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I. ANTECEDENTES:
Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su modificatoria mediante Ley Nº
29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF y su modificatoria aprobada por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el
Reglamento.
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El petitorio del recurso de apelación y los fundamentos no son congruentes, dado que,
de un lado, el Impugnante señala que la promesa formal de consorcio del
Adjudicatario no se encuentra acorde con la Directiva N° 16-2012-OSCE/CD, y de
otro, se indica que el mismo está conforme a las Bases del proceso de selección.
De otro lado, añade que el Comité Especial ha otorgado de manera errónea 50 puntos
al Adjudicatario en el factor de evaluación "Experiencia del Postor", cuando le
correspondía solo 40 puntos, conforme al monto ponderado y a la luz de la Directiva
antes mencionada.
Las afirmaciones vertidas por el Impugnante son falsas, toda vez que sí se ha
consignado porcentajes a las obligaciones de cada uno de los consorciados, tal como
se aprecia del documento cuestionado, en el cual el señor Julio Jorge Bernedo Pastor
y la señora Tomasa Cochón Ale tienen el 90% y 10%, respectivamente, respecto del
monto de la propuesta económica, expresado en números enteros y sin decimales.
10. Con decreto de fecha 12 de diciembre de 2013, se programó fecha para el diligenciamiento
del acto de audiencia pública.
11. A través del escrito presentado el 13 de diciembre de 2013, el Adjudicatario cumplió con
subsanar la observación a su apersonamiento.
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12. El 19 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación de los
representantes del Impugnante (José Castro Eguavil) y el Adjudicatario (Nohe Bernedo
Vilca).
13. Con decreto de fecha 20 de diciembre de 2013, se declaró el expediente listo para
resolver.
III. PETITORIO
La Entidad solicita:
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según el cual: “ (…) sólo serán materia de la decisión los puntos controvertidos que se
sustenten en los hechos contenidos en el recurso de apelación presentado por el
impugnante y en la absolución del traslado del referido recurso que presenten los demás
postores intervinientes en el procedimiento de impugnación”.
V. FUNDAMENTACIÓN
Aunado a esto, el artículo 70º del Reglamento establece que la calificación y evaluación de
propuestas es integral, realizándose en dos (2) etapas. La primera es la técnica, cuya
finalidad es calificar y evaluar la propuesta técnica y, la segunda es la económica, cuyo
objeto es calificar y evaluar el monto de la propuesta. En la evaluación técnica, a efectos
de admitir las propuestas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los
requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases. Sólo una vez admitidas las
propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y
asignará los puntajes correspondientes.
3. Es preciso también recalcar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como
premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las
Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro
de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales
proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.
Bajo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o
cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de
asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia,
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se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del
derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.
En tal sentido, atendiendo a lo expuesto, este Colegiado se avocará a analizar los puntos
controvertidos que subyacen del presente recurso administrativo.
6. Del mismo modo y haciendo uso del derecho de legítima defensa que le asiste, el
Adjudicatario ha señalado en su escrito de absolución del recurso de apelación que el
Impugnante proporciona información que no se ajusta a la verdad, toda vez que sí ha
consignado porcentajes a las obligaciones de cada uno de los consorciados, tal como se
aprecia del documento cuestionado, en el cual el señor Julio Jorge Bernedo Pastor y la
señora Tomasa Cochón Ale tienen el 90% y 10% respecto del monto de su propuesta
económica, expresado en números enteros y sin decimales.
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Agrega también que los contratos u órdenes de compra presentados para acreditar su
experiencia fueron ejecutados en forma individual, ninguno en consorcio, como se puede
apreciar de su propuesta técnica, y fue evaluada conforme con la Directiva N° 16-2012-
OSCE/CD; pues las observaciones planteadas por el Impugnante apuntan a una evaluación
de contratos ejecutados en consorcio, lo cual no se da en este caso.
La promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes.
Se presume que el representante común del consorcio se encuentra facultado para
actuar en nombre y representación del mismo en todos los actos referidos al proceso de
selección, suscripción y ejecución del contrato, con amplias y suficientes facultades.
(…)”
9. Por su parte, el formato Anexo N° 4 al que hace referencia el literal e) del numeral 2.5.1
de las Bases Integradas y que forma parte de las mismas, es como sigue:
ANEXO Nº 4
PROMESA FORMAL DE CONSORCIO
(Sólo para el caso en que un consorcio se presente como postor)
Señores
COMITÉ ESPECIAL
LICITACIÓN PÚBLICA Nº 01-2013-UE-022-XI-DIRTEPOL-AREQUIPA
Presente.-
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De nuestra consideración,
Los suscritos declaramos expresamente que hemos convenido en forma irrevocable, durante el
lapso que dure el proceso de selección, para presentar una propuesta conjunta a la LICITACIÓN
PÚBLICA Nº 01-2013-UE-022-XI-DIRTEPOL-AREQUIPA, responsabilizándonos
solidariamente por todas las acciones y omisiones que provengan del citado proceso.
TOTAL: 100%
10. Conforme se advierte de los numerales precedentes, las Bases Integradas de la Licitación
Pública Nº 01-2013-UE-022-XI-DIRTEPOL- AREQUIPA han previsto que los postores que se
presenten a este proceso de selección en consorcio debían adjuntar de manera obligatoria,
entre otros, una promesa formal de consorcio que consigne la identificación de sus
integrantes, la persona natural que los represente, el domicilio correspondiente y las
obligaciones a las que se compromete cada uno de los integrantes del consorcio, así como
el porcentaje equivalente a dichas obligaciones, teniendo como formato para presentar
dicha información el Anexo N° 4 “Promesa Formal de Consorcio” que forma parte de dichas
Bases.
11. Ahora bien, siendo que el presente recurso de apelación está orientado a cuestionar la
promesa formal de consorcio de fecha 30 de octubre de 2013 del Adjudicatario, la misma
que obra a folios 180 del presente expediente administrativo, conviene traer a colación la
información que ésta consigna, siendo la parte pertinente la siguiente:
ANEXO Nº 4
PROMESA FORMAL DE CONSORCIO
ESCUADRÓN DE CABALLERÍA AREQUIPA (ITEM N° 1)
Señores
COMITÉ ESPECIAL
LICITACIÓN PÚBLICA Nº 01-2013-UE-022-XI-DIRTEPOL-AREQUIPA
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Presente.-
De nuestra consideración,
(…)
OBLIGACIONES DE JULIO JORGE BERNEDO PASTOR 90% de obligaciones
13. Sobre el particular, como marco referencial tenemos que el artículo 42° del Reglamento
establece, entre otros, que una propuesta técnica debe contener como mínimo y de
manera obligatoria, una promesa formal de consorcio en la que se consigne los
integrantes, el representante común, el domicilio común y las obligaciones a las que se
compromete cada uno de los integrantes del consorcio, así como el porcentaje equivalente
a dichas obligaciones.
Por su parte, el artículo 48° del referido cuerpo normativo establece que “El consorcio
podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados, previamente
ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar
conjuntamente el objeto materia de la convocatoria. La ponderación de tales montos
facturados se efectuará sobre la base de la información señalada en la promesa formal de
consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus
integrantes”. Seguidamente, añade que “La documentación válida para acreditar la
experiencia del consorcio, así como el método de evaluación, serán indicados en la
Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto”.
14. En vista de la remisión antes indicada, se debe acotar que la participación de proveedores
en consorcio en un proceso de selección y, eventualmente, cuando contraten con el
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En este entendido, el literal d) del punto 1) del numeral 6.4.2 de la Directiva establece de
manera imperativa que “Cada integrante del consorcio debe precisar las obligaciones que
asume en la ejecución del objeto de la convocatoria, sea que estén o no directamente
relacionadas a dicho objeto, pudiendo estar vinculadas a otros aspectos, como
administrativos, económicos, financieros, entre otros 2, debiéndose tener en cuenta lo
señalado en el acápite 2 del numeral 6.5.2 en el caso de bienes” .
A su turno, el literal e) del punto 1) del citado numeral de la Directiva prescribe que “Los
consorciados deben valorizar sus obligaciones, estén o no referidas directamente al objeto
de la contratación. Como consecuencia de ello, indicarán el porcentaje que representa
dicha valorización respecto del monto de la propuesta económica. Dicho porcentaje debe
ser expresado en número entero, sin decimales”. (el subrayado es agregado)
15. Ahora bien, respecto del literal d) del punto 1) del numeral 6.4.2 de la Directiva antes
mencionado, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, a través de la Opinión N° 073-
2013/DTN (numeral 2.1.2) ha precisado lo siguiente:
Esta disposición tiene por finalidad, además de determinar las obligaciones y, por
tanto, las responsabilidades3 que asume cada integrante del consorcio, distinguir a
aquellos consorciados que van a ejecutar obligaciones directamente vinculadas con el
objeto de la contratación, de aquellos que únicamente van a ejecutar actividades
administrativas, económicas, financieras, etc., pues solo los primeros podrán acreditar
su experiencia para efectos de obtener puntaje durante la evaluación de las
propuestas, de conformidad con lo indicado en el inciso 6.5.2 de la Directiva.
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Vigente desde el 20 de setiembre de 2012 y modificada por la Resolución Nº 391-2012-OSCE/PRE, de fecha 6 de
diciembre de 2012.
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En la Opinión N° 073-2013/DTN se ha precisado que “La ejecución de todo contrato público implica el cumplimiento de
un conjunto de obligaciones, entre ellas: (i) las directamente relacionadas con su objeto; es decir, aquellas cuyo
cumplimiento incide directamente en la prestación del bien, servicio u obra objeto del contrato; y (ii) las no relacionadas
directamente con su objeto; es decir, aquellas que no inciden directamente en la prestación del bien, servicio u obra,
pero cuyo cumplimiento resulta necesario, pudiendo referirse a aspectos administrativos, económicos, financieros, entre
otros”.
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Para mayor información sobre las responsabilidades de los consorciados durante la etapa de selección y durante la
etapa de ejecución contractual puede revisarse la Opinión Nº 036-2011/DTN, así como el artículo 239° del Reglamento.
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En igual sentido, en relación al literal e) del punto 1) del numeral 6.4.2 de la citada
Directiva señaló lo siguiente (numeral 2.1.3):
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objeto del contrato, tales como obligaciones vinculadas con aspectos administrativos,
económicos, financieros, etc.
Ahora bien, además de prever en la promesa formal de consorcio de manera antelada las
obligaciones que los consorciados asumirán en el futuro contrato de consorcio, dicha
disquisición está orientada a un fin ulterior, la cual es la evaluación de la experiencia del
consorcio cuando este se presente como postor en un proceso de selección, advirtiéndose
del contenido de la Directiva que se busca establecer una relación objetiva y coherente
entre la experiencia aportada a través de contratos u órdenes de compra y el porcentaje
de obligaciones señalados en la promesa formal de consorcio y que están directamente
vinculadas al desarrollo del objeto de la contratación, la misma que en palabras de la
especialista en contratación pública Carla Flores Montoya, “el nuevo criterio de evaluación
de experiencia en consorcio tiene por objeto reconocer en mayor magnitud los montos
facturados de quien participará en mayor medida en la ejecución de obligaciones
directamente vinculadas al objeto de la contratación” 4. En este sentido, y a fin de viabilizar
el objetivo principal de la mencionada Directiva, que es establecer una evaluación objetiva
de la experiencia en consorcio, deviene en particular importancia que los consorciados
determinen con precisión y de manera imperativa su grado de participación en las
obligaciones directamente vinculadas al objeto de la contratación, caso contrario, no podría
evaluarse dicha experiencia.
17. En el caso de autos, los señores integrantes del Adjudicatario han previsto en la promesa
formal de consorcio dos obligaciones cada uno, siendo la primera abastecer de heno a la
entidad, y la segunda aportar su experiencia adquirida. Como es de verse, a criterio de
este Colegiado, la primera obligación está vinculada directamente a la ejecución del
contrato, que es justamente de suministrar a la Entidad el bien objeto de convocatoria; sin
embargo la segunda no se encuentra debidamente especificada, puesto que de un lado se
puede entender que la obligación está dirigida a aportar el conocimiento adquirido con las
contrataciones previas a este proceso y tendientes a cautelar la provisión adecuada de
heno de alfalfa a la entidad; o de otro, se puede entender que se refiere a la
documentación aportada a través de los contratos u órdenes de compra celebrados con el
Escuadrón de Caballería Arequipa y Comisaría PNP El Pedregal (Julio Bernedo Pastor) y/o a
la empresa Alimentos Procesados (Tomasa Cochón Ale).
Pues en el primero de los casos, estaríamos ante una sola obligación que es abastecer de
heno a la Entidad, estando subsumida a ésta o desprendiéndose como una obligación
específica de la primera el aporte de la experiencia justamente cuando se ejecuta el
contrato; mientras que en el segundo, el aporte de la documentación no necesariamente
conlleva a la ejecución de la prestación principal o la obligación vinculada al objeto de la
ejecución contractual.
A fin de superar dicho aspecto, es que tanto los artículos 42° y 48 del Reglamento, así
como las disposiciones advertidas de la Directiva, han establecido la forma en que se debía
detallar las obligaciones en la promesa formal de consorcio, estén o no directamente
vinculadas al objeto de la contratación, ciñéndose al formato Anexo N° 4 consignado en las
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Véase en Revista Institucional del OSCE “Al Día”, N° 1, Edición I/2013.
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Bases Integradas del proceso de selección impugnado, el cual no ha sido cumplido por el
Adjudicatario.
18. Por tanto, si bien es cierto que es atribución de los consorciados detallar sus obligaciones
en forma libre, los cuales dependen exclusivamente de sus intereses, quienes, como se ha
dicho, pueden realizar una descripción general o específica de dichas obligaciones, no es
menos cierto que establecer el porcentaje de obligaciones directamente vinculadas al
objeto del contrato resultaba imprescindible, en la medida que solo con dicho valor
porcentual se podía evaluar la experiencia del consorcio, independientemente que los
contratos u órdenes de compra que fueron presentados para acreditar la experiencia del
consorcio hayan sido ejecutados solo por uno de ellos o en consorcio; es decir, para
ponderar en monto facturado por cada consorciado y el porcentaje de obligaciones
establecidas en la promesa formal de consorcio directamente vinculadas a la ejecución de
la prestación objeto del contrato, ello claro está, a fin de buscar la proporcionalidad entre
ambos elementos.
19. Por lo expuesto, en mérito a la conclusión advertida en base a los argumentos señalados, y
en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 119º del Reglamento,
corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el
Impugnante, respecto del ítem 1 de la Licitación Pública Nº 01-2013-UE-022-XI-DIRTEPOL-
AREQUIPA, destinada a la adquisición de "Heno de Alfalfa para Equinos ESCCAB-
AREQUIPA" y, consecuentemente, revocar la decisión del Comité Especial de otorgar la
Buena Pro en favor del Adjudicatario, debiéndose adjudicar la misma al Impugnante,
conforme al orden de prelación establecido en el cuadro de evaluación correspondiente.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Mariela Sifuentes
Huamán y la intervención de los vocales Ana Teresa Revilla Vergara y Juan Vargas de Zela y,
atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,
según lo dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012,
y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51º y 63º de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18º y 19º del Reglamento de Organización y Funciones
del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes,
oídos los informes orales y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
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1. Declarar fundado el recurso de apelación presentado por el señor IGOR RUBEN REYES
ALARCÓN presentado en el ítem 1 de la Licitación Pública Nº 01-2013-UE-022-XI-
DIRTEPOL- AREQUIPA, destinada a la adquisición de "Heno de Alfalfa para Equinos
ESCCAB-AREQUIPA".
2. Descalificar la propuesta técnica y económica del Consorcio conformado por los señores
JULIO JORGE BERNEDO PASTOR y TOMASA VILMA COCHON ALE presentadas en el ítem 1
de la Licitación Pública Nº 01-2013-UE-022-XI-DIRTEPOL- AREQUIPA, destinada a la
adquisición de "Heno de Alfalfa para Equinos ESCCAB-AREQUIPA" , y como consecuencia,
revocar el otorgamiento de la Buena Pro a su favor, debiéndose adjudicar la misma al señor
IGOR RUBEN REYES ALARCÓN, por los fundamentos expuestos.
3. Devolver la garantía otorgada por el señor IGOR RUBEN REYES ALARCÓN, presentada para
la interposición de su recurso de apelación.
PRESIDENTA
VOCAL VOCAL
Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TC del 03.10.2012.
ss.
Sifuentes Huamán.
Revilla Vergara.
Vargas de Zela.
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