LAS OBLIGACIONES AMBULATORIAS O PROPTER REM

(A PROPÓSITO DE DOS CASACIONES CONTRADICTORIAS DE LA

SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA EN CASOS IDÉNTICOS QUE ME TOCÓ PATROCINAR).

Jorge Luzuriaga Chiappe

Abogado

1) A MODO DE DEFINICIÓN

Ensayando una definición se puede decir que las obligaciones

ambulatorias, o propter rem, son aquellas en las cuales el deudor aparece
individualizado por el hecho de ser el propietario o poseedor de la cosa
afectada con esa carga obligacional en un momento determinado, lo que
lo torna, en tanto conserve la titularidad de la misma, en deudor de la
prestación a que obliga la carga. Si bien su obligación no es de carácter
real (no puede serlo) el carácter de la carga sí lo es, de modo tal que quien
ostente el título sobre la cosa queda obligado, por ese solo hecho, a
cumplir la prestación que ésta impone. Son obligaciones cuya
característica más importante contribuye a definirlas: su ambular, su
transitar de un sujeto a otro conforme se suceden en el título; por eso el
nombre de “ambulatorias” con el que se las conoce, porque pasan de un
titular a otro con la transferencia de la cosa afectada, sin que la voluntad
de las partes juegue rol alguno frente al titular del derecho a la prestación
que impone la carga sobre la cosa.

Este tipo de obligaciones constituyen una categoría jurídica cerrada, es

decir son numerus clausus debido a que, a diferencia de otras
obligaciones, no puede crearlas la voluntad del hombre sino que nacen de
la ley por tratarse de obligaciones vinculadas de tal manera a la cosa que
desaparecen para el titular cuando éste la transfiere y otro sujeto ocupa
su lugar (y resulta obligado por tal causa); por eso es que también son
llamadas obligaciones propter rem, porque nacen en razón o por causa
de la cosa.

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2) ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES
AMBULATORIAS

Como adelantamos al ensayar su definición, su denominación de

obligación “ambulatoria” (de “ambulare”, transitar) hace clara referencia a
que el obligado a la prestación que impone la carga no es siempre el
mismo, sino aquél que en un momento determinado ejerce o es titular de
la cosa sujeta a la carga (como también adelantamos al ensayar su
definición, no es que se trate de una obligación a cargo de un sujeto
indeterminado, sino que su individualización dependerá del momento en
que se haga valer la obligación); de ahí también su denominación de
obligaciones propter rem (por razón o por causa de la cosa); se distingue
así de las derechos in re (derechos sobre la cosa, vale decir derechos
reales) y de los derechos ad rem (derechos a la cosa, que son
simplemente derechos de crédito respecto de la cosa: i.e. el derecho a
que la cosa le sea entregada, como en el caso del arrendatario que aun
no ha tomado posesión de la cosa alquilada, etc.), porque en las
obligaciones propter rem la cosa actúa como elemento vinculante de
la obligación.

Un ejemplo de obligaciones propter rem es la obligación de contribuir a

los gastos comunes para el mantenimiento en un edificio de
departamentos en propiedad horizontal; también en el condominio, la
obligación de los condóminos de contribuir a los gastos de conservación
de la cosa común; la deuda de medianería proveniente de la utilización de
un muro divisorio ajeno es otro ejemplo.

La deuda por servicios de electricidad merece un comentario aparte

porque ha sido materia de dos sentencias dictadas por la Sala
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en casos
idénticos que, sin embargo, fueron resueltos de manera abiertamente
contradictoria (ignorando la regla del casu consimili, según la cual dos
casos similares deben ser resueltos de manera similar). Eso lo veremos
más adelante, en el numeral 4 del presente artículo.

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3) LAS OBLIGACIONES PROPTER REM SE ORIGINAN EN UN
DERECHO REAL

En general un derecho real, en relación con aquellos que no son sus

titulares, es caracterizado con un contenido negativo (o sea, con relación
a todos los demás) por su oponibilidad erga omnes, que impone a los
sujetos ajenos al titular obligaciones de no hacer y/o soportar (patior) y,
en determinados casos, impone también una obligación de hacer (las
servidumbres positivas sensu stricto (entendidas como las que imponen
al dueño del predio sirviente no solo la obligación de dejar hacer alguna
cosa sino también de hacerla por sí mismo), por ejemplo, que acogen
algunos sistemas de derecho, aunque no el nuestro por aquello de
servitus in faciendo consistere nequit, esto es, la servidumbre jamás
consiste en un hacer (a cargo del dueño del fundo sirviente, se entiende);

A los ejemplos del numeral anterior de obligaciones ambulatorias añado

el del art. 10° del D.L. 796 (Ley de Tributación Municipal) que establece
que “El carácter de sujeto del impuesto (en referencia al Impuesto Predial)
se atribuirá con arreglo a la situación jurídica configurada al 01 de enero
del año a que corresponde la obligación tributaria. Cuando se efectúe
cualquier transferencia, el adquirente asumirá la condición de
contribuyente a partir del 01 de enero del año siguiente de producido el
hecho”. Remontándonos a la época de la colonia y hasta bien entrado el
siglo XIX, también los censos y capellanías del derecho español que
imponían al poseedor de un fundo la obligación de pagar un canon o
realizar una prestación periódica; otros ejemplos de la época actual los
hemos visto en el numeral precedente, en el segundo párrafo.

Las prestaciones propter rem (de dar, hacer o no hacer) son adeudadas
por estar el sujeto conectado con la cosa por un derecho real del cual
es titular; el propietario o poseedor es sujeto de la obligación en tanto
ostente ese derecho, y quien sea que le suceda en el título también le
sucede en la obligación automáticamente, sin que la voluntad de las
partes pueda modificar este efecto.

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 Asimismo, es característica esencial la transmisión de la obligación por el
“ambular” de la cosa, de pasar de una mano a otra, pues la obligación
nace propter rem (junto o en razón de la cosa). La obligación está
vinculada a la propiedad o posesión y ésta cesa por el traspaso de la cosa
para el deudor transmitente o abdicante, que de ese modo se libera por
ausencia de causa y aquella pasa al novus dominus.

Se trata de obligaciones concernientes a una cosa, que no gravan a una

o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de
la cosa. De ahí que la obligación se traslade, tanto activa como
pasivamente, con la cosa a la cual accede, lo que se explica muy
fácilmente, porque siendo una obligación que comprende al que ha
transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasa al sucesor
universal y al sucesor.

4) LAS SENTENCIAS CASATORIAS CONTRADICTORIAS DICTADAS IN

CASU CONSIMILI POR LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA.

Durante mucho tiempo se consideró que el servicio público de electricidad

era de naturaleza ambulatoria, porque las instalaciones necesarias para
el suministro estaban adheridas al predio (conexiones, medidor de
consumo, etc.) y que ese derecho real del suministrante sobre las mismas
creaba una obligación propter rem a cargo del titular de turno del derecho
sobre el predio, que así resultaba obligado al pago del servicio de
electricidad aun cuando no hubiera sido el celebrante original del contrato
de suministro, pasando la carga de un titular a otro por ese carácter
ambulatorio que equivocadamente se le atribuía a dicha obligación.

A esta confusión contribuyó sin duda el artículo 82 de la Ley de

Concesiones Eléctricas (Decreto Ley N° 25844 publicado el 19 de
noviembre de 1992) por la ambigüedad de su redacción y la también

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ambigua redacción de los artículos pertinente del Decreto Supremo que
la reglamentó, con lo que se continuó con la errónea interpretación sobre
la verdadera naturaleza de la obligación de pago del servicio de
electricidad que la Directiva Directiva N° 002-95-EM/DGE se encargó de
entronizar al establecer que dicha obligación era de carácter ambulatorio
y que, por tanto, perseguía al predio donde se encontraban ubicadas las
instalaciones necesarias para brindar el servicio de electricidad al margen
de quien fuera el titular del derecho real sobre el mismo.

Para ponerle fin a esta interpretación aberrante sobre la naturaleza de la

obligación de pago del servicio de electricidad, se dictó en el año 2008 el
Decreto Supremo 022-2008-EM que, mediante la modificación de algunos
artículos del Decreto Supremo que reglamentó la Ley de Concesiones
Eléctricas, aclaró el sentido del artículo 82 de esta ley, para que se
entendiera que solo tenían carácter de derecho real las instalaciones para
el suministro de electricidad, pero no existía un derecho propter rem
respecto de la obligación de pago del servicio, que era de naturaleza
personal, porque nacía del contrato de suministro de electricidad, y por
tanto solo obligaba a quienes lo habían celebrado.

Este último criterio fue recogido por la sentencia dictada en Casación N°

10557-2012 que decidió que el derecho real del prestador del servicio sólo
se extendía a las instalaciones eléctricas, pero que la obligación de pago
era de carácter contractual y no se originaba en el derecho sobre esas
instalaciones según la sumilla de la misma que transcribimos a
continuación:

CASACIÓN N° 10557-2012 – LIMA

SUMILLA: “La sentencia de vista ha incurrido en infracción normativa de

la Directiva N° 002-95-EM/DGE, aprobada por Resolución Directoral N
029-95-EM, del artículo 82 de la Ley de Concesiones Eléctricas y del
Decreto Supremo N 022-2008-EM, toda vez que el Banco Interamericano
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de Finanzas no debe asumir la deuda de crédito de POLICEL DEL PERÚ
S.A en razón de que no firmó el contrato de suministro de energía eléctrica
con Luz del Sur S.A.A y no era propietario del inmueble”.

El caso en cuestión era uno en el que una LUZ DEL SUR pretendía
cobrarle al recurrente, un banco local, una abultada suma por el servicio
de electricidad adeuda por el anterior propietario del predio, POLICEL
DEL PERÚ, bajo el argumento que la Directiva N° 002-95-EM/DGE
establecía que dicha obligación era de carácter propter rem y que, por lo
tanto perseguía al predio sin importar quien fuera su titular, de manera
que, según esa disposición, la deuda del anterior propietario pasaba al
novus dominus.

Obviamente la sentencia en casación corrigió este error y declaró que se

trataba de una obligación simple entre quienes celebraron el contrato, y
que no podía extenderse al novus dominus por no tratarse de una
obligación propter rem, es decir, de carácter ambulatorio.

Sin embargo, dos años despué, en un caso entre las mismas partes y
prácticamente idéntico al resuelto anteriormente, la misma Sala resolvió
contradictoriamente el caso según la sumilla que paso a transcribir:

CASACIÓN N° 11483-2014-LIMA

Sumilla: Se declara infundado el recurso de casación interpuesto por la

recurrente pues la sentencia de vista no ha infringido la Directiva N° 002-
95-EM/DGE, asimismo ha efectuado una fundamentación acorde con el
artículo 82 de la Ley de Concesiones Eléctricas y lo dispuesto en el
Decreto Supremo N° 022-2008.

Desde luego, como existía el precedente de la anterior casación resuelta

en sentido contrario, esta sentencia se ocupó de “motivar” el apartamiento
del precedente judicial, más para cumplir con una formalidad que exige

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la ley en estos casos que para razonar en profundidad el porqué de su
apartamiento; además, la motivación de la sentencia, en los pocos
considerandos que contenía a modo de motivación, adolecía de serias
contradicciones por lo que el banco decidió interponer una demanda de
amparo en función al artículo 4° del Código Procesal Constitucional, la
que actualmente se está tramitando ante un Juzgado Constitucional (que
no pasa de ser un Juzgado de primera instancia, o como son llamados
ahora, un Juzgado Especializado), el que por un mal entendido temor
jerárquico ya declaró liminarmente su improcedencia por lo que el auto
inhibitorio ha sido apelado y debe resolver el grado una Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, que probablemente lo confirme en línea con ese
insano temor reverencial que tienen respecto de sus superiores
jerárquicos, ignorando que los jueces son independientes en el ejercicio
de su función. Pero ¿dónde encontrar un juez de primera instancia que
tenga el valor de enmendarle la plana a cinco jueces supremos?.

Aunque es un tema aparte, valga la tribuna para señalar que es necesario

modificar el procedimiento constitucional del amparo cuando se trata de
impugnar resoluciones judiciales finales (que casi siempre son sentencias
o autos definitivos [cuando se declara improcedente] dictadas en recursos
de casación), pues lo razonable es que se interponga directamente la
demanda ante una Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema que
actúe como primera instancia y, en apelación, conozca el recurso otra
Sala de la misma especialidad, quedando siempre contra la decisión de
esta última el recurso de “agravio constitucional” ante el Tribunal
Constitucional.

El desarrollo de este tema merece todo un artículo aparte, que redactaré

para contribuir en algo a que esta reforma legislativa se haga de una vez.

Lima, diciembre de 2017.