, deben ser tratados mediante abatimiento, enfriamiento y otras medidas dispendiosas injus-
tificadas. En efecto, se observa solamente este fundamento en esta actividad, pues simplemente podría
impedirse la disposición final de estos residuos mediante su incineración, imponiendo el uso de
combustibles limpios y no incluso el “licor negro”, con lo cual se evitarían o a lo menos se rebajarían
significativamente los olores que causan diversas molestias a las poblaciones cercanas. Del mismo
modo, resulta inexplicable que se señale que tales substancias sean “combustible”, si sólo pueden
representar el 1% del que alimenta la caldera de poder, la que incluso se hace funcionar más allá de los
requerimientos de la planta, según se ha dejado dicho con anterioridad. Es así que corresponde se
evalúe el real fundamento de la incineración de residuos en la caldera de poder, por cuanto existen
mayores desventajas que beneficios. De ser indispensable o conveniente la disposición final de ciertos
residuos por medio de su incineración, la caldera u horno respectivo puede ubicarse en un sector con
una mejor evaluación medio ambiental.
34°.- Que la falta de evaluación en la forma indicada, como el hecho que la autoridad sanitaria diera
una opinión negativa en cuanto a la incineración de residuos en la caldera de poder, a una tempera-
tura inferior a 1200° C. y los gases que en dicho procedimiento se evacuaban a la atmósfera, consti-
tuyen infracción a lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 19.300, como, además, por el
antecedente de no contemplar medidas de mitigación en cuanto a los efectos que los gases producirán
en las poblaciones o asentamientos humanos.
caso de autos, pues en su funcionamiento se proyecta vender al sistema Interconectado Central entre
27 y 46 MW. Como se ha dicho, se generará una cantidad mayor de energía que la requerida para el
funcionamiento del Complejo y como esta energía excede de 3 MW, debe ser evaluada ambientalmente
en todos sus aspectos, uno de los cuales es el sistema de trasporte por medio de líneas de alta tensión,
aspecto reconocidamente no incluido en el proyecto y que es indispensable, según se ha visto.
impacto en el ecosistema, ya sea por el lecho del río Itata o por un trazado terrestre, previo el trata-
miento antes referido a los residuos, con el fin de evitar emergencias en el evento que ocurran filtracio-
nes; d) Trasladar el vertedero lejos de la falla geológica, a lo menos en un kilómetro, para evitar riesgo
de filtraciones ante el quiebre de su base, e) Consultar con las comunidades que de esta forma puedan
verse afectadas, las medidas de mitigación, compensación y/o reparación, resolviendo la autoridad en
el evento, que no exista acuerdo sobre cuáles son las apropiadas. Con estas medidas, esta Corte estima
se integrarán armónicamente los titulares del proyecto con las comunidades, y no se vulnerarán las
garantías de desarrollar actividades económicas y el derecho de propiedad tanto de los recurrentes
como de Celulosa Arauco y Constitución S.A.
tivo y se adopten las demás medidas a que se refieren el párrafo final del motivo cuadragésimo y
cuadragésimo primero.
Se previene que el Ministro señor Muñoz estuvo, además, por disponer que la titular del
proyecto, entre las medidas que debe adoptar para minimizar, mitigar, compensar y/o reparar los
posibles daños al medio ambiente que el Complejo Forestal e Industrial pueda ocasionar, estudie la
posibilidad de crear una fundación, por todas las comunidades del valle, que tenga por objeto la
promoción de la zona en todos sus aspectos, especialmente en cuanto al turismo, actividades recreacio-
nes de la población, venta de los productos elaborados en la zona, como aquellos otros que se acuerden,
con un aporte económico de todos los sectores interesados, cuya proporción se determinará por ellos y
en el evento que no exista acuerdo lo señalará la autoridad.
b. CORTE SUPREMA
Santiago, diecinueve de junio del año dos mil dos.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos vigesimosegundo a cuadragésimo
segundo, que se eliminan;
3°) Que el petitorio de la referida acción cautelar, contrariamente a toda la materia que se aborda
en los tres escritos que la contienen y desarrollan, es simple y se limita a una solicitud principal,
consistente en “Que se deje sin efecto la RESOLUCIÓN EXENTA N° 09/2001, dictada por le
Consejo Directivo de CONAMA, disponiendo el rechazo del Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto Complejo Forestal Industrial Itata;”, y a una accesoria, relativa a la condena en costas para
la recurrida;
4°) Que, como resulta fácil advertir de la lectura y análisis tanto de los escritos como de los
antecedentes reunidos, el fundamento del recurso no es la perpetración de algún acto u omisión
arbitrario o ilegal que prive, perturbe o atente contra el ejercicio de las garantías constitucionales
invocadas –salvo en la parte que se dirá más adelante-, puesto que se cuestiona la apreciación conte-
nida en una Resolución que se limita a calificar favorablemente un “proyecto” de orden industrial;
autorización o informe que constituye tan sólo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a
un proyecto de la naturaleza, entidad e importancia del que se pretende impugnar por la presente vía,
lo cual se basa en el temor de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminación
ambiental, lo que necesariamente constituye una situación futura.
Esto es, el recurso persigue una finalidad impropia de su naturaleza cautelar, puesto que pretende
impedir la instalación del complejo industrial de que se trata, por la vía de impugnar una resolución
que constituye solamente uno de los requisitos para que aquél pueda concretarse, imputándole la
calidad de ilegal, arbitraria y violatoria de numerosas garantías constitucionales, algunas de las
cuales son del todo ajenas a la materia que se debate, lo cual ha quedado en evidencia desde que el fallo
que se revisa, las limitó a cuatro: las contenidas en los números 1, 2, 3 y 8 del artículo 19 de la Carta
Fundamental. De ellas, la primera y la última, no pueden aparecer vulneradas por el informe
impugnado, pues por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos
principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoración técnica que hizo una
autoridad, esto es, un acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material que hay
producido un menoscabo en el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, y
menos aún, que haya originado una contaminación en el medio ambiente;
5°) Que en lo tocante a las restantes garantías mencionadas por el fallo de primer grado, la
igualdad ante la ley es un principio que, por su esencia, no puede estar comprometido en el presente
asunto, puesto que para que ello pudiere ocurrir, tendría que demostrarse que la Resolución cuestiona-
da ha sido expedida en detrimento de otros proyectos, de igual naturaleza y fines, que hayan sido
rechazados pese a presentar los mismos caracteres del autorizado, lo que ni siquiera ha sido alegado;
6°) Que mención aparte y especial merece a esta Corte el principio contenido en el número 3 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, como se sabe, dicha garantía no está protegi-
da, por este recurso, salvo y exclusivamente, en su inciso cuarto, que prescribe que “nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido
con anterioridad por ésta”. Los recurrentes han estimado vulnerado este principio por supuestas
irregularidades en los procedimientos administrativos previos a la expedición de la Resolución
impugnada.
Sin embargo, basta el solo planteamiento de la situación, para entender lo distante que se encuentra de
la realidad jurídica debatida en el presente proceso: el precepto en cuestión impide el juzgamiento por
comisiones especiales y establece que éste ha de hacerse por el tribunal que se ha fijado por la ley de
antemano. Atribuirle el carácter de comisión especial y que actué en un juzgamiento, al ente que
participó en el proceso que culminó con la dictación de la tantas veces referida Resolución, no sólo
resulta contraria al claro tenor de la norma, sino también al simple sentido común. Aun más, no existe
en la especie un destinatario del precepto, esto es, un afectado por el juzgamiento ilegal, que pueda
invocar esta norma. Parangonar, entonces, el proceso administrativo con uno jurisdiccional, para el
único efecto de buscar un resultado favorable a las pretensiones de los numerosos recurrentes, consti-
tuye un error jurídico;
7°) Que, como si lo anterior no fuera suficiente, y aun cuando la lógica requiere que se analice
previamente la existencia de un acto ilegal o arbitrario, o que reúna ambas calidades, que sea la base
de la acción, en la especie hay que mencionar que la arbitrariedad difícilmente podría existir, desde
que la Resolución recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo, que ha contado con
numerosos antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que ha sido arbitraria o producto del
mero capricho. Podrá estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible y no es posible de consta-
tación empírica, pues en cuanto se pronuncia sobre situaciones del futuro, será entonces el tiempo el
que diga si hubo o no error. Y si, contrariamente a lo que se ha estimado por la Resolución recurrida,
se producen más adelante actos ilegales o arbitrarios y vulneratorios de las garantías constitucionales
protegidas, será esa entonces, la ocasión precisa para acudir de protección o por otra vía que se estime
adecuada;
8°) Que, en cuanto a la ilegalidad, hay que recordar que la base de todos los recursos, en cuanto a
esta materia, se encuentra en un Decreto Supremo, norma que no reviste la naturaleza jurídica de ley,
por lo que su vulneración no puede originar la interposición ni menos, el acogimiento del presente
recurso. Respecto de las normas de ley que se mencionan, esto es, aquellas de la Ley N° 19.300 y del
Código Sanitario, es del caso apuntar que siendo discutible su posible vulneración ello tampoco
puede originar el acogimiento de este recurso, especialmente si se tiene en cuenta lo anteriormente
dicho en orden a que el acto, además de ilegal o arbitrario debe vulnerar alguna garantía constitucio-
nal, lo que no se ha producido. Debe puntualizarse, a este respecto, que la Comisión responsable del
acto de que se trata analizó numerosos estudios, entre ellos, los referidos a la contaminación que
podría generar, en un tiempo futuro, el funcionamiento del proyecto industrial de que se trata;
9°) Que, en las condiciones expresadas, no resulta posible el acogimiento del recurso, al no haber
ningún acto que amague derecho alguno, y la presente cautela, por su propia naturaleza, es de
derechos preexistentes y no discutidos, y se ha establecido para reprimir los resultados gravosos de
actos u omisiones ya consolidados y no futuros, que pueden o no ocurrir sobre y que pueden o no tener
los efectos perjudiciales para los derechos de las personas en cuyo favor se dice recurrir. El recurso de
autos tiene por base meras conjeturas basadas en el temor de que se realicen determinados actos y los
efectos que ellos pudieren producir;
10°) Que, se colige de lo dicho, que en la especie no sólo no existe acto ilegal o arbitrario respecto del
cual se pueda intentar cautela, sino que no existe acto alguno, por lo que el recurso carece de funda-
mentos de hecho y de derecho;
11°) Que, en tales condiciones, el recurso de protección no puede prosperar y debe ser desestimado,
siendo del caso hacer presente, aún cuando ello trascienda del objetivo de la presente acción cautelar,
lo delicado de la situación planteada en autos en que aparece el eterno dilema del progreso frente al
impacto que éste necesariamente tiene en el ecosistema. Sin embargo, tal disyuntiva no tienen por qué
existir, y frente a la situación de si el hombre debe estar al servicio de la naturaleza o del ecosistema,
o si debe poner ésta a su servicio, esto es, aprovechar racionalmente los recursos naturales existentes,
con los resguardos debidos, no cabe otra alternativa que concluir que esta última es la respuesta; y si,
pese a todas las providencias que necesariamente han de adoptarse, de todos modos se producen actos
que vulneran garantías constitucionales precisas y determinadas, ello debe llevar a intentar las
acciones pertinentes, pero no del modo como se ha hecho en el presente caso, en que se ha actuado sobre
meras aprensiones, sino frente a resultados perjudiciales efectivos y concretos, y en que, por lo demás,
se advierta una clara relación entre tales actos y los referidos efectos perjudiciales, cuestión que, como
quedó sentado precedentemente, en la especie no ocurre.
De conformidad asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y el Auto Acordado de esta Corte, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales, se revoca la sentencia apelada, de veintinueve de enero último, escrita a
fs.251 de este tomo tercero y se declara que se rechazan los recursos de protección deducidos en lo
principal de las presentaciones de fs.1 de los tomos I y II y fs.5 de este tomo III.
Acordada con el voto en contra de la Ministra Srta. Morales, quien estuvo por confirmar la sentencia
recurrida pero con declaración de que dicha Resolución queda sin efecto, para lo cual tuvo únicamente
presente lo siguiente:
a) Que la Resolución por la que se culmina el proceso de evaluación de impacto ambiental de un
proyecto de aquellos de que trata el artículo 10 de la Ley N° 19.300, como es el que nos ocupa, y que
lo califica favorablemente, resulta ser vinculante para todos los organismos del Estado que, en su
momento, no podrán denegar las autorizaciones ambientales pertinentes, según expresamente lo
dispone el artículo 24 de la ley citada;
b) Que, quien disiente, estima que el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente queda sujeto al control jurisdiccional, por la vía de la presente acción cautelar, en atención
a la trascendencia de sus decisiones en el ámbito administrativo, según se ha dejado dicho, si en ellas
se incurriera en ilegalidad al pronunciarse sobre un determinado proyecto de impacto ambiental,
como sucede si sus resoluciones no se ajustan a la ley o a la normativa reglamentaria, que está
obligada a respetar conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley ya citada; y si obra sin considerar
principios de justicia o resuelve al margen de lo razonable, o lo que es lo mismo, actúa en forma
arbitraria.
La eventual concurrencia de estos presupuestos, en el acto matriz que determinará la concreción de un
proyecto con la posible transgresión a garantías amparadas en la Carta Fundamental, hace conducen-
te, en criterio de quien disiente, que la Resolución que emita el citado Consejo Directivo de la CONAMA,
respecto de un proyecto de impacto ambiental, sea impugnada por la presente acción cautelar;
c) Que entre las exigencias que debe cumplir un Estudio de Impacto Ambiental, según se estable-
ce en el artículo 12 de la Ley N° 19.300, se cuentan: “Las medidas que se adoptarán para eliminar o
minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán,
cuando ello sea procedente”;
d) Que el proyecto de que se trata, dado su emplazamiento, se encuadra, en sus efectos, en lo
dispuesto en el artículo 11 letras a), b) y e) de la Ley N° 19.300, constituyendo de por sí un riesgo para
la salud de la población y para las actividades agrícolas y vitivinícolas tradicionales en la zona
aledaña a su localización, razón por la cual, de los términos de su aprobación por el Consejo Directivo
depende la integridad física de las personas y el ejercicio de su derecho a vivir en un medio libre de
contaminación.
En consecuencia, el ente administrativo instituido por ley para evaluar y autorizar proyectos de esta
naturaleza, debe adoptar, llevadas al extremo, las medidas de resguardo necesarias para proteger a
quienes desarrollan su vida y actividades en el sector de todo riesgo personal y por consiguiente
minimizar los efectos adversos en el ecosistema del cual dependen;
e) Que el Estudio de Impacto Ambiental que nos ocupa, presentado a la COREMA, no contenía
todas las medidas de mitigación, compensación o de reparación apropiadas, como lo exige la citada
norma, y que el titular estaba obligado a proponer, dada la naturaleza y complejidad de la actividad
industrial proyectada, con efectos adversos en el suelo, en el agua y en el aire; y con repercusión en los
distintos ámbitos antes señalados;
f) Que reclamada la Resolución de la COREMA que rechazó el citado Estudio, el Consejo
Directivo de la CONAMA dispuso en la Resolución que se impugna, una serie de medidas que la
proponente debe cumplir, y que se describen en los considerandos octavo, noveno, décimo, duodécimo,
décimosexto, décimoséptimo y vigésimo, con las que trató de suplir la ineficiencia del proyecto, según
dejó constancia la COREMA en su Resolución Exenta N° 025 de 27 de enero de 2000;
g) Que dentro de las medidas adoptadas en su Resolución la recurrida no se hizo cargo en su
totalidad de las indicaciones formuladas al Proyecto por la COREMA ni en su integridad de los
informes técnicos en que aquélla se fundamentó, entre otros aspectos en lo que dice relación con el
recurso agua potable y de riego, ya que, no obstante las medidas de control que establece, no da
solución a su abastecimiento en situaciones de emergencia, desatendiendo en esta parte lo informado
por el Servicio de Salud de Ñuble; ni se refirió al caudal del río en tiempos de extrema sequía, ni a la
especial conformación de su desembocadura, lo que podría determinar, por acumulación, una concen-
tración de sustancias tóxicas en su cuenca provenientes de los efluentes. De dichas sustancias, la
propia Resolución indica, como las más peligrosas, los organoclorados, pero sólo, se limita a dejar
constancia que las “concentraciones finales que se esperan en el cauce receptor, no representan, de
acuerdo a la evidencia científica existente, un riesgo inmediato para la salud de las personas”,
afirmación en la que subyace la posibilidad de que se produzca un riesgo o un mal futuro, lo que sería
irreparable tanto porque podría afectar las aguas subterráneas, como por su efecto bioacumulativo en
los animales y seres humanos; en este punto, es importante considerar la advertencia prevista en las
conclusiones del informe de la Empresa ESSBIO S.A. remitido a la Corporación Regional del Medio
Ambiente, de fecha 8 de junio de 1999, en las que se previene sobre el efecto tóxico de los
microcontaminantes químicos contenidos en los efluentes de las plantas de celulosa, y que se indican
como de carácter mutagénico y carcinogénico.
Tampoco se sitúa en situaciones de emergencia que podrían desencadenar un desastre ecológico
provocado por fenómenos climáticos que traigan aparejado un exceso de lluvias o movimiento de
tierra por actividad sísmica o por deslizamiento en la región, limitándose a exigir adicionalmente y
a futuro: “Datos de mecánica de suelos para construcción del pretil y la estabilidad del cerro”, por lo
cual no se precisan medidas tendientes a paliar sus efectos.
En relación a lo informado por el Servicio de Salud del Maule, no dio razón suficiente para disponer
la adopción de medidas preventivas durante el proceso de disposición de residuos sólidos en la
caldera de poder a temperaturas inferiores a 850° C, en circunstancias que el Servicio señalado fijó el
riesgo en la generación de contaminantes, bajo los 1.200°C;
h) Que, las reflexiones precedentes permiten concluir, a quien disiente, que la Resolución impug-
nada se dictó transgrediendo expresas normas legales e incurriendo –en ciertos aspectos- en falta de
razonabilidad y, por lo tanto, en arbitrariedad, afectando en grado de amenaza las garantías de los
numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que permite en su
concepto el acogimiento del recurso en la forma que ha dejado dicha.
Rol N° 764-2002.
MRG.-
Pronunciado por los Ministros señores Ricardo Gálvez B., Orlando Alvarez H., Domingo Yurac S.,
Humberto Espejo Z. y la Ministra señorita María Antonieta Morales V. No firman los Ministros
señores Orlando Alvarez H. y Humberto Espejo Z., por encontrarse ambos con licencia médica, no
obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo del fallo.
* Abogado. LL.M. Socio oficina “Colombara y Olmedo Abogados”. El autor agradece la colaboración
del abogado y Profesor don Miguel Ángel Fernández González, y su compromiso y participación en
el proceso judicial cuya sentencia se comenta en este artículo.
b. Fiscalización y control
Dentro del marco del D.L. 701 sobre Fomento Forestal y su Reglamento General, la Corpo-
ración Nacional Forestal se encuentra investida de facultades de fiscalización técnica,
jurídica y pericial sobre el cumplimiento de los diversos programas contenidos en los
planes de manejo aprobados.
1 Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Protección. Sentencia de 13 de julio de 1990. Rol N°238-
90.
2 Corte de Apelaciones de Valdivia. Sentencia de 13 de julio de 1987. Rol N°952/87. En su considerando 8,
la Corte señala: “Que con los conceptos analizados en el motivo precedente y concernientes al caso que nos
ocupa, tenemos que sólo es uno el programa de corta y explotación de bosques y reforestación, el cual debe
ser acompañado de un segundo programa, el de protección, todo lo cual conforma un Plan de Manejo”.
3 Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Protección. Sentencia de 13 de julio de 1990.
Rol N°238-90.
Entre otras, junto con Carabineros de Chile, la Corporación tiene competencia exclusiva
para formular las denuncias por infracciones a la normativa de Fomento Forestal, ordenar
la inmediata paralización de las faenas de explotación forestal, elaborar normas de manejo
de aplicación general para determinadas especies o tipos forestales y, en definitiva, dispo-
ne de amplias facultades fiscalizadoras para velar por el cumplimiento de los planes de
manejo, pudiendo incluso, dejarlos sin efecto y revocarlos en caso de incumplimiento grave
que afecte el interés público.
En lo que concierne a la obligación de denuncia judicial, los artículos 24 del D.L. 701 y el
artículo 46 del Reglamento General, establecen el procedimiento que los funcionarios de la
Corporación deben observar en caso de detectar una infracción al Decreto Ley o al mismo
Reglamento. De acuerdo a la disposición reglamentaria, en caso de constatar una infrac-
ción a los planes de manejo, los funcionarios de la Corporación deben levantar un acta,
suscrita por el funcionario que hubiere participado en la diligencia y enviar una copia de la
misma, junto con la denuncia respectiva, al Juzgado competente para que conozca de los
hechos.
En el cumplimiento de las obligaciones indicadas, CONAF no tiene facultades discreciona-
les para evaluar la procedencia de incoar las denuncias ante los Juzgados de Policía Local.
En virtud del principio de legalidad que regula la actuación de los órganos del Estado,
contenido en el artículo 6 de la Constitución Política de la Republica (CPR), el solo mérito
del acta del funcionario competente es razón suficiente y única, que obliga a CONAF a
iniciar y defender la acción jurisdiccional en calidad de denunciante.
Resulta evidente, entonces, que la interposición de las denuncias judiciales en caso de
incumplimiento, no es una facultad discrecional de la Corporación. Por el contrario, es una
obligación legal que obedece a un mandato constitucional claro y preciso: el deber del
Estado de preservar y tutelar la naturaleza, contenido en el artículo 19 N° 8 de la CPR.
Como órgano técnico de la Administración del Estado, responsable de velar por el cumpli-
miento de las normas que regulan la explotación del bosque nativo en el país, con facultades
de decisión, fiscalización y control aptas para afectar sensiblemente los derechos fundamen-
tales de la persona humana, el accionar de la Corporación Nacional Forestal se encuentra
sometido al Estado de Derecho y su naturaleza de órgano del Estado es indiscutible. La
jurisprudencia se ha pronunciado en esta materia en el sentido que la CONAF:
“… al momento de cursar la infracción respectiva a través de sus funcionarios actúa como
autoridad, lo que conlleva una presunción de veracidad en lo afirmado por ello, especialmente
respecto del acta citada, misma calidad que reviste el Cuerpo de Carabineros de Chile, cuyos
funcionarios son también competentes para cursar la denuncia que nos ocupa”. 4
Por lo mismo, en el ejercicio de las competencias y atribuciones concedidas por el legislador
para la aprobación de los planes de manejo, “CONAF, como órgano de administración del
Estado, tiene la obligación de velar por la legalidad de los actos administrativos”5 con el
objeto de evitar afectar los derechos fundamentales de la persona humana, encontrándose,
en este sentido, sometida al principio de legalidad de los actos de la Administración del
Estado, en conformidad a lo indicado en el artículo 5 y 6 de la Constitución Política de la
República y 3 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración
del Estado.
6 “Recomendación sobre Acceso a Archivos y Documentos en Poder del Estado”. 101° Período de Sesiones,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 1998. Una interesante recopilación
de legislación y jurisprudencia comparada puede encontrarse en Severiano Fernández Ramos. El
derecho de acceso a los documentos administrativos. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.
7 Sobre el interés público, véase Ciudadanía e Interés Público. Cuadernos de Análisis Jurídico. Facultad de
Derecho Universidad Diego Portales. Ed. Felipe González y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones
Especiales N° 8, p 219.
8 Informe del Relator Especial de Naciones Unidas en materia de Libertad de opinión y Expresión de 28
de enero de 1998. Consejo Económico Social E/CN.4/1998/40.
9 Miguel Ángel Fernández. El Principio de Publicidad Administrativa, en “La Administración del Estado
de Chile”. Decenio 1990-2000. Ed. Cono Sur, 2000.
10 Véase el artículo 13 Convención Americana de Derechos Humanos, promulgada mediante DSN° 873
y publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de enero de 1991. Asimismo, resulta relevante el artículo
19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, promulgado mediante Decreto S. N° 778 y
publicado en el Diario Oficial de fecha 29 de abril de 1989.
11 Peña, Carlos “Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales”. Corporación de Reparación y
Reconciliación, Santiago, 1996. Recurso de Protección, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N os 5527-
2001 y 5528-2001.
12 En un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que el derecho a la libertad de
expresión, contenido en el artículo 19 N° 12 “debe entenderse comprendido el derecho a recibir
información, la que, como se ha sostenido por diversos autores, de nada serviría que se aseguraran la
libertad de emitir opinión y la de información si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez,
el legítimo derecho a recibir una información oportuna, veraz y completa”. Recurso de Protección,
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nos 5527-2001 y 5528-2001.
13 “El Derecho Público a la Información. Principios Relativos a la Legislación sobre Libertad de Información”,
elaborado por la Organización, Artículo 19. Véase Informe Anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 1999, Volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión.
dadano a velar por el buen funcionamiento del sistema democrático, por la sujeción de las
autoridades a los principios y reglas del Estado de Derecho, por la participación ciudada-
na y, en el caso concreto, por el pleno respeto de la política pública de protección de la
naturaleza y el cumplimiento de las obligaciones legales de fiscalización y control que
ostenta la CONAF. 19
Al margen de las consideraciones formales de calificación de los documentos requeridos, el
contexto en que ellos se solicitan resulta fundamental para determinar el carácter de “docu-
mentos y antecedentes” esenciales de los procedimientos administrativos y denuncias
judiciales incoadas por la Corporación Nacional Forestal y, por lo tanto, su carácter de
públicos. Lo anterior, ciertamente refuerza los principios adscritos tras la incorporación de
los principios de transparencia y probidad mediante la Ley de Probidad Administrativa N°
19.653, que dan cuenta del interés público protegido por el legislador.
18 Ciudadanía e Interés Público.“ Cuadernos de Análisis Jurídico”. Facultad de Derecho Universidad Diego
Portales. Ed. Felipe González y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones Especiales N° 8,pág. 219.
19 La doctrina comparada ha señalado que el interés público “...alude a una idea pre-jurídica que tiene, sin
embargo, importantes consecuencias en el ámbito del derecho. Se trata de una expresión que designa el
sentimiento subjetivo que se tiene sobre determinadas condiciones de vida. Es decir, la dependencia de
alguien respecto de alguna persona o de alguna cosa que produzca bienestar como tal y que desea
adquirir, conservar, acrecentar o mantener para su propia esfera de valores”. Gonzales, Gorki. Las acciones
de Interés Público en el Perú. En: “Las Acciones de Interés Público”. Argentina, Chile, Colombia y Perú. op.
cit.,pág.157.
20 Sentencia en Recurso de Amparo de Acceso a Información Pública del 7° Juzgado Civil de Valparaíso
de fecha 15 de junio de 2001. Autos caratulados “Bartucevic con Intendente V Región”.
21 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999. Informe de la Relatoría para la
Libertad de Expresión. Op. cit. p. 28 y 95.
casos, el perjuicio al objetivo legítimo debe ponderarse contra el interés público de divulgar
la información. En los casos en que sea mayor, la ley debe disponer la divulgación de la
información”.22
Incluso, habiéndose acreditado un daño sustancial a un objetivo legítimo, los tratados
internacionales obligan al Estado a revelar la información si los beneficios de la divulga-
ción son mayores que el perjuicio.
“Por ejemplo, ciertos tipos de información pueden tener carácter priva-
do, pero al mismo tiempo revelar un alto nivel de corrupción dentro del
gobierno. En tales casos, el perjuicio al objetivo legítimo debe ponderarse
contra el interés público de divulgar la información. En los casos en que
éste sea mayor, la ley debe disponer la divulgación de la información”.23
De otro lado, señala que los antecedentes solicitados por la demandante tampoco serían docu-
mentos que sirven de sustento o complemento directo esencial para el acto administrativo, indicando,
finalmente, que la publicidad de los antecedentes requeridos por la demandante, entorpecería el
debido cumplimiento de las funciones de la Corporación que dirige, pues cualquier tercero podría
solicitar medios de prueba inmersos en un sumario y con ello prevenir al infractor de manera tal de
impedir la investigación y obtener impunidad.
CONSIDERANDO:
Que de la documentación acompañada, consta que la actora Terram efectuó denuncia privada,
que sirvió de base para el inicio de sumarios administrativos, que derivaron en denuncias a Juzgado de
Policía Local respectivo.
Que el propio demandado ha señalado que la CONAF participa de una doble calidad, pues por
un lado, se rige por su estatuto privado, en cuanto Corporación de esa naturaleza, y por el otro, se rige
por el Estatuto Administrativo, cuando ejerce funciones de autoridad. En este contexto, la función
calificaría al órgano.
Que, como quiera que la información y antecedentes solicitados por la actora mediante su
carta de 21 de julio del 2000 a CONAF, dicen relación a las medidas que ésta adoptó respecto de la
denuncia privada efectuada por aquella, las que incidieron en la formación de sumarios y denuncias
ante los Juzgados competentes, no puede sino sustentarse que dichos antecedentes participan de la
naturaleza del acto administrativo, pues se trata de antecedentes inmersos en la función de ente
fiscalizador que la Ley le entrega a la CONAF, vale decir, en cuanto autoridad.
Que, como ya se expuso, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, fueron el
sustento de sumarios y denuncia ante los Juzgados correspondientes, lo que demuestra que existe entre
ellos una necesaria concordancia y secuencia, pues unos sirven de base y sustento a los otros, de modo
tal que cada uno de ellos representa un escalón hasta el producto final, representado por los sumarios y
denuncias ya señalados, ha de considerarse a los referidos antecedentes como sustento, sin perjuicio, de
que como se dijo, participen de dicha naturaleza por accesoriedad.
Que, por aplicación del principio de subsidariedad, la sociedad se ve enfrentada a un constan-
te proceso de atomización del Estado y sus funciones, hecho que realza con la delegación de sus
atribuciones en Corporaciones, como en el caso sub-lite, o en otras medidas adoptadas para la descen-
tralización del poder.
Que en este ámbito, la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstáculo a
la consecución de los fines del Estado o de sus órganos, representa una ayuda, un complemento
coadyuvante de notable importancia, lo que se refrenda, precisamente, con la actuación, de la actora,
quien con sus recursos e investigación detectó irregularidades en los planes de manejo desarrollados
en cuatro casos, los que denunciados a la autoridad pertinente devinieron en sumarios y denuncias
ante los Juzgados competentes, casos en que de otra manera, no se tiene certeza que la autoridad
hubiera podido detectar, investigar y sancionar; de manera tal, que no puede sostenerse que la
intrusión de privados en este ámbito y caso concreto, pueda dar pábulo a obstáculos a la acción
fiscalizadora de CONAF.
Que, por último, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, inciden en procesos
ya afinados, pues ya se habían cursado los sumarios y efectuado las denuncias pertinentes, de lo que se
sigue que su entrega no puede entorpecer la labor fiscalizadora del órgano en cuestión.
Y VISTO:
Además, lo dispuesto en los artículos 1, 4, 5, 6, 19 Nºs 8, 12,14 y 26 de la Constitución
Política de la República, los artículos 3, 11 bis y 11 ter de la Ley Nº18.575 Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, modificada por la Ley Nº19.653, sobre Probidad
Administrativa Aplicable a los Órganos del Estado; se declara:
Que se acoge la acción de amparo impetrada en autos en contra de don Carlos Adrián Weber
Bonte, decretando que el demandado debe poner a disposición del demandante los antecedentes por
éste requeridos mediante carta de fecha 21 de julio del año 2000, rolante a fojas 2 de autos, dentro
del plazo de 10 días de notificado el presente fallo, con costas.
PRONUNCIADA POR DON MARIO TORRES LABRAÑA, JUEZ TITULAR Y AUTORIZA DOÑA MARÍA VILLALOBOS
CASTELLÓN, SECRETARIA SUBROGANTE.
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del Art. 162 del
C.P.C. en Santiago, a martes doce de junio de dos mil uno.
b) Copia de los análisis administrativos realizados por la Corporación Nacional Forestal destinados a
determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo denunciados y del accionar de
esa Corporación en lo relativo a la aprobación y posterior seguimiento de dichos planes.
c) Copia de la Resolución de Evaluación de la Oficina Provincial de Valdivia, respecto de la pertinencia de
cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Policía Local.
Por no haber CONAF dado respuesta a esta solicitud, la “Fundación Terram” –basándose en los artículos
3, 11 bis y 11 ter de la Ley Nº18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado-
interpone amparo de acceso a información pública a fin que se disponga que la información solicitada sea
puesta a su disposición, en un plazo prudencial.
Cuarto: Que la Corporación Nacional Forestal estima que los antecedentes que le ha requerido
la “Fundación Terram” no constituyen actos administrativos ni son documentos que sirvan de sustento
o complemento directo y esencial para actos administrativos. La entidad es una corporación de derecho
privado, que se encuentra habilitada para actuar como organismo público y no todos sus actos consti-
tuyen actos administrativos, acorde con lo previsto en el artículo 11 bis y 11 ter de la Ley Nº 18575.
La no entrega de los antecedentes requeridos no vulneran la seguridad jurídica ni la libertad de
expresión, pero entorpece las funciones de la Corporación.
Séptimo: Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisión de la Corporación
Nacional Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la “Fundación Terram” vulnera el legíti-
mo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública, tratándose de asuntos
que tienen como fundamento el interés de la comunidad.
Asimismo, no ha logrado CONAF acreditar que la divulgación de la información requerido, latamente
descrita en el motivo tercero de esta resolución, afecte sensiblemente los derechos o intereses de
terceros, en los términos que describe el artículo 11 de la Ley Nº 18.575, en su inciso undécimo.
Por estos fundamentos y citas legales, se confirma la sentencia apelada de doce de junio último,
escrita desde fojas 250 a fojas 256.
Regístrese y devuélvase.
Redactó la Ministro Señora Araneda
Nº 5.226-2001
INTRODUCCIÓN
Estimamos de interés el análisis de un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
recaído en los recursos de protección acumulados bajo los roles 1388, 1444 y 1441 del año
2000, interpuestos por María Elena Sola Ruedi y otros;1 contra el Ministro de Economía,
entonces don Jorge Leiva Lavalle. El acto recurrido, por los tres recursos es el Decreto
Supremo N° 31 (2000)2 que otorga a ENDESA la concesión definitiva para establecer la
Central Hidroeléctrica Ralco, entre las regiones VIII y IX, del Bío Bío y de la Araucanía
respectivamente, expedido por el Ministro de Economía, por orden del Presidente de la
República. Son, además, partes en este proceso: la empresa ENDESA, el Consejo de Defensa
del Estado y Francisco Segura, en representación de José Necul Sagal.
Esperamos que el presente trabajo aporte a la discusión de un tema de gran relevancia para
la protección efectiva de los pueblos indígenas de Chile, la defensa de sus tierras, compren-
didas estas desde una perspectiva ambiental, que considera tanto el manejo de sus recursos
naturales como la subsistencia de su cultura. Nos resulta evidente la existencia de una
severa controversia jurídica entre la Ley Indígena y la Ley Eléctrica. En cierto modo, la
forma de resolver dicha controversia será muy relevante para el futuro de las relaciones
entre el movimiento indígena, el movimiento ambiental y el Estado, así como para la salva-
guarda de los pueblos originarios de nuestro país.
1. EL RECURSO
Destacaremos algunas de las objeciones o impugnaciones al Decreto Supremo Nº 31 seña-
ladas por los recurrentes, las cuales resultan relevantes para el tema que nos ocupa, esto es,
determinar las relaciones existentes entre la Ley Indígena, la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente y la Ley Eléctrica. Las argumentaciones de los recurrentes pueden resumirse
de la siguiente manera:
a) El Decreto impugnado desconocería lo dispuesto por la CONAMA, que condicionó la
aceptación favorable del Estudio de Impacto Ambiental de la Central Hidroeléctrica Ralco,
a que la relocalización se efectuara conforme a la Ley Indígena, infringiéndose esta última,
la del Medioambiente y la Ley Eléctrica, por los siguientes motivos:
i) Los actos administrativos medioambientales son vinculantes, exigiéndose en este caso la
aprobación de las permutas por la CONADI.
ii) Se inundan tierras indígenas bajo el seudo título de la servidumbre eléctrica, permitien-
do la concesión que se relocalice por una vía no permitida en la autorización medioambiental,
esto es, las servidumbres eléctricas.
iii) Se violan los artículos 24 y 25 de la Ley de Bases del Medio Ambiente Nº19.300 pues las
servidumbres de la ley eléctrica son incompatibles con la relocalización que es condición
exigida por la autorización de CONAMA.
b) Señalan los recurrentes que el Decreto en cuestión hace primar la Ley Eléctrica sobre la
Ley Indígena Nº 19.253 –y sobre la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente- descono-
ciendo la Resolución de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indígenas. En este
caso, los fundamentos son:
i)Se omitió en el Decreto hacer constar lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles en cuanto a que la concesión no exime de cumplir las leyes indicadas.
ii)Se ordenan servidumbres sobre tierras indígenas, desconociendo su estatuto especial y la
evidente limitación que éste implica para los actos de la administración.
c) El Decreto daña la cultura y forma de vida de las comunidades indígenas afectadas por
el proyecto.
d) Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y últimos motivos de impugnación:
Se sostiene que se ha hecho primar la Ley Eléctrica sobre las leyes de Protección Indígena y
del Medioambiente, porque se desconoció la citada Resolución de CONAMA y el estatuto
especial de las tierras indígenas, omitiendo señalar en el Decreto lo dicho por la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesión no exime de
cumplir las leyes indicadas; se invade tierras indígenas sin reconocerles su estatuto espe-
cial y se daña la cultura y forma de vida de las comunidades indígenas afectadas por el
proyecto.
Los recurridos, por su parte, informan el recurso N° 1440-2000, destacando sobre el tema
que nos ocupa lo siguiente:
1.- Recuerdan, en primer lugar, que mediante el recurso se impugna el Decreto Supremo N°
31 que otorgó concesión definitiva para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco, porque
infringiría el ordenamiento jurídico en los siguientes aspectos: la concesión desconocería el
mandato del organismo medioambiental que otorgó la resolución favorable, condicionada
a que el proceso de relocalización se efectuara conforme a la Ley Indígena; el Decreto haría
primar la Ley General de Servicios Eléctricos por sobre la Ley de Protección Indígena y de la
de Bases Generales del Medio Ambiente.
2.- Señalan a este respecto, que lo otorgado es una concesión eléctrica, no un permiso am-
biental, sin que pueda constituir su otorgamiento una infracción de la resolución ambien-
tal, no estando en el ámbito de la autoridad eléctrica velar porque esa resolución ambiental se cumpla,
cuestión que le es ajena. Todo ello significa que al no ser un permiso ambiental, no está vincu-
lado por la resolución ambiental aprobatoria del proyecto Ralco.
Cumplido señala que “tratándose en este caso de dos normas revestidas del carácter de
especiales, por ser materias de distinto objeto material, es imposible que exista una relación
ley general-ley especial, pues sus ámbitos de validez sustantivos son distintos”.4
Finalmente, el autor discurre que “el único ámbito en que pudiera plantearse algún elemen-
to común, es en la imposición de gravámenes. Sin embargo, como se verá luego la naturale-
za de la regulación de ellos es distinta, pues en la Ley Indígena se alude a los gravámenes
voluntarios, mientras que en la Ley Eléctrica se regula la imposición de gravámenes lega-
les”.5 Discrepamos de su interpretación de acuerdo a la argumentación que se expondrá
más adelante.
Por su parte, Iván Aróstica coincide en lo medular con lo señalado por Cumplido indicando
sobre el particular que “entre la Ley Indígena y la Ley Eléctrica no existe oposición, por lo que no
es dable acudir a las reglas de la prevalencia por especialidad o de primacía en razón de
vigencia posterior, donde una operaría en desmedro de la otra. Para que ello ocurriese sería
necesario que la nueva ley contenga disposiciones inconciliables con la anterior, o que regulen
un mismo objeto de manera excluyente. En la especie, se trata de leyes distintas y destinadas a
cumplir una finalidad diversa.” 6
De acuerdo a sus postulados, entonces, es tan “especial” la Ley 19.253, que versa sobre la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y sus atribuciones respecto a las tierras de
los indígenas, como el DFL 1 de 1982, que dice relación con las servidumbres legales que
puede disponer el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, para la ejecución de
obras hidroeléctricas.7
Aróstica sostiene que el aforismo sobre la preeminencia de la ley “especial” carece de todo
sustento legal en nuestro ordenamiento y que de acuerdo a cierta doctrina “la compatibilidad
entre leyes no se soluciona con criterios de especialidad o posterioridad sino que se reduce a
un problema de interpretación que debe solucionarse indagando en cada caso la voluntad del
legislador.” 8
Finalmente, el autor agrega que de acuerdo a lo señalado por la Contraloría General de la
República “el intérprete debe precisar primero el sentido de la voluntad del legislador
expresada en la norma, y sólo en caso de que las reglas y principios de hermenéutica
demuestren que ella tiene carácter de especial, es dable asignarle esta naturaleza, como
corolario de la interpretación”.9
10 Aróstica, Iván: Informe en derecho denominado: Compatibilidad entre la Ley sobre protección de las tierras
indígenas y la Ley General de Servicios Eléctricos (prohibición de servidumbres voluntarias/imposición de
servidumbres legales).
11 Cumplido, Francisco: Informe en derecho denominado: Acerca de la constitución de servidumbres legales en
tierras indígenas.
12 Vial, Víctor: Informe en derecho innominado.
13 Aróstica, Iván Op. cit., pág.7
Ley 19.253 no impide que el derecho de propiedad de los mismos pueda ser afectado
–extinguido o limitado– por otros medios, que no impliquen el ejercicio de la facultad de
disposición.
El autor mencionado agrega que la propiedad indígena, individual o comunitaria, puede
ser expropiada, situación que no constituye una “enajenación”. Frente a una expropiación,
el dominio lo adquiere el expropiante en virtud de la ley que la ordena, y no por un acuerdo
de voluntades entre expropiado y expropiante. Es decir, ante un acto imperativo estatal de
esta especie, el afectado no ejerce la facultad de disposición que tenía sobre el bien afectado,
sino que se limita a acatar los dictados de la ley.
Asimismo, la propiedad indígena puede ser limitada, ya no por acuerdo de voluntades,
pues lo prohibe la ley, pero sí por aplicación de otras leyes que permiten constituir
gravámenes, independientemente de la voluntad del dueño del predio o titular del respec-
tivo derecho.
En suma, las servidumbres legales –incluídas las relativas al interés o utilidades de los
particulares, cuyo es el caso de las servidumbres que consulta la Ley General de Servicios
Eléctricos– tienen cabida y reciben aplicación incluso sobre las tierras indígenas que son
objeto de la Ley Nº 19.253. Ello, porque al no intervenir la voluntad o facultad de disposi-
ción de los propietarios indígenas en su constitución, no les alcanza la prohibición de
gravar que consulta el artículo 13 de esa Ley.
Finalmente, sostiene el autor que en este tipo de servidumbres, cuyo origen y causa se
encuentra en la ley que la ordena, tampoco se requiere la autorización de la CONADI. Tanto
porque su competencia en la materia dice relación únicamente con gravámenes volunta-
rios –acorde con el marco legal de sus atribuciones específicas– no siendo menester su
anuencia previa para dar aplicación a una ley, como lo es el DFL 1 de Minería, de 1982. Si
la ley le ha conferido atribuciones para intervenir en los actos y contratos que celebren los
indígenas sobre sus tierras, ello no quiere decir que la CONADI puede también intervenir
en la constitución forzosa de las servidumbres que imponen otras leyes.
Por su parte, el jurista Francisco Cumplido Cereceda, se refiere al tema concordando sus-
tancialmente con los planteamientos de Iván Aróstica. A este respecto plantea que el otor-
gamiento de una concesión definitiva entrega el derecho a imponer servidumbres (de acuerdo
al artículo 14 del DFL de Minería). De lo dicho se sigue que el legislador de la Ley General
de Servicios Eléctricos estableció un sistema en virtud del cual el otorgamiento de una
concesión lleva anexo, para su pleno y cabal ejercicio, la facultad de ejercer con pleno
imperio todos los derechos funcionales a su otorgamiento y, entre ellos, el de constituir las
servidumbres. Según Cumplido, son instauradas por ley en beneficio del “interés colecti-
vo” para el pleno, íntegro y cabal ejercicio de la concesión, y la asimila a una servidumbre
administrativa de utilidad pública.
Respecto a la propiedad indígena y su régimen de protección, el autor mencionado estable-
ce tres principios básicos que le caracterizarían:14 a) las tierras indígenas se distinguen por
su titular no por su ubicación; b) no son inamovibles y, c) las prohibiciones están y siempre
históricamente han estado establecidas para la protección de los indígenas en sus transac-
ciones particulares. De esto último se concluye que la justificación primordial de la norma
es proteger la propiedad indígena de los abusos cometidos en relaciones contractuales de
derecho privado. La norma posibilita la libre disposición, siempre que sea entre indígenas
o comunidades.
En cuanto al régimen de limitaciones y restricciones al dominio de las tierras indígenas
(tanto de personas naturales como comunidades), el autor mencionado destaca los siguien-
tes caracteres: a) no pueden ser gravadas; b) no pueden ser enajenadas; c) no pueden ser
embargadas; d) no pueden ser adquiridas por prescripción; e) no pueden ser dadas en
arrendamiento por más de 5 años. f) no puede cederse su uso, goce y/o administración por
más de 5 años.
En el caso de comunidades indígenas además: i) no pueden ser arrendadas bajo ningún
plazo; ii) no pueden ser entregadas en comodato; iii) no puede cederse a terceros (ajenos a la
etnia) su uso, goce o administración.
La infracción a estas limitaciones, prohibiciones o restricciones acarrea nulidad de derecho
público.
Cumplido señala que la Ley Indígena regula sólo gravámenes de carácter contractual o
voluntario; en el artículo 13 de la Ley Indígena, no estarían incluidos los gravámenes impues-
tos por actos de autoridad y de conformidad a la Ley Eléctrica.
Agrega el autor mencionado, que si la intención del legislador hubiere sido la de excluir a
los indígenas del gravamen que autoriza constituir servidumbres legales de la Ley Eléctrica
lo habría señalado expresamente.
El mismo autor señala ciertos antecedentes que, en su opinión, apoyarían esta interpreta-
ción; estos son:
• Artículo 14 ley 19.253: que señala que los “gravámenes” a los cuales se refiere el artículo
anterior requerirán de la autorización del artículo 1749 del Código Civil.
• Inciso 2° artículo 13: El cual no prohibe la imposición de gravámenes de cualquier natu-
raleza para las tierras de comunidades indígenas.
•Inciso final artículo 13: “los actos y contratos en contravención a este artículo adolecerán
de nulidad absoluta.” Según Cumplido, esta nulidad no se aplica a las servidumbres eléc-
tricas, por ser gravámenes legales de derecho público y cuya infracción apareja en caso
alguno establecer a favor de tales etnias una situación de privilegio. Toda vez que aquellos, si bien se
regulan por la Ley 19.253, siguen siendo chilenos sometidos a los mismos derechos y obligaciones
que los demás nacionales”.15
Finalmente, otro de los informes en derecho presentados por ENDESA que abordan el tema
en discusión, fue elaborado por Víctor Vial del Río.16 El mencionado autor persigue deter-
minar si el Capítulo V del DFL Nº 1 de 1982 del Ministerio de Minería, denominado “De las
Servidumbres” debe o no entenderse derogado tácitamente por la Ley Nº 19.253 o “Ley
Indígena” (1993), cuando las servidumbres afectan a predios que, de conformidad con
dicha ley, tienen la calidad de “tierras indígenas”. Ello porque la Ley Indígena, posterior al
DFL Nº 1 de 1982 (Min. de Minería), constituye una legislación especial que establece
restricciones para la enajenación y gravamen de las tierras indígenas, de modo que puede
sostenerse que las servidumbres establecidas en la Ley de Servicios Eléctricos sólo podrían
afectar las tierras indígenas si para su constitución se cumplió con la formalidad habilitante
de protección establecida en el artículo 13 de la Ley Indígena.
Vial sostiene que del artículo 13 de la Ley 19.253 es posible desprender que en lo relativo a
la adquisición del dominio de las tierras indígenas, “la disposición se refiere a dos modos
de adquirir el dominio: la tradición y la prescripción adquisitiva.” 17 La referencia que hace
el artículo 13 a estos modos de adquirir, permitiría, a su juicio, excluir de su ámbito de
aplicación a aquellos que no constituyen enajenación, según el alcance jurídico que tiene
esta palabra, y que designa la transferencia del dominio por acto entre vivos, como son la
sucesión por causa de muerte y la ley, con la sola excepción de la prescripción, que aparece
expresamente señalada. Agrega que la autorización que puede otorgar la Corporación sólo
puede referirse a derechos reales distintos al dominio para cuya adquisición se invoca
como modo de adquirir la tradición; a su juicio, ”mal podría extenderse a derechos reales
que se adquieren por otro modo de adquirir, como sería, por ejemplo, la sucesión por
causa de muerte o la ley”.18 Esgrime como fundamento el inciso final del artículo 13, ya
citado.
Sólo los derechos reales con los cuales se grava la tierra indígena en beneficio de personas
no indígenas por acto entre vivos voluntario –tradición– requieren autorización de la Cor-
poración, ya que la ley protege al indígena de transacciones desventajosas con particulares
no indígenas. Los derechos reales distintos del dominio, aunque constituyan gravámenes,
según la acepción jurídica de esta palabra, y que nacen directamente de la ley, no requeri-
rían, de acuerdo a la interpretación del autor, para su constitución autorización alguna, y
más aún, “se encuentran absolutamente al margen de la Ley Indígena, rigiéndose plena-
mente por la legislación que los consagra”.19 Las servidumbres eléctricas no nacen de un
acto jurídico voluntario. El modo de adquirir que opera, en este caso, es la ley. Según Vial,
estas servidumbres son de utilidad pública o establecidas con fines de utilidad pública y
limitan a la propiedad en virtud de la función social. (Art. 19 Nº 24 inc. 3º CPR).
Más adelante, el autor citado concluye que “La Ley 19.253 no modifica ni deroga La Ley de
Servicios Eléctricos. Sólo la servidumbre que nace de un hecho voluntario y que supone
para su adquisición la tradición, si grava a un predio indígena se sujeta a limitaciones y
restricciones que establece la Ley 19.253. Las servidumbres eléctricas no se limitan por la
ley 19.253”.20
3.- L A SENTENCIA
La sentencia recaída en los recursos en análisis, si bien hace referencia a las relaciones entre la
Ley Indígena, la Ley de Bases de Medio Ambiente y la Ley Eléctrica, no se pronuncia directa-
mente sobre lo que, en nuestra opinión, son los puntos esenciales en disputa en estos autos. Esto
es, por una parte, si puede sostenerse la preeminencia de la Ley Indígena por sobre la Ley
Eléctrica por aplicación del principio de especialidad, y por otra, si ha de considerarse la impo-
sición de servidumbres eléctricas sobre tierras indígenas dentro de los “gravámenes” prohibi-
dos por el artículo 13 de la Ley Nº19.253. Lamentablemente, la sentencia en estudio sólo aborda
tangencialmente estos temas, prolongando de este modo la incertidumbre jurídica acerca del
régimen de protección legal sobre las tierras indígenas en la legislación chilena.
En efecto, la sentencia comienza a abordar las impugnaciones de alcance ambiental efec-
tuadas por los recurrentes, haciendo mención a los artículos 24 y 25 de la Ley 19.300, sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, los cuales establecen, en síntesis, que el proceso de
evaluación ambiental de un proyecto o actividad –en este caso, la Central Hidroeléctrica
Ralco– concluye con una resolución que lo califica ambientalmente; si es favorable, certificará
que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningún organismo del Estado
negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecerá, cuando corres-
ponda, las condiciones ambientales que deberán cumplirse para efectuar el proyecto o activi-
dad y aquellas bajo las cuales se otorgarán los respectivos permisos.
Sin profundizar más allá de la mención de los artículos 24 y 25 de la Ley N º 19.300, y a
modo de resumen, los sentenciadores describen luego el contenido del artículo 13 de la Ley
Nº19.253, señalando que dispone que las tierras que detalla el artículo 12 gozan de la
protección especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adqui-
ridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia,
o con autorización de la Corporación. Las de comunidades indígenas no pueden ser arren-
dadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indígenas podrán serlo
por un plazo no superior a cinco años, pero con la autorización de la Corporación se
podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial, las que se conside-
rarán tierras indígenas, desafectándose las primeras. Sorprendentemente, no se pronuncia
acerca del alcance de los gravámenes que se prohiben ni su vinculación con las servidum-
bres impuestas por las concesiones eléctricas definitivas. De este modo, la mención a estos
artículos resulta bastante ambigua y descontextualizada.
Acto seguido, el fallo destaca, siempre sobre los mismos temas, que la señora Directora
Ejecutiva de la CONAMA, informó, a esta Corte que se calificó favorablemente el proyecto
“Central Hidroeléctrica Ralco”, definiéndose en la resolución respectiva las condiciones
generales del proceso de relocalización, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es
algo separado y distinto de la evaluación de impacto ambiental y de la aprobación posterior
por parte de la CONADI; que el proyecto cuenta con auditoría independiente así como
también la tiene el plan de relocalización.
El fallo agrega que, el Director de la CONADI informó sobre las estadísticas de predios
indígenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que
han solicitado autorización para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permu-
tas. No indica que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la
relocalización aludida por la CONAMA.
Concluyen entonces los sentenciadores, que “del análisis de los textos legales e informes
referidos en los fundamentos inmediatamente precedentes, aparece claro, en opinión de
este Tribunal, que no se configuran los últimos motivos de impugnación que se vienen
analizando”.
Agregan que ”el Decreto Nº 31, que otorga concesión definitiva para establecer la Central
Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre la base de dispo-
siciones de la Ley Eléctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las facultades
propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos
–de relocalización y de permutas, entre otros– se desarrollan normalmente, contando con
auditorías o monitoreos independientes”.
Argumenta el fallo que la sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesión no exime
de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto por la CONAMA, no puede significar, en nin-
gún caso, que el Decreto Nº 31 pase por alto tal conjunto normativo que es obligatorio para
todos los agentes de la administración y para los particulares concesionarios; de manera
tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja abiertos los recur-
sos administrativos y judiciales pertinentes.
Nos detendremos un poco en esta última argumentación, dado que captamos un error de
percepción fundamental en la argumentación de la Iltma. Corte. Al señalar que el Decreto
N°31 no infringe la Ley Indígena y la Ley de Bases del Medio Ambiente, dado que tanto la
CONAMA (a través del proceso de relocalización), como la CONADI (a través de la realiza-
ción de permutas) desarrollan sus objetivos normalmente, olvida que los predios de las recu-
rrentes, afectados por las servidumbres eléctricas impuestas por el Decreto N°31, nunca for-
maron parte de estos programas de relocalización o permutas, manteniéndose al margen de
estos procesos; es por ello que los recurrentes plantean que no pueden estas familias ser
relocalizadas vía imposición forzosa de las servidumbres eléctricas, sobre todo considerando
que únicamente se les indemniza en dinero el valor de sus tierras, sin las garantías legales que
implica el sistema de permutas establecido por la Ley 19.253. Es decir, es completamente
irrelevante que la CONADI y la CONAMA desarrollen “normalmente” los procedimientos de
permutas y relocalización, con auditorías o monitoreos independientes, si la tierra indígena
de propiedad de las recurrentes nunca formó parte de estos programas.
Más adelante, el fallo se refiere al último aspecto de las impugnaciones relatadas: esto es, que se
dañaría la cultura y forma de vida de las comunidades indígenas afectadas por el proyecto.
Los sentenciadores plantean que, el solo enunciado de la cuestión pone de manifiesto que el
asunto está fuera del ámbito propio de la acción de los tribunales, aún en sede de protección.
Esta acción cautelar está destinada a restablecer el imperio del derecho cuando, por actos u
omisiones arbitrarios, se ha conculcado algún determinado derecho o garantía constitucional;
por lo que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad
o arbitrariedad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto que junto a otros muchos actos adminis-
trativos y de gestión empresarial darán vida a un proyecto, cuyo desarrollo podría tener como
consecuencia el efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto Nº31.
Agregan que el empeño del ordenamiento jurídico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso,
para lo cual precisamente existen las leyes y organismos relativos al medioambiente y a la
protección de la vida y cultura de las etn ias indígenas.
El Tribunal, en estos aspectos, destaca que tuvo en consideración los positivos informes que
tales organismos han presentado. Agregan, que del contexto de los antecedentes reunidos
les resulta claro que los decretos Nº31 y 32, ambos del año 2000 y del Ministerio de Econo-
mía, Fomento y Reconstrucción, no pueden calificarse de actos arbitrarios, esto es, fruto del
mero capricho de la autoridad que los dictó, pues son el resultado de procedimientos de
larga duración, durante los cuales ocurrieron impugnaciones y reclamos, se recibieron
informes de diversa índole, apareciendo definido y racional el objetivo que se persigue con
las decisiones que en ellos se expresan. Como argumento adicional de legitmidad de los
decretos se menciona su normal toma de razón.
Sobre la base de los argumentos expuestos, la I. Corte declara sin lugar el recurso interpues-
to. Este fallo fue apelado y la Corte Suprema confirma la sentencia apelada, con fecha 23 de
enero de 2002.21
21 Rol ingreso Corte Suprema Nº5004-2001, “Sola Ruedi, María Elena con Ministro de Economía”.
4. COMENTARIOS
Historia, tierra indígena, importancia del medio ambiente
Destinaremos a continuación algunos párrafos a demostrar lo erróneo de la tesis sostenida
por los juristas que elaboraron los informes en derecho presentados por ENDESA, en el
sentido de que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.253 demuestra que
el legislador únicamente prohibió la imposición de gravámenes voluntarios por parte de
los propietarios de la tierra indígena, en sus relaciones entre particulares, dejando abierta
de este modo la posibilidad de imponer gravámenes de origen legal, como por ejemplo, las
servidumbres eléctricas.
En primer término, la Ley Nº 19.253 siempre tuvo como norte revertir la desmedrada situa-
ción de los pueblos indígenas de Chile, diferenciándose de las anteriores legislaciones
indígenas, y estableciendo un régimen jurídico de protección de sus tierras radicalmente
diferente a los anteriores. En efecto, de acuerdo a lo señalado por el diputado Kusmicic,22
“las primeras legislaciones nacionales relativas a los indígenas inician un largo camino de
pérdida de sus bienes ancestrales como son la tierra, el agua y los bosques. Los gobiernos
incorporan las tierras ocupadas por estos pueblos al territorio nacional permitiendo la
enajenación y apropiación de éstas por particulares no indígenas. De esta manera , el
pueblo mapuche es confinado a vivir en una reducida parte de sus ancestrales tierras y se
dividen sus comunidades”. A este respecto, resultan de interés las expresiones del diputa-
do Ojeda23 quien señala que “ellos [los indígenas] no tienen la tierra y el agua, en circuns-
tancias de que nacieron con la tierra y con el agua. Este proyecto les dará la tierra y el agua,
para que no sigamos observando el mismo cuadro repetido en espacios y tiempos”.
Situados en este contexto, veremos que la gran innovación de la Ley Indígena N° 19.253 ha
sido dotar al concepto de tierras indígenas de una dimensión medioambiental, lo que trae
aparejado una protección integral de su entorno, el cual incluye los recursos naturales y los
componentes socioculturales, carácter que es completamente acorde con el tratamiento jurí-
dico otorgado a los pueblos originarios en derecho comparado.
En este sentido debemos entender las expresiones del diputado Kusmicic 24 relativas a que
el proyecto de Ley Indígena, “reconoce la relación de los pueblos indígenas con la tierra. Por
ello, se presentan una serie de normas destinadas a regular mecanismos que protejan la
tierra que habitan, tanto en un régimen de propiedad como de posesión, velándose por una
adecuada explotación y preservación del equilibrio ambiental”.
Similares conceptos son vertidos por el diputado Octavio Jara 25 quien destaca que la ley
sobre protección, fomento y desarrollo de los Pueblos Indígenas, “valora la especial rela-
ción de estos pueblos con sus territorios ancestrales, con su sentido de pertenencia local, y
su relación con los recursos naturales que nosotros deberíamos aprender. Por su parte, el
diputado Pérez 26 agrega que el proyecto de Ley Indígena “valora y respeta la existencia de
ellas [comunidades indígenas], que son partes esenciales de las raíces de la sociedad chile-
na. Les reconoce además su cultura e idioma; que la tierra es el fundamento principal de su
vida y su cultura. Respeta, protege y promueve el desarrollo; protege sus tierras, vela por su
adecuada explotación, del equilibrio ecológico y les otorga personalidad jurídica a sus
instituciones”.
En tanto, el Boletín elaborado por la Cámara de Diputados 27 es concluyente en cuanto a la
protección y valoración que otorga la Ley Indígena al medio ambiente de los pueblos origi-
narios, señalando que “se considera que los indígenas requieren para su desarrollo de un
espacio ecológico, de un medio ambiente adecuado, que es necesario cautelar. El territorio
es entendido como un espacio de creación, desarrollo y vida de los indígenas que excede
muchas veces las propias tierras que ellos mantienen en propiedad. Son parte del territorio:
las aguas, el aire, los lagos, las riberas del mar, el suelo, el subsuelo, la flora, la fauna”.
Más adelante agrega que “los indígenas tienen una especial relación con la tierra, son los
pueblos de la gente de la tierra. Es por ello que la depredación de los recursos naturales, la
contaminación y otros desequilibrios afectan principalmente su supervivencia. La presente
ley establece una estrecha relación entre ecología, medio ambiente y desarrollo de los pue-
blos indígenas”.28
De lo anteriormente expuesto, en nuestra opinión resulta claro que la Ley Indígena persigue
proteger efectivamente las tierras indígenas y sus recursos naturales y culturales. Resulta un
contrasentido pensar que los legisladores únicamente persiguieron limitar la facultad de
disposición de los propietarios de tierras indígenas, posibilitando la imposición forzosa de
gravámenes de origen legal, tales como servidumbres o expropiaciones. De ser así, cuá n
ilusoria e inútil resultarían las declaraciones consignadas en el artículo 1 de la Ley Nº 19.253
que indican que “es deber del Estado, a través de sus instituciones, respetar, proteger y promo-
ver el desarrollo de sus indígenas, sus culturas y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines, y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explota-
ción y por su equilibrio ecológico”. Por lo demás, es completamente cuestionable lo afirmado
por ENDESA, respecto a que detrás de la concesión definitiva para construir la Central Hidro-
eléctrica Ralco, exista un “interés nacional” o un principio de “utilidad pública”, sobre todo
si se considera que, el artículo 1° de la Ley 19.253 es de orden público, en cuanto señala que
existe un claro interés social de protección de las etnias indígenas chilenas y de sus tierras.
No podemos dejar de mencionar a este respecto, las expresiones del Primer Mandatario de
la época en que se elaboró la ley, quien señalaba entonces que “tenemos mucho que apren-
der de esas culturas, de sus raíces. Muchas veces nos preocupamos sólo del progreso, que
sin duda es importante, pero existe el riesgo de perder el sentido profundo de las cosas.
Vemos tantas veces que el progreso mal entendido destruye el medio ambiente, y nos trae
más problemas que los que pretendíamos solucionar. Debemos aprender de las culturas
que supieron respetar la naturaleza, tener una relación armónica con ella. Las culturas
indígenas nos plantean preguntas fundamentales en torno al progreso, al tipo de desarro-
llo que queremos, al tipo de vida que esperamos”.29
Agregaremos que la protección de las tierras indígenas en su dimensión ambiental es una
idea legislativa completamente acorde con las exigencias contenidas en los tratados inter-
nacionales, como el Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-
dientes. En efecto, el artículo 7 N° 1 del citado instrumento internacional prescribe que “los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, insti-
tuciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directa-
mente”.
En tanto, el artículo 13 N° 1 agrega que “al aplicar las disposiciones de esta parte del
Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territo-
rios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación”. Finalmente, el artículo 15 N° 1 señala
que “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.”
Con el objeto de aportar al entendimiento de las motivaciones que determinan y legitiman
este régimen jurídico de excepción que poseen las tierras indígenas, debemos necesaria-
mente abordar los conceptos de bien común y discriminación positiva.
De acuerdo a lo expresado por Viera-Gallo,30 una forma equivocada de enfrentar el proble-
ma de la pluralidad cultural de una nación y de la existencia de pueblos indígenas, “es
negar la realidad y decir, amparándose en la igualdad formal de la ley, que todos son
exactamente lo mismo y, por tanto, con una voluntad de asimilación de la cultura indígena
a la cultura dominante, negando la realidad específica, histórica, experiencia, valores, creen-
cias, lengua y cultura de esos pueblos”. Por el contrario, una opción más justa es discrimi-
nar positivamente a favor de los pueblos y comunidades indígenas, estableciendo derechos
especiales que los benefician, con el objeto de hacer efectivo para ellos el principio de igual-
dad ante la ley, consagrado en la Constitución Política del Estado, procurando la igualdad
real por sobre la igualdad formal.
El principio de discriminación positiva debe necesariamente relacionarse con el concepto
de bien común y el fin último del Estado. El artículo 1 inciso 3° de la Constitución, señala
que “el Estado está al servicio de la persona humana”. De acuerdo con lo señalado por
Fernando Dougnac31 el precepto mencionado “consagra el principio de que el Estado no es
un fin en sí mismo, sino que un medio de las personas que habitan la República de Chile
para alcanzar su perfeccionamiento”.
Para promover el “Bien Común” el Estado: “...debe contribuir a la creación de condiciones
sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garan-
tías que esta Constitución establece”. De acuerdo a lo expresado por el autor mencionado
“el bien de uno solo de los trece o más millones de habitantes de la República es tan valioso,
desde un punto de vista valórico, como el de los trece millones restantes.
5. CONCLUSIONES
Hemos intentado en el presente trabajo abordar el tema de las relaciones entre la Ley Indí-
gena, la Ley Eléctrica y la Ley Nº 19.300, a la luz de los conflictos sociales suscitados por la
construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco y, en particular, abordando el problema de
la legitimidad o ilegitimidad de la imposición de servidumbres eléctricas sobre tierras indí-
genas, que se traducen en el traslado forzado de personas indígenas quienes no participa-
ron de los programas de relocalización y permutas, contemplados por la Ley Nº 19.300 y la
Ley Nº 19.253, respectivamente.
Nos resulta evidente la existencia de una severa controversia jurídica entre la Ley Indígena y
la Ley Eléctrica. En cierto modo, la forma de resolver dicha controversia será muy relevante
para el futuro de las relaciones entre el movimiento indígena, el movimiento ambiental y el
Estado. Es por ello que estimamos que debiese existir un renovado interés en el tema, por parte
de tratadistas y jueces, a fin de debatir las graves consecuencias que acarrearía la aceptación
de las tesis de ENDESA antes expuestas. En nuestra opinión, la efectividad de la Ley Indígena
se encuentra gravemente amenazada, y con ello, todo el régimen jurídico de protección desti-
nado a la salvaguarda de nuestros pueblos originarios.
33
Esta sentencia no fue apelada ante la Excma. Corte Suprema de Justicia
notificación puede tener lugar en estos procedimientos, conforme a las reglas generales; y, tercero, que
parece claro que la señora Sola Ruedi, por las actuaciones que ha desplegado
–que incluso lo han sido ante los Tribunales– tuvo oportuno conocimiento de los planos y pudo
formular las observaciones y oposiciones que fueren del caso, como lo permite la norma en análisis.
16º.- Que la siguiente objeción se hace consistir en que se autorizó la servidumbre para construir la
Central, no obstante que la propietaria había solicitado ser expropiada antes de dictarse el decreto de
concesión, conforme lo autoriza el artículo 53 de la Ley Eléctrica. Dicha norma excluye de determina-
das servidumbres entre ellas, la de obras hidroeléctricas- a los edificios, y limita las que pueden sufrir
los corrales, huertos y otros similares. Pero en su inciso final dispone: “No obstante lo establecido en
los incisos anteriores, cuando se trate de centrales hidráulicas productoras de energía de 25.000 o más
Kilowatts de potencia, los edificios, corrales, (...) estarán sujetos a la servidumbre de acueducto y de
las obras hidroeléctricas. Pero a petición del propietario deberá efectuarse la expropiación parcial o
total del predio sirviente.” Del texto legal transcrito fluye que en el caso de centrales hidráulicas
mayores se puede afectar a los edificios, corrales, huertos, etcétera, con las servidumbres de acueducto
y de obras hidráulicas, estando obligado el Estado a expropiar, de manera total o parcial, el predio
sirviente, a petición del propietario; esto significa, por lógica, que primero debe existir una servidum-
bre eléctrica constituida, que dé origen a un predio sirviente, situación fáctica que genera el derecho
del propietario a ser expropiado. Por ello, no es admisible sostener que la expropiación debió efectuar-
se antes de la concesión y consiguiente constitución de la servidumbre- y que para ello habría sido
suficiente haber requerido a la Superintendencia la expropiación antes que se dictara el decreto
impugnado. Por el hecho de dictarse el decreto de que se trata, no se priva a los propietarios de su
derecho a ser expropiados, si se cumplen las condiciones que la Ley prescribe y es precisamente la
servidumbre la que viene a originar o hacer factible el ejercicio de ese derecho.
17º.- Que otro motivo de impugnación consiste en que el Decreto -Nº31- desconocería lo dispuesto por
la CONAMA, en cuanto condicionó su aceptación favorable a que la relocalización de los propieta-
rios se efectuara conforme a la Ley Indígena, lo que no ha ocurrido en el caso de la Central Ralco,
violándose los artículos 24 y 25 de la Ley Nº 19.300 y 13 de aquella Ley.
Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y últimos motivos de impugnación. Se sostiene
que se ha hecho primar la Ley Eléctrica sobre las Leyes de Protección Indígena y del Medioambiente,
porque se desconoció la citada resolución de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indígenas,
omitiendo señalar en el Decreto lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que
la concesión no exime de cumplir las leyes indicadas, en cuanto se invade tierras indígenas sin
reconocerles su estatuto especial, y en cuanto se daña la cultura y forma de vida de las comunidades
indígenas afectadas por el proyecto.
18º.- Que por lo que se refiere a los tópicos recién citados debe señalarse, en primer lugar, que los
artículos 24 y 25 de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establecen, en
síntesis, que el proceso de evaluación ambiental de un proyecto o actividad –en este caso, la Central
Hidroeléctrica Ralco– concluye con una resolución que lo califica ambientalmente; si es favorable,
certificará que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningún organismo del
Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecerá, cuando correspon-
da, las condiciones ambientales que deberán cumplirse para efectuar el proyecto o actividad y aque-
llas bajo las cuales se otorgarán los respectivos permisos.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley Nº 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y
Desarrollo de los Indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, dispone que las
tierras que detalla el artículo 12 gozan de la protección especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas,
embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indíge-
nas de una misma etnia, o con autorización de la Corporación. Las de comunidades indígenas no
pueden ser arrendadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indígenas podrán
serlo por un plazo no superior a cinco años, pero con la autorización de la Corporación se podrán
permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial, por lo que se considerarán tierras
indígenas desafectándose las primeras.
19º.- Que, siempre sobre los mismos temas, debe recordarse que la señora Directora Ejecutiva de la
CONAMA, a fs. 854, informó a esta Corte que se calificó favorablemente el proyecto “Central
Hidroeléctrica Ralco”, definiéndose en la resolución respectiva las condiciones generales del proceso
de relocalización, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es algo separado y distinto de la
evaluación de impacto ambiental y de la aprobación posterior por parte de la CONADI; que el
proyecto cuenta con auditoría independiente así como también la tiene el plan de relocalización; y que
el seguimiento y fiscalización realizados por la CONAMA, “han permitido constatar que las obras
realizadas por parte del titular del proyecto, no han afectado las tierras indígenas no permutadas a
esta fecha.”
Por su parte, el señor Director de la CONADI informó, a fs. 898 sobre las estadísticas de predios
indígenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que han
solicitado autorización para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permutas. No indica
que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la relocalización aludida por la
CONAMA.
Que del análisis de los textos legales e informes referidos en los fundamentos inmediatamente prece-
dentes, aparece claro, en opinión de este Tribunal, que no se configuran los últimos motivos de
impugnación que se vienen analizando. En efecto, el Decreto Nº 31, que otorga concesión definitiva
para establecer la Central Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre
la base de disposiciones de la Ley Eléctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las faculta-
des propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos –de
relocalización y de permutas, entre otros- se desarrollan normalmente, contando con auditorías o
monitoreos independientes.
La sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por la Superintendencia de Electrici-
dad y Combustibles, en cuanto a que la concesión no exime de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto
por la CONAMA, no puede significar, en ningún caso, que el Decreto Nº 31 pase por alto tal conjunto
normativo que es obligatorio para todos los agentes de la administración y para los particulares
concesionarios; de manera tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja
abiertos los recursos administrativos y judiciales pertinentes.
20º.- Que, sin embargo de lo dicho, preciso es hacer una referencia adicional al último aspecto de las
impugnaciones relatadas; esto es, que se dañaría la cultura y forma de vida de las comunidades
indígenas afectadas por el proyecto.
Ciertamente, el solo enunciado de la cuestión pone de manifiesto que el asunto está fuera del ámbito
propio de la acción de los tribunales, aún en sede de protección. Esta acción cautelar –como se sabe y
se ha reconocido más arriba– está destinada a restablecer el imperio del Derecho cuando, por actos u
omisiones arbitrarios, se ha conculcado algún determinado derecho o garantía constitucional; por lo
que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad o arbitrarie-
dad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto, que junto a otros muchos actos administrativos y de
gestión empresarial, darán vida a un proyecto, cuyo desarrollo podría tener como consecuencia el
efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto Nº 31, tantas veces citado.
El empeño del ordenamiento jurídico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso, para lo cual preci-
****
INTRODUCCIÓN
¿Cómo asegurar la indemnización del daño ambiental causado por una compañía multi-
nacional? Al igual que como se asegura la indemnización de cualquier daño, o la de un
daño ambiental cuando hay legislación especial. Ésa es la respuesta que cabría esperar. Sin
embargo, es una respuesta inadecuada, debido principalmente a ciertas características de
las empresas multinacionales y del interés de gobiernos de países en desarrollo por atraer
capitales extranjeros a proyectos de envergadura. La forma normal de asegurar la indemni-
zación por daño ambiental es mediante una sentencia judicial que condena a una persona
al pago de la misma. Si bien no siempre es necesario llegar a que se dicte tal sentencia,
puesto que las partes pueden transigir, la posibilidad de tal sentencia es esencial para que
haya estímulos para transigir.
Sin embargo, para que la sentencia judicial funcione como medio para hacer efectiva la
responsabilidad civil, es necesario que ella sea ejecutable. Para que una sentencia sea ejecu-
table se requiere el cumplimiento de dos condiciones: (a) que en caso necesario el deman-
dante pueda obtener el auxilio de la fuerza pública para obtener la ejecución de la senten-
cia, y (b) que existan bienes sobre los cuales pueda ejercerse dicha fuerza pública. Lo normal
es que estas dos condiciones estén presentes. Por regla general, el Derecho pone a disposi-
ción de las personas formas para obtener el auxilio de la fuerza pública para el cumplimien-
to de las resoluciones judiciales. Asimismo, el Derecho, a través del derecho de propiedad,
el derecho de prenda general, la acción pauliana y las reglas sobre prelación de créditos,
pone a disposición de las personas bienes sobre los cuales ejecutar dichas resoluciones. La
* Lic. en Derecho, Universidad de Chile. LL.M.U. Yale. Profesor de la Universidad Adolfo Ibáñez y
Profesor Asistente de la Facultad de Derecho, U. de Chile, quien agradece a las profesoras Dominique
Hervé, Ximena Fuentes y Verónica Undurraga, la revisión cuidadosa de un borrador de este trabajo,
evitando así posibles errores u omisiones.
segunda condición puede fallar cuando el condenado es insolvente. En tal caso el todo o
parte de la deuda quedará impaga. Ante esta situación nada puede hacer el Derecho salvo
establecer reglas y procedimientos para la liquidación ordenada de los bienes del deudor o
para facilitar su reorganización y permitirle así recuperar solvencia.
Existe otro caso en que las mencionadas condiciones pueden fallar. Se trata de aquellas
situaciones en que el condenado sustrae sus bienes del ámbito de acción de la fuerza públi-
ca del Estado en el cual se dicta la condena. Desde el punto de vista de este Estado, falla la
segunda condición: no hay bienes sobre los cuales ejecutar la sentencia. El escenario es peor
aún que la insolvencia: poco o nada puede hacer el Derecho. Si uno se desplaza entonces
hacia el Estado donde dichos bienes se encuentran, resultará problemática la primera con-
dición. La fuerza pública no está a disposición de las personas para auxiliarlas a obtener el
cumplimiento de sentencias extranjeras del mismo modo que lo está para auxiliarlas a
obtener el cumplimiento de sentencias nacionales.
Las empresas multinacionales gozan de una situación privilegiada para mover sus bie-
nes con gran rapidez de un país a otro. Esto dificulta enormemente la capacidad de
estados pequeños para hacer efectiva cualquier responsabilidad en que hubieren incurri-
do dichas empresas. Las posibilidades de obtener indemnización aumentarán en la me-
dida que sea posible obtener una sentencia condenatoria en un país donde sea altamente
probable encontrar bienes de la demandada. En este sentido, Estados Unidos es una
jurisdicción particularmente atractiva. Muchas empresas multinacionales tienen sus ofi-
cinas principales en ese país y puede resultarles imposible llevarse de ahí sus bienes.
Además, la importancia del mercado estadounidense es tal, que para muchas multinacio-
nales puede resultar demasiado costoso evitarlo del todo. Por estas razones resulta de
interés observar el resultado de recientes esfuerzos por demandar civilmente en Estados
Unidos a empresas multinacionales acusadas de haber causado daños ambientales en el
extranjero.
Obtener la reparación de daños ambientales causados por proyectos con gran inversión
extranjera es también difícil porque los gobiernos de los países donde se desarrollan dichos
proyectos suelen privilegiar el desarrollo económico por sobre la protección ambiental. Es
ilustrativo a este respecto que el gobierno ecuatoriano se haya opuesto a los esfuerzos de
nacionales ecuatorianos por obtener en Estados Unidos una indemnización de Texaco que
cubriera los daños ambientales ocasionados por un oleoducto en la región amazónica
ecuatoriana.1 Paradójicamente, los afectados por daños ambientales pueden encontrar en
sus propios países mayores dificultades para defender sus derechos que en el extranjero.
Al centro de los esfuerzos por litigar en Estados Unidos daños ambientales ocasionados en el
extranjero, se encuentra en una vieja ley estadounidense, la “Alien Tort Claims Act” o Ley
sobre Demandas por Delitos o Cuasidelitos Civiles en el Extranjero (en adelante, ATCA por su
sigla en inglés). En la primera parte de este trabajo se expondrá el modo en que la jurispruden-
cia estadounidense ha admitido el uso de la ATCA para fundar demandas de indemnización
de perjuicios por violaciones a los derechos humanos. En la segunda parte se relatarán los
1 Aguinda v. Texaco, 1994 WL 142006, p. 9, citado por Lisa Lambert, At the Crossroads of Environmental
and Human Rights Standards: Aguinda v. Texaco, Inc. Using the Alien Tort Claims Act to Hold Multinational
Corporate violators of International Laws Accountable in U.S. Courts, 10 J. Transnat’l L. & Pol’y 109, 115
(2000). El gobierno ecuatoriano cambió posteriormente de opinión, debido probablemente a que dicho
gobierno cambió de color político, ver Lambert, Op. cit. pag. 116.
esfuerzos por extender esta jurisprudencia a la responsabilidad por daños ambientales. Por
último, en las conclusiones se mencionan algunos escollos adicionales que presenta la
litigación en Estados Unidos de daños ambientales ocurridos en el extranjero.
2 1 Stat. 73 (1789).
3 28 U.S.C. §1350 (1994). El texto original de 1789 era algo diferente, a saber:
“the district courts shall have ... cognizance, concurrent with the courts of the several States, or the
circuit courts, as the case may be, of all causes where an alien sues for a tort only in violation of the law
of nations or a treaty of the United States.” Los tribunales de distrito tendrán ... conocimiento,
concurrente con los tribunales de los diversos Estados, o de las cortes de circuito, según sea el caso, de
todas las causas en que un extranjero demande por un delito o cuasidelito civil solamente en violación
del derecho de las naciones o de un tratado de Estados Unidos.
1 Stat. 73, 76s (1789).
4 Estos requisitos fueron articulados en Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentine Republic, 830 F.2d
421, 425 (2d Cir. 1987).
5 Joseph Modeste Sweeney, A Tort Only in Violation of the Law of Nations, 18 “Hastings Int’l & Comp. L.
Rev.” 445 (1995), citado y discutido por Peter Schuyler Black, Kadic v. Karadzic: Misinterpreting the Alien
Tort Claims Act, 31 “Ga. L. Rev.” 281 (1996).
6 William S. Dodge, The Historical Origins of the Alien Tort Statute: A Response to the ‘Originalists, 19
“Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 221” (1996); id., Which Torts in Violation of the Law of Nations?, 24
“Hastings Int’l & Comp. L. Rev.” 351, esp. 359 (2001); William R. Casto, The Federal Courts’ Protective
Jurisdiction over Torts Committed in Violation of the Law of Nations, 18 Conn. L. Rev. 467, 495-97 (1986).
En Inglaterra las formas de acción sólo fueron derogadas en 1875, con la reforma general
del sistema judicial.11 Sin embargo, en las famosas palabras del asimismo célebre historia-
dor inglés Maitland, “hemos enterrado las formas de acción, pero ellas aún nos rigen desde
la tumba”.12 Si bien ya no se habla de “formas de acción“ en la práctica judicial estadouni-
dense, sí es habitual encontrarse con la expresión “causas de acción” (causes of action), que
aunque desprovista de los rasgos procesales de las formas, es en buena medida tributaria
de estas. Los juristas anglosajones han encontrado dificultades para definir qué es una
“causa de acción“, pero puede aceptarse como definición inicial una de las siguientes: “Un
grupo de hechos operativos que dan lugar a uno o más fundamentos para demandar; una
situación fáctica que autoriza a una persona a obtener en tribunales una reparación por
7 Ver Konrad Zweigert y Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law 645 (Oxford: Oxford University
Press, 2a ed. 1993).
8 Ver F.W. Maitland, “The Forms of Action at Common Law”, en Equity also, The Forms of Action at
Common Law: Two Courses of Lectures (Cambridge: Cambridge University Press 1910), disponible
en la Internet <http://www.fordham.edu/halsall/basis/maitland-formsofaction.html> (página
visitada el 2 de julio de 2002).
9 Ídem.
10 Citado en Lawrence M. Friedman, A History of American Law 341 (Nueva York: Simon and Schuster
1973).
11 Maitland, Op.cit.
12 Maitland, Op.cit.
parte otra persona” o “Una teoría jurídica de un proceso”.13 Esta última definición resulta
algo críptica en su traducción literal, pero puede traducirse más libremente como “funda-
mento jurídico sustantivo de la demanda”. Sea cual sea la definición correcta, parece proba-
ble que “causa de acción“ y “forma de acción” estén íntimamente relacionadas. La “causa
de acción“ sería el reflejo sustantivo del derecho a la acción. Abolidas las formas de acción
específicas, las “causas de acción“ sobreviven fantasmagóricamente. En términos procesa-
les, el derecho federal obliga a declarar la “causa de acción” (to state a cause of action) en el
escrito de demanda:
A pleading with sets forth a claim for relief... shall contain... (2) a short and plain statement of the
claim showing that the pleader is entitled to relief...
(Un escrito mediante el cual se formule una pretensión de reparación ... debe contener... (2)
una declaración corta y llana de la pretensión que muestre que el actor tiene derecho a la
reparación...)14
La omisión de este requisito por parte del actor autoriza a la parte contra quien se dirige la
acción a interponer la excepción de “no haberse declarado una pretensión respecto de la
cual pueda ordenarse reparación”.15 Sin embargo, no son estos aspectos procesales relati-
vos a las alegaciones de las partes donde se encuentra la verdadera importancia de las
causas de acción.16
Las causas de acción mantienen su importancia en el derecho angloamericano de respon-
sabilidad civil delictiva y cuasidelictiva. Es su persistencia la que mantiene cautivos a sus
juristas en la idea de que no existe una forma genérica de delito civil y otra de cuasidelito
civil, sino múltiples delitos y cuasidelitos típicos. En principio, para que en Estados Unidos
un daño dé origen a responsabilidad civil debe cumplirse una de las siguientes condicio-
nes: (a) que el daño corresponda a alguno de los delitos o cuasidelitos (causa de acción)
conocidos, o (b) que el daño corresponda a una nueva ‘causa de acción’ creada por ley.
En la práctica, los tribunales suelen introducir modificaciones a los delitos conocidos para
adaptarlos a las nuevas necesidades sociales, aunque al hacerlo declaren que no están sino
aplicando el Derecho vigente. Por otra parte, entre los cuasidelitos civiles figura la negligen-
cia como figura independiente (“negligence”): “Para interponer una acción de perjuicios
por negligencia, el demandante debe probar que ha sido dañado por incumplimiento de un
deber de tomar precauciones razonables para evitar dicho daño que bajo las circunstan-
cias, le es debido por el demandado”.17 En resumen, la negligencia exige deber, incumpli-
miento y daño.18 Es una figura suficientemente amplia como para que en la mayoría de los
casos la exigencia de fundar la demanda en una “causa de acción” no sea problemática
tratándose de responsabilidad civil por culpa. Sin embargo, las “causas de acción“ no son
una mera antigüedad carente de importancia práctica. Aunque en la mayoría de los casos
13 Black’s Law Dictionary 214 (St. Paul: West Group, 7a ed. 1999). En el mismo lugar se cita a Edwin E.
Bryant, The Law of Pleading Under the Codes of Civil Procedure 170 (2a ed. 1899), quien se refiere a la
dificultad de definir el concepto.
14 Rules of Civil Procedure, regla 8(a)(2) (“reparación“ debe entenderse en el sentido más amplio posible
en derecho civil).
15 Ídem., regla 12 (b)(6).
16 La importancia de estas disposiciones procesales en relación con la ATCA y el daño ambiental está
bien ilustrada en la decisión de la Corte del Quinto Circuito en el asunto Beanal v. Freeport-McMoRan,
197 F.3d 161 (5th Cir. 1999), que se comenta al final de este trabajo.
17 Donoghue v. Stevenson, [1932] A.C. 562, 579, per Lord Atkin, citado en Zweigert y Kötz, Op. cit.
pág.650.
18 Zweiger y Kötz, Op. cit. pág. 650.
ella no parece cumplir una función dogmática, su importancia aparece frente a problemas
significativos.19 Así por ejemplo, problemas de cúmulo de responsabilidad suelen tratarse
como problemas de “causas de acción“. Así por ejemplo, se pregunta si la responsabilidad
del transportista aéreo internacional conforme a la Convención de Varsovia constituye una
causa de acción excluyente de las causas de acción de los derechos de los distintos Esta-
dos.20 La respuesta a esta pregunta tiene una importancia práctica difícil de exagerar. Tam-
bién tiene importancia cuando se demanda por responsabilidad estricta.21 En lo que respec-
ta a esta presentación, las “causas de acción“ han cobrado importancia en la aplicación de
la ATCA. La doctrina y la jurisprudencia se han preguntado si la ATCA crea una “causa de
acción” genérica, consistente en la causa de un daño con infracción a alguna regla de
conducta del Derecho Internacional, o si, por el contrario, es necesario encontrar una “cau-
sa de acción” fundada en éste mismo Derecho.22
La fascinación con la ATCA tiene su origen en una decisión del Segundo Circuito de 1980,
en el asunto “Filartiga v. Pena-Irala”.23 Los demandantes en Filartiga eran el padre y herma-
na, ambos de nacionalidad uruguaya, de un hombre torturado y asesinado en Paraguay. El
demandado, ex-Inspector General de la policía paraguaya, habría sido el autor de las tortu-
ras y homicidio. Los demandantes alegaban que sus actos constituían violación del Dere-
cho Internacional. La demanda interponía una acción civil por indemnización de perjui-
cios. El Segundo Circuito aceptó que los tribunales federales tenían jurisdicción para cono-
cer del caso puesto que se cumplía con los tres requisitos exigidos por la ATCA: (1) los
demandantes eran extranjeros, (2) demandaban indemnización de perjuicios, y (3) los per-
juicios habían sido causados por un delito cometido en infracción del Derecho Internacio-
nal. El Segundo Circuito optaba así por una interpretación relativamente liberal de la ATCA,
puesto que es claro que el delito imputado al demandado no habría constituido una infrac-
ción al Derecho Internacional en 1789. La Corte estimó por tanto que la ATCA estaba abierta
al desarrollo del Derecho Internacional. No sorprende, entonces, que con posterioridad a
Filartiga haya habido varios casos en que ha sido invocada la ATCA. Hasta el momento, la
Corte Suprema de Estados Unidos no se ha pronunciado sobre su alcance, y las diferencias
entre los distintos circuitos hacen difícil una exposición resumida del estado actual de la
cuestión en el Derecho estadounidense.
Sin embargo, a riesgo de cometer alguna imprecisión, este puede resumirse así: la ATCA
permite interponer acciones civiles de indemnización de perjuicios respecto de daños pro-
venientes de un delito o cuasidelito contrario al Derecho Internacional consuetudinario o a
un tratado de Estados Unidos.24 Demandados pueden ser los responsables del delito que
sean: (a) funcionarios públicos de un Estado extranjero que no gocen de inmunidad,25 (b)
funcionarios públicos de un Estado extranjero que, gozando de inmunidad, hayan actuan-
do al margen de la autoridad del Estado,26 (c) privados que hayan actuado bajo apariencia
de juridicidad (“under color of law”) o amparados por el Estado,27 o (d) privados que hayan
cometido algún delito que conforme al Derecho Internacional consuetudinario pueda ser
cometido por un privado.28
La posibilidad de demandar a privados abre las posibilidades de demandar a compañías
multinacionales bajo la ATCA. Para entender por qué esto es importante es necesaria una
breve explicación. La afirmación de que personas naturales pueden tener responsabilidad,
civil o penal, conforme al Derecho Internacional, concita hoy en día gran aceptación en la
academia. Pero no todas las personas naturales tienen la misma calidad jurídica. Si bien es
24 Alguna jurisprudencia exige que la norma de Derecho Internacional afectada sea de jus cogens. In re
Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493 (9th Cir. 1992), cert. denegado,
508 U.S. 972 (1993); Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 890 (C.D. Ca. 1997). Esta exigencia es difícil de
conciliar con el hecho de que la ATCA se remonta a 1789, mucho antes de que apareciera el concepto
de jus cogens.
25 Walker, Op. cit. 552ss. Quedan por tanto excluidos los jefes de Estado y ex jefes de Estado. Sin
embargo, el titular de la inmunidad es el Estado y no la persona, y aquel puede renunciarla. In re
Grand Jury Proceedings, 817 F.2d 1108 (4th Cir. 1987) (Ferdinand e Imelda Marcos no gozan de
inmunidad porque el gobierno filipino renunció a ella). Los Estados quedan desde luego excluidos del
ámbito de aplicación de la ATCA. Así lo estableció la Corte Suprema de Estados Unidos en el asunto
Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428 (1989), que estableció la preferencia
de la Ley de Inmunidad de Soberanos Extranjeros (Foreign Sovereign Immunities Act, 28 U.S.C. §§
1602-1605 (2002), 28 I.L.M. 382) por sobre la ATCA. Ver nota de Carlos M. Vázquez en 83 “Am. J.
Int’l. L.” 565 (1989).
26 Así lo ha declarado el noveno circuito en In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation,
978 F.2d 493, 498 (9th Cir. 1992), cert. denegado, 508 U.S. 972 (1993). En ningún caso puede
afirmarse que esta jurisprudencia esté bien consolidada.
27 Tel Oren v. Lybian Arab Republic, 726 F.2d 774, 791-5 (D.C. Cir. 1984) (juez Edwards, concurrente);
In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493, 501s (9th Cir. 1992), cert.
denegado, 508 U.S. 972 (1993).
28 La procedencia contra privados en la historia jurisprudencial de la ATCA posterior a 1980 fue
establecida por el Segundo Circuito en Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232 (2d Cir. 1995), cert. denegado,
116 S. Ct. 2524 (1996). Hasta ese momento los tribunales sólo aceptaban que la demanda se dirigiera
contra un privado cuando su acción de alguna manera podía imputarse al Estado. (Ver nota precedente).
El demandado en Kadic, al ser Jefe de Estado de una República no reconocida, carecía de carácter
oficial conforme al Derecho Internacional. Por esa razón la Corte declaró que los privados también
podían cometer violaciones a los derechos humanos. Este fallo ha sido criticado por Black, Op. cit. Ver
también Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 891s (C.D. Cal. 1997), que reafirmó la posibilidad de
demandar a privados aún a falta de acción estatal. Existen, sin embargo, precedentes anteriores a
Filartiga en los que se había admitido litigar contra privados en virtud de la ATCA, Bolchos v. Darrel,
3 F. Cas. 810, 810 (D.S.C. 1795) (No. 1607), Abdul –Rahman Omar Adra v. Clift, 195 F. Supp. 857,
865-6 (D. Md. 1961).
29 42 U.S.C. §1983 (2002). Esta sección crea una causa de acción contra las personas que, revestidas de
autoridad pública, priven a otra de sus derechos constitucionales o legales. Los tribunales han
entendido que la causa de acción es extensiva contra privados cuando hay “acción estatal“ (state
action), en las condiciones que a continuación se indican en el texto principal.
30 Terry v. Adams, 345 U.S. 461 (1953); Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946).
31 Adickes v. S. H. Kress & Co., 398 U.S. 144, 170 (1970).
32 Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974); Burton v. Wilmington Parking Authority,
365 U.S. 715 (1961).
33 Flagg Brothers, Inc. v. Brooks, 436 U.S. 149, 157 (1978).
34 963 F. Supp. 880, 890s (C.D. Ca. 1997).
35 Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 891 (C.D. Ca. 1997) (citando a Gallagher v. Neil Young Freedom
Concert, 49 F.3d 1442, 1453 (10th Cir. 1995), que a su vez cita a Collins v. Womancare, 878 F.2d 1145,
1154 (9th Cir. 1989)).
36 Ídem (citando a Gallagher v. Neil Young Freedom Concert, 49 F.3d 1442, 1453 [10th Cir. 1995], que a
su vez cita a Cunningham v. Southlake Ctr. For Mental Health, Inc., 924 F.2d 106, 107 [9th Cir. 1991])
(corchetes agregados por el autor de esta nota).
37 963 F. Supp. 880, 891 (C.D. Ca. 1997).
La segunda hipótesis bajo la cual es posible demandar a privados bajo la ATCA se presenta
cuando conforme al Derecho Internacional los privados son capaces de cometer un delito o
cuasidelito por sí mismos, sin necesidad de acción estatal. Así ha sido desde hace siglos
con la piratería. En el Derecho Internacional contemporáneo son cada vez más los delitos o
cuasidelitos que pueden cometerse por privados. Alguna jurisprudencia estadounidense
ha aceptado que los privados pueden incurrir en responsabilidad internacional por parti-
cipar en tráfico de esclavos.38 Otra jurisprudencia ha entendido que el trabajo forzado es
una forma de tráfico de esclavos, y que por lo tanto el privado que impone trabajo forzado
incurre en responsabilidad internacional, aún a falta de acción estatal.39
38 Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232, 239 (2d Cir. 1995), cert. denegado, 116 S. Ct. 2524 (1996).
39 Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 892 (C.D. Ca. 1997).
40 Ver en general Richard L. Herz, Litigating Environmental Abuses Under the Alien Tort Claims Act: A
Practical Assessment, 40 “Va. J. Int’l L.” 545 (2000).
41 Las principales decisiones son In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 809 F.2d
195 (2d Cir.), cert. denegado, 484 U.S. 871 (1987); Bi v. Union Carbide Chems, and Plastics Co., 984
F.2d 582 (2d Cir.), cert. denegado, 510 U.S. 862 (1993); Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120 (2d Cir.
2001).
42 Beanal v. Freeport-McMoRan, Inc., 969 F. Supp. 362 (E.D. la 1997), conf. 197 F.3d 161 (5th Cir. 1999).
Ver Anastasia Khokhryakova, Beanal v. Freeport-McMoRan, Inc.: Liability of a Private Actor for an
International Environmental tort Under the Alien Tort Claims Act, 9 Colo. J. Int’l Envtl. L. & Pol’y 463
(1998) (artículo publicado antes de la confirmación de Beanal por la Corte del Quinto Circuito).
43 Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880 (C.D. Ca. 1997).
44 Lambert, Op. cit.
45 In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 634 F. Supp. 842, 844 (S.D.N.Y. 1986),
confirmado, 809 F.2d 195 (2d Cir.), cert. denegado, 484 U.S. 871 (1987).
avenimiento, varias víctimas trataron nuevamente de litigar en Nueva York. Para ello inten-
taron, entre otros argumentos, fundar su acción en la ATCA. Sin embargo, fracasaron por
dos razones. En primer lugar, el Segundo Circuito aceptó como hechos indubitados, prime-
ro, que el gobierno indio tenía la representación exclusiva de las pretensiones civiles de las
víctimas originadas en el accidente y, segundo, que todas esas pretensiones habían sido
comprendidas en el avenimiento. En segundo lugar, la Corte no aceptó el argumento de los
demandantes en el sentido de que la ATCA les autorizaba a demandar en tribunales estado-
unidenses la compensación pecuniaria por la responsabilidad criminal de la demandada.
Esto requiere alguna explicación. Según declaración de la Corte Suprema de la India, la ley
de 29 de marzo de 1985 sólo autorizaba al gobierno indio a representar a las víctimas
respecto de sus acciones civiles y no respecto de pretensiones fundadas en la responsabili-
dad criminal.46 A su vez, el artículo 357(1)(b) del Código de Procedimiento Penal de la India
dispone que en la sentencia criminal el juez puede ordenar que el todo o parte de la multa
pagada se destine “al pago a cualquier persona de indemnización por cualquier pérdida o
daño causado por el delito cuando, en opinión del tribunal, esa persona pudiera obtener
compensación en un tribunal civil.” 47 Los demandantes alegaban por tanto que la ATCA
les permitía demandar esta indemnización en tribunales estadounidenses. El Segundo
Circuito rechazó este argumento sobre la base de que la ATCA sólo permite perseguir res-
ponsabilidad civil, y que en este caso los demandantes perseguían responsabilidad pe-
nal.48 La resolución del Segundo Circuito es probablemente correcta, pero sus fundamentos
son erróneos. La citada disposición del artículo 357(1)(b) del Código de Procedimiento
Penal de la India no establece una forma de responsabilidad criminal, sino que por razones
de economía procesal admite el pago en sede criminal de la indemnización debida por la
responsabilidad civil que surge del delito. De lo contrario, no se entiende ni la referencia a
los tribunales civiles ni lo dispuesto en el quinto párrafo del mismo artículo 357, totalmente
ignorado por el Segundo Circuito: “Junto con condenar al pago de una indemnización en
cualquier proceso civil posterior relativo a la misma materia, el tribunal tomará en conside-
ración cualquier suma pagada o percibida a título de indemnización de conformidad con
este artículo.” 49 No es entonces correcta la afirmación del Segundo Circuito de que en este
caso los demandantes persiguen una responsabilidad criminal. Sin embargo, la demanda
debiera fracasar en todo caso, pero precisamente porque por tratarse de una pretensión
civil hay que entenderla extinguida por el avenimiento entre el Gobierno indio y Union
Carbide.
Bhopal es importante, entre otras razones, porque nos enseña que la ATCA no impide que
el gobierno del país que sufre un desastre ambiental asuma liderazgo en la reparación del
daño causado. Si bajo la ATCA se hubiera mantenido la posibilidad de litigar en Estados
Unidos, Union Carbide no habría tenido incentivo alguno para sentarse a negociar y
46 Sahu v. Union of India, A.I.R. 1990 S.C. 1480, 1529, citado en Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120,
128 (2d Cir. 2001).
47 Code of Criminal Procedure, art. 357(b)(2) (India). Citado en Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120,
128 (2d Cir. 2001). El Código de Procedimiento Penal de la India se encuentra disponible en la Internet,
<http://www.indianlegaleagle.com/bareacts/criminalprocedure/> (página visitada el 4 de julio de
2002).
48 Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120, 128s (2d Cir. 2001).
49 Code of Criminal Procedure, art. 357(5) (India) <http://www. indianlegaleagle.com/bareacts/
criminalprocedure/27.htm> (página visitada el 4 de julio de 2002).
transigir con el Gobierno indio. “Bano v. Union Carbide” reconoce al Estado donde ocu-
rrió el daño un grado importante de control sobre las pretensiones civiles de la población
afectada.
En el asunto de la Mina Gransberg, la demandada (“Freeport”) es una compañía de Delaware
que opera una mina a tajo abierto de cobre, oro y plata en la montaña Jayawijaya de
Indonesia. “Freeport” fue acusada de abusos ambientales, violaciones a los derechos hu-
manos y genocidio cultural en relación con la operación de la mina. El actor demandó con
fundamento en la ATCA. El tribunal de distrito rechazó la demanda por “no haberse decla-
rado una pretensión respecto de la cual pueda ordenarse reparación.” 50 La Corte del Quin-
to Circuito confirmó. La alegación de violaciones a los derechos humanos, que probable-
mente era la que tenía mayores posibilidades de prosperar, fracasó porque en su escrito de
demanda el actor no identificó hechos específicos que, probados, permitirían hacer lugar a
la demanda.51 Más interesantes resultan los fundamentos para rechazar los cargos de
delitos ambientales y genocidio cultural. En cuanto a los primeros, Beanal alegó que la
mina depositaba diariamente 100.000 toneladas de residuos a tres ríos, habiendo desviado
sus cursos, impidiendo el uso tradicional de sus aguas, afectando su fauna, causando
inundaciones que destruyen cultivos y generando otras amenazas para las comunidades
de la región. Para fundamentar su alegación de que estos hechos violaban el Derecho Inter-
nacional, la demandante apuntó a diversas fuentes de Derecho Internacional Ambiental,
principalmente el libro editado por el profesor Sands52 y la Declaración de Río.53 La Corte
entendió que estas fuentes no bastaban para probar la existencia de delitos civiles ambien-
tales en Derecho Internacional, al resolver que:
“Beanal no ha demostrado que esos tratados y acuerdos gocen de aceptación universal en
la comunidad internacional. Las fuentes de Derecho Internacional citadas por Beanal y los
amici sólo reflejan un sentido general de responsabilidad ambiental y formulan derechos y
libertades abstractos desprovistos de estándares y reglas que puedan ser articulados y
discernidos para la identificación de prácticas que constituyan abusos o delitos o cuasidelitos
ambientales de carácter internacional”.54
Concluyó entonces que “los tribunales federales deben ejercer una cautela extrema al cono-
cer de demandas ambientales bajo el Derecho Internacional para asegurarse de no imponer
las políticas ambientales de Estados Unidos en lugar de las políticas ambientales de otros
gobiernos.” 55
En cuanto a la alegación de genocidio cultural, consistente en que la destrucción del habitat
de la comunidad indígena, de la que el demandante era líder, había forzado el desplaza-
miento de dicha comunidad, la respuesta de la Corte fue igualmente interesante. Al igual
que en el alegato de delitos ambientales, el demandante señaló diversos instrumentos inter-
nacionales. En palabras de la Corte, “el estudio de estos documentos revela que ellos formu-
lan pronunciamientos y declaraciones sobre un derecho amorfo a “disfrutar la cultura”, o
un derecho a “buscar libremente” cultura, o un derecho al desarrollo cultural. Sin embargo,
56 Ídem 168.
57 Ídem
58 En esta misma línea se puede consultar con provecho Anastasia Khokhryakova, Beanal v. Freeport-
McMoRan, Enc.: Liability of a Private Actor for an International Environmental tort Under the Alien Tort
Claims Act, 9 “Colo. J. Int’l Envtl. L. & Pol’y ”463, esp. 472-4 y 479-88 (1998).
59 Doe v. Unocal, 963 F. Supp 880, 885 (C.D. Ca. 1997).
60 Ídem 885-888.
los demandantes habían alegado hechos suficientes que probados en juicio permitirían dar
por existente el requisito de acción estatal imputable a Unocal y Total: “Los demandantes
han alegado que los demandados privados estaban y están comprometidos con funciona-
rios estatales en la actividad impugnada, a saber, trabajo forzado y otras violaciones a los
derechos humanos a favor del proyecto de gasoducto.” 61 Es importante apuntar que entre
los hechos alegados por la demandante, y que probablemente influyeron en la decisión del
tribunal, estuvo el supuesto financiamiento por parte de Unocal y Total de las actividades
de CERDO.
En segundo lugar, el tribunal entendió que respecto de las alegaciones de trabajo forzado,
Unocal y Total podían ser demandadas aún en ausencia de acción estatal, pues dichas
alegaciones se debían comprender incluidas bajo la reconocida regla de Derecho Interna-
cional que impone responsabilidad civil por daño a los privados que participaren en tráfico
de esclavos.62 La proposición de que la regla que prohibe forzar a una persona a trabajar es
parte de la regla de conducta que prohibe traficar esclavos puede ser objeto de fundadas
críticas. Resulta sin embargo ilustrativo, en comparación con lo resuelto en el asunto de la
Mina Gransberg, el que los tribunales estadounidenses estén mucho más prontos a exten-
der una regla de conducta para incluir en ella conducta anteriormente impune, que a inferir
una regla de conducta del mero reconocimiento de un derecho. En otras palabras, no es el
derecho a la libertad el fundamento de la causa de acción en “Doe v. Unocal”, sino la regla
de conducta de Derecho Internacional que prohíbe a los particulares traficar esclavos.
3. CONCLUSIONES
La jurisprudencia reseñada permite concluir que, bajo ciertas restricciones, la ATCA puede
permitir litigar en Estados Unidos daños ambientales causados por compañías
transnacionales en el extranjero. Los tribunales de ese país estarán más abiertos a conocer
de esas demandas cuando los actos causantes del daño constituyan atentados a los dere-
chos humanos y esté presente alguna forma de acción estatal. En casos muy puntuales
acogerán a tramitación una demanda, aún cuando no se alegue acción estatal. Sin embargo,
esos casos no comprenden daños puramente ambientales. Es necesario presentar el caso
como de derechos humanos. Esto puede cambiar en el futuro. El cambio puede provenir de
dos fuentes. Primero, es posible que el Derecho Internacional evolucione hasta reconocer
una regla que impute responsabilidad civil a los privados que produzcan daño ambiental.
En segundo lugar, la misma regla puede incluirse en tratados en los que sea parte Estados
Unidos.
Los casos discutidos no agotan el conjunto de problemas que enfrenta un litigio por daño
ambiental en tribunales estadounidenses. Un tribunal puede negarse a dar curso a la de-
manda cuando no es posible emplazar a uno de los demandados principales.63 Eso puede
ocurrir en casos en que el Estado extranjero es en parte responsable de los daños, puesto que
61 Ídem 891.
62 Ídem 892.
63 Rules of Civil Procedure, regla 19.
aquel no puede ser emplazado al gozar de inmunidad.64 Así lo solicitaron los demandados
en los casos del proyecto Yadana y del oleoducto en la amazonía ecuatoriana, en el primero
sin éxito y en el segundo con éxito. 65 Asimismo, un tribunal puede desechar
discrecionalmente la demanda bajo la defensa de forum non conveniens, esto es, que a pesar
de tener competencia para conocer de la causa, existe una jurisdicción extranjera más apro-
piada para litigar el asunto.66 Así se decidió en el asunto del oleoducto en la amazonía
ecuatoriana. El tribunal entendió que los tribunales ecuatorianos constituían un foro más
apropiado.67 Es importante, sin embargo, tener presente que para aceptar esta defensa el
tribunal tuvo en consideración el compromiso formal de Texaco de reconocer la jurisdicción
de los tribunales ecuatorianos. Por último, está el difícil problema del velo societario. Lo
normal será que la multinacional opere bajo una forma societaria que no exponga sus
activos, caso en el cual será necesario levantar el velo societario para llegar a ejecutar
cualquier eventual responsabilidad que se logre establecer. La envergadura de este proble-
ma no permite tratarlo en esta presentación.68
Al inicio de este trabajo se preguntaba por la forma en que puede hacerse efectiva la respon-
sabilidad civil por daños ambientales causados por empresas transnacionales. Los casos
aquí discutidos permiten concluir que lo que se conoce como “transnational litigation”
representa todavía un instrumento muy imperfecto. Los países receptores de inversiones
extranjeras en proyectos potencialmente muy dañinos para el medio ambiente harán bien
en tomar nota de las dificultades existentes para indemnizar eventuales daños. La regula-
ción y fiscalización preventivas parecen ser la mejor receta para evitar cualquier tipo de
pesadillas ambientales.
actividades
* Nota Explicativa:
En esta sección se presentan algunas de las principales actividades desarrolladas por el Centro de
Derecho Ambiental durante sus primeros tres años de existencia (2000-2003), que dicen relación con
dos de los proyectos de investigación ejecutados por las investigadoras Dominique Hervé y Valentina
Durán; las tesis de grado que han sido dirigidas e informadas favorablemente por integrantes del
Centro; el primer Diplomado impartido en nuestro medio sobre “Derecho Ambiental aplicado a la
empresa competitiva”, y el esfuerzo para dotar a la Biblioteca Central de la Facultad de un importante
material bibliográfico en materia ambiental.
243
* Las autoras son investigadoras del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.
1 Al respecto ver, por ejemplo: José Esteve Pardo, Técnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico
en el Derecho Ambiental, Editorial Ariel, Barcelona, 1999; Julian Morris, Rethinking Risk and the Precautionary
Principle, Butterworth Heineman, Reino Unido, 2000; Klaus Ammann, Ed., Methods for Risk Assessment
of Transgenic Plants, Suiza, 1999; Juana María Núñez Valls, “Consideraciones Conceptuales sobre el
Riesgo en el Ambito del Manejo de Sustancias Químicas Peligrosas”, en Marco Jurídico para la Gestión
Ambiental de las Sustancias Químicas Peligrosas, Comisión Nacional del Medio Ambiente, 2000.
2 La teoría de la “sociedad de riesgo” ha sido formulada por el sociólogo alemán Ulrich Beck y postula
que en las sociedades occidentales, donde los riesgos o peligros provenientes de la naturaleza ya han
sido dominados por el ser humano, los mayores riesgos provienen precisamente de la técnica (José
Esteve Pardo, op.cit.,pp. 28-32; y Emilio Muñoz, Ética y principios en la agricultura biotecnológica: debate
sobre la precaución y la equivalencia sustancial, en “Revista de la Sociedad Internacional de Bioética”,
España, julio-diciembre, 2001).
3 Proyectos de Investigación desarrollados por el Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile: “Regulación de la Contaminación Electromagnética en Chile”,
financiado por el Departamento de Investigación y Desarrollo (DID) de la Universidad de Chile
(Investigadora responsable: Valentina Durán) y “Desarrollo de un Marco Jurídico e Institucional para
la Bioseguridad en Chile”, financiado por la Iniciativa Darwin para la Sobrevivencia de las Especies
del Gobierno Británico y el DID de la Universidad de Chile (Investigadora responsable: Dominique
Hervé).
ii) La responsabilidad
Esta respuesta del Derecho considera al riesgo desde su capacidad para producir daño. La
respuesta jurídica tradicional ha sido a través de la responsabilidad civil, sin perjuicio que
también ha sido tratado por la responsabilidad penal.
La Responsabilidad Civil ha abordado este tema tanto a través de la responsabilidad contrac-
tual como extracontractual.11 La primera permite la regulación del riesgo convencional-
mente. Es decir, permite la adopción de acuerdos para determinar su distribución. Sin
embargo, es la responsabilidad extracontractual la que constituye la regla general en nues-
tro ordenamiento jurídico. Según este tipo de responsabilidad se requiere de alguna razón
jurídica (culpa o negligencia, según el modelo de responsabilidad subjetiva; o la existencia
de la obligación de reparar cualquier daño proveniente de una actividad riesgosa, en el
modelo de responsabilidad objetiva) para atribuir la responsabilidad a una persona distin-
ta a la que sufre el daño. En ambos casos, la responsabilidad se traduce en la obligación de
indemnizar perjuicios. En este sentido cabe también mencionar la institución del seguro de
responsabilidad por daño, que en materia ambiental comienza a desarrollarse, aunque de
modo todavía incipiente.
La Responsabilidad Penal, por otra parte, se refiere a las consecuencias penales del riesgo
cuando tipifica los “delitos de peligro” como aquellos que se perfeccionan no por la existen-
cia de daño o lesión del bien jurídico protegido, sino por el riesgo o posibilidad de que esto
suceda.12
Sin embargo, los riesgos ambientales potenciales provenientes de la aplicación de las nue-
vas tecnologías traspasan el campo de este tipo de responsabilidades. En efecto, tanto las
reglas de imputación de la responsabilidad como los remedios que esta contempla son
insuficientes.13 Surge entonces la necesidad de plantear un nuevo enfoque jurídico que
permita hacerse cargo de este tipo de riesgos.
11 Ver: Enrique Barros, Apuntes del Diplomado en Responsabilidad Extracontractual, Escuela de Graduados,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2001.
12 Un ejemplo de este tipo de delito es el que tipifica el Artículo 291 del Código Penal, que señala: “Los
que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes químicos, virales,
bacteriológicos, radiactivos o de cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de
poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población, serán penados con
presidio menor en su grado máximo”.
13 Parece razonable decir que la indemnización de perjuicios o la privación de libertad no solucionarían
el daño irreversible proveniente, por ejemplo, de la contaminación genética del centro de origen de una
especie por un organismo genéticamente modificado.
14 Véase Comisión de las Comunidades Europeas, Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio
de precaución, Bruselas, 2 de febrero de 2000, COM(2000)1 final.
15 Para mayor información sobre la evolución y noción del principio precautorio ver, entre otros: Carmen
Artigas, El principio precautorio en el Derecho y la Política Internacional, CEPAL, LC/R. 2038, 26 de
octubre de 2000; Gérard Mondello, (sous la direction de) Principe de précaution et industrie, L’Harmattan,
1998; Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, ed, Le Principe de Précaution, significations et conséquences,
Editions de l’Université de Bruxelles, 2000; Dominique Bourg y Jean-Louis Shlegel, Parer aux risques de
demain, le principe de précaution, Editions du Seuil, 2001; Timothy O’Riordan & James Cameron, ed.,
Interpreting the Precautionary Principle, Earthscan, Londres 1994.
16 Ha sido incorporado en declaraciones internacionales y en los preámbulos o textos de numerosos
acuerdos ambientales multilaterales desde la Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia sobre
Protección del Medio Ambiente Marino del Mar del Norte, suscrita en Londres en 1987, hasta la más
reciente Convención de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, firmada en mayo de
2001. Es planteado y analizado también en el marco del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias (SPS) y el Acuerdo sobre Barreras Técnicas al Comercio (TBT) de la Organización
Mundial del Comercio, así como en el debate de los estándares de seguridad alimentaria, Codex Alimentario
de la FAO.
17 A nivel nacional, el principio precautorio ha sido explícitamente incorporado en las legislaciones de
Alemania, Australia, Brasil, Canadá, Colombia, Ecuador, Francia, Holanda, Hungría, Nueva Zelanda,
República Checa, Kenya, Suecia, Sudáfrica, Suiza, entre otros.
18 Al respecto, véase James Cameron, The Status of the Precautionary Principle in the international Law, en
T.O. Riordan & Cameron, op.cit., pp. 262-289.
22 Comisión de las Comunidades Europeas, op cit. Véase también Jim Dratwa, Prendre des risques avec le
principe de précaution ou comment l’incertain se communique, Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, op cit, pág.
54.
23 Según la Comisión de las Comunidades Europeas, op. cit., la evaluación de riesgos se compone de
cuatro elementos: identificación del peligro; caracterización del peligro; evaluación de la exposición y
caracterización del riesgo, siendo importante seguir estos cuatro pasos antes de adoptar la decisión
de actuar. Punto 5 de la Comunicación citada y anexo III.
24 O’Ryan Raúl y Ulloa Andrés, Marco Conceptual para regular sustancias tóxicas en Chile, Serie Económica
Nº 51, marzo 1999, Centro de Economía Aplicada, Departamento de Ingeniería Industrial, Facultad
de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile (en Cecilia Urbina, “Regulación de la
Contaminación Electromagnética en Chile”, Memoria para optar al grado de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, pp.138-141).
Las anteriores consideraciones nos muestran la utilidad del principio precautorio como
criterio de gestión ambiental que creemos permitiría abordar responsablemente problemas
como la regulación de los riesgos provenientes de la biotecnología moderna y de la llamada
contaminación electromagnética.
3. CONCLUSION
Frente a la profunda crisis de confianza, tanto en las decisiones de las instituciones públi-
cas como en la ciencia, la definición del riesgo aceptable es una responsabilidad política,
que no puede ser sino una tarea compartida por toda la sociedad, y no exclusiva de los
expertos técnicos ni de las autoridades, como tampoco manejada por la empresa privada.
De esa manera podremos alejarnos tanto del fantasma de la seguridad absoluta y el riesgo
cero, como del de una sociedad irreflexiva y servil a un concepto añejo de progreso.