FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Elemento fondamentale del contratto è l'accordo e, una volta raggiunto, già possiamo
affermare che, in presenza degli altri requisiti previsti dall'art. 1325 c.c., il negozio è
perfezionato. Dobbiamo chiederci, però, quali regole devono essere seguite per giungere ad
un valido accordo.

ACCORDO ESPRESSO O TACITO

L'accordo può essere:

 Espresso: quando risulta esternato in maniera esplicita.
 Tacito: quando le parti manifestano la loro volontà mediante comportamenti
concludenti, che non costituiscono mezzi di linguaggio e dai quali, tuttavia, secondo le
circostanze si presume l'implicito intento negoziale.
Al riguardo occorre fare riferimento al problema del silenzio.
Il silenzio, in generale, indica l'inerzia del soggetto che non manifesta una volontà.
Il silenzio e non può avere il valore giuridico di positivo consenso.
Tuttavia, si ritiene che l'accordo si possa perfezionare nonostante il silenzio della parte
quando sia la legge stessa ad attribuire all'inerzia del soggetto il valore di consenso.

Si ritiene, inoltre, che possa valere come manifestazione tacita di consenso il c.d. Silenzio
circostanziato cioè il silenzio che sia accompagnato da circostanze, oggettive e soggettive, tali
da renderlo significativo. In altri termini, nel silenzio circostanziato l'intento negoziale si
desume dal complessivo comportamento del soggetto.

CONTATTO SOCIALE

L’accordo fra le parti riflette la cosiddetta formazione progressiva del consenso. Il contratto
come accordo è un traguardo. In ogni atto giuridico generale e, nella specie, in ogni contratto
si possono distinguere:
 una fase genetica volta alla formazione del contratto;

 una fase funzionale dinamica legata al rapporto fra le parti scaturente da quell’atto e
quindi legata dal rapporto degli effetti.

Il termine accordo indica la formazione progressiva del consenso: nella genesi del contratto
alcune volte il perfezionamento dell’accordo è immediato, ma altre volte la formazione
progressiva del consenso occupa un lasso temporale in cui i soggetti non sono ancora parte
del contratto. Questa fase progressiva prende il nome di trattativa contrattuale.

Nonostante questo rapporto non possa essere qualificato in termini contrattuali perché il
contratto ancora deve sorgere, c’è un orientamento che qualifica questo rapporto in termini di
contatto sociale. I contraenti, che non sono parte del contratto, sono fra loro in un rapporto
di contatto sociale. Questa specificazione è finalizzata a individuare le responsabilità di questi
soggetti. La categoria del contatto sociale descrive di responsabilità non ascrivibili né entro la
responsabilità contrattuale né entro la responsabilità extracontrattuale.
L’accordo contrattuale che è elemento fondamentale del contratto, deve essere comunque
raggiunto. Esso si raggiunge attraverso lo scambio di atti giuridici formali e informali. Il modo
"classico" della formazione del consenso si produce attraverso lo scambio tra proposta e
accettazione trattato negli articoli 1326 e seguenti del codice civile.

In quest’ambito si distingue tra:

 il proponente

 l’oblato, colui che riceve la proposta

 l’accettante, colui che lo accetta.

LA PROPOSTA E L’ACCETTAZIONE

Partendo dal presupposto che il contratto è l’incontro della volontà delle due parti, è ovvio che
per la conclusione di esso sarà necessario il compimento di una serie di atti che costituiscano
la manifestazione della volontà delle parti, necessaria per la formazione del contratto.
L’atto con il quale una delle due parti (proponente) formula la propria proposta di contratto,
rivolta all’altra parte, prende il nome di proposta.
La controdichiarazione con cui quest’ultima (oblato) vi aderisce prende il nome di
accettazione. Quindi, affinché un contratto possa dirsi tale, sarà necessario il susseguirsi di
questi due atti, ognuno dei quali può essere definito:
 atto ricettizio unilaterale, significa che l’atto produce i suoi effetti e quindi diviene
giuridicamente efficace, nel momento in cui è ricevuto dal destinatario;
 atto revocabile, in quanto può essere revocato nei tempi e nei modi stabiliti dalla
legge.

L’ordinamento ritiene presuntivamente conosciuto un atto quando lquesto è recapitato al

domicilio del destinatario (il domicilio è il luogo degli affari del soggetto).

Come atti giuridici potrebbero essere atti giuridici in senso stretto o atti giuridici negoziali; se
sono atti giuridici in senso stretto l’effetto è predeterminato dalla legge, se sono atti giuridici
negoziali, l’effetto è a disponibilità delle parti e gli si applica la disciplina contrattuale. In
questo quadro nonostante la maggioranzae della dottrina e della giurisprudenza ritengano
che la proposta e l’accettazione siano atti non negoziali quindi atti giuridici in senso stretto
pre-contrattuali, ad avviso del professore la proposta e l’accettazione contrattuale sono atti
giuridici negoziali. È un’ipotesi abbastanza forte: sicuramente la natura dell’atto è unilaterale
e recettizia, sicuramente sono atti prodromici per la conclusione del contratto e sicuramente
sono atti patrimonialmente rilevanti perché una proposta contrattuale ha in sé la finalità della
conclusione del contratto e quindi ha in sé la patrimonialità. Allora dal punto di vista del
professore, la proposta e l’accettazione non possono non essere fatti rientrare nel novero del
1324 secondo cui agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale si applica in
quanto compatibile la medesima disciplina del contratto. Non è un caso, secondo il professore,
che questa norma sugli atti unilaterali sia posta prima degli elementi essenziali del contratto
nell’ambito della disciplina del contratto.
Requisito della proposta è la completezza: la proposta è completa quando contiene la
determinazione degli elementi essenziali del contratto o quando ne rimette la determinazione
a criteri legali o convenzionali.

Perché l' accettazione sia efficace deve avere determinate caratteristiche:

 tempestività: deve avvenire in tempo ragionevole o comunque nel termine stabilito
nella proposta.
 conformità alla proposta: altrimenti non vale come accettazione ma come nuova
proposta.

MOMENTO IN CUI SI PERFEZIONANO LA PROPOSTA E L’ACCETTAZIONE

1. Art 1326 I comma: Il proponente invia la proposta contrattuale contenente tutti gli
elementi del contratto. L’altra parte riceve la proposta e decide di accettarla e invia
l’accettazione al proponente. Il contratto è concluso quando l’accettazione giunge
all’indirizzo del proponente.

2. Art. 1327 II comma: Può invece accadere che il proponente non intenda aspettare
l'accettazione avendo interesse a che il contratto sia subito eseguito. Il proponente
invia la proposta dove la prestazione per la natura dell’affare o per gli usi deve essere
eseguita subito. L’altra parte decide di accettare e di eseguire la prestazione. Il
contratto è concluso nel tempo e nel luogo dell’accettazione. L’accettante deve dare
prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione, in caso contrario è dovuto
al risarcimento del danno.

LA REVOCA
La proposta e l'accettazione possono anche essere revocate. La revoca è l’atto volto a
cancellare un precedente atto giuridico. La legge conferma il principio della revocabilità
all’art. 1328 c.c.

La revoca della preposta e dell’accettazione sono atti recettizi e devono dunque giungere a
conoscenza del destinatario. Si presume conosciuta la revoca giunta all’indirizzo del
destinatario.

Quale atto recettizio la revoca non impedisce la conclusione del contratto se essa non
perviene al destinatario prima che l’accordo si sia perfezionato. Se l’oblato revoca la sua
accettazione, occorre che la revoca giunga al proponente prima dell’accettazione.

Esistono tuttavia delle eccezioni alla revocabilità della proposta, esse sono:
1. la proposta ferma (art. 1329): la proposta non può essere revocata per volontà del
proponente, che si è impegnato a non ritirarla per un certo periodo di tempo. Se anche
la revocasse, la revoca non avrebbe effetto e qualora l'oblato accettasse, il contratto
sarebbe validamente concluso.
2. l'opzione (art. 1331): nasce da un precedente accordo che ha ad oggetto un futuro
contratto. Le parti convengono che una formuli la proposta contrattuale, mentre l'altra
è libera di accettarla o meno in termine stabilito. La proposta formulata si considera
 irrevocabile a norma dell'art. 1329 c.c.
3. la proposta del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (art.
1333): la proposta di concludere un contratto da cui scaturiscono obbligazioni solo a
carico del proponente si considera irrevocabile non appena giunge a conoscenza del
destinatario.
Il proponente nell’inviare al destinatario la proposta irrevocabile, con quella proposta crea il
diritto potestativo e il destinatario sottostà a quell’effetto.
OFFERTA AL PUBBLICO

L’offerta al pubblico è un'offerta di contratto che si caratterizza per il fatto di essere rivolta ad
una generalità di destinatari.
Esempi di offerta al pubblico sono: l'esposizione della merce con relativo prezzo da parte del
negoziante, la gara (aste e concorsi) intesa come procedura aperta alla competizione di più
interessati.

IL CONTRATTO PRELIMINARE

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un nuovo

contratto (il contratto definitivo) che realizzerà l'effetto finale voluto. Esso può essere
unilaterale o bilaterale.

Il codice civile regola il contratto preliminare:

il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa
 forma del preliminare
forma che la legge prevede per il definitivo
(art. 1351 c.c.)
il contratto preliminare che ha ad oggetto beni immobili
 trascrivibilità del
può essere trascritto; in tal modo l'effetto prodotto dal
preliminare
successivo contratto definitivo sarà opponibile ai terzi
(art. 2645 bis c.c.)
sin dalla trascrizione del preliminare

 esecuzione dell'obbligo se l'obbligato a stipulare il contratto definitivo non

di concludere il adempie alla sua obbligazione, l'altra parte può
preliminare rivolgersi al giudice affinché questo pronunci una
(art. 2932 c.c.) sentenza che produca gli effetti del contratto non
concluso;

ll contratto preliminare produce effetti obbligatori non reali; Il contratto definitivo, al

contrario, produce immediatamente l’effetto traslativo della proprietà (o di altro diritto
reale), senza necessità di ulteriori manifestazioni di volontà.
La differenza fondamentale tra contratto preliminare, patto d’opzione e prelazione è che il
contratto preliminare obbliga alla stipulazione del contratto definitivo mentre opzione e
prelazione non obbligano ad una stipulazione definitiva.

L’opzione obbliga a sottostare alla proposta irrevocabile, ma non obbliga la controparte ad

accettare la proposta.

La prelazione obbliga a preferire a parità di condizioni, ma rimane ferma la possibilità di

vendere e a quelle condizioni.
Un esempio di contratto preliminare è quello di compravendita: è quel contratto, da stipularsi
in forma scritta, con il quale una parte, proprietaria dell'immobile e denominata parte
promittente venditrice, si obbliga a vendere all'altra parte, denominata parte promittente
acquirente, la proprietà dell'immobile (e nello specifico della casa di abitazione) al prezzo e
secondo le modalità e i termini stabiliti nel contratto medesimo, e quindi si impegnano a
stipulare un nuovo contratto, detto definitivo, di compravendita, con il quale verrà trasferita
la proprietà.

Il codice civile prevede che il preliminare debba essere stipulato come un contratto definito
(medesima forma e sostanza). Il preliminare deve ottenere tutti i requisiti di sostanza del
definitivo e non è ammissibile un contratto generico. Devono essere indicati:

 il bene

 il prezzo

 il tempo entro il quale sottoscrivere il contratto definitivo

Le parti del rapporto preliminare si chiamano:

 promissario acquirente (colui che si preoccupa di acquistare)

 promissario alienante (colui che si preoccupa di vendere)

Il contratto preliminare non è chiaramente applicabile a tutti i rapporti come quelli di natura
personalissima. La donazione è un contratto informato allo spirito di liberalità di una parte
(liberamente sceglie di alleggerire il proprio patrimonio per arricchire terzi). La donazione
non ammette contratto preliminare.

La giurisprudenza ha dichiarato nullo per difetto di causa il contratto preliminare di

preliminare, ovvero il contratto in forza del quale le parti si obbligano a stipulare un
successivo contratto ad effetti obbligatori.

In questi ambiti dobbiamo vedere gli obblighi che sorgono dalle parti in concreto e quali sono
gli effetti del mancato adempimento del contratto preliminare.

RAPPORTO PRELIMINARE - DEFINITIVO

Il contratto preliminare e quello definito possono essere visti come un’unica struttura
contrattuale, ma anche come contratti distinti a seconda se sono legati fra loro da un legame
funzionale, o sono legati fra loro in un rapporto di struttura (strutturale).

Se vi è un vincolo funzionale, se l’uno è in funzione dell’altro, preliminare e definitivo

rimangono contratti autonomi)

Se il collegamento è strutturale, significa che il contratto preliminare e definitivo costituiscono

un’unica realtà contrattuale. Se il vincolo fosse di struttura, l’invalidità dell’uno si riflette nella
validità dell’altro.
Preliminare e definitivo sono considerati contratti autonomi e quindi il collegamento fra i due
è un collegamento funzionale. La mancata conclusione del definitivo non travolge il
preliminare e non travolge quei rapporti collegati per esempio al contratto preliminare
(l’operazione collegata al preliminare DEVE essere portata a termine a prescindere dal
definitivo).

Perché possiamo dire che il contratto preliminare e il definito sono collegati funzionalmente
ma rimangono autonomi?

 Accordo (DEFINITIVO) [PRELIMINARE - si obbligano a stipulare]

 Forma (DEFINITIVO) [PRELIMINARE]

 Oggetto o bene della vita (DEFINITIVO - casa ) [PRELIMINARE- è il contratto definitivo

stesso]

 Causa (DEFINITIVO - nello scambio del bene contro il prezzo 1470 cc. Compravendita)
[PRELIMINARE - nell’obbligo che si assumono le parti di scambiarsi il bene contro il
prezzo]

Questi elementi sono divisi fra loro. il presupposto è che il preliminare ha effetti obbligatori, il
definitivo effetti reali. L’invalidità dell’uno non si riflette sulla validità dell’altro.

PUBBLICITA’ DEL CONTRATTO PRELIMINARE

E’ opportuno ricordare che la trascrizione è una forma di pubblicità prevista dal nostro
ordinamento.

 Dichiarativa: è la trascrizione nei pubblici registri di beni immobili. ha la funzione di

rendere opponibili ai terzi i fatti resi pubblici; l'inosservanza dell'onere di pubblicità
comporta la inopponibilità dei fatti non registrati, a meno che non si provi che i terzi ne
erano comunque a conoscenza;
 costitutiva è il requisito per il perfezionamento del negozio: senza la pubblicità il
negozio non soltanto non si può opporre ai terzi, ma non produce effetto tra le parti.

La funzione della trascrizione è quella dichiarativa, cioè quella di rendere opponibile a terzi il
diritto sul determinato bene immobile. Nel conflitto fra due soggetti prevale chi trascrive per
primo.

Sono soggetti a trascrizione solo i contratti preliminari di contratti definitivi soggetti a

trascrizione (con la trascrizione del contratto preliminare non si trasferisce la proprietà).
L’art. 2645 bis, come originariamente formulato, prevedeva la facoltatività della trascrizione
dei contratti preliminari sanciti dal 1 comma dell'art. 2643, mentre successivamente si è
ampliata ulteriormente la portata innovativa della norma, stabilendo l'obbligatorietà della
trascrizione.
EFFETTO DELLA TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE
La norma consente alla trascrizione del contratto preliminare di prevalere su tutte le
trascrizioni successive relative al medesimo immobile, a condizione che il preliminare si
concretizzi in un negozio definitivo. In tale situazione sono perciò evidenti gli effetti favorevoli
per il promissario acquirente, in quanto, se egli trascrive un preliminare che poi ottiene
realizzazione attraverso il contratto definitivo o tramite l'esecuzione giudiziale ex art. 2932, è
sicuramente preferito rispetto a colui che trascrive in un momento successivo un contratto
definitivo avente ad oggetto il bene in questione.

Si dà così alla trascrizione del preliminare una valenza prenotativa cioè anticipatoria. Si
trascrive doppiamente, sia il contratto preliminare e il definitivo, e quindi la trascrizione del
definitivo agisce retroattivamente.

Il contratto preliminare obbliga a trasferire, nel caso in cui una delle parti rifiuta la
stipulazione del definitivo si rende inadempiente del contratto. I rimedi sono:

 Rimedio classico: risarcimento del danno.

 Rimedio specifico: si ha l’esecuzione forzata della parte inadempiente, cioè l’obbligo
giudiziale in capo ad una parte di eseguire quanto dovuto. in caso di inadempimento
dell'obbligo di contrarre una delle parti può chiedere la sentenza costituiva (La
sentenza crea, modifica, estingue una situazione giuridica. Es: la sentenza che risolve
un contratto, che annulla un contratto per errore, violenza o dolo ecc.) di cui all'art.
2932 c.c. Detta sentenza è chiamata costitutiva nel senso che essa costituisce, cioè
produce gli effetti del contratto non concluso.

PRELIMINARE DI VENDITA DI UN BENE ALTRUI O SU COSA FUTURA

Il contratto preliminare di vendita di cosa altrui è quel contratto con il quale il promittente
venditore si obbliga a procurare al promissorio acquirente, mediante la stipulazione del
definitivo, l’acquisto della proprietà della cosa.

Più in particolare si tratta di verificare se il promissario acquirente, una volta a conoscenza

della proprietà altrui della cosa oggetto del preliminare di vendita, possa avvalersi della
disciplina dettata per la vendita con specifico riguardo alla possibilità di chiedere la
risoluzione del contratto preliminare ex art. 1479 c.c. In forza di tale norma, infatti, ‘‘il
compratore può chiedere la risoluzione del contratto se, quando lo ha concluso, ignorava che
la cosa non era di proprietà del venditore e se frattanto il venditore non gliene ha fatto
acquistare la proprietà ’’ .

La Cassazione ha stabilito che la prestazione può essere eseguita, indifferentemente,

acquistando il promittente il bene dall’effettivo proprietario per poi ritrasferirlo, una volta
acquisita la proprietà, al promissario, oppure attraverso un trasferimento diretto tra
l’effettivo proprietario e l’acquirente.

Pertanto, il promissario acquirente, venuto a conoscenza del fatto che la controparte non è
l’effettivo proprietario del bene oggetto del preliminare, non è legittimato a non concludere il
definitivo e a chiedere la risoluzione del preliminare.
PRELIMINARE A EFFETTI ANTICIPATI

Spesso accade che le parti, stipulato il contratto preliminare, prevedano in tutto o in parte
l'anticipazione degli effetti della pattuizione definitiva. Ad esempio il promissario acquirente
corrisponde l'integralità del prezzo, venendo immesso nella disponibilità materiale del bene
promesso in vendita.

Tizio promette all’alienante Caio di acquistare un appartamento: ne versa integralmente (o

quasi) il prezzo e Caio gli consegna le chiavi, con riserva di stipulare il rogito in un secondo
tempo. Il presupposto è che il trasferimento di proprietà non è un contratto reale, ma
consensuale.

Si parla in questi casi di contratto preliminare ad effetti anticipati.

PATTO DI OPZIONE
Il patto d’opzione ha ad oggetto una proposta irrevocabile. L’opzione è il contratto che
attribuisce ad una parte, opzionario, il diritto di costituire il rapporto contrattuale finale
mediante una propria dichiarazione di volontà. “Quando le parti convengono che una di esse
rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la
dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti
dall'articolo 1329”

Il patto d’opzione non può essere a titolo gratuito è sempre a titolo oneroso. (interesse
patrimoniale) Il patto d’opzione gratuito è nullo perché degrada la proposta irrevocabile,
questo è l’indirizzo consolidato della cassazione.
PRELAZIONE

1) Si ha prelazione volontaria quando un soggetto (promittente) promette ad un altro

(prelazionario) di essere preferito ad altri soggetti nel caso in cui decidesse di addivenire ad
una certa contrattazione.
2) la prelazione legale indica una preferenza che si ha riguardo una cessione di beni