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Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft 1

Dieser Beitrag wurde erstveröffentlicht in GRUR Int. 2006, 995

Open Access in der Informationsgesellschaft


§ 38 UrhG de lege ferenda

Von Jörn Heckmann* und Marc Philipp Weber**

Unter dem Schlagwort „Open Access“ werden unterschied- Urheberrechtsreform einen eigenen Gesetzesvorschlag
liche Bestrebungen für einen freien Zugriff auf Ergebnisse vorgelegt. Der vorliegende Beitrag stellt diesen Entwurf,
öffentlich finanzierter Forschung über das Internet zu- der auf einer Erweiterung des bestehenden § 38 UrhG
sammengefasst. Nachdem bereits mehrfach im Schrifttum basiert, eingehend vor und unterzieht ihn einer ersten
über die Möglichkeiten einer Implementierung von Open umfassenden kritischen Würdigung unter Berücksichti-
Access ins deutsche Recht diskutiert wurde, hat nun der gung der Gegenäußerung der Bundesregierung.1
Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Zweiten Korb der

A. Einleitung Mitte der 90er Jahre die Preise für Zeitschriften in den
Bereichen Naturwissenschaft, Technik und Medizin stark
Durch die fortschreitende Verbreitung und allgemeine
ansteigen, während die Etats der Bibliotheken stagnie-
Akzeptanz neuer Informations- und Kommunikations-
ren oder rückläufig sind.5 Durch den Versuch der Verla-
technologien ist Deutschland bei seiner Entwicklung zu
ge, die Einnahmeverluste durch die Anhebung der Be-
einer Informationsgesellschaft bereits weit fortgeschrit-
zugspreise zu kompensieren, setzte sich eine unheilvolle
ten. Auch die Gesetzgebung hat – motiviert durch EG-
Spirale in Bewegung mit der Folge, dass der Zugriff von
rechtliche Harmonisierungsbestimmungen2 – diesen
Wissenschaftlern und anderen interessierten Personen
Wandel zum Teil nachvollzogen und in einem ersten
auf aktuelle Forschungsinformationen immer stärker
Anlauf die erforderlichen rechtlichen Rahmenbedingun-
eingeschränkt wurde. Diese Situation ist Nährboden für
gen geschaffen, um das bis dato noch am analogen
die Open Access-Bewegung, die sich für einen unbe-
Umfeld ausgerichtete Urheberrecht an die aktuelle
Entwicklung anzupassen („Erster Korb“).3 Als Korrelat zu
* Wiss. Mitarbeiter an der Akademie der Wissenschaften zu Göttingen.
neuen, in der analogen Welt nicht denkbaren Formen ** Wiss. Mitarbeiter bei Prof. Dr. Gerald Spindler, Universität Göttingen.
der Wertschöpfung war es insbesondere erforderlich, Der Beitrag gibt ausschließlich die Auffassung der Verfasser wieder.
den Schutz von Rechteinhabern und Verwertern auch im 1) Die Autoren danken Gerd Hansen (Max-Planck-Institut für Geistiges
Eigentum, München) für seine wertvollen Anregungen.
digitalen Umfeld zu gewährleisten.4 Allerdings ist demge- 2) Richtlinie 2001/29/EG v. 22.5.2001, ABl. L 167/10.
genüber zunehmend auch eine Rückbesinnung auf den 3) BT-Drucks. 15/38, S. 14.
in den Anfängen des Internets mit der Vernetzung ange- 4) Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, 2. Aufl. 2006, § 95a Rn. 1;
Wandtke/Bullinger/Wandtke/Ohst, UrhG, 2. Aufl. 2006, § 95a Rn. 2.
strebten Nutzen zu verzeichnen – die möglichst opti- 5) Bargheer/Bellem/Schmidt, in: Spindler (Hrsg.), Rechtliche
male Zirkulation des wissenschaftlichen Gedankenguts. Rahmenbedingungen von Open Access-Publikationen, Göttingen 2006, S.
Begünstigt wird diese Entwicklung insbesondere durch 4; abrufbar unter: http://univerlag.uni-goettingen.de/OA-Leitfaden/oaleit-
faden_web.pdf; Bargheer, in: Hagenhoff (Hrsg.), Internetökonomie der
die sog. „Publikationskrise“. Unter diesem Schlagwort Medienbranche, Göttingen 2006, S. 174 ff., abrufbar unter: http://web-
wird das Problem zusammengefasst, dass speziell seit doc.sub.gwdg.de/univerlag/2006/mediaconomy_book.pdf.
2 Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft

schränkten, [996] freien Zugang zu wissenschaftlichen Wer- mung des zulässigen Personenkreises wird restriktiv vor-
ken im Internet einsetzt.6 Der mögliche Erfolg eines genommen10 und soll auf kleine Forschergruppen be-
solchen alternativen Modells der Wissenschaftskom- schränkt bleiben.11 Die öffentliche Zugänglichmachung
munikation hängt maßgeblich vom Vorhandensein aus- etwa für einen ganzen Fachbereich oder gar eine gesam-
reichender rechtlicher Rahmenbedingungen zur Absi- te Hochschule scheidet damit aus.12 Eine weitere Ein-
cherung des Open Access-Gedankens ab. Anlässlich des schränkung kann sich daraus ergeben, dass die öffentli-
nun anstehenden zweiten Gesetzes zur Regelung des che Zugänglichmachung zu dem jeweiligen Zweck gebo-
Urheberrechts in der Informationsgesellschaft („Zweiter ten sein muss.13
Korb“) sieht die Bundesregierung im Unterschied zum Somit verbleibt dem Urheber nur dann die Möglichkeit
Bundesrat diesbezüglich jedoch derzeit keinen Hand- einer Open Access-Publikation, wenn er niemandem aus-
lungsbedarf. schließliche Nutzungsrechte für eine öffentliche Zugäng-
lichmachung eingeräumt hat – sei es, weil die Einräu-
B. Keine ausreichenden Anknüpfungspunkte mung von Nutzungsrechten für elektronische Publikatio-
für Open Access de lege lata nen aufgrund des Verbots der Rechteübertragung für bis-
lang unbekannte Nutzungsarten zum Zeitpunkt des Ver-
Das Urheberrechtsgesetz in seiner derzeitigen Fassung tragsschlusses noch nicht möglich gewesen ist14 – sei es,
enthält keine ausreichenden Rechtsgrundlagen oder An- weil er in der Verhandlung mit den Verwertern besonde-
knüpfungspunkte für Open Access. Zwar erlaubt § 38 res Geschick bewiesen hat.
Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Autoren, Nachdrucke seines in
einer periodisch erscheinenden Sammlung publizierten
C. Open Access und der „Zweite Korb“
Beitrags nach Ablauf eines Jahres anzufertigen, aller-
dings kann die Anwendbarkeit dieser Norm vertraglich Die Bundesregierung hat im Zweiten Korb bislang aus-
abbedungen werden. Es liegt auf der Hand, dass diese drücklich auf die Aufnahme von speziellen Regelungen
15
Möglichkeit von den meisten Verlagen genutzt wird, zugunsten von Open Access verzichtet. Und auch die
zumal der Autor sich diesem Begehren aufgrund der sonstigen geplanten Neuerungen im Zweiten Korb kön-
besonderen Marktmacht der Verlage kaum verweigern nen keine neuen Anknüpfungspunkte für Open Access
16
kann. Zudem bleibt der Rechteerhalt des Autors auf die darstellen: § 52b UrhG erlaubt nur eine sehr einge-
Vervielfältigung und die körperliche Verbreitung des schränkte öffentliche Zugänglichmachung veröffentlich-
Werkes beschränkt – ein Recht zur öffentlichen Zugäng-
lichmachung ergibt sich hieraus gerade nicht.7 Ergän- 6) Ein noch weitergehendes als das hier zugrunde gelegte Verständnis
zend sei zudem darauf hingewiesen, dass § 38 Abs. 1 Satz von „Open Access“ enthält die „Berlin Declaration“, abrufbar unter:
1 UrhG nicht als negative Auslegungsregel missverstan- www.mpg.de/pdf/openaccess/BerlinDeclaration_dt.pdf.
7) Dreier/Schulze/Dreier, § 38 Rn. 11; Wandtke/Bullinger/Wandtke/
den werden darf, dass dem Verlag im Zweifel nur das Grunert, § 38 Rn. 6; abw. Junker, JurPC Web-Dok. 86/1999, Abs. 8; anders
Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht, nicht aber das wohl auch Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 735.
Recht der öffentlichen Zugänglichmachung eingeräumt 8) So aber Graf, Urheberrecht für Autoren: Eigene Arbeiten im Netz,
8 abrufbar unter http://www.uni-tuebingen.de/fb-neuphil/epub/graf/urheber-
wird. § 38 UrhG ist zwar im Verhältnis zur Zwecküber- recht_autoren_graf.html.
tragungsregel nach § 31 Abs. 5 UrhG die speziellere 9) Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, § 38 Rn. 1.
Regel, allerdings nur soweit sein Anwendungsbereich 10) Schricker/Loewenheim, UrhG, 3. Aufl. 2006, § 52a Rn. 11;
Dreier/Schulze/Dreier, § 52a Rn. 11.
reicht. Für das Recht der öffentlichen Zugänglichma- 11) BT-Drucks. 15/837, S. 34.
chung bleibt es damit bei der allgemeinen Zweckübertra- 12) Dreier/Schulze/Dreier § 52a Rn. 8; Wandtke/Bullinger/Lüft, § 52a
9 Rn. 9; Schricker/Loewenheim, § 52a UrhG Rn. 10.
gungsregel.
13) Schricker/Loewenheim, § 52a Rn. 14; sehr restriktiv
Ebensowenig kann § 52a UrhG einen Ansatzpunkt für Wandtke/Bullinger/Lüft, § 52a Rn. 14.
Open Access darstellen. Die Norm, welche durch den 14) Ausf. Übersicht der Bekanntheit einer elektronischen Verwertung
Ersten Korb der Urheberrechtsreform eingeführt worden bei Heckmann, in: Spindler (Hrsg.), Rechtliche Rahmenbedingungen von
Open Access-Publikationen, Göttingen 2006, S. 130 f. m.w.N.
ist und von der Schrankenvorgabe des Art. 5 Abs. 3 lit. a. 15) Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des
InfoSoc-Richtlinie Gebrauch macht, wurde tatbestand- Bundesrates zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des
lich sehr eng gefasst und beschränkt die öffentliche Zu- Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (BR-Drucks. 257/06 –
Beschluss), BT-Drucks. 16/1828, S. 47 f.
gänglichmachung zu Forschungszwecken auf einen be- 16) Siehe Regierungsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des
stimmt abgrenzbaren Kreis von Personen. Die Bestim- Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, BT-Drucks. 16/1828.
Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft 3

ter Werke, indem die Zugänglichmachung auf die Räume finanzierten Lehr- und Forschungstätigkeit entstanden
öffentlicher Bibliotheken, Museen oder Archive be- sind und in Periodika erscheinen, dem Urheber auch bei
schränkt wird und zudem an eigens dafür eingerichteten Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts das
elektronischen Leseplätzen erfolgen muss (sog. „on-the- Recht zusteht, den Inhalt längstens nach sechs Monaten
Spot-Consultation“). Eine Online-Nutzung von außen ist seit der Erstveröffentlichung anderweitig öffentlich zu-
damit von vornherein ausgeschlossen.17 Ebenso unzu- gänglich zu machen, soweit dies zur Verfolgung nicht
reichend ist die vorgeschlagene Regelung zum Kopien- kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. Dieses Recht
versand auf Bestellung in § 53a UrhG. Zwar wird auch soll zudem nicht abdingbar sein.26 Dadurch soll es einem
die Übermittlung in elektronischer Form gestattet, aller- wissenschaftlichen Autor ermöglicht werden, sein Werk
dings soll diese nur funktional an die Stelle der Einzel- nach Ablauf der Karenzzeit einem institutionellen Repo-
übermittlung in körperlicher Form treten, so dass die sitorium zur Verfügung zu stellen oder im Wege des Self-
Kopie nur als grafische Datei übermittelt und gerade Archiving27 der Öffentlichkeit zum Download anzubie-
nicht öffentlich zugänglich gemacht bzw. in einer digi- ten. Im Gegensatz zu Hansen fordert der Bundesrat
talisierten Abrufdatenbank bereitgehalten werden darf.18 allerdings bei ansonsten wörtlicher Übereinstimmung
Im Übrigen soll eine elektronische Übermittlung bereits weiter, dass die öffentliche Zugänglichmachung nicht in
dann ausgeschlossen sein, wenn Verlage selbst im der Formatierung der Erstveröffentlichung erfolgen
Internet die bestimmte Zeitschrift oder das Werk zu dürfe.28
angemessenen Konditionen zum Abruf bereithalten.19
Auch wenn die Bundesregierung derzeit nicht von ei- II. Die Reaktion der Bundesregierung
ner unmittelbaren Notwendigkeit zur legislativen Steue- Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zur
rung und Begünstigung von Open Access ausgeht20, wird Stellungnahme des Bundesrates den Vorstoß des Bun-
im Schrifttum bereits seit längerem die gesetzliche Absi- desrates abgelehnt, da einerseits verfassungsrechtliche
cherung von Open Access gefordert.21 Pflüger/Ertmann Bedenken gegen eine Verankerung von Open Access im
[997]
haben hierfür die Schaffung einer zeitlich befristeten Urheberrecht bestünden und andererseits nicht sicher-
Anbietungspflicht für angestellte wissenschaftliche Auto- gestellt sei, ob es sich bei der Ergänzung des § 38 UrhG
ren zugunsten der Hochschule oder Forschungseinrich-
tung vorgeschlagen22, die allerdings aufgrund der beste- 17) BT-Drucks. 16/1828, S. 26.
henden verfassungsrechtlichen Bedenken kaum zu reali- 18) BT-Drucks. 16/1828, S. 27; Nolte, CR 2006, 254, 256.
sieren sein dürfte.23 Demgegenüber hat Hansen in seiner 19) BT-Drucks. 16/1828, S. 27.
20) BT-Drucks. 16/1828, S. 47 f.
ausführlichen Darstellung die Schaffung einer urheber- 21) Hansen, GRUR Int. 2005, 378, abrufbar unter: http://www.gerd-
vertragsrechtlichen Regelung favorisiert, die er in Anleh- hansen.net/Hansen_GRUR_Int_2005_378ff.pdf; Hilty, in: Sieber/Hoeren
nung an § 38 Abs. 1 UrhG ausgestalten will.24 Dieser Auf- (Hrsg.), Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, März 2005, S. 174,
189 ff., abrufbar unter: http://www.hrk.de/de/download/dateien/HRK-
fassung hat sich nunmehr auch der Bundesrat ange- Reader%20Urheberrecht%202005.pdf; Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436,
schlossen, der sich in der Stellungnahme zum Entwurf abrufbar unter: http://www.ub.uni-konstanz.de/kops/volltexte/2004/1337;
eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734; Hansen, in: Stempfhuber
(Hrsg.), In die Zukunft publizieren. Herausforderungen an das Publizie-
in der Informationsgesellschaft vom 19.5.2006 für eine ren und die Informationsversorgung in den Wissenschaften. Tagungsband
entsprechende gesetzliche Verankerung des Open Ac- zur 11. Jahrestagung der IuK-Initiative der Wissenschaftlichen Fachgesell-
cess-Gedankens im Urheberrechtsgesetz stark gemacht schaften in Deutschland, Bonn 2006, S. 9, abrufbar unter:
http://www.gerd-hansen.net/Hansen_UrhR_fuer_Wissenschaftler.pdf;
hat.25 Der Bundesrat erhofft sich dadurch einen Paradig- Dorschel, in: Hagenhoff (Hrsg.), Internetökonomie der Medienbranche, S.
menwechsel im Bereich der wissenschaftlichen Veröf- 235.
fentlichungen an Hochschulen und Forschungseinrich- 22) Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436, 441; dies., duz Magazin 7/2006, 26, 27.
23) So auch Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 379; Dorschel (o. Fn. 21), S.
tungen. 235, 243; BT-Drucks. 16/1828, S. 47.
24) Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 386 f.; ähnl. Hilty, in: Sieber/Hoeren
I. Die vorgeschlagene Regelung des Bundesrates (Hrsg.), Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, März 2005, S. 174, 192.
25) Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Zweiten
im Überblick Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft,
Der Bundesrat fordert, den § 38 Abs. 1 UrhG dergestalt BR-Drucks. 257/06 (Beschluss), S. 7.
26) BR-Drucks. 257/06 (Beschluss), S. 6.
zu ergänzen, dass an wissenschaftlichen Beiträgen, die 27) Zu den Begriffen s. Bargheer/Bellem/Schmidt (o. Fn. 5), S. 3, 8.
im Rahmen einer überwiegend mit öffentlichen Mitteln 28) BR-Drucks. 257/06 (Beschluss), S. 6.
4 Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft

nicht um eine europarechtlich unzulässige Schranke bejaht, wäre dieser als bloße Berufsausübungsregelung
handle.29 Diese Argumente vermögen jedoch nicht zu durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls je-
überzeugen. Darüber hinaus befürchtet die Regierung doch als zweckmäßig zu rechtfertigen, zumal die Förde-
eine übereilte und unausgegorene Regelung und ver- rung von Open Access gerade auch der interessierten
weist darauf, dass die internationalen Verlage um „prak- Öffentlichkeit zu Gute kommt. Diese Teilhabe der Allge-
tikable vertragliche Lösungen“ bemüht seien. Hierbei meinheit an mit öffentlichen Mitteln finanzierter For-
verwechselt sie jedoch Ursache und Wirkung – zumal schung lässt auch einen etwaigen Eingriff in die Grund-
erst die international aufkeimende Diskussion und die rechte des Urhebers33 durch den Verlust seiner vollum-
Forderung nach einer gesetzlichen Verankerung von fänglichen Verfügungs- und Verwertungsbefugnis über
Open Access die Verlage dazu gebracht hat, ihre Position seine Verwertungsrechte gerechtfertigt erscheinen – so-
zu überdenken. fern ein solcher überhaupt die Erheblichkeitsschwelle
erreicht. Insofern liegt weder ein verfassungswidriger
1. Verfassungsrechtliche Bedenken Eingriff auf Seiten des Verlegers noch auf Seiten des Ur-
Der Hinweis der Bundesregierung auf verfassungsrecht- hebers vor.
liche Bedenken verwundert bereits insofern, als dass
sich die genannten Probleme auf einen gänzlich anderen b) Verfassungsrechtlich relevante Rückwirkung?
Lösungsvorschlag beziehen, welcher nicht Gegenstand Die vorgeschlagene Regelung entfaltet lediglich Wirkung
der Empfehlung des Bundesrates gewesen ist. Vielmehr für Verträge, welche nach Inkrafttreten des Änderungs-
bezieht sich die Kritik der Bundesregierung auf den gesetzes [998] geschlossen werden. Eine Rückwirkung für
zuvor von Pflüger/Ertmann unterbreiteten Vorschlag, bereits geschlossene Verträge sieht der Vorschlag des
welcher eine Anbietungspflicht gegenüber der Hoch- Bundesrates hingegen gerade nicht vor, wie sich ins-
schule vorsieht und gegen welchen zu Recht verfas- besondere auch aus dem Fehlen einer entsprechenden
sungsrechtliche Bedenken erhoben werden.30 Die vorge- Übergangsvorschrift ergibt. Zwar ließe sich eine entspre-
schlagene Ergänzung des § 38 UrhG begegnet hingegen chende Regelung gesetzessystematisch relativ leicht in
keinen grundlegenden verfassungsrechtlichen Beden- §.132 UrhG integrieren, jedoch bestünden gegen eine
ken, da weder ein verfassungswidriger Eingriff in Grund- solche Regelung verfassungsrechtliche Bedenken, wel-
rechte noch eine verfassungsrechtlich relevante Rückwir- che einer näheren Untersuchung bedürften.
kung vorliegt:
2. Europarechtliche Bedenken
a) Verletzung von Grundrechten? Des Weiteren wird von der Bundesregierung die Frage
Verfassungsrechtlich stellt sich zunächst die Frage, aufgeworfen, ob es sich bei dem vom Bundesrat als urhe-
inwieweit der Verlust der Ausschließlichkeitsbefugnis bervertragliches Regelungsmodell bezeichneten Vorha-
des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung31 einen ben nicht vielmehr um eine Schrankenregelung handele,
Eingriff in das Grundrecht der Verleger in Art. 14 Abs. 1 die an den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts gemessen
GG darstellt. Nicht nur das Urheberrecht an sich, son- werden müsste.34 Dabei sei die Zulässigkeit einer Schran-
dern auch die dinglichen Nutzungsrechte unterfallen kenregelung im Hinblick auf den Drei-Stufen-Test35 be-
dem Schutzbereich des Art. 14 GG.32 Ein Eingriff schei- denklich, da die vorgeschlagene Regelung das aus-
tert jedoch daran, dass dem jeweiligen Verlag die Nut-
zungsrechte von Anfang an nie uneingeschränkt einge- 29) BT-Drucks. 16/1828, S. 47.
räumt werden, sondern sich die Ausschließlichkeit vom 30) So auch Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 379; Dorschel (o. Fn. 21), S.
235, 243; BT-Drucks. 16/1828, S. 47.
Erwerb an auf sechs Monate beschränkt. Ebensowenig 31) Zum Umfang des Rechtserwerbes siehe unten III.1.
liegt eine Verletzung des Art. 12 GG vor. Zum einen wird 32) BVerfG, Beschl. v. 25.10.2002 – 1 BvR 2116/01, NJW 2003, 1655, 1656.
man wohl bereits die objektiv berufsregelnde Tendenz 33) In Betracht kommen vor allem Art. 14, 12, 5 III, 2 I GG; zur (teils
unsicheren) Abgrenzung von Art. 12 und 14 GG siehe auch BVerfGE 17,
verneinen müssen. Soweit man aufgrund der beson- 232, 248; 17, 306, 319; 41, 360, 377.
deren unmittelbaren Auswirkungen der Wandlung von 34) BT-Drucks. 16/1828, S. 47.
ausschließlichen zu einfachen Nutzungsrechten demge- 35) Hierzu s. Senftleben, Copyright, limitations and the three-step test,
Den Haag 2004; ders., in: Hilty/Peukert (Hrsg.), Interessenausgleich im
genüber eine berufsregelnde Tendenz erkennt und Urheberrecht, Baden-Baden 2004, S. 159, 173 ff.; Bornkamm, in: FS
einen Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit Erdmann, Köln, Berlin, Bonn, München 2002, S. 29.
Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft 5

schließliche Verwertungsrecht der Verlage substantiell sollen, um eine Umgehung auszuschließen („effet
beeinträchtige. Dieser Einwand kann jedoch nicht über- utile“). Auf eine gemeinschaftsrechtliche Definition, was
zeugen. Bei dogmatischer Betrachtung handelt es sich unter „Ausnahmen und Beschränkungen“ oder einer
bei dem vorgeschlagenen § 38 Abs. 1 Satz 3 UrhG-E ein- Schranke zu verstehen ist, kann zwar nicht zurückgegrif-
deutig um eine urhebervertragsrechtliche Regelung. Im fen werden, allerdings zeigen sowohl die Erwägungs-
Unterschied zu einer Schranken-Lösung soll eine Open gründe der InfoSoc-Richtlinie als auch eine rechtsver-
Access-Veröffentlichung vorliegend nicht durch einen gleichende Betrachtung, dass jedenfalls das Grundver-
Eingriff in bestehende Rechtspositionen zugunsten der ständnis einer Schranke in den europäischen Rechtsord-
Allgemeinheit ermöglicht werden. Das vorgeschlagene nungen übereinstimmt: Danach handelt es sich um Aus-
Modell beruht auf dem Gedanken, dem Urheber die gleichsregelungen zwischen den Interessen von Urhe-
Entscheidungsbefugnis über eine spätere Open Access- bern bzw. Rechtsinhabern und der werknutzenden
Veröffentlichung dadurch zu sichern, dass dem Verlag Allgemeinheit, indem bestimmte Tatbestände vorgese-
von Anfang an kein zeitlich unbeschränktes Recht der hen werden, die die Werknutzung für privilegierte
öffentlichen Zugänglichmachung eingeräumt werden Zwecke erlaubnisfrei ermöglichen.40 Die Verwendung
kann, sondern dass die Exklusivität des Nutzungsrechts des Begriffspaars „Ausnahmen und Beschränkungen“41
auf sechs Monate beschränkt bleibt. Nach Ablauf der weist zwar auf gewisse dogmatische Unterschiede im
Karenzzeit wird das eingeräumte ausschließliche zu Schrankenverständnis der einzelnen Rechtsordnungen
einem einfachen Nutzungsrecht.36 hin42, führt aber nicht zu einem über den gemeinsamen
Allerdings könnte man den Ansatz der Bundesregie- Begriffsnenner hinausgehenden Bedeutungsgehalt. Da-
rung dahingehend begreifen, dass der vorgeschlagene mit können gesetzliche Bestimmungen über Urheberver-
§.38 Abs. 1 Satz 3 UrhG-E zwar in das Gewand einer träge, die einen gänzlich anderen Ansatz als urheber-
urhebervertragsrechtlichen Regelung gekleidet ist, dass rechtliche Schranken aufweisen, nicht mehr erfasst wer-
es sich aber de facto um eine Beschränkung des Urhe- den. Dementsprechend sind urhebervertragsrechtliche
berrechts handelt, die einer Schrankenregelung gleich- Regelungen auch eindeutig einer Überprüfung an Hand
kommt. Demgemäß könnte man den rechtstechnischen des – auch als Schranken-Schranke bezeichneten43 –
Weg über das Urhebervertragsrecht als Umgehung des Drei-Stufen-Tests entzogen.
gemeinschaftsrechtlichen Schrankenkatalogs der Info-
Soc-Richtlinie37 und des Drei-Stufen-Tests ansehen. Ge- III. Eine Betrachtung der einzelnen Vorgaben
stützt wird dieser Gedanke durch die Überlegung, dass 1. Umfang des Rechtserwerbs
eine dem § 38 Abs. 1 Satz 3 UrhG-E entsprechende Rege- Nach dem derzeitigen § 38 Abs. 1 UrhG wird das auss-
lung tatsächlich weitestgehend wortgleich ohne weiteres chließliche Nutzungsrecht des Verlags oder Herausge-
auch als urheberrechtliche Schranke gefasst werden kön- bers nach Ablauf der Sechs-Monatsfrist zu einem ein-
nte, indem die öffentliche Zugänglichmachung von Wer- fachen Nutzungsrecht.44 Damit lebt das unbeschränkte
ken im Sinne des Urheberrechtsgesetzes, die im Rahmen Verwertungsrecht des Urhebers wieder auf, gemindert
einer überwiegend mit öffentlichen Mittel finanzierten um das dingliche, dem Verlag oder Herausgeber zuste-
Lehr- und Forschungstätigkeit entstanden sind und in hende einfache Nutzungsrecht. Es steht damit dem Urhe-
Periodika erscheinen, sechs Monate nach ihrer Erstveröf-
fentlichung für zulässig erklärt wird, soweit dies zur 36) Siehe unten III.1.
Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt 37) Siehe oben Fn. 2.
ist.38 Eine solche Regelung müsste zweifelsohne einer 38) Siehe den von Hansen erwogenen, letztlich aber verworfenen § 52c,
GRUR Int. 2005, 378, 384.
der in der InfoSoc abschließend normierten Schranken39 39) InfoSoc Erw.-Gr. 32.
zuordenbar sein und einer Überprüfung nach dem Drei- 40) Siehe etwa in Großbritannien Sections 29, 30 CDPA 1988 („fair deal-
Stufen-Test standhalten. Demzufolge ist zu klären, ob die ing“) oder Frankreich Art. L 122-5 CPI; vgl. hiermit §§ 44a ff. UrhG; siehe
auch InfoSoc Erw.-Gr. 31.
von Art. 5 InfoSoc vorgegebenen „Ausnahmen und Be- 41) So etwa auch in Art. 13 TRIPS, Art. 10 WCT, Art. 16 WPPT.
schränkungen“ ausschließlich auf Schranken im klassi- 42) Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 818.
schen Sinne bezogen sind oder ob auch sonstige Mög- 43) Senftleben, in: Hilty/Peukert (Hrsg.), Interessenausgleich im
Urheberrecht, S. 159, 172.
lichkeiten zur Einschränkung von Ausschließlichkeitsbe- 44) Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, § 38 UrhG Rn. 8;
fugnissen unabhängig von deren Form erfasst werden Dreier/Schulze/Schulze, § 38 Rn. 16; Schricker/Schricker, § 38 Rn. 18.
6 Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft

ber wieder frei, weitere Nutzungsrechte einzuräumen.45 gesetzliche Klarstellung erfolgen, dass die ausschließ-
Unklar ist jedoch, ob diese Regelung auch in Bezug auf lichen Nutzungsrechte des Verlegers im Übrigen unbe-
§.38 Abs. 1 Satz 3 UrhG-E und die öffentliche Zugäng- rührt bleiben. Letztlich bleibt indes fraglich, ob und in-
lichmachung erforderlich und angemessen ist. Beden- wieweit § 38 UrhG systematisch noch der richtige Lö-
ken bestehen zum einen in der erschwerten Durchsetz- sungsansatz für eine entsprechende Regelung wäre.
barkeit bei Rechtsverletzungen, schließlich würde dem Zugleich wäre auch zu berücksichtigen, dass dem Urhe-
Verleger oder Herausgeber die Aktivlegitimation hin- ber nach diesem Ansatz die Möglichkeit genommen wür-
sichtlich möglicher Abwehransprüche genommen wer- de, eine Open Content-Lizenz zu verwenden.
den.46 Zweitens könnte [999] das einfache Recht zur öffent-
lichen Zugänglichmachung ein Hindernis im Rechts- 2. Formatierungserfordernis
verkehr darstellen. Denkbar wäre etwa der Fall, dass ein Das Verbot der Formatierung entsprechend der Erstver-
Verlag die Beiträge seiner Zeitschrift nicht nur in seiner öffentlichung kann nicht überzeugen48, zumal der Be-
eigenen Datenbank bereitstellen möchte, sondern auch griff der Originalformatierung nach Auffassung des Bun-
eine Kooperation mit einem anderen Verlag treffen desrates auch die Paginierung49 erfassen soll.50 Diese
möchte, um die Zeitschrift auch in ein zweites Daten- Einschränkung wird damit begründet, dass dadurch dem
banksystem einzuspeisen. Dies wäre jedoch mangels Be- Schutz der Erstverwertungsrechte des Verlegers Rech-
fugnis zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte ausge- nung getragen werde.51 Allerdings wird der Open Access-
schlossen, so dass erneut die Zustimmung des Urhebers Gedanke durch eine solche Beschränkung ad absurdum
eingeholt werden müsste. Demgegenüber hätte Letzte- geführt. Steinhauer kritisiert zu Recht, dass eine solche
rer ausschließliche Verwertungsmöglichkeiten, die er Regelung „bibliografischer Unsinn“52 sei, da der inte-
aufgrund der Einschränkung zur nicht-kommerziellen ressierte Leser – nachdem er eine Open Access-Publi-
Nutzung und dem bestehenden Nutzungsrecht des kation bezogen habe – das Original in der Bibliothek
Verlages nicht mehr umfassend nutzen könnte. Die Aus- einsehen bzw. per Fernleihe bestellen müsse, um dieses
schließlichkeitsbefugnisse wären wirtschaftlich entwer- seitengenau zitieren zu können. Zudem muss diese
tet, da sie dem Grundgedanken des Open Access ent- Beschränkung nicht zwingend sein, da der Wortlaut53 der
sprechend nicht dem Urheber zugute kommen sollen, geplanten Regelung auch eine andere Interpretation
allerdings auch der Verwertbarkeit durch den Verleger zulassen würde: Sinn und Zweck eines Verbots der
entzogen wären. Veröffentlichung in der Erstformatierung kann letztlich
Die genannten Probleme führen schließlich zu der Fra- nur der Schutz der wirtschaftlichen Investition des
ge, ob der Urheber tatsächlich auf den Verbleib ausschließ- Verlages in das Layout sein. Allerdings wird ein Verlag
licher Rechte angewiesen ist oder ob diese nicht besser mangels ausreichender Schöpfungshöhe nur in den
als verkehrsfähiges Gut dem Wirtschaftsverkehr erhalten allerseltensten Fällen Schutz nach dem UrhG für ein
bleiben sollten. Dadurch würde zwar die Rechtsposition Layout beanspruchen können54, ebenso werden wettbe-
des wissenschaftlichen Autors im Sinne des Open Access- werbsrechtliche Ansprüche eines Verlages wegen Über-
Gedankens schwächer ausgestaltet, allerdings würde auf
diese Weise berechtigten Bedenken von Verlagsseite Rech-
nung getragen. Verbliebe dem Urheber bloß ein einfach- 45) Schricker/Schricker, UrhG, § 38 Rn. 18.
46) Auch etwaige Rechte an einer Datenbank helfen nicht immer weiter,
es Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung47, wäre sofern nicht ein nach Art oder Umfang wesentlicher Teil der Datenbank
auch die Überlassung des Werkes an ein Hochschulre- vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht wird oder ein
positorium nicht ausgeschlossen, da der Urheber das Datenbankwerk betroffen ist.
47) Davon geht auch aus Dorschel (o. Fn. 21), S. 235, 242.
verbliebene Recht frei übertragen könnte. Zwar könnte 48) So auch Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 738 f.
die Publikation nur entweder im Wege des Self-Archiving 49) Die Paginierung bezeichnet im Buchdruckwesen das Versehen der
oder durch ein Repositorium angeboten werden, jedoch Seiten eines mehrseitigen Schriftstückes mit Seitenzahlen.
50) BR-Drucks. 257/06 (Beschluss), S. 7.
wird dadurch der freie Zugang zum wissenschaftlichen 51) BR-Drucks. 257/06 (Beschluss), S. 6.
Werk nicht verkürzt, da der Urheber sein Werk durch 52) Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 739.
einen einfachen Hyperlink auf den Speicherort beim 53) Der Entwurf spricht lediglich von „Formatierung der
Erstveröffentlichung“, ohne diese weiter auszuführen.
Repositorium in seine eigene Website integrieren kann. 54) KG, Urt. v. 29.11.1996 – 5 U 317/96, AfP 1997, 924; vgl. auch OHG,
Ein derart ausgestalteter Rechteerhalt könnte durch die Urt. 15.5.1979 - 4 Ob 344/79, ÖBL 1980, 51 f.
Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft 7

nahme eines Layouts zumeist ausgeschlossen sein.55 nicht berechtigt: Die Ergänzung des § 38 UrhG soll in er-
Durch den Schutz der Erstformatierung würde dem ster Linie verhindern, dass die aus Steuergeldern finan-
Verleger daher mittelbar ein quasi-leistungsrechtlicher zierten Forschungsergebnisse von der öffentlichen Hand
Schutz an seinem Layout eingeräumt werden, der bis- über den Umweg einer teueren Verlagspublikation zu-
lang nicht existent ist.56 Demgegenüber kann aber eine rückgekauft werden müssen.60 Jedenfalls im Bereich der
einfache Nummerierung von vornherein nicht schüt- mit öffentlichen Mitteln finanzierten Forschung muss
zenswert sein, zumal hierbei dem Setzer kein eigener das uneingeschränkte Amortisationsinteresse des Verle-
Entscheidungsspielraum verbleibt – die endgültige Sei- gers hinter dem übergeordneten öffentlichen Interesse
tenzahl ergibt sich vielmehr zwingend aus dem Ergebnis am freien Zugang zu Wissenschaftsresultaten zurücktre-
aller vorherigen Satzarbeiten. ten.61 Einer Ausdehnung des berechtigten Verwerterkrei-
Aber auch die Interessen der Verlage werden durch die ses auf alle Wissenschaftler bedarf es zur Erreichung
vorgeschlagene Regelung nur sehr unzureichend be- dieses Ziels jedoch nicht.
rücksichtigt – haben doch die Verlage ein elementares
Interesse daran, dass ihre Publikationen möglichst oft 4. Umfasste Publikationsformen
zitiert werden. Bei einer unveränderten Umsetzung des Die Ergänzung von § 38 UrhG sieht vor, dass dem
Vorschlags würde aber zwangsläufig ein Teil der Wissen- Urheber lediglich bei Veröffentlichungen in Periodika
schaftler – sei es aus Bequemlichkeit, sei es, weil die eine Open Access-Publikation erleichtert werden soll.
Fachzeitschrift nur mit Aufwand zu beschaffen wäre - auf Diese Beschränkung der Begünstigung erstaunt auf den
eine Zitierung der Erstveröffentlichung verzichten und ersten Blick, da der bisherige § 38 UrhG im zweiten
sich mit einem Zitat auf die Online-Version begnügen. Absatz Beiträge in Sammelwerken denen in Periodika
Dadurch könnte auf lange Sicht der „impact factor“ der gleichstellt, sofern für diese keine Vergütung erlangt
Zeitschrift sinken, welcher sich als Maß für die wird. Erklären lässt sie sich diese Beschränkung mit der
Zitierhäufigkeit und damit als Gütesiegel für wis- Publikationskrise, welche insbesondere den Zeitschrif-
senschaftliche Publikationen etabliert hat.57 Folge wäre tensektor betrifft62, nicht jedoch auch Veröffentlichungen
wiederum eine sinkende Bereitschaft zur Veröffentli- in Sammelbänden. Steinhauer wendet hiergegen ein,
chung in den Fachzeitschriften. Damit entpuppt sich dass aus Sicht eines publizierenden Wissenschaftlers
diese auf den ersten Blick sehr verlegerfreundliche diese Unterscheidung gleichgültig sei und fordert eine
Beschränkung bei genauerer Betrachtung als trojani- Ausdehnung der Begünstigung auch auf Beiträge, wel-
sches Pferd. Abgemildert würde dieses Ergebnis nur che in Sammelbänden erschienen sind. Aufgrund der bei
durch die in § 38 Abs. 1 S. 3 UrhG-E enthaltene zeitliche Buchproduktionen anderen Absatzkalkulation müsse
Enthaltungsfrist, welche zumindest eine Zitierung der jedoch die Verlängerung der Enthaltungsfrist auf ein Jahr
Erstveröffentlichung innerhalb des ersten halben Jahres in Erwägung gezogen werden, da den Interessen der
sicherstellen würde. Verleger an einer wirtschaftlichen Verwertung nur so
hinreichend Rechnung getragen werden könne.63 Dem
3. Berechtigter Verwerterkreis ist zuzustimmen: Durch die einjährige Enthaltungsfrist
Weiter sieht die Regelung des § 38 Abs. 1 UrhG-E vor,
dass lediglich der Urheber eines Werkes, welches im
55) OLG Hamm, Urt. v. 6.10.1987 – 4 U 189/87, AfP 1988, 66; vgl. auch
Rahmen einer überwiegend mit öffentlichen Mitteln BGH, Urt. v. 17.9.1971 - I ZR 142/69, GRUR 1972, 127.
finanzierten Lehr- und Forschungstätigkeit entstanden 56) Zur möglichen Einführung eines Leistungsschutzrechts für Verleger
ist, zu einer Open Access-Publikation berechtigt sein soll. siehe Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 190.
57) Zur Berechnung des impact factors siehe auch Dong/Loh/Mondry,
Ausgeschlossen sind insofern von der vorgeschlagenen Biomedical Digital Libraries 2005, 2:7, S. 2, abrufbar unter:
Neuregelung nebenberufliche Wissenschaftler und Pri- http://www.bio-diglib.com/content/pdf/1742-5581-2-7.pdf.
vatgelehrte sowie an privat finanzierten Instituten tätige 58) Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 737.
59) Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 737.
Wissenschaftler.58 Die hiergegen vorgebrachte Kritik, 60) Hilty, GRUR Int. 2006, 182; Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006,
dass die Anknüpfung an die öffentliche Finanzierung 734; 736.
nicht sachgerecht sei und vielmehr die durch die Wissen- 61) Hilty, in: Sieber/Hoeren (Hrsg.), Urheberrecht für Bildung und
Wissenschaft, S. 174, 191.
schaftsfreiheit grundrechtlich geschützte Publikations- 62) BR-Drucks. 257/06 (Beschluss), S. 6.
freiheit [1000] zum Anknüpfungspunkt zu nehmen sei59, ist 63) Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 738.
8 Heckmann/Weber: Open Access in der Informationsgesellschaft

wäre die wirtschaftliche Investition des Verlegers hinrei-seiner Forderung einer gesetzlichen Verankerung von
chend geschützt. Zudem wäre es ihm unbenommen, Open Access im Urheberrecht einen mutigen Schritt in
durch die Zahlung einer angemessenen Vergütung64 die die richtige Richtung gegangen, welchem weder euro-
Anwendbarkeit von § 38 Abs. 2 UrhG auf die Sammlung parechtliche noch verfassungsrechtliche Hürden im Weg
auszuschließen und dadurch den Zeitraum der wirt- stehen. Bereits aus diesem Grunde sollte die Bundesre-
schaftlichen Verwertung zu verlängern. Eine darüber hi- gierung ihre ablehnende Haltung gegenüber dem Bun-
nausgehende Erfassung von Monographien und sonsti- desratsvorschlag noch einmal überdenken. Sofern Sie
gen Buchveröffentlichungen ist dagegen zu Recht ab- allerdings weiterhin als Gegenargument anführt, nicht
zulehnen, zumal bei diesen Publikationsformen der voreilig „Fakten“ schaffen zu wollen, da die Gestaltung
kommerzielle Verwertungszeitraum auf Dauer angelegt von Zugriffsmöglichkeiten auf wissenschaftliche Publi-
ist.65 kationen derzeit „stark im Fluss“ sei68, könnte auch eine
zeitliche Befristung der Regelung ins Auge gefasst wer-
5. Eine variable Enthaltungsfrist – ein Beitrag zu den: Eine solche ermöglicht eine Evaluation der wirt-
einem gerechten Interessenausgleich schaftlichen Auswirkungen auf Verlegerseite und könnte
Nicht unerwähnt bleiben darf, dass eine Umsetzung der ähnlich der bereits existierenden Regelung der §§ 52a,
vorgeschlagenen Regelung in Einzelfällen eine nicht 137k UrhG ausgestaltet werden.
unerhebliche Beeinträchtigung der verlegerischen Inte- Ob eine Verankerung von Open Access im Urheber-
ressen nach sich ziehen würde. Um den geforderten ge- recht jedoch die Publikationskrise kurzfristig lösen kann,
rechten Interessenausgleich zwischen den Urhebern mag zu Recht bezweifelt werden: Solange die institutio-
und den Verwertern sicherstellen zu können, bietet sich nellen Repositorien noch nicht flächendeckend vorhan-
daher die Einführung einer variablen Enthaltungsfrist den und zudem als verlagsgleiches Äquivalent anerkannt
an. Hierzu werden im Schrifttum mehrere Umsetzungs- sind, werden viele Urheber weiterhin die traditionellen
möglichkeiten diskutiert66 und eine Enthaltungsfrist auf Publikationswege beschreiten wollen und die Möglich-
dem Verordnungswege teilweise als vorzugswürdig an- keit einer Parallelveröffentlichung aus Bequemlichkeit
gesehen, zumal alternative Regelungen keine hinre- nicht wahrnehmen. Den Verlagen droht insofern durch
ichende Rechtssicherheit gewähren würden.67 Da aber die vorgeschlagene Lösung in der unmittelbaren Zukunft
eine Verordnung nicht den individuellen Besonderhei- kaum Gefahr.
ten einer Publikation Rechnung tragen kann, sondern Ob die Bundesregierung jedoch diese Erwägungen
vielmehr eine Vielzahl unterschiedlich gelagerter Fälle nach Ihrer ablehnenden Stellungnahme noch einmal
gleichsetzt, sollte diese Frage der Rechtsprechung über- zum Gegenstand der parlamentarischen Beratungen
lassen bleiben und die Schaffung einer gesetzlichen machen wird, bleibt mit Spannung abzuwarten.
Ausnahme vorgesehen werden, wonach die Sechsmo-
natsfrist nicht gelten soll, wenn eine angemessene Aus-
wertung innerhalb dieser Frist nicht möglich ist. Für das
Vorliegen dieser Voraussetzung hätte der Verleger die
Beweislast zu tragen. Die befürchtete einseitige Benach-
teiligung der Urheber ließe sich durch die volle gericht-
liche Überprüfbarkeit ausgleichen und würde den indi- 64) Eine lediglich symbolische Vergütung reicht hingegen nicht aus, vgl.
Schricker/Schricker, UrhG, § 38 Rn. 19; Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, 2.
viduellen Unterschieden bei den Publikationen sehr viel Aufl. 2000, § 38 Rn. 7.
besser gerecht werden. 65) Hilty, in: Sieber/Hoeren (Hrsg.), Urheberrecht für Bildung und
Wissenschaft, S. 174, 191.
66) Hilty, in: Sieber/Hoeren (Hrsg.), Urheberrecht für Bildung und
D. Fazit Wissenschaft, März 2005, S. 174, 192; Hansen, GRUR Int.2005, 378, 387.
67) Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 387; später ausdrücklich offen
Auch wenn die vorgeschlagene Regelung im Detail gelassen Hansen (o. Fn. 21), S. 7.
einiger Verbesserungen bedarf, ist der Bundesrat mit 68) BT-Drucks. 16/1828, S. 47.