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Parte General
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Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho
Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2018
CAPITULO I.-
El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los demás para lograr su
realización material y espiritual.
El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más que
en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y en
manera alguna producto o resultado de la voluntad humana “(Duguit).
La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay una
ordenación como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un día que sigue a la noche,
la luna se ve más grande o más pequeña, las estaciones se suceden.
“Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreñido por una orden del Estado,
exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento
ético de la sociedad en que vive, es decir, actúa en conformidad con las leyes de la honestidad
por libre determinación interna de la conciencia.
“Obedece a normas jurídicas aquél que conforma su conducta a las reglas emanadas
del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado,
constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone
necesariamente a la voluntad y a la acción del particular; y que puede adoptar la forma de un
precepto negativo cuando es prohibición; o permisivo, en cuanto es declaración de una pura
facultad de hacer o no hacer” (Roberto de Ruggiero)
En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las
morales en forma especial.
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Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de
las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen fuerza
coercitiva; de otro lado, mientras las otras (éticas, religiosas, de etiqueta), sólo imponen
normalmente deberes, las normas jurídicas imponen deberes, pero también otorgan
pretensiones (derechos).-
Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales.
Es así como en la sociedad nos encontramos con normas de trato social como aquella
que impone el deber de saludar a nuestros vecinos; por normas morales, como la que
implicaría ayudar a un niño que sufre hambre; por normas religiosas, como son los que
imponen el deber de rezar, hincarse en la consagración de la hostia, contribuir con la cantidad
anual necesario para el sustento de la iglesia, ir a misa domingos y festivos; etc; reglas
técnicas convencionales, como las que regulan el juego del futbol, el ajedrez o las damas, y
también normas jurídicas.1
Una vez que una norma de conducta adquiere carácter jurídico interesa al Derecho aun
si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, las que aun muchas veces coinciden.
Así por ejemplo, es norma ética, religiosa y jurídica es el “no matar”, el “alimentar a los hijos”,
etc.
Luego Derecho es “norma de las acciones humanas en la vida social establecida por
una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos.
Surge como un producto de la vida social y como creación del espíritu humano, por los
hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigiéndolo al fin
supremo que es la realización del bien y en todos los idiomas evoca la idea de dirección. Se
descubre ello en la raíz etimológica de la palabra: “regare”, “dirigere”, “recht” (alemán),
“right”(inglés), “diritto”(italiano), “drept”(rumano).
Estos vocablos dan la idea de dirección, de rectitud, de disciplina: es “la regla social
obligatoria” (Josserand).2
En general, atendido el carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de
intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla
plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontación de intereses.
“El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas
tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan
también conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el propio
sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Así, por
1
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 29 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
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Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera
Ruiz.
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ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente, frente a la
alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede darse el caso
inverso, lo que resulta armónico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas son por su
naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes disponibles,
sólo podrá satisfacer aquellas que signifiquen un mejor interés.
“El conflicto interno así descrito nunca será regulado por el derecho, y, por ende,
carecerá de relevancia jurídica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre la
forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, lográndose una educación y
orientación en la fase interna de la decisión de las personas, se podría, por esa vía, evitar la
generación de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de desarrollo
del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por consiguiente, esa
conducta no provoca sanción. Sólo podrá tenerla cuando la decisión de actuar se exterioriza
transformándose en una acción u omisión o en la ejecución de actos preparatorios.”
“Este conflicto puede surgir en diversos ámbitos según quien actúe, dónde y frente a
quién, pudiendo distinguir confrontación de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo
social, el estado, varios estados o el mundo.
De allí que se ha señalado certeramente que las normas jurídicas son exteriores, porque
regulan comportamientos exteriorizados de los correspondientes sujetos normativos,
heterónomas, porque son estatuidas normalmente por autoridades situadas fuera y aun por
encima de los sujetos que deben obedecerlas, bilaterales, porque no imponen a los sujetos
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Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 3 a 5.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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deberes que tengan frente a sí mismos, sino obligaciones que asumen ante otros sujetos, y
coercibles, porque existe la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada
para obtener el cumplimiento del derecho.4
Este conflicto externo de relevancia jurídica que requiere de ser compuesto para la
mantención de la paz social se le ha denominado litigio.
1. Concepto.
4
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 74 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
5
Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Página177. Editorial Jurídica de Chile. Primera
Edición. 1987.
6
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
5
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
6
Jordi Nieva Fenoll. Derecho procesal I. Introducción. Pág. 10. Marcial Pons. 2014.
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Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la
solución del litigio. “Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con
manos propias”.7
Representa el imperio de “la ley del más fuerte”, en que resulta triunfador no siempre
quien tiene efectivamente la razón, sino que quien cuenta con medios coercitivos para imponer
su decisión8
Expresa la autotutela la natural reacción del sujeto lesionado en su interés que al acudir
a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egoístas prescindiendo de toda idea de
solidaridad social. 9
7
Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pág.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires.
8
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
9
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
10
Víctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pág. 20. Librería Bosch. 1990
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Nelson Rojas Preter. Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición, Proceso.. Facultad de Derecho.
Universidad de Chile. Mayo 1989.
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En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia
regulación de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley del
talión (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el armamento
que puede usarse en la guerra (proscripción de armas nucleares, etc.).Son sistemas reveladores
del atraso de la humanidad, aunque existan.
Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular
de la situación (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la medida
de la reacción en el sistema de la composición (wergeld) germano, donde se permitía la
reacción individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy
primitiva de intervención de la colectividad para determinar el modo de sanción ante el
violador.
En la evolución del derecho vamos a ver que la última etapa es la moderna, en la cual
el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohíbe la justicia por la propia
mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Código Penal. Tal es la importancia
que en nuestra época se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar tutela jurídica), que
si no lo realiza prácticamente se considera que no existe12
“La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad
ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por
tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún, la
sanciona criminal y civilmente como regla general.
“Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del
citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los
particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1º del
C.O.T.-
12
Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 4.Temis.1984.
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En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1º del artículo primero del NCPP
que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de
seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por
un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público,
desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.
En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus conflictos
se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se dijera,
dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.
Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara
anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo 1456
del Código Civil, que expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.
Dentro del ámbito procesal debemos recordar, a vía solamente ejemplar, que la
confesión como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontánea; si se
obtiene por fuerza o coacción no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del
procedimiento está consagrada, entre otros motivos, para garantizar la libre disposición de los
derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coacción de los sujetos. 13
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Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 9 a 11. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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En la autodefensa ilícita no existe una solución el conflicto, sino que por el contrario,
con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder importar esas
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conductas la comisión de delitos civiles y penales. Las formas lícitas de autodefensa tienden
a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia de un proceso posterior
para que homologue la licitud de la solución alcanzada a través de la autodefensa mediante la
dictacion de una resolucion judicial qque reconozca su debida concurrencia.
2.2. LA AUTOCOMPOSICIÓN.
2.2.1 Concepto.
“Si bien en la autodefensa también la solución del conflicto puede provenir de las
partes, el rasgo peculiar de la autocomposición es el carácter reflexivo, renunciativo o altruista
frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egoísta de la autodefensa. 15
a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o no
al proceso para su decisión.
b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de
terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.
d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una decisión
voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la
invalida.
14
Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pág194.
15
Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.Mayo 1989.
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Durante estas últimas décadas se ha puesto énfasis en la solución del conflicto por esta
vía autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solución en diversos países,
generándose nuevos métodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolución
Alternativa de Litigios. 16
16
“Todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieron
en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convocó a la Conferencia de Roscoe E. Pound para analizar
las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul. 18 Burger expresó su temor de que “podamos estar
encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más
numerosos que nunca”, y añadió luego que “estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal - puede
literalmente, hundirse antes de finales de siglo”.
“La reunión atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparición de nuevos casos que
comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones públicas
y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeñas sumas de dinero.
“También estaban presentes en la reunión algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto a abogados
preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraños compañeros estaban
unidos por el propósito académico común de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y científicos cada vez más complejos.
“A raíz de la Conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos
a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema de resolución
de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización”
1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociación, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y
competidores. También asisten a seminarios sobre negociación. Las ofertas de las escuelas empresariales están variando, lo que refleja la
nueva orientación de los ejecutivos.
En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez
mas, en resolver la cuestión a través de la negociación, la mediación o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar tiempo
y apaciguar los ánimos.
2.- Las familias con problemas solían acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediación de sus propios
terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude a
limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trámite de divorcio. Algunos psiquiatras han
relatado en sus informes que el grueso en su práctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolución de los conflictos jurídicos.
Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intención de divorciarse que intenten la mediación antes de
presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediación obligatoria piensan que, gracias a la comunicación abierta y el carácter de
“soluciónelo usted mismo”, la mediación es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja tiene
hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente.
3.- En los últimos quince años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como
tiendas, escuelas públicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediación o “juntas vecinales” se valen de
voluntarios de la comunidad que actúan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros
de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las víctimas, como alternativa al juicio o como parte de la sentencia.
Sólo en Nueva York se solucionan más de 14.000 conflictos cada año a través de la mediación.
4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa del
consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigación de las reclamaciones
tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo.
5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente número de las escuelas empresariales, de planificación y de
política pública, incluyen cursos de resolución alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurídicas incluyen en
sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de
Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formación Jurídica de la Facultad de Derecho de Harvard eligen
asignaturas sobre mediación y negociación.
6.- Un número, cada vez mayor, de institutos de enseñanza media de todo el país - seguidos por los colegios de bachillerato elemental -
organizan cursos sobre resolución de conflictos. Los estudiantes hacen prácticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que se
diriman las diferencias a puñetazos, lo que es causa de expulsión. También trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados en la
materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente.
7.- En 1990 el Congreso aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a desarrollar
políticas de utilización de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una formación adecuada.
Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen la negociación o la
intervención de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos organismos aplicaron
gran variedad de métodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los contratistas.
8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pública e, incluso, los centros sanitarios locales están dictando una nueva
normativa a través de la llamada “reglamentación negociada”.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas gubernamentales de
los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de consumidores y de medio
ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comité negociador que tuvo que establecer las multas que debían pagar los fabricantes
de motores diesel por violar la Ley de No Contaminación del Aire estaba formado por los representantes de los fabricantes, agentes e
importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Dirección de Protección del Medio ambiente
y la Oficina de Administración y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza específicamente a los agentes federales a aplicar este
procedimiento.
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Como nos señala Andrés Bordali “ hoy en día, con la sigla ADR (Alternative Dispute
Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliación, mediación o cualquier
otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias evitando el recurso a la
Jurisdicción; me refiero a los métodos alternativos de solución de conflictos.
“Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa
presupone un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos perspectivas
fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendería los medios de tutela que
excluyen el proceso y, que de este modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez
interna y comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal que no puede decirse
sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya su existencia y promoción,
pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y, sobre todo, como
alternativos a la decisión judicial final. En todo caso, la alternativa por antonomasia viene a ser
la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la jurisdicción y al proceso que
se desarrolla por y ante ella.
De acuerdo con ello, es que actualmente se utiliza a noción de medios alternativos para
la solución de los conflcitos en un sentido amplio y desprovisto de toda connotación dogmática
para englobar todas aquellas instituciones que contribuyen a la resolucion de litigios por una
9.- En un proceso similar, denominado “estrategias negociadas de inversión”, los negociadores fueron los representantes de organismos
federales, estatales y locales que tenían intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y proyectos
de obras públicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios sociales de Conneticut, establecieron prioridades
para la consolidación de las obras públicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para crecimiento de Gary, Indiana.
10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exigía a todos los juzgados de distrito que se crearan comités asesores para
analizar la reducción de los costes y los retrasos de los litigios. La legislación pedía concretamente a cada comité asesor que estudiase la
utilización de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comités, varios (aunque no la mayoría)
juzgados federales están instituyendo algún tipo de programa de mediación, arbitraje o valoración imparcial (muchos de ellos obligatorios)
con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes.
11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se “alquilan”como mediadores. Gran
cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolución de los
conflictos, animados por el interés que despiertan en el público eventos como las “Semanas del Acuerdo”, en las que se paraliza toda actividad
judicial para que los jueces y voluntarios actúen de mediadores entre las partes litigantes, y las “Semanas de Resolución de Litigios”, de
ámbito estatal, la primera de las cuales la instituyó en 1985 el gobernador de Texas.
12.- La ADR se ha extendido desde América del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos, Sri
Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales, que van
desde la mediación en causas civiles a la protección del medio ambiente. Los países también recurren a la mediación para resolver sus
conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canadá y el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica contienen
cláusulas expresas de resolución de controversias Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y
legal. Linda R. Singer. Páginas 19 a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996.
17
Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-186.
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via distinta al sistema estatal o como modelo de instrumento diferente al juicio regulado en las
leyes de procedimiento.18
1.- Permite dar una solución a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos por
resolver ante los juzgados, constituyendo así una vía alternativa que permitiría mejorar
la eficacia de aquella
2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza y
menor costo para arribar a la solución a los conflictos de una manera no confrontacional,
sino que más bien en un plano colaborativo por las partes
3.- Constituye una nueva forma de solución a los conflictos que se ajusta al bien o
derecho respecto del cual se suscita el conflicto19
No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante
el Consejo de Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la Superintendencia de
Salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. 22
18
Ramos Méndez Francisco.El sistema procesal español.Atelier Barcelona 2005, p.41.
19
Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16.
pp.165-186.
20
Mediación y conciliación. Juan Carlos G. Depuis. Página 83. Abeledo Perrot.1997 . 22 Véase página web: cde.
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y sgtes) de la Ley 19.968 publicada en el D. Of. 30 de Agosto de 2004, que creó los Tribunales
de Familia
Los medios alternativos para la solucion de los conflcitos deben adquirir una funcion
preferente dentro de su sistema de solución dentro de una sociedad, en donde el proceso
judicial de carácter adversarial ante un juez debe ser concebido como la última ratio, a la cual
deberemos acudir solo cuando los mecanismos alternativos han fracasado como via para su
solución.
De alli que en un sistema procesal civil cabe concebir en forma preferente y eficiente la
utilizacion de los medios alternativos para la solucion de conflictos, porque frente al verdadero
tsuami de litigiosidad existente en nuestras sociedades modernas, la formula de solución para
una pronta y efectiva tutela no será la de instar por “más jueces y más funcionarios”, sino que
la de mas bien concebir al proceso como “una ultima ratio”, a la cual deberá acudirse solo
21
Véase http://www.camsantiago.com/
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Véase http://www.cna.cl/
23
Véase http://www.camsantiago.com/
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excepcionalmente cuando los otros medios alternativos hayan fracasado en la composicion del
conflicto.
Ademas, con esta forma de concebir el sistema alternativo para la solución de conflictos
se trata de alcanzar un cambio cultural de manera de no concebir al sistema adversarial ante
los tribunales como la única via de solucion de los litigios, sino que mas bien entender que
nos encontramos ante un nuevo paradigma de carácter cooperativo en el que como
comprension global las partes se ven entre sí como co-responsables de la solución del conflcito
juridico, y en cuanto tales cabe exigir de ellas los mayores esfuerzos para que resuelvan
autonómamente sus conflictos, en que puedan llegar prontamente a acuerdos mutuamente
beneficiosos en lugar de decisiones heteronomas tardías y coactivas.24
Finalomemnte, debemos tener presente que en el proceso penal oral moderno para velar
por su eficiencia se contemplan en la actualidad muchas formas autocompositivas para la
composicion del litigio como veremos a continuación, a pesar de encontrarnos ante pretension
de indole pública, lo que resulta de la esencia para que la forma adversarial de
heterocomposición pueda sistemáticamente operar pronta y eficazmente a través del debido
proceso. No obstante, dado que se debe velar en el proceso penal por una solucion justa del
conflicto no se insta sólo por soluciones meramente de índole contractual sin la intervención
del juez, sino que por soluciones limitadas, convencionales regladas, las que deben ser
homologadas por medio de una resolución judicial, siempre que el imputado hubiere con ello
libremente renunciado a acudir a juicio oral para ser juzgado.
Dentro de los nuevos métodos alternativos a acudir a los tribunales para la solución de
los litigios se han señalado los siguientes:
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dado que es una obligación del Estado permitir siempre a las partes acudir a la jurisdicción
para la solución de los conflictos, siendo ellos quienes en virtud de la autonomía de la voluntad
pueden decidir la forma en la cual solucionan un conflicto. Esta dimensión moderna de
primacía convencional del arbitraje se recoge en cuanto a la naturaleza del arbitraje comercial
internacional conforme a la regulación que se efectúa del mismo en la ley 19.971, la que
reconoce su fuente en el acuerdo UNCITRAL sobre esa materia.
La decisión del árbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseñar desestímulos
para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfacción de su pretensión en la
sentencia mejor a la propuesta por el árbitro, como podrían ser gravarlo con los honorarios del
árbitro y el pago de multas.
En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposición, puesto que las partes
no deben necesariamente aceptar lo propuesto por el árbitro consultivo
c) Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un árbitro elegido por
ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que
sea éste quien les indique la forma en la cual debería ser resuelta la disputa, teniendo que optar
solo por una de las proposiciones que se hayan puesto en su conocimiento por las partes, sin
que pueda el árbitro idear ninguna otra forma de decisión.
e) La Mediación.
“El acuerdo suscrito entre la acusación y la defensa podrá revestir dos formas
fundamentales, aunque el objetivo final será coincidente. Tal objetivo, inmediato, es el de
influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaración de
culpabilidad. Así el acuerdo o “plea agreement” podrá afectar a los cargos, constituyendo lo
que se ha denominado “charge concession”o “charge bargaining”, de modo que se permitirá
al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fuera objeto de
acusación inicial, aunque propiciándose el que guarde una más estrecha relación con éste. En
otras hipótesis, la transacción versará no sobre la calificación, sino sobre la disposición final
del caso, la “sentence conccession”o “sentence bargaining”, que entrañará la asunción por
el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de algún tipo de promesa del
Ministerio Público sobre la condena a imponérsele. 27 Es evidente que el juez no está
vinculado por el acuerdo que hayan concluido las partes, sin embargo, si está obligado a dar a
éste la consideración que se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la
aceptación de culpabilidad convenida por el órgano jurisdiccional una vez comprobada la
observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.- 28
De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez se está poniendo mayor
énfasis en la negociación para los efectos de obtener la solución de un conflicto, sin perjuicio
de que ella es una técnica mucho más general, puesto que no es utilizada sólo con ese propósito
de componer conflictos jurídicos.
25
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Págs. 64 y 65.-
Editorial Comares. Granada. 1996
26
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 67.- Editorial
Comares. Granada. 1996
27
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 77.- Editorial
Comares. Granada. 1996.
28
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 174.- Editorial
Comares. Granada. 1996.
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“Cada vez más son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una industria
en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada vez será menos
las personas que aceptarán las decisiones dictadas por alguien más. La gente difiere, utiliza la
negociación para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, el gobierno o la familia, la
gente toma la mayoría de las decisiones a través de la negociación. Incluso cuando se presentan
ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes del juicio”.
“A pesar de que la negociación se lleva a cabo todos los días, no es fácil realizarla bien.
Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha, fatigada o
enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas.
“La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave o
dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace
concesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolución amigable; sin
embargo, con frecuencia termina explotado y sintiéndose amargado. El negociador duro ve
cualquier situación como una contienda de voluntades, en donde la parte toma las posiciones
más extremas y las mantiene firmes durante más tiempo, obtiene más. No obstante, con
frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agota a él y a sus
recursos, y que daña la relación con la otra parte. Otras estrategias comunes de negociación se
ubican entre la rigidez y la moderación, pero cada una incluye el intento de un trato para
conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente.
“Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero sí ambas a la
vez. El método de negociación de principios desarrollado en el Proyecto de Negociación de
Harvard, consiste en resolver sus asuntos por sus méritos y no a través de un proceso tajante
enfocado en que cada parte dice qué hará y qué no hará. Sugiere buscar beneficios mutuos
siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, éstos deben resolverse en base
a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. El método de negociación de
principios es rígido respecto de los méritos y benigno respecto de las personas. No emplea
trucos ni posiciones. La negociación de principios propone como obtener lo que se ha
propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de aquellos que
quieren aprovecharse de esto”.29
29
Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Obtenga el Sí. El arte de negociar sin ceder. Pág. XVI .Compañía Editorial Continental.
México. Segunda reimpresión. 1995.
30
Dany Ertel y Roger Fisher Alternativas para la resolución de las disputas. Una guía critica. - Negociación 2.000. Pág. 68.Mac Graw
Hill.1996.
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la sentencia. Como medio de resolver el litigio no se circunscribe al concepto de modo de
concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es el conflicto y no el proceso.
Finalmente, en el nuevo proceso penal se prevé que la solución de los conflictos puede
lograrse no a través de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el procedimiento
abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se reunieren los demás
requisitos previstos en la ley.(arts. 406 y sgtes del NCPP).
Debemos hacer presente que todas esas vías deben ser aprobadas por parte del juez
de garantía, puesto que en caso contrario debería necesariamente alcanzarse la solución del
conflicto mediante la celebración de un juicio oral.
De acuerdo con el Boletin Anual de 2016 del Ministerio Público, entre el 1 de enero y
31 de diciembre de 2016, dentro de las salidas judiciales que reprersentan un 67,11% de los
asuntos los principales tipos de terminos son los siguientes: Sentencia definitiva condenatoria
26,44%, Sentencia definitiva absolutoria 2,27%, sobreseimiento definitivo 6,29%,
Sobreseimiento temporal 1,27%, Suspension condicional del procedimiento 12,20%,
sobreseimiento definitivo 240 7,27%, acuerdo reparatorio 4,05% y facultad de no investigar
7,31%. De las salidas no judiciales que representan un 32,89% los principales tipos de terminos
31
Vease http://www.ministeriopublico.cl. Boletin Ministerio Público 2014.
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han sido los siguientes:archivo provisional 15,80%, decision de no perseverar 5,61%, principio
de oportunidad 10,69% e incompetencia 0,80%.
Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente a la
fecha solamente respecto de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo
sistema procesal penal en las respectivas Regiones del país rige el principio de la legalidad y
no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicación ninguna de las salidas alternativas
mencionadas precedentemente para la solución del conflicto penal.
De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a formas
autocompositivas de solución del conflicto respecto de los delitos de acción penal pública, las
que sólo se reconocen en el antiguo proceso penal a través del perdón de la parte ofendida, la
renuncia y conciliación respecto de los delitos de acción penal privada.
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En general, podemos señalar que las diversas formas autocompositivas no se
encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislación. Al efecto, se ha señalado con
razón que “nuestro sistema procesal legisla tímidamente sobre la autocomposición.” 32
Para que se llegue a una solución autocompositiva se requiere que las partes puedan
disponer de la pretensión o de sus derechos. En caso que se encuentren comprometidos
intereses no sean sólo de interés individual del renunciante por estar involucrados asuntos de
interés público o bien porque se encuentre esté prohibida la renuncia deberá ser resuelto el
conflicto sólo a través del proceso, salvo norma especial en contrario.
A.- LA RENUNCIA.
En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvención
renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto en
el artículo 12 del Código Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos
conferidos por las leyes con tal que miren al interés individual y no esté prohibida su renuncia.
Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del artículo
28 del Código de Procedimiento Penal y con el artículo 56 del Código Procesal Penal, en
adelante NCPP, según los cuales la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la
persona ofendida.
De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la acción penal
pública por la parte ofendida, pero ella importa que sólo el ofendido y sus sucesores no podrán
hacer valer dicha acción, puesto que el acto abdicativo afecta sólo al renunciante y sus
sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la acción penal
pública (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquiera otra
persona que reúna los requisitos contemplados en el artículo 15 del Código de Procedimiento
Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista una renuncia a la acción
penal pública, no se produce la extinción de la acción, sino que tan sólo la pérdida del derecho
de ser ejercitada ella con posterioridad por el renunciante.
32
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 13.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artículo 23 del Código de
Procedimiento Penal.
En el nuevo proceso penal, se contempla en forma excepcional en el art. 170 del NCPP
el principio de la oportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio público no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público. Dicho principio de oportunidad reviste los
caracteres de reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es
procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Público y se encuentra sujeta a revisión por
parte del juez de garantía, la que puede ejercer de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes en el proceso.
B.- EL DESISTIMIENTO.
Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el
desistimiento, que consiste en la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha
valer en su demanda o el demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención dentro
del proceso.
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establecido en el inciso segundo del artículo 30 del Código de Procedimiento Penal y 118 del
NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al proceso y a la responsabilidad penal
que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los
artículos 31 y 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 del NCPP. En el antiguo proceso
penal, al regir el principio de la legalidad, el Ministerio Público no puede desistirse de la acción
penal de conformidad a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, sin
perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolución del procesado cuando
así lo estimare de derecho.
C.- EL ALLANAMIENTO.
En efecto, el demandado después de haber optado por apersonarse a los autos, puede
contestar la demanda, formulando incluso reconvención, o puede dejar de contestar; y cabe
23
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también que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con los
pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 33
En los casos en que exista un interés de orden público, como se ha señalado por nuestra
jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento
para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los hechos en el
proceso para que pueda ser acogida la pretensión del demandante. En consecuencia, en estos
procesos no se genera por el allanamiento el efecto de eliminarse la etapa de prueba, no
pudiéndose citar a las partes para oír sentencia luego del concluido el período de discusión.
En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los efectos
de obviar el trámite de prueba, puesto que la contestación de la acusación es un trámite esencial
conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, y
el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensión penal hecha valer en su contra
solo permite dar por acreditada su participación en la medida que cumpla con los requisitos
del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, pero no permite tener por acreditado el
delito conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111 de ese cuerpo legal. En el nuevo
proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en el juicio oral, porque de darse esta
situación lo que cabría sería aplicar el procedimiento abreviado (art. 406 del NCPP) o las
salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento o de acuerdos reparatorios si
fueren procedentes.
33
Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 17. Granada 1992.
34
Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 153. Granada 1992.
24
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El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza
por tratarse de un método adversarial, por lo que:
d) La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que
necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el interés de las partes.
A.- LA MEDIACION.-
35
En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de solución de los conflictos.
Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y
establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una
atención en salud.
No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante el consejo de defensa del estado o ante mediadores
registrados en la superintendencia de salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. 36
25
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c) El mediador no cumple una función decisoria respecto del conflicto, sino que es un
colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo.
Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en vigencia de normas que modifican mediación previa
ante los Tribunales de Familia, las cuales comenzaron a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009.
Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la intervención de buenos oficios de la Dirección del
Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duración
de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días, prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva
la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo)
La Cámara de Comercio de Santiago y el Centro Nacional de Arbitraje han promovido como instituciones privadas la utilización
de la mediación para la solución de los conflictos civiles y comerciales.
36
En este sentido, ver art. 103 Ley Tribunales de Familia.
37
En este sentido, ver art. 105 letras a y b de la Ley Tribunales de
Familia. 39 En este sentido, ver art. 105 letra c de la Ley Tribunales de
Familia
26
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d) El proceso de mediación es confidencial, tanto para las partes, el mediador y
terceros.
El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas le ha
confiado en sesión privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante el proceso
de mediación.39
A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante el
órgano jurisdiccional para resolver un conflicto, la mediación se caracteriza por no tener
etapas preestablecidas, teniendo el mediador libertad para convenir las partes las diversas
etapas que debe contemplar dicho proceso.40
38
Modificado por la Ley 20.286, de 15.9.2008
39
En este sentido, ver art. 105 letra b de la Ley Tribunales de Familia
40
En este sentido, los artículos 108 y siguientes regulan en líneas generales el procedimiento de mediación ante los tribunales de Familia
27
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En el proceso de mediación, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo ante
los tribunales, el mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversas
soluciones a través de las cuales se puede llegar a componer el conflicto.
B.- LA TRANSACCIÓN.-
41
Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 36 y 37.
Editorial Paidós. Primera Edición 1996
42
William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial,
familiar y legal. Linda R. Singer. Página 39. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 45 El proceso de Mediación. Cristopher Moore. Ediciones
Granica. 1995.
43
En este sentido, ver art. 111de la Ley Tribunales de Familia
44
Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial
Paidós. Primera Edición 1996
28
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El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. Así lo establece
el inciso segundo del artículo 2446 al señalar: no es transacción el acto que sólo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa. 45
c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes
del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio eventual o se
pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y las especiales que a su
respecto se encuentran contenidas en el Código Civil a su respecto.
d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso, ya sea impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o poniéndole término en
caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso.
La transacción supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una sola
de las partes quien cede o accede, habrá renuncia, desistimiento o allanamiento, parciales o
totales, pero no una transacción. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los sacrificios
consentidos o concesiones otorgadas, de manera que no se requiere que la solución contemple
el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan una igualdad matemática
f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso.
g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que sólo puede ser celebrado en los casos
que ella contempla.
45
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 14. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
29
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h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir conforme
al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y 403 del NCPP, habiéndose
entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.
Sin embargo, la transacción constituye título ejecutivo perfecto sólo cuando ella se
celebra por escritura pública de conformidad a lo establecido en el artículo 434 N° 2 del
Código de Procedimiento Civil.
C - EL AVENIMIENTO.
El avenimiento ha sido definido como “el acuerdo que logran directamente las partes
en virtud del cual le ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial,
expresándoselo así al tribunal que está conociendo de la causa”.46.
c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes
del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone término a un litigio pendiente.
d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las
pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las varias
46
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 20. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991
30
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pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de un
proceso.
e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera del
proceso, pero deben dar cuenta de éste al tribunal para que se produzca el término del proceso.
1°.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes que
hubieren convenido en su celebración;
2°.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe o por
dos testigos de actuación; y
3°.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunal competente.
Acerca del término pasada ante tribunal competente se han sustentado dos posiciones:
En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre
alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación
por parte del tribunal en el artículo 2.451 del Código Civil.
Por otra parte, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal
competente “significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es
absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años,
significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta
con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por
aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene
que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. ¿ de dónde
31
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deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la
disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y ¿cuando el tribunal podría oponerse
a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos indisponibles y
que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le
ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el
título es el acta presentada por las partes y la resolución del tribunal debidamente notificada y
autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podría llegar hasta aceptar que lo
apruebe en forma tácita, dependiendo ya de la resolución que pueda dictar el tribunal en estos
casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que éste
sería vulnerable por la excepción del artículo 464".- 47
De acuerdo con ello, se ha señalado que el juez, conociendo del contenido del
avenimiento, debe dictar una resolución al respecto, aceptándolo o rechazándolo, facultad que
miramos como inherente a la función jurisdiccional. Si las partes no desean que el juez
intervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen el camino de la transacción legislado
minuciosamente por el Código Civil. 48
D - LA CONCILIACION.
La conciliación ha sido definida como “el acto jurídico procesal bilateral en virtud del
cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo
ponerle fin por mutuo acuerdo”.49
47
Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 18 y 19. Conosur Ltda.
48
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 21. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
49
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 16 y 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.
1991. 53 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición.
1991.
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b) Es un medio autocompositivo asistido, puesto que se contempla la asistencia del
juez que conoce de la causa en su celebración, llamado que debe ser efectuado en forma
obligatoria y facultativo.
En la conciliación le corresponde al juez un papel activo, puesto que éste debe tratar
de poner a las partes de acuerdo para los efectos de poner término al proceso, ya sea en forma
total o parcial, no constituyendo causal de inhabilidad las opiniones que emita el juez para los
efectos de poder seguir conociendo de la causa de conformidad a lo previsto en el artículo 263
del Código de Procedimiento Civil. El juez actúa como un amigable componedor, y puede
proponer bases de arreglo a las partes, quienes son libres para aceptarlas o no.
Sin embargo, es menester tener presente que “la función del mediador o del
conciliador es aproximar a las partes y, a lo sumo, la de proponer una solución; pero la
composición definitiva del litigio la realizarán las propias partes, a través del acuerdo o la
resignación. El tercero actúa inter partes, no supra partes.” 50
Sin perjuicio de ello, el tribunal puede además para llamar a conciliación en forma
facultativa, en cualquier estado de la causa, una vez evacuado el trámite de contestación a la
demanda. (art.262 del C.P.C).-
d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las
pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las varias
50
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 24. Editorial Civitas .Madrid. 1981.
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pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de un
proceso.
En la materia, cabe tener presente que se ha sostenido que en la conciliación existe una
limitación respecto a la competencia específica sobre lo que puede versar la conciliación.”
Ello significa que las partes sólo pueden autocomponer por la vía de la conciliación las
pretensiones y contrapretensiones debatidas, sin poder hacer concesiones ajenas a los
sustentos del proceso. Esta posición resulta discutible, pero en opinión de quien la sostiene se
ajusta exactamente a la reglamentación que de ella formula el Código de Procedimiento Civil.
“Si se desea llegar a una solución sobre la base de prestaciones no discutidas, deberá
recurrirse a la transacción, que para tal efecto, no tiene límites.” 51
d) Es un contrato judicial, puesto que las partes lo celebran dentro del proceso y en
presencia del tribunal, dejándose constancia en un acta que debe consignar sólo las
especificaciones del acuerdo, la cual deben suscribir el juez, las partes que lo deseen y el
secretario del tribunal.(art.267 del C. P.C.)
51
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 18. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
34
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c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo del fiscal y
del imputado para que pueda ser decretado por el tribunal.
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respecto del imputado por hechos distintos se extingue la pretensión penal, debiendo el juez
de garantía, de oficio o a petición de parte, dictar el sobreseimiento definitivo. Art. 240.NCPP.
d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del
proceso penal, que no es otro que ponerle término mediante un sobreseimiento definitivo al
generarse la extinción de la responsabilidad penal. art. 242 del NCPP. Dicho termino del
procedimiento podrá ser total en caso que el acuerdo reparatorio aprobado verse sobre todos
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los imputados, o parcial, en caso que se hubiere celebrado el acuerdo reparatorio sólo por
alguno de los imputados. art. 242 del NCPP .
El cumplimiento del acuerdo puede pedirse al juez de garantía a través del procedimiento
incidental, sin que pueda ser dejado sin efecto a través del ejercicio de ninguna acción civil. art.
243 NCPP.
Es así, como sobre la vía ideal para solución del conflicto, se nos ha señalado por
Carnelutti que “ni en el campo sociológico ni en el jurídico existe igualdad y sí solo
equivalencia, entre la solución contractual y la judicial del litigio. En principio, ésta es bastante
más cara que aquella; hablo de costo en sentido amplio, como suma de las desventajas que el
proceso lleva consigo, tanto desde el punto de vista de la duración del litigio, como en cuanto
al dispendio de energías necesarias para su desenvolvimiento. En compensación, si en un
determinado régimen de organización del proceso fuese apta para lograr plenamente su
finalidad, al mayor costo correspondería un mayor rendimiento, puesto que la vía del proceso
aseguraría la composición justa y, de ese modo, la mejor satisfacción a las partes y a la sociedad.
“En realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organización del
proceso agravan su costo, comprometen su rendimiento y contribuyen a que la solución
52
En este sentido véase. Procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública. En
Derecho Penal Chileno. Maria Ines Horvitz Lennon y Julian López Masle.Tomo I.Pág.572. Editorial Jurídica
de Chile. Mayo 2002.
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contractual predomine notablemente en el balance, sobre la solución judicial. Esta
consideración explica la inclinación de los prácticos del foro a favorecer las transacciones:
más vale una mala transacción que un buen pleito. 53
En este sentido se ha señalado por Owen Fiss que “no creo que la conciliación, como
práctica genérica, sea preferible a una decisión judicial o deba ser institucionalizada de una
manera general indiscriminada. Por el contrario, esta práctica debería ser concebida como una
técnica altamente problemática de reducir la carga de trabajo de los despachos judiciales. En mi
opinión, la conciliación es equivalente en materia civil de la negociación entre fiscal y acusado
en el ámbito penal. En ambos casos, el consentimiento es, con frecuencia, el resultado de la
coerción; el acuerdo puede ser negociado por quien carece de autoridad para ello; la ausencia
de un juicio y una sentencia dificulta una posterior vinculación de los jueces al asunto; y, aunque
la carga de trabajo de la rama judicial ciertamente se reduce, el resultado obtenido puede ser
injusto. Tal como ocurre en la negociación entre fiscal y acusado, la conciliación es una
capitulación ante las condiciones de la sociedad de masas que no debería ser alabada ni
auspiciada.”55
En el proceso penal, las soluciones negociadas han sido cuestionadas porque conduce a
una disminución de las garantías del imputado al generar una ausencia del control judicial
respecto de la legalidad y el mérito de los medios de prueba 56, habiendo llevado a algunos
incluso a afirmar que los mecanismo de plea berganing, que en Estados Unidos han conducido
por abolir sustancialmente el juicio por jurados, por su estructura esencialmente coercitiva
pueden ser comparables con el mecanismo de la tortura propios de los sistemas inquisitivos
imperantes en la Edad Media.57
Las razones por las cuales se han cuestionados los mecanismos de ADR son básicamente
las siguientes:
53
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Págs.202 y 203.Uteha.1944.- Charles Dickens en su obra La casa
Lugubre, con una vision critica del proceso como medio de acudir a los tribunales para la solución de los conflictos, nos señala: ¡ Sufrid
cuantos agravios puedan haceros antes de entrar aquí a pedir justicia!. La casa lugubre. Página 21.Edicion bolsillo. Random House Mondadori
S.a.Barcelona.2012.
54
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 127.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
55
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 130.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
56
Ferrajoli, Luigi. Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal. Pág 48. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio
B y Bovino, Alberto. Compiladores. Ediciones del Puerto. Beunos Aires .
57
Langbein, John. Tortura y Plea Berganing. Pág 14. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio B y Bovino, Alberto. Compiladores.
Ediciones del Puerto. Buenos Aires.
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a.- Las desigualdades que existen entre las posiciones de las partes de un conflicto
demuestra la existencia de desequilibrios de poder, los que conducen a soluciones negociadas
que no son siempre las más beneficiosas para el más débil, situación que no se presenta en un
fallo judicial que se encuentra en una posición de autonomía frente a las desigualdades
distributivas que pudieran existir entre las partes del proceso.58
Por ello, los ADR deben ser siempre plenamente voluntarios para las partes en el proceso
civil, lo que pasa por establecer un número de jueces y sistemas procesales modernos, para que
sea así siempre el consentimiento voluntario de las partes y no la coerción que ejercería un
sistema judicial ineficiente el que haga acudir a vías alternativas al proceso.
c.- La solución negociada del conflicto conduce alcanzar mas una paz social que la
justicia en la composición del mismo, dado que se ha sostenido que conciliar una cuestión
consiste en aceptar una situación menos favorable que la ideal 60
d.- Las vías negociadas ponen énfasis solamente en la solución de conflictos, sin
importarle mayormente el proceso que se sigue para ese efecto como el resultado alcanzado, lo
que puede resultar incompatible con un pleno respeto del Estado de Derecho, que requiere
promover el respeto y la protección de los derechos fundamentales.
Así, cabria concluir que no cabe oponerse radicalmente a las vías de ADR, sin perjuicio
que deba actuarse con cautela frente a ellos, de manera que se configuran siempre en forma
voluntaria y con acceso para todos, sin que pueda existir imposición alguna para acudir a ellos,
58
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 131.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
59
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 133 y sgtes.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
60
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 141.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
61
Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. Volumen 16. Julio
2004.
62
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 144.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
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y estableciendo clara y expresamente el legislador los casos en los cuales no puede acudirse a
esos mecanismos para la solución de conflictos por referirse a derechos fundamentales, los que
sabemos que revisten el carácter de indisponibles para las partes.
Sobre los medios alternativos al proceso como solución de conflictos debemos concluir
que el proceso como vía de ejercicio de la función jurisdiccional para la solución de los
conflictos constituye el eje esencial y obligatorio sobre el cual debe construirse todo sistema
procesal, siendo los mecanismos de autotutela y autocomposición de carácter meramente
complementario y aplicable solamente en los casos en que ello se encuentre permitido por la
ley y opten las partes voluntariamente por esas vías frente a la realidad de un proceso accesible
y eficiente para ellas.
Por otra parte, “la existencia de una justicia pública accesible y eficiente es, además,
la condición necesaria para que se plantee de manera correcta el problema de los métodos
alternativos de solución de controversias. Las partes, en efecto, deben ser puestas en
condición de poder elegir entre distintas técnicas de solución de las controversias según sus
preferencias, y entre estas técnicas, debe existir una relación de equivalencia funcional. Esto
significa que las distintas alternativas posibles, incluida la jurisdiccional, deben ser todas
eficientes al mismo nivel. Es necesario entonces que los legisladores aseguren la eficiencia y la
accesibilidad de la justicia pública: solo en presencia de esta condición, es legítimo permitir a
las partes elegir otros métodos para la solución de controversias. Por el contrario, si la justicia
pública no es accesible y no es eficiente, ello no sólo comporta una gravísima violación de las
garantías constitucionales, sino que transforma las alternativas en remedios necesarios e
inevitables, y ya no objeto de una elección libre y discrecional de las partes.”64
En este sentido, nuestro actual Código de Ética postula en su artículo 94, titulado
resolución alternativa de conflictos, que el abogado debe hacer los mejores esfuerzos para evitar
o poner termino a un conflicto judicial mediante los mecanismos legales, siempre y cuando
favorezcan una justa transacción o resultado a favor de su cliente.
2.3. EL PROCESO.
La heterocomposición es aquel medio de solución de conflicto en el cual las partes
acuden a un tercero, ya sea una persona individual o colegiada, quien se compromete o está
obligada en razón de su oficio (tribunal), luego de la tramitación de un proceso, a emitir una
decisión para la solución de un conflicto, cuyo cumplimiento deberán acatar las partes.
63
Taruffo, Michele. Páginas sobre la justicia civil.9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de resolución de conflictos. Pág.
125, Marcial Pons.2009. Madrid.
64
Taruffo, Michele. Páginas sobre la justicia civil.9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de resolución de conflictos. Págs. 125
y 126. Marcial Pons.2009. Madrid.
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En consecuencia, en la heterocomposición no son las partes, sino que un tercero a quien
acuden las partes y que actuando supra partes debe brindar la solución al conflicto mediante la
decisión que emita.
La razón por la cual el tercero imparcial a quien acuden las partes para la resolución del
conflicto actúa sobre las partes para la solución del conflicto radica en que se le ha investido
para el ejercicio de una función pública denominada jurisdicción, la que reconoce su fuente
Constitucional en el artículo 76 de nuestra Constitución Política .
En este sentido, se ha señalado que la jurisdicción es el poder deber que tienen los
tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. 65
De allí que la acción ha sido conceptualizada como “el derecho subjetivo público, de
carácter constitucional, consistente en excitar o poner en funcionamiento la actividad
jurisdiccional del Estado” (Nicolás Fairen Guillen.) o “como la posibilidad jurídicamente
encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios para obtener el
pronunciamiento de fondo y, en su caso, la ejecución respecto de la pretensión litigiosa”(Niceto
Alcalá Zamora).
El actor ejerce la acción para los efectos de obtener la satisfacción de una pretensión, a
lo cual se opone la persona en contra de quien se hace ella valer.
Ahora, frente a la “acción” sobrevendrá normalmente, “la reacción” del sujeto pasivo o
demandado. Hay otra posibilidad, como el simple silencio del demandado, el que decide no
hacer nada, que se verá más adelante, pero lo normal es que el demandado se defienda, actúe,
“reaccione”.
65
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 41. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
66
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pág.7.Uteha.1944.-
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la oposición por el demandado de “defensas” (simple negativa de los hechos en que se funda
la pretensión) o “excepciones”(“todos los otros medios destinados a restar eficacia a la
pretensión del actor”). “Sin embargo, es necesario, para evitar erróneas interpretaciones,
establecer que a la voz excepción se le da o puede dársele tres significados:
“Las ideas de “acción” y “reacción” son básicas en sus vinculaciones con la marcha del
proceso y para que el sujeto pasivo esté en condiciones de defenderse debe ponerse en
conocimiento la pretensión del demandado a través de una notificación válida. Así se entera
que ha sido demandado y que se pide a su respecto. A raíz de esa notificación se cumple con un
principio básico en el llamado “debido proceso de ley”(en el derecho angloamericano : “due
process of law”) cual es el principio de audiencia, o de bilateralidad de la audiencia o audiencia
bilateral. Este principio es el trasunto del “nadie puede ser condenado sin ser oído”, pero en el
Derecho Procesal debe entenderse como “nadie puede ser condenado, sin saber legalmente que
existe un proceso respecto de él y de tener la posibilidad cierta de intervenir en ese proceso”.
67
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera
Ruiz.-
68
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 177 .Editorial Jurídica de Chile.1987.
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No habiendo sido posible obtener la solución del conflicto a través de la
autocomposición, es menester que el titular de la pretensión accione para que se ejerza la
función jurisdiccional, lo que debe realizarse a través del proceso.
La forma en la cual se verificará la solución del conflicto será mediante una decisión de
la autoridad jurisdiccional, la que se manifiesta a través de la sentencia que debe ser dictada al
final del proceso. Al efecto, se establece en el citado precepto de nuestra Carta Fundamental
que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado.”
Debemos entender por proceso, “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto
sometido a su decisión.” 69
La sentencia que se debe dictar en el proceso por el órgano jurisdiccional resulta eficaz
para la solución del litigio por provenir ella de un tercero imparcial, dotado de autoridad para
tal efecto por ejercer una función pública, y porque dicha decisión se torna en inmutable e
inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.
La excepción de cosa juzgada o cosa juzgada propiamente tal es aquella que se genera
a partir de la preclusión de los recursos procesales en el proceso en el cual se dictó la resolución
(inimpugnable), y que impide iniciar otro proceso con posterioridad con la finalidad de
modificar la decisión contenida en la sentencia firme o ejecutoriada (inmutabilidad).
El proceso como forma de solución de los conflictos es susceptible de ser abordado con
tres preguntas: ¿Cómo es el proceso? ¿Qué es el proceso? y ¿Para qué sirve el proceso?
¿CÓMO ES EL PROCESO?
Con dicha pregunta estamos evocando el desarrollo o la forma de ser externa del
proceso.
69
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985
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La forma externa en la cual se debe desarrollar esta idea abstracta que es el proceso
compuesta de una secuencia o serie de actos que permite arribar a la sentencia que solucionará
un conflicto es el procedimiento.
Para el desarrollo del proceso nos encontramos con diversos procedimientos, pudiendo
distinguir en cuanto a su contenido entre procesos civiles y penales; en cuanto a su objetivo,
nos encontramos con procesos declarativos y ejecutivos, pudiendo distinguir dentro de los
declarativos los meramente declarativos, constitutivos, de condena y cautelares; y respecto de
la formas de los procedimientos penales se han distinguido los procedimientos penales
inquisitivos, acusatorios y mixtos.
¿QUÉ ES EL PROCESO?
Con esta pregunta estamos indagando acerca a la naturaleza jurídica del proceso. Para
explicar la naturaleza jurídica del proceso nos encontramos con:
b) posteriormente surgen las teorías publicistas, las que nos explican el proceso como
una relación jurídica, como una situación jurídica, como una relación jurídica compleja, como
una institución, a todas las cuales nos referiremos con posterioridad durante el curso del año.
Con esta pregunta pretendemos inquirir acerca de cuáles son los fines a los cuales sirve
el proceso.
“La idea de proceso es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin. El
proceso por el proceso no existe”.
“El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la
jurisdicción.”
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“Ese fin es privado y público, según trataremos de demostrarlo. Satisface al mismo
tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la
efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción.”70
La función privada del proceso, consiste en que es el único medio en materia penal,
y el medio residual a falta de acuerdo en materia civil, para los efectos de lograr la satisfacción
de los intereses jurídicamente trascendentes por las partes de un conflicto.-
“La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser, pues,
una concepción eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus
aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho un
instrumento idóneo para darle la razón cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe
en el derecho habría desaparecido”.
“No puede pedirse una tutela más directa y eficaz del individuo. Difícilmente puede
concebirse un amparo de la condición individual más eficaz que éste.” 71
“El proceso sirve al derecho como un instrumento de creación vivificante, como una
constante renovación de las soluciones históricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza
día a día en la jurisprudencia. Satisfecho el interés individual, queda todavía un abundante
residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos”.
70
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 145 y 146. Ediciones De Palma.
Buenos Aires .1985.
71
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 145. Ediciones De Palma.
Buenos Aires .1985.
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“El proceso es el medio idóneo de asegurar la lex continuatis del derecho, su efectividad
en la experiencia jurídica”. “Ese es, sin duda, su fin social, Proviene de la suma de los fines
individuales”. 72
Respecto del proceso, se ha señalado que “la finalidad última, es por consiguiente, la
realización del derecho (sería admisible afirmar que la actuación de la ley) para, en definitiva,
asegurar la paz social y la justicia.”.77
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones
de orden moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes
o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando
por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
72
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 147. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985.- 77 Enrique Vescovi.
Teoría General del Proceso. Página 107.Temis.1984
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1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter.
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CAPITULO II.-
1.- INTRODUCCION.
Antes de iniciar los estudios del Derecho Procesal, y para dimensionar de manera
general cuales son los grandes objetivos que se persiguen a través de la aplicación de sus
normas, se deben estudiar lo que se denominan las reglas de descarte para los efectos de
determinar ante qué tribunal acudo para obtener la resolución de un conflicto y como acudo
para los efectos de obtener dicha resolución en el proceso, en caso de no haberse podido
resolver éste por la vía autocompositiva.
A esta heterotutela se debe acudir cuando han fracasado los medios autocompositivos,
reconociendo las partes su fracaso en obtener una solución del conflicto por sí mismas o lisa
y llanamente al verse las partes impedidas por no permitirlo la ley, al encontrarnos ante
derechos indisponibles.
Estas reglas de descarte que nos darán una visión general de la forma, en cuanto al
funcionamiento orgánico y procedimental del Derecho Procesal son las que nos enseñará en
clases el fallecido ex- Decano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de esta
Facultad, don Mario Mosquera Ruiz.
A.- GENERALIDADES.
Esta interrogante debe ser contestada, señalándose que, producido que sea un conflicto,
sin que haya operado la autotutela y la autocomposición, debe acudirse para su solución a los
tribunales establecidos en la ley, a los cuales les corresponde en forma exclusiva conocer de
las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 76 de la Constitución Política de la República de Chile que
constituye nuestra Carta Fundamental.(En adelante C. Pol.) .
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El artículo 5° del C.O.T., establece que integran el Poder Judicial, como tribunales
ordinarios de justicia, los siguientes:
b.- Las Cortes de Apelaciones.- Existen 17 Cortes de Apelaciones (art.54 del C.O.T.),
las que tienen como superior jerárquico a la Corte Suprema y son ellas los superiores
jerárquicos de los jueces de letras, tribunal oral y juez de garantía de su respectiva
jurisdicción; tienen el carácter de tribunal colegiado y letrado, ejercen su competencia
generalmente respecto de la totalidad de una Región (Art. 55 del C.O.T.) y tienen su asiento
en las comunas que establece la ley. (Art. 54 del C.O.T.).
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d.- Los Jueces de Letras. Estos tribunales unipersonales letrados tienen como superior
jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el conocimiento
de la generalidad de los asuntos en primera y única instancia, tienen su asiento en una comuna
y ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de comunas.(Arts. 27 a 40 del
C.O.T.).
e.- Los juzgados de garantía. Estos tribunales letrados, están conformados por uno
o más jueces, tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen
su competencia para el conocimiento de la generalidad de los asuntos penales en el nuevo
sistema procesal penal consistentes en la aseguración de los derechos del imputado y demás
intervinientes en el nuevo proceso penal y conocen dentro de éste del procedimiento monitor,
del simplificado, de los procesos de acción penal privada y del procedimiento abreviado,
tienen su asiento una comuna y ejercen su competencia en primera y única instancia en una
comuna o agrupación de comunas.(Arts. 14 a 16 del C.O.T.).
f.- Los tribunales orales en lo penal, son tribunales colegiados, letrados, tienen como
superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el
conocimiento y fallo, en única instancia de los juicios orales en el nuevo sistema procesal
penal, tienen su asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o
agrupación de comunas.(Arts. 27 a 40 del C.O.T.).73 74
73
Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales se incorporaron gradualmente a
partir del año 2000 y respecto de las diversas Regiones a nuestro ordenamiento jurídico por ser a quienes les
corresponde ejercer la jurisdicción penal en el nuevo sistema procesal penal y de allí que ellos se fueron
instalando con la antelación prevista en la ley a la fecha en que debía entrar en vigencia el nuevo sistema procesal
penal en la respectiva Región. Art. 1º transitorio de la Ley 19.665, modificado por la Ley 19.861, 4º transitorio
de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP.
De acuerdo con el art. 7 transitorio de la Ley 19.665, las disposiciones que modifican las reglas de competencia
en materia penal contenidas en el COT comenzaron a regir sólo una vez que entró en vigencia en la Región
respectiva del país el nuevo sistema procesal penal y respecto de los tribunales que conocen de los procesos
regidos por esas nuevas normas procesales.
Se estableció una supresión paulatina de los antiguos jueces de letras del crimen, quedando en la actualidad solo
uno de ellos con ejrcicio de la jurisdicción en la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de casuas que deban
tramitarse según el antiguo sistema procesal penal.
74
Debemos dejar constancia que se contemplaban con anterioridad la existencia de los jueces de letras de
menor cuantía, quienes conocían como su nombre lo indica de los asuntos de menor cuantía, los que fueron
derogados por el D.L. 2.416 de 10 de Enero de 1979; y los jueces de distrito y subdelegación, quienes conocían
de los asuntos de mínima cuantía, los que fueron derogados por la Ley 18.776 de 18 de enero de 1989. La
competencia que les correspondía a estos tribunales respecto de materias de menor y mínima cuantía les fue
entregada a los jueces de letras, salvo que por disposición expresa le hubiere sido asignada dicha competencia a
un tribunal especial.
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De acuerdo a lo prescrito en los incisos 3° y 4° del artículo 5° del C.O.T., podemos
distinguir dos categorías de tribunales especiales: 1°) Tribunales especiales, que forman parte
del Poder Judicial; y 2°) Tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial
a.- Los Juzgados de Familia, los que se rigen en su organización y atribuciones por
las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 19.968, publicada en el
Diario Oficial de 30 de agosto de 2004.
b.- Los Juzgados de Letras del Trabajo y de Cobranza Laboral, los que se rigen en
su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en
el Código del Trabajo (Específicamente, en el Libro V del Código del Trabajo denominado
“De la Jurisdicción Laboral”)75; y
c.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Paz, los que se rigen en su organización y
atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código de
Justicia Militar.
75
Mediante la Ley 20.022 se estableció la existencia de nuevos juzgados de letras del trabajo para conocer de
los nuevos procedimientos regidos por un sistema oral, con asiento en las comunas y con el número de jueces
que se indican en el artículo 415 del Código del Trabajo y los juzgados de Cobranza Laboral y Provisional que
se prevén en el artículo 416 del Código del Trabajo. El artículo 1º transitorio de la ley 20.087 (D.O.: 3.01.06),
sustituido por el artículo 8º de la Ley 20.252 (D.O.: 15.02.08), establece que las modificaciones introducidas por
dicha Ley al texto del Código del Trabajo, comenzarán a regir gradualmente en las diversas regiones del territorio
nacional, y por ello se el funcionamiento de los nuevos juzgados de letras del Trabajo con la gradualidad que a
continuación se señala: en las Regiones III y XII: el 31 de marzo de 2008; en las Regiones I, IV, V y XIV: el 31
de octubre de 2008; en las Regiones II, VI, VII y VIII: el 30 de abril de 2009; en la Región Metropolitana: el 31
de agosto de 2009, y en las Regiones IX, X, XI y XV: el 30 de octubre de 2009.
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Todos estos Tribunales especiales forman parte del Poder Judicial, los que se rigen en
su organización y atribuciones por la disposiciones orgánicas constitucionales especiales
precedentemente señaladas, rigiendo para ellos las disposiciones del Código Orgánico de
Tribunales sólo cuando dichas normas orgánicas constitucionales especiales se remitan en
forma expresa a él.(Art. 5° inc. 3° del C.O.T.).
a.- Los Juzgados de Policía Local, los que se rigen en su organización y atribuciones
por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 15.231 sobre
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, cuyo texto refundido se fijó
por el Decreto supremo 307 de 23 de Mayo de 1978, estableciéndose en la Ley 18.287, de 7
de febrero de 1984, el Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, conteniéndose
ambos textos legales en el Apéndice del Código Orgánico de Tribunales ;
b.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Guerra, los que se rigen en su organización
y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código de
Justicia Militar.
c.- El Tribunal de Cuentas, que debe conocer de los juicios de cuentas fiscales,
actuando en primera instancia a través del Subcontralor General de la República, y en segunda
instancia actùa el Tribunal de Cuentas, como un tribunal colegiado integrado por el Contralor
General de la República y dos abogados que se hayan destacado en la vida profesional o
universitaria, designados por el Presidente de la República previa propuesta en terna por el
Contralor. ( Arts. 98 C.Pol. y 107 y 118 de la Ley 10.336 (Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República)
76
De conformidad a lo previsto en el artículo 1º transitorio de esa ley, se contempló una entrada en vigencia gradual en cuatro años contados
desde el día primero del mes siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Sin perjuicio de ello, se contempla la entrada en
vigencia escalonada y gradual en uno, dos, tres y cuatro años de los tribunales y respecto de la Región que en cada caso se indica en ese
precepto. Es así como por ejemplo, a partir del 1 de Febrero de 2010 comenzó a regir la ley respecto de las Regiones XV de Arica y
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g.- Los Alcaldes, quienes deben conocer de los reclamos que se interpongan en contra
de resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad, sea que provengan del propio
Alcalde o de sus funcionarios, de conformidad a lo establecido en el artículo 140 de la Ley
18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido se fijo en el
DFL Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006, contenida en el Apéndice de
la Constitución Política.
Estos tribunales especiales no forman parte del Poder Judicial y se rigen por las leyes
que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales
del Código Orgánico de Tribunales. (Art. 5° inc. 4° del C.O.T.)
3° TRIBUNALES ARBITRALES.
Los jueces árbitros se rigen por las disposiciones contenidas en el Título IX del Código
Orgánico de Tribunales.
Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en
subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.(Art. 222 del C.O.T.).-
Parinacota, I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta y III Región de Atacama. Respecto de la Región Metropolitana se contempló el
funcionamiento de los nuevos tribunales tributarios y Aduaneros a partir del 1 de Febrero de 2013
77
Existen tres Tribunales Ambientales:El Primer Tribunal, con asiento en la comuna de Antofagasta, y con competecia territorial en las
Regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá,de Antofagasta, de Atacama y de Coquimbo.El Segundo Tribunal ambiental, con asiento en la
comuna de Santiago, y con competencia territorial en las regiones de Valparaiso, Metropolitana de Santiago, Del Libertador Bernardo
O’Higgins y del Maule.El Tercer Tribunal Ambiental, con asieto en la comuna de Valdivia, y con competencia territorial en las regiones del
Biobio, de la Araucanía, de Los Ríos, de Los Lagos, de Aysen del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes y de la Antártica
Chilena
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Árbitros de Derecho son aquellos que deben fallar con arreglo a la ley y se someten
tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas
establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida.(Art. 223
inc.2° del C.O.T.)
Árbitros Mixtos son los árbitros de derecho a quienes se les conceden facultades de
arbitrador en cuanto al procedimiento, pero que deben pronunciar la sentencia definitiva dando
aplicación estricta a la ley.(Art. 223 inc.2° del C.O.T.)
De acuerdo con ello, los árbitros mixtos son aquellos árbitros de derecho que deben
fallar con arreglo a la ley, y que tramitan el asunto conforme al procedimiento que la que las
partes hayan establecido, y si éstas nada han expresado, a las normas mínimas que se
establecen el Código de Procedimiento Civil consistentes en escuchar a las partes y agregar
los documentos que le presenten.(Arts. 223 inc.3° del C.O.T. y 637 del Código de
Procedimiento Civil, en adelante C.P.C.)
En relación a las materias que pueden ser sometidas al conocimiento de un árbitro, ellas
se clasifican en:
Materias de Arbitraje Prohibido: Son aquellos asuntos que, por mandato del
legislador, no pueden ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un árbitro,
debiendo ser resueltos ellos por los tribunales ordinarios o especiales que establece la
ley.(Arts. 229 y 230 del C.O.T).
Materias de Arbitraje Obligatorio: Son aquellos asuntos que, por mandato del
legislador, deben ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un árbitro, no
pudiendo ser resueltos por los tribunales ordinarios o especiales que establece la ley, los que
carecen de competencia para ello.(Art. 227 del C.O.T)
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Materias de Arbitraje Facultativo: Son aquellos asuntos que no siendo de arbitraje
prohibido u obligatorio, las partes pueden voluntariamente sustraerlos del conocimiento de los
tribunales que establece la ley para someterlos al conocimiento y resolución de un árbitro.(Art.
228 del C.O.T).- Estos asuntos constituyen la regla general, pero requieren de la voluntad de
todas las partes del conflicto para sustraerlos del conocimiento de un tribunal ordinario o
especial y someterlos al conocimiento y resolución de un árbitro, lo que se realiza mediante la
celebración de un compromiso o cláusula compromisoria.
Para los efectos de determinar el tribunal ante el cual debo accionar o acudir para
requerir la solución del conflicto se deben aplicar las siguientes reglas de descarte:
1.- Arbitraje.
Finalmente, debo examinar si las partes han celebrado un compromiso o una cláusula
compromisoria en un asunto de arbitraje facultativo, puesto que en tal caso ello significa que
las partes han sustraído el conocimiento del asunto de los tribunales para los efectos de
entregárselos al conocimiento de un árbitro, debiendo acudirse ante éste para la solución del
conflicto. En tal caso, las partes no podrían acudir posteriormente ante un tribunal ordinario o
especial, si no han resciliado o dejado sin efecto previamente el compromiso o la cláusula
compromisoria, puesto que se podría por el demandado oponer la excepción de compromiso
para impedir que el tribunal ordinario o especial conozca del asunto. En consecuencia, en este
caso no será necesario pasar a analizar las otras reglas de descarte para determinar si
corresponde intervenir a un tribunal especial o a uno ordinario, puesto que el conocimiento del
asunto deberá ser sometido a la resolución de un árbitro.
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En segundo lugar, en caso de no ser obligatoria por mandato del legislador o por
acuerdo de las partes la resolución del asunto por un árbitro, en una materia que no sea de
arbitraje prohibido, debo examinar si el legislador ha establecido un tribunal especial para los
efectos que sea éste el encargado de solucionar el conflicto.
En caso que el legislador haya establecido el tribunal especial para la resolución del
conflicto en atención a la naturaleza del asunto y/o la calidad de las partes se debe acudir ante
él y termina la aplicación de estas reglas de descarte.
En caso que el asunto no deba ser resuelto por un árbitro o un tribunal especial, debe
acudirse ante un tribunal ordinario, a quienes les corresponde residualmente el conocimiento
de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de
la República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan,
sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.(Art. 5° del
C.O.T.).-
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Establecido mediante la aplicación de las reglas de descarte que un tribunal ordinario
debe de conocer el asunto, en primer término debo determinar la jerarquía del tribunal
ordinario que debe conocer y resolver el conflicto, lo que se debe realizar mediante la
aplicación de las reglas de la competencia absoluta.
Para los efectos de determinar la jerarquía del tribunal que dentro de esa estructura
piramidal debe conocer del asunto se deben aplicar las reglas de la competencia absoluta.
En materia penal, la cuantía se determina por la pena que el delito lleva consigo. Los
delitos en atención a la pena que lleva consigo, se clasifican en crímenes, simples delitos y
faltas de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 del Código Penal.
b.- La Materia, que no es más que la naturaleza del asunto disputado.(Arts. 130 y 131
del C.O.T.)
c.- El Fuero, es la calidad de las partes que intervienen en el conflicto para los efectos
de elevar la jerarquía del tribunal que debe resolver el asunto.
c. a. Fuero Mayor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un
Ministro de Corte de Apelaciones como tribunal unipersonal de excepción (Art. 50 N° 2
C.O.T.), el que no recibe aplicación en el nuevo sistema procesal penal;
c. b. Fuero Menor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un juez
de letras (Art. 45 N° 2 letra g).-
Existen asuntos en los cuales no cabe considerar la existencia del fuero para los
efectos de elevar la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto, los que se indican
en el artículo 133 del C.O.T..-
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78
Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales que integran el nuevo sistema
procesal penal solo poseen competencia y los Fiscales pueden investigar los delitos que se hubieren cometido a
partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en la respectiva Región. Arts. 1º transitorio de
la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP. El cronograma original
para la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal nuestro país era el siguiente:
Dicho cronograma, luego de la modificación que se introdujera por la Ley 19.762, publicada en el Diario Oficial
de 13 de Octubre de 2001, a los artículos 1º transitorio de la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley Orgánica del
Ministerio Público y 484 del NCPP, fue el siguiente:
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Establecida la jerarquía del tribunal ordinario que debe de conocer el asunto mediante
la aplicación de las reglas de la competencia absoluta, debe determinarse cual tribunal dentro
de esa jerarquía debe de conocer del asunto.
Así por ejemplo, si se determinó mediante las reglas de la competencia absoluta que
es competente un juez de letras, debe mediante la aplicación de las reglas de la competencia
relativa determinarse si es competente por ejemplo un juez de letras de Arica, Santiago,
Valparaíso, La Serena, Temuco, etc.-
Las reglas de la competencia relativa tienen como elemento el territorio, que más que
un espacio físico consiste en la aplicación de una serie de reglas para determinar el tribunal de
cual territorio jurisdiccional ha de conocer el asunto. Las reglas de competencia relativa se
vinculan directa y exclusivamente con el elemento territorio. Éste, a juicio de don Mario
Mosquera, no se traduce en un concepto meramente geográfico, sino que comprende cualquier
aspecto que la ley tome en consideración para la determinación precisa del tribunal que tendrá
competencia para conocer de un asunto.
De acuerdo con ello, el territorio para los efectos de determinar la competencia relativa
no es más que los diversos factores que considera el legislador para determinar el juez del
lugar de una determinada jerarquía que debe conocer de un asunto.
Las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar en un asunto civil
contencioso, cual tribunal de una determinada jerarquía, en razón del territorio, será
competente para conocer del asunto, son las siguientes:
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1º Se debe determinar si existe o no prórroga de la competencia. Si se ha
pactado o ha operado tácitamente, a ella hemos de atenernos.79
79
Las reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos, en única o primera instancia, y entre tribunales ordinarios de igual
jerarquía, se caracterizan por ser de orden privado, y en consecuencia renunciables y modificables por las partes.
El medio que se contempla por el legislador para que las partes puedan modificar las reglas de la competencia relativa en los asuntos
contenciosos civiles es la prórroga de la competencia.
La prórroga de la competencia es el acuerdo expreso o tácito de las partes en virtud del cual, en la primera instancia de los asuntos civiles
contenciosos que se tramitan ante tribunales ordinarios, otorgan competencia a un tribunal ordinario que no es el naturalmente para conocer
de él en razón del elemento territorio.
La prórroga de la competencia se puede verificar en forma expresa o tácita.
La prórroga expresa es la convención en virtud de la cual las partes acuerdan prorrogar la competencia, sea que se contenga en el contrato
mismo o en un acto posterior, designando contoda precisión el juez a quien se someten.
De acuerdo con ello, la prórroga expresa se puede verificar en el mismo contrato, cuando las partes insertan dentro de éste una cláusula
sometiéndose a la competencia de determinados tribunales para la resolución de cualquier conflicto que pudiera suscitarse con motivo de su
celebración, o en un acto posterior a la celebración del contrato, puesto que en el evento que no se hubiere contemplado la estipulación de
la prorroga al celebrarse el contrato, no existe inconveniente alguno para que se convenga en ella mediante un acto posterior, en cuyo caso
deberá en éste contemplarse la materia respecto de la cual se efectúa y el tribunal para ante el cual se prórroga la competencia.
La prórroga tácita es aquella contemplada por parte del legislador con motivo de las conductas que las partes hayan realizado en el proceso.
Para establecer la existencia de la prorroga tácita es menester distinguir entre el demandante y demandado.
a.- La prórroga tácita del demandante.
Se entiende que el demandante prorroga tácitamente la competencia por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda.
En este caso debe darse a la expresión “demanda” un sentido genérico como de cualquier solicitud que se formula por el actor al tribunal que
no es el naturalmente competente y no sólo la del escrito de demanda en los términos contemplados en el artículo 254 del C.P.C..-
En consecuencia, debe entenderse que prórroga la competencia no sólo el actor que acude a interponer la demanda ante un tribunal que no es
el naturalmente competente, sino que también aquel que solicita ante él una medida prejudicial ya sea propiamente tal, probatoria o
precautoria; una medida preparatoria de la vía ejecutiva o la notificación del tercer poseedor en una acción de desposeimiento.
b.- La prórroga tácita del demandado.
Se entiende que el demandado prórroga tácitamente la competencia por hacer, después de apersonado en el juicio, cualquiera gestión que no
sea la de reclamar la incompetencia del juez.
Ello significa que el demandado debe como primera gestión que efectúa en el juicio alegar la incompetencia relativa del tribunal. En
consecuencia, si el demandado comparece al proceso oponiendo excepciones dilatorias, entre las cuales no se encuentra la incompetencia
relativa del tribunal, o contesta derechamente la demanda sin oponer excepciones dilatorias, se entenderá que ha prorrogado tácitamente la
competencia.
En consecuencia, la prórroga tácita de la competencia siempre se realiza con motivo de actuaciones que el demandante y demandado realizan
dentro del proceso.
Los efectos que genera la prórroga de la competencia consisten en que un tribunal que no era el naturalmente competente para conocer del
asunto en virtud del elemento territorio pasa a ser competente para conocer de él.
Producida la prórroga de la competencia, ya sea expresa o tácita, no podrán las partes alegar la incompetencia relativa del tribunal que
naturalmente no era el competente, pero que ha pasado a tener una competencia prorrogada.
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Las reglas de descarte para determinar el tribunal que dentro de una determinada
jerarquía debe conocer de un asunto civil no contencioso, esto es, en que no se
promueve conflicto entre partes, y respecto de los cuales no cabe la prórroga de la
competencia, son las siguientes:
2º Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que
concede competencia al tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tenga
su domicilio el solicitante o interesado.(Art. 134 C.O.T.)
Las reglas de la competencia relativa en los asuntos penales, al igual que en los asuntos
no contenciosos civiles se caracterizan por ser de orden público, y en consecuencia
irrenunciables e inmodificables por las partes.
En los asuntos penales, al igual que en los asuntos no contenciosos civiles no procede
la prórroga de la competencia, puesto que ella se contempla sólo respecto de los asuntos
contenciosos civiles en el artículo 182 del C.O.T, y se prohíbe expresamente respecto de los
asuntos penales en el artículo 9° del Código de Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, las reglas de descarte en materia de competencia relativa para
determinar el tribunal competente para conocer de un asunto en materia penal son las
siguientes:
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A esta excepción se refiere el Art. 167 C.O.T. en los siguientes términos: " “de los
delitos perpetrados fuera del territorio nacional que fueren de conocimiento de los tribunales
chilenos, serán ejercidas, respectivamente, por los Tribunales de Garantía y Orales en lo Penal
de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago.”
Para estos efectos, y como regla de distribución de causas, por Auto Acordado de la
Corte de Apelaciones de Santiago, se debe determinar un turno y corresponderá el
conocimiento del asunto al tribunal de garantía y tribunal oral en lo penal que esté de turno en
el mes en que se inicie el procedimiento.
Existe, en todo caso, una regla especial de competencia referente a delitos calificados
como atentatorios contra la seguridad del Estado cuando éstos son perpetrados fuera del
territorio de la República. En efecto, de acuerdo al Art.27, letra l) de la Ley Nº 12.927 sobre
Seguridad del Estado, de estos delitos conoce en primera instancia un ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago, según el turno que ese mismo tribunal debe fijar mensualmente.
Rige, a este respecto, lo dicho en el Art.157, inc.1º C.O.T., esto es, será competente el
tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el hecho que da motivo a la
iniciación del proceso.
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En el nuevo proceso penal, el juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho
investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.
Sin perjuicio, cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del
juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá
ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse.
La gravedad de los delitos está determinada por la pena que el hecho ilícito lleva
consigo (Arts.132 C.O.T. y 3o. y 21 C.P.). Así, por ejemplo, son delitos de igual gravedad los
que tengan una pena de crimen o los que la tengan de simple delito.
A este caso se refiere el Art.159, inc.1º C.O.T., en los siguientes términos: "Si el reo
hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta gravedad, será competente para
conocer de todos ellos el juez de aquellas comunas en que se cometió el último crimen o, en
su defecto, el último simple delito"
c) Delitos conexos.
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2ºLos cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos, si hubiere
precedido concierto entre ellas;
3º Los cometidos como medio para perpetrar otro delito, o para facilitar su ejecución,
y
En el antiguo procedimiento penal, por regla general, cada crimen o simple delito de
que conozca un tribunal es materia de un sumario. Sin embargo, existe una evidente excepción
en los delitos conexos, ya que no obstante existir una pluralidad de hechos punibles, el
sumario, primera fase del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal
pública, es único.
En el antiguo texto del Art.164 del C.O.T. se señala que tribunal es competente para
conocer de los delitos conexos sometidos a lo que denomina "fuero común”o tribunales
ordinarios: "En caso de delitos conexos sujetos al fuero común, será juez competente para
conocer de todos ellos, en un solo proceso:
En una disposición común tanto para los delitos conexos como para los que no lo
son (independientes ), prescribe el Art.163 C.O.T. del antiguo texto, que "si no se pudiere
establecer con precisión en qué comuna se ha cometido el delito, será competente el juez
que primero comenzare a instruir el proceso, con tal que lo sea de alguna de las comunas
respecto de las cuales se suscitare duda. Si no se supiere cuál juez dio principio a la
investigación, se aplicará la cuarta regla establecida en el artículo siguiente".
Al efecto, los arts. 185 del NCPP y 159 del C.O.T. establecen que si en ejercicio
de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere
investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al
artículo 157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía,
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continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de
garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados.
El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que
obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo
de las gestiones a que diere lugar el procedimiento.
Una vez que utilizamos las reglas de competencia absoluta y relativa podemos llegar a
determinar el tribunal que va a conocer del asunto.
Si de la aplicación de esas reglas hemos llegado a establecer que dentro del territorio
jurisdiccional existe un sólo tribunal de la misma jerarquía para conocer del asunto no existirá
inconveniente alguno, y podremos deducir derechamente la demanda en materia civil y la
denuncia o querella en materia penal directamente ante él. Sería el caso por ejemplo, si
determinamos que es competente para conocer del asunto un juez de letras de la Comuna de
Buin de la Región Metropolitana, de la comuna de Quilpue, Villa Alemana, Casablanca, La
Ligua, Petorca, Putaendo, Calera, Limache o Isla de Pascua en la Quinta Región, etc., lugares
en los cuales sólo existe un juez de letras.
Sin embargo, puede ocurrir que por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta
y relativa lleguemos a determinar que es competente el juez de letras de una comuna o
agrupación de comunas donde existe más de un tribunal, siendo, legalmente, todos igualmente
competentes. Este es el caso de los jueces de letras con asiento en la Comuna de Santiago en
que existen 30 jueces de letras en lo civil, por ejemplo.
En el caso del nuevo sistema procesal penal, no será necesario aplicar las normas
de distribución de causas cuando se determinare que es competente un juzgado de garantía
integrado por más de un juez, dado que no existen con competencia respecto de una misma
comuna como acontece en el antiguo sistema una competencia de diversos juzgados dentro de
un mismo territorio, sino que se contempla la existencia de tan sólo un juzgado dentro de un
territorio, el que puede estar compuesto por varios jueces.
Frente a esa circunstancia, surge entonces la pregunta de saber cuál de todos esos
tribunales o jueces va, en definitiva, a conocer del asunto, pese a que, por aplicación de las
reglas anteriores, todos son competentes.
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Las reglas de distribución de causas son aquellas que nos permiten determinar cual
tribunal luego aplicadas las reglas de la competencia absoluta y relativa va a conocer del
asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes.
2.1. Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones
se aplica la regla del turno. ( Incisos 1º, 2º y 4º del art. 175, del C.O.T.).
2.2. Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones
se aplica la regla de distribución de causas. ( Art. 176 del C.O.T.).
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3. Reglas de distribución de causas en los asuntos penales.80
En el nuevo sistema procesal penal, la distribución de causas entre los jueces de los
juzgados de garantía se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deberá
ser anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a propuesta del presidente, o solo
por éste último, según corresponda. (art. 15 C.O.T.).
En el inciso final del art. 175 del C.O.T., se estipula expresamente que la regla del
turno no se aplicará a los juzgados de garantía ni a los tribunales de juicio oral en lo
penal, los cuales se regirán por las reglas especiales que los regulan. Dicha regla es del
todo lógica si se tiene presente que no se contempla la existencia de más de un juzgados de
garantía y tribunal oral dentro de un mismo territorio jurisdiccional para hacer necesario
aplicar las reglas de distribución de causas.
Los tribunales para los efectos de resolver los conflictos ejercen la función
jurisdiccional, la que se delimita en su ejercicio respecto de cada tribunal por la competencia de
acuerdo con las reglas de descarte antes señaladas.
Para que los tribunales ejerzan la función jurisdiccional, se requiere que las partes del
conflicto acudan a los tribunales requiriéndoles su intervención por medio del ejercicio de la
acción. Mediante el ejercicio de la acción el actor requiere a los tribunales que le satisfagan la
pretensión, a lo cual no ha accedido la parte demandada.
Los tribunales deben resolver el conflicto por medio de un proceso, el que se desarrolla
a través de las formas externas que el legislador determina mediante la consagración de un
procedimiento.
80
A este respecto, en el antiguo procedimiento penal, es menester distinguir entre comunas o agrupaciones de comunas que son
asiento de Corte de Apelaciones de las que no lo son.
3.1. Los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones.
Para la distribución de los asuntos entre los juzgados de letras que son asiento de Corte de Apelaciones es necesario distinguir la forma en
que comienza el procedimiento: si por querella, por denuncia o de oficio por el tribunal (Art.81 C.P.P.):
a) Si el procedimiento penal comienza por querella, de la distribución de causas:.-(Art. 180 inc 1° del C.O.T. del antiguo articulado del
C.O.T.)
b) Si el procedimiento penal comienza por denuncia, se aplica siempre la regla del turno, exista o no Corte de Apelaciones en la comuna
o agrupación de comunas respectiva;
c) Si el procedimiento penal comienza de oficio por el tribunal a través de un auto requerimiento, si el tribunal se encuentra de turno,
a éste corresponderá conocer del asunto. Empero, si el tribunal no está de turno debe, en todo caso, practicar o hacer practicar las
denominadas "primeras diligencias del sumario", que ordena efectuar el Art.60 C.P.P. a todo tribunal que tenga competencia penal.
d) Si el procedimiento penal comienza a requerimiento del Ministerio Público, debe aplicarse la regla general que establece el artículo
175 del C.O.T. del antiguo articulado del C.O.T.-
3.2. Los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones.
Si la comuna o agrupación de comunas de los jueces de letras no es asiento de Corte de Apelaciones, se aplica la regla del turno, cualquiera
que sea la forma en que el procedimiento sea incoado.
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Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231,
se contempla un procedimiento especial ante los juzgados de policía local en la Ley 18.287
contenidas ambas en el apéndice del C.O.T.; respecto de los juzgados laborales se contemplan
procedimientos especiales para la tramitación de los asuntos laborales en los párrafos 2°, 3° y
4° del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo; respecto de los Tribunales de Familia
se contempla un procedimiento común y diversos especiales en la Ley 19. 968; etc.-
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Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que
respecto de determinados asuntos deberán aplicar el procedimiento especial que éste establece
para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento
especial para el cobro de deudas hipotecarias establecido la Ley de Bancos; o como acontece
en el Libro III del Código de Procedimiento por ejemplo con los interdictos posesorios, los
juicios de arrendamiento, etc.- En la especie, cabe tener presente que el juicio sumario tiene
una aplicación especial como procedimiento especial en los diversos casos que se enumeran
en el artículo 680 del C.P.C..
En caso que no exista un procedimiento especial para la solución del conflicto, ya sea
en una ley especial o en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, debemos apreciar si
procede darle la aplicación general al juicio sumario contemplada en el inciso 1° del art. 680
de C.P.C.-
De acuerdo con ese precepto legal, “el procedimiento sumario se aplica en defecto de
otra regla especial, a los casos en que la acción (pretensión) deducida requiera, por su
naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.”
El Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía se caracteriza por ser de aplicación general
y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos, al tenerse que aplicar
sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que
no estén sometidos a una norma especial, cualquiera sea su naturaleza de conformidad a lo
establecido en el artículo 3° del C.P.C.- Así por ejemplo, si se desea rendir una prueba
testimonial, acompañar un documento o practicar la prueba pericial en un juicio sumario, de
arrendamiento o interdicto posesorio, dado que no se regula la forma de rendir dichas pruebas
en esos procedimientos, se deberán aplicar las normas que sobre la materia se contemplan en
el juicio ordinario.
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a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial
para la tramitación del asunto civil no contencioso.
Así por ejemplo, en el párrafo 3, Título VIII del Libro IV del C.P.C. se regula la dación
de posesión efectiva de la herencia testada ante los tribunales ordinarios y en la Ley 19.806 se
regula la posesión efectiva de la herencia intestada ante el Registro Civil.
b.1. FALTAS.
De las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedimientos:
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Este procedimiento es aplicable sólo tratándose de las faltas respecto de las cuales pide
el Fiscal ser sancionadas sólo con pena de multa. Art. 392 NCPP
Este procedimiento es aplicable respecto de todas las faltas con excepción de las que
debieren sancionarse sólo con pena de multas por ser la pena solicitada por el fiscal81 (Art. 388
NCPP inc. 1), como también respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los
cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere el presidio
menor o reclusión menor en su grado mínimo (Art. 388 inc.2).-
Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser
deducida la acción y el procedimiento aplicable, se clasifican en el nuevo proceso penal, en
crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal
pública previa instancia particular.
Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción
penal sólo puede ejercitarse por la víctima (Art. 55 N.C.P.P.) y sólo mediante la interposición
de una querella (Art. 400 del N.C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación
de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal
privada, contemplado en el Título II del Libro IV De los Procedimientos Especiales y Ejecución
del Código Procesal Penal.
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción
penal debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y además por las personas que
determine la ley. (Art. 53 C.P.P.) La investigación puede iniciarse de oficio por el Ministerio
Público, por denuncia o por querella. ( art 172 NCPP).
a.1. Se trate de crímenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no requiriere
la imposición de una pena de muerte o privativa de libertad superior a cinco años de presidio
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Respecto de las faltas sancionadas solo con pena de multa se debe aplicar el procedimiento monitorio
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o reclusión menores en su grado máximo o bien cualesquiera otras penas de distinta naturaleza,
cualquiera fuera su entidad o monto, ya fueren ellas, únicas, conjuntas o alternativas.
Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Titulo III del
Libro II del N.C.P.P. el Juicio Oral, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos
en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.
El Juicio Oral se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de
supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones
a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos
a una norma especial.- ( A titulo ejemplar, véase arts 389, 405 y 415 del NCPP).
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública previa instancia particular son
aquellos en que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o
las demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio
público o a la policía. (Art. 55 N.C.P.P.). La investigación por el Ministerio Público sólo puede
iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada por dichas personas;
pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la
acción penal pública.82
82
Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal. Para
determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal debemos aplicar las
siguientes reglas de descarte:
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a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto.
El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, ha establecido diversos procedimientos
especiales para la solución de un conflicto.
En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creación de un tribunal especial contempla también
un procedimiento especial para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución.
Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231, se contempla un procedimiento especial ante los juzgados
de policía local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el apéndice del C.O.T., a quienes por regla general les corresponde conocer de las faltas;
respecto de los Tribunales Militares se contempla en el Libro II del Código de Justicia Militar procedimientos penales especiales militares para
tiempo de paz y tiempo de guerra ; etc.-
En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de acuerdo
con el procedimiento general aplicable según las reglas que a continuación se indican.
Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que respecto de determinados asuntos deberán aplicar el
procedimiento especial que éste establece para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento de
falta de ebriedad o de manejo bajo estado de ebriedad contemplado en la ley de alcoholes o en el Libro III del Código de Procedimiento Penal,
como ocurre con el procedimiento de faltas para los casos en que ellas son conocidas por los jueces del crimen.
b.- A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida.
Los delitos, de acuerdo a la pena, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas.
De las faltas como hemos visto precedentemente conocen por regla general los jueces de policía local y excepcionalmente los jueces del crimen,
debiendo en tal caso aplicar los procedimientos especiales ya señalados.
Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser deducida la acción y el procedimiento aplicable, se
clasifican en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal mixta.
Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la parte agraviada con
el delito (Art. 11 C.P.P.) y sólo mediante la interposición de una querella (Art. 572 del C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la
tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título
II del Libro III De los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Penal.
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción penal se ejercita por cualquier persona capaz a nombre
de la sociedad para obtener el castigo del delito. (Art. 11 C.P.P.) y el procedimiento puede iniciarse por la interposición de una querella, una
denuncia, por requisición del Ministerio Público o por pesquisa judicial (Art. 81 C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse para la
tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal pública es el procedimiento de juicio ordinario sobre crimen o simple delito de
acción penal pública, contemplado en el Libro II del Código de Procedimiento Penal.
Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Libro II del C.P.P. el Juicio Ordinario Penal, el que debe aplicarse para
la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.
El Juicio Ordinario Penal se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos
penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos
a una norma especial.-
Los crímenes o simples delitos de acción penal mixta son aquellos en que la acción penal sólo puede ser ejercitada por las personas que
establece la ley (Art. 19 C.P.P.) y el procedimiento sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada por
dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública.
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CAPITULO III.
EL DERECHO PROCESAl
Respecto del Derecho Procesal pueden darse diversas definiciones, pudiendo distinguir las
que ponen énfasis en los conceptos de acción, jurisdicción y proceso, como aquellas que tienen el
carácter de meramente descriptivas.
“Como nos señala don Mario Mosquera en sus Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos
de Derecho Procesal, desde un punto de vista aplicable fundamentalmente al Derecho Procesal Civil,
podemos citar la siguientes definiciones:
“Para Goldschmidt es el conjunto de normas relativas al “método que se sigue ante los
Tribunales con el fin de que se reconozca frente al Estado la existencia del derecho a ser tutelado
jurídicamente y a que se otorgue esa tutela, si el derecho que se invoca existe.”
Rosemberg lo estima como “el conjunto de las normas que tienen por objeto las instituciones
de jurisdicción, los presupuestos y forma de procedimiento que se realizan ante las mismas y los
presupuestos, formas y efectos de los actos de jurisdicción”.
Guasp dice que: “derecho procesal no quiere decir otra cosa que derecho referente al proceso:
conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o recaen sobre él. En este sentido el Derecho
Procesal se nos ofrece como una parte del total ordenamiento jurídico caracterizado por la institución
específica a que se refiere.”
Para Carnelutti es el “conjunto de reglas que establecen los requisitos y efectos del proceso”.
Alsina, por último, expresa que el “Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la
actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la
organización del poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran
y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso”y agrega “Estas normas que en su
conjunto forman el Derecho Procesal , reciben el nombre de leyes procesales.”
Ahora bien, como concepto de Derecho Procesal Penal y sin perjuicio de lo que se dirá acerca
de la unidad del Derecho Procesal, hemos elegido la de Giovanni Leone quien señala que “es el
conjunto de normas encaminadas a la declaración de certeza : a) de la “notitia criminis”(es decir, la
declaración de certeza del delito e inflicción de la pena) ; b) a la declaración de certeza de la peligrosidad
social y a la aplicación de las medidas de seguridad ; c) a la declaración de certeza de las
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responsabilidades civiles conexas al delito y a la inflicción de las consiguientes sanciones y d) a la
ejecución de la providencia.”).83
Julio Bernardo Maier, uno de los extranjeros que más colaboró con nuestro país
compartiendo sus conocimientos para la implementación del nuevo sistema procesal penal, nos señala
que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas
instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y
disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o
medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él. 84
En nuestro derecho, podemos citar las definiciones de don Fernando Alessandri Rodríguez,
quien nos señala que “el Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia la organización y las
atribuciones de los tribunales y las reglas a que están sometidos en su tramitación los asuntos que se
han entregado a su conocimiento.”
2.- El derecho procesal civil que estudia la tramitación a que deben sujetarse los asuntos civiles
sometidos a los tribunales; y
3.- El derecho procesal penal que estudia la tramitación a que deben sujetarse los asuntos
penales.85
Don Hugo Pereira Anabalón define el Derecho Procesal como “la ciencia jurídica cuyo objeto
es el estudio sistemático de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder
jurisdiccional del Estado.”. 86
En la actualidad, si consideramos, como hemos visto hasta ahora que la ciencia procesal es
aquella que se preocupa de la solución de los conflictos, siendo el principal medios para ello el proceso,
debería ponerse énfasis en considerar una definición que se dirigiera al logro de esa finalidad
compositiva, la que puede ser alcanzada tanto dentro como fuera del proceso.
En este sentido, podemos definir el Derecho Procesal como la rama del derecho que estudia la
organización y las atribuciones de los tribunales independientes, los diversos medios para lograr la
solución de los conflictos, y en particular, el debido proceso y las reglas y principios conforme a las
cuales debe éste desarrollarse para la justa y racional solución de los conflictos.”
83
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario
Mosquera Ruiz.-
84
Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal. Tomo I. fundamentos. Pág. 75.Ediciones del Puerto. 2ª edición.2002.
Buenos Aires.
85
Fernando Alessandri. Colección Apuntes de Clases. Código Orgánico de Tribunales. Editorial Jurídica de Chile.1961
86
Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 5. Editorial. Jurídica
Conosur.1993.
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En nuestra definicion mantenemos la tradicion de distinguir un derecho procesal organico y un
derecho procesal procedimental, pero advirtiendo que ambos se encuentran estrechamente vonculados
para los efectos de poder contemplar la existencia de un sistema procesal que pueda operar
eficientemente. De alli que los principios del procedimiento condicionan muchas veces la estructura
organica y funcionamiento de los tribunales y viceversa.Asi por ejemplo, la existencia de
procedimientos orales para que puedan ser de unica instancia en asuntos que no sean de minima cuantía
deberian contemplar la existencia de tribunales colegiados.
Por otra parte, se deja en claro en la definiticion que el proceso es el medio mas importante a
ser utilizado para la solucion de los conflictos, pero que si estamos ante sistemas procesales orales sera
necesario para el funcionamiento eficiente del sistema que se contempla la existencia y operación
eficiuente de salidas alternativas para la solucion de los conflictos.
Finalmente, en la definicion se pone enfasis dn que la solucion de los conflcitos debe realizarse
en forma racional y justa, lo que implica en una democracia sustancial que la composicion del litigio
se alcance respetando los derechos fundamentales de las personas, que importa no solamente dar una
solucion al conflicto con una adecuada aplicación del Derecho, sino que tambien que ello se obtega
respetando el derecho de las personas a un debido proceso.
El Derecho Procesal se ha solido clasificar para los efectos de su estudio en Derecho Procesal
Orgánico y Derecho Procesal Funcional.
Las principales normas del Derecho Procesal Orgánico se encuentran contenidas en:
a) Capítulo VI, denominado “Poder Judicial”, que reproduce casi sin mayores
variaciones las normas contenidas en la Constitución de 1925, sin perjuicio de tener presente la
modificación introducida a la composición de la Corte Suprema por la Ley 19.541 publicada en el
Diario Oficial de 22 de Diciembre de 1997 ( arts. 76 a 82);
b) Capítulo VII Ministerio Público, introducido por la Ley 19.519, publicada en el Diario
Oficial de 16 de Septiembre de 1997, sin perjuicio de tener presente las normas que sobre la vigencia
de este Capítulo se contemplan en los artículos 8 y 9 transitorio de la Constitución.( arts. 83 a 91 de la
Constitución y LOCA 19.640 del Ministerio Público)
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2°.- El Código Orgánico de Tribunales.
Además, las normas del Derecho Procesal Orgánico se contienen en el “Código Orgánico de
Tribunales, resultado de la autorización conferida al Presidente de la República por el artículo 32 de
la ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, para la refundición en un solo texto de la Ley de Organización
y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875, y todas las leyes que la modificaron y
complementaron, delicada labor que fuera encomendada por el Gobierno a la Universidad de Chile,
por intermedio de la Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, por decreto de 19 de agosto de 1942.
Desde la vigencia de este Código, el 9 de julio de 1943, ha experimentado numerosísimas
modificaciones.
Sin embargo no nos es posible confundir el concepto genérico de ley orgánica constitucional
con el de Código Orgánico de Tribunales.
Sobre el particular, en primer lugar, es necesario precisar: ¿que entendemos por ley orgánica
constitucional?
Como nos ha señalado la doctrina, dentro de la Constitución de 1980, es posible distinguir las
siguientes categorías de leyes:
87
Hugo Pereira Anabalón.Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 47.Editorial
Jurídica Conosur.1993
88
Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. Y Humberto Nogueira. Derecho constitucional Tomo II. Página 158.
Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.
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Las materias cuya determinación se confía a las leyes orgánicas constitucionales se contemplan
en los arts. 18, 26, 47 y 49 (sistema electoral público); 19 Nº 11 inc. 5º (enseñanza); 19 Nº 15 inc. 5
(partidos políticos); 19 Nº 24 inc. 7 (concesiones mineras); 44 (estados de excepción constitucional);
55 (Congreso Nacional); 77 (organización y atribuciones de los tribunales); 84 (organización y
atribuciones del Ministerio Público); 92 inc. final (organización, funcionamiento, planta de
remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional ); 95 inc. final (organización y
funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones; 99 inc. final (Contraloría General de la
República); 105 ( Fuerzas Armadas y Carabineros); 108 (Banco Central); 110º (Creación, supresión y
denominación de regiones, provincias y comunas, modificación de limites así como fijación de
capitales y provincias); 116 inc 3º (Consejo económico social provincial); 118 (Municipalidades) 89
Nuestro Tribunal Constitucional nos ha señalado que “no ha estimado necesario nuestro sistema
jurídico definir el alcance conceptual de ley orgánica constitucional. Queda por tanto al intérprete
determinar en cada caso su contenido específico diferenciándola por una parte, de los preceptos
constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de la ley común. Esa tarea permitirá establecer
tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos complementarios indispensables, esto es,
aquellos elementos que, lógicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de una
determinada ley orgánica constitucional”.90
Para determinar el contenido específico que deben tener las materias reservadas a las leyes
orgánicas constitucionales, es necesario recurrir al espíritu del constituyente al incorporarla a nuestro
sistema jurídico, reflejado en su objetivo, en los preceptos que las consagran y en sus características
esenciales. 91
La interpretación que se efectúa en cuanto a las normas que revisten el carácter de ley orgánica
constitucional es restrictiva, por cuanto no debe extenderse el ámbito de aplicación de las leyes
orgánicas constitucionales mas allá de lo necesario y permitido por la Constitución, ya que el hacerlo
privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que
exige esta clase de leyes para su aprobación, modificación o derogación. 93
Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que versan sobre materias expresamente
previstas en el texto de la Constitución, las que requieren ser aprobadas por los cuatro séptimos de los
89
Alejandro Silva Bascuñan. Tratado de Derecho constitucional. Tomo VII. Congreso Nacional. La función
legislativa. Pág. 27. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición.2.000.
90
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 4 Protesto de Letras.
91
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 7 Protesto de Letras.
92
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras.
93
Sentencia 28 Septiembre de 1999.Rol Nº293 Ministerio Público.
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diputados y senadores en ejercicio. Ellas son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y
no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas. 94
La razón de esta conceptualización basada en lo formal se justifica por la gran dificultad para
encontrar rasgos sustantivos o materiales sobre los cuales pueda construirse una definición
comprensiva de las más de 17 leyes orgánicas constitucionales que tratan materias de diversa índole y
que se contemplan con diversos grados de extensión.95
En segundo lugar, respecto de las leyes orgánicas constitucionales en materia procesal, debemos
tener presente que conforme a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional en materia
procesal es posible distinguir la existencia de dos tipos de leyes:
Debemos advertir que esta clasificación no se efectúa en cuanto a la jerarquía de esas leyes, por
cuanto no existe una diferenciación especial por este concepto respecto de ellas, sino que se basa en los
diversos requisitos formales, informes y controles preventivos que deben concurrir para la aprobación
de las leyes orgánicas constitucionales en materia procesal. 96
a.- La que determina la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para
la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.
b.- La que determina las calidades que respectivamente deben tener los jueces y el número de
años que deben haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas como
ministros de Corte o jueces letrados.
94
Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. y Humberto Nogueira. Derecho Constitucional Tomo II. Página
158. Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.En el mismo sentido, se pronuncia Tribunal
Constitucional en Sentencia 3 de Diciembre de 1990.Rol Nº115 Ley de Pesca.
95
En este sentido se pronuncia Patricio Zapata L. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pág. 106.
Corporación Tiempo 2.000. Primera edición. 1994.
96
En este sentido se pronuncian Luz Bulnes A. Ley orgánica constitucional. Revista Chilena de Derecho. Pág.
232. Volumen 11. Nos 2 y 3.Mayo - Diciembre de 1994 y José Luis Cea. Contribución al estudio de la ley
orgánica sobre Administración del Estado. Revista Chilena de Derecho. Pág. 640. Volumen 10. Nº 3. 1983.
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d.- El grado de independencia, autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales en la
dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos que tengan a su
cargo.
En consecuencia, debemos tener presente que revisten el carácter de ley orgánica en materia
procesal las que regulan los aspectos del derecho procesal orgánico antes señalados.
Adicionalmente a los requisitos formales que deben concurrir respecto de la totalidad de las
leyes orgánicas constitucionales que ya hemos señalado al referirnos a su conceptualización, tratándose
de esta especial categoría se requiere imperativamente oír previamente a la Corte Suprema. La omisión
del cumplimiento de este requisito genera una inconstitucionalidad de forma, la que nuestro Tribunal
Constitucional ha declarado que impide la promulgación del proyecto de ley que hubiere sido aprobado
por el Parlamento.97
Finalmente, es necesario tener presente que conforme a lo prescrito en el inciso final del art. 77
de la Carta Fundamental, la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los
tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento podrán fijar fechas
diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de
lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a
cuatro años.
Por otra parte, es necesario que determinadas materias procesales sean reguladas
necesariamente mediante una ley común, siendo ellas conforme a lo previsto en el artículo 63 de la
Constitución:
a.- Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; (art. 63 Nº
3): y
b.- Las que señalen la ciudad en que debe funcionar la Corte Suprema (art. 63 Nº 17).
Este criterio ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional al ejercer el control
preventivo de las diversas leyes orgánicas constitucionales que se han pronunciado en las materias
antes señaladas de derecho procesal orgánico.
97
En este sentido pueden consultarse la Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras
80
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En el Derecho Procesal Funcional se aborda el estudio de los diversos procedimientos
establecidos en materia civil y penal, y de los recursos contemplados dentro ellos, a fin de resolver,
las controversias sometidos a la decisión jurisdiccional mediante la dictación de una sentencia, con la
eficacia de autoridad de cosa juzgada.
Las principales normas del Derecho Procesal Funcional se encuentran contenidas en:
“El Código de Procedimiento Civil entró a regir el 1° de marzo de 1903, conforme con
lo dispuesto en la ley aprobatoria N ° 1.552, y desde su vigencia derogó todas las leyes
preexistentes sobre las materias que en él se tratan, salvo que dichas materias se refieran a los
tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de octubre de 1985. Esta derogación orgánica
fue acompañada de una derogación tácita puesto que los Códigos Civil, de Comercio y de
Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan
complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las
disposiciones del Código.(artículo final)” 98
Ese proyecto fue elaborado por una Comisión Intraministerial, presidida por el
Ministro de Justicia Felipe Bulnes y los profesores Cristian Maturana, Raúl Tavolari y José
Pedro Silva, con la participación de su secretaria ejecutiva doña Renee Rivero y las
funcionarias ejecutivas del Ministerio de Justicia, doña Francisca Werth y Contanza Collarte,
98
. Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 47 y 48.
Editorial Jurídica Conosur.1993.
81
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contando adicionalmente con la participación de un consejo asesor integrado por diversos
académicos de distintas universidades regionales como el Presidente del Colegio de
Abogados.99
Dicho Código de Procedimiento Penal continúa vigente y es aplicable por los antiguos
juzgados del crimen que aún susbsisten respecto de todos los delitos que se hubieren cometido
con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevos sistema procesal penal en la respectiva
Región.
99
Véase Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012.
100
Véase Revistas de Derecho Procesal Nos 20 y 21 de 2005 y 2008, del Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en las cuales se contemplan las Bases del Anteproyecto
de Código Procesal Civil y el Anteproyecto de Código Procesal Civil.
101
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 49.
Editorial Jurídica Conosur.1993.
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El Código Procesal Penal se contiene en la Ley 19.696, que fuera publicado en el Diario
Oficial de 12 de octubre de 2.000.
1.- El Proyecto de Código Procesal Penal fue elaborado durante el año 1994 en el
contexto de un acuerdo de colaboración técnica en que el Ministerio de Justicia, cuya Ministra
era doña Soledad Alvear V. Contó con la directa cooperación de la fundación Paz Ciudadana
y la Corporación de Promoción Universitaria. El trabajo fue estructurado a partir de un foro
de discusión en cuyo seno fueron diseñados los lineamientos básicos de la reforma, el que se
integró con un conjunto de académicos, abogados y magistrados convocados con el criterio de
buscar la más amplia representatividad entre los diversos roles al interior del sistema jurídico
y las diversas sensibilidades políticas y culturales.
La redacción del proyecto se encontró a cargo de una comisión de profesores, que fue
dirigida por Cristian Riego, e integrada por Jorge Bofill, María Inés Horvitz, Raúl Tavolari y
Mauricio Duce.
4.- Con fecha 18 de julio de 2.000, ingresó el proyecto en tercer trámite constitucional
a la Cámara de Diputados.
5.- Con fecha 8 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en cuarto trámite constitucional
al Senado.
6.- Con fecha 17 de agosto de 2000, ingresó el proyecto en quinto trámite constitucional
a la Cámara de Diputados.
7.- Con fecha 2 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en sexto trámite constitucional
al Senado.
Las leyes que configuran el nuevo sistema procesal penal, además del Código Procesal
Penal, son las siguientes:
2º.- La Ley 19.665 Orgánica Constitucional que crea los juzgados de garantía y los
tribunales de juicio oral en lo penal y modifica el C.O.T., publicada en el Diario Oficial de 9
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de Marzo de 2000, modificada por la Ley 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero
de 2001.
3º.- La Ley 19.718, publicada en el Diario Oficial de 10 de Marzo de 2001, que crea la
Defensoría Penal Pública;
5º.- La Ley 19.794, publicada en el Diario Oficial de 5 de marzo de 2002, que agrupa
los tribunales de la reforma procesal penal de Santiago; y
De acuerdo a lo señalado por Niceto Alcalá Zamora en sus adiciones a la obra del
sistema de Derecho Procesal Civil de Francisco Carnelutti, respecto de la evolución del
derecho procesal en España, y de los que indica recientemente Jordi Nieva Fenoll en su obra
sobre Derecho Procesal I, las que son posibles de aplicar parcialmente en nuestro país, se
pueden apreciar las tendencias o períodos siguientes acerca de la evolución del Derecho
Procesal:
Abarca desde los ignotos orígenes hasta el periodo de Recepción en el siglo XII.
Es la etapa de los glosadores y sobre todo de los comentaristas que basaban sus estudios
en la exegesis del corpus iuris civilis.
Se inicia a inicios del sihlo XVI y se caracteriza porque observa la disciplina como arte
antes que como ciencia; la calidad de prácticos de los autores, los que por ello escriben en
castellano y no en latín; existe un predominio de las opiniones de los prácticos sobre los
84
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El Derecho procesal se aprecia sólo como una manera de actuar ante el órgano
jurisdiccional, quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo a aplicarse para
resolver el conflicto. Al derecho procesal se le denomina derecho adjetivo, desconociéndosele
su carácter autónomo y enseñándose conjuntamente con el derecho sustantivo respectivo.
Los autores se limitaban a explicar los usos forenses y a elaborar formularios, aunque
basándose en gran medida en los escritos de comentaristas del periodo anterior.
Se inicia el siblo XIX y se dice que esta tendencia es de inspiración francesa y nace
como consecuencia de la tendencia codificadora manifestada en Francia bajo el reinado de
Napoleón, en que se dicta el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento
Penal.
A esta época se deben algunas instituciones que han ido evolucionando, como son por
ejemplo, la explicación del proceso como cuasicontrato buscando su origen en la listis
contestatio del Derecho Romano, y la concepción de la acción como el derecho deducido en
juicio.
Se mencionan como obras que dieron inicio a este periodo la famosa controversia
sostenida respecto de la acción en Alemania durante los años 1856 y 1857 por los juristas
Bernardo Windscheid y Teodoro Von Muther, en sus monografías “La acción del derecho
romano desde el punto de vista moderno”y “La teoría de la acción romana y el derecho de
obrar moderno”; y la obra de Oskar Von Boluw de 1868 sobre “La teoría de las excepciones
procesales y de los presupuestos procesales”.-
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Se caracteriza esta tendencia por la concepción publicista del proceso; alejamiento del
método exegético e incorporación del método sistemático; visión autónoma y unitaria del
proceso; elaboración de teoría particulares sobre teorías fundamentales como el proceso,
concebido ya como una relación jurídica, la acción, se concibe no como el derecho deducido
en juicio, sino que como el derecho a poner en movimiento la actividad jurisdiccional, etc.;
percepción del sistema procesal como parte del sistema general del derecho; estudio del
proceso basado en principios de valor universal; y construcción de las bases para la elaboración
de una teoría general del proceso.
Este movimiento intelectual parte en Alemania con autores como Kohler, Stein, Wach,
para continuar luego con los de Goldschmidt, Kisch, Rosemberg y Schonke. Actualmente
podemos destacar a Claus Roxin, Erick Dohring, y Gerhard Walter,
En España destacan Leonardo Prieto Castro, Jaime Guasp, Niceto Alcalá Zamora,
Victor Fairén Guillén y Manuel de la Plaza. Dentro de los autores modernos cabe destacar a
Juan Montero Aroca, Francisco Ramos, Andrés De la Oliva, Manuel Ortells, Víctor Moreno
Catena, José Bonet, Jordi Nieva Fenoll, Jordi Ferrer Beltran, Joan Pico Junoy, Adela Cortina.
Durante estos últimos años, jóvenes procesalistas han publicado múltiples obras de
nuestra disciplina, pudiendo señalar como las más destacables a ser consultadas las de
Fundamentos de Derecho Procesal civil Hacia una Teoría de la Adjudicación de los profesores
Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone y Raúl Núñez Ojeda, de Abeledo Perrot, La
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independencia judicial en el derecho chileno, de Andrés Bordali Salamanca, de Abeledo
Perrot, Alejandro Romero Seguel, Curso de Derecho Procesal Civil Tomos I, II y III, y en lo
referente a los nuevos procedimientos especiales de familia los de Eduardo Jara Castro de
Derecho Procesal de Familia, Editorial Jurídica de Chile, y René Núñez Ávila y Mauricio
Cortes de Derecho Procesal de Familia de Abeledo Perrot.
Finalmente, como obra a destacar tenemos las Lecciones de Derecho Procesal Civil de
Adolfo Alvarado Velloso, adaptado a la legislación chilena por el profesor chileno Hugo Botto
Oakley, de Editorial Punto Lex y Thomson Reuters, editada el 2011 en Santiago de Chile.
A partir del siglo XX, teniendo presente que vivimos en un mundo cada vez más
globalizado y que los principios y garantías de la persona humana no reconocen su existencia
sólo por haber sido recogidos en las Constituciones de cada Estado, sino que en tratados
internacionales que pretenden regir a nivel mundial.Se ha estimado que la etapa que
comenzará a construirse será la de la internacionalización del derecho procesal, que debería
llevarnos a reconocer la existencia de tribunales internacionales para la solución de los
conflictos en que concurran elementos que no son sólo de carácter interno.
102
El Derecho Procesal en el siglo XX. Juan Montero Aroca.Página142. Tirant lo Blanch alternativa.
Valencia.2000.
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trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, siendo ellos los crímenes de
genocidio, lesa humanidad, de guerra, de agresión.
Principio convencionalidad
Las principales características, que dentro del Derecho en general, tiene el Derecho
Procesal, para lo cual seguiremos textualmente los que nos señala don Mario Mosquera en sus
Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos de Derechos Procesal, son las siguientes:
103
Atendida la importancia de ese fallo y al desarrollo doctrinario que en él se efectúa, entre otros aspectos
jurídicos, respecto de la jurisdicción, éste se incorpora como Anexo I de esta separata en su versión digital.
104
Gozaini, Osvaldo.Derecho Procesal Transnacional. Pág.21.Tirant Lo Blanch.México. 2014
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El Derecho Procesal pertenece al Derecho Público por cuanto regula el ejercicio de una
función pública, una función del Estado, como lo es la jurisdicción.
b) El Derecho Procesal en cuanto a las normas que lo rigen, por regla general es de
orden público.
Es muy difícil dar un concepto de orden público. Resulta mejor expresar el efecto que
se produce ante una norma de orden público o de orden privado para los individuos que son
afectados por ella. Las leyes de orden público son irrenunciables, es decir, los afectados no
pueden disponer de los derechos y obligaciones que ellas establecen.
Para determinar si las leyes de Derecho Procesal son de orden público o privado, se
clasifican en: Leyes de organización; leyes de competencia absoluta; leyes de competencia
relativa; y por último, leyes de procedimiento.
Son aquellas que toman en cuenta los elementos cuantía de un asunto, su naturaleza
(materia) y las personas que intervienen (fuero) y en atención a esos factores determinan la
jerarquía del tribunal dentro de la organización del Poder Judicial, que va a resolver el conflicto
promovido. Sin embargo, aunque la cuantía de un asunto sea de una determinada suma, en
razón de su naturaleza puede corresponder a un juez de mayor cuantía reemplazándose así la
competencia. Los factores de cuantía y materia pueden también ser modificados por el tercer
elemento de la competencia absoluta: la persona. Si existen personas constituidas en dignidad,
la ley modifica los otros factores y en virtud del fuero que emana de esa dignidad, entrega el
conocimiento de un asunto que por su cuantía o por materia correspondería a un tribunal
inferior, a la resolución de uno jerárquicamente superior. Nunca debe olvidarse que el
legislador establece esta elevación de jerarquía por fuero en favor del que no lo tiene y no del
constituido en dignidad, porque supone que a mayor jerarquía del tribunal menos compromiso
existe, en ningún sentido, con las personas constituidas en dignidad.
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jerárquica. Son, en el hecho, leyes de organización judicial y por lo tanto de orden público e
irrenunciables.
Las leyes de competencia relativa son aquellas que, una vez determinado
jerárquicamente qué tribunal va a conocer de un asunto por las normas de la competencia
absoluta, fijan cual tribunal dentro de la jerarquía será el encargado de resolverlo.
Para hacer esta determinación la ley recurre al elemento territorio que constituye el
único propio de la competencia relativa.
Por regla genberal son de orden publico, no pudiendo ellas ser modificadas como
acontece en materia civil no contenciosa y penal.
Por último, para determinar si las leyes de procedimiento propiamente tales son de
orden público o de orden privado, es necesario examinar si la ley está actuando o no en el
juicio.
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generales del Estado, como regulador de los conflictos. Tampoco puede admitirse tal cosa,
porque no hay derechos adquiridos, casi sin excepción, antes de que empiece a desenvolverse
un juicio.
Una vez que la ley comienza a actuar dentro del procedimiento, la mayor parte de las
normas son renunciables expresa o tácitamente. Por ejemplo, podría renunciarse expresamente
el plazo para rendir prueba, y se entendería renunciado tácitamente el derecho a entablar el
recurso de apelación si se deja transcurrir el término para interponerlo. Pero en la duda, las
normas de procedimiento deben considerarse, en principio, obligatorias, de orden público. Una
clara aplicación de orden público en las leyes de procedimiento lo constituye la consulta que
es un trámite procesal que el legislador hace obligatorio en asuntos en que prima el interés
social, si las partes, por su propia voluntad no llevan el asunto al conocimiento de una Corte
de apelaciones mediante el recurso de apelación (ejemplos : en materia civil, la sentencia que
acoge la nulidad de matrimonio o el divorcio perpetuo y las sentencias dictadas en juicios de
hacienda (aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento está entregado a los
tribunales ordinarios de justicia) que sean desfavorables al Fisco (artículos 751 y 753 del C.
de P. Civil) son siempre consultables si no se deduce apelación. En el antiguo sistema procesal
penal es la regla general respecto de las resoluciones más trascendentes que se dictan para
resolver el asunto cuando alguna de las partes no apela de alguna resolución ya que la ley se
preocupa de establecer el trámite referido respecto de las principales decisiones del órgano
jurisdiccional. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla el trámite de la consulta.
El derecho procesal que deben regir dentro del territorio nacional desde el momento
que sus normas se refieren a la competencia y el procedimiento conforme con los cuales deben
actuar los tribunales dentro de nuestro territorio.
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De alli que se nos ha señalado certeramente que en nuestro mundo, cada vez más
dinámico, la justa preocupación por la celeridad no puede acarrear una drásticas pérdida de
calidad, que constituye igualmente una denegación de justicia. La efectividad virtuosa no
puede ser sustituída por una efectividad perniciosa, símbolo de una mentalidad tecno-
burocrática, preocupada más con la perfomance,con la estadística, que con los valores
fundamentales del proceso. 105
En conclusion, cabe recordar que en la magna obra Sistema Procesal Civil, una de las
fundacionales del procesalismo científico, se nos señala en su Prólogo 106 por Francisco
Carnelutti que para entender y enseñar el Derecho Procesal no podemos olvidarnos de la
necesidad de tener siempre presente que debe ajustarse a la realidad, emplearlo solamente con
un carácter instrumental y permitir aproximarnos a una unidad en la concepción del derecho.
La realidad del proceso, nos precisa el Maestro de Udine, importa que el resultado
depende mucho más de la calidad y de la cantidad de los instrumentos personales y reales de
que pueda disponer, que no de la bondad de las normas que regulen su empleo.
105
Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto.Del formalismo en el proceso civil.Pág.162.Palestra.Lima. 2007.
106
Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Págs. XXXII y sgtes. Uteha. Argentina.
1944
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En cuanto al carácter instrumental, se nos señala por el clásico procesalista, que a los
juristas no se aconseja ya que confundan el medio con el fin, sino que traten el medio en
relación con el fin, entre otras razones, porque su oficio no consiste únicamente en utilizar los
instrumentos del Derecho tal cual son, sino en estudiar el perfeccionamiento de los mismos;
y también, además, porque para obtener de ellos, tal como son, el mejor rendimiento, tiene un
valor decisivo el punto de vista teleológico.
d.- Su objetivo.
a) Dar una solución del conflicto mediante la dictación de una sentencia fundada, que emane
de un debido proceso, en que de una debida aplicación del derecho, en caso que las partes
no hubieren podido componerlo voluntariamente a traves de un mecanismo de salida
alternatuva,
b) Prestar la debida tutela a las partes y terceros que acuden a los tribunales como a las
pretensiones que se han hecho valer en el proceso mediante la el ejercicio de una función
cautelar; y
El Derecho Procesal, aunque su objetivo inmediato sea civil, penal, laboral, tributario,
etc. es una unidad. Existen principios y normas básicas comunes, como la jurisdicción, la
acción, el proceso, las partes, la instancia, prueba, recursos, etc. que comprueban lo unitario
del Derecho Procesal. Sin embargo, esta característica no fue generalmente aceptada
principalmente en el pasado. Especialmente, el problema se centró en torno a establecer si el
Derecho Procesal Civil (empleando la expresión civil en un sentido amplio, como opuesto a
lo penal) y el Derecho Procesal Penal tienen una misma esencia.
La doctrina separatista, es decir, aquella que sostiene que no hay una unidad en el
Derecho Procesal, cree que las instituciones de ambos procesos son inconciliables tanto desde
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un punto de vista funcional cuanto desde el punto de vista de sus propias estructuras. Las
manifestaciones de los procesos civiles y penal y sus fisonomías son diferentes por lo diverso
de su objeto, no hay identidad entre ellos, ni siquiera analogía. Los principales sostenedores
de la doctrina separatista son los italianos Florian y Manzini.
Por su parte, la doctrina unitarista o unitaria sostiene que existe una evidente unidad
conceptual entre ambos procesos, en torno a diversas instituciones y estructuras,
primordialmente a través de la jurisdicción. Esta doctrina es la que sustentan la mayor parte
de los procesalistas modernos y es la que ha prosperado en los últimos tiempos. En todo caso,
debe advertirse que en ningún caso la doctrina unitaria pretende, ni ha pretendido, que existe
confusión entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal y que éste sea absorbido
por aquél. Solo se entiende que ambos deben ser considerados integrantes de un Derecho
Procesal. Es decir, el centro de la discusión debe estar en la solución del problema de si ambos
procesos significan o no conceptos que representen una misma noción funcional que lleve a
una teoría general del proceso, sin calificación.
Desde este último punto de vista, puede sostenerse que, como es obvio, en su objetivo
el proceso civil y el proceso penal no son la misma cosa, pero se puede, través de una unidad
conceptual, configurar una doctrina general del proceso con las lógicas diferencias en sus
tendencias, que es necesario establecer para el adecuado cumplimiento de sus diferentes
finalidades. Como se ha dicho doctrinalmente “el juicio civil es un juicio al haber y el juicio
penal es un juicio al ser”, lo que explica las diferencias entre ellos.
El análisis específico de las doctrinas unitarista y separatista, con todos sus argumentos,
debe ser objeto de un estudio posterior, porque supone el conocimiento previo del proceso
civil y del proceso penal.
La Constitución Política crea el Poder Judicial como poder del Estado, establece
principios básicos de su organización y garantías constitucionales que son, a la vez, garantías
procesales. Las disposiciones de la Constitución 1980, vigente desde el 11 de marzo de 1981,
que reflejan esta relación son principalmente los arts. 5 , 6 , 7 , 12 , 19 N s. 1 , 2 , 3 , 5 , 7 , 14
y 24 , art. 20, 21, 32 N s. 12 y 13, 39; 52, N 2, 53 N s. 1 y 3; 63 N s. 1, 3 y 17; 66, inciso 2 ;
y fundamentalmente las disposiciones contenidas en el Capítulo Sexto sobre el Poder Judicial,
artículos 76 a 82, ambos inclusive.
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Deben recordarse también las normas relativas al Tribunal Constitucional, porque en
las materias de su competencia no pueden intervenir los Tribunales Ordinarios (art. 92).
Entre las disposiciones transitorias tienen trascendencia en nuestro ramo la cuarta (en
relación con el artículo 77 permanente) que debe entenderse referida al actual Código Orgánico
de Tribunales; octava; novena, décimo primera, décimo cuarta, décimo quinta, y décimo sexta.
Tiene especial importancia la posibilidad que una ley procesal extranjera rija en Chile
o una ley procesal chilena rija en el extranjero. Fundamentalmente se presentan estos
problemas en relación con el cumplimiento de los fallos y la extradición y, en general, con el
problema de la territorialidad de la ley procesal.
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En cuanto, en general, los integrantes del Poder Judicial están sometidos en Chile al
régimen de los empleados públicos, el conjunto de normas que configuran el Derecho
Administrativo se encuentra vinculado al Derecho Procesal. Además, pueden citarse, como
relaciones entre ambas ramas, el que la autoridad administrativa está encargada del
cumplimiento de las sentencias que se dicten en materia criminal y también, el que la
organización administrativa haya tomado del Derecho procesal diversas normas para aplicarlas
al ámbito de sus investigaciones y sanciones, desarrolladas a través de los sumarios
administrativos y, en especial, en el régimen de recursos.
Ademas cabe resaltar la importancia que revisten para el derecho su relacion con
otras disciplinas como la Etica, la Lógica, la Argumentacíon, la Retórica, la Neurociencia,
la Informatica Juridica y muchas otras disciplinas emergentes con la creciente y continua
evolución en materia cientifica.
Debemos tener presente, las fuentes son solo los actos o los hechos a los que el
ordenamiento atribuye como efecto la producción de normas vigentes que innovan o
modifican el ordenamiento mismo.
De este modo, “en los ordenamientos democráticos del civil law, la producción del
derecho vigente está reservada a las instituciones políticas y representativas, sean legislativas
o de gobierno, a través de cuyo ejercicio se crea nuevo derecho, esto es, nuevas normas
destinadas a la aplicación judicial.”107
De acuerdo con ello, las fuentes jurídicas del derecho procesal se pueden clasificar en
fuentes directas e indirectas.
107
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Pág.130.Editorial Trotta.2014.
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comprendiendo dentro de ella como acepción genérica a la Constitución Política, la ley
procesal, los tratados internacionales, los autos acordados, la costumbre y las convenciones.
La fuente indirecta o inmediata son aquellos actos o hechos de carácter jurídico que
constituyen fuente del derecho procesal solo en la medida que facilitan la determinación del
contenido, la evolución, la interpretación, la aplicación o la integración de la norma jurídica
procesal. Fuentes indirectas son la doctrina y la jurisprudencia.
No cabe omitir la importancia que han adquirido los principios juridicos como los
precedentes para la interpretacion e integracion del Derecho, que han roto los moldes rigidos
del positivismo juridico con un centro únicamente en el imperio de la ley para regir sus
destinos.
De allí que se nos señala por Ferrajoli que conforme al principio de estricta legalidad
“es derecho valido todo y solo aquel producido a través del ejercicio de poderes que, además,
están subordinados a la ley, no solo en cuanto a las formas sino también en lo relativo a los
contenidos de su ejercicio. En este sentido – estricto, fuerte o sustancial- el principio está en
la base, solamente, de los ordenamientos en los que también el poder legislativo está
subordinado a límites y a vínculos sustanciales como los impuestos por la Constitución.”109
108
Luiz Guilherme Marinoni. Alvaro Pérez Ragone. Raúl Núñez Ojeda. Fundamentos del proceso civil. Pág.
.23Abeledo Perrot Legal Publihing. Diciembre 2010.
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Dicho principio se refuerza por lo establecido en el artículo 6°, el cual establece que
“los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas
conforme a ella” y el artículo 7° establece que dichos “órganos actúan válidamente, previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley”.
Finalmente, el art.19 N° 3 inc.5° establece que “toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento”
Los conflictos contenciosos administrativos, esto es, los agravios que pueda causar la
Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades a los particulares pueden
ser demandados ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere ocasionado el daño, de conformidad a lo
previsto en el artículo 38 inc. 2° de la C.P.R.
Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del
citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
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tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los
particulares autotutelar sus eventuales derechos.
A.2.- LA JURISDICCIÓN.
Al efecto, establece el artículo 19 N°3 de la C.P inc. 4° que “nadie puede ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido
con anterioridad por ésta.”.-
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En cuanto a la conducta que debe asumirse por quien recibe la orden judicial, el inciso
final nos señala que “la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial
y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución
que se trata de ejecutar.”
El Capítulo VI del Poder Judicial, se refiere a los tribunales que conforman dicho
Poder, dentro de los cuales se encuentran los tribunales ordinarios y los especiales que integran
el Poder Judicial, los que se mencionan expresamente en el inciso 3° del art. 76 de la C.Pol..-
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a.- Nombramiento :
El artículo 79 se refiere a la responsabilidad ministerial de los jueces. Del artículo 82, que
otorga a la Corte Suprema la superintendencia correctiva, arranca la responsabilidad
disciplinaria. Los artículos 52 Nº 2 letra c) y 53 N° 1 se encargan de regular la responsabilidad
política que se hace efectiva mediante la acusación constitucional por la causal de notable
abandono de deberes respecto de los Magistrados de los tribunales superiores de justicia .
c.- Inamovilidad.
d.- Fuero.
e.. Prohibiciones.
De ser candidato a Diputado o Senador Art. 57 N° 4. De ser designado juez Art. 58 inc.2°.-
De ser designado Fiscal Nacional y Regional. Art87.
f. Traslados.
El art. 80 inc. final establece la forma en la cual debe ser aprobado un traslado.
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A.6. LA COMPETENCIA.
El art. 19 N° 3 establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino
por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.
c. Inexcusabilidad.
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El acto que se realice por un órgano del Estado sin cumplir con dichos requisitos es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
e. El detenido por delito flagrante debe ser puesto a disposición del juez
competente. Art. 19 N°7 letra c).
f. El recurso de amparo debe ser conocido por la magistratura que señala la ley.
Art. 21
B. 1.- LA ACCIÓN.
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b.- En el artículo 19 N° 3, en cual se asegura a todas las personas “la igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos”, no siendo el ejercicio más que la acción o efecto de
ejercer un derecho, lo que en materia procesal se realiza mediante la acción procesal.
c.- En el artículo 93, que contempla los legitimados para ejercer una acción para
requerir al Tribunal Constitucional el conocimiento de las materias de su competencia.-
B.2.- EL PROCESO.
B.3.- EL PROCEDIMIENTO.
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10.- Desafuero especial para admisión de acciones indemnizatorias en contra de
Ministro de Estado. Art. 52. N° 2
B.9.- RECURSOS.
Sin perjuicio de ello, estimamos que al referirse en diversas normas a las Cortes de
Apelaciones está implícitamente reconociendo la existencia del recurso de apelación.
Por otra parte, estimamos que el recurso de casación en la forma reconoce su fuente en
el artículo 19 N° 3 al señalarnos que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. En consecuencia, si se hubieren cometido
vicios de forma en la tramitación de un procedimiento o en la dictación de la sentencia cabría
impugnar el fallo que se dicte, cumpliendo dicho objetivo el recurso de casación en la forma.
Finalmente, consideramos que el recurso de queja tiene ahora una clara y directa
consagración constitucional en el inciso 3° del art. 82, que se introdujera por la Ley 19.541 de
22 de diciembre de 1997, al contemplarse que los tribunales de justicia, en uso de sus
facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y en
la forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. La ley orgánica
constitucional respectiva que establece la facultad, para que los tribunales de justicia en uso
de sus facultades disciplinarias, puedan invalidar resoluciones judiciales es el Código
Orgánico de Tribunales, al encargarse de regular el recurso de queja en sus artículos 545 y
siguientes.
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b) La publicidad, al ser públicos todos los actos y resoluciones de órganos del Estado,
pudiendo solo una ley de quórum calificado establecer su reserva o secreto por
motivos dd afectar funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional;
c) Las resoluciones de los órganos del Estado deben contener fundamentos y emanar
de procedimientos públicos
110
Vease Separata Fuentes del Derecho Procesal. Nelson Rojas Preter. Marzo 1990.
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3. EL CODIGO PROCESAL PENAL111.
Además, podemos citar como fuentes positivas del Derecho Procesal Chileno el
Código de Justicia Militar; Ley Orgánica de los Juzgados de Policía Local (Ley 15.231) y Ley
18.287 sobre procedimiento ante juzgados de Policía Local ; la Ley de Tribunales de Familia,
y la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que aparecen
en el apéndice del C.P.C.; el Código Tributario; El Libro V del Código del Trabajo que regula
los jueces del trabajo y los procedimientos laborales ; sin perjuicio de la existencia de
numerosas otras leyes que han creado tribunales y/o procedimientos especiales.
Podemos decir, tratando de simplificar lo más posible las ideas, que son leyes
procesales aquellas que se encuentran contenidas en los Códigos Procesales propiamente
tales. Además, son leyes procesales todas aquellas que, sin encontrarse en dichos Códigos,
están llamadas a cumplir una finalidad directa o indirecta de tutela de los derechos de acuerdo
con los límites de extensión del Derecho Procesal.
111
El Código de Procedimiento Penal. Rige desde 1° de Marzo de 1907, y consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones generales relativas
al juicio criminal; Libro II Juicio Ordinario sobre crimen o simple delito de acción pública; Libro III De los Procedimientos Especiales y
Libro IV Del Cumplimiento y Ejecución. Solamente tiene aplicación respecto de los procedimientos que deben versar sobre delitos cometidos
con antelación a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal.
111
Este párrafo incorpora, modificado en parte, el trabajo de Hugo Alsina sobre este tema contenido en su Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial y algunas ideas de Giuseppe Chiovenda, todo contenido en un trabajo que publicó hace un tiempo el
Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas.
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Ampliando más el tema, podemos decir que “llámese ley procesal la ley reguladora
de los modos y condiciones de la actuación de la ley en el proceso, así como de la relación
jurídica procesal”.
“Las disposiciones de la ley procesal están sólo en parte contenidas en la ley procesal
fundamental. (Cód. de Proc. Civil en Italia o Ley de Enjuiciamiento Civil en España). Otras
están contenidas en leyes modificatorias o complementarias de la fundamental, y aún otras
están esparcidas en leyes de diferente naturaleza, es decir, leyes que principalmente regulan
relaciones de derecho sustantivo privado o público. Lo cual depende a veces de razones de
orden histórico y, sobretodo, de la influencia persistente (que nos es transmitida por el Código
y la Doctrina francesa) de concepciones abandonadas, que consideraban el proceso como un
negocio de derecho privado y como un simple instrumento al servicio del derecho sustantivo
(así frecuentemente por ejemplo, encontrar reguladas en el Código Civil instituciones
eminentemente procesales, como la prueba, la cosa juzgada, la expropiación forzosa).
La naturaleza procesal de una ley no debe pues deducirse del lugar donde está
colocada o del cuerpo legal del cual forme parte, sino de su finalidad.
“En el Estado moderno (ya queda dicho) el ejercicio del poder jurisdiccional se
considera como un deber esencial y exclusivo de la Soberanía y las personas investidas con la
jurisdicción no son otra cosa que funcionarios del Estado. La doctrina procesal moderna
considera en el proceso preferentemente la actividad pública y ello no refleja en el estudio de
todas las instituciones procesales, que son consideradas principalmente desde el punto de vista
del interés general. Esto explica no sólo la antítesis entre el estado de las leyes y la posición
de la doctrina, sino también algunas diferencias fundamentales entre la doctrina moderna y la
antigua, que, repito, estudiaba el proceso como un organismo de interés privado.
“Por lo demás, frecuentemente la norma procesal se conecta por su mismo objeto, con
instituciones y principios de Derecho Privado (así la norma que concede la acción de condena,
se refiere al Derecho Civil en lo que respecta al concepto de crédito y al estado de
incumplimiento; igualmente la norma de que el juez debe abstenerse de resolver si es pariente
o afín de una parte, la norma según la cual quien pretende estar liberado de una obligación
debe probar el hecho extintivo). Igualmente muchas normas se vinculan con el Derecho
Constitucional y Administrativo.
“Es necesario, además, tener presente que ley procesal no es simple sinónimo de ley
formal. La norma que concede la acción no es ciertamente formal, porque garantiza un bien
de la vida que, frecuentemente como se ha visto, no podría concebirse fuera del proceso, pero
es procesal, porque se funda sobre la existencia del proceso y de esto deriva. A todo conjunto
de normas que regulan una figura procesal le sirve de base, expresa o sobreentendida, una
norma (procesal) que concede las correspondientes acciones, que dispone, por ejemplo: quien
tiene un crédito en estado de incumplimiento, tiene el poder de pedir una sentencia de condena;
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quien es acreedor mediante una letra de cambio vencida, tiene el poder de pedir ejecución
forzosa inmediata, etc. Existe, por lo tanto, Derecho Procesal material y formal” 113
Recapitulando, podemos expresar que son irrenunciables las leyes de organización, las
de competencia absoluta y las de procedimiento, estas últimas, por lo general, antes de
comenzarse a aplicar en un procedimiento determinado. Excepcionalmente, son renunciables
las leyes de la competencia relativa en asuntos contenciosos civiles, en primera o unica
instancia, entre tribunales que ejerzan analoga jurisdicción. (En consecuencia, no son
prorrogables en materia procesal penal y en los asuntos civiles no contenciosos en que están
elevadas a la categoría de orden público y también en la competencia de asuntos judiciales no
contenciosos) y las leyes de procedimiento una vez comenzado el conocimiento del asunto por
el tribunal, salvo que la ley dé a estas últimas carácter de orden público o importen un
desconcomiento de la existencia del debido proceso.
En el proceso penal, entendemos que todas las leyes que se encuentren contempladas
para consagrar los derechos y garantías del imputado son de carácter irrenunciables, en
especial, las que dicen relación con su libertad personal, a menos que expresamente se
consagre su renuncia.( art.42 bis y 448 inc.3 C.P.P. y 5, 9, 102 inc. final, 160, etc NCPP).
Una ley se aplica a los hechos y actos consumados durante el tiempo en que ha estado
en vigor, es decir, desde que se promulgó y se hizo obligatoria, hasta que es derogada.
Pero no todos los hechos y los actos son instantáneos, esto es, surgen, se realizan,
funcionan, se extinguen, se agotan en un breve lapso. Hay actos sucesivos cuyo
desenvolvimiento demora un tiempo largo. Es en este caso cuando se presenta la cuestión de
determinar si se aplican las leyes nuevas o las antiguas que se refieren a esos actos. En
resumen, el problema de la ley en el tiempo y, por lo tanto, los problemas de la ley procesal
en el tiempo se reducen a contestar la pregunta de si ante un cambio de legislación es todavía
aplicable el derecho antiguo o lo es el nuevo. Analicemos la situación en lo que se refiere a la
ley procesal.
113
G. Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo 1º, Págs. 24-25. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1943.
111
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Para la adecuada solución de los problemas que pueden surgir, estudiaremos las
diversas situaciones desde dos puntos de vista:
Los procesos terminados son inamovibles, no pueden verse afectados en caso alguno
por la nueva ley. La sentencia dictada en ellos ha producido el efecto de cosa juzgada
inalterable. Así se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9º del Código
Civil, y, sobretodo, del artículo 73 de la Constitución Política del Estado que nos dicen,
respectivamente, que en ningún caso las leyes afectan a las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio y que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden en caso
alguno hacer revivir procesos fenecidos.
Si el proceso no se ha iniciado, la nueva ley procesal rige “in actum”, es decir, todo se
regula por la nueva ley. La nueva ley tiene efecto inmediato, se aplica con preeminencia sobre
la antigua, salvo norma especial diversa.
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desde hace bastante tiempo con lo cual se han evitado casi todos los problemas sobre la
materia.
En el nuevo sistema procesal penal se establece que “las leyes procesales penales serán
aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones más favorables al imputado. Art. 11 NCPP.
En el segundo punto de vista hay que considerar la naturaleza de las leyes procesales
y, aplicando una clasificación ya conocida, podemos fijar los siguientes principios generales
en materia de efectos de una nueva ley:
Las leyes de organización por ser de Derecho Público y de orden público rigen “in
actum”, se aplican inmediatamente luego de su vigencia, con preeminencia sobre las antiguas.
Igual cosa sucede con las leyes de la competencia absoluta, las que, sin perjuicio de
la discusión que existe en nuestro derecho positivo y que más adelante veremos, también rigen
“in actum” por ser en el hecho las leyes de organización al determinar la jerarquía de los
tribunales.
Por último, respecto de las leyes de procedimiento y en lo que dice relación con un
proceso pendiente, como ya antes se dijo, las actuaciones realizadas bajo la antigua ley deben
respetarse, rigiéndose las posteriores por las disposiciones del nuevo cuerpo legal.
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B) Legislación Positiva Chilena acerca de la aplicación de la ley procesal en el
tiempo.
Entramos ahora a estudiar las disposiciones de nuestra ley positiva, reguladora de los
efectos de la ley en el tiempo.
La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 1861 contiene en sus artículos 22, 23 y
24 las disposiciones que regulan el conflicto de aplicación de la ley antigua o de la nueva en
materia procesal y ya fue objeto de estudio en Derecho Civil de Primer Año.
Así, luego que se sienta como regla que “en todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, el artículo 22 establece el efecto inmediato de
las leyes procesales en general, al exceptuar “las concernientes al modo de reclamar en juicio
los derechos que resultaren de ellos”. También el artículo 24 ratifica que las leyes de
procedimiento rigen, por regla general, “in actum” al expresar que “las leyes concernientes a
la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento
en que deben empezar a regir”.
Plazos: Si los plazos han comenzado a correr a la fecha de vigencia de la nueva, rige
la ley antigua. Si los términos no han comenzado su curso a la época de la nueva ley, rige ésta.
Así lo dice la segunda parte del artículo 24: “pero los términos que hubiesen empezado a correr
(…) se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
Prueba: La materia probatoria está legislada por el artículo 23. Para el efecto de
determinar qué ley se aplica, es necesario distinguir si el medio de prueba es sola y únicamente
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Se dan, sin embargo, buenas razones para sostener la posibilidad de dictar normas que
alteren la competencia de los tribunales de manera que asuntos de los que conocía alguno de
determinada jerarquía pasan a otro de jerarquía inferior o distinta. En nuestro país ello se ha
hecho habitualmente, disponiéndose por la ley que determinados asuntos pasarán al
conocimiento de otros tribunales. Generalmente, esto ha ocurrido históricamente con los
cambios que se han introducido en las reglas de la cuantía. Al aumentarse la competencia
pecuniaria de determinados tribunales han pasado a su conocimiento asuntos pendientes
ante jueces de mayor jerarquía a quienes, según la ley antigua, correspondía resolverlos.
Las razones que se invocan para sostener esta tesis, reconocida por nuestros legisladores y
tribunales son las siguientes: 1) El artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales se refiere
a la radicación ante el tribunal que es legalmente competente. Como ese artículo 109 no es
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más que una ley, susceptible de ser modificada por otra ley, perfectamente puede alterarse la
competencia adquirida bajo la vigencia de disposiciones anteriores. 2) Las leyes de la
competencia absoluta son de Derecho Público y de orden público, por lo tanto rigen “in
actum”; 3) La ley sobre efecto retroactivo, en su artículo 24, se refiere a las leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios y no a las leyes de la competencia;
4) Por último, la garantía constitucional se refiere a la prohibición de ser juzgado por
comisiones especiales, creadas al efecto y no por los tribunales permanentes, que pertenecen
a la organización normal de un poder del Estado.
a) “El Decreto Ley 778 que creó como título ejecutivo la letra de cambio respecto del
aceptante cuya firma estuviere autorizada por Notario, se aplica a los documentos de esa especie
suscritos antes de su vigencia si el juicio se inicia una vez que rigen las disposiciones, ello de
acuerdo a la parte final del artículo 22 y al artículo 24 de la Ley de efecto retroactivo”.
b) “El artículo 29 de la ley 9293, que empezó a regir el 29 de febrero de 1949 y que
preceptúa que en los juicios de menores no procede el recurso de casación, no tiene aplicación
al caso en que se haya deducido y concedido recurso de casación en la forma con anterioridad
a esa fecha”.
Una ley es territorial cuando se aplica dentro de los límites geográficos de una nación
a todos los que allí habitan. Sin embargo, por la interdependencia de los Estados, por las
múltiples relaciones de todo tipo que se producen entre los habitantes de las diferentes
naciones, el principio de la territorialidad de la ley tiene que atenuarse. Los Estados deben
aceptar la limitación a su soberanía que significa la aplicación, dentro de su territorio, de leyes
de otros Estados. La ley procesal es eminentemente territorial, pero por las mismas razones
que la ley general, debe admitir que se apliquen otras leyes procesales dentro del territorio de
un Estado.
1) La ley procesal sólo se aplica dentro del territorio del Estado que la expide;
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2) La competencia, las formas de procedimiento, los deberes y derechos de las
partes, la carga de la prueba, se rigen por la ley del lugar en que se sigue el proceso;
3) Los medios de prueba de las obligaciones se determinan por la ley del lugar en
que el acto se realizó, siempre que esa ley no sea procesal. Si lo es, rige la del lugar en que se
sigue el juicio;
6) Son nulos los pactos que pretenden someter a las partes a una jurisdicción
extranjera o a un tribunal extranjero, salvo que la ley lo autorice;
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Derecho Internacional Privado y diversos otros tratados internacionales, de los cuales tienen
gran importancia los relativos a la extradición. (Ver en conexión con esta materia separata
sobre equivalentes jurisdiccionales, párrafo referente a la sentencia extranjera).
a.- Generalidades.
Respecto de la interpretación de la ley procesal hay que tener presente todas las normas
que nuestro Código Civil da para los efectos de la interpretación de la ley en los artículos 19
y siguientes del Código Civil.
Debe recordarse que existen dos clases de interpretación. Una doctrinal que es de
carácter privado y no obligatoria. Otra de autoridad que tiene, por el contrario, carácter
público y obligatorio.
Otros principios que sirven para la interpretación de las disposiciones legales son: la
analogía, “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”; la contradicción,
del “quien puede lo más puede lo menos o prohibido lo menos se prohíbe lo más”; “donde la
ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir”; y por último, la interpretación al absurdo.
En general, estos principios reciben la denominación de “aforismos”.
Veamos cuáles son los elementos de juicio o los principios que al aplicar las normas
generales de interpretación, deben considerarse respecto de una ley procesal.
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II) Como reguladoras de una actividad del Estado, las normas procesales son
más sensibles a las corrientes sociales y políticas de la época en que
aparecen, por lo que el elemento histórico de interpretación tiene decisiva
importancia.
a) El principio lógico que se enuncia como “la selección de los medios más
seguros y expeditos para buscar y descubrir la verdad, evitando el error”;
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VI) Por su parte, Couture señala cuatro principios, básicos también para la
interpretación de la ley procesal: la probidad, la concentración, la preclusión o consumación
y la protección.
d) La protección establece que la nulidad de los actos procesales sólo puede hacerse
valer y declararse cuando existe un perjuicio, cuando se ha lesionado un interés patrimonial
o moral. Sólo puede admitirse la alegación de nulidad cuando la omisión de los requisitos
de validez del acto procesal deja sin posibilidad de defensa a una de las partes, pudiendo
alegarla sólo el afectado por el vicio, el perjudicado.
Así principio jurídico que garantiza la igualdad de las partes, se encuentra plenamente
reconocido en la fijación de casi todos los procedimientos en los cuales, tanto demandante
como demandado, disfrutan, salvo excepciones muy explicables, de idénticas posibilidades de
defensa y prueba de sus posiciones.
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El principio lógico, que persigue establecer los procedimientos idóneos para obtener
una mejor y expedita justicia, también ha sido reconocido. Nuestros Códigos buscan los
trámites más adecuados, atendida la naturaleza del asunto. Así, se fijan procedimientos
rápidos y concentrados para los asuntos de arrendamiento, para los asuntos relativos a la
posesión de inmuebles, para los juicios de poca cuantía, para el juicio ejecutivo.
La concentración está reconocida al tratarse, por ejemplo, del juicio sumario y la mayor
parte de los procedimientos especiales. En ellos, tanto el asunto principal como las cuestiones
accesorias o incidentes, se reservan para el fallo definitivo, no suspendiéndose el curso del
proceso.
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aunque le quedare parte del término para hacerlas valer. Está también reconocido este
principio en el recurso de casación, en el que una vez expuestas las causales y sus fundamentos,
no pueden alterarse ni modificarse por motivo alguno. En todos estos casos, como puede
verse, la facultad procesal se extingue, se consolida, por su ejercicio.
IV) Por último, tenemos que referirnos a otra norma de interpretación que
constantemente aparece en el Derecho Procesal Chileno: la remisión.
Sin embargo, dado que los procedimientos se insertan dentro de un sistema conforme
a los principios que los inspiran, esta supletoriedad y remisión se ha visto restringida en la
actualidad, dado que no es posible muchas veces aplicar supletoriamente las normas del
Código de Procedimiento Civil que regulan un procedimiento escrito a los procedimientos
orales modernos que se consagran actualmente en el proceso penal, laboral y de familia.
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De allí, que los artículos 27 de la ley de Tribunales de Familia y 432 del Código del
Trabajo se prevé la aplicación supletoria de las normas sobre los principios comunes a todo
procedimiento y del Juicio Ordinario contempladas en el Código de Procedimiento Civil en la
medida que no resulten incompatibles con la naturaleza de los nuevos procedimientos orales
por ser contrarias a los principios que inspiran dichos procedimientos. Al final de este Capitulo
nos referiremos brevemente a esos principios.
Los principios generales son los que inspiran a todo el ordenamiento jurídico,
cualquiera sea la forma en la cual se estructure para su aplicación, como son el de la primacía
de la persona frente al estado y la consecuente servicialidad de este; la igualdad en la ley y
ante la ley; la imposibilidad de obtener un beneficio a partir del dolo propio; la ilegitimidad
del enriquecimiento sin causa; la circunstancia que nadie puede estar obligado a lo imposible;
la renunciabilidad de los derechos que miran al interés particular del renunciante; la necesidad
de juzgar a una persona dentro del marco del debido proceso; la presunción de inocencia de
cualquier imputado; nadie puede ser condenado por un delito realizado por un tercero y sin
que la haya cabido participación en él, etc
Por otra parte, nos encontramos con ciertos principios que se aplican según la forma
en que establezca un sistema para la adecuada aplicación del derecho. Es así, como veremos
al final de este capítulo, se contemplan para el proceso y su desarrollo a través de un
procedimiento la existencia de diversos principios, incluso en forma antagónica algunos de
ellos (dispositivo vs inquisitivo oralidad vs escrituración; inmediación vs mediación;
publicidad vs secreto, etc), por lo que deben ser aplicados en forma preferente y
armónicamente para que pueda alcanzarse un desarrollo racional y justo del mismo.
Es así, como nuestro legislador durante estos últimos tiempos ha llegado a reconocer
expresamente en vía legislativa estos principios, algunos con carácter general para todo el
sistema como acontece con los contemplados en el Titulo I del Libro Primero del Código
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Procesal Penal (véase arts 1 a 14), y otros para que rijan respecto de un determinado
procedimiento como acontece con los principios del juicio oral contemplados en el párrafo 2°
del Título III del Libro II del Código Procesal Penal (Véase arts 282 a 291), los principios del
procedimiento contemplados en el párrafo 1° del título III de la Ley de Tribunales de Familia
(Véase arts 9 a 16) y los principios formativos del proceso en los nuevos procedimientos
laborales contemplados en el párrafo 1° del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo
(Véase arts 425 a 431).
De allí que para la interpretación de una norma legal, cabe acudir a los principios
generales de derecho para determinar su correcto alcance o bien ante su silencio para establecer
la regla que ha de regir para la solución de un terminado asunto, sin que sea posible que se
pueda permitir que se llegue a generar una contradicción del principio con la regla a aplicar.
La aplicación de los principios nos lleva a una solución sistémica, racional, uniforme
y justa conforme a derecho, reconociéndoles asi a los principios un carácter de
complementación y enmienda, cuando no de franca superación de un positivismo legalista en
su expresión meramente formalista o formal.
De allí que se ha razonado por nuestros tribunales superiores, en cuanto que “a la hora
de jerarquizar, los principios generales gozan de un rango superior a las diversas normas
precisas y determinadas que componen el sistema legal de la nación. Y si advertimos los
principios generales representan valoraciones de rango superior y de existencia anterior,
llegamos sin inconveniente a la atribución a tales principios de una función trascendente: la
función legitimadora”.114
En relación al texto actual del artículo 5º, cuyo texto definitivo es el fijado por la Ley
18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989, se ha señalado que “en cuanto
al artículo quinto se acordó introducir la reforma genérica que permitía que los tratados
114
Corte Apelaciones Concepción.14.8.2002.Gaceta Jurídica 266 .Con.6 . pág. 204.
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internacionales sobre los derechos de la persona, ratificados por Chile y vigentes, se
incorporarán a la legislación chilena con rango constitucional” 115
“Respecto a que derechos son esenciales de la persona, la idea que se quiso reflejar en
la reforma al artículo 5° es que todos los derechos asegurados en la Constitución Política de
1980, sean políticos, civiles, económicos y culturales tienen tal carácter.”117
Dentro de los principales tratados internacionales sobre derechos humanos que han
sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes podemos resaltar los siguientes:
115
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 193. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
116
La Reforma al Articulo 5° de la Constitución Política. Rodrigo Díaz Albónico. Pág. 200. Nuevas dimensiones
en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile.
117
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 194. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
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febrero de 1972.El Pacto se promulgó por Decreto N° 778 de 30 de noviembre
de 1976 y se publicó en el Diario Oficial de 29 de Abril de 1989.
118
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Págs. 194 y 195. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
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la constitucionalidad de la ley dictada con posterioridad a la Constitución, o sea sólo pueden
ser materia de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad las leyes publicadas con
posterioridad al 11 de marzo de 1981.
119
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 196. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
128
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Sin perjuicio de ello, el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil contempla a
los tratados internacionales como la primera fuente a la que debe acudirse para los efectos de
otorgar el exequátur para permitir el cumplimiento de una sentencia extranjera en nuestro país.
4.- LA COSTUMBRE.-
Sabemos que conforme al artículo 2º del Código Civil “la costumbre no constituye
derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Es decir, sólo se acepta la costumbre
como fuente del derecho, si ella es “según la ley”.
Tampoco existen disposiciones como las contenidas en los artículos 4º, 5º y 6º del
Código de Comercio, mucho más amplias que el artículo 2º del Código Civil, de conformidad
con los cuales las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando ellas reúnen los
requisitos y es acreditada en la forma prevista en la ley.
No debe confundirse de modo alguno que el juez deba en ciertos casos fallar conforme
a la costumbre (cuanto la ley se remite a ella en materia civil general y en los casos previstos
en los artículos 4º, 5º y 6º del C. de Comercio) con que la costumbre sea fuente del Derecho
Procesal.
Dentro de los usos por parte de los tribunales se pueden comprender el despacho de
oficios dirigido a instituciones públicas o privadas requiriendo antecedentes; la reconstitución
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de un expediente civil en caso de extravío ; la tercería de posesión hasta que se recogiera
expresamente en los artículos 518, 521 y 522 del C.P.C. por la Ley 18.705 ; el arraigo, que
luego se incorporara al Código de Procedimiento Penal por la Ley 18.288 ; etc.
Por otra parte, existen las prácticas procesales consistentes en las formas en que se
realizan los actos procesales por el juez y las partes, que se transmiten de tiempo en tiempo.
Dentro de las practicas positivas, estimadas como aquellas que tienen por objeto dar
una aplicación de la ley procesal, nos encontramos con la forma de redacción de los escritos y
de realización de los alegatos ante los tribunales; la custodia especial de expedientes en la
Secretaría del Tribunal ; la lista de despacho ; el Libro de Receptores ; Libro de Custodia de
Documentos ; etc.
Como practicas negativas, cabe estimar a aquellas tendiente a no dar una aplicación a
la ley procesal, sino que desvirtúar su correcta aplicación. Entre ellas, nos encontramos con
las resoluciones que concluida la tramitación de un incidente en lugar de resolverlo
derechamente proveen “Autos” o “Autos para resolver” alargando la tramitación prevista por
el legislador ; el interrogatorio de los testigos y de las partes en la prueba testimonial y en la
confesión ante funcionarios auxiliares y no del juez como prevé expresamente el legislador en
los procedimientos antiguos escritos en que se permite la mediación y no se impone como
sanción de nulidad la oralidad e inmediación como acontece en los nuevos procedimientos;
etc.-
a) Etimología y concepto.
Una de las fuentes del Derecho Procesal Chileno la constituyen los autos acordados
que tienen su origen histórico en el derecho clásico español120, los que han ido adquiriendo
especial importancia en nuestro Derecho durante estos últimos años, a pesar de no encontrarse
regulador sistemicamente.
De acuerdo a lo señalado por la doctrina podemos definir los autos acordados como
normas de carácter general, provenientes de los Tribunales Superiores de Justicia, que se
dictan en uso de sus facultades económicas, para regular asuntos que no se encuentran
120
Ansaldi Salazar, Octavio. Autos Acordados y su ambito regularoio.Págs17 y sgtes.Librotecnia. Santiago.
Chile. 2014.
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suficientemente regulados en la ley, velar por una pronta y cumplida administracion de justicia
en todo el territorio de la República.
De acuerdo con ello, resulta de meridiana claridad que los autos acordado no emanan
del Poder Legislatico como la ley, ni tampoco de la autoridad administrativa como los decretos
supremos. Ellos son normas generales y abstractas que emanan de la Corte Suprema o bien de
una de las Cortes de Apelaciones existentes en el país.
Estas normas que emanan de los tribunales superiores no revisten el carácter de una
sentencia por no estar vinculadas a su misión fundamental que es la de ejercer la jurisdicción,
y consecuencialmente su via de impugnación no son los recursos procesales.
De alli que debemos entender que generalmente los autos acordados son normas
reglamentarias, que emanan de los tribunales de justicia en uso de sus facultades económicas,
para regular materias no sufientemente reguladas en la ley y en materias que no son propias
de ésta.
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De allì, que debemos volver al artículo 79 de la C.Pol, para analizar esta facultad de la
Corte Suprema, que constituye el principal antecedente y fuente legal en que radica la base de
la potestad de nuestra Corte para dictar los Autos Acordados.
Dentro de los principios formativos básicos que regulan el procedimiento está el de "la
economía procesal", que consiste en obtener el máximo resultado de la aplicación de la ley
con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional dentro del proceso. En cambio, las
facultades económicas que son más bien de carácter administrativo, de ordenamiento, son las
que persiguen regular normativamente y mejorar el ejercicio jurisdiccional en todos sus
aspectos.
1.Se trata de "normas", de reglas que deben seguirse o a las que se debe ajustar la
conducta, en los casos para los que se dictan.
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Vale la pena recordar las palabras de don Clemente Fabres, que están recogidas en las
actas de la comisión redactora de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
1875, ya que la facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados podría encontrar
oposición en el principio que dice que "sólo puede hacerse en Derecho público aquello que las
leyes expresamente permitan", por lo que los principios teóricos expresados serían
insuficientes ante la ley.
"Todo Poder Público tiene atribuciones de dictar normas de carácter general; desde
luego la Cámara ha reconocido y no ha podido menos de hacerlo, que el Presidente de la
República, para complementar la ley puede dictar reglamentos que tienen carácter de
generalidad, igual que las leyes. Y sin embargo, esto no quiere decir que los Reglamentos que
dicta el Presidente de la República sean mandatos legislativos. Esto proviene no solo de
nuestra organización política, sino también de nuestro sistema tradicional, ya que a nadie se le
ha ocurrido que el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial dicten mandatos propios del poder
legislador". Así, los autos acordados de la Corte Suprema tienen ese carácter general y tienen
por objeto dar cumplimiento a las leyes.
121
Ansaldi Salazar, Octavio. Autos Acordados y su ambito regulatorio.Págs. 50 y 51.Librotecnia.Santiago.
Chile. 2014.
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Por lo tanto, puede considerarse que la naturaleza jurídica del auto acordado es la de
un acto administrativo emanado habitualmente de la Corte Suprema, que al hacer la
declaración de voluntad contenida en él, actúa en el carácter de jerarca del Poder Judicial,
carácter que le ha otorgado la Constitución. He ahí la razón de ser de los autos acordados: la
necesidad de esclarecer, acelerar, garantizar y, por lo tanto, dar la mayor eficacia posible a la
acción de la judicatura, ya que con ello se responde a una necesidad social que ha primado
siempre, aún antes de la organización del propio Estado.
Sin embargo, a nuestro juicio esa potestad tiene como límite la ley y, por supuesto,
antes que ésta la Constitución. Aunque la ley reglamente incompletamente la materia a que se
refiere el auto acordado, este no puede ir más allá que aquella. Así, por ejemplo, un auto
acordado no puede crear sanciones, aunque sean de carácter exclusivamente procesal. En este
caso el auto acordado estaría en contraposición con la ley, como lo puede estar el reglamento.
Algunos claros ejemplos de ilegalidad se encontraban en el auto acordado sobre recurso de
queja, los que se comentarán cuando corresponda.
En el mismo sentido se nos ha indicado que por su naturaleza, tanto las resoluciones
particulares como los autos acordados constituyen fuentes del derecho que se encuentran
subordinadas tanto a la Constitución como a la ley, estándoles prohibido, por lo tanto,
adentrarse a regular materias que el Constitutente a reservado al legislador.
122
Mohor Salvador.Control de Constitucionalidad de los autos acordados en la Constitución de 1980.En Libro
Poder Judicial. Libro Homenaje al Profesor Paulino Varas Alfonso. Pág. 151.Editorial Juridica de Chile.2015.
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tribunales de justicia corrresponde a una ley orgánica constitucional, por lo que muchos autos
acordados y resoluciones administrativas de los tribunales superiores de justicia persiguen
llevar esa ley a su entero cumplimiento, ciñiéndose al marco fijado por ella miama. 123 como
tampoco establecer por via de auto acordado la regulacion de procedimientos por encontrarse
reservada esa materia a la ley conforme a lo previsto en los artículos 7º inc.1ª, 19 Nº 3 inc. 6 y
63 Nº 3. 124
Debemos hacer presente que por infringirse dichos límites el Tribunal Constitucional
acogió una serie de requerimientos que impugnaban el Auto Acordado de la Corte Suprema
de fecha 18 de diciembre de 2015, mediante el cual se hace aplicable a los jueces de policia
local la disposición del arículo 80, inciso 2º de la Constitución Política, que establece que los
jueces cesaran en sus funciones al cumplir 75 años de edad, por ser una materia que debe ser
regulada en la ley conforme a lo previsto en los artículos 19 Nº 3, 76 y 77 de la Carta
Fundamental.( S.T.C. 2961-16 de 18 abril de 2017; Causas acumuladas 2969; 2972 a 2975-
16).
123
Silva María Pía.Control de constitucionalidad de los autos acordados. En Libro Temas actuales de Derecho
Constitucional.Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo M. Pág. 322.Editorial Juridica de Chile.2015.
124
Mohor Salvador.Control de Constitucionalidad de los autos acordados en la Constitución de 1980.En Libro
Poder Judicial. Libro Homenaje al Profesor Paulino Varas Alfonso. Pág. 151.Editorial Juridica de Chile.2015.
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a pesar de no contenerse ese mandato para dictar el auto acordado actualmente en la
Constitución ;
c) El auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de
la Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, el que debe dictar en
virtud del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se
encuentra contenida en el Auto Acordado de 26 de diciembre de 2014, publicado en el Diario
Oficial de 16 de Enero de 2015.
Como ejemplos de Autos acordados dictados por la Corte Suprema haciendo uso de
sus facultades discrecionales tenemos:
a) Autos Acordados meramente internos, que tienen por objeto señalar modos de
actuar a los funcionarios del orden judicial y cuyas materias son solo de administración,
destinados a lograr la mejor atención de los asuntos judiciales. Son verdaderamente
instrucciones.
Entonces, las normas jurídicas son válidas en cuanto son creadas en conformidad a la
Constitución o norma fundamental, según la tendencia kelsiana. Si aplicamos este principio,
debemos concluir que al ser dictados los autos acordados en virtud de facultades otorgadas al
tribunal superior por la Constitución, como ya hemos dicho, resulta que ellas son válidas y,
por consiguiente, deben ser eficaces y por lo mismo tienen fuerza obligatoria. Lo propio
ocurriría si las Cortes de Apelaciones e, incluso, los jueces letrados tienen facultades para
emitir, según la ley, autos acordados cuya trascendencia, obviamente, es mucho más limitada.
En cuanto a los autos acordados que afecten a terceros, podríamos decir que la
superintendencia económica autoriza, o mejor dicho obliga, a tomar las providencias
necesarias para la buena marcha de la actividad jurisdiccional, y si a los terceros les fuere
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posible excusarse de cumplir las medidas adoptadas en este sentido, por algunos de los autos
acordados, esta finalidad de la institución se vería burlada.
Por ello, los autos acordados que se dicten en el ejercicio de las atribuciones de la Corte
Suprema e incluso de las Cortes de Apelaciones, son plenamente eficaces y obligatorios unos
en todo el país y otros dentro del respectivo radio de competencia. Contra este tipo de autos
acordados inconstitucionales o ilegales, cabría solicitar directamente al tribunal que le emitió
su derogación o modificación y, eventualmente, si el caso es gravísimo, una acusación
constitucional por notable abandono de los deberes de los integrantes de las Cortes de
Apelaciones o de la Corte Suprema que hayan emitido tal auto acordado, sin perjuicio del
derecho de requerir su control represivo de constitucionalidad al Tribunal Constitucional
conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Carta Fundamental.
Por último, los autos acordados dictados por mandato de la ley sólo podrán ser
modificados o derogados por medio de una ley, ya que la Corte Suprema se ha visto investida
de la competencia para dictarlos en virtud de la correspondiente actuación legislativa y, una
vez realizado su mandato, pierde, agota dicha competencia y no puede volver a hacer uso de
ella. Igual cosa ocurriría si el mandato es de rango constitucional, como el que se refiere al
recurso de protección.
Este auto acordado se dictó el 19 de diciembre de 1932. Aquí la Corte Suprema hizo
un pleno y claro ejercicio de sus facultades económicas, señalando la forma de aplicar los
preceptos legales respectivos y vigilando de este modo el cumplimiento de la ley, al mismo
tiempo que el ejercicio de las facultades conservadoras que la ley ha otorgado a los tribunales
superiores. Ha tenido varias complementaciones, las que junto al auto acordado mismo, están
138
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vigentes, no obstante que, como el caso anterior, los preceptos constitucionales de 1925 fueron
modificados en el texto del actual auto acordado en varios aspectos.Además no se reglaento
el recurso de amparo en el Codigo Procesal Penal, por lo que debemos entender vigente las
normas que lo regulan en el antiguo Código de Procedimiento Penal en cuanto sean
compatibles con las del nuevo cuerpo legal.
Este auto acordado se dictó el 30 de septiembre de 1920 por mandato de la ley 3390
del 15 de julio de 1918, que disponía en su artículo 5 transitorio, que la Corte Suprema
establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las
sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 (193) y 785
(959) del Código de Procedimiento Civil.
Estas disposiciones tienen un valor técnico admirable, ya que sus normas establecen la
forma de redactar un fallo judicial ordenado y preciso, sin que pueda dejar de acudirse a sus
normas, que guían de manera perfecta al juez.
El primer período anual que deberá considerarse para los efectos de este período
es el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1976, de modo que las
modificaciones rijan desde el 1 de marzo de 1977".
139
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El último de estos autos acordados se publicó en el Diario Oficial del 28 de enero
de 1987.
El Auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de la
Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, debe ser dictado en virtud
del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se
encuentra contenida en el Auto Acordado de 1° de Abril de 1998, publicado en el Diario
Oficial de 9 de Abril de 1998, por el cual se modifican los autos acordados de 7 de marzo de
1995 y 7 de marzo de 1997 anteriormente dictados para regular dicha materia.
La Corte Suprema, con fecha 2 de Septiembre de 1994, dictó el Auto Acordado sobre
la vista de la causa, reglamentando ese trámite en atención a las modificaciones introducidas
por la Ley 19.317. Dicho auto acordado se publicó en el Diario Oficial de 16 de septiembre
de 1994.
De acuerdo con ello, las partes por regla general no se encuentran facultadas para, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, modificar la regulación que para el
desarrollo del proceso ha previsto el legislador.
Sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de que las partes fuera del proceso
convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él. Dentro de estas
convenciones procesales que las partes pueden celebrar fuera del proceso destinadas a producir
efectos procesales que se contemplan en la ley podemos citar el compromiso y la cláusula
compromisoria a propósito del arbitraje (arts. 222 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales); la prórroga expresa de competencia (arts. 181 y sgtes. del C.O.T) ; la transacción
(art.2446 del C. Civ) ; el mandato judicial otorgado por escritura pública al mandatario judicial
(Art. 6 C.P.C.).
141
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Además, el legislador prevé la posibilidad de que las partes dentro del proceso
convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él, pudiendo citar al efecto los
convenios de reorganización judicial o acuerdo de reorganización extrajudicial o simplificado
destinados a prevenir o alzar la quiebra (art2° Ley 20.720, publicada el 9 de enero de 2014) ;
el otorgamiento de mandato judicial (Art. 6° del C.P.C.), la suspensión del procedimiento (art.
64 del C.P.C.) ; la conciliación (arts. 262 y sgtes del C.P.C.) ; la renuncia a la prueba (art. 313
inc.2° del C.P.C.) ; la designación de peritos (art.414 del C.P.C.).-
6. LA DOCTRINA.
A título informativo señalaremos los principales autores que en los distintos países han
contribuido a la creación y desenvolvimiento de la doctrina procesal.
ESPAÑA: Jaime Guasp, De la Plaza, Leonardo Prieto Castro, Niceto Alcalá Zamora,
Santiago Sentís Melendo, Fairén Guillén, Serra Domínguez, Valentín Cortes, Vicente
Gimeno Sendra, Victor Moreno Catena, Jose Almagro Nocete, Juan Montero Aroca,
Manuel Ortells Francisco Ramos, Juan Luis Gómez Colomer, Andrés De la Oliva, José
Bonet, Jordi Nieva Fenoll, Jordi Ferrer Beltran, Joan Pico Junoy, Adela Cortina.
Colombo, Mario Mosquera Ruiz, Raúl Tavolari Oliveros, Juan Agustín Figueroa, Juan
Carlos Marín, Julián López Masle, María Inés Horvitz, Andrès Bordali, Daniela
Accatino, Alejandro Romero, Raúl Nuñez, Alvaro Pérez Ragone, Diego Palomo,
Gonzalo Cortes, Renee Riveros, Fernando Orellana, Carlos Del Río;Renee Rivero
Entre las publicaciones internacionales sobre nuestro ramo, vale la pena destacar la
Revista de Derecho Procesal Argentina ya dejada de publicar y otras publicaciones similares
españolas, italianas, mexicanas, etc.
8.- LA JURISPRUDENCIA.
Finalmente, el artículo 483 del Código del Trabajo contempla el recurso de unificación
de jurisprudencia para ante la Corte Suprema.
143
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Reconociéndose el valor que tiene la Jurisprudencia en el inciso final del art.89 del
C.O.T. se dispone que el voto de minoría y fundamento de las sentencias se publicarán en la
Gaceta de Tribunales, hoy Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
Finalmente, cabe resalar la importancia de otras revistas en las cuales pueden ser
consultados los fallos que se pronuncian por nuestros tribunales como es la Revista de Fallos
del Mes ya desaparecida, respecto de las sentencias pronunciadas por nuestra Corte Suprema,
la Revista Gaceta Jurídica, en la cual se contienen fallos de los diversos tribunales colegiados
y sobre las diversas materias, la Revista Técnica del Trabajo, en la cual se contienen fallos de
interés laboral y previsional, etc.
De allí, que sostiene Accatino que ninguna de las modificaciones a nuestros cuerpos
legales como la ley 19.374 que modificó el artículo 780 del CPC para permitir el conocimiento
del recurso de casación en el fondo por el Pleno del Tribunal, el artículo 376 del CPP que
establece competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de nulidad cuando
existieren distintas interpretaciones sostenidas en fallos de los tribunales superiores, y 483 del
Código del Trabajo que contempla el recurso de unificación de jurisprudencia han atribuido
fuerza obligatoria absoluta a los precedentes emanados de la Corte Suprema, ni ha modificado
el artículo 3° del Código Civil.126
Sin embargo, concluye Accatino que todas esas normas legales “refuerzan respecto de
los precedentes de la Corte Suprema la fuerza obligatoria presuntiva que emana que se deriva
del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del derecho. Esta fuerza obligatoria
presuntiva – que, según hemos visto se resuelve en la carga de argumentar el cambio de
criterio interpretativo de un precedente - es compatible con una interpretación restrictiva del
artículo 3° del Código Civil, que entienda que lo que éste excluye es la obligatoriedad general
absoluta de los precedentes. Dicha norma no debiera, por tanto considerarse tácitamente
derogada (o más precisamente, afectada de invalidez sobrevenida) por la norma constitucional
que consagra el derecho a la igualdad, ya que puede ser interpretada de modo consistente con
ella”.127
125
Accatino, Daniela. Ob cit.Págs 197 y 198.
126
Véase Accatino, Daniela. Ob cit. Págs 205 y 206.
127
Accatino, Daniela. Ob cit. Págs. 206.
144
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Debemos tener presente que respecto de la naturaleza y la fuerza del precedente cabe
reconocerle diversos alcances en los distintos sistemas jurídicos y según sus diversas etapas
históricas dentro de cada uno de ellos128.
Ello es posible de realizar si – como señala Taruffo- el precedente se analiza desde una
dimensión institucional, en cuanto a factores que tienen que ver con la organización judicial y
con la forma en que se dan las relaciones de autoridad en el sistema de las cortes 129, una
dimensión objetiva, estos es, la capacidad de influenciar a la decisión sucesiva124, una
dimensión estructural, si se atiende a aquello que constituye el precedente que es usado como
punto de referencia para una decisión sucesiva130 y una dimensión de eficacia conforme con
la escala existente respecto de los diversos grados de eficacia del precedente.131
En todo caso no podemos olvidar como se nos ha señalado por Rupert Cross y J. Harris
que el precedente está subordinado a la legislación como fuente de Derecho en el sentido que
una ley siempre puede derogar el efecto de una decisión judicial y en el sentido que los
tribunales están obligados a darle efecto a la legislación una vez que verifiquen que la misma
fue debidamente promulgada.132
Es por ello, como nos señala Agustín Squella, nuestro más importante actual filósofo
del Derecho, que “el derecho no es de una pieza, sino que está hecho de varias piezas. Las
piezas más relevantes y visibles son las normas, pero hay también otras piezas en el derecho.
Como los ya mencionados principios y valores, que no son normas, que tampoco funcionan
como normas y que han adquirido creciente importancia en los distintos procesos de
argumentación jurídica y de justificación de decisiones normativas.”133
De allí que podemos concluir con Squella que “es cierto que en el caso del legislador
la función de producir derecho es más visible que la de aplicarlo, y que en el del juez lo es más
la de aplicarlo que la de producirlo, pero se trata de una cuestión de énfasis y no de una
diferencia cualitativa que permita continuar sosteniendo que solo el legislador produce derecho
y que los jueces meramente lo aplican. Ambos, en verdad, producen y aplican derecho, y mejor
aún, porque ambos producen derecho, aplican derecho.”129
128
Véase Cross Rupert y Haris J.W. Págs. 23 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012.
129
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.265.Marcial Pons.Madrid.2012. 124 Taruffo. Proceso y decisión.Pág.267 y sgtes. Marcial
Pons.Madrid.2012.
130
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.270 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012.
131
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.272 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012. En cuanto a la escala de grados de uno a cuatro de la fuerza
normativa del precedente desarrollada por MacCormick&Summers puede consultarse en nuestro país a Bravo Hurtado Pablo. Hacia los
precedentes en Chile: Reforma procesal civil y fuentes del Derecho. Pág. 560 y sgtes. Revista Chilena de Derecho. Vol. 40 N°2.Santiago.
Chile. 2013.
132
Cross Rupert y Haris J.W. Pág. 203. Marcial Pons.Madrid.2012.
133
Squella, Agustín. ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico. Pág. 38. Editorial Jurídica de Chile. 2007. 129Squella,
Agustín. ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico. Pág.65. Editorial Jurídica de Chile. 2007 130 Atienza Manuel. Curso de
Argumentación jurídica. Pág. 91.Editorial Trotta.2013.
145
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Finalmente, reviste especial importancia distinguir los conceptos de precedente y
jurisprudencia, para apreciar la diferencia que adopta su utilización por los jueces para la
solución de los conflictos que se promueven ante ellos.
En forma clara y precisa se realiza esta distinción entre precedente y jurisprudencia por
Manuel Atienza en su magnífica obra de Argumentación Jurídica de acuerdo con el siguiente
gráfico130:
Si lo resuelto por los tribunales debe ser considerado para la argumentación con el fin de
velar por la igualdad y seguridad en la aplicación del derecho, como nos señala Atienza en su
obra antes mencionada 134 cabe necesariamente calificar la forma en la cual puede el precedente
ser utilizado para la solución de un asunto.
Cambio de jurisprudencia
134
Atienza Manuel. Curso de Argumentación jurídica. Pág. 94.Editorial Trotta.2013
146
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En conclusión, podemos señalar que se han atenuado las razones de diferenciación que habían
llevado a la contraposición de los sistemas jurídicos en sistemas de common law y istemas de civil law
en base al reconocimioento del Derecho Jurisprudencial como forma de producción del Derecho.El
intenso desarrollo del papel de la legislación de los países del primer grupo, derivado por la mayor
influencia de la técnica en la sociedad moderna, y el reconocimiento de un mayor rol de los precedentes
judiciales que ha derivado de la mayor difusión de las comparaciones entre los ordenamientos jurídicos,
así como de la ampliación del rol de algunas jurisdicciones internacionales, han producido una
indiscutible aproximación entre los ordenamientos de los países de ambos grupos, atebnuando cuando
no anaulando, en ciertos aspectos y motivos su contraposición.135
En todo caso debemos tener presente en relación con la jurisprudencia y el precedente, que el
paso de la referencia de la jurisprudencia, -la cual se da por descontada y es poco significativa para los
juristas-, al análisis del precedente, no implica sólo una mutación en las actitudes lingüísticas.
Se admite que un criterio organizativo como es la máxima jerarquía del Poder Judicial
constituye el primer elemento de la noción de jurisprudencia en sentido estricto. Ello se debe
fundamentalmente a la función casatoria que desempeña la máxima instancia de la justicia. En efecto,
la Corte Suprema aparece como un órgano de casación que garantiza la uniformidad y la unidad de la
actividad judicial, al poner punto final a cualquier controversia y resolver cualquier problema
interpretativo.
Asimismo, aparece aquí un argumento material o ad hominem que refleja que los miembros de
la Corte Suprema poseen un mayor conocimiento del derecho, una larga trayectoria judicial o
profesional, la experiencia suficiente y la imparcialidad necesaria para conocer los más espinosos
asuntos, razones que los convierten de manera individual y colegiada en el órgano más idóneo dentro
de la estructura judicial para establecer las pautas de interpretación más adecuadas sobre determinados
temas y asuntos.
135 Pizzorusso Alessandro. En Prólogo libro Los jueces de Gonzales Gorki. Pág 19.Palestra. Lima. Perú.2009.
136 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 541. Marcial
Pons.2009. Madrid.
137 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 542. Marcial
Pons.2009. Madrid.
147
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Por otra parte, para que se pueda hablar de jurisprudencia es necesario que haya resoluciones
reiteradas sobre un determinado asunto que instauren una misma línea interpretativa o un mismo fallo,
aún cuando se debe reconocer que lo decisivo, por ejemplo en la casación, no es tanto la
fundamentación jurídica como el fallo o la parte resolutiva que de él se desprende.
Pese a ello, un sector cualificado de la doctrina precisa que lo que determina que una resolución
judicial sea considerada como precedente no es tanto la parte dispositiva como su fundamentación y
explicación de sus considerandos, sin perjuicio que se reconozca al mismo tiempo que lo que interesa
a las partes no es tanto la fundamentación, sino la parte dispositiva del fallo.
Por su parte, el precedente es una técnica de argumentación que permite evaluar, ponderar y
analizar las razones por las cuales una determinada resolución judicial influye en un caso posterior,
señalando la clase de argumentos empleados, su tipología y características.
El precedente es ante todo una técnica de argumentación jurídica que posee un enorme valor
persuasivo y una eficacia indiscutible. Un precedente puede iniciar o sentar en el futuro una línea
jurisprudencial, pero por si solo no constituye jurisprudencia. Un precedente puede ya formar un motivo
fundado y aportar una razón valedera para que el juzgador resuelva un caso.
Si bien entre precedente y jurisprudencia hay evidentes puntos de contactos, hay también
aspectos que los distinguen nítidamente. Así, por ejemplo, se señala, que tomar en cuenta – desde el
punto de vista técnico y metodológico – los precedentes no implica que se reitere la jurisprudencia. En
efecto, la técnica del precedente más que valorar de manera automática las resoluciones judiciales
anteriores que sientan una determinada línea, permite su ponderación racional y dado el caso un cambio
justificado del mismo o simplemente su abandono, siempre que se motive adecuadamente dicha
modificación o renuncia.
138 Con ello se asemeja al aforismo que una golondrina no constituye verano
148
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El precedente permite un seguimiento justificado, razonable, permanente crítico y abierto de las
resoluciones judiciales, ya sea para mantener o profundizar sus logros y aciertos o para alejarse de él
cuando las circunstancias del caso o el nuevo contexto lo obliguen. Se obtiene así mayor racionalidad,
compromiso y grado de responsabilidad en los jueces y los órganos de justicia al momento de aplicar
la ley.
La importancia del precedente si bien ha aumentado de manera notable en los últimos años,
siempre ha tenido un papel decisivo en la elaboración y desarrollo del derecho. Ya durante la época
romana de Cicerón se considera como una de las formas del derecho y que la autoridad de los casos
resueltos tenían la fuerza de ley.
En consecuencia, los términos jurisprudencia y precedente no son sinónimos, sino que -como
nos señala Taruffo- existe entre ellos una diferencia cuantitativa y cualitativa.139
Como nos señala Taruffo respecto de Italia, la fuerza específica de cada precedente es
inversamente proporcional al número de sentencias. Cuando hay una cadena de precedentes
convergentes y coincidentes, un solo eslabón de la cadena no tiene mayor peso. Ni siquiera es decisivo
el primer eslabón, es decir, el leading case: lo que cuenta es la cadena completa de precedentes, su
extensión y su consistencia interna. Cuando los precedentes son muchos, pero inconsistentes, la
situación es aún peor: no puede tener mucha fuerza persuasiva una sentencia entre muchas, alguna de
las cuales están en contradicción o conflicto con aquella. Es más, cuando hay muchas sentencias
inconsistentes, podría cuestionarse si realmente hay un precedente. Otro problema importante es que
en muchos casos el complejo de sentencias relativas al mismo aspecto no puede ser manejado y
controlado adecuadamente: siempre existe el riesgo de olvidar o de subestimar el valor de una sentencia
importante. Con frecuencia es simplemente imposible controlar la totalidad de los precedentes sobre la
misma materia.
Por tanto, estos precedentes tienden a ser usados aleatoriamente o por acumulación, con
abogados que esperan reunir una cantidad suficiente de sentencias significativas que apoyen su
interpretación de una norma jurídica.142 En síntesis, como señala Taruffo, si estamos ante un aluvión
139 Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 559. Marcial Pons.2009.
Madrid.
140Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 559. Marcial Pons.2009.
Madrid.
141Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 561. Marcial Pons.2009.
Madrid.
142 Taruffo Michele. El Precedente en Italia.En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 576. Marcial Pons.2009. Madrid.
149
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de sentencia, los precedentes son una especie de bodega o de centro comercial en el que cualquiera
puede encontrar de todo.143
Como ejemplo de este aluvión, se nos señala por Taruffo que la House of Lords pronuncia en
promedio menos de cien sentencias al año, la Corte Suprema, que es también juez de constitucionalidad,
pronuncia menos de doscientas, y la Corte de Casación Italiana pronuncia por término medio
aproximadamente cincuenta mil sentencias al año.144
Difícilmente, o más bien sería imposible, que con este aluvión de sentencias pueda cumplirse
con la función de monofilaxis a través del precedente, esto es, cumplir la función típica de un tribunal
supremo de asegurar el respeto uniforme de la ley, a través de decisiones universables y proyectadas
hacia futuro.145
En cuanto a la situación actual de esta materia en nuestro Derecho se nos ha explicado por
Alejandro Romero con gran claridad que “con el triunfo de la Revolución Francesa se aceptó como
dogma que al Poder Judicial le está vedado dictar normas generales, puesto que la plenitud de la
creación de normas jurídicas y de su interpretación auténtica radicaría en el Poder Legislativo. Dicho
postulado se ve reflejado claramente en el artículo 3° del Código Civil cuando dispone que sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
En un sistema donde abrumadoramente predomina la ley como base del ordenamiento, el nulo
valor de la jurisprudencia se retrata con la tradicional referencia a las palabras de Montesquieu, cuando
afirmaba que el juez debía ser tan sólo la boca que pronuncia las palabras de la ley (“la bouche qui
prononce les paroles de la loi” o que “los jueces son seres inanimados, que no pueden atenuar la fuerza
y el rigor de la ley”.
143Taruffo Michele. El Precedente en Italia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 576. Marcial Pons.2009. Madrid.
144Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 561. Marcial Pons.2009.
Madrid.
145Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Pág. 568. Marcial Pons.2009.
Madrid.
146Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho. Págs. 559 y 560. Marcial Pons.2009.
Madrid.
150
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El auténtico desprecio por la jurisprudencia, que se percibe en la mentalidad de los teóricos del
legalismo extremo, queda en evidencia con la categórica afirmación de Robespierre: Esta expresión
“jurisprudencia de los tribunales” debe ser cancelada de nuestra lengua. En un Estado que tiene una
constitución y una legislación, la jurisprudencia se identifica con la ley.”147
Para nuestra doctrina mayoritaria, nos ha explicado Alejandro Romero que “la jurisprudencia
no es fuente del derecho por los siguientes motivos:
1°) Por la creencia muy arraigada que reduce la actividad jurisdiccional a un acto de aplicar a
los hechos de la causa la norma de derecho producida por el legislador. El órgano jurisdiccional no
tendría ninguna competencia para la creación de nuevas normas jurídicas, debiendo encuadrar su
actuación a la aplicación de la ley, la que se obtendría a través de la aplicación de las reglas de
interpretación contenidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil.
2°) Ni siquiera en el caso de que exista jurisprudencia uniforme sobre una determinada materia
surge para los jueces y litigantes una obligación de observancia. La existencia de un criterio uniforme,
a lo más, tendría un valor de persuasión.
3°) El principio del efecto relativo de las sentencias, consagrado en el artículo 3° del Código
Civil, impediría dar valor a la jurisprudencia.148
Alejandro Romero nos ha señalado que “la común explicación sobre el efecto relativo de la
sentencia ha sido el principal argumento para sustentar el nulo valor de la jurisprudencia en nuestro
sistema. La base legal de este principio está recogida en el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil,
en los siguientes términos: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.
“Tradicionalmente a la hora de explicar cuál es el contenido del efecto relativo nuestros autores
han sostenido que este apunta en dos direcciones:
1°) La decisión judicial decide un caso en forma singular, sin vincular a los otros jueces ni
menos a otros sujetos que no fueron parte en el proceso, salvo que estos últimos puedan beneficiarse
con la excepción de cosa juzgada, si se da la triple identidad del art. 177 del CPC.149
Ninguna objeción se puede formular a la explicación que comprende dentro del efecto relativo
de las sentencias el efecto de cosa juzgada. En tal sentido, no puede ser más exacta la formulación del
inciso 2° del artículo 3° del Código Civil en orden a que los efectos del acto jurisdiccional se produce
sólo entre los sujetos que conformaron la relación procesal. Como es sabido, constituye un principio
fundamental de nuestro sistema jurídico que los efectos de la cosa juzgada no se extienden a los
terceros. También es exacto en cuanto a los límites temporales de tal decisión: ella resuelve un conflicto
actual, no uno futuro ni hipotético. Sería impropio de una sentencia (y contrario al debido proceso) que
el mandato imperativo que de ella resulta fuera aplicable a una situación futura , aunque el nuevo
conflicto que se pueda suscitar sea análogo con el que se encuentra resuelto judicialmente. Todo
147
Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Págs. 46 y 47. Editorial Jurídica de Chile.2004.
148
Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Págs. 48 y 49. Editorial Jurídica de Chile.2004.
149
Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Pág 49. Editorial Jurídica de
Chile.2004.
151
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conflicto de relevancia jurídica para que sea solucionado con valor de cosa juzgada, debe pasar siempre
por un proceso jurisdiccional (contencioso).150
2°) El fallo judicial no sirve ni sienta un precedente de obligatorio acatamiento para las
decisiones posteriores y no puede tener carácter general, esto es, tiene un efecto relativo.151
No parece exacta la tesis que valiéndose del efecto relativo de la sentencia, ha negado
sistemáticamente valor a la jurisprudencia en nuestro ordenamiento. La revisión de esta propuesta
clásica surge de considerar que el valor de la jurisprudencia es un tema diverso al efecto de cosa
juzgada. En rigor, se trata de una temática vinculada con la opción política, que implica tomar partido
sobre la misión que se debe atribuir a las decisiones de la Corte Suprema, especialmente cuando conoce
del recurso de casación en el fondo y del recurso de nulidad en el Código Procesal Penal.
De un modo concreto, cuando el Código Civil establece que “las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren”, en nuestro concepto,
no está intentando solucionar la interrogante política que la jurisprudencia provoca en el desempeño
del conjunto del ordenamiento jurídico. Para sostener lo anterior no se puede perder de vista que el
establecimiento de la casación justamente apuntaba a abordar la problemática que estaba generando el
comportamiento de la jurisprudencia, dejando en claro que la respuesta a ello en gran medida es una
cuestión de técnica procesal.152
En este sentido, nuestra Excma Corte Suprema nos ha señalado que “el concepto de cosa
juzgada jamás ha buscado imposibilitar la existencia de juicios y problemas iguales a otros que hayan
sido resueltos con anterioridad. Esto significaría el absurdo de entrabar cambios en la legítima variación
de la jurisprudencia. Sólo se pretende impedir que el mismo problema específico- con identidad de
personas, de cosa pedida y causa de pedir- se plantee nuevamente después de haber sido resuelto por
sentencia ejecutoriada.”153
Entrando al siglo XXI se hace necesario que hagamos un balance acerca de algunas de las
medidas que se han adoptado por nuestro legislador durante estos últimos años para los efectos de poder
precisar si se ha mantenido su posición original en cuanto al valor y la posición que ocupa la
jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, o si más bien, las medidas que en forma aislada y no
tan sistemática se ha adoptado durante estos últimos años nos acercan más bien a una teoría del
precedente.
La Ley 19.374, trato de adoptar diversas medidas con el fin de lograr la uniformidad de la
jurisprudencia en nuestro país, especialmente, la que emana de la Corte Suprema.
Chile.2004.
152 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva procesal. Págs 51 y 52. Editorial Jurídica de
Chile.2004
153 C. Suprema 30.11.1995.RDJ. T.92.Secc.1ª.P.119.
152
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en forma ordinario o extraordinario, sea la competente para conocer de determinadas materias y no
todas ellas como acontecía con anterioridad a la dictación de esa norma legal.154
En la práctica, esta norma no ha recibido mayor aplicación práctica dado que rara vez se ha
ejercido esta facultad, demostrándose con ello que no existe mayor conocimiento por las propias partes
de la jurisprudencia como para estimar y hacer valer la concurrencia de la disparidad de interpretaciones
para hacer efectivo este derecho que altera la forma de funcionamiento de la Corte Suprema para
resolver el recurso de casación.
Con ello, se logró cambiar en la práctica el medio habitual para acudir a la Corte Suprema desde
el recurso de queja al recurso de casación en el fondo, medio al cual siempre se le ha tratado de atribuir
la idoneidad para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.
Sin embargo, la medida destinada a lograr atribuir a la Corte Suprema facultades para controlar
el ingreso de los recursos de casación en el fondo potenciando la función del ius contitucionis por sobre
el ius litigatoris fue declarada inconstitucional por parte del Tribunal Constitucional al ejercer el control
preventivo de ese cuerpo legal, eliminándose la facultad para declarar inadmisible el recurso que
carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho.157
154 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.285.Editorial Jurídica de Chile.2010.
155 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.312. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
156 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.385.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
157 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.315.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
158 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.332.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
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respecto de la materia de derecho objeto del recurso existan distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores. Es el caso, por ejemplo, de sentencias
discrepantes sobre un mismo punto jurídico que hubieren sido pronunciadas por la propia Corte de
Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o, incluso, la Corte Suprema, especialmente en su
etapa anterior a la actual especialización de las salas en que desarrolla su trabajo. Por lo tanto,
consideramos desde todo punto de vista recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y
lo que ella involucra frente a valores preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante
la ley y la seguridad jurídica, que el conocimiento del recurso no quede radicado en la Corte de
Apelaciones, sino en la Corte Suprema. 159
De lo expuesto, podemos apreciar que nuestro legislador en estos últimos años ha dispuesto
diversas medidas para lograr la uniformidad de la jurisprudencia de los tribunales, velando por la
igualdad y uniformidad en la solución de los conflictos.
Sin embargo, estimamos que esas medidas son instrumentos más bien aislados y que no
responden a un sistema en el cual se privilegie por parte de los diversos operadores del sistema jurídico
la emanación de verdaderos precedentes, su difusión y estudio, y especialmente, la conciencia de que
ellos deben ser respetados más que por constituir una obligación jurídica a ser impuesta por la aflicción
159 Londoño, Fernando y otros, Reforma…, op. Cit., p. 125.
160 Véase art. 502 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley Nº 20.022.
161 López Sánchez, Javier. El interés casacional. Pág 225.Civitas.Madrid. 2002.
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de sanciones o medidas disciplinarias, sino que más bien por constituir una obligación moral que debe
conducir a la igualdad y seguridad en la solución de los conflictos y que obliga a conocer, respetar y
promover los razonamientos previos, a menos que se justifique expresamente los motivos que
concurren para apartarse de ellos.
Uno de los elementos cuya carencia con mayor extrañeza se aprecia es el certiorari, dado que
no es posible pensar en la existencia de precedentes por parte de la Corte Suprema si nos encontramos
ante un órgano jurisdiccional que más bien que sentar principios generales en casos de relevancia
jurídica se dedica por mandato del legislador a privilegiar el ius litigatoris.
En caso de los procedimientos orales, por la concentración e inmediación que ellos importan,
se hace inadmisible la intervención de tres órganos jurisdiccionales. Además, si el volumen de asuntos
que resuelve nuestro máximo tribunal supera con creces la centena anual como en la Corte Suprema de
Estados Unidos, resulta indudable que será difícil revertir la máxima consistente en que la inflación de
fallos conduce a la devaluación de la jurisprudencia, y porque no, a sostener derechamente la
inexistencia de un posible sistema de precedente ante semejante avalancha de asuntos.
Sin embargo, debemos tener presente que el sistema de precedente puede conducir a la máxima
eficacia en el caso del control de constitucionalidad de la ley, a través de los mecanismos de los
requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, ambos de conocimiento del Pleno del
Tribunal Constitucional162, cuyo conocimiento se ha radicado en ese órgano a partir de la dictación de
la Ley 20.050, publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005163.
En todo caso, declarada la inaplicabilidad de un precepto legal, esa sentencia puede servir de
fundamento para que posteriormente cualquiera persona capaz, algún órgano legitimado e incluso el
mismo tribunal de oficio, inicien un procedimiento para declarar la inconstitucionalidad 166 . Dicha
sentencia que se pronuncia acogiendo un requerimiento de inconstitucionalidad del precepto legal
produce efectos generales, puesto que ella se entiende derogada desde la fecha de la publicación de la
sentencia en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. En consecuencia, tenemos un caso actualmente en
el cual la sentencia de un Tribunal se equipara a la ley con efectos generales y no retroactivos, pero
162 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.490.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
163 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.483.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
164 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.549.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
165 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.524.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
166 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Pág.558.Editorial Jurídica de Chile. 2010.
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siempre sólo con un carácter o aspecto negativo, dado que ella solamente debe limitarse a expulsar del
ordenamiento jurídico hacia futuro un precepto legal por haberse declarado inconstitucional.
De lo expuesto, podemos sostener que nos encontramos tomando conciencia en nuestro país de
la importancia de arribar a un sistema de precedente que nos asegure una igualdad, uniformidad,
objetividad, y predictibilidad respecto de las decisiones de los tribunales.
Sin embargo, hasta ahora se han tomado medidas aisladas, sin que se haya configurado en forma
plena un sistema que nos permita establecer una estructura orgánica y procedimientos que permitan
que podamos alcanzar ese objetivo. Ademas, debemos velar por introducir modificaciones respecto del
estudio del derecho y la formación de los jueces, abogados y estudiantes, que nos permita colocar la
doctrina del precedente en un sitial que amerite un reconocimiento acorde con la importancia que se
suele proclamar, pero no reconocer en la práctica a la hora de su estudio y divulgación en nuestros
países inspirados en el sistema del civil law.
Ninguno de los modelos es puro, dado que los sistemas que operan en la realidad de los diversos
países reciben elementos de cada uno de los modelos, por lo que más bien se caracteriza un sistema
por la mayor o menor cantidad de factores que concurran a su respecto.
Las principales características del modelo ideal jerárquico y paritario de organización estatal
serían los siguientes:
1.- Funcionarios permanentes, organizados 1.- Legos que son llamados a realizar funciones de
jerárquicamente con sentido de identidad. autoridad ad hoc.
167 Mirjan Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile. 2000
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La estructura del Poder Judicial afecta al proceso legal, por lo que resulta equivocado
centrarse en el atractivo de la forma procesal, sin preguntarse si tal forma es compatible con el
aparato judicial particular. La pregunta no es sólo qué tipo de procedimiento queremos, sino
también qué tipo de organización del Estado poseemos.
Las principales características del proceso jerárquico y paritario serían las siguientes:
Ya que la jerarquía posee muchas etapas, los Procedimientos centrados en torno al primer
procesos deben componerse de varias etapas. Juez y presumiblemente el último.
Las correcciones de la decisión sólo pueden ser Las mociones para reconsideración son tan
hechas por los superiores. normales y prevalentes como la apelación en
el sistema jerárquico.
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Todas las fuentes de decisión deben ser Maquinaria poderosa para asegurar la
incorporadas a un expediente. presencia de testigos, más que en la
conservación de archivos de declaraciones
anteriores de éstos.
La delegación de los pasos procesales es Los abogados pueden hacer citaciones, tomar
considerada como abandono de declaraciones, pedir asistencia del sheriff
responsabilidad. No existen testigos expertos, la local, e incluso ser responsables de preparar
investigación no se realiza por los abogados, órdenes y sentencias que firme el juez.
etc.
Proceso regulado por una red interna coherente Los funcionarios paritarios están autorizados
de reglas inflexibles. La convicción de la para crear sus propios reglamentos en cuanto
evidencia no puede ser determinada libremente a los procedimientos en su tribunal.
por el juez.
El proceso se encuentra regulado por normas Existe regulación del proceso, pero
rígidas no disponibles por las partes modificable por las partes, salvo casos muy
excepcionales como sería contratarse a sí
mismo como esclavo o ir directamente a una
institución penal.
El proceso debe permitir que el Juez llegue al El proceso es una competencia entre partes,
resultado preciso, y las partes son sólo con armas iguales, con un Juez pasivo, en el
colaboradoras de él para tal efecto. cual la forma de llegar a la decisión cuenta
tanto como lo que dice.
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8.- PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LOS DIVERSOS SISTEMAS.
En cuanto a los principios que concurren respecto de cada modelo de proceso podemos
señalar que:
2.- No cabe duda que con anterioridad a la implementación de los actuales sistemas
procesales orales, la estructura de los tribunales estaba diseñada pensando en la operatoria
bajo principios de la escrituración.
Además, dado que son procesos que no revisten un carácter concentrado, sino que de
lato conocimiento, permiten la revisión de la mayoría de las resoluciones que se dictan a
lo largo del proceso, y no sólo de las sentencias definitivas.
Para que el debate sea fructífero debe haber un juez o jueces que estén presentes
durante el juicio y que conduzcan el debate y rendición de pruebas para permitir que se
rindan las pruebas sobre las cuales se debe justificar objetivamente la convicción
alcanzada.
La misión del tribunal inferior es la solución del conflicto, siendo de esperar la
inexistencia de sentencias posteriores, limitándose siempre la función del tribunal superior
a una labor meramente revisora y jamás a la repetición de una nueva instancia, en la
cual se contemple la reanudación del debate y rendición de pruebas.
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6.- Los jueces no son espectadores del juicio oral, sino que conductores del debate
para que las partes no se alejen y puedan adoptar conductas dilatorias o impertinentes en el
proceso. El juicio se caracteriza no sólo por su centralidad, sino que por la concentración,
continuidad y eficacia en su desarrollo.
7.- Esta distinta concepción de lo que es la instancia hace que necesariamente deban
cambiarse la concepción de los recursos.
En otras palabras, los recursos deben existir para los efectos de permitir la existencia
de una coordinación colegiada dentro de la organización judicial en la defensa de la ley
y los derechos fundamentales, más que para consagrar la existencia de organizaciones
jerárquicas y burocráticas.
En realidad, si lo miramos desde la óptica del juez nos encontramos ante procesos
individuales que no deben ser afectados por la burocracia. En otras palabras, lo que se quiere
decir es que no debe existir en la instancia gran cantidad de actores, no se debe concebir una
división de funciones y responsabilidad entre diversos actores y no cabe acudir a la jerarquía
como mecanismo central de coordinación de sus actividades.
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1.- Generalidades.
Como señala Alexy “En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la
medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino
jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los
principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación
y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación que caracteriza a los
principios.”136
Como explica Javier Maturana137, “en la medida que estas normas constituyen
principios (mandatos de optimización), siempre será necesaria la ponderación, lo que implica
que:
b) Requerirán cierta coherencia con otros principios procesales afines para poder
gozar de la eficacia necesaria para ser operativos en la mayor medida posible; y
del Capítulo II del título primero del Libro V del Código del Trabajo define a estas normas como los principios formativos del
proceso (arts. 425 al 431). De igual modo, la Ley Tribunales Familia, en el párrafo primero de su título segundo los llama los
principios del procedimiento (arts. 9 al 16). Finalmente, el proyecto de Código Procesal Civil también consagra a estas normas como
principios, al darles el nombre de Principios generales en el título primero de su Libro I.
134
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso civil: el juicio ordinario de mayor cuantía,
Santiago, Ed. Legal Publishing, 2013, p. 48.
168
El título primero del Libro I del Código Procesal Penal define a estas normas como Principios Básicos (arts. 1 al 13) y párrafo
segundo del título tercero del Libro III del mismo código los llama Principios del juicio oral (arts. 282-289). De la misma forma, el
párrafo primero
161
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No obstante, parte importante de la doctrina procesal niega el carácter de principios de algunas de estas normas, por ejemplo
respecto de la oralidad, señalando que más bien constituyen reglas técnicas o técnicas procesales. Fundan ello en que estas reglas
constituyen opciones que están a disposición del legislador para configurar el sistema de acuerdo a sus finalidades y a criterios de
conveniencia y oportunidad, razón por la que no constituirían verdaderos principios, al ser estos imposiciones o limitaciones sin los
cuales no puede hablarse de un proceso. En este sentido, PALOMO V., Diego, Apelación, doble instancia y proceso civil oral, op.
cit., pp. 142-143; y PALOMO V., Diego, Las marcas del proceso oral y escrito diseñado en el proyecto de nuevo CPC chileno, op.
cit., pp. 111-112. También se funda el rechazo de la naturaleza de principio de normas como la de la oralidad en que su infracción
sólo implicaría una afectación a los principios a los cuales sirve y no al sistema en su totalidad. En este sentido, CERDA S., Rodrigo,
Manual del sistema de justicia penal, Santiago, 2ª ed., Ed. Librotecnia, 2009, Tomo I, pp. 35-36.
136
ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, 2ª ed., Ed. Gedisa, 2004, p. 162. En el mismo sentido,
véase HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 197; y CERDA S., Rodrigo, op. cit.,
pp. 27-29. 137 Maturana Javier. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS NUEVOS PROCESOS. NO PUBLICADO
“Así, por ejemplo, que el proceso sea oral no implica que todas las actuaciones del
proceso deban ser necesariamente verbales, sino sólo que sean predominantemente orales, en
especial en la etapa de prueba. Por ello, se admite que los escritos de discusión en los nuevos
procesos se formulen por escrito así como los recursos respecto de resoluciones pronunciadas
fuera de audiencias. Lo mismo sucede con la inmediación, por ejemplo, en el caso de pruebas
que necesariamente deben rendirse por exhortos en que resulta imposible o extremadamente
difícil el contacto directo del juez con la prueba.
“Además, estos principios también exigen una coherencia con los otros principios
procesales que se consagren, porque la eficacia de cada uno depende de su coordinación con
los otros. Así lo destaca la doctrina, al señalar que: “la aplicación de un determinado principio
normalmente se encuentra condicionada a la aplicación de otros principios para que exista
un sistema procesal coherente y eficaz.”171 “Generalmente, la realización práctica de uno
incide, o más aún es la base de la realización de otro u otros principios. Así ocurre con la
oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad.”172
169
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
170
NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2012, pp. 82-83.
171
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
172
NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, op. cit., pp. 82-83.
162
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efectiva, directa y real del juez en la práctica de la prueba.”173 “La oralidad es la que permite
la inmediación”174
“Del mismo modo, es difícil concebir un procedimiento oral sin inmediación, porque sería
imposible que el juez pudiere resolver las presentaciones verbales de las partes si no está
presente para escucharlas y resolverlas. Por ello se señala que “el legislador cuando crea un
procedimiento opta por un conjunto de ellos que lo hace coherente. En general, al optar por
uno o algunos de ellos queda determinadas necesariamente la concurrencia de otros, por
ejemplo, la oralidad lleva aparejada la inmediación y esta la apreciación de la prueba libre
o conforme a las reglas de la sana crítica. Cuesta concebir un sistema oral pero con
delegación de funciones.”175
“ Finalmente, estos principios del procedimiento requieren su debida ponderación con los
principios del derecho sustancial del que son instrumentales. Como destaca la doctrina, el
Derecho Procesal es instrumental, razón por la que debe respetar los principios propios del
derecho sustancial que buscan hacer efectivo, procurando no desnaturalizar sus bases
fundamentales. Es el derecho procesal el que debe ajustarse al derecho sustancial y no éste a
aquél.
“No debe olvidarse que los principios formativos del procedimiento se aplican a los
diversos procedimientos civiles, penales, laborales y de familia, pero con distintos matices
dada la diversidad de cada grupo de normas procesales en cuanto a la finalidad que se persigue
en esos procesos.
“Existe una relación de unidad entre los distintos procedimiento referidos, pero siempre
atendiendo a la diversidad de objetivos que a través de ellos se persiguen.146
173
PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., pp. 463-464.
174
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit.,
p. 235. 144 Ibíd., pp.239-240.
175
JARA C., Eduardo, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2011, pp. 14-15.
146
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
163
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Asimismo, al ser estas normas orientadoras del sistema en general, resulta que ellas sirven
para integrar las lagunas jurídicas que pueden identificarse.
La relevancia de estos principios llega a tal nivel, que incluso se establecen algunos como
requisitos de validez del procedimiento. Así, por ejemplo, en resguardo de la inmediación se
sanciona expresamente con la nulidad procesal la delegación de funciones judiciales tanto en
los procesos penales, laborales, de familia como civil.
Así se constata en los artículos 35 del Código Procesal Penal, 427 del Código del Trabajo,
12 de la Ley de Tribunales de Familia y 7 del proyecto de Código Procesal Civil.
176
MATURANA JAVIER. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS NUEVOS PROCESOS. NO PUBLICADO
177
BAEZA C., Gloria y PÉREZ C., Jaime, Los nuevos tribunales de familia, Santiago, Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 30. En el mismo sentido,
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, op. cit., p. 48.
164
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Finalmente, el artículo 478 letras b) y d) del Código del Trabajo consagran una causal
específica del recurso de nulidad por infracción a la inmediación y a la libre valoración
conforme a las reglas de la sana crítica.
Conforme nos señala Javier Maturana 178 , sin perjuicio de lo señalado respecto de la
ponderación de los principios que informan los nuevos procesos con sus principios
contrapuestos, debe tenerse presente que no es posible el trasvasije de los principios del
antiguo procedimiento a los nuevos.
Al consagrar el legislador los principios referidos, se intentó dejar atrás una forma de
administración de justicia caracterizada su “excesiva duración, la falta de inmediación entre los
sujetos y los actores del proceso, la ‘invisibilidad’ del juez y también de los abogados, la
normalidad de la delegación, su inadecuado desarrollo fragmentario y discontinuo, vale decir
su dispersión procesal, la abundancia de tiempos muertos, su fácil entorpecimiento a través del
sistema de impugnaciones e incidentes que dan lugar a subprocedimientos también escritos, su
muchas veces innecesario formalismo y tecnicismo, siendo un elemento favorecedor de todo
ello el predominio de la regla de la escritura” 179
Por ello, no es posible aplicar los principios de los antiguos procedimientos a los nuevos
procesos cuando ello resulta incompatible la naturaleza y objetivos de los nuevos principios que
los rigen.
Por lo mismo, el artículo 52 del Código Procesal Penal sólo hace aplicables
supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del
Código de Procedimiento Civil sólo en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código
o en leyes especiales.
En forma equivalente, el artículo 432 del Código del Trabajo dispone respecto de los
procedimientos especiales establecidos en los Párrafos 6° y 7° de este Capítulo II, se aplicarán
supletoriamente, en primer lugar, las normas del procedimiento de aplicación general
contenidas en su Párrafo 3°.
178
MATURANA JAVIER. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS NUEVOS PROCESOS. NO PUBLICADO
179
PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., pp. 454-555.
165
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Asimismo, señala que en todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales, serán
aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del Código de
Procedimiento Civil, a menos que ellas sean contrarias a los principios que informan este
procedimiento.
Este análisis muestra que la aplicación supletoria se ha limitado, porque ella sólo
procede ante procedimientos de una misma naturaleza y en caso de compatibilidad de
principios.
Los principios nos permiten describir el sistema procesal y ver su funcionalidad con los
derechos fundamentales contemplados en la Constitución y en los Tratados de Derechos
Humanos ratificados por Chile.
Desde un punto de vista socio económico se pueden apreciar los principios dispositivo
y oficial, apreciando que si se reconoce la disposición de la propiedad privada fuera del proceso,
no cabe más que aceptar que ello pueda hacerse también dentro del mismo.
Por otra parte, desde una perspectiva liberal se reconoce la primacía del principio de
aportación de partes sobre el de la investigación judicial, según la cual el juez es un conductor
del debate.
La doctrina ha distinguido entre los principios del proceso, que son los que determinan
el comportamiento de las partes dentro del proceso, sus posibilidades y cargas en el mismo,
formación y apreciación del objeto procesal; y los principios del procedimiento que son los que
aluden a las formas de los actos procesales, a la comunicación de los sujetos procesales entre sí
y con la sociedad, a los diferentes tipos de relación del órgano jurisdiccional con el material
fáctico y la sucesión temporal de los actos procesales.
166
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c.- Principios referentes a la formación del material de hecho: Aportación e
investigación.
1.1. Contradicción.
El enfrentamiento de dos partes: Una que sostiene una pretensión y otra parte que se
opone a ella es de la esencia para la existencia del proceso, debiendo reconocerse dentro del
mismo el derecho de defensa.
En este sentido, es que se debe asegurar a todas las partes del conflicto una adecuada
tutela jurisdiccional de sus derechos a través del proceso, que debe desarrollarse a través de un
racional y justo procedimiento.
Para tal efecto, se dispone en el Proyecto de Código Procesal Civil 180, en adelante
PCPC, en su artículo 1, titulado. Tutela jurisdiccional. Toda persona tiene derecho a recabar
de los tribunales, la protección de sus derechos e intereses legítimos, con arreglo a un debido
proceso el que se desarrollará en la forma y mediante los procedimientos reglamentados en
este Código, sin perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales.
180
El Proyecto de Código Procesal Civil, al que nos referimos en adelante como NCPC, es el ingresado por el
actual Poder ejecutivo liderado por el Presidente Sebastián Piñera en el Mensaje 432-359 de 12 de marzo de
2012.Este proyecto reconoce como antecedente importante el Proyecto de Código Procesal Civil ingresado por la
Presidenta Michele Bachelet en el Mensaje 398-357 de 18 de mayo de 2009.
167
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1.2. Igualdad.
a.- Poder de disposición sobre el derecho material, por lo que el proceso sólo puede
iniciarse a petición de parte. Donde no hay demandante no hay juez. Nemo iudex sine actore.
Como consecuencia de ello, nadie puede ser obligado en el proceso civil como regla
general a demandar, al demandado nadie puede obligarlo a defenderse, y finalmente, el tribunal
no puede hacer valer una pretensión para generar un proceso entre las partes.
b.- La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos
jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes, configurándose el objeto del proceso por la
pretensión del demandante y por la resistencia del demandado152.
Las partes pueden disponer no sólo del derecho material mediante el ejercicio de la
acción para su protección, sino que puede disponer del proceso mismo como son el
allanamiento153, la renuncia, la transacción, la conciliación154, el avenimiento, el desistimiento,
todos los cuales ponen término anormal al proceso antes de la sentencia definitiva.
d.- Vinculación del tribunal o congruencia de la actuación del tribunal con las pretensiones
hechas valer por las partes.
El Tribunal no puede otorgar en su decisión final más de lo solicitado por el actor, más
de lo resistido por el demandado, otorgar cosa distinta a lo pedido por ambos (ultrapetita) o en
un recurso gravar más de lo que ya estaba el recurrente (imposibilidad de reformatio in peius).
El tribunal sólo debe pronunciarse sobre la pretensión, la resistencia solo a la petición concreta
formulada en la apelación.155156
e.- Una vez dictada la providencia judicial solamente interesadas en ello, o en algún caso
los terceros (privados) también interesados, pueden impugnar aquellas providencias.
152
En este sentido, véase arts 2, 252,253, 271 y 272 del PCPC
153
Véase art 266 PCPC
168
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154
Véase art 280 N°4 PCPC 155 Véase art 362 PCPC
156
En el proceso penal, cabe más bien hablar de la existencia de un principio acusatorio, consistente en que la
función de investigar y de fallar debe estar encomendada a órganos distintos y el tribunal no pude extender su
conocimiento a hechos y personas distintas a las reflejadas en los respectivos escritos de acusación y de defensa.
Las manifestaciones de este principio acusatorio serían:
a.- El proceso penal debe comenzar a instancia de una parte distinta al propio juez y no puede en caso alguno ser
responsabilidad de éste sostener la acción penal.
b.- El juicio oral debe no debe corresponder a quien haya llevado a cabo la investigación
c.- En el proceso penal rige el principio de la necesidad o legalidad en el que se entiende que con independencia de
la acción ejercitada por las partes, el juez puede o ha de ser satisfecha la pretensión cuando concurran los supuestos
materiales que la determinan, asumiendo el juez el dominio del proceso.
En el proceso civil tiene lugar el principio de la oportunidad respecto de la solución del conflicto, no siendo ello
mas que una consagración del principio ne procedat iudex ex officio.
d.- En el proceso civil la congruencia de la sentencia esta limitada a su adecuación a las pretensiones hechas valer
por las partes, no pudiendo el juez resolver mas allá o fuera de lo pedido por las partes.
En el proceso penal, no existe una vinculación del juez con la conformidad del acusado, la cual solo puede
contemplar limites para su decisión como acontece en el procedimiento abreviado y monitorio.
En cambio, en el juicio oral la conformidad del acusado no obliga al tribunal, sin olvidar que la prueba de los hechos
ya viene determinada por la resolución de preparación de juicio y por la formalización y acusación formulada en
contra del acusado.
El poder de impugnación no les corresponde a los jueces y ellos deben decidir dentro
de los
límites de la impugnación misma.181
Por aportación entendemos el dominio de las partes sobre el material procesal que
esaportado como fundamento de hecho para la decisión del tribunal.
El proceso civil se basa en que sólo el demandante puede aportar los hechos que fijan
la causa de pedir del proceso civil. La parte es así la única que puede decidir si acude al proceso
(por el ejercicio del derecho de acción) y la única que decide los términos de la pretensión que
ejercita; elemento determinante de esa pretensión es lo que pide y el por qué lo pide; ese por qué
han de ser hechos y los mismos sólo puede aportarlos la parte. El juez no puede tener nunca la
181
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 44.Ara Editores. 2006.
Perú. 158 Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.75. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
169
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facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y tampoco
podrá apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensión.158 182
b.- El tribunal no considera hechos que las partes previamente no le han aportado,
siendo innecesaria la prueba respecto de hechos no afirmados por las partes o que han sido
admitidos por ellas. Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium.
Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y los hechos
afirmados
por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, existen.184185
Todos coinciden en la regla general consistente en que corresponde a las partes la prueba
de los hechos alegados.
Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de
manifiesto el deber y facultad del juez, primero de conocer el derecho, y, segundo, de aplicar en
el caso concreto que juzga la norma adecuada. Esta facultad y deber no está sujeta a discusión
doctrinal y no lo está porque las normas jurídicas no sirve para delimitar el objeto del proceso.
Las normas existen o no independientemente de que las partes las aduzcan y la conformidad
entre ellas no puede crearlas.186
La divergencia surge por parte de quienes sustentan una postura liberal, según la cual
el juez no debe disponer la apertura del proceso a la prueba como ordenar la realización de un
medio de prueba si no ha sido propuesto por alguna de las partes, pues de este modo se está
afectando a la existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la norma material. 187
Las razones esgrimidas por los sustentadores de la postura liberal por las que no debe
admitirse que un juez posea facultades probatorias son las siguientes:
a.- El juez que ordena pruebas de oficio estaría realizando un acto que corresponde a las
182
Véase art 280 N°6 PCPC
183
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.76. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
184
Véase art 280 N°7y 291 PCPC
185
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
186
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
187
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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partes y por ello se perdería su garantía de la imparcialidad o calidad de tercero ajeno a las
partes.
b.- La facultad de que el juez decrete actividades probatorias parte de la idea implícita
de que el abogado de la parte puede ser negligente o ignorante, lo que solo puede entenderse por
una concepción autoritaria del proceso.
e.- No existe comprobación empírica alguna de que la sentencia dictada por un juez
que pueda disponer pruebas de oficio tenga un grado directamente proporcional a los poderes
del juez como tampoco se ha probado que las partes actúen y resistan en juicio movidas
solamente por el deseo de la injusticia.
g.- Las pruebas decretadas por el juez no puede como finalidad más que dar o negar
fundamento a las demandas, excepciones o defensas propuestas por alguna de las partes.
Nadie discute que la afirmación de los hechos debe seguir siendo siempre un acto de
parte, porque ellos son los que integran una pretensión disponible para las partes, pero se
sostiene por algunos que siguiendo la doctrina de los europeos luego de la primera guerra
mundial y apartándose de la concepción de los postulados liberales, debe al órgano
jurisdiccional concedérsele facultades para ordenar la prueba, aunque las partes no la hayan
propuesto.
Los que sustentan la corriente socializadora y publicista del proceso188 defienden las
facultades del juez para decretar pruebas de oficio basado en las siguientes razones:
188
La publicización del Derecho Procesal consiste en la idea o principio de que el Derecho Procesal es un derecho
público, aunque sea un instrumento de tiutela de derechos privados. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el
derecho comparado.Pág 53.Ara Editores. 2006. Perú.
171
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a.- El proceso es una institución pública diversa de la relación jurídica privada entre el
demandante y el demandado, cuidándose el interés del Estado en la persecución ordenada del
derecho mediante la dirección del proceso y el conocimiento por parte del juez.
c.- El proceso como institución pública debe ser veraz, legal y justo, debiendo poseer
el juez poderes para acercarse a la verdad, puesto que nadie puede alegar un derecho o ocultar
al juez o engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras. La jurisdicción es una
función destinada a hacer justicia mediante una actuación del derecho objetivo en forma
igualitaria y tutelar los derechos fundamentales y no una función concebida en beneficio de los
particulares destinada a resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos.
d.- El poder del juez será tanto mayor cuanto más contenido tenga el objetivo de justicia
que se intenta conseguir en la forma más rápida y eficaz.
Por ello se ha señalado por un autor norteamericano que hasta en la órbita más
dictatorial del Derecho civil, el hombre pequeño ha tenido de muchas maneras, un acceso más
rápido al juez y la justicia que en este país.189
A fin de cuentas los frutos de la victoria deberían corresponder, no a la parte que cuente
con el mejor abogado o con el investigador más diligente, sino a la parte que sostenga la causa
más justa.190191
f.- El juez debe buscar en el proceso la verdad objetiva para poder dictar un fallo justo,
por lo que no puede ser negligente en su labor, debiendo ejercer los poderes que la ley le otorga,
con la prudencia necesaria para no lesionar las garantías de defensa ni los valores superiores.
g.- La sola actividad de las partes es insuficiente para alcanzar la verdad, por ello se
proveen al tribunal un rol activo en la clarificación y en la definición apropiada de las materias
de hecho y en la presentación de prueba.
h.- El derecho a la prueba no significa monopolio de las partes sobre la misma, sino la
libertad de éstas de utilizar todos los medios probatorios para lograr la convicción del juez, lo
que no significa privar al órgano jurisdiccional de disponer medios probatorios ex officio,
ambas iniciativas son plenamente compatibles;
189
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 77.Ara Editores. 2006. Perú.
190
Withehead, R. citado por Bodin. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 76.Ara
Editores.
191
. Perú.
172
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i.- El axioma que las partes son quienes mejor defienden sus intereses y en
consecuencia nadie mejor que ellas pueden conocer los medios de prueba acreditadores de sus
alegaciones fácticas aun cuando fuera cierto, no explica que deba omitirse toda iniciativa
probatoria del juez;
k.- La carga de la prueba no priva al juez de la iniciativa probatoria, porque dicha regla
se aplica al momento de dictar sentencia, y no con anterioridad que es cuando debe decretar la
prueba de oficio.
m.- El juez no pierde imparcialidad cuando aporta prueba al proceso, por cuanto:
m.1. Al decretar la prueba no sabe a quien favorece, puesto que ello solo se conoce luego
de la rendición de la prueba;
m.2. Si tribunales de otro orden pueden decretar pruebas, no puede sostenerse que ellos
serían parciales cuando ejercen esas facultades.
m.3. No puede sostenerse que al decretarse una medida para mejor resolver un juez
opte
por renunciar a su imparcialidad.
m.5. La situación consistente en que el juez puede dar mayor valor a las pruebas
decretadas por él se limita con la motivación de la sentencia, los recursos jurisdiccionales y una
limitada iniciativa probatoria.
192
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 85.Ara Editores. 2006. Perú.
173
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investigación judicial que operaría solo en forma complementaria del de aportación de parte y
sin desconocer la contradicción e igualdad que debe regir al debido proceso.
Por ello se ha señalado que aun cuando el juez puede disponer de oficio un medio de
prueba, no lo puede hacer más que con el objeto de indagar si hechos espontáneamente y
libremente alegados por las partes son verdaderos. No puede en cambio disponer de oficio
medios de prueba al objeto de descubrir hechos jurídicos diversos a los alegados por las partes,
no puede por ejemplo llevar a cabo de oficio investigaciones al objeto de descubrir si un derecho
del actor ha prescrito ya, a menos que la prescripción haya sido hecha valer espontáneamente
por el demandado.193
Sobre la iniciativa probatoria, dispone el art. 288 del PCPC, titulado Iniciativa
probatoria.
Las partes podrán ofrecer los medios de prueba de que dispongan y solicitar al juez que ordene,
además, la generación u obtención de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de
ellas sino de un órgano o servicio público, de terceras personas o de la contraparte, tales como
documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado.
El fin de la prueba el lograr generar una convicción objetiva del juzgador acerca de la
exactitud de los hechos afirmados por las partes.
Tres sistemas se han señalado que existen para que el juez valores las pruebas rendidas
por
las partes para determinar la existencia de los hechos afirmados por las partes:
193
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 84.Ara Editores. 2006. Perú.
194
Taruffo, Michele. Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. La prueba. Págs 159 a 183.Marcial
Pons.2008. Madrid.
174
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b.- La libre valoración de la prueba o sana crítica según el cual debe ser el juez
quien debe formar su convicción de forma objetiva y razonada en la fundamentación del fallo,
basado en las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y principios científicamente
afianzados, para determinar conforme a la prueba rendida la existencia de los hechos que
integran las afirmaciones formuladas por las partes.
c.- La íntima convicción según la cual debe ser el juez que debe formar su convicción
subjetiva interna acerca de la existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas
por las partes, la que muchas veces ni siquiera es exteriorizada como acontece con el jurado.
En los nuevos sistemas la regla general es la sana crítica, sin perjuicio de haberse
mantenido algunas reglas del sistema de la prueba legal, como lo es el consistente en que los
contratos solemnes se prueban por su solemnidad, y que un hecho presumido de derecho no
admite prueba en contrario.
1.- Generalidades.
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Los principios del proceso obedecen en última instancia a una determinada concepción
económico-política de la sociedad.
Es así, como por ejemplo la sana crítica no puede existir sin una oralidad, inmediación,
concentración, continuidad y publicidad del procedimiento.
2.1. Generalidades.
Siendo que se ha identificado al derecho procesal como una actividad formalista es que
se pone gran trascendencia a estos principios, y se dé la paradoja que siga siendo en doctrina
uno de los más oscuros.
Para algunos, la oralidad es un concepto metaprocesal, mientras que para otros dichos
conceptos no merecen atención alguna, siendo por ello ignorado por diversos autores en sus
distintos tratados y manuales. 195
En todo caso, por proceso oral no cabe entender aquel en el que todos los actos
procesales son realizados en forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas
épocas de la historia no pueden ser reclamadas en la actualidad. 196
Sin perjuicio de ello no debemos olvidar que durante los siglos XVIII y principalmente
en el XIX, en un primer momento en el ordenamiento francés y, después, en la mayor parte de
los Estados europeos se desplaza y sustituye el principio de la escritura por el de la oralidad,
rigiendo casi en plenitud en la actualidad tanto en materia penal como civil.
195
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 221. Civitas. Madrid 1981.
196
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 222. Civitas. Madrid 1981
173
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 61.Librotecnia. 2008.
Santiago. Chile
176
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enfoque de la cuestión, mucho más pragmático, devolviendo la oralidad y la escritura al lugar
que les corresponde, que nunca debieron abandonar.173
a.- Facilita una mayor precisión y seguridad en la expresión de las ideas, por las
garantías
que los escritos ofrecen a las partes y al juez.
f.- Asegura una mayor imparcialidad, al considerarse la escritura como un escudo para
el juez al permitir al juez juzgar solo sobre la base de un expediente, sin entrar nunca en contacto
directo y por consiguiente oral con las partes, con los testigos y con los peritos.197
h.- Facilita revisión del juicio por parte del tribunal superior.
d.- Dificulta la publicidad externa, esto es, la referida a terceros que no son parte del
proceso.
197
Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pág 57.Ara Editores. 2006. Perú.
177
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3.- Mayor eficacia. El diálogo permite descubrir rápidamente el asunto de hecho, así
como puede esclarecerse más rápidamente mediante las preguntas directas y espontáneas que
practiquen in continente los sujetos procesales.
4.- Facilita la inmediación, impidiendo la delegación de funciones por parte del juez
en la práctica de la prueba. Impide que la figura del juez quede reservada solo para el fallo como
ocurre en procedimientos escritos.
5.- La presencia física del juez en la aportación de los hechos favorece un mejor
convencimiento sobre la credibilidad de los mismos al poder apreciar datos no exentos de
importancia como son los gestos de turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos.
6.- La oralidad permite la publicidad considerada como uno de los medios de control
público más eficiente de la actividad jurisdiccional.
7.- Evita, o a lo menos dificulta, las tácticas tinterillas o conductas dilatorias que no se
duda en materializar sobre el papel.
178
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2.4. Modelo que se ha considerado más conveniente.
Atendidas esas ventajas y desventajas es que se ha señalado que el proceso solo debe
ser siempre predominantemente oral, debiendo delimitar cuales partes deben ser escritas y
cuales orales.
En este sentido, se señala que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza
al procedimiento oral diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia
oral en la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas personales (testigos y peritos)
y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos
escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión. 198
La principal audiencia que debe ser llevada a cabo en forma eficaz para materializar el
principio de la oralidad es la audiencia previa, preliminar o preparatoria, permitiendo que el
juez pase a asumir su carácter de protagonista en la dirección del proceso. En otras palabras,
debemos estar ante un juez que se incorpora activamente al desarrollo del juicio desde el inicio
del mismo.199
La audiencia previa se lleva a cabo en forma oral y pública, luego de concluidas las
alegaciones en el periodo de discusión, debiendo regir plenamente el principio de la
inmediación, sancionándose la delegación con la nulidad de pleno derecho e insanable de la
actuación.
198
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.61. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
199
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 193.Librotecnia. 2008. Santiago.
Chile
179
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La inmediación en su sentido lato y la publicidad revisten importancia trascendental
ya que tiene incluso un efecto moralizador, puesto que las cosas que el abogado de la parte no
tendría problemas en escribir, no osa decirlas oralmente en público y en presencia judicial.
La mediación en su sentido estricto rige plenamente en cuanto a que el juez que debe
dictar las resoluciones sobre las materias que constituyen el objeto de la audiencia previa no
debe ser otro que aquel que ha participado en la audiencia.
En cuanto a la mediación en sentido estricto entre el juez que dirige la audiencia previa
y aquel que ha de llevar a cabo la audiencia de juicio y dictar sentencia no se ha exigido.
Sin embargo, lo ideal sería que fuera el mismo juez quien dirige la audiencia previa, la
de juicio y dicta sentencia, porque aquel juez que lleva a cabo eficazmente la audiencia previa
en cuanto a la determinación del objeto del juicio y las pruebas que han de rendirse debe ser
recompensado con la cosecha de los frutos por él eficientemente plantados.
La audiencia debe ser grabada, evitándose con ello el dictado de actuaciones o escritos
de las partes, permitiéndose así a las partes y al juez que se centren en los objetivos que ella
persigue con un mayor nivel de espontaneidad, profesionalismo y simplicidad.
b.- Examen de cuestiones procesales que impedirían su terminación con una sentencia
sobre el fondo.
Esta es la conocida función saneadora de la audiencia previa, para así evitar al máximo
las sentencias absolutorias de la instancia, que no resuelven el fondo del asunto y se limitan a
resolver cuestiones de orden procesal.
Estas cuestiones pueden conducir al término del juicio cuando sea imposible de subsanar o
prepara el juicio mediante el saneamiento de la cuestión procesal.
180
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c.- Fijación y delimitacion precisa del objeto del juicio.
181
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8º. El tribunal determinará las pruebas que deberán rendirse en la audiencia de juicio
al tenor de la propuesta de las partes en sus escritos principales y aquellas destinadas a
acreditar las alegaciones complementarias y de hechos nuevos o desconocidos prevista en el
artículo 276, que no hayan sido rechazadas de plano.
9º El tribunal deberá realizar la comunicación a que se refiere el artículo 294. En caso
que el tribunal haga uso de la facultad que le confiere el inciso segundo de dicha norma, la
parte podrá, para el solo efecto de satisfacer la carga probatoria impuesta por el tribunal,
ejercer el derecho contemplado en el artículo 276.
10º. Se excluirán de ser rendidas en la audiencia de juicio aquellas pruebas que se
declaren inadmisibles en conformidad a lo dispuesto en el artículo 292. Las demás serán
admitidas y se ordenará su producción en la audiencia de juicio respectiva;
11º. Se recibirá la prueba anticipada que hubiere sido ofrecida en los respectivos
escritos principales del período de discusión y la que soliciten las partes en el curso de la
audiencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 287.
En su caso, deberán señalarse, detalladamente, las pruebas que las partes ya hubieren
rendido en forma anticipada.
12º. Se fijará la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un
plazo no inferior a quince días ni superior a cuarenta días de realizada la audiencia preliminar;
13º. Se decretarán las medidas cautelares que se solicitaren y sean procedentes, a
menos que éstas se hubieren decretado con anterioridad, en cuyo caso se resolverá sobre su
mantención, y
14º. En general, se conocerán y resolverán la totalidad de las incidencias planteadas por
las partes.
La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez, pero ambos términos no
se identifican absolutamente. Si un tribunal resolviera en base del resultado de las actas, el
procedimiento sería inmediato pero escrito; contrariamente una prueba testifical realizada por
un juez comisionado, mediante la vía del auxilio judicial, es mediatamente oral.
El principio de la inmediación exige que el juez que deba pronunciar la sentencia haya
asistido a la práctica de las pruebas sobre las cuales construye su convencimiento, y haya
entrado, por tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los
182
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objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las
condiciones de los sitios fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en
referencias ajenas.
Por ello se dice que debe haber identidad física de las personas que constituyen el
tribunal durante el juicio, debiendo si es colegiado rendirse la prueba ante el tribunal en pleno
y no ante un juez delegado, si se practica ante un juez delegado por circunstancias que impongan
esta circunstancia, este debe participar en la decisión de la causa.
Para tal efecto, se debe tener presente que la inmediación es enemiga de la dilación,
por lo que debe cumplirse con la concentración y continuidad para que la dictación de la
sentencia se aproxime lo más próximamente a la rendición de la prueba.
4.- Relativos al sujeto en quien recae el impulso del proceso: Impulso del tribunal e
impulso de parte.
La dirección formal del proceso atiende a quien asumirá en el mismo las facultades de
controlar la regularidad formal o técnica de los actos procesales y de impulsar el procedimiento
para que éste se desarrolle pasando de una fase a otra.
200
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.49. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
201
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 228. Civitas. Madrid 1981
183
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2) Debe impulsar el proceso haciéndolo avanzar por las fases previstas legalmente
hasta llegar a la dictación de la sentencia (impulso procesal).202
Al juez corresponde controlar la observancia de las reglas del fair play y conducir el
proceso en forma ordenada y rápida hacia la dictación más pronta de la sentencia definitiva.
Al radicarse el impulso del proceso en el tribunal, no cabe sancionar a las partes por
su inactividad con el abandono del procedimiento, sin perjuicio de poder castigadas con el
abandono por no sobrellevar actuaciones específicas, como sería la incomparecencia del actor
a la audiencia de preparación de juicio oral, o la del recurrente a la audiencia de vista del recurso.
El desarrollo del proceso debe ser realizado por las partes de manera de aproximarse a
la verdad, puesto que es la única forma para los efectos de poder arribar a una solución justa del
conflicto.
En este sentido se dispone en el art. 5º del PCPC, titulado Buena fe procesal. Las
partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso deberán actuar de buena fe.
El tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar,
según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, colusión,
contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro
modo contraria a la buena fe.
202
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.78. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
203
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
204
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.50. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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La concentración permite la pronta solución de conflicto, haciendo posible que no se
materialice la máxima: que justicia que se tarda es justicia que se deniega.
En este sentido, se dispone en el art. 280 N°5 del PCPC, en relación con los vicios
procesales, que en la audiencia preliminar y antes de pasar a la audiencia de juicio, el tribunal
debe dictar la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso,
resolverá las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidirá, a
petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión sobre el fondo del
asunto.
Sin oralidad no hay publicidad. En un procedimiento escrito las normas legales pueden
establecer la publicidad, pero son normas de imposible cumplimiento en la práctica. Sólo un
proceso oral y concentrado permite la publicidad y con ella la fiscalización popular del
funcionamiento de la justicia. En la actualidad la publicidad no puede dejar de atender a los
medios de comunicación social (prensa, radio y televisión) y ha de entenderse que proceso
público es aquel al que puede tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una
especie de “representantes” del público, y como tales tienen todos los derechos del “público”,
pero no más.205
205
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.64. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
185
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En este sentido, se dispone en el art. 9 del PNCPC, titulado Publicidad. Todas las
diligencias y actuaciones de los procesos regulados en este Código serán públicas, salvo la ley
disponga lo contrario o habilite al tribunal para restringir la publicidad.
Según el modelo de disputa, “el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes,
acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o árbitro- que se encuentra en una
posición relativamente pasiva.
La relación entre las partes y el juez puede representarse como un triángulo equilátero
o isósceles, con el juez o árbitro ocupando el vértice superior; y las partes ocupando, en el
mismo nivel, los dos vértices inferiores.
En este modelo, las partes son las dueñas de la contienda y son ellas las que, mediante
su actividad, llevan adelante el procedimiento. Como es claro, responde de un modo bastante
ajustado a ciertas definiciones que se han dado de lo acusatorio como tipo ideal o puro”.
Los oficiales estatales pueden ser más de uno, pero ninguno de ellos es una parte, ya
que ellos no tienen un interés predeterminado en cómo debe resolverse el proceso. Su trabajo
es determinar, de modo imparcial, la verdad real ocurrida, estando tan interesados en que se
condene a los culpables como en que se absuelva a los inocentes. Es por ello, que si se representa
gráficamente la relación entre los oficiales estatales y el imputado, aquellos son representados
por encima de éste.
Ya que él es, por definición, parcial, en el sentido que sí tiene un interés propio en cómo se
resuelva el proceso.
Por otro lado, en este tipo ideal, el proceso no se desarrolla mediante la actividad de
partes – de hecho no hay partes en el sentido mencionado en el modelo de disputa- sino mediante
la actividad de oficiales del Estado. Es fácil reconocer en él a un buen número de los elementos
que muchos autores han atribuido al tipo ideal inquisitivo, como la persecución penal pública y
la averiguación de la verdad como meta del proceso.
206
Palabras de Chiovenda, pronunciadas en 1909, promoviendo la implantación de procedimientos orales en
Italia.
186
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La utilidad del modelo de la disputa y el modelo de la investigación oficial es que nos
permiten entender algunas de las principales diferencias entre la concepción de proceso penal
propia del derecho anglosajón y la correspondiente al derecho continental-europeo y
latinoamericano. Obviamente, los procesos penales concretos de estas dos tradiciones no se
ajustan exactamente a cada uno de los tipos ideales recién desarrollados. Pero, sin duda, se
aproximan mucho a uno u otro de ellos.207
207
Máximo Langer. La Dicotomía Acusatorio- inquisitivo y la importación de mecanismos procesales
de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. Págs 115
a 117. Libro El procedimiento Abreviado. Julio B. J. Maier y alberto Bovino ( Cmps). Ediciones Del
Puerto 2001. Buenos Aires. Argentina.
187
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CAPITULO IV
LA JURISDICCION
La acción es el derecho que se reconoce a los sujetos para los efectos de poner en
movimiento la actividad jurisdiccional para los efectos de que se resuelva a través del proceso
el conflicto que se ha sometido a la decisión del tribunal.
2.- ETIMOLOGIA.
Del latín iurisdictio, nis, que significa “acción de decir o indicar el derecho”, o sea se
trata de un nomen actionis formado por la locución verbal ius dicere “decir o indicar el
derecho”. 208
208
Couture. Vocabulario Jurídico. Página 370. 1998.
188
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La acepción etimológica no ha sido aceptada por la doctrina para conceptualizar la
jurisdicción por las siguientes razones:
No sólo el juez indica o declara el derecho, sino que también el legislador al dictar la
ley ( Art. 1° Código Civil) ; el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley y aplicarla de acuerdo a
las funciones que le encomienda la Carta Fundamental ; la Contraloría General de la República
cuando emite dictámenes o toma razón de un decreto luego de verificar su legalidad ; el
Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, u otros órganos administrativos, al
interpretar o aplicar las leyes tributarias, laborales u otras normas legales ; y finalmente, los
particulares al manifestar su voluntad en cuanto a la forma en que se deben regir determinadas
situaciones al celebrar los contratos ( Art. 1.545 C.Civ.)
En efecto, si bien es cierto que en la gran mayoría de los Estado existe una “ Jurisdicción
de Derecho”, esto es, el deber del juez de aplicar la ley ( formulación del derecho por clases o
formulación legal en concepto de Calamandrei) al caso concreto, no es menos cierto que, a
falta de norma de autoridad que solucione el conflicto, es el juez quien , aplicando la equidad,
debe cumplir con su deber social (Arts. 76 C. Pol. ; 10 inc. 2° C.O.T. y 170 N° 5 C.P.C.).
209
Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal Tomo I. Páginas 2 y 3 Basadas en las Clases
del Profesor Titular de Derecho Procesal Don Mario Mosquera Ruiz.1987.
189
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Con gran frecuencia se habla de que un delito determinado fue cometido en el territorio
jurisdiccional de cierto juzgado del crimen o dentro del de una Corte de Apelaciones que
señala (Véase por ejemplo Arts. 27, 55, etc. del C.O.T); y por extensión se suele hablar
igualmente de aguas territoriales de los Estados: dícese entonces de aguas jurisdiccionales
chilenas, argentinas, etc.- Esta primera acepción debe ser descartada de inmediato, puesto que
ella se utiliza como expresión de territorio, la que se aparta claramente del significado de la
jurisdicción.
"La competencia es una medida de jurisdicción; pero no todos los jueces tienen
competencia para conocer de un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo
juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia.
La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez.
"La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo
y la parte. La jurisdicción es el todo, la competencia es la parte: un fragmento de la
jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico:
aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En
todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es
incompetente. (Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.).-
En el párrafo & 8 del Título VII del C.O.T. y en los diversos artículos que lo conforman
(arts. 181 a 187), el legislador hasta antes de la dictación de la Ley 18.869, de 10 de Marzo de
1990, se refería a la prórroga de la jurisdicción en circunstancias de tratarse la prórroga de la
competencia en ése párrafo y los preceptos que lo conforman.
En la actualidad, aún es posible encontrar preceptos en los cuales el legislador utiliza
erróneamente la voz jurisdicción como una acepción de competencia, pudiendo citar al efecto
los artículos 433 N° 1 y 440 del C.P.P. en los cuales se habla de declinatoria de jurisdicción
190
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en circunstancias que claramente se están refiriendo a la declinatoria de competencia, que es
una de las formas de alegar la incompetencia del tribunal. En el Código Procesal Penal, en
adelante NCPP, este error se subsana al señalarse en la letra a) del artículo 264, que la
excepción de previo y especial pronunciamiento consiste en la
“incompetencia” del juez de garantía.
En efecto, la jurisdicción no sólo importa un poder, sino que también un deber que
requiere ser ejercido por parte del órgano que la posee para los efectos de conocer y resolver
los conflictos que ante él se promuevan por las partes.
Esta noción de poder - deber, y en especial en lo que dice relación con este último
aspecto, aparece expresamente recogido en nuestra Carta Fundamental con la consagración
del principio de la inexcusabilidad, contemplado expresamente en el inciso 2° del art. 76,
según el cual “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aún a falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometido a su decisión”.
La jurisdicción, como poder deber del Estado, constituye una de las funciones públicas
que deben ser desarrolladas en toda nación civilizada, y constituye la función que debe ser
ejercida para resolver los conflictos de trascendencia jurídica que se promuevan dentro de él.
Sin embargo, debemos advertir que no es posible identificar las nociones de función
jurisdiccional y de función judicial, puesto que el Poder Judicial ejerce preferentemente la
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función jurisdiccional, sin perjuicio de ejercer además otras funciones que no revisten tal
carácter como ocurre con los asuntos judiciales no contenciosos (art. 2° del C.O.T., a los cuales
la mayoría de la doctrina les ha atribuido una naturaleza administrativa) y las facultades
conservadoras, disciplinarias y económicas (Art. 3° del C.O.T.).-
Por otra parte, es menester tener presente que el legislador puede encomendar respecto
de algunos asuntos el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos que no forman parte del
Poder Judicial, los cuales pueden ejercer preferentemente una función legislativa (como ocurre
con la acusación constitucional (52 N° 2 letra c) y 53 N° 1 de la Constitución) o una función
administrativa (como ocurre en el juicio de cuentas fiscales con la Contraloría General de la
República o con los asuntos tributarios en primera instancia que eran conocidos por el Director
del Servicio de Impuestos Internos antes de la creacion de los Tribunales Tributarios y
Aduaneros.
La función jurisdiccional era una parte del Derecho Administrativo en lo que se refería a su
organización interna, mas no a su función, ya que esta siguiendo la ideología imperante era
ejercida con independencia a toda otra autoridad. La confusión se presenta entonces en que
los miembros del Poder Judicial se regían por el Derecho Administrativo, consiguientemente
su actividad se desarrollaba a través de la administración de la función, esto es, de hacer
justicia.
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En la Constitución de 1833, el Capítulo dirigido a regular a los órganos encargados de
ejercer la función jurisdiccional se denominaba “De la Administración de Justicia”, situación
que cambió en la Constitución de 1925 en que el Capítulo respectivo pasó a denominarse “Del
Poder Judicial”, situación que se mantuvo en la Constitución de 1980.
La jurisdicción como función definida como “la facultad de administrar justicia” está
sujeta también a una serie de críticas:
1°.- La jurisdicción no es una facultad, esto es, algo que pueda ser ejercido o no a
discreción de su titular, sino que un poder y a la vez un deber que tiene el Estado para con sus
súbditos, teniéndose la obligación de ejercerse cuando se es requerido el órgano depositario
de la función.
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en la aplicación de la ley mediante el
ejercicio de la función jurisdiccional, deben siempre respetarse los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental, y en
caso que por la interpretación sistemática de los diversos preceptos no fluya claramente dicho
respeto debe darse aplicación a la equidad natural y principios generales de derecho para
determinar el verdadero sentido y alcance de la ley (art. 24 del Código Civil).
Sin embargo, en nuestro sistema legal resulta claro que la justicia, entendida como la
equivalencia de las prestaciones, y la justicia distributiva, entendida como darle a cada uno lo
que le corresponde, no es una misión de los tribunales, al tener ellos que atenerse al texto de
la ley o de la justicia social o general para los efectos de resolver el conflicto, en la medida
que ella no entre en pugna con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental. Este principio ha quedado claramente
establecido en el nuevo proceso penal al contemplarse expresamente como causal del recurso
de nulidad de la sentencia penal la infracción sustancial de los derechos o garantías asegurados
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por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes. (art. 373 letra a) NCPP).
5.1. Teoría organicista. Son jurisdiccionales todos los actos emanados del Poder
Judicial.
De acuerdo con esta teoría, formulada por Carre de Malberg serían jurisdiccionales
todos los actos emanados del Poder Judicial.
1° No todos los actos que emanan del Poder Judicial son de carácter jurisdiccional
como se desprende de la sola lectura de los artículos 1°, 2° y 3° del C.O.T..-
Al respecto, se ha señalado por Calamandrei “que este modo de distinción no sería otra
cosa que un giro de palabras y el problema volvería a presentarse de nuevo como insoluble
siempre que se quisiera establecer cual es la diferencia que corresponde en la distribución
de los órganos a diferencia de los nombres”.
Esta tesis es sólo aproximativa en la realidad, puesto que en ella se dan zonas grises
en que algunos órganos no ejercen sólo la función para la cual se han creado.
Así por ejemplo, los tribunales superiores dictan autos acordados que mas que una
función jurisdiccional es de administración reglada; el Congreso Nacional conoce de la
acusación constitucional que claramente no es una actividad legislativa sino que de orden
jurisdiccional ; etc..-
Por ello más que hablar de que el órgano caracteriza a la función, lo correcto es señalar
que en la actualidad es la función la que caracteriza al órgano.
En la actualidad no existe una división de Poderes del Estado absoluta, sino que una
supremacía de la función dentro de un determinado Poder del Estado.
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La teoría organicista debe ser desechada porque con ella no se examina el acto en razón
de su forma, contenido y función, que es lo que permite diferenciar los actos jurisdiccionales
de aquellos otros actos que se realizan por parte del Estado.
De acuerdo con este autor, la Jurisdicción es la “función del Estado que consiste en la
actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos a la actividad ajena,
ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en
práctica.”. 210
Al efecto, nos señala el autor que “la soberanía es el poder inherente al Estado, o sea la
organización de todos los ciudadanos para fines de interés general. Pero este poder único
comprende tres grandes funciones: legislativa, gubernativa (o administrativa) y jurisdiccional.
4.- La sustitución de la actividad pública del juez a la voluntad de las partes opera en
dos planos: a) sustitución intelectiva y b) sustitución material.
a) Sustitución intelectiva.
210
José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 377. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977.
211
José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 368. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977.
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obligación de pagar, de dar, hacer o no hacer, al afirmar el derecho existente a la separación
personal o la resolución de un contrato, o querido por la ley un castigo. Esta función no puede
significarse mejor que con la palabra juzgar”, la cual es ejercida por un juez que por ejercer
una función de sustitución debe ser necesariamente “ un juez en pleito ajeno”. (José
Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 373. Vol. I. Editorial Reus
S.A.Madrid.1977).
b) Sustitución material.
En caso que el fallo sólo pueda cumplirse por vía administrativa, como ocurre según
Chiovenda, en las sentencias penales, no nos encontraríamos ante una labor jurisdiccional.
En otras palabras, en la sustitución material nos encontramos con que el juez realiza
materialmente la actividad que ha debido ejecutar la parte vencida para dar cumplimiento del
fallo o las apercibe con multas o arrestos para que la parte vencida dé cumplimiento al fallo.
5.2.2. Enrico Redenti. Función judicial que tiene por objeto la aplicación de
sanciones.
De acuerdo con ello, nos señala también que “el proceso se desenvuelve para la
composición justa del litigio.
“Paz con justicia” podría ser, de ese modo, el lema del Derecho Procesal. Ni paz sin
justicia, ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso como se ha visto, no
tiende a componer el litigio de cualquier modo, sino según el Derecho. Nada de justicia sin
paz, porque el Derecho no se aplica o no se realiza por quien está en conflicto, sino por quien
está sobre el conflicto: supra partes, no inter partes; a fin de componer un litigio y no de
tutelar un interés.
Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Calamandrei son los
siguientes:
Al efecto, se señala por Calamandrei que “la actividad que los jueces ejercen, en
nombre del Estado, es la jurisdicción”.
212
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página 287.Uteha Argentina. 1944.
213
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 174. Ejea.1973.
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vista de este único fin que une todo su desarrollo, y el logro del cual constituye su conclusión
normal. 214
“La palabra garantía lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de
una extrema ratio, destinada a valer solo en un segundo momento, a falta de un evento con el
cual se contaba en un primer momento, y que, si se hubiese producido, habría hecho inútil la
garantía. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar sólo en la eventualidad de
que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente análogo, se dice que el Estado
garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable que el derecho sea
voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de su conducta:
sólo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento
jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en práctica, por parte del Estado, de los medios
de garantía dispuestos para hacerlo observar, e incluso, en caso de necesidad, con la fuerza.”
215
“Parece claro, si uno se fija en el modo en que está formulado y actuado el derecho en
el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccional persigue, también en el proceso civil,
una función eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías
jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse correctamente satisfechos los intereses
individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar a hacer
prácticamente operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley,
sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados por el
derecho, pueden ser, para el Estado que administra la justicia, una finalidad mediata e
indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la
de la observancia del derecho, sólo porque es derecho independientemente de su contenido.
De esta manera el Estado, a través de los jueces, se confirma a sí mismo, haciendo que su
autoridad, del imperio de las leyes abstractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas e
214
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Págs. 110 y 111. Ejea.1973.
215
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 135. Ejea.1973
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intervenga con eficacia práctica en regular según las leyes la conducta de los ciudadanos: El
Estado defiende con la jurisdicción su autoridad de legislador. 216
5.2.5.- Jaime Guasp. La función específica estatal por la cual el Poder público
satisface pretensiones.
Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Guasp son los
siguientes:
“Para obtener una noción precisa de la función jurisdiccional hay que renunciar a toda
idea que no parta de la congruencia que existe entre jurisdicción y proceso, pues ambos
conceptos son correlativos y cualquiera de ellos implica necesariamente el otro. En virtud de
la definición de proceso, ya conocida, la jurisdicción habrá de considerarse como la función
específica estatal que tiende a la satisfacción de las pretensiones. El Estado asume esta
función, no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver el conflicto o lesionado un derecho,
sino porque, al no reconocer la figura de la pretensión procesal, quedaría estimulada por el
abandono público la satisfacción privada de otras pretensiones de análogo contenido. Así,
aunque al Estado interesa indudablemente eliminar los conflictos sociales y dar efectividad a
los derechos subjetivos que la ley reconoce, o, aún en mayor grado, realizar prácticamente las
normas que el mismo ha puesto en vigor, ninguna de las funciones que inmediatamente se
dirigen a este fin se basa en supuestos de estricto carácter jurisdiccional. Por el contrario, el
fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que, por el peligro que supone para la paz
y la justicia de la comunidad, una abstención de este punto, se ha de concebir como función
del Estado la de la satisfacción de las pretensiones que las partes puedan formular ante él”. 219
216
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 175. Ejea.1973.
217
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 91.Civitas. Cuarta Edición.1998
218
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998
219
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998
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competentes del Estado, con las formas requeridas en la ley, en virtud de la cual, por acto
de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución.220
Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Couture son los
siguientes:
Se trata de una función porque ella no sólo importa un conjunto de poderes y facultades
sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público. 221
2°.- La jurisdicción es una función pública, que se realiza por órganos competentes.
Esta función se realiza mediante órganos competentes, los que normalmente son los
del Poder Judicial, pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales puedan
ser asignadas a otros órganos. 222
Los jueces que desempeñan la función jurisdiccional deben ser idóneos, lo que exige,
ante todo, la imparcialidad.
220
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.40.Ediciones Depalma. 1985.
221
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
222
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
200
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pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada
por la ley. 223
6.- La decisión del conflicto o controversia se logra mediante una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada.
La cosa juzgada es la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada
hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional. 224
223
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
224
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
225
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
226
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Págs.831 y 832.Editorial Trotta.Madrid.2011.
201
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En primer lugar, la jurisdicción consiste en el ejercicio de una función judicial, es decir
de una garantía secundaria, consistente en la garantía de la anulabilidad de los actos inválidos
o de la responsabilidad por los actos ilícitos objeto del juicio.227
Es por ello debemos recordar que solamente las normas jurídicas poseen la autoridad
como fuente del derecho según el clásico brocardo autoritas non veritas facit legem. La fuerza
vinculante de los precedentes se funda solo en el prestigio sustancial, y no en alguna autoridad
formal, como la que compete al poder legislativo. En pocas palabras, en nuestros sistemas, los
precedentes jurisprudenciales tienen el valor de argumentos persuasivos, pero no el valor de
leyes. Valen por su sustancia y no por la forma o el órgano que los produce. Resultan
invocados en otras sentencias por el valor asignado a la coherencia, es decir, a una cierta
uniformidad tendencial de la jurisprudencia, promovidas, a su vez, por el principio de igualdad
ante la ley, y no ciertamente, por su carácter de “fuentes” vinculantes en cuanto tales. Influyen
en la producción del derecho viviente pero no sobre la del derecho vigente. Dicho de otro
modo, pueden, pero no deben, ser asumidos como base de otras decisiones jurisdiccionales. Si
los jueces están sujetos solamente a la ley, está excluido por el principio de legalidad y de
jurisdiccionalidad que ellos puedan estar también sujetos a los precedentes jurisdiccionales.230
227
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 832.Editorial Trotta.Madrid.2011.
228
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 833.Editorial Trotta.Madrid.2011.
229
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 834.Editorial Trotta.Madrid.2011.
230
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Pág.130.Editorial Trotta.2014.
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niveles; ni la legislación puede producir o alterar el derecho vigente por el que es aplicada.
Este es, en último término, el sentido de la separación de los poderes.231
Tales principios deben servir por un lado, para desarrollar una función unificante para
la interpretación de las leyes, frecuente expresión de intereses particulares y, de otro lado, para
guiar al juez en la identificación de las soluciones específicas para cada caso de frente a la
dificultad que las leyes prevean los casos concretos.De ello, deriva una indudable ampliación
de interpfetacion de la Constitución por parte del jue que hace definbitivamente superar la
visión de éste como “boca de la ley” o como mecanico aplicador de una regla ya enteramente
contenida y presente en el dictado normativo.232
Hoy día no existen ámbitos exentos del control jurisdiccional. La garantía y efectividad
de los derechos fundamentales requiere ineludiblemente la inexistencia- en terminos
generales- de ámbito alguno que no sea alcanzado por la posibilidad de control inherente a la
Jurisdicción.233
231
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Págs.128 y 129.Editorial Trotta.2014
232
Romboli Roberto. En Presentación del libro Los Jueces.Pág,23.Palestra. Lima. Perú. 2009
233
Bordalí, Andrés. La Jurisdicción.Pág.29. Universidad Austral. Valdivia. Chile.2016.
203
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234
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 5 . Editorial Jurídica de Chile. 1987
210
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico.Pág.92.- Editorial
Jurídica Conosur.1993.
235
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 41 . Editorial Jurídica de Chile.1991
204
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Las tres funciones que corresponden ser ejercidas en el Estado moderno son las ejecutiva
o administrativa, la legislativa y la jurisdiccional.
Estas funciones deben ser ejercidas por los órganos del Estado previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. ( Art. 7° C.
Pol.).
Sin embargo, la jurisdicción importa también un deber para los órganos del Estado,
puesto que ellos deben de ejercer la función jurisdiccional cuando son requeridos al efecto.
Al efecto, el artículo 6° de la Constitución establece que “Los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (…) Los preceptos
de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.”
Tratándose del ejercicio de la función jurisdiccional, se prevé expresamente la
obligatoriedad de su ejercicio en el inciso segundo del artículo 76 de la Constitución, al
señalársenos que “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia,
no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda
o asuntos sometidos a su decisión”. Dicho precepto constitucional, incorporado al texto en la
Carta de 1980, no hace más que reiterar con mayor rango lo estatuido en el inciso segundo del
artículo 10 del C.O.T.
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En primer lugar, el artículo 79 de la Constitución establece que los jueces son
personalmente responsables por los delitos de denegación de administración de justicia,
disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema de conformidad a lo
previsto en el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales.
En los artículos 224 y 225 del Código Penal se tipifican como delitos las conductas
dolosas y culpables que importen una negativa o retardo en la administración de justicia y en
brindar el auxilio y protección que legalmente se les pida.
Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta que
importe el incumplimiento de este deber los jueces también posee una responsabilidad de
carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta
Fundamental.
El artículo 19 N° 3, inciso 4º, de la Carta Fundamental establece que “Nadie podrá ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.
En los mismos términos, el artículo 2º del Código Procesal Penal, titulado del “juez
natural”, complementa el principio establecido en la Carta Fundamental, y establece que nadie
podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.
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Impuestos Internos, cuando conocia como tribunal de primera instancia en causas tributarias
antes de la creacion de los tribunales tributarios y aduaneros”.236
De acuerdo con ello, y teniendo presente que en la actualidad existe sólo una primacía
y no una exclusividad en el ejercicio de la función dentro del principio de la separación de los
Poderes, es la función la que da carácter al órgano y no el órgano a la función, teniendo el
carácter de tribunal cualquier órgano público, sea que pertenezca o no al Poder Judicial, en la
medida en que el legislador le haya investido de las facultades para ejercer la función
jurisdiccional.
3°.- Los tribunales deben ejercer la función jurisdiccional actuando dentro de sus
atribuciones.
Todo tribunal, por el hecho de ser tal, se le ha entregado por parte del legislador el
ejercicio de la función jurisdiccional.
De acuerdo con ello, todo tribunal tiene jurisdicción, pero no necesariamente poseerá
competencia para los efectos de poder ejercer dicha función. La parte de jurisdicción que
corresponde a cada tribunal es su competencia.
La competencia es la esfera, grado o medida que posee cada tribunal para el ejercicio de la
función jurisdiccional, existiendo una relación entre la jurisdicción y la competencia de género
a especie.-
Revistiendo la jurisdicción una función de carácter pública es menester que ella sea ejercida
por los órganos que la detentan dentro de la órbita de su competencia.
Al efecto, el art. 7° de la Constitución establece que “los órganos del Estado actúan
válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley (Art. 7° C. Pol.).
236
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991.
213
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991.
207
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Por su parte, el art. 77 de la Carta Fundamental establece que “una ley orgánica
constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren
necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la
República.”
Concordante con ello, los artículos 108 y siguientes del C.O.T. se encargan de regular la
esfera o medida (competencia) dentro de la cual cada tribunal debe ejercer su función
jurisdiccional.
De acuerdo con ello, se pueden distinguir las reglas de la competencia absoluta, que nos
sirven para determinar la jerarquía del tribunal que debe conocer de un proceso; las reglas de
la competencia relativa, que determinan cual tribunal dentro de una determinada jerarquía es
el competente para conocer de un proceso; y las reglas de la competencia específica que
determinan cual es el ámbito de atribuciones que posee un tribunal para resolver el conflicto
sometido a su decisión, y que en materia civil se configura por las peticiones formuladas por
las partes, sancionándose la sentencia que se aparta de ese ámbito con la nulidad por la vía del
recurso de casación en la forma, a través de la causal de ultrapetita.
4°.- Los jueces, que son los que actúan en representación del órgano jurisdiccional
independiente para la solución del conflicto, deben ser imparciales.
La jurisdiccion debe ser ejercida por tribunales independientes, siendo esta la principal base
organica para su funcionamiento como veremos al avocarnos al estudio de los tribunales, la
que diferenciaremos de la imparcialidad que deben reunir los jueces que la ejercen.
237
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 48 . Editorial Jurídica de Chile.1991.
208
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El ejercicio de la función jurisdiccional se delega en un juez, quien además de ser
independiente, requiere ser imparcial, para los efectos de poder resolver el conflicto. Ello
aparece reconocido ya en el aforismo latino “Nemo esse judex in sua causa potest “ ( Nadie
puede ser juez en causa propia)
Para que nos encontremos ante un debido proceso de ley, que permita el pronunciamiento
de una sentencia para dar cumplimiento a la garantía de igual protección de la ley en el
ejercicio en los derechos contemplada en el art. 19 N° 3 de la Carta Fundamental, es menester
como requisito sine qua non que el órgano jurisdiccional encargado de ejercer esa función sea
imparcial.
De allí, que el juez que ejerce la jurisdicción debe ser impartial, es decir, debe ser una
persona distinta a las partes del conflicto, e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna
vinculación con las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de ellas.
Por otra parte, es menester tener presente que en los tratados internacionales suscritos por
Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia de la
imparcialidad.
En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solución del
conflicto se dice que éste no posee una competencia de carácter subjetiva.
238
Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 31.Editorial Jurídica de Chile.
239
Raúl Tavolari Oliveros. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Página 55. Editorial Jurídica de Chile.
209
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Al efecto, el artículo 194 del C.O.T. establece que “los jueces pueden perder su
competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas,
en caso necesario, en virtud de causas legales.”
Los medios a través de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un juez por
carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso son las
implicancias y recusaciones.
Las implicancias, cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 195 del C.O.T.,
se caracterizan por ser de orden público y por ello irrenunciables para las partes, debiendo ser
ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, bastando su sola concurrencia para los efectos
de poder ser impugnado el fallo por la vía del recurso de casación en la forma. En cambio, las
recusaciones cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 196 del C.O.T., se
caracterizan por ser de orden privado y por ello renunciables para las partes, no debiendo ser
ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, y sólo en caso que se encuentren declaradas
o pendientes de resolución permiten la impugnación del fallo por la vía del recurso de casación
en la forma.
Especial trascendencia reviste en esta materia el asegurar también una neutralidad subjetiva
por parte del juez en el ejercicio de la jurisdicción, debiendo impedirse que pueda ejercerse
esa función de juzgar por parte de quienes, por haber participado con anterioridad realizando
otras actividades, deben tener una opinión formada, ya sea consciente o inconscientemente
sobre el conflicto que deben resolver.
Para resguardar esta imparcialidad subjetiva dentro del proceso penal, por la Ley 19.708 se
incorporó al artículo 195 del C.O.T. el siguiente inciso final:
"Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las
siguientes:
3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía
en el mismo procedimiento.".
Los artículos 113 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se encargan de regular el
incidente especial a través del cual deben hacerse valer las implicancias y recusaciones, y los
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artículos 52, 75 y 76 del Código Procesal Penal se refieren a la inhabilitación del juez de
garantía y jueces del tribunal oral en lo penal.
En el Código Penal se tipifican diversos delitos para sancionar la parcialidad del juez en la
tramitación y resolución de un proceso. (arts 224 N°s 4 a 7 y 225 N°s 4 y 5 del Código Penal).
Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta que
importe el incumplimiento de este deber los jueces también poseen una responsabilidad de
carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta
Fundamental.
El artículo 19 N°3 de la Constitución Política establece “que toda sentencia de un órgano que
ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.
El texto exige que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las
garantías de un racional y justo procedimiento. Encontramos aquí varios requisitos para la
validez de la sentencia de cualquier órgano que ejerza jurisdicción. Aclaremos primero que se
trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresión sinónima de órgano en la
constitución, que ejerza jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones
que afecten derechos de las personas. Además, dejamos establecido que la expresión
“sentencia” no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolución, ya
vimos que de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecte derechos
constitucionales o legales.
Para que esa resolución de autoridad sea válida debe reunir los siguientes requisitos:
De acuerdo con ello, no sería legítimo que se ejerciera la función jurisdiccional para la
solución de cualquier conflicto si no emana ella de un proceso previo legalmente tramitado.
El artículo 1º del Código Procesal Penal, titulado juicio previo y única persecución,
establece este principio del debido proceso al señalarnos en su inciso 1º que “Ninguna persona
podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en
240
Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile.
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este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda
persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las
normas de este cuerpo legal.”
Por otra parte, debemos tener presente que en el proceso civil rige el principio dispositivo,
el que se manifiesta a través de tres bocardos latinos que se han presentado como una unidad
tanto en su naturaleza como en su origen:
b) Ne eat iudex ultra vel extra petita partium ( El proceso tiene como contenido o ámbito
el que determinan las partes con sus peticiones) ;y
c) Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los medios
oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en
atención a lo alegado y probado por las partes).
El bocardo Nemo iudex sine actore (El proceso debe comenzar a instancia de parte) se
justifica en el proceso civil, en atención a que los derechos privados pertenecen a las partes y
por ello su protección queda entregada a la petición de sus titulares.
Dada la naturaleza privada de los intereses en juego, el Estado sólo debe intervenir cuando
es requerido para ejercer la función jurisdiccional, puesto que las partes pueden llegar a la
solución del conflicto mediante los medios autocompositivos.
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b) Que iniciado el proceso, las partes pueden dentro de él disponer de sus pretensiones
mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento; y
c) Que en el proceso sólo cabrá la revisión de la sentencia que se dicte si las partes
deducen recursos, encontrándose el tribunal superior limitado por la congruencia a lo
que las partes hubieren solicitado al interponer el recurso (tamtum devolutum quantum
apellatum).
El medio que la parte tiene para los efectos de poner en movimiento el ejercicio de la
función jurisdiccional es la acción.
En el nuevo proceso penal, que se basa en el sistema acusatorio, el juez sólo puede actuar
a requerimiento de parte por regla general, y no puede de oficio dar inicio a una investigación
que no le corresponde realizar (arts 3, 77 y 172 del NCPP), ni proceder a formalizar una
investigación (art.229 del NCPP) o formular la acusación (arts. 248 letra b) y 258 del NCPP).
7°.- La sentencia que se dicte en el proceso requiere que éste se haya desarrollado
según las normas de un racional y justo procedimiento.
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“El señor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos: racional y justo. Racional,
referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.
“El señor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”,
tiene el temor - aunque es partidario de un texto escueto - de obligar al interprete, a la
jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes,
especialmente, como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia
anglosajona.
“En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de valor,
en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales de un proceso Ya se
desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo,
deba ser la sentencia objeto de apelación o de consulta, o no; dependerá de la naturaleza del
asunto el que racionalmente pueda concluirse que no es necesario otorgar un recurso. Por eso,
consulta si sería conveniente emplear la expresión “racional” agregada a “ justo”, como se ha
sugerido, en lugar de “ debido proceso”.
“Si se pone solo la expresión “debido proceso”, podría interpretarse que lo que es debido
es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que
es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso, considera
adecuado agregar las expresiones “racionalidad y justicia”. 241
Una de las principales manifestaciones del racional y justo procedimiento dice relación con
la fundamentación que debe poseer la sentencia que resuelve el conflicto, lo que se reconoce
respecto de la sentencia definitiva civil en el art.170 del C.P.C. y respecto de la sentencia
definitiva penal en el antiguo procedimiento, en el artículo 500 del C.P.P. En el nuevo Código
Procesal Penal se contempla como principio general la obligación de fundamentar las
sentencias en su artículo 36, el cual nos señala que “Será obligación del tribunal fundamentar
las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones
de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos
de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas.
La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de
prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.”
241
Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile.
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8°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver todos los conflictos de relevancia
jurídica, con eficacia con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.-
En primer lugar, es menester tener presente que la jurisdicción tiene por objeto la resolución
todos los conflictos de relevancia jurídica.
Debemos recordar que los conflictos externos de relevancia jurídica se generan cuando un
sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento
jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora de su conducta,
ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva, y a su resolución está destinado el ejercicio de
la función jurisdiccional. Los conflictos internos como los externos que carecen de relevancia
jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el
orden social y moral, no son resueltos a través del ejercicio de la función jurisdiccional.
Este conflicto externo de relevancia jurídica, que requiere de ser compuesto para la
mantención de la paz social, se le ha denominado litigio. Se entiende por litigio, el conflicto
de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la
resistencia de otro a satisfacerla.
La decisión del conflicto que se obtiene a través de la sentencia definitiva puede llegar a
ser impugnada por las partes mediante la interposición de los diversos recursos que se
contemplan con tal finalidad, siendo los que revisten una mayor trascendencia los recursos de
apelación, de casación en la forma y en el fondo.
Sin embargo, dentro del proceso debe llegarse a un instante en que la sentencia que se dicte
para los efectos de resolver el conflicto se vuelva inimpugnable por la preclusión de los medios
de impugnación, lo que da origen a la cosa juzgada formal, la que se extiende también a todo
otro proceso posterior que pretenda iniciarse con posterioridad para los efectos de obtener la
revocación, modificación o anulación de la sentencia a través de la cosa juzgada substancial.
Una sentencia definitiva o interlocutoria pasa a producir cosa juzgada una vez que la
resolución se encuentre firme o ejecutoriada de conformidad a lo previsto en el artículo 174
del Código de Procedimiento Civil, debiéndose para tal efecto distinguir:
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Finalmente, las sentencias que se dicten para la solución del conflicto son susceptibles de
una eventual posibilidad de ejecución a través de la acción de cosa juzgada.
Al efecto, debemos recordar que el artículo 175 del C.P.C. dispone que “las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la acción de cosa juzgada.”
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b) Las sentencias de condena que son las que requieren de ejecución no siempre requieren
de un procedimiento compulsivo posterior para ser satisfechas, sea porque en algunos
casos el deudor puede voluntariamente darles cumplimiento (como ocurre con el deudor
que paga la indemnización a la cual es condenado) o porque no es procedente exigir
compulsivamente su cumplimiento por la vía de apremio como ocurre con las sentencia
dictadas en juicio de hacienda en contra del Fisco que se cumplen en sede administrativa
mediante la dictación de un decreto supremo por el Presidente de la República, a través
del ministerio respectivo y previo informe del consejo de Defensa del Estado (Arts. 748
y sgtes. del C.P.C.).-
El otro procedimiento establecido por la ley para solicitar el cumplimiento de una sentencia
es el Juicio Ejecutivo, constituyendo la sentencia definitiva firme o ejecutoriada el primero de
los títulos ejecutivos enumerados en el art. 434 del C.P.C., pudiendo solicitarse su
cumplimiento dentro del plazo de tres años contados desde que la prestación contenida en el
fallo se hubiere hecho exigible, existiendo en este caso una competencia acumulativa o
preventiva al poderse solicitar su cumplimiento ante el tribunal que dictó la resolución en
única o primera instancia o ante el tribunal que fuere competente según las reglas
generales.(Art. 114 del C.O.T.).
Sin perjuicio de lo anterior, es menester hacer presente que existen además otros
procedimientos ejecutivos especiales los cuales estudiaremos oportunamente.
9°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que
se promuevan en el orden temporal.
El artículo 5° del C.OT. establecía que “ a los tribunales mencionados en este artículo
corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden
temporal .........”.-
217
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De acuerdo con ello, la expresión temporal quiere decir que la jurisdicción se ejerce
solamente sobre lo no secular o espiritual.
10°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que
se promuevan dentro del territorio de la República.”
La jurisdicción al ser una función pública, que emana de la soberanía y que se delega para
su ejercicio en los tribunales establecidos en la ley, debe reconocer como límite para su
ejercicio el territorio de la República.
Al efecto, el artículo 5° del C.O.T. establece que “a los tribunales mencionados en este
artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en
el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea la naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que
establezcan la Constitución y las leyes.”.-
Por su parte, el artículo 5° del Código Penal establece que “la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos
cometidos en el mar territorial adyacente quedan sometidos a la prescripciones de este
Código”.
242
Sesión 19 del Senado. Anexo Documentos Pág. 1.663
218
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Al ser la jurisdicción una función pública, debemos tener presente el principio general
contemplado en el artículo 1462 del Código Civil, el cual prescribe que “ hay objeto ilícito en
todo lo que contraviene el derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a
una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto.”
Sin embargo, es menester tener presente que este principio de la territorialidad de nuestra
jurisdicción reconoce excepciones en casos en que nuestros tribunales poseen competencia
para conocer de asuntos promovidos fuera del territorio de la República; y por otra parte,
existen asuntos promovidos dentro del territorio de la República respecto de los cuales
nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional.
En primer lugar, como casos de asuntos en que nuestros tribunales ejercen jurisdicción para
juzgar asuntos promovidos fuera del territorio de la República cabe destacar el conocimiento
de los crímenes y simples delitos cometidos fuera el territorio de la República los cuales
quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos que se enumeran en el artículo
6° del Código Orgánico de Tribunales.
Respecto de estos delitos no tienen eficacia en nuestro país las sentencias absolutorias
dictadas por los países extranjeros para los efectos de evitar su juzgamiento en nuestro país
(Art. 3° inc. final del C.P.P.) y las sentencias condenatorias no producen el efecto de cosa
juzgada para impedir su juzgamiento, sino que son consideradas sólo las penas que se hubieren
cumplido en el extranjero para los efectos de computarlas a las que se impusieren de acuerdo
a la ley nacional si son de igual naturaleza o en caso contrario, para los efectos de atenuar
prudencialmente la pena.( Art. 3° inc. 3° del C.P.P.).- En el Nuevo Código Procesal Penal, su
artículo 13 dispone que “Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras. En
consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de
un país extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito
de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los
tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso
respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso
o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente.
En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará
a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.
En segundo lugar, como asuntos que se hayan promovido en Chile respecto de los cuales
nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional, están aquellos que se conocen bajo la
denominación de inmunidades de jurisdicción y que se regulan en tratados internacionales
respecto de funcionarios diplomáticos de países extranjeros u organismos internacionales.
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De acuerdo a lo previsto en el artículo 318 de dicho cuerpo legal, “será en primer término
competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y
mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente,
siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez
pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.
“La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles,
si la prohíbe la ley de su situación.”
La sumisión expresa es aquella hecha por los propios interesados renunciando clara y
terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez ante el cual se
someten. ( Art. 321 Cod. Int. Priv.).
La sumisión tácita es aquella que se entiende hecha por “el demandante con el hecho
de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar,
después de apersonado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la
declinatoria. No se entenderá que hay sumisión si el procedimiento se siguiera en rebeldía”. (
Art. 322 Cod. Int. Priv.)
La sumisión sólo podrá hacerse al juez que ejerza la jurisdicción ordinaria y que la tenga
para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado. ( Art. 319 Cod. Int. Priv.)
La sentencia que se dicte por el tribunal ordinario o el arbitro podrá ser ejecutada incluso
en otros de los países que han suscrito la convención de la Habana, de conformidad a lo
establecido en el Título X de su Libro IV denominado “Ejecución de sentencias dictadas por
tribunales extranjeros”.
Respecto de esta materia, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal
se consagró el principio de separación de la función de la investigación del juzgamiento.
La investigación es concebida como una etapa meramente preparatoria del juicio oral,
desformalizada y sin valor probatorio, entregándose dicha función a los fiscales del Ministerio
Público. En la etapa de investigación, se concibe la participación de un juez de garantía, el
que sólo cumple una misión garantística del respeto de los derechos que asegura la
Constitución al imputado e intervinientes en el proceso, al tener que autorizar previamente
los actos de instrucción ordenados por los fiscales que importen una privación, restricción o
perturbación de esos derechos, sin corresponderle a dicho juez llevar a cabo acto alguno de
investigación, puesto que la dirección de ella queda entregada en forma exclusiva a los
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Fiscales respecto de la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen
la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado. ( arts 3º y 9º del NCPP)
“ De acogerse esta tesis que impugno no existiría jurisdicción en el proceso civil, por
cuanto en éste el órgano jurisdiccional carecería de toda facultad investigadora.
“ Además, la comisión acordó dejar en la misma forma unánime constancia que los actos
de instrucción que pueden ordenar los jueces no altera el hecho que la investigación siempre
será dirigida por los fiscales”.
“ La facultad que el inciso tercero del artículo 76 otorga a los tribunales para hacer
ejecutar sus resoluciones no es afectada de modo alguno por el presente proyecto y se mantiene
integra y sin modificaciones”.
222
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derechos asegurados en la Constitución, puesto que ellos requieren de aprobación judicial
previa.
En todo caso, es menester tener presente que la investigación que se lleve a cabo por
parte de los fiscales deberá ser racional y justa, habiéndose modificado para tal efecto el inciso
quinto del número 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, el cual dispone en su nuevo
texto: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos”
Por otra parte, los Fiscales deben llevar a cabo los actos de instrucción en forma objetiva,
puesto que a estos no les corresponde sólo instar por la investigación de los hechos
constitutivos de delito y los que determinen la participación punible, sino que también por
aquellos que acrediten la inocencia del imputado. (art. 3º L.O.C. Ministerio Público. Ley
19.640).
243
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 20 . Editorial Jurídica de Chile. 1987.
244
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Pág.95.-
Editorial Jurídica Conosur.1993.
224
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Todos los jueces tienen jurisdicción; si no la tuviesen no serían jueces. Por lo tanto, es
una unidad, un género que debe estudiarse globalmente para poder apreciar su contenido y
alcance.
La jurisdicción es una sola y como tal no acepta clasificaciones. Por el solo hecho de
dividirse la jurisdicción, ésta se restringe y especifica en el concepto de competencia. 245
1ª) Establece la regla general sobre cual es el poder constitucionalmete habilitado para
organizar la jurisdiccion, en el sentido de constituirla y ordenar sus organos y sus potestades,
debiendo ser planteadas las cuesiones del reconocimiento de jurisdicciones suora estatales (
jurisdicciones organizadas desde fuera de la soberanía estatal) y de las competencia de las
Comunidades autonomas respecto a la configuracion de la jurisdicción.
Como nos señala Andrés Bordalí, La exclusividad de la jurisdicción puede ser referida
en un sentido positivo y en uno negativo.
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exckusivo a los jueces y tribunales determinados por la ley.Ello implica que nadie más que el
Estado podrá crear órganos jurisdiccionales.Por otra parte, viene a significar un monopolio
judicial, esto es, solo los tribunales creados por ley estan investidos de la potestad
jurisdiccional.Monopolio estatal, es decir, sólo el estado tiene la postestad jurisdiccional y
monopolio judicial, solo los tribunlaes creados por ley tiene la potestad jurisdiccional.
Además, cabe reiterar en este sentido lo señalado en cuanto a que el Ministerio Público,
a quien le corresponderá dirigir la investigación en el nuevo proceso penal, realiza una
actividad de naturaleza administrativa al cumplir con ese cometido, y que por expreso mandato
constitucional en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales. ( Art. 83 C. Pol).
El art. 7° inciso primero de la Constitución nos señala que “los órganos del Estado
actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley”
El juez no puede dar a otro lo que es su obligación ejercer como tal y como funcionario
público que es. Los actos del delegado serán nulos, porque no ha sido investido en el cargo en
la forma que determina el Código Orgánico de Tribunales. En tal sentido, el artículo 35 del
NCPP establece categórica y expresamente que “la delegación de funciones en empleados
subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervención del juez
producirá la nulidad de las mismas.”
247
Bordalí, Andrés. La Jurisdicción.Pág.43. Universidad Austral. Valdivia. Chile.2016.
226
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de justicia; sea ministerial (art., 79 C.P. y 324 y sgtes. del C.O.T.) o penal por el delito de
abandono de destino tipificado en el artículo 254 del Código Penal.
En la especie, debemos recordar que lo que se ha permitido por parte del legislador es
la prórroga de la competencia respecto de los asuntos contenciosos civiles, en la primera
instancia y ante tribunales ordinarios respecto del elemento territorio, situación que en la
actualidad aparece meridianamente clara a partir de la Ley 18.969 de 10 de marzo de 1990
248
En atención a la trascendencia jurídica de dicha resolución pronunciada por la Corte Suprema se
incorpora como Anexo a esta separata y su lectura y análisis es de carácter obligatorio.
227
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En la especie la diferencia entre los árbitros y los jueces ordinarios y especiales radica
en el sistema especial de designación de la persona del juez que ejercerá una función
jurisdiccional contemplada en la ley y en la duración de sus funciones, la que se limita sólo al
asunto sometido a su conocimiento y decisión. Además, dicho árbitro posee una facultad de
imperio limitada conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 76 de la Constitución y
en los artículos 635 y 643 del Código de Procedimiento Civil.
Las restantes características sólo nos limitaremos a enunciarlas, puesto que ellas ya han
sido analizadas precedentemente al referirnos a concepto de la jurisdicción.
9°.- La jurisdicción debe ser ejercida a través del debido proceso, el que debe
tramitarse según las normas de un racional y justo procedimiento.
Los momentos de la jurisdicción dicen relación con las diversas fases o etapas que se
contemplan para el desarrollo de dicha función, los que en definitiva corresponden a las etapas
que se deben contemplar dentro de un debido proceso, al ser éste el único medio a través del
cual la jurisdicción puede válidamente ejercerse.
228
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Los momentos de la jurisdicción corresponden a una secuencia psicológica porque en el
proceso judicial también se comienza por saber los hechos y el derecho mediante el
contradictorio de las partes y por obra del juez; luego éste decide, esto es, quiere en sentido
jurídico, a cuyo querer se le asigna una eficacia especial; y por último obra, esto es, asegura
prácticamente el resultado de la obra intelectual y volitiva, mediante las diversas formas
exigidas por el contenido mismo de la sentencia. 249
249
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 97.Editorial
Jurídica Conosur.
250
C.Ap. Stgo. R.D.J. Tomo 81, 2º parte, sec. 3º, pág. 63
251
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 97.Editorial
Jurídica Conosur.
229
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términos amplios que “la competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”.
“ Los artículos 110,111 y 112 repiten el concepto a propósito de las reglas generales de
la competencia. La regla del grado indica: “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia
de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda
igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del asunto en segunda instancia.
“La regla de la extensión en el artículo 111 señala: “El tribunal que es competente para
conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se
promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones...”
“Los artículos 46, 50, 51, 52, 53, 63, 98 y 99, Título VII, párrafo 4 del Código Orgánico,
entre otras muchas disposiciones, reconocen en la ley la facultad jurisdiccional de conocer.
“Con los antecedentes expuestos podemos concluir que existen principios básicos en
el Derecho Procesal nacional, en virtud de los cuales “nadie puede ser condenado sin ser oído”,
“bilateralidad de la audiencia”, y que “ las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del
proceso”, norma contenida en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil. Por su lado,
los artículos 170 del Código citado y 500 del Código de Procedimiento Penal ( y hoy también
en el art. 342 del NCPP) señalan que la parte considerativa de la sentencia definitiva debe ya
contener los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de fundamento a la parte
resolutiva y que la sustentan, sancionando con pena de nulidad la que no los contenga. Debe
recordarse a propósito del estudio de este momento jurisdiccional el contenido del artículo
318 del Código de Procedimiento Civil que prescribe que el juez, si existen hechos
sustanciales pertinentes y controvertidos, deberá recibir la causa a prueba; un conjunto de
disposiciones de los códigos procesales estructuran y regulan la prueba y su forma de rendirla
en nuestro sistema procesal.
“De todo lo anterior se deduce que ningún juez en Chile puede juzgar sin conocer lo
que va a juzgar; de allí la necesidad reconocida expresamente por el artículo 1º del Código
Orgánico de Tribunales y reglamentada por distintos procedimientos, de que todo proceso se
inicia por la fase jurisdiccional del conocimiento, que en el vocabulario tradicional comprende
los períodos de iniciación; discusión, prueba y discusión de la prueba. Es la primera aplicación
legal del principio del debido proceso que consagra nuestra actual Constitución Política en su
artículo 19 Nº 3”. 252
252
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 55 a 57. Editorial Jurídica de
Chile.1991.
230
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La fase de juzgamiento es en esta secuencia, la más relevante y caracteriza la misión
del juez. Implica reflexión, estudio y análisis del material de hecho y de derecho necesario
para adoptar una decisión, análisis que se manifiesta o exterioriza en el acto o declaración de
voluntad que es la sentencia. Ciertamente, no implica sólo reflexión y volición, sino que
también valoración y sentimiento.
“Sin duda que ésta es la etapa más importante de la jurisdicción y que la caracteriza.
Sin embargo, ella carecería de fundamento y de eficacia si no contara con el desarrollo previo
del conocimiento y con la posterior etapa de ejecución de lo resuelto.
“La ley procesal en esta etapa otorga diversas posibilidades al juez. En efecto, los
sentenciadores deben ajustarse en sus fallos a lo que ordenan los códigos procesales. Estos
consagran, como regla general decisoria litis, la jurisdicción de derecho, que conlleva la
aplicación del derecho a los hechos para resolver el conflicto de acuerdo a sus preceptos.
Excepcionalmente, deben fallar de acuerdo a las normas de la equidad natural y de la sana
crítica, lo que ocurre, por ejemplo, en la sentencia dictada por los árbitros arbitradores y por
los jueces de letras cuando no hay ley que resuelva el conflicto en asuntos civiles, según lo
dispone el artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales, que expresa:
253
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 97 y
98.Editorial Jurídica Conosur.
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“En esta etapa, los jueces pueden hacer uso de la llamada jurisdicción de derecho o la
de equidad, según corresponda, siendo ambas alternativas válidas, cada cual en su especie, en
el momento resolutivo de la jurisdicción.
“Para ilustrar en esta parte el desarrollo del tema, examinaremos los casos más
importantes de aplicación de la jurisdicción de equidad que nuestra legislación consagra:
“Esta disposición debe concordarse con el artículo 640 Nº 4º del Código de Procedimiento
Civil, que señala que la sentencia del arbitrador contendrá las razones de prudencia o de
equidad que le sirvan de fundamento.
2) Tribunales ordinarios. Estos jueces deben fallar en derecho por ser éste el sistema
consagrado por nuestra ley procesal. No obstante, en virtud de la regla general de la
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competencia llamada “de la inexcusabilidad”, contenida en los artículos 76 de la Constitución
Política y 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales, reclamada su intervención en forma
legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. Esta disposición obedece a la
necesidad procesal de contar siempre con un tribunal con competencia suficiente para resolver
conflictos, sin que la falta de ley que los resuelva deje a las partes en la indefensión.
“El proceso, como medio de solución de conflictos, requiere siempre de un tribunal que
pueda resolver en cualquier momento una contienda. Es así entonces como nuestro mecanismo
procesal civil señala que los tribunales, como norma general, tienen una jurisdicción de
derecho, pero supletoriamente pueden ejercer su jurisdicción de equidad en causas civiles.
“Para el ejercicio de este momento jurisdiccional el juez cuenta con la sentencia definitiva
y, en ciertos casos, con la sentencia interlocutoria.” 254
Como es obvio, esta fase jurisdiccional deja de existir si el obligado por el fallo se allana
a cumplirlo voluntariamente o se produce alguna forma de composición, no del conflicto que
ya se encuentra resuelto, sino en el modo de facilitar la ejecución. 255
254
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 58 a 61. Editorial Jurídica de
Chile.1991.
255
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 98 y
99.Editorial Jurídica Conosur.
233
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“Si bien es efectivo que en ciertos casos las sentencias se cumplen por vía administrativa,
como ocurre con las sentencias penales condenatorias a penas corporales, la regla general es
que ellas se hagan cumplir por la vía jurisdiccional directa. Sin embargo, la esencia de este
momento radica en la fuerza que tiene el tribunal para hacerla cumplir. Cómo se materialice
es un asunto secundario.
“De faltar este momento, la jurisdicción no cumpliría con la esencial función de mantener
la vigencia real de la ley, ya que la falta de cumplimiento por parte del infractor provocaría al
sistema una doble contravención; la primera a la ley, y la segunda a la sentencia. De este modo,
la facultad de hacer cumplir lo juzgado está íntimamente ligada a la de juzgar, que constituye
en esencia su contenido, pero que se verá necesariamente completada por la de hacer cumplir
lo juzgado.
“En primer término debe señalarse el contenido del nuevo artículo 76 de la Carta
Fundamental, que a propósito de la facultad de hacer cumplir lo juzgado expresa: “Para hacer
ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten,
234
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los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder judicial, podrán
impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de
que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en forma que la ley determine.
“La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá
calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata
de ejecutar”.
“Por su parte, el artículo 11 del Código Orgánico de Tribunales, que se explica a sí mismo,
señala que “Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar los actos de
instrucción que decreten, podrán los tribunales requerir de las demás autoridades el auxilio de
la fuerza pública que de ellas dependiere, o los otros medios de acción conducentes de que
dispusieren.
“La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda
calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto
que se trata de ejecutar”.
“Siendo así, puede resumirse que la esencia de este momento es el poder de hacer cumplir
lo resuelto en forma coactiva. Es la decisión del cumplimiento la que tipifica esta fase. El
hecho del cumplimiento material sólo complementa la decisión, haciéndola realmente efectiva
en la práctica.
“Debe recordarse que si bien esta facultad se identifica con el cumplimiento de lo resuelto
por la sentencia definitiva que puso fin al conflicto, también es propia de todas las demás
sentencias del proceso. Como ejemplos, pueden mostrarse la detención, el arraigo, la prisión
preventiva y tantos otros.
256
Juan Colombo Campbell.La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 61 a 63. Editorial Jurídica de
Chile.1991
235
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Sin embargo, resulta conveniente tener presente como no señala Manuel Egidio
Ballesteros que “la atribución de hacer ejecutar lo juzgado no es propia científicamente
hablando de los tribunales de justicia. El rol esencial del tribunal es juzgar. La sentencia,
en cuanto pone fin a la controversia de las partes i fija sus derechos, corresponde al fin
de la institución judicial i en interés de la sociedad se confiere a la sentencia un valor
eminente, una fuerza invencible, que consiste en la autoridad de cosa juzgada.Una vez
dictado su fallo, la misión natural del juez queda cumplida, su jurisdicción debiera
terminar i agotarse sus poderes. Es al poder ejecutivo a quien propiamente corresponde
la ejecución de la sentencia i darle la fuerza de un mandato de la autoridad pública. Así,
en muchos pueblos la ejecución de una decisión judicial esta confiada a los ajentes de
la administración. En Chile, como en otros países, se ha adoptado un sistema diferente,
dando a los tribunales mismos la autoridad suficiente para hacer ejecutar sus decisiones;
pero al ejercitar esta atribución el juez desempeña propiamente una delegación especial
de la autoridad ejecutiva, distinta del poder judicial que , por su naturaleza, debiera
limitarse a dictar sentencias declarando derechos.257
a.- Concepto.
Se entiende por límites de la jurisdicción los diversos factores que delimitan el ejercicio
de la función jurisdiccional.
257
Ballesteros, Manuel Egidio. La lei de organización i atribuciones de los tribunales de Chile. Pág 12.Imprenta
Nacional.1890 Santiago. Chile.
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Debemos tener presente que en la actualidad rige respecto de las personas designadas
para ejercer la función jurisdiccional un límite en cuanto a la edad. (Arts. 80 y antiguo articulo
8ª transitorio de la Constitución, actualmente suprimido por la Ley 20.050)
b.2.1. Un límite interno que esta dado por las normas de la competencia respecto de
cada tribunal
b.2.2. Un límite externo que está dado por la jurisdicción de los otros Estados.
La jurisdicción sólo puede ser ejercida por el tribunal establecido en la ley, no pudiendo
el juez delegarla, ni las partes modificarla de manera alguna.
Los tribunales no pueden ejercer más funciones que las encomendadas por la ley, no
pudiendo ejercer funciones que se han entregado por la Constitución a otros Poderes del
Estado.
a.- Los tribunales no pueden avocarse el ejercicio de las funciones de los otros poderes
del Estado Art. 4° del C.O.T.
b.- Los otros poderes del Estado no pueden avocarse el ejercicio de las funciones
encomendadas a los tribunales. Arts. 76 y 83 de la Constitución.
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La inmunidad de jurisdicción se refiere a los casos en que no es posible que se ejerza por
parte de nuestros tribunales el ejercicio de la función jurisdiccional respecto de determinadas
personas.
Los Estados Extranjeros no pueden ser juzgados como sujetos de derecho por nuestros
tribunales de acuerdo con las normas consuetudinarias del derecho internacional y al principio
de la igualdad soberana de los diversos Estados consagrada en la Carta de las Naciones
Unidas.( art. 2.1.)
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Convención. El art. 37 hace extensiva la inmunidad a los miembros de la familia de un agente
diplomático.-
Los casos en los cuales nos podemos encontrar ante un conflicto de jurisdicción se
presentan en relación con los limites externos de ella, esto es, porque existe un tribunal
nacional que se atribuye facultades para los efectos de resolver un determinado conflicto frente
a un tribunal extranjero u otra autoridad política o administrativa del Estado.
De acuerdo con ello, nos podemos encontrar ante dos casos de conflictos de
jurisdicción:
En tal caso, se deberán aplicar para resolver dicha controversia las normas contempladas
en los tratados internacionales y de derecho internacional privado, las cuales se contemplan
en el Código de Derecho Internacional Privado.
De acuerdo con ello, nos encontramos antes un conflicto entre los tribunales ordinarios o
especiales cuando ellos se atribuyen una función que se sostiene corresponder a otro poder del
Estado.
Según nuestro ordenamiento jurídico, los órganos encargados de resolver estos conflictos
de atribuciones difieren según la mayor o menor jerarquía del tribunal que interviene en el
conflicto.-
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Especial mención merece en esta materia las contiendas resueltas reiteradamente ya por el
Senado en cuanto a que no es procedente que la Corte de Apelaciones de Santiago conozca de
recursos de protección deducidos en contra de la Contraloría General de la República con
motivo de haber tomado razón de decretos supremos.
Como regla especial, el artículo 8º inciso 2º de la Ley 19.665, incorporado por la Ley
19.708, dispone que “corresponderá, asimismo, a la Corte de Apelaciones competente respecto
del territorio de un tribunal con competencia en lo penal, dirimir las cuestiones que se planteen
entre éste y el ministerio público sobre la competencia para investigar un determinado hecho
punible.
Por otra parte, el artículo 19 del Código Procesal Penal al regular los requerimientos de
información, contenido y formalidades con las cuales deben ser requeridas por el ministerio
público y los tribunales con competencia penal a las autoridades y órganos del Estado, dispone
que:
Todas las autoridades y órganos del Estado deberán realizar las diligencias y proporcionar,
sin demora, la información que les requirieren el ministerio público y los tribunales con
competencia penal. El requerimiento contendrá la fecha y lugar de expedición, los
antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorgare para que se llevare a
efecto y la determinación del fiscal o tribunal requirente.
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Si la razón invocada por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes solicitados
fuere que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, la cuestión deberá ser resuelta
por la Corte Suprema.
Las resoluciones que los ministros de Corte pronunciaren para resolver estas materias no
los inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de que se
tratare.
A.- Concepto
Se entiende por equivalente jurisdiccional todo acto que sin haber emanado de la
jurisdicción de nuestros tribunales equivale a los efectos que produce una sentencia para los
efectos de la solución del conflicto.
a.- La transacción.
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por vía de excepción para los efectos de impedir que se dicte un fallo por un tribunal en contra
de lo estipulado en ella.
En relación con la acción de cosa juzgada, la transacción sólo producirá dichos efectos en
la medida en que ella se hubiere celebrado por escritura pública, puesto que no aparece ella
mencionada dentro de los títulos ejecutivos enumerados en el artículo 434 del Código Civil.
b.- La conciliación.
c.- El avenimiento.
La Corte Suprema para los efectos de otorgar el exequatur, esto es, la autorización para
que dicha sentencia tenga eficacia en Chile, debe atender:
b.- A las normas de reciprocidad internacional ( Arts. 243 y 244 del C.P.C.); y
Otorgado el exequatur por la Corte Suprema la sentencia extranjera tendrá en nuestro país
la misma fuerza que si se hubiera dictado por tribunales chilenos, pudiendo hacerse valer
fundado en ella la excepción de cosa juzgada, y ejercerse la acción de cosa juzgada pidiendo
su cumplimiento al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o
única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile ( art. 251 del C.P.C.).
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c.- La sentencia penal extranjera condenatoria tiene valor en Chile para los efectos de
determinar la calidad de reincidente o delincuente habitual del procesado. .( Art. 3° inc.4° del
C.P.P.)
En todos los casos en que se pretenda otorgar eficacia dentro de nuestro país a la sentencia
penal extranjera, se ha sostenido que debería solicitarse el exequatur de conformidad a lo
establecido en el artículo 43 del C.P.P..-
En el artículo 13 del nuevo Código Procesal Penal respecto del efecto en Chile de las
sentencias penales de tribunales extranjeros se establecen las siguientes reglas:
1º.- Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras, sean ellas condenatorias o
absolutorias.
En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento
de un país extranjero.-
En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará
a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.
243
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3º) La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.
Para efectuar la distinción entre estas tres funciones se puede acudir a un criterio orgánico,
formal y funcional.
Para los efectos de diferenciar estas tres funciones se acude a los diversos caracteres que
se presentan respecto de cada función, siendo la distinción más fácil la que se realiza entre la
función legislativa y la jurisdiccional.
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Reclamable ante órgano jurisdiccional (P.ej. art. No es susceptible de revisión ni
12 Constitución) calificación por la Administración.
Control Administrativo. Contraloría General de la Control opera dentro Poder Judicial a
República. Art.99 Constitución través de los recursos
El Estado, como sujeto de derecho público, debe actuar para los efectos de lograr la
satisfacción de las necesidades públicas.
El Estado puede actuar como un sujeto patrimonial como cualquier ciudadano para los
efectos de satisfacer dichas necesidades, y en tal caso asume la denominación de Fisco. ( Por
ejemplo, al adquirir o arrendar un inmueble a un particular)
245
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Sin embargo, el Estado también debe actuar realizando actos de imperio, en los cuales
realiza su gestión en un plano de autoridad en relación con los particulares para los efectos de
satisfacción a las necesidades públicas.
De acuerdo con ello, se ha señalado por el profesor don Enrique Silva Cimma que los
elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante un asunto contencioso
administrativo son los siguientes:
De acuerdo con ello, el conflicto deberá ser solucionado por el juez mediante la aplicación
en la sentencia de las normas de Derecho Público, y generalmente las de derecho
administrativo que regulan la actuación del órgano administrativo.
3°.- Que deba ejercerse una ulterior actividad jurisdiccional para la resolución del
conflicto.
El contencioso administrativo se diferencia del control interno que puede existir dentro
de la propia administración, como es por ejemplo la toma de razón de los decretos por parte
de la Contraloría General de la República, en que el conflicto es resuelto por un órgano de
carácter jurisdiccional, luego de la tramitación de un debido proceso de ley.
1°.- Por obrar los órganos de la Administración del Estado con infracción a lo
establecido en la Constitución y la ley;
2°.- Por obrar los órganos de la administración del Estado fuera de su órbita de
competencia;
3°.- Por obrar los órganos de la administración del Estado con abuso o exceso de poder,
aun cuando lo hagan dentro de su órbita de competencia; y
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4°.- Por incurrir los órganos de la Administración del Estado en la falta de servicio.
Dentro de este sistema, una primera variante es que los conflictos contencioso
administrativos se resuelvan mediante un recurso de reconsideración ante la propia
administración. Una segunda variante es considerar la existencia de un recurso de exceso de
Poder ante la Contraloría.
Segundo sistema: Los asuntos contenciosos administrativos deben ser resueltos por
los tribunales ordinarios en virtud del principio de la plenitud o unidad de jurisdicción.
1°.- La responsabilidad del Estado por los actos que causen daño a los administrados;
y
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2°.- La existencia de tribunales contencioso administrativos, los que debían ser creados
por ley.
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”
Artículo 4°: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Artículo 9°: Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que
hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior
correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
2°.- Suprime en el artículo 79 la frase final que dice “Los tribunales contencioso
administrativos quedarán sujetos a esta superintendencia conforme a la ley.”
Con el mérito de lo expuesto, no cabe duda que hoy corresponde a los tribunales
ordinarios conocer de los asuntos contencioso administrativos.
Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que además del contencioso
administrativo general que corresponde conocer a los tribunales ordinarios de acuerdo con el
procedimiento civil ordinario, existen procedimiento especiales para la resolución de algunos
asuntos contencioso administrativos, pudiendo señalar de modo meramente ejemplar los
siguientes:
d.- Reclamo de ilegalidad en contra de los actos de los Alcaldes.- (Art. 136 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades).
249
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Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que los actos ilegales o arbitrarios de
los órganos de la administración o de las Municipalidades pueden ser impugnados de
ilegalidad o arbitrariedad por la vía del recurso de amparo y de protección de conformidad a
lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Constitución Política de la República.
1.- Reglamentación.
El artículo 2º del C.O.T. nos señala que “también corresponde a los tribunales
intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su
intervención.”
Para referirse a los actos judiciales no contenciosos se ha solido utilizar las expresiones
de jurisdicción voluntaria y de jurisdicción no contenciosa, las que claramente adolecen de
serias deficiencias.
Por otra parte, no cabe hablar del ejercicio de una actividad de carácter voluntario tanto
respecto de los interesados, dado que ellos se encuentran compelidos a solicitar la declaración
de la autoridad respecto del asunto no contencioso, como respecto de los tribunales, dado que
ellos deben actuar si la ley les ha entregado la competencia para conocer de ellos.
250
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De allí que se ha señalado que los actos judiciales no contenciosos no importan más
que el ejercicio de una función administrativa, cuyo ejercicio se ha entregado por mandato
expreso de la ley a los tribunales.
Los actos judiciales no contenciosos, por su contenido entran en la rama más vasta de
la función administrativa que se suele llamar administración pública del derecho privado.
Como explica Calamandrei, si bien es cierto que el Estado reconoce a los particulares
un campo de autonomía para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante
declaraciones de voluntad manifestada en ciertas formas, en determinados casos, para la
producción de efectos jurídicos deseados, exige la intervención de algún órganos del mismo
Estado que puede consistir en la simple verificación de la legalidad del acto o examinando la
oportunidad del mismo con criterios discrecionales. Esta administración puede ser ejercida
por autoridades de la propia Administración (intervención del oficial de Registro civil en la
celebración del matrimonio v.gr.); pero en determinadas oportunidades se entrega por razones
de conveniencia práctica o de tradición histórica a los jueces y entonces toma la denominación
de jurisdicción voluntaria, la que se puede definir, por consiguiente, como “la administración
pública del derecho privado ejercida por órganos jurisdiccionales”259
Como concluye con gran acierto el profesor Hugo Pereira A. “esa actividad estatal no
es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional.
“La intervención de los jueces en estas actividades no tiene carácter esencial, sino
meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o en parte de la esfera de
su competencia o transferirse a otros agentes públicos sin inconvenientes. Su carácter
secundario lo confirma la inexistencia en la Constitución Política de cualquiera referencia a
los actos judiciales no contenciosos, cuyo artículo 76 solamente regula la verdadera
jurisdicción que se ejercita en las “ causas” civiles y criminales y, por otra parte, el Código
Orgánico de Tribunales, junto con reiterar en su artículo 1º la normativa constitucional, alude
en su artículo 2º a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley expresa
que requiera la intervención de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio
de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para
que, en cada caso, puedan intervenir. 260
259
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 145 y
146.Editorial Jurídica Conosur.
260
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas
151.Editorial Jurídica Conosur.
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3º.-Concepto legal.
El artículo 817 del C.P.C. define los actos judiciales no contenciosos señalándonos que
“son aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve
contienda alguna entre partes.”
De acuerdo con la definición legal, dos son los elementos que deben concurrir para que
nos encontremos ante un acto judicial no contencioso:
Por otra parte, no existiría ningún inconveniente para que los asuntos no contenciosos de los
cuales conocen actualmente los tribunales sean sacados de su esfera de competencia y puedan
ser entregados a la autoridad administrativa.
Por ello es posible que un asunto no contencioso pueda ser conocido por diversos
órganos y a través de diversos procedimientos por mandato del legislador. Así por ejemplo,
es posible llegar a rectificar o modificar una inscripción en el Registro Civil ante el propio
oficial de registro civil si la inscripción contiene omisiones o errores manifiestos ( art 17 Ley
Registro Civil), ante el juez de letras si no se trata de errores manifiestos ( art. 18 Ley de
Registro Civil) o mediante el procedimiento de cambio de nombre ante el juez de letras
conforme al procedimiento contemplado en la Ley 17.344, la que autoriza el cambio de
nombres y apellidos en los casos que indica.
Sin embargo, es posible que nosotros claramente nos encontremos en un proceso civil
en el cual exista un conflicto y por ello estemos en presencia de un proceso que debe ser
resuelto mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, y que sin embargo no nos
encontremos en presencia de una contienda por no haber comparecido el demandado, como
ocurre claramente en los juicios que se siguen en su rebeldía.
De acuerdo con ello, es que respecto del segundo elemento que se contempla en la ley
se incurre en una impropiedad, y por ello se debe señalar que los asuntos no contenciosos son
aquellos en los cuales no se promueve conflicto alguno entre partes, y por ello se indica que
éstos son procedimientos unilaterales, en los cuales se contempla la intervención sólo del
interesado, que formula la petición; y la del tribunal, que emitirá su dictamen respecto de
aquella.
4º.-Concepto doctrinario.
5.- Clasificación.
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6º.- Características.
b.- Su conocimiento corresponde a los tribunales sólo cuando exista texto expreso de
ley que requiera su intervención. (art 817 C.P.C.).
e.- El juez competente para conocer de ellos en razón del elemento territorio es el que
se contemple en una regla especial, y falta de ella, cabe aplicar la regla general del domicilio
del interesado. (art. 134 del C.O.T.).- En estas materias, no es procedente la prórroga de la
competencia. (art. 182 del C.O.T.).
En los casos en que deba obrarse con conocimiento de causa, los antecedentes le son
proporcionados al tribunal mediante informaciones sumarias.
b.- Sin previo señalamiento de término probatorio. (Art. 817 inc final C.P.C.).
254
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g.- Se aplica el principio inquisitivo, al poder el tribunal decretar todas las diligencias
informativas que estime convenientes. (art 820 del C.P.C.).
h.- El tribunal aprecia el mérito de las justificaciones y de las pruebas que se produzcan
prudencialmente, esto es, conforme a un sistema de apreciación judicial y no legal de la
prueba. (art 819 C.P.C.)
i.- La sentencia definitiva debe reunir las menciones que se indican en el art. 826 del
C.P.C..- y proceden los recursos de apelación y casación conforme a las reglas generales.( art
822 del C.P.C.)
j.- Las sentencias definitivas no producen cosa juzgada, sino que el desasimiento del
tribunal para impedir que se modifique la resolución dentro del procedimiento no contencioso,
debiendo distinguirse para tal efecto entre resoluciones negativas o positivas respecto de la
petición formulada.
Tribunal, quien debe intervenir por mandato Tribunal, quien interviene sólo en virtud de
constitucional y aún a falta de ley que resuelva norma legal expresa y en virtud de una opción
el conflicto. discrecional del legislador.
Un esquema más completo para efectuar un paralelo entre la jurisdicción y los actos
judiciales no contenciosos es el que se efectúa por Niceto Alcala Zamora, según el cual
se pueden apreciar las siguientes diferencias:
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1.-Concepto.
El artículo 3º del C.O.T. se refiere a ellas, al indicarnos que “los tribunales tienen,
además,las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se
asignan en los respectivos títulos de este Código”.
a.- Conservadoras
b.- Disciplinarias; y
c.- Económicas.
a.- Concepto
Las facultades conservadoras son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el
respeto de la constitución en el ejercicio de la función legislativa y por la protección y amparo
de las garantías y derechos que se contemplan en la Constitución.
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El control de constitucionalidad que se ejerce por parte del Tribunal constitucional reviste
el carácter de preventivo al verificarse con anterioridad a la publicación de la ley y tiene
carácter general, puesto que impide en caso de declararse la norma legal contenida en el
proyecto que ella pueda entrar a regir.Arts 82 Nºs 1 y 2 y 83 incisos 1 y 2 de la Carta
Fundamental.
El destacado profesor de Derecho Procesal y miembro del tribunal Constitucional, don Juan
Colombo Campbell, en forma fundada y promoviendo una modificación que es compartida
mayoritariamente por la doctrina y que permite como ocurre por lo general en los
ordenamientos europeos continentales concentrar en un solo órgano el control de
constitucionalidad, ha recomendado para un buen orden de la justicia constitucional:
a.- Traspasar las atribuciones que el artículo 80 otorga a la Corte Suprema para conocer de
la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes, al Tribunal Constitucional
con los mismos efectos que señala el artículo 83. Esto significa que su sentencia deje sin efecto
la ley declarada inconstitucional.
b.- Facultar a cualquier Tribunal de la República para que, cuando se le plantee una cuestión
de inconstitucionalidad de la norma aplicable a la solución de un asunto pendiente, pueda
recurrir al Tribunal Constitucional para solicitar su pronunciamiento al respecto.261
Además, respecto de una ley que hubiere sido declarado inaplicable por el Tribunal
Constitucional se contempla el requerimiento de inconstitucionalidad ante ese tribunal, el que
261
El conflicto constitucional. Competencia del Tribunal Constitucional para su solución. Pag. 64. Revista de
Derecho Público. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Nº 61. 1998-1999.
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si es acogido produce efectos de carácter general y no retroactivos, al provocar la derogación
de dicha ley.262
b.- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia.
Creemos que la totalidad de la solución de las contiendas deberían ser resueltas en el futuro
por el Tribunal Constitucional, atendido a que estamos en este caso en presencia de conflicto
con componentes no sólo jurídicos, sino que también políticos, componentes que siempre
deben encontrarse presentes y tenerse en consideración en las resoluciones que se pronuncian
por un Tribunal Constitucional, y porque además por regla general no se encontrará
involucrado como una de las partes entre quienes se promueve ese conflicto.
e.1.- Privilegio de pobreza. Art. 129 C.P.C. 593, 596 y 600 dek COT, 64 y 277 del C.P.P. y
Ley 19.718 de 10 de Marzo de 2.001, que crea la Defensoría Penal Pública.
262
Véase Nos 6 y 7 del artículo 93 de la Constitución Política.
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a.- Desafuero. Arts 611 a 6222 del Código de Procedimiento Penal y 416 a 423 del Código
Procesal Penal.
a.- Concepto
Las facultades disciplinarias son aquellas conferidas a los tribunales para velar por la
mantención y el resguardo del correcto y normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional,
pudiendo al efecto reprimir las faltas o abusos en que incurrieren los diversos funcionarios
como los particulares que intervienen o asisten a los tribunales.
El principio que rige en esta materia consiste en que las máximas facultades disciplinarias
se ejercen a mayor jerarquía del tribunal. Al efecto, se comprende el ejercicio de facultades
disciplinarias por la Corte Suprema en los artículos 80 inciso 3º y 82 de la C. Pol y 540 del
C.O.T..-
El Titulo XVI, Arts 530 y sgtes del C.O.T., se encarga de regular la denominada
jurisdicción disciplinaria de los tribunales.
El ejercicio de las facultades disciplinarias se puede ejercer por parte de los tribunales no
sólo respecto de los funcionarios de un tribunal, sino que también respecto de los abogados,
las partes y en general respecto de todos aquellos que concurren ante ellos.
Las facultades disciplinarias pueden ser ejercidas de oficio como a petición de parte.
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b.3.- Tribunal oral Arts 292 a 294 NCPP.
b.4. Cortes de Apelaciones. Arts 535, 537, 538 y 542 del C.O.T.
c.1. Queja disciplinaria. Arts 544, 547 y 551 del C.O.T. y Nºs 14, 15 y 16 del Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja de 1º de
diciembre de 1972.
Debemos tener presente que respecto de estas quejas no se dará curso a ellas despues de 60
días de ocurridos los hechos que la motivan, sin perjuicio de a facultad de proceder de oficio.
Nº 15 inc. 2º del auto Acordado de Recurso de queja.
Mediante dicha ley se limitó el recurso de queja que se puede deducir en contra del juez o
jueces que dictaron una resolución con flagrante falta o abuso, al poderse deducir sólo cuando
concurran los siguientes requisitos:
El recurso de queja es conocido en Sala por el tribunal superior jerárquico del juez o jueces
que dictaron la resolución con falta o abuso. Si la Sala acoge el recurso de queja e invalida
una resolución jurisdiccional, debe disponer que se de cuenta al Pleno de los antecedentes para
que aplique la medida disciplinaria respectiva, la que no podrá ser inferior a amonestación
privada.Art.545 inciso final del C.O.T.
Las visitas son actividades de carácter inspectivo que desarrollan los superiores jerárquicos
respecto de los inferiores.
Las visitas ordinarias son ejercidas por las Cortes de Apelaciones y se encuentran reguladas
en los arts. 555 a 558 del C.O.T.
Las visitas extraordinarias son ejercidas por un miembro de un tribunal superior de justicia
a alguno de los tribunales de su dependencia siempre que el mejor servicio judicial lo exigiere.
Art 559 del C.O.T.
Se ha entendido que la alarma pública se presenta cuando un hecho genera una impresión
profunda en la sociedad toda de que el mal acaecido vuelva a ocurrir.
El artículo 561 del C.O.t. nos señala las facultades y el artículo 562 señala la duración de
la visita extraordinaria.
Otro medio indirecto para el ejercicio de las facultades disciplinarias son los estados y
publicaciones que se contemplan en los arts. 586y sgtes.
Finalmente, el Relator debe dar cuenta de las faltas o abusos que notare antes de comenzar
la relación ante los tribunales colegiados. Art. 373 inc.1º del C.O.T.
a.- Concepto
Las facultades económicas son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el mejor
ejercicio de la función jurisdiccional y para dictar las normas o instrucciones destinadas a
permitir cumplir con la obligación de otorgar una pronta y cumplida administración de justicia
en todo el territorio de la República.( arts 77 y 82 C.Pol).
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CAPITULO V
LA COMPETENCIA
I.- CONCEPTO.
Para los efectos de resolver los conflictos a través del proceso es menester que las partes
ejerzan la acción para que se ponga en movimiento la jurisdicción.
La jurisdicción, concebida como el poder deber del Estado destinado a conocer las causas
civiles y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado (Arts 76. de la C.Pol. y 1 del
C.O.T.), pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.
Para el adecuado ejercicio de la jurisdicción es necesario que ella sea distribuida entre los
diversos tribunales, puesto que no es posible concebir que se confíe el ejercicio de ella a un
solo tribunal o persona.
De allí que la competencia no viene a ser más que la esfera, órbita, medida o grado de
jurisdicción establecida por el legislador para que ella se ejerza por cada tribunal a través del
debido proceso de ley.
El artículo 108 del C.O.T. se encarga de definir la competencia, señalándonos que "es la
facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones".
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esfera de atribuciones dentro de la cual la ley ha colocado los negocios de que debe conocer
cada juez o tribunal."
"La competencia es una medida de jurisdicción; pero no todos los jueces tienen
competencia para conocer de un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo
juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia.
La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez.
"La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo y
la parte. La jurisdicción es el todo, la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción.
La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel
específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En todo
aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es
incompetente. (Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.)
II.- CLASIFICACIÓN.
Los elementos de la competencia absoluta que sirven para determinar la jerarquía del
tribunal son la cuantía, la materia y el fuero o persona.
Como sabemos se ha contemplado una entrada gradual de vigencia para el nuevo sistema
procesal penal, el cual determina cual es el tribunal competente para conocer de un
determinado asunto.
Sin embargo, debemos hacer presente que el factor tiempo no tiene injerencia alguna
respecto de los delitos de competencia de los tribunales militares, en atención a que la reforma
procesal penal no es aplicable respecto de ellos conforme a lo prescrito en el inciso final del
artículo 80 A de la Constitución Política.
Una vez determinada la jerarquía del tribunal por las reglas de la competencia absoluta que
es competente para conocer de un asunto específico, es menester establecer cual tribunal
dentro de esa jerarquía es el competente para su conocimiento.
La competencia relativa es aquella que determina cual tribunal dentro de una jerarquía es
el competente para conocer de un asunto específico.
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6. No existe plazo para alegar la nulidad 6. Existe plazo para alegar la nulidad
procesal por incompetencia absoluta del procesal por incompetencia relativa.
tribunal. (Art. 83 C.P.C.)
Desde este punto de vista, la competencia puede ser clasificada en competencia natural y
competencia prorrogada.
Competencia natural es aquella que se asigna por la ley a un determinado tribunal para el
conocimiento de un asunto.
La competencia natural es aquella que se genera por la aplicación lisa y llana de las reglas
de la competencia absoluta y relativa que el legislador establece para la determinación del
tribunal competente, sin que tenga intervención alguna la voluntad de las partes.
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Sólo puede existir competencia prorrogada en los casos en que se permite por el legislador
que opere la prórroga de la competencia, regulada en cuanto a sus requisitos, condiciones y
modos en que opera en el párrafo 8 del Titulo VII del C.O.T., la que en general sólo puede
operar respecto del elemento territorio en los asuntos contenciosos civiles, en primera
instancia y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía.
En la primera instancia de los asuntos civiles contenciosos respecto del elemento territorio,
la competencia no será la que naturalmente corresponde al tribunal cuando las partes la
hubieren modificado expresa o tácitamente en virtud de la prórroga de la competencia entre
tribunales ordinarios de igual jerarquía.
La competencia propia es aquella que naturalmente o por voluntad de las partes en virtud
de la prórroga de la competencia corresponde a un tribunal para el conocimiento de un asunto
por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa.
Este tribunal con competencia propia, de acuerdo con la base orgánica de la territorialidad
contemplada en el art.7 del C.O.T., sólo puede ejercer su competencia en los negocios y dentro
del territorio que la ley le hubiere asignado.
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a.- El tribunal que posee la competencia propia puede realizar la prueba inspección personal
del tribunal fuera de su territorio jurisdiccional de acuerdo a lo previsto en el art.403 el C.P.C.;
b.- Los jueces del crimen de las comunas o agrupaciones de comunas de las provincias de
Santiago y Chacabuco en los asuntos sometidos a su conocimiento pueden practicar
actuaciones en cualquiera de las comunas de la Región Metropolitana de Santiago de acuerdo
a lo previsto en el inciso 3 del art. 43 del C.O.T..- Esta norma se encuentra derogada al regir
la reforma procesal penal, dado que los tribunales no les corresponde llevar a cabo la
investigación, sino que a los Fiscales.
Debemos tener presente en el nuevo proceso penal, que conforme a lo previsto en el inciso
2º del artículo 70 del NCPP que cuando las actuaciones que requirieren autorización previa
del juez de garantía competente debieren realizarse fuera del territorio jurisdiccional de ese
juzgado de garantía competente y se tratare de diligencias urgentes, el ministerio público
también podrá pedir la autorización directamente al juez del juzgado de garantía del lugar. En
este caso, una vez realizada la diligencia, el ministerio público dará cuenta a la brevedad al
juez de garantía del procedimiento.
Igual regla del art.43 del C.O.T. rige para los tribunales en lo civil de la Región
Metropolitana a los que se les fije un territorio jurisdiccional exclusivo, situación que no ha
acontecido a la fecha.
No obstante, es posible que para la realización de determinadas diligencias del proceso sea
necesario que se actúe fuera del territorio del tribunal que posee la competencia propia sin
encontrarnos ante las excepciones señaladas precedentemente, como puede acontecer con la
necesidad de practicar la notificación de la demanda o interrogar a un testigo que tiene su
domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
En tal evento, se establece en el inciso 2º del art. 7 del C.O.T. que consagra la mencionada
base de la territorialidad, que ello "no impide que en los negocios de que conocen puedan
dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio.", para lo cual deberá
proceder a delegar su competencia mediante exhorto para que se lleve a cabo una actuación
específica ante el tribunal de ese otro territorio jurisdiccional.
De acuerdo con ello, La competencia delegada es aquella que posee un tribunal que no
conoce del asunto, para la realización de diligencias especificas, por habérsela delegado para
ese sólo efecto el tribunal que posee la competencia propia.
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De acuerdo con ello, tenemos que nunca puede delegarse la competencia del tribunal
delegante al tribunal delegado en forma total, sino que solo parcialmente y para la práctica de
diligencias específicas y determinadas. Esta situación se reconoce expresamente en el inciso
final del art.71 del C.P.C. al señalarnos que "el tribunal a quien se dirija la comunicación
ordenará su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podrá decretar otras gestiones
que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo
conveniente."
Además, es requisito sine qua non para que se produzca la delegación parcial de la
competencia que el tribunal delegante y delegado posean un distinto territorio jurisdiccional,
puesto que si ambos tuvieran un mismo territorio no procedería efectuar la delegación al
carecer ella de objeto.
Finalmente, para el tribunal delegado constituye una obligación practicar o dar orden para que
se practiquen en su territorio las actuaciones que en él deban ejecutarse y que el tribunal
delegante le encomiende de acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del art. 71 del C.P.C.-
Señala al efecto la mencionada disposición que "todo tribunal es obligado a practicar o dar
orden para que se practiquen en su territorio las actuaciones que en él deban ejecutarse y que
otro tribunal le encomiende."
El medio a través del cual se verifica la delegación de la competencia del tribunal delegante al
delegado son los exhortos, que son las comunicaciones que el tribunal que conoce de una
causa dirige a otro tribunal, nacional o extranjero, para que practique u ordene practicar
determinadas actuaciones judiciales dentro de su territorio jurisdiccional. La existencia legal
de los exhortos se contempla en el inciso 2 del art. 71 del C.P.C., al señalarnos que "el tribunal
que conozca de la causa dirigirá al del lugar donde haya de practicarse la diligencia la
correspondiente comunicación, insertando los escritos, decretos y explicaciones necesarias."
El art. 20 del NCPP se refiere a la materia.
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En nuestro país, la regla general respecto de los jueces de letras es la competencia común,
puesto que ellos deben conocer tanto de los asuntos civiles y penales. Se entiende por civil no
sólo los asuntos propiamente civiles, sino que también los de comercio, minas, contencioso
administrativos; y también los de menores y del trabajo si no existiere creado dentro de su
territorio jurisdiccional alguno de estos tribunales especiales. En consecuencia, para estos
efectos debemos entender que es civil todo aquello que no es penal.
De la lectura de los artículos 28 a 40 del C.O.T. que se encontraban vigentes con anterioridad
a la Ley 19.665, podemos apreciar que la mayoría de los jueces de letras posee competencia
común, debiendo conocer indistintamente tanto de los asuntos civiles y penales.
Sin embargo, una vez entrada en vigencia la reforma procesal penal dicha norma se alteró y
pasó a ser la regla general en la primera o única instancia la competencia especial, en atención
a que los juzgados de garantía tienen una competencia sólo penal y solo existe la competencia
común radicada en el juez de letras cuando no existe en la Comuna respectiva un juez de
garantía cuya competencia se ejerce por el juez de letras; y los tribunales de juicio oral en lo
penal siempre poseen una competencia penal específica como básicamente es la de conocer del
juicio oral.
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Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema son tribunales colegiados que tienen siempre
una competencia común, puesto que ellos conocen tanto de los asuntos civiles y penales
conforme a lo previsto en los artículos 63, 96 y 98 del C.O.T..- Sin embargo, la Corte Suprema
debe funcionar en forma ordinaria y extraordinaria en salas especializadas para resolver los
asuntos que debe conocer en Sala, debiendo asignarse a cada sala a lo menos cada dos años y
mediante Autoacordado las materias de las cuales debe conocer cada una de las Salas.
"Preciso es, sin embargo, no confundir la competencia especial con el tribunal especial. No
coinciden matemáticamente estas expresiones, ya que es posible que un tribunal ordinario tenga
competencia especial y no por eso deje de ser ordinario. Me explico: Un Juez de Letras de
Santiago, en lo civil, sólo conoce de causas civiles y no por eso deja de ser ordinario. Pero sí
tiene competencia especial, porque sólo puede conocer causas civiles." 263
Como casos de competencia privativa o exclusiva podemos citar la competencia que posee la
Corte Suprema para conocer de los recursos de casación en el fondo (Art. 767 del C.P.C.);
recursos de revisión (Arts. 810 del C.P.C. y 675 del C.P.P.); y reclamo por privación o
desconocimiento de la nacionalidad (Art. 12 C.Pol.). El Tribunal Constitucional posee
competencia exclusiva y excluyente para conocer de los requerimiento de inaplicabilidad e
inconstitucionalidad de la ley.
Respecto de los jueces de letras podemos citar como un caso de competencia privativa o
exclusiva la que poseen los jueces de letras o el juez de garantía dentro del nuevo sistema
263
Juan Colombo C. La Competencia Pág.37.
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procesal penal para conocer dentro del proceso penal de la acción civil restitutoria, la que sólo
puede ser ejercida ante ellos. (Arts. 171 C.O.T. , 5 del C.P.P. y 59 y 189 del N.C.P.P.)
c)En el antiguo proceso penal, para el conocimiento de una acción destinada a perseguir
la indemnización de los perjuicios provenientes de la comisión de un delito son
potencialmente competentes el juez que conozca del respectivo proceso penal o el juez
civil que sea competente de acuerdo con la aplicación de las reglas generales para
conocer de la pretensión indemnizatoria. (Arts. 5 del C.P.P. y 171 y 172 del C.O.T.).-
En los casos de competencia acumulativa existen dos tribunales con competencia potencial
para el conocimiento del asunto, pero previniendo cualquiera de ellos en su conocimiento cesa
de inmediato y por el sólo ministerio de la ley la competencia del otro para conocer de él. Así
por ejemplo, si se ejerce la acción indemnizatoria destinada a obtener la reparación de los
perjuicios provenientes de la comisión de un delito ante el juez del crimen o el juez de garantía
por la víctima en contra del imputado, cesa por el sólo ministerio de la ley la competencia del
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juez civil para conocer de esa acción en virtud de la regla general de la competencia de la
prevención contemplada en el artículo 112 del C.O.T.-
La instancia es cada uno de los grados de conocimiento y fallo que corresponde a un tribunal
para la resolución de un asunto, pudiendo avocarse al conocimiento tanto de las cuestiones de
hecho y de derecho que configuran el conflicto.
El párrafo 9 del Título VII del C.O.T se refiere a la competencia para fallar en única o primera
instancia, señalándonos que "la competencia de que se halla revestido un tribunal puede ser o
para fallar un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea inapelable; o para
fallarlo en primera instancia de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación."
Por otra parte, el C.O.T en sus arts. 45 respecto de los jueces de letras; 50 a 53 respecto de los
tribunales unipersonales de excepción; 63 respecto de las Cortes de Apelaciones y; 96 y 97
respecto de la Corte Suprema establecen la instancia en que ellos deben conocer de los asuntos
que son de su competencia.
Finalmente, los arts 187 del C.P.C. y 54 bis del C.P.P. se encargan de establecer las reglas
generales de procedencia del recurso de apelación respecto de las resoluciones que se dictan
en los procesos civiles y penales respectivamente. Los artículos 364 y 370 del N.C.P.P. se
encargan de establecer las reglas generales respecto de la procedencia del recurso de apelación
en el nuevo procedimiento penal.
En este caso, el asunto sólo será conocido y resuelto en sus cuestiones de hecho y de derecho
por un sólo tribunal, puesto que la parte agraviada con la resolución no podrá deducir el
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recurso de apelación para instar por la revisión de la sentencia por parte del tribunal de alzada
al haberse establecido por el legislador su improcedencia.
La primera instancia constituye la regla general en nuestro país, puesto que siempre será
procedente el recurso de apelación en contra de la sentencia que se dicte para la resolución del
conflicto, a menos de existir texto legal expreso en contrario. Debemos dejar en claro que la
competencia de primera instancia la posee un tribunal para el conocimiento de un asunto por
el hecho de estar establecida por el legislador la posibilidad de interponerse el recurso de
apelación en contra de la sentencia que se pronuncia, aún cuando en definitiva no se ejerza
esa facultad por las partes.
En el nuevo sistema procesal penal, esta regla se altera, por cuanto no procede el recurso de
apelación respecto de la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio oral por el tribunal
de juicio oral en lo penal ( art. 364 N.C.P.P.) y en el procedimiento simplificado por el juez
de garantía. ( Art. 399 N.C.P.P.), sin perjuicio que además el recurso de apelación en contra
de las resoluciones que pronuncia el juez de garantía sólo es procedente en los casos
contemplados en el art. 370 del N.C.P.P.
Lo anterior se ve reforzado en el nuevo sistema procesal penal por la eliminación del trámite
de la consulta, la que era procedente para revisar la sentencia definitiva pronunciada en la
primera instancia en caso de no haberse verificado ella por medio del conocimiento de un
recurso de apelación. La consulta se encontraba contemplada en el antiguo procedimiento
penal respecto no sólo de la sentencia definitiva, sino que respecto de una serie de resoluciones
que se dictaban durante el curso de éste.
Desde este punto de vista la competencia se clasifica en competencia civil contenciosa, que
es aquella que posee el tribunal para resolver un asunto en que existe un conflicto entre partes;
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y competencia civil no contenciosa, que es aquella en que la ley requiere la intervención de
un tribunal para resolver un asunto en que no se suscita conflicto entre partes.
Esta clasificación es importante porque los tribunales siempre deben intervenir, aun a falta de
ley en los asuntos contenciosos; en cambio en los asuntos no contenciosos, sólo pueden
intervenir en caso que la ley contemple expresamente su intervención.
Por otra parte, en los asuntos contenciosos, cuando la sentencia se encuentra firme o
ejecutoriada, produce cosa juzgada, vale decir, ella pasa a ser irrevocable e inmutable. En los
asuntos de jurisdicción voluntaria, o no contenciosos en cuanto a la posibilidad de modificar
la sentencia es menester distinguir si ella es afirmativa o negativa. Si la sentencia es negativa,
ella puede ser modificada. Si la sentencia es afirmativa, hay que volver a distinguir si ella se
encuentra pendiente o está cumplida. Si la sentencia afirmativa se encuentra pendiente de
ejecución, ella puede modificarse. Si la sentencia afirmativa se encuentra cumplida, ella no
puede modificarse. (Art. 821 del C.P.C.).-
Competencia objetiva es aquella que determina el órgano jurisdiccional que debe conocer
del asunto en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa.
El medio que nuestro legislador ha establecido para velar por la competencia subjetiva de la
persona del juez encargada de resolver el conflicto ha sido el establecimiento de las
implicancias y recusaciones, cuyas causales se encuentran expresamente contempladas en la
ley y se pueden hacer valer con el fin de velar por la impartialidad e imparcialidad del juez
que debe resolver el conflicto.
El Artículo 196 del C.O.T. establece que "los jueces pueden perder su competencia para
conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario,
en virtud de causas legales."
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Las reglas generales lo son en el sentido que se aplican a cualquier clase de materias y
tribunales.
Las reglas especiales son aquellas que se encuentran destinadas a determinar la jerarquía del
tribunal que debe conocer del asunto (competencia absoluta) y cual tribunal específico dentro
de esa jerarquía debe conocer del asunto (competencia relativa).
Las reglas generales de la competencia son los principios básicos que establece el legislador
respecto de la competencia y que deben aplicarse sin importar la naturaleza del asunto y la
clase o jerarquía del tribunal que debe conocer de él.
a) Son generales, en el sentido de recibir ellas aplicación respecto de todos los asuntos
que conocen los tribunales ordinarios, especiales o arbitrales, cualquiera sea su jerarquía, tanto
en los asuntos penales y civiles;
d) Su infracción no tiene establecida una sanción única, sino que ella debe determinarse
respecto de la violación de cada regla general atendiendo a los diversos principios doctrinarios
que motivan su consagración.
2.- ENUNCIACION.
Las reglas generales de la competencia se encuentran establecidas en los artículos 109 a 114
del C.O.T. y ellas son las siguientes:
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1.- Regla de la Radicación o fijeza ( Art. 109);
2.- Regla del grado o jerarquía ( Art. 110);
3.- Regla de la extensión ( Art. 111);
4.- Regla de la prevención o inexcusabilidad (Art. 112); y
5.- Regla de la ejecución (Arts. 113 y 114)
A.-CONCEPTO.
Como señala Dalloz, citado por don Juan Colombo, en virtud de la radicación "el juez
conserva el conocimiento del negocio que le está sometido no obstante cualquier cambio que
pueda ocurrir, sean en la condición o domicilio de las partes, sea en las leyes relativas a la
competencia y a las formas del procedimiento".
" Así, por ejemplo, si está conociendo de una materia un juez de letras (porque los
elementos de la competencia absoluta y relativa determinaron su intervención) y
posteriormente una de las partes es designada Ministro de Estado, sigue, no obstante,
conociendo de la causa el mismo juez y no el que le correspondería conocer de las causas en
que sea parte un Ministro de Estado, ya que operó en tal sentido la regla de la radicación. La
designación es una causa sobreviniente que no afecta en nada la cuestión principal
controvertida, que se encuentra ya radicada ante un tribunal determinado." (Juan Colombo C.
La Competencia.)
En los juicios de alimentos que se seguían ente el juez de menores se efectuaba por el
legislador una aplicación específica de la regla de la radicación, al establecerse expresamente
que la circunstancia que el menor alimentario llegara a la mayoría de edad mientras el juicio
se encuentre pendiente no constituía causa sobreviniente para alterar la competencia. (Art. 2º
inc. 1º parte final Ley Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, modificado
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De acuerdo a lo previsto en el citado art.109 del C.O.T, para que se produzca la radicación
del conocimiento de un asunto ante un tribunal es menester que concurra los siguientes
elementos:
Al efecto, el art.109 establece claramente que la radicación del conocimiento del asunto
debe efectuarse "ante tribunal competente".
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De acuerdo con ello, causa sobreviniente será todo hecho acaecido con posterioridad a
producida la radicación de la competencia ante un tribunal para el conocimiento del asunto y
que no es apto para modificar el tribunal competente que conoce de éste.
Debemos hacer presente que algunos autores sustentaban la opinión que la radicación se
producía con el cuasicontrato de litis contestacio, esto es, una vez contestada la demanda, o
en su rebeldía por el transcurso del plazo fatal para ello. Esta opinión que se sustentaba en una
concepción iusprivatista del proceso se encuentra actualmente superada por la evolución
experimentada por el Derecho Procesal acerca de la naturaleza jurídica del proceso.
239
En el antiguo sistema procesal penal. En materia penal se han formulado dos tesis acerca del
momento en que se produce la radicación de la competencia: a.- La radicación se produce a partir de
la resolución instrúyase Sumario. Esta primera tesis es la sostenida por don Mario Casarino V. y don
José Quezada M.
Esta primera tesis considera que si la radicación presupone la competencia y, siendo en materia criminal los cuatro elementos de
orden público, lo propio sería que, cuando falte alguno, el tribunal declarara su propia incompetencia y si ordena instruir sumario
es que tiene competencia para conocer y fallar el asunto.(Mario Casarino V.)
Esta tesis tendría apoyo en los artículos 102 del C.P.P. que establece que presentada una querella ante el tribunal, " si el juez se cree
incompetente lo declarará así; y el querellante podrá ocurrir ante el tribunal a quien corresponda el conocimiento del negocio, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 47."
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En el nuevo sistema procesal penal, creemos que la radicación sólo puede producirse
una vez que se haya formalizado la investigación. Debemos entender, conforme al
artículo 229 del N.C.P.P., que la formalización de la investigación es la comunicación
que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla
actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.
De acuerdo con lo anterior, resulta meridianamente claro que los efectos jurídicos y
los procesales de una investigación se deben generar sólo a partir de la formalización
de la investigación, siendo uno de ellos la radicación de la competencia ante el juez de
garantía .
Al efecto, el artículo 233 del N.C.P.P. nos señala que la formalización de la investigación
producirá los siguientes efectos:
Por otra parte, el artículo 105 del C.P.P. en cuanto al inicio del Sumario por pesquisa judicial, establece que " sin esperar denuncia,
ni querella alguna, deberá el tribunal competente instruir sumario de oficio, siempre que, por conocimiento personal, por avisos
confidenciales, por notoriedad o por cualquier medio, llegare a su noticia la perpetración de un crimen o simple delito de acción
penal pública."
De acuerdo con estos dos preceptos el examen de la competencia por parte del tribunal se debe realizar desde el inicio del proceso penal y
al momento de dictarse la resolución instrúyase sumario.
b.- La radicación del asunto se produce a partir de la resolución auto de procesamiento.
Las razones que existen para sostener esta tesis en materia penal son las siguientes:
a)De acuerdo con los arts.6 y 7 del C.P.P. todos los jueces letrados con competencia penal y los demás jueces que tengan esta
competencia, aunque sólo sea respecto de delitos menores o contravenciones, están obligados a efectuar las primeras diligencias
de instrucción del Sumario con respecto a los delitos cometidos dentro de su jurisdicción, las que pueden llegar hasta ordenar la
detención de los inculpados.
En consecuencia, al legislador no le importa mayormente determinar la competencia antes del nacimiento del sujeto pasivo con el
auto de procesamiento, estableciendo una competencia preventiva en relación con la práctica de las diligencias de investigación
atendiendo solo al territorio en que se cometió el delito.
Ello aparece ratificado al establecer el sujeto que puede alegar la incompetencia mediante una excepción de previo y especial
pronunciamiento en el Sumario criminal, al establecer que corresponde en esta etapa deducirlas al procesado en el artículo 405 del
C.P.P.
b) Para los efectos de determinar la radicación es menester que ella se verifique ante un tribunal competente, para lo cual deben
concurrir todos los elementos de la competencia absoluta y relativa.
Sólo a partir del auto de procesamiento se encuentra determinado en el proceso penal el hecho punible y existen presunciones
fundadas acerca de la participación de un sujeto, motivo por el cual se le somete a proceso respecto de una figura típica determinada.
En consecuencia, sólo a partir del auto de procesamiento se exige por el legislador penal una certeza relativa acerca del delito y la
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participación, elementos indispensables de tener presente para los efectos de poder determinar la competencia de acuerdo con las
reglas de la competencia absoluta y relativa.
De allí que el legislador penal, establece que sólo el auto de procesamiento debe ser pronunciado por el tribunal competente, y que
las medidas privativas o restrictivas de libertad de menor gravedad a la prisión preventiva que genera el auto de procesamiento
(detención y arraigo) pueden ser decretadas por cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en materia penal conociendo de las
primeras diligencias del sumario. Jamás será posible entender que el conocimiento de un asunto se ha radicado ante un tribunal, si
éste no ha actuado para su conocimiento.
Este último efecto es lógico, dado que formalizada la investigación, el conferir esta
facultad al Ministerio Público importaría facultarlo para desconocer el mérito de una
resolución judicial, a la cual el Ministerio Público debe darle cumplimiento mientras
ella se encuentre vigente.
Debemos hacer presente que esta tesis se encuentra demás en clara concordancia con
el instructivo Nº 4 del Fiscal Nacional del Ministerio Público, contenido en el oficio Nº
113 de 20 de septiembre de 2.000, en el cual se nos señala que “existe una etapa
preliminar de investigación o no formalizada, en la cual el Fiscal procederá a evaluar
las denuncias o las querellas, decretará las primeras diligencias, ordenará diversas
investigaciones a la Policía, interrogará a testigos y a posibles futuros imputados,
acompañará la documentación que sea necesaria a su carpeta de investigación, etc.
“La plena intervención judicial y control del juez de garantía se produce cuando se
ha formalizado la investigación y luego cuando a este le corresponde presidir una serie
de audiencias garantizadoras de la investigación, autorizar actuaciones del Fiscal
conforme al art. 9 del nuevo Código, conocer y resolver los antecedentes de los acuerdos
reparatorios, suspensión condicional del procedimiento, la petición de juicio inmediato.
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“En resumen, pueden existir investigaciones preliminares que nunca pasen a una
etapa de investigación formalizada y que sencillamente deberán ser archivadas en el
tiempo por las respectivas Fiscalías.
“En cambio, hay otras investigaciones que serán formalizadas y con ello se pasará a
una segunda fase de la investigación. Además la formalización en contra de un imputado
es necesaria para pretender posteriormente una acusación en su contra, luego que se
cierre la investigación. No es posible acusar a ninguna persona que no ha sido
previamente imputada en una formalización de cargos ( art. 248 b). 264
Como toda norma de carácter general y de rango legal es posible que se contemple la existencia
de excepciones a su respecto, las que requieren de un texto legal expreso.
De allí que la subrogación de un juez por otro no importa una excepción a la regla de la
radicación, puesto que el tribunal que debe resolver el asunto permanece inalterable y
sólo existe una sustitución de la persona física del juez que debe resolver el asunto.
a.- El compromiso.
264
Ministerio Público. Fiscalía Nacional. Instrucciones Generales Nºs 1 a 25. Septiembre- Noviembre 2.000.
Página 73 y sgtes. Mayo 2.001.
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Por la suscripción de una convención de compromiso, pueden las partes del juicio
sustraer el conocimiento del asunto radicado ante el juez ordinario y entregárselo a la
decisión de un juez árbitro, siempre y cuando no se trate de materias de arbitraje
prohibido.
Todas estas causas y expedientes van a ser conocidas y falladas por un solo juez, quien
las resolverá en una única sentencia. Por ello, todos los demás tribunales que
validamente estaban conociendo de otros asuntos similares, objetiva y subjetivamente,
deben dejar de hacerlo para que todos los procesos se acumulen ante uno solo y ante un
mismo tribunal.
Esta regla se encuentra consagrada en el Art. 160, inc.1ºC.O T.: "El culpable de
diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se
acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ella
figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a quien corresponda
conocer en los procesos acumulados".
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relativas a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero
de los hechos investigados.
El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que obraren
en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las
gestiones a que diere lugar el procedimiento.
En dicho evento se procederá del modo señalado en los incisos segundo y tercero de este
artículo.
Del contexto del Art.142 de la Ley 20.070 , se concluye que, aun cuando es
realmente una excepción a la regla de la radicación, la acumulación de que trata el
precepto es del todo distinta a la que contemplan los Códigos instrumentales, ya que se
trata de una "reunión" física de expedientes y no de una reunión jurídica de los mismos,
destinada a la obtención de una decisión única.
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sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa
juzgada en otro" (Art.92. Nº3 C.P.C.).
La razón de esta acumulación física dice relación con las consecuencias que las
diversas decisiones produzcan respecto de la masa. En efecto, con una sentencia puede
aumentar o disminuir el número de acreedores o aumentar el número de bienes sujetos
al concurso. 265
Se ha sostenido por algunos que también las Visitas constituirían una excepción a la
regla de la radicación.
En todo caso, hacemos presente que en el nuevo sistema procesal penal sólo proceden
las visitas que permiten asumir al Visitador el conocimiento de una causa en materia
265
Sobre esta materia y, en general, respecto de la quiebra y del procedimiento concursal, véanse Alvaro Puelma Accorsi," Curso
de Derecho de Quiebras",Editorial Jurídica de Chile, 4a.ed., 1985, Págs. 66-68; y Juan Esteban Puga Vial, "Derecho Concursal. El
Juicio de Quiebras". Editorial Jurídica de Chile, 1a. Ed., 1989, Págs.361-367.Sobre la Ley 20.070. Sobre Ley 20.720 vease Juan
Esteban Puga Vial. Derecho concursal . Der procedimiento concursal de liquidación. Editorial Jurídica de Chile. 2014.Ricardo
Sandoval López. Reorganización y liquidación de empresas y personas. Editorial Juridica de Chile.2014.
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civil, en las causas que se rigen por el antiguo sistema procesal penal, y en el nuevo
sistema procesal penal sólo respecto de las causas penales militares. Art. 560 C.O.T.
1.- CONCEPTO.-
Esta regla se encuentra establecida en el Art. 110 del C.O.T. en los siguientes términos:
"Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para
conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada
la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia".
Esta regla general de la competencia se vincula a dos conceptos que son fundamentales en
Derecho Procesal: la instancia y el recurso de apelación.
La instancia está constituida por cada uno de los grados de conocimiento y fallo que
tiene un tribunal para la decisión de un asunto, comprendiéndose el análisis tanto los
hechos como del derecho involucrado en él.
La regla del grado o jerarquía tiene por objeto determinar el tribunal de alzada que va a
conocer de la segunda instancia.
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Los elementos que deben concurrir para la aplicación del grado o jerarquía son los
siguientes:
a.- Que el asunto se encuentre legalmente radicado ante un juez de primera instancia; y
b.- Que sea procedente el recurso de apelación en contra de la resolución pronunciada por
el tribunal de primera instancia.
Concurriendo estos elementos queda determinado de pleno derecho el tribunal que debe
conocer en segunda instancia, que siempre será el superior jerárquico del de primera instancia.
En el nuevo sistema procesal penal, la regla del grado o jerarquía para determinar el
tribunal competente solo recibe aplicación respecto de los jueces de garantía respecto
de las resoluciones que ellos pronuncian y que son apelables ( art. 370 NCPP), y no
recibe aplicación respecto de los jueces de tribunal oral en lo penal porque las
resoluciones que pronuncian no son apelables ( art 364 N.C.P.P.) y respecto del trámite
de la consulta, por haber sido este suprimido.
Creemos que la regla del grado o jerarquía debería ser modificada en el sentido de
vincularla a los recursos en términos más amplios que limitada sólo a la apelación,
porque ella opera respecto de todos ellos por regla general para determinar el tribunal
superior que debe conocerlo, y porque además, la competencia en el recurso de
apelación por parte del tribunal de alzada se ha ido delimitando, al igual que respecto
de los recursos extraordinarios, al extenderse la competencia específica del superior
jerárquico sólo a las peticiones concretas que se hubieren formulado al interponerlo.
5. REGLA DE LA EXTENSION.
1. CONCEPTO.-
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"El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para
conocer de todas las incidencias que en él se promuevan.
El Profesor y Ex- Decano de nuestra Facultad, don Mario Mosquera define esta regla
de la siguiente manera: "La regla general de la extensión consiste en que el tribunal que
es competente para conocer del asunto principal que se promueve ante él, es también
competente para conocer de todo aquello que se vincula al asunto principal y que lo
conduce a la decisión del conflicto".
Los romanos conocían de esta regla y la sentaron en el principio de que "el juez que es
competente para conocer de la acción lo es también para conocer de la excepción".
El tribunal es naturalmente competente para conocer del asunto principal, pero en cada
caso se generan situaciones que sería absurdo que no conociera, dada su vinculación con
aquél.
El Art. 111 del C.O.T., antes transcrito, señala cuáles son los asuntos de los cuales
puede conocer el tribunal en virtud de la regla de la extensión en materia civil: el asunto
principal, los incidentes, la reconvención y la compensación. Además, el tribunal de
primera instancia puede conocer de la ejecución de la sentencia por él pronunciada de
acuerdo a lo previsto en los arts 113 y 114 del C.O.T.
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El Tribunal que es competente para conocer del asunto principal también lo es para
conocer de los incidentes que en el transcurso del procedimiento se promovieren.
Durante la tramitación del asunto principal pueden promoverse diversas cuestiones que
no dicen relación directa con él, pero que tienen una relación accesoria con él.
c.- La reconvención.
1) El juicio de arrendamiento.-
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Oportunamente veremos cuáles son los cuerpos legales que regulan la materia, cuya
aplicación depende de la fecha en que el contrato se celebró.
La ley Nº 18.101, en actual vigencia, señala en su Art.9º, Nº4 que los juicios
derivados del contrato de arrendamiento se rigen y tramitan conforme a las reglas del
juicio sumario, con las modificaciones que indica, una de las cuales consiste,
precisamente, en la posibilidad de reconvenir: "4) La audiencia tendrá lugar con sólo la
parte que asista y no se requerirá la concurrencia del defensor público. En ella el
demandado podrá reconvenir al actor y se aplicarán las normas del Título VIII del Libro
II del Código de Procedimiento Civil, en cuanto fueren procedentes, de acuerdo con la
naturaleza del procedimiento de que aquí se trata. Del traslado de la reconvención tendrá
el actor seis días para su contestación".
El Art.698, Nº1 C.P.C. expresa que "los juicios de más de 10 UTM y que no pasen
de 500 UTM y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial, se someterán
al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las modificaciones siguientes:
Si se deduce reconvención, se dará traslado de ella al demandante por seis días, y con lo
que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la causa a prueba".
La reconvención podrá deducirse ante el tribunal que conoce del asunto principal
cuando este sea competente para conocer de la reconvención estimada como demanda
y siempre que la reconvención deba someterse en su tramitación al mismo
procedimiento que se ha aplicado para la tramitación de la demanda formulada por el
demandante.
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d.- La compensación.
Por otra parte, la competencia del tribunal que conoce de un asunto se extiende al
conocimiento de la compensación que haga valer el demandado.
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De acuerdo a lo previsto en los arts. 113 y 114 del C.O.T., que contemplan la regla
general de la competencia de la ejecución a la cual nos referiremos más adelante, la
ejecución de las resoluciones puede corresponder a los tribunales que las hubieren
pronunciado en primera o única instancia, sea con competencia exclusiva si se aplica el
procedimiento incidental para obtener el cumplimiento; o como uno de los tribunales
con competencia acumulativa o preventiva si se aplica el procedimiento ejecutivo para
obtener el cumplimiento.
Algunos autores denominan esta materia "la competencia civil del juez del crimen",
denominación que, a juicio de don Mario Mosquera, es equívoca no siendo sino la
aplicación de la regla en estudio en materia penal.
En efecto, el juez del crimen en virtud de la regla de la extensión no sólo puede llegar
a conocer de pretensiones de carácter civil, sino que también de diversas cuestiones de
carácter accesorio o complementarias a la cuestión penal.
Durante la etapa de Sumario, el tribunal deberá investigar los hechos que constituyen
la infracción (hecho punible) y determinen las personas o personas responsables de ella
y las circunstancias que pueden influir en su calificación y penalidad. (Arts 76, 108 y
109 del C.P.P.).-
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En segundo término, al igual que en el procedimiento civil, el juez del crimen conoce de
los incidentes que se promuevan dentro del juicio.
Igualmente, corresponde conocer al juez del crimen de ciertas acciones civiles emanadas o
vinculadas con el delito cometido. Estas acciones (pretensiones) son:
c .a) La acción civil restitutoria, esto es, la destinada a obtener la restitución de la cosa
que ha sido objeto material del delito o su valor. El juez de letras o juez de garantía que
conoce del procedimiento penal es el único, exclusiva y excluyentemente competente
para conocer de la acción civil restitutoria (Arts.6º. y 10, inc.2º C.P.P.; 59 y 189
N.C.P.P.; y 171 C.O.T.).
Respecto de la acción civil que persigue obtener el valor de la cosa objeto del delito,
cuando no puede recuperarse la especie o cuerpo cierto, al no existir norma expresa en
el C.O.T. ni en el C.P.P., serán indistintamente competentes para conocer de ella tanto
el juez civil como el juez del crimen, con la limitación en el nuevo proceso penal que
esa acción solo podrá ser conocida por el juez del crimen si ellas es ejercida por la
víctima en contra del imputado.( art. 59 inc. 2º NCPP).
c .b) La acción civil indemnizatoria, esto es, la que pretende la indemnización de los
perjuicios generales o especiales (Arts.10 C.P.P.; 2314 C.C., y 24, 370 y 410 C.P.).
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Esta dualidad de tribunales importa para los efectos del procedimiento a utilizar, el
que es enteramente distinto en un caso y en otro. En efecto, si el perjudicado acude al
juez civil para exigir las indemnizaciones, el procedimiento que se utilizará será el
ordinario de mayor, menor o mínima cuantía, según sea el monto o cantidad solicitada.
La demanda civil puede ser deducida en el antiguo proceso penal no sólo contra el
acusado, sino que también respecto de los terceros civilmente responsables al pago de
las indemnizaciones que correspondan, en atención a que el autor del delito no es capaz
(Art. 172 C.O.T.). Estos terceros responden por el hecho ajeno, hecho que se manifiesta
a través de un delito o cuasidelito civil (definidos genéricamente como hechos ilícitos
que causan daño).
c.c) La acción civil reparatoria, esto es, la que persigue la reparación de los efectos
patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que
puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas, de modo que el
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fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que
constituyen el hecho punible objeto del proceso penal.
El Art. 173 C.O.T., en su inciso primero, señala que "si en el juicio criminal se suscita
cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal
estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para
no estimar culpable al autor, el juez del crimen se pronunciará sobre tal hecho".
De acuerdo con ese precepto, podemos definir las cuestiones prejudiciales civiles como
todos aquellos hechos de carácter civil que el legislador penal ha considerado como uno de
los elementos para definir el delito, para agravar a disminuir la pena o para no considerar
culpable al autor."
Esta cuestión prejudicial civil es conocida a través del juicio de cuentas por la Contraloría
General de la República.
a.- Que se trate de una excepción de carácter civil concerniente al dominio u otro
derecho real;
d.- Que de aceptarse por la sentencia que sobre ella recaiga hubiere de desaparecer el
delito.
Esta excepción tiene una característica especial, puesto que mientras en las tres
primeras el asunto prejudicial civil necesariamente debe ser conocido por un juez
distinto al criminal, en ésta, dicho conocimiento es facultativo ("podrá") y
circunstanciado ("fundamento plausible").
El que la solicitud debe estar revestida de fundamento plausible significa que se debe
acompañar en el escrito en que se hace valer uno o varios antecedentes en los cuales se
pueda apreciar prima facie su procedencia, por ejemplo, copia de la inscripción del
usufructo o del título que sirve de antecedente a la inscripción de dominio,
Con estos cuatro elementos cumplidos, el juez del crimen entra a resolver si acoge
o no la petición formulada. He aquí la circunstancialidad y facultatividad que caracteriza
a esta excepción.
Planteada una cuestión prejudicial civil, si se estima ser ella procedente, el juicio
criminal se suspende por la dictación de un sobreseimiento temporal (Art.409, Nº4 del
C.P.P. y 252 letra c) del N.C:P:P.) y pasa a conocer de la cuestión planteada el juez
civil que corresponda o a Contraloría General de la República si se trata de un juicio de
cuentas fiscales; o en caso contrario, la tramitación penal continúa.
1. CONCEPTO
Esta regla se encuentra formulada en el Art. 112 del C.O.T. según la cual "siempre
que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más
tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de
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haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya
prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces
de ser competentes".
Este artículo no es más que una aplicación de uno de los fundamentos o bases del
ejercicio de la Jurisdicción consagrado en el inciso segundo del art.73 de la C.P.E y en
el art.10, inc.2º C.O.T., en cuya virtud, reclamada la intervención de los tribunales "en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión".
a.- Que de acuerdo con las reglas de la competencia existieren dos o más tribunales
potencialmente competentes para el conocimiento del asunto.
Esta situación es la que se presenta en todos los casos en que existe competencia
acumulativa o preventiva para el conocimiento de un asunto, es decir, cuando hay dos
o más tribunales que pueden potencialmente conocer de un mismo asunto como
acontece por ejemplo en las acciones inmuebles, la acción civil indemnizatoria de un
delito, la ejecución de las resoluciones judiciales cuando sea necesaria la iniciación de
un nuevo juicio, etc.
c.- Que uno de los tribunales prevenga en el conocimiento del asunto, instante a partir
del cual cesa la competencia de los otros tribunales que hubieren sido potencialmente
competentes.
ejercida por la víctima en contra del imputado en el inciso segundo del artículo 59 del
N.C.P..- Prescribe al efecto ese precepto que “Asimismo, durante la tramitación del
procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las
prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto
perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá
también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo,
admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir
nuevamente ante un tribunal civil.”
En la actualidad, en virtud del art. 8° numeral 4 de la ley 19968 que crea los
Tribunales de Familia, serán estos los competentes para conocer todo lo relacionado con
las causas de alimentos
7. REGLA DE LA EJECUCION.
1.- CONCEPTO.-
Señala el Art. 113, inc.1º C.O.T. que "la ejecución de las resoluciones corresponde a los
tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia".
Esta regla hace radicar el cumplimiento de las resoluciones en los tribunales que las
pronuncian en primera o en única instancia.
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En el nuevo sistema procesal penal, la ejecución de las sentencias penales y de las
medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal será de competencia del juzgado
de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.( art. 113 inc.
2º del C.O.T.).
Por otra parte, el inciso final del artículo 172 del C.O.T. haciendo una clara excepción
a la regla general de la ejecución, nos señala que será competente para conocer de la
ejecución de la decisión civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces con
competencia penal, el tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas
generales.
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El procedimiento que deberá aplicarse para obtener la ejecución de la sentencia civil
se nos señala en el artículo 472 del N.C.P.P. señalándonos que “en el cumplimiento de
la decisión civil de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las
resoluciones judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil.”
Ello implica que el único procedimiento que cabrá aplicar para la ejecución de esa
sentencia que contempla prestaciones civiles será el juicio ejecutivo, dado que no cabe
aplicar el procedimiento incidental que sólo es procedente cuando la ejecución se
solicita ante el tribunal que conoció del proceso en única o primera instancia. Debemos
acordar que conforme al artículo 233 del C.P.C. el procedimiento incidental sólo es
aplicable “ cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó
dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no
ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación
de la persona en contra de quien se pide.”.
3.- Los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión,
ejecutarán los fallos que dictaren para la sustanciación de dichos recursos.
Es obvio que los tribunales que conocen de los recursos están investidos de la
facultad de ejecutar las resoluciones que pronuncien durante su tramitación. Al efecto,
el inciso 2º del Art. 113 C.O.T. señala que " De igual manera, los tribunales que
conozcan de la revisión de las sentencias firmes o de los recursos de apelación,
casación o de nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos
que dicten para su sustanciación. Podrán también decretar el pago de las costas
adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en su tramitación,
reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de
primera instancia".
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que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la
ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito".
Este artículo 114 C.O.T. es otro ejemplo, quizás uno de los más claros y manifiestos,
de competencia acumulativa o preventiva que consagran nuestros textos positivos
cuando se inicia un nuevo juicio para solicitar la ejecución de la sentencia. En cambio,
cuando se solicita el cumplimiento de la sentencia a través del procedimiento incidental,
es un caso de competencia privativa o exclusiva, puesto que su conocimiento sólo
corresponde al tribunal que la pronunció en única o primera instancia.
Debemos recordar que, de acuerdo a lo previsto en los dos últimos incisos del art. 76
de la C.P.E., "para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los
actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios y los especiales
que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza
pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieran. Los demás
tribunales lo harán en la forma que determine la ley.
Esta facultad de imperio que poseen los tribunales para hacer efectivo el cumplimiento
por la fuerza de sus resoluciones aparece reiterado con rango legal en el artículo 11 del
C.O.T.-
Finalmente, el artículo 240 del C.P.C. establece que " cumplida una resolución, el
tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo
que se haga en contravención a lo ejecutado.
"El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado
medio a máximo".
Determinado que un asunto debe ser conocido por un tribunal ordinario, es menester
determinar cual de ellos dentro de la escala jerárquica es el competente para conocer de él.
Las reglas de la competencia absoluta son las que determinan la jerarquía del tribunal
ordinario que será competente para el conocimiento de un asunto.
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Las reglas de la competencia relativa son las que determinan cual tribunal ordinario
dentro de una determinada jerarquía es el competente para conocer de un asunto.
Del estudio particular de estas reglas de la competencia absoluta y relativa nos haremos
cargo a continuación.
1.- CONCEPTO.
Las reglas de la competencia absoluta son aquellas que determinan la jerarquía del
tribunal que es competente para conocer de un asunto determinado.
2.- CARACTERÍSTICAS.
Las reglas de la competencia absoluta son de orden público por cuanto dicen relación
con la organización y funcionamiento de nuestros tribunales.
e.- No existe plazo para que las partes aleguen la nulidad del procedimiento por
incompetencia absoluta del tribunal.
A. La Cuantía;
B. La Materia, y
C. El Fuero o Persona.
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Sin embargo, debemos hacer presente que el factor tiempo no tiene injerencia alguna
respecto de los delitos de competencia de los tribunales militares, en atención a que la
reforma procesal penal no es aplicable respecto de ellos conforme a lo prescrito en el
inciso final del artículo 83 de la Constitución Política.
4. LA CUANTIA.
4.A. GENERALIDADES.-
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4.B. CONCEPTO.
El Art. 115 del C.O.T. especifica qué se entiende por cuantía en materia civil y penal.
Señala el precepto que "en los asuntos civiles la cuantía de la materia se determina por
el valor de la cosa disputada.
En los asuntos criminales se determina por la pena que el delito lleva consigo".
De las faltas, por regla general, conocen los jueces de policía local siempre que sea
abogado. Por excepción, los jueces del crimen de Santiago deben conocer de las faltas
sancionadas en los artículos 494, Nos.5, 7, 12, 16, 19, 20 y 21; 495, Nos.3, 15, 21 y 22;
494, Nos.1, 8, 18, 31 y 33; y 497 del Código Penal, que se cometan dentro de las
comunas de Santiago, Quinta Normal, Ñuñoa, Providencia, Las Condes y La Reina
(Art.45, Nº2, letra e, inc.2º C.O.T.).
b.1. FALTAS.
De las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedimientos:
Este procedimiento es aplicable sólo tratándose de las faltas que debieren sancionarse
sólo con pena de multa. Art. 392 NCPP
Este procedimiento es aplicable respecto de todas las faltas con excepción de las que
debieren sancionarse sólo con pena de multas Art. 388 NCPP, y tambien respecto de las
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faltas que debieren sancionarse sólo con pena de multa, se hubiere reclamado de ella
por el imputado dentro del plazo legal. Art. 392 inc. final NCPP
Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede
ser deducida la acción y el procedimiento aplicable, se clasifican en el nuevo proceso
penal en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y
de acción penal pública previa instancia particular.
Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción
penal sólo puede ejercitarse por la víctima (Art. 55 N.C.P.P.) y sólo mediante la
interposición de una querella (Art. 400 del N.C.P.P.).- El procedimiento que debe
aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada
es el procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título II del Libro IV
De los Procedimientos Especiales y Ejecución del Código Procesal Penal.
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción
penal debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y además por las personas que
determine la ley. (Art. 53 C.P.P.) La investigación puede iniciarse de oficio por el Ministerio
Público, por denuncia o por querella . ( art 172 NCPP).
a.1. Se trate de crímenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no requiriere
la imposición de una pena de muerte o privativa de libertad superior a cinco años de
presidio o reclusión menores en su grado máximo
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Del juicio oral conoce el tribunal oral en lo penal, luego de concluida la
investigación, y constituye el procedimiento ordinario en el nuevo sistema procesal
penal, contemplándose en el Título III del Libro II del Código Procesal Penal
Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Titulo III del
Libro II del N.C.P.P. el Juicio Oral, el que debe aplicarse para la solución de todos los
conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.
El Juicio Oral se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de
supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus
disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos
que no estén sometidos a una norma especial.- ( A titulo ejemplar, véase arts 389, 405
y 415 del NCPP).
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública previa instancia particular
son aquellos en que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por
el delito o las demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho a la
justicia, al ministerio público o a la policía. (Art. 55 N.C.P.P.). La investigación por el
Ministerio Público sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una
denuncia presentada por dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el
procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública.
Sin lugar a dudas, era en materia civil en donde mayor aplicación tenía la regla de la
cuantía en sede de competencia. En la actualidad, como se ha venido diciendo, no la
tiene y nuestro estudio posterior únicamente influirá para los efectos de determinar si el
tribunal conocerá en única o en primera instancia, la procedencia de algunos recursos y
la naturaleza del procedimiento aplicable. La competencia en función de la cuantía está
entregada exclusivamente a los jueces de letras.
Ahora bien, en éstos últimos tribunales la cuantía sólo importa para fijar si el tribunal
será competente para resolver el asunto en única o primera instancia (Art. 45, Nos. 1 y
2 C.O.T.). En efecto, si el asunto es de una cuantía inferior a 10 U.T.M., conocerá en
única instancia. Si es superior a 10 U.T.M., en primera instancia.
Las reglas que se establecen para determinar la cuantía son las siguientes:
En primer lugar, para estudiar la cuantía en materia civil, es menester distinguir entre
aquellos asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria y aquellos que no lo son.
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Prescribe el Art. 131 C.O.T. que "se reputarán también, en todo caso, como materias
de mayor cuantía, para el efecto de determinar la competencia del juez, las que en
seguida se indican:
En general, se puede afirmar que los asuntos reputados como de mayor cuantía son
materias vinculadas al Derecho de Familia y a cuestiones en que las sumas de dinero
involucradas no se pueden cuantificar con facilidad.
A este tipo de asuntos se refieren los Arts. 116 y siguientes C.O.T., preceptos que establecen
reglas generales para determinar la cuantía del juicio.
266
Modificado por art. 349 de la Ley 20.720.
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a) Acción personal.-
b) Acción real.- Si la acción (pretensión) es real, entran a jugar una serie de reglas para
determinar la cuantía:
1. Señala el Art. 118, inc.1º C.O.T. que "si la acción entablada fuere real y el valor
de la cosa no apareciere determinado del modo que se indica en el artículo 116, se estará
a la apreciación que las partes hicieren de común acuerdo".
Señala el inciso citado que "por el simple hecho de haber comparecido ante el juez
para cualquier diligencia o trámite del juicio todas las partes juntas o cada una de ellas
separadamente, sin que ninguna haya entablado reclamo por incompetencia nacida del
valor de la cosa disputada, se presume de derecho el acuerdo de que habla el inciso
anterior y se establece la competencia del juez para seguir conociendo del litigio que
ante él se hubiere entablado".
2. Si no existe acuerdo entre las partes, el juez debe determinar la cuantía por
medio de la evaluación efectuada por peritos.
El Art. 119 C.O.T. señala que "si el valor de la cosa demandada por acción real no
fuere determinado del modo que se indica en el artículo anterior, el juez ante quien se
hubiere entablado la demanda nombrará un perito para que evalúe la cosa y se reputará
por verdadero valor de ella, para el efecto de determinar la cuantía del juicio, el que
dicho perito fijare".
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El informe del perito es obligatorio en cuanto a sus conclusiones, tanto para el juez
como para las partes. Esta circunstancia diferencia el peritaje en estudio del informe de
peritos -medio de prueba, ya que este último es apreciado por el juez conforme a las
reglas de la sana crítica (art. 425 del C.P.C.). Además, para los efectos de determinar la
cuantía corresponde al juez la designación del perito; en cambio, tratándose del informe
pericial como medio de prueba, corresponde a las partes designar los peritos, y sólo ante
el desacuerdo de las partes, debe el tribunal efectuarla designación. (Art. 414 del C.P.C.)
Finalmente, previene el Art. 120 C.O.T. que "cualquiera de las partes puede, en los
casos en que el valor de la cosa disputada no aparezca esclarecido por los medios
indicados en este Código, hacer las gestiones convenientes para que dicho valor sea
fijado antes de que se pronuncie sentencia.
Puede también el tribunal dictar de oficio las medidas y órdenes convenientes para el mismo
efecto".
Esta facultad, según veremos, debe ejercerse en primera instancia y antes de que el
tribunal cite a las partes a oír sentencia.
El Tribunal puede dictar medidas de oficio para idéntico objetivo (Art. 120).
Ya hemos visto que una vez que la cuantía es fijada no puede ser alterada. Pero, ¿en qué
momento o instante procesal debe determinarse la cuantía del asunto?.
La verdad sea dicha, para determinar el momento en que se fija la cuantía han de
tomarse en consideración las reglas de determinación de la misma. Si se deduce una
pretensión real y se acompañan documentos justificativos del derecho que se invoca,
evidentemente que desde ese momento la cuantía quedará fijada. En consecuencia,
podría afirmarse que, por regla general, la cuantía queda fijada con la presentación de
la demanda.
La cuantía de la materia está configurada por todos los elementos que se contienen
en la demanda, cuando es asunto susceptible de apreciación pecuniaria: capital,
intereses, cláusulas penales, reajustes, etc.
Una vez que la cuantía queda determinada, no puede ser alterada por causa
sobreviniente. Es lo que denominamos "la inmutabilidad de la cuantía".
Prescribe al efecto el Art. 128 C.O.T. que "si el valor de la cosa disputada se
aumentare o disminuyere durante la instancia, no sufrirá alteración alguna la
determinación que antes se hubiere hecho con arreglo a la ley".
Pero los intereses, frutos o daños debidos antes de la demanda se agregarán al capital
demandado, y se tomarán en cuenta para determinar la cuantía de la materia".
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efectos del recurso de casación en el fondo, dado que la ley 19.374 modificó el Art.
767 C.P.C. eliminando este elemento como requisito de procedencia.
Entre los artículos 121 a 127 C.O.T., el legislador procesal orgánico contempló una serie
de reglas especiales en que el elemento cuantía es fijado por la ley, a fin de evitar dificultades:
a) Pluralidad de acciones.- Señala el Art. 121 C.O.T.: "Si en una misma demanda
se entablaren a la vez varias acciones, en los casos en que puede esto hacerse conforme
a lo prevenido en el Código de Procedimiento, se determinará la cuantía del juicio por
el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas".
El artículo transcrito guarda relación con el Art. 18 C.P.C., precepto que autoriza la
intervención de una pluralidad de sujetos pasivos y, en general, la intervención de
muchos contra muchos.
c) Caso de la reconvención.- Para estos efectos, el Art. 124 C.O.T. señala que deben
considerarse aisladamente los montos de la reconvención y los de la demanda: "Si el
demandado al contestar la demanda entablare reconvención contra el demandante, la
cuantía de la materia se determinará por el monto a que ascendieren la acción principal
y la reconvención reunidas; pero para estimar la competencia se considerará el monto
de los valores reclamados por vía de reconvención separadamente de los que son
materia de la demanda.
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Este precepto guarda relación con los Arts.314 y 315 C.P.C., disposiciones que
regulan la oportunidad en que debe ser entablada, los requisitos de la solicitud y una
regla de competencia para el tribunal que conoce de la demanda, respectivamente.
e) Saldos insoluto.- Agrega el Art. 126 C.O.T. que "si lo que se demanda fuere el
resto insoluto de una cantidad mayor que hubiere sido antes pagada en parte, se
atenderá, para determinar la cuantía de la materia, únicamente al valor del resto
insoluto".
f) Pensiones futuras.- Finalmente, previene el Art. 127 C.O.T que "si se trata del
derecho a pensiones futuras que no abracen un tiempo determinado, se fijará la
cuantía de la materia por la suma a que ascendieren dichas pensiones en un año. Si
tienen tiempo determinado, se atenderá al monto de todas ellas.
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En virtud de los preceptos citados se puede afirmar que existen tres procedimientos
ordinarios: el de mayor, menor y mínima cuantía.
Los asuntos cuya cuantía sea superior a 500 U.T.M, se tramitan de acuerdo al procedimiento
ordinario del Libro II del Código de Procedimiento Civil;
Los asuntos cuya cuantía sea superior a 10 U.T.M. pero inferior a 500 UTM, se tramitan de
acuerdo a las normas del juicio ordinario de menor cuantía.
Los asuntos cuya cuantía sea inferior a $ 10 UTM0, se tramitan de acuerdo al procedimiento
de mínima cuantía.
Pese a que en la actualidad no existen los juzgados de letras de menor cuantía y los
de distrito y subdelegación, lo cierto es que los procedimientos ordinarios que regulan
los párrafos 1º y 2º, del Título XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil se
encuentran plenamente vigentes, puesto que se han mantenido las razones y motivos
que originaron su establecimiento.
Por su parte, indica el Art.21 de la Ley Nº18.010, que, por ser especial y posterior,
prima sobre la normativa del Código Orgánico de Tribunales, que en "los juicios en que
se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo
anterior, basta un certificado otorgado por un Banco de la plaza, referido al día de la
presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos
de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales".
5.- LA MATERIA.
El Art.6º. C.O.T., sea de manera directa o de forma mediata, establece cuáles son los
distintos tribunales que integran el Poder Judicial, dividiéndolos en tribunales ordinarios
y especiales, solamente en función del elemento materia, sea en forma exclusiva o en
relación con el elemento persona.
Dispone al efecto el Art.6º., inc.3o. C.O.T. que "forman parte del Poder Judicial,
como tribunales especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los Juzgados de Letras
del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su
organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas
en la ley Nº16.618, en el Código del Trabajo, y en el Código de Justicia Militar y sus
leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este
Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él".
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en los demás asuntos judiciales del orden temporal que leyes particulares entreguen al
conocimiento de tribunales especiales.
Lo mismo puede afirmarse de asuntos tan importantes como las causas aduaneras y
las tributarias, donde la materia sobre la que versan es esencial para señalar que son
competentes los Administradores de Aduanas, el Director Nacional de Aduanas, la
Junta General de Aduanas, los Directores Regionales del Servicio de Impuestos
Internos, el Tribunal Especial de Alzada para asuntos relativos a avalúos, etc.
Por la materia, se tiende a elevar la jerarquía del tribunal. En la actualidad, esta finalidad
sólo se cumple parcialmente, según veremos.
Hemos visto con anterioridad que en ciertos casos, cuando no existe la posibilidad
de cuantificar pecuniariamente un determinado asunto, éste se reputa, por el solo
ministerio de la ley, como de mayor cuantía. Es lo que ocurre con las hipótesis
contempladas en los Arts.130 y 131 C.O.T., referentes, fundamentalmente, como
afirmáramos, al Derecho de Familia.
Es necesario hacer notar que el elemento materia también juega respecto de los
juzgados de letras que no tienen competencia común. En efecto, tanto en las comunas
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de la provincia de Santiago y Chacabuco, como en algunos tribunales que dependen de
las Cortes de Apelaciones de San Miguel, Concepción, Temuco y Valparaíso, existen
tribunales que conocen únicamente de asuntos criminales y otros de asuntos civiles, sin
perjuicio de la existencia de juzgados especiales como los de Menores, del Trabajo,
Policía Local, etc.
Dando un breve vistazo al C.O.T. nos encontramos con que el factor materia se
encuentra en las siguientes reglas de competencia:
a) El Art.48 C.O.T..- Los juicios de hacienda, esto es, aquellos en que tiene interés
el Fisco y cuyo conocimiento se encuentra entregado a los tribunales ordinarios (Art
748 del C.P.C.), presentan ciertas peculiaridades que se orientan a obtener el inmediato
beneficio de la defensa Fiscal, como por ejemplo, la consulta de la sentencia que es
contraria al interés fiscal y que no son apeladas, etc.
Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés".
Es de notar que este precepto, según veremos con posterioridad, es el único que hace
jugar el factor materia en los asuntos penales. Este precepto se encuentra derogado en
el nuevo sistema procesal penal, por cuanto la investigación de todos los procesos
penales, excluidos solo los penales militares, le corresponde efectuarla al Ministerio
Público.
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Este caso de competencia en razón de la materia fue agregado por la Ley 19.047,
publicada en el D. Of. de 14 de Febrero de 1991.
6.1. CONCEPTO.-
El legislador piensa que a una mayor jerarquía del tribunal que conoce del asunto
mayor es la independencia del tribunal para su resolución, de allí que la elevación de la
jerarquía del tribunal en virtud de este elemento protege a aquella persona no constituida
en dignidad.
El factor fuero recibe una clasificación entre fuero mayor y fuero menor.
Al fuero mayor se refiere el Art. 50, Nº 2 C.O.T. en los siguientes términos: "Un
ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, según el turno que ella fije, conocerá en
primera instancia de los siguientes asuntos:
2º De las causas civiles y de las criminales por crímenes o simples delitos en que
sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex Presidentes de la
República, los Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes
Diplomáticos chilenos, los Embajadores y Ministros Diplomáticos acreditados con el
Gobierno de la República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos,
los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares.
Por el fuero menor, determinadas personas, por el hecho de desempeñar una función
pública, hacen radicar el conocimiento de un asunto en los jueces de letras, pero sólo en
asuntos civiles o de comercio. Señala, al efecto, el Art. 45, Nº 2 letra g) C.O.T. que los
jueces de letras conocerán en primera instancia "de las causas civiles o de comercio
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cuya cuantía sea inferior a las señaladas en las letras a) y b) del Nº 1 de este artículo (10
Unidades Tributarias Mensuales), en que sean parte o tengan interés los Comandantes
en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General Director de
Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los
Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los párrocos y vicepárrocos, los
cónsules generales, los cónsules o vicecónsules de las naciones extranjeras reconocidas
por el Presidente de la República, las corporaciones y fundaciones de derecho público
o de los establecimientos públicos de beneficencia".
También existe aplicación de esta categoría de fuero en el Art. 46 C.O.T., según tendremos
oportunidad de apreciar a continuación.
Los jueces están al margen de toda privación de libertad que no sea el caso indicado en el
precepto constitucional transcrito.
Por nuestra parte, entendemos por "fuero de los jueces", la alteración establecida por
la ley en la jerarquía de los tribunales que van a conocer de asuntos civiles o penales en
el que sea parte o tenga interés un juez, ministro o fiscal del Poder Judicial. Estas normas
son equiparables a las del fuero, pero son única y exclusivamente aplicables a esos
miembros del orden judicial.
El fuero de los jueces tiene idéntico fundamento que el fuero común, ya que son
medidas protectoras de la persona que litiga con el juez. Recordemos, una vez más, que
el fuero no es un derecho del aforado, sino que una garantía para el que carece de él.
A esta especial modalidad del fuero se refieren los siguientes preceptos orgánicos:
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Nuestro legislador ha señalado en el art.133 del C.O.T. algunos casos en que por la
naturaleza del asunto o del procedimiento empleado, el factor fuero no es tomado en
consideración, siendo ellos los siguientes:
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7) Tampoco se tomará en cuenta el (fuero) que tengan los acreedores en
procedimiento concursal de liquidación 267 ni el de los interesados en los asuntos no
contenciosos" (Art. 133, inc.2º C.O.T.).
Como premisa básica, es menester señalar que estas reglas tienen el carácter de
instituciones de orden privado, siendo, por tanto, plenamente renunciables, pero sólo
respecto de los asuntos contenciosos civiles. Tanto en materia civil no contenciosa (Art.
182 C.O.T., interpretado a contrario sensu), como en materia penal (Art. 9º C.P.P.), las
reglas de competencia relativa son de orden público, irrenunciables y no admiten la
prórroga de la competencia.
2. ADECUACIÓN A LA REGIONALIZACIÓN.-
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Modificado por art. 349 de la Ley 20.720
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En efecto, en la actualidad el territorio nacional se divide en comunas, provincias y
Regiones. A la cabeza de las primeras se encuentran los Alcaldes; de las segundas, los
Gobernadores, y, finalmente, de las últimas, los Intendentes.
Por expresa disposición del artículo 1º transitorio del D.L. Nº573, el proceso de
regionalización tendría un carácter gradual, de manera que, mientras no se hubieran
dictado las leyes previstas en ese Estatuto, continuaría vigente, en cuanto no hubieran
sido modificadas específicamente, la división territorial del país vigente a esa fecha, sus
sistemas de Gobierno y Administración interiores y la organización y competencia
territorial de los tribunales de justicia.
Sin embargo, de acuerdo al Art. 1º, inc. 3º transitorio de la aludida ley, mientras no
se instalen esos juzgados, mantendrán su competencia en los territorios señalados en los
artículos 28 al 40, los tribunales existentes a la fecha de vigencia de la ley.
3. PLAN DE DESARROLLO.
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En sucesivos párrafos analizaremos las reglas de competencia relativa en los asuntos
contenciosos civiles, asuntos no contenciosos civiles, asuntos mineros, asuntos
concursales, asuntos penales, asuntos laborales y de menores, y asuntos tributarios y
aduaneros.
1. GENERALIDADES.-
Para poder determinar, con precisión, qué tribunal, en razón del territorio, será
competente para conocer del asunto, será menester tomar en consideración las
siguientes reglas de descarte:
A continuación, nos referiremos a la aplicación de todas estas reglas para los efectos
de determinar el tribunal competente para conocer de un asunto civil contencioso en
atención al elemento territorio.
a.- REGLAMENTACION.
con el fin de sustituir al tratar esa institución la alusión que el legislador efectuaba a la
jurisdicción por la de competencia, con lo cual se adecua ella a la actual posición de la
doctrina al no ser prorrogable la jurisdicción.
b.- CONCEPTO.-
c.- CLASIFICACION.
Desde este punto de vista la prórroga de la competencia puede ser clasificada en legal y
convencional.
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Prórroga legal de la competencia es aquella que se verifica por el propio legislador
modificando el tribunal que debe conocer de un asunto de acuerdo a las reglas generales
que la ley ha preestablecido.
a.- El art. 161 del C.O.T., a propósito de las faltas, establece que si un mismo reo
tuviere procesos pendientes por faltas y por crímenes o simples delitos, el juez de letras
será el solo competente para conocer de todos ellos.". Este precepto se encuentra
derogado en el nuevo sistema procesal penal.
b.- Los artículos 11 y 124 del C.O.T., a propósito de la reconvención, establecen que
el tribunal que conoce de la causa es competente para conocer de la reconvención aún
cuando por su cuantía hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablare por
separado.
c.- El artículo 168, inciso 2° del C.O.T., el cual señala que "si siendo muchos los
autores de un delito o de varios delitos conexos, hubiere entre ellos individuos aforados
y otros que no lo sean, el tribunal competente para juzgar a los que gozan de fuero,
deberá juzgar a los demás autores y a los cómplices y encubridores." Este precepto se
encuentra derogado en el nuevo sistema procesal penal.
No obstante lo anterior, es discutible hablar que en estos casos nos encontremos ante una
prórroga de la competencia, puesto que es esencial, para que ella opere, la manifestación de
voluntad de las partes. En estos casos, sólo nos encontramos con normas especiales en virtud
de las cuales el legislador contempla excepciones respecto a las reglas generales que él mismo
ha establecido.
De acuerdo a lo señalado por don Manuel Egidio Ballesteros en su obra Ley de organización
y atribuciones de los tribunales de justicia, se puede clasificar la prórroga en:
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1.- De persona a persona, cuando el avencindado en un distrito judicial se somete a la
jurisdicción del juez de un distrito diferente, o el del fuero especial al del fuero común.
2.- De cantidad a cantidad, cuando se somete a un juez que no puede juzgar, sino hasta
cierta cuantía, una cuestión de cuantía superior.
Ella no tiene aplicación en Chile, puesto que, como nos señala Ballesteros, "si la ley
ha restringido la jurisdicción de un juez, también por razones de orden público, a
negocios cuyo valor no pase de una cuantía determinada, este juez no puede aceptar de
las partes una jurisdicción que la ley no les ha conferido.".
3.- De tiempo a tiempo o de causa a causa, cuando las partes convienen en que el
juez cuya jurisdicción está limitada a cierto tiempo o cierto negocio conozca más allá
del plazo o de negocio diverso, como suele suceder en los juicios arbitrales.
Para que en nuestro derecho sea procedente la prórroga de la competencia es menester que
concurran los siguientes requisitos:
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Los elementos cuantía, materia y fuero o persona tienen un carácter de orden público y no
pueden ser modificados por la voluntad de las partes.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 182 del C.O.T.," la prórroga sólo procede "entre
tribunales ordinarios de igual jerarquía".
De acuerdo a lo previsto en el artículo 182 del C.O.T., "la prórroga de la competencia sólo
procede en primera instancia".
Al respecto, establece el art.184 del C.O.T que "pueden prorrogar competencia todas
las personas que según la ley son hábiles para estar en juicio por sí mismas y por las que
no lo son pueden prorrogarla sus representantes legales.".
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f. a. PRÓRROGA EXPRESA.
Para los efectos de estipular esa cláusula es menester tener presente que la
competencia de los jueces de letras se extiende a la Comuna y que el legislador exige la
designación con toda precisión del juez a cuya competencia se someten.
f. b. PRÓRROGA TÁCITA.
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Ello significa que el demandado debe, como primera gestión que efectúa en el juicio,
alegar la incompetencia relativa del tribunal. En consecuencia, si el demandado
comparece al proceso oponiendo excepciones dilatorias, entre las cuales no se encuentra
la de incompetencia relativa del tribunal, o contesta derechamente la demanda sin
oponer excepciones dilatorias, se entenderá que ha prorrogado tácitamente la
competencia.
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a.- Un tribunal que no era el naturalmente competente para conocer del asunto en virtud del
elemento territorio pasa a ser competente para conocer de él.
b.- Los efectos de la prórroga de la competencia son relativos, puesto que sólo afecta a las
partes que han concurrido a otorgarla.
Al efecto, el art.185 establece que " la prórroga de la competencia sólo surte efectos
entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas
como fiadores o codeudores.".
Estas reglas especiales se encuentran contempladas entre los artículos 139 y 148 C.O.T.,
siendo las siguientes:
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"Si una misma demanda comprendiere obligaciones que deben cumplirse en diversos
territorios jurisdiccionales, será competente para conocer del juicio el juez del lugar en
que se reclame el cumplimiento de cualquiera de ellas" (Art. 139 C.O.T.).
"Si los demandados fueren dos o más y cada uno de ellos tuviere su domicilio en
diferente lugar, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquier lugar
donde esté domiciliado uno de los demandados, y en tal caso quedarán los demás sujetos
a la jurisdicción del mismo juez" (Art. 141 C.O.T.).
"Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el
objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva
corporación o fundación.
"Es competente para conocer de los interdictos posesorios el juez de letras del
territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes a que se refieren. Si ellos,
por su situación, pertenecen a varios territorios jurisdiccionales, será competente el juez
de cualquiera de éstos" (Art. 143 C.O.T.).
A los juicios de aguas se refiere el Art. 144 C.O.T., con la redacción que le dio la
Ley Nº18.776, citada: "Será competente para conocer de los juicios de distribución de
aguas el de la comuna o agrupación de comunas en que se encuentra el predio del
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"La justificación, regulación y repartimiento de la avería común se hará ante el tribunal que
designa el Código de Comercio" (Art. 145 C.O.T.).
Uno de los riesgos de la navegación marítima está constituido por la avería, la que,
en términos simples, puede equipararse a los daños y gastos extraordinarios o
imprevistos incurridos durante la expedición para la conservación de la nave, de la carga
o de ambas a la vez. La avería se clasifica en avería simple o particular y avería gruesa
o común.
a) si el arreglo de la avería se hace fuera del territorio de la República, se aplican las leyes,
usos y costumbres del lugar donde se verifica el arreglo (Art. 1092 C. de Co.).
b) si el arreglo se hace en territorio nacional, éste debe efectuarse por un perito liquidador,
designado, a falta de acuerdo, por el juez competente del puerto donde termina la descarga.
El nombramiento se verifica según las normas de designación de peritos de los Arts. 414 y
415 del Código de Procedimiento Civil.
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Si se formula observación, el tribunal debe citar a las partes a un comparendo para
designar un árbitro para que conozca, en única instancia, del juicio de impugnación
(Arts.1107 y 1108 C. de Co.).
En su aspecto contencioso, señala el Art. 148, inc. 1º C.O.T. que "será competente
para conocer del juicio de partición de la herencia, del de desheredamiento y el de
validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto
la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil.".
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales" (Art. 955 C.C.).
La lectura aislada del precepto puede inducir a error, ya que la partición de bienes es
materia de arbitraje forzoso, el que necesariamente ha de verificarse por medio de
árbitros de derecho (Arts. 227, Nº 2 C.O.T., en relación con los Arts. 1323 C.C. y 225
C.O.T). Sin embargo, concordando los preceptos citados, hemos de llegar a la
conclusión que el Art. 148, inc.1º C.O.T. se refiere a aspectos previos y conducentes a
la designación del juez partidor, en caso de que las partes no lleguen a acuerdo sobre la
persona en quien recaerá la designación.
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La Ley 18.969 ha solucionado, con la modificación del Art. 135 y la derogación del
Art. 136, un problema interpretativo debatido durante mucho tiempo. La regla
establecida en el actual Art. 135 C.O.T. es lo suficientemente clara para explicarse por
sí misma, no requiriendo mayores comentarios.
Esta regla es aplicable a los casos en que se entablen conjuntamente dos o más acciones,
con tal que una de ellas, por lo menos sea inmueble".
4.3.- Finalmente, prescribe el Art. 138 C.O.T. que "si la acción entablada fuere de
las que se reputan MUEBLES con arreglo a lo prevenido en los artículos 580 y 581
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del Código Civil, será competente el juez del lugar que las partes hayan estipulado en
la respectiva convención.
Los hechos que se deben, como las promesas, se reputan muebles, de acuerdo al Art. 581
C.C. y, consiguientemente, se rigen por la disposición del Art. 138 C.O.T.
A falta de todas las otras reglas de competencia que se han enunciado, será juez
competente para conocer del asunto aquel en que tenga su domicilio el demandado (Art.
134 C.O.T.).
A este respecto es necesario tomar en consideración que la voz "domicilio", esto es,
la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella (Art.
59, inc. 1º C.C.), sólo es utilizada para los efectos orgánico-procesales de determinación
de competencia y no en el sentido procesal funcional de lugar hábil y específico donde
pueda practicarse alguna actuación o diligencia judicial.
Para los efectos de la competencia, "el lugar donde un individuo está de asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o
vecindad" (Art. 62 C.C.).
Cuando el demandado posee más de un domicilio, será competente para conocer del
asunto el juez que ejerza jurisdicción en cualquiera de ellos.
1. REGLAS DE DESCARTE.-
Para poder determinar con precisión el tribunal que es competente para conocer de
los asuntos no contenciosos en que no se promueve conflicto entre partes, en los que no
cabe la prórroga de la competencia, es menester tomar en consideración las siguientes
reglas de descarte:
2º Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que concede
competencia al tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tenga su
domicilio el solicitante.
2. REGLAS ESPECIALES.-
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Ellas se encuentran contempladas en los artículos 148 a 155 C.O.T., siendo las siguientes:
"Será juez competente para conocer del nombramiento de tutor o curador y de todas
las diligencias que, según la ley, deben preceder a la administración de estos cargos, el
del lugar donde tuviere su domicilio el pupilo, aunque el tutor o curador nombrado tenga
el suyo en lugar diferente.
El mismo juez será competente para conocer de todas las incidencias relativas a la
administración de la tutela o curaduría, de las incapacidades o excusas de los
guardadores y de su remoción" (Art. 150 C.O.T.).
"Para nombrar curador a los bienes de un ausente o a una herencia yacente, será
competente el juez del lugar en que el ausente o el difunto hubiere tenido su último domicilio.
Para nombrar curador a los derechos eventuales del que está por nacer, será competente el
juez del lugar en que la madre tuviere su domicilio" (Art. 152 C.O.T.).
"En los casos de presunción de muerte por desaparecimiento, el juez del lugar en
que el desaparecido hubiere tenido su último domicilio será competente para declarar la
presunción de muerte y para conferir la posesión provisoria o definitiva de los bienes
del desaparecido a las personas que justifiquen tener derecho a ellos" (Arts. 151 C.O.T.
y 81, Nº 1 C.C.).
2.5. Censo.
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1. PLAN DE DESARROLLO.-
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Para determinar el tribunal competente respecto de delitos cometidos dentro del territorio
nacional es menester aplicar las siguientes reglas:
Rige, a este respecto, lo dicho en el Art.157, inc.1º C.O.T., esto es, será competente
el tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el hecho que da motivo
a la iniciación del proceso.
En seguida, señalan los restantes incisos del Art.157 C.O.T. que "esta competencia,
así como la de la Corte de Apelaciones que deba conocer en segunda instancia, no se
alterará por razón de haber sido comprometidos por el delito intereses fiscales.
Si el autor del delito se ausentare del lugar en que lo cometió, y fuere aprehendido
en otro territorio jurisdiccional, será puesto inmediatamente a disposición del juez del
lugar en que delinquió.
En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 157 del C.O.T. contempla las siguientes
reglas:
1º.- Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere
cometido el hecho que da motivo al juicio.
2º.- El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecución.
3º.- El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las
gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.
4º.- Cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del
juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa
podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse.
5º.- Si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de
garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las
actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia.
6º.- La competencia del Juez de Garantía, como la de las Cortes de Apelaciones, no se
alterará por razón de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales.
PRIVADO 2.2. Comisión de varios delitos. TC \l 1 "2.2. Comisión de varios delitos. "
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La gravedad de los delitos está determinada por la pena que el hecho ilícito lleva
consigo (Arts.132 C.O.T. y 3o. y 21 C.P.). Así, por ejemplo, son delitos de igual
gravedad los que tengan una pena de crimen o los que la tengan de simple delito.
A este caso se refiere el Art.159, inc.1º C.O.T., en los siguientes términos: "Si el
reo hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta gravedad, será competente
para conocer de todos ellos el juez de aquellas comunas en que se cometió el último
crimen o, en su defecto, el último simple delito".
c) Delitos conexos.-
El Código Orgánico de Tribunales señala en su Art.165 qué entiende por delitos conexos:
"Considéranse delitos conexos:
3º Los cometidos como medio para perpetrar otro delito, o para facilitar su ejecución, y
Por regla general, cada crimen o simple delito de que conozca un tribunal es materia
de un sumario. Sin embargo, existe una evidente excepción en los delitos conexos, ya
que no obstante existir una pluralidad de hechos punibles, el sumario, primera fase del
procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, es único.
El Art.164 C.O.T. señala qué tribunal es competente para conocer de los delitos
conexos sometidos a lo que denomina "fuero común" o tribunales ordinarios: "En caso
de delitos conexos sujetos al fuero común, será juez competente para conocer de todos
ellos, en un solo proceso:
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En una disposición común tanto para los delitos conexos como para los que no lo
son (independientes), prescribe el Art.163 C.O.T. que "si no se pudiere establecer con
precisión en qué comuna se ha cometido el delito, será competente el juez que primero
comenzare a instruir el proceso, con tal que lo sea de alguna de las comunas respecto
de las cuales se suscitare duda. Si no se supiere cuál juez dio principio a la investigación,
se aplicará la cuarta regla establecida en el artículo siguiente".
1º.- Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio
Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en
los cuales son competentes más de un juez de garantía en atención a haberse cometido
en más de un territorio jurisidiccional, continuará conociendo de las gestiones relativas
a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero de los
hechos investigados.
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Art.6o. C.O.T. y en cuya virtud los tribunales chilenos pueden conocer de ciertos delitos
cometidos en el extranjero.
A esta excepción se refiere el Art. 167 C.O.T. en los siguientes términos: "De los delitos
a que se refiere el artículo sexto conocerán los tribunales de Santiago".
Para estos efectos, y como regla de distribución de causas, por Auto Acordado de la
Corte de Apelaciones de Santiago, se determinó que corresponde conocer de estos
asuntos al juez de letras en lo criminal que esté de turno en el mes en que se inicie el
procedimiento.
Existe, en todo caso, una regla especial de competencia referente a delitos calificados
como atentatorios contra la seguridad del Estado cuando éstos son perpetrados fuera del
territorio de la República. En efecto, de acuerdo al Art.27, letra l) de la Ley Nº12.927
sobre Seguridad del Estado, de estos delitos conoce en primera instancia un ministro de
la Corte de Apelaciones de Santiago, según el turno que ese mismo tribunal debe fijar
mensualmente. En el nuevo sistema procesal penal esta norma no tiene aplicación, dado
que debemos entenderla orgánicamente derogada al corresponderle dirigir la
investigación al Ministerio Público.
En efecto, de acuerdo al Art.77 C.P.P., "cada crimen o simple delito de que conozca un
tribunal será materia de un sumario.
Señala el Art.160, inc.1º C.O.T., en una redacción que consagra una excepción a la
regla general de la competencia de la radicación, que "el culpable de diversos delitos
será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas
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iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ella figuren como reos
quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a quien corresponda conocer en los
procesos acumulados".
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del hecho investigado y de los datos necesarios para llevar a cabo las diligencias que
haya de practicar. La tramitación de estos exhortos tendrá siempre carácter urgente".
En el nuevo sistema procesal penal, estas normas se encuentran derogadas, por recibir
aplicación el artículo 159 ya analizado.
En efecto, de acuerdo al Art.168, inc.1º C.O.T, "el tribunal competente para juzgar al
autor de un delito lo es también para juzgar a los cómplices y encubridores del mismo delito".
La circunstancia de ser uno de muchos autores una persona aforada altera la regla
de competencia en función del fuero, pero no altera la regla del inciso primero, porque
la circunstancia de un autor acarrea que los demás autores, los cómplices y los
encubridores sean juzgados por el mismo tribunal que juzga al aforado. Si los cómplices
o los encubridores gozan de fuero, la regla de competencia no se ve alterada, ya que lo
que determina la variación es la circunstancia procesal del autor.
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La redacción del precepto es más amplia, ya que no habla de "autores" sino que de
"responsables", y en un delito no sólo es responsable el autor, sino que también el
cómplice y el encubridor. En consecuencia, se puede llegar a la conclusión que,
atendida la redacción del precepto, el juez militar será competente para conocer del
hecho en que aparezcan civiles involucrados cuando, al menos, el encubridor se
encuentre sujeto a la competencia de tribunales militares.
El reo podrá solicitar dentro del plazo de un año, a contar del último fallo, al tribunal
superior común la unificación de las penas cuando ello lo beneficiare".
En el nuevo sistema procesal penal se deroga esta regla, por cuanto ella es
innecesaria dado que su aplicación nos remite a la regla general, ya que los delitos de
carácter militar son conocidos por los tribunales militares y los de naturaleza civil por
la justicia ordinaria.
Hemos visto con anterioridad que los tribunales sólo pueden ejercer su ministerio
en un radio territorial determinado, pasado el cual dejan, de inmediato, de ser
competentes. Existen, empero, algunas excepciones, una de las cuales se encuentra
contemplada en el Art.170 bis C.O.T., en cuya virtud, "el juez que conozca de un
proceso por delitos cometidos en diversas comunas o de delitos cuyos actos de ejecución
se realizaron en varias comunas, podrá practicar directamente actuaciones judiciales en
cualquiera de ellas. En este caso deberá designar un secretario ad-hoc que autorice sus
diligencias.
El funcionario que subrogue al juez podrá actuar, en casos urgentes, aun en la misma
causa que motiva la ausencia del titular".
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En el nuevo sistema procesal penal, esta norma se deroga, teniendo aplicación lo
dispuesto en el artículo 157 del C.O.T.
TÍTULO IV
El artículo 7 de la C.P.E establece que " los órganos del Estado actúan validamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
prescriba la ley.
Por otra parte, el artículo 19 No 7 de la C.Pol establece que " la Constitución asegura a
todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale
la ley y que se halle establecido con anterioridad por esta.
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La esfera, medida o grado en la que cada órgano jurisdiccional puede ejercer sus
atribuciones se encuentran establecidas por las reglas de la competencia conforme a los
establecido en los artículos 108 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.
Si un tribunal actúa fuera de las atribuciones que la ley le ha establecido, todo lo actuado
ante el adolecerá de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 7 de la C.Pol..-
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prórroga de la competencia. La infracción a las reglas de la competencia relativa en esta
materias da lugar a una nulidad procesal de orden privado, la que se caracteriza por no
poder ser declarada de oficio por el tribunal y ser susceptible de sanearse y de
renunciarse por las partes.
Las vías que el legislador ha contemplado para hacer valer la nulidad procesal son las
siguientes:
Los artículos 84 inciso final del C.P.C. y 72 del C.P.P. establecen que el tribunal
puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. En el
artículo 163 del N.C.P.P. se contempla la facultad del tribunal para declarar la nulidad
con carácter mas limitado, pero dentro de la cual debemos considerar comprendida la
declaración de nulidad por incompetencia del tribunal.
Por otra parte, el artículo 83 del C.P.C., aplicable en el proceso penal de acuerdo a
lo previsto en el art.68 del C.P.P., establece que la nulidad procesal podrá ser declarada
de oficio por el tribunal.
Además, el inciso segundo del artículo 102 del C.P.P., establece que el tribunal ante
el cual se presenta la querella si se cree incompetente, lo declarará así; y el querellante
podrá ocurrir ante el tribunal a quien corresponda el conocimiento del negocio.........".-
En el nuevo sistema procesal penal no se regula esta situación en el artículo 117 del
N.C.P.P.
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Tratándose de la incompetencia relativa en los asuntos civiles contenciosos, ella no
puede ser declarada de oficio por el tribunal, puesto que se trata de aquellas nulidades
de orden privado que sólo pueden ser invocadas por las partes.
El artículo 101 del C.P.C. establece que podrán las partes promover cuestiones de
competencia por inhibitoria o declinatoria.
Estas dos vías para alegar la incompetencia del tribunal son incompatibles entre sí,
puesto que "las que hayan optado por uno de estos medios no podrán después
abandonarlo para recurrir al otro.
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Dicha excepción se puede hacer valer durante el Sumario Criminal, pero en tal caso
se tramita como un incidente que no reviste el carácter de previo y especial
pronunciamiento, tramitándose en cuaderno separado sin suspender la
investigación.(Arts 405 y 445 del C.P.P.). en el nuevo procedimiento penal se
contempla que se hagan valer para ser resueltas en la audiencia de preparación del juicio
oral por el juez de garantía.
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El tribunal ante el cual se presenta la solicitud debe analizar los antecedentes y
pronunciarse acerca de su competencia. Si estima que la solicitud es procedente, le
solicitará al tribunal que está conociendo del asunto que se inhiba de seguir conociendo
de él y le remita el proceso.
Requerido el tribunal que esta conociendo del asunto deberá oír a la parte que ante
él litiga, y con lo que ella exponga o en su rebeldía, procederá a acceder a la inhibición
o negar lugar a ella. Si se niega se generará una contienda positiva de competencia. Si
acepta la inhibitoria, remitirá los autos al tribunal requirente, resolviéndose con ello la
cuestión de competencia.
Para hacer valer el incidente de nulidad procesal no existe un plazo para promoverlo
de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 83 del C.P.C..- No obstante,
deberán concurrir para promover el incidente de nulidad por incompetencia del tribunal
los siguientes requisitos: Que exista un juicio pendiente; que el proceso se trámite ante
un tribunal absolutamente incompetente y que el juicio se encuentre pendiente.
El inciso segundo del artículo 305 del C.P.C. establece en su inciso final que "las
excepciones de incompetencia y litispendencia pueden oponerse en segunda instancia
en forma de incidente.
Para los efectos de poder deducir el recurso de casación en la forma es menester que
el recurso se hubiera previamente preparado, esto es, que en la especie se hubiere
alegado previamente por todos los medios que establece la ley y oportunamente el vicio
de incompetencia del tribunal. Si el vicio de casación en la forma no hubiere sido
reclamado con anterioridad en el procedimiento el recurso de casación en la forma
deberá ser declarado improcedente.
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JURISDICCIÓN COMPETENCIA
Poder deber del Estado para la resolución de Grado, esfera o medida para el ejercicio de la
litigios (Art. 73 C.P.E. y 1 del C.O.T). jurisdicción (Art. 108 C.O.T.).
No admite calificaciones. Admite múltiples clasificaciones.
No es delegable por los tribunales. Es delegable, pero sólo parcialmente a través
de los exhortos.
No es prorrogable. Es prorrogable respecto del elemento
territorio, en los asuntos contenciosos civiles, en
primera instancia y entre tribunales ordinarios.
Un juez puede tener jurisdicción y carecer de Un juez no puede tener competencia y carecer
competencia. de jurisdicción.
Su falta genera la inexistencia procesal. Su falta genera la nulidad procesal.
Según la jurisprudencia puede ser alegada Por vía de declinatoria se alega como
como excepción perentoria. excepción dilatoria.
La falta de jurisdicción no se sanea con la La falta de competencia se sanea con la
ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose sólo ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose la
una cosa juzgada aparente. cosa juzgada formal y real.
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TITULO V.-
1. NATURALEZA E IMPORTANCIA.-
Una vez que utilizamos las reglas de competencia absoluta y relativa podemos llegar a
determinar el tribunal que va a conocer del asunto.
Sin embargo, puede ocurrir que por la aplicación de las reglas de la competencia
absoluta y relativa lleguemos a determinar que es competente el juez de letras de una
comuna o agrupación de comunas donde existe más de un tribunal, siendo, legalmente,
todos igualmente competentes. Este es el caso de los jueces de letras con asiento en la
Comuna de Santiago en que existen 30 jueces de letras en lo civil y 36 jueces de letras
en lo criminal.
Frente a esa circunstancia, surge entonces la pregunta de saber cuál de todos esos
tribunales va, en definitiva, a conocer del asunto, pese a que, por aplicación de las reglas
anteriores, todos son competentes.
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A esta situación se van a referir las reglas de distribución de causas y del turno,
reglas que nos indicarán cuál es el tribunal preciso de los competentes en virtud de las
reglas de la competencia absoluta y relativa que va a conocer del asunto.
Las reglas de distribución de causas son aquellas que nos permiten determinar cual
tribunal luego aplicadas las reglas de la competencia absoluta y relativa va a conocer
del asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes.
En otras palabras, las reglas de distribución de causas y del turno son simples
disposiciones de carácter administrativo tendientes a una mejor distribución del trabajo
judicial.
El sistema chileno tiene como base a los Arts. 175 y ss. del C.O.T., preceptos que
reciben una complementación con otras dos vías que no son propiamente leyes:
a) por una parte, están los decretos del Presidente de la República que fijan territorios
para cada tribunal. Esta vía es utilizada en los territorios de competencia de los
tribunales del crimen de las provincias de Santiago y Chacabuco.
b) por otro lado, están los autos acordados, especialmente los de la Corte Suprema y
de la Corte de Apelaciones de Santiago.
2.1. Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte
de Apelaciones se aplica la regla del turno.
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Establecen al respecto los incisos 1º, 2º y 4º del art. 175, del C.O.T.: "En las comunas
o agrupaciones de comunas en donde hubiere más de un juez de letras, se dividirá el
ejercicio de la jurisdicción, estableciéndose un turno entre todos los jueces, salvo que la
ley hubiere cometido a uno de ellos el conocimiento de determinadas especies de causas.
Cada juez de letras deberá conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan
durante su turno, y seguirá conociendo de ellos hasta su conclusión".
2.2. Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de
Apelaciones se aplica la regla de distribución de causas.
Esta designación se hará por el presidente del tribunal, previa cuenta dada por el
secretario, asignando a cada causa un número de orden, según su naturaleza, y dejando
constancia de ella en un libro llevado al efecto que no podrá ser examinado sin orden
del tribunal".
A la primera situación se refiere el Art.178 C.O.T., precepto que indica los casos en
que no se sigue la regla de distribución de causas sino que directamente se recurre para
efectuar una presentación ante un tribunal previamente determinado. No será menester,
entonces, utilizar nuevamente la regla de distribución de causas toda vez que el asunto
se encuentra sometido, de acuerdo a la regla de la radicación, al conocimiento de un
tribunal.
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e) aquellas a que dé lugar el cumplimiento de una sentencia, fuera del caso previsto
en la
parte final del artículo 114.
A la segunda situación, esto es, el regreso a la regla del turno, se refiere el Art. 179
C.O.T.: "No están sujetos a lo dispuesto en el artículo 176 el ejercicio de las facultades
que corresponden a los jueces para proceder de oficio en determinados casos, ni el
conocimiento de los asuntos que tienen por objeto dar cumplimiento a resoluciones o
decretos de otros juzgados o tribunales, ni los asuntos de jurisdicción voluntaria.
La jurisdicción en estos casos será ejercida por el juez letrado de turno, a menos que
se trate de negocios derivados del conocimiento que otro juzgado tuviere de un
determinado asunto, en cuyo caso la jurisdicción podrá también ser ejercida por éste.
A fin de solucionar esos problemas de división del trabajo entre los diversos jueces
de letras civiles de Santiago para el conocimiento de los asuntos judiciales no
contenciosos y demás asuntos no sujetos a la distribución de causas, la Corte de
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Apelaciones de Santiago con fecha 9 de Diciembre de 1991 dictó un Auto Acordado,
que aparece publicado en el Diario Oficial de 23 de Diciembre de 1991, mediante el
cual estableció que " a contar del 2 de Marzo de 1992, todas las demandas de asuntos
no contenciosos y demás materias propias del turno o no afectas actualmente a
distribución, de competencia de los Juzgados de Letras en lo Civil de Santiago, deberán
ser ingresadas por los interesados en la Oficina de Distribución de causas de la Corte de
Apelaciones de esta ciudad, para su incorporación y registro en los libros respectivos y
para su distribución entre los juzgados de turno en la semana de su presentación. En las
solicitudes correspondientes a asuntos no contenciosos, deberá anteponerse al texto de
la suma del escrito las menciones que se indican en dicho Auto Acordado."
3.1. Los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones.
Para la distribución de los asuntos entre los juzgados de letras que son asiento de
Corte de Apelaciones es necesario distinguir la forma en que comienza el
procedimiento: si por querella, por denuncia o de oficio por el tribunal (Art.81 C.P.P.):
3.2.Los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones.
c) tratándose de los exhortos nacionales que deban ser cumplidos por los tribunales
del crimen de Santiago, no se aplica la regla del turno ni la de distribución de causas
sino que la precisa indicación señalada en el acuerdo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 27 de Enero de 1975, donde, por ejemplo, se establece que al Segundo
Juzgado del Crimen de Santiago corresponde tramitar los exhortos de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta y los del Primero y Segundo Juzgado de esa ciudad, etc.; y
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d) finalmente, los exhortos enviados por los tribunales extranjeros son tramitados
por el Primer Juzgado del Crimen de la Comuna de Santiago, si son exhortos en materia
criminal; si lo son en materia civil, el tribunal competente es el Primer Juzgado de Letras
en lo Civil de Santiago, y, si lo es en materia de menores, el tribunal competente es el
Segundo Juzgado de Menores de Santiago (Acuerdo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 4 de Octubre de 1982).
TITULO VI.-
TÍTULO VI.-
LAS CONTIENDAS Y CUESTIONES DE COMPETENCIA.
1.- GENERALIDADES.
Mediante la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa se determina
por el legislador cual es el tribunal competente para conocer de un determinado asunto.
No obstante, puede suceder que tanto el tribunal ante el cual se acude como las partes
que intervienen en el proceso puedan estimar que el órgano jurisdiccional carece de
competencia para conocer del conflicto.
Se señala que existe una cuestión de competencia cuando una de las partes en el
proceso reclama mediante la promoción de un incidente la incompetencia del tribunal
para conocer del asunto.
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El artículo 101 del C.P.C. establece que podrán las partes promover cuestiones de
competencia por inhibitoria o declinatoria.
Estas dos vías para alegar la incompetencia del tribunal son incompatibles entre sí,
puesto que "las que hayan optado por uno de estos medios no podrán después
abandonarlo para recurrir al otro” y “tampoco podrán emplearse los dos simultánea ni
sucesivamente.". De esta manera, utilizada una vía precluye la facultad de hacer valer
la otra por operar la modalidad de la preclusión del ejercicio de un acto incompatible.
Dicha excepción se puede hacer valer durante el Sumario Criminal, pero en tal caso
se tramita como un incidente que no reviste el carácter de previo y especial
pronunciamiento, tramitándose en cuaderno separado sin suspender la
investigación.(Arts. 405 y 445 del C.P.P.). En el nuevo procedimiento penal se
contempla que se hagan valer para ser resueltas en la audiencia de preparación del juicio
oral por el juez de garantía.
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Requerido el tribunal que esta conociendo del asunto deberá oír a la parte que ante
él litiga, y con lo que ella exponga o en su rebeldía, procederá a acceder a la inhibición
o negar lugar a ella. Si se niega se generará una contienda positiva de competencia. Si
acepta la inhibitoria, remitirá los autos al tribunal requirente, resolviéndose con ello la
cuestión de competencia.
b.- La inhibitoria se promueve ante el tribunal que se cree competente, pero que no está
conociendo del asunto.
La declinatoria se promueve ante el tribunal que está conociendo del asunto, pero que se
estima incompetente para que conozca de él.
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a.2 Tribunales en conflicto fueren de distinta jerarquía: será competente para resolver
la contienda el superior de aquel que tenga jerarquía más alta. Art. 190 inc2C.O.T.
a.3. Tribunales en conflicto dependieren de diversos superiores, iguales en
jerarquía: será competente para resolver la contienda el que sea superior del tribunal
que hubiere prevenido en el conocimiento del asunto. Art. 190 inc3 C.O.T.
Los jueces árbitros de primera, de segunda o de única instancia tendrán por superior, para
estos efectos a la respectiva Corte de Apelaciones.
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b.2. Entre tribunales especiales o entre éstos y los tribunales ordinarios,
dependientes ambos de diversas Cortes de Apelaciones: La contienda debe ser
resuelta por la Corte de Apelaciones que sea superior jerárquico del tribunal que hubiere
prevenido en el conocimiento del asunto.
Todas las contiendas de competencia serán falladas en única instancia. Art. 192 C.O.T.
TITULO VII.
LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES.
A.- INTRODUCCIÓN.
La jurisdicción es una función del estado que requiere ser ejercida por un órgano integrado
por jueces imparciales.
Si el juez que ejerce jurisdicción no es imparcial no se daría uno de los presupuestos para
que nos encontremos ante el debido proceso.
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Como sostiene Loewenstein, la ratio de la independencia judicial no necesita ninguna
explicación: si el juez no está libre de cualquier influencia o presión exterior, no podrá
administrar justicia imparcialmente según la ley. El juez está sometido a la ley, tal como le
ha sido dictada por el legislador designado constitucionalmente, o tal como la encuentra en la
conciencia común de la comunidad. La ley, y sólo la ley es su dueño.268
Sobre esta materia nos explica Bordali, que la independencia e imparcialidad deben
ser considerados como situaciones conectadas, pero con sustancialidad diferentes. Un juez
que es amigo de una de las partes del juicio podrá ser considerado parcial en una causa pero no
necesariamente falto de independencia. La independencia se refiere a un aspecto o faceta más
estática u orgánica frente a lo funcional o procesal que implica la imparcialidad. Dicho de otro
modo, la independencia se relaciona con la doctrina de separación de los poderes y con la
autonomía para juzgar de todo juez dentro de la estructura judicial interna. La imparcialidad a su
vez dice relación con posibles relaciones del juez con las partes de la causa o con el objeto
litigioso. Se trata de dos conceptos claramente relacionados pero diversos, salvo que se use el
término independencia de manera muy amplia comprendiendo también la ausencia de
condicionamientos psicológicos o de otro tipo.
Es evidente que para poder garantizar una justicia imparcial los ciudadanos deben contar
también con la garantía de la independencia de los jueces. Una persona dependiente de otro
sujeto o poder o un juez que deba responder de la actividad lícitamente cumplida frente a otro no
podría poseer los debidos requisitos de imparcialidad. De este modo, la independencia de los
jueces constituye una condición de existencia de la imparcialidad.269
Precisando los ámbitos en que operan, Perfecto Andrés Ibáñez nos explica que la
independencia guarda relación con la posición de la magistratura en el marco estatal y con la del
juez en el contexto orgánico. La imparcialidad tiene en la independencia un presupuesto o
condición de posibilidad; y su espacio propio de actuación en el enjuiciamiento. Condición de
posibilidad y, como tal, necesaria opero no bastante, porque es claro que un juez o tribunal no
políticamente condicionado en el ejercicio de la función, podría al mismo tiempo no estar en
posición de equidistancia en relación con las partes procesales y con el objeto del juicio. En ese
sentido, mientras la independencia es una garantía de carácter orgánico, la imparcialidad lo es de
naturaleza más bien procesal, en cuanto despliega sus efectos dentro del proceso, proyectándolos
sobre las partes y el asunto litigioso.270
268
Loewenstein Karl. Teoría de la Constitución. Pág. 294. Colección Demos. Editorial Ariel.
Segunda Edición. Barcelona. 1976.
269
Bordali Andrés. El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial.. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXXIII. Pág.281.2009
270
Ibañez Perfecto Andrés. En Prólogo. Tercero en discordia. Jurisdicción y juez en el estado
constitucional.Pág.216.Editorial Trotta.2015.Madrid.España
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sondear el corazón para ver si se oculta en él algún impulso secreto de desear y de hallar mejores
y más fuertes razones de una parte que de la otra. Y en cuanto a la esperanza, esperar alguna
utilidad propia de la decisión no sería administrar justicia, sino venderla. En fin, a propósito del
temor, se sentencia que el que no tenga fortaleza no se ponga en el cargo de juez.271
B.- REGLAMENTACIÓN.
C.- CONCEPTO.
D.- CAUSALES:
E.- MOTIVOS.
271
Ibañez Perfecto Andrés. En Prólogo. Tercero en discordia. Jurisdicción y juez en el estado
constitucional.Pág.214.Editorial Trotta.2015.Madrid.España
272
Bordali Raúl. Derecho jurisdiccional.Pág.61.Derecho Austral. Primera edición.2016.
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Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el
cual establece como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los
jueces con competencia criminal, además de las señaladas, las siguientes:
3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía
en el mismo procedimiento
IMPLICANCIAS RECUSACIONES
Fuentes Art. 195 Art. 196
Extensión A todos los jueces; Idem
funcionarios judiciales y
peritos.
Obligación jueces Art. 199 Art. 199
Fundamento Presunción falta Idem.
responsabilidad
Gravedad Mayor Menor
Modo de operar Declaración de oficio o Petición de parte, sin
voluntad de parte,. Art.200 perjuicio tribunal la declare
de oficio. Art. 200
Disponibilidad Orden público Orden privado
Purga No existe Se purga art. 114 C.P.C.
Renuncia tácita No existe Procede si no se alega
dentro de 5º día. Art. 125
C.P.C.
Infracción Delito Prevaricación. Art. No hay delito
224 C.Penal
Consignación Art. 118 C.P.C. Art. 118 C.P.C.
Efectos interposición Art. 119 y 120 C.P.C. Art. 119 y 120 C.P.C
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I.- RENOVACIÓN.
De conformidad a lo previsto en el artículo 128 del C.P.C. “cuando sean varios los
demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de
ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal
del recusante.”
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