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Artículo de reflexión
Palabras clave: Carrusel de la contratación, Estatuto Anticorrupción, eficacia, política pública, prevención, corrupción.
Reaction of Colombian state with respect to the “hiring carousel” in Bogotá: Efficacy or
speech?
Abstract
The “hiring carousel” in Bogotá has been the biggest corruption scandal that has been dismantled in Colombia up to this
day. Consequently, the Colombian state countered by promoting the creation and modification of legal rules as a way to
defeat corruption, as illustrated, for instance, in the 1474 law of 2011 (Anti-Corruption Statute). This paper portrays an
evaluation and a comparison between facts and legislative measures that were promoted to offset this corruption phe-
nomenon. Furthermore, this piece analyzes the enforceability of the anti-corruption statute and evaluates if legislative
measures are the correct path to defeat and eradicate corruption, or if law, because of its rigidity, is not enough to face
this social calamity.
“La corrupción afecta a los pobres de mane- sin embargo no se ha logrado combatir con efi-
ra desproporcionada porque desvía los fondos cacia (Pieth, 2011). La corrupción hace que el
destinados originalmente al desarrollo, socava Estado y las instituciones democráticas queden
las capacidades de los gobiernos para ofrecer
en tela de juicio, ya que “afecta la imagen del
servicios básicos, alimenta las desigualdades
Estado pues este pierde legitimidad, en la medi-
y la injusticia, y disuade la inversión y la ayuda
da [que] no cumple con sus fines y se distorsio-
internacional”.
Kofi Annan na la efectividad de las políticas públicas imple-
Exsecretario general de las Naciones Unidas mentadas por el mismo” (Vélez, 2013).
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Consejo de Estado y el relato de las personas la efectividad del Estatuto Anticorrupción en la
Diego Escallón Arango
que fueron pieza clave en el desarrollo de esta percepción del fenómeno y de la confianza en
investigación: el exconcejal Carlos Fernando Ga- el derecho como instrumento de cambio social,
lán5 y Diana Mejía,6 su asesora. además de la nueva estrategia de política pú-
blica anticorrupción del Gobierno, apoyada en
En el segundo capítulo se describen las reaccio- el Plan Nacional de Desarrollo. La revisión de la
nes normativas del Estado colombiano frente a eficacia del Estatuto Anticorrupción se apoyó en
este fenómeno, que pueden resumirse princi- un índice altamente legitimado por instituciones
palmente en dos: i) el Plan Nacional de Desarro- públicas y privadas a nivel internacional: el índi-
llo 2010-2014 (Ley 1450 de 2011) y ii) el nuevo ce de percepción de la corrupción (ipc) que pu-
Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011). En blica Transparencia Internacional desde 1993.
ese capítulo describiré las principales normas Para la comparación que aquí se aborda, los
que, en comparación con los hechos del carru- años parámetro fueron los del 2008 al 2013.
sel de contratación, buscan contrarrestar los Este análisis permite observar si esa norma ju-
métodos y acciones que dieron lugar al carrusel. rídica ha generado alguna variación en el índice
Debo advertir que en este texto solo se analiza de corrupción y si, tomando dicho índice como
el Estatuto Anticorrupción. base, puede decirse que fue efectiva o que se
redujo a un simple populismo legislativo y que
En el último capítulo se evalúa si la solución
demostró que el Estado debía cambiar su estra-
para la corrupción está en las leyes y si la re-
tegia para confrontar la corrupción.
acción del Estado colombiano frente al carrusel
fue la correcta, o si debido a la magnitud del Antes de empezar el desarrollo de los aspectos
problema es un hecho que debe controlarse a anotados debo advertir que la creencia en el le-
través de políticas públicas sólidas que permi- galismo francés y el populismo lingüístico7 me
tan atacar sus causas estructurales y no des- llevó a escribir el texto pensando en llegar tan-
gastar los esfuerzos del Estado previniendo la to a abogados como a personas de otras áreas,
repetición de conductas jurídicas ya ocurridas. por eso el lenguaje es común y no jurídico.
Para esto, la evaluación de la reacción del Esta-
do se dividió en dos: i) análisis de la necesidad
I. EL CARRUSEL DE LA CONTRATACIÓN
de algunos artículos del Estatuto Anticorrup-
EN BOGOTÁ: ¿QUÉ ES?
ción para atacar la corrupción, y ii) análisis de
6 Revista de Derecho Público N.o 32 - ISSN 1909-7778 - Enero - Junio de 2014 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
sarrollo. Como este fue un fenómeno tan com- Las empresas MNV S. A. y Gas Kpital GR S. A.,
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tista —los Nule— realizar una “actualización en hermano el exsenador Iván Moreno Rojas y al
Diego Escallón Arango
los diseños”. Este hecho llamó su atención por- contralor de Bogotá Miguel Ángel Moralesrussi,
que, según señala, “el Distrito iba a pagar nue- en la presunta negociación de comisiones para
vamente los diseños de la obra y se reducían las la adjudicación de los megacontratos del Dis-
condiciones para el pago de anticipos porque se trito (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Con-
reducían las condiciones para pagarles” (Galán, tencioso Administrativo, C. P: Gustavo Eduardo
2013); por esa razón él y su equipo comenzaron Gómez Aranguren, Radicación n.° 11001-03-
la investigación que destapó uno de los fenóme- 15-000-2011-00125-00).
nos de corrupción más grandes de la historia
de Colombia. Posteriormente, una fuente de la La investigación de Galán encontró que nueve
interventoría de ese contrato dijo a la oficina del licitaciones entre las que estaban la rehabili-
concejal Galán, que el carrusel y la Fase III de tación de la malla vial, la fase III de Transmile-
Transmilenio estaban conectados. nio y otros grandes proyectos de la capital, ha-
bían sido repartidas entre estos contratistas,
El concejal Galán, con el apoyo de su hermano, a través de la entrega de comisiones ilegales
el senador Juan Manuel Galán, solicitó al Distri- a Samuel Moreno Rojas, Iván Moreno Rojas y
to la información sobre el proceso contractual otros funcionarios del Estado. De acuerdo con
de la calle 26; la contestación fueron ocho cajas las investigaciones que ha adelantado la Fisca-
con documentos que por su volumen buscaban lía y los órganos de control, el abogado Álvaro
desincentivar la investigación. A pesar de ello, Dávila fue el intermediario entre los Nule y los
el personal de la oficina del concejal revisó uno hermanos Moreno (El Tiempo, 2011). El fiscal
a uno todos los documentos y de ahí surgieron delegado ante la Corte Suprema de Justicia en-
los primeros hallazgos e irregularidades con los cargado del caso, Juan Valbuena, afirmó a la
Nule (Galán, 2013). revista Semana (2013): “desde diciembre del
2007 y hasta junio del 2010, Samuel Moreno,
Con base en estos datos más la ayuda de fuen- su hermano Iván, el abogado Álvaro Dávila y los
tes anónimas que le brindaron información, el empresarios Emilio Tapia y Julio Gómez se pu-
concejal destapó algunas de las maniobras de sieron de acuerdo para cometer delitos contra
corrupción del Grupo Nule con Emilito Tapia, Ju- la administración pública”.
lio Gómez y Álvaro Dávila (algunos de los con-
tratistas inmersos, hasta donde se sabe, en el A mediados del 2012, Emilio Tapia lo confesó
carrusel). Pero la opinión pública solo concentró todo e hizo un preacuerdo con la Fiscalía para
su atención en estos hechos hasta el 25 de junio testificar en contra de los involucrados y dismi-
de 2010, cuando Caracol Radio reveló una con- nuir su condena. En la declaración manifestó
versación entre el excongresista Germán Olano que su labor en el carrusel era coordinar a los
y Miguel Nule Velilla en la que involucraban al contratistas y recaudar la plata para las comi-
Alcalde Mayor de Bogotá, Samuel Moreno, a su siones de los hermanos Moreno (Revista Sema-
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na, 2012). Y según el mapa que hizo a la Fisca- de declararse en insolvencia y, sumado a esto,
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fundaciones fueron adjudicatarias de contratos cados a personas que no estaban calificadas
Diego Escallón Arango
millonarios con el Distrito (Galán, 2013). Según para ejecutarlos. Esto se puede comprobar, en-
las investigaciones y la información revelada así tre otros, con el contrato de la Concesión de la
era su método de acción (Caracol Radio, 2011). Autopista Bogotá-Girardot, obra que ha tenido
varios retrasos por algunos problemas que la
Aunque aún no ha sido confirmado, las investi-
gerente técnica de la empresa concesionaria,
gaciones señalan que varios contratistas de los
Ana Milena Medina, resume en carta enviada al
implicados en el carrusel habrían constituido
inco —hoy ani—:
un fondo privado para financiar la campaña de
Samuel Moreno a la Alcaldía de Bogotá. El problema principal de la Concesión está
asociado a la severa crisis que afecta al Grupo
Adicionalmente, en octubre del 2010, Gustavo Nule, en la medida en que por efectos de la si-
Petro, en ese entonces senador, junto con el tuación financiera que se venía gestando des-
concejal Carlos Vicente de Roux y el senador de hace varios meses, los contratos asignados
Luis Carlos Avellaneda presentaron otro informe al Consorcio Bogotá Fusa (CBF), la compañía
en el que confirmaban las denuncias contra el del Grupo Nule responsable de la construcción
del 50% de las obras a ser realizadas por la
exalcalde Moreno y su hermano Iván, además
concesión, presentan sustanciales atrasos.
de otros altos funcionarios implicados.
(Medina, 2010, pág. 2).
Como se registra en el acta de aceptación de
Los socios de la Concesión Autopista Bogotá-
cargos que se produjo en el proceso en contra
Girardot son: MNV S. A. (hoy en liquidación),
del exrepresentante a la Cámara Germán Olano,
Gas Kpital GR S. A. (hoy en liquidación), Álvarez
para la adjudicación del contrato IDU-137-2007
y Collins S. A., Vergel y Castellanos Ingenieros
(Transmilenio calle 26) Miguel Nule Velilla acor-
Asociados VyC Ltda. y Alejandro Char Chaljub.
dó con Germán Olano y Julio Gómez el pago de
En esta Concesión las empresas de los Nule,
3.500 millones de pesos, a razón del 50% para
además de socias eran subcontratistas de las
cada uno, es decir, 1.750 millones para el ex-
obras. En este solo consorcio los Nule dejaron
congresista y 1.750 millones para Julio Gómez,
de amortizar anticipos por aproximadamente
arreglo que incluía también la entrega de una
68 mil millones de pesos y se quedaron con
parte de esta suma a los funcionarios del idu en-
ese dinero ilegalmente, puesto que debía ser
cargados de la adjudicación del contrato: Liliana
destinado a la construcción de la vía (BRC In-
Pardo Gaona e Inocencio Meléndez Julio. (Corte
vestor Services S. A., 2011). En otros contratos,
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
de acuerdo con un estimativo de anticipos he-
M. P.: Fernando Alberto Castro Caballero, Acta
cho por El Tiempo (2010), entre los años 2003
n.° 363 del 27 de septiembre de 2012).
y 2010 los Nule dejaron de amortizar anticipos
Además de todo lo anterior, se empezó a hacer por cerca de 141 mil millones de pesos.
evidente que los contratos habían sido adjudi-
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Además, las investigaciones señalan que la co- Congreso de la República promulgó la Ley 190
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2011), con un puntaje de 3.5 donde 1 es para Gobierno como principio rector en la ejecución
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exposición de motivos: “el presente proyecto de eficiencia y eficacia del control fiscal (capítulo
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vi) Adicionalmente, se consagraron ciertas nor- general, desincentivar a los servidores públicos
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mas que excluyen los beneficios penales en y al sector privado a caer en actuaciones delicti-
los delitos contra la administración pública vas de este tipo; y otra pedagógica, orientada a
(artículo 13), se amplió el término de pres- crear, desde las aulas escolares, una cultura de
cripción de la acción penal (artículo 14), se respeto por los recursos públicos.
elevó a delito los acuerdos restrictivos de
competencia cuando en un proceso de lici- III. ¿LA SOLUCIÓN ES LEGISLAR?
tación pública, subasta pública, selección
abreviada o concurso se concierte con otro
En este capítulo se analizan las medidas toma-
oferente con el fin de alterar ilícitamente el
das por el Estado colombiano como reacción al
procedimiento contractual (artículo 27), entre
carrusel de la contratación y al contexto político
otras disposiciones que crearon nuevos deli-
y social en materia de corrupción que vivía el
tos y aumentaron las penas por corrupción.
país entre los años 2009 y 2010.
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con entidades públicas y elevar la responsabili- Si se analizan los artículos de la Ley 1474 para-
Antes de la expedición de la Ley 1474 ya había 2. La inhabilidad de contratistas que sean san-
algunas normas que, en teoría, estaban diri- cionados en la ejecución de contratos y por fi-
gidas a prevenir que hechos como el carrusel nanciar campañas políticas. Las inhabilidades
de la contratación pudieran pasar; por citar al- en la contratación pública están consagradas en
gunos ejemplos: artículos 8, 9, 40 y 53 de la los artículos 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, comple-
Ley 80 de 1993 y los artículos 7 y 18 de la Ley mentados por el artículo 18 de la Ley 1150 de
1150 de 2011. Sin embargo, estas no fueron 2007, en los que se estipulan las limitaciones a
suficientes y el Gobierno se vio en la necesidad la capacidad para contratar con las entidades
de presentar el proyecto de ley que, luego del estatales por razones del interés público.11
trámite legislativo, dio vida al nuevo Estatuto
Anticorrupción.
11 Para mayor detalle véase: Corte Constitucional. Sentencia C-489 de
1996. M. P.: Antonio Barrera Carbonell.
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El artículo 90 de la Ley 1474, que se refiere a del partido se compromete a tomar una decisión
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las inhabilidades como consecuencia de la im- o a influir para que otros tomen una decisión en
posición de multas en la ejecución de contra- el sentido querido del donante” (Malem Seña,
tos estatales, es una sanción al contratista que 2002, pág. 114). Adicionalmente, para Carlos
incumple reiteradamente con sus obligaciones Fernando Galán, la financiación de campañas
contractuales. Los Nule incumplieron muchos políticas y la falta de control sobre estas es la
de sus contratos y al no existir la figura de la causa que permite el desarrollo de la corrupción.
inhabilidad por incumplimiento reiterado pudie-
ron seguir licitando y contratando con el Estado. Sin embargo, como lo relatan Lombana y Castro
Esta inhabilidad está hecha para impedir que (2012), la inhabilidad fue restringida en el últi-
contratistas con incumplimientos reiterados mo debate en el Congreso a aportes superiores
ante distintas entidades estatales y a quienes al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las su-
se les impongan varias multas no puedan seguir mas máximas a invertir por los candidatos en
con esas maniobras, y, tampoco, resultar adju- las campañas electorales, con lo cual se abre
dicatarios de nuevos contratos, como sucedió de nuevo la compuerta para que estas manio-
en el carrusel. bras continúen.
De igual forma, las normas sobre inhabilidades 3. Frente al manejo de anticipos en la contra-
e incompatibilidades se quedaron cortas y por tación pública, el artículo 91 de la Ley 1474 lo
esa razón fue necesario inhabilitar a quienes fi- regula de acuerdo con la tipología contractual o
nancien campañas políticas (el artículo 2 de la por el proceso de selección por el que se adju-
Ley 1474 de 2011 adicionó el literal k al artículo dica el contrato. Lo anterior está dirigido, si se
8 de la Ley 80 de 1993). En el carrusel, como revisan nuevamente los hechos del carrusel de
se dijo anteriormente, aunque aún no ha sido la contratación, a confrontar las causas que per-
confirmado, las investigaciones señalan que los mitieron esta situación: indebido manejo de an-
contratistas implicados en el carrusel financia- ticipos en contratos de obra pública, concesión
ron la campaña de Samuel Moreno a la Alcaldía y construcción de redes de servicios públicos,
de Bogotá. Si esta inhabilidad hubiese estado los cuales son adjudicados por licitación públi-
vigente, habrían estado inhabilitados para con- ca. Adicionalmente, conforme al numeral 1 del
tratar durante la Alcaldía de Moreno. artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, debe tenerse
en cuenta que por este proceso se adjudican los
Consagrar en el Estatuto Anticorrupción la inha- contratos de mayor cuantía, es decir, aquellos
bilidad para quienes hayan financiado de mane- en los que están en juego los mayores recursos
ra privada los partidos políticos fue un acierto, en del erario público.
la medida que contribuye a controlar esta prácti-
ca que se ha usado como método de corrupción Con esta norma el legislador buscó proteger la
continua, pues “quien recibe el fondo a nombre adecuada inversión de los anticipos a través de
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contratos de fiducia pública, para que personas teria de control sobre el manejo de los recursos
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evaluación del incumplimiento de las normas y aquella que es acatada y que desmuestra resul-
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13 Esto es, que la norma fue expedida por la autoridad facultada y con-
forme al procedimiento establecido por el sistema jurídico (Mendoza
Rojas, 2011).
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Los resultados que Colombia ha obtenido en los 1474 de 2011 no solo mantuvo esta tendencia,
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tancias encargadas de la aplicación para llevar el Gobierno actual le da más peso a la expe-
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a buen término los objetivos propuestos en la dición de normas contra la corrupción que a
norma, o incluso a la falta de comunicación en-
la creación de condiciones institucionales para
tre ambas instancias (pág. 37).
su efectiva aplicación. De ahí la necesidad de
Como se desprende de los resultados analiza-
articular el proyecto de ley anti-corrupción a
dos anteriormente, el Estatuto Anticorrupción no una política integral de lucha contra la corrup-
ha tenido hasta el momento eficacia, y demues- ción (2011, pág. 1).
tra que la ley por sí sola no es un instrumento
Como bien lo dice este autor, las leyes deben
suficiente para combatir un fenómeno social tan
acompañarse de una política integral, lo que ha
complejo como es la corrupción. Sencillamente,
intentado el Gobierno a través de documentos
es un instrumento que colabora con la perse-
como el Conpes 3654 del 12 de abril de 2010,
cución de unos fines, pero que en sí mismo no
en el cual señala que la rendición de cuentas
contiene el fundamento para lograr el cambio
es una expresión de control social que busca la
cultural que el país necesita, por lo que el sín-
transparencia de la gestión de la administración
drome legislativo no va a acabar con el flagelo
pública. Sin embargo, esto había sido dejado a
de la corrupción. Creer que el cambio social se
un lado hasta que en el 2013 el Gobierno de-
puede dar por medio de la ley es caer en el feti-
cidió comenzar la recuperación de las políticas
chismo legal y engañarse con la aprobación de
públicas de prevención contra la corrupción.
la ley. Para Julieta Lemaitre (2009),
En 1999, Martha Elena Badel Rueda ya anun-
el fetichista tiene la absurda creencia de que
el derecho cambia la realidad social. En ese ciaba al Gobierno las posibles causas de la co-
último sentido, el fetichismo legal se refiere rrupción y llamaba su atención en los efectos
a no darse cuenta del abismo que separa la económicos que sobrevendrían si no se imple-
aprobación de una ley, de su aplicación, y estar mentaban políticas públicas serias para su con-
de alguna manera engañado por el ritualismo trol. Dentro de las causas posibles enumeró: 1.
de la norma, posponiendo indefinidamente la la ineficiencia del Estado; 2. la discrecionalidad
confrontación con sus problemas de aplicación
de los funcionarios públicos generada por su
(pág. 384).
deficiencia en la toma de decisiones y su falta
de compromiso; 3. el monopolio de los servicios
Según Maldonado Copello, el Estado colombia-
que se prestan y la falta de visión innovadora
no sí se preocupó y cayó en el fetichismo legal
resultante de la carencia de competidores; 4.
creyendo que la expedición de normas jurídicas
la falta de desincentivos a la corrupción que se
iba a frenar el flagelo de la corrupción. Así mis-
representa en la posibilidad de adquirir grandes
mo, recalcó la necesidad de generar una políti-
cantidades de dinero; 5. la baja probabilidad de
ca pública aliada al recién promulgado Estatuto
ser descubiertos o lo que es lo mismo, una mala
Anticorrupción. En sus palabras: “Parecería que
calidad del control; 6. los bajos castigos para las
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actividades corruptas; y 7. la baja sanción social do sus esfuerzos a la óptica jurídica, restringien-
Según lo anterior, aunque en el Plan Nacional 20 Véase: Leff (1964) y Huntington (1968), quienes analizaron la relación
positiva entre corrupción y crecimiento económico. En Vergara Gama-
de Desarrollo 2010-2014, que fue aprobado rra (2006).
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actores sociales y su efectividad material dismi- Carlos Fernando Galán y de su equipo se pren-
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nuye. Por el contrario, si la regulación se analiza dieron las alarmas, y con el apoyo de otros con-
desde el por qué se incumple, la norma jurídica cejales y de los medios de comunicación se hizo
será más propicia para erradicar la fuente del público el que hasta el momento es uno de los
problema, aumentar su eficacia material y res- casos más graves en materia de corrupción que
ponder al contexto jurídico social. haya vivido el país.
La lucha contra la corrupción como lineamiento A raíz de este escándalo, el Estado colombiano
estratégico de buen gobierno, contenido en la reaccionó con la promulgación de la Ley 1474
Ley 1450, mostró la visión del presidente San- de 2011 (Estatuto Anticorrupción), aunque has-
tos en materia de transparencia, pero fueron ne- ta el momento, a la luz del índice de percepción
cesarios más de tres años de su Gobierno para de corrupción de Transparencia Internacional,
que fuera puesta en acción. esta no ha sido eficaz. Además, con esta reac-
ción el Estado demostró que algunos artículos
El Estado colombiano dejó pasar décadas ente- de dicho Estatuto fueron pensados para un caso
ras sin comprender este fenómeno, atendiéndo- específico y su debilidad en la formulación de
lo desde una óptica normativa, y como conse- políticas públicas diseñadas para la prevención
cuencia de ello muchos billones de pesos que de estos actos delictivos.
podrían haberse invertido en educación, salud,
primera infancia, infraestructura, trabajo y mu- Adicionalmente, aunque desde la visión del Go-
chos otros factores necesarios para el desarrollo bierno el Estatuto Anticorrupción parece tener
del país se perdieron en manos de los corruptos. eficacia simbólica, se puede concluir que el de-
recho por sí solo no es un instrumento suficiente
IV. CONCLUSIONES para combatir un fenómeno social tan complejo
como la corrupción. El Estado debe apoyarse en
otras áreas del conocimiento que le permitan
El carrusel de la contratación es un caso de co-
comprender su complejidad, y dirigir la lucha
rrupción tan grande que aún las autoridades
contra este flagelo de manera integral de modo
no han logrado descifrarlo en su totalidad, y en
que se avance en una cultura de transparencia,
este texto se hizo una exposición muy breve de
se reduzcan los altos índices de percepción de
los hechos más relevantes. Sin embargo, es cla-
corrupción y, más importante aún, se frenen los
ro que esta situación se dio con la actuación de
casos de apropiación indebida de los recursos
contratistas y funcionarios públicos de alto ran-
públicos.
go nacional y llegó a un nivel de descaro tal que
se apropió el Estado, mientras las autoridades,
El carrusel de la contratación y las reacciones
en teoría, desconocían estos hechos. Gracias a
del Estado evidencian que fueron necesarios
las investigaciones del exconcejal (hoy senador)
más de tres años del Gobierno Santos para
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poner en acción una política pública diseñada y el Caribe. N. Dassen y J. C. Vieyra (edits.).
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Diego Escallón Arango
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