UNIDAD 2

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

SUMARIO: I. CUESTIONES GENERALES. – 1. CONCEPTO DE FUENTE. – 2.

IDENTIFICACIÓN DE LAS FUENTES. – 3. CLASIFICACIÓN DE LAS
FUENTES. – 4. ORDEN DE JERARQUIA ENTRE LAS FUENTES. – II
ANALÍSIS DE CADA FUENTE PARTICULAR. 1. TRATADOS. – 2.
COSTUMBRE. – 3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. – 4.
JURISPRUDENCIA. – 5. DOCTRINA. – 6. ACTOS UNILATERALES. – 7.
ACTIVIDAD NORMATIVA DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES.

INTRODUCCIÓN
Esta lección se dividirá en dos grandes partes, la primera relativa a algunas
cuestiones generales sobre las fuentes y la segunda dedicada al análisis particular de
cada una de ellas.

I. CUESTIONES GENERALES
En esta primera parte se tratarán algunas cuestiones relacionadas con la teoría
general de las fuentes del Derecho internacional público (en adelante, DIP). Así, se
revisará el concepto de fuentes del DIP, se hará referencia a la identificación de las
mismas, se tratará su clasificación y se reflexionará sobre su eventual jerarquía.

1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DIP

Son procedimientos a través de los cuales el DIP nace, se modifica o se
extingue.

2. IDENTIFICACIÓN DE LAS FUENTES

Para la identificación de las fuentes se debe tomar como referencia el art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ), esto es, la
disposición que tienen por objeto indicar el tipo de fuente jurídica a la que puede acudir
la CIJ para dictar y fundamentar sus resoluciones1. Esta disposición prescribe: “1. La

1
Artículo 38 del Estatuto de la CIJ: “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

1
Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”.
En base a lo anterior, las fuentes a las que se refiere esta disposición son:
1. Los tratados internacionales.
2. La costumbre internacional.
3. Los principios generales del Derecho.
4. La jurisprudencia.
5. La doctrina.
No se trata de una enumeración exhaustiva, de modo que el DIP puede ser
creado por otras fuentes. Por ejemplo, en el seno de una OI se crea DIP por medio de
varios tipos de normas (resoluciones, recomendaciones, directivas, etc.). También se
suele señalar que los actos unilaterales de los Estados son una fuente del DIP.
Cabe preguntarse por qué se utiliza como referencia el art. 38 del Estatuto de
la CIJ. Debe aclararse que la CIJ es uno de los órganos principales de la ONU,
precisamente, el órgano judicial. Si la función del art. 38 radica en identificar las fuentes
que puede utilizar la CIJ para el ejercicio de su competencia, entonces, debe explicarse
por qué esta norma se utiliza de manera general en el DIP. Algunas de las razones que
pueden justificar lo anterior son las siguientes:
1. La CIJ está abierta a todos los Estados del mundo (art. 35.1 y 2 Estatuto2; art. 93
Carta ONU3). En efecto, si bien las reglas de competencia de la CIJ serán

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59”.
2
Art. 35 del Estatuto de la CIJ: “1. La Corte estará abierta a los Estados partes en este Estatuto. 2. Las
condiciones bajo las cuales la Corte estará abierta a otros Estados serán fijadas por el Consejo de

2
 analizadas más adelante, se puede señalar por ahora que, en principio, la CIJ es
competente respecto de los Estados miembros de la ONU.
2. La intención del Comité redactor –el Comité de los Diez– era recoger las fuentes
del DIP y no las de una organización en concreto. Para tal efecto, se basaron en
la jurisprudencia arbitral anterior y en algunos tratados4.
3. Lo anterior viene confirmado por una modificación introducida al art. 38. De
acuerdo a la redacción actualmente vigente del encabezado de esta norma, la CIJ
debe decidir “conforme al Derecho internacional”. Por lo tanto, las fuentes a las
que recurre son las fuentes del DIP.

3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

Las fuentes del DIP se pueden clasificar en fuentes primarias y medios
auxiliares o de comprobación del DIP.
Las fuentes primarias, en sentido formal o propio son los tratados, la
costumbre y los principios, aunque el núcleo duro y tradicional de las fuentes está
conformado por los tratados y la costumbre, dado que son las fuentes en que la voluntad
del Estado se expresa de manera más acabada.
Además, existen los medios auxiliares o de comprobación del DIP que no
pueden ser calificadas de fuentes en sentido formal. Se trata de fuentes que cumplen una
función coadyuvante para el operador jurídico en relación con la interpretación y la
determinación del contenido exacto de una norma. Estas fuentes son la jurisprudencia y
la doctrina.

4. ORDEN DE JERARQUÍA ENTRE LAS FUENTES

En esta sección se explicará la regla existente en materia de conflicto de fuentes
del DIP, para luego aclarar algunas cuestiones relacionadas con este problema.

Seguridad con sujeción a las disposiciones especiales de los tratados vigentes, pero tales condiciones no
podrán en manera alguna colocar a las partes en situación de desigualdad ante la Corte”.
3
Art. 93. de la Carta de la ONU: “Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 2. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas
podrá llegar a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo con las condiciones
que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad”.
4
Por ejemplo, el Convenio de la Haya de 1907 por el cual se pretendió establecer un Tribunal
Internacional de Presas, contemplaba una disposición similar al art. 38 del Estatuto de la CIJ. Representa
un ejemplo importante a pesar de que ese tratado no fue aprobado. El referido tratado pretendía establecer
un tribunal internacional que resolviera litigios sobre la presa en el marco de un conflicto armado. La
presa es una institución del Derecho internacional que se traduce en un modo de adquirir la propiedad de
un buque o cargamento perteneciente a una potencia neutral o enemiga, mediante su captura durante un
conflicto armado.

3
 4.1. Regla general
Un conflicto entre fuentes se produce cuando un supuesto de hecho está
regulado por dos normas que pertenecen a dos fuentes distintas del DIP. La situación
más relevante es el conflicto entre un tratado y una norma consuetudinaria, ya que se
trata de las dos fuentes más relevantes5.
A priori no existe un orden de jerarquía entre las fuentes, con lo cual no es
posible hacer prevalecer una norma sobre otra en razón de la naturaleza de la fuente por
la que ha sido producida. Entonces es más apropiado hablar de una equivalencia
normativa entre las fuentes6. Esta tesis se fundamenta en los siguientes argumentos:
1. Lo sugiere una interpretación literal del art. 38, que usa letras y no numerales.
2. También lo hace una interpretación histórica de dicha disposición, ya que la
aplicación de las fuentes figuraba en orden sucesivo, lo que fue eliminado por la
AG en la revisión del Estatuto.
3. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria también consideran que no existe una
jerarquía.

4.2. Reglas aplicables a los conflictos entre fuentes

Si se produce un conflicto entre fuentes los criterios que suelen aplicarse son el
criterio cronológico y el criterio de la especialidad, con lo cual:
• Una norma posterior deroga a la anterior (lex posterior priori derogat)7.
Para que pueda aplicarse este criterio, las normas en conflicto deben versar
sobre la misma materia8.
• Una norma especial prima sobre una norma general (lex specialis
derogat legi generali). Por ende, prima la norma que regula el supuesto de
hecho de manera más específica. Por ejemplo, se suele optar por la primacía
de un tratado específico sobre una costumbre general; o de tratados

5
Los conflictos entre tratados internacionales serán revisados en la Unidad correspondiente al Derecho de
tratados.
6
Por ende, no se incluye en este análisis los casos excepcionales de normas internacionales con mayor
jerarquía, como por ejemplo ocurre con las normas del ius cogens.
7
El origen de este criterio es el art. 30.3 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados: “Cuando
todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior
no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara
únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”.
8
SACO CHUNG, Víctor. “Resolución de conflictos normativos en Derecho Internacional Público”, Agenda
Internacional, Año XV, N° 26, 2008, p. 249.

4
 regionales sobre los tratados universales; o de costumbres particulares o
regionales sobre costumbres generales9.

4.3. El ius cogens o las normas imperativas del Derecho internacional

general
4.3.1. Concepto
La noción de ius cogens hace alusión a un conjunto de normas que tienen una
mayor jerarquía normativa en el DIP. Esta noción tiene una consagración convencional
en el art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en
adelante, CV), según el cual “una norma imperativa de derecho internacional general es
una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter”. Este artículo, además, dispone en su primera parte que “Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general”.

4.3.2. Fundamento
Si bien la noción del ius cogens está relativamente aceptada, se trata de una
noción polémica, ya que se discuten varios de sus aspectos. Una primera pregunta dice
relación con el fundamento del ius cogens. Al respecto podríamos destacar tres
posiciones generales.

1) La posición voluntarista
De acuerdo con esta posición, el ius cogens es fruto de la voluntad de los
Estados. Los partidarios de esta posición no niegan el carácter axiológico de la noción,
pero sostienen que la única manera de otorgar eficacia práctica al ius cogens es
reconduciéndolo a la voluntad estatal. Lauri HANNIKAINEN, por ejemplo, es partidario
de esta tesis.

9
Por ejemplo, en el caso de la CIJ sobre el derecho de paso por el territorio de la India, el Gobierno de
Portugal reclamaba a la India un derecho de paso para comunicar dos enclaves territoriales rodeados por
territorio indio: Dadra y Nagar Haveli. La Corte concluyó que existía una práctica que establecía un
derecho de paso y que esa regla consuetudinaria específica que primaba sobre cualquier otra regla
general. CIJ. Right of Passage over Indian Territory (Portugal vs. India), merits, judgment, 12 de abril de
1960, I.C.J. Reports, 1960, p. 42.

5
 2) La posición idealista o iusnaturalista
De acuerdo con esta posición, el ius cogens está integrado por un conjunto de
normas superiores que tienen por objeto proteger valores esenciales. De ese modo, tales
normas suponen un límite a la voluntad de los Estados o, dicho con otras palabras, los
Estados están obligados al cumplimiento de estas normas y su voluntad no tiene
incidencia en su configuración o evolución. Autores partidarios de esta posición son
Antonio CANÇADO TRINDADE, Robert KOLB y Alexander ORAKHELASHVILI.

3) La posición escéptica
Según esta posición, el ius cogens no tendría ningún valor práctico real y por
ende sería una noción sin mayor utilidad. Un partidario de esta tesis es Georg
SCHWARZENBERGER.

4.3.3. Consecuencias
La importancia del ius cogens radica en sus posibles efectos o consecuencias, las
cuales se enumeran a continuación:
1) Las normas del ius cogens no admiten acuerdo en contrario, ni pueden ser
derogadas por otra norma que no sea imperativa. Por ejemplo, un Estado no
podría celebrar un tratado contrario a una norma imperativa ni podría
quebrantarla mediante un acto unilateral. La única manera por la cual una norma
de ius cogens puede perder vigencia es su modificación, derogación o
sustitución por otra norma imperativa.
2) Todo acto que se oponga a una norma de ius cogens es nulo. En materia de
Derecho de tratados el ius cogenes tiene un papel relevante en materia de
nulidad y terminación, pero en general todo acto más allá de los tratados puede
considerarse nulo de ser contrario al ius cogens.
3) Como se adelantó, las normas imperativas protegen intereses colectivos de la
comunidad internacional en su conjunto. En base a lo anterior, estas normas
generan obligaciones erga omnes, es decir, obligaciones cuyo cumplimiento se
debe a la comunidad internacional en su conjunto. La alusión más relevante de
este tipo de obligaciones es la realizada por la CIJ en el caso Barcelona Traction
en los siguientes términos: “debe hacerse una distinción esencial entre las
obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto
y las obligaciones respecto de otro Estado en el ámbito de la protección

6
 diplomática. Por su propia naturaleza, las primeras obligaciones mencionadas
conciernen a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos
en cuestión, cabe considerar que todos los Estados tienen un interés legítimo en
su protección; se trata de obligaciones erga omnes”10. Esto significa que ningún
sujeto internacional, ninguno de sus órganos y ningún grupo o individuo puede
vulnerar una norma de ius cogens, justamente porque tales obligaciones se deben
en beneficio de toda la comunidad internacional.
4) En materia de responsabilidad internacional, la infracción de una norma
imperativa acarrea ciertas consecuencias específicas, que consisten en la
obligación de no reconocer la situación generada por la violación, la obligación
de no ayudar ni asistir al autor de la infracción al mantenimiento de la violación
y la obligación de cooperar para poner fin a dicha violación11.

4.3.4. Ámbito de aplicación

Si bien la primera consagración convencional del ius cogens está contenida en la
CV debe asumirse que se trata de una institución de aplicación general en el DIP, con lo
cual su aplicación no se circunscribe únicamente al Derecho de tratados12.

4.3.5. Identificación
En términos generales, las normas imperativas o de ius cogens dicen relación
con la protección de intereses de carácter colectivo cuya afectación perjudicaría a la
comunidad internacional en su conjunto. La determinación de si una norma cumple o no
con este carácter es dificultosa. Según el art. 53 de la CV deben ser reconocidas por la
comunidad internacional como normas que no admiten acuerdo en contrario. Con la
exigencia de un reconocimiento general, se pretende evitar que grupos aislados de
sujetos internacionales impidan la formación de una norma de ius cogens mediante su
oposición, con lo cual basta el reconocimiento de la generalidad de sujetos
internacionales de la comunidad internacional.
Sin perjuicio de lo anterior, la tarea de identificar estas normas es dificultosa por
varias razones. La noción de comunidad internacional es algo indeterminada. Además,

10
CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium vs. Spain), Judgment, I.C.J.
Reports 1970, p. 3, párr. 33.
11
Art. 41 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos.
12
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. International Law for Humankind. Leiden/Boston: Martinus
Nijhoff Publishers, 2010, p. 292.

7
existe el problema de identificar como surgen estas normas. Al respecto, se ha sostenido
que la fuente generadora del ius cogens son los principios generales del Derecho.
También se ha considerado que la fuente del ius cogens es la costumbre. Finalmente, no
hay un órgano que esté institucional y normativamente encargado de identificar estas
normas. Por el momento, para saber si tales normas existen o no, hay que atender a la
práctica internacional.
Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas listas doctrinales de normas respecto
de las cuales hay un acuerdo generalizado que cumplen con el carácter de normas
imperativas. A modo de ejemplo, entre tales normas se incluye la prohibición de ser
sometido a tortura, la prohibición de la esclavitud, la prohibición del genocidio, la
producción de ser sometido a desaparición forzada, la prohibición de la agresión, los
principios del Derecho internacional humanitario, el principio de autodeterminación de
los pueblos, la prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad y así
sucesivamente13.

4.4. Valor normativo de la Carta de las Naciones Unidas

Según el art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas, “En caso de conflicto entre
las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la
presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. Por tanto,
en caso de conflicto entre una norma de la Carta y una norma de un tratado, prevalece la
norma de la Carta.

4.5. El soft law o Derecho blando

El soft law hace referencia a un conjunto de directrices cuyo incumplimiento no
acarrear sanciones jurídicas y respecto de las cuales los sujetos internacionales tienen un
amplio margen de apreciación para cumplirlas o no. Se opone al hard law o Derecho
duro, referido a las normas obligatorias del DIP.
Un buen ejemplo de normas de esta naturaleza son las resoluciones de la
Asamblea General de Naciones Unidas (en adelante, AG). Particularmente, tienen
especial importancia aquellas resoluciones que confeccionan Declaraciones.

13
CANÇADO TRINDADE, op. cit., pp. 299-ss.

8
 La relevancia de estas directrices estriba en su capacidad para proyectar normas
que pueden alcanzar a tener el carácter de jurídico en el futuro, por ejemplo, por la vía
de la costumbre internacional o constituyendo un antecedente para la celebración de un
tratado.

II. ANÁLISIS DE CADA FUENTE PARTICULAR

Esta sección estará dedicada al análisis de cada fuente en particular. Además de
la revisión de las cinco fuentes citadas en el art. 38.1 del Estatuto de la CIJ, se hará
referencia también a otras dos fuentes que no se citan en dicha norma: los actos
unilaterales y la actividad normativa de las OI.

1. TRATADOS
Debido a su importancia, los tratados internacionales serán objeto de estudio en
un capítulo completo, de modo que nos remitimos a dicha sección del curso.

2. COSTUMBRE INTERNACIONAL
2.1. Concepto
La costumbre internacional es la expresión de una práctica seguida por los
sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como Derecho.
Junto con los tratados constituye el núcleo del DIP y además tiene una vocación
de universalidad.
El concepto de costumbre está conformado por dos elementos14:
§ Elemento material (práctica o usus)
§ Elemento espiritual (psicológico u opinio iuris)

2.2. Surgimiento de la costumbre internacional

Generalmente, en la formación de una costumbre ambos elementos no surgen a
la vez. La situación más usual es que un grupo de Estados u otros sujetos del DIP
comienzan a asumir ciertas prácticas, comportamientos o conductas frente a una
problemática determinada. Tales conductas, en general, no son impuestas por una norma
jurídica existente de carácter universal, sino que responden a una motivación política,
económica, militar o de otra índole. Frente a esta situación, es posible que otros sujetos

14
CIJ. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I. C.J. Reports 1996, p. 226,
párr. 64.

9
internacionales reconocen la plausibilidad de esta práctica, comienzan a comportarse
dela misma manera y consideran que se trata de una práctica jurídicamente obligatoria.
De ese modo, puede surgir una norma consuetudinaria. Sin perjuicio de lo anterior,
puede ocurrir la situación contraria, esto es, que la práctica reiterada por algunos sujetos
no genere consenso en la sociedad internacional y no llegue a convertirse nunca en una
norma consuetudinaria15.

2.3. Elemento material (práctica o usus)

El elemento material estriba en la repetición de conductas de una manera
constante y uniforme por parte de una generalidad de Estados.
A continuación se explicará qué se entiende por conductas, luego se hará
referencia a sus requisitos.

2.3.1. Conductas
Para determinar si un determinado comportamiento puede ser considerado como
elemento material de la costumbre, cabe preguntarse si se debe prestar atención a lo que
los Estados realmente hacen o a cuestiones tales como declaraciones oficiales o a los
documentos emitidos por las entidades estatales. La pregunta no es sencilla, sobre todo
si se toma en consideración que en la práctica un Estado está integrado por numerosos
órganos y funcionarios que realizan comportamientos muy diversos.
En principio, se entiende que la conducta corresponde a lo que los Estados
realmente hacen, mientras que la prueba de la conducta puede construirse sobre la base
de muchas fuentes, tales como legislación interna, sentencias de órganos judiciales,
documentos diplomáticos, declaraciones de autoridades políticas, actuaciones de los
Estados en el seno de las organizaciones internacionales o durante el proceso de
formación de los tratados, actuaciones y normativa de las organizaciones
internacionales. Ciertamente, el valor de estas fuentes no necesariamente será
equivalente, sino que deberá apreciarse en cada caso concreto16.

15
Un buen ejemplo para comprender la formación de la costumbre es el de la regla de las 200 millas. En
los años cincuenta, Chile, Perú y Ecuador comenzaron un proceso de expansión de soberanía marítima
hasta las 200 millas marinas, siendo que las normas vigentes en ese momento se referían a una extensión
de 12 millas. Con el tiempo, la práctica recibió aceptación por parte de la comunidad internacional y se
convirtió en una norma consuetudinaria, sin perjuicio de que luego se codificara en la Convención de
Derecho del Mar.
16
SHAW, M. International Law. 7a ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2014, pp. 58-59.

10
 Por lo tanto, las conductas pueden consistir en actos externos o internos.
Además, debe subrayarse que, en principio, debe tratarse de conductas públicas.
Ahora bien, cabe preguntarse si es plausible una costumbre negativa, esto es,
una costumbre basada en una abstención. Dicho con otras palabras, una costumbre
negativa implicaría la existencia de una norma consuetudinaria que obliga a no hacer
algo. En el caso Lotus, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (en adelante,
TPJI) ha manifestado que es procedente siempre y cuando esté motivada por la
conciencia de un deber de abstenerse, lo que quiere decir que los Estados se abstienen
de comportarse de una determinada manera porque consideran que tienen el deber
jurídico de cumplir con ese comportamiento negativo17.

2.3.2. Requisitos
Las conductas constitutivas del elemento material deben cumplir las siguientes
exigencias:

2.3.2.1. Repetición constante y uniforme

El elemento material debe estar compuesto por una serie repetida de conductas.
Esta repetición debe realizarse con una cierta constancia y uniformidad, esto es, que
las conductas se lleven a cabo de una manera similar18.

17
TPJI. Lotus (France vs. Turkey), judgment, 7 de septiembre de 1927, ser. A, nº 10, p. 28. A
consecuencia de la colisión ocurrida en alta mar entre el vapor francés Lotus y el turco Boz-Kourt y a raíz
de la llegada del buque francés a Estambul, las autoridades turcas ejercieron acciones penales contra el
oficial del Lotus, Demons, en razón de la pérdida del vapor turco, que originó la muerte de ocho
marineros y pasajeros turcos.
Se planteó la cuestión de si Turquía, que según al art. 16 de la Convención de Lausana de 24 de julio de
1923 (que establecía que las cuestiones de competencia judicial en las relaciones entre Turquía y las otras
potencias contratantes serán reguladas conforme a los principios de Derecho internacional) obró en
contradicción con los principios de Derecho internacional al ejercitar acciones penales contra el oficial
Demons.
Francia alegaba que las cuestiones de competencia en materia de abordaje muy raramente están delegadas
a la jurisdicción de los tribunales penales. Se trata de una materia de competencia civil. El proceso penal
tiene lugar ante los Tribunales del Estado del pabellón. Esta circunstancia probaría un consentimiento
tácito de los Estados y, por tanto, sería la expresión del Derecho internacional en materia de abordaje.
En opinión del Tribunal esta conclusión no estaba justificada. Incluso si la escasez de las decisiones
judiciales constituyese una prueba suficiente resultaría de ello que los Estados se han abstenido de ejercer
diligencias penales y no que están obligados a obrar así. Ahora bien, sólo se podría hablar de costumbre si
la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse.
18
CIJ, Fisheries case (United Kingdom v. Norway), Judgment, 18 de diciembre de 1951, I.C.J. Reports,
1951, p. 131. En este caso, el Reino Unido sostenía la existencia de la regla de las 10 millas para medir la
anchura del mar territorial. Según esta regla, en las bahías que tuvieran una extensión inferior a las 10
millas, debía trazarse una línea recta desde un punto de referencia a otro. Sin embargo, la Corte estimó
que pese al hecho de que algunos Estados habían aplicado esta regla consagrándola en su Derecho interno
o en algunos tratados particulares y pese a que esta regla había sido aplicada en algunos laudos arbitrales

11
 En cuanto al período de tiempo necesario para que una práctica pueda llegar a
configurar una costumbre, la CIJ ha asumido un criterio intermedio, señalando que el
hecho de que no haya transcurrido un largo período de tiempo no es un impedimento
para la formación de la costumbre19. En definitiva, dependerá de las circunstancias
concretas de cada caso.
En base a lo anterior, por ende, se ha admitido la plausibilidad de la costumbre
instantánea. Por ejemplo, en materia de Derecho espacial, las reglas consuetudinarias
se han ido desarrollando con mucha rapidez. Uno de los problemas de la costumbre
instantánea es la necesidad de constatar una repetición de actos. Al respecto, algunos
autores han admitido la posibilidad de que un solo acto pueda generar costumbre,
mientras que otros han criticado esta tesis en razón de la dificultad de probar una
costumbre de esta naturaleza y por el hecho de que se estaría promoviendo la creación
unilateral del Derecho. De acuerdo a la opinión intermedia de SHAW, no se debe negar
la posibilidad de la costumbre instantánea teniendo en cuenta las características del
mundo en el que vivimos, en que los cambios se producen de manera muy rápida. Habrá
que tener en consideración el área del Derecho internacional en que se plantea un
problema de esta naturaleza y las circunstancias que le rodean, especialmente, la
necesidad de regulación jurídica de dicha área y la ausencia de normas que estipulen lo
contrario20.

internacionales, otros Estados no habían aplicado este criterio, de modo que se trataba de una práctica no
suficientemente uniforme.
19
CIJ. North Sea Continental Shelf, judgment, I.C.J. Reports 1969, párr. 74. Con la expresión
«plataforma continental» se designa, en términos generales, el lecho del mar y el subsuelo de las zonas
submarinas adyacentes a las costas de un Estado, respecto de las cuales dicho Estado tiene reconocidos
derechos soberanos por el Derecho internacional a efectos de la exploración y explotación de sus recursos
naturales.
En el caso de los Estados ribereños del Mar del Norte se lograron diversos acuerdos que trazaron los
límites de sus respectivas zonas de la plataforma continental. La República Federal de Alemania celebró
dos acuerdos, uno con los Países Bajos en 1964 y otro con Dinamarca en 1965, en los que sólo lograron
delimitar parcialmente sus respectivas zonas.
Uno de los puntos de discusión del juicio radicó en la posibilidad de que el principio de equidistancia
consagrado en el Convenio de Ginebra sobre Plataforma Continental de 1958 tuviere carácter
consuetudinario. Dinamarca y Noruega estaban a favor de la aplicación de este principio. Por el contrario,
Alemania, que había firmado pero no había ratificado la Convención, consideraba injusta su aplicación,
porque reducía el tamaño de su plataforma continental si se tenía en consideración la longitud de su litoral
sobre el Mar del Norte, de modo que el criterio propuesto fue el de la repartición justa y equitativa. Fue
respecto del principio de equidistancia que la CIJ formuló su tesis sobre la posibilidad de que hubiere
costumbre a pesar de que no hubiere transcurrido un largo período de tiempo, ya que sólo habían
transcurrido 3 años desde la vigencia de la Convención y el inicio del proceso. De todos modos, la Corte
luego descartó el carácter consuetudinario de esta regla por otras razones, entre ellas, el hecho de que no
existía una práctica constante y uniforme en la aplicación de esta regla por parte de los Estados
especialmente afectados (párrs. 75-ss).
20
SHAW, op. cit., p. 56.

12
2.3.2.2. Generalidad
En general, se requiere que la práctica sea cumplida por una generalidad de
Estados. No es tan importante el número, sino el grado de representatividad de los
Estados y el hecho de que se trate de Estados cuyos intereses resulten afectados por la
práctica.
En relación con el grado de representatividad, en la práctica se suele prestar más
importancia al comportamiento de Estados hegemónicos que a las conductas de Estados
menos influyentes. En relación con el criterio de los intereses, debe tomarse en
consideración el comportamiento de los Estados que tienen una conexión íntima con la
materia respecto de la cual se está reflexionando sobre la eventual existencia de
costumbre21.
Lo anterior se puede ilustrar con algunos ejemplos. En la formación
consuetudinaria del Derecho del Mar tuvo una gran influencia la práctica del Reino
Unido, porque fue una la potencia marítima predominante a lo largo del siglo XIX. En
otro ámbito, en la creación consuetudinaria del Derecho espacial, se tomó especialmente
en cuenta el comportamiento de Estados Unidos y de la Unión Soviética.

2.4. Elemento espiritual (psicológico u opinio iuris)

El elemento espiritual consiste en el convencimiento de que la práctica es
jurídicamente obligatoria22.
La opinio iuris es un elemento esencial para poder distinguir la costumbre
internacional de la moral internacional o de simples reglas sociales internacionales. Lo
anterior puede ilustrarse con estos simples ejemplos: el hecho de que algunos Estados
destinen recursos en beneficio de Estados en desarrollo, ¿implica que están realizando
esta conducta convencidos de que dan cumplimiento a una norma jurídica? El hecho de
que algunos Estados lancen satélites al espacio, ¿implica que tienen el deber jurídico de

21
CIJ, North Sea Continental Shelf, cit., párrs. 75-ss.
22
Al respecto, debe tenerse en cuenta lo explicado anteriormente a propósito del caso Lotus en el
tratamiento del problema de la costumbre negativa. Asimismo, en el caso Militarv and Puramilitary
Activities in und aguinst Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, judgment, I.C.J.
Reports, 1986, p. 14, la CIJ reflexionó si la actuación de Estados Unidos consistente en una ayuda
sustancial a los Contra configuraba una excepción consuetudinaria al principio de no intervención en los
asuntos internos. En esta reflexión, la sentencia citada alude a la importancia de la opinio iuris (párr. 207).
En definitiva, la sentencia concluyó que el mismo Estados Unidos había intentado justificar su
intervención en motivaciones políticas, pero en ningún caso había alegado que actuaba de conformidad a
una regla consuetudinaria (párrs. 208-ss.).

13
hacerlo? Parece ser que debe trazarse una diferencia entre los comportamientos que se
hacen y los que tienen que hacerse para dar cumplimiento a una norma jurídica.
El problema de este elemento radica en la dificultad de probarlo,
especialmente, si se interpreta en términos demasiado subjetivos, dado que los sujetos
de Derecho internacional suelen ser entes jurídicos23.
Una mejor interpretación de este elemento obliga a recurrir a la práctica para
constatar su existencia, por ejemplo, a las notas diplomáticas, a la actividad de los
Estados ante las OI o a las resoluciones de la AG. Así, la CIJ en su opinión consultiva
sobre la Legalidad sobre la amenaza o el uso de las armas nucleares, aunque no aceptó
que la existencia de una norma consuetudinaria que pudiera basarse en las numerosas
resoluciones de la AG que proclaman la ilegalidad de las armas nucleares, concluyó que
este tipo de resoluciones tenían un valor normativo y que podían proporcionar la prueba
de la existencia del elemento espiritual de la costumbre, en atención al contenido de las
resoluciones y a las circunstancias de su adopción24. Este caso además demuestra que la
práctica de las organizaciones internacionales y el comportamiento que los Estados
asumen frente a esa práctica son cuestiones que pueden ser tomados en cuenta para la
prueba del elemento subjetivo de la costumbre.
En el caso sobre las Inmunidades jurisdiccionales del Estado, la CIJ concluyó
por la existencia de opinio juris sobre el derecho de los Estados a la inmunidad de
jurisdicción, reflejada en la afirmación de los Estados que alegan inmunidad; en el
reconocimiento por parte de los Estados que otorgan inmunidad de que el derecho
internacional les impone la obligación de hacerlo; y, a la inversa, en la afirmación de los
Estados en otros casos de un derecho a ejercer jurisdicción sobre Estados extranjeros25.

2.5. Clases
Según su alcance o amplitud de su aplicación, es posible diferenciar entre:
• Costumbre universal o general: obliga a todos los Estados (por ejemplo, las
reglas de la libertad de navegación en alta mar o la inviolabilidad de los agentes
diplomáticos).

23
Por ejemplo, en el asunto sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ realizó una
interpretación casi psicológica de este elemento. Vid. CIJ. North Sea Continental Shelf, judgment, I.C.J.
Reports, 1969, párr. 77.
24
CIJ. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, cit., párrs. 71-73 y 96. En el caso, las
resoluciones habían sido aprobadas con un significativo número de abstenciones y votos en contra.
25
CIJ. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment,
I.C.J. Reports 2012, p. 99, párr. 55. En este caso, Alemania alegaba la vulneración de la inmunidad de
jurisdicción en contra de Italia.

14
 § Costumbre particular: sólo obligan a algunos Estados. Debe ser probada por
quien la alega, quien además debe demostrar haber concurrido a su formación.
Este tipo de costumbre puede ser:
o Regional: afecta a un conjunto de Estados relacionados por un elemento
geográfico, por ejemplo, a los Estados de América o de Europa. Debe ser
probada por quien la alega.
o Bilateral: afecta sólo a dos Estados26.

2.6. La regla de la objeción persistente

La regla de la objeción persistente permite que una costumbre no sea oponible a
un Estado que se ha opuesto a la misma en modo inequívoco durante el proceso de su
formación27.
La figura ha recibido cierta crítica doctrinaria, en cuanto un obstáculo para la
generación de normas universales. Se ha respondido a esta crítica argumentándose que
si los Estados pueden modificar o excluir normas de los tratados, no habría
impedimento para sostener similares facultades respecto de la costumbre. Ahora bien,
esta regla no podría surtir efecto ante normas imperativas del Derecho internacional,
que serían oponibles a todos los Estados sin distinción alguna.

2.7. La interacción entre costumbre y tratado

Este problema ha sido abordado originariamente por JIMÉNEZ DE ARECHAGA y
su finalidad es averiguar la naturaleza del consenso en los procesos en que ha habido
una interrelación entre el tratado y la costumbre28.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que las normas de cada una de estas
fuentes mantiene su autonomía, con lo cual si una misma regla jurídica estuviere
contemplada a la vez por un tratado entre dos o más Estados y en la costumbre

26
La plausibilidad de la costumbre bilateral ha sido afirmada por la CIJ en la sentencia sobre el derecho
de paso por el territorio indio: India reclamaba que la costumbre internacional no podía establecerse sólo
entre dos Estados, argumento rechazado por la CIJ en relación a la regla consuetudinaria que rigió el
derecho de paso entre Portugal e Inglaterra durante el período en que ésta última potencia detentaba el
control de algunas colonias en India. CIJ. Right of Passage over Indian Territory (Portugal vs. India),
merits, judgment, 12 de abril de 1960, I.C.J. Reports, 1960, p. 39.
27
Esta tesis ha sido defendida en CIJ. Fisheries case, judgment, 18 de diciembre de I95I, I.C.J. Reports,
1951, p. 131. Como se dijo anteriormente, el Reino Unido alegaba que existía una regla consuetudinaria
en virtud de la cual la línea de cierre para considerar como bahía las aguas encerradas de una escotadura
no podía exceder de 10 millas. La Corte concluyó que dicha norma consuetudinaria no era oponible a
Noruega, dada su negativa sistemática a aplicarla en sus propias costas.
28
JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. El Derecho internacional contemporáneo. Madrid: Tecnos, 1980, pp.
19-ss.

15
internacional, las vicisitudes del tratado (por ejemplo, la nulidad del mismo) no podrían
afectar la obligatoriedad de dicha regla para los Estados miembros del tratado, en cuanto
dicha obligatoriedad deriva también de la costumbre internacional29. Esta misma idea ha
sido defendida por la CIJ en el caso sobre las Actividades Militares en y contra
Nicaragua, en relación con la institución de legítima defensa, que en opinión de la
Corte está regulada por la Carta de la ONU y por el Derecho consuetudinario30.
Pues bien, tomando en consideración la relación que el tratado puede detentar
respecto de la costumbre, es posible hablar de los siguientes efectos.

2.7.1. Efecto declarativo

Se produce cuando una costumbre preexistente viene enunciada en un tratado
posterior.
La exigencia de cada norma rige separadamente, con lo cual la norma
consuetudinaria rige para los Estados que ratificaron el tratado, pero también para
aquellos que no hicieron. Por su lado, las normas convencionales sólo rigen para los
Estados partes de ese tratado. El efecto declarativo, además, representa una buena
prueba del elemento opinio iuris.
Por ejemplo, la Conferencia de Derecho del Mar tuvo un efecto declarativo de
las reglas consuetudinarias que regían sobre las materias en ella reguladas. A su vez, la
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados tuvo un efecto declarativo de las
reglas consuetudinarias sobre la terminación y suspensión de los tratados.

2.7.2. Efecto cristalizador

Se produce respecto de una costumbre en formación que se convierte en norma
consuetudinaria mediante su consagración en un tratado.

29
Lo anterior se deduce de lo dispuesto en el art. 43 CV1969: “Obligaciones impuestas por el derecho
internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el
retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación
de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un
Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho
internacional independientemente de ese tratado”.
30
CIJ. Militarv and Paramilitary Activities in und against Nicaragua (Nicaragua vs. United States of
America), Judgment, 27 de junio de 1986, I.C.J. Reports, 1986, párrs. 178-179.

16
 La CIJ ha hecho referencia a este efecto en el caso sobre la Plataforma
Continental, en relación con los tres primeros artículos del Convenio de Ginebra de
1958 sobre la Plataforma Continental31.

2.7.3. Efecto constitutivo o generador

Se refiere a la formación de una costumbre a partir de su consagración en una
norma convencional, posteriormente acatada por una práctica generalizada
posterior32. De acuerdo con la jurisprudencia de la CIJ, la configuración de este efecto
necesita dos requisitos:
i) la norma convencional debe ser general, o sea, válida para un número
indeterminado número de situaciones.
ii) la práctica posterior debe ser uniforme y constante y debe corresponder al
sentido contenido en la norma convencional33.
El elemento clave para que este efecto pueda generarse será el comportamiento
de los Estados que no sean Parte en el tratado, dado que no están obligados al
cumplimiento de sus disposiciones. El comportamiento realizado en un sentido similar
al de la norma convencional, será una buena prueba de la configuración del efecto
constitutivo. Lo anterior, obviamente, implica que el silencio de los Estados no pueda
interpretarse como aceptación tácita.

Nota: aplicación de los efectos a las resoluciones de la Asamblea General

31
CIJ. North Sea Continental Shelf, judgment, I.C.J. Reports, 1969, párr. 63. Tales artículos se refieren a
principalmente a la extensión del mar sobre la plataforma continental, al título del Estado ribereño, a la
naturaleza de los derechos que pueden ejercerse, a la clase de recursos naturales comprendidos por tales
derechos, al régimen jurídico de las aguas suprayacentes y al régimen jurídico del espacio aéreo sobre
dichas aguas.
32
Cfr. Art. 38 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados: “Normas de un tratado que
lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en
los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un
tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”; art. 38 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o
entre Organizaciones Internacionales: “Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros
Estados o terceras organizaciones en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos
34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
o una tercera organización como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”.
33
CIJ. North Sea Continental Shelf, judgment, I.C.J. Reports, 1969, pp. 22-ss. Dinamarca y Holanda
alegaban que el principio de equidistancia consagrado en la Convención de Ginebra sobre Plataforma
Continental había sido objeto de una práctica posterior en al menos 15 ocasiones, aunque en la
generalidad de los casos habían sido Estados Partes de la Convención quienes aplicaron el principio. La
Corte estimó que no había constancia y uniformidad y que debía tomarse en consideración la práctica de
Estados interesados que no fueran parte del tratado.

17
 Ahora bien, debe subrayarse que estos efectos pueden producirse en el marco de
la relación que puede mediar entre la costumbre y las resoluciones de la AG de la ONU,
especialmente, si son aprobadas con el voto unánime o un alto número de votos
favorables y pocas abstenciones y votos en contra. Un caso emblemático es el de las
resoluciones que asumen la forma de una Declaración, por ejemplo:
§ Efecto declarativo: res. 2625(XXV), que consagra la Declaración sobre las
relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.
§ Efecto cristalizador: res. 1962 (XVIII), sobre los principios que deben regir la
actividad de los Estados y su exploración ultraterrestre, especialmente, en
relación con el principio de la libertad del espacio ultraterrestre.
§ Efecto constitutivo: res. 1514 (XV), sobre la concesión de independencia a los
países y pueblos coloniales.

3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

3.1. Naturaleza Jurídica
Los principios generales del Derecho fueron introducidos en el Estatuto de la
CIJ a fin de que este Tribunal pudiera recurrir a ellos si la costumbre o los tratados no
aportan las disposiciones necesarias para la resolución de una controversia. En ese
sentido, los principios generales del Derecho son una fuente subsidiaria o
complementaria del DIP. Sin perjuicio de lo anterior, los principios forman parte del
ordenamiento jurídico internacional y son obligatorios, tal como ha sido confirmado
por la jurisprudencia de la CIJ respecto de diferentes principios en varios casos; por
ejemplo:
§ Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, respecto de la
prohibición del uso de la fuerza y el principio de no intervención34.
§ Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán, respecto de la
inviolabilidad de los agentes diplomáticos35.

34
CIJ. Militarv and Paramilitary Activities in und against Nicaragua (Nicaragua vs. United States of
America), judgment, 27 de junio de 1986, I.C.J. Reports, 1986, p. 100. El caso se refiere a un conjunto de
actos de intervención de Estados Unidos en Nicaragua. Tras la caída del gobierno de Anastasio Somoza,
ocurrida en julio de 1979, se instaló en Nicaragua una junta de gobierno cuyos integrantes habían sido
elegidos por el Frente Sandinista de Liberación Nacional, un grupo de oposición armada que impulsó el
derrocamiento del anterior gobierno. Si bien en un primer momento Estados Unidos tenía una buena
consideración de la junta militar, en 1981 hubo un cambio de actitud que se tradujo en una campaña de
apoyo, pública e institucionalmente reconocida, a favor de las organizaciones paramilitares opositoras que
estaban activas en el territorio nicaragüense. Estas agrupaciones paramilitares se identificaron con el
nombre genérico de Contras, denominación utilizada en ese entonces por la CIA.

18
 § Canal de Corfú, respecto del principio de libertad de las comunicaciones
marítimas36.
Incluso, la CIJ ha sostenido la plausibilidad de principios intransgredibles, esto
es, principios que por su carácter humanitario son básicos y fundamentales y cuya
obligatoriedad jurídica está arraigada en la convicción de los Estados. Así lo ha hecho,
por ejemplo, respecto de los principios del Derecho internacional humanitario en la
opinión consultiva sobre la construcción de un muro en los territorios palestinos
ocupados37 y en el caso sobre las Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua38.
A pesar de su obligatoriedad, no es usual que los tribunales internacionales
recurran exclusivamente a los principios para la resolución de un caso concreto.
Generalmente, los principios son utilizados como complemento argumentativo en
relación con otras fuentes, especialmente, la costumbre y los tratados.
La principal dificultad técnica de los principios consiste en diferenciarlos de las
reglas consuetudinarias. GUTIÉRREZ ESPADA, por su parte, argumenta que la diferencia
estriba en la práctica, elemento que sólo concurre en la costumbre y no en los
principios.

3.2. Elementos conceptuales

El art. 38.1.c del Estatuto de la CIJ se refiere a “los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. ¿Qué significa esta expresión?
v “Principios generales del Derecho”: se trata de normas básicas y fundamentales
de carácter general.

35
CIJ. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, judgment, 24 de mayo de 1980, I.C.J.
Reports, 1980, p. 40. El caso se refiere al asalto, ocupación y toma de rehenes en la embajada
norteamericana de Teherán por parte de un grupo de estudiantes iraníes, ocurrida en 1979 en el marco de
la revolución iraní.
36
CIJ. The Corfu Channel Case, judgment, 9 de abril de 1949, I.C.J. Reports, 1949, p. 22. El caso se
refiere a los daños sufridos por dos buques de guerra británicos en el Estrecho de Corfú, territorio
perteneciente a la jurisdicción de Albania, a consecuencia de la explosión de minas submarinas. La CIJ no
logró demostrar la participación de Albania en la colocación de la minas. La Corte también desestimó la
tesis de la parte demandante según la cual las minas habían sido colocadas por buques yugoslavos. En
definitiva, la Corte concluyó que la colocación de las minas debía ser atribuida a terceros desconocidos.
37
CIJ. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory
Opinion, I.C.J. Reports, 2004, párr. 89. La opinión consultiva fue solicitada por la AG de Naciones
Unidas.
38
CIJ. Militarv and Paramilitary Activities in und against Nicaragua (Nicaragua vs. United States of
America), Judgment, 27 de junio de 1986, I.C.J. Reports, 1986, párr. 220.

19
 v “Reconocidos”: se refiere a los principios que pueden deducirse de los
ordenamientos internos de los Estados o al uso que dichos Estados hacen de los
principios en sus relaciones internacionales.
v “Naciones Civilizadas”: es una odiosa expresión resabio de la época
colonizadora. El principio de la igualdad entre los Estados obliga a descartar que
en la comunidad internacional existan Estados “no civilizados”. La intención del
Comité de los Diez al incluir esta expresión era dejar constancia que los
principios debían tener una “base objetiva en la conciencia jurídica de los
pueblos”, expresión que resulta bastante ambigua.

3.3. Clases
En general, se suele diferenciar entre los principios que provienen del Derecho
interno y los principios generales del Derecho internacional o propiamente
internacionales.

3.3.1. Principios provenientes del Derecho interno (in foro doméstico)

Se trata de principios que han sido reconocidos por la generalidad de los
ordenamientos jurídicos nacionales y que pueden ser aplicados a nivel internacional.
Por tanto, para su constatación es esencial el estudio del Derecho comparado.
Generalmente, provienen del Derecho civil o del Derecho procesal civil. Algunos
ejemplos son: el deber de reparar el daño causado; el abuso del derecho; la restitución
de lo adquirido por medio de enriquecimiento ilícito; la litis pendentia; la reparación del
daño causado¸ entre otros.

3.3.2. Principios generales del Derecho internacional (propiamente

internacionales)
Corresponden a presupuestos básicos del DIP existente. En este sentido, es
posible deducir principios tomando en consideración elementos normativos que tienen
la capacidad de generar normas obligatorias generales.

3.4. Los principios más importantes del DIP

Por iniciativa de los Estados que se descolonizaron y de los Estados socialistas,
la AG elaboró, el 24 de octubre de 1970, la Declaración sobre las relaciones de amistad
y cooperación entre los Estados, plasmada en la res. 2625 (XXV). La gran aportación

20
de esta resolución consiste en haber recogido un conjunto de principios obligatorios y
con rango de ius cogens; a saber:
a. El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.
b. El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales
por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro la paz, la
seguridad internacional o la justicia. El DIP regula un conjunto de mecanismos
políticos y jurídicos para que las controversias sean resueltas de un modo
pacífico.
c. La obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción
interna de los Estados. Este principio prohíbe la intervención armada, pero
también otros tipos de intervenciones no armadas. La idea general de este
principio estriba en evitar que un Estado coaccione a otro mediante alguna clase
de intervención.
d. La obligación de los Estados de cooperar entre sí. Esta obligación abarca
diversos ámbitos de las relaciones internacionales (por ejemplo, la paz o los
derechos humanos) y la promoción del desarrollo económico del mundo.
e. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los
pueblos. Este principio ya estaba consagrado en una res. anterior, la 1514(XV)
del 14 de diciembre de 1960, sobre la concesión de independencia a los países y
pueblos coloniales.
f. El principio de la igualdad soberana de los Estados. En este sentido, los
Estados tienen integridad territorial y detentan la plena facultad de determinar
su sistema político y su sistema económico. Asimismo, en el plano internacional
tienen el derecho de desenvolverse en igualdad de condiciones.
g. El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones
contraídas. En general, este principio obliga a dar cumplimiento a las normas del
DIP, especialmente, si provienen de las fuentes principales.

21
 4. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
4.1. Funciones de la jurisprudencia
Según el art. 59 del Estatuto de la CIJ, las sentencias pronunciadas por este
tribunal sólo tienen efectos para el caso particular. Por ende, en el DIP no existe
formalmente el sistema del precedente judicial (judicial precedent), con lo cual un
precedente judicial no impide que se adopte una tesis distinta o incluso contraria en un
precedente cronológicamente posterior (art. 59 del Estatuto de la CIJ39). Sin perjuicio de
ello, los tribunales internacionales intentan que su jurisprudencia sea uniforme en la
medida de lo posible. Asimismo, la uniformidad de la jurisprudencia es una manera de
construir y proteger el prestigio del tribunal. Lo anterior tiene una clara repercusión
práctica, dado que los operadores jurídicos que pretenden obtener la satisfacción de una
pretensión mediante la actuación ante un tribunal internacional, tomarán especialmente
en consideración su jurisprudencia sobre la materia objeto de la pretensión.
El protagonismo de le jurisprudencia en la actualidad es de una importancia
inestimable, debido al florecimiento de múltiples tribunales internacionales de distinta
naturaleza a lo largo y ancho del globo.
Ahora bien, la jurisprudencia cumple dos funciones esenciales: la interpretación
y la prueba.

4.1.1. Interpretación
La jurisprudencia es la forma más notable de interpretación del DIP. Sin
embargo, también es verdad que además de interpretar, los tribunales internacionales
crean normas internacionales particulares a través de sus sentencias y contribuyen a la
identificación de la costumbre.

4.1.2. Prueba
En el marco del Derecho interno, la jurisprudencia internacional también cumple
una función probatoria de la existencia del DIP. En efecto, la jurisprudencia
internacional es útil para constatar la aplicación y vigencia de las normas
internacionales, especialmente, en lo que se refiere a los principios y la costumbre, dado
que se trata de fuentes con un carácter relativamente indefinido.

39
Art. 59 del Estatuto de la CIJ: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio
y respecto del caso que ha sido decidido”.

22
5. DOCTRINA
5.1. Clases
La doctrina suele clasificarse en individual: relacionada con la actividad de cada
jurista en particular y colectiva, expresada a través de seminarios o conferencias;
proyectos de investigación; universidades; institutos científicos (por ejemplo, el
Instituto de Derecho Internacional, actualmente con sede en Grez-Doiceau, Bélgica; la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, Holanda; la Academia de Derecho
Internacional Humanitario y Derechos Humanos, con sede en Ginebra, Suiza).

5.2. Funciones
Como medio auxiliar o de comprobación del DIP, la doctrina cumple dos
funciones:
v Interpretativa: porque sirve como una herramienta para dilucidad el sentido,
alcance y contenido del DIP. Esta función, por ejemplo, viene ejercida en las
decisiones judiciales que recurren a las opiniones doctrinarias para la
fundamentación de sus decisiones.
v Incidir en la modificación y creación del DIP. Los estudios doctrinarios
suficientemente influyentes, por ser utilizados para crear nuevas normas
internacionales o modificar las existentes, por ejemplo, en el proceso de
formación de un tratado internacional.

6. ACTOS UNILATERALES
6.1. Marco normativo
La Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha elaborado un conjunto de
estándares que regulan los actos unilaterales, consagrados en los Principios rectores
aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear
obligaciones jurídicas del 20 de julio del año 2006. No se trata de un tratado, sino de un
conjunto de criterios orientadores.

23
6.2. Concepto
Un acto unilateral es una manifestación de voluntad realizada por un sujeto de
DIP que no depende de otros actos jurídicos y que puede llegar a producir
consecuencias jurídicas.

6.3. Elementos
Para que un acto unilateral exista es necesario que cumpla con los siguientes
requisitos:
v Expresión de voluntad: la forma no es relevante, pudiendo ser verbal o escrita.
Lo relevante es que sea inequívoca, es decir, clara, precisa, que no dé lugar a
interpretaciones. Además debe ser pública, ya que no sería adecuado que un acto
manifestado en secreto terminare obligando al Estado.
v Realizada por un sujeto de DIP: los Estados actúan por medio de órganos y de
personas físicas. Por ende, debe determinarse qué órganos tienen la facultad de
realizar un acto que obligue al Estado. Los actos unilaterales no pueden ser
emitidos por cualquier órgano estatal, sino que debe tratarse de los más altos
funcionarios del Estado, específicamente, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno
y el Ministro de Relaciones Exteriores. Otras personas que representan al Estado
en esferas determinadas podrán ser autorizadas para obligar a éste, mediante sus
declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de competencia.
v Que no depende de otro acto jurídico: el acto tiene que obligar por sí mismo.
Por ende, no debe depender de otro acto jurídico o de la aceptación de otro
Estado. Así las cosas, no son actos unilaterales la adhesión, la reserva o la
denuncia de un tratado, porque se trata de actos cuyo marco de actuación viene
fijado por otro acto jurídico, que es el tratado.
v Efectos jurídicos: el Estado que manifiesta la voluntad queda obligado por ella,
tal como ha sido reconocido por la CIJ en las dos sentencias del caso Ensayos
Nucleares40. A su vez, terceros Estados pueden invocar a su favor los actos

40
Cfr. CIJ. Nuclear Tests (Australia v. France), judgment, I.C.J. Reports, 1974, pp. 267-268; CIJ.
Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports, 1974, pp. 472-473. Desde 1966 a 1972
Francia realizó pruebas nucleares en la atmósfera en sus territorios situados en el Pacífico Sur,
principalmente en el atolón de Mururoa, perteneciente a la polinesia francesa. Estudios técnicos han
demostrado que las pruebas nucleares realizadas en la atmósfera esparcen y liberan por todo el mundo
cantidades variables y mesurables de sustancias radioactivas. Australia, cuyo territorio continental se
encuentra a unos seis mil kilómetros de donde se realizaban las pruebas nucleares, consideró que a causa
de las mismas se encontraban materias radioactivas en su territorio. Lo mismo sostuvo Nueva Zelanda
que se encuentra a una considerable distancia del lugar. Francia sostuvo que los elementos radioactivos

24
 unilaterales. Lo anterior no equivale a la generación de obligaciones para esos
terceros Estados, sino sólo de derechos.
Para determinar el contenido de la obligación es necesario atender al contenido
del acto, a lo que se ha precisamente obligado quien lo ha realizado.
Sin perjuicio de lo anterior, un acto unilateral también puede ser declarado nulo,
por ejemplo, si es contrario a una norma de ius cogens.
También puede ocurrir que sobre el mismo prevalezca una norma convencional
o consuetudinaria. Por ejemplo, en el caso Wimbledon el Tribunal Permanente
de Justicia Internacional (en adelante, TPJI) declaró que una declaración de
neutralidad no podía prevalecer sobre las disposiciones de un tratado41.

6.4. Principales actos unilaterales

• Reconocimiento: acto por medio del cual un Estado constata y acepta la
existencia de un hecho, una situación o una pretensión. Un ejemplo de un acto
de reconocimiento que expresa un hecho es el que se refiere al nacimiento de un
nuevo Estado. Un ejemplo de reconocimiento de una situación es el que se
refiere a la beligerancia o a un conflicto armado no internacional. Finalmente,
puede haber reconocimiento de una pretensión cuando un Estado reconoce la
reclamación de otro a un espacio geográfico o su voluntad de participar en una
organización internacional.
• Protesta: acto mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de no
reconocer un hecho, una situación o una pretensión. Por ende, es útil que los

resultado de sus experimentos eran mínimos y no constituían ningún peligro para los habitantes de
Australia y Nueva Zelanda. Sin embargo, estos dos Estados, sosteniendo que las pruebas nucleares
realizadas por Francia eran contrarias al Derecho Internacional, presentaron en 1973 sendas demandas en
su contra ante la CIJ. Aunque Francia no compareció ante el Tribunal, éste dictó dos sentencias con la
misma motivación y conclusión. Las autoridades francesas habían realizado una serie de declaraciones
con el mismo contenido: manifestar la intención de no continuar con los experimentos. La Corte
consideró que el Presidente de la República de Francia, decidiendo sobre el cese efectivo de las pruebas
atmosféricas, había formulado una promesa a la comunidad internacional. De ese modo, consideró que el
objetivo de de los demandantes se había cumplido en los hechos, porque Francia había dado
cumplimiento a su obligación de no realizar otras pruebas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur. Por
esta razón, la CIJ concluyó que las demandas no tenían ningún objeto y que la Corte no estaba llamada a
dictar una decisión.
41
TPJI. S.S. "Wimbledon", judgment, 17 de agosto de 1923, Series A 01, pp. 14-21. Un buque de vapor
inglés, el “Wimbledon”, fletado por una compañía francesa había sido cargado en Salónica (Grecia) con
municiones y provisiones de artillería destinadas a la base naval polaca de Danzig. Cuando el buque llegó
a la entrada del canal de Kiel la autoridad alemana denegó su paso invocando el régimen de neutralidad
de Alemania en la guerra entre Rusia y Polonia. El TPJI concluyó que en virtud del Tratado de Versalles
el canal ya no era una vía de navegación interior. Por ende, la navegación de busques de Estados distintos
del Estado ribereño no depende de la voluntad de este último, infiriéndose que el canal tenía la naturaleza
de un curso fluvial de libre paso.

25
 Estados manifiesten su disconformidad cuando sea necesario, ya que el silencio
puede ser interpretado en sentido de aceptación o reconocimiento42.
• Notificación: acto mediante el cual un Estado comunica oficialmente a otro
Estado un hecho, una situación o una pretensión.
Puede ser facultativa (ejemplo: declaración de neutralidad en una guerra) u
obligatoria (ejemplo: Tratado Antártico, art. 7, sobre la notificación de las
expediciones o los fenómenos peligrosos descubiertos).
• Promesa: acto mediante el cual un Estado queda vinculado a los términos que
ha formulado en un determinado ofrecimiento.
• Renuncia: acto por medio del cual un Estado abandona voluntariamente un
derecho o una expectativa, produciendo su extinción. Debido a que acarrea la
pérdida de derechos, no puede presumirse en ningún caso.
§ Desistimiento: dependiendo del caso, puede ser un acto unilateral. Por ejemplo,
en el procedimiento ante la CIJ, el desistimiento puede oponerse no habiéndose
practicado ningún acto del procedimiento.

6.5. Fundamento
Los actos unilaterales tienen su justificación en el principio de buena fe. El
hecho de que un Estado realice un acto unilateral que puede beneficiar a otros Estados,
genera en éstos últimos la confianza de que lo manifestado será objeto de cumplimiento.
Para los terceros Estados interesados, entonces, surge un derecho para exigir que se
respeten las obligaciones creadas.

42
CIJ. Fisheries case, judgment, 18 de diciembre de I95I, I.C.J. Reports, 1951, p. 131. Debido a
reclamaciones del Rey de Dinamarca y Noruega, a comienzos del siglo XVII, los pescadores británicos se
abstuvieron durante un largo período (desde 1616 hasta 1906) de pescar en las aguas que rodean las
costas noruegas. Desde 1906 algunos pesqueros británicos hicieron aparición en las costas de Finnmark
oriental, produciendo una serie de incidentes, siendo apresados y multados varios buques británicos. El 12
de julio de 1935, se dictó en Noruega un Real Decreto delimitando la zona de pesca al norte de ese país.
Ello provocó presentaciones diplomáticas británicas, que determinaron al Gobierno noruego a declarar
que sus guardacostas tratarían con moderación a los buques extranjeros que pescaran dentro del límite
fijado por el decreto de 1935, hasta que llegaran a algún acuerdo sobre el problema. En 1948, no
habiéndose alcanzado ninguna solución, el Gobierno noruego cesó de atemperar la aplicación del decreto
de 1935, multiplicándose entonces los incidentes, y apresándose varios pesqueros británicos. En tales
circunstancias, el Gobierno británico se presentó a la CIJ. Entre las cuestiones discutidas, la CIJ concluyó
que Gran Bretaña no protestó los decretos noruegos, con lo cual reconoció su validez, teniendo en cuenta
su interés en la zona y su calidad de potencia marítima.

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6.6. Relación con el estoppel
Se suele confundir el acto unilateral con el estoppel, esto es, una institución del
Derecho anglosajón en cuya virtud se entiende que un Estado no puede retractarse de un
comportamiento suyo cuando otro Estado ha adoptado una determinada medida basada
en dicho comportamiento.
Hay bastante controversia doctrinaria sobre la diferencia entre acto unilateral y
estoppel. En general, vamos a asumir que el acto unilateral implica una declaración,
mientras que el estoppel es más bien un comportamiento.
Para ejemplificar como opera un estoppel podemos hacer referencia a los casos
prácticos:
§ CIJ, Asunto sobre la sentencia arbitral del rey de España de 1906 (Nicaragua
vs. Honduras). En este caso, Honduras reclamaba a Nicaragua cumplir con una
sentencia arbitral que había resuelto una contienda fronteriza. Sin embargo,
Nicaragua reclamaba que el laudo arbitral no era obligatorio por adolecer de
ciertos vicios. El TPIJ resolvió que Nicaragua no podía objetar un laudo
pronunciado en un procedimiento arbitral, ya que su conducta posterior de
aceptación había generado una confianza a favor de Honduras43.
§ CIJ, Opinión Individual del Juez Alfaro en el asunto sobre el templo de
Préah Vihéar. Este templo ha sido objeto de disputa entre Camboya y Tailandia.
En virtud de un mapa de 1908 confeccionado por los franceses a pedido de las
autoridades del Siam, el templo en cuestión se atribuía a Indochina. El Estado
sucesor de Indochina fue Camboya. Tailandia no objetó esta cuestión durante un
largo período de tiempo. El juez Alfaro argumentaba que había una
contradicción entre las reclamaciones presentadas por Tailandia y su conducta
previa. Un Estado no puede beneficiarse de sus propias contradicciones en
perjuicio de otro Estado, de modo que se reclamación era inadmisible44.

43
CIJ. Arbitral Award made by the King of Spain on 23 December 1906, judgment, 18 de noviembre de
1960, I.C.J. Reports, 1960, pp. 209 y 213.
44
Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), merits, judgment, 15 de junio 1962, I.C.J. Reports,
1962, separate opinion of vice-president Alfaro.

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 7. LA ACTIVIDAD NORMATIVA DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
Las organizaciones internacionales (OI) pueden producir normas jurídicas
internacionales a través de su actividad. Las facultades precisas que una OI detente
respecto dependerá estrictamente de lo dispuesto en el tratado constitutivo, es decir,
aquel en cuya virtud se crea la organización y se fijan sus competencias.
En términos generales podemos diferenciar dos grandes categorías de normas,
las de naturaleza obligatoria y las de naturaleza recomendatoria. Las primeras,
tendrán fuerza jurídica vinculante para los Estados miembros, mientras que las segundas
configuran simples directrices que los Estados miembros podrán o no cumplir.
El hecho de que una OI pueda producir una de estas dos categorías de normas o
ambas a la vez, dependerá del tratado constitutivo. Por ejemplo, en el marco de la Unión
Europea existe un complejo entramado normativo, siendo algunas normas vinculantes
para los Estados miembros y otras meramente recomendatorias. Otro ejemplo son las
resoluciones de la AG, que en principio no poseen fuerza obligatoria, pero que
interactúan con otras fuentes del Derecho, por ejemplo, declarando, cristalizando o
constituyendo una costumbre o aclarando la vigencia de un principio.

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