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D i r e i t o

r O M A N o
Módulo 3
Direito de Família e
Direito das Sucessões
Sumário
Módulo 3
Módulo 3
Direito de Família e
Direito das Sucessões

1. Direito da Família 68

1.1 A Família 1.6 Formas


Romana: Evolução Jurídicas do

do Conceito 68 Matrimônio 74

1.2 Características da 1.7 O Dote 77


Família Romana 70
1.8 Dissolução do
1.3 Regras de Parentesco 71 Matrimônio 77

1.4 Os Diversos Poderes 1.9 Outras Formas de

do Paterfamilias 72 União Conjugal 79

1.10 Adoção e Ad-Rogação 80


1.5 Os Esponsais e o Matrimônio 73
1.11 Tutela e Curatela 80
2. Direito das Sucessões 81
2.1 Esclarecimento sobre 2.4 A Sucessão Testamentária – O Testamento 86
Conceitos Básicos 81
2.5 Testadores e Herdeiros 88

2.2 Tipos de Sucessão 83 2.6 Legados 90

2.3 Sucessão Legítima 84 2.7 Fideicomissos 91

Referências 92 Questões 92 Créditos 94 Anotações 95


1. DIREITO DA FAMÍLIA

Olá! Seja bem-vindo ao terceiro módulo do


Direito Romano a distância.

via
conversando Fique atento às propostas que surgirem para
facilitar o processo de ensino-aprendizagem e
participe das discussões no fórum.

Bons estudos!

A seguir, confira a meta definida para este módulo.

Este módulo tem como objetivo analisar a


família romana, mostrando a sua projeção
na sociedade da época, além de analisar os
diversos aspectos de sucessões e identificar sua
presença no Direito Romano.
PrOPOSITUM
objetivo

1.1 A família romana: evolução do conceito

A palavra “família” obteve vários significados no Direito Romano. Etimologicamente, este


vocábulo origina-se de famulus (servo, em latim). Numa primeira acepção de família, a compreensão
mais antiga abrangia a habitação e o conjunto de tudo o que nela se continha e pertencia ao seu dono,
ou seja, a própria casa, a esposa, os filhos, os escravos, os animais domésticos, os objetos de trabalho,
enfim, todos os bens móveis e imóveis. Nesta forma arcaica, as pessoas que compunham a família eram
consideradas como bens móveis do pater (pai), que tinha poder de vida e de morte sobre todos. É o
conceito de família como patrimônio familiar, reunindo tudo que podia ter um valor econômico.

Num momento posterior, o conceito de família passou a significar o conjunto dos seres humanos
subordinados à autoridade do paterfamilias (chefe da família), excluindo-se desta, porém, os escravos
que não eram considerados pessoas, assim como os animais, bens imóveis e objetos de trabalho.

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MÓDULO 3

NOTIO PERMAGNA
importante
Importante é salientar que o paterfamilias não era exatamente o “pai”
biológico dos membros da família, nem sua autoridade estava baseada no
casamento. A figura do paterfamilias era o dono da família. Considerando a base
patriarcal da família romana, esta função era exercida pelo homem mais velho
daquele grupo familiar, podendo um homem solteiro e sem filhos ser o chefe, desde que
ele fosse o mais idoso. Este segundo modelo é denominado de familia communi iure
(família de Direito comum), constituída pelo pater (dominus) e pessoas oriundas da
mesma domus (casa) e da mesma gens (clã). O paterfamilias tem o dominium in domo
ou potestas, isto é, o domínio na casa, o poder sobre o seu grupo doméstico.

A familia communi iure mantinha a sua unidade mesmo quando o patriarca fundador havia
morrido, porque consideravam membros da família todos os que estariam subordinados a ele,
se estivesse vivo. O descendente masculino mais idoso se tornava o novo pater e governava em
nome do chefe falecido, por isso a “família” não se separava. Desse modo, a familia communi
iure era, na verdade, a reunião de várias pequenas famílias composta de pai, mãe e filhos,
reunidas sob o mesmo tronco genético comum (gens).

Evoluindo, formou-se o conceito de familia proprio iure, que era a reunião das pessoas
submetidas a um determinado paterfamilias enquanto vivo. Assim, quando o paterfamilias morria,
as pessoas sob sua potestas tornavam-se sui iuris, ou seja, independentes, vindo os homens a se
tornarem paters de novas famílias que se formariam a partir de então. As mulheres também se
tornavam sui iuris (materfamilias), enquanto permanecessem solteiras, mas não tinham o pátrio
poder e nem podiam transmitir a outrem o direito de constituir nova família ao morrerem. Quando
se casavam, passavam a ser governadas pelo marido, como chefe da nova família.

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direito romano

O paterfamilias exercia na domus um tríplice poder: ele era, ao mesmo tempo, o


sacerdote (poder religioso), o dirigente (poder econômico) e o magistrado (poder jurídico-
político). Estes poderes estão contidos no conceito de patria potestas (o pátrio poder), que
não se extingue com a maturidade ou o casamento dos filhos. Daí ser a família romana muito
numerosa e conter relações muito complexas. Em consequência desse poder absoluto, o Estado
romano não interferia nas relações familiares. Da porta da casa para dentro, o Estado não tinha
autoridade, somente o paterfamilias, que exercia seu poder soberanamente.

1.2 Características da família romana

a) Monogamia: esta era uma norma observada rigorosamente. A proibição da poligamia


era tão forte que somente os solteiros podiam ter concubinas e apenas uma. Portanto,
mesmo o casamento não-oficial era monogâmico.

b) Patriarcalismo: o paterfamilias era o chefe absoluto, imperando a linhagem masculina.


Esta era a tradição mais antiga preservada pelos romanos.

c) Autonomia: conforme explicado acima, a autoridade estatal não podia intervir no âmbito
privado da família. A potestas do paterfamilias gerava o direito de inviolabilidade do
lar, onde ele era não somente o administrador, mas também o sacerdote e o magistrado.
A domus era o seu território privilegiado.

A partir dessas características, podemos chegar a algumas deduções:

## Primeiro, quando o cristianismo se tornou religião oficial dos romanos, a monogamia


que já era uma regra foi consolidada e tornou-se ainda mais forte. A tradição da família
monogâmica, que é o padrão em todo o mundo ocidental, se deve a essa dupla influência
do romanismo e do cristianismo;

## Em segundo lugar, podemos observar que as regras jurídicas atuais de inviolabilidade


do domicílio (CF, art. 5, XI) são resquícios daquela tradição romana de que a autoridade
estatal não intervinha no âmbito familiar. Esta regra encontra-se, atualmente,
abrandada, por admitir exceções (casos de flagrante delito, desastre, prestação de
socorro), enquanto na época dos romanos era absoluta;

## Em terceiro lugar, no que concerne à exigência da monogamia, isso não evitava as


relações extramatrimoniais. Nesse aspecto, a sociedade romana era hipócrita, ou seja,
oficialmente, não era permitido, no entanto, era uma praxe abertamente tolerada;

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MÓDULO 3

## Em quarto lugar, podemos anotar que o patriarcalismo romano, ou seja, a


prevalência jurídica da linhagem masculina para o exercício do pátrio poder,
foi uma regra que perdurou no nosso Direito até 2002, quando entrou em vigor
o novo Código Civil. Antes disso, somente os homens podiam ser chefes de
família, tal como era na época romana.

1.3 Regras de parentesco

A palavra parentesco deriva do vocábulo latino parentes (pais), do qual, por sua vez, deriva do
verbo parere (gerar, parir). Parentes são os que foram gerados. Esta geração pode ser entendida de duas
maneiras: como consanguínea ou como legal.

O parentesco por consanguinidade chamava-se cognação, independente de ser pelo lado paterno
ou materno. O parentesco legal chamava-se agnação, incluindo-se todos aqueles que se encontram sob
a potestas do paterfamilias, tendo ou não a consanguinidade.

attende
atenção
Exemplos de cognatos são os filhos biológicos e de agnatos os filhos
adotivos. Contudo, no conceito de agnatos reúnem-se todos os homens
dependentes do paterfamilias pela linhagem paterna, consanguíneos
ou não. Desse modo, no grupo dos agnatos incluíam-se também os
cognatos masculinos, por exemplo, as filhas são cognatos apenas, mas os
netos (homens filhos das filhas) são cognatos e agnatos. Em qualquer
situação, predominava a linhagem masculina sobre a feminina.

Tal como aconteceu com o conceito de família, também o de parentesco passou por uma
evolução histórica. Assim é que o parentesco por agnação era considerado o mais importante
no Direito Romano antigo, na verdade, era o único parentesco reconhecido juridicamente, porque
somente os agnatos entravam na linha sucessória.

Aos poucos, porém, o parentesco por cognação foi se impondo juridicamente, sobretudo por
influência do pensamento grego, até que a agnação foi extinta no tempo de Justiniano, pela Novela 118.
Foi com esta nova concepção de superioridade da cognação (parentesco consanguíneo) que o sentido do
parentesco foi transmitido para os direitos dos povos modernos.

Ao lado da agnação e da cognação, os romanos também reconheciam o parentesco por afinidade,


definido por Modestino como sendo “o parentesco que se estabelece entre um cônjuge e os parentes do
outro”1. Tinha pouca importância e não gerava direitos.

1 Digesto, 23, II, 1 – Modestino.

71
direito romano
illustratio
dica
Conforme se observa, as linhas e os graus de parentesco conhecidos pelos
romanos são os mesmos adotados nos direitos modernos. A linha reta
compreende as pessoas que descendem umas das outras; a linha colateral
compreende as pessoas que descendem de um ancestral comum, mas não
uns dos outros. Quanto aos graus de parentesco, contava-se, como ainda se
faz hoje, um grau a cada geração. Na família romana consideravam-se
dependentes do paterfamilias os parentes até o sétimo grau.

1.4 Os diversos poderes do paterfamilias

A organização familiar romana repousava na autoridade soberana do paterfamilias. Este comandava


a todos com severa disciplina, exercendo poder de vida e de morte sobre as pessoas a ele subordinadas.
Isso era transcrito na Lei das XII Tábuas2. Porém, este poder absoluto foi aos poucos sendo abrandado
pelas sucessivas legislações romanas, por exemplo, o paterfamilias perdeu o direito de abandonar os
filhos ou vendê-los, assim como de casar ou descasar os filhos sem o consentimento destes.

O paterfamilias dispunha do patrimônio familiar totalmente segundo a sua vontade, podendo


deixá-lo por testamento a quem quisesse, mesmo em prejuízo dos herdeiros. Ele era a única pessoa
da família capaz de direitos e obrigações. Se alguma pessoa da família adquirisse qualquer bem ou
direito, isto passava para o pater. Por outro lado, se contraísse alguma obrigação, esta nem sempre
era assumida pelo pater, que poderia satisfazê-la diretamente ou entregando o filho responsável
pelo dano à vítima ou ao ofendido para prestar serviços em reparação. A isso chamava-se noxae
datio (doação noxal), pela qual o filho passava para a potestas de outro pater temporariamente,
enquanto resgatava o dano causado. Este tratamento paradoxal, próprio do Direito Quiritário
Romano, foi posteriormente alterado pelo Direito Pretoriano, quando Direito Quiritário Romano:
os pretores passaram a admitir ações de ressarcimento diretas contra Direito civil romano tradicional
o paterfamilias, em caso de dano causado pelos filhos.
Direito Pretoriano: Direito civil romano
modificado pelas decisões dos magistrados

CURIOsitas
curiosidade
Havia as exceções, como era o caso do senatusconsultum
Macedonianum, que paralisava a ação do credor. Conta-se que um
menor de nome Macedo ficou, certa vez, tão endividado que matou
o próprio pai, a fim de receber precocemente a herança. Disso surgiu
uma decisão do Senado de que o credor que emprestasse a um menor
assumia o risco pelo não recebimento da quantia emprestada.

2 Conforme Cretella Junior, a Lei das XII Tábuas não permitia ao pater matar os filhos, mas permitia que ele
abandonasse os recém-nascidos, o que era indiretamente equivalente. Op. Cit., pág. 81.

72
MÓDULO 3

O poder patrimonial absoluto do paterfamilias foi se atenuando com a evolução do Direito


Romano, desde que foi reconhecido o direito do ‘filiusfamilias’ ao patrimônio adquirido por ele durante
o serviço militar3; assim também os bens adquiridos por herança pela linhagem materna, até que
Justiniano estabeleceu que somente o usufruto dos bens dos filhos pertenciam ao pater e não os próprios
bens, modificando assim essencialmente o Direito Romano arcaico.

A patria potestas (pátrio poder) extinguia-se com a morte do pater ou do filius, ou ainda em certas
situações especiais:

## Por emancipação: o filho vendido por três vezes tornava-se emancipado; no caso do
neto e a filha, emancipavam-se sendo vendidos apenas uma vez;4
## Pelo abandono do filho ou doação noxal;
## Pela perda do status libertatis ou status civitatis do pater;
## Pela elevação do filho a certas dignidades (cargos públicos ou eclesiásticos)
## Pelo casamento da filha cum manu.5

1.5 Os Esponsais e o Matrimônio


Entende-se por esponsais a promessa de casamento, o que hoje se chama noivado, que era realizada
entre os paterfamilias dos cônjuges, caso fossem menores, ou alieni iuris, ou pelos próprios interessados,
se fossem sui iuris. Deriva etimologicamente do verbo latino spondeo (prometer), donde provêm a
palavra sponsa (esposa - prometida) e sponsalia (esponsais). Era uma promessa solene vinculada a
um contrato, que continha uma pena pecuniária sobre quem o rompesse. Os noivos entregavam um
‘sinal’ em dinheiro (arras esponsalícias) e quem desistisse, além de perder o sinal dado, pagaria ainda o
quádruplo daquele valor.

Para a celebração dos esponsais, deviam ser observados os mesmos requisitos necessários para o
matrimônio, exceto em relação à idade. Esses requisitos eram:

## Ter o ius conubii (direito de matrimônio);


## Ser púbere; e

## Demonstrar livre consentimento.

3 Quando o exército romano derrotava uma cidade, os soldados podiam saquear livremente os bens que conse-
guissem alcançar e levá-los consigo para Roma.

4 Este ato de ‘vender o filho’ podia ser uma venda fictícia, para um amigo por uma quantia simbólica, apenas para
satisfazer o requisito da lei.

5 Mais adiante, nessas notas, serão explicados os modos de casamento ‘cum manu’ e ‘sine manu.

73
direito romano
NOTIO PERMAGNA
importante
O ius conubii era consequência de possuir o status civitatis.
A puberdade era presumida aos 14 anos para os homens e
aos 12 anos para as mulheres. O consentimento tinha de ser
livre, ou seja, ninguém podia casar-se coagido.

Os esponsais podiam também ser rompidos por justa causa, como por exemplo, a morte
de um dos sponsi ou a superveniência de impedimento matrimonial 6. Podia, no entanto, ser
rompido também por má conduta da sponsa 7, que permitia o seu repúdio ou com a contratação
de outros esponsais, o que acarretava a infâmia.

De início, os esponsais eram um acontecimento marcadamente religioso e social, vindo na sua evolução
a acarretar efeitos jurídicos maiores, ao ponto de os prometidos (sponsi) serem equiparados a cônjuges.

CURIOsitas
curiosidade
O matrimônio, inicialmente, era considerado mais um fato social do que
jurídico. Mesmo assim, estes efeitos só eram reconhecidos entre os cidadãos
romanos, não operando nas uniões dos plebeus ou com estrangeiros. A própria
palavra “matrimônio” só era usada para as celebrações entre cidadãos
romanos, também chamado de “Justas Núpcias”, o casamento legítimo de acordo
com o Direito civil. Convém destacar que a palavra ‘justas’ aqui não tem a ver
com a justiça e a equidade, mas com o próprio jus, ou seja, com a legalidade.

1.6 Formas jurídicas do matrimônio

6 Por exemplo, se o noivo fosse adotado pelo pai da noiva, tornar-se-iam irmãos.

7 Má conduta da noiva podia ser prática de atos libidinosos com terceiros ou consumo de bebidas alcoólicas, que
eram proibidas para as mulheres em Roma.

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MÓDULO 3

Os romanos conheciam duas formas jurídicas do matrimônio: cum manu e sine manu,
conforme o poder que o marido exercia sobre a esposa (poder marital). Visto que a mulher
devia sempre estar sob a proteção de um homem, o poder original sobre ela, que era exercido
pelo pai, somente às vezes passava para a pessoa do marido.

O casamento cum manu era aquele em que a mulher deixava de submeter-se ao poder do próprio pai
e ficava subordinada ao poder do marido (se este fosse sui iuris) ou do pai do marido (se ele fosse alieni
iuris). No primeiro caso, a mulher era considerada como se fosse filha do próprio marido (loco filiae), no
segundo caso, como se fosse neta do pai dele (loco nepotis). Juridicamente, a mulher passava da mão do
pai dela para a mão do marido (ou do pai deste), daí ser este casamento denominado cum manu (com a
mão). Ela deixava de pertencer à família do pai dela e se integrava numa nova família. A partir daí, tanto
o pai e a mãe dela, quanto os irmãos, eram considerados estranhos, não tinham mais parentesco com ela.

O casamento cum manu tinha três formas de celebração, conforme a solenidade ritual escolhida:

## Confarreatio: era o casamento religioso solene, próprio dos Patrícios, na presença de


dez testemunhas e do sacerdote, realizado no templo de Júpiter. Na ocasião, servia-se
um bolo de cereais (farreus panis) especialmente preparado para a ocasião. Era uma
cerimônia luxuosa e cara, acessível somente aos abastados, durava pelo menos três dias.
Em regra, durava uma semana. Caiu em desuso no final do séc. I a.C.

## Coemptio: era uma espécie de casamento típica dos plebeus. Menos protocolar que
o anterior, era uma cerimônia não religiosa, realizada na presença do “libripens”
(espécie de tabelião), não do sacerdote. Nesta, ocorria a Libripens: era uma
compra simulada da esposa na presença dos pais dos nubentes espécie de oficial que
e de cinco testemunhas, daí a presença do “libripens”, que assistia aos negócios
de compra e venda, que
era o encarregado de validar os negócios de compra e venda. portava uma balança
como símbolo do seu
Desapareceu nos primeiros séculos d. C. ofício. Fazia parte da
magistratura inferior.
## Usus: não era propriamente um casamento, mas uma M e t a f o r i c a m e n t e ,
ele pesava as coisas
convivência que se consolidava com o decurso temporal e nesta balança, numa
se transformava em matrimônio após um ano ininterrupto de simbologia de que
estava fazendo a justiça.
coabitação harmoniosa. Não havia compra da esposa. Era uma
espécie de usucapião da mulher pelo marido. Para que esse efeito jurídico fosse evitado,
era necessário que a mulher passasse três noites consecutivas fora de casa no período de
um ano. Isto interrompia a contagem do prazo, porém, ao retornar, não havia garantia de
continuidade. Podia ser um pretexto para o homem não mais aceitar a mulher e expulsá-
la de casa sem qualquer formalidade8. Também veio a desaparecer no séc. I d. C.

8 É importante destacar que o homem podia passar fora de casa quantas noites quisesse e isso não lhe acarretava
qualquer consequência. Já a mulher não poderia fazer o mesmo impunemente.

75
direito romano

O casamento sine manu era aquele em que a mulher se casava com o marido, mas continuava
sob o poder jurídico do paterfamilias dela. Era um consentimento precário dado pelo pater para
o casamento e que podia ser revogado a qualquer momento, voltando ela à condição de solteira e
podendo casar-se novamente. Não tinha formalidades cerimonialísticas. Era geralmente celebrado
com separação de bens e, a partir do século III d. C., passou a ser o único modelo adotado,
abandonando-se as formas do casamento cum manu.
attende
atenção
O casamento sine manu gerava uma situação totalmente esdrúxula no
interior da família. A mulher continuava a pertencer à sua família
originária, não tendo vínculo com a família do marido. Com isso, ela não
tinha parentesco com os próprios filhos.

Embora o matrimônio por qualquer das formas fosse, em geral, negociado entre os paterfamilias do
noivo e da noiva (que às vezes nem se conheciam), após casados, o casal devia comportar-se de modo a
que todos percebessem o estado matrimonial deles. Por isso, eram considerados elementos constitutivos
do matrimônio romano a affectio maritalis (afeição marital) e o honor matrimonii (honra do matrimônio).
Disso se seguia a obrigatoriedade da coabitação, que trazia implícita a vivência da sexualidade, de modo
que um dos cônjuges não podia recusar-se à satisfação do outro (debitum conjugale)9.

Affecio maritalis é o amor, a devoção de um cônjuge para com o outro, que deve ser
demonstrado e reafirmado no cotidiano da vida familiar. Honor matrimonii é a própria
demonstração pública desta afeição perante a sociedade, como prova de boa convivência.
Tratando-se de atos contínuos de vontade entre os cônjuges, o matrimônio dissolvia-se quando
deixava de haver esse interesse mútuo ou mesmo unilateral dos cônjuges.

CURIOsitas
curiosidade
Com o advento do cristianismo em Roma, os rituais pagãos foram aos
poucos sendo substituídos pelas celebrações cristãs e o casamento passou a
ser abençoado pelos sacerdotes cristãos. Essas novas modalidades, porém,
não eram obrigatórias, ficando ao critério dos noivos e pais destes.
Antes do imperador Justiniano, as regras de celebração matrimonial pertenciam
totalmente aos costumes, não havendo normatização jurídica sobre as formas
celebrativas. Foi Justiniano quem sistematizou estas regras matrimoniais, passando a
haver então a intervenção estatal sobre as formas e efeitos do matrimônio. Ele estendeu
o direito de casamento a todas as pessoas, determinou a obrigatoriedade da prestação de
alimentos entre os cônjuges e o dever de fidelidade e ainda oficializou o dote.

9 No Direito Brasileiro, esta regra estava contida no Código Civil de 1916, art. 231.

76
MÓDULO 3

1.7 O Dote
O Dote é um instituto característico do sistema matrimonial romano cum manu, vinculado
ao regime patriarcal da sociedade. Saindo do pátrio poder (patria potestas) do paterfamilias e
passando para o poder marital, a mulher saía de sua família biológica para entrar na família do
marido dela, perdendo os laços de parentesco e, com isso, saía também da linha sucessória da
herança paterna. Além disso, ao ingressar em outra família, a mulher casada passaria a dar despesas
na sua nova casa, onerando economicamente o marido.

Para compensar isso, o pater costumava doar à filha que se casava cum manu, de uma forma
antecipada, o equivalente à sua parte na herança, que, no entanto, passava a pertencer ao marido dela ou
ao paterfamilias deste. Assim foi instituído juridicamente o dote.

illustratio
dica
Visto que competia ao marido (ou ao pai deste) o sustento da família, o dote
era considerado uma justa contribuição da mulher para reforçar a base
econômica familiar. Contudo, os bens dotais tinham natureza diferente dos bens
patrimoniais do marido e eram contabilizados à parte, porque destinavam-se à
familia toda e o marido não podia dispor deles segundo a sua vontade, conforme fazia
com o seu próprio patrimônio. Ele apenas administrava os bens dotais.

Essa distinção patrimonial era reforçada com o instituto da cautio rei uxoriae (caução pelas coisas
da esposa), uma espécie de nota promissória assinada pelo marido comprometendo-se a devolver o dote
ao pai da esposa, no caso da dissolução do matrimônio, o que era bastante comum em certas épocas.

1.8 Dissolução do matrimônio

O casamento tradicional romano era, via de regra, um consórcio de toda a vida, só podendo ser
dissolvido pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio ou pela escravidão (que era uma morte civil).

77
direito romano
COMMENTARIus
comentário
Importante recordar que, antes de Justiniano, não havia interferência
estatal na celebração e na dissolução do matrimônio, que eram considerados
fatos do âmbito familiar, controlados pelo paterfamilias. Justiniano foi
quem regulou juridicamente o matrimônio, estabelecendo também regras
sobre a guarda dos filhos nos casos de divórcio.

A morte como causa de dissolução do matrimônio podia ser física (natural) ou jurídica (capitis
deminutio), se um dos cônjuges caísse como escravo dos inimigos. Ao tornar-se escravo, o romano era
considerado divorciado automaticamente; caso viesse a ser libertado, podia casar-se novamente com a
mesma mulher, se ela ainda o quisesse. Pela Novela 22, Justiniano estabeleceu o prazo de cinco anos
sem notícias do cônjuge escravo para declarar sua morte presumida e liberar o cônjuge sobrevivente para
novo matrimônio. Situação semelhante acontecia em casos de guerra prolongada, quando cessassem as
notícias sobre um soldado: após cinco anos, a esposa era considerada viúva.

illustratio
dica
O divórcio não era admitido em todas as épocas do Direito Romano.
Havia tempos de proibição e tempos de tolerância. Quando admitido,
o divórcio podia ser decorrente de mútuo consentimento, por motivos
religiosos, por justa causa ou mesmo sem justa causa (unilateral). Este
último caso era chamado de repúdio e a iniciativa era sempre do homem.

As justas causas para o divórcio eram:

## Adultério: neste caso, se houvesse flagrante, o marido podia matar a mulher sem sofrer
qualquer consequência;

## Aborto proposital provocado pela mulher e desconhecido pelo marido (havia presunção
de adultério);

## Embriaguez habitual: consumir bebidas alcoólicas era proibido às mulheres romanas.

NOTIO PERMAGNA
importante
Havia ainda o divórcio por motivos nobres, isto é, sem culpa de nenhum dos cônjuges.
Por exemplo, por motivos religiosos (um dos cônjuges fazia voto religioso de castidade),
por insanidade mental (loucura) de um dos dois, por impotência incurável masculina.
Se não fosse um desses casos, a falta de justa causa acarretava pesadas penas
pecuniárias ao responsável pela dissolução (marido ou pai da esposa).

78
MÓDULO 3

Se o matrimônio havia sido celebrado sob a forma solene de confarreatio, era desfeito através
da difarreatio, um procedimento de formalidades inversas; se o matrimônio fora celebrado sob a
forma de coemptio, fazia-se o contrário desta, a remancipatio. Caso contrário, a dissolução fazia-se
simplesmente pela separação do casal.

1.9 Outras formas de união conjugal

Além do matrimônio quiritário (entre portadores da cidadania romana) já apresentado, havia outras
formas de união conjugal entre romanos e estrangeiros, ou entre esses próprios, que aos poucos foram
sendo inseridos no Direito Romano, enquadrando-se no âmbito do jus gentium (Direito internacional).
Tais formas eram: concubinatus, matrimonium sine connubio e contubernium, havendo ainda os
matrimônios realizados conforme os direitos nacionais dos respectivos peregrinos.

## Concubinatus é a união estável do homem e da mulher sem a affectio maritalis


e o honor matrimonii. No início era apenas tolerado, mas no baixo Império foi
reconhecido juridicamente, chamado de inaequale conjugium (união desigual),
desde que obedecidos os mesmos requisitos pessoais para o matrimônio legal (idade
núbil, monogamia, não parentesco). Concubinatus é uma união matrimonial de fato,
cujos filhos não são reconhecidos como legítimos, mas só naturais. Poderão ser
legitimados se os cônjuges vierem a casar-se formalmente. Porém, em geral, essas
uniões aconteciam entre pessoas que não podiam casar legalmente.

## Matrimonium sine connubio é aquele entre romanos e peregrinos, posto que estes
não possuiam o ‘ius conubii’. Era também chamado matrimônio do direito das
gentes ou matrimônio injusto (injusto no sentido de ser sem ‘jus’, sem legalidade,
diferente das justas núpcias explicadas acima).

## Contubernium é a união matrimonial de fato e simples entre uma pessoa livre e um(a)
escravo(a) ou entre escravos. Não tinha quaisquer consequências jurídicas nem gerava
parentesco. Só muito depois, por influência do cristianismo, a situação dos escravos foi
atenuada e as consequências jurídicas foram admitidas.

COMMENTARIus
comentário
Os romanos eram muito tolerantes quanto à cultura dos povos conquistados,
respeitando-lhes as regras e crenças. Assim, havia o matrimônio segundo os
direitos nacionais, o que ocorria na região grega do Império Romano, quando os
romanos permitiam a celebração dos matrimônios segundo os costumes locais.
Também não gerava efeitos jurídicos perante o Direito Romano.

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direito romano
1.10 ADOÇÃO E AD-ROGAÇÃO
Adoção é o ato pelo qual uma pessoa alieni iuris, homem ou mulher, sai da sua família de origem
e passa para outra família, mudando assim de patria potestas. A adoção teve muita importância no
Direito Romano, para diferentes situações:

## Dar um herdeiro a quem não o tem, com intuitos familiares ou políticos;

## Transformar plebeus em patrícios;

## Dar o ‘ius civitatis’ a um latino.


attende
atenção
Diferente do que ocorre hoje, a adoção era feita livremente em qualquer idade das
pessoas, havendo como regra apenas que o adotante não podia ser mais jovem do que
o adotado, mas, respeitada esta regra, crianças, jovens, adultos podiam ser adotados
sem restrições, dependendo apenas da vontade de ambos, adotante e adotado.

Já a Ad-rogação é o ato pelo qual uma pessoa ‘sui juris’ entra para outra família na condição de
‘filius’, isto é, passa a ser ‘alieni juris’. Aplica-se somente aos homens. Tinha muita importância no
Direito Romano e era cercado de muitas formalidades e exigências. É o oposto da emancipação, pela
qual o paterfamilias torna alguém que é ‘alieni juris’ em alguém ‘sui juris’.

1.11 Tutela e Curatela

Tutela e curatela são os institutos jurídicos destinados à proteção das pessoas incapazes,
assim consideradas aquelas que, em razão da idade, do sexo ou da saúde mental, não estão
aptas a exercitarem seus direitos.
illustratio
dica
Os alieni juris estão fora destes institutos, uma vez que estão sob a
patria potestas. Assim, somente os sui juris ficam sob tutela (impúberes do
sexo masculino, temporariamente; impúberes e púberes do sexo feminino,
perpetuamente) ou ficam sob curatela (loucos, pródigos, menores de 25 anos).

A tutela dos impúberes (homens e mulheres) que não tinham mais paterfamilias, portanto, eram
sui juris, podia ser testamentária, legítima (quando era prevista em lei), dativa ou honorária (quando não
havia testamento nem lei e era dada pelo pretor).

Já a tutela das mulheres púberes (assim consideradas após os 12 anos de idade) ‘sui juris’
era para a realização de certos atos relativos a bens patrimoniais, para os quais a lei considerava-as
incapazes. Era perpétua porque durava a vida toda, elas nunca adquiriam a capacidade plena.

80
MÓDULO 3

A curatela dos loucos era temporária ou permanente, dependendo do estado da pessoa curatelada.
Os romanos entendiam como furiosi (furiosos) aquelas pessoas que alternavam períodos de lucidez com
crises de loucura, e mente captus ou insanus o louco permanente. O curador, diferente do tutor, não
devia cuidar somente dos bens, mas também da pessoa curatelada.

Com relação à curatela dos pródigos, o pródigo é a pessoa ‘sui juris’ que esbanja seu patrimônio
sem motivo justo, em prejuízo dos seus sucessores legítimos presumidos. Estas pessoas eram submetidas
à curatela, para proteção dos direitos dos eventuais sucessores. Não havendo estes, não há justificativa
jurídica para a curatela.

Já a curatela do menor de 25 anos foi introduzida a partir da lei Pletória (195 a.C.), em virtude das
modificações sócio-políticas de Roma, do incremento das relações comerciais e da pouca experiência
dos jovens. Muitas vezes, eles próprios pediam um curador, como garantia para a administração dos
seus bens ou porque os emprestadores temiam emprestar-lhes dinheiro.

Por analogia, o conceito de curatela foi aplicado também à proteção do nascituro, cujo pai tivesse
falecido ou fosse prisioneiro de guerra, pois a criança não podia estar juridicamente representada pela
mãe e já possuía direitos mesmo antes de nascer. Com igual objetivo, foi também aplicada a curatela
ao ausente, ao devedor insolvível e à herança jacente (patrimônio deixado por alguém, enquanto os
herdeiros buscavam habilitação em juízo), para que não ficassem sem representação jurídica válida.

2. DIREITO DAS SUCESSÕES

2.1 Esclarecimento sobre conceitos básicos

COMMENTARIus
comentário
Em todas os módulos deste estudo, sempre nos deparamos
com palavras e expressões latinas, porque é inarredável do
estudo do Direito Romano o uso dos termos originais, os quais
nos dão um conceito bem mais fiel do que se usássemos a
sua tradução. Nesta unidade (Direito Romano das Sucessões),
mais do que nas anteriores, o estudo requer a compreensão prévia
de alguns termos e expressões latinas inerentes a esta temática.
Ao mesmo tempo em que explicamos os termos latinos, também
introduziremos conceitos básicos do direito sucessório. São eles:
successio, hereditas, de cuius, heres, universum ius, ab intestato, factio
testamenti, collatio, bonorum possessio e mortis causa.

81
direito romano

a) SUCCESSIO (sucessão) - deriva do verbo latino ‘succedere’ (vir depois) e pode ser entendido
no sentido objetivo e no sentido subjetivo.

No sentido objetivo, é a hereditas (herança), isto é, o conjunto de coisas materiais


e imateriais deixados pelo ancestral falecido. Já no sentido subjetivo, é o direito do heres
(herdeiro) sobre a herança, que se materializa no conjunto de procedimentos através dos quais
se faz a transmissão da propriedade, ou seja, o processo de sucessão. O conceito adotado no
Direito brasileiro foi esta segunda acepção.

b) DE CUIUS ou DE CUJUS - é uma expressão abreviada para não citar a frase latina
completa, que seria: “ille de cuius successione quaeritur” (aquele cuja sucessão se
investiga) ou “is de cuius bonis agitur” (aquele de cujos bens se cuida), expressão retirada
das máximas dos jurisconsultos romanos Ulpiano e Pompônio. É a maneira eufêmica de
dizer o “falecido” ou o “defunto”.

c) UNIVERSUM JUS - é o conjunto das coisas deixadas pelo extinto, literalmente, o “universo
do direito” deixado pelo falecido, incluindo bens e direitos, créditos e débitos, que são passados
ao(s) herdeiro(s) a título universal. Os romanos usavam a expressão “succedere in ius” para
significar a transmissão de todos os direitos e obrigações do defunto para seu sucessor.10

d) AB INTESTATO - é a forma abreviada da expressão completa “ab intestato defuncto”, ou


seja, “do defunto sem testamento”. Trata-se, portanto, da sucessão nos termos da lei, porque o
falecido não fez testamento. É o oposto da sucessão testamentária.

10 Conforme T. Marky (1995), os jurisconsultos da época de Justiniano introduziram um novo conceito, a ‘succes-
sio in singulas res’, ou seja, a transferência de determinados direitos e obrigações ao sucessor, contrapondo-se
ao conceito da ‘successio in universum ius’.

82
MÓDULO 3

e) TESTAMENTI FACTIO - é a capacidade jurídica, ativa ou passiva, de fazer um testamento


ou de ser beneficiado por um testamento. É a titularidade do jus successionis.

f) COLLATIO BONORUM - literalmente, é a juntada dos bens, ou seja, é o arrolamento ou a


reunião dos bens que o falecido já havia distribuído com os herdeiros ainda em vida, a fim de
serem repartidos igualmente com todos os herdeiros. Com isso, evitava-se que um herdeiro fosse
mais beneficiado do que outro. Os filhos, que porventura tivessem recebido alguma antecipação
de herança em vida dos pais, deviam devolvê-la à massa da herança para a partilha equitativa.

g) BONORUM POSSESSIO - literalmente, a posse dos bens. Era a sucessão regulada pelo
jus honorarium, quando o pretor autorizava a posse de bens de herança por pessoas que não
eram, pelo jus civile, herdeiras do falecido. Pelos jus civile, apenas os agnados estavam na
linha sucessória, mas o direito pretoriano inovou colocando na mesma linha os consanguíneos
(cognatos), suprindo assim a lacuna do jus civile.

h) MORTIS CAUSA ou CAUSA MORTIS - literalmente, ‘em razão da morte’, pois a sucessão
é sempre um fato decorrente da morte de alguém que possuía bens e podia dispor deles. Em
Roma, isso fazia grande diferença, porque não bastava a pessoa possuir bens para ter herdeiros,
mas somente as pessoas ‘sui juris’, cidadãos livres, tinham o direito de fazer testamento.
Portanto, os elementos integrantes da sucessão são: o ‘de cujus’, a herança e os herdeiros. Se
não houver herança, isto é, bens a serem herdados, não há sucessão. Se não houver herdeiros,
ou se estes não se apresentarem, ou se recusarem a herança, segue-se então o disposto na lei.

2.2 Tipos de sucessão

83
direito romano

Pela conceituação acima explicada, compreende-se que há, no Direito Romano, dois tipos de sucessão:
a decorrente da vontade do falecido (sucessão testamentária) e a decorrente da lei (sucessão legítima ou ab
intestato), quando não há testamento. A sucessão testamentária era considerada juridicamente superior e
preferencial à sucessão legítima. Somente era aberta a sucessão legítima na falta de testamento.

No Direito Romano de sucessão, vigorava a regra de que ‘ninguém pode testar parcialmente’,
ou seja, o testamento deve englobar todos os bens, pois o(s) herdeiro(s) deve(m) ser universal(is).11
Não se misturavam, portanto, os dois tipos de sucessão, que eram considerados incompatíveis. Sendo
incompleto o testamento, abria-se a sucessão legítima.

2.3 Sucessão legítima

A sucessão legítima (ab intestato) se fundamenta na ideia da co-propriedade familiar, ou


seja, todos os membros da família são co-proprietários dos bens, embora apenas o paterfamilias
tenha o domínio sobre eles. Com a morte do pater, os herdeiros ‘sui juris’ recebem, pelo direito,
o domínio sobre a parte que lhes cabe.

Sob o aspecto da religião familiar romana, os herdeiros se comprometiam, com o recebimento


da herança, a continuar o culto dos deuses familiares, os antepassados familiares falecidos, aos
quais o defunto foi se reunir.

O Direito Sucessório romano passou pela evolução comum a todos os institutos jurídicos
criados pelos romanos. Assim, na Lei das XII Tábuas, a sucessão já era disciplinada, com o
estabelecimento de três graus de herdeiros:

## Heredes sui (herdeiros de si mesmos) são os filhos e filhas, os netos nascidos dos filhos
e a esposa no casamento ‘cum manu’;

## Agnati proximi (os agnados próximos) são os que viviam sob a potestas do ‘de cujus’;

## Gentiles (os familiares mais distantes) são pertencentes à mesma ‘gens’ ou tronco familiar.

Entre os herdeiros do mesmo grau, não há distinção de preferência, a partilha é feita por igual.

11 Leciona T. Marky, op. cit., p. 174, que alguns direitos e obrigações não eram considerados transmissíveis,
como, por exemplo, as servidões pessoais, o uso e o usufruto, a posse, algumas relações obrigacionais como
o mandato e a sociedade, as obrigações relativas a delitos e aquelas ações que visavam a uma satisfação
pessoal, como no caso de injúria.

84
MÓDULO 3
NOTIO PERMAGNA
importante
Os editos dos magistrados progressivamente foram introduzindo alterações no
Direito Sucessório clássico, contribuindo para a inclusão dos cognatos na herança,
valorizando o parentesco natural, que era desprestigiado pelo jus civile. Surgiu assim
a herança pretoriana, denominada de bonorum possessio. Tratava-se da simples posse, porque
não transferia de imediato a propriedade, apenas garantia a detenção da coisa. Isso dependia
de requerimento do interessado ao pretor, que, após analisar o caso, decidia se tinha direito à
sucessão ou não. A posse se transformaria em propriedade com o decurso temporal.

O Direito pretoriano estabeleceu quatro ordens de sucessão:

## liberi: todos os filhos, inclusive os emancipados (contrapondo-se ao ‘jus civile’);


## legitimi: todos os agnados ou herdeiros civis;
## cognati: os cognatos ou herdeiros de sangue até o sétimo grau;
## vir et uxor: viúvo ou viúva (o cônjuge sobrevivente).

A reforma de Justiniano, no século VI, incorporou as alterações introduzidas sucessivamente


pelos pretores e pelos imperadores ao longo dos tempos, organizando e sistematizando o novo
Direito Romano sucessório, abandonando de vez a regra da agnação e aderindo à regra da cognação.
Através das Novelas 118 e 127, Justiniano reformou a ordem de sucessão hereditária, que influenciou
fortemente todos os direitos modernos.

De acordo com o Corpus Iuris Civilis, passaram a existir quatro ordens ou classes de herdeiros,
os quais são chamados sucessivamente (vocação sucessória), umas em seguida às outras. As ordens são:

## Descendentes e os descendentes destes nas duas linhas: filhos e filhas, legítimos ou


adotivos. Os netos representavam os filhos falecidos na porção que lhes caberia, se
vivos fossem.

## Ascendentes e irmãos germanos: pais, ou na falta destes os avós, os irmãos e as irmãs


filhos do mesmo pai e da mesma mãe que concorriam ‘per caput12’.

## Colaterais privilegiados: outros irmãos apenas por parte de pai ou por parte de mãe
(uterinos), os falecidos representados pelos respectivos filhos.

## Colaterais ordinários: parentes cognatos até o sétimo grau. Os mais próximos excluem
os mais afastados; os do mesmo grau, concorrem ‘per caput’.

Na falta de herdeiros dessa última classe, aplicava-se a regra pretoriana do ‘vir et uxor’, chamando-
se o cônjuge sobrevivente.

12 A expressão ‘per caput’ é o singular de ‘per capita’

85
direito romano
CURIOsitas
curiosidade
Justiniano preocupou-se sobretudo com as viúvas, que eram totalmente
excluídas da linha sucessória no Direito clássico. Em favor delas, foi
editada a Novela 53, pela qual foi fixada uma parte da herança até
o máximo de um quarto (“quarta da viúva pobre”). Havia ainda
disposições sobre os filhos naturais e as concubinas.

Por último, não havendo sucessores, herdava o Fisco, que adquiria a herança in loco heredis,
como derradeiro concorrente à sucessão legítima.

2.4 A sucessão testamentária – o testamento

A sucessão testamentária é a que decorre da manifestação de última vontade do ‘de cujus’,


expressa no testamento, à disposição legal de seus bens feita por uma pessoa sui juris para vigorar
Testamento: somente após a sua morte. Conforme Cretella Jr , o testamento é a mais
13

Definição de Ulpiano:
“Testamentum est mentis importante manifestação de vontade em vida do cidadão romano, o ato de
nostrae justa contestatio, maior responsabilidade, comparando-se à lei no âmbito do direito público,
in id sollemniter, ut
post mortem nostram conforme comentário do senador Cícero14. Destina-se a perpetuar a unidade
valeat.” Testamento é a
justa expressão da nossa da família, sob a direção de novo chefe, além de ser demonstração do vínculo
mente solenemente feita
para que valha após a que continuava existindo entre os familiares vivos e o pater falecido.
nossa morte.

Daí o grande valor que os romanos davam ao testamento, sendo adotado praticamente por
todos os paterfamilias. Em Roma, era rara a sucessão legítima porque eram raros os casos ab
intestato defuncto.

CURIOsitas
curiosidade
Etimologicamente, testamento provém de testis (testemunha),
sendo um negócio jurídico realizado na presença de testemunhas,
com o objetivo de constituir herdeiros e estabelecer disposições que
vigorarão somente após a morte do declarante. Curiosamente, a mesma
palavra ‘testis’ em latim significa também testículo, fato que foi associado ao
direito que apenas os homens tinham de ser testemunhas. Essa prerrogativa
masculina permaneceu válida ainda por muito tempo, mesmo com o
surgimento dos direitos modernos.

13 Cretella Jr, op. cit., pág. 267

14 Diz Cícero in “De Legibus”, II, 19, 20: “A religião ensina que os bens e o culto de cada família sejam in-
separáveis, e o cuidado dos sacrifícios seja sempre confiado àquele a quem cabe a herança.”

86
MÓDULO 3

O conceito de testamento, portanto, inclui os seguintes elementos fundamentais:

## Negócio jurídico: é um ato capaz de produzir efeitos jurídicos negociais, porque


trata de bens e direitos disponíveis. Difere de um contrato, porque é um ato unilateral
e não depende da concordância dos favorecidos. É revogável a qualquer tempo pelo
declarante e é personalíssimo, ou seja, não pode ser feito por terceiros e tem a
cláusula resolutiva causa mortis.

## Justo: os jurisconsultos usavam as expressões latinas justa contestatio e justa


sententia para definir o testamento, indicando que era um ato praticado de acordo
com o jus civile, por este regulado, e não pelo jus naturale nem pelo jus gentium15,
portanto, só permitido aos cidadãos romanos.

## Herdeiro: a finalidade do testamento é constituir legalmente o herdeiro, aquele que


dará continuidade à instituição familiar, formando o elo dos familiares vivos com os
antepassados, cujo culto era o centro da religião familiar.

## Solene: a manifestação de vontade do testador deve obedecer ao formalismo jurídico


apropriado. O formalismo foi simplificado com o passar do tempo, mas nunca foi
abandonado e prevalece ainda hoje nos direitos modernos.

O formalismo testamentário passou por evoluções ao longo da história do Direito Romano.


No início, a mais antiga forma testamentária era o testamento público, que podia ser feito em
duas ocasiões solenes:

## Perante o comício das cúrias (calatis comitiis), que se reunia para isso duas vezes no
ano, em 24 de março e 24 de maio;

## Perante o exército formado em posição de combate (in procinctu), sem data específica,
por ocasião das campanhas militares.

Na evolução do formalismo, surgiu depois o testamento privado, que assumiu a clássica forma
aes et libra semelhante à mancipatio, com a presença das testemunhas e do ‘libripens’; evoluiu depois
Aes et libra: “bronze e balança”, junto para a forma de nuncupatio (testamento nuncupativo) que era
com a mancipatio, eram rituais ligados à uma declaração oral perante as testemunhas, sem o libripens.
transferência da propriedade.

15 O Prof. Agerson Tabosa adverte que o ‘jus honorarium’ introduziu aos poucos algumas modificações nas dis-
posições testamentárias, modificando o que dispunha a respeito o ‘jus civile’. Contudo, ‘jus honorarium’ era o
‘jus civile’ atualizado, portanto, a regulamentação do testamento não saiu da esfera do ‘jus civile’.

87
direito romano

Surgiu, então, o testamento imperial, regulamentado por uma constituição de Teodósio. Ele tinha
de ser escrito e assinado pelo testador e subscrito por sete testemunhas (tabulae testamenti septem signis
signatis), que apunham também as suas insígnias.

Ressalte-se que a validade do testamento continuava a ser posta na sua declaração verbal
(nuncupatio), usando-se as tabulae apenas como elemento de prova. Somente por fim surgiu o codicilo,
que é um testamento feito em forma de carta, sem os formalismos regulares e sem as testemunhas. No
entanto, Justiniano estabeleceu a exigência de cinco testemunhas, para ter validade plena.

2.5 Testadores e Herdeiros

Sendo um instituto regulado pelo jus civile, o testamento estava em princípio disponível para
todos os cidadãos romanos. No entanto, algumas pessoas eram proibidas de testar e outras eram
proibidas de serem herdeiras.

Eram pessoas proibidas de testar (sem a testamenti factio ativa):

## As pessoas que não dispunham do patrimônio, por serem alieni juris (filhos e filhas, mulher
cum manu, menores, escravos) ou por não terem o jus commercii (peregrinos e latinos);

## As pessoas sob tutela ou curatela, embora sui juris (mulheres, impúberes, loucos,
pródigos, surdos-mudos, cegos);

## Os condenados por falso testemunho. No Direito Romano tardio, por influência do


cristianismo, também entravam nesta categoria os hereges e apóstatas.

Eram pessoas proibidas de serem herdeiras (sem a testamenti factio passiva):

## Os peregrinos que não tinham o jus commercii (os latinos, embora não pudessem testar,
podiam ser herdeiros);

## As mulheres, depois da Lex Voconia (169 a.C.);

## As pessoas jurídicas. Por influência do cristianismo, no Direito Romano tardio isso foi
permitido às entidades religiosas (igrejas, conventos, mosteiros);

## Também no Direito Romano tardio, por influência cristã, os judeus, os hereges e apóstatas.

88
MÓDULO 3
illustratio
dica
A figura do herdeiro é indispensável e ocupa posição privilegiada no
testamento. Tanto assim que a regra legal exigia que esta fosse a primeira
disposição do testamento, anulando-se qualquer dispositivo anterior à indicação
do herdeiro. Além disso, o herdeiro devia ser constituído in perpetuum, ou seja, o
testador não podia estabelecer um tempo determinado para o direito do herdeiro aos
bens testados. Devia ser também herdeiro a título universal (universum jus), não se
admitindo que o herdeiro fosse constituído apenas parcialmente, conforme já explicado
acima. A falta desses dispositivos tornava ineficaz o testamento, passando-se assim para
a sucessão legítima, aquela regulada pela lei.

Era ainda permitido ao testador designar um herdeiro substituto, caso o herdeiro principal, por
algum motivo, estivesse impedido de concorrer à sucessão. A morte, a capitis deminutio superveniente e
a ausência do herdeiro eram motivos para a vocação hereditária passar para o herdeiro substituto. Podia
haver, portanto, várias ordens de substituição, que eram chamadas sucessivamente.

É de se observar também que o conjunto dos bens e obrigações que constituíam o patrimônio
transmissível, ao fazer-se um balanço entre o ativo e o passivo, podia tratar-se de uma herança negativa
(damnosa hereditas), quando as dívidas superavam o valor dos bens, pois as dívidas eram transmitidas
totalmente aos herdeiros, responsabilizando-os como se eles próprios houvessem contraído a obrigação.
Por esta razão, muitas vezes os herdeiros não se apresentavam para receberem a herança.

Os herdeiros da primeira classe (heredes sui) eram obrigados a receber a herança, qualquer
que fosse o seu conteúdo, mas os herdeiros das outras classes eram considerados voluntários, o que
motivava, nesses casos, a recusa da herança. Porém, de algum modo, alguém sempre sucederia o
de cujus, porque o escravo também podia ser herdeiro, desde que fosse alforriado (manumitido) no
próprio testamento, e este não podia recusar-se a receber a herança.

attende
atenção
Era inválido o testamento que silenciasse a respeito de alguns herdeiros
necessários (heredes sui). O testador devia mencioná-los, ainda que fosse para
deserdá-los, isto é, dizer que não estavam contemplados na herança. O fato
de serem co-proprietários exigia que o pater os excluísse formalmente, ou seja, os
desapropriasse dos bens familiares, isso não podia ficar apenas subentendido.

Existiam ações judiciais específicas para os casos em que os herdeiros se sentissem prejudica-
dos com as disposições testamentárias que favoreciam pessoas estranhas em prejuízo deles próprios16.

16 Os herdeiros insatisfeitos lançavam mão da ‘querela inofficiosi testamenti’, quando o ‘de cuius’ instituía como
herdeira uma ‘persona turpis’, alguém que não era da família, alegando que o testador devia estar louco no
momento de testar, visto que somente assim queria prejudicar os herdeiros legítimos.

89
direito romano

O testamento se tornava ineficaz, nas seguintes situações:

## Quando nascesse um filho do testador após a sua morte e o testamento não o tinha
incluído (testamento ruptum);

## Quando o testador, após ter feito o testamento, perdia a capacidade de testar em razão de
uma ‘capitis deminutio’ ou de uma adrogação (testamento irritum factum);

## Quando os herdeiros não aceitavam a herança (testamentum destitutum);

## Quando o testamento era desfeito por decisão judicial (testamentum inofficiosum).

2.6 Legados

Quando um testamento continha uma disposição em favor de uma pessoa individualmente designada,
referente a um determinado bem da herança, chamava-se a isso de legado. O legatário podia ser qualquer
pessoa, familiar ou não, até os estrangeiros. Era uma liberalidade contida na rígida regra jurídica da sucessão.

O legado é um instituto muito antigo, anterior à Lei das XII Tábuas, a qual nada dispôs sobre ele, mantendo-
se a tradição, o que lhe conferia um caráter absoluto. Somente a partir da Lei Furia (200 a.C.), começaram a
surgir limitações ao valor dos legados, até que a Lei Falcídia (40 a.C.) estabeleceu o máximo do legado em três
quartos da herança. O herdeiro deveria ficar com, no mínimo, um quarto da herança (quarta falcídia).

A transmissão do legado ao legatário era feita por um herdeiro para isso designado, não sendo
válido o legado independente do testamento. No entanto, pressupunha saldo positivo na herança, caso
contrário, não seria entregue.

Juridicamente, o legatário não estava na linha sucessória do de cujus, mas apenas era beneficiado
com a sua herança, por disposição testamentária. Por isso, não respondia pelas dívidas incluídas na
herança, que deviam ser cobradas somente dos herdeiros17.

CURIOsitas
curiosidade
Esta era uma forma transversa permitida pelo Direito Romano para que o
testador deixasse bens livres, quando possuía muitas dívidas. Por outro lado,
penalizava os herdeiros legítimos, que não podiam ser legatários.

O objeto do legado podia ser uma coisa corpórea ou incorpórea, ou ainda um direito ou um ius in
re aliena (direito sobre coisa alheia, por exemplo: usufruto).

17 Esta era uma forma transversa permitida pelo Direito Romano para que o testador deixasse bens livres, quando
possuía muitas dívidas. Por outro lado, penalizava os herdeiros legítimos, que não podiam ser legatários.

90
qUestões

2.7 Fideicomissos
Fideicomisso era uma disposição testamentária sob a forma de uma solicitação ou pedido feito
ao sucessor, pelo qual o testador o encarregava de transmitir os seus bens a uma terceira pessoa, o
fideicomissário. Semelhantemente ao legado, o fideicomisso objetivava beneficiar uma pessoa que não
figurava na lista de sucessores, de acordo com o ‘jus civile’.

illustratio
dica
Assim como o legado, o fideicomisso inicialmente não sofreu restrições
legais, podendo corresponder à herança toda ou parte dela. Porém, era
um negócio jurídico inseguro, porque se fundava na obrigação moral do
herdeiro designado como fiduciário, que por vezes não era fiel à vontade do testador.
Daí o nome de ‘fideicomisso’ significar, literalmente, um ‘encargo de fé’.

A partir do imperador Otaviano Augusto, foi criada a possibilidade de um fideicomissário ingressar


com ação judicial contra o fiduciário que não lhe houvesse transmitido a herança, revitalizando assim o
instituto do fideicomisso no alto império.

Já na época do imperador Cláudio, havia um pretor designado especialmente para as ações de


proteção aos fideicomissos, que faziam parte da extraordinaria cognitio18. Com isso, o fideicomisso
tornou-se um ato preferido dos testadores, porque não exigia qualquer formalidade.

Com o imperador Vespasiano, por sua vez, o senatusconsulto Pegasiano (requerido pelo cônsul
Pégasus) estabeleceu a mesma regra da Lei Falcídia também para os fideicomissos, ou seja, ficaram
limitados a três quartos da herança, devendo o quarto restante, obrigatoriamente, ser destinado ao
fiduciário (herdeiro legítimo). É a chamada quarta pegasiana.

Na época de Justiniano, fundiram-se os dois institutos do legado e do fideicomisso.

Finalizamos aqui o terceiro módulo do Direito Romano. Assim,


chegamos à metade da disciplina e bem próximo da avaliação,
então aproveite os recursos disponibilizados para facilitar a sua
aprendizagem e tire suas dúvidas com o tutor. Além disso, você
pode conferir o que o professor preparou para auxiliá-lo neste estudo via
conversando
clicando no botão Podcast, da sua web aula. Bons estudos!

18 Extraordinaria cognitio é um dos ritos do processo civil romano, que será explicado nas próximas unidades.

91
Referências
bibliografia e outras fontes

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano. 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

LUIZ, Antônio Filardi. Curso de Direito Romano. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.

MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

PESSOA, Eduardo. História do Direito Romano. São Paulo: Habeas Editora, 2001.

RICCOBONO, Salvatore. Roma: Madre de las Leyes. Buenos Aires: Depalma Ediciones, 1975.

TABOSA, Agerson. Direito Romano. 2ª ed. Fortaleza: Editora FA7, 2003.

Questões
para revisão e aprofundamento

1. No Direito Romano, inicialmente, o conceito de família era entendido no sentido


patrimonial. Explique isso.

2. Faça a distinção entre o conceito de familia communi iure e familia proprio iure.

3. Explique as características jurídico-sociais da família romana.

4. O que era o parentesco por agnação e por cognação? De que modo um e outro tiveram
importância sócio-jurídica?

5. O paterfamilias tinha poderes absolutos sobre as pessoas e os bens. O que isso significa?

6. O que era a noxae datio (doação noxal)?

7. Qual o sentido dos esponsais romanos e como eram celebrados?

8. O que eram as Justas Núpcias e por que se diziam “justas”?

92
MÓDULO 3

9. Qual a diferença entre o matrimônio cum manu e sine manu?

10. Explique as formas do casamento cum manu.

11. O matrimônio romano exigia dos cônjuges manifestações concretas do seu estado.
De que modo?

12. O que é o dote e como se justificava socialmente?

13. Explique os efeitos patrimoniais do dote matrimonial.

14. Quais eram as possibilidades de dissolução do matrimônio em Roma e como se


procedia?

15. O que eram o concubinatus e o contubernium?

16. Qual a posição do Direito Romano acerca da monogamia?

17. O que são a adoção e a ad-rogação? Por que eram tão importantes?

18. A quem se destinavam os institutos da tutela e da curatela?

19. Qual a mudança introduzida pela Lei Pletória (195 a.C.) acerca da curatela?

20. Explique os dois tipos de sucessão existentes no Direito Romano.

21. Como era disciplinada a sucessão pela Lei das XII Tábuas?

22. Como foi alterada a regra sucessória pelo ius honorarium?

23. Explique as mudanças ocorridas nos direitos dos agnados e cognatos na evolução do
Direito Romano, desde o ius civile até a época de Justiniano.

24. O que era a “quarta da viúva pobre”?

25. Por que os romanos davam tanto valor ao testamento?

26. Quais os elementos fundamentais do testamento?

27. Como era feito o testamento no Direito antigo e qual a modificação introduzida por Teodósio?

28. O que era o codicilo?

29. Qual era a importância da figura do herdeiro no testamento?

30. O que vinha a ser a herança negativa?

31. O que era o testamentum ruptum?

32. Qual a diferença entre o testamento e o legado?

33. O que era a “quarta falcídia” e por que motivo foi instituída?

93
Créditos
quem faz

Núcleo de Educação a Distância


O assunto estudado por você nessa disciplina foi planejado
pelo professor conteudista, que é o responsável pela produção de
conteúdo didático. E foi desenvolvido e implementado por uma
equipe composta por profissionais de diversas áreas, com o objetivo
de apoiar e facilitar o processo ensino-aprendizagem.

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José Glauber Peixoto Rocha Francisco Kaléo Mendes Liberato

Produção de Áudio e Vídeo Editoração


José Moreira de Sousa Régis da Silva Pereira
Sávio Félix Mota
Identidade Visual/Arte
João José Barros Marreiro Revisão Gramatical
Sérgio Oliveira Eugênio de Souza Luís Carlos de Oliveira Sousa
Viviane Cláudia Paiva

O trabalho Direito Romano- Módulo 3 Direito de Família e Direito das Sucessões de Antonio Carlos Machado,
Núcleo de Educação a Distância da UNIFOR está licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição-
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Anotações

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