Lecciones Consolidadas Alumnos Introducción Al Estudio Del Derecho

P.
Universidad Católica de Valparaíso Introducción al estudio del derecho 1

Facultad de Derecho 2015/1 (*)
Escuela de Derecho
Unidad I: Fuentes del derecho
Lección 1
Concepto y tipos de fuentes del derecho
Introducción
El estudio de las fuentes del derecho apunta a explicar cómo se obtiene el
fundamento de las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico: cómo se explica la
aparición y la elaboración de las normas en dicho ordenamiento. Si a una persona se le
aplica una multa por pasarse una luz roja mientras conduce y se le dice que eso se basa
en la proposición “quien cruza con luz roja debe ser multado” se puede preguntar: ¿y
eso de donde salió? La respuesta será una o más afirmaciones sobre fuentes del
derecho: ya sea porque la afirmación se refiera a la ley a partir de la cual decimos eso, o
al sujeto que dio origen a esa regla, o a los procesos sociales, históricos etc., que llevan
al surgimiento de esa regla, etc.
1. Concepto de fuente del derecho

La expresión “fuentes” tiene múltiples usos en el derecho.
Se usa para aludir a las fuentes de conocimiento de lo que históricamente ha sido
el derecho en una comunidad (la compilación hecha por Bracton en el siglo XIII es fuente
para conocer el derecho inglés medieval) ; para aludir a las fuerzas o circunstancias
materiales -sociales, económicas, etc.- que llevan al surgimiento de ciertas normas
jurídicas (la fuente del surgimiento del derecho del trabajo fueron los profundos
cambios experimentados por la forma de producción económica en los siglos XVIII y
XIX, que hicieron surgir la realidad del trabajo dependiente); se puede usar para aludir
a la autoridad creadora del derecho (el Congreso es fuente creadora de la ley); como
fundamento de validez de una norma (el Código Civil permite el otorgamiento de
testamento), como forma en que aparece fijado un enunciado normativo, un precepto
(las leyes, los reglamentos, etc.). Incluso, se habla de fuente para aludir al origen de
derechos y obligaciones entre los sujetos (el contrato es fuente de obligaciones entre las
partes contratantes).
Según Julio Cueto Rúa las fuentes del derecho “son criterios a los que se ocurre en el
proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que
Texto común para la asignatura de Introducción al Estudio del Derecho de los profesores Patricia López, Paulina Navarrete, Karl
(*)
Müller y Jaime Vera. Elaborado por el profesor Eduardo Aldunate con la colaboración de los profesores Claudia Mejias y
Jorge Forttes, y los aportes de las ayudantes Karla Frez, Maria Angélica Martínez y Mailén Parodi
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
no sólo sea expresión de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como propio por la
mayoría de los integrantes de un grupo social” (citado por Máximo Pacheco en su obra Teoría
del Derecho, pág. 316).
Otra forma de entender las fuentes del derecho es apreciarlas como aquellas
instancias a partir de las cuales podemos afirmar la existencia de ciertas normas como normas vigentes
en el ordenamiento jurídico.
La expresión “instancia”, en esta definición, busca ser lo suficientemente amplia
para recoger la pluralidad de fenómenos sociales a los cuales, en distintos tiempos y
lugares, se les otorga, o reconoce, la cualidad de servir de base a una afirmación sobre
una o más normas vigentes. Históricamente, encontramos que constituyen fuentes del
derecho, tanto los textos normativos (Constitución, leyes, reglamentos, contratos) tal y
como los entendemos y usamos hoy; el dato de la reiteración de ciertas conductas en el
tiempo que pueden ser consideradas una costumbre; creencias compartidas en la
comunidad sobre lo justo o equitativo, aun cuando no se haya comprobado realmente
que las personas piensen de determinada manera (lo que puede apreciarse cuando se
compara la manera en que resuelven un caso quienes han estudiado derecho y quienes
no lo han hecho, o legos); conocimiento, empíricamente obtenido, sobre el sentir
comunitario respecto de lo justo, como por ejemplo cuando se pide a un conjunto de
ciudadanos, actuando como jurados, que emitan un veredicto; meros hechos indicativos
de una decisión jurídica oculta, como en las llamadas ordalías o juicios de Dios (si la
persona se quema al tomar un fierro caliente, se considera señal de su culpabilidad en
un delito: si fuese inocente Dios podría haber dispuesto que no se quemara.
La expresión “a partir de las cuales” se refiere al hecho de que las fuentes son el
punto de partida de un proceso intelectual que realiza quien tiene que emitir una
opinión, o tomar una decisión sobre qué reglas efectivamente rigen, qué reglas están
vigentes en una comunidad en un momento determinado.
2. Tipos de fuentes del derecho
Dependiendo del punto de referencia a partir del cual se observa la producción

del derecho se puede hablar de distintos tipos de fuentes.
Si se toma como referencia el punto de partida del proceso social que concluye
en la afirmación de vigencia de una regla de derecho, se alude a los fenómenos sociales
que dan origen, en un sentido amplio, al derecho, como fuentes materiales. Así, por
ejemplo, los movimientos de emancipación femenina y de avance de la mujer en el
despliegue de sus roles en la sociedad puede considerarse como fuente material de los
cambios ocurridos en el derecho civil chileno desde la década de 1980 en adelante (en
especial el reconocimiento de la plena capacidad civil de la mujer). La importancia de
estudiar las fuentes materiales del derecho es que ellas permiten comprender mejor cuál
es el sentido y la finalidad de las reglas del derecho que nacen como producto de ellas.
De este modo el conocimiento sobre las fuentes materiales incide, en términos

prácticos, en el proceso de aplicación del derecho.
Si se atiende al sujeto o agente del cual proviene la respectiva regla del derecho,
estamos ante las fuentes orgánicas. Se llama entonces fuentes orgánicas a los
órganos a los cuales la comunidad reconoce la facultad de manifestar y/o ‘producir’ el
derecho. El Congreso es reconocido como la fuente orgánica de la ley por antonomasia,
así como el Presidente de la República la fuente orgánica principal de los reglamentos
administrativos. Manejar adecuadamente la categoría de fuentes orgánicas permite
controlar o verificar si lo que alguien afirma que es derecho, lo es efectivamente desde
el punto de vista de quienes pueden hacer nacer ese derecho, de acuerdo a las reglas
vigentes en la propia comunidad. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico no
podría ser reconocido como ley un acto que emana de un tribunal (por mucho que ese
tribunal quiera darle ese carácter).
En tercer lugar, la referencia puede hacerse a los medios a los cuales el propio
derecho reconoce el carácter de fuentes. Estas son las fuentes formales del derecho.
La ley es una fuente formal del derecho, lo es también la Constitución, los tratados
internacionales, los reglamentos, los contratos, etc. La categoría conceptual de fuentes
formales permite ordenar las referencias anteriores: aunque nosotros podamos
reconocer ciertos procesos sociales que requieren de la creación del derecho, y
determinados sujetos afirmen que algo debe ser derecho, sólo consideramos derecho
aquello que, en una comunidad jurídica determinada, es producto de los órganos
habilitados para crear o decir el derecho, y con el carácter que específicamente se le
reconoce a esos órganos. Entonces, si se dice que el contrato es una fuente de derecho,
podemos reconocerlo como fuente formal cuando encontramos a su vez una fuente
que lo reconoce así (art. 1545 C.C.), cuando ha sido dictada conforme a ella, y cuando
ha emanado de los sujetos o agentes que pueden producir dicha fuente (en este caso,
sujetos capaces para contratar).
Por último, el punto de referencia puede estar dado por el modo en que
accedemos a la información sobre las fuentes del derecho, en especial sobre las fuentes
formales. La instancia a partir de la cual tomamos conocimiento de las fuentes del
derecho se denomina fuente de conocimiento del derecho : a través de ellas el
derecho puede ser comunicado.
El estatus de la información puede ser de dos tipos: oficial y no oficial.
Las fuentes oficiales de conocimiento y divulgación del derecho contienen una
certificación relativa a que, aquello que se está comunicando, será institucionalmente
reconocido como fuente formal. Dicho de otro modo, las fuentes oficiales de
conocimiento del derecho se confunden con la fuente formal misma. La principal
fuente oficial de conocimiento del derecho positivo es el diario oficial, y las ediciones
oficiales de las leyes y códigos de la república. No todo texto que dice “Código Civil” es
una edición oficial del Código Civil. La ley ha otorgado a la Editorial Jurídica de Chile el
monopolio de la producción de ediciones oficiales de los códigos de la república. El
procedimiento de una edición oficial contempla una etapa en que la autoridad

(Ministerio de Justicia) se pronuncia sobre el carácter oficial de dicho texto, y sobre esa
base la Editorial Jurídica debe materialmente confeccionar los libros que llamamos
códigos. Otras editoriales pueden imprimir textos y llamarlos códigos –y venderlos en
quioscos o puestos callejeros-, pero ellos no tienen el respaldo institucional de las
ediciones oficiales. Para citar el texto de cualquier fuente primaria, principal o
subsidiaria, es necesario hacer referencia a la versión oficial de su texto.
Otras fuentes del derecho no tienen un mecanismo oficial de divulgación. El
medio o vehículo cierto para conocer una sentencia judicial es la materialidad de la
propia sentencia firmada por el juez (o jueces) y un ministro de fe, pero no hay
“publicaciones oficiales” de las sentencias. Esto tiene algunas excepciones, en casos que
la ley ordene que una sentencia sea publicada en el diario oficial (como sucede con
determinadas sentencias del Tribunal Constitucional). Una sentencia publicada en el
sitio web de un tribunal no tiene carácter de oficial, a menos que la ley regule este
carácter.
Por su parte, las fuentes no oficiales de conocimiento del derecho pueden tener
diversa naturaleza. Se puede llegar a conocer el derecho de una comunidad, en el
pasado, por documentos, datos históricos, incluso arqueológicos. El derecho nacional o
extranjero puede conocerse a través de obras de los autores, comentarios,
compilaciones de leyes, reglamentos y jurisprudencia. Todos sirven para conocer las
fuentes positivas, pero no tienen carácter oficial.
Por último, es necesario mencionar que hay fuentes del derecho, como por
ejemplo la costumbre, que no tienen una fuente de conocimiento cierta, y por lo tanto,
si se alegan como fuentes, tendrán que ser acreditadas o probadas, como se estudiará
oportunamente.
Cualquiera sea la fuente de conocimiento del derecho de que se trate, debe

siempre distinguirse su carácter oficial/no oficial, de la cuestión de su vigencia, que es
una cosa distinta. Hay una cantidad importante de leyes publicadas en el diario oficial –
y por lo tanto, oficialmente comunicadas como derecho vigente en su momento- que
hoy no están vigentes, porque han sido derogadas. De este modo, para pronunciarse
sobre la vigencia de cualquier fuente en una fuente oficial de conocimiento del derecho,
hay que hacerse dos preguntas: i.- ¿se trata de una fuente oficial? y ii.- ¿qué otras
decisiones regulatorias sobre el mismo tema han aparecido en esa fuente, o en otras de
carácter oficial, desde la fecha de su aparición en el respectivo medio de difusión, hasta
la fecha en que estoy analizando un caso o tema? A veces, uno tiene suerte y sobre
determinada materia aparecen “textos actualizados y sistematizados” de las fuentes
sobre determinada materia. Vale respecto de estos textos lo dicho antes: sólo tendrán
respaldo institucional si son comunicados a través de fuentes oficiales de comunicación
y conocimiento del derecho.
3. Clasificación de las fuentes formales
Las fuentes formales se pueden clasificar siguiendo distintos criterios. De ellos,

dos son de particular importancia.
a) Si se atiende a la autonomía con la que una fuente puede ser invocada o usada como
argumento para sostener la vigencia de una regla, se habla de fuentes primarias, o
directas, y de fuentes secundarias, o indirectas. Las fuentes primarias o directas
permiten afirmar, a partir de ellas mismas, la vigencia de una regla jurídica sin
necesidad de requerir de otra fuente adicional. En cambio las fuentes secundarias o
indirectas sólo sirven para argumentar el sentido, o completar o integrar el significado
que se atribuye a fuentes directas. Así, por ejemplo, si queremos saber cómo está
regulada la compraventa, recurrimos a las disposiciones del Código Civil como fuente
primaria; pero para entender muchas de estas disposiciones examinaremos la forma en
que las han entendido los tribunales (jurisprudencia) o bien las personas dedicadas al
estudio del derecho (doctrina de los autores). Podemos afirmar la existencia de una
regla vigente basándonos exclusivamente en fuentes primarias: pero no podemos hacer
esa afirmación basándonos sólo en fuentes indirectas o secundarias.
b) Si se atiende a la secuencia en que se ordena la aplicación a las fuentes encontramos

la clasificación entre fuentes principales y fuentes subsidiarias. Fuentes principales
son aquellas cuya aplicación no se encuentra condicionada a la presencia o ausencia de
alguna otra fuente, mientras que las fuentes subsidiarias son aquellas fuentes cuya
aplicación supone la ausencia de alguna o algunas otras fuentes. Así, por ejemplo en el
Código de Comercio, la costumbre es fuente subsidiaria o supletoria de la ley; se recurre
a la costumbre sólo cuando la ley no ha contemplado una regla para determinado caso.
Mientras que en la categoría anterior, las fuentes secundarias ayudan a entender las
fuentes primarias, y por lo tanto siempre que se maneja fuentes primarias se puede
recurrir a las fuentes secundarias para construir su sentido, las fuentes subsidiarias, en
cambio, entran a operar sólo a falta de fuentes principales. Son fuentes principales,
según su ámbito de regulación, la Constitución, los preceptos legales, la costumbre
según la ley, los reglamentos y otros actos normativos de las potestades administrativas,
los actos jurídicos de los particulares tales como contratos y testamentos; en materia
comercial es fuente subsidiaria la costumbre de acuerdo al art. 4 C. de Comercio, en
materia civil es fuente subsidiaria la equidad según el art 170 N° 5 C.P.C. (Según
algunos, también los principios generales del derecho son una fuente subsidiaria: pero
es algo discutido. Según otros no son una fuentes subsidiaria en sí misma, sino que
están presentes en todo momento del razonamiento jurídico, y hay también quienes les
niegan el carácter de fuente del derecho).
Datos útiles
 La expresión código se usa para aludir a una especial forma o técnica de
producir cuerpos normativos, en general, leyes. El Código Civil, el Código de
Comercio, el Código Orgánico de Tribunales, etc. son leyes. Se suelen abreviar

por sus letras de inicio C.C., C.Co. (para distinguirlo del C. Civil), C.O.T,
respectivamente. En las ediciones oficiales de los códigos se suelen incluir
anexos con otras leyes relacionadas. Estas leyes no forman parte del código
como ley.
 En un cuerpo normativo (constitución, ley, reglamento) los artículos se
individualizan por sus números. Un artículo corresponde a una regla o conjunto
de reglas que se refieren a una misma idea regulatoria. Se suelen abreviar “art.”
Los artículos se dividen, a su vez, en incisos. Un inciso corresponde a cada
punto aparte dentro de un artículo, comenzando por el primero. Se abrevia “i.”
o más frecuentemente, “inc.” El inciso IV de la Constitución comienza “El
Estado está al servicio de la persona humana…”. Las partes de las sentencias se
denominan considerandos, las partes de un contrato o de un tratado se
denominan cláusulas.
Preguntas
1.- ¿Puede usted reproducir el esquema utilizado para tratar el tema de las fuentes del
derecho en esta lección?
2.- ¿En cuántos sentidos distingue usted se puede usar la expresión fuentes del
derecho? Identifíquelos y dé una noción breve, pero precisa de cada uno de ellos.
3.- Explique, a partir de los respectivos artículos citados, por qué la costumbre es fuente
subsidiaria en derecho comercial, y no así en derecho civil.
Lección 2
El sistema de fuentes del derecho
1. Concepto
El gran tema de las fuentes del derecho no es sólo determinar qué instancias
constituyen fuentes en un ordenamiento jurídico dado sino también en qué relación
recíproca se encuentran las distintas fuentes. La ley de protección al consumidor N°
19.496 otorga en su art. 3 bis el derecho al consumidor a poner término al contrato, en
determinados casos, dentro de 10 días sin expresión de causa. ¿Qué pasa si un
consumidor, en un juicio, alega que según la costumbre ese plazo es en realidad de 20
días. El juez deberá preguntarse en primer lugar ¿es la costumbre fuente del derecho en
el ámbito de la protección al consumidor? Si responde afirmativamente ¿cuál de las dos
fuentes (art. 3 bis ley 19.946 – costumbre alegada) prevalece sobre la otra? O bien,
¿qué sucede si atendiendo a la ley 19.946 llega a una conclusión, y aplicando la
disposición del art. 1545 C.C. llega a una conclusión diferente?
Esto ha llevado a que el estudio de las fuentes se haga articulando unas con
otras, buscando lograr un cierto orden. Es de este modo como se habla del estudio de
un sistema de fuentes, para aludir a las fuentes y sus posiciones recíprocas. La idea de
que las fuentes deben manejarse de manera sistemática es correlativa a la idea de que el
derecho aporta un orden, o se organiza en torno a la noción de un orden. De este
modo se suele hablar de un ordenamiento jurídico. Ahora bien: el estudiante de
derecho, a poco andar se da cuenta de que ni las fuentes son tan sistemáticas, ni el
derecho tan ordenado. De este modo, debe entenderse que hablar del sistema de
fuentes y del ordenamiento jurídico, en el fondo, implica indicar la finalidad a la cual
debe apuntar el trabajo de los operadores jurídicos; lograr que las fuentes se articulen
del modo más sistemático posible y que en su conjunto, las prescripciones jurídicas
ofrezcan la consistencia de un todo ordenado. Puede definirse, entonces, el sistema de
fuentes, como la idea orientadora del proceso intelectual que lleva a la afirmación de
normas, como normas jurídicas vigentes, en virtud de la cual las distintas fuentes del
derecho deben ser articuladas unas con otras de modo de resultar en un todo de sentido
coherente. El sistema de fuentes no es un hecho dado, es una tarea encargada a los
operadores jurídicos.
2. Características
El sistema de fuentes no es único para todo país, ni invariable en el tiempo. Las
distintas comunidades presentan rasgos diferentes en sus sistemas de fuentes, e incluso
una misma comunidad va cambiando su sistema de fuentes a lo largo de los años. A su
vez, dentro del sistema de fuentes del derecho en una comunidad y momentos
determinados, podemos encontrar ciertas particularidades en lo que se conoce como
ramas del derecho, que se estudiarán más adelante.
Las diferencias de configuración del sistema de fuentes a lo largo del tiempo, y
entre comunidad y comunidad puede apreciarse en los siguientes ejemplos. El derecho
europeo en la Alta Edad Media (s. V a X d.C.) fue predominantemente

consuetudinario (basado en la costumbre), existían pocas fuentes escritas del derecho.
Hoy, en cambio, nuestro sistema está basado en fuentes escritas con muy pocas
excepciones. Por otro lado, el denominado derecho continental, a partir de los siglos
XVIII y XIX asumió como principal fuente del derecho a la ley, y no otorgó valor de
fuente directa a las sentencias judiciales; en cambio, en los sistemas de derecho común
(Inglaterra, EE.UU., Australia, etc.) la decisión judicial fija un precedente sobre un
caso, que los demás tribunales deben seguir obligatoriamente en todos los demás casos
con las mismas características jurídicas relevantes.
Nuestro actual sistema de fuentes puede caracterizarse como racionalizado,

unitario, predominantemente escrito y de pluralidad de fuentes.
a) es racionalizado, en la medida en que la mayor parte de las fuentes del sistema

corresponden a actos deliberados de creación del derecho. Esto significa que hay una
decisión consciente de producir la respectiva fuente, lo que es expresión de la forma en
que se concibe predominantemente en nuestros días el derecho, como un acto de
voluntad. Es importante no confundir el carácter deliberado (voluntario, consciente) de
la producción de las fuentes del derecho, con un carácter deliberativo (de toma de
decisiones por un grupo, previa discusión o deliberación). La mayor parte de las fuentes
del derecho (por ejemplo, testamentos, reglamentos del presidente de la república,
decretos con fuerza de ley, sentencias de tribunales unipersonales), aunque son actos
deliberados, no corresponden a procesos deliberativos.
b) es unitario, en dos sentidos: formalmente unitario, en cuanto se concibe a todo el

sistema de fuentes como una unidad que tiene su origen último en la Constitución
Política; y materialmente unitario, en cuanto el sistema es concebido y manejado de tal
manera que no soporta la existencia de normas contradictorias. A fin de evitarlas se
aplican una serie de principios destinados a mantener dicha unidad, o dicho de otro
modo, y aunque suene algo tautológico, su carácter sistemático. Estos principios son los
de jerarquía (las disposiciones de mayor rango prevalecen sobre las disposiciones de
menor rango), especialidad (las disposiciones que regulan una materia de manera
específica prevalecen sobre las disposiciones que tienen carácter general) y precedencia
temporal (las disposiciones más recientes prevalecen sobre las disposiciones más
antiguas de una misma jerarquía);
c) nuestro sistema de fuentes es predominantemente escrito. Si bien aún se admite en

algunos casos la costumbre como fuente del derecho, la base de nuestro sistema de
fuentes está dada por señales de lenguaje, fijadas por escrito, a partir de las cuales se
afirma o construye el sentido o significado de aquello que llamamos normas juríd icas.
Salvo por la costumbre y por la discusión existente sobre la equidad y los principios
generales del derecho, todas las fuentes que se estudiarán en este curso tienen ese
carácter.
d) nuestro sistema es un sistema de pluralidad de fuentes: Constitución, preceptos

legales (leyes, decretos con fuerza de ley, decretos leyes, tratados internacionales),
costumbre, reglamentos de diversos tipos, autos acordados, contratos, convenios
colectivos, convenios públicos, testamentos, dictámenes. Durante el siglo XIX se
difundió una ideología o ilusión legicentrista, según la cual el sistema de fuentes del
derecho debía concentrarse en la ley. Si bien hoy día la ley sigue siendo una importante
fuente del derecho, convive con una serie de otras fuentes, de mayor importancia por
su posición jerárquica (la Constitución) o bien de mayor relevancia práctica desde el
punto de vista de los aspectos de detalle que regula (reglamentos), o bien para las partes
involucradas (contratos), etc., etc..
Datos útiles
 Operador jurídico: La noción operador jurídico no corresponde al lenguaje del
derecho, y es rechazada por muchas personas que ven en ella una connotación
negativa. Es utilizada en algunos textos, y en este en particular, por una razón de
economía. Por operador jurídico se entiende aquí a cualquier sujeto o agente que
se ve enfrentando a la necesidad de tomar decisiones sobre la base del derecho,
ya sea un juez al dictar sentencia, un funcionario administrativo al tomar una
decisión, abogado al preparar una acción o una defensa. La razón para
agruparlos en esta categoría común es que en estos casos, todos ellos tienen que
trabajar con las fuentes del derecho para concluir que ciertas reglas rigen en un
momento dado, sobre la base de ciertos argumentos fundados.
 No confunda jurídico con judicial. Lo jurídico alude al derecho (por ejemplo;
regla jurídica es lo mismo que decir regla de derecho). Lo judicial alude a los
jueces (estatus judicial es estatus de los jueces).
Actividades recomendadas
Para aproximarse al tema del sistema de fuentes, lea los artículos 1, 2, 4 y 6 del Código
de Comercio en relación con los artículos 2, 3 y 4 del Código Civil, el artículo 170 Nº 5
del Código de Procedimiento Civil y el artículo 76 de la Constitución Política de la
República. ¿Podría Ud. hacer algunas afirmaciones de carácter general sobre la relación
recíproca de estas disposiciones? ¿Encuentra Ud. en el título preliminar del Código
Civil otras disposiciones que pudiesen tener que ver con el estudio de las fuentes del
derecho?
Preguntas:
1.- ¿Cómo explica usted la siguiente afirmación: “el sistema de fuentes no es un dato
dado, sino que una tarea a realizar por los operadores jurídicos”?
2.- Enuncie y explique brevemente cada una de las características de nuestro sistema de
fuentes contemporáneo.
3.- ¿En qué sentido se habla de fuentes cuando se alude al sistema de fuentes?
Fundamente.
Lección 3
Los actos jurídicos como fuente del derecho
1. Concepto
El derecho se ocupa de regular comportamientos humanos. Para ello, toma en
consideración diversos factores que sirven de base a consecuencias jurídicas. Estos
factores se pueden clasificar en las siguientes categorías: a) Hechos sin relevancia
jurídica, ya sean de la naturaleza o del hombre (el movimiento de las estrellas, el viento,
etc.); b) hechos de la naturaleza con relevancia jurídica, como la muerte o el nacimiento;
c) hechos voluntarios del hombre, que no consisten en una manifestación de voluntad,
pero que tienen efectos jurídicos, como por ejemplo la conducta consistente en chocar
un automóvil ajeno con el propio, o entrar en un lugar al que se prohíbe el ingreso; d)
actos jurídicos (manifestaciones de voluntad) del hombre, hechos consistentes en una
declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Se define un acto
jurídico como una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Esta
definición es consistente con la concepción predominante en la actualidad, que ve en el
derecho (las reglas que constituyen el derecho) el producto de la voluntad humana
(debemos comportamos de determinada manera porque es la voluntad de alguien que
nos comportemos así).
2. Clasificación de los actos jurídicos

Bajo el concepto de acto jurídico encontramos una serie de actos de distinta
naturaleza y finalidad, que pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios:
a) De acuerdo al régimen jurídico que les es aplicable: actos jurídicos de derecho

privado y actos jurídicos de derecho público.
En primer lugar, encontramos actos regidos por el derecho privado (actos jurídicos de
derecho privado) y actos jurídicos regidos por el derecho público (actos jurídicos de
derecho público). Lo característico de los actos jurídicos de derecho público es que,
como su nombre lo indica, están regidos por el derecho público, ya que, por regla
general, corresponden al ejercicio de potestades públicas. La validez de un acto jurídico
de esta naturaleza está dada por los requisitos previstos en el artículo 7 de la
Constitución; el acto de un órgano público debe ser dictado por quien está legalmente
investido de esa titularidad (ha sido debidamente nombrado en el cargo y lo ha
asumido) , debe ser dictado dentro de la parcela de facultades que se delimitan para el
ejercicio de sus facultades (ámbito de su competencia) y debe adecuarse a los requisitos
de forma y a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico.
Son actos jurídicos de derecho público la ley, los decretos dictados por el presidente de
la república, las resoluciones de los tribunales de justicia, etc. Tanto la ley como los
actos administrativos (actos que emanan de las autoridades administrativas) son
definidos positivamente como manifestaciones de voluntad (art. 1 del C.C.; art. 3 de la
ley N° 19880): respecto de las resoluciones de tribunales no hay una definición positiva
al respecto (vea el art 158 C.P.C.), pero si un alto grado de acuerdo en la doctrina.
Los actos jurídicos de derecho privado son aquellos que consisten en una manifestación
de voluntad de sujetos que no ejercen potestad: ya sea porque se trata de particulares
(que no tienen potestad pública) ya sea porque se trata de órganos públicos que no
están ejerciendo sus potestades. Así, si el Ministerio de la Vivienda quiere comprar una
casa en Collipulli para instalar una oficina provincial allí, lo hará celebrando un contrato
regido por el derecho privado, y eso será un acto jurídico de derecho privado. De este
modo, puede decirse también que los actos jurídicos de derecho privado son aquellos
celebrados por los particulares, o por los órganos públicos actuando como particulares
(o sea, cuando no están ejerciendo una potestad). Los actos jurídicos de los particulares,
para ser válidos, deben cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico (que la
doctrina ha sistematizado a partir de la regulación civil del contrato: capacidad, objeto
lícito, causa lícita, voluntad exenta de vicios y, en su caso, los requisitos de forma
(solemnidades) exigidos por la ley.
b) De acuerdo a la cantidad de partes que se requieren para perfeccionar el acto:

actos jurídicos unilaterales, actos jurídicos bilaterales
Hay actos jurídicos que nacen a partir de la manifestación de voluntad de una
sola parte, como por ejemplo, un testamento, o la renuncia de derechos. Otro ejemplo
de acto jurídico unilateral es el reconocimiento de paternidad o maternidad, que además
tiene el efecto de modificar el estado civil tanto del padre o madre que reconoce, como
del individuo que es reconocido (que pasa a ser hijo de él o la reconociente, en su caso).
En cambio, hay actos jurídicos que requieren de la voluntad de a lo menos dos partes
para perfeccionarse, como es el caso de los contratos.
c) De acuerdo a si están destinados o no a producir efectos a la muerte del autor

del acto: actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte, mortis causae
La mayor parte de los actos jurídicos son de aquellos que se denominan entre
vivos en que sus efectos no dependen de la muerte de quien produce el acto; pero
también existe una categoría de actos jurídicos que se denominan por causa de muerte
o mortis causae. En estos actos, la manifestación de voluntad está esencialmente
vinculada a la muerte del autor del acto para producir sus efectos jurídicos. El
testamento es un acto jurídico unilateral cuyos efectos se despliegan una vez que su
autor muere, o, como de manera tan elegante lo dijese Andrés Bello en el Código,
después de sus días (art. 999).
3.- Función de los actos jurídicos en el sistema de fuentes.

Particular referencia al contrato
Como ya se ha dicho, los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad

destinadas a producir efectos jurídicos. En el ámbito del derecho privado estos efectos
pueden ser la creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o estados

jurídicos, así como la creación, modificación o terminación de personas jurídicas. En el
ámbito público pueden ser la creación de nuevas fuentes (a través de una ley, o de un
decreto que contiene un reglamento), la imposición de deberes, obligaciones o cargas
concretas (como por ejemplo, a través de una sentencia que impone a una persona la
obligación de pagar una pensión en favor de sus hijos), o la declaración de derechos o
estados (por ejemplo, en el caso de una sentencia que declara la calidad de hijo de una
persona respecto de otra).
De este modo, a través de los actos jurídicos las fuentes del derecho se
presentan como un universo dinámico en permanente cambio. En todo momento están
surgiendo nuevas regulaciones, se están creando derechos, extinguiendo otros, etc.
Los particulares participan de este proceso a través de una serie de actos que ud.
estudiará en las respectivas asignaturas. Quizás la figura más conocida, y al mismo
tiempo más usual, sea el acto jurídico denominado contrato.
El contrato es un acto jurídico bilateral (siempre supone la existencia, al menos
jurídica, de dos partes) destinado a crear o modificar derechos y obligaciones. Por
ejemplo, el contrato de compraventa crea derechos para el comprador (a recibir la cosa
vendida y en su caso, a exigirla) y el vendedor (a recibir el precio y, en su caso, a
exigirlo), y las correlativas obligaciones (del vendedor a entregar la cosa, del comprador
a pagar el precio). Doctrinariamente se define el contrato como un acuerdo de
voluntades destinado a crear o modificar derechos y obligaciones. En el Código Civil,
se define el contrato en el art 1438.
El carácter de los actos jurídicos como fuentes del derecho queda expresado en
la regulación que el Código Civil hace de los contratos; haciéndose eco, hoy, de un
principio desarrollado en el derecho romano, el principio pacta sunt servanda
(literalmente: “los acuerdos deben ser servidos”, esto es, cumplidos), el art. 1545 del
C.C. señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. Con esto
no se quiere decir que el contrato deba asimilarse a la ley en su naturaleza de fuente del
derecho (por ejemplo, no es que deba ser promulgado o publicado, o que deba
“derogarse” si quiere ponérsele término) sino que, en tanto fuente del derecho, es tan
obligatoria para las partes como podría serlo una ley; y no sólo para las partes: si dos
contratantes tienen una disputa sobre determinada materia regulada por un contrato, y
la llevan ante un tribunal, el juez no puede prescindir del contrato para dar una solución
que le parece más adecuada; el juez también está vinculado por el 1545 del C.C. y por lo
tanto debe hacer cumplir, debe hacer eficaz la fuerza obligatoria del contrato.
La figura del contrato cumple diversas funciones en la vida jurídica. Cuando se
habla de que crea derechos y obligaciones, no se debe pensar sólo en el simple contrato
de compraventa. Por ejemplo, el matrimonio también es un contrato que, además de
generar los derechos y las obligaciones que emanan del concepto del art. 102 del
Código Civil, da lugar, en los contratantes (o contrayentes) a un cambio en el estado civil;
tras el matrimonio pasarán a tener el estado civil de casados. Por otro lado, la creación
de una empresa comercial, como una sociedad anónima, o bien la de una corporación
sin fines de lucro, en su momento inicial (el acuerdo de quienes van a crear la sociedad
o la respectiva corporación) asume la forma de un contrato (se suele hablar aquí del
contrato o pacto social, el acuerdo de voluntades por el cual se da nacimiento a esta

nueva entidad que será la empresa, o corporación). En este caso el efecto del contrato
es el nacimiento de una persona jurídica.
Otra figura, donde la terminología es muy precisamente técnica, es la de la
convención. En lenguaje corriente una convención es lo mismo que un acuerdo, y el
mismo Código Civil parece hacerlos sinónimos en el art. 1438. Sin embargo, se ha
llegado a consolidar un cierto grado de acuerdo doctrinario y jurisprudencial para
denominar convención en sentido amplio, a todo acto jurídico bilateral (que crea, modifica
o extingue derechos y obligaciones) y, convención en sentido estricto, a un acto jurídico
destinado a extinguir derechos y obligaciones. El pago de una deuda, en cuanto
extingue la respectiva obligación de pagar, y satisface el crédito al cuál esa deuda se
refería, es el ejemplo de convención por excelencia (o por antonomasia, si ud. quiere
enriquecer su vocabulario y no lo hizo cuando esta palabra apareció antes en este
mismo texto).
Actividades
I. Lea el art 3 de la ley 19.880 y señale por qué la definición contenida en él
confirma positivamente el concepto de acto jurídico de derecho público como
manifestación de voluntad.
II. La propia definición de ley del C.C. permite confirmar el concepto de acto
jurídico y lo que se ha dicho respecto de los requisitos de los actos jurídicos de
derecho público. ¿Por qué?
III. Los distintos criterios para clasificar los actos jurídicos pueden combinarse.
Puede usted dar un ejemplo de un acto jurídico de derecho público que sea
unilateral? ¿O de un acto jurídico de derecho público que sea bilateral?
Para tener en cuenta

 El concepto de parte no es equivalente al de persona o individuo: una parte
pueden ser varios individuos. Por ejemplo, si tres personas son dueñas en
comunidad de una opción para comprar acciones, y renuncian a ella, esa
renuncia sigue siendo un acto jurídico unilateral, aunque haya tres individuos
involucrados: sigue siendo manifestación de voluntad de una sola parte.
 La división entre actos entre vivos y mortis causae no debe inducirlo a usted a
pensar que existe una categoría de actos “entre muertos”.
Preguntas (autoevaluación)
1.- ¿Qué es un acto jurídico, y cómo pueden clasificarse los actos jurídicos?
2.- Dé a lo menos dos conceptos de contrato e indique qué funciones cumple en la vida
jurídica
3.- Indique cuál es la fuente que impone el deber de reconocer fuerza obligatoria entre
los contratos
4.- Haga un paralelo entre los requisitos de validez para los actos jurídicos de derecho
público y entre los mismos para los actos jurídicos de derecho privado.
5.-Concepto de convención en sentido amplio y en sentido estricto
Lección 4
La constitución 1 como fuente del derecho
1. Concepto
El término “constitución” admite diversas acepciones, las que se examinan en la
asignatura Derecho Constitucional. Para efectos de la presente asignatura, se entiende
por constitución un texto normativo que regula de manera unitaria la organización de los
principales poderes públicos y los derechos fundamentales, y al cual se le reconoce una especial posición
de supremacía en el sistema de fuentes, posición en virtud de la cual todas las demás normas deben
adecuarse a la constitución para ser consideradas válidas (constitucionales).
2. Función en el sistema de fuentes

La constitución cumple tres funciones en el sistema de fuentes; organiza las
fuentes, por la especial posición de supremacía que tiene por sobre ellas; ella misma es
fuente del derecho, y cumple una función en interpretación de las demás fuentes.
a) La constitución como reguladora del sistema de fuentes, o como fuente

de fuentes
En el estado constitucional de derecho, la constitución adquiere una posición de
especial jerarquía, a la cabeza o en la cúspide del sistema de fuentes. Ella no establece,
por si misma, todas las fuentes del derecho, ni todas las fuentes del derecho se derivan
de manera directa de la constitución; pero es el fundamento en el cual se basan todas las
demás fuentes, contiene las normas principales que a su vez desarrollan las demás
fuentes.
Esto, por dos razones. En primer lugar, la constitución regula cómo se produce la
principal fuente del derecho en el estado moderno: la ley. Por lo tanto, la constitución
regula qué debemos hacer si queremos dictar una ley, lo que implica al mismo tiempo
que nos da los criterios para reconocer cuándo estamos ante una ley válidamente creada
dentro de nuestro sistema constitucional.
Por otro lado, en Chile la Constitución no sólo exige que la ley sea creada de acuerdo a
los procedimientos previstos por ella, y en conformidad con lo que ella misma
establece; sino que establece que todas las normas del ordenamiento jurídico han de
conformarse a la Constitución, es decir, arreglarse a ella (art. 6 i. I de la Constitución).
De este modo, las fuentes del derecho, en un sistema de constitución escrita y rígida
como el nuestro, deben adecuarse a la constitución, o a los preceptos legales, tanto en
su procedimiento de producción como en su contenido.
Este aspecto de superioridad de la constitución por sobre todo el ordenamiento

jurídico se estudia en el ramo de Derecho Constitucional, y se denomina supremacía
1En adelante se usará la expresión constitución con minúscula para referirse a ella sin aludir a una constitución determinada.
En mayúscula, se entiende referida a nuestra Constitución vigente.
constitucional. En este carácter le da también unidad al sistema jurídico, en la medida en

que se postula que el sistema de fuentes, al menos de manera indirecta, se funda en
disposiciones de la constitución. Si es que llegan a existir disposiciones que
contravengan a la constitución, ya sea en aspectos formales o de procedimiento, ya sea
en aspectos de fondo, la posibilidad de eliminarlos del sistema de fuentes, o de
prescindir de sus efectos va a estar dada por los mecanismos previstos para reclamar de
estas contravenciones en la constitución. En nuestro ordenamiento constitucional, por
ejemplo, el art. 93 i. I Nºs 6 y Nº 7 de la C.P.R. permite recurrir al Tribunal
Constitucional para pedir que un precepto legal no se aplique en un juicio, por ser
inconstitucional su aplicación, o que un precepto legal sea derogado por
inconstitucional).
Desde el punto de vista de la regulación del sistema de fuentes, la Constitución

contempla diversas disposiciones:
i. regula los procedimientos de su propia modificación (Cap. XV de la
Constitución);
ii. regula el proceso de formación de la ley (arts. 65 a 75 de la Constitución).
También
señala qué materias serán reguladas por la ley (art. 63) y entrega las demás
materias a regulación por el Presidente de la República a través de reglamentos
(art. 32 Nº 6) y otras autoridades (reglamentos de las cámaras del Congreso,
reglamento del Consejo de Seguridad Nacional (criterio: materia regulada);
iii. establece además la posibilidad del Poder Ejecutivo de dictar reglamentos que
permitan la ejecución de las leyes;
iv. señala los procedimientos aplicables en la tramitación de distintos tipos de leyes
(art. 66 C.P.R.) y contempla además otros tipos de preceptos, tales como
decretos con fuerza de ley (art. 64 y art. 50 Nº 1 CPR) y tratados internacionales
(art. 54 Nº 1 CPR);
v. impone un deber de resolver para los casos en que no exista ley (art. 76 i. II
CPR), en estos casos el juez deberá recurrir a otras fuentes que le indique el
ordenamiento jurídico (art. 4 C.Co., 170 N° 5 CPC);
vi. establece límites a la posibilidad de un juez de fallar a falta de ley, exigiendo que
una materia sea regulada necesariamente por ley en determinados casos (ej.: art.
19 Nº 3 i. VII CPR). En general, en todos aquellos casos en que se exige que
una materia sea regulada por ley se dice que estamos ante una reserva a favor de
la ley o simplemente en presencia de una reserva legal.
vii. en algunas oportunidades permite a quien juzga no dar una motivación para sus
decisiones, en los casos en que le permite fallar como jurado (CPR art. 53 Nº 1,
art. 95 i. penúltimo respecto de la apreciación de los hechos); en otros casos
establece de manera expresa y clara que el fallo debe fundarse en el derecho,
fundamento del que deberá darse explicación en el mismo fallo (CPR art. 92 i.
penúltimo).
No obstante las numerosas disposiciones citadas, no todo el sistema de fuentes

se encuentra previsto por la Constitución. Hay una serie de fuentes reguladas por la
propia ley (la costumbre, los contratos, los testamentos, las resoluciones judiciales, etc.
encuentran su regulación en la ley y no en la Constitución) e, incluso, hay fuentes del
derecho nacidas fuera o al margen de la Constitución en determinados períodos de la
historia (legislación irregular).
b) La eficacia directa de la constitución como fuente del derecho

Una segunda función de la constitución en el sistema de fuentes es que ella es,
por si misma, fuente del derecho. En el siglo XIX y a principios del siglo XX se
pensaba que la constitución era una especie de directriz para el poder político, pero que
los tribunales no podían aplicarla directamente si es que no existía una ley que
concretara un aspecto específico de la constitución. Hoy se entiende que ella tiene
eficacia directa, en cuya virtud obliga directamente a todos los órganos del estado. Por lo
tanto, un juez puede fundar su sentencia directamente en la constitución.
c) La función interpretativa de la Constitución

Un tercer aspecto en que la constitución juega un rol como fuente del derecho
es orientando la tarea del intérprete de una disposición legal; ya sea el juez, en ejercicio
de la función jurisdiccional, ya sea el funcionario o cuerpo administrativo, en las tareas
administrativas. Esta función interpretativa las cumplen en general todos los textos
normativos, en el sentido que, al aplicar el derecho, se deben tener en cuenta todas las
fuentes pertinentes y articularlas unas con otras de modo tal que el resultado sea
coherente. La particularidad de la función interpretativa de la constitución se da en lo
que se conoce como interpretación de la ley conforme a la constitución. La
interpretación de la ley conforme a la constitución consiste que, en un caso
determinado, para el cual el juez tiene dos o más alternativas de interpretación de una
ley, debe preferir aquella que mejor se concilie con la constitución.
Actividades
Busque o confeccione el ejemplo de un caso de interpretación conforme a la
Constitución.
Preguntas
1. ¿En qué disposición constitucional, y en que disposición legal podría usted encontrar
fundamento para dictar un fallo judicial que no se base en una ley?
2. Los diputados y senadores se reúnen en las Termas de Chillán y, en dos días, a la
hora de almuerzo, todos reunidos, aprueban por unanimidad todos los proyectos de ley
pendientes a la fecha. ¿Puede el Presidente promulgar esos proyectos como leyes?
3. ¿Cómo sabe el Presidente de la República si puede dictar un reglamento sobre
determinada materia?
Lección 5
Los preceptos legales
1. Concepto
Los preceptos legales corresponden a una categoría que agrupa a distintas fuentes
formales del derecho que comparten ciertas características en común. Ninguna de estas
fuentes recibe la denominación específica de precepto legal, por lo que esta
denominación se usa como denominación genérica para diferentes fuentes. Por lo
pronto, la ley misma, en los distintos tipos de ella que contempla nuestra Constitución
(ordinarias, de quórum calificado, orgánicas constitucionales); luego, determinados
actos del P.d.l.R., los decretos con fuerza de ley, que, aunque son decretos del Ejecutivo, se
consideran en todos sus aspectos como leyes (C.P.R. art. 64 i. final); en tercer lugar, los
tratados internacionales, a los que la Constitución no otorga expresamente este carácter,
pero el mismo le ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(en roles 346 y 1288). En cuarto lugar, son también preceptos legales los decretos leyes.
La expresión "preceptos legales" tiene consagración positiva e importancia práctica a

partir del art. 86 de la Constitución de 1925, el art 93 i. I N° 6 de la actual CPR, que
regula el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la aplicación de un
precepto legal, y las disposiciones transitorias 1 y 5 de nuestra Constitución vigente. En
el caso del art 93 i. I N° 6 lo que se puede pedir es la inaplicabilidad de un precepto
legal, las disposiciones transitorias 1 y 5 definen la situación de determinada regulación,
por lo que es necesario tener claridad sobre qué significa esta expresión en nuestro
ordenamiento jurídico.
Puede entenderse por precepto legal todo texto normativo que regula materias propias de ley,
que se encuentra bajo la Constitución y sobre las demás fuentes formales del derecho, en la jerarquía
normativa, y al cual se aplican las mismas reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia que las que se
aplican a la ley.
2. Características
Las características de los preceptos legales se desprenden de un estudio analítico
de su concepto
a) Los preceptos legales son textos normativos: se manifiestan en actos escritos de
producción de las fuentes, se trata de fuentes formales escritas.
b) Los preceptos legales regulan materias propias de ley: los preceptos legales regulan
materias que tradicionalmente estuvieron reservadas a la ley, y que hoy se encuentran en
el art. 63 de la Constitución. Si un texto normativo regula una materia no prevista en
dicho artículo no puede ser considerado precepto legal; y si un precepto d e otra
naturaleza intenta ingresar a regular materias de ley, tendrá que ser invalidado (por
ejemplo, si el Presidente de la República intenta regular materias de ley por un decreto
reglamentario, ese decreto no se transforma por sí mismo en precepto legal, sino que
será un decreto reglamentario inconstitucional).
c) Ubicación en la jerarquía normativa: los preceptos legales se encuentran

subordinados a las CPR a lo menos materialmente, y si su contenido no se conforma a
la Constitución pueden ser impugnados, ya sea en su aplicación en gestiones judiciales
concretas (acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal, en su
aplicación en un caso concreto), ya sea en abstracto (acción de inconstitucionalidad
para derogar un precepto legal)).
Por otro lado, los preceptos legales se ubican por sobre otras fuentes formales; ellos
pueden disponer el ámbito de aplicación de la costumbre, los reglamentos deben
adecuarse a ellos, etc.
d) Todos los preceptos legales comparten unas mismas reglas sobre fuerza obligatoria y
vigencia: Los preceptos legales tienen la misma fuerza obligatoria (fuerza de ley) y una
misma pretensión de vigencia, lo que significa que en caso de colisión normativa, en
que dos o más preceptos legales dan lugar a reglas que no se pueden conciliar, sólo se
pueden aplicarlos principios de especialidad y de lex posteriori derogat priori (el precepto
legal posterior deroga al precepto legal anterior). Aquí surge una discusión especial en el
caso de los tratados internacionales, pero ella no será tratada en este curso.
3. Distinción entre legislación regular y legislación irregular

La expresión legislación puede entenderse en dos sentidos. En sentido amplio
alude a toda la regulación existente en un país, incluyendo la Constitución, los
preceptos legales, los reglamentos. En sentido restringido, alude a las fuentes del
derecho que se ubican en el nivel jerárquico de la ley. En este sentido restringido la
expresión legislación alude al ámbito de regulación cubierto por los preceptos legales. A
lo largo de nuestra historia se ha distinguido entre legislación regular e irregular.
a) Criterio para distinguir legislación regular e irregular

A lo largo de la historia, la producción de preceptos legales no siempre ha cumplido
con todos los requisitos de validez que establece el ordenamiento constitucional. A
aquella legislación producida en contravención al ordenamiento jurídico vigente, en períodos de
anormalidad política, o simplemente al margen de él, en una situación de normalidad constitucional,
se denomina legislación irregular. En Chile hay dos tipos de preceptos legales que
admiten esta denominación; uno, siempre, y el otro, atendiendo al período en que se
haya dictado.
Los decretos leyes son siempre legislación irregular. Corresponden a actos normativos
dictados por el poder ejecutivo, sobre materias propias del dominio legal, pero sin contar, para ello, con
autorización constitucional ni delegación legislativa del congreso. Esta figura es propia de
gobiernos de facto.
Los decretos con fuerza de ley son, en Chile, decretos dictados por el Presidente de la
República sobre materias propias del ámbito legal, previa delegación de sus facultades legislativas por
parte del Congreso (o sea, el Congreso “le da permiso” al Presidente para que dicte
disposiciones regulatorias sobre determinadas materias que de acuerdo a la
Constitución corresponde regular a la ley). Hoy están previstos en la Constitución y por

lo tanto es legislación regular; pero desde la entrada en vigor de la Constitución de
1925, y hasta una reforma constitucional del año 1970, si el Congreso delegaba sus
facultades legislativas en el Presidente, lo hacía al margen de cualquiera habilitación
constitucional. Como el derecho regula las competencias de los órganos públicos rige
el principio de que sólo se puede hacer aquello que el derecho expresamente contempla
(vea el art. 7 i. II CPR), estas delegaciones legislativas del Congreso al Presidente, entre
1925 y 1970, eran contrarias a derecho y por ello es que en este período se considera a
los decretos con fuerza de ley como legislación irregular.
b) Problemas que plantea y forma en que se resuelto en Chile

Si se piensa que los decretos leyes y en su tiempo los decretos con fuerza de ley fueron
producidos al margen, o en contravención a las disposiciones constitucionales que rigen
su elaboración, la conclusión a la que uno llegaría naturalmente es que ellos no deben
ser reconocidos en un contexto de funcionamiento regular de las instituciones.
Podríamos decir que, en rigor, esta conclusión es correcta. Pero, por otro lado, esta
legislación irregular produce efectos, consolida situaciones, permite a los individuos
proyectar las consecuencias de sus actos y los mueve a seguir estas prescripciones. ¿Qué
pasa si el día de mañana, al margen del régimen constitucional, la legislación irregular
permite a personas solteras adoptar niños menores de 5 años y, tras tres o cuatro años,
se vuelve a la normalidad institucional? ¿Se deberán dejar sin efectos las adopciones, se
deberá separar a quienes ya han desarrollado un vínculo afectivo de padre/madre e
hijo/hija? En virtud de estas consideraciones (de seguridad jurídica, según estudiará en
la asignatura de Teoría del Derecho), y muchas otras de orden práctico, es que si bien
se discute el punto, la solución suele ser el reconocimiento de la legislación irregular,
por parte del ordenamiento jurídico. En algunos casos esto se regula expresamente por
leyes que se adoptan una vez restaurada la plena normalidad política y jurídica; en Chile,
usualmente se ha dejado a la decisión de los tribunales, quienes, en términos generales,
han reconocido la validez de la legislación irregular.
Actividades
1. Lea el art 93 i. I de la Constitución en sus numerales 6, 7 y 16 e indique a qué ideas o
puntos expresados en el texto se refiere cada uno de ellos.
2. Elabore y verifique la corrección de un concepto de ley, decreto con fuerza de ley,

tratado internacional y decreto ley.
3. Lea el art. 64 de la Constitución y explique, a la luz de su texto, las características de

los preceptos legales en el caso de los decretos con fuerza de ley.
Lección 6
La ley y los demás preceptos legales
1. Conceptos de ley
Existen diversas definiciones de ley.
a) Concepto escolástico de ley
En la Edad Media, dentro de la escuela del pensamiento Escolástico,
encontramos un concepto de ley, propuesto por Santo Tomas de Aquino, quien dice
que la ley es una ordenación de la razón (o racional), orientada al bien común debidamente
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Los elementos esenciales de
este concepto son su racionalidad (la ley no es cuestión de mero capricho) y su finalidad
(no cualquier disposición es ley para el Aquinate, sino sólo aquellas que tienden al bien
de la comunidad en su conjunto). En este período, la ley es concebida como
manifestación de un orden que es posible conocer, y no como resultado de la voluntad
humana.
b) Concepto de ley del Código Civil

El Código Civil, por su parte, contiene una definición de ley en su artículo 1º,
que señala que la ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda prohibe o permite.
Se critica esta definición por cuanto no corresponde a una ley definirse a si
misma, o definir en general qué es una ley; y por otro lado porque, encontrándose en el
Código, carece de utilidad o importancia práctica. Por otro lado, se argumentan que
existen leyes que no mandan, prohíben ni permiten, como por ejemplo las
disposiciones de los arts. 26 y siguientes del C.C., que se limitan a regular el sentido de
ciertos términos.
Estas críticas pierden de vista la utilidad que tuvo en su momento el artículo 1
del C.C., en un tiempo en que había gran confusión respecto de las fuentes del derecho,
con gran cantidad de fuentes provenientes del período indiano. Entonces, definir la ley
como lo hace el Código era acotar el concepto de ley a aquello que hubiese sido dictado
conforme a la Constitución, y excluir todas las demás fuentes, cuando el juez tuviese
que fallar “conforme a la ley”.
c) Concepto de ley en la Constitución

Nuestra Constitución no contempla un concepto de ley -y eso es normal, ya que
no es la función de la constitución el dar definiciones- Sin embargo, contempla por una
parte un género (los “preceptos legales”) como conjunto de mayor amplitud que la
noción de ley; por otra, en el artículo 63 señala cuáles son las materias de ley, y en los
arts. 65 y ss. regula el procedimiento de formación de la ley. De acuerdo a esto, puede
decirse que el concepto constitucional de ley es el de un texto normativo dictado sobre
materias de ley, por el poder legislativo de la República y conforme al procedimiento previsto en la

Constitución para la formación de las leyes.
El concepto anterior amerita una discusión. Según el art. 63 N° 20, pareciera que
la ley es un precepto de carácter general y obligatorio que establece las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico; pero si uno mira algunas de las materias de ley, se da
cuenta de que no todas las leyes tendrán ese carácter; y por otro lado podría haber
preceptos que no sean legales que cumplan con los requisitos del art 63 N° 20 (por
ejemplo, si se dictase un reglamento regulando con carácter general y obligatorio la
actividad de investigación científica en Chile).
¿Qué es, entonces, la ley? Para responder a esta pregunta es necesario tener en
cuenta dos perspectivas. Una atiende al origen de la ley: la otra, a su contenido. Cuando
decimos que es ley toda disposición emanada del Poder Legislativo (Congreso + PdlR)
asumimos un concepto formal de ley; no importa cuál sea su contenido, con tal de
que emane del Congreso y siga el procedimiento formativo de la ley. En cambio, si
nosotros decimos que es ley toda norma de carácter general y abstracto (algunos
agregan: de carácter permanente), con independencia de quien la dicta, estamos frente a
un concepto material de ley.
2. Tipos de ley
En la mayor parte de los sistemas legales comparados (o sea, de otros países), la
referencia a la ley es simple. En nuestro país, por razones que estudiará en Derecho
Constitucional I y II, la Constitución contempla distintos tipos de leyes: todas ellas son
leyes (es importante destacar esto), pero con rasgos especiales. La ley ordinaria es
aquella que no presenta ningún rasgo o exigencia distintiva, y puede ser aprobada por la mayoría de los
diputados y senadores presentes en la respectiva sesión de sus cámaras; las leyes de quórum
calificado son leyes que, sobre determinadas materias específicamente señaladas por la Constitución,
deben ser aprobadas con un quórum especial, cuya regla general es la mayoría de diputados y senadores
en ejercicio (aunque hay leyes de quórum calificado de 2/3 de senadores y diputados en
ejercicio). Las leyes orgánicas constitucionales son leyes recaen también sobre determinadas
materias señaladas por la Constitución, deben ser aprobadas por regla general por al menos 4/7 de los
diputados y senadores en ejercicio, y antes de ser promulgadas se someten a un control previo obligatorio
ante el Tribunal Constitucional. Hay requisitos especiales para determinadas leyes orgánicas
constitucionales. Por último, las leyes interpretativas de la Constitución requieren
para su aprobación de un quórum de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio y control preventivo
obligatorio ante el TC; recaen sobre la interpretación de un punto controvertido del texto constitucional,
a fin de darle solución.
3. Los decretos con fuerza de ley

Los decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el Presidente, sobre
materias de ley, previa habilitación por parte del Congreso. Nacen como legislación
irregular durante la Constitución de 1925, y son incorporados por reforma
constitucional del año 1970. Entre 1970 y 1973 son legislación regular. La Constitución
de 1980 los contempla, y actualmente se encuentra regulados en el art. 64 de nuestra
carta fundamental.
El Congreso puede entregar esta autorización por dos vías

.
a) Por una ley delegatoria de facultades legislativas, a iniciativa del Presidente de
la República. En este caso la delegación legislativa puede durar un año, o menos,
pero nunca más;
b) Por un acuerdo aprobatorio de un tratado internacional. Cuando el Congreso
aprueba un tratado, el nombre que adopta el acto es el de un acuerdo
aprobatorio. En ese acto, el Congreso puede, por propia iniciativa, autorizar al
Presidente para dictar decretos con fuerza de ley. La duración de esta delegación
será la misma que la de la vigencia del tratado (y si el tratado tiene vigencia
indefinida, la delegación tendrá ese carácter)
Cualquiera sea el acto habilitante, hay reglas comunes:

i.- la delegación debe ser precisa (debe indicar específicamente la materia en que se
podrán dictar los correspondientes decretos con fuerza de ley);
ii.- puede contemplar modalidades o requisitos adicionales para que pueda ser ejercida,y
iii.- hay materias sobre las cuales no procede la delegación (no son delegables); por
ejemplo, materias relativas a garantías constitucionales, leyes orgánicas constitucionales,
nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos
4. Los decretos leyes

Corresponden a decretos dictados por el Presidente de la República, o la autoridad
ejecutiva del país, en general, sobre materias de ley, sin habilitación del Congreso (del
órgano representativo). En Chile han sido dictados en los períodos de anormalidad
constitucional 1925-1925, 1931-1932 y 1973-1981.
5. Los tratados internacionales

a) Concepto
Un tratado internacional es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
estados, regidos por el derecho internacional ya sea que conste en un instrumento único o en uno o más
instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular. Este concepto es el que da la
Convención de Viena para derecho de los tratados en su art. 2 lit. a).
b) Posición en la jerarquía de fuentes

Nuestra constitución sólo regula algunos aspectos de la tramitación de los
tratados, pero no señala qué posición tienen respecto de otras fuentes. Por eso el
carácter de los tratados como fuente del derecho interno es un tema discutido, en
especial respecto de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en virtud del
art 5 de la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional les ha

reconocido el valor de preceptos legales en sus fallos roles 346 y 1288. Si bien ha dicho
en esos mismos fallos que los tratados se encuentran bajo la Constitución pero por
sobre las leyes, no ha explicado cuál sería la consecuencia de esta afirmación; para
efectos de este curso, basta que usted anote el dato de que dicha aseveración existe.
c) Surgimiento de un tratado como fuente formal del derecho

En el surgimiento de un tratado se deben distinguir dos ámbitos: uno, el de su
perfeccionamiento como acuerdo de voluntades entre estados, en el ámbito del derecho
internacional púbico, y el segundo, referido a cómo el Estado, a través de
procedimientos regulados por el derecho interno, puede formar un consentimiento
válido para obligarse en el plano internacional.
La conclusión de un tratado a nivel internacional, contempla las etapas de negociación,
firma (se fija el texto del tratado y el Estado expresa su intención de obligarse) y
ratificación (acto por el cual el Estado se obliga por el tratado, de acuerdo al derecho
internacional). Pueden haber otras etapas, y hay algunos tratados para los que basta la
firma, pero por regla el esquema básico es ese: negociación, firma, ratificación. En
Chile, el art. 32 Nº 15 de la Constitución señala que le corresponde al Presidente todo
lo relativo a la negociación, acuerdo, firma y ratificación de los tratados.
Desde un punto de vista interno, nuestra Constitución prescribe que aquellos tratados
que versen sobre materias propias de ley deben ser sometidos a la aprobación del
Congreso antes de que el Presidente pueda ratificarlos. La ratificación se somete a los
trámites de una ley, con ciertas particularidades (ver art. 54 CPR).
Una vez ratificados, en vigor de acuerdo al derecho internacional, y publicados en
Chile, pueden considerarse fuente de derecho interno, en el orden de los preceptos
legales. Como particularidad puede mencionarse que respecto de ellos existe una forma
especial de publicación, prevista en la ley Nº 18.158.
Actividades
1.- Hay materias que sólo puedan ser reguladas por ley en sentido formal, y no por un
decreto con fuerza de ley
2.- Busque en la Constitución dos ejemplos de materias que ella encomiende regular a
leyes de quórum calificado, y tres ejemplos de materias que deban ser reguladas por
leyes orgánicas constitucionales
3.- Responda: ¿Cuáles son los elementos del concepto de ley dado por Santo Tomás, el
Código Civil y el elaborado a partir de la Constitución?
Lección 7
Inicio y término de la vigencia de los preceptos legales
1. Reglas aplicables
En la lección anterior se ha indicado que a los preceptos legales se les aplican
unas mismas reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia. En cuanto a sus efectos, a los
preceptos legales se las aplican las reglas que al respecto se han dictado para la ley, sin
perjuicio que en algunos casos puedan existir reglas especiales para los decretos leyes,
decretos con fuerza de ley o tratados.
Lo conveniente sería que estos efectos estuviesen regulados por la Constitución,
en el sentido que es ella la que reconoce la existencia de los preceptos legales y regula su
el procedimiento de creación de la mayoría de ellos y, ocasionalmente, sus efectos. Sin
embargo, esto no es así, y por eso se explica que la mayor parte del estudio de los
efectos de la ley se concentra en las disposiciones que el Código Civil contempla para
la ley.
2. Requisitos para la producción de efectos de los preceptos legales.

El art. 6 del Código Civil señala que la ley no obliga efectos sino una vez
promulgada y publicada de acuerdo con las reglas que siguen. Dentro de los preceptos
legales, las leyes y los tratados se promulgan. La promulgación es un acto del Poder
Ejecutivo, más precisamente, en nuestro país, del Presidente de la República, en que se ordena tener un
texto como ley de la República, y cumplirlo. La forma que reviste dicho acto es la de un
decreto, toma el nombre específico de decreto promulgatorio y contiene en si el
texto integro del proyecto de ley o del tratado aprobados por el Congreso Nacional.
Los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley no se promulgan porque, al
ser decretos (órdenes) del presidente de la República, llevan implícita la orden de su
cumplimiento. Pero todos los preceptos legales deben ser publicados para que puedan
producir efectos.
La publicación de una ley consiste en su comunicación a la comunidad a través de
medios oficiales e idóneos para permitir el acceso al conocimiento de la misma. También puede
definirse como el acto por el cual se pone a disposición del conocimiento de la
población el texto de la ley y la orden de su cumplimiento a través de un medio de
general y público acceso. La publicación no es un acto destinado a poner en
conocimiento real y efectivo de las personas el texto de los preceptos legales, sino que
un acto destinado a permitir la posibilidad de conocimiento cierto, por parte de la
comunidad, de dicho texto legal.
En la actualidad, la publicación de los preceptos legales, y de otras fuentes del derecho,
como reglamentos, se hace usualmente a través del diario oficial, creado por decreto
del 15 de noviembre de 1876, bajo la presidencia de Aníbal Pinto. Su primer número se
publicó el 1 de marzo de 1877.
La regla jurídica aplicable a la forma en que se hace la publicación de la ley se obtiene

del art. 7. i. III. Si la ley señala cómo se hará su publicación, se procede de esa forma; si
la ley nada dice, se hace por medio de la inserción de su texto, contenido en el decreto
promulgatorio, en el Diario Oficial. Como se ha mencionado, los tratados
internacionales pueden publicarse de otro modo, mediante el depósito de una
determinada cantidad de ejemplares del mismo en oficinas de la Contraloría General de
la República (ley Nº 18.158).
3. Entrada en vigencia de la ley

Se entiende por vigencia la cualidad de una ley (o de una fuente formal del
derecho en general) de tener fuerza obligatoria, de desplegar efectos normativos, esto
es, de obligar al juez a su aplicación cuando corresponda, según su ámbito de
aplicación.
La ley rige desde su entrada en vigencia, y su vigencia se extiende hasta el
término de la misma. Esta es la regla general y es bastante obvia, parece casi una
tautología en sus dos partes (inicio y término de vigencia de la ley). Sin embargo, hay
que distinguir una serie de aspectos.
Una ley entra en vigencia cuando ella misma lo indique (art. 7 i. III C.C.).
Si la ley nada dice, rige la regla supletoria del art 7 i. I C.C., que dice que la ley
entra en vigencia y obliga desde su publicación en el Diario Oficial.
Si la ley señala que entrara a regir con posterioridad a su publicación en el Diario
Oficial, esto es, contempla un período de tiempo entre su publicación y la fecha en que debe entrar
en vigencia, a este período se denomina vacancia legal o vacatio legis. La técnica de la
vacatio legis puede tener diversos objetivos: permitir a los destinatarios de un precepto
adecuar materialmente su situación a la entrada en vigencia de la ley (por ejemplo, como
ocurrió años atrás con la ley que restringe el consumo del tabaco, para que los
restaurantes hicieran los cambios necesarios para cumplirla); permitir la difusión del
conocimiento de la ley, cuando al legislador le interesa su efectivo acatamiento antes
que proceder sobre la base de la presunción de conocimiento de la ley; en fin, permitir
al menos su difusión y conocimiento entre quienes van a ser los encargados de aplicarla,
(jueces y funcionarios administrativos.)
4. Fin de la vigencia de la ley
a) Fecha indicada en la misma ley.

Las leyes rigen por el período que ellas mismas señalen. Pero es habitual que las
leyes no digan nada respecto del fin o término de su vigencia, y entren a regir de
manera temporalmente indefinida.
b) Derogación
En caso de que la ley no prevea reglas respecto de su término de vigencia, la
misma puede finalizar por su derogación, definida por algunos como la supresión de la
fuerza obligatoria de una disposición legal. Según el Código Civil, esta derogación puede ser
expresa o tácita; la doctrina, además, considera la existencia de la derogación orgánica.
i. La derogación expresa se produce a través de un acto legislativo, esto es, a través de
otra ley, en que se dispone expresamente que una determinada ley, completa, o
determinados artículos de ella se derogan. No plantea problemas en el momento de la
aplicación del derecho ya que la fuente misma de que se trata ha desaparecido del
horizonte de disposiciones a aplicar.
Se discute qué sucede si una ley X deroga una ley A, anterior, y posteriormente una ley
Y deroga a la ley X. ¿Revive o no revive en vigencia la ley A? Por ejemplo, una ley
hipotética (digamos, la 22.777) que contemplara como atenuante para delitos de tipo
patrimonial una situación de salud desmedrada por parte del hechor o sus hijos padres
o cónyuge. Esa ley rige hasta el 31.12. 2020 y luego es derogada por la ley 30.000, a
partir del 01.01.2021. Pero luego, otra ley, la 33.333 deroga en 06.06.2022 la ley 30.000.
¿Podría una persona que ha delinquido el 07.06.2022 y alega que lo ha hecho para
financiarse una hemodiálisis, beneficiarse con una “resurrección” de la ley derogada el
01.01.2021? ¿O cuando la ley 22.777 fue derogada en esa fecha “murió para siempre” y
la derogación de su ley derogatoria no tiene el efecto de “revivirla”? Esta última suele
ser la postura mayoritaria de la doctrina.
ii. Un segundo caso en que se habla de derogación es en el de la derogación tácita. La

derogación tácita puede definirse como la supresión de la fuerza obligatoria de un precepto legal
no derogado, en la parte en que sus disposiciones resultan inconciliables con una disposición posterior, de
igual o superior jerarquía . A diferencia de la derogación expresa, aquí el legislador no se ha
pronunciado sobre la vigencia de una ley o determinadas disposiciones de la misma, las
que siguen vigentes en el universo de fuentes. Pero en el acto de aplicación del derecho
a un caso concreto, se observa que las disposiciones de una ley chocan, son
incompatibles con las de otra ley. En estos casos, sobre la base de asumir que la ley es
un acto de la voluntad, y que la voluntad no puede querer dos cosas contradictorias, se
ha desarrollado un principio en virtud del cual se da primacía a la manifestación de
voluntad más reciente (por así decirlo, nos quedamos con lo último que dijo el
legislador). En virtud de este principio se dice que la ley posterior produce la
derogación tácita de las disposiciones de leyes anteriores que sean incompatibles. La ley
o disposiciones cuya derogación tácita se predican no ve afectada su vigencia como
fuente formal del derecho, y sigue rigiendo; la idea de derogación tácita opera en el
momento de aplicación del derecho.
iii. Una tercera forma (discutida) de término de vigencia de la ley es la denominada

derogación orgánica. En estos casos, el legislador produce una regulación completa y
sistemática de materias que pudieron estar previamente reguladas. En este caso, se
asume que la nueva regulación, por ser completa, expresa la ultima y sistemática
voluntad regulatoria del legislador sobre una materia. La derogación orgánica no intenta
resolver el problema de las disposiciones de la nueva legislación que sean incompatibles
con la anterior, ya que para ello se cuenta con la noción de derogación tácita. La
cuestión a que apunta la derogación orgánica es dilucidar qué pasa con disposiciones
anteriores que no son incompatibles con la nueva legislación, pero que claramente
pareciera que han quedado privadas de sustento regulatorio con la nueva legislación.
Por ejemplo: ¿qué sucede con las disposiciones que regulan el tránsito de calesas y
otros carruajes tirados por caballos (donde por ejemplo se prohíbe a los automóviles
detenerse delante de estos carruajes en la calle) si se dicta una nueva ley del tránsito,
completa y sistemática y que incluso menciona los vehículos de tracción animal
expresamente, los define y sólo dispone a su respecto restricciones de acceso a las
autopistas y al radio urbano de las ciudades? ¿Sigue estando prohibido a los vehículos
detenerse frente a una victoria (carros de caballos usados en Viña del Mar)? ¿O podrá
sostenerse que esa disposición está derogada orgánicamente y por tanto el chofer no
debe ser sancionado? Este tema es de actualidad en Chile, hoy, ya que se sostiene que el
Código Procesal Penal implicó la derogación orgánica del Código de Procedimiento
Penal y, con él, las disposiciones que regulan la tramitación de la acción de habeas corpus,
de gran importancia (art 306 y siguientes del C.de Procedimiento Penal).
c) Desuetudo
Se menciona al desuetudo como un fenómeno de pérdida de vigencia de la ley,
debido a su no aplicación, a lo largo del tiempo, en hipótesis en que era aplicable. Esto sucedió
durante gran parte del siglo XX, en Chile, con el delito de adulterio, con penalizaba
solamente a la mujer casada por la conducta de mantener relaciones sexuales con
hombre distinto a su marido (no existía un castigo equivalente para el varón que
mantenía relaciones sexuales con mujer distinta a su cónyuge). No obstante la existencia
de este tipo penal, las condenas por adulterio femenino tendieron a cero en la segunda
mitad de ese siglo, (¡pero no porque no se produjesen las respectivas querellas!). La
idea o noción de desuetudo tiene un fundamento emparentado con la costumbre como
fuente de derecho (consuetudo) y surge como un argumento para evitar la aplicación de
una fuente formal a partir de argumentos que no provienen de las fuentes positivas,
sino que de la realidad social del derecho.
d) Pérdida de vigencia por desaparición del objeto

Por último, se señala también que las leyes pueden perder su vigencia si
desaparece el objeto regulado, o se cumple la finalidad prevista; sufrir ía una especie de
decaimiento. Así por ejemplo, la ley que autoriza la construcción de un monumento
parece perder vigencia si una vez que el monumento ha sido construido, o una ley que
protege una especie animal, y ésta se extingue.
 Actividades
 ¿Cómo es que si el Código Civil es del año 1855, y entró en vigencia el año 1857, su
texto hace referencia al Diario Oficial, creado mucho después?
Lea los artículos 72 y 75, incisos II y III CPR. ¿A qué materia vista en esta lección se
refieren?
 Estudie con detención los arts. 52 y 53 del Código Civil.
Lección 8
Efectos de la ley
1. Obligatoriedad de la ley
Desde el momento de su entrada en vigencia la ley es obligatoria. Esto significa que
puede y deber ser aplicada por los tribunales en la decisión de las causas sometidas a
su conocimiento, y por los órganos administrativos en los asuntos que tienen que
ejecutar o decidir. Pero si los órganos administrativos no cumplen la ley, la cuestión
puede ser llevada a tribunales. Si un juez, por su parte, no cumple la ley, puede ser
juzgado por el delito de fallar en contra de ley expresa y vigente, delito que pertenece
al género de la prevaricación (art.223 del Código Penal. C.P.)
La forma en que la ley despliega sus efectos es variada; puede imponer obligaciones,
disponer ciertos requisitos para que determinados actos sean válidos, prescribir
ciertas penas para determinadas conductas, etc. Esto permite clasificar los efectos de
la ley en cuanto a las consecuencias que lleva aparejada su transgresión, o bien el
acaecimiento de la hipótesis que contemplan. Algunos autores llaman a esto el
estudio de los efectos de la ley en cuanto a su sanción, y se estudiará más adelante.
2. Presunción de conocimiento de la ley

El art. 7 del C.C. dispone que desde la fecha de publicación de la ley ésta se entiende
conocida por todos. La doctrina ha denominado a esto como presunción de
conocimiento de la ley. Al respecto, cabe responder algunas cuestiones
a) Presunción o ficción
Se discute si se trata de una presunción o una ficción. La presunción es una operación
mental por la cual, a partir de ciertos hechos conocidos, se deduce un hecho desconocido. Esto
implica que los hechos conocidos tienen la aptitud y permiten generalmente concluir
en la existencia del hecho desconocido. En el caso de la publicación en el Diario
Oficial, es difícil pensar que ese sólo hecho pueda vincularse con la circunstancia de
que la ley sea conocida por los individuos. Esto ha llevado a algunos a sostener que
más bien estamos ante una ficción, operación en virtud de la cual se considera como existente
una entidad o situación que no tienen correlato necesario con la realidad. Por ejemplo, en la
doctrina que sigue el Código, las personas jurídicas no tienen existencia efectiva,
distinta a la de sus integrantes, pero el derecho las considera como existentes (y por
lo mismo les define como personas ficticias, en el art 545 C.C.)
b) Significado
El significado de la presunción de conocimiento de la ley está en el art. 8 del Código
Civil: Una vez entrada en vigencia la ley, nadie puede sustraerse a su fuerza
obligatoria alegando que no la conocía. Como ya se ha dicho: desde un punto de
vista racional la publicación no pone, de hecho, en conocimiento de toda la
comunidad la ley, sino que le permite a sus integrantes llegar a conocerla; y la
disposición del artículo 8º del Código Civil es simplemente un mecanismo para
asegurar la obligatoriedad de la ley.
c) ¿Se puede alegar ignorancia o error sobre el derecho?

Si bien nadie puede alegar ignorancia de la ley2, hay casos excepcionales en que
el ordenamiento jurídico reconoce que el error en el conocimiento del derecho puede
tener ciertos efectos; ya sea que se trate de desconocimiento, ya sea que se trate de un
error. Podemos sistematizar el tema de la siguiente forma:
i. Regla general: una vez en vigencia la ley nadie podrá alegar ignorancia de la
misma. Hay casos en que se reafirma expresamente esta regla general. Es así que si
alguien celebra un contrato y después dice que en realidad se equivocó, porque se había
basado, para contratar, en una creencia equivocada sobre el derecho vigente, nuestro
Código le niega trascendencia a ese error: art. 1452 C.C. Ejemplo; si yo contrato un
seguro de daños propios para mi automóvil Porsche, creyendo que es obligatorio por
ley tener ese seguro (porque había oído hablar de un “seguro obligatorio” e, incurriendo
en el primero de los pecados propios de la estupidez, omití informarme bien sobre el
punto), y resulta que no es así, yo no puedo después decir que erré en el derecho y por
tanto mi voluntad está viciada, lo que justificaría dejar sin efecto el contrato, anularlo.
ii. En otros casos el error, cuando ha existido justa causa (o sea, un motivo
plausible para haber incurrido en el error, sin poder superarlo) y además existe buena fe
(subjetiva, como un estado de convicción de la regularidad o corrección de la propia
situación) sirve para dar efectos a un acto que, en principio, no debería tenerlos. Este es
el caso del matrimonio putativo, artículo 51 de la actual Ley de Matrimonio Civil.
iii. En casos excepcionales, la ley exige el efectivo conocimiento del derecho
como requisito para la validez de un acto. Así, si yo doy algo creyendo que lo debo (o
sea, error de derecho), y no lo debo, puedo pedir que me lo devuelvan (art. 2297 C. C.),
ya que no se presume que si doy algo que no debo lo esté donando, a menos que se
pruebe efectivamente que tenía perfecto conocimiento de lo que estaba haciendo
(donación) tanto en los hechos (conocimiento del traspaso de la cosa donada) como en
el derecho (ausencia de un deber de dar la cosa, absoluta libertad para disponer o no de
esa cosa en beneficio del donatario, etc.).
iv. Por último, cuando estudie derecho penal, conocerá una figura llamada error
de prohibición. Explicado en términos gruesos (y por tanto, no completamente
2 En general, en derecho, decir “yo no sabía” es señal de negligencia, o llanamente de falta de inteligencia, pero no de
inocencia.
precisos), por el error de prohibición invencible o inevitable una persona puede ser
absuelta de un delito si no tiene conocimiento efectivo sobre la ilicitud de la conducta
que está desarrollando. O sea, el alegato de desconocimiento o error sobre el derecho
vigente puede llevar en estos casos a evitar que una persona sea hecha responsable
penalmente.
3. Ámbito de vigencia de la ley

La ley puede definir su ámbito de aplicación (a qué se aplica) atendiendo a
distintos criterios. Se suele distinguir el ámbito material de vigencia de la ley (la
materia que regula); el ámbito temporal de vigencia de la ley, que estudia los efectos
de la ley en el tiempo (en especial las figuras de ultra actividad y retroactividad), el
ámbito espacial de vigencia de la ley y, por último, el ámbito personal de vigencia de
la ley (a qué personas se les aplica).
a) Ámbito material de vigencia de la ley

Tomando en cuenta que usualmente las leyes regulan materias muy distintas, no se
estudia en un acápite separado el ámbito material de vigencia de la ley; usualmente,
éste se estudia al tratar cada ley o cuerpo de leyes. Así por ejemplo, se habla de la
regulación aplicable a los bienes inmuebles, y a partir de eso se enuncian las distintas
leyes aplicables a esa materia. Sólo puede decirse en términos generales que no se
puede extender el ámbito de aplicación de la ley a una materia distinta que aquella
que le corresponde y que, dentro de una misma materia, el ámbito de aplicación
material de la ley se ve regido por el principio de especialidad. No es, sin embargo,
un tema trivial, como ud podrá apreciar en una de las actividades encomendadas
bajo. Vea el art 1 del Código Tributario, sólo para que pueda apreciar cómo se ve la
definición del ámbito material de aplicación de la ley.
b) Ámbito personal de vigencia de la ley

Durante gran parte de la historia, el derecho ha tenido vigencia respecto de los
integrantes de grupos sociales (pueblos, tribus, etc.) en cuanto tales integrantes. Los
romanos aplicaban su derecho a los ciudadanos romanos, y a los no romanos –
gentiles- aplicaban un derecho distinto, el ius gentium. Tras la caída del Imperio
Romano, el derecho aplicable a un individuo de origen sajón, o lombardo, era,
mayoritariamente (porque había algunas excepciones), el derecho sajón o lombardo,
respectivamente. Esta modalidad de definir la vigencia de la ley, aplicándola a
quienes forman parte del grupo humano que le da origen o que define su ámbito de
vigencia, se conoce como personalidad de la ley. Si bien hoy este criterio para definir
el ámbito de vigencia de la ley se encuentra en retirada, y prevalece el criterio de
territorialidad para determinar la vigencia de la ley, hay casos en que todavía se

acepta.
Como regla general, se excluye que alguien pueda pedir que no se le aplique el
derecho chileno, por ejemplo, sino que el derecho que le corresponde de acuerdo a
su origen. Este es el sentido más preciso del art 14 del Código Civil; la ley obliga a
todos, incluso los extranjeros, quiere decir que nadie puede sustraerse al
cumplimiento de la ley chilena pretextando que, por ser extranjero, se le debe aplicar
otro derecho, su estatuto personal. La misma regla está contemplada en la primera
oración del art. 5 C.P.
Hay casos, sin embargo, en que el propio Código Civil regula la aplicación personal
de la ley. Así por ejemplo, si un chileno reside o está domiciliado en el extranjero, le
sigue siendo aplicable el derecho chileno en lo relativo a su capacidad para celebrar
actos que vayan a tener efectos en Chile; también se le sigue aplicando el derecho
chileno a las obligaciones que tenga respecto de su cónyuge y parientes chilenos.
¿Cuál sería la razón para decir que la ley chilena despliega sus efectos, su ámbito de
vigencia, respecto de ese individuo, que está en otro país? La respuesta es que, en
este caso, el criterio que usa la ley es el de personalidad de la ley; rige en cuanto ese
individuo es chileno y, en las respectivas obligaciones, en cuanto las tiene respecto de
otros chilenos. Por eso se explica el enunciado de la regla del art 14 (niega por regla
general la vigencia personal de la ley para el ordenamiento jurídico chileno) y a
continuación el art. 15, que admite dos reglas especiales según las cuales la ley chilena
se aplica con un criterio de vigencia personal.
c) Ámbito espacial de vigencia de la ley
i.- sentido de la expresión territorialidad de la ley

En el estado moderno, la ley define su ámbito de vigencia, por regla general, por un
criterio territorial. La razón de esto es obvia: el estado moderno se define por su
capacidad de imponer y hacer ejecutar su derecho en un territorio determinado. Por
regla general no le interesa, y nunca puede, imponer su derecho en territorio
extranjero. De este modo, el ámbito espacial de vigencia de la ley alude al lugar en
que ocurren determinados hechos o tienen lugar determinados actos y que la ley
escoge como criterio para definir su vigencia. Así, se habla de territorialidad de la
ley cuando la ley sólo extiende su vigencia a hechos acaecidos o actos celebrados en
el territorio del país (en nuestro caso, Chile) y de extraterritorialidad de la ley en
los casos en que la ley admite que su vigencia se extienda a hechos acaecidos o actos
celebrados fuera del territorio del país.
Un buen ejemplo de lo anterior es el art 6 del C.P. Señala que los crímenes o simples
delitos perpetrados fuera del territorio de la República sólo serán castigados en Chile
en los casos determinados por la ley. ¿Por qué? Porque a Chile no le interesa, por
regla general, perseguir conductas acaecidas fuera de su territorio. Sólo las persigue
cuando de algún modo entiende que le afectan: vea el art. 6 del C.O.T. y retenga a lo
menos tres ejemplos. Una prueba aún más clara del criterio del interés que justifica
castigar delitos no cometidos en territorio de la República la da el inciso final del art.
5 del Código Aeronáutico.
En materia civil, el lugar donde se encuentran los bienes rige como principio
general respecto de la aplicación territorial de la ley. Este principio se conoce como
el principio lex rei sitae: la ley del lugar donde se encuentran los bienes, rige esos
bienes.
Este principio tiene una excepción. Si una persona muere en Perú, su sucesión,
según el art. 955 i.II del C.C., se rige por el derecho peruano, y por lo tanto los
bienes serán repartidos según esa ley. Hay una contraexcepción en el art. 998 C.C.,
pero no se le pedirá que la maneje durante este curso.
ii.- Precisiones respecto de la extraterritorialidad de la ley y aplicación de derecho

extranjero
Ocasionalmente se habla de extraterritorialidad de la ley como la aplicación de la ley
chilena en el extranjero, o producción de efectos de la ley fuera del territorio del
Estado. Esto es un error, o, al menos, es muy impreciso. Los tribunales chilenos
siempre aplican el derecho chileno, y los tribunales extranjeros siempre aplican el
derecho que corresponda de acuerdo a su propio ordenamiento jurídico. ¿Puede, no
obstante, el juez chileno considerar en algunos casos, para juzgar un hecho o acto,
derecho de otro país? Sí, pero sólo si así se lo ordena el ordenamiento jurídico
chileno. Por ejemplo: ¿puede un juez, al examinar una escritura pública, tener en
consideración el derecho de otro país? Si la escritura fue otorgada en el país A,
nuestro Código Civil ordena al juez tener en cuenta la legislación de ese país para
juzgar si se cumplieron las formas debidas: art. 17 C.C. (principio lex locus regit actum,
se reconoce que la ley del lugar donde se celebran rige la forma de los actos). El art.
18 limita la aplicación de la ley extranjera; si bien el art. 17 lleva al juez a aplicar la ley
extranjera para juzgar si un determinado acto nació a la vida jurídica en el lugar
donde fue otorgado, esto nunca va a llevar a darle a los instrumentos privados
eficacia para remplazar a un instrumentos público exigido por la ley chilena (sin
importar el valor que se le de al instrumento privado en la ley extranjera).
Actividades
1) Lea el art. 1 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y los primeros artículos de la
ley sobre Bases del Medio Ambiente, y responda la siguiente pregunta: ¿Corresponde
el ámbito de vigencia material de la LGPyA a una regulación de carácter ambiental?
2) Según el art 5 del CP ¿Cuál es el ámbito de aplicación del Código Penal? ¿Cómo
enunciaría usted la respuesta si se le pide incluir la regla del art 6 C.P.?
Importante
• Se debe distinguir claramente lo que es el ámbito de vigencia espacial de la ley (esto

es, el criterio de ubicación espacial de un acto o hecho, para efectos de concluir si se
encuentra o no cubierto por la hipótesis regulatoria de la ley) de las facultades de los
tribunales. Si una persona cometió un delito en Chile y está siendo juzgada por ese
delito ante tribunales chilenos, pero se ha ido al extranjero, existen procedimientos
(extradición) para tratar de obtener su regreso a Chile con la colaboración de los
tribunales del Estado donde se encuentre. Pero esto no tiene nada que ver con
extraterritorialidad de la ley.
Pregunta:
¿Podría un juez colombiano –actuando como juez en Colombia, obviamente-,
aplicar derecho chileno en algún caso del que conozca? Si su respuesta es afirmativa,
¿cuál sería el requisito para que el juez colombiano pudiese proceder así?
Lección 9
Efectos de la ley en el tiempo (ámbito de vigencia temporal de la ley)
1. Planteamiento del problema

Ya se ha señalado arriba que la vigencia de la ley comienza desde su inicio hasta su
término. Esto significa que todas las hipótesis que de acuerdo a los demás ámbitos de
vigencia (espacial, personal, material), suceden en ese lapso, quedan comprendidas por la
ley, son afectadas por ella o, lo que es lo mismo, dan lugar a los efectos que la ley vigente
contempla para ellos.
Hay, sin embargo, dos fenómenos que escapan a esta descripción general. El primero de
ellos alude a la situación en que una ley define su ámbito de vigencia temporal a partir de
una fecha anterior en la que materialmente ha podido entrar en vigencia al ser publicada,
por ejemplo, una ley que señala que regirá determinadas hipótesis que se han concretado a
partir del 1 de Enero de 2012, pero que es publicada el 1 de Agosto de 2012. Este
fenómeno se conoce con el nombre de retroactividad. El segundo, alude a la posibilidad de
que una ley pueda tener efectos normativos con posterioridad a su derogación expresa o
tácita. En estos casos se habla de ultractividad o supervivencia de la ley. Comenzaremos
por ésta, por ser una figura de alcances más acotados y menos problemáticos que la
retroactividad.
2. Ultractividad
a) Concepto
Por ultractividad de la ley se entiende el fenómeno que se produce cuando una ley o en general un
precepto legal que se encuentra tácita o expresamente derogado, conserva su vigencia para determinadas
hipótesis.
b) Fuente positiva
La ultractividad es una figura que tiene consagración positiva en el art.22 de la Ley de 7 de
Octubre de 1867 sobre el efecto retroactivo de las leyes. Según este precepto, al celebrarse
un contrato incorpora las leyes vigentes al momento de su celebración. De este modo, si las
leyes son posteriormente derogadas, pero el contrato sigue vigente, al momento de
presentarse un conflicto , y llegar a juicio, el juez tendrá que aplicar las leyes vigentes al
momento en que el contrato se celebró (aunque derogadas) y no las leyes actuales.
c) Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación es doblemente excepcional. En primer lugar, como lo señala el art.
22 de la ley de 7 de Octubre de 1867, sólo se extiende a las leyes aplicables a los contratos.
En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que las leyes a que alude
este artículo, y respecto de las cuales se presentan la ultractividad, son aquellas que se
denominan supletorias de la voluntad de las partes. De este modo, si con posterioridad a la

celebración de un contrato se deroga un precepto de orden público y es remplazado por
otro, regiría el nuevo, y no el que se encontraba vigente al tiempo de la celebración del
contrato.
3. Retroactividad
En principio, no hay ningún obstáculo lógico, de la naturaleza de los preceptos legales, que
impida que tengan efectos retroactivos. Pero obviamente que atenta contra la racionalidad que
va implícita en la idea del derecho el que una ley establezca ciertos efectos para conductas que
pude realizar pero que, en el momento en que las realicé, no tenían ese efecto, o no tenían
efecto alguno. Si la norma jurídica, como toda norma, persigue orientar el comportamiento
humano en uno u otro sentido, sería un absurdo pretender que cumpla esa función con
posterioridad a la realización de las conductas que se pretende regular. Es por eso que aparece,
como primera idea, el que las leyes no debiesen tener efecto retroactivo. Sin embargo, en
algunos casos el efecto retroactivo puede ser beneficioso, o meramente ordenador. Y es por
eso que el ordenamiento jurídico tiende a rechazar la retroactividad que puede producir efectos
negativos para una persona, y tiende a ser más bien benevolente con aquella retroactividad que
puede beneficiarlo.
a) Concepto
Puede definirse la retroactividad, en el plano jurídico, como una cualidad
predicable de las fuentes en cuanto, en un momento dado, atribuyen efectos distintos a aquellos que a
determinadas hipótesis (actos, hechos) les atribuía el sistema de fuentes vigente al momento del acto o
hecho respetivo, y siempre que dichos efectos vayan a considerarse precisamente con anterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva fuente.
Cada uno de los elementos del concepto es relevante. En especial, esta
definición permite distinguir la retroactividad de la mera modificación, en el tiempo,
de la regulación de los efectos jurídicos de determinados hechos o actos.
b) Regulación constitucional
Hay constituciones que contemplan disposiciones generales sobre la

retroactividad. Por ejemplo, el art. 34 de la constitución costarricense dispone que “A
ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales
adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas”.
Nuestra Constitución no contiene un precepto general que permita o prohíba la
retroactividad. Por lo tanto, puede decirse que, a nivel constitucional, las leyes retroactivas
están permitidas. Sin embargo, hay algunos preceptos que limitan la posibilidad de dar
efectos retroactivos a un precepto legal, o a un acto derogatorio.
i. Irretroactividad de la ley penal desfavorable:

Una de estas disposiciones es la que señala que ningún delito será castigado sino
es en virtud de una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que la
nueva ley favorezca al afectado (19 Nº 3 i. VII CPR). La verdad es que, en estricto
rigor, debemos entender que el requisito es el de la publicación de la ley (más que la
promulgación). Lo importante es que aquí no se prohíbe la retroactividad de la ley
penal de manera general, sino solamente en cuanto a que no podrá hacerse retroactivo
el carácter de delito de una conducta, o agravarse la pena a un delito ya existente. O sea,
si algo no es delito hoy, y yo realizo esa conducta, una ley del 10 de Julio del 2013 no
podrá, válidamente, señalar que tal conducta es delito. Tampoco podrá regularse, con
posterioridad, que la pena para un delito es mayor que la que regía para ese delito al
momento de su comisión. Si en cambio sería compatible con la Constitución que se
liberarse de sanción, retroactivamente, una conducta penalizada; o podría rebajarse su
pena.
ii. Protección de los derechos adquiridos

Otra disposición que tiene alguna relación con leyes retroactivas es la
disposición del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, en virtud del cual nadie puede ser
privado de su propiedad si no es en virtud de una expropiación y con su
correspondiente indemnización. De este modo, si una ley dispusiese que no se podrá
cobrar más de un determinado porcentaje de intereses por prestamos de dinero
celebrados a partir del año 2008, sería contraria a la Constitución, ya que el mayor
porcentaje que se hubiese podido cobrar en ese tiempo 3 ya había ingresado al
patrimonio de quienes habían prestado en ese período; a menos que la ley dispusiese
una indemnización para los afectados. Aquí se observa que el problema no es
propiamente la retroactividad; la ley, como tal, podría tener carácter retroactivo, pero,
en este caso, debería disponer de la indemnización. De tal modo que la forma correcta
de enunciar esta regla es que la ley no puede disponer retroactivamente de los derechos
adquiridos de las personas, si no contempla la correspondiente indemnización.
Se dice que un derecho adquirido es aquel derecho que ha sido incorporado al
patrimonio de una persona por un hecho apto para adquirirlo bajo el imperio de la ley
vigente al momento de la adquisición, o, más sencillamente, un derecho que es
consecuencia de un hecho o acto apto para adquirirlo bajo el imperio de la ley vigente al
tiempo en que el hecho ha tenido lugar o el acto ha nacido. Esto, sin importar que la
oportunidad para hacer valer este derecho se presente en el tiempo en que rige otra ley.
iii. Prohibición de efectos retroactivos de la derogación como efectos de una

sentencia del Tribunal Constitucional
3La retroactividad se plantea aquí respecto del período de inicio del pago de los intereses y la entrada en vigencia de la ley.
Desde el momento de entrada en vigencia de la ley en adelante, el problema que se plantea es otro, que debe ser distinguido, y
que es la posibilidad de que una ley en curso modifique los derechos vigentes al momento en que entra a regir. Ese es un tema
que también toca la regulación constitucional, pero que es conceptualmente distinto al tema de la retroactividad.
El único caso en que la Constitución prohíbe expresamente y con mención explícita la

retroactividad, es en el caso del artículo 94, refiriéndose al efecto derogatorio que las
sentencia del Tribunal Constitucional tienen en determinados casos.
c) Regulación a nivel legal
i. La retroactividad en el Código Civil

El artículo 9 del Código Civil establece, con carácter general, el principio de
irretroactividad de la ley. Sin embargo, como el Código Civil es una ley, este p rincipio
no obliga al legislador (que solo está limitado por la Constitución). De este modo, se
entiende el precepto del artículo 9º como dirigido a los jueces: el juez nunca deberá
darle a la ley un efecto retroactivo (a menos que ello esté en el mandato normativo de la
propia ley).
Una situación particular la constituyen las denominadas leyes interpretativas, que
son aquellas en que el legislador se limita a declarar el sentido que tiene otra ley; es la
interpretación a la que alude el artículo 3º del Código Civil, realizada por el legislador
(interpretación generalmente obligatoria. “Generalmente” no significa aquí “la mayor
parte de las veces y otras no”, sino que alude a una interpretación obligatoria con
carácter general).
La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada (desde el
momento de su entrada en vigencia) y por lo tanto, viene a tener una aplicación
retroactiva. Por ejemplo, supongamos que existe una ley determinada XYZ, que entra
en vigencia el 01.01.2000, que regula los efectos del contrato de arrendamiento de
tierras, (bienes inmuebles diríamos en derecho), entre chilenos y extranjeros, en la zona
austral. Pero esa ley deja la duda de si la ley sigue siendo aplicable al contrato celebrado
entre chilenos y extranjeros cuando el extranjero se nacionaliza posteriormente chileno.
Algunos casos se han llevado a tribunales; en algunos, se ha aplicado la ley XYZ a esta
hipótesis, en otros, se ha dicho que se someten a la ley común (como contrato
celebrado entre chilenos). Para solucionar esto se dicta una nueva ley, interpretativa
ABC, el 15.05.2009, en que se declara interpretada la ley XYZ en el sentido que
también se aplicará a aquellos casos en que el extranjero se nacionalice. ¿Qué sucede
con las sentencias ya dictadas en un sentido diverso? Nada, no se alteran. Pero, ¿y qué
sucede con todos los contratos celebrados desde el 01.01.2000 entre chilenos y
extranjeros que posteriormente se nacionalizaron? Se entiende que la ley interpretativa
rigió conjuntamente con la entrada en vigencia de la ley interpretada y por lo tanto se
aplicará a los contratos, incluso los celebrados en el período desde el 01.01.2000 y el
15.05.2009, celebrados entre chilenos y extranjeros posteriormente nacionalizados. Por
lo tanto, si hubiese controversias sobre hechos acaecidos en el 2002, los jueces deberán
resolverlas aplicando la ley XYZ en su interpretación ABC, y por lo tanto aplicarla al
conflicto entre un chileno y un extranjero que lo era al momento de comprar y que
posteriormente se nacionalizó. Esto es lo que dice el inciso II del artículo 9 del Código
Civil. Se concluye entonces que la ley interpretativa tiene aplicación retroactiva.
Precisamente por ello es muy delicado el concepto de ley interpretativa. Para que
una ley tenga ese carácter, en primer lugar, no puede agregar nada al contenido
dispositivo de la ley interpretada. Y en segundo lugar, debe ceñirse a declarar un sentido
de dos o más sentidos posibles atribuibles a una ley. Lo normal será que esta pluralidad
de posibilidades surja en la práctica, en los conflictos entre particulares y,
principalmente, en la jurisprudencia de tribunales. La finalidad de las leyes
interpretativas es aportar certeza jurídica al sistema, entendida esta certeza como la
posibilidad de conocer la situación normativa en que se encuentra una persona o se
aplica a una hipótesis (la noción de certeza se estudia con más detalle en la asignatura
de Teoría del Derecho).
ii. Retroactividad en otras leyes

El artículo 18 del Código Penal contiene una regulación de la retroactividad de la ley penal.
Consagra tanto el principio ya visto a nivel constitucional, como las hipótesis de cambio
posterior de la ley penal (sea o no retroactiva) cuando el cambio es favorable (se exime al
hecho de toda pena, o le aplica al hecho una pena menos rigorosa).
El art 3 del Código Tributario regula en general el momento de entrada en vigencia de la ley
tributaria, y contiene una regulación sobre efecto retroactivo de las disposiciones favorables
en casos de infracciones y sanciones.
4. El cambio de regulación en el tiempo

Una cosa es la extensión, por parte de la ley, de su vigencia a hechos acaecidos o actos
realizados antes de su publicación. Una cosa distinta es qué sucede con los cambios
legislativos que puedan afectar una misma situación o estado en el tiempo. Si se celebra un
matrimonio, y las leyes que regulan las relaciones entre cónyuges (disposiciones de orden
público) van cambiando ¿cómo se aplican? Si me case a los 20, y posteriormente, cuando
tengo 23, la ley exige 25 años para contraer matrimonio ¿dejo de estar casado?; si contraté
determinados servicios continuos a lo largo del tiempo, y cambia la ley procesal ¿a qué ley
recurro para hacer efectivos mis derechos?. Todas estas preguntas las soluciona la ley de 7 de
Octubre de 1867, mal llamada sobre efecto retroactivo de las leyes. De acuerdo a esta ley,
como regla general puede decirse que el estado (arts. 2, 3, 5, 10) y capacidad (arts. 8, 9)
de las personas, los derechos (arts. 6, 11, 12, 16) y la posesión de los bienes (art. 13), se
adquieren en los términos de la ley vigente al momento de su adquisición; pero se
ejercen en conformidad a las leyes posteriores. Los requisitos de los actos se rigen por
la ley vigente al momento en que se celebran, pero sus efectos se rigen por la ley vigente
en el tiempo en que corresponda se produzcan o se hagan valer (arts. 18, 19,20, 21, 23).
Una disposición muy importante de esta ley es la contenida en el artículo 7, que
permite hacer la distinción entre meras expectativas y derechos adquiridos. Las meras
expectativas, como su nombre lo dice, constituyen simplemente la posibilidad de llegar
a incorporar un derecho o facultad al patrimonio, o de adquirir un estado o capacidad,
supuesto que llegue a cumplirse la hipótesis de hecho contenida en la ley. Los derechos
adquiridos, en cambio, son aquellos derechos que por un hecho o acto del hombre, o
por el sólo ministerio de la ley, se entiende que ya se han incorporado al patrimonio de
una persona o bien, se han adscrito como un atributo de su personalidad. Por ejemplo,
para quienes tienen 16 años hoy, constituye una mera expectativa llegar a ser mayores
de edad (y plenamente capaces) a los 18, como lo dispone la ley vigente. Solo lo serán,
efectivamente, si bajo la vigencia de esta ley cumplen los 18. Si, en cambio, un día antes
de su cumpleaños cambia la ley e impone 21 años de edad como requisito para la
mayoría de edad, no hay derecho a reclamo porque sólo tenían la expectativa de llegar
a ser mayor de edad bajo la vigencia de la ley anterior, cuando se cumpliese
efectivamente 18 años. A la inversa, si una persona cumplió 18 años y al día siguiente
cambia la ley e impone 21 años como requisito para la mayoría de edad, puede decirse
que la persona ya adquirió la calidad de mayor de edad, se trata, en un sentido amplio
de la expresión, de un “derecho” que ya adquirió, y del cual no puede ser privado por la
nueva ley.
Amplíe su vocabulario
Estar conteste: presentar concordancia, coincidencia en algo. Testigos contestes: testigos
coincidentes en sus declaraciones.
Actividades: lea el art 1 de la ley de 7 de Octubre de 1867. Debe quedar en condiciones de

explicar por qué se dice que su nombre está mal puesto a partir de este artículo.
Lección 10
Forma de los efectos de la ley
1. Clasificación de los efectos de la ley

Se ha dicho en la lección 7 que los efectos de la ley son su obligatoriedad y la
presunción o ficción de conocimiento de la ley. Corresponde ahora examinar de qué
formas puede obligar la ley. La tipología básica es sencilla, los modos en que la ley
disponen sus efectos, son pocos. La estructura básica de toda regulación legal es la de la
descripción de una hipótesis con la prescripción de una consecuencia, dentro de esto
podemos encontrar las siguientes variaciones principales:
a) La descripción de una conducta asociada a una sanción o castigo, en materia penal),

administrativa: impone al sujeto una consecuencia que soporta negativamente en su
persona en su patrimonio o en su posición jurídica, que el individuo no puede
satisfacer por si mismo
b) La descripción de una conducta asociada a una consecuencia jurídica distinta a un
castigo penal (reparar un daño en caso de haberlo causado, restituir una cosa de la que
se está en posesión, rehacer algo que se ha destruido, cuando es posible).
c) La imposición de un deber de conducta asociado a una consecuencia jurídica en caso
de incumplimiento, consecuencia que puede ser a) –como en el caso del deber de pagar
tributos, si no se cumple, da lugar a sanciones o b) como en la caso del deber de pagar
alimentos,
d) El enunciado de ciertos requisitos para que un determinado acto jurídico público o
privado tenga validez, o eficacia respecto de algunas personas
e) El enunciado de ciertas restricciones o prohibiciones que impiden la validez de un
acto jurídico público o privado cuando se transgreden
f) El otorgamiento o la imposición de un estado o calidad de la cual pueden derivarse a
su vez otros efectos, como si la ley crease y reconociese un vínculo jurídico entre
convivientes
2. Clasificación de las leyes según sus efectos
a) Según la forma de imperar

Se distingue el modo en que operan las diversas disposiciones de derecho privado; hay
leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Las leyes prohibitivas, también conocidas
como forzosas negativas, son las que, como su nombre lo indica, prohíben del todo un
acto (ej.: art. 402 del C.C., 1796 C.C.), y su sanción, por regla general, es la nulidad
absoluta de dicho acto (art. 10 C.C.) en especial cuando se trata de contratos prohibidos
por la ley (art. 1466 C.C.), a menos que la ley señale expresamente otra sanción (ej.: art.
745, 769 C.C.).
Las leyes imperativas, también conocidas como forzosas positivas, en cambio,
pueden ser de dos clases:
i. las que someten un acto a un determinado requisito o autorización, de tal modo que primera
vista el acto puede aparecer como prohibido (ej.: art. 2144 del C.C.), pero en realidad
puede ser realizado si se cumplen con las exigencias de ley, y en este sentido son
imperativas en cuanto ordenan el cumplimiento de dichas exigencias. En el caso de
estas leyes, la sanción por contravención va a estar determinada por la entidad del
requisito o exigencia que se ha incumplido; por ejemplo, si se exige instrumento público
para un acto y éste se realiza por instrumento privado, se considerará inexistente; si se
trata de formalidades establecidas en relación a la calidad o estado de las personas, la
sanción será la nulidad relativa (art. 1682 C.C.);
ii. las que imponen un comportamiento, como el deber de prestar alimentos que recae sobre
algunas personas, respecto de determinados parientes. En estos casos no hay una
sanción (ya que estas disposiciones imponen deberes de comportamiento no vinculados
a la celebración de un acto) y lo que ellas ordenan puede ser perseguido en tribunales
(por ejemplo, un menor que demanda a sus padres para que cumplan con su obligación
legal de prestarle alimentos.
Por último, las disposiciones permisivas son aquellas que expresamente habilitan a una
persona para realizar un acto (ejs.: art. 12, art. 1117 i. I del C. C). Tomando en cuenta que
en el ámbito del derecho privado se puede hacer todo aquello que no está prohibido, las
leyes permisivas, así entendidas, son más bien escasas: adquieren relevancia cuando, en
el contexto, un determinado acto o comportamiento pudiese aparecer prohibido, de
modo tal que la ley permisiva habilita un actuar que de otro modo sería antijurídico.
b) Según la posibilidad que se reconoce a los particulares de modificar sus efectos

En segundo lugar, se distingue entre disposiciones supletorias de la voluntad de las partes y
disposiciones de orden público. Esta clasificación está estrechamente vinculada al ámbito del
derecho privado, y más precisamente, al ámbito contractual. Las normas que son
supletorias de la voluntad de las partes son aquellas que regulan materias sobre las cuales
las partes tienen libertad de disponer una regulación distinta (y que, por lo tanto, pueden alterar
de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad), pero no lo han hecho. O sea, en estas
materias, si las partes callan, si no expresan una voluntad específica, entran a regir estas
normas supletorias. Así, por ejemplo, si compro una cosa, y no acuerdo con el
vendedor algo distinto, la cosa que compro me debe ser entregada de inmediato, de
acuerdo al art. 1826 del C.C. Pero: esta regla sólo rige si no hay una época fijada en el
contrato: si hemos acordado que deberá ser entregada en cinco días, ese término es el
que vale.
En contraste, encontramos las disposiciones denominadas de orden público, que

tienen la característica de imponerse por sobre la voluntad de las partes: si éstas llegaran a
celebrar un acuerdo con infracción a estas disposiciones dicho acuerdo es nulo y de
ningún valor.
En sus orígenes, el orden público es un concepto que surge en el ámbito de derecho
privado para limitar la autonomía de la libertad de las partes; se trata de aquellas
disposiciones que no pueden ser modificadas por ellas, en el ámbito dentro del cual
ellas usualmente pueden disponer (su libertad de actuar). Hoy en día, por extensión, se
señalan que son de orden público las normas de derecho público; las normas del
derecho penal, del derecho constitucional, etc.. Ello es correcto en el sentido que el
ámbito del derecho público no se encuentra a disposición de las partes; pero la verdad
es que, en este ámbito, las partes nunca han tenido la facultad de actuar. Por lo tanto,
no es erróneo decir que las normas de derecho público son de orden público, para
aludir a que ellas no pueden ser alteradas por las declaraciones de voluntad de las
partes, pero carece de utilidad. Las normas de orden público son disposiciones que no
pueden ser alteradas por la voluntad de los particulares cuando celebran un contrato o,
en general, en ejercicio de su libertad: en el derecho público todas las normas rigen
siempre y con el mismo carácter imperativo.
En el campo del derecho privado, en cambio, si tiene sentido resguardar ciertas
disposiciones a las cuales los individuos no pueden sustraerse. Estas disposiciones de
orden público se manifiestan en particular en el ámbito de las leyes
i. que rigen el estado y la capacidad de las personas y, en general, en el ámbito del
derecho de familia
ii. que resguardan el interés de personas que no pueden valerse por si mismas o
presentan una capacidad disminuida en el derecho, o en la contratación en general
En definitiva, para determinar si una disposición tiene el carácter de norma de

orden público es necesario atender a sus fundamentos y finalidad. Cuando ella tiende a
garantizar ciertos aspectos básicos de la organización social, más que al interés
individual, hay un fuerte indicio para calificarla como de orden público.
El concepto de orden público es esquivo. Señala Alessandri, en su curso de
Derecho Civil, que ningún autor, ningún jurista, ningún legislador ha dado una
respuesta satisfactoria. Y citando a un autor llamado Mourlon, señala que estas cosas se
“sienten” mejor que se definen. Intentando una definición, Alessandri señala que orden
público es “el conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el supremo interés de la
colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de ésta en determinado momento
histórico, por lo que no pueden derogarse por los particulares”. Podría decirse también que el
orden público es un conjunto de principios que subyace al ordenamiento jurídico,
expresando ciertas creencias compartidas sobre lo debido y lo correcto, y que llega a
juridizarse a través de la remisión genérica al mismo. Por ello, es un concepto
esencialmente variable con el tiempo: cambia en la medida en que cambia la sociedad.
3. La renuncia de los derechos

Los efectos que producen las leyes son derechos y obligaciones para las personas, o
bien los habilitan para crear derechos o los ponen en la hipótesis de determinados casos
de responsabilidad. En este contexto, la ley permite a una persona renunciar a sus
derechos, bajo dos condiciones que expresa el art. 12 del C.C.:
i. que su renuncia no esté prohibida por la ley, y
ii. que sólo afecten al interés individual del que renuncia.
Es importante destacar que se renuncia a los derechos que una persona pueda tener, y
no a las leyes. Alessandri define la renuncia como una declaración unilateral del titular de
un derecho, dirigida a abandonar el derecho mismo sin traspasarlo a otro sujeto. Extingue el
derecho por la sola voluntad de su titular; es un acto abdicativo unilateral, exento de
formalidades salvo en los casos en que por regla general se exige una formalidad, como
es el caso de los inmuebles (en que se exige instrumento público), es un acto abstracto
(no interesan los motivos del renunciante) irrevocable y voluntario; aun cuando en
algunos casos la ley le da a actos distintos, el efecto de una renuncia.
Lección 11
La costumbre
1. Introducción
La costumbre ha sido una fuente del derecho muy importante a lo largo de la historia.
Fue la principal fuente del derecho en la Grecia Antigua, y en toda la Edad Media, así
como en la comunidad internacional (regida por el derecho internacional) hasta
nuestros días, no obstante la importancia adquirida por las fuentes escritas del derecho
internacional público.
En general, la costumbre adquiere un rol prevalente como fuente del derecho en todos
aquellos casos en que no existe un legislador institucionalizado , que despliegue una
actividad legislativa intensa.
2. Concepto
Se suele decir que la costumbre, como fuente de derecho, consiste en la reiteración de
ciertas conductas en el tiempo, realizadas con la convicción de que constituyen un
imperativo jurídico. Sin embargo, como se está hablando de una fuente del derecho , no
es preciso definirla usando como género próximo la expresión “hechos”. De este
modo, resulta más adecuado decir que la costumbre es el sentido normativo que se atribuye
a la reiteración en el tiempo de ciertos comportamientos realizados con la convicción de que su
seguimiento constituye un deber jurídico. Así, si decimos que algo es jurídicamente debido
según la costumbre, no se está afirmando que ese algo sea debido según ciertos hechos,
sino que según una norma, cuyo contenido o significado hemos obtenido a partir de la
forma de apreciar esos hechos.
3. Elementos de la costumbre
Al primer elemento constitutivo de la costumbre (reiteración de comportamientos en el
tiempo) se le denomina elemento objetivo y al segundo (la convicción de que
constituyen un deber jurídico), elemento subjetivo u opinio iuris. La importancia de esta
distinción es que permite evaluar de manera más precisa cuándo estamos ante la
presencia de la costumbre, examinando por una parte si se cumple el elemento objetivo,
y los requisitos que se impongan a los hechos para que se entienda que pueden llegar a
constituir la costumbre, y por otra, evaluando si, habiéndose cumplido dichos hechos,
efectivamente existe la convicción de que existe un deber jurídicos de cumplir con los
comportamientos que se han reiterado en el tiempo.
4. Clasificación de la costumbre, de acuerdo a su relación con la ley

Con el avance de la recepción del derecho romano, y el resurgimiento de la actividad
legislativa del monarca (siglos XIII en adelante) surgió el siguiente problema. Los
respectivos territorios contaban con su costumbre, y frente a ella se alzaba los intentos
por dar reglas a través de fuentes escritas, ya fueren propias, ya imponiendo las del
derecho romano. A fin de delimitar el ámbito de aplicación, se empieza a distinguir
entre distintas situaciones. En algunos territorios, sólo se va a aceptar la costumbre

cuando el gobernante, a través de un acto suyo (la ley), la llama expresamente a regir. Se
habla aquí de una costumbre que rige por el llamamiento de la ley, según el
llamamiento de la ley o, simplemente, según la ley. En otros territorios, se deja que la
costumbre y la ley coexistan, y la costumbre puede regir sin necesidad de que la llame la
ley. Dicho de otro modo, la costumbre puede regir con independencia de las referencias
que la ley haga a ella. Puede regir, entonces, al margen de la ley. En estos casos, eso si,
se dice que tiene un límite; en caso de conflicto entre la ley y la costumbre, prevalecerá
la ley, no se acepta aplicar una costumbre que vaya contra la ley (o contra legem). De este
contexto surge la principal clasificación de la costumbre en el sistema de fuentes, que
atiende al criterio de la relación que la costumbre presenta con la ley: aquella (la
costumbre) que rige cuando es llamada por la propia ley (costumbre según la ley o secundum
legem); aquella que rige al margen de la ley, sin contravenir a ésta (costumbre praeter legem o
más allá, al margen de la ley) y costumbre contra legem, o contra ley (que no se acepta, sin
perjuicio de lo discutido previamente sobre el desuetudo).
5. Costumbre en el Código Civil

Nuestro Código Civil sólo acepta la costumbre según la ley, de acuerdo a la regla que
formula en su art. 2. Diversas disposiciones del Código hacen, a su vez, referencias a la
costumbre (por ejemplo, art. 1546).
6. Costumbre en el Código de Comercio

a) Rol de la costumbre como fuente del derecho y regulación de sus elementos
constitutivos
El Código de Comercio acoge en mayor medida la costumbre, lo que es comprensible
tomando en cuenta la importancia que ella tuvo en su tiempo como fuente del derecho
comercial: la acepta como costumbre praeter legem, la costumbre rige sin necesidad de
que la ley la llame expresamente, y entra a suplir los silencios de la ley, según la regla del
art. 4 Co. Co. Al mismo tiempo, fija los requisitos del elemento objetivo necesario para
constituir la costumbre: los hechos que la constituyen deben reunir los cuatro: deben
ser uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en determinada
localidad, y a lo largo de un tiempo que el juez apreciará prudencialmente.
b) Prueba de la costumbre
El Código de Comercio también regula la forma de probar la costumbre suponiendo
que al juez de comercio no le conste: art. 5 y 825 del Co.Co. La referencia a que no le
conste al juzgado de comercio la costumbre se remonta a un tiempo en que los
tribunales de comercio estaban formados por comerciantes y, por lo tanto, podía
efectivamente constarle a los jueces la costumbre que se estaba discutiendo.
c) Función interpretativa
Junto con su función como fuente supletoria de la ley, el art. 6 del Co.Co. le asigna otra
función a la costumbre: una función interpretativa. Así por ejemplo, si en un contrato
de transporte marítimo una cláusula libera a la otra de responsabilidad por “pérdida del
conocimiento”, de acuerdo a la costumbre comercial marítima (aunque hoy también

por la regulación legal existente) se puede interpretar esa cláusula no refiriéndose a una
pérdida temporal de las facultades sensoriales y de la conciencia de un individuo, sino
que a la pérdida de un documento que cumple, entre otras funciones, la de ser un
recibo representativo de la carga transportada.
Importante
Las definiciones suelen tener una estructura clásica, que corresponde al binomio
género próximo y diferencia específica. Así, por ejemplo, para definir un elefante se
puede decir que es un mamífero (el género conceptualmente más próximo) dotado de
trompa (que es un rasgo o diferencia específica entre el elefante y otros mamíferos). Si
se trata de definir mamífero, puede decirse que es un animal (género próximo) que en
una etapa temprana de su vida se alimenta de leche provista por glándulas de su madre
(diferencia específica), etc. Los conceptos que usted ha visto hasta ahora corresponden
a esta estructura (vg. Acto jurídico es una manifestación de voluntad (género próximo)
dirigida a producir efectos jurídicos (diferencia específica), aun cuando en algunos casos
la diferencia específica pueda ser más compleja (vea el concepto de tratado.
Clasificación/ partición.
En términos lógicos, una clasificación permite ordenar distintos individuos dentro de
un universo determinado, de acuerdo a un criterio. Una partición permite descomponer
una individualidad en elementos diferenciables. Los elementos de la costumbre
corresponden a una partición de la misma.
Lección 12
Los reglamentos
1. Concepto.
Por reglamento se entiende, en general, un acto normativo de carácter general y
abstracto dictado por una autoridad distinta a la autoridad legislativa. Bajo esta denominación
encontramos reglamentos de distintas autoridades administrativas, reglamentos de
otras autoridades, y actos de naturaleza reglamentaria que no reciben esa denominación.
También existen reglamentos que no tienen naturaleza de acto público, sino que de
autoridades privadas a las que el derecho reconoce la facultad de dictarlos, como los
reglamentos de copropiedad de las comunidades de los edificios de departamentos, y
los reglamentos de seguridad e higiene de las empresas.
2. Reglamentos administrativos
En un sentido más especifico, se suele aludir con la expresión reglamento, o
reglamento administrativo a los actos normativos dictados por las autoridades administrativas.
Dentro de estos encontramos:
a) reglamentos dictados por el Presidente de la República. Estos reglamentos
pueden ser de dos tipos. Los reglamentos autónomos son los reglamentos que dicta el
Presidente y que no recaen sobre materias de ley; y los reglamentos subordinados o de
ejecución, que son los reglamentos que dicta el Presidente de la República sobre
materias que han sido reguladas por una ley, con el propósito de permitir su ejecución o
aplicación, complementando aspectos de detalle o procedimiento que especifican las
disposiciones de la ley, sin modificarla en punto alguno.
b) reglamentos dictados por autoridades descentralizadas como los gobiernos
regionales y las municipalidades. En el caso de las municipalidades, los tipos de actos
reglamentarios que pueden existir se encuentran en el artículo 12 de su ley orgánica
constitucional.
c) actos de naturaleza reglamentaria pero que no se denominan reglamentos. Por
ejemplo, ciertas circulares interpretativas que dicta el Servicio de Impuestos Internos, y
que regulan la forma en que se interpretarán ciertas disposiciones legales sobre
impuestos internos
3. Reglamentos de otras autoridades

La Constitución otorga a autoridades que están fuera de la estructura de la
administración la facultad de dictar reglamentos; por ejemplos, a las cámaras del
Congreso, al Consejo de Seguridad Nacional. En otros casos, esta facultad le ha sido
conferida a ciertas autoridades por ley, como es el caso de la ley orgánica constitucional
del Ministerio Público, que otorga estas facultades al Fiscal Nacional.
4. Actos de naturaleza reglamentaria con una denominación distinta a la de

reglamentos
Por último, dentro de los reglamentos encontramos regulaciones que no tienen
ese nombre, pero que corresponden al concepto dado en el punto 1. a reglamentos en
sentido amplio. Los autos acordados de distintos tribunales corresponden a
regulaciones que no emanan de la autoridad legislativa. Originalmente estaban previstos
para ordenar cuestiones internas del funcionamiento de tribunales, pero en el último
tiempo se ha producido una expansión de los autos acordados como fuente del
derecho.
5. Reglamentos emanados de particulares

La ley reconoce en ciertos casos una potestad para dictar reglamentos a
particulares, como autoridad de ciertos ámbitos. Las asambleas de propietarios, en caso
de la denominada propiedad horizontal (propiedad con una regulación especial en que
unidades en propiedad privada comparten una cuota de propiedad común, como en el
caso de los departamentos y casas que vulgarmente llamamos condominios) dictan
reglamentos de copropiedad para el uso de los bienes comunes (diversos artículo de la
ley 19537, en particular arts. 28 a 30). El empleador de una empresa puede dictar un
reglamento de orden, higiene y seguridad, según lo dispone el art 153 del Código del
Trabajo. Las disposiciones legales en materia educacional habilitan a los respectivos
establecimientos para dictar reglamentos de estudios, evaluación y convivencia escolar.
Para tener en cuenta en la lección siguiente

En derecho, el uso del lenguaje es muy preciso. Cuando, para definir jurisprudencia, se
dice que corresponde a las opiniones jurídicas de las personas formadas en derecho, la
expresión “jurídica” es esencial (es la diferencia específica, frente al género próximo de
la “opinión”). Una opinión jurídica es una opinión sobre una materia jurídicamente
relevante, realizada a partir del conocimiento y formación jurídica. No es una opinión
sobre temas no jurídicos, o sobre temas jurídicos desde una perspectiva no jurídica.
Lección 13
La jurisprudencia
1. Concepto
La expresión jurisprudencia, en su sentido más, amplio, alude a las opiniones
jurídicas de las personas formadas en derecho. Una opinión jurídica es una opinión sobre una
materia jurídicamente relevante, realizada a partir del conocimiento y formación
jurídica. (No es una opinión sobre temas no jurídicos, o sobre temas jurídicos desde
una perspectiva no jurídica).
Dentro de esta acepción caben tanto las opiniones vertidas en las decisiones
judiciales, como en las decisiones administrativas, y las de los estudiosos del derecho. A
las primeras se las suele llamar jurisprudencia judicial, a las segundas jurisprudencia
administrativa y a las terceras se las agrupa dentro de la referencia genérica de doctrina, o
doctrina de los autores.
2. Jurisprudencia judicial
a) Valor de las sentencias de tribunales como fuente del derecho según la
postura tradicional
En nuestro sistema jurídico, y de acuerdo al régimen previsto en el Código Civil, art. 3,
i. II, las sentencias de los tribunales de justicia no son una fuente primaria del derecho.
Expresado de otra manera, cuando un juez se enfrenta a un caso, no tiene el deber
jurídico de resolverlo tomando en consideración lo que otros tribunales hayan resuelto
previamente en otros casos como ese, ya sea en cuanto a la forma de interpretar la ley,
ya sea en la forma de apreciar los hechos. (Respecto del mismo caso, eso si, los
tribunales quedan vinculados por lo que Ud. estudiará más adelante como el efecto de
cosa juzgada).
b) Discusión actual sobre la materia

Lo dicho en el párrafo precedente corresponde a la postura clásica sobre la materia.
Actualmente se discute si, a la luz de la prohibición de discriminación arbitraria que
contempla la Constitución en su art. 19 Nº 2, un juez puede simplemente desentenderse
de lo que otro juez haya sentenciado en un caso jurídicamente igual al que tiene que
resolver. Si la Constitución prohíbe cualquier discriminación arbitraria, y un tribunal no
puede dar un argumento que le permita fallar en un caso de manera distinta que lo que
los tribunales han fallado en otro sustancialmente igual (en lo jurídico), debiese fallar del
mismo modo en que ya se ha hecho ( de lo contrario, la diferencia sería arbitraria).
c) Situación de las sentencias del Tribunal Constitucional

Lo que se dice de las sentencias de los tribunales en general, de acuerdo al art. 3º
i. II del C.C., no es aplicable a cabalidad a las sentencias del Tribunal Constitucional. Al
menos en teoría, cuando el Tribunal Constitucional dicta sentencia y lo hace
expresando cuál es el significado que le atribuye a la Constitución, los demás órganos
del estado debiesen seguir esa interpretación. A fin de asegurar esto, en otros países
(por ejemplo, Alemania, España) se regula que las sentencias de sus respectivos
tribunales constitucionales tienen fuerza de ley (o sea, son equivalentes a la categoría
estudiada de los preceptos legales). La razón de la fuerza de ley que se otorga a las
sentencias del Tribunal Constitucional radica en que se atribuye a la Constitución el ser
la fuente de todas las demás fuentes, de modo tal que la interpretación que se haga de
ella por necesidad ha de afectar a todo el sistema de fuentes.
En Chile no se ha regulado este efecto, y en la práctica, si un juez dicta sentencia
(falla) en contra de una sentencia del Tribunal Constitucional no se le puede acusar
penalmente por haber fallado en contra de ley expresa, a sabiendas (una de las formas
posibles del delito de prevaricación)
d) Valor de la jurisprudencia como fuente secundaria

Sin perjuicio de que las sentencias de los tribunales no constituyan fuente
primaria o directa de derecho, son una importante fuente secundaria. Por ejemplo, se
recurre a la jurisprudencia para apoyar una determinada interpretación de las fuentes
primarias, o bien justificar la plausibilidad de una determinada postura jurídica. Pero
cuando se habla de jurisprudencia no siempre se alude a una misma cosa.
Ocasionalmente, se escucha decir a algún abogado que sobre determinado punto existe
“jurisprudencia”. Con ello puede querer decir, a lo menos, dos cosas bien distintas. La
primera –y la más usual en estos días de vulgarización de los términos incluso en el
lenguaje de la comunidad jurídica- consiste en sostener que, sobre ese punto ha
encontrado una (¡a veces sólo una!) o más sentencias, con independencia de si marcan
una línea de decisiones determinadas en un sentido, en un período de tiempo. Es en
este sentido que si , de diez sentencias sobre responsabilidad de las grandes tiendas por
hurtos sufridos en sus estacionamientos, seis absuelven al establecimiento comercial y
cuatro lo condenan, un abogado podrá decir que hay “jurisprudencia” que apoya la
postura de que en estos casos la gran tienda deberá responder.
Un segundo sentido, más riguroso de jurisprudencia judicial, alude a la existencia
de decisiones a lo largo de un determinado período de tiempo que mantienen una
misma línea de decisiones, que confirman la aplicación de una misma regla de derecho a
casos que en lo jurídico son sustancialmente iguales. Es en este sentido que puede
hablarse de jurisprudencia judicial como fuente secundaria del derecho.
3. Jurisprudencia administrativa.
Por jurisprudencia administrativa se entienden los dictámenes u opiniones jurídicas
que emanan de los órganos administrativos dotados de la competencia para emitirlos. El principal
órgano que cuenta con esa competencia en nuestro país es la Contraloría General de la
República, seguido por la Dirección del Trabajo. La jurisprudencia administrativa se
refiere a las materias propias de la actividad administrativa, por ejemplo, en la duda si
determinados bienes del sector público deben ser administrados por una municipalidad
o por el Ministerio de Bienes Nacionales, si corresponde el pago de viáticos en una
hipótesis determinada, si es posible dejar sin efecto el permiso concedido a un
particular para realizar una actividad, etc. Es fuente de derecho d e gran importancia
para los funcionarios de los servicios de la administración sometidos a la fiscalización o
el control del órgano que produce los respectivos dictámenes: junto con las leyes y
reglamentos, estos funcionarios deben aplicar los correspondientes dictámenes. La
situación cambia frente a los tribunales, que no están obligados a seguir la
jurisprudencia administrativa, pueden acoger o rechazar el criterio jurídico adoptado
por un órgano administrativo al producir su jurisprudencia administrativa.
4. La doctrina de los autores.

Por doctrina de los autores entendemos la reflexión y desarrollo del derecho por parte de
personas que, sin tener el rol de operadores jurídicos, o sea, sin estar encargados de realizar actos de
aplicación del derecho en un contexto institucional, articulan un conjunto de proposiciones sobre el
sentido y alcance de las disposiciones del sistema de fuentes, o sobre determinadas instituciones o
problemas jurídicos e incluso, eventualmente, sobre la forma adecuada de solucionar determinados casos
o interrogantes particulares. La regla general es que no constituye fuente primaria o directa
del derecho nacional (ver por ejemplo el art 170 del Código de Procedimiento Civil) ;
sin embargo, en el derecho procesal penal, se admite que los jueces apoyen parte sus
decisiones en razones doctrinarias, como se aprecia en la lectura del art. 342 lit. d, del C.
Procesal Penal. También es reconocida en derecho de familia.
Dentro de los trabajos elaborados por diferentes autores, en este contexto, suelen
destacar unos más que otros, reconocidos por la propia comunidad jurídica y/o
académica. No existen criterios o procedimientos fijos que expliquen dicho
reconocimiento y, por lo mismo, es parte del saber adquirido en cada una de las ramas
del derecho el relativo a cuáles son los autores que llevan la opinión o doctrina
dominante (aunque muchas veces no sea, numéricamente, mayoritaria).
Aunque no sea fuente directa del derecho, la doctrina de los autores juega un papel
importante al momento de argumentar a favor de una u otra postura, respecto de un
cuestión jurídica, y los tribunales hacen frecuente uso de referencias a la misma en sus
sentencias. En otros sistemas jurídicos se prohíbe a los jueces hacer citas doctrinarias en
sus sentencias, sobre el predicamento de que la decisión del juez debe gozar de
autoridad por si misma y la solidez de sus razonamientos, y no por remitirse a lo que
otras personas han dicho (en especial porque se asume que el juez está, al menos, a la
altura de esas otras personas, cuando no a una altura mayor en términos de
razonamiento jurídico).
Lección 14 La aplicación del derecho
1. Sentido de la expresión “aplicación del derecho”
En la concepción contemporánea predominante sobre el derecho, se entiende que éste

es formulado por la fuentes orgánicas y que pre-existe, en las fuentes formales, al
momento de su aplicación. Así concebido el derecho, por aplicación del derecho se
entiende el conjunto de operaciones involucradas en la toma de decisiones relativas a un caso o
situación concreta, a partir de las fuentes vigentes en una comunidad jurídica.
2. Etapas de la aplicación del derecho
a) Identificación de una situación dada como jurídicamente relevante

La primera operación de aplicación del derecho consiste en identificar una
situación como jurídicamente relevante, y relacionarla, al menos provisionalmente, con
alguna fuente del derecho. Por ejemplo, si se plantea un caso de una persona cuyo
paradero se ignora, y de la cual no se han tenido noticias en una cierta cantidad de
tiempo (situación de hecho), usted puede identificar la posibilidad de que estemos ante
un caso de muerte presunta, según las disposiciones de los arts. 81 y ss. del Código
Civil. Luego, deberá revisar esos preceptos para verificar que efectivamente estén dados
los requisitos para la declaración de muerte presunta.
b) Integración
Una vez que se ha identificado una situación jurídicamente relevante a partir de
su nexo al menos provisional con una fuente del derecho, se pasa a considerar con
detención el conjunto o universo de fuentes aplicables a dicha situación. A esta
operación la denominamos integración y, desde un punto de vista lógico 4, consiste en
determinar cuál es el derecho aplicable, lo que implica decir, identificar cuáles fuentes, y en qué relación
recíproca, deben considerarse para el análisis y decisión del caso. Así, por ejemplo, en un contrato
de compraventa de una casa no sólo tendré que examinar el contrato mismo, las reglas
generales sobre la compraventa, sino también aquellas que específicamente regulan la
compraventa de bienes inmuebles. Si se produce un conflicto con una persona que está
contratada como empleado o empleada domestico/a, no sólo debo considerar el
contrato mismo, las reglas generales del Código Civil sobre los contratos, las reglas
generales del Código del Trabajo , las reglas específicas que regulan la actividad de
trabajadores domésticos, y así sucesivamente. En esta etapa, junto con identificar cuáles
son las fuentes aplicables y situarlas en sus respectivas relaciones recíprocas (de
jerarquía, de especificidad, de precedencia temporal), hay que examinar los posibles
vacíos o lagunas legales, determinar la necesidad de aplicar fuentes subsidiarias, etc, se
denomina integración de las fuentes.
4 Pero no cronológico. Las operaciones involucradas en la aplicación del derecho se asemejan más bien a la combinación de un
movimiento oscilatorio con un movimiento circular, en que la mirada intelectual va y vuelve (lo que el autor K. Engish llama
“el ir y venir de la mirada”) , y a la vez circula examinando diversas alternativas relevantes posibles (método tópico).
c) Interpretación
Dentro de las fuentes del derecho del estado moderno ya se ha destacado el rol
principal que juega la ley y en general, todo el derecho “puesto” (una de las acepciones
de derecho positivo). Justamente, a la idea de este derecho puesto subyace la idea de
que es posible formular reglas jurídicas plasmándolas por escrito. Dentro de las fuentes
del derecho, la mayor proporción o, si se quiere, volumen de ellas, está constituida por
fuentes escritas. Se plantea entonces un problema específico, que consiste en que, para
“aplicar” esas fuentes escritas, el operador jurídico (funcionario administrativo, y ante
todo, el juez) tendrá que responder dos preguntas fundamentales: ¿cuál es la regla
jurídica que se puede fundar en el o los textos pertinentes para la resolución del caso?
Y ¿es aplicable dicha regla a este caso en particular? Estos problemas han sido
tradicionalmente aludidos como los problemas de determinar “el genuino sentido y alcance” de
una disposición (legal, reglamentaria, etc. ) y corresponden al ámbito de la interpretación
jurídica.
i. Concepto tradicional
La tradicional concepción de la interpretación estuvo mucho tiempo asociada a
una especial forma de entender la relación entre el legislador y los jueces. Como se
entiende que la ley es un acto de voluntad del legislador, se asumía que la regla de
derecho que debía ser aplicada, ya estaba formulada por el legislador; lo único que tenía
que hacer el juez era aplicar fielmente esta regla. O sea, la interpretación se entendía
como una operación de “descarga” de un contenido o mensaje ya presente en el
“vehículo” utilizado por el legislador para enviar este mensaje; dicho vehículo eran las
palabras de la ley. Esta visión sigue presente en varias disposiciones de nuestro
ordenamiento jurídico (como por ejemplo en el Código Civil, el art. 1 y las
disposiciones de los arts. 19 a 24; en la Constitución el art. 64 en su inciso final)
ii. Frente a la concepción tradicional, hoy se acepta casi sin disidencias que la
formulación de cualquier texto normativo no se identifica con la noción de norma
jurídica: mientras que el texto son signos, señales sensibles para el proceso de
construcción de significado del lenguaje humano (objeto de la interpretación), la norma
es el producto o resultado de una actividad reflexiva compleja, dentro de la cual se
encuentra la interpretación, junto con otras operaciones intelectuales. De este modo, se
entiende que los jueces son los que, al tomar sus decisiones, formulan la norma
aplicable al caso, a partir de las distintas fuentes existentes y, dentro de ellas, de la
interpretación que hacen de los textos normativos.
iii. Interpretación en el Código Civil
Nuestro sistema jurídico, formulado en sus bases civiles a partir del Código Civil
de 1855, da cuenta de las ideas predominantes en el tiempo de este cuerpo legislativo, y
formula reglas para entender diversas fuentes del derecho. Reserva al legislador la
posibilidad de realizar interpretaciones con alcance general (art 3 C.C.) Contiene reglas
para la interpretación judicial de las propias leyes (arts. 19 a 24 del C.C), de los
contratos (arts. 1560 a 1566 C.C.) y de las disposiciones testamentarias (dispersas en el
respectivo libro III del Código).
Arts. 19, 20, 21. Elemento gramatical o lógico. La primera regla de

interpretación trata de evitar que el juez altere un mensaje que aparezca relativamente
claro en la ley, so pretexto de que la solución a la que se arriba con ese texto va en
contra de su espíritu (o razón de ser, objetivo perseguido). El ejemplo típico que se
plantea aquí es una disposición vigente en los andenes de los trenes, en países europeos
a principios del siglo XX: “Se prohíbe ingresar con perros al andén”. Una persona entra
con un pequeño oso atado a una correa. ¿Qué debe hacer el juez que juzga el caso?
El sentido claro del tenor literal de la ley aparece entonces para el enfoque del
C.Civil, como un elemento básico de interpretación, donde las palabras que utiliza la ley
deben tomarse, en este orden; ya sea por la definición que de ellas haya hecho la ley
(art. 20 C.C., segunda parte), a falta de ellas en su sentido técnico –a menos que del
contexto aparezca claramente que han sido usadas en otro sentido (art. 21 C.C.)- o bien
en su sentido natural y obvio, de acuerdo a su uso común (art. 20 C.C., primera parte).
Se suele denominar a esto el “elemento gramatical”, o “lógico gramatical” de
interpretación, aunque la denominación está emprestada de un autor, Savigny, que con
este nombre se refería a algo diferente: lo mismo vale para los siguientes nombres de
elementos de interpretación
A falta de un claro tenor literal –lo que el Código llama “expresión obscura”, se
permite al juez consultar la intención o espíritu de la ley, pero no intuitivamente: debe
manifestarse claramente, ya sea en ella misma (como cuando una ley expresa su
objetivo) o bien, en la historia fidedigna de su establecimiento (el mensaje presidencial
o moción parlamentaria que da inicio al procedimiento legislativo, y los respectivos
informes y discusiones parlamentarios, el llamado elemento histórico) (art. 19 i. II
C.C.).
Art. 22. Elemento sistemático. El llamado elemento sistemático, o lógico
sistemático, corresponde al expresado en el art. 22 del C.C.; la interpretación de una ley
no puede producir un absurdo al interior del propio cuerpo normativo. Este
imperativo, a nivel de cada ley, y de las leyes en general, como señala el inciso II de este
artículo, es muestra de lo dicho más arriba: el orden o sistematicidad de las fuentes no
es un dato dado, sino un encargo que se hace a los operadores jurídicos.
Art. 23. Prohibición de distinción entre lo favorable u odioso de una
disposición. El art. 23 C.C. prohíbe la distinción en razón de lo favorable u odioso de
las disposiciones, una regla de antigua historia que se remonta a los conflictos de
aplicación de normas del Medioevo. En determinados casos, el criterio para decidir si
aplicar o no una ley, en caso de conflicto entre leyes, era si la ley tenía un carácter
favorable (otorgaba beneficios o privilegios), o un carácter odioso (disminuían
privilegios o imponían sanciones o gravámenes).
Art. 24 Espíritu general de la legislación, equidad natural como elementos
subsidiarios de interpretación. Por último, el art. 24 C.C. consagra una regla supletoria
de interpretación que, por una parte, remite al espíritu general de la legislación (algo
distinto al espíritu de la ley) y a la equidad natural como forma de interpretar pasajes
oscuros, siempre y cuando no haya sido posible aplicar las reglas precedentes.
Respecto de las reglas legales de interpretación de la ley, se plantea una primera

pregunta: ¿tienen sentido? Ya que ellas mismas deberán ser, a su vez, interpretadas, y así
al infinito (¡y más allá!). Por otro lado, dan cuenta de las ideas dominantes en su tiempo,
para tratar de reducir el arbitrio del juez al manejar el texto legal. Tanto estas reglas,
como las relativas a contratos, disposiciones testamentarias y en general, los problemas
que plantea la interpretación jurídica, son objeto de estudio de una asignatura propia,
Interpretación Jurídica.
3. Antinomias o colisiones normativas

a) Concepto Las antinomias, o colisiones normativas se producen cuando
aparecen, con la misma pretensión de vigencia, dos o más normas cuya simultánea aplicación a un caso
es incompatible lógicamente.
b) Fundamento y formas de solución

Si estoy juzgando a una persona y, para este caso, aparece en el análisis una
norma que me lleva a la conclusión de que debe ser condenada, y otra que lleva a la
conclusión de que debe ser absuelta. Si esta situación pudiese mantenerse, no tendría
mucho sentido hablar de “sistema” de fuentes y, además, la resolución misma de casos
conforme a derecho resultaría imposible. Por ello, se han elaborado principios
aplicables a las colisiones normativas, para solucionarlas. Algunos de ellos ya han sido
mencionados precedentemente.
i.- El principio de especialidad. Cuando la colisión normativa se produce entre
normas de una misma jerarquía, en ocasiones es posible apreciar que una de las normas
tiene un campo de aplicación más reducido que la otra; en estos casos, se soluciona la
antinomia haciendo prevalecer la norma especial por sobre la general. Un caso sencillo
es aquel en que una disposición hipotética obliga a los vehículos de transporte a pagar
una patente de 2 UTM anuales, mientras que otro precepto impone una patente de 1
UTM anual a los vehículos de tracción animal. Como la segunda disposición tiene un
campo de aplicación más reducido que la primera, se la hace prevalecer por principio de
especialidad.
ii. El principio de precedencia, o ley posterior deroga la ley previa. Cuando la
colisión normativa se da entre preceptos de una misma jerarquía, se asume que la
disposición más reciente expresa la “voluntad normativa” vigente de la respectiva
fuente orgánica, y se hace primar la disposición más reciente a través de la figura de la
derogación tácita.
iii. El principio de jerarquía. Cuando la colisión normativa se da entre preceptos de
distinta jerarquía, se entiende que ha de prevalecer aquél que tiene mayor jerarquía: la
Constitución por sobre todas las fuentes, la ley por sobre los reglamentos de ejecución
o subordinados, etc.
4. Los vacíos legales

a) Concepto
La idea de vacío legal surge de la mano con la idea de la ley como fuente principal
del derecho, y la de plenitud de la ley como dicha fuente. Se habla entonces de vacío o laguna
legal cuando para una hipótesis, que se estima requerida de solución jurídica, no es posible encontrar
una disposición legal que, incluso interpretada extensivamente, permita formular una norma que le sea
aplicable a la hipótesis en cuestión.
b) Principio de inexcusabilidad
En íntima conexión con esta idea de vacío o laguna se encuentra el denominado
“principio de inexcusabilidad” que se aplica a los jueces. ¿Qué significa esto?
Nuevamente nos encontramos con una herencia de los tiempos en que se pensaba en
un legislador omnipotente, que en la ley prefiguraba las soluciones a los casos que se
llevarían a tribunales, y en que el juez se limitaba a declarar estas soluciones ya
adoptadas por el legislador. Si este fuese el modelo, cuando el juez encuentra un caso
que no está solucionado en la ley, no debiese hacer nada, y hacer constar en su decisión,
en su sentencia, que el caso no está regulado y por lo mismo se excusa de adoptar una
decisión.
La primera señal de alerta respecto de la teoría del legislador omnicomprensivo fue
la constatación de que, efectivamente, no todos los casos estaban “ya resueltos” en la
ley. Muchos carecían de regulación legal. Por ello, hubo que consagrar el principio de
que el juez no sólo tiene que dictar sentencia en todos los casos de que conozca, sino
que, además, no puede excusarse de resolver el asunto sometido a su conocimiento, so
pretexto de que falta la ley aplicable.
Ahora bien, este principio sólo se aplica a aquellos ámbitos en que es el propio juez
el que puede decir la relevancia jurídica de un caso. Por ejemplo, si no existiese el art.
98 del Código Civil, una podría preguntarse si el compromiso de matrimonio (los
esponsales) genera responsabilidad civil en el caso de no cumplirse. Aquí, el juez tendría
que decidir si se trata de una cuestión de relevancia jurídica, y si lo es, tendría que
resolver, creando la norma para solucionar el caso.
No se aplica el principio de inexcusabilidad, en cambio, cuando una hipótesis sólo
adquiere relevancia jurídica en la medida en que la recoge la ley. Esto es lo que sucede
por ejemplo en materia penal: lo que vaya a ser considerado delito sólo puede ser lo que
la ley define como tipo penal. No rige, aquí, por lo tanto, el principio de
inexcusabilidad, aunque se mantiene el deber del juez de dictar sentencia (que será
absolutoria) si una persona es acusada por una conducta que no está tipificada. Del
mismo modo, en el ámbito constitucional, todo aquello que no está regulado por la
Constitución queda abierto al ámbito de acción del legislativo: el Tribunal
Constitucional no podría, so pretexto de que existe una “laguna constitucional”,
colmarla con derecho constitucional de creación propia y declarar, por ejemplo, que
una ley es contraria a algo que la Constitución no dice, pero que los jueces
constitucionales sostienen que es una regla constitucional.
c) Formas de colmar los vacíos legales

i. Analogía
Las formas como un juez puede colmar un vacío legal son diversas. Una de ellas
es la analogía. En la analogía, el juez extrae intelectualmente un precepto legal que no es
aplicable a la hipótesis de que se trata, una norma de mayor nivel de abstracción, que
luego aplica al caso que debe resolver. Si el día de mañana un robot daña a un ser
humano, el juez podría extraer por analogía, del precepto que señala que los amos
responden del daño que causa sus animales, una regla que diga: “los dueños responden
por los daños causados por bienes de su propiedad que tengan capacidad de
comportamiento autónomo”. Claramente, la regla legal no es aplicable (el robot no es
un animal ni en la más aventurada construcción interpretativa), y hay una materia de
relevancia jurídica (el daño producido a una persona); la regla extraída por analogía, en
cambio, si es aplicable al robot. Se puede entender entonces, por analogía, la operación de
aplicación, a un caso determinado no susceptible de ser adscrito a la interpretación del derecho positivo,
de la regla construida a partir de la abstracción de aquella que se obtiene de fuentes positivas, previstas
para casos distintos, pero de los cuales se extrae un elemento valorado como común y que habilita la
comunicación del principio regulatorio subyacente.
(¡Wow! No se supone que ud. se aprenda de memoria este concepto: pero si, que
sea capaz de explicarlo en sus distintas partes)
ii. Recurso a otras fuentes del derecho

Otra forma de solucionar los vacíos legales es recurriendo a fuentes subsidiarias del
derecho, como la equidad o los principios generales del derecho. La primera está
contemplada en nuestro ordenamiento jurídico: ya la hemos visto en su función
subsidiaria como regla de interpretación. También aparece en un rol subsidiario como
fuente del derecho en el art 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil.
Es importante señalar que en determinados casos la equidad puede ser fuente
primaria de derecho: cuando, en el caso de un tribunal formado por jueces árbitros, se
les otorga una calidad denominada “arbitradores” (o “amigables componedores”) . En
esa calidad quedan habilitados para fallar conforme a lo que su prudencia y equidad les
dicte.
El concepto de equidad y su contenido concreto es muy discutido, pero se suele
señalar que se trata del sentimiento de justicia aplicado al caso concreto. Dicho de este
modo, la referencia a la equidad como fuente supletoria del derecho vendría siendo un
llamado al juez para aplicar su propio sentido de justicia al momento de constatar el
vacío legal.
Los principios generales del derecho son una fuente supletoria no prevista por
nuestra legislación, y muy discutidos en cuanto a su contenido. Se trataría de directrices
inmanentes al derecho mismo, y que marcan una orientación al operador jurídico al
momento de resolver o construir la solución normativa al caso. El único principio
general del derecho que aparece como ejemplo en los diversos textos sobre la materia
es el principio de buena fe; eventualmente se menciona también el principio de stoppel o
preclusión (no vale volverse contra los propios actos).

La expresión “provisional”, en derecho, se opone a permanente o definitivo. Medidas
provisionales, por lo tanto, significa medidas que se toman mientras no se llegue a una
decisión definitiva.
La decisión de qué fuentes resultan aplicables a un caso determinado está dada por su
ámbito de validez. Una fuente será aplicable cuando sus ámbitos de validez material,
espacial, temporal y personal correspondan al caso en cuestión.
Lección 15
La relación entre el ordenamiento jurídico nacional y otros ordenamientos:
El derecho internacional privado y el derecho internacional público.
1. Introducción
Hasta aquí se han estudiado las fuentes del ordenamiento jurídico nacional, esto
es, as que emanan del Estado, o que el Estado reconoce. Para completar el estudio de
las fuentes del derecho debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico del Estado
se relaciona con ordenamientos distintos a él; ya sea, en cuanto le son ajenos (como el
ordenamiento jurídico de otros estados), ya sea en cuanto se trata de un ordenamiento
jurídico que incluye al Estado como un sujeto más, entre otros, que constituyen la
comunidad jurídica internacional. El conjunto de reglas que se aplican a la primera
relación constituyen el derecho internacional privado; el de las que se aplican a la
segunda, el derecho internacional público.
2. Derecho internacional privado

Si bien cada estado aplica en su territorio su propio ordenamiento jurídico, es un
hecho que las personas se relacionan más allá de las fronteras. Esto hace que un
estado no pueda simplemente desconocer que, por así decirlo "pasan cosas" en otras
partes, y que, cuando esas cosas pasan, tienen una regulación jurídica. Las personas se
casan, tienen hijos, mueren, hacen testamento, celebran contratos, crean sociedades, y
las consecuencias de esos actos pueden darse en un territorio distinto que aquel en que
tuvieron lugar. Sucede entonces que, sobre determinada hipótesis pueden concurrir
ordenamientos jurídicos de distintos estados, aun cuando las personas o los bienes a los
cuáles se apliquen se encuentren específicamente en un estado determinado. Este es un
problema que es anterior al Estado moderno, y una parte importante de las soluciones
se discutieron en la Edad Media, donde la aplicación del derecho con criterios de
vigencia personal hacía muchos más frecuentes estos problemas (Los principios lex locus
regit actum y lex rei sitae provienen de los tiempos de Bartolo de Sassoferrato). La
pregunta que debe responder un juez es qué norma aplica cuando el caso del que está
conociendo reclama, por así decirlo, que se tome en consideración el derecho de otro
país. Como hemos visto, esta es una pregunta que siempre se responde a partir del
derecho del propio país; Los estados, para coordinar sus respuestas en esta materia,
han celebrados convenios en vistas a solucionar los posible conflictos de normas que
pueden producirse al pretender aplicar las disposiciones de ordenamientos jurídicos
distintos. Esto, en especial, tomando en cuenta que la aplicación del principio de
territorialidad no busca desconocer del todo los efectos jurídicos que determinados
actos o hechos puedan haber producido en estados distintos a aquél en que se juzga un
asunto.
El conjunto de reglas que decide qué legislación debe aplicarse en cada caso,
(normas de conflicto) es lo que conocemos como derecho internacional privado. Un
sitio en internet señala al respecto: "La norma de conflicto recibe esta denominación por el papel
que se le atribuye: dar una solución al llamado «conflicto de leyes». Con esta última expresión se hace
referencia tradicionalmente al problema de la determinación de la ley aplicable a aquellas situaciones o

relaciones jurídicas de carácter privado que, por estar en contacto con dos o más ordenamientos, pueden
calificarse como internacionales. En la actualidad se considera poco preciso hablar de la existencia de
un conflicto para describir el mencionado problema, pero la terminología, al menos en lo que afecta a la
denominación de la norma, se puede considerar asentada tanto en las legislaciones como en la doctrina y
en la práctica judicial". (http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/norma-de-
conflicto/norma-de-conflicto.htm, consultada el 3.9.2012, 17:01 horas ). De este modo, lo
particular del derecho internacional privado es que no sirve para resolver conflictos,
sino para determinar quién debe resolverlos (conflictos de jurisdicción), qué derecho
debe aplicarse (conflictos de ley aplicable) o quien debe ejecutar una decisión judicial
(conflictos de ejecución).
El cuerpo normativo que regula estas materias para nuestro país es el
denominado Código de Bustamante, adoptado como anexo integrante de la
Convención Internacional de Derecho Internacional Privado de la Sexta Conferencia
Interamericana celebrada en La Habana, Cuba, en 1928.
3. Derecho internacional público: el derecho de la comunidad internacional

a) Origen
Asociado al nacimiento del estado moderno se encuentra el surgimiento del
derecho internacional público, el que en sus orígenes se entiende como el derecho que rige o
se aplica a las relaciones entre estados. Convencionalmente se identifica como punto de
partida del nacimiento de este derecho los tratados de la Paz de Westfalia de 1648, ya
que en ellos por primera se vez se reconoce jurídicamente la existencia de unidades
políticas soberanas separadas del imperio. De este modo, las reglas jurídicas que regían
las relaciones entre señores bajo un marco jurídico común se transforman y pasan a
constituir una nueva rama del derecho que, hasta el siglo XIX, estuvo caracterizada por
el respeto al principio de soberanía estatal y por un sistema de fuentes basado en la
costumbre y el derecho convencional bilateral. En el siglo XX surgen nuevos sujetos
de derecho internacional, como las organizaciones internacionales, y se observa una
tendencia a la fijación por escrito del derecho internacional consuetudinario. Comienza
a declinar el principio de soberanía estatal con el reconocimiento, hacia fines de ese
siglo, de materias que, tradicionalmente reguladas por la jurisdicción doméstica de cada
estado, van a pasar a ser de interés y objeto de regulación para el derecho internacional
público; en particular, los derechos humanos.
b) Relación entre el derecho internacional público y el ordenamiento

jurídico interno
La relación entre ambos ordenamientos jurídicos es una cuestión discutida, con
la que se encontrará más de alguna vez en su estudio del derecho y posteriormente en
su ejercicio profesional. Hay tres posturas sobre la materia, cada una de las cuales
admite variantes o matices. Por tratarse éste de un curso introductorio, sólo se

expondrá aquí la idea central de cada una de ellas
i. La teoría dualista
Expuesta por autores como Dionisio Anzilotti (1869-1950) y Heinrich Trieppel
(1868-1946), sostiene que el ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento
jurídico nacional constituyen órdenes normativos separados, de tal modo que ni las
normas de derecho internacional rigen al interior de los Estados, ni las normas de los
Estados son relevantes, en cuanto derecho, para el ordenamiento jurídico internacional.
El efecto práctico del monismo es que, si un Estado se obliga por una fuente de
derecho internacional público, esa fuente no rige dentro de su ordenamiento interno, a
menos que exista un acto positivo, de derecho interno, que la incorpore.
ii. La teoría monista

Su principal exponente es Hans Kelsen (1881-1973), sostiene que el
ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento jurídico interno constituyen una
unidad. Para la variante más extrema de esta teoría, el derecho internacional público
puede ser invocado ante los tribunales nacionales de un país sin necesidad de que éste
haya realizado un acto de incorporación del derecho internacional, a su propio
ordenamiento jurídico.
iii. Teorías eclécticas: la tercera corriente agrupa tanto a los monistas como a los
dualistas moderados. En cada uno de estos casos, la afirmación principal de las dos
corrientes anteriores se mantiene, pero se admiten excepciones (en principio, diría un
dualista moderado, el ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento jurídico
nacional son dos órdenes separados, pero en determinados casos se acepta que el
derecho internacional público sea invocado ante tribunales nacionales – incluso sin acto
formal de incorporación; en principio, diría un monista moderado, el ordenamiento
jurídico internacional y el ordenamiento jurídico nacional constituyen una unidad, pero
en determinados casos se acepta que el derecho internacional público requiera de actos
específicos de incorporación para poder ser invocado ante tribunales nacionales).
c) Fuentes del derecho internacional público

Es importante destacar que una cosa son los ordenamientos de cada unos de los
estados, y las posibles conexiones que puedan haber entre ellos; y otra cosa distinta es el
derecho que corresponde a la comunidad internacional. Al no existir, para esta
comunidad, una autoridad como la que existe en el estado moderno, que centraliza la
aplicación y la producción del derecho, el derecho de la comunidad internacional o
derecho internacional público muestra una estructura de fuentes radicalmente distinta a
la de los estados nacionales. Por lo pronto, no existe una constitución de la comunidad

internacional, ni un legislador obligatorio para los estados. En la medida en que los
estados son soberanos, el carácter vinculante que puedan tener las reglas de derecho
internacional se vincula de manera mucho más cercana con el consentimiento que
presten a estas reglas. Ciertamente, la comunidad internacional puede aplicar un
derecho que se estima vinculante incluso para el estado que no ha manifestado su
voluntad de obligarse por él, como es el caso con la costumbre internacional y
especialmente aquella categoría de reglas denominada ius cogens; y excepcionalmente
también se ha aceptado que un estado, o sus agentes, sean sometidos a una jurisdicción
a la que no han consentido (como los tribunales de Nürenberg tras la II Guerra
Mundial). Pero la parte principal de las actuales fuentes del derecho internacional
público reposa en la adhesión de los estados por la vía de los tratados, tanto a las
obligaciones respectivas, como a la jurisdicción de los tribunales de que se trate.
Es importante destacar que cuando se habla de derecho internacional público no
se hace referencia a una materia determinada, como si ocurre cuando se habla del
derecho penal, del derecho administrativo, etc. Los contenidos del derecho
internacional público son tantos y tales cuantos la propia comunidad estime necesario y
pertinente regular.
Una forma de entrar al estudio de las fuentes del derecho internacional público es
examinar una lista de estas fuentes contenidas en al art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (órgano de la Organización de Naciones Unidas), que señala
literalmente lo siguiente:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59 5.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et
bono, si las partes así lo convinieren
5 Art. 59 CIJ “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
i. Los tratados
Las convenciones internacionales corresponden a la denominación genérica de
lo que llamamos coloquialmente tratados internacionales. Los tratados internacionales
tienen la estructura obligacional de un contrato: se trata de manifestaciones de voluntad
de un estado para obligarse conforme al derecho internacional público, y están regidos,
a su vez, por acuerdos internacionales, dentro de los cuales destaca la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados. Ella, en su art. 2.a define tratado como un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, y sirven para regular materias
específicas de interés de las partes contratantes, o bien para crear organizaciones
internacionales. Cuando un tratado crea una situación jurídica que afecta a terceros
estados que no son parte del tratado, se dice que crea una situación jurídica objetiva;
aunque los terceros estados no sean parte, esta situación se les aparece objetivamente
como una realidad dentro del mundo jurídico. Por ejemplo, la creación de una
organización internacional, o la fijación de determinados límites entre dos estados, da
lugar a las respectivas situaciones jurídicas objetivas (la respectiva organización, los
respectivos límites).
La complejidad de los tratados está dada por las formalidades y procedimientos
que se establecen para que un estado (el estado completo, no sólo uno de sus órganos)
se obligue para con otro u otros estados ante la comunidad internacional: de allí sus
especiales requisitos que se estudiarán en la asignatura correspondiente (Derecho
Internacional Público) y que incluyen, al menos, una etapa de negociación, una etapa de
acuerdo y autenticación del tratado, una etapa de firma, una etapa de ratificación y
eventualmente canje o depósito de instrumentos y por último, la entrada en vigencia.
De acuerdo a los requisitos de tramitación que se imponen para que el Estado se
obligue por un tratado se suele distinguir entre tratados solemnes y acuerdos en forma
simplificada
ii. La costumbre internacional.

La costumbre internacional corresponde en lo esencial a lo ya dicho respecto de
la costumbre jurídica (en cuanto a su elemento objetivo y subjetivo), con la
particularidad de que, como los integrantes de la comunidad internacional no son
muchos, y las ocasiones de contacto jurídico no son cotidianas, la costumbre
internacional podría surgir con relativa rapidez; por ejemplo, por dos o tres formas de
proceder de los estados, en un período relativamente breve, o bien, muy distante en el
tiempo. Para evitar el surgimiento de la costumbre a partir de determinados actos de
otros estados, un tercer estado puede protestar, esto es, hacer una declaración formal de
que no considera afectado ni vinculado por determinados comportamientos de otros
estados. La costumbre internacional fue la gran fuente del derecho internacional hasta
el siglo XX; a partir de ese momento se da un auge de lo que se ha venido en llamar la
codificación del derecho internacional (sin ser codificación en el sentido técnico de la
expresión, alude a la fijación en tratados internacionales de ciertas reglas de origen
consuetudinario), así como de la legislación internacional (nuevamente, en un uso poco

preciso del término, no se trata de actos legislativos de una autoridad superior
vinculantes para los estados, sino que de la producción de textos normativos por parte
de organizaciones internacionales).
iii. El ius cogens

La noción de ius cogens no alude a una específica fuente del derecho
internacional, aunque en sus orígenes estuvo vinculada a la costumbre internacional.
Cuando se habla de ius cogens se habla de una norma imperativa de derecho internacional
público, vinculante para los estados con independencia de la adhesión que puedan manifestarle. De
este modo, si una norma se reconoce con el carácter de ius cogens, no podría un estado
liberarse de su sujeción a ella mediante una protesta, ni celebrar válidamente un acuerdo
con otro estado en que se acordara que no seguirán las reglas de ius cogens. Sería por
ejemplo inválido para el derecho internacional un tratado entre dos o más estados en
que se regulara el comercio de esclavos, o se estableciesen reglas para repartirse
territorios obtenidos por medio de la fuerza; tanto la esclavitud, como la fuerza como
medio para adquirir territorios, están proscritos por normas imperativas de derecho
internacional, esto es, por normas de ius cogens.
iv. A falta de una profusa legislación, en el derecho internacional público asumen

importancia otras fuentes que en el derecho nacional ceden lugar a la ley. Es por eso
que el art. 38 de la CIJ menciona los principios generales del derecho y luego la
jurisprudencia (judicial y de los autores) inmediatamente a continuación de la
costumbre. A diferencia de lo que ocurre en el derecho nacional, aquí un solo
precedente judicial ya puede ser importante para afirmar la vigencia de una regla de
derecho internacional público. (precisamente porque lo que afirmará el respectivo
precedente será la vigencia de una determinada regla de derecho internacional público).
v. La equidad
Por último, en el derecho internacional también existe la posibilidad de que las
partes encomienden a la corte que resuelva el asunto ex aequo et bono, o sea, de acuerdo a
la equidad.
vi. Fuera de la lista del art. 38 del Estatuto de la CIJ emergen hoy en día otras
fuentes de derecho internacional público. Es así como se ha dotado a determinadas
organizaciones de la facultad para adoptar acuerdos que tienen un cierto efecto
vinculante para los estados partes o, al menos, inciden en la aplicación del derecho
internacional público: muchas veces, bajo la forma de recomendaciones o soft law.

● Aunque está presente en su nombre, es importante retener que el derecho
internacional privado se aplica a la colisión de normas de derecho privado, y no de
derecho público.
● La expresión "derecho comparado" se utiliza cuando se quiere introducir un
argumento a partir del ordenamiento jurídico de otro estado, que se trae como modelo
o elemento de comparación respecto del derecho nacional. El derecho comparado
sólo alude a los ordenamientos jurídicos de otros estados, no así del derecho
internacional público.
● Así como no existe una potestad legislativa en la comunidad internacional, los
estados no están sometidos a las cortes internacionales en general, sino que en aquellos
casos en que hayan reconocido la jurisdicción de estas cortes (para un caso particular , o
con carácter general). Cada corte o tribunal internacional aplica el derecho internacional
de acuerdo a las fuentes que las partes acuerden, o que estén previstas en sus
instrumentos constitutivos.
Pregunta
Se señala en los apuntes que, a falta de una potestad universal creadora y aplicadora del
derecho internacional público, las fuentes del mismo reposan esencialmente sobre la
aceptación de los Estados. ¿Podría usted identificar en qué partes del art 38 del ECIJ se
puede apoyar esta afirmación?
Lección 16
Las ramas del derecho
1. Importancia de la distinción entre ramas del derecho

La distinción del derecho en diferentes “ramas” se justifica cuando ellas se basan
en la existencia de ciertas instituciones y principios propios que hacen que el sistema de
fuentes de la respectiva rama tenga características especiales. Esto, a su vez, influye en
el manejo de esas fuentes y en la interpretación que se realiza al interior de cada
disciplina. También es relevante que la regulación se refiera a un objeto o materia
específicos (propios), aun cuando ello, por si mismo, no basta para constituir una rama
del derecho.
Para entender el surgimiento de las distintas ramas del derecho es necesario
recurrir a la historia y, más precisamente, a la historia del derecho. Después de un
período de decaimiento, el derecho romano es “descubierto” en la Europa Medieval, a
partir del siglo XI. De la unión entre este derecho romano, el derecho canónico y las
costumbres (fundamentalmente de origen germánico) y las doctrinas más difundidas
surge un “derecho común”. La expresión derecho común tiene varias connotaciones; por
ejemplo, es derecho común el que se opone a los ordenamientos locales; o bien, el
derecho que se aplica a falta de reglas específicas sobre determinadas materias. En
Inglaterra, es derecho común el conjunto de reglas y principios que desarrollan los
tribunales del rey, en oposición a los tribunales señoriales.
En lo que nos interesa, la idea de derecho común hace alusión a la existencia de
un solo cuerpo o masa de derecho, sin la existencia de ramas o disciplinas jurídicas
diferenciadas. Sin embargo, al poco andar, y de la mano de los cambios en la
organización política y económica, se van a producir una diferenciación.
2. El derecho civil
Desde una cierta perspectiva, puede considerarse que el tronco o cuerpo
principal del derecho común subsiste hoy día en el derecho civil: de ahí el rol primordial
que esta asignatura toma en la formación jurídica de los futuros abogados. Dentro del
derecho privado (noción se explica más abajo) el derecho civil regula los principios
generales, con carácter supletorio, de las demás ramas del derecho (véase el art. 4º del
Código Civil y el art 2º del Código de Comercio), el régimen jurídico las personas, los
bienes, la sucesión por causa de muerte, y los contratos y las obligaciones en general.
i. Dentro del régimen jurídico de las personas se regula el comienzo y término de

la existencia legal de las denominadas “personas naturales”; algunos de los atributos de
la personalidad, como el domicilio y el estado civil, incluyendo en esto las relaciones de
filiación; la celebración, efectos y término del matrimonio, los derechos y obligaciones
entre padres e hijos; el régimen a que están sometidas ciertas personas cuya capacidad
civil es inexistente o está disminuida, y la constitución y régimen de la forma mas usual
que pueden adoptar las denominadas “personas jurídicas”.
ii. El régimen jurídico de los bienes comprende la terminología aplicable y las
distinciones entre distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles, derechos reales y
derechos personales), así como el estatus del dominio y otros derechos reales, y la
forma de adquirir los bienes (tradición, ocupación, accesión, usucapión, etc), la
posesión, etc.
iii. El régimen de la sucesión por causa de muerte regula los efectos de la sucesión
intestada (o sea, los efectos de la muerte de una persona cuando ésta no ha hecho
testamento, o en la parte para la cual no ha dispuesto en su testamento) y los requisitos
y efectos de los testamentos, y las figuras o instituciones del albaceazgo y la partición.
iv. Por último, la regulación jurídica de las obligaciones comprende tanto la parte
general de los contratos como los contratos en particular; las otras fuentes de las
obligaciones, como lo es la responsabilidad extracontractual (por daños causados fuera
de una relación contractual, el caso típico, el daño que se causa a un auto de otra
persona cuando uno la choca); la forma de modificar y extinguir las obligaciones, etc.
Cuando se habla del derecho civil, es importante mencionar un fenómeno que se

desarrolla en los dos últimos siglos. Hacia fines del siglo XVIII y principios del siglo
XIX se desarrolla y empieza a concretarse el movimiento de la codificación que, al
menos en lo que toca al derecho civil, sostenía que todas las regulaciones del mismo
debían contemplarse en un mismo cuerpo legislativo, elaborado de manera ordenada y
sistemática, y que agotara las disposiciones sobre la materia (de tal manera que, por
ejemplo, todo el derecho civil de un país estuviese contenido en su código civil).
Nuestro Código Civil está construido sobre este programa o ideología jurídica; pero
con el tiempo –tal y como ha pasado en otros países- se ha producido un fenómeno de
descodificación: una cantidad importante de materias de derecho civil, incluso propias
de instituciones tratadas en el propio Código, han sido objeto de una regulación
extracodicial: por citar algunos ejemplos, el matrimonio, por la ley de Matrimonio Civil;
la filiación adoptiva, por la legislación sobre adopción; la propiedad, por la ley de
copropiedad inmobiliaria (forma elegante de aludir, principalmente, a los
departamentos) y una serie de otras regulaciones que condicionan las posibilidades del
uso del suelo, para la propiedad intelectual, industrial, etc.; leyes especificas para cierto
tipo de contratos, como el contrato de arrendamiento de predios urbanos, el mutuo o
préstamo de dinero, etc. etc. Por lo tanto, si bien puede decirse que en lo fundamental
el derecho civil conserva el núcleo de contenidos reseñados más arriba, lo hace no sólo
en el Código Civil, sino también en una cantidad importante de leyes fuera de éste
código.
3. El derecho comercial
Las cruzadas van a producir una reapertura del Mediterráneo como vía de
intercambio van a producir, a partir de los siglos XII y XIII, el auge del comercio, en
especial del comercio marítimo. Esta mayor actividad comercial (y con ella, económica
en general) va a hacer surgir el imperativo de instituciones que faciliten el intercambio
de mercancías y valores a grandes distancias.
Por ejemplo, la figura de un documento en que se encarga a una persona que
está en otro lugar que entregue al portador de dicho documento una determinada
cantidad de dinero, evita tener que transportar dicha suma, e implica una forma básica
de crédito. Este es el origen de la letra de cambio, en que un librador (quien emite la letra)
encarga a otra persona (librado) pagar una determinada cantidad de dinero a un tercero
(tomador o beneficiario). Adicionalmente, este instrumento permite transacciones
entre lugares donde circulan monedas de distinta denominación.
La necesidad de compartir los riesgos a que se veían sometidas las mercancías,
en especial en los viajes por mar, mueve a las personas a compensar a aquellos cuyas
mercancías son arrojadas al mar para alijar una nave en peligro de zozobrar, con parte el
producto de las ventas de las mercancías que llegaron a salvo a puerto. Esta institución,
denominada avería gruesa, es el antecedente de la idea de constituir un fondo común de
tal manera de compensar de manera anticipada las pérdidas que puedan producirse; este
es el origen del instituto jurídico del seguro.
La posibilidad de compartir riesgos y ganancias mueve a las personas a idear
distintas formas de sociedades.
La necesidad de cubrir las deudas de un comerciante con una serie de
acreedores, de una manera lo más satisfactoria posible para los intereses de esos
acreedores, fundamenta el surgimiento de los procedimientos concursales dentro de los
cuales se destaca el procedimiento de la quiebra, que obedece a la forma que tienen los
comerciantes de realizar continuamente negocios, requiriendo para ello un continuo
flujo de caja. En la quiebra, se procede a liquidar los bienes del deudor que ha dejado de
pagar (no necesariamente de aquel cuyas deudas son superiores a su patrimonio).
En fin: surgen una serie de instituciones cuyo sustrato común es la búsqueda
de instrumentos idóneos para realizar la actividad comercial, y que muestran una gran
flexibilidad y adaptabilidad en el tiempo. Su fuerza normativa no reposa en el derecho
común (o sólo lo hace indirectamente), sino que fundamentalmente en la costumbre; y
esto, entre otros motivos, porque los conflictos entre comerciantes requieren rápida
solución, y usualmente se recurría a personas que estuviesen al tanto de estas prácticas
comerciales, para resolverlos: por ello, durante mucho tiempo existieron tribunales de
comercio constituidos por los propios comerciantes. Los tribunales de consulado, en
especial los Consulados de Mar, era tribunales de comercio; hoy en día han
desaparecido los tribunales de comercio de la organización del Poder Judicial, pero las
cámaras de comercio han organizado centro de arbitraje que sirven para estos
propósitos: para un ejemplo puede ver http://www.camsantiago.cl .
Esta es la rama que denominamos derecho comercial que, si bien hoy se encuentra
codificada, o regulada en leyes especiales, sigue otorgando especial importancia a la
costumbre como fuente del derecho, como lo hemos visto al estudiar el sistema de
fuentes en el Código de Comercio.
El ámbito de regulación del derecho comercial aparece bastante bien definido en
el artículo 1º del código del ramo: se trata de regir las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a las operaciones mercantiles (y no, por lo tanto, a sus operaciones
civiles, como podría ser la compra de una casa para su uso personal); las obligaciones
de personas que no son comerciantes, pero que aseguran las obligaciones mercantiles
(como si Ud. se constituyese en fiador del quien lleva un comercio de distribución de
equipos de surf) o bien las obligaciones que resultan de contratos exclusivamente
mercantiles, como por ejemplo el contrato de transporte marítimo. Esta especificación
es importante porque, de no ser por ella, las respectivas materias podrían entenderse
simplemente reguladas por el derecho civil. Y ello es relevante ya que la regulación
comercial contiene reglas distintas, específicas, respecto de las reglas del derecho civil..
Estas especialidad de las reglas del derecho comercial dice relación con la realidad del
comercio, que se funda en la confianza, en el tráfico habitual o regular de bienes y
servicios y por lo tanto, no se aviene bien con algunas de las formalidades del derecho
civil. Los principios propios del derecho comercial se identifican con este énfasis en la
confianza y, en algunos casos, en una disminución de las formalidades exigidas por el
derecho civil para la celebración de determinados actos. En materia del sistema de
fuentes, aunque fuertemente matizada por el incremento de la legislación en la materia,
la costumbre adquiere un rol de mayor relevancia que en el ámbito del derecho civil.
El derecho comercial regula tanto lo que se entiende por actos de comercio, los
comerciantes y agentes de comercio, las sociedades comerciales, los contratos con
regulación comercial especifica (de compraventa, mandato comercial), los contratos
específicos del derecho comercial (por ejemplo seguro, cuenta corriente, de cambio),
los efectos de comercio , el transporte terrestre, marítimo y aéreo, y los procedimientos
concursales (quiebra) destinados a enfrentar la insolvencia de los comerciantes. Tal y
como se dijo a propósito del derecho civil y del Código Civil, hoy hay una gran
cantidad de materias propias del derecho comercial que no se encuentran en el Código
de Comercio y que han experimentado una especialización incluso al interior del propio
derecho comercial; el derecho de las sociedades, el derecho de los bancos, el derecho
de los seguros, el derecho de los valores, la regulación de una serie de contratos
especiales como el leasing, el factoring o factoraje, el franchising o franquicia, etc. etc.
Algunas materias se encuentran a medio camino entre el derecho comercial y el
surgimiento de disciplinas propias, como puede ser, por ejemplo, la regulación de la
libre competencia, o la legislación de protección al consumidor.
4. Derecho administrativo, aduanero y tributario

Con el desarrollo del Estado Moderno, a partir del siglo XIV y XV, se empieza a
desarrollar un cuerpo de funcionarios, y una cantidad de actividades que precisan de
regulación. Por otro lado, para solventar sus gastos, el estado empieza a organizar de
manera sistemática el cobro de tributos- de origen milenario- , y a racionalizar su
gestión financiera. Surgen de este modo tres ramas del derecho. La primera, encargada
de regular el funcionamiento de los órganos y funcionarios del monarca (aun no existe
una diferencia, como la conocemos hoy, entre Administración, Justicia y Legislación) y
su actividad que, denominada en un tiempo “actividad de policía”, va a tomar hacia
fines del siglo XVII el nombre de actividad administrativa. Esta rama la conocemos hoy
como derecho administrativo que, en el Estado Moderno, se encuentra bajo varios
principios.
En cuanto la Administración es la encargada de ejecutar la ley y para ello debe
hacerse cargo de una serie de aspectos que usualmente no están regulados en la ley, o al
menos no en detalle, destaca en el derecho administrativo la importancia de las fuentes
reglamentarias, textos normativos de los que ya se ha hablado en este curso. Sin
perjuicio de su importancia, los reglamentos administrativos están sometidos
estrictamente al principio de legalidad, que significa que, después de la constitución, la ley
(los preceptos legales) constituye la fuente y límite de toda actividad de la
administración. En el caso de nuestro país, además, junto con las fuentes reglamentarias
en diferentes niveles (reglamentos, instrucciones, actos singulares de aplicación) es muy
relevante la jurisprudencia administrativa constituida por los dictámenes emitidos por la
Contraloría General de la República que, preliminarmente, podemos calificar de un
órgano de control de la actividad de la administración. Dentro de esa función se
pronuncia sobre lo que es jurídicamente correcto o incorrecto en el actuar de la
administración, y esos dictámenes (esa jurisprudencia administrativa) deben ser
acatados por la administración.
Por otro lado, es una característica del derecho administrativo una especie de
tensión entre la prosecución del interés general (manifestado en las tareas especificas de
cada uno de los órganos y reparticiones administrativas) y el respeto por los derechos
de las personas. Esta tensión es de especial importancia al momento de juzgar la
actuación de la administración, y por eso en muchos países se constituye una
jurisdicción especial, denominada contencioso-administrativa, para conocer de estas
causas. La gran diferencia es que no se trata de juzgar aquí el enfrentamiento de
intereses particulares, sino del interés público con los derechos individuales.
Dentro de esta idea surge la noción de servicio público, ya sea como órgano de
la administración encargado de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y
continua 6, ya sea como una actividad que, no importando por quien sea desarrollada,
persigue una finalidad de interés general . Esta idea es fundamental para entender el
sentido y finalidad de la actuación administrativa regida por el derecho administrativo,
6Definición que da nuestro ordenamiento positivo, en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del
Estado.
en el contexto del estado moderno en que, en su faz administrativa, se entiende

fundamentalmente como un estado prestacional.
El derecho administrativo ha sufrido una evolución importante desde su
surgimiento, junto con el Estado Moderno, hasta nuestros días, en especial en los siglos
XIX y XX; de esa evolución resulta un derecho que, por un lado, se encuentra
sometido a una serie de principios generales que orientan su actuar 7 y, por otro lado,
tiene un alto grado de especialización en cada una de las áreas y reparticiones de la
Administración Pública (por ejemplo: Derecho Municipal, Derecho Eléctrico, Derecho
Urbanístico), y en cada una de las materias que trata.
El derecho administrativo cubre tantos contenidos cuantas son las esferas de
acción de la administración, pero tiene un núcleo básico que puede circunscribirse a la
regulación de los actos administrativos, contratos administrativos y y procedimientos
administrativos; las reglas aplicables a los órganos administrativos y a los servicios
públicos, al estatuto de los funcionarios públicos y al régimen de los bienes públicos.
Visto que sigue la estructura administrativa del estado, las reglas de este núcleo básico
se extienden a la administración centralizada y las administraciones descentralizadas
(gobiernos regionales, municipalidades y servicios públicos descentralizados)
Las otras dos ramas que podrían considerarse dentro del Derecho
Administrativo, pero que tienen una evolución propia, e incluso en un caso anterior al
surgimiento del Estado Moderno son el derecho tributario y el derecho aduanero. La
distinción entre ambos es que el primero se refiere a la aplicación de tributos de
cualquier naturaleza que no sea el acto u operación de internar bienes o servicios desde
el extranjero al país; mientras que el derecho aduanero se encarga precisamente de aplicar
los aranceles, que son tributos que gravan las operaciones de internación de bienes y
servicios al país. Ambos se caracterizan porque la autoridad que aplica estos tributos
suele estar dotada, en nuestro país, al menos, de amplias facultades de carácter
reglamentario e interpretativo, para determinar los casos de aplicación de los tributos
(Eso si: los tributos mismos sólo pueden encontrarse establecidos en la ley.) Adquieren,
así, una especial importancia las circulares e instrucciones de los respectivos directores
regionales y del Director Nacional como fuentes del derecho Tributario, y del Director
Nacional, como fuente del Derecho Aduanero.
5. Derecho penal
A partir del siglo XVIII encontramos el surgimiento de una nueva rama del
Derecho. Desde antiguo existían disposiciones sobre el castigo de los delitos, pero éstos
a veces ni siquiera se describían con precisión; y la pena misma era muchas veces cruel
e inhumana. Se dice que con los postulados de Cesar Bonesana, marqués de Beccaria,
en su obra De los delitos y las penas, (1764), surgen las bases del derecho penal moderno.
7Pueden encontrarse en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en la Ley que
establece las Bases de los Procedimientos Administrativos..
En primer lugar, se introduce la pena privativa de libertad y la idea de

prevención y rehabilitación, antes que el carácter de retribución de la pena (retribución;
se debe pagar por lo que se ha hecho). Propone también la eliminación de los castigos
corporales y la idea de proporcionalidad de las penas (no todos los castigos iguales, sino
que proporcionales al disvalor que represente la ofensa cometida; a mayor gravedad,
mas pena).
Los principios más relevantes, sin embargo, son los de legalidad e
irretroactividad de los delitos y las penas, que señala que los delitos y sus penas sólo
pueden establecerse por ley expresa y escrita, y que los delitos no puede castigarse sino
cuando ya habían sido consagrados como tales por una ley, al momento de la ejecución
del hecho en que consisten, y con las penas previstas para ese delito en ese momento.
Estas características se mantienen hasta hoy a nivel del derecho penal, con
especiales exigencias derivadas del hecho que la aplicación del derecho penal conlleva
las más fuertes sanciones que conoce el ordenamiento jurídico (privación de libertad,
incluso la muerte en algunos casos). Es así como la noción de tipicidad, que uno puede
encontrar en distintos ámbitos del derecho (como el conjunto de elementos de un
hecho o conducta que permiten su calificación como una figura jurídica específica) se
destaca de una manera especial en derecho penal como exigencia de la descripción de
las conductas que serán sancionadas.
Del mismo modo, el derecho penal tiene un sistema de fuentes que se agota en
la ley, sin descender al nivel reglamentario, salvo casos excepcionalísimos que suelen ser
fuertemente criticados. Por esto mismo, y por la demanda de certeza que la sociedad
dirige al sistema sancionatorio penal es que el derecho penal es una de las ramas del
derecho donde mayor relevancia adquiere la doctrina como fuente secundaria; a veces,
de seguir una u otra teoría los efectos de la aplicación de la ley penal pueden cambiar
radicalmente. Adicionalmente, rigen principios interpretativos propios con
consagración positiva (prohibición de la analogía, interpretación restrictiva, art 5 C.
Procesal Penal)
El estudio del derecho penal se divide en dos partes, una parte general, en que se
estudia la teoría de la ley penal, la teoría del delito y la teoría de la pena, y una parte
especial, en que se estudian los delitos en particular. Tal y como sucede en otras
disciplinas, no sólo se encuentran conductas tipificadas como delito en el Código Penal,
sino que también en otras leyes.
6. Derecho constitucional
La Ilustración y los antecedentes del pensamiento político ilustrado dan lugar a
un movimiento que se denomina Constitucionalismo, durante el siglo XVIII. Este
movimiento persigue dotar a las comunidades de constituciones en un sentido
moderno, como documentos escritos que, de una vez, fijan las bases fundamentales de
la organización política jurídica, y consagran una división de poderes y el
reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, con carácter de superioridad
respecto de las otras leyes. Con el surgimiento de las constituciones en sentido

moderno surge, también en ese sentido, el derecho constitucional, cuyo rasgo más relevante
en la actualidad es la supremacía del instrumento constitucional respecto de todos los
órganos y todo el ordenamiento jurídico.
Si bien actualmente existe la tendencia a extender el derecho constitucional a los
más diversos contenidos, su objeto propio de regulación es la estructura básica de los
poderes públicos, en particular del poder ejecutivo y del legislativo, y los derechos
civiles y políticos de los individuos. Durante la segunda mitad del siglo XX se ha
difundido, en muchos países, como contenido propio de la constitución, la regulación
de una jurisdicción constitucional, de uno o más órganos encargados del control de la
constitucionalidad de las leyes y de otros actos de órganos públicos.
7. Derecho del trabajo y de la seguridad social

La Revolución Industrial y el surgimiento del trabajo por salario en reemplazo
de la antigua actividad artesanal, organizada sobre la base de gremios o gildas, da origen
a una nueva realidad, la del trabajo asalariado y dependiente. En sus orígenes, esta
actividad se rigió de acuerdo a las normas del derecho común, específicamente, del
derecho civil; el contrato de trabajo era una actividad económica más y se regía por las
reglas del arrendamiento de servicios personales. Sin embargo, esto se prestaba para
enormes abusos por parte de los empleadores, en desmedro de los trabajadores. Tras
un movimiento de varias décadas y que en algunos casos se desarrolló hasta bien
entrado el siglo XX, surge una nueva rama del trabajo, caracterizada por un principio
fundamental: su carácter protectivo del trabajador dependiente, a partir de la
constatación de la desigualdad existente entre las partes contratantes empleador y
trabajador. La institución propia de esta rama del derecho es la de ciertos derechos que
van a tener carácter irrenunciable, de modo de evitar que alguien pueda contratarse
como trabajador sin someterse a ciertas reglas mínimas en cuanto a jornada de trabajo,
períodos de descanso, remuneración mínima (y pagada en moneda legal), etc. Es así
como surge el derecho laboral o del trabajo. Junto con su carácter protectivo del trabajador
individual, se busca dotar a los trabajadores de un poder de contrapeso frente al
empleador: surge aquí la regulación del derecho a huelga y los mecanismos de negociación
colectiva, como otras instituciones propias de esta rama.
En el sistema de fuentes, los contratos colectivos de trabajo constituyen un caso
especial dentro de la regulación de los contratos, porque se sobreponen a los contratos
individuales de trabajo para efectos de, por así decirlo, enriquecerlos. (El contrato
colectivo de trabajo puede mejorar las condiciones del contrato individual de trabajo,
pero no desmejorarlas). La situación del trabajador al interior de la empresa hace
necesario regular de manera especial sus condiciones de trabajo, lo que se realiza a
través de un reglamento especial, el reglamento interno de la empresa, dictado por el
empleador (vea le art. 153 del Código del Trabajo). Por otro lado, es importante
destacar que en materia laboral juega un rol importante la jurisprudencia administrativa
constituida por los dictámenes de la Dirección General del Trabajo.
La nueva realidad de organización del trabajo dependiente y desaparición de los

gremios deja al descubierto las necesidades derivadas de la ausencia de alquien que
cumpliera el rol que jugaban éstos en casos de necesidad, enfermedad, viudez,
orfandad, etc. Es así como surge el derecho de la seguridad social para regular las situaciones
derivadas de esos riesgos sociales. En la mayor parte de los países, este derecho está
marcado por ciertos principios de solidaridad para enfrentar los riesgos sociales
mencionados: en nuestro ordenamiento jurídico esta idea de solidaridad aparece
fuertemente disminuida y con ello, también la autonomía de esta rama del derecho, que
podría eventualmente asimilarse a otras (una mixtura entre derecho civil, administrativo
y comercial, esto último en el caso de la securitización de muchos riesgos -seguro de
cesantía, seguro de accidentes del trabajo, seguro de enfermedades catastróficas).
8. Derecho procesal
En contra de lo que vulgarmente se cree, lo que podríamos llamar “la vida del
derecho” tiene lugar en su mayor parte fuera de los tribunales. Los individuos
consideran las reglas existentes, negocian, celebran y cumplen contratos, los
funcionarios administrativos realizan exigencias y cumplen procedimientos conforme a
las leyes y reglamentos y, los padres y madres cuidan a sus hijos y los proveen de
alimentación, vestido, vivienda y educación, y en cada uno de estos actos no se produce
a la intervención de un juez. La contrapartida de esta relativa ausencia de la judicatura
en la vida del derecho es que, cuando el caso es serio, y no hay acuerdo sobre una
materia de relevancia jurídica, son los tribunales los que tienen la última palabra, y se
puede recurrir a ellos cuando no hay otros medios para resolver una controversia.
Ciertamente, los tribunales cumplen ocasionalmente otras funciones que no son la
resolución de controversias; pero tanto en éstos como en aquellos casos, (o sea, exista
controversia, o no) los tribunales son las instituciones encargadas de pronunciarse de
manera vinculante y definitiva sobre el derecho de un caso.
Es interesante destacar que, desde un punto de vista lógico, lo que se podría
denominar “el momento” del derecho tiene su lugar ante los tribunales, ya que aunque
la mayor parte de las conductas que se realizan se evalúan como conformes al derecho,
de acuerdo al sistema de fuentes, sin necesidad de llegar a tribunales, sólo éstos están
dotados de la facultad de “decir el derecho” (iuris dictio) en definitiva. Es por esto que
algunos autores dicen, y con razón, que el derecho es lo que los tribunales dicen que es.
Esta reflexión refuta una tesis muy difundida, que señala que las ramas del derecho
como el derecho civil, comercial, penal, etc., son “el derecho sustantivo”, mientras que
el derecho que regula la organización y procedimiento ante tribunales sería el “derecho
adjetivo”. La afirmación correcta parece ser la inversa: lo sustantivo en la realidad
institucional es la existencia de tribunales y de sus facultades decisorias; y lo accesorio,
un conjunto de fuentes formales que pueden ser alegadas ante estos tribunales, y que
ellos considerarán, o no, de acuerdo a la forma que tengan de comprenderlas.
En cada uno de los ámbitos de regulación jurídica es necesario regular la forma
en que será tratado un asunto si se plantea ante tribunales. El derecho procesal es aquella
rama del derecho que organiza los tribunales, regula sus procedimientos y los efectos
de las resoluciones judiciales.
Desde el punto de vista de la organización de los tribunales existen dos grandes
alternativas. Una es someter todas las cuestiones a un mismo tipo de tribunales con
competencia común. La otra es el desmembramiento de los órganos judiciales en tantas
“jurisdicciones” como ramas especiales se van desgajando del derecho común; o, al
menos, en algunas de ellas. Así, por ejemplo, se van creando tribunales de comercio,
tribunales administrativos, juzgados del trabajo... en algunos casos, la constitución de
los órganos judiciales se hace aún más refinada: así, por ejemplo, en materias civiles
surgen tribunales especializados para conocer asuntos determinados, en el ámbito
administrativo surgen tribunales aduaneros, tributarios, tribunales en lo social (para
aludir a aquellos que se encargan de los temas de seguridad social, no es el caso en
Chile). El surgimiento de jurisdicciones especializadas para el juzgamiento de estas
ramas del derecho tienen un sentido; por regla general, los jueces de una determinada
jurisdicción se caracterizan por imbuirse de los principios de la respectiva disciplina. A
veces, incluso, se ha dado la relación inversa: la existencia de tribunales especiales para
una determinada materia ha condicionado una especial evolución, y principios propios
aplicables a esa materia, de modo tal que llega a surgir una rama del derecho. Este es,
por ejemplo, el origen del derecho administrativo, que surge en Francia del siglo XIX
como una elaboración de un órgano especial, el Consejo de Estado, que empieza a
afirmar en sus decisiones que las relaciones de la administración con los administrados
no se rigen por las reglas del Código Civil, sino que por principios propios que
parcialmente se apartan de ellas. Las reglas jurídicas construidas a partir de estos
principios van a desarrollar el derecho administrativo francés como una rama propia del
derecho.
Las cuestiones disputadas en cada caso pueden hacer necesario, o conveniente,
distintas formas de llevar adelante el juicio. Sobre la base de ciertos principios comunes,
lo usual es que se dote a cada jurisdicción de unos procedimientos propios; es así como
en Chile, aparte de los procedimientos ordinarios aplicados por los tribunales ordinarios
con competencia civil, hay procedimientos especiales en materia penal (ante los
juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal), en materia laboral (de
los que conocen los tribunales del trabajo), en materia de familia (de los que conocen
los tribunales homónimos), de libre competencia, de propiedad intelectual, en materia
constitucional, etc.
La estructura básica de los procedimientos oscila entre dos grandes principios: el
dispositivo y el inquisitivo. Allí donde rige el principio dispositivo, las partes son las
encargadas de impulsar el procedimiento y, por regla general, pueden disponer del
objeto de la controversia (o sea, pueden renunciar al objeto de la controversia e incluso,
llegar a un acuerdo sin intervención del juez).
El principio inquisitivo –término precisamente vinculado a los procedimientos
que usaba la Inquisición- consiste en que es el tribunal el que lleva adelante el
procedimiento, el que le da impulso y procura las diligencias y actuaciones necesarias
para que quede en estado de dictar sentencia. En materia penal el antiguo

procedimiento tenía carácter inquisitivo (los tribunales estaban encargados de la
investigación, de la acusación del sospechoso, y de su juzgamiento); hoy, la reforma se
basa en un procedimiento acusatorio, con un órgano -ministerio públicos- encargado de
investigar los delitos y acusar, si le parece que alguien debe recibir un castigo penal, y
un tribunal colegiado de tres integrantes encargado de juzgar si procede o no. El juez de
garantía vela porque durante la investigación no se afecten los derechos de los
imputados, y lleva a cabo ciertos procedimientos específicos , cuando no se llega a
juicio oral ante el tribunal respectivo; y un sistema de defensoría penal pública vela por
la defensa jurídica de quienes no tienen medios para procurarse, o no se han procurado
un abogado defensor
El derecho procesal que se encarga de la organización y atribuciones de
tribunales regula la composición de los tribunales, los requisitos que deben cumplir
quienes quieren ser jueces, el estatus de esos jueces, las disposiciones sobre
organización interna de los tribunales y los auxiliares de la administración de justicia y
las disposiciones sobre la competencia de los tribunales, esto es, el ámbito dentro del
cual pueden ejercer sus atribuciones. En nuestro país la columna vertebral de la
judicatura está regulada en el Código Orgánico de Tribunales.
El derecho procesal que se encarga de los procedimientos debe contemplar, al
menos, un procedimiento general aplicable a todas las cuestiones que no tengan
procedimientos especiales; para las materias contenciosas de derecho privado, este
procedimiento está previsto en el Código de Procedimiento Civil, ya sea como
regulación del procedimiento ordinario para el juicio ordinario, ya sea como
procedimiento ordinario para el juicio sumario (vea los arts. 1, 2, 3, 254 y 680 del
Código de Procedimiento Civil).
Dentro de la asignatura derecho procesal civil estudiará la teoría del proceso; las
reglas que son aplicables a todo procedimiento: las reglas del juicio ordinario, con su
estructura básica en la etapa de discusión (demanda, contestación, réplica y dúplica con
sus correspondientes posibles contenidos, acciones, excepciones, defensas), de prueba
(con el estudio de los casos en que procede la prueba, la forma y el momento de
producir la prueba, los medios de prueba y las reglas que rigen su valoración por parte
del juez), la etapa de sentencia, la discusión de cuestiones accesorias en los llamados
incidentes, y los recursos judiciales a través de los cuales se pueden impugnar las
resoluciones judiciales a lo largo del juicio (los principales: reposición, apelación,
casación en la forma (que significa la anulación de una resolución por defectos o vicios
de forma y procedimiento) casación en el fondo (anulación por defectos en la
aplicación de la ley), etc. Estudiará, también, el procedimiento destinado a ejecutar las
resoluciones judiciales.
En materia procesal penal, estudiará tanto la regulación de las actuaciones
previas a la entrada en la etapa procesal, como es la investigación y formalización de un
imputado, como la etapa procesal propiamente tal, desde el momento en que se
formulan cargos y se entra en un procedimiento adversarial, con una parte acusadora (el
ministerio público) y la parte acusada, defendida por un defensor privado o por un

representante de la defensoría pública; este procedimiento se desarrolla en un juicio o ral
de carácter público. (Existen procedimientos simplificados que no necesariamente
llegan al juicio penal oral, y que se tramitan ante el juez de garantía; ya tendrá tiempo de
estudiarlos en el ramo de derecho procesal penal)
9. Ramas emergentes del derecho

En la actualidad, y principalmente a partir de los avances tecnológicos, aparecen
como ramas emergentes del derecho el derecho ambiental, el derecho informático, el
derecho genético, etc. Habrá que atender a su evolución para ver si alcanzan princip ios
propios de tal modo de poder, en un tiempo, predicar su autonomía como ramas del
derecho o ver si simplemente se trata de especialidades dentro de las ya existentes.
10. Derecho privado y derecho público

Al cerrar esta parte, es necesario hacer mención a una distinción que lo
acompañará durante gran parte de su estudio; la distinción entre derecho privado y
derecho público. Lo que interesa aquí es destacar que esta distinción da cuenta de una
diferencia entre los sujetos que actúan en el derecho y la posición que ocupan respecto
del derecho. En el derecho constitucional de principios del siglo XX esto se conoció
como principio de distribución: el ámbito propio del actuar de los particulares es el de
la libertad, una libertad que no está definida por el derecho y en que éste puede decirse
que en cierta medida (o mejor: con ciertas excepciones) está a disposición de los
particulares, para perseguir los fines que estos elijan. En cambio, el ámbito propio del
actuar de la autoridad es el del ejercicio de sus potestades, definidas por el derecho. El
derecho público crea las potestades de los órganos (públicos), y rige su ejercicio,
mientras que el derecho privado introduce orden en el ejercicio de la libertad de los
particulares, una libertad que no tiene su origen en el derecho. Ello no obsta a que las
autoridades públicas puedan ejecutar actos regidos por el derecho civil (por ejemplo, si
una autoridad ministerial decide comprar un edificio, o el Congreso recibe en comodato
determinados cuadros de un pintor famoso); pero el criterio divisorio es, en esencia,
ese. Es de este modo que se explica el apotegma o lema “en derecho privado se puede
hacer todo lo que la ley no prohíbe, en derecho público sólo se puede hacer lo que la
ley expresamente autoriza”.
Tradicionalmente se han utilizado tres criterios para definir cuándo estamos en
el ámbito del derecho público y cuándo en el ámbito del derecho privado:
i. un criterio tiene en consideración el interés involucrado en la relación jurídica
respectiva (sería de derecho público aquella relación en que está involucrado el interés
público, y de derecho privado aquella relación en que sólo está involucrado el derecho
privado, lo que se critica porque hay muchas relaciones de derecho privado en que está
involucrado un interés público, como por ejemplo, la regulación de la familia);
ii. el segundo criterio, toma como base la igualdad o desigualdad que pueda existir entre
las partes. Se critica porque hay relaciones entre partes en un plano de igualdad que
pertenecen al ámbito del derecho público (por ejemplo, las relaciones entre poderes del
estado, o entre dos estados) y otras en un plano de desigualdad que pertenecen al
derecho privado (por ejemplo, la compra de un terreno por parte del Fisco a un
particular)
iii. el tercer criterio, hoy por hoy el más aceptado, señala que una relación des de
derecho público cuando al menos una, si no ambas partes involucradas, ejercen sus
potestades ; por ejemplo, el Estado cuando expropia un terreno a un particular (pero no
cuando se lo compra); o la relación existente entre dos estados cuando celebran un
tratado.
Es parte del derecho público el derecho internacional público, el derecho
constitucional, el derecho administrativo, tributario y aduanero, el derecho penal, el
derecho procesal; es parte del derecho privado el derecho civil, el derecho comercial, el
derecho del trabajo (si bien el carácter de derecho privado de este último, por la gran
cantidad de derechos irrenunciables, y la intervención de la autoridad administrativa en
algunos casos, es discutido; muy probablemente sus profesores y profesoras de derecho
laboral lo califiquen como un derecho "sui generis".)
Actividades
.-Identifique en el Código de Comercio, o en la legislación fuera del Código, la regulación de
las instituciones mencionadas en esta lección para dicha rama del derecho.
.- Para apreciar las diferencias de instituciones entre derecho civil y comercial puede comparar
la regulación de los contratos de compraventa y mandato en el Código Civil y en el Código de
Comercio.
.- Lea los primeros artículos del Código del Trabajo e identifique a lo menos un artículo que se
aparte de lo que usted podría considerar la regulación común proveniente del derecho civil, y
otro en que podría fundarse el carácter sui generis que algunas personas predican del derecho
del trabajo.

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P.

Universidad Católica de Valparaíso Introducción al estudio del derecho 1

Unidad I: Fuentes del derecho

1. Concepto de fuente del derecho

2. Tipos de fuentes del derecho

Dependiendo del punto de referencia a partir del cual se observa la producción

De este modo el conocimiento sobre las fuentes materiales incide, en términos

procedimiento de una edición oficial contempla una etapa en que la autoridad

Cualquiera sea la fuente de conocimiento del derecho de que se trate, debe

3. Clasificación de las fuentes formales

Las fuentes formales se pueden clasificar siguiendo distintos criterios. De ellos,

b) Si se atiende a la secuencia en que se ordena la aplicación a las fuentes encontramos

Comercio, el Código Orgánico de Tribunales, etc. son leyes. Se suelen abreviar

europeo en la Alta Edad Media (s. V a X d.C.) fue predominantemente

Nuestro actual sistema de fuentes puede caracterizarse como racionalizado,

a) es racionalizado, en la medida en que la mayor parte de las fuentes del sistema

b) es unitario, en dos sentidos: formalmente unitario, en cuanto se concibe a todo el

c) nuestro sistema de fuentes es predominantemente escrito. Si bien aún se admite en

d) nuestro sistema es un sistema de pluralidad de fuentes: Constitución, preceptos

2. Clasificación de los actos jurídicos

a) De acuerdo al régimen jurídico que les es aplicable: actos jurídicos de derecho

b) De acuerdo a la cantidad de partes que se requieren para perfeccionar el acto:

c) De acuerdo a si están destinados o no a producir efectos a la muerte del autor

3.- Función de los actos jurídicos en el sistema de fuentes.

Como ya se ha dicho, los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad

pueden ser la creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o estados

contrato o pacto social, el acuerdo de voluntades por el cual se da nacimiento a esta

Para tener en cuenta

2. Función en el sistema de fuentes

a) La constitución como reguladora del sistema de fuentes, o como fuente

Este aspecto de superioridad de la constitución por sobre todo el ordenamiento

constitucional. En este carácter le da también unidad al sistema jurídico, en la medida en

Desde el punto de vista de la regulación del sistema de fuentes, la Constitución

No obstante las numerosas disposiciones citadas, no todo el sistema de fuentes

b) La eficacia directa de la constitución como fuente del derecho

c) La función interpretativa de la Constitución

La expresión "preceptos legales" tiene consagración positiva e importancia práctica a

c) Ubicación en la jerarquía normativa: los preceptos legales se encuentran

3. Distinción entre legislación regular y legislación irregular

a) Criterio para distinguir legislación regular e irregular

Constitución corresponde regular a la ley). Hoy están previstos en la Constitución y por

b) Problemas que plantea y forma en que se resuelto en Chile

2. Elabore y verifique la corrección de un concepto de ley, decreto con fuerza de ley,

3. Lea el art. 64 de la Constitución y explique, a la luz de su texto, las características de

b) Concepto de ley del Código Civil

c) Concepto de ley en la Constitución

materias de ley, por el poder legislativo de la República y conforme al procedimiento previsto en la

3. Los decretos con fuerza de ley

El Congreso puede entregar esta autorización por dos vías

Cualquiera sea el acto habilitante, hay reglas comunes:

4. Los decretos leyes

5. Los tratados internacionales

b) Posición en la jerarquía de fuentes

art 5 de la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional les ha

c) Surgimiento de un tratado como fuente formal del derecho

2. Requisitos para la producción de efectos de los preceptos legales.

La regla jurídica aplicable a la forma en que se hace la publicación de la ley se obtiene

3. Entrada en vigencia de la ley

4. Fin de la vigencia de la ley

a) Fecha indicada en la misma ley.

ii. Un segundo caso en que se habla de derogación es en el de la derogación tácita. La

iii. Una tercera forma (discutida) de término de vigencia de la ley es la denominada

d) Pérdida de vigencia por desaparición del objeto

2. Presunción de conocimiento de la ley