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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Prática Civil f André Mota, Cristiano Sobral, Luciano


Figueiredo, Roberto Figueiredo, Sabrina Dourado. - 3a ed. rev.,
atual. e ampl. - Recife, PE: Armador, 2015.

976 p.; 16 x 23,5 em.

ISBN: 978-85-67674-98-8

1. Direito - Brasil. 2. Direito Civil. 3. Ordem dos Advogados


do Brasil - Exames. L Título.

CDU343.2

Índice para catálogo sistemático:


1. Direito Civil- Brasil. 343.2
PRÁTICA CIVIL

ANDRÉMOTA
CRISTIANO SOBRAL
LUCIANO FIGUEIREDO
ROBERTO FIGUEIREDO
SABRINA DOURADO

3• edição
revisada, atualizada e ampliada
Recife- PE

EDITORA
ARmADOR
2016
© Copyright 2016
Armador

Autores
André Mo ta
Cristiano Sobral
Luciano Figueiredo
Roberto Figueiredo
Sabrina Dourado

Capa
LyviaMelo

Projeto gráfico e diagramação


Richard Veiga

Revisão
Christiane Santos
Taciana Giaquinto

Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, de qualquer forma


ou me~o eletrônico, mecânico, inclusive por meio de processos

I
xerograficos, sem permissão expressa do editor (Lei n° 9.610/98).

Todos os direitos reservados à:


ARMADoR
Rua Pio !X, 301, Madalena
Recife-PE, CEP: 50.710-265
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e-mail: armador.atendimento@gmail.com
ÍNDICE

CAPÍTULO I.
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
(LINDB), 29

1.1. Noções Introdução, 29


1.2. Vigência Normativa, 30
1.2.1. Modificação da Lei, 31
1.2.2. Princípio da Continuidade cu perman_ênda da norma, 32
1.2.3. Repristinação (§ 3" do artigo 2", LINDB), 33
1.3. Obrigatoriedade das Normas (art. 3• da LINDB), 34
1.4. Integração da Norma (artigo 4• da LINDBo), 34
1.4.1. Analogia, 35
1.4.2. Costumes, 36
1.4.3. Princípios gerais do direito, 37
1.5. Interpretação Normativa (art. 5• da LINDB), 37
1.6. Aplicação da lei no tempo ou Direito lntertemporal (artigo 6•,
LJNDB), 38
1.7. Eficácia da Lei uo Espaço (Direito Internacional Privado), 39

CAPÍTULO li.
PESSOA FísicA ou NATURAL ou DE EXISTÊNCIA VISÍVEL, 42

2.1. Personalidade Jurídica, 42


2.2. Pessoa Física: Conceito, 43
2.~.1. Aquisição da Personalidade Jurídica pela Pessoa Na~ural, 43
2.22. O Nascituro, 44
2.2.3. Capacidade, 45
2.2.4. Incapacidade, 48
2.2.5. Cessação da incapacidade, 51

ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FlGlJEIREDO, ROilERTo"-FIGUE!REDO, SAilR!NA DoURADO 5


ÍNDICE

2.3. Emancipação, 51
2.3.1. Voluntária (artigo 5", parágrafo único, I, primeira parte, CC), 52
2.3.2. judicial (artigo 5", parágrafo único, I, segunda parte, CC), 52
2.3.3. Legal (artigo 5", parágrafo único, I! e ss. do CC), 53
2.4. Extinção da Pessoa Física ou Natural, 55
2.4.1. Morte real, 55
2.4.2. Morte presumida ou morte civil ou ficta mortis, 55
2.4.3. Comoriência, 59

CAPÍTULO !li.
PESSOA jURÍDICA, 60

3.1. Conceito, 60
3.2. Surgimento da Pessoa Jurídica, 61
3.2.1. Ato Constitutivo das Pessoas Jurídicas, 62
3.2.2. Princípio da Separação ou Independência ou Autonomia, 62
3.3. Desconsideração da Personalidade jurídica da Pessoa jurídica, 62
3.4. Sociedades Despersonificadas, 66
3.5. Representação da Pessoa jurídica, 67
3.6. Classificação das Pessoas Jurídicas, 67
3.6.1. QuantQ à nacionalidade: nacional ou estrangeira, 68
3.6.2. Quanto à atividade executada ou funções~ 68
3.6.3. Quanto à estrutura interna, 69
3.7. Empresas Individuais de Responsabilidade Ltda, 74
3.8. Extinção da Pessoa jurídica, 76

CAPÍTULO IV.
DIREITOS DA PERSONALIDADE, 78
4.1. Introdução e Conceito, 78
4.2. Características do Direito da Personalidade, 80
4.2.1. Indisponíveis, 81
4.2.2. Absolutos, 81
4.2.J. Extrapatrimoniais, 81
4.2.4. Inatos (jusnaturalistas), 82

Fn!T!lRA ARMAO()R I PRÁTICA C:!Vll. I ~a f'fÍiriln


ÍNDICE

4.2.5. Imprescritíveis, 82
4.2.6. Vitalícios, 82
4.3. Tutela Jurisdicional, 84
4.4. Classific~ção, 84
4.4.1. Pilar da Integridade Física, 85
4.4.2. Integridade Psíquica ou Moral, 86
4.4.3. Direito à integridade Intelectual, 98
4.5. Direitos da Personalidade jurídica, 98

CAPÍTULO v.
DOM!CÍLIO, 100

5.1. Introdução, 100


5.2. Domicílio da Pessoa Natural, 100
5.2.1. Pluralidade de domicílios, 101
5.2.2. Domicílio Profissional, 102
5.2.3. Domicilio aparente ou ocasional, 102
5.3. Domicílio da Pessoa Jurídica, 102
5.4. Espécies de Domicílio, 103

CAPÍTULO VI.
BENS jURÍDICOS, 105
6.1. Conceito de bens jurídicos, 105
6.2. Classificação, 105
6.2.1. Bens considerados em si mesmos, 106
6.2.3. Bens públicos e particulares, 113

CAPÍTULO VIL
TEORIA DO ATO, FATO E NEGÓCIO jURÍDICO, 114

7.1. Fato Jurídico x Fato Material, 114


7.1.1. Classificação dos Fatos Jurídicos, 115

7.2. Negócio Jurídico, 116


7 .2.1. Plano de Existência, 117

ANORÉ MoT,\, CRIST!IINO SOBRAL, LUCIANO fiGUCIREDO, ROBIORTO FIGUEIREDO, $1\BRINA DOURADO
7
7.2.2. Plano de Validade, 117
7.2.3. Plano de eficácia, 122
7.3. Defeitos do Negócio Jurídico, 125
7.3.1. Vícios de consentimento l2G
7.3.2. Vícios sociais, 131 '

CAPÍTULO VIII.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA, 137
8.1. Noções Introdutórias, 137
8.2. Prescrição, 140
S.2.1. Prazos prescricionais, 141
8.2.2. Causas. impeditiv
- as, suspensivas e interruptivas d
prescnçao, 143 a
8.2.3. Lembretes finais sobre prescrição, 147
8.3. Decadência (ou Caducidade), 148
8.3.1. Observações co rre lat as: prescrição e decadência, 149

8.4. Direito Intertemporal ~Prescrição, 150

CAPÍTULO IX.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, 151
9.1. Conceito e Generalidades, 151
9.2. Distinção dos Direitos Reais, 152
9.2.1. Obrigações Propter Rem (In Rem, Oh Rem ou
Ambulatoriais), 153
9.2.2. Obrigação Natural (Débito sem Crédito), 154
9.3. Elementos do Direito Obrigacional, 154
9.4. Classificação, 156
9.4.1. Class~ficação Básica ou Quanto ao Objeto, 156
9.4.2. Classrficação Especial, 160
9.5. Do Pagamento. Teoria Geral, 167
9.5.1. PQnem deve pagar (solvens). O Sujeito Ativo do
agamento, 167
9.5.2. A quem se deve pagar (acccpens).
· O Sujeito Passivo do
Pagamento, 168

8
EDITO lU i\R,\\.-1.DOR i PRÁTICA CIVIL. I 3" edição
9.5.3. A penhora prévia, 169
9.5.4. Aspectos principiológicos da teoria geral do pagamento, 169

5.5. A função social do pagamento, 171


95.6. Quitação x Recibo, 172
9.5.7. Despesas decorrentes do pagamento e da quitação, 173
9.5.8. Lugar do pagamento (dívida quesível x dívida portável), 173
9.6. Formas Especiais de Extinção da Obrigação (com ou sem o
pagamento), 174
9.6.1. Consignação em pagamento, 175
9.6.2. Pagamento com sub-rogação, 182
9.6.3. Dação em pagamento (Datio in Soluntum), 183
9.6.4. Novação, 183
9.6.5. Compensação, 186
9.6.6. Imputação ao pagamento, 189
9.6.7. Confusão, 190
9.6.8. Remissão, 190
9.7. Transmissão das Obrigações, 192
9.7.1. Cessão de crédito, 192
c
9.7.2. Cessão de débito (assunção de dívida), 194
9.7.3. Cessão de contrato, 195
9.8. Sinal ou Arras, 196
9.9. Mora ou Inadimplemento Relativo, 198
9.9.1. Espécies, 199
9.10. Cláusula Penal ou Pena Convencional, 201
9.11. juros, 203
9.11.1. Taxa Selic- Sistema especial de liquidação e custódia, 204

CAPÍTULO X.
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS, 206
10.1. Conceito e Natureza Jurídica, 206
10.1.,1. Visão geral dos contratos no CC de 2002, 207
10.2. Princípios do Direito Contratual, 207
10.2.1. Princípios Liberais, 208
10.2.2. Princípios Sociais, 215

ANDRÉ MoTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUE!Rl'.DO, ROBERTO ftéUElltEDO, SAJl.RINA DOURADO
9
ÍNDICE

10.3. Formação dos contratos, 218


10.3.1. Tratativas (ou Puntuação), 218
10.3.2. Proposta, 219
10.3.3. Aceitação, 220
10.4. Contrato preliminar, 221
10.5. Vícios redibitórios, 222
10.6. Exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti
contractus), 224
10.7. Evicção, 225
10.8. Extinção dos contratos, 226
10.8.1. Resolução (artigo 475, CC), 226
10.8.2. Resilição, 227
10.8.3. Rescisão, 227
10.9. Classificações dos contratos, 228

CAPÍTULO XI.
CoNTRATos EM EsPÉCIE, 234
11.1. Compra e Venda (artigos 481 a 532 do CC), 234
11.1.1. Conceito, 234
11.1.2. Natu~eza jurídica, 235
11.1.3. Elementos constitutivos, 235
11.1.4. As despesas e riscos do contrato, 236
11.1.5. Restrições à compra e venda, 236
11.1.6. Regras especiais da compra e venda, 238
11.1.7. Cláusulas especiais ou pactos adjetos, 238
11.2. Troca ou Permuta (artigo 533 do CC), 239
11.2.1. Conceito, 239
11.2.2. Natureza jurídica, 240
11.3. Contrato Estimatório (artigos 534 a 537 do CC), 240
11.3.1. Conceito, 240
11.3.2. Natureza jurídica, 240
11.3.3. Efeitos e regras, 241
11.4. Doação (artigos 538 a 554 do CC), 241
11.4.1. Conceito, 241

10 Fm1Y111A ARMAnnll ! Pui:nr.o C'tvn I ~· ,.rJid'ín


ÍNDICE

11.4.2. Natureza jurídica, 242


11.4.3. Espécies de doação, 242
11.4.4. Revogação da doação, 245
11.4.5. Hipóteses ,1le irrevogabilidade por ingratidão, 245
I
11.5. Locação de Coisas (artigo 565 e segs., do CC), 245
11.5.1. Conceito, 245
11.5.2. Natureza jurídica, 245
11.5.3. Pressupostos, 246
11.5.4. Dos deveres do locador, 246
11.5.5. O direito potestativo da redução proporcional do aluguel ou
a resolução do contrato, 247
11.5.6. Dos deveres do locatário, 247
11.5.7. Locação por prazo determinado, 247
11.5.8. Aluguel pena, 247
11.5.9. A aquisição do bem por terceiro e a cláusula de
vigência, 248
11.5.10. A sucessão na locação, 248
11.5.11. Indenização por benfeitorias, 248
11.5.12. A locação na Lei no 8.245/91, 248
11.6. Empréstimo, 253
11.6.1. Aspectos gerais, 253
11.6.2. Do Comodato (Empréstimo de Uso) (Artigos 579 a 585 do
CC), 254
11.6.3. Do mútuo (empréstimo de consumo) (artigos 586 a 592 do
CC), 256
11.7. Da prestação de serviço (artigos 593 a 61)9 do CC), 259
11.7.1. Conceito, 259
11.7.2. Natureza jurídica, 259
11.7.3. Objeto do contrato, 260
11.7.4. A remuneração (a não presunção de gratuidade), 260
11.7.5. Prazo máximo do contrato, 260
11.7.6. Resilição do contrato, 260
11.7.7.lnexecução do contrato, 261
11.7.8. Amplitude do contrato, 261
11.7 .9. Responsabilidade pela ruptura culposa do contrato, 261
11.7.10. Perdas e danos, 262
11.7.11. A declaração formal da dissolução do contrato, 262
11.7.12. Exigência de capacitação, 262

ANDRÉ Mon., CRISTIANO SO!IRAL, LUCIANO FIGUEllUlDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 11
11.7.13. Formas de extinção do contrato, 262
11.7.14. Aliciamento do prestador de serviço, 263
11.7.15. Alienação do prédio agrícola e suas consequências, 263
11.8. Empreitada (artigos 610 a 626 do CC), 263
11.8.1. Conceito, 263
11.8.2. Natureza jurídica, 263
11.8.3. Espécies, 264
11.8.4. Deveres e direitos do dono da obra, 264
11.8.5. Responsabilidade do empreiteiro, 265
11.8.6. Subempreitada, 265
11.9. Depósito (artigos 627 a 652 do CC), 266
11.9.1. Conceito, 266
11.9.2. Natureza jurídica, 266
11.9.3. Modalidades, 266
11.9.4. Direitos e deveres do depositário, 267
11.9.5. Direitos e deveres do depositante, 268
11.9.6. Da prisão do depositário infiel, 268
11. 9.7. Extinção do depósito, 268
11.10. Do mandato (artigos 653 a 692 do CC), 268
11.10.1. Conceito, 268
1Ll0.2. Natureza jurídica, 269
11.10.3. Espécies, 269
1Ll0.4. Submandato, 270
11.10.5. Obrigações do mandatário, 270
11.10.6. Obrigações do mandante, 271
11.10.7. Extinção do contrato, 272
11.11. Do transporte (arts. 730 a 756, CC), 272
11.11.1. Conceito, 272
11.11.2. Natureza jurídica, 273
11.11.3. Normas aplicáveis ao contrato de transporte, 273
11.11.4. Transporte de pessoas, 275
11.11.5. Transporte de coisas, 278
11.12. Do seguro (arts. 757 a 802, CC), 281
11.12.1. Conceito e a socialização dos riscos, 281
11.12.2. Natureza jurídica, 282
11.12.3. Requisitos do contrato, 282

12 EDITORA ARMADOR 1 PRÁTICA CiVlL 1 33 edição


11.12.4. Seguro de dano, 287
11.12.5. Seguro de pessoa, 291
11.13- Contrato de fiança (artigos 818 a 839 do CC), 293
11.13.1. Conceito, 293
11.13.2. Natureza jurídica, 294
11.13.3. Seus efeitos e regras, 294
11.13.4. Extinção da fiança, 296

CAPÍTULO XlL
RESPONSABILIDADE CIVIL, 298
12.1. Conceito, 298
12.2. Pressupostos, 298
12.2.1. Ato ilícito ou conduta, 299
12.2.2. Culpa, 299
12.2.3. Dano, 302
12.2.4. Nexo de causalidade, 324
12.3. Risco, 328
12.4. Responsabilidade por Ato Próprio, 330
12.5. Responsabilidade pelo Fato de outrem ou Responsabilidade
Indireta, 331
12.5.1. A responsabilidade civil e criminal, 337
12.6. Responsabilidade pelo fato do animal, por ruína, por coisas
caídas ou lançadas, 339
12.7. A responsabilidade civil no CDC, 341
12.7.1. A ocorrência do vício do produto e do serviço, 341
12.7.2. A decadência. Análise do artigo 26 do CDC, 345
12.7 .3. A ocorrência do fato do produto e do serviço, 346
12.8. Excludentes de ilicitude e excludentes de responsabilidade, 352
12.8.1. Estado de necessidade, 352
12.8.2. Legítima defesa, 353
, 12.8.3. Exercício regular do direito, 353
12.8.4. Caso fortuito e força maior, 355
12.8.5. Culpa exclusiva da vítima, 356
12.7.6. Fato de terceiro, 360
12.7. 7. Cláusula de não indenizar, 361

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LuCIANO FIGUEIREDO, ROt>ERTO FIGUEIREDO, SJ\l!RIN.'I DOURADO 13

L
ÍNDICE

CAPÍTULO XIII.
DIREITOS DAS COISAS, 364

13.1. Definição, 364


13.2. Posse, 365
13.2.1. Conceito e natureza jurídica, 365
13.2.2. Principais teorias explicativas da posse: breves notas, 366
13.2.3. Posse x detenção, 368
13.2.5. Classificação da posse, 369
13.2.6. Constituto Possessório x Tradition Breve Manu, 374
13.3. Aquisição e Perda da Posse, 375
13.4. Direito Real de Propriedade ou na Coisa Própria, 375
13.4.1. Conceito e caracteres, 376
13.4.2. Características da Propriedade, 376
13.4.3. Extensão e limites: função social da propriedade (artigo
L229 e artigo 1.230, CC), 377
13.4.4. Função social da propriedade (artigo so, XXII e XXII! e
artigo 170, li!, CF), 378
13.4.5. O que é a descoberta?, 378
13.4.6. Aquisição da propriedade imobiliária, 379
13.4.7. Aquisição da propriedade móvel (artigos 1.260/1.274,
CC), 389
13.4.8. A perda da propriedade (artigo L275 e L276, CC), 391
13.5. Direitos de Vizinhança, 392
13.6. Condomínio, 397
13.6.1. Administração do condomínio, 398
13.6.2. Condomínio necessário, 398
13.6.3. Condomínio edilícios, 399
13.6.4. Direitos do condômino, 399
13.6.5. Deveres do condômino, 400
13.6.6. Aplicação de multas aos condôminos, 400
13.6.7. Administração do condomínio, 401
13.6.8. Extinção do condomínio, 402
13.7. Propriedade resolúvel, 402
13.8. Propriedade fiduciária, 403
13.9. Superfície, 403

14
ÍNDICE

13.10. Servidões, 404


13.10.1. Exercício das servidões, 405
13.10.2. Extinção das servidões, 405
13.11. Usufruto, 406
13.11.1. Direitos do usufrutuário, 406
13.11.2. Deveres do usufrutuário, 407
13.11.3. Extinção do usufruto, 407
13.12. Do Uso, 408
13.13. Da Habitação, 408
13.14. Do Direito do Promitente Comprador, 409
13.15. Do Penhor, da Hipoteca e da Anticrese, 409
13.16. Do Penhor, 410
13.16.1. Direitos do credor pignoratício, 410
13.16.2. Obrigações do credor pignoratício, 411
13.16.3. Extinção do penhor, 411
13.16.4. Penhor rural, 411
13.16.5. Penhor agrícola, 412
13.16.6. Penhor pecuário, 412
16.7. Penhor industrial e mercantil, 412
13.16.8. Penhor de direitos e títulos de crédito, 413
13.16.9. Penhor de veículos, 413
13.16.10. Penhor legal, 413
13.17. Hipoteca, 414
13.17.1. Hipoteca legal, 415
13.17.2. Registro da hipoteca, 415
13.17.3. Extinção da hipoteca, 416
13.17 .4. Hipoteca de vias férreas, 416
13.18. Anticrese, 416

CAPÍTULO XIV.
DIREITO DE FAMÍLIA, 418

14.1. Noções Introdutórias, 418


14.2. Casamento, 418
14.2.1. Capacidade núbil, 419

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCJ.ANO FIGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 15
14.2.2. Habilitação para o casamento, 419
14.2.3. Impedimentos Matrimoniais, 420
14.2.4. Causas suspensivas, 421
14.2.5. Casamento nulo e casamento anulável, 422
14.2.6. Espécies de casamento, 423
14.2.7. Regime de bens, 424
14.2.8. Separação e Divórcio, 428
14.3. Relações de parentesco, 429
14.3.1. Filiação, 430
14.4. União Estável, 433
14.5. Concubinato, 434
14.6. Alimentos, 435
14.6.1. Alimentos Gravídicos, 436
14.7. Bem de Família, 437
14.8. Guarda, 439
14.9. Tutela, 441
14.10. A Curatela, 444
14.ll. Adoção, 447

CAPÍTULO XV.
DIREITO DAS SUCESSÕEs, 449
15.1. Introdução ao Direito Hereditário, 449
15.2. Aceitação da Herança, 450
15.3. Renúncia da Herança, 451
15.4. Natureza jurídica da herança, 452
15.5. Terminologias importantes, 452

15.6. O Foro para Ajuizamento do Inventário e a Administração da


Herança, 453
15.7. A Cessão dos Direitos Hereditários, 453
15.8. A responsabilidade civil e o direito hereditário, 454
15.9. quem pode e quem não pode receber a herança, 454

ló EDITORA ARMADOR I PRÂTICA CivtL ! 3a edição


15.10. Dos Excluídos da Sucessão, 455
15.ll. Deserdação, 456
15.12. Herança Jacente versus Herança Vacante, 457
15.13. Petição da Herança, 458
15.14. A Ordem de Vocação Hereditária, 458
15.15. O direito real de habitação, 461
15.16. A Sucessão na União Estável, 461
15.17. Direito de Representação, 463
15.18. Sucessão Testamentária, 464
15.19. Codicilo, 467
15.20. Revogação do testi'mento, 467
15.21. Rompimento do testamento, 468
15.22. O testamenteiro, 468
15.23. Do legado, 469

CAPÍTULO XVI.
DIREITO DO CONSUMIDOR, 470
16.1. Uma abordagem ao Código de Defesa do Consumidor, 470
16.2. Relação jurídica de consumo, 475
16.2.1. Quem é o consumídor?, 475
16.2.2. Quem é o fornecedor?, 483
16.2.3. Produto e serviço, 484
16.3. Os princípios do Código de Defesa do Consumidor, 485
16.3.1. Da vulnerabilidade, 485
16.3.2. Do dever governamental, 485
16.3.3. Da harmonização e compatibilização da proteção ao
consumidor, 486
16.3.4. Da boa-fé objetiva, 486
'16.3.5. Da equidade, 487
16.3.6. Da educação e informação dos consumidores, 487
16.3.7. Do controle de qualidade e mecanismos de atendimento
pelas próprias empresas, 488

t' ANDRÉ Mon., CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO flCUEIREDO, RoBERTO F!GUE!R.EDO, SAIHUNA DOURADO 17

L
r
ÍNDICE

16.3.8. Da racionalização e melhoria dos serviços públicos, 488


16.3.9. Da coibição e repressão das práticas abusivas, 489
16.3.10. Do estudo das modificações do mercado, 489
16.4. Direitos básicos do consumidor, 490
16.4.1. A proteção da vida, saúde e segurança, 491
16.4.2. Educação, informação e liberdade de escolha, 492
16.4.3. Informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e
serviços, 492
16.4.4. Proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, 494
16.4.5. A modificação e a revisão das cláusulas contratuais, 494
16.4.6. A prevenção e a reparação integral dos danos, 495
16.4.7. Facilitação do acesso à justiça e à administração, 495
16.4.8. Facilitação da defesa e a inversão do ônus da prova, 496
4.9. A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em
geral, 497
16.5. A responsabilidade civil no CDC, 498
16.5.1. A ocorrência do vício do produto e do serviço, 498
16.5.2. A decadência. Análise do artigo 26 do CDC, 502
16.5.3. A ocorrência do fato do produto e do serviço, 503
16.6. Da desconsideração da personalidade jurídica, 511
16.7. Oferta, 513
16.8. Da Publicidade, 515
16.9. Das práticas abusivas, 517
16.9.1. Venda casada, 518
16.9.2. Venda quantitativa, 519
16.9.3. Recusa de atendimento, 519
9.4. Fornecimento de produto/serviço não solicitado, 520
16.9.5. Aproveitamento da vulnerabilidade do consumidor, 521
16.9.6. Exigir vantagem excessiva, 521
16.9.7. Serviços sem orçamento, 521
16.9.8. Repasse de informações depreciativas, 522
16.9.9. Descumprir normas técnicas, 522
16.9.9. Recusa de venda direta ou à vista, 523
16.9.10. Elevação dos preços sem justa causa de produtos e
serviços, 523

1~ P.mTORA ARMADOR I PRÁTICA CiVIL I Y edição


r
ÍNDICE

16.9.11. Inexistência de prazo para o cumprimento da obrigação, 524


16.9.12. Aplicar fórmula ou reajuste diverso do legal, 524
16.10. Cobrança de dívidas, 524
16.11. Banco de dados, 525
16.12. Proteção contratual, 531
16.12.1. Direito de arrependimento, 538
16.12.2. Da garantia contratual, 538
16.12.3. Cláusulas Abusivas, 539
16.13. Dos contratos de concessão de crédito, financiamento e
consórcio, 548
16.14. A compra e venda de imóveis e móveis, 550
16.15. Dos contratos de adesão, 551
16.16. Da Defesa do Consumidor em Juízo, 552
16.17. Tutela dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas de danos (artigo 81 do CDC), 555
16.18. Legitimação ativa concorrente (artigo 82 do CDC), 555
16.19. Efetividade da tutela jurídica processual (artigo 83 do
CDC), 557
16.20. Ações coletivas para a defesa de interesses individuais
homogêneos, 558
16.21. Coisa julgada coletiva, 559
16.22. Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e da
Convenção Coletiva de Consumo, 561
16.23. Da Convenção Coletiva de Consumo, 562

PARTE TEÓRICA, 509

1. ASPECTOS RELEVANTES DA TEORIA GERAL DO PROCESSO, 565


1.1. Notas introdutórias, 565
1.2. Autonomia do direito processual, 565
1.3. A trilogia estruturante do direito processual, 566

1<)
2. MEIOS NÃO JuRISDICIONAIS DE RESOLUÇÃO DE CoNFLITos, 567
2.1. Autotutela, 567
2.2. Autocomposição, 568
2.3. Mediação, 568
2.4. Arbitragem, 572

3. PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL E NoRMAS


PROCESSUAIS FUNDAMEN;r AIS DO CPC/15, 574
3.1. Princípio do devido processo legal, 574
3.2. Princípio da igualdade/isonomia ou paridade de armas, 575
3.3. Princípio do juiz natural,·· 576
3.4. Priiicípio da inaíastabiiidade do controle jurisdicional, 576
3.5. Princípios do contraditório e da ampla defesa, 577
3.6. Motivação das decisões judiciais ou livre convencimento
motivado, 578
3.7. Princípio da lealdade processual, da probidade ou da boa-fé
processual, 579
3.8. Duração razoável do processo, 579
3.9. Princípio da Primazia do julgamento de Mérito, 580
3.10. Cooperação, 580
3.11. Ordem cronológica de julgamento, 581

4. jURISDIÇÃO, 582
4.1. Conceito, 582
4.2. Princípios da jurisdição, 582
4.2.1. Investidura, 582
4.2.2. lndelegabilidade, 583
4.2.3. Aderência ou territorialidade, 583
4.2.4. lndeclinabilidade, 584
4.2.5. Inércia, 584
4.3. Espécies de jurisdição, 585
4.4. Limites da jurisdição nacional, 586

20 EDITORA ARMADOR ( PRÁTICA ÜVJL I 3 3 edição


5. CoOPERAÇÃO INTERNACIONAL, 589
5.1. Auxilio direto, 590

6. AÇÃO, 592
6.1. Conceito de ação, 592
6.2. Conceito de demanda, 592
6.3. Elementos da ação, 592
6.4. Legitimidade e interesse, 593

7. COMPETÊNCIA, 595
7.1. Conceito, 595
7 .2. Momento que demarca a fixação de competência; exceções à
regra da perpetuatio jurisdictionis, 595
7 .3. Critérios de determinação da competência, 596
7 .3.1. Critério Territorial. 596
7 .3.2. Critério Intuito Personae, 599
7 .4. Classificação de competência, 600
7.4.1. Competência do foro (territorial) e competência do
juízo, 600
7 .4.2. Competência originária e derivada, 601
7 .4.3. Incompetência relativa x Incompetência absoluta, 601
7 .5. Modificação de competência, 603
7 .6. Conflito de competência, 604
7.7. Cooperação nacional, 606

8. SUJEITOS DO PROCESSO, 608


8.1. Partes e procuradores, 608
8.2. Capacidades, 609
8,3. Verificação das incapacidades, 610
8.4. Deveres das partes e de seus procuradores, 611
8.5. Responsabilidade das partes por dano processual, 613

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO F!GUE!REDo;·RoBERTO fJGUEIREDO, SABIUNA DOURADO 21


ÍNDICE

8.6. Despesas, dos honorários advocatícios e das multas, 615


8.7. juiz, 621
8.8. Advocacia, 625

9. GRATUIDADE DA JUSTIÇA, 628

10. LITISCONSÓRCIO, 633


10.1. Conceito, 633
10.2. Espécies, 633

11. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS, 638


11.1. Assistência, 638
11.2. Denunciação da Lide, 640
11.3. Chamamento ao Processo, 640
11.4. Incidente de Desconsideração da Personalidade jurídica, 641
11.5. Amicus Curiae, 642

12. ATOS PROCESSUAIS, 644


12.1. Noções inciais, 644
12.2. Atos processuais das partes, 645
12.3. Atos processuais do juiz, 645
12.4. Tempo dos atos processuais, 646
12.5. Lugar dos atos processuais, 647
12.6. Negócios jurídicos processuais, 647
12.7. Prática eletrônica de atos processuais, 649

13. PRAZOS, 651


13.1. Noções iniciais, 651
13.2. Forma de contagem e disposições importantes dos prazos, 652
13.3. Verificação dos prazos e das penalidades, 654

F.mTORA ARMADOR I PRÁTICA CiviL I 3" edkão


ÍNDICE

14. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, 656


14.1. Noções iniciais, 656
14.2. Cartas, 656
14.3. Citação, 657
14.4.lntimações, 663

15. NULIDADES, 666

16. TUTELA PROVISÓRIA, 668


16.1. Noções iuiciais, 668
16.2. Tutela de urgência, 669
16.2.1. Tutela Antecipada, 671
16.2.2. Tutela Cautelar, 672
16.3. Tutela evidência, 674

17. PROCESSO DE CONHECIMENTO, 675


17.1. Noções inciais, 675
17.2. Formação, suspensão e extinção do processo, 675
17 .3. Petição iuicial, 677
17.3.1. Pedido, 680
17.4. Emenda da inicial, 682
17.5. Indeferimento da inicial, 683
17.6. Improcedência liminar do pedido, 684
17.7. Audiência de conciliação ou de mediação, 685
17.8. Resposta do réu, 686
17.9. Revelia, 689
17.10. julgamento conforme o estado do processo, 690
17.11. Saneamento e da organização do processo, 691
18. PROVAS, 693
18.1. Noções da sua teoria geral, 693
18.2. J?rodução antecipada da prova, 695

19. PROVAS EM EsPÉCIE, 697


19.1. Ata notarial, 697
19.2. Depoimento pessoal, 697
19.3. Confissão, 699 c

19.4. Exibição de documento ou coisa, 700


19 .5. Prova documental, 701
19.5.1. F'Orça Probante dos Documentos, 701
19 .5.2. Arguição de Falsidade, 703
19.5.3. Produção da Prova Documental, 703
19.5.4. Documentos Eletrônicos, 705
19.6. Prova testemunhal, 705
19.6.1. Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal, 706
19.6.2. Produção da Prova Testemunhal, 706
19.7. Prova pericial, 709
19.8. Inspeção judicial, 713
19.9. Audiência de instrução e julgamento, 714

20. SENTENÇA E CoiSA JuLGADA, 717


20.1. Noções iniciais, 717
20.2. Elementos e dos efeitos da sentença, 719
20.3. Da remessa necessária, 721
20.4. Julgamento das ações relativas às prestações de fazer, de não
fazer e de entregar coisa, 722
20 .5. Coisa julgada, 723

21. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, 725

24 EDITORA ARrotADO R ! PRÁTICA CtVlL J 3a edição


22. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, 727
22.1. Noções iniciais, 727
22.2. Do cumprimento provisório da sentença que reconhece a
exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa, 730
22.3. Procedimentos no cumprimento de sentença, 732
22.3.1. Obrigações de Fazer, Não Fazer e Entrega de Coisa, 733
22.3.2. Obrigações para Pagamento de Quantia Certa, 735

23. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, 739


23.1. Procedimentos especiais previstos no cpc, 740
23.1.1. Ação de Consignação em Pagamento, 740
23.1.2. Embargos de Terceiro, 745
23.1.3. Ação Monitória, 749
23.2. Procedimentos especiais previstos em leis extravagantes, 753
23.2.1. Mandado de Segurança (Lei n" 12.016/09), 753
23.2.2. Ação Civil Pública (Lei n" 7.347 /85), 763
23.2.3. Ação Popular (Lei n" 4.717 /65), 770
23.2.4. Juizados Especiais Cíveis (Lei n" 9.099/95}, 775

24. DA EXECUÇÃO, 781


24.1. Aspectos gerais, 781
24.1.1. Requisitos para a Realização da Execução, 782
24.1.2. Desistência da Execução, 787
24.1.3. Impenhorabilidade do Bem de Família
(Lei n" 8.009/1990}, 787
24.2. Execução de título extrajudicial, 790
24.2.1. Obrigações de Fazer e Não Fazer, 790
24.2.2. Obrigações para Entrega de Coisa, 792
24.2.3. Obrigações para Pagamento de Quantia, 794
24.3. Execução fiscal, 802

25. Dos RECURSOS E DA AÇÃO RESCISÓRIA, 806


25.1. Recursos, 806
25.1.1. Conceito, 807
25.1.2. Fundamentos, 807

ANDRÉ Mo-n, CRtSTJM..:O SOBRAL, LLICIANO FtGUBIREno, Roamáo FtGUElR!iDO, SABR!KA DOll!VüJO 25
i
L'
ÍNDICE
r
25.1.3. Princípios, 808
25.1.4. Pressupostos de Admissibilidade, 811
25.1.5. Efeitos, 815
25.1.6. Principais Modalidades, 815
25.2. Ação rescisória, 840

PEÇAS PRÁTICAS, 849

1. Petição inicial, 85<i.


2. Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada, 857
3. Ação de alimentos, 861
4. Contestação, 866
5. Agravo de instrumento, 871
6. Apelação, 874
7. Embargos de declaração, 878
8. Recurso especial, 880
9. Recurso extraordi~ário, 883
10. Requerimento de cumprimento de sentença, 886
11. Impugnação ao cumprimento de sentença, 888
12. Embargos à execução, 893
13. Ação de embargos de terceiro, 898
14. Medida cautelar de arresto, 903
15. Medida cautelar de sequestro, 908
16. Medida cautelar de busca e apreensão, 913
17. Ação monitória, 918
18. Ações possessórias, 920
19. Ação de usucapião urbana, 922
20. Mandado de segurança, 927

F.DlTORA ARMADOR 1 PRÁTICA ÜVIL j 3a edição


r ÍNDICE

PROVAS ANTERIORES, 933

XIX Exame - Peça Prático-profissional, 935


XVlll Exame - Peça Prático-profissional, 937
XVII Exame - Peça Prático-profissional, 939
XVI Exame - Peça Prático-profissional, 941
XV Exame- Peça Prático-profissional, 942
XIV Exame - Peça Prático-profissional, 944
XIII Exame- Peça Prático-profissional, 946
XII Exame - Peça Prático-profissional, 948
XI Exame - Peça Prático-profissional, 949
X Exame - Peça Prático-profissional, 951
IX Exame - Peça Prático-profissional, 953
VIII Exame- Peça Prático-profissional, 956
VII Exame- Peça Prático-profissional, 958
VI Exame - Peça Prático-profissional, 960
V Exame - Peça Prático-profissional, 964
IV Exame - Peça Prático-profissional, 968
Exame 2010.3- Peça Prático-profissional, 969
Exame 2010.2 - Peça Prático-profissional, 973

REFERÊNCIAS, 975

ANDRÉ MOTA. CiUSTlANO SOBRAL. LUCIANO f'JGUEIREDO, RoBERTO FtGUEJREDO, SABRJNA DouRADO 27
c
CAPÍTULO L

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS
NORMAS DO DIREITO
BRASILEIRO (LiNDB)

1.1. NOÇÕES INTRODUÇÃO

Antes denominada Lei de Introdução ao Código Civil -LICC-,


a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro passou a adotar
essa nomenclatura no dia 30/12/2010, por meio da Lei Federal12.376/10.
A mudança de nomenclatura se fez necessária, uma vez que se
trata de norma jurídica autônoma, aplicável sobre todo o ordenamento
jurídico. Logo a mesma não se restringe apenas à matéria cível.
A LINDB tem como fito estabelecer as diretrizes de aplicação das
leis no tempo e no espaço, bem como a sua compreensão e vigência.

29

L
ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FiGUEIREDO, ROBERTO FiGUEIREDO, 5A11RINA DOURADO
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
r
Capítulo I

É, portanto, considerada um código de normas ou sobre-normas, pois


se aplica a todo ordenamento jurídico pátrio.
A lei em comento encontra sua base no Decreto nº 4.657/42, o qual
dispõe de dezenove artigos, bem como nas Leis nº 95/98 e 107/2001.
Estruturalmente a Lei de Introdução divide-se em:
~ Artigo 1º e 2º- Vigência das normas;
~ Artigo 3º- Obrigatoriedade geral e abstrata das normas;
~ Artigo 4º- Integração normativa;
~ Artigo 5º Interpretação das normas;
~ Artigo 6º- Aplicação da norma no tempo (Direito lntertemporal);
~ Artigo 7º e seguintes - Aplicação da lei no espaço (Direito
Espacial);

1.2. VIGÊNCIA NORMATIVA

A promulgação é o ato que confere à norma existência e validade.


Atesta a sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.
Ao firmar que determinada norma é válida, diz-se que a mesma é
compatível com o ordenamento jurídico pátrio. Por outro lado, a norma
inválida é aquela tida como incompatível (inconstitucional ou ilegal).
Existem dois planos de validade normativa: material e formal.
Para que uma determinada norma seja considerada válida, a mesma
deve estar em plena consonância com o quanto disposto na Consti-
tuição Federal, bem como com as leis infraconstitucionais (validade
material), e ter obedecido ao devido processo legislativo (validade
formal). '
Dessa forma, para que uma Emenda Constitucional tenha
validade formal, a mesma deve ser aprovada por 3/5 do Congresso
Nacional. com votação em dois turnos, conforme dispõe o artigo 60,
§ 2º da Carta Magna. Além disso, a emenda não pode ir de encontro,
por exemplo, às cláusulas pétreas, ou às garantias constitucionais,
validade maferiaf.
A promulgação é o reconhecimento da existência e da validade
de uma norma jurÍdica. Contud~ distingue-se da publicação, ato

30 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiVIL 1 3a edição


rI LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NoRMAS DO DIREITO BRASILEIRO (llNDB)

Capítulo I

posterior à promulgação, cuja finalidade é dar conhecimento a todos


acerca da existência e da validade da referida norma, para, com isto,
permitir que a lei gere efeitos no mundo jurídico. A publicação é ato
pelo qual a norma pode adquirir obrigatoriedade e coercibi\idade.
Ainda assim, tal vigência, de forma concomitante à publicação, não
deverá ser a regra, sendo possível tão somente para as normas de
menor repercussão (artigo 8º da Lei Complementar 95/98 modificada
pela Lei Complementar 107/2001).
Nessa toada, em regra, é necessário que a lei possua um tempo
mínimo de publicação e amadurecimento, para que então passe a
vigorar. O referido lapso temporal é chamado de vacatio legis, a qual
tem duração de 45 (quarenta e cinco) dias para o território nacional
e de 3 (três) meses para território estrangeiro, conforme dispõe o art.
1º da LINDB.
A vacatio legis tem como objetivo trazer ao conhecimento de
todos a existência da nova norma a ser observada. Por essa razão, as
normas de menor repercussão podem ser, a depender do legislador,
dispensadas do período de vacatio. Ademais, o prazo acima exposto é
uma regra geral, sendo possível que a própria norma consigne prazo
diverso, como ocorrera com o Código Civil, o qual teve vacatio de 1
ano (art. 2.044) e com o Código de Processo Civil de 2015 (art. 1.045).
Nesta situação estar-se-á diante de uma autodeclaração normativa.
Insta observar que o art. 8º, § 1º da Lei complementar 95/98,
-estabelece regra diversa para a contagem do prazo de vacância, em
comparação com os prazos de direito material (art. 132 do Código
Civil) e processual (art. 224 do Código de Processo Civil). Enquanto
no direito material e processual resta excluído o primeiro dia, a con-
tagem da vacância dar-se-á com a inclusão da data da publicação e
do último dia do prazo, entrando em vigor I)O dia subsequente à sua
consumação integral.

1.2.1. MODIFICAÇÃO DA LEI

A modificação da lei deverá observar duas regras importantes:

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SO!IRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO ftGUE!RllPO, $ABRINA DOURADO 31
Capítulo I I

• A modificação da lei já em vigor somente ocorrerá através de


nova lei, conforme § 4º, do artigo 1º, da LINDB, devendo ser
observado novo prazo de vacatio;
• A modificação da lei, que esteja ainda no período de vacatio
legis, deve ocorrer através de nova publicação do seu texto,
sendo conferido novo prazo de vacatio.

1.2.2. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE OU PERMANÊNCIA DA


NORMA

A lei, uma vez vigente e em regra, se submete ao princípio da


continuidade ou permanência. Explica-se: a norma produzirá os·seus
efeitos até que outra a torne total ou parcialmente ineficaz, por meio
de revogação (artigo 2º, da LINDB).
Como fora dito, a continuidade é uma regra, sendo, no entanto,
possível elencar duas espécies normativas que não se submetem a tal
preceito, quais sejam: leis temporárias e circunstanciais.
Todavia, repisa-se, a regra é a continuidade ou permanência.
Assim, a norma vigente produzirá os seus efeitos até que venha a ser
revogada. Quanto à revogação, esta pode ser classificada:

I> Quanto à abrangência ou extensão:


a) Ab-Rogação - revogação total, a exemplo da realizada pelo
CC/2002 em relação ao CC/16;
b) Derrogação - revogação parcial, a exemplo da realizada pelo
CC/2002 à primeira parte do Código Comercial.

Salienta-se que é inadmissível a revogação de leis pelos usos e


costumes. A revogação de lei se dará sempre por outra lei.

I> Quanto à forma ou modo:


a) Expressa ou direta - Deve ser a regra, na dicção do artigo 9º
da Lei Complementar 95/98, pois traz segurança jurídica. Dá se
quando a nova lei, expressamente, revoga a anterior.

32 EDiTORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL j 3" edição


I Capítulo I

b) Tácita, indireta ou oblíqua- Decorre de incompatibilidade ou


quando uma nova norma regula todo o tema da lei anterior,
com colisões. Afirma a doutrina que essa revogação tácita
pode se dar com fulcro no critério hierárquico (norma superior
revoga norma inferior), cronológico (norma mais nova revoga
a n:Lais antiga) e especial (norma específica revoga norma geral
tratando do mesmo tema).

Todavia, fiquem atentos: A lei nova, que estabeleça disposições


gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica
a lei anterior (artigo 2º, § 2º, da LINDB).

1.2.3. REPRISTINAÇÃO (§ 3" DO ARTIGO 2•, LlNDB)

Repristinar significa restaurar. No Brasil, é excepcional, deman-


dando disposição normativa expressa.
Em regra, o referido instituto é cobrado na prova da seguinte
forma: A Lei "A:' está em vigor e é revogada pelo advento da Lei "B",
a qual é revogada pela lei "C". Pergunta-se: a revogação da Lei "B",
pela Lei "C", repristina (retoma) os efeitos da Lei "A:'?
Em regra a resposta é negativa, pois a LINDB, no § 3º, do artigo
2º, apenas possibilita tal reprisÍinação se houver previsão normativa
em contrário da lei.
Mister ressaltar que é possível, ainda, a percepção do efeito repris-
tinatório, também denominada de repristinação oblíqua ou indireta,
como efeito anexo à decisão que reconhece a inconstitucionalidade
normativa (art. 27 da Lei 9.868/99). Por exemplo, a Lei "A:' é revogada
pela Lei "B". A Lei "B" foi declarada inconstitucional em sede de Ação
Direta de Inconstitucionalidade. Nesta hipótese, como a Lei "B" é
nula, com decisão de eficácia, em regra, ex-tunc (retroativa), é como se
a Lei B nunca tivesse revogado a Lei "A', existindo, por consequência,
efeito repristinatório.
Lembra-se que no referido controle concentrado apenas é pos-
sível a repristinação se a decisão possuir eficácia retroativa, não
sendo aplicada aos casos em que o STF modula os efeitos decisórios,

L A~oRí: Mon., CRISTIANO SOJ!.RAL, LuC!,\NO FJGUEIRLDO, RoBEÍl.TO FJcunRJmo, SABRI"'A DouRA[)O 33
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)

Capítulo I

pela maioria de 2/3 (dois terços) dos seus membros, com o escopo de
garantir a segurança jurídica ou excepcional interesse social (vide o
artigo 27, da Lei 9.886/99).
Faz-se a ressalva de que esta hipótese só é possível no controle de
constitucionalidade concer.trado, não sendo possível no controle de
constitucionalidade difuso, o qual produz efeito somente inter partes.

1.3. OBRIGATORIEDADE DAS NORMAS (ART. 3" DA


LINDB)

Conforme a redação do artigo 3' da LINDB, ninguém se escusa


de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Tal entendimento decorre do Princípio da obrigatoriedade, que,
em regra veda a alegação do erro de direito. No Direito entende-se
que o conhecimento da norma decorre da sua publicação. Daí a
importância da mencionada vacatio legis, na divulgação da nova lei.
A LINDB traz em seu bojo o sistema de obrigatoriedade simultâ-
nea, obrigando a norma, de maneira simultânea, em todo o território
nacionaL
Indaga-se: a presunção de conhecimento das leis é absoluta?
Não. A ignorância quanto à existência da lei só pode ser alegada
em casos excepcionais, dispostos no ordenamento jurídico, como
ocorre no casamento putativo (artigo 1.561, CC) ou no instituto do erro
ou ignorância como vício de vontade (defeito do negócio jurídico),
regra do artigo 139, inciso III, do CC.

1.4. INTEGRAÇÃO DA NORMA (ARTIGO 4" DA LINDB)

Integrar significa preencher as lacunas existentes nas normas


jurídicas. Decorre das seguintes premissas:

a) Em razão do legislador não poder dispor sobre todos os possí-


veis conflitos existentes na sociedade, criam-se lacunas.

34 EDlTORA ARMADOR ! PRÁTICA CIVIL f 3" edição


LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NoRMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LlNDB)

Capítulo I

b) O magistrado não pode deixar de julgar uma lide, em razão de


lacuna ou qualquer outra alternativa (vedação ao non liquet-
artigo 140 do NCPC).

Nesta esteira, sendo vedado ao juiz deixar de decidir em razão


das lacunas legislativas existentes, se fez necessária a criação de um
sistema de preenchimento, o qual está disposto no artigo 4º da LINDB
e é denominado de integração ou colmatação normativa. O referido
sistema utiliza-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais
do direito.
E a equidade?
Em que pese não estar expressamente prevista na Lei de Intro-
dução, o parágrafo único do artigo 140 do CPC autoriza o seu uso,
sempre que houver permissivo legal expresso. Cita-se como exemplo:
~ Artigo 413 do CC/02 - Redução de cláusula penal, quando
abusiva ou o negócio já tiver sido previamente cumprido.
~ Artigo 944, parágrafo único do CC/02 - Possibilita ao juiz dimi-
nuir o quantum indenizatório decorrente da responsabilidade
civil quando houver desnivelamento entre o grau de culpa e a
extensão do dano - culpa mínima e dano máximo. Consiste em
exceção ao princípio da reparação integral conforme pontua o
Enunciado 46 do Conselho da Justiça Federal.

"1.4.1. ANALOGIA

A noção de analogia parte da ideia seg~ndo a qual fatos de igual


natureza devem ser julgados de igual maneira - ubi eadem est legis
ratio, ibi eadem legis dispositio ou legis dispositio.
Espécies de analogia:
a) Legis (Legal): Busca-se uma norma jurídica análoga mais ade-
quada para a solução do caso concreto.
b) Jures ou Juris (Jurídica): Busca-se dirimir a lide por meio da
aplicação da totalidade do ordenamento jurídico e princípios
gerais do direito.

ANDRE MOTA, CRiSTIANO SoBRAL, Ll!CIANO FiGUEIREDO, RüRERTO FlGUElREDO, SABRINA DOURADO 35
Capítulo I\

Ex: União homoafetiva. Não há lei a regulamentando. Em face da


ausência normativa, o Juiz não pode se eximir de julgar, abrindo-se
duas alternativas:
, (i) Compara e aplica os um dos preceitos da legislação da união
estavel - analogia legis;
(ii) Compara e aplica os princípios constitucionais da Liberdade
Pluralidade de Famílias, Dignidade da Pessoa Humana e as norma;
de união estável - analogia iures.

Registra-se que, a analogia em direito penal e tributário só é


autorizada em in bonan partem (em favor da parte). Assim, há uma
limitação ao uso do instituto em tais ramos do direito.

L4.2. CosTUMEs

O costume consiste em prática reiterada e uniforme, de determi-


nado comportamento, o qual se acredita ser obrigatório. Nesta senda,
são necessários dois requisitos para a utilização dos costumes:
a) Objetivo, externo ou material: prática reiterada de um deter-
minado local.
b) Subjetivo, interno ou psicológico: entende-se obrigatório (opinio
necessitatis).

A utilização dos costumes, em caso de lacuna, nunca poderá ser


contra legem (contra a lei), sendo vedada a revogação da norma em
decorrência do uso de costumes (consuetudo abrogatório ou dessuetudo
consuetudinaria).
No ordenamento jurídico brasileiro é admitida, somente, a utili-
zação do costume secundun legem e praeter legem.
A utilização dos costumes secundum legem decorre de sua previsão
no texto de lei. Leia-se: a própria norma jurídica prevê para a solução
do conflito a utilização dos costumes. Um bom exemplo é 0 artigo 113
do CC, o qual vaticina a observância dos usos do local na aplicação
da boa-fé. Ressalta-se que tais costumes não traduzem mecanismo
de integração, ao passo que não há lacuna, mas opção legislativa de
tratamento pelos usos.

36 EmTORA ARMADOR I PRÁTiCA CiVIL 1 3a edição


\ Capítulo I

já o costume praeter legem é considerado como, de fato, um ver-


dadeiro método integrativo, uma vez que a sua aplicação decorre da
ausência de norma especifica para solucionar o conflito. Nesta hipó-
tese, utilizam-se os costumes de um determinado lugar. O exemplo é o
costume do cheque pré-datado- ou pós-datado, para alguns-, o qual
é desprovido de, regramento legal e é regulado pelos cosh1mes. Sobre
o tema, inclusive, há súmula do Superior Tribunal de Justiça- Súmula
370. STJ - no sentido de que a apresentação do cheque pré-datado
antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar.

1.4.3. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

São princípios universais e gerais, de caráter abstrato e indetermi-


nado, implícitos no ordenamento jurídico, utilizados para preencher
as lacunas existentes. Exemplificativamente menciona-se: I) não lesar
a ninguém; li) dar a cada um o que é seu; Ill) viver honestamente.

1.5. INTERPRETAÇÃO NORMATIVA (ART. 5• DA LINDB)

A interpretação da norma consiste em descobrir o seu real sentido


e delimitar o seu alcance.
Conforme dispõe o art. 5º da LINDB, ao interpretar qualquer
norma há de se levarem conta os fins sociais a que se destinam e
exigências dos bens comuns. A isso se denominam de finalidade
teleológica e função social (socialidade) da norma.
Os resultados decorrentes da interpretação podem ser amplia-
tivos, declaratórios ou restritivos. No que concerna a interpretação
de normas que dispõem sobre direitos e garantias fundamentais,
o resultado será sempre ampliativo. No direito administrativo, a
lt
interpretação, em regra, será declaratória, em razão do princípio
I' da reserva legal ser colorário da legalidade estrita (artigo 37, CF/88).
No âmbito do direito penal se impõe uma significação restritiva das
I!

ANDR[ Mo'l'A, CRISTIANO SoBR.4.J,, LUClANO FIGUEIREDO, RoBERTO FIGUEIREDO, SA.BRINA DOURADO 37
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LlNDB)
Capítulo I

normas que veiculam sanções; afinal de contas nulla poena sine praevia
lege (tipicidade).
No direito civil, deve-se seguir uma interpretação restritiva
quant<\l às normas que estabelecem privilégio, benefício, sanção,
renúncia, fiança, aval e transação (art. 114, 819 e 843 do CC/02).
A interpretação autentica é fruto do entendimento do próprio
legislador quanto à norma. Nesta hipótese, o legislador, criador da
norma, a interpreta para que não pairem dúvidas sobre a mesma.
Ademais, além da interpretação autentica,. admite-se, ainda, a interpre-
tação realizada pelo poder judiciário (Judicial) e pelos doutrinadores
(Doutrinária).

1.6. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO OU DIREITO


INTERTEMPORAL (ARTIGO 6•, LINDB)

A LINDB regula o direito intertemporal com o fito de traçar con-


ceitos amortecedores proveniente da sucessão de normas no tempo.
Quando surge uma nova lei destinada à regulamentar certa matéria, ela
se aplica aos fatos pendentes, especificamente suas partes novas, e aos
fatos futuros, conforme artigo 6º da LINDB e artigo 5º, XXXVI da CF.
Pelo princípio da irretroatividade da norma, a lei nova passa a
produzir efeitos imediatos e gerais. Assim, em regra, a nova lei não
poderá atingir fatos pretéritos a sua vigência.
Entretanto o referido comando legal, prevê uma hipótese de exce-
ção à referida regra (retroatividade da norma), desde que atendidos
os seguintes requisitos:
a) Expressa disposição nesse sentido
b) Se esta retroatividade não violar o ato jurídico perfeito, a coisa
julgada e o direito adquirido.

Entende-se por direito adquirido aquilo que se incorporou ao


patrimônio jurídico do titular. Ressalta-se que não há direito adquirido
em face de nova ordem constitucional, bem como a regime jurídico
estatutário. Já a coisa julgada decorre da decisão proferida em um
processo, a qual não pode ser reformada por recurso. O Ato jurídico

38 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA ÜVII- I J« edição


LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LlNDB)

Capítulo I

perfeito é aquele realizado em consonância com determinada norma


jurídica à época vigente, estando perfeito e acabado, não podendo ser
desfeito pelo surgimento de uma nova norma.
Registra-se que a ultratividade (pós-eficácia ou pós-atividade
normativa) não é totalmente vedada. A mais lembrada em provas é
a relativa às normas que se aplicam ao inventário e partilha. Neste
caso é certo que a norma sucessória regente será a da época do óbito,
e não a da época do inventário, conforme dispõe o art. 1.785 do CC
(Droit de Saisine). Isto, porque, no momento do falecimento já haverá
a trans1nissão patrimonial.
Dessa forma, se uma pessoa falece antes da entrada em vigor do
Código Civil de 2002, porém a abertura do inventário se deu após,
ainda sim será aplicável o Código Civil de 1916 a seu inventário e
partilha. Justo por isto que à Súmula 112 do STF aduz a alíquota do
imposto causa mortis será o do momento da abertura da sucessão- ou
seja, do óbito - sendo irrelevante modificação posterior da alíquota.
Por fim, no que concernem os atos jurídicos continuativos - ou
seja, aqueles que nascem sob um determinado regime jurídico e pro-
duzem efeitos na vigência de outro- deve-se observar o art. 2.035 do
CC/02. Desta maneira, a existência e validade normativa se submetem
à norma da época da celebração do negócio jurídico, mas a eficácia
estará submetida à nova norma. É o que ocorre, por exemplo, com
o contrato celebrado na vigência do CC/16 e que produz efeitos no
· CC/02; a exemplo da compra de um imóvel realizada em 2000 na qual
ficou pactuado que os pagamentos acontecerão até 2020. Neste caso,
a existência e a validade do negócio seguirá CC/16, enquanto que os
seus efeitos serão ponderados à luz do CC/02.

1.7. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO


(DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO)

O artigo 7" e seguintes da LINDB regulam a aplicação das leis


no espaço, tratando da sua utilização no Direito Civil, bem como no
Direito Internacional.

ANDRÊ MaTA, CRJSTI~No SoBRAL, LuciANO fiGuEJRliDO, RoBERTO FJGUEIRimo, SAilRJNA DoLilcwo 39
Capítulo I

No que diz respeito à soberania nacional, tendo em vista que o


direito brasileiro se submete ao Princípio da Territorialidade Mode-
rada/Mitigada, em regra, no Brasil, aplica-se a lei brasileira. Ocorre
que, excepcionalmente, desde que haja expressa previsão legal, a lei
estrangeira poderá ser aplicada no Brasil.
Assim, seguem os estudos das excepcionais hipóteses nas quais
será aplicada a lei nacional:

a) Estatuto Pessoal - Segundo o artigo 7º da LINDB, aplica-se a


lei do domicílio para reger: I) nome; II) capacidade; III) começo e fim
da personalidade; IV) direitos de família.
No particular, deve o futuro aprovado ficar atento à possibili-
dade de separação e divórcio consensual e extrajudicial realizado
por autoridades consulares brasileiras. Assim, desde que todos os
envolvidos sejam maiores e capazes, haja presença de um advogado
e sejam observados os requisitos legais quanto aos prazos, é possível
a separação e o divórcio extrajudicial realizado através de escritura
• pública e diante de uma autoridade consular brasileira, versando o
ato público sobre partilha de bens, pensão alimentícia e retomada,
ou não, do nome de solteiro. Trata-se da novel redação do art. 18 da
LINDB, inserida em função da Lei 12.874/13.

b) Conflito sobre bens imóveis situados fora do Brasil aplica-se


a lei do lugar onde estiver situado (artigo 8º da LINDB). Assim, exe-
cução hipotecária cujo bem hipotecado está no Paraguai se submete
à legislação paraguaia.

c) O contrato internacional se reputa formado onde residir o seu


proponente, sendo esta a legislação aplicável e o foro competente
(artigo 9º, § 2º, LINDB). Enfatiza-se que este dispositivo apenas se
aplica a contratos internacionais. Para os contratos celebrados no
Brasil há norma específica reputando-os celebrados no local em que
foi proposto (artigo 435 do CC/02);

d) Aplica-se a lei sucessória mais benéfica para sucessão de bens


de estrangeiros situados no Brasil, quando há cônjuge ou descendentes

40 Eo:TORA ARMADOR 1 PRÁTICA CIVIL ! 3" edição


\ Capítulo 1

brasileiros (artigo 10, § 1º da LINDB e 5º, XXXI CF/88). Em outras


palavras, quando o estrangeiro morre e deixa bens no Brasil, a com-
petência para processar e julgar a ação de inventário e partilha destes
bens é exclusiva do Brasil (art. 23, II do CPC). Tal partilha, todavia,
não se fará necessariamente com base na lei brasileira, mas sim na lei
sucessória mais benéhica.
'
e) As sentenças, cartas rogatórias e laudos arbitrais estrangeiros
podem ser executados no Brasil, desde que:
I) Homologação pelo STJ (exequatur), que se dá por procedimento
especial submetido às formalidades legais. Tal homologação é de
competência do STJ por força da Emenda Constitucional45/04.
II) Prova do Trânsito em Julgado da Sentença Estrangeira, con-
soante orientação da súmula 420 do STF.
III) Filtragem Constitucional, pois só é permitida a execução no
Brasil de sentença estrangeira compatível com a ordem interna, não
violando a soberania nacional, ordem pública e bons costumes.

Il
·

ANDRÉ I\10TA, CRISTIANO SOBRAl,, LUCIANO FiGUEIREDO, ROBERTO fiGUElREOO, SABRINA DOURADO
41
CAPÍTULO li.

PESSOA FíSICA ou NATURAL


ou DE EXISTÊNCIA VISÍVEL
o

2.1. PERSONALIDADE JURÍDICA

Por meio da personalidade jurídica, confere-se a uma pessoa a


aptidão genérica para titularizar direitos e contrair deveres na ordem
jurídica. A pessoa que adquire a personalidade jurídica pode tanto ser
pessoa física quanto pessoa jurídica, denominada sujeito de direito.
Entretanto, existem alguns entes desprovidos de personalidade
jurídica que possuem capacidade judiciária, denominados entes
despersonalizados, tais como a massa falida, a herança jacente, o
condomínio, etc.

42 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL ! -~" eclic!:'ío


PEssoA FísiCA ou NATURAL ou DE ExiSTÊNCIA VIsívEL
Capítulo li

2.2. PESSOA FÍSICA: CONCEITO

Tem-se por pessoa física o ser dotado de estrut:-'ra biopsicológica,


titular de direitos e deveres na ordem jurídica. E conhecida como
pessoa física, natural ou de aparência visível. Atualmente, em razão
dos procedimentos artificiais de criação do homem, tal como a inse-
minação artificial, a concepção de pessoa física não se limita mais ao
ser biologicamente criado.

2.2.1. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE jURÍDICA PELA PESSOA


NATURAL

Como a pessoa física adquire personalidade jurídica?


O artigo 2º do Código Civil determina que a personalidade
· "começa do nascimento com vida". Nesta linha, entende-se por nas-
cimento com vida o início do funcionamento do aparelho cardiorres-
piratório, clinicamente aferível pelo exame denominado docimasia
hidrostática de Galeno. Registra-se que, independe do corte do
cordão umbilicaL viabilidade de sobrevivência superior a 24 horas,
é necessária apenas a entrada de ar nos pulmões. Ao respirar o ente
adquire personalidade jurídica.
Deve ser lembrado que, nas provas objetivas a teoria acolhida é
a natalista, dando ênfase á primeira passagem do art. 2º do Código
Civil. Nesta toada, o recém-nascido adquire personalidade jurídica,
tornando-se sujeito de direito, a partir do seu nascimento com vida,
ainda que este venha a falecer minutos após, sendo de extrema rele-
vância para o instituto sucessório.
Ao nascer, a pessoa deve ser registrada. O registro da pessoa
natural consiste num ato puramente declaratório, pois a personali-
dade independe desta. Como fora dito a personalidade se adquire a
partir do nascimento com vida Assim, o registro retroage à data do
nascimento.

ANnllf MOTA. CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO fJGUEIREl>O, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOtiRADO 43
Capítulo li

2.2.2. Ü NASCITURO

Entende-se por nascituro, o ente já concebido e dotado de vida


intrauterina. A legislação civil trata do nascituro quando, ainda que
nao considere como pessoa, ressalva os seus direitos a partir da sua
concepção (art. 2º CC). Quanto a isto, o código civil adota a teoria
condi~ionalista, salvaguardando direitos para aqueles que nascem
c~rn VJ~a. Nesta senda, quais são os direitos que o ordenamento jurí-
dico patno reserva ao nascituro?

a) O nascituro é titular de direitos personalíssimos. O principal


exemplo é o direito à vida. Tal assertiva é comprovada ao
verificarmos que o aborto é tipificado na Lei Penal corno crime
nos artigos 124 a 128 do Código Penat cuja pena, e1n regra, é
de 1 (um) a 3 (três) anos.
b) Pode receber doação, aceita pelo seu representante (curador),
sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter
vivos (artigo 542, CC);
c) Pode ser beneficiado por legado e herança, mediante testa-
mento (arts. 1.798, 1799 e 1.800, CC).
d) Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses
(art. 1.779 CC);
e) O nascituro tem direito de saber quem é o seu pai, através da
realização do exame de DNA após o nascimento (STF, RC 2040).
f) O nascituro possui direito a alimentos. A Lei 11804/08 instituiu
os alimentos gravídicos no ordenamento jurídico nacional.
g) O nascituro possui direito a danos morais (REsp 9315566/RS).
h) O nascituro tem direito a recebimento do DPVAT (Informativo
o 459 do STJ).

2.2.2.1. E o Natimorto? Tem personalidade jurídica?

Considera-se natimorto, a pessoa que nasce sem vida. Entretanto,


antes de morrer o natimorto foi um nascituro, razão pela qual esse
deve ter protegido os direitos da personalidade, sendo concedido, por
exemplo, tutela ao nome, à imagem e a memória daquele que nasceu

44 EDITORA ARtvlADOR I PRÁTICA GvtL ! 3a edição


!Capítulo li

sem vida (sepultura), corno dispõe o primeiro enunciado do Conselho


da Justiça Federal (CJF).

2.2.3. CAPACIDADE

Capacidade é a medida jurídica da personalidade, e se divide


em: capacidade de direito, jurídica ou de gozo; e capacidade de fato,
exercício ou atividade.

2.2.3.1. Espécies

a) Capacidade de Direito, Jurídica ou de Gozo.


É Uip.a capacidade genérica, que se adquire em conjunto com a
personalidade. Urna vez adquirida a personalidade jurídica, a pessoa
passar a ser titular de direitos e deveres na ordem jurídica (art. 1º
do CC).

b) Capacidade de Fato, Exercício ou Ação.


A capacidade de fato é aquela que possibilita a pessoa praticar e
exercer todos os atos da vida civil. Diferente da capacidade de direito,
a capacidade de fato não é inerente a toda pessoa, cita-se o exemplo
dos recém-nascidos.
Os desprovidos de capacidade de ação são conhecidos incapazes
(absolutos ou relativos).
É nítido, portanto, que no ordenamento jurídico inexiste rnitigação
quanto à capacidade de direito, havendo de correlacionar a teoria das
incapacidades com o abrandamento da capacidade de fato ou exercício.
Conforme a doutrina pátria, ao somar a capacidade de fato à de
direito tem-se a Capacidade Jurídica Geral ou Plena. Ressalta-se, no

I
entanto, a existência de hipóteses em que, ainda que a pessoa física
tenha capacidade jurídica geral há determinados atos que ela não
poderá praticar sem urna legitimação, ou seja: sem urna autorização

I específica ou capacidade negocia!. Verificam-se corno exemplos:

ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SoBRAL, LtJCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO fiGtJEIREDO, $ABRI NA ÜOURAOO 45
r
I
PESSOA fÍSICA OU NATURAL OU DE EXISTÊNCIA VISÍVEL

Capítulo li

I. Venda de Ascendente para Descendente (artigo 496 do CC)


De acordo com o artigo 496 do Código Civil: "É anulável a venda
de ascendente a de,scendente, salvo se os outros descendentes e o
I
cônjuge do alienante expressamente houverem consentido".
Nesse sentido, para que tal alienação, seja considerada válida,
depende de autorização expressa de todos os demais descendentes e
do cônjuge, salvo se casado no regime de separação obrigatória, sob
pena de anulabilidade.

Tribunal da Cidadania
DIREITO CIVIL. VENDA DE ASCENDENTE A DES-
CENDENTE SEM ANUÊNCIA DOS DEMAIS. ANULA-
BILIDADE. REQUISITOS DA ANULAÇÃO PRESEN-
TES. 1.- Segundo entendimento doutrinário e jurispruden-
cial majoritário, a alienação feita por ascendente a descendente
é, desde o regime originário do CC de 1916 (artigo 1132),
ato jurídico anulável. Tal orientação veio a se consolidar de
modo expresso no novo CC(CC/2002, artigo 496). 2.- Além
da iniciativa da parte interessada, para a invalidação desse
ato de alienação é necessário: a) fato da venda; b) relação
descendência e descendência entre vendedor e comprador;
c) falta de consentimento de outros descendentes (CC/1916,
artigo 1132); d) a configuração de simulação, consistente em
doação disfarçada (REsp 476557/PR, Rel. Min. NANCY
ANDRIGHI, 3ª T., DJ 22.3.2004) ou, alternativamente, e) a
demonstração de prejuízo (EREsp 661858/PR, 2ªSeção, Rel.
Min. FERNANDO GONÇALVES, Dje 19.12.2008; REsp
752149/AL, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, 4ª T, 2.10.2010).
3.- No caso concreto estão presentes todos os requisitos para
a anulação dó ato. 4. - Desnecessidade do acionamento de
todos os herdeiros ou citação destes para o processo, ante a não
anuência irretorquível de dois deles para com a alienação rea-
lizada por avô a neto (.. .). 6. -Decisão do Tribunal de Justiça
de Santa Catarina subsistente, Recurso Especial improvido.
(STJ- REsp: 953461 SC 2007/0114207-8, Relator: Ministro
SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 14/06/2011, T3 -
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2011)

A-'
r PESSOA FÍSICA OU NATURAL OU DE EXISTÊNCIA VISÍVEL

Capítulo 11

Interessante indagação é saber qual o prazo de anulabilidade do


negócio jurídico em questão?
O artigo 496 não disciplina, aplicando-se à hipótese a norma
supletiva delineada no artigo 179 do CC. Logo, o prazo decadencial
será de dois anos, contatos da conclusão do ato. No particular, não
mais merece aplicação a Súmula 494 do STF.

li. Vênia Conjugal: A Outorga Uxória e Marital.


Por conta do casamento, a legislação nacional exige para a prática
de certos atos a concordância do outro consorte. A isto se denomina
vênia conjugal, gênero cujas espécies são outorga uxória, quando con-
cedida pela mulher, e outorga marital, quando conferida pelo marido.
A outorga, como dispõe o artigo 1.647 do CC, incide em todos
os casamentos, à exceção daqueles cuja eficácia patrimonial é regida
pelo regime de separação de bens. É necessária para alienar ou gravar
de ônus real bens imóveis; pleitear, corno autor ou réur ações acerca
desses bens; prestar fiança ou aval e fazer doação não remuneratória
de bens comuns.
A negativa injustificada de um dos cônjuges, ou a impossibilidade
de consentir - a exemplo de doença ou ausência -pode ser suprida
pelo magistrado, conforme verbera o artigo 1.648 do CC.
Caso o cônjuge, isoladamente, venha a praticar o ato que necessite
da outorga, sem a respectiva autorização, a hipótese é de anulabilidade
, do ato, no prazo decadencial de 2 (dois) anos, contados do término
da sociedade conjugal. Esta, inclusive, é a dicção do artigo 1.649 CC.
Para questões específicas, é possível noticiar sobre o Enunciado
114 do CJF, o qual clama pela ineficácia do aval, conferido sem outorga
uxória, sobre a meação do cônjuge meeiro, bem como a súmula 332
do STJ, a qual afirma que a ausência de outorga em fiança é fato que
gera ineficácia. Repisa-se: posicionamentos para questões específicas,
pois a regra é a dicção do CC.
E se a pessoa for casada no regime de participação final nos
aquestos, precisará da outorga uxória para alienação de um imóvel?
A regra geral é que seja necessária a outorga uxória, pois o artigo
1.647 supramencionado apenas exclui a necessidade na hipótese do

ANDRÉ MaTA, CRISTIANO SOl!RAl., LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 47
Capítulo li I

regime de separação. Todavia, segundo o artigo 1.656 do CC, a outorga


uxória pode ser dispensada no pacto antenupcial em que os cônjuges
escolham o regime de participação final.

2.2.4. INCAPACIDADE

Considera-se uma pessoa incapaz quando inexiste a capacidade


de fato, possuindo, portanto restrições à prática de determinados atos
da vida civil. Por ser uma limitação, a incapacidade deve ser interpre-
tada de maneira restrita. Capacidade, portanto, é a regra; enquanto
que incapacidade é a exceção, nos casos discriminados pela lei.
A incapacidade decorre de critério objetivo (cronológico ou etário) '
e subjetivo (psíquico).

a) Objetivo, Etário ou Cronológico ~ Idade: menores de 16 ou


entre 16 e 18 anos).
Este é facilmente aferível com simples verificação da certidão de
nascimento ou carteira de identidade.

b) Subjetivo ou Psíquico ~ Patologia + Decisão Judicial


Este mais dificilmente analisado, demandando processo com
contraditório, entrevista do interditando, perícia médica...

A incapacidade admite uma gradação, dividindo-se em absoluta


e a relativa.
Ademais, em virtude das recentes mudanças implementadas pela
Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência ou Lei Brasileira de
Inclusão), o tema incapacidades sofreu importantes impactos. Defi-
ciência deixou de ser sinôrúmo de incapacidade. Assim, o deficiente, a
priori, é capaz, tendo sido reformados os arts. 32 e 4º do Código Civil.
Diante destes novos paradigmas que estudaremos os temas
incapacidades absolutas e relativas.
'
I
48 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA ÜVIL j 3a edição

l
\ Capítulo li

2.2.4.1. Incapacidade Absoluta (art. 3" CC)


Conforme dispõe o novel art. 3º do Código Civil, são absoluta-
mente incapazes apenas os menores de 16 anos. Trata-se dos menores
impúberes. Abaixo deste limite etário, o legislador considera que a pes-
soa não possui maturidade suficiente p,ora atuar na órbita do direito.
Entretanto, eventualmente, o mer'tor de 16 anos será escutado,
mormente em ações que digam respeito à sua situação existencial, a
exemplo de guarda e adoção (Enunciado 138 do CJF).
Infere-se que após a reforma legislativa (Lei 13.146/15), o quadro
dos absolutamente incapazes fora sensivelmente reduzido. De três
hipóteses, tem-se, hodiernamente, apenas uma delas: o menor de
dezesseis anos. Em consequência, verificam-se impactos no decorrer
de todo o Código Civil; veja-se: i. não corre prescrição e decadência
em face dos absolutamente incapazes (CC, arts. 198, I, 207 e 208), mas
corre em face dos relativamente incapazes (CC, 'art. 195, 207 e 208) e
ii. o ato praticado pelo absolutamen~e incapaz, sem representação,
é nulo (CC, art. 166, I), enquanto que o praticado pelo relativamente
incapaz, sem assistência, é anulável (CC art. 171, !).

2.2.4.2. Incapacidade relativa: (artigo 4", CC)


Conforme o novel artigo 4º do Código Civil, são relativamente
incapazes a certos atos ou a forma de exercê-los:

I. Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos.


São denominados menores púberes, os quais, em razão de não
possuírem ainda o completo discernimento, a norma os caracteriza
como relativaQlente incapazes.
Ressalta-se que o menor entre dezesseis e dezoito anos não pode
se valer de sua idade para se eximir de uma obrigação, caso a tenha
dolosamente ocultado quando inquirido pela outra parte ou, se no
ato de obrigar-se, declarou-se maior (artigo 180 do CC). Veda-se aqui
o abuso do direito pelo viés do comportamento contraditório (nemo
potest venire contra factum proprium).

ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO F1GUEIRED0,5ABR!NA DOURADO 49


PEsSOA FíSICA ou NATURAL ou DE ExiSTÊNCIA VtsívEL

Capítulo li

Outrossim, observe que o CC não enuncia idade máxima para


a incapacidade. O passar dos anos, por si só, não é capaz de gerar a
incapacitação.

li. Ébrios habituais e os viciados em tóxico.


Aqui se percebe a primeira mudança da Lei 13.146/15 (Estatuto
da Pessoa com Deficiência ou Lei Brasileira de Inclusão) no rol dos
relativamente incapazes. Retirou-se da redação originária a doença
mental que gerasse discernimento reduzido.

III. Aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem


exprimir a sua vontade.
Segunda mudança da Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com
Deficiência ou Lei Brasileira de Inclusão) no rol dos relativamente
incapazes. Antes da modificação, a hipótese em apreço dizia respeito
à incapacidade absoluta. Hodiernamente é reconhecida como situação
apta a ocasionar incapacidade relativa.
Trata-se de hipóteses episódicas nas quais a pessoa se encontra
impedida de manifestar vontade. É o caso de alguém, vítima de
intoxicação fortuita, que a incapacita por completo, a exemplo de
quando colocam droga na bebida desta, deixando-a inconsciente
temporariamente. Ilustre-se, ainda, com o estado de coma, em virtude
de acidente de veículo.

IV. Pródigos.
A prodigalidade ~~nsiste num desvio comportamental através
do qual o indivíduo, desordenadamente, dilapida o seu patrimônio
sem um motivo plausível, incorrendo no risco de reduzir-se à miséria.
Nesta situação, o pródigo deve ser interditado, a fim de preservar
o seu próprio patrimônio, para que lhe seja assegurado o mínimo
existenciaL Logo, a curatela do pródigo somente o privará de, sem
curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, deman-
dar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que não sejam de
mera administração, conforme a redação do artigo 1.782, CC
PESSOA FíSICA ou NATURAL ou DE EXISTÊNCIA VISÍVEL
Capítulo li

_
E o índio?
A disciplina normativa do índio, elencada no Código de 1916
entre os relativamente incapazes, passou a ser tratada por legislação
especial, conforme artigo 4º, parágrafo único, do atual CC de 2002.
As legislações especiais são: a Lei 5.371 (Estatuto da FUNAI) e a 6.001
(Estatuto do Índio). Na regra geral, os índios ficam sob a tutela da
FUNAI.

2.2.4.3. Suprimento da incapacidade (Representação e


Assistência)

Por meio do seu representante, o absolutamente incapaz passa


a produzir atos da vida civil, suprindo a sua incapacidade. O mesmo
ocorre com o relativamente incapaz, que através do seu assistente
passa praficar atos jurídicos. Lembra-se que o ato praticado pelo
incapaz sem a anuência dO<seu assistente é passível de anulabilidade.

2.2.5. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE

Cessa a incapacidade como a causa que a originou:


a) Com o final de sua causa objetiva ~ Maioridade
b) Com o final de sua causa subjetiva~ Revisão do Processo de
Interdição
c) Emancipação

2.3. EMANCIPAÇÃO

De acordo com o artigo 5º, do Código Civil, a menoridade cessa


aos dezoito anos completos. Ocorre que a capacidade plena poderá
ser antecipada, seja em virtude da autorização dos representantes
legais do menor ou do Juiz, ou pela superveniência de fato a que a lei
atribui força para tanto.

ÁNnllf. MnTA. C:O'!IST!ANO Sm~f<U. l.iJClANO fiGUIHR.EOO. RoBERTO flGUEIREOO. SAJ:IRINA DOURADO 51
Capítulo li

Entende-se por emancipação o ato irretratável e irrevogável por


meio do qual se confere ao menor a capacidade de exercício antes
deste completar a maioridade. A emancipação, segundo o artigo 5º,
parágrafo único do CC, pode ser voluntária, judicial ou legal, senão
veja-se:

2.3.1. VOLUNTÁRIA (ARTIGO 5•, PARÁGRAFO ÚNICO,


I, PRIMEIRA PARTE, CC)

Consiste a emancipação no ato de concessão de ambos os res-


ponsáveis, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente da homologação judicial, a menos que
•.. enh a, no m1nin1o,
' · .1.0 'd
-.r · ) anos con1p1.etos.
\ ezesse1s '
Atente-se para as questões usuais das provas:

a) Se a mãe for separada do pai e detiver a g).larda, poderá sozinha


conceder a emancipação (ou vice-versa)?
Não, sob o risco de retirar o poder familiar do outro genitor.
Só ocorrerá emancipação isolada de um dos genitores quando o outro
estiver destituído do poder familiar. As hipóteses de destituição do
poder familiar são específicas e demandam processo judiciaL estando
previstas no artigo 1.635 do CC.

b) Se houver conflito na decisão dos pais, exemplo: o genitor quer


emancipar, mas a genitora não quer fazê-lo, como proceder?
O Juiz decide, aplicando-se a hipótese padrão para o conflito de
interesses no exercício do Poder Familiar (artigo 1.631, CC).

2.3.2. JUDICIAL (ARTIGO 5•, PARÁGRAFO ÚNICO, I, SEGUNDA


PARTE, CC)

A emancipação judicial poderá ocorrer quando concedida pelo


tutor ao pupilo, quando este possuir dezesseis anos completos, atra-
vés de decisão judicial a fim de evitar o esvaziamento da tutela e
deste múnus pelo simples ato de emancipar. Poderá ocorrer ainda por

52 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL 1 3a edição


ICapítulo 11

determinação da Justiça, em casos de divergência entre os genitores


(inafastabilidade da jurisdição).

2.3.3. LEGAL (ARTIGO 5•, PARÁGRAFO ÚNICO, li E SS. DO CC)

Decorre da prática de ato jurídico incompatível com a sua con-


dição de incapaz. Tais atos estão previstos em lei. São as hipóteses:

a) Pelo casamento (artigo 5º, parágrafo único, !I, CC);


Por se tratar de um ato irrevogáveL ainda que casamento eman-
cipe, a separação ou divórcio posterior não a revogam, pois são ques-
tões que se ligam à eficácia do casamento, e não à sua validade. Por
ser a emancipação um ato irrevogável e irretratável, esta permanece.
O mesmo raciocínio se aplica caso o cônjuge falecer.
Entretanto, a nulidade do matrimônio gera a inexistência da
emancipação, pois do nada, nada provem. Se não houve casamento,
não há de se falar em emancipação. Todavia, há de ser ressalvada a
hipótese de casamento putativo, o qual produz efeitos para aquele
que agir de boa-fé até a sentença anulatória. Este, inclusive, é o regra-
mento do artigo 1.561 do CC.

b) Exercício de emprego público efetivo (artigo 5º, parágrafo


único, III, CC);
É o exercício, e não a aprovação no concurso público. Cuidado
com a usual pegadinha de prova!
Mais uma vez, registra-se que a emancipação é irrevogável e
irretratável. Na hipótese do emprego público, mesmo que venha a
perdê-lo, o estado de emancipado irá perdurar, não sendo restabele-
cida a incapacidade anterior, sob pena de causar insegurança jurídica.

c) Côlação de grau em ensino superior (artigo 5º, ·parágrafo


único, IV, NCC);
É a colação de grau, e não a aprovação no vestibular. Mais uma
! pegadinha!

L ANDRÉ MOTA, CR!STIA.NO SOBRAL, LuCIANO flGUE!REDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 53
PESSOA FÍSICA ou NATURAL ou DE EXISTÊNCIA VJSÍVEL
Capítulo 11

d) O estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de rela-


ção de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis
r
anos completos tenha econon;tia própria (artigo 5º, parágrafo único,
V,CC); i

A emancipação legal é imediata e automática, sendo dispensada


a declaração judicial. Caso ocorram diversos atos ernancipatórios
seguidos: casamento, graduação em ensino superior, exercício de
função pública, o primeiro já será suficiente para emancipar, não
havendo de falar-se em diversas emancipações.
As emancipações judicial e legal exoneram a responsabilidade
civil solidária dos responsáveis - a exemplo dos pais - e que está
prevista no artigo 932 e 933 do CC/02, pois decorrem de ato legitimado
pelo Estado, o que não ocorre na voluntária (Enunciado 41 do CJF).

Tribunal da Cidadania
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRU-
MENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELA-
MENTO. LESÕES CORPORAIS. INCAPACIDADE.
DEVER DE INDENIZAR. REEXAME DE MATÉRIA DE
FATO. REVISÃO DO V~LOR DA INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL. PENSAO MENSAL. BENEFICIO PRE-
VIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUL-
GAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RESPON-
SABILIDADE CIVIL DOS PAIS. EMANCIPAÇÃO. 1. Não '
cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos consti-
tucionais. 2. A emancipação voluntária, diversamente da ope-
rada por força de lei, não exclui a responsabilidade civil dos
pais pelos atos praticados por seus filhos menores. 3. Impos-
sibilidade de reexame de matéria de fato em recurso especial
(Súmula 7 do STJ). (... ) 7. Agravo regimental parcialmente
provido. (STJ - AgRg no Ag: 1239557 RJ 2009/0195859-0,
Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de
Julgamento: 09/10/2012, T4- QUARTA TURMA, Data de
Publicação: Dje 17/10/2012)
r
!;
~
Capítulo li

2.4. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL


PESSOA FÍSICA OU NATURAL OU DE EXISTÊNCIA VISÍVEL

A existência da pessoa natural, bem corno sua personalidade, é


extinta com a morte. A morte, no direito nacional, se dá de duas formas:
a) Real
b) Presumida
• Com procedimento de ausência.
• Sem procedimento de ausência.

2.4.1. MORTE REAL

Está prevista no artigo 6º do Código Civil. Cuida-se da morte


atestada, em regra, por profissional da medicina, e, na ausência deste,
por duas testemunhas, na forma do artigo 78 da LRP (6.015/73).
O conceito de morte passou por uma reforma, não sendo mais
considerada como a parada cardíaca, mas sim a paralisação das ondas
cerebrais, por conta da necessidade de preservação do funcionamento
do corpo para eventuais transplantes.
De acordo com o artigo 9º do CC a morte é registrada no local
do óbito (artigo 9º, do CC).

2.4.2. MORTE PRESUMIDA OU MORTE CIVIL OU FICTA MORTIS

Tem-se como regra a morte real, entretanto, excepcionalmente, a


morte pode ser presumida. Tal hipótese ocorre quando há impossi-
bilidade de localização do cadáver. O Direito Brasileiro admite duas
situações para a morte presumida:

2.4.2.1. Com Procedimento de Ausência (artigo 6•, e 22 a 39)


Considera-se Ausente aquele que desaparec~ de seu domicílio
sem deixar notícias. Para que uma pessoa seja considerada ausente,
é necessária à verificação de um processo desdobrado em três fases.

ANnttF MoTA CIIT~Tt4NO SORIIAI- ],\I('JANO fJCaJF;IRROO. ROBERTO FIGUEIREDO. SABRINA DOURADO 55
Capítulo 11

~ 1' Fase- Curadoria de Bens do Ausente


. A abertura do procedimento poderá ser requerida por qualquer
mteressado, inclusive o Ministério Público (artigo 22, CC), cabendo
ao juiz declarar a ausência e nomear curador. Também será nomeado
curador na hipótese do ausente ter deixado procurador que tenha
poderes insuficientes~ ou não mais queira, ou possa~ exercer este
mister (artigo 23, CC). Registra-se que o curador será responsável por
arrecadar os bens do ausente e protegê-los.
O curador não será necessariamente quem iniciou o procedi-
mento, havendo uma ordem preferencial estabelecida no artigo 25
do CC:
a) O cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente e nem
de fato há mais de dois anos; t~ · ·
b) Os pais;
c) Os descendentes, preferindo os mais próximos em relação aos
mais remotos;
d) Curador dativo, à escolha do Juiz.

O companheiro está incluído no rol de possíveis curadores,


ao lado do cônjuge, por questão de intuitiva isonomia constitucio-
nal. Essa informação apenas deverá ser utilizada na prova acaso
o questionamento verse sobre posicionamento doutrinário ou
jurisprudencial.

~ 2' Fase - Sucessão Provisória


. Inicia-se após 1 (um) ano contado da data da decisão que deter-
minou a arrecadação dos bens, ou três anos após tal decisão, caso o
ausente te~ha deixado procurador (artigo 26, CC). O requerimento é
fe1to pelos mteressados (artigo 27, CC), sendo eles:
a) Cônjuge, não separado judicialmente;
b) Herdeiros;
c) Credores do ausente.

Não havendo interessado no prosseguimento da ação, o Minis-


tério Público poderá requerer sua continuidade. (artigo 28, § 1°, CC).

56 EDITORA ARMADOR ! PRÁTICA ÜVlL ! Y edição


iI j Capftulo ti""

A decisão que converte a curadoria de bens em sucessão provi-


II sória apenas tem efeito 180 (cento e oitenta) dias após publicada na
imprensa oficial (artigo 28, CC).
Pede-se ao Juiz que transmita os bens aos herdeiros, em caráter
precário (provisório), mediante caução (garantia). Esta é conferida
segundo penhores ou hipotecas equivalentes :aos quinhões respecti-
vos. Pode ser dispensada a caução se a transmissão for para herdeiros
necessários (artigo 30, § 2° e artigo 1.845).
Nesta fase não será admitida a prática' de ato de disposição do
direito (ex. alienação, venda, doação), salvo com autorização do juiz
(artigo 31, CC), por conta do possível retorno do ausente.
Ainda por conta do referido retorno, deverão os herdeiros capi-
talizar o valor referente à metade dos frutos e rendimentos oriundos
dos bens recebidos, prestando contas anualmente ao juízo competente
(artigo 33, CC). Tais frutos, porém, não serão devidos se, quando o
ausente aparecer, restar comprovado que a ausência fora voluntária
e injustificada.

~ 3' Fase- Sucessão Definitiva


Inicia-se 10 (dez) anos após o trânsito em julgado da sentença
que declarou aberta a sucessão provisória, ou 5 (cinco) anos depois
das últimas notícias do ausente, se maior de 80 (oitenta) anos, como
pontuam os artigos 37 e 38 do CC.
Nesta fase há trans·nissão dos bens, em caráter definitivo, sendo
o
restituídas as cauções e admitindo a prática do ato de disposição.
E se o ausente voltar dentro do lapso de até 10 anos da sucessão
definitiva?
a) Se for na 1' fase - reassume a titularidade do patrimônio.
b) Se for na 2ª fase- tem direito a reaver o patrimônio no estado
em que deixou. Se houver depreciação além da usual, o ausente
poderá levantar a caução. Se houver melhoramentos, o pos-
suidor de boa-fé deve ser indenizado (artigo 36, CC).
c) Se for na 3ª fase- tem o ausente direito aos bens no estado em
que se encontram, sendo que se tiverem sido vendidos, terá

ANDRÉ MOTII, CRJSTIANO Süli&\L, LuCiANO FlGUElll.EDO, ROBERTO FJGUUREDO, SABRJNA DOURADO 57
PESSOA FísJCA ou NATURAL ou DE ExisTÊNCIA VIsívEL

Capítulo 11

direito no que se sub-rogou (substituiu, segundo o artigo 39


do CC).
d) Se após os 10 (dez) anos da 3' fase- não terá direito algum.
'
'
Esclareça-se, que a morte presumida com decretação de ausência
(artigo 6') dissolve o casamento, conforme o artigo 1.571 do CC.
E se o ausente retornar? O casamento restaura?
A resposta é negativa, pois o eventual retorno do ausente não vai
trazer consequências de ordem pessoal, a par da insegurança jurídica
decorrente de outro entendimento e da possibilidade eventual de um
novo casamento, acaso assim se desejem.

2.4.2.2. Morte presumida sem declaração de ausência


(artigo 7°1 CC)

Apenas é admitida no direito brasileiro em duas hipóteses, nas


quais o legislador entende haver um motivo aparente para o desapa-
recimento, e, em virtude da grande probabilidade da morte, autoriza
sua declaração sem perpassar pelo procedimento de ausência. São as
seguintes hipóteses:
a) se for extremamente provável a morte de quem estava em
perigo de vida;
b) no desaparecimento em decorrência de campanha ou prisão,
quando o desaparecido não for encontrado após 2 (dois) anos
do término da guerra.

A morte ficta sem procedimento de ausência traduz novidade


do vigente CC. Nesta há declaração da morte, sem a necessidade
do largo procedimento de ausência. Malgrado a inexistência deste
procedimento, o pedido de declaração de morte demanda processo
judicial específico, denominado de justificação do óbito.
O parágrafo único do artigo 7º determina que a declaração da
morte presumida apenas poderá ser requerida depois de esgotadas
buscas e averiguações. Neste caso, a sentença deverá fixar a provável
data do falecimento.
Sobre morte presumida (gênero: com ou sem procedimento de
ausência), lembrar da súmula 331 do· STF, segundo a qual é legitima a

EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL I 3 8 edição


PESSOA fÍSICA OU NATURAL OU DE EXISTÊNCIA VISÍVEL

Capítulo JJ

incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por


morte presumida.

2.4.3. CoMORIÊNCIA

Prevista no artigo 8º do CC, traduz a declaração de morte simul-


tânea de duas ou mais pessoas, quando não for possível precisar os
instantes das mortes. Tal fato acarreta importantes consequências
práticas, pois serão abertas cadeias sucessórias autônomas e distintas,
de maneira que um comoriente não herda do outro. (:·
A cmnoriência pode ser afastada por prova definitiva em contrário
(prova de pré-moriênç;ia).

ANDRÊ MOTA, CrtlSTlANO SOBRAL, LUCIANO flGU'ElREDO, ROBERTO FlGDElP.EDO, SAllRINA DOURADO 59
CAPÍTULO III.

PEssoA JuRÍDICA

3.1. CONCEITO

A pessoa Jurídica é um fenômeno social que decorre da necessi-.


da de do ser humano se associar para desenvolver atividades relativas
a natureza do homem. O Direito não poderia quedar-se omisso quanto
a estas colelivid:des, assim, passou a discipliná-las a fim de legitimar
a sua parlicipaçao, na vida jurídica, corno sujeitos de direitos, dotan-
do-as para este fim, de personalidade própria.
Tecnicamente, pode-se afirmar que a pessoa jurídica representa a
so~~ de esforç~s humanos (corporação) ou a destinação de um patri-
momo (fundaçao), destinada a urna finalidade lícita, expressamente
prevista em lei, a partu de registro.
, , Hodiernarnente, tem-se urna visão constitucional da pessoa
JUfldica, ob~ervan~o um viés de solidariedade social e igualdade,
remetendo a funçao social da empresa. Tem como expressão mais

60 EDITORA ARMADOR 1 PRÁTICA CIVIL 1 Y edíção


\ Capítulo lll

adequada a Empresarialidade Responsável: a empresa deve pautar-se,


no exercício de suas atividades, na boa-fé objetiva, de modo a não
prejudicar terceiros (enunciado 53 do CJF).

3.2. SURGIMENTO DA PESSOA JURÍDICA

O Código Civil de 2002 adotou a teoria da Realidade Técnica,


segundo a qual a existência da pessoa jurídica se dá com a inscrição
dos Atos Constitutivos no registro competente, conforme dispõe o
artigo 45 do C/C.
Diferente da Pessoa Física, na qual o registro constitui mero ato
declaratório de direito, o registro é para a pessoa jurídica um ato
constitutivo de direito.
O registro das pessoas jurídicas ocorre em locais diversos, a
depender de sua natureza. O assento dos atos constitutivos das
sociedades simples, associações fundações deverá ser realizado no
Registro Civil das Pessoas Juríclicas (Cartório de Registro das Pessoas
Jurídicas). No que concerne o registro das sociedades empresárias,
o mesmo deverá ser realizado no Registro Público das Sociedades
Mercantis, por meio das juntas, comerciais.
Ressalta-se que determinadas pessoas jurídicas dependem de
outros atos além do registro para adquirir personalidade. Nestas
hipóteses, determina o artigo 45 do CC, a necessidade de uma autori-
zação prévia, conferida pelo Poder Executivo, sob pena de quedar-se
inexistente. Ex: banco (além do registro deve ter autorização do Banco
Central); companhia de seguros (Dec. Lei 2.063/40); escritório de advo-
i cacia (Estatuto da OAB); sociedades estrangeiras (Lei de Introdução

I' às normas do Direito Brasileiro, artigo 11, § 1º).


O direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito
privado por defeito do ato respectivo pode ser exercido dentro do
prazo dec-adencial de 3 (três) anos, contados da publicação de sua

I inscrição no registro, ou a partir do registro, nas hipóteses em que a


publicação não for exigida (artigo 45, p.u., CC).

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROIIERfü FlGUEIREI)O, SA:BRINA DOURADO
61
I PESSOA JURÍDICA
Capítulo 111 I

3.2.1. ATo CoNSTITUTIVO DAS PESSOAS JuRÍDICAS

O ato constitutivo consiste num contrato social ou estatuto.


O estatuto é destinado às associações e sbciedades anônimas. Já o
contrato social, por sua vez, é usado pelas sociedades.

3.2.2. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO ou INDEPENDÊNCIA ou


AuTONOMIA

Ao realizar o registro do contrato social ou estatuto, a pessoa


jurídica passa de fato a existir, tornando-se pessoa jurídica de direitos
e deveres, a ter capacidade patrimonial, constituindo patrimônio pró-
prio e independente do patrimônio pessoal daqueles que a corr~põem.
Tem-se, então, a formação de uma unidade orgânica autônoma,
provida de personalidade própria, que contrai direitos e deveres inde-
pendentes em relação àqueles que a compõem. Assim, pelas obriga-
ções contraídas pela pessoa jurídica, em regra, reponde o patrimônio
da mesma. Tal regra da autonomia, porém, sofre exceções, sendo a
principal a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da
pessoa jurídica.

3.3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE


JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA

A desconsideração da Personalidade Jurídica ocorre diante da


necessidade de satisfazer o direito de terceiros lesados, respondendo
àqueles que compõem a sociedade através dos seus patrimônios
pessoais, passando estes a terem responsabilidade pessoal pelo ilícito
causado. Registra-se que este fenômeno consiste numa exceção.
Assim, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica
é episódica, ou seja: levanta-se o "véu protetivo" do princípio da
separação apenas na situação concreta, mantendo-se o princípio da
personalização para demais atos.

EmTORA ARMADOR 1 PRÁTICA ÜVll I 3a edição


PESSOA jURÍDICA I
I Capítulo liJ

Registra-se que a desconsideração da personalidade jurídica não


põe fim à pessoa jurídica. O princípio em comento protege. até mesmo,
a função social da empresa, pois a eventual extinção da empresa
prejudicaria os empregos por essa gerados, bem como a circulação
de capitaL
O artigo 50 do C/C traz expressamente o instituto da desconside-
ração da personalidade jurídica. Sob a ótica do artigo 795, do NCPC,
veicula a norma uma responsabilidade patrimonial secundária.
Ao trazer a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
para o seu campo normativo, o legislador optou pelo que denomina
a doutrina de teoria maior, elencando alguns requisitos para tanto:
a) Pedido Expresso: da Parte ou do Ministério Público, quando
couber intervir no Processo- é vedada no CC a desconside-
ração de ofício pelo juiz.
b) Abuso da Personalidade: seja através do Desvio de Finali-
dade ou Confusão Patrimonial.

Por se tratar de uma exceção, o artigo 50 do Código Civil que


traz a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, deve
ser interpretado de maneira restritiva (Enunciado 146 do CJF). Tanto é
assim que o mero encerramento das atividades não pasta para carac-
terização do abuso de personalidade, bem como a insolvência não é
exigida (Enunciados 281 e 282 do CJF).
Percebe-se, então, que o Código Civil adotou uma linha objeti-
.;,ista, sendo dispensada a comprovação da intenção (dolo ou culpa).
Conforme a linha de raciocínio do enunciado 7 do CJF, em uma
interpretação sistemática do artigo 50 do C/C, dispõe que podem ser
atingidos tanto o integrante- sócio, associado ou fundador- bem
como o mero administrador, independentemente de culpa, perqui-
rindo a sanção aquele que praticou o ato em abuso de personalidade.
Contudo, em que pese o Código Civil ter adotado uma teoria
maior de desconsideração da personalidade jurídica, existem alguns
diplomas, ainda vigentes (Enunciado 51 do CJF) que adotam a teoria
menor, são eles:
a) Código de Defesa do Consumidor- artigo 28, § 5º:
b) Código Tributário Nacional (CTN- Lei 5.172/64)- artigo 135:

!'
't
I /\NURf: MOTA, Ü!!STJA~O SOBRAL, LUCli\NO FIGUEJREDO, ROBERTO fJGUF.JREOO, SIIHltlNA DOURADO 63
Capítulo lii

c) Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/98)- art. 4º:
d) Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei
12.529/2011)- artigo 34

Conforme o Enunciado 284 do CJF, a desconsideração pode atingir


qualquer espécie de pessoa jurídica, podendo ser arguida pela própria

pes3oa jurídica (Enunciado 285 CJF).
Registra-se que em qualquer hipótese deverá sempre ser respei-
tado o devido processo legal, com direito ao contraditório e à ampla
defesa. • I
De mais a mais, inovando o sistema nacional, o Código de Pro-
cesso Civil de 2015 trouxe o chamado incidente de desconsideração,
como modalidade típica de intervenção de terceiros, atento, en:>
I
'
I

~
grande parte, aos avanços doutrinários e do direito material sobre o I
tema. O assunto restou regulado nos seus artigos 133 a 13Z
O intuito do legislador processualista foi procedimentalizar o
tema, ao passo que o assunto já tinha grande musculatura material,
mas era completamente carente de forma de instrumentalização.
Destarte, a ausência de procedimento era bastante deletéria ao direito
nacional, não sendo raras as decisões de desconsideração sem a devida II
garantia ao contraditório. Pior. Em outros casos desconsiderava-se ;;
sem nenhum parâmetro procedimental, havendo um incidente de t
desconsideração para cada juiz, cada qual fixando prazo de resposta
de dilação probatória que entendia equânime. A partir de março de
!
1
2016, ao que parece, esta situação será resolvida.
Na ótica do novel Código de Processo Civil, o incidente poderá
ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando
I
couber intervir no processo (CPC, art. 133). Trata-se de regra capaz
de promover importante diálogo com o direito civil material, o qual,
desde 2002 já propugna, no artigo 50 do Código Civil, a necessidade
de pedido expresso -seja da parte ou do Ministério Público.
Sensível à evolução doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto,
o Código de Processo Civil, de maneira inédita no direito positivo,
fez alusão, até mesmo, ao instituto da desconsideração inversa, orde-
nando a aplicação, por analogia, da normatização da desconsideração
direta, em uma iniciativa digna de aplauso (CPC, art. 133, § 2'). Com

64 EDITORA ARM,\DOR I PRÂTICA CIVIl. I 3" edição


\ Capítulo lll

efeito, 0 legislador, no particular, caminhou com os já mencionado~


acórdãos do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto, os qums Ja
ordenavam a analogia na hipótese.
Ainda atento à consolidada e citada jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, firma o Código de Processo Civil a possibili-
dade de 0 incidente ser realizado em qualquer fase do processo1de
conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundád~
em título extrajudicial. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ha
muito iá havia abraçado a noção de que o direito à desconsideração é
potest~tivo e sem prazo para exercício, nã~ d~ca~n?~· . ,
Por razões de ordem lógica, caso a propna m1C1al )a tenha colo-
cado no seu polo passivo os sócios da pessoa j':rídica, t:'~do este_s
integrado o processo de conhecimento, não se~a necessan? _InCI- ?
dente, pois o contraditório já haverá sido garantido desd':' o InlClO da
demanda, bastando decisão judicial ordenando a mitlgaçao a autono-
mia. Obviamente, em constando no polo passivo da lide desde a sua
gênese, despiciendo a intervenção de terceiros.
Procedimentalmente, o incidente suspenderá o processo em curso,
devendo 0 requerimento demonstrar o preenchimento dos requisitos
materiais para a incidência do instituto. Aqui deverá o operado: do
direito diagnosticar qual a seara material em que se encontra (c1vel,
consumo, tributária, trabalhista ...) e cpm base nas regras respectlvas
buscar a demonstração dos elementos da teoria maior ou menor.
Então, em garantia ao devido processo legal, o sócio ou a pe~soa
jurídica será citada para se manifestar e requerer as provas cab1veis
no prazo de 15 (quinze) dias. Destarte, a procedimentalização d~
incidente, em atenção ao devido processo legal, curva-se a tese, ha
muito, desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça de necessidade
de contraditório, como já trabalhado.
Finda a instrução, acaso necessária, o incidente será resolvido
por decisão interlocutória, atacável por agravo - de instrumento ou
interno, a depender da hipótese.

ANDRÊ MoTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCli\NO FlGUElRl.WO, ROBtRTO FIGUEIREDO, S!IER!NA DoURADO
65
l PESSOA }URÍDICA
Capítulo IH I
3.4. SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS

As sociedades Despersonificadas, tamb~m conhecidas como


Sociedades Irregulares, Sociedades de Fato, Gnlpos ou Entes Desper-
sonificados são aquelas que não foram constituídas nos termos da lei,
ou seja, falta o registro.
A doutrina inclui no rol das Sociedades Despersonificadas, o
condomínio, a herança vacante, a herança jacente, a massa falida, a
família ...
Em razão de não possuírem registro, esses entes não são dotados
de personalidade jurídica. Entretanto, o Código Civil em seu artigo
986, preocupou-se em lhes conferir tratamento elencando-os no rol
das sociedades comuns, tendo em vista os atos por eles praticados.
Mas o que significa ser despersonalizada? Qual a implicação
jurídica desta situação?
Significa não possuir aptidão genérica para ser titular de direi-
tos e obrigações na esfera civil. Ainda sim, mesmo não possuindo
personalidade estes entes podem exercer alguns atos, a exemplo de
celebração de contratos, bem corno lhe é concedida legitimidade pro-
cessual passiva (artigo 75, IX, NCPC).
A inobservância ao registro da sociedade traz aos sócios o ônus
da responsabilidade solidária e ilimitada, retirando ainda o benefício
de ordem do sócio que praticou o ato social (Enunciado 59 CJF). Pelo
benefício de ordem, os bens dos sócios só poderão ser executados, caso
os bens da sociedade não sejam suficientes para satisfazer a obrigação.
Registre-se: apenas perde essa faculdade aquele que contratou em
nome da sociedade.
Conforme disposição do artigo 989 do C/C, eventual pacto limi-
tativo de responsabilidade entre os sócios não terá eficácia em face
do terceiro de boa-fé, o qual não conhecia ou não devia conhecer
do acordo. É mais urna consequência da responsabilidade solidária
e ilimitada.
Conforme dispõe o artigo 987 do Código Civil, os sócios, nas
relações entre si ou com terceiros, apenas poderão provar a existência

66 EDITORA /\R!\1 \DOR 1 PRÃTICA CIVIL I 3" cdiçJ.o


PESSOA jURÍDICA I
[ Capítulo IIl

da sociedade por escrito, mas os terceiros podem provar a existência


de sociedade de qualquer modo.
A sociedade irregular e a sociedade de fato, são espécies de
sociedades comuns, possuindo algumas diferenças conceituadas pela
doutrina pátria (artigo 58 CJF). Entende-se por sociedade irregular
aquela que possui ato constitutivo, mas que ainda não foi registrada.
Já a sociedade de fato é aquela que sequer possui ato constitutivo.

3.5. REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A representação da pessoa jurídica deverá constar no ato consti-


tutivo da empresa. Caso o ato constitutivo quede-se omisso quanto à
nomeação do represent&nte, todos os integrantes e administradores
serã~ considerados representantes.
Nesta linha de raciocínio, a citação da pessoa jurídica deve ser
recebida por aquele que tem poderes para tanto. Todavia, o entendi-
mento do STJ é no sentido de que a citação feita na sede da pessoa
jurídica, recebida por funcionário componente de seus quadros, é
válida, ainda que este não esteja mencionado no estatuto como um
dos representantes da empresa, com força na teoria da aparência.
Segundo o artigo 49 do Código Civil, o juiz poderá nomear
administrador provisório a requerimento de qualquer interessado,
momentaneamente, caso o administrador da pessoa jurídica venha
a faltar.

3.6. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS


I
!
A doutrina classifica a pessoa jurídica com base em alguns cri-
térios a seguir expostos:

ANDRÉ MOTA, CR!STlA~O SonnAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DoURADO 67
Capítulo ll1 !
3.6..1. QUANTO À NACIONALIDADE: NACIONAL OU ESTRANGEIRA

A identificação da pessoa jurídica deve estar subordinada ao orde-


namento jurídico que lhe conferiu personalidade. Se a pessoa jurídica
fm estabeleoda pelo ordenamento jurídico pátrio, esta será nacional;
se por ordenamento jurídico estranho ao nacional, será estrangeira.
. , Nesta esteira, pouco interessa a origem do capital da pessoa
JUndica, ou amda a nacionalidade dos seus membros ou a origem do
controle financeuo, sendo relevante apenas a localidade do seu regis-
tro. Assim, a pessoa jurídica estrangeira irá obedecer à lei nacional do
registro, inclusive no que respeita à autorização para funcionamento,
na forma do artigo 11 da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro.
. Deste modo, salienta-se que existem algumas atividades pri-
val:!~as das pessoas_iurídicas nacionais, a exemplo da exploração de
mmenos. Esta h1potese de exclusividade denomina-se reserva de
mercado, :endo fundamento no artigo 176 da. Constituição Federal.
:rms exceçoes foram mitigadas pela EC 6/95, que abriu o mercado para
mvestimentos produtivos estrangeiros.
A distinção aqui realizada entre as empresas nacionais e estran-
geiras permite conceituar de maneira mais clara as empresas nacionais
com capital estrangeiro.

3.6.2. QUANTO À ATIVIDADE EXECUTADA OU FUNÇÕES

a) Direito Público -estão previstas em Lei. Nessa casuística há


soberania do público sobre o privado, com um regime jurídico dife-
renciado. Podem ser:
~ Direito Público Interno: poder público constituído (União,
Esta~os, ?istrito Federal, Municípios, suas autarquias, asso-
ciaçoes pubhcas e fundações) -disciplina do artigo 41 do CC.
~ Direito Público Externo: submetidas ao Direito Internacional
Público (as diversas nações inclusive a Santa Sé e os organis-
mos Internacionais como a ONU, a OEA, a FAO, a UNESCO
etc.)- disciplina do artigo 42, CC.

68
EmroRA.ARivtADOR I PRÁTJCAC!VIL I Yedição
b) Direito Privado -todas as demais (que não são previstas em
lei), tendo como enumeração exemplificativa o artigo 44 do CC.
Dessa forma, inclui-se no rol exemplificativo das pessoas jurídicas
de direito privado, as associações, sociedades, fundações (privadas),
organizações religiosas, partidos políticos e as empresas individuais
de responsabilidade limitada. 1
A Lei 12.441/2011, trouxe uma mudança legislativa, implicahdo
rto acréscimo da empresas individuais de responsabilidade limitada.
As organizações e p<>rtidos políticos estão aqui inseridos como
novidade no CC de 2002 para garantir liberdade de credo e autonomia
política, respectivamente.
É importante a distinção entre público e privado, podendo gerar
significativas consequências jurídicas quanto ao regime disciplinador
da matéria (estatutário ou privado), além de importar em se saber se
tais patrimônios serão impenhoráveis, inalienáveis (com exceções) e
imprescritíveis (não podem ser objeto de usucapião).

~ ATENÇÃO!!!
'
O parágrafo único do artigo 41 do CC dispõe que as Sociedades
de Economia Mista e as Empresas Públicas são pessoas jurídicas
de direito privado. '

3.6.3. QUANTO À ESTRUTURA INTERNA

a) Corporações (universitas personarum) -é a reunião de pes-


soas (universalidade de pessoas), que podem, ou não, ter finalidade
econômica. Subdivide-se em sociedades e associações.

a) Sociedades
Trata-se de uma pessoa jurídica de direito privado, formada
através da reunião de indivíduos (sócios), constituída através de um
contrato social, visando à partilha de lucros.
Antes da vigência do atual código civiL dividiam-se as socie-
dades em sociedades civis e sociedades comerciais. Atualmente tais

ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCJA.NO FIGUEIREDO, RoBÍ:RTO F!GUEIRl'DO, SABR!NA DOURADO 69
j PESSOA jURÍDICA
Capítulo lil I

expressões encontram-se extintas. São chamadas de sociedades sim-


ples as antigas sociedades civis e, sociedades empresariais as antigas
sociedades comerciais.
As denominadas sociedades simples, são pessods jurídicas que
embora persigam proveito econômico, não desenvolvem atividades
empresariais, restringindo-se à prestação de serviços. A regra é que o
sócio participe da atividade fim da empresa, a exemplo de consultórios
médicos, odontológicos, escritórios de advocacia ...
Pode-se afirmar que são sociedades simples todas àquelas que não
são empresariais. Ademais, o seu registro deverá ser feito no Cartório
Jurídico de Pessoas Jurídicas.
O artigo 966 do Código Civil traz o conceito de crr.prcs.::írio sendo
aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou serviços. Tal conceito se
aplica de maneira idêntica às sociedades empresariais. Salienta-se,
ainda, que o seu registro deverá ser realizado no Registro Público de
Empresas, também conhecido como Junta ComerciaL Neste tipo de
sociedade, o sócio nem sempre participará da atividade fim, surgindo
a figura do sócio investidor.
Conforme o artigo 982 do CC, as sociedades por ações são empre-
sariais e, as cooperativas sociedades simples.
Registra-se, por fim, que a sociedade entre cônjuges só será pos-
sível se não forem casados no regime de comunhão universal ou de
separação obrigatória de bens (artigo 977 do CC).

b) Associacões:
Conforme o artigo 53 do C/C, são entidades de direito privado
formadas pela união de pessoas que se organizam para fins não eco-
nômicos (finalidade ideal não lucrativa, social).

:> ATENÇÃO!!!
As associações podem ter lucro, entretanto é defeso a sua
repartição.
Nesta esteira, a renda que essa pessoa jurídica venha a gerar, não
poderá ser repartida entre os associados, devendo ser revertida

7fl
PESSOA }uaímcA I
f Capítulo lJI

para a sua finalidade ideal, promovendo novas contratações ou


melhorias na sua sede.
Deve-se prestar atenção ao termo acima utilizado, qual seja
associado. Nas associações não há a figura do sócio, mas sim
associado. Assim, não há de se falar em direitos e deveres entre
associados.

No que conceme à associação, os associados têm iguais direitos,


a exemplo de voto, participação em deliberações, frequentar a sede ...
Todavia, é possível que o estatuto traga vantagens especiais a certas
categorias de associados (artigo 55, CC).
A associação é iorrnada por:
I- Conselho deliberativo;
II - Um conselho fiscal;
III -Urna presidência;
IV - A assembleia geral de associados.
V - o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos
deliberativos;
VI- as condições para a alteração das disposições estatutárias e
para a dissolução.
VII - a forma de gestão administrativa e de aprovação das res-
pectivas contas.

Registra-se que a eventual exclusão de um associado deverá


observar a justa causa, assim como o devido processo legal, conforme
determinação do artigo 57 do CC.
Caso ocorra a extinção de uma associação, qual será o destino
dos seus bens?
Como fora dito, não poderá ser feita a divisão do patrimônio
pelos associados, tendo em vista que as associações não possuem
finalidade lucrativa.
Assim, a primeira coisa a ser feita será a divisão das frações ideais
de cada associado. Para se associar, cada associado poderá ser obrigado
a dar urna contribuição, chamada de fração ideal, que não se confunde
com a contribuição mensal. Após, o patrimônio líquido remanescente
deverá ser destinado a uma entidade de fins não econômicos, indicada

ANPlU~ ,"vf(.lL\, CRJSTI \NO SOBRAL, I.UCI.INO FlGUEIRf.OO. ROBIRTO F!GUURíó!lO, S\1\RINA DOVR·\PO 71
Capítulo 111 !
pelo estatuto da empresa. Caso o estatuto quede-se omisso, haverá
deliberação da assembleia para deliberar uma entidade municipal,
estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes. Caso inexista, o
patrimônio remanescente será devolvido à Fazenda Pública do Estado,
do Distrito Federal ou da União (§ 2º do artigo 61, CC). I!
b) Fundações (universitas bonorum) :
As fundações são o resultado da afetação de um patrimônio
livre, desembaraçado e idôneo, por escritura pública (ato inter vivos),
ou testamento (ato mortis causa). Resulta da personificação de um i
patrimônio, com o fito de realizar urna finalidade ideal.
No que tange às finalidades fundacionais, digno de nota que
I
a Lei 13.151/2015 operou recerte modificação no Código Civil, espe-·
ci~c~mente no parágrafo único do art. 62. Assint, passou o vigente
Cod1go a adotar a linha já defendida pelos Enunciados 8 e 9 do Con-
selho da Justiça Federal, dilatando o rol de finalidade fundacionais
em relação à lei pretérita. Hoje, portanto, a fundação somente poderá
constituir-se para fins de: I- assistência social; li - cultura, defesa e
conservação do patrimônio histórico e artístico; Ill - educação; IV -
saúde; V- segurança alimentar e nutricional; VI- defesa, preservação
e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento
sustentável; VII - pesquisa científica, desenvolvimento de tecnolo-
gias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;
VIII- promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos
humanos e IX - atividades religiosas;
A criação da fundação se dará consoante os seguintes passos:

1º) Afetação de Bens Livres, por meio do Ato de Dotação Patri-


monial. Esta se dará por Escritura Pública (para atos inter vivos)
~
ou Testamento (para atos causa mortis) O dito testamento pode ser
público, particular ou cerrado.
A instituição é o ato pelo qual se cria a fundação. Aplicam-se a ela
as mesmas restrições de todo e qualquer ato de disposição patrimonial,
a exemplo da doação inoficiosa- que desrespeite a legítima, conforme
l I

72 EDITORA ARMADOR 1 PRÁTICA CiviL 1 3" edição


r Capítulo 111

dispõe o artigo 549 do CC- e da doação de todo patrimônio- chamada


de universal e expressamente vetada pelo artigo 548 do CC.
A finalidade fundacional deverá sempre ser indicada pelo ins-
tituidor e o ato de criação poderá mencionar, caso queira, o modo de
administrar a fundação.
Em ocorrendo por ato inter vivos, a instituição será irretratável.
Nesta hipótese, caso o instituidor tenha criado uma fundação, deta-
lhando seu patrimônio e não tenha transferido os bens, o interessado,
ou o Ministério Público, poderá requerê-lo, através de tutela específica
(artigo 64 do CC).
Sendo insuficiente o patrimônio afetado, seguir-se-á o destino
indicado no ato da instituição (estatuto social). Na hipótese de omissão
do ato de instituição, o patrimônio, nos moldes do artigo 63 do CC,
dPverá ser transferido oara entidade de finalidade igual ou semelhante.
Não havendo entidad~ alguma desse tipo, o juiz indicará o destino a
ser dado ao aludido patrimônio, tudo na forma do artigo 63 do CC.

2º) Elaboração dos Estatutos (não é contrato social). Pode ser:


a) Direta- realizada pelo próprio instituidor;
b) Indireta ou fiduciária- quando alguém é nomeado para fazê-
lo. Fiduciária, pois decorre da confiança e, por isso, se a pessoa não
cumprir o encargo no prazo determinado, o Ministério Público o fará,
de maneira compulsória;
3º) Aprovação dos Estatutos, por parte do Ministério Público
(art. 65 do CC).
A única hipótese em que o MP não será o responsável pela apro-
vação dos estatutos será quando ele próprio elaborá-Ío, em decorrência
da omissão do criador, ou de terceiro. Assim, segundo a doutrina,
nessa hipótese a aprovação deverá ser feita pelo juiz, por meio da
jurisdição voluntária, para ser efetivado o controle buscado.

4º) Realização do Registro Civil, no Cartório de Registro das


Pessoas Jurídicas. A partir da realização do registro civil, a fundação
adquiri sua personalidade jurídica.

ANDRÉ MoTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUElREOO, ROBERTO FIGUEIREDO, SAI!RlNA DoURADO
73
j PESSOA }URÍDICA
Capítulo 111 \

O estatuto é o ato constitutivo das fundações. O estatuto já regis-


trado só poderá ser modificado se observados os seguintes requisitos,
todos dispostos no artigo 67 do CC:
1
I) Quórurn para aprovação- maioria qualificada (2/3) dos gestores;
II) Não modificação da finalidade;
III) Aprovação do Ministério Público no prazo máximo de 45
(quarenta e cinco) dias, findo o qual, ou no caso de o Ministério Público
a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Este
item trata-se de mais uma das recentes modificações insertas pela Lei
13.151/2015.
Conforme o artigo 68 do CC, a minoria vencida dos gestores terá
o prazo decadencial de 10 (dez) dias para impugnar a modificação
estatutária.
Nas pegadas do art. 66 d<i Código Civil, a fiscalização das fun-
dações deverá ser feita pelo Ministério Público EstaduaL Consoante
mais uma modificação da Lei 13.151/2015- agora adequando o texto do
Código Civil a ADI 21794 -, se as fundações funcionarem no Distrito
Federal, ou em Territórios, caberá o encargo ao Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios. Outrossim, caso as fundações estendam
suas atividades por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um
dos Estados, ao respectivo Ministério Público EstaduaL
Finda a Fundação a destinação de seu patrimônio deverá estar
expressa no estatuto. Porém, caso este quede-se omisso, o magistrado,
com a oitiva do Ministério Público, o destinará para urna fundação
similar, nos moldes do artigo 69 do CC

3.7. EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE


LTDA

A empresa Individual de Responsabilidade Limitada, também


conhecida corno EIRELI, passou a ter previsão no Código Civil (artigos
44 e 980-A), após o advento da Lei Federal nº 12.441/2011.
Por se tratar de um fenômeno recente, o mesmo ainda é tratado
pelos manuais com o devido cuidado e prudência, sendo ora remetido
PESSOA }URÍDICA \

I Capitulo lll

ao direito empresarial, ora não tratado, ora referido como inovação


legislativa sem detalhamentos maiores.
De qualquer forma, o Conselho da Justiça Federal já se manifestou
acerca da EIRELI introduzindo a comunidade jurídica seis enuncia-
dos na jornada de Direito Civil, a quinta, publicada em dezembro de
2011, a saber:
• A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá
ser constituída por pessoa natural (Enunciado nº 468).
• A empresa individual de responsabilidade limitada não é socie-
dade, mas novo ente jurídico personificado. (Enunciado nº 469).
• O patrimônio da empresa individual de respo~sabilidade
limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica. não se
confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a consti-
tui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração
da personalidade jurídica. (Enunciado nº 470).
• Os atos constitutivos da empresa in'dividual de responsabili-
dade limitada devem ser arquivados no registro competente
para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de
arquivamento ou de registro de alterações dos atos constituti-
vos configura irregularidade superveniente. (Enunciado nº 471).
• É inadequada a utilização da expressão "social" para empresas
individuais de responsabilidade limitada. (Enunciado nº 472).
• A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para
integralização do capital da empresa individual de responsa-
bilidade limitada. (Enunciado nº 473).

Curiosa é a situação jurídica da EIRELI, pois a norma lhe confere


estrutura de uma sociedade no plano da eficácia (dos efeitos jurídicos),
mas não de essência.
Ocorre que o CC passou a chamar de pessoa jurídica (artigo 44,
VI) as empresas individuais de responsabilidade limitada que, a teor
do artigo 980-A será constituída "por uma única pessoa" titular da
totalidade do capital social, devidamente integralizado e que "não
será inferior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no país".
Por óbvio o desejo do legislador foi suprimir os desvios de
comportamento de alguns empresários que, face a uma limitação

ANIHtii MOTA, (RIST!ANO SOBRAL, LUC!ANO F!GUE!REDO, ROBERTO fiGUEIREDO, SABRINA DOURADO 75
I
Capítulo lil j

normativa para a constituição das suas sociedades, acabavam por


uconvidar"' certos sujeitos para "figurar" também na empresa com
!
percentuais societários ínfimosr poisr até entãor essa era a única pos-
sibilidade de constituição de pessoas jurídicas (reunião de no mínimo
duas pessoas).
Rrgistra-se que, em decorrência de imposição normativar o nome
empresarial deverá conter sempre a expressão EIRELI após a firma
ou a denominação social da empresa de responsabilidade limitada.
Deve ser lembrado, que cada pessoa natural só poder figurar em
uma empresa de responsabilidade limitada, a fim de evitar excessos,
desvios, ou abusos na utilização da EIRELI.
O fato é que as regras das sociedades limitadas serão aplicadas,
no que couber, às empresas individuais, pois é isto o que determina'
o CC não se aplicando, contudo, a EIRELI para os casos de sócio
remanescente, mesmo na hipótese de concentração de todas as cotas
sociais, como adverte o artigo 1.033, parágrafo único, do CC, observado
o disposto no artigo 1.113 a 1.115 do mesmo Diploma.

3.8. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A extinção da Pessoa Jurídica pode decorrer em razão de diversos


motivos, nas seguintes modalidades:

a) Convencional: ocorre quando os sócios resolvem dissolvê-la


por livre manifestação de vontade, imotivadamente, no exercício do
direito potestativo de não permanecer contratado.

b) Legal: Hipóteses de extinção previstas na lei, como no caso


de morte dos sócios (artigo 1.028 do CC) e de decretação de falência
(Lei 11.105/05)

c) Administrativa: pessoas jurídicas que precisam de autorização


de outros órgãos do poder executivo para funcionamento, e perdem
tal autorização, por uma questão qualquer. É o exemplo das segura-
dorasr ou bancos.

76 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CIVIL j 3a edição


\Capítulo lll

d) Judicial: quando há um processo e deci~ão, con;ose anulada


a constituição na forma do artigo 45 do CC, paragrafo umco; ou seja.
por defeito no ato constitutivo no prazo de três anos.
Para a extinção da pessoa jurídica, é necessário que seja realizada
a liquidação da empresa, quitando todas as obrigações e apurand~ o
patrimônio remanescente, caso este exista, procedendo a sua d1v1sao,
se a empresa tiver fim lucrativo.

Tribunal da Cidadania
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL: DIS-
SOLUÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇAO DE
IRREGULARIDADE AFASTADA. REDIRECIONA-
MENTO. DESCABIMENTO. RECURSO REPRESEN-
TATrVO DE CONTROVÉRSIA. 1. O STJfirmou o enten-
dimento de que o redirecionamento da Execução Fiscal, e seus
consectários legais, para o sócio-gerwte da empresa, somente
é cabível quando demonstrado que este agiu com excess~ de
poderes, infração à lei ou contra o estatuto,. ou na_hrpote.se
de dissolução irregular da empresa. 2. Orrentaçao reafir-
mada pela Primeira Seção, no julgamento do Ag 1.265.1241
SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC. 3. Agravo
Regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1353564 RS
2010/0179311-8, Relator: Ministro HERMAN BENJA-
MIN, Data de Julgamento: 16/12/2010, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicação: Dje 02/03/2011)

77
ANDRÊ MaTA, CRiSTIANO SOimAL, LUCIANO FiGUEIREDO, ROBERTO FtGUElREDO, SABRINA DoURADO
CAPÍTULO IV.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

4.1. INTRODUÇÃO E CONCEITO

É usual e verdadeira a afirmação segundo a qual a pessoa seria


o centro do sistema privado. Lembra Orlando Gomes que a pessoa é
quem contrata, possui poder familiar, é empresária, firma contrato
de emprego, realiza testamento. Entretanto, a pessoa nada seria sem
o seu conteúdo, ou seja, sua personalidade.
A personalidade é algo intrínseco a qualquer pessoa, seja ela natu-
ral ou jurídica. Consiste então na possibilidade de ser um sujeito de
direito, titularizando direitos e contraindo deveres na ordem jurídica.
O ordenamento jurídico confere personalidade jurídica a alguns
sujeitos (pessoas físicas e jurídicas). Ademais, atribui disciplina pro-
tetora da pessoa mediante um mínimo existencial a garantir o exercício
destes direitos fundamentais no campo das relações privadas. É aí
que entram em cena os direitos da personalidade. Consistem então
DIREITOS DA PERSONALIDADE

Capítulo IV

uma categoria jurídica necessária e fundamental para o reconheci-


mento da personalidade jurídica, garantindo um exercício pleno da
capacidade jurídica.
Trata-se de direitos subjetivos conferidos às pessoas, tomada
em si mesma e em suas necessárias projeções. São indispensáveis ao
desenvolvimento e manutenção do homem em diversos aspectos, a
exemplo do nome, imagem, privacidade etc ...
A correlação entre os direitos fundamentais e o direito da per-
sonalidade ocorre, ao passo em que estes consistem num espelho
infraconstitucional daqueles. A partir da análise dos artigos 11 ao 21
do CC evidencia-se que muitos dos direitos da personalídade guar-
d~nl rcbção corr. os direitos fundamentais dispostos no artigo 5º, da
Constituição Federal. A título de exemplo:
a) os incisos V e X, do artigo 5º da Constituição Federal, abordam
o direito à imagem, como o faz também o artigo 20 do CC;
b) os incisos XI, XII e XII, do artigo 5º da Constituição Federal,
abordam o direito à privacidade, como o faz o artigo 21 do CC

Da harmonia existente entre os direitos fundamentais e os direi-


tos da personalidade, podem ser tiradas três conclusões de extrema
importância:

a) direitos e garantias fundamentais são cláusulas pétreas, logo,


é possível a construção de tal regime aos direitos da personalidade;

b) assim como os direitos e garantias fundamentais, que são


exemplificativos - haja vista que o § 2º, do artigo 5º da Constituição
Federal afirma, expressamente, que a relação lá noticiada não exclui
outros eventuais direitos- os direitos da personalidade não se subme-
tem a enumeração taxativa, sendo, por conseguinte, exemplificativo o
rol dos artigos 11 a 21 do CC, ao disciplinar alguns dos vários direitos
da personalidade. Este posicionamento bem prestigia o princípio da
operabilidade do direito civil.

Ao lado da enumeração explicitada nos artigos 11 a 21 do Digesto


Civilista, há uma cláusula geral de direitos da personalidade, a qual é

ANnRF MOTA- CRISTIANO SoBRAL. LUCIANO ftGUElREDO, ROBfRTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 79
Capítulo IV

veiculada no ordenamento jurídico nacional a partir do Princípio da


Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, III, CF). Nessa linha, enten-
de-se que a enumeração tem um viés abertor constituindo os direitos
da personalidade uma categoria elástica, compreendida a partir do
quadro evolutivo do homem.
Abraça•1do esta tese, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça
sumulou a extensão do conceito de família, tutelando o single -leia-se:
solteiro, viúvo - para proteção do bem de família (Súmula 364;).
Ainda em termos conceituais, é interessante buscar a relação
existente entre os direitos da personalidade e as nominadas liberdades
públicas. De fato, impõem os direitos da personalidade tanto ações,
corno omissões, estatais para sua implementação, seja respeitando a
liberdade, ou promovendo a igualdade.

c) como fruto da dignidade da pessoa humana, e ao serem incluí-


dos como direitos e garantias fundamentais, os direitos da personali-
dade submetem-se à técnica da ponderação de interesses, segundo o
princípio da concordância recíproca, e não a regra do tudo ou nada.
Nessa linha, arremata o Enunciado 274 do CJF "Em caso de colisão
entre eles (direitos da personalidade), como nenhum pode sobrelevar
os demais, deve-se aplicara técnica da ponderação.".

4.2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DA


PERSONALIDADE

O artigo 11 do Código Civil elenca algumas das Características


do Direito da Personalidade. Entretanto, é a doutrina quem traz de
maneira mais detalhada. O citado dispositivo legal afirma que, res-
salvadas as exceções legais, os direitos da personalidade são intrans-
missíveis e irrenunciáveis, não admitindo seu exercício, limitação I
I
voluntária -leia-se: indisponíveis.
Baseada na redação do artigo 11 do CC, a doutrina versa sobre os
caracteres neles explicitados, bem como nos implícitos.

80 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiVlL ] 3~ edição


I Capítulo IV

4.2.1. INDISPONÍVEIS

Por não serem passíveis de transmissão definitiva, inter. vivos


ou causa mortis, tampouco de renuncia, os direitos da personal~dade
são indisponíveis. Entretanto, admite-se, eventualmente, a cessao do
rcício em determinadas situações, dentro de certos hmltes, a
seuexe , d h' -
modo de não sacrificar sua própria dignidade. Ex: quan o a c:ssao
de direito à imagem, doação de órgãos humanos duplo3, ce~sao de
uso do nome. Nesse sentido, o Enunciado nº 4 do CJF: "o exerciciO dos
direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que
não seja permanente nem gera!" .

4.2.2. ABSOLUTOS

o fato dos direito da personalidade serem absolutos, ~ão signific~


ue os mesmos são impassíveis de mitigação. Do contrano, como 1a
~ra mencionado, os direitos da personalidade podem ser ponderados.
São absolutos, pois possuem eficácia erga omnes, logo possuem
eficácia contra todos, de sorte que todos deverão respeitar a persona-
lidade do próximo.

4.2.3. EXTRAPATRIMONIAIS

Regra geral, os direitos da personalidade não possue':' conteúd~


econômico. Entretanto, caso ocorra violação desses dueltos, ou ate
mesmo em caso de sua cessão, confere-se valor econômico, seja com
0 ânimo de reparar ou de comercializar. Dessa form~, ~ possí~el falar
num conteúdo econômico mediato, ainda que tms direitos seJam des-
providos de valor econômico inerente.

ANDRÉ MaTA, CRISTIANO SOBRAL, LuciANO FJGUfiiREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DouRADO
81
DIREITOS DA PERSONALIDADE

Capitl1lo IV

4.2.4. INATOS (JUSNATURALISTAS)

Para a doutrina majoritária, os direitos da personalidade decor-


rem de um momento pré-jurídico, sendo inatos. Devido a isto, tais
direitos estão relacionados à tese jusnaturalista.
Cita-se como exemplo desta linha de pensamento é o do tribunal
de Nuremberg, que condenou os alemães pelos massacres da Segunda
Guerra, mesmo diante da tese de defesa alemã de que atendia ao cum-
primento da norma. Segundo o entendimento do referido Tribunal,
nenhuma lei poderia ir de encontro ao direito à vida, direito este que
antecede a lei, é inato.

4.2.5. IMPRESCRITÍVEIS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.:__::c._:::::=-===:.:..:..::::::....

A ausência do exercício do direito da personalidade não os torna


passíveis de extinção, sendo por isso considerados imprescritíveis.
Cita-se o exemplo banal da pessoa que não utiliza a sua imagem,
como fazem os atores famosos. Neste caso, não há a possibilidade de
perda desta pretensão.
Em que pese os direitos da personalidade serem imprescritíveis,
a pretensão condenatória de reparação pelo dano decorrente da sua
violação, prescreve no prazo de 3 (três) anos, conforme dispõe o artigo
206, § 3°, V do CC.
Noutros termos, apesar de não haver prazo para pretensão do
livre exercício (por isso é imprescritível a ação preventiva), há prazo
para a pretensão indenizatória.

=.:::...:.==:::::::.
4.2.6.VITALÍCIOS ______________
Como fora dito preteritamente, a personalidade se inicia com o
nascimento e se finda com a morte. Dessa forma, tendo como o objeto
de proteção dos direitos da personalidade a própria personalidade,
não há que se falar em sua proteção após morte (em regra), sendo, por
I
isso, considerados vitalícios.

I 01
DIREITOS DA PERSONALIDADE
Capítulo IV

Os direitos da personalidade são intransmissíveis. Sendo assim


em regra, somente o titular de tais direitos pode ajuizar ação em cas~
de sua violação. Entretanto, a lei permite que os herdeiros deem con-
tinuidades a ação iniciada pelo de cujus, desde que a ação não englobe
pedidos personalíssimos.
O parágrafo único do artigo 12 do C/C, legitima outras pessoas,
na qualidade de lesados refl~xos, a pretender pelo morto. São eles: 0
cônjuge sobrevivente, ascendentes, descendentes ou colaterais até 4º
grau.
A informação acima não contradiz o caráter vitalício dos direitos
da personalidade?
Os direitos da personalidade não se transmitem, mas o disposi-
tivo possibilita a sua tutela por outrem, que, de forma indireta sofre
pela tentativa de dano ao de cujus, vale dizer, os parentes vivos (efeito
ricochete ou• oblíquo), trata-se de uma lesão indireta.
. Nesta esteira, ressalta-se que não há no artigo uma previsão de
legitimidade extraordinária, ou substituição processual. A hipótese
é de legitimação ordinária ou autônoma.
Em que pese o referido dispositivo legal não incluir neste rol o
companheiro, a doutrina o fez em observação à isonomia constitu-
cional. Entretanto, caso o referido pensamento doutrinário só deverá
ser levado em consideração em questões objetivas direcionadas ou
subjetivas. Ademais, apesar de o artigo referir-se ao morto, deve ser
levado em consideração também o ausente, sendo admitida inclusive
a morte presumida (artigo 7º CC).
Exemplo interessante de lesado indireto ocorreu no caso em que
um jornalista escreveu uma biografia sobre o jogador Carrinha, na
qual expôs que o craque possuía órgão sexual avantajado. Os lesados
indiretos ajuizaram uma ação, pleiteando afronta à privacidade, o que
foi deferido pelo STJ, no REsp 521697 f RJ.
Para não cair em pegadinha na prova, fique de olho, pois o pará-
grafo único do artigo 20 do CC traz previsão específica sobre lesados
indiretos em casos de direito à imagem, enunciando rol mais restrito
que o do artigo 12 do CC. Trata-se do artigo 20 a legitimar ativamente
apenas o cônjuge, ascendentes e descendentes, sem noticiar os cola-
terais até 4º grau.

AN!lRÉ MOTA, (RJST!ANO SOBRAL, LUCIANO fiGUEIRlõDD, ROliGIHO f!GUEJREDO, 5ABR!NII DOURADO 83
Capítulo IV j

Dessa forma, aplica-se, como regra geral, o rol trazido pelo artigo
12, e, para questões relativas à imagem, o artigo 20. Esse é o entendi-
mento do Enunciado nº 5 da Jornada de direito civil do CJF.

4.3. TUTELA J:URISDICIONAL

Prevê o artigo 12º do CC, a possibilidade de proteção dos direi-


tos da personalidade através de medidas preventivas (inibitórias) ou
repressivas (de fazer, não fazer ou de dar).
Com a possibilidade de tutela preventiva dos direitos da persona-
lidade, o artigo 12 do CC, traz uma importante regra, a qual coaduna
com o artigo 84 do CDÇ. rompendo o histórico binômio lesão-sancão
caracterizador da tutela repressiva. •
A medida preventiva serve para evitar o dano e o seu alarga-
mento, sendo o meio para tanto tutela específica processual.
Entretanto, uma vez materializado o dano, a solução será a sua
reparação por meio de medida repressiva, sendo utilizado, em regra,
o arbitramento de danos morais, buscando a sua compensação. Nada
impede, porém, a cumulação desses danos morais com os materiais ou
até mesmo, estéticos, consoantes as Súmula s 37 e 387, arnbaslí'f(jfS'l'i.

4.4. CLASSIFICAÇÃO

Como fora inicialmente dito neste capítulo, a proteção da per-


sonalidade recai sobre os aspectos físico, psíquico ou intelectual.
Analisam-se agora os seus pilares classificatórios e desdobramentos:
integridade física (corpo vivo, corpo morto e autonomia do paciente);
integridade psíquica ou moral (imagem, privacidade, honra e nome)
e integridade intelectual.

84 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CiVIL I 3" edição


1 capitUlO •v

4.4.1. PILAR DA INTEGRIDADE FÍSICA

Trata-se da tutela do corpo humano, esteja ele vivo ou morto, além


dos tecidos e órgãos, bem corno as partes suscetíveis de separação e
individualização. É o direito de proteção corporal. O Direito Penal, ao
reprimir condutas contra a vida, protege juridicamente a integridade
física humana.
Classifica-se o Pilar da Integridade Física em:
• Artigo 13- Tutela ao corpo vivo;
• Artigo 14- Tutela ao corpo morto;
• Artigo 15 -Autonomia do paciente.

4.4.1.1. Corpo Vivo (artigo 13 CC)


Conforme dispõe o caput do artigo 13, do CC, ninguém poderá
dispor do corpo de maneira que haja diminuição permanente. _
A exigência médica mencionada no art1go hga-se a slluaçoes
emergenciais, como retirada de apêndice, sisos, vesícula, transplantes
de órgãos, et cetera. . , ,
o transplante de órgãos, conforme o artlgo 199, § 4-, CF, e regu-
lado pela Lei 9.434/97, que traz alguns requisitos necessários, para o
procedimento médico em vida, quais sejam:
1. Gratuidade- o contrato é neutro, pois é desprovido de econo-
micidade.
2. Relacionado a órgãos dúplices ou regeneráveis (renováveis),
ou seja, partes do corpo cuja retirada implique o doador a
continuar vivendo sem risco para a sua saúde.
3. O beneficiário seja cônjuge, parentes consanguíneos até o
quarto grau ou qualquer outra pessoa.

4.4.1.2. Tutela ao Corpo Morto (artigo 14 do CC)

A disposição do corpo morto só se~á possív~l, p~ra ~ns altnús-


ticos ou de pesquisa e, de forma gratmta. Essa e a d1cçao do arhgo
supracitado.

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROI>ERTO fiGU!ÜREDO, SAI\RINA DOURADO
85
DIREITOS DA PERSONALIDADE
Capítulo IV

A disposição do corpo morto poderá ser revogável a qualquer


tempo em vida, não havendo de se falar em expectativa de direito.
Registre-se, por oportuno, que a validade do transplante pós-
-morte está condicionada à concorrência de determinados requisitos,
sendo eles:
1. Gratuidade- o contrato é neutro, pois é desprovido de econo-
micidade;
2. Não há limites quanto aos órgãos doáveis (possível deixar
todos os órgãos aproveitáveis);
3. Não se pode escolher o beneficiário (o receptor), pois existe
uma fila (organizada em ordem de emergência e com espeque
no princípio da universalidade da saúde);
4. Não é possível transplante pós-morte quando se tratar de
pessoas não identificadas ou indigentes (porém, o corpo do
indigente pode ser utilizado para pesquisas cientificas);
5. Necessidade de morte encefálica (cerebral);
6. Consentimento dos familiares do doador, se não houver nega-
tiva deste em vida;

4.4.1.3. Autonomia do paciente (artigo 15 do CC)


Também conhecida como livre consentimento, a autonomia do
paciente prega que, diante das informações dadas pelo médico, o
paciente deverá consentir o tratamentor de maneira autônoma, tendo
em vista que ninguém poderá ser obrigado a se submeter, com risco
de vidar a tratamento médico ou intervenção cirúrgica.
Com base no artigo 15 do CC, o paciente não é um objeto de
direito, mas um sujeito. Logo o mesmo possui o livre arbítrio para
optar se será tratado ou não.

4.4.2. INTEGRIDADE PSÍQUICA OU MORAL

Sob o prisma psíquico, existem quatro direitos da personalidade:


imagem, privacidade honra e nome. Estão relacionados à moral do
DIREITOS DA PERSONALIDADE

Capítulo IV

indivíduo e, visam preservar o conjunto psicológico da estrutura


humana (aspecto interior da personalidade).

4.4.2.1. Imagem

A Constituição federal em seu artigo 5º, V e X, bem como o artigo


20 do CC, dispõem sobre a proteção da imagem. Incide proteção
jurídica sobre a imagem por ela consistir nas particularidades que
identificam a pessoa no cenário sociaL Veja que essa identificação,
em verdade, vai além dos traços fisionômicos. Assim, malgrado a
imagem consistir em bem jurídico uno (aspectos de um único direito),
é possível ser fracionada em:
I) Imagem-Retrato: características fisionômicas de uma dada
pessoa (elementos físicos identificadores)- é o pôster da pessoa.
II) Imagem-Atributo: É uma característica identificadora social
da pessoa. Consiste em um qualitativo sociaL É quando tachamos
alguém de legal, ou chato.
JII) Imagem-Voz: É o timbre sonoro identificador. Ex.: Lombardi
(não se sabia quem era, mas só de ouvi-lo, identificava-se a pessoa),
Silvio Santos, Cid Moreira ...

A utilização da imagem de uma pessoa requer a autorização


desta, sendo indispensável o, seu consentimento, seja de forma
expressa ou tácita.

Tribunal da cidadania
Informativo 493/2012- STJ- DANO MORAL. DIREITO
DE INFORMAR E DIREITO À IMAGEM.
O direito de informar deve ser analisado com a proteção
dada ao direito de imagem. O Min. Relator, com base na dou-
trina, consignou que, para verificação da gravidade do dano
sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização
prévia, devem ser analisados: (I) o grau de consciência do
retratado em relação à possibilidade de captação da sua ima-
gem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau de
identificação do retratado na imagem veiculada; (iii) a ampli-
tude da exposição do retratado; e (IV) a natureza e o grau de

ANnRF MOTA. CRISTIANO SO!I(UI.L. LUCIANO fJGUEIREDO. ROBERTO fiGUEIREDO, SABRINA DOURADO 87
Capítlllo IV

repercussão do meio pele qual se dá a divulgação. De outra


parte, o direito de informar deve ser garantido, observando
os seguintes parâmetros: (i) o grau de utilidade para o público
do fato mformado por meio da imagem; (ii) o grau de atuali-
dade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculação da
zmagem p1:ra informar o fato; e (iv) o grau de preservação do
contexto originário do qual a imagem foi colhida. No caso ana-
Usado, emissora de TV captou irnagens, sem autorização, de
funcionário de empresa de assistência técnica durante visita
para realização de orçamento para conserto de uma televisão
que, segundo a emissora de TV, estava apenas com um fusí-
vel quezmado. O orçamento realizado englobou outros servi-
ços, além da troca do fusível. A imagem do funcionário foi
bem focalizada, permitindo sua individualização, bem como
da empresa em que trahalhava. Não houve onortunidade de
contraditório para que o envolvido pudesse p;ovar que o apa-
relho tznha outros defeitos, além daquele informado pela rede
de TV Assim, restou configurado dano moral por utilização
mdevida da imagem do funcionário. Noutro aspecto anali-
sado, o Min. Relator destacou a pacifica jurisprudência do
STJ que possibilita a revisão do montante devido a título de
dano moral, quando o '"oalor for exorbitante ou irrisório,. obser-
vados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Nesse contexto, a Turma entendeu desproporcional a fixação
da verba indenizatória em R$ 100 mil, reduzindo-a a R$ 30
mil. Precedentes citados: REsp 267.529- RJ, DJ de 18112/2000;
REsp 1.219.197-RS, Dfe de 1711012011; REsp 1.005.278-SE,
Dfe de 1111112010; REsp 569.812-SC, DJ de 1º1812005. REsp
794.586-RJ, Rei. Min. Raul Araújo, julgado em 1513/2012.

Informativo 468/2011 - STJ- DANO MORAL. USO


INDEVIDO. IMAGEM.
Trata-se de ação de indenização por danos morais pelo uso
indevido de imagem em programa de TV (recorrente) que
filmou a autora após despejar baratas vivas quando ela tran-
sztava em via pública, o que, segundo o TJ, não se poderia
confundir com mera brincadeira devido ao terror imposto -
que, inclusive, repercutiu na atividade psíquica da vítima.
Para coibir esse tipo de conduta, o TJ fixou a indenização

88 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL 1 3a edição


em montante equivalente a 500 salários mínimos. Agora, no
REsp, a TV alega a ocorrência da decadência nos termos da
Lei nº 5.250/1967 (Lei de Imprensa) e a necessidade de redu-
ção do valor da indenização. Para o Min. Relator, a limitação
do prazo decadencial disposta na citada lei não foi recep-
cionada pela CF/1988, uma vez que incompatível com seu
artigo 5º, X, que erigiu o dano moral a direito fundamental
do cidadão, de sorte que é inadmissível tratamento temporal
diferenciado e privilegiado para essa espécie de lesão, apenas
porque perpetrada pela mídia, seus agentes e colaboradores.
Ademais, observa que o Plenário do STF declarou inconsti-
tucional a Lei de Imprensa por inteiro. Por outro lado, con-
siderou e/evade o quantum arbitrado, embora ressalte não
desconhecer a situação de absoluto constrangimento, pavor
e ridicularização sofrida pela recorrida, que teve despejadas
inúmeras baratas vivas sobre seu corpo, agravada pelo fato de
que essas imagens foram veiculadas em programa televisivo
sem a devida autorização. Assim, devido aos constrangimen-
tos sofridos pela recorrida, adequou a condenação em propor-
cionalidade à lesão e fixou o valor indenizatório em cem mil
reais, englobando os danos morais e a exposiçã~ indevida da
imagem, corrigidos a partir da data desse julgamento. Diante
do exposto, a Turma conheceu do recurso especial e deu-lhe
parcial provimento, apenas para reduzir o valor da indeni-
zação. (REsp 1.095.385-SP, Rei. Min. Aldir Passarinho
Junior, julgado em 7/4/2011)

a) Imagem em um local público


O fato de estar em local público, por si só, não relativiza o direito
de imagem. Isto ocorrerá desde que não haja individualização da ima-
gem (dose). Entretanto, caso o foco da imagem seja uma determinada,
pessoa, esta terá que autorizar ainda que tacítamente a sua veiculação,
sob o risco de incorrer em violação do direito de imagem.

b) Pesso~s Públicas (celebridades) em locais públicos


As celebridades são pessoas publicamente conhecidas, diversa
da imagem de uma pessoa comum. Dessa forma, questiona-se: a

A!>.DRt MOTA, CR!~TIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIRI:DO, RoaERTO FiGUEIREDO, SABR!NA DOURADO 89
r
IDIREITOS DA PERSONALIDADE
Capítulo IV I !
pessoa pública que já trabalha com a sua imagem exposta, tem direito
a imagem?
Sim. Pois todas as pessoas, independente de serem públicas ou
não, têm direito de personalidade. Porém, as pessoas públicas sofrem
mitigação desse direito, em razão da atividade que exercem.
Ressalta-se que não poderá haver desvio de finalidade, ou seja,
a relativização dar-se-á no limite de sua atividade profissional, não
sendo possível, por exemplo, a veiculação da imagem de pessoa pública
em campanhas publicitárias, sem a sua aprovação.
Não será admitida, também, a invasão de privacidade para
obtenções de fotos.
Há de se àestacar que as pessoas que acompanharr, a celebridade,
em locais públicos, sofrem o mesmo regramento (implica na mesma
flexibilização do direito à imagem). Isso porque, se estão ao lado de
uma pessoa pública, em local público, de forma tácita assentem com
a divulgação de sua imagem, afinal de contas, os negócios jurídicos
devem ser interpretados de acordo com a boa fé e os usos e costumes
do lugar (artigo 113, CC).

c) Administração da Justiça ou Manutenção da Ordem Pública

Não há que se falar em violação ao direito de imagem, quando a


mesma for veiculada com a finalidade de administração da justiça ou
manutenção da ordem pública (artigo 20 do CC). A exemplo, cita-se
a hipótese da veiculação da imagem de um fugitivo da justiça, a fim
de que o mesmo seja recapturado.
Registra-se por último, que a veiculação da imagem para fins
comerciais requer a autorização do titular, sob pena de dano pre-
sumido (súmula 403 do STJ). Aplica-se esta regra inclusive para as
pessoas públicas.

d) É possível a veiculação de biografias não autorizadas?


O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de decidir sobre
a suposta inconstitucionalidade da primeira parte do art. 20 do CC
na ADI 4815 do STF.

r:,..,,-,.,"'' Ao"''""" I PR.iTirACl\'IL l 3~cJiciio


r
!
I
I
Capítulo IV
DIREITOS DA PERSONALIDADE

f
A questão mereceu análise da Corte Suprema no que diz respeito
ao trecho do preceito normativo "Salvo quando autorizada" em relação
à possibilidade de se escrever biografias não autorizadas.
:Pela letra fria do texto infra constitucional, a dúvida interpretativa
que se tinha era no sentido da impossibilidade de biógrafos escreverem
biografias quando não autorizadas pelo biografado. Entretanto, numa
leitura constitucional do tema, prestigiando a liberdade de expressão,
o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser necessário obter auto-
rização prévia do biografado para se escrever biografias. Em outras
palavras, a primeira parte do art. 20 do CC não se aplica ao caso de
biografias não autorizadas, de modo que estas poderão ser escritas.

e) Lei de Direito de Resposta


Em 11 de novembro de 2015 veio a lume a Lei Federal nº 13.188/15,
dispondo acerca do direito de resposta ou retificação do ofendido,
em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comu-
nicação. Faz-se mister analisar a referida norma, notadamente para
aferir os impactos da mesma sobre a teoria geral da responsabilidade
civil e proteção à personalidade.
Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por
veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou
retificação, gratuito e proporcional ao agravo.
. Dessa maneira, qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada
por veículo de comunicação social será considerada matéria, inde-
pendente do meio ou da plataforma de distribuição, comunicação ou
publicação. Se a matéria atentar, ainda que por equívoco de informa-
ção, contra a honra, intimidade, reputação, conceito, nome, marca ou
imagem de uma pessoa física ou jurídica, identificada ou passível de
identificação, será possível exigir o direito de resposta ou de retificação.
A norma exclui da definição de matéria os comentários reali-
zados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos
de comunicação. De igual modo, a norma afirma que a retração ou
retificação espontânea não são capazes de impedir o exercício do
direito de resposta, "nem prejudicam a ação de reparação·por dano moral".
Pois bem. Diante da lesão, o ofendido terá o prazo decadencial de
60 (sessenta) dias para exercitar o seu pedido de direito de resposta,

ANllRf. MnTA_ CRISTIANO SOBIIAL. LUCIANO FIGUEIREDO. RülltliUO flGUElR!'iDO. 5AllRINA DOURADO 91
I
Capítulo IV

contados da data da divulgação, publicação ou transmissão da matéria


:
ofensiva O pleito do exercício do direito de resposta será realizado
mediante correspondência encaminhada, com aviso de recebimento,
diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa
jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de
quem seja o responsável inteliectual pelo agravo. Se a matéria for con-
tinuada e ininterrupta, o prazo é contado da data em que se iniciou.
Quem fará o pedido do direito de resposta?
Este direito de resposta poderá ser exercido pelo ofendido, pelo
representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica, bem
como pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido
que esteja ausente do país ou tenha falecido depois do agravo, mas
antes de decorrido o prazo decadencial de 60 (sessenta) dias. ·

o u~~-
. . . . .~.- -:r11º u.a
~~r-:-: ~;,..,..~~l; ..... a
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a .._orma ...:. -
e a ...._uraçao •
aa resposta ou
rettficaçao. A premissa é o respeito ao mesmo destaque e as mesmas
condiçôes da informação originária: publicidade, periodicidade e
duração. Ju~to por isto é que o ofendido poderá exigir que a resposta
ou rehficaçao aconteça no mesmo espaço, dia da semana e horário do
agravo, sob pena de ser considerada uma resposta inexistente.
E o que fazer se o veículo de comunicação receber o pedido de
resposta e não o conferir?
Nas pegadas do art. 5º da referida norma, "Se o veículo de comu-
nicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir
a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do
respectivo pedido, na forma do art. 3º, restará caracterizado o interesse jurídico
para a proposztura de ação judicial".
O interesse de agir, portanto, de acordo com a letra fria da lei,
surgirá apenas após o transcurso dos 7 (sete) dias, a contar do recebi-
mento do pedido, sem nenhuma resposta do veículo de comunicação...
A competência para conhecer, processar e decidir este pedido
será do juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim preferir
aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.
A demanda possui rito especial e deverá ser processada no prazo
máximo de 30 (trinta) dias. Deverá ser instruída com as provas do
agravo e do pedido de resposta ou retificação desatendido, além do

92 EDJTORA ARMADOR I PRÁTICA CiVIL ! 3a edição


I
j Capítulo 'iv

texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou trans-


mitido, sob pena de inépcia da petição inicial.
Diante do caráter especial do rito, é vedada a cumulação de
pedidos, a reconvenção, o litisconsórcio, a assistência e a intervenção
de terceiros. Também não se admite a prova da verdade (exceção da
verdade).
Recebida a petição inicial, o magistrado deverá, em 24 (vinte
e quatro) horas, citar o responsável pelo veículo de comunicação
social para que, em igual prazo, apresente as razões pelas quais não
divulgou a resposta ou a retificação. Além disso, terá o veículo de
comunicação o prazo de 3 (três) dias, contados da citação, para oferecer
sua resposta à demanda.
Transcorridas as 24 (vinte e qúatro) horas da citação, havendo
ou não manifestação do réu sobre a questão liminar, o magistrado
conhecerá do pedido acaso se convença da verossimilhança da ale-
gação, ou verifique receio de ineficácia do provimento final, fixando,
desde logo, as condiçôes e a data para a veiculação da resposta ou
retificação, em prazo não superior a 10 (dez dias).
Esta tutela jurisdicional antecipatória poderá ser revogada,
reconsiderada ou modificada a qualquer momento, em decisão fun-
damentada. Poderá o magistrado, de igual sorte, fixar multa diária
independente de pedido da parte, bem como qualquer tipo de tutela
jurisdicional específica que assegure o resultado prático do processo.
A sentença deve ser prolatada em até 30 (trinta) dias após o ajui-
zamento da ação, salvo na hipótese de surgir conversão do pedido
em reparação por perdas e danos. Este feito deverá tramitar normal-
mente, ainda que surjam recessos ou férias forenses. Portanto, não se
suspende nestes períodos.
Os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, mate-
riais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo se o autor,
desistindo expressamente da tutela específica de que trata a norma,
os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário.
Por fim, registra-se que o direito de resposta coaduna-se com o
ideal de reparação civil in natura, nas exatas pegadas do Enunciado
589 do CJF, segundo o qual a compensação pecuniária não é o único

Al-iDRf.; Mor,\, CRIS'fl"NO SO!>RAL, Ü:CIANO l'lGUElllL1JO, RoBERTO ftGUÉ!ll.l.ólJO. SABRI~:.o, DOURADO 93
DIREITOS DA PERSONALIDADE

Capítuln IV

modo de reparar o dano extrapatrirnonial, sendo admitida a reparação


in natura, na forma de retratação pública ou outro meio".

4.4.2.2. Vida Privada ou Privacidade

O artigo 5º, XII, da Constituição Federal (proteção constitucional),


bem corno o artigo 21 do CC, traz proteção a um bem jurídico per-
sonalíssimo, sendo este o direito de se manter só, de guardar aquilo
que faz parte da sua vida íntima.
Consiste na cláusula pétrea dos direitos da personalidade, pois
afirma a norma ser inviolável. Todavia, a doutrina, mitigando este
fato, afirrr.a que a privacidade pode ser decomposta em dols ~srectos:
I) Intimidade: São informações particulares, valores que dizem
respeito apenas ao titular; aspecto escondido, mais interior, que per-
tence a uma pessoa e mais ninguém.
II) Segredo ou Sigilo: Consistem em dados identificadores de
alguém, relacionados apenas ao seu titular, como número de telefone,
conta corrente, etc.

, Em que pese a intimidade ser blindada, o segredo não é, pois


pode ser relativizado quando se tratar de interesse público, a exemplo
das quebras de sigilo telefônico e bancário em persecuçôes penais.
Esta afirmação é doutrinária, apenas devendo ser utilizada em provas
específicas.

4.4.2.3. Honra

A honra diz respeito à reputação social do indivíduo, é aquilo o


que ele representa para a sociedade. Logo se trata de proteção contra
falsas imputações de fatos desabonadores que podem abalar a repu-
tação do titular. É o direito a reputação social, a boa fama, conceito
social que a pessoa tem perante a sociedade e em relação a si mesmo.
A honra se divide em:
I) Honra Objetiva: É o que os outros pensam de você. Seu pres-
tígio perante a sociedade.
Il) Honra Subjetiva: É o que você pensa sobre si mesmo.

94 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiviL I 3a edição


DIREITOS DA PERSONALIDADE

r.:J.pítulo lV

:l ATENÇÃO!
A pessoa jurídica também possui honra objetiva, em razão disto
é cabível n pleito de dano moral em favor da pessoa jurídica.
I
I

Tribunal da Cidadania
Informativo 508/2012- STJ- DIREITO ADMINISTRA-
TIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.
PESSOA JURÍDICA. HONRA OBJETIVA. VIOLAÇÃO.
Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas na
hipótese em que haja ferimento à sua honra objetiva, isto é, ao
conceito de que goza no meio social. Embora a Súm. nº 2271
S T} preceitue que "a pessoa jurídica pode sofrer dano morai';
a aplicação desse enunciado é restrita às hipóteses em que há
ferimento à honra objetiva da entidade, ou seja, às situações
nas quais a pessoa jurídica tenha o seu conceito social aba-
'
lado pelo ato ilícito, entendendo-se como honra também os
valores morais, concernentes à reputação, ao crédito que lhe
é atribuído, qualidades essas inteiramente aplicáveis às pes-
soas jurídicas, além de se tratar de bens que integram o seu
patrimônio. Talvez por isso, o artigo 52 do CC, segundo o
qual se aplica "às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção
aos direitos da personalidade'; tenha-se valido da expressão
"no que couber", para deixar claro que somente se protege a
honra objetiva da pessoa jurídica, destituída que é de honra
subjetiva. O dano moral para a pessoa jurídica não é, por-
tanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural, tendo
em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atri-
butos biopsíquicos. O dano moral da pessoa jurídica, assim
sendo, está associado a um "desconforto extraordinário"
que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão
econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à
sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mes-
mos atributos das pessoas naturais. Precedente citado: REsp
45.889-SP, DJ 15/811994. (REsp 1.298.689-RS, Rei. Min.
Castro Meira, julgado em 23/10/2012)

95
Capítulo IV I

4.4.2.4. Nome (artigo 16 a 19, do CC)


Considera-se o nome como elemento individualizador do indi-
víduo (pessoa física ou jurídica) na sociedade. É o direito de identi-
ficação.
O nome é formado, em, regra, pelo prenome (primeiro nome)
seguido pelo sobrenome ou ar)elido de família (patronímico), conforme
dispõe o artigo 16 do CC.
Existe ainda a figura do agnome, sendo este considerado um
diferenciador, revelando-se necessário para distinguir pessoas com
prenomes e patronímicos iguais (Junior, Neto, Primeiro, Segundo ...).
A escolha do nome deve respeitar alguns limites, veja-se:
a) Não é possível escolher um nome que venha a expor'? titular
ao ridículo. O parágrafo único do artigo 55 da Lei de Registros
Públicos (Lei 6.015/73) permite ao oficiai do cartório recusar
nomes que exponham ao ridículo os seus portadores. Ex:
querer registrar o filho com o nome de Osama Bin Laden.
b) Segundo o artigo 13 da CF, todo registro público deve ser feito
na língua portuguesa e por isso proíbe o registro de nome
estrangeiro (não se engloba aqui os nomes estrangeiros que
já estão incorporados, a exemplo de David).

Conforme dispõe o artigo 17, do CC, o nome da pessoa não pode


ser veiculado em publicações ou representações, que exponham ao
desprezo público, ainda que inexista intenção difamatória.
Como já fora exaustivamente dito, a utilização do nome da pessoa
requer a sua autorização, conforme impõe o artigo 18 do CC, ainda
que seja pessoa pública.
O artigo 19 do CC, confere proteção ao pseudônimo {apelido),
denominação dada à uma pessoa em razão das suas particularidades,
que é utilizado para atividades. Tal proteção é igual a do nome, uma
vez que é possível a sua averbação no registro civil. É o exemplo de
Maria das Graças Xuxa Meneghel, Luiz Inácio Lula da Silva, entre
outros (artigo 57 da Lei de Registros Públicos).
Em razão do princípio da imutabilidade relativa, o nome pode
ser alterado.

96 EotTORA ARMADOR I PRÁTICA C!Vll I 3a edição


l Capítulo IV
As hipóteses legais de alteração do nome são:
a) Casamento (artigo 1.565, § 1º: CC) , . .
b) União estável (na lei de Registros Pubhcos- artigo 57)
c) Dissolução do casamento (separação e divór~io)- artigo 1.578
do CC ou pedido expresso em qualquer hipotese.
d) Dissolução da união estável .
e) Aquisição de nacionalidade brasileira- estatuto do estrangeiro
permite que ele mude de nome quando adqmra a naciOnali-
dade brasileira
f) Em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de .cola-
boração com proteção de crime - artigo 58 da LRP e pro-vita
(inserção no programa de proteção a testemunhas) -lei 9.807/99
g) Adoção _pode alterar o prenome e inserir so~renome.
h) Nome vexatório, que expõe o titular ao ndiculo (artigo 55,
LRP) '
i) Substituição por apelido público notório (artigo 58, LRP~
j) Modificação no primeiro ano após a maioridade atraves de
decisão judicial (artigo 56, LRP).

Tribunal da Cidadania ,
Informativo 503/2012- STJ -ACRESCIMO DE S_OBRE-
NOME DO CÓNJUGE APOS A CELEBRAÇAO DO
CASAMENTO. . ,
Aos cônjuges é permitido incluir ao seu nome o sobrenome
do outro, ainda que após a data da celebração do casamento,
porém deverá ser por meio de ação judiczal. O regrstro de nas-
cimento da pessoa natural, com a identific~ção do nome crvrl,
em regra é imutável. Contudo,." lei perm:te, em deterrr;mas
ocasiões sua alteração. Ao oficwl de cartono somente e per-

I
!'
mitido ;Iterar um nome, independente de ação judicial, nos
casos previstos em lei, como é a hipótese do artigo 1565, § 1º
do CC 0 qual possibilita a inclusão do sobrenome de um dos
nuben~es no do outro, durante o processo de habilitação do
casamento. A Turma entendeu que essa possibilidade deve-se
estender ao período de con~ivência do ca;;al, enquanto perdu-
rar 0 vínculo conjugal. Porem, nesta hrpot_ese, o_nome deve ser
acrescido por intermédio da ação de retificaçao de registros

ANO RÉ MOTA, CRISTIANO $OllRAL, LVCIASO FtGUE!REDO, RoSI:'RTO FiGUEIREDO, SAIIRINA DoURADO
97
DIREITOS DA PERSONALIDADE

C:1pitulo JV

públicos, nos termos dos artigos 57 e 109 da Lei de Registros


l
I
Públicos (Lei nº 6.01511973). (REsp 910.094-SC, Rei. Raul
Araújo, julgado em 4/9/2012) I
A jurisprudência trouxe ainda outras possibilidades:
a) Homonímia depreciativa;
b) Transexual; (ver REsp 1.008.398-SP)
I
c) Viuvez.

No que concerne o transexual, o entendimento atual traz a possi-


bilidade de sua mudança de nome e gênero, em proteção aos direitos
da persona !idade (Enunciado 276 do CJF).
II
I
4.4.3. DIREITO À INTEGRIDADE INTELECTUAL
~~-------~----

Diz respeito à criação desenvolvida pela mente do indivíduo (pro- I


teção ao elemento criativo típico da inteligência humana): propriedade
intelectual, direitos autorais e propriedade industrial.
Existem ainda, outras hipóteses de direito da persona !idade
enquadrados na hipótese propriedade intelectual, quais sejam: a
proteção da liberdade religiosa e sexual e a liberdade de pensamento.

4.5. DIREITOS DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Como se sabe, os direitos da personalidade visam à proteção


da personalidade da pessoa física. Ocorre que, como o ordenamento
jurídico pátrio conferiu personalidade às pessoas jurídicas, as mesmas
gozam da proteção acima destacada.
Nesta esteira, não se admite qualquer extensão sobre a tutela
do corpo humano às pessoas jurídicas. Entretanto, é possível tutela
ao nome, à honra objetiva, privacidade (segredo); à imagem atributo.
Dessa forma, a eventual violação a esses direitos pressupõe dano
material ou patrimonial. Assim, a decorrência lógica da aplicação dos

9R EDITORA AHMADOR I PRÁTICA CIVIL j 3·'· cdíçào


l direitos da personalidade às pessoas jurídicas é o reconhecimento
natural destas como sujeitos passivos de danos morais. Este, aliás, é
DIREITOS DA PERSONALIDADE!

o sentido da Súmula 227 do STJ.


Por últim<;•, insta salientar que se aplicam aos direitos da perso-

I nalidade da pessoa jurídica as mesmas mitigações relativas às pessoas


físicas, impondo ponderações de interesses, como no caso de quebra
da privacidade para verificação de questões tributárias.

AND!ll. :-,.loTA, Ciunli\NO SonR~L, LliUANo FlGtJEJRtPO, RORI'RTo Flt:IIE!Rlloo, SMIRI:-<A DouRADo 99
CAPÍTULO v.

DOMICÍLIO

5.1. INTRODUÇÃO

O ~studo do domicílio é de extrema importância, uma vez ue


se relaciOna com o ambiente no qual o indivíduo desenvolve ;ua
personalidad~, liga-se ao processo civil -como a regra geral de onde
o processo ua tramJ!a: (domicílio do réu - artigo 46, NCPC) ou até
m:smo de determmaçao de competência (Vara da Fazenda Pública-
açoes contra o Estado)- e ao direito eleitoral- alistamento eleitoral.

5.2. DOMICÍLIO DA PESSOA NATURAL

, O domicílio civil da pessoa natural é o local onde este reside, com


o ammo defiml!vo, considerada corno sede jurídica da pessoa (artigo
70 do CC). Ressalta-se neste conceito a presença de dois elementos:

100
EDITORA AR:.J;,ooR I PRÃncA CiviL I V edição
I
(Capítnlo V

a) Objetivo- ato de fixação em determinado local (residência)

I b) Subjetivo - o ânimo de permanência definitivo (animus)

É importante não confundir domicílio com as suas correlatas


moções de morada e residência. Assim, tem-se como morada o local
onde a pessoa se estabelece de maneira provisória, como quando viaja.
Nota-se, na morada, a ausência dos elementos objetivos e subjetivos.
No que concerne à residência, esta pressupõe maior estabilidade,
urna vez que a pessoa pode ser encontrada habitualmente no local, a
exemplo de uma casa de veraneio. Nessa casuística, nota-se a presença
do elemento objetivo, porém não há o animus definitivo.

Em síntese, e para que facilite o amigo mndidato na hora da prova:

Morada -lemporária I Residênci?.- habitual/ Domicílio- habi-


tual com animus definitivo.

5.2.1. PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS

O artig'b 70 do Código Civil estabelece corno domicílio da pessoa


natural o local onde esta estabelece residência com o animo definitivo.
Entretanto, caso a pessoa natural possua mais de uma residência,
onde viva, alternadamente, qualquer uma dessas será considerada o
seu domicílio, conforme dispõe o artigo 71 do CC.
Isso porque há pluralidade de requisitos objetivos (residências),
todos, porém, desprovidos do elemento subjetivo (animus de perma-
nência). Aqui não há outra opção, senão adotar o requisito da plurali-
dade. Tal escolha não é apenas do legislador de direito materiaL sendo
que o próprio Novo Código de Processo Civil adota o princípio da
pluralidade domiciliar, ao tratar no seu artigo 46, § 1º que: tendo mais
de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

ANDRÊ MurA, Ci!.!STJANO So!\11"-L, LUCJANO FlGUElREDO, RoBT,'ftTO F\GUEJRrllO, SABRJNA DoUR.ADQ 101
!DOMICÍLIO
Capítulo V!

5.2.2. DOMICÍLIO PROFISSIONAL

Domicílio profissional é aquele que diz respeito ao local de tra-


balho do indivíduo (pessoa física), conforme dicção do artigo 72 do
CC. Nesta linha, é possível a pessoa física possuir domicílio pessoal
e profissional diversos. Há, portanto, coexistência de domicílios, e
não sobreposição, convivendo, lado a lado, o domicílio pessoal e o
profissional.
Assim, caso a pessoa exerça sua profissão em lugares diversos,
cada um deles será considerado o seu domicílio profissional, tendo,
nesta hipótese, o que se chama de pluralidade de domicílios profis-
sionais. Cita-se coinu exen1plo, o advogado que possui escritórios ern
cidades diversas, tem em cada uma delas um domicílio profissional.

5.2.3. DOMICÍLIO APARENTE OU OCASIONAL


~~~~~~-----------

Questiona-se então. Qual é o domicílio daqueles que não possuem


residência nem profissão?
Tal questionamento advém da preocupação em estabelecer uma
segurança jurídica, tendo em vista que, em termos processuais, a
tramitação do processo, ocorre no domicílio do réu. o

Diante disto, o artigo 73 do CC, trouxe ao mundo jurídico o


domicílio aparente ou ocasional, cita-se: "considerar-se-á domicílio
da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde
for encontrada". É o caso, por exemplo, dos profissionais de circo que
não possuem residência fixa pelo fato de estarem sempre viajando.
A mesma disposição do artigo 73 CC encontra-se no artigo 46,
§ 2º, do CPC.

5.3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA

Considera-se o domicílio civil da pessoa jurídica privada, o


local que fora eleito no seu ato constitutivo. Entretanto, caso o ato

102 EDITORA ARMADOR j PRÁTiCA CIVIL j 3" edição


DOMICÍLIO I
!Capítulo V
constitutivo seja omisso quanto a isto, será considerado o domicílio
o local onde funciona a diretoria ou a administração.
Conforme a redação do artigo 75, § 1º, do CC, em hipótese da
pessoa jurídica poss:uir diversos estabelecimentos em locais diferentes,
cada um deles será considerado seu domicílio, para os respectivos
atos praticados.
Ainda em conformidade com o artigo acima citado, o seu § 2º,
dispõe que caso a administração ou diretoria esteja localizada no
estrangeiro, será considerado como domicílio da pessoa jurídica de
direito privado, o local onde é sito seu estabelecimento no Brasil.

5.4. ESPÉCIES DE DOMICÍLIO

O domicílio poderá ser:

a) Voluntário, Comum ou Convencional: Aquele que decorre


de ato de vontade, sendo a regra geral. Ele se divide em:
a.l) Voluntário Geral: Eleito pela vontade da parte em se domi-
ciliar em um dado local.
a.2) Voluntário de Eleição ou Especial: Escolhido ou eleito pelos
próprios contratantes, como uma decorrência do ajuste entre as par-
tes de um contrato, na forma dos artigos 78 do CC e 111 do Código de
Processo Civil.
Questiona-se: é cabível tal eleição de domicílio em contrato de
consumo?
O Código de Defesa do Consumidor confere de forma cogente
a este, foro privilegiado, podendo a ação ser proposta no domicílio
do consumidor. Assim, considera-se ilegal a cláusula que estabelece
foro de eleição em benefício do fornecedor do produto ou serviço,
em prejuízo do consumidor, pois tal disposição violaria os artigos
51, IV e 101 do CDC.
Ademais, o próprio CC estaria apto a vedar esta conduta no
momento em que afirma ser nula a renúncia antecipada a direito em
contrato de adesão (artigo 424 do CC).
Capítulo V 1

b) Legal ou Necessário
Trata-se do domicílio imposto pela lei, em observação às con-
dições especiais de certas pessoas. Logo, afirmam os artigos 76 e 77
do CC:
.,. Do Incapaz: é o do seu representante ou assistente.
> Do Servidor: é o lugar que exerce perd1anentemente suas
funções (cuidado: permanentemente não engloba cargo tem-
porário).
> Do Militar: onde servir, sendo da Marinha ou da Aeronáu-
tica a sede do comando a que se encontrar imediatamente
subordinado.
> Do Marítimo: onde o navio estiver matriculado.
• Do Preso: lugar onde cumprir sentença (não onde foi conde~
nado).
• Do Agente Diplomático do Brasil: quando citado no estrangeiro,
alegar extraterritorialidade, sem designar, onde tem, no país,
o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou
no último ponto do território brasileiro onde o teve.

104 EDITORA AR\1ArJOR 1 PRÁTICA CIVIL I Y edição


CAPÍTULO VI.

BENS JuRÍDICOS

6.1. CONCEITO DE BENS JURÍDICOS

Objeto de um direito subjetivo,. os bens juddicos pode':' ser


corpóreos, também chamados de cmsa (rnatena1s) ou mcorporeos
(imateriais ou ideais).
Assim, existem bens jurídicos não palpáveis, que não são coisas,
a exemplo da honra, da liberdade, a integridade moral, dentre outros.
Outros bens, portanto, são considerados cmsas a exemplo de um carro,
uma caneta, livros etc ...

6.2. CLASSIFICAÇÃO

Urna vez verificado o conceito de bens, passa-se à análise de sua


classificação, a qual costuma ser questionada nos certames da Ordem
dos Advogados do Brasil.

ANDR'Ê MoTA, CR!ST!ANO $0Jl.RAl., LUCIANO f!GUEJREDO, RO!.<ERTO f!GUE!REDO, SABR!NA DouRADO 105
) BENS )URÍDICOS

Capítulo VI I

6.2.1. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

I- Imóveis e Móveis
São considerados imóveis os bens cujo transporte não é possível,
por alterar a sua substância, englobando o terreno e tudo aquilo que
se incorporar de forma natural ou artificial.
Os bens imóveis são classificados da seguinte maneira: a) Imóveis
por sua própria natureza b) Imóveis por acessão física, industrial ou
artificial c) Imóveis por acessão intelectual d) Imóveis por determi-
nação legal.
Verificar-se-á um a um.

a) Imóveis por sua Própria Natureza


Pode ser incluído, nesta categoria de bens, o solo com as suas
superfícies, os seus acessórios, as suas adjacências naturais, englobando
as arvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e subsolo correspondente.
Insta observar que, a árvores predestinadas ao corte, utilizada
pela indústria madeireira, são considerados bens móveis por anteci-
pação, assim como os frutos que serão colhidos por alienação.

b) Imóveis por acessão física. industrial ou artificial.


De acordo com o artigo 79 do CC, estes bens são incorporados ao
solo de maneira definitiva pelo homem.
O significado de acessão é a incorporação, união física com
aumento de volume da coisa principal. Logo, os bens móveis incor-
porados propositalmente ao solo adquirem a natureza imobiliária,
como é o caso do forro de gesso empregado na construção.

c) Imóveis por determinação legal.


São bens considerados imóveis por determinação da lei, tornando
irrelevante o aspecto naturalístico do bem. O fito desta determinação
é garantir uma segurança jurídica.
Dessa forma, inclui-se nessa categoria (artigos 80 e 81, CC):
a) Os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
b) O direito à sucessão aberta, ainda que a herança seja apenas
formada por móveis;

1llh FntTmu, ARMAnflR I PRÁTICA CJVn. I ~" eilidio


BENS JURÍDICOS I
lcapi:u!o VI

c) As edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua


unidade, forem removidas para outro local;
d) Os materiais provisoriamente separados de um prédio, para
nele se reempreg.\1rem.

II- Móveis
Os bens móveis são aqueles que podem ser deslocados, movidos,
sem que haja alteração da sua substancia.
Incluem-se na categoria de móveis os bens suscetíveis de movi-
mento próprio, sem alteração de sua substância, como um cachorro,
cabeças de gado, búfalos ... São os bens semoventes.
Chama-se a atenção, futuro advogado, que há bens n1ÇJVeis por
força da lei, sendo eles (artigo 83, CC):
.. As energias que tenham valor econômico;
.. Os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
• Os direitos pessoais de caráter patrimoni"al e respectivas ações;

A diferenciação de bens em móveis e imóveis gera algumas


consequências jurídicas, elencadas, sucintamente, na tabela abaixo:

I BENS IMÓVEIS BENS MÓVEIS


i São adquiridos mediante escrítura São adquiridos por tradição, em
/ pública e Registro no Cartório de
regra.
j Registro de imóveis (art. 1.245, CC)

\ Alienação exige outorga uxória, salvo


I no regime de separação de bens e no
I de participação final nos aquestos, se Alienação não exige outorga uxória.
, o pacto antenupcial liberar tal exigên-
I cia (art. 1.647 e 1.656, CC)
~sucapião s:.dá em prazo maior Usucapião em prazo menor
( Direito real de garantia é a hipoteca. Direito real de garantia é o penhor
! Sujeitos à Concessão da Superfície
Prestam-se ao contrato de mútuo
I (art. 1369, CC)

ANDRÉ MOlA, CI\IS"JMNO SonR,\t, LUCIANO F!CUF.IREDO, ROn!>l!.TO fiGUHRHlO, SAHRINA DOURADO 107
Capítulo VI j

UI -Fungíveis e infungíveis (classificação dos bens móveis)


Conforme dispõe o artigo 95 do CC, são considerados fungíveis
os bens que podem ser substituídos por outro da mesma natureza, ou
seja, da mesma espécie, qualidade e quantidade, a exemplo da soja,
café dentre outros. Já os bens infungíveis são aqueles qt te não podem
ser substituídos, a exemplo de uma obra de arte. i
O que torna um bem fungível é a sua natureza. Porém, nada
imped; que, por vontade das partes, um bem fungível torne-se infun-
gível. E o que ocorre no empréstimo para ornamentação, a exemplo
de uma cesta de frutas exóticas.
Por oportuno, recorda-se ao amigo candidato que o mútuo é
empréstimo de coisa fungível, enquanto que o comodato é empréstimo
de coisa infungível. ·

IV- Consumíveis e Inconsumíveis


De acordo com o artigo 86 do CC, são consumíveis os bens móveis
cujo uso importa destruição imediata da própria substância - natu-
ralmente consumíveis -, bem comó aqueles destinados à alienação -
juridicamente consumíveis -, a exemplo de um sanduíche, frutas,
livros em uma estante para venda.
Já os bens inconsumíveis, são aqueles que suportam uso con-
tinuado sem destruição da sua essência, como carros e televisores.
Lembre-se de que, se tais bens estiverem destinados à venda serão
considerados consumíveis.

V- Divisíveis e Indivisíveis
Os bens divisíveis são aqueles que podem ser fracionados em
porções reais e distintas, sem que haja prejuízo em sua essência, sem
desvalorização ou prejuízo no seu fim, de modo que cada porção forme
um todo perfeito, a exemplo de urna saca de café (artigo 87 e 88 do CC).
Os indivisíveis por sua vez não podem ser fracionados, pois isto
alteraria a sua substancia, bem corno diminuiria o seu valor, a exemplo
de um cavalo de corrida.

108 EDITORA ARMADOR I PRÂTICA ÜVll.. j 3a edição


!Capítulo VI
A indivisibilidade decorre:
a) Por determinação da legislação - indivisibilidade legal, a
exemplo de módulo rural;
b) Por vontade das partes - indivisibilidade convencional, a
exemplo de um condomínio;

VI - Singulares e Coletivos
o artigo 89 do CC define como bens singulares aqueles embora
reunidos, devem ser considerados individualmente, independentes
dos demais. São em sua individualidade representados por uma uni-
dade autônoma e, por isso, distintos de quaisquer outra, mesmo que
no meio de uma coletividade, a exemplo de um lápis, um livro, etc.
Já os bens coletivos, também chamados de universais, são aqueles
compostos por diversos outros bens singulares, forJ;nando juntos um
só bem. classificam-se as universalidades:
a) Universalidade de fato: uma pluralidade de bens singulares
que, pertinentes à mesma pessoa, tenham uma destinação
unitária, como um rebanho, uma biblioteca (artigo 90, CC).
b) Universalidade de direito: traduz um complexo de relações
jurídicas dotadas de valor econômico, como um patrimônio,
uma herança (artigo 91, CC).
Observa-se que nas universalidades sempre há uma pertinência
temática, leia-se: os bens pertencem a um único sujeito.

VII -Bens reciprocamente considerados


Tais bens se dividem em principais e acessórios.
Principal é aquele que possui existência própria, concreta ou abs-
trata, de Maire independente, como uma árvore em relação ao fruto,
um carro em relação ao seu som, dentre outros, Já o bem acessório,
depende do principal para existir, logo, não tem existência própria, a
exemplo de um fruto que nasce de uma arvore.
Os bens acessórios se dividem em:

a) Frutos- São utilidades renováveis, produzidas periodicamente


pela coisa principal cuja percepção não diminui a sua substância.

ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOJl.RAL, LUCIANO FlGUI:lREDO, ROBERTO FlGUEIREDO, SAIHI.INA DOURADO
109
!BENS )URÍDICOS
Capítulo VI )

Tais frutos se classificam em:

I. Quanto à sua natureza:


• Naturais - Gerados pelo bem principal sem necessidade da
intervenção humana direta. São os frutos de uma plantação:
laranjas, tomates, cacau, etc.
• Industriais - Decorrem da atividade industrial. São aqueles
que resultam de linhas de produção como eletrodomésticos,
bens manufaturados, etc.
• Civis ou Rendimentos- Utilidades que a coisa periodicamente
~
produz, mas não resultam da natureza, como aluguéis, rendi- ,.I
:Ulentos de aplicações, etc. '
~

I!. Quanto à ligacão com a coisa principal: t'


• Colhidos ou Percebidos- Frutos já retirados da coisa principal, s
mas ainda existentes; .;
j.
\;
• Pendentes -São aqueles que ainda se encontram ligados à coisa I
principal, não tendo sido, portanto, retirados;
• Percipiendos - Aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas
I
não o foram;
• Estantes - São frutos que já foram destacados que se encontram
[
estocados ~ armazenados para a venda; f
.. Consumidos - Que não mais existem.
I
I
Seguindo a classificação dos bens acessórios:

b) Produtos- São utilidades esgotáveis, cuja percepção diminui


a substância da coisa principal, a exemplo de carvão extraído de uma
mina esgotável; petróleo ...

c) Pertenças- São bens que, não constituindo partes integrantes,


acoplam-se às coisas principais, se destinando de modo duradouro
ao seu uso, aformoseamento ou serviço. Tem-se como exemplo claro
o trator e a máquina de colheita da fazenda (artigo 93, CC).
Chama-se a atenção de que os bens acessórios seguem o prin-
cipal, em regra, salvo disposição expressa. Tal assertiva, porém, não
BENS jURÍDICOS I
r Capítulo Vl

se aplica às pertenças, pois estas, em regra, não seguem o principal,


salvo disposição em contrário (artigo 94, CC)

d) Benfeitorias - Consis<em em obra realizada pelo homem


(artificial) na estrutura de uma coisa, com o propósito de:
.. Conservá-la: São as benfeitorias necessárias, como a reforma
de uma viga, tubulação.
• Melhorá-la: São as benfeitorias úteis, que aumentam e facilitam
o uso do bem, como a abertura do vão de entrada da casa ou a
construção de uma piscina em uma academia para que, além
da ginástica, haja aulas de natação.
• Embelezá-la: São as benfeitorias voluptuárias, visando o mero
deleite ou recreio, como uma escultura talhada na parede de
pedra do imóvel ou um chafariz.

Tribunal da cidadania
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REIN-
TEGRAÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO DE ÁREA
PÚBLICA POR PARTICULARES. OMISSÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. LC 73312006. LEI LOCAL. SÚMULA
280/STF. ARTIGOS 128 E 460 DO CPC. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. CONSTRUÇÃO. BENFEITO-
RIAS. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hipótese
em que o Tribunal de Justiça reconheceu que a área ocupada
pelos recorrentes é pública e afastou o direito à indenização
pelas benfeitorias. 2. A solução integral da controvérsia, com
fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao artigo 535
do CPC. 3. A LC 733/2006, suscitada no Recurso Especial,
é distrital, e não federal, de modo que não pode ser apreciada
pelo STJ. Incide, por analogia, a Súmula 280/STF (. . .). 5.
Configurada a ocupação indevida de bem público, não há falar
em posse, mas em mera detenção, de natureza precária, a que
afasta o direito à indenização por benfeitorias. Precedentes
do STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, não provido. (STJ- REsp: 1310458 DF 2011/0204112-1,
Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Jul-
gamento: 11/04/2013, T2- SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 09/05/2013)

1\N!JRÊ MaTA, CRJST!,\NO SOBRAl,, LUCIANO FiGUEIREDO, ROBERTO fJGUElREDO, SABRINA DoURADO 111
Capítulo VI /

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBAR-


GOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRi
RIA. INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS. PAGA-
MENTO EM DINHEIRO, OBSERVADO O REGIME
DE PRE~ATORIOS. OMISSÃO SUPRIDA. 1. E.\istência
de omtssa~ quanto ao pedido de pagamento da inddnização
devt~a a titulo de cobertura vegetal em Títulos da Dívida
Agrana - ,TDAs, e não em dinheiro. 2. Conforme ressaltado
pelas mstanczas ordinárias, não se trata d~ indenízação da
cobertura vegetal nativa, mas de verdadeiras benfeitorias
conststentes em culturas artijidais produzidas pelos expro-
pnados, possetros e/ou cessionários. 3. Tratando-se de ben-
fettonas, faz-se o pagamento da indenização respectiva em·
dmhetro, o~servado o regime de precatórios. 4. Embarzos
de declaraçao aco:htdos, apenas para suprir a omissão ap;n-
tada, sem alteraçao do resultado do julgamwto. (STJ _ EDc!
no REsp: 1259550 CE 2011/0130201-1, Relator: Ministra
ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 03/09/2013,
T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação· DJe
18/09/2013) .

, Registra:se que, no que concerne à Lei do Inquilinato, as benfeito-


ras ~tets, ~evtdamente autorizadas, bem como as necessárias deverão
ser mdemzadas pelo locador de boa-fé, podendo inclusive se valer do
dJrerto de retenção do bem. As voluptuárias poderão ser levantadas.
. Tars prernrssas, porém, relativas à Lei Inquilinária (Lei 8.245/91
artrgo 35), apenas incidem caso o contrato seja omisso na forrn d '
Silmuia 335 do STJ·O · . • . ' a a
. u SeJa. e posstvel que o contrato regule inteira-
mente o terna, dando disciplina completamente diversa e regulando
o caso.

e) Partes_Integrantes- Integram a coisa principal de maneira ue


a sua. se~araçaopr':'judícará a fruição do todo, ou seja, a utilizaçãoqdo
bem )Urrdico prmcipal (ex.: a lâmpada em relação ao lustre).

112
EDITORA ARMADOR 1 Pn,hiCA C!Vlt.. 1 3" edição
!Ctpítulo VI
6.2.3. BENS PÚBLICOS E PARTICULARES

O Código Civil divide os bens em público ou privado. São con-


siderados Públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público.
Assim, considera-se privado os demais bens que não se enquadram
como pllblicos.
A legislação classifica os bens públicos, afirmando que são:
a) de uso comum do povo, os rios, mares, estradas, ruas e praças;
b) de uso especial, os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial
ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
c) os dominicais, aqueles que constituem o patrimônio das
pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoaL ou rea.l; de cada uma dessas entidades.

Consideram-se, ainda, como dominicais os bens pertencentes às


pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de
p1ivada (sociedades de economia mista e autarquias).
Há de se ressaltar que os bens de uso comum do povo e aqueles
nominados de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem
essa qualificação, diferentemente dos dominicais, os quais, observadas
as exigências legais, podem ser alienados.
Outrossim, tais bens públicos não podem ser alvo de usucapião
e seu uso pode ser gratuito ou retribuído, a depender de lei prévia e
válida exigindo a referida retribuição.
Conforme os Enunciados 97 e 287, ambos do CJF, afirmam que,
em relação às sociedades de economia mista e empresas públicas, o
critério mais adequado, tendo em vista o seu caráter híbrido, para
considerar um bem público ou privado, seria o da afetação do referido
bem. Tal informação, porém, o futuro advogado apenas irá utilizar
caso a prova questione sobre posicionamento doutrinário.

ÀNDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL., LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO ftGUEIREDO, 5ASRINA DOURADO 113
-

CAPÍTULO VII.

TEORIA DO ATo, FATO E


NEGÓCIO JuRÍDico

I
7.1. FATO JURÍDICO X FATO MATERIAL

Em uma análise preliminar, os fatos se dividem em materiais e


jurídicos.
O fato material não acarreta consequências jurídicas, a exemplo de
um raio que cai no meio de urna floresta, sem prejuízo ao patrimônio
de outrem. Noutras palavras, o fato não é relevante para o direito.
Fato jurídico, por sua vez, é aquele que produz efeitos na esfera
jurídica. É todo acontecimento relevante para o direito, ainda que
ilícito.

114 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiviL I 3·' edição


TEORIA DO ATO, FATO E NEGÓCIO jURÍDICO

Capítulo VII

7.1.1. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JuRÍDICOS

Os fatos jurídicos podem ser divididos da seguinte forma:


I

7.1.1.~. Fatos Naturais (ou fato jurídico em sentido estrito ou


stríctu sensu)
Os fatos naturais independem da ação do homem, a exemplo do
nascimento e da morte. Podem ser divididos em:
a) Ordinários: acontecimentos comuns, do quotidiano. Ex: nas-
cimento, morte, parentesco, maioridade.
b) Extraordinários: incvntuns, excepcionais, que foge1T1 ao quo-

I tidiano. Ex: terremoto, maremoto, tsunami. "

Os fatos da natureza relevantes para o direito civil são aqueles


que interferem nas relações humanas, de modo a propicia< a aqui-
sição, modificação e extinção de direitos e deveres jurídicos. O fato
natural em si não é e nem pode ser objeto do direito, pois nenhuma
consequência teria (não constituem fatos jurídicos).

7.1.1.2, Fatos Humanos (ou fato jurídico em sentido amplo ou


ato jurídico)
Como o próprio nome já diz, tais fatos dependem da ação do
homem para existir. Podem ser divididos da seguinte forma:

a) Atos Jurídicos Ilícitos: são aquelas condutas humanas contrárias


ao direito, por violentarem regras do ordenamento jurídico.

b) Atos Jurídicos Lícitos: são as condutas humanas consoantes o


direito, as quais, por sua vez, admitem divisão, falando-se em:

b.l) Ato jurídico em sentido estrito.


É o ato que decorre da ação humana reconhecidamente válida e
cujos efeitos são determinados pela norma jurídica." Nesse caso, a von-
tade tem grande relevância e deye estar presente para a configuração

ANDRÉ MüTA, (RJSOANO $Oill~AL. LuU,\NO f.'JGUElR.!.lllO, ROBERTO fJGUEJRCDO, SAIUUNA DOURADO 115
Capítulo VII

do aludido ato jurídico. Todavia, a vontade humana, neste caso, não


tem aptidão pararegrar os efeitos do ato, pois estes decorrem da lei
de forma cogente (ex lege), inexistindo margem de ação. Ex: a fixação
de domicílio, o reconhecimento voluntário de filiacão a confissão a
> ' '

aceitação da herança ...

b.2) Negócio Jurídico


O negócio jurídico decorre da vontade do homem, projetando os
efeitos por ele desejados. Registra-se que no negócio jurídico, o exercí-
cío da autonomia privado é pleno, uma vez que a vontade humana gera
os efeitos jurídicos e as consequências: Ex: as declarações unilaterais
de vontade, os contratos, o testamento, etc.

b.3) Ato Fato-Jurídico


A teoria do ato fato-jurídico decorre de uma ação do homem,
produzindo efeitos jurídicos, pouco importando se houve, ou não,
vontade da pessoa em sua prática. Assim podem ser citados os exem-
plos da caça, pesca e o achado de tesour;. (art. 1269 CC)

7.2. NEGÓCIO JURÍDICO

Vamos, agora, direcionar o estudo do negócio jurídico, conforme


é cobrado no exame de ordem.
Define-se negócio jurídico como o acordo de vontades, com o
fito de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas.
A vontade humana é considerada o fato gerador do negócio jurídico,
sendo a mesma responsável pelas suas consequências, nos limites do
ordenamento jurídico, da função social e boa-fé.
O negócio jurídico, segundo a doutrina, pressupõe três planos.
São eles: validade, eficácia e existência.

116 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiviL I 3a edição


7.2.1. PLANO DE EXISTÊNCIA

Em razão de não ter sido tratado pelo Código Civil, a doutrina


cuidou de conceituar tal plano. Conhecido como plano de ser do
negócio jurídico, para que o mesmo seja considerado corno tal, é
necessária a presença de seus requisitos. Vale lembrar que o negócio
jurídico pode existir e ser inválido, portanto, existência e validade
são coisas diversas.
São pressupostos de existência do negócio jurídico:
I. Agente;
I!. Objeto;
!Il. Forma;
IV. Vontade Exteriorizada.

A eventual ausência de um destes elementos é suficiente para


caracterizar o negócio jurídico como inexistente.

7.2.2. PLANO DE VALIDADE

Quando se fala em validade do negócio jurídico, deve-se entender


como a sua compatibilidade ao ordenamento jurídico. Logo, para se
tornar válido o negócio jurídico deve estar em consonância com a lei
pátria.
Nesta toada, afirma o artigo 104 do CC, que para ser válido o
negócio jurídico deverá:
I - Agente capaz e Legitimado
I!- Objeto, lícito, possível, determinado ou determinável.
UI- Forma prescrita ou não defesa em lei

Soma-se a isso, o consentimento válido, ou seja, a manifestação de


vontade sem víciç>. Da mesma forma, para ser válido o negócio jurídico
não pode ter defeitos, tampouco poderá ser simulado ou contrário ao
ordenamento jurídico.
Dessa forma, onze são os pressupostos de validade do negócio
jurídico corno se infere da leitura dos artigos 104, 166, 167 e 171 do CC.

ANDRÉ MOTA, CRiSTIANO SoBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROllERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURAN; 117
TEORIA DO ATO, FATO E NEGÓCIO )URÍDICO

Capítulo VII

A capacidade do agente já foi tratada em capítulo pretérito rela-


tivo à pessoa física.
Objeto lícito é aquele que está em conformidade com a lei, falan-
do-se em possibilidade jurídica (os conceitos de licitude e de possibi-
lidade jurídica se confundem).
Diz-se possível, o objeto, quando este é materialmente possível.
Conforme afirma a doutrina, por exemplo, é impossível a compra e
venda de um cavalo que fala. Nessa linha, a objetividade deve ser
oponível a todos. Não se considera possível uma obrigação na qual
o devedor, por algum motivo de ordem particular (vg. condição de
saúde), não pode executar, mas que facilmente poderia ser realizada
por um terceiro.
O objeto é determinado quando possui definidos gêneros, quali-
dade e quantidade. Consiste na obrigação de dar coisa certa. Como a
compra de um carro Renault Sandero, placa e chassi com numeração
única, ou seja, placa x, chassi y.
O objeto determinável, assim como o determinado, possui gênero
e quantidade expresso, mas necessita de uma operação de concentra-
ção do débito, para se tronar determinado. Relaciona-se a obrigação
de dar coisa incerta. Tem-se como exemplo a compra e venda de dez
sacas de feijão.
No que diz respeito à forma, o negócio jurídico poderá ser reali-
zado de maneira livre, salvo disposição em contrário da lei, conforme
dispõe o artigo 107 do CC. Assim, excepcionalmente, a lei poderá
impor um formato específico para a realização do negócio jurídico.
Hipótese muito cobrada em provas da ordem é a da exigência
de escritura pública para a validade de certos negócios jurídicos
que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de
direitos reais sobre imóveis, de valor superior a trinta vezes o maior
salário mínimo vigente no País (artigo 108, CC).
Ressalta-se que, não será inválido o ato se a forma for livre e o
instrumento for inválido. Sobre o tema, vale a pena ler o artigo 183
do CC. Nesse caso, a forma é uma mera questão de prova (forma
ad probationem), ao revés de ser questão de solenidade substancial
(ad substancione).
TEORIA no ATo, FATO E NEGÓCio JuRíDico
Capítulo VIl

O consentimento válido é aquele livre e desembaraçado de vícios.


Os vícios de consentimento são, justamente, o erro, o dolo, a coação,
lesão, e estado de perigo, os quais não podem existir para que o con-
sentimento seja iivre. Os vícios sociais são t1 fraude contra credores
e a simulação.
Em algumas hipóteses, o consentimento é admitido pelo silêncio,
desde quando a lei não exija forma diversa, e as circunstâncias do caso
ou os usos autorizem tal entendimento, como aduz o artigo 111 do CC.

7.2.2.1. Teoria das Invalidades do negócio jurídico

A inobservância aos pressupostos de validade do negócio jErídico


acarretará a sua nulidade ou a anulabilidade. A invalidade representa
o descompasso entre o negócio jurídico realizado e o ordenamento
jurídico posto, podendo ser absolutamente nulo (nulidade absoluta)
ou relativamente nulo (nulidade relativa, também denominada de
anulabilidade).
As invalidades deverão estar sempre disciplinadas expressamente
no ordenamento jurídico pátrio, não sendo admitido o seu reconheci-
mento implícito na lei. Ademais, deverão tais nulidades gerar prejuízo,
sob pena de não ocorrência.
Passa-se a análise de cada uma delas.

a) Nulidade Absoluta (artigo 166 e 167, CC)


A nulidade absoluta ocorre quando o negócio jurídico viola uma
questão de ordem pública.
Suas hipóteses estão elencadas nos artigos 166 e 167 do CC, englo-
bando a simulação e o celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; o motivo deter-
minante, comum a ambas as partes, for ilícito; não revestir a forma
prescrita em lei; for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade; tiver por objetivo fraudar lei imperativa
e a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem
cominar sanção.
O negócio jurídico nulo possui as seguintes características:
1. Atinge interesse público superior;

ANDRÊ MOTA. CRISTIANO Soilll.At.. LUCIANO FIGUEIREDO, Rosmuo FJGUElREDO, SAU!UNA DoURADO
119
Capitulo Vll I
!

2. Opera-se de pleno direito (ope legis ou iures);


!
I
I
3. Não admite confirmação (ratificação), mas sim conversão (art.
170 do CC) em um negócio validado pelo ordenamento jurídico; I
4. Pode ser arguido pelas partes, por terceiro interessado, pelo
Ministério Público, quando lhe couber intervir, ou, até mesmo,
pronunciada de ofício (ex oficio) pelo Juiz;
5. A ação declaratória de nulidade é decidida por sentença com
efeitos ex tunc (retroativos) e conira todos (erga omnes);
6. A nulidade, segundo o novo CC, pode ser reconhecida a qual-
quer tempo, não se sujeitando a prazo prescricional (impres-
critível) ou decadencial.

Sobre tais características, atenção para o fato segundo o qual: .


1 Entende o STJ que a arguição de nulidade absoluta em instân-
cias extraordinárias demanda a observância do requisito do
prequestionamento.
2. Apesar de o juiz poder reconhecer ex ofício a nulidade, ele
não tem permissão para supri-la, aináa que a requerimento
da parte (artigo 168 p.u., CC).

b) Nulidade Relativa (anulabilidade)


Por atingir questão de ordem particular, e não pública, a anula-
bilidade é mais branda.
Anulabilidade, quer dizer que o negócio jurídico poderá ser
anulado, mas que para tanto é necessário que o mesmo seja decla-
rado como tal através de uma decisão judicial. Assim a nulidade
relativa é ope íudícis. Dessa forma, caso não haja decisão judicial
declarando nulo o negócio jurídico, o mesmo se aperfeiçoara pelo
tempo convalidando-se.
As principais hipóteses de nulidade relativa estão elencadas no
artigo 171 do CC de 2002, sendo elas:
I- por incapacidade relativa do agente;
li - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo,
lesão ou fraude contra credores.

O negócio jurídico anulável possui as seguintes características:
1 Atinge apenas interesses particulares;

120 EDITORA ARMADOR I PRÃTICA CIVIL 1 3a edição


I
Capítulo VIl

2. Não se opera de pleno direito;


3. Admite confirmação expressa ou tácita (ratificação);
4. Somente pode ser arguida pelos legítimos interessados;
5. A ação anulatória é decidida por sentença de natureza des-
constitutiva com efeitos ex nunc (não retroativa) e aproveita
exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidarie;
dade ou indivisibilidade;
6. A anulabilidade somente pode ser arguida, pela via judicial,
em prazos decadenciais de 4 anos (regra geral), ou 2 anos (regra
supletiva), salvo norma específica em sentido contrário (artigo
178 e 179, CC). Assim, quando a lei dispõe que um determinado
negócio é anulável, sem consignar o prazo, este será de 2 anos,
contados da sua conclusão. Outrossim, afirma o artigo 178 que
o prazo de 4 anos será contado, no caso de coação, do dia em
que ela cessar; erro, dolo, fraude contra credores, estado de
perigo e lesão, do dia em que fora realizado o negócio jurídico;
e no de atos de incapazes, no dia que cessar a incapacidade.

7.2.2.2. Princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos


Malgrado o legislador civilista ter previsto as invalidades do
negócio jurídico, veiculou também, inspirado no princípio da instru-
mentalidade de formas do processo civil, o que denomina a doutrina
de princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos. A noção é
simples: sempre que possível, ao revés de invalidar o negócio jurídico,
deve-se aproveitá-lo. Nessa linha de pensamento, estão presentes na
Codificação três importantes institutos que viabilizam a conservação
do negócio jurídico: a conversão substancial; a ratificação e a redução.

a) Conversão Substancial
Prevista no artigo 170 do CC, consiste numa tentativa de aprovei-
tar um ato nulo, conservando os seus elementos materiais (requisito
objetivo), bem c~mo a manifestação de vontade outrora externada
(requisito subjetivo), convertendo-o em um negócio válido. Trata-se
de uma recategorização do ato nulo em um negócio válido.

ANDRil MoTA, CR!ST!A?-;0 SoBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, RoBJ:;RTO F!GUClREDO, SAeRlNA DOURADO 121
TEORIA no Aro, FATO E NEGÓCIO }uRímco
Capítulo VJI

Busca-se, então, conservar a vontade de um negócio jurídico


nulo por vício de forma, demonstrando a primazia da vontade sobre
a forma.
Um exemplo usual, citado na doutrina, a conversão de uma com-
pra e venda nula, por vício de forma (artigo 108, CC), em promessa de
compra e venda cuja forma é livre (artigo 462, CC).

b) Ratificação (Saneamento, Conva!idação ou Confirmação)


É a possibilidades partes, por vontade expressa ou tácita, decla-
rarem desejo de aproveitar o negócio ou ato anulável, ratificando-o,
desde que não gere prejuízo a terceiros. Tal medida aplica-se somente
no negócio anulável (artigo 169 e 172 do CC). Ex: os pais que assinam
ao lado do filho menor (relativamente incapaz) que adquiriu um
imóvel sem a assistência, ou deixam escoar o prazo decadencial para
manejo da ação. '

c) Redução do Negócio Jurídico (artigo 184, CC)

Trata-se de invalidação parcial, cabível quando for admitido o


fracionamento das partes do negócio jurídico e a exclusão da parte
inválida deste negócio, aproveitando-se a válida.
Tal situação é aplicável que o negócio for parcialmente inválido,
havendo nele, contudo, feixes de declaração de vontades separáveis
(cindíveis) e aproveitáveis, digamos assim, por não contaminarem as
demais. Ex.: Locação com fiança sem outorga uxória, caindo apenas
a fiança.

7.2.3. PLANO DE EFICÁCIA

Quando se fala no plano de eficácia, deve-se ter a ideia dos efei-


tos do negócio jurídico estruturado (existente) e dos requisitos legais
(válido). Em regra, os efeitos do negócio produzem efeitos desde a sua
existência, salvo esteja presente algum fator de eficácia, a exemplo do
termo, condição, modo ou encargo.

PnrrnPA ARMAf)nR I Pll:ÁTICA CJVn, I 3" cdicão


TEORIA DO ATO, FATO E NEGÓClO jURÍDICO

Capítulo VIl

Condição, termo, modo ou encargo são elementos acidentais ou


acessórios do negócio jurídico e que não estão relacionados com os
planos da existência e da validade. Consistem em auto limitações da
vontade, de natureza facultat;va e que incidem s~'bre os efeitos do
negócio.

a) Condição
Conforme o artigo 121, do CC é evento futuro e incerto que con-
dicionao negócio jurídico e deriva da vontade humana. A condição
é admitida em algumas modalidades:
I I- Susoensivqs x Resolutivas

I
A condição suspensiva torna os efeitos negócio jurídico suspen-
sos até que se realize a condição. Os efeitos do negócio jurídico ficam
pendentes. Ex.: Contrato de doação para casamento futuro com pessoa
certa (artigo 546, CC). Ocorre quando o pai promete à filha a doação de

I
um apartamento caso venha a se casar com uma determinada pessoa:
o efeito da doação está pendente, condicionado ao matrimônio.
Deste modo, enquanto não ocorrida a condição suspensiva, no
caso o casamento, não há de se falar nem na aquistção, nem no exercício
do direito (artigo 125, CC), inexistindo direito à posse ou propriedade
sobre o aludido apartamento.
Já a condição resolutiva, esta põe fim ao negócio jurídico (resolve).
Exemplifica-se com a doação de cotas periódicas até um evento futuro
e incerto, corno a mesada até a aprovação no concurso público (artigo
127 e 128, CC).
Antes de implementadas as condições, tem-se corno possível os
atos de conservação, por haver o que se denomina direito eventual
(artigo 130, CC).

li Lícitas x Ilícitas
As condições lícitas são aquelas que estão em conformidade com
a lei, os bons costumes e à ordem pública (artigo 122, CC). Já as ilícitas
são justamente contrárias às leis, aos bons costumes e à ordem pública.

ANDR[ MOTA, CRlSTli\NO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROlltiiTO FlCUEIREOO, 5ABRJNA DOURADO 123
Capítulo VJI I

É vedada a condição que prive o negócio de qualquer efeito prá-


tico, como o empréstimo de um carro com vedação de dirigi-lo ou
ocupá-lo por qualquer pessoa.
Da mesma forma, é ilícita é a condição que se sujeita ao puro
arbítrio de uma das partes (denominadas de puramente potestativas).
Ex.: Compro sua casa pelo preço que eu determinar e na forma de
pagamento que eu quiser.
Assim, as condições simplesmente (ou meramente) potestativas
são aceitas, consistindo naquelas em que há dependência da manifes-
tação de vontade de uma das partes e algo externo, como uma doação
a um jogador de golfe caso ele ganhe um determinado número de
torneios no ano.
Conforme dispõe o artigo 123, do CC, são condições que invali-
dam os negócios jurídicos: ni- as condições ffsica ou juridicamente
impossíveis, quando suspensivas; II- as condições ilícitas, ou de fazer
coisa ilícita; III- as condições incompreensíveis ou contraditórias".
Por fim, aduz o CC que não pode a parte obstar, nem sequer
implementar a condição de forma maliciosa. Tal conduta equivale à
situação inversa (artigo 129 do CC).

b)Termo
Trata-se de um dos elementos acidentais do negócio jurídico,
o qual é construído sob a égide da futuridade e da certeza (evento
futuro e certo). Termo nada mais é senão o dia ou momento em que
o negócio começa (termo inicial ou dies a quo) ou termina (termo final,
ou dies ad quem).
O lapso temporal entre o termo inicial e o termo final é denomi-
nado de prazo, sendo a forma de sua contagem disciplinada no artigo
132 do CC/02, excluindo-se o dia do começo e incluído o do vencimento.
Lembre-se que o termo fixado em testamento presume-se em
favor do herdeiro, sem se esquecer, ainda, que nos contratos se deve
presumir o termo em proveito do devedor, salvo se do caso concreto
verificar-se o contrário.
Por fim, o termo inicial suspende apenas o exercício do direito,·
mas não sua aquisição, diferindo da condição suspensiva (cf. artigos
131, 132 e 133, CC).

124 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiVIL I 3" edição


\ Capítulo VJI

c) Modo ou Encargo
Trata-se de um ônus imposto para que a pessoa us_ufrua do bem
benefício. O ônus não equivale o preço do beneficio, podendo
~~orrer nas mais diversas modalidades obrigacior:ais, como faz;r,
dar coisa certa ou incerta. Ex: a doação de um autorr;ovel para alguem
l desde que essa pessoa leve o filho do doador ao colegiO por dms anos
consecutivos. - t
Conforme dispõe o artigo 136 do Código Civil, o encargonao em
o poder de suspender nem o exercício nem,a aquisição o dueito. Caso
descumprido o encargo o beneficio podera ser cessado. ·u .
. Diga-se, ainda, conforme o artigo 137 do CC, que o encargo I cito
ou impossível se considera não escrito, salvo se vier a cons:tt~: m?t:vo
determinante da liberalidade, caso em que invalida o negocio JUridico.
Posto isto, questiona-se:
. ?
a) É possível o autocontrato ou contrato consigo mesmo.
Sob a luz do CC/02, é anulável, na forma do artigo 117. O autocon-
trato só será admitido caso a lei permita, ou ainda se assim ~utonzar
o representante do negócio realizado. Contudo, acas~ pratica~o em
contrato de mútuo com a Caixa Econômica Federal, sera nulo (Sumula
60 do STJ).

7.3. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Os defeitos do negócio jurídico decorrem de ;'ícios ~ue impõem


a sua invalidade do ato. O termo defeitos do negocio JUndJco abarca
tanto os vícios de consentimento quanto os vícios sociais.
Tais defeitos apresentam-se da forma a seguir:

a) Vícios de Consentimento (de vontade)- diz resp;'ito à u;ani-


festação de vontade, trata-se de um aspecto interno do negocio JUndJco,
inerente à própria manifestação de vontade. _
Ocorre quando a vontade exteriorizada nao corresponde ao seu
, . . · · d Há uma mácula na vontade
mtimo, estando subjetivamente vicia a.

. . . . R '!lTO f'lGCF!Rl1DO, SABR!;>;A DouRADO


125
ANDRÉ MoTA, CR!~TLJ,"lO Soi!RA!., LUCIANO fl(,t;E!R!;l)O, OBL
TEORIA DO ATO, FATO E NEGÓCIO JuRÍDICO

C1pítulo VII

declarada, a qual discorda do real desejo do agente, seja por um erro,


dolo, coação, lesão ou estado de perigo.

b) Vícios Sociais - nestes a vontade do agente é exteriorizada


corresponde a sua intenção. No entanto, há a intenção de prejudicar
terceiro ou burlar a lei. Logo, trata-se de vício externo, de fundo e
alcance social. São vícios sociais a fraude contra credores e a simulação.
Aduz o artigo 171, 11, do CC, os defeitos do negócio jurídico geram
a anulabilídade deste.

7.3.). VÍCIOS DE CONSENTIMENTO


-~--------~~--

A) Erro ou Ignorância (artigos 138 a 144, CC)


Trata-se de uma falsa percepção ou desconhecimento, que incide
sobre a pessoa, o objeto ou o próprio negócio jurídico. Dessa forma,
o agente age de maneira diversa a sua vontade.
Entretanto, nem todo erro torno o ato anulável. Para que o erro
gere anulabilidade do negócio jurídico, há de ser a causa determinante
do ato, denominando a doutrina de erro essencial ou principal (artigo
138, CC). Em sendo acessório, secundário, como o relativo à mera indi-
cação da pessoa ou coisa, não haverá de se falar na anulação (artigo
142, CC), não tendo consequência jurídica relevante.
O artigo 139 do CC traz as espécies ou modalidades de erro, sendo
possível verificar-se:
a) Errar In Negotia- Incide sobre a natureza do negócio. Ex.: ima-
gina-se está realizando uma compra e venda, mas, em verdade, esta
celebrando contrato de doação;
b) Errar In Corpare- Incide sobre o objeto do negócio jurídico. Ex.:
imagina esta comprando um imóvel na rua A, mas está adquirindo
na rua B, ou ainda rua homônima. Pode ser até mesmo em relação à
quantidade do objeto (Errar in quantitate): Ex.: Colecionador compra
coleção de selos imaginando ter 200 selos, mas em verdade há 150 selos.

EDITORA ARMADOR ! PRÁTICA ÜVIL I V edição


TEORIA DO ATo, FATO E NEGÓCIO JuRíotco

Capítulo VIl

c) Errar In Persona- Incide sobre a pessoa, tendo importante apli-


cação na seara dos matrimônios em relação ao erro essencial sobre a
pessoa (artigo 1.557, CC).
I
d) Erro de Direito- Não implica negativa de aplicaçii!o à lei, não
significando seu descumprimento intencional, mas sim equívoco
quanto ao alcance da norma jurídica. Ex.: Cidadão compra o terreno
para edificar em área que descobre, posteriormente, não ser edificante.

:l ATENÇÃO!
• O falso motivo, externado no ato como sua razão determinante,
equivale ao erro, gerando anulabi!idade (artigo 140 do CC).
• A transmissão equivocada de vontade por interposta pessoa
gera anulabilidade do ato (artigo 141, CC).
• O erro de cálculo gera mera ratificação, não sendo hipótese
de anulabilidade do negócio, assim como o erro material, na
forma do artigo 143 do CC.

B) Dolo (artigo 145 a 150 do CC)


O dolo ocorre quando a pessoa é induzida de maneira maliciosa
a praticar um ato que lhe seja prejudicial, mas que traga benefícios
ao autor dolo ou terceiros. É comumente abordado nas provas como
induzimento ardiloso. É suficiente quando o induzimento ardiloso
leva a parte a celebrar um negócio que não queria
Diferente do erro, que ocorre quando a pessoa por si só comete o
equívoco devido a uma falsa percepção ou desconhecimento, no dolo
a o induzimento do erro com a influência de outrem.
Assim como o erro, para que o dolo seja causa de anulabilidade
do negócio jurídico o mesmo deve ser essencial (artigo 145 CC).
Contudo, caso a parte realizaria o negócio, com ou sem a presença
do dolo, a hipótese é de dolo acidental (incidental), o qual não gera
anulação do negócio, mas é passível de ocasionar indenização por
perdas e danos (artigo 146, CC). Neste ponto, há importante diferença

ANDRÍ: MOTA, CRJST!,\N() SüllRAL, LUCJ\NO F!Gl\ElREDO, RO!HRTO FlGUriREilO, $\BR1NA DOURAI)() 127
Capítulo VJI

para o erro acidental, o qual não possui consequências para 0 mundo


do direito.
O dolo admite algumas classificações

a) Dolo positivo x negativo


• . O dolo negativo pressupõe uma omissão dolosa, logo não é neces-
sana uma conduta positiva para a sua configuração. A omissão dolosa
(decorrente de silêncio intencional de uma das part<>s) pode ensejar 0
dolo, quando provado que sem ela o negócio não se teria celebrado.
Ex: ausência de informação no momento do contrato de seguro (artigo
147, CC), como uma doença anterior que tinha conhecimento.

b) Dolo decorrente de conduta de terceiro


Conforme o artigo 148 do CC, o dolo pode ocorrer por condu~a
de terceuAo, quando este interessado soubesse ou devesse saber da
sua o~orren~Ia, sendo apto a gerar anulabilidade do negócio. Em caso
contrano, ha de falar-se, porém, na possibilidade de se postular perdas
e danos em face do terceiro.

c) Dolo do representante
Ter-se-á de analisar se a hipótese é representação legal ou con-
venciOnal na forma do artigo 149 do CC.
~ Se repr~sentação legal, o representado apenas responde até a
1mportanc1a que tiver proveito econômico.
~ Se representação convencional, há responsabilidade solidária
entre representante e representado.

d) Dolo bilateral ou recíproco


Ocorre quando ambas as partes incorrem em conduta dolosa.
Nesta hipótese, ninguém poderá se beneficiar da própria malícia (tor-
peza). Devido a Isto, nenhuma delas poderá arguir isto como motivo
de anulação do negócio, nem reclamar indenização.

C) Coação Moral (artigos 151 a 155, CC)


Consiste em toda ameaça ou pressão, física ou moral, exercida
sobre uma pessoa para forçá-la, contra a sua vontade, a praticar um

128 EDITORA ARMADOR J PRÁTICA CIVIL J 3a edição


\ Capítulo VIl

ato ou realizar um negócio, tornando o ato defeituoso. Assim, a coa-


ção pode ser:
a) Coação Absoluta ou física (vis absoluta). Ocorre quando a
manifestação de vontade pretendida é obtida mediante força física.
Nesta hipótese inexiste qualquer manifestação de vontade do agente.
A co!ação absoluta gera inexistência do ato por ausência de vontade.
Ex.: Arma na cabeça para casar, obrigando ao noivo a assinatura do
documento que comprova a celebração do casamento.
b) Coação Relativa ou moral (vis compulsiva). Trata-se de coação
psicológica. Na coação relativa o negócio pode ser anulável, desde que
verificados os seguintes requisitos: A coação haverá de ser:
i. Causa do ato: deve demonstrar que sem a coação o ato não teria
sido concretizado (nexo de causalidade);
ii. Grave: a coação deve imputar ao coagido um verdadeiro temor
de dano sério.
iii. Injusta (ilícita, contrária ao direito, abusiva). Portanto, a ameaça
ao exercício normal do direito e o temor reverencial não configuram
coação (artigo 153, CC);
iv. Iminente ou Atual: o dano deve ser próximo e provável, isto
é, prestes a se consumar (é para afastar a coação impossível);
v. Deve constituir ameaça de preju,ízo à pessoa ou bens da vítima,
às pessoas ou bens da sua família e até mesmo terceiros, quando o
juiz haverá de analisar o nexo de causalidade.
Dos requisitos acima expostos, são levadas em consideração as
circunstâncias subjetivas da vítimar como o sexo, a idade, a formação
intelectual e profissional. Isto não ocorre na análise do erro e do dolo
(artigo 152, CC).
A coação, assim como o dolo, pode ser exercida por terceiro,
viciando o negócio jurídico, caso, a parte beneficiada tivesse ou devesse
ter conhecimento dela. Neste caso, a responsabilidade é de fundo
solidário, sendo. esta a diferença para o dolo praticado por terceiro
(artigo 154, CC). Se a parte beneficiada não tivesse conhecimento, este
relevante fato conduzirá à ausência do vício, subsistindo a responsa-
bilidade civil do terceiro (artigo 155, CC) por perdas e danos.

ANDRÉ MOTA, CR.!STIA"lO $0JlRAl-, LliCIANO FtGUC!REDO, ROilCR.TO FtGU[lfUiDO, SABRINA DOt:RAOO
129
TEORIA oo Aro, FATO E NEGÓCIO juRíDico

Capítulo VII

D) Estado de Perigo (artigo 156, CC)


Trata-se de um instituto do direito penal, de aplicabilidade ainda
recente no vigente CC, especificamente nos vícios de consentimento.
Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da neces-
sidade de salvar-se, a pessoa de sua família, ou até mesmo terceiro,
de grave dano, conhecido pela outra parte, assume obrigação exces-
sivamente onerosa.
No estado de perigo, a pessoa, em razão de perigo atual e imi-
nente, assume uma obrigação excessivamente onerosa, para se salvar
ou salvar outra pessoa. Ex: uma embarcação está naufragando quando,
então, outra embarcação se aproxima, opor.:tunidade na qual se afirma
que apenas será pre.staJo soco110 se houver pagarnento de ~,·alares.
O cheque caução (vedado pela ANS desde a resolução 44/2003) ou
os honorários médicos excessivos para atendimento de emergência
também configuram estado de perigo.
Lembra-se de que assim como na coação, caso o estado de perigo
diga respeito a terceiro, o magistrado haverá de analisar o grau de
proximidade.

E) Lesão (artigo 157, CC)


Está relacionada a uma concepção de justiça contratual e equi-
dade nas relações negociais. Possui o fito de coibir o abuso de poder
econômico ou uma posição privilegiada. A lesão é objetiva e não
exige dolo de aproveitamento, mas apenas desequilíbrio negociai
objetivamente inadequado.
Dois são os requisitos da lesão em destaque:

a) Objetivo: manifesta desproporção entre as prestações esta-


belecidas no negócio. Observa-se que o CC não quantificou o valor,
falando em desproporcionalidade como conceito aberto, sem definir
o padrão quantitativo.

b) Subjetivo: inexperiência ou premente necessidade de uma das


partes, a qual é percebida pelas condições pessoais do contratante. Tal
elemento não se presume, havendo de ser verificado no caso concreto
(Enunciado 290 do CJF).

130 EDITORA ARM,\DOH. I PRÁTICA CivJL 1 3·' edlçâo


TEORIA DO ATO, fATO E NEGÓCIO jURÍDICO

Capitulo VII

Os requisitos devem ser analisados no momento da contratação,


e não posteriormente. Conforme entendimento do Enunciado 150 do
CJF, a lesão não exige o dolo de aproveitamento.
Uma vez presentes os requisitos, o negócio será anulado. ,Entre-
mentes, em consonância com o ideal da conservação dos atos (Enun- '
ciados 149 e 291 do CJF), o legislador traz a possibilidade de revisão do
negócio jurídico, com suplemento suficiente ou redução do proveito,
sendo uma alternativa. Questiona-se: aplica-se ao estado de perigo
possibilidade de revisão?
Conforme disposição do Enunciado 148 do CJF, sim. Porém, o
Código não traz essa disposição expressa. Assim, para provas objetivas
d;, OAB. em regra a resposta é negativa, salvo questões que verse1n
sobre doutrina ou jurisprudência.

7.3.2. VÍCIOS SOCIAIS

a) Fraude Contra Credores (artigos 158 a 165)


A Fraude contra Credores consiste num vício social decorrente da
prática de atos de disposição patrimonial pelo devedor com o objetivo
de esvaziar o seu patrimônio e gerar insolvência em face dos seus
credores. Para configuração da mesma, faz-se necessária a presença
. de dois requisitos:

I) Objetivo (Eventus Damni): consiste na diminuição do patri-


mônio capaz de gerar a insolvência. Ou seja, a mera diminuição do
patrimônio não é suficiente para caracterizar a fraude contra credores.

TI) Subjetivo (Consílium Fraudis): conluio fraudulento que ressalta


a má-fé dos envolvidos. A propósito, deve-se recordar que existem
hipóteses nas quais o CC presume a má-fé (vide artigos 158, 159, 162
e 163, CC), a saber:
i. Negócios de transmissão gratuita de bens (artigo 158, CC);
ü. Remissão de dívidas (artigo 158, CC);
ííi. Contratos onerosos do devedor insolvente; em duas hipóteses
(artigo 159, CC):

ANDRÊ MüTA, C!USTIANO SüllRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SA!IRlNA DOURADO 131
Capítulo VII j

• quando a insolvência for notória·


• quando ho~ver motivo para ser ~onhecida pelo contratante;
, . IV. AnteCipaçao de pagamento feita a um dos credores quirogra-
fanos, em detnmento dos demais (artigo 162, CC);
v. Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em
detnmento dos demais (artigo 163, CC). '

Contudo, a boa-fé será presumida quanto aos negócios ord· , .


indi ' · , 1nanos
. spensaveis a _manutenção do estabelecimento mercantil rural
ou mdustnal ou a subsistência do devedor e de sua família (artigo
164, CC).
. . Urna vez car~cterizada a fraude contra credores, deverá ser
aJUizada a denominada ação pauliana ou revocatória, de natureza
desconstltutiva e CUJO pedido central é o de anulabilidade do ato
submetendo-se ao prazo decadencial de 4 (quatro) anos. ,

Tribunal da Cidadania
Informativo 467/2012- STJ _FRAUDE CONTRA CRE-
DORES. EFEITOS. SENTENÇA.
-Trata-se, na origem, de ação pauliana (anulatória de doa-
çoes) contra os recorrentes na qual se alega que um dos réus
:oou todos seus bens aos demais réus, s~us filhos e sua fui ura
sposa, todos mmores e capazes, por mezo de escrituras públi-
cas, de modo que, reduzindo-se à insolvência, sem nenhum
bem em seu nome, zn; · ,,rzngzu
· · o dzsposto
· no artigo 106 do
CC/191~. O Min. Relator entendeu, entre outras questões
que estao presentes os requisitos do citado artigo ensejadore~
da fraude contra credores e que chegar a conclusão diversa
demandarza o reexame do conjunto fático-probatório. Quanto
aos efeztos da declaração de fraude contra credores, consig-
nou que a sentença paulzana sujeitará à excussão judicial o
bem f~audulentamente transferido, mas apenas em benefício
d~ credzto fraudad~ e na exata medida desse. Naquilo que
nao znterf';rzr no credito do credor, o ato permanecerá hígido,
como auhmtzca manifestação das partes contratantes. Caso
haJa remzssão da dívida, o ato de alienação subsistirá não
havendo como sustentar a anulabilidade. Assim, a Tur;,a, ao

132 EDITORA AR\1.'\DOR J PRÁTICA ÜVJL I 3' ed'1çao


.
lCapítulo VIl

prosseguir o julgamento, deu parcial provimento ao recurso.


Precedente citado: REsp 506.312-MS, DJ 31/8/2006. REsp
971.884-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 2213/2011.

Registra-se, que há relevante posicionamento doutrinário defen-


dendo a int'ficácia do ato fraudulento, ao revés de sua anulabilidade.
Para as provas objetivas, o entendimento a ser seguido é o da anulabi-
lidade, salvo se a questão vier pautada na doutrina ou jurisprudência.
Ademais, como já fora surnulado pelo STJ (verbete nº 195), os
embargos de terceiros não constituem mecanismo hábil ao reconhe-
cimento judicial da fraude contra credores, que deve se submeter
ao procedimento comum ordinário e não ao especial de jurisdição
contenciosa.
Por fim, não se deve confundir fraude contra credores com fraude
à execução, pois nesta (fraude à execução):
a) já há processo em curso;
b) Configura-se tipo penal (artigo 179, CP);
c) Não exige o requisito subjetivo (consiliurn fraudis) para sua
configuração;
d) A consequência não é anulabilidade, mas sim ineficácia do
ato, que deve ser combatido de ofício pelo magistrado.
b) Simulação

Trata-se de urna declaração enganosa de vontade, visando a pro-


duzir efeito diverso do daquele indicado pelo negócio. Perceba-se que
não há vício na declaração da vontade, assim como ocorre na fraude
contra credores. O objetivo é prejudicar terceiros.
Conforme o enunciado 294 da CJF, por se tratar de causa de
nulidade absoluta do negócio jurídico, a mesma pode ser alegada por
urna das partes contra outra. Atualmente, a simulação é composta de
duas modalidades, quais sejam:

a) Absoluta: nesta é celebrado um negócio jurídico destinado a


não produzir qualquer efeito, com o único intento de lesar alguém.
Ex: João é casado com Maria e corno estão prestes a divorciar, João
celebra, com um grande amigo, contratos de compra e venda corno

ANDRÉ MOTA, CRI~TIANO SoBR,.L, LuCIANO FJGUEIREDO. RollFRTO hcuHÍ<EDO, SABRJNA DouAAtJO
133
TEORIA DO ATO, FATO E NEGÓCIO jURÍDICO

Capítulo VII

forma de salvaguardar bens para que não sejam inclusos na divisão


patrimonial do divórcio, aproveitando-se desta ilegalidade.

b) Relativa (ou dissimulação): as partes reaÜzam um negócio


jurídico (simulado) destinado a macular outro negócio (dissimulado),
cujos efeitos são vedados por lei (para esconder o negócio que que-
rem realmente praticar). Ex: João é casado, e não podendo doar bens
à concubina, ele faz uma simulação de uma compra e venda para
dissimular a doação realizada. Observa-se que nesta hipótese, ocorre
urna simulação relativa objetiva, pois o negócio é utilizado como
instrumento de engano. Tal simulação relativa poderia ser subjetiva,
acaso utilizada uma interposta pessoa (huanja), configurando-se se
João doasse o bem para Pedro (seu amigo) com o intuito de que este,
posteriormente, repassasse o bem objeto da alienação à concubina
de João.
Nesta hipótese, o negócio jurídico simulado é nu lo, mas subsistirá
o dissimulado se válido for em substância e forma, nas pegadas do
artigo 167 do CC
Há de se atentar às hipóteses de simulação elencadas no próprio
artigo 167, especialmente em seu§ 1º, que assim dispõe: I- aparentarem
conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente
se conferem, ou transmitem; II- contiverem declaração, confissão, condição
ou cláusula não verdadeira; III- os instrumentos particulares forem ante-
datados, ou pós-datados.

Tribunal da Cidadania
Informativo ~60/2010- STJ- IMÓVEL SIMULAÇÃO.
INDENIZAÇAO. ALUGUEL Discutiu-se a propriedade e
posse de dois lotes e a consequente invalidação de negócios
jurídicos relativos a eles. A metade ideal do primeiro lote foi
alienada mediante escritura pública de compra e venda na
qual há declaração falsa do ex-marido de que ainda se encon-
trava casado, quando há muito se divorciara, além do uso de
procuração extinta com o divórcio do casal. Já a outra metade
desse lote foi arrematada por corréu mediante recursos finan-
ceiros fornecidos pelo ex-marido em processo de execução de
título extrajudicial contra ele mesmo proposto. Ao final, a

134 EDITORA ARMADOR [ PRÁTICA CIVIL [ 3a edição


TEORIA DO ATO, fATO E NEGÓCIO }URÍDICO

Capíwlo Vll

totalidade do bem foi transferida à genitora do ex-marido. Já o


segundo lote foi arrematado, quando ainda casados, por um
banco nos autos de execução de título extrajudicial proposta
contra a sociedade empresária de propriedade do casal, toda;
via foi posteriormente adquirido pelo corréu quando ainda enl
vigor a sociedade conjugal (regida pela comunhão universal
de bens), mas com recursos também fornecidos pelo ex-es-
poso. Esse lote igualmente foi transferido em sua totalidade
à sua genitora. Sucede que o tríbw1al a quo reconheceu invá-
lidos os negócios jurídicos referentes ao primeiro lote, mas,
quanto ao segundo, entendeu mantê-los hígidos. Ocorre que
são semelhantes às circunstâncias de fato que permeiam os
negrlcin~ nernetrados nos dois lotes, a evidenciar simulação
ta~1bém ~o tocante ao segundo lote. Apesar de válida a arre-
matação realizada pelo banco (credor inocente), pois havia
dívida que foi quitada em benefício da empresa do ex-casal, a
po~terior venda ao corréu também constituiu simulação lesiva
aos direitos de terceiro, pois, como dito, o ex-marido, quando
ainda casado, adquiriu o lote po1· interposta pessoa (o c01-réu),
transferindo-o para sua genitora. Assim, há que prevalecer o
negécio oculto, a ensejar o registro da compra e vmda entre o
banco e o ex-casal em substituição à compra e venda aparente,
além de tornm· sem efeito a transferência da propriedade para
a genitora do ex-esposo, negócio contaminado pela invalidação
do anterim: Ainda, vê-se que os dois terrenos permaneceram
na posse, uso e gozo exclusivo do ex-marido e sua família e,
dessa forma, deve-se assegurar à ex-esposa as prerrogativas
que ostentava antes da prática dos atos anulados (proprietária
e possuidora indireta), bem como o direito à indenização pelo
período em que ficou privada desses direitos (artigo 158 do
CC/1916) (... ). (REsp 330.182-PR, Rei. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 14/12/2010)

~ATENÇÃO!

Não se deve confundir simulação com reserva mental, a qual


também é chamada de reticência (artigo 110, CC). A reserva men-
tal se dá quando o agente mantém escondida à intenção de não
cumprir a finalidade do negócio. Esta não tem consequências

<\NORÊ MOTA, CRISTMNO SOBRAl, LUCIM'iO PlGI.II:IRióOO, ROB~Rn1 FIGUrlRFOO, $.1.\HUNA fJoURA\)0 135
Capítulo VJJ

I
para o direito, produzindo o negócio jurídico seus efeitos
regulares.

Por óbvio, c~so a reserva seja externada (deixando de ser re-


serva), e h<IJa co~cordância da outra parte (havendo simulação
absoluta), o negocio será nulo, na forma do artigo 167 do CC. !
I
I
f

I

136
EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CtVlL I y edição
I CAPÍTULO VIII.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

8.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Não se pode negar a necessidade do direito consolidar situa-


ções jurídicas ao longo do tempo, objetivando a pacificação social e
a manutenção da segurança jurídica. A isso se denomina de teoria
do fato consumado. Dessa forma, é possível verificar que o decurso
do tempo pode gerar a aquisição, a manutenção, a modificação ou
a perda dos direitos.
Cita-se o exemplo da usucapião, pela qual a pessoa adquire um
direito de propriedade em razão do decurso do tempo, denominada
por alguns de pr~scrição aquisitiva A alteração da idade de um abso-
lutamente para um relativamente incapaz exemplifica, de igual forma,
hipótese de modificação dos direitos subjetivos de alguém (artigos
3º e 4º, CC).

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, Ro!>ERTO flGUElREDO, $ABRINA DOURADO 137
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Capítulo VIII

Sob a ótica jurídica, o decurso do tempo pode garantir a con-


servação dos direitos subjetivos, a exemplo da duração razoável do
processo, sem a qual pretensões podem se esvaziar e direitos podem
ser perdidos ou deixar de ser conservados. Contudo, o objetivo aqui
proposto é a análise da int1uência do tempo na extinção dos direitos
sob a ótica da segurança jurídica, da estabilidade social e da pacifica-
ção dos conflitos, afinal de contas "aos que dormem o direito não socorre"
(dormientibus non sucurrit jus).
Dessa forma, a extinção dos direitos pode ocorrer de duas manei-
ras: (1) o direito ao exercício de pretensões, se não exercido durante
determinado tempo é fulminado pela prescrição. Assim, a prescrição
é o instituto jurídico que destrói pretensões nfrc postuladas em dado
espaço de tempo, relacionadas a direitos subjetivos. (2) já q, direito
potestativo, este é destruído pela decadência. Logo, a decadência é
o mecanismo jurídico que destrói direitos potestativos.
E o que são direitos potestativos? Qual a diferença destes para
os direitos subjetivos a uma pretensão?
Os direitos potestativos são auto-executáveis. Em outras pala-
vras: são direitos meramente informativos, de modo que o exercício
destes não exige, nem se obstrui pela resistência de ninguém. Exem-
plifica-se: o direito potestativo de renunciar a um cargo público, ou
mesmo de não mais trabalhar em uma dada empresa. Nada, nem
ninguém, podem obstruir o exercício desse direito meramente infor-
mativo, auto-executável.
Já os direitos subjetivos, ou seja, os direitos prestacionais, pos-
suem características distintas porque, a princípio, são obstados por
eventual resistência da outra parte, sendo necessária a atuação judicial
para se realizarem.
Em suma: os direitos potestativos, meramente informativos e
auto-executáveis, são extintos pela decadência (inércia do titular +
decurso do tempo). Os direitos subjetivos, que não são auto-executá-
veis, geram a pretensão. Esta, de igual sorte, é extinta pela prescrição
(inércia do titular+ decurso do tempo).
Inércia do titular + decurso do tempo + pretensão ; prescrição.
Inércia do titular+ decurso do tempo+ potestade; decadência.

Prwrt"llh ARMAnOR I PRÁTICA CIVIL I 3" edição


PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA I
(Capítulo vm

Outra maneira de se distinguir prescrição e decadência se dá


através da doutrina de Agnelo de Amorim, professor da Universi-
dade de Direito da Paraíba e ocorre através da análise da natureza
jurídica das ações, ou seja:
• Ações Declaratórias: Imprescritíveis.
• Açires Condenatórias: Prescritíveis.
• Ações Desconstitutivas, ou Constitutivas: Decadenciais.

Dessa forma, as ações de natureza exclusivamente declaratória


não se submetem a prazo prescricional algum, pois têm o fito de cer-
tificar a existência ou não de um direito, sem qualquer outro efeito
jurídico concreto.
As ações condenatórias prescrevem porque possuem pretensões
de dar (coisa certa ou incerta), de fazer ou de não fazer. Logo, tais
pretensões emanam de um direito subjetivo que, se não exercido pelo
titular, devem ser destruídos pela prescrição.
As ações desconstitutivas ou constitutivas trazem dentro de si
pleitos de natureza potestativa. Objetivam ou destruir um negócio
jurídico existente, ou constituir uma relação jurídica a partir de então.
Nestas ações, o direito potestativo eventualmente existente, acaso não
exercido a tempo e modo, decai.
É possível, contudo, que uma ação cumule pedidos de naturezas
diversas. A título de exemplo, imagine alguém vítima de coação em
decorrência da qual prejuízos jurídicos foram experimentados. Nesta
hipótese, esta pessoa pode ajuizar uma ação visando anular o negócio
jurídico (artigo 171, CC) e, além disto, reparar os prejuízos sofridos (arti-
gos 186 e 927, CC). Nesta hipótese, o pedido de anulação se submete à
decadência (CC, e deve ser postulado dentro de quatro anos- artigo
178, !), enquanto que a pretensão de reparação pode prescrever, em
três anos (artigo 206, § 3º, V, CC).
Outro exemplo: um suposto herdeiro ajuíza ação para que se
declare o estado de filiação em face do de cujus. Neste mesmo pro-
cesso, esta pessoa também postula o pagamento da herança (petição
da herança). Como já esclareceu o Supremo Tribunal Federal (Súmula
149), é imprescritível a ação declaratória de investigação de paternidade
(artigo 27, ECA), mas não o é a de petição da herança.

.'li.NnRÉ MOTA, CRISTIANO SoBRAl, LUCIANO FiGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA 00URAOO 139
Capítulo VIII

Apresentadas as notas introdutórias, é tempo de avançar no


instituto da prescrição.

8.2. PRESCRIÇÃO
lI
Noutros tempos, imaginava-se de maneira equivocada, que a
f
prescrição seria a perda do direito de ação, a qual se fundava a teoria
imanentista do Direito Romano.
A autonomia científica do processo fez revelar que o direito de
ação é abstrato, subjetivo, público, imprescritível e fundamentalmente
Ii
incondicionado. Dessa forma, não prescreve o direito de ação, por
í
estas razões e, também, ante o principio da ubiquidade, ou seja, da
inafastabilidade do Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV, da CF/88). '
Soma-se a isso a percepção de que o reconhecimento da pres-
crição, bem como da decadência, gera a extinção do processo com
julgamento do mérito, a teor dos artigo 487 do NCPC.
Atualmente, a prescrição consiste na perda da pretensão,
relativa a um direito subjetivo patrimonial e disponível, no prazo
previsto em lei, em virtude da inércia do seu titular e manejada por
uma ação condenatória. Trata-se de matéria de defesa.
E o que seria uma pretensão?
É a possibilidade de exigir a outrem uma determinada obrigação
(de dar, fazer ou não fazer), sob pena de execução patrimonial dos
bens desta pessoa contra a qual se pretende.
Não se deve confundir pretensão com o direito material. Con-
forme o artigo 189 do CC, "violado um direito, nasce para o titular a pre-
tensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos dos artigos 205 e 206".
O dispositivo legal acima citado consagra a Teoria da Actío Nata
(nasce a pretensão a partir da violação do direito material). Tal posi-
cionamento também é defendido no Enunciado 14 do CJF.
Como a prescrição envolve apenas direitos subjetivos patrimo-
niais disponíveis, deve-se destacar que os direitos sem conteúdo patri-
monial (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles referentes aos direitos
da personalidade (estado de família, por exemplo) são imprescritíveis,

140 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiVIL 1 Y edição


\ Capítulo Vlll

indisponíveis e irrenunciáveis. Estes direitos extrapatrimoniais são


exercitados mediante ações declaratórias.
Nada obstante, pretensões de responsabilidade civil que desdo-
bram em violências jurídicas com expressão econômica permitem a
formulação de pleitos condenatórios. Estes, e apenas estes, prescrevem.
Vejam-se dois exempl\"s a este respeito:

1) Violacão ao direito de imagem-atributo:


a) O prazo para pretensão reparatória do dano é de três anos
(artigo 206, § 3, V, CC)
b) O prazo da tutela inibitória para impedir a utilização da ima-
gem não prescreve

2) Exemplo sobre alimentos:


a) O direito de pedir alimentos não é passível de renúncia, sendo
possível, tão somente, a desistência momentânea (CC artigo 1.707 e S.
379 do STJ):
b) Todavia, o crédito alimentar vencido, líquido e certo, acaso
não pretendido a tempo e modo, prescreve em 2 (dois) anos (artigo
206, § 2º, CC).

8.2.1. PRAZOS PRESCRICIONAIS

Os prazos prescricionais estão elencados nos artigos 205 e 206 do


CC/02. Assim, os demais prazos contidos neste diploma legal serão
prazos decadenciais.
O prazo prescricional de maior tempo é o de dez anos e ocorre
"quando a lei não lhe haja fixado prazo menor", a teor do artigo 205
do CC/02. Consiste, portanto, na regra geral. Contudo, existem pra-
zos prescricionais específicos, todos previstos nos cinco parágrafos
do artigo 206 do CC/02. Cada parágrafo corresponde ao ano do seu
número (ex:§ 12, um ano,§ 22, dois anos,§ 3º, três anos). ·
São hipóteses de prescrição em um ano a dos hospedeiros ou
fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabe-
lecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; a

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAl, LuCIANO FIGUEIREDO, RoBERTO F!GUIÜREDO, SABRINA DOURADO 141
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Capítulo Vlll

pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele,


contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de respon-
sabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de
indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este
indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros,
da ciência do fato gerador da pretensão; a pretensão dos tabeliães,
auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela
percepção de emolumentos, custas e honorários; a pretensão contra
os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do
capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assem-
bleia que aprovar o laudo e a pretensão dos credores não pagos contra
os sócios ou ~cionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação
da ata de encerramento da liquidação da sociedade.
A única prescrição bienal (de dois anos) prevista no CC/02 é a
referente aos alimentos (§ 2º).
O prazo de três anos ocorre para temas envolvendo aluguéis,
empresa, ressarcimento decorrente de enriquecimento sem causa,
reparação civil, entre outras importantes questões.
A única prescrição de quatro anos prevista no § 4º, do artigo
206, do CC/02 é para "a pretensão relativa à tutela, a contar da data
da aprovação das contas".
Portanto, não será comum em provas de concurso se marcar
pretensão de dois (alimentos) ou quatro anos (tutela).
Finalmente, a prescrição quinquenal (§ 5º, do artigo 206) nos
seguintes casos:
I. a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de
instrumento público ou particular;
II. a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores
judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o
prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos
ou mandato;
III. a pretensão do vencedor para haver do vencido o que des-
pendeu em juízo.

íi 147. EDITORA ARMADOR ] PRÁTICA CiVIL I 3a edição


PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA I
rCapítulo VIII

8.2.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA


PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional durante o seu decurso poderá sofrer, por


força de lei, causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas.
Nas causas impeditivas o prazo sequer começa a ser contado.
Já as causas suspensivas paralisam o decurso do prazo, que recomeça
de onde parou. Por fim, as causas interruptivas param o prazo des-
truindo a contagem inicialmente realizada, recomeçando-se "do zero"
um novo cômputo.
Há de ser mencionada, a importante Súmula 229 do STJ que
afirma que o pedido do pagarr1ento de indenização à seguradora
suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da
decisão.

a) Causas Suspensivas ou Impeditivas (artigos 197, 198 e 199)


Para o Código Civil não corre a prescrição "entre os cônjuges, na
constância da sociedade conjugal" (artigo 197, I, CC). E não poderia
ser de outro modo. A família possui especial proteção do Estado por
imposição constitucional (CF/88, artigo 223, caput). Logo, não seria
razoável os cônjuges se submeterem ao curso de prazo enquanto
estiverem submetidos à própria sociedade matrimonial, sob pena de
. se aumentar o nível de litigiosidade e desconfiança no leito da família.
E entre companheiros na união estável? Corre o prazo?
Como o dispositivo legal não dispõe sobre o tema, a priori, a
resposta para prova da OAB é que corre normalmente. Entrementes,
caso a questão verse sobre um posicionamento jurisprudencial ou
doutrinário, é possível aplicar a causa suspensiva ou impeditiva com
força no Enunciado 296 do CJF.
Em razão deste entendimento, não correrá prazo de prescrição
"entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar" (artigo
197, II, CC), ou seja: enquanto o descendente for menor de 18 (dezoito)
anos, não emancipado. Trata-se de proteção jurídica a quem se encontra
em estado de hipossuficiência para com o próprio representante legal

ANDRE MOTA.. (R!ST!ANO SOBRAL, LUCIANO fiGUElREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SAlliUNA DOURADO 143
Capítulo VIII r
e dentro da própria família, merecendo proteção integral e prioridade
absoluta.
Esta ideia também impede o curso da prescrição "entre os tute-
lados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou
curatela" (artigo 197, III, CC).
No entanto, deve-se prestar atenção no tocante aos absolutamente
incapazes em face dos relativamente.
É que "não corre a prescrição contra os incapazes de que trata
o artigo 3º" do CC/02, ou seja, contra os absolutamente incapazes.
Contudo., quanto aos relativamente incapazes, a prescrição corre, a
teor do artigo 195 do CC/02.

Tribunal da Cidadania
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SER-
VIDOR PÚBLICO MILITAR. REFORMA. DOENÇA
MENTAL INCAPACITANTE. ECLOSÃO DURANTE
A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR. DIREITO À
REFORMA. COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL.
DESNECESSIDADE. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO
RECORRIDO. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 07/STJ.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCOR-
RÊNCIA. (. . .) 3. Atingido o ex-militar pela incapacidade
absoluta, contra ele não flui o prazo prescricional, que come-
çou a correr a partir de sua morte, ocorrida em 1211111986.
Assim, somente em 1211111991 expiraria o prazo para o ajui-
zamento da presente ação. Sendo certo que a ação foi proposta
em 08/11/91, é de ser afastada a alegada tese de presetição de
fundo de direito. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.
(STJ, REsp 496.350/RS, Rei. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 14/05/2007
p. 365)

Outra questão. Seria sensato a contagem de prazo prescricional


contra servidor público que se ausenta do nosso país para defender
a pátria ou trabalhar em favor do interesse público?
A resposta é intuitivamente negativa e está bem colocada no
artigo 198, incisos II e III:

144 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CiVIL j 3a edição


r
Capítulo Vlll

, . , is 0 prazo prescricional
Ainda concernente as h!poteses, nas qua , . - , dência
- devem-se destacar questões alusivas a evicçao, a pen
nao corre, . " . d azo vencido a teor do
de condição suspensiva e à inexistenCia e pr '
f 199 do CC/02. ., ·
ang0 , . - t t ês hipóteses. Conforme a ,eona
Uma 50 exphcaçao para es as r . _ h ,
d Actio Nata enquanto o din!ito material não for viOlado, nao av:_ra
a - ( ;. 189 CC). Portanto, sem o nascimento da pretensao,
p~etensao. ar Igocont~gem do prazo prescricional apto a ser extmto
nao se lTIICla a

pela 6"r~c:!ç:~~ão de evicção está pendendo é porque não se;erti~-


: - .a não se reconheceu a perda da coisa por eCisao
cou :i:~~~~~~i~~:e~~ julgado. É possível que não ac~nteça a perda
JUdl . lh lesão É factível que o direito nao seJa VIOlado,
da cmsa, ou me or, a ·
d~{ n~o rorrer orazo prescricional. -~ . t
~~-A ~~sma ideia Para a condição suspensiva_e o nao v~n~Imen_ o
do prazo Nestas duas hipóteses inexistiu violaçao a um dire!lo ..r.:.ao
. . t - ser extinta pela prescnçao.
há lesão e portanto, inexiste pre ensao a . A •

Dem~is disto, por conta da independência de mstanCJas_na seara


. 200 do CC que quando a açao se on-
cível e penaL consigna o arl!go . . - - ,
ginar de fato que deva ser apurado no j~ízo cnmmal, i~:~-;:;;:~:
pretensão cível antes da respectiva deCJsao penal defin . b d da
será retomado no capítulo de responsabilidade civil, ao ser a or a .
a independência de instâncias.

Tribunal da Cidadania
. _ STJ- RESPONSABILIDADE
Informattvo 50012012 - E DE
CIVIL. PRESCRIÇÃO. SUSPENSAO. ACIDENT
TRÃNSITO. , . . · · t f
A independência entre os juízos cz~ezs e crzmm~zs ,ar zgo
935 do CC! é apenas relativa, pois exzstem sztuaçoes em que
a decisão proferida na esfera criminal pode mterferz; ~:re­
tamente naquela proferida no juízo cível. O prznczpa _elezto
civil de uma sentença penal é produzido pela cond~naçao cn-
minal, pois a sentença penal condenatória faz co;sa ]Ulgad~
no cível Porém, não apenas se houver condenaçao cnmz~a_'
mas ta~bém se ocorrerem algumas situações de absolvzçao
criminal, essa decisão fará coisa julgada no cível. Entretanto,

R F!GUElt(Eoo, SABRINA DoURADO


145
ANDRR MOTA, CRiSTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, OBERTO
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Capítulo Vlll

o CPC autoriza (artigo 265, IV) a suspensão do processo, já


que é comum as duas ações tramitarem paralelamente. Dessa
forma, o juiz do processo cível pode suspendê-lo até o julga-
mento da ação penal por até um ano. Assim, situa-se nesse
contexto a regra do artigo 200 do CC, ao obstar o transcurso
do prazo prescricional antes da solução da ação penal. A fina-
lidade dessa norma é evitar soluções contraditórias entre os
juízos cíveis e criminais, especialmente quando a solução do
processo penal seja determinante do resultado do cível. Sendo
assim, permite-se à vítima aguardar a solução da ação penal
para, apenas depois, desencadear a demanda indenizatória na
esfera cível. Por isso, éfundamental que exista processo penal
em curso OU; pelo menos, a tramitação àe inquérito policial
até o seu arquivamento. In casu, cuiàou-se, na origem, de
ação de reparação de danos derivados de acidente de trânsito
(ocorrido em 26/812002) proposta apenas em 71212006, em
que o juízo singular reconheceu a ocorrência da prescrição
trienal (artigo 206 do CC), sendo que o tribunal a quo afas-
tou o reconhecimento da prescrição com base no artigo 200
do CC, por considerar que deveria ser apurada a lesão corpo-
ral culposa no juízo criminal. Porém, segundo as instâncias
ordinárias, não foi instaurado inquérito policial, tampouco
iniciada a ação penal. Assim, não se estabeleceu a relação de
prejudicialidade entre a ação penal e a ação indenizatória em
torno da existência de fato que devesse ser apurado no juízo
criminal como exige o texto legal (artigo 200 do CC). Portanto,
não ocorreu a suspensão ou óbice da prescrição da pretensão
indenizatória prevista no artigo 200 do CC, pois a verifica-
ção da circunstância fática não era prejudicial à ação indeni-
zatória, até porque não houve a representação do ofendido e,
consequentemente, a existência e recebimento de denúncia.
Precedentes citados: REsp 137942-RJ, DJ 213/1998; REsp
622.117-PR, DJ 31/512004; REsp 920.582-RJ, Dfe 24/1112008,
e REsp 1.131.125-RJ, DJe 181512011. (REsp 1.180.237-MT,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012).

Por fim, a suspensão da prescrição em favor de um dos devedores


solidários, apenas aproveitará aos outros se a obrigação for indivisível
(artigo 201, CC).
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Capítulo VIII

Aconselha-se a leitura dos artigos 197 a 201, pois de grande inci-


dência em provas!

b) Causas Interruptivas (artigo 202 a 204)


Como fora rasamente explanado em linhas pretéritas, as causas
interruptivas zeram o prazo prescricionat ou seja, este voltará a ser
contado desde o seu início, levando em consideração a data do ato
que o interrompeu ou do último ato do processo para interrompê-lo.
Conforme dispõe o artigo 202 do CC, a interrupção do prazo só
poderá acontecer uma única vez.
Contudo, há de ser feita uma observação. O inciso III do artigo
202 ào CC fez peràer os efeitos a Súmula 153 do STF, segundo a qudl
"Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição". Ora, com
a lei nova admitindo explicitamente a interrupção, não há mais que
falar-se na aplicação do aludido verbete sumulado.
Aconselha-se a leitura dos artigos 202 a 204, pois incidem bas-
tante nas provas!

8.2.3. LEMBRETES FINAIS SOBRE PRESCRIÇÃO

O atual Código Civil, em seu artigo 190, põe fim à discussão


,doutrinária para asseverar agora que a exceção prescreve no mesmo
prazo que a pretensão, a exemplo do direito de compensação, a teor
do artigo 190.
Também se há de lembrar que "Prescreve a execução no mesmo
prazo da prescrição da ação", ou melhor, da pretensão de conheci-
mento, a teor da Súmula 150 do STF.
Ademais, a Súmula 237 do STF possibilita a arguição de usucapião
(prescrição aquisitiva) em sede de defesa. A doutrina vem entendendo
que isso é possível ainda que em sede de ações possessórias, pois a
usucapião não é uma exceção de propriedade, mais sim de domínio,
não havendo, portanto, vedação em seu manejo.
Lembre-se que a prescrição, na ótica do CC,· pode ser alegada
em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita. Essa é

A.NofiÊ MorA, C!USTlANO SOBRAL., LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABR!NA DoURA.DO
147
Capítulo VIU J

a resposta primeira para as provas objetivas da OAB. Caso, porém,


a prova que§tione sobre o posicionamento jurisprudencial, atentar
para o informativo 329 do STJ, o qual exige a observância do requisito
do prequestionamento para arguição da prescrição nas instâncias
extraordinárias (STJ e STF).
Outrossim, a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a
correr contra seus sucessores, na forma do artigo 196 do CC. Logo,
não há de falar-se na morte como causa suspensiva ou interruptiva
do prazo prescricional.
Um último lembrete: é importante saber distinguir a chamada
prescrição absoluta ou de fundo da denominada prescrição relativa, de
trato sucessivo, e que pode ser ilustrada através da Súmula 85 do STJ:
"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública
figure como devedora,. auando não tiver sido negado o oróorio direito
ao reclamado, a prescri~ão atinge apenas as prestações ~eu'cidas antes
do quinquênio anterior à propositura da ação".
Portanto, as relações jurídicas de trato sucessivo não se subme-
tem à prescrição absoluta (de fundo), mas tão somente à relativa, de
modo que sempre será possível pretender, nos limites temporais das
prestações vencidas antes do prazo prescricional fixado pela lei e com
referência à data da propositura da ação.

8.3. DECADÊNCIA (OU CADUCIDADE)

Entende-se por decadência a perda de um direito potestativo,


não exercido no prazo (tempo) estabelecido em lei (inércia), atingindo
uma ação constitutiva, seja positiva, ou negativa (desconstitutiva).
A inobservância do prazo gera extinção do direito por decadência.
Ex.: direito de arguir anulabilidade de um contrato em 4 (quatro) ou
2(dois) anos (artigos 178 e 179, CC).
Ocorre que alguns direitos potestativos não possuem prazo
decadencial em lei, ou seja, não submetidos a prazo decadencial. Ex:
divórcio: a qualquer tempo podem ser exercidos.

148 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL I 3a edição


ICapítulo Vlll
0 prazo decadencial pode ser legal, quando decorre _da Je~, oU
convencional, quando é acordado entre as partes numa relaçao JUndJca •
(artigo 211, CC). A decadência convencional é novidade do Código.
É aquela eleita voluntariamente pelas partes. Ex: direito de arrepen-
dimento em um contrato preliminar; prazo de garantia contratual.
Este ponto deve ser bem rea;çado: diferentemente dos prazos
prescricionais, que sempre são LEGAIS, os decadenciais poderão
derivar da LEI (prazo legal) ou da VONTADE (convencional) das
próprias partes.

8.3.1. OBSERVAÇÕES CORRELATAS: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

I. Os prazos prescricionais decorrerão sempre da lei, não podendo


ser estabelecidos ou alterados pela vontade das partes (artigo 192, CC);
os prazos decadenciais legais também não podem ser alterados, pelo
mesmo motivo. Ao contrário disto, os prazos decadenciais conven-
cionais admitem alteração.

I!. Por se tratar de uma espécie de defesa do devedor, a prescrição


pode ser renunciada, nos termos do artigo 191 CC; na mesma linha, a
decadência convencional também pode ser renunciada, não se admi-
tindo, porém, a renúncia ao prazo decadencial legal (artigo 209, CC).
Note que a lei veda a renúncia antecipada da prescrição (artigo 191,
CC). Ou melhor, a renúncia ao prazo prescricional só poderá ocorrer
uma vez transcorrido o prazo prescricional, seja de forma expressa
ou tácita e desde que não gere prejuízo a terceiros.

III. Assim como a prescrição, a decadência legal pode ser reconhe-


cida de ofício pelo juiz. Decadência convencional não pode ser reco-
nhecida de ofício pelo juiz (artigo 332, § 1º do NCPC. 210 e 211 do CC).

IV. Em regrà, a decadência, não se suspende nem se interrompe,


salvo previsão legal expressa. Todavia, o CC afirma expressamente
que ela não corre contra os absolutamente incapazes (artigos 207 e
208 do CC).

ANORÊ MOTA, CRISTIANO SOI!RAL, LUCIANO fiGUE!REOO, ROBERTO fiGUEfiU-'00, SARRIN.~ 00\JRADO
149
I PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Capitulo vm/

8.4. DIREITO INTER TEMPORAL E PRESCRIÇÃO

A fim de dü:imir o conflito intertemporal entre os prazos pres-


cricionais, o atual Código Civil, em seu artigo 2.028, dispôs: "Serão os
da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na
data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade
do tempo estabelecido na lei revogada".
Dessa forma, deverá ser analisado em primeiro lugar, a data
da lesão, pois é a partir desta que nasce a pretensão. Feito isto, dois
outros requisitos haverão de ser cumulativamente considerados para
se identificar qual Código Civil se aplica à espécie. Em primeiro lugar,
se o prazo novo prescricional seria menor do que o prazo antigo.
Na hipótese negativa, aplica-se o Código velho. Na hipótese positiva,
formula-se a última pergunta: além disto, já transcorrera mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada? Em caso afirmativo,
aplica-se o Código de 1916. Em caso contrário, o Código de 2002, com-
putando-se aqui como termo a quo a vigência do CC (11.01.03), como
consigna o Enunciado 299 do CJF.

lSO 'ROITORA ARMADOR I PRÃTlCA CIVIL j 3a edição


CAPÍTULO IX.

DIREITO DAS ÜBRIGAÇÕES


9.1. CONCEITO E GENERALIDADES

Conceituar o direito obrigacional permanece um desafio para os


civilistas das diferentes eras. Inúmeras são os conceitos atribuídos pela
doutrina, definido por Clóvis Beviláqua (Código Civil Comentado,
v. 4, p. 6) como um "complexo de normas que regem relações jurídicas de
ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito
de outrem".
Definimos as obrigações como urna relação prestacional de cará-
ter patrimonial cujo desrespeito se resolve mediante a execução do
patrimônio penhorável do inadimplente.
Como podem ser caracterizados? Por se dirigirem a pessoas
determinadas, os direitos obrigacionais (ou creditórios) são relativos,
não sendo erga omnes, e encerram uma prestação positiva ou negativa
consubstanciada em dada conduta.

AND!ot.Ê MOTA, CIUSTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBF.RTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 151
Capítulo IX

A cooperação jurídica em prol do adimplemento é a mola propul-


sora desta relação de crédito. Logo, imprescindível urna cooperação
mútua entre credor e devedor visando sempre o adimplemento e,
consequenternente, coíbe-se a deslealdade entre eles, sob pena de
violência ao princípio da eticidade e da boa-fé objetiva.
Dessa forma, a relação obrigacional é constituída por diversos
deveres de conduta ao longo do tempo e, por isso, considera-se ela
dinâmica, formando um processo não estático.
A princípio, as obrigações estão vinculadas ao princípio dares-
ponsabilidade patrimonial do devedor, sendo excepcional a prisão
civil por dívida. Sobre essa última, destaque-se, à luz do Pacto de São
José da Costa Rica, que o Supremo Tribunal Federal confere nova lei-
tura ao artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal, de forma que, hoje,
não mais se admite a prisão civil por divida, salvo para a hipótese
de alimentos (Informativo 531, STF: HC 87.585/TO e, posteriormente,
Súmula vinculante nº 25, que dispõe que "É ilícita a prisão de depositário
infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito"). No mesmo sentido,
o Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula nº 419: "Descabe a
prisão civil do depositário judicial infiel".
O inadimplemento obrigacional é solucionado tecnicamente
através da aplicação dos artigos 389 e 390 do CC, ou seja, mediante a
teoria da responsabilidade civil negociai ou contratual.

9.2. DISTINÇÃO DOS DIREITOS REAIS

Duas considerações iniciais são feitas pela doutrina tradicional


ao apresentar o tratamento das obrigações. A pril)leira delas é de que
os direitos obrigacionais veiculam relações pessoais, traduzida em
urna relação intersubjetiva entre credor e devedor consistente em urna
relação de crédito e um dever correlato. Adernais, os doutrinadores
clássicos afirmam que os direitos reais relacionam-se a um poder
jurídico direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa, subme-
tendo-se ao respeito de todos.

152 EDITORA ARMADOR I PRÂTICA CIVIL I 3a edição


r
Capítulo IX

Dentro desse contexto, o legislador do CC de 2002 diferencia os


direitos reais dos direitos obrigacionais, adotando a teoria dualista.
Essa distinção acaba sendo cobrada em provas do Exame da Ordem
e, portanto relevante, sendo este o presente foco do estudo.
Os direitos REAIS submetem-se ao princípio da taxatividade, ou
seja, são numerus clausulus, sendo que solnente aqueles explicitamente
elencados na norma são direitos reais. Os direitos OBRIGACIONAIS
são reg,idos pela máxima pela qual o que não está proibido está per-
mitido e, logo, são numerus apertus, de modo que podem surgir pela
autonomia privada.
O titular dos direitos REAIS tem oponibilidade erga omnes, vez
que se submetem à noção de sequela (princípio da aderência ou ine-
rência), podendo ir ao encontro do bem, da coisa, onde quer que esta
se encontre, reivindicando-a, opondo-se contra tudo e contra todos.
Diferentemente, os direitos PESSOAIS se submetem à execução patri-
monial por perdas e danos.
Ademais, os direitos REAIS, em regra, sujeitam-se à registrabili-
dade, sendo indispensável o registro público para a sua constituição.
Inexiste essa exigência para os direitos OBRIGACIONAIS.
Divergem ainda quanto ao objeto. Enquanto no direito REAL o
objeto é a coisa, no direito OBRIGACIONAL é a prestação.

9.2.1. OBRIGAÇÕES PROPTER REM (IN REM, ÜB REM OU


AMBULATORIAl:;)

Existem figuras que dotam de elementos de direitos reais e ele-


mentos de direitos pessoais a um só tempo e, por isso, são híbridas,
mistas ou simbióticas, habitando uma zona grisi, cinzenta ou de
confluência entre direitos reais e obrigacionais.
São as obrigações próprias da coisa (propter rem). São também
denominadas de obrigações na coisa (in rem), da coisa (ob rem) ou
ambulatoriais.
Transmitem-se automaticamente ao seu novo titular, desde que
haja transferência proprietária, aderindo à coisa e não à pessoa. São

ANDRÉ MOTA, ClUST!At-;0 SOBRAL, LUCIANO flGUE!Il:EDO, ROfH'RTO flGU!:IREDO,SABR!NA DOURADO 153
I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Capitulo IX I

exemplos o IPTU, ITR, IPVA e as taxas condominiais (Informativo


291, STJ e REsp. 659.584-SP).

9.2.2. OBRIGAÇÃO NATURAL (DÉBITO SEM CRÉD!TO)

Caracterizam-se por não serem exigíveis. Porém, urna vez pagas


espontaneamente pelo devedor, não poderão ser devolvidas por
exigência do devedor. Podem ser identificadas no artigo 882 do CC.
Chamadas por Silvio de Salvo Venosa de obrigações incompletas,
As dívidas prescritas (artigo 882, CC), a dívida resultante de jogo
e aposta não legalizados (artigo 815, CC) e o mútuo Íeito a rnenor St2l11
a prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver (artigo 588, CC)
são excelentes ilustrações das denominadas obrigações naturais.
Também é exemplo de obrigação natural a gorjeta, que advém da
expressão gorja, ou seja, garganta, remetendo aquilo que se dá para
esquentar a garganta do trabalhador, o cafezinho ou outra bebida
preferida. Relaciona-se, dessa forma, ao beber e não ao comer.

9.3. ELEMENTOS DO DIREITO OBRIGACIONAL

O direito obrigacional é estruturado por três elementos.


O primeiro deles é o subjetivo, que está ligado às pessoas (físicas
ou jurídicas, ativas ou passivas) da relação. O elemento material, con-
creto ou objetivo seria o segundo, qual seja a prestação. O terceiro e
último é o elemento imaterial ou virtual, relativo ao vínculo jurídico
que ficticiamente une os sujeitos e o objeto da obrigação (nexo).

a) Elemento subjetivo: sujeitos ativos e passivos


São os credores/sujeitos ativos e os devedores/sujeitos passivos.
Ou seja, são as pessoas físicas ou jurídicas que titularizam relações
ativas de crédito ou de débito e, neste último caso, na hipótese de
inadimplemento (não cumprimento da conduta sobre a qual se
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
jcapímlo IX

obrigaram), será aquele que sofrerá a perda do respectivo patrimônio


penhorável.

b) Elemento objetivo ou material: prestação


'
A prestação é o elemento concreto, objetivo, material se realiza
que concretiza a obrigação.
Esta prestação deve ser lícita; possível física e juridicamente;
certa, determinada, ou determinável; suscetível de aferição econô-
mica; comerciável (alienável, transmissível patrimonialmente).

c) Elemento Imaterial: vínculo jurídico

Para tratar sobre este elemento das obrigações, de relevante


irnportância recordar a divergência entre correntes doutrinárias acerca
da quantidade de elementos a unirem a prestação aos sujeitos (vínculo
imaterial ou jurídico), a saber:

c.l) TEORIA MONISTA: preconiza que uma só relação jurídica


vincula credor e devedor, de forma que o direito de exigir está inserido
no dever de prestar.
c.2) TEORIA DUALISTA (teoria majoritária): a relação contém
dois vínculos, um atinente ao dever do sujeito passivo de realizar
a prestação, outro de utilizar o patrimônio deste para satisfazer o
crédito. Distingue o shuld (o dever de prestar, a prestação), do half-
tung (do débito, do patrimônio), bem como o débito, da obrigação.
Ex: fiança, aval, onde só há a garantia, sem o dever da prestação; ou
da dívida prescrita, onde só a prestação, sem a garantia patrimonial.
Para melhor compreender o elemento virtual à luz da teoria dua-
lista das obrigações, válido analisá-lo pela via do artigo 815 do CC, que
dispõe que não se pode exigir reembolso do que se emprestou para
jogo ou aposta. Percebe-se um típico caso onde há obrigação natural,
imperfeita (shuld) sem o halftung, ou seja, sem a coercibilidade patri-
monial. Hipótese invertida seria o contrato de fiança, onde há, pelo
fiador, um dever de garantia (halftung) sem a obrigação propriamente
dita (shuld).

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO fiG\JEIREOO, ROBERTO FIGUEIREDO, $ABRI NA DOURADO 155
Capítulo IX

O perdedor de jogos considerados ilícitos não terá o dever de pagar


e, se o fizer, não poderá repetir o indébito. Trata-se a hipótese de
obrigação natural, na qual há débito, mas inexiste responsabilidade.

c.3) TEORIA ECLÉTICA: O elemento débito e obrigação se com-


pletam, constituindo uma unidade.
Sobre os elementos das obrigações, mister lembrar que existem
ainda os elementos imediatos da obrigação (a prestação) e os elemen-
tos mediatos da obrigação (o bem da vida, a coisa, o bem jurídico
tutelado), também chamados esses últimos de elementos objetivos
da prestação.

9.4. CLASSIFICAÇÃO

o Neste momento será apresentada a classificação das obrigações


com amparo na doutrina de Maria Helena Diniz, porém, com ênfase
nas modalidades mais requisitadas nos concursos públicos da OAB.

9.4.1. CLASSIFICAÇÃO BÁSICA OU QUANTO AO OBJETO

Está dentre uma das mais exigidas modalidades classificatórias


nas provas de OAB. Trata-se de classificação geral, recorrente na prá-
tica jurídica, que é consubstanciada na prestação e no que a mesma
consiste, podendo recair em dar coisa certa ou incerta em um fazer
1

ou em urna abstençãq como se verá adiante.

9.4.1.1. Obrigação de Dar

A obrigação de dar pode ser dividida em um dar coisa certa,


com previsão nos artigos 233 a 242 do CC, e em um dar coisa incerta,
disciplinada entre os artigos 243 a 246 do CC, sendo a diferença básica
entre elas no fato de a coisa estar completamente individuada (deter-
minada) ou não (determinável).

156
EDITORA ARMADOR ! PRÁTICA CmL I Y edição
fcapítulo IX

9.4.1.1.1. Obrigação de Dar Coisa Certa

A obrigação de dar coisa certa tem seu objeto completamente


individualizado. Assim, tem gênero, quantidade e qualidade. A obri- l
gação de entrega de um veículo especificada a sua marca, ano, placa

I
policial e chassi são exemplos desta modalidade. Nesta modalidade,
as benfeitorias e os demais acessórios, à exceção! das pertenças (artigos
93 e 94 do CC), devem acompanhar a transferência ou a restituição do
bem principal, nos moldes do princípio segundo o qual o acessório
segue a sorte do principal, bem corno do artigo 233 do CC.
É considerada urna obrigação positiva, que envolve a entrega ou
a apresentação de urna determinada coisa, já existente e identificada,
seja pela TRADIÇÃO, para os bens móveis, seja pelo REGISTRO, para
os bens imóveis.
A propriedade não será transferida, enquanto a.coisa certa não
' for dada, mediante tradição ou registro. Vigora o princípio res perit
domino suo, ou seja, a coisa perece em face do seu dono. Perceba-se que o
direito obrigacional preocupa-se, corno regra, com a perda enquanto
a prestação ainda está sob as mãos do devedor. Obviamente, se já
houve pagamento e recebimento da coisa por parte do credor, e este
a perdeu por ato próprio, não haverá urna discussão jurídica. Apenas
havendo algum vício redibitório, terna da teoria geral dos contratos,
irá tocar o direito. ' .
Até a tradição, pertence ao devedor a coisa com os seus melho-
ramentos e acrescidos, conforme preconiza o artigo 237 do CC. Con-
sequenternente, na hipótese de melhoramentos, por este, poderá o
devedor exigir aumento no preço e, se o credor não anuir, poderá o
devedor resolver a obrigação. Destaque, adernais, que os frutos per-
cebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

9.4.1.1.2. Obrigação de Dar Coisa Incerta

Também ch'i'rnada de obrigação genérica, a obrigação de _dar


coisa incerta, prevista no artigo 243 do CC, é aquela em que apenas
o gênero (espécie) e a quantidade individualizam seu objeto, nao
havendo especificação da qualidade.

157
I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Capítulo IX I

Na obrigação de entregar 15 (quinze) sacas de cacau há espécie


(cacau) e quantidade (quinze sacas), entretanto, não se especifica a
qualidade.
Em algum momento, t~)davia, a coisa haverá de ser individua-
lizada ou determinada, em que pese ser possível o objeto incerto
(determinável), sendo que, ao gênero e quantidade, deverá ser somada
a qualidade. Como isto ocorre?
Recebe a denominação de concentração do débito ou da presta-
ção a operação jurídica que transforma o incerto (determinável) em
certo (determinado). Mas a quem caberá esta incumbência? Caberá ao
devedor, salvo disposição em contrário (CC, artigo 244), de forma que a
norma ctpl.icct-se apenas no silêncio das partes, sendo, portanto, norm~
dispositiva ou supletiva. Ressalte-se, por conseguinte, que as próprias
partes poderão pactuar a escolha por parte do credor ou de terceiro.
Destarte, é o critério médio que deverá ser utilizado na escolha.
A luz do viés da boa-fé e eticidade (CC, artigos 113 e 245), não deverá
ser escolhido nem o melhor e nem o pior objeto, mas sim o médio
(intermediário).
Ocorrida a escolha, o que implica realizada a concentração do
débito, a obrigação se converte em dar coisa certa. Dessa forma, toda
a disciplina jurídica relativa à obrigação de dar coisa certa passa a
ser aplicada, mormente sobre a perda do objeto (perecimento ou
deterioração). Conclui-se, por conseguinte, que a incerteza do objeto
obrigacional é sempre transitória (relativa).

9.4.1.2. Obrigação de Fazer


A obrigação de fazer impõe uma conduta, um facere. Assim, tra-
ta-se de uma obrigação positiva, uma prestação de fato para o devedor,
sendo que o adimplemento de sua prestação se dará justamente através
da prática desta ação específica entabulada na obrigação.
A obrigação de fazer pode ser fungível ou infungível. Será fun-
gível aquela que ainda pode ser adimplida por outrem, mediante
artigos 816 e 817 do CPC/15. Será infungível ou personalíssima, seja
pela natureza do bem, seja pela convenção das partes.

FniTORA AHMADOR I PRÁTICA CIVIL I Y edição


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
!capítulo IX

Baseando-se nos princípios da conservação dos negócios jurídicos


e da função social dos contratos, prioriza-se cumprimento in natura da
obrigação de fazer, inclusive mediante astreintes (artigo 536, do CPC/15
e 84 do CDC). Diante da impossibilidade do cumprimento desta_ é que
o credor deverá pleitear a indenização nas obrigações de fazer. Nesse
sentido, o Enunciado 22, da I Jornada em Direito Civil do CJF/STJ).
Dessa forma, não sendo possível a prestação in natura, surgirá a
possibilidade do pagamento substitutivo em perdas e danos (artigo
247, CC), apurando-se a culpa no caso concreto.
Válido mencionar, diante do caráter desburocratizante, o pará-
grafo único do artigo 817 do CPC/15, que autoriza o exequente a adian-
tar as quantias previstas na proposta a fim de que dada obrigação de
fazer seja implementada por terceiro.
Também é importante a possibilidade, em caso de urgência,
do credor executar ou mandar executar o fato, independentemente
de autorização judicial, sendo depois ressarcido, conforme dispõe o
parágrafo único artigo 249 do CC.

9.4.1.2. Obrigação de Não Fazer

A obrigação de não fazer decorre do compromisso de abstenção


de uma conduta, ficando o devedor proibido de praticar um determi-
nado ato, sob pena de inadimplemento.
Constitui a única obrigação negativa do Ordenamento Jurídico
Privado Brasileiro e tem previsão nos artigos 250 e 251 do CC.
Deve ser urna abstenção juridicamente relevante. Exemplo: não
despejar lixo em determinado local; não divulgar segredo industrial;
não construir acima do terceiro andar; não abrir um estabelecimento
comercial nesta vizinhança; não poluir o meio ambiente; não concorrer
num determinado ramo do comércio, etc.
É, de regra, infungível, personalíssima e indivisível pela sua
natureza (artigo 258, CC).
Moacyr Amaral dos Santos distingue, quanto aos aspectos proces-
suais e, nas hipóteses de inadimplemento, em obrigação de não fazer
transeunte (ou instantânea), onde só cabe ao credor pedir perdas e
danos, da obrigação de não fazer permanente, que permite ao credor

Ar.n~;[· Mor;, CRI.~1'JANO Sü~II"-L, LliC!ANO FJGUEJIIEDO, RO!II'II.TO FJGUE1RE0(), SAJJ.I\lNA DOURADO 159
Capítulo IX

exigir o desfazimento do ato (que pode ser feito por terceiro ou pelo
próprio credor, conforme artigo 820 do CPC/15).

9.4.2. CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL

9.4.2.1. Consideradas em si mesmo - morais, civis e naturais

Essa classificação deve ser entendida tendo por base o elemento


virtual das obrigações e a teoria dualista, que distingue a prestação
da responsabilidade civil.
Consequentemente, se de um lado as obrigações naturais e
morais são imperfeitas, porque destituídas de coercibilidade, as obri-
gações civis são completas, pois além de prescreverem a conduta,
vinculam patrimonialmente o devedor que deixar de observit-la.

9.4.2.2. Obrigações compostas pela multiplicidade de objetos

a) Cumulativas ou Conjuntivas
As obrigações cumulativas ou conjuntivas caracterizam-se por
obrigar o devedor ao adimplemento de todas as prestações (objetos)
da relação obrigacional. Ex: o devedor se CQmpromete a construir a
casa e pintá-la.

b) Alternativas ou Disjuntivas
Nas obrigações alternativas ou disjuntivas, haverá necessidade
de adimplir somente uma das duas prestações pelo devedor. Ex: o
devedor será liberado da obrigação ou se construir a casa, ou se pin-
tar a casa construída por alguém. Portanto, a obrigação alternativa
está contida no conceito de obrigação composta, sendo identificada, em
regra, pela conjunção disjuntiva ou. Ex: contrato estimatório ou por
consignação (artigo 534, CC).
Indaga-se: a quem caberá a escolha?
A regra, nos moldes do artigo 252 do CC, é que a escolha caberá
ao devedor, se outra coisa não for estipulada no ajuste, de forma que as
partes podem disciplinar em sentido contrário ou até mesmo delegar

160 EDITORA ARMADOR 1 PRÁTICA CJVlL 1 Y edição


\capítulo lX

. t d olha Sendo a hipótese de pluralidade de devedores,


a terceuo o a o e esc ·
a escolha haverá de ser unânime.
Se não puder cumprir nenhuma das prestações, sendo a escolh~
. tência do devedor e a impossibilidade por culpa deste ficara
~~:a~:igado a pagar o valor da que por últimos~ impossibilitou, mms perdas
e danos. Se a escolha couber ao credor, tera este o ~uetto de exzgtr a
prestação subsistente ou o valor da outra com perdas e danos.

:>ATENÇÃO!
Se as duas préstaçõesperecerem nestas condiçõ~s_poderá ~ cre-
dor cobrar o valpr de qua1quer das duas (prestaçoes perecidas)
mais indenização por perdas e danos.
Destaque-se, ademais, conforme artigo 252 do CC, não se:.pos-
. un1a parLe ....:~ ...... .,. . . , ....hiotn P outra de-outro, 1a que
sível cumpnr l uç .......... " '"'""'J-~_-' - · -
a alternatividade relaciona-se aos objetos. .

:>ATENÇÃO!
'Não há previsão na legislação, mas alguns doutrinadores tra-
tam ainda da obrigação facultativa. Caractenza-se por possmr
a enas uma prestação, acompanhada por uma fa~ldade a ser
c~m rida pelo devedor, de acordo' com a sua opçao ou conve-
niên~a. Dessa forma, o credor não poderá exigir esta faculdade,
- ha' dever quanto .à mesma,
vez que nao _ . sendo, portanto, uma
obrigação facultativa uma obngaçao Simples.

9.4.2.3. Obrigações compostas pela multiplicida_de de


sujeitos - solidárias (ativa, passiva ou mistas)

Levando em conta a multiplicadade dos sujeitos que a integram,. seja_no


polo ativo, seja no polo passivo, seja em ambos os polos, as. o~r~gaçoes
também podem ser configuradas como compostas ou soltdanas, que
é a terminologia utilizada pelo CC.

ROB!:R'l"O fJGUfJ!tEllO, SAEIIliNA DoURADO


161
ANORÉMOTA, (RlSTIANO SonRAL, LuCIANO FIGUC1l\1;DO.
I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Capítulo IX )

A solidariedade ora abordada brota obrigacionalmente da


autonomia privada. Não deve ser confundida com a solidariedade
decorrente de ATO ILÍCITO prevista, por exemplo, nos artigos 932 e
942 do CC (aquiliana), nem a do aktigo 7º, parágrafo único, do CDC.
Essa solidariedade pode ser pura ou simples, condicional, a
termo, modo ou encargo, conforme artigo 266 do CC, que traz rol
exemplificativo, como prevê o Enunciado 347 em Jornada de Direito
Civil que prevê que a solidariedade admite outras disposições de
conteúdo particular além do rol previsto no artigo 266 do CC.
No caso da solidariedade ativa (artigo 268, CC), ajuizando um
credor AÇÃO JUDICIAL, incorrerá no instituto da prevenção judi-
ciai e aí u cuinprÍlTtertto obrigGcional sorr1ente poded acontecer nos
autos do processo.
Também na solidariedade ativa, havendo morte de um dos cre-
dores, incide a previsão do artigo 270 do CC. Tendo em vista que a
obrigação se transmite causa mortis até as forças da herança, com
o óbito, obriga nos limites da quota hereditária recebida, havendo a
refração do crédito, não incidindo dita regra, obviamente, apenas na
hipótese de obrigação indivisível. Ex: credor de 12 mil reais falece e
deixa 3 filhos herdeiros. Cada um destes herdeiros somente poderá
exigir uma quota de 4 mil reais.
Tendo em vista a sua natureza personalíssima, ao devedor é
vedada a oposição indistinta de exceções pessoais aos credores soli-
dários, conforme artigo 273 do CC. Ex: "se o devedor foi coagido por um
credor solidário a celebrar determinado negócio jurídico, a anulabilidade do
negócio somente poderá ser oposta em relação a esse credor, não em relação
aos demais credores, que nada têm a ver com a coação exercida". (Flávio
Tartuce, 2009, p. 101).
O tema tratado no artigo 274 do CC, com redação dada pelo
CPC/15, também merece destaque, vez que polêmico. Dispõe esse
dispositivo que o julgamento contrário a um dos credores solidários
não atinge os demais, enquanto que o julgamento favorável aprovei-
ta-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito
de invocar em relação a qualquer deles ...
Nessa esteira, vencida a causa por um dos credores, esta decisão
atinge os demais, salvo se o devedor, em face de outro credor que

1 f...'"l EDITORA ARMADOR 1 PRÁTiCA CiVIL 1 3~ edição


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES l
(Capítulo IX

não participa do processo, tiver em seu favor alguma exceção pes-


soal passível de ser invocada. Assim, para esta corrente, os credores
apenas poderiam ser beneficiados, jamais prejudicados com a coisa
julgada, havendo a extensão da coisa julgada aos que não participa-
ram do processo passível apenas da exceção mencionada, sendo que
esta defesa não poderá ser apresentada em face daquele credor que
promoveu a demanda.
Em suma: Se um dos credores PERDE em juízo, não há inter-
ferência na relação com os outros; se ele GANHA, essa decisão
beneficiará os demais credores, salvo se o devedor tiver exceção
pessoal que possa ser oposta ao outro credor que não participou
do processo, pois, em relação àquele que promoveu a demanda, o
devedor nada mais pode opor (artigo 508, CPC/15).
Ainda quanto à solidariedade ativa, dois aspectos alusivos à
prescrição também são aqui relevantes:
I) ?USPENSA a prescrição em favor de um dos credores solidários,
este efeito só aproveitará aos outros se a obrigação for indivisível
(artigo 201 da CC). Exemplo em que isto não acontece, artigo 198, III, CC.
li) A INTERRUPÇÃO efetivada por um credor não aproveita
aos outros, salvo se a obrigação for solidária ativa (artigo 204). Ex.
Se um credor protesta título em cartório, a interrupção da prescrição
aproveitará aos demais credores solidários.

Sobre a solidariedade passiva, algumas considerações de alguns


Enunciados do CJF.
O Enunciado 348 do CJF prevê que o pagamento parcial não
implica, por si só, renúncia à solidariedade. Esta deve derivar dos
termos expressos da quitação ou, inequivocamente, das circunstâncias
do recebimento da prestação.
Segundo o Enunciado 350 do CJF, a renúncia à solidariedade
se diferencia da remissão. Nesta última, o devedor fica inteiramente
liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio
da quota do eventual codevedor insolvente (artigo 284, CC). Ex. A é
credor de B, C e D em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Se há renuncia à
solidariedade em relação a B, neste caso, B será exonerado da solida-
riedade, mas continua obrigado por R$10.000,00 (dez mil reais), sendo

ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIÇUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 163
Capítulo IX

que os demais continuam respondendo solidariamente pelo restante


do valor (no exemplo A e B são solidariamente responsáveis por R$
20.000, 00- vinte mil reais).
O Enunciado 349 do CJF também elucida esta importante ques-
tão: "Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores
solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida;
permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito
a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia".

9.4.2.4. Quanto ao tempo de adimplemento - instantânea,


diferida

As obrigações instantâneas são aquelas cuja prestação é imedia'


tamente executada, razão pela qual se fala em urna extinção natura 1
da mesma desde logo, vez que logo após o pronto adimplemento.
As obrigações de trato sucessivo são as obrigações por tempo inde-
terminado e, por isso, diferidas no tempo, exigindo execução protraída
ao longo do tempo. ·

9.4.2.5. Quanto aos elementos acidentais - pura, condicional,


moda! ou a termo
c
Na medida em que constituem negócios jurídicos, as obrigações
podem (não necessitam) contemplar elementos acidentais. Desta forma,
os estudos alusivos à condição, ao termo ou modo e, finalmente, ao
encargo, elementos acidentais do negócio jurídico- já analisados neste
livro quando do estudo da teoria geral do fato, ato e negócio- apli-
cam-se integralmente ao direito obrigacional, tecendo-se aqui ligeiras
recordações a respeito do assunto.

(i) Obrigação sujeita ao elemento acidental da condição.


Geralmente acompanhado da palavrinha "se'; é elemento que traz
dentro de seu conceito as noções de futuridade e incerteza (elemento
futuro e incerto). Ex. doação feita a nascituro (artigo 542, CC): "doo
parte da minha propriedade ao nascituro se ele nascer, evidentemente".

164 EmTORA ARM:I.DOR ! PRÁTICA CtVlL I 3a edição


fCapítulo IX

(ii) Obrigação sujeita ao elemento termo.


O termo é composto pelos elementos futuridade e certeza (elen:;ento
·st 'nção para a condição é a certeza da ocorrenCia
futuro e certo). A d 1 1
do termo. Ex. doação na qual o donatário fica com o ben; por um lapso
temporal: "quando você completar a maioridade, perdera a propnedade
resolúvel do bem ". I
1

(iii) Obrigação sujeita ao elemento acidental modo ou encargo.


Aqui a futuridade também está presente, po.rém, ao invés de
· t
u1na 1ncer eza
ou uma certeza se aJ·usta um sacnflClO, um trabalho,
1
f -

qual 0 negócio 1·urídico não acontecera. Ex: a doaçao


um munus, sem 0 b ·bl'
r t. 540) "para que desde que" ou seja,"deixo-lhe uma z zoteca
onerosa ,ar 1go ' "' "
para que você ministre aulas de portugues ~aquele lugar .

9.4.2.6. Quanto à divisibilidade


A obrigação será indivisível quando, pela natu~eza_ real do
objeto ou pela da vontade dos contratantes, sua ~restaçao nao puder
· d Pela vontade das partes podera ocorrer mediante
ser f raciona a. .. d· ·
ciáusula nos contratos, já que, 0 que não é proibido é permztzdo no 1re1to
das obrigações. . . . ? 1·
E o que d 1·ferencia indivisibilidade e sohdanedade.
. . . .. .
A so I-
d'
dariedade se refere aos sujeitos da obrigação, a mdiVISlbihdade IZ
respeito ao objeto. . . _ . .
Destaque-se para 0 artigo 263 do CC, em que a obngaçao mdi-
visível perde esta qualidade quando há conversão em perdas e dan~s
no caso de inadimplemento. Isto, todavia, não vale para a_ obngaçao
solidária, pois a solidariedade será mantida sobre a questao das per-
das e danos.
Ademais, na obrigação indivisível com pluralidade de credores,
todos os credores devem ser convocados pelo devedor para a e~tre?a
conjunta da coisa ou, ainda, poderá haver o cumprimento_ da obngaçao
em face de um só credor, desde que obtenha deste cauçao de ratifica-
ção, garantia pela qual este confirma que repassará o correspondente

ANDRÊ MoTA., CRISTIANO SOB!l'I.L, LUCIANO f!GUElREDO, Ro<HW.10 flGUE!RC'D;), ~ABRlN/• DOURADO
165
!DIREITO DAS ÜBRIGAÇÕES

Capítulo IX j

aos demais credores. Tal caução de ratificação será escrita, datada e


assinada com firma reconhecida.

I
9.4.2.7. Quanto ao fim - obrigações de meio, de resultado e de
garantia
Nas obrigações de resultado, o devedor, sob pena de responsa-
bilidade civil, se compromete (assume os riscos) com a ocorrência do
resultado ajustado. Ex: "eu prometo que você estará em casa às Sh, afinal
de contas/ o meu transporte jamais atrasou, de modo que garanto: você não
perderá o compromisso ajustado para aquele horário!".
As obrig!!ÇÕ!'S de meio 0corrpm quando o devedor não tem como
(ou não deseja) se comprometer com o resultado. Ex: "prometo que
utilizarei todos os recursos existentes para lhe salvar/ mas não tenho como
garantir o resultado disto".
Profissionais liberais, como o advogado, por exemplo, em regra,
assumem apenas obrigação de meio, daí porque a responsabilização
destes será subjetiva, nos termos do artigo 14, § 4" do CDC. Quanto
aos profissionais da saúde referidos, no artigo 951 do CC, esta respon-
sabilidade também será de meio, razão pela qual se estar no campo do
dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia).
Diante destas considerações indaga-se: a obrigação de um cirur-
gião plástico seria de resultado ou de meio? Teria ele responsabilidade
civil objetiva ou subjetiva? Depende. A obrigação é de resultado, sendo
objetiva a responsabilidade, se a cirurgia plástica for cosmetológica
(TJSP, AP. 132.990-4/2003), inclusive para casos de dentista estético
(TAMG, acórdão 0377927-1/2002); a obrigação é de meio e a responsa-
bilidade é subjetiva, se for cirurgia plástica reparadora.
Por fim, a obrigação de garantia está associada à cláusula de inco-
lumidade e está prevista nos contratos de transportes, por exemplo.

9.4.2.8. Quando reciprocamente consideradas - principal ou


acessória
Obrigações principais existem independentemente de qualquer
outra. De outra sorte, as obrigações acessórias seguem a sorte da

166 EotTORA ARMADOR I PRÂTICA CIVIl, I 3a edição


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
ÍCapítulo IX

principal de modo que inexistindo esta, quedam-se aquelas. Exemplo


constante é a obrigação do fiador no contrato de locação, em que a
obrigação do locador é considerada a principal (existe independen-
temente da sorte do contrato de fiança) e a obrigação do fiador está
condicionada a do contrato principal.

9.4.2.9. Obrigação propter rem (própria da coisa), também


chamada de híbrida, ambulatória, mista, real, ob rem,
ou, finalmente, reipersecutória

São obrigações que se vinculam ao direito de propriedade, à


coisa, p<::tando aderidas a esta como que numa zona de interseção
Entre o direito real e o direito das obrigações. Por tais razões também
são chamadas de obrigações próprias da coisa. Exemplo clássico diz
respeito às despesas de condomínio (artigo 1.345, CC) que seguem a
sorte do proprietário do imóvel independentemente de quem seja
este. Assim, se você adquire um imóvel e o antigo proprietário era
devedor de IPTU, este débito segue o imóvel e será transferido para o
novo adquirente.

9.5. DO PAGAMENTO. TEORIA GERAL

Fundamental compreender, dentro da teoria geral das obrigações,


a teoria geral do pagamento, que consiste, resumidamente, em saber
quem deve pagar, a quem pagar, quando pagar, como pagar, onde pagar...

9.5.1. QUEM DEVE PAGAR (SOL VENS). 0 SUJEITO ATIVO DO


PAGAMENTO

Todo aquele que deve ou pode pagar é chamado juridicamente


de solvens, que é expressão mais ampla do que o termo devedor. Nessa
senda, o pagamento pode ser feito pelo devedor, por seu representante

ANnRÉ MOTA, CR!ST!,.,NO SoBRAl., LU<:!Ar-.:0 F!GUflREno, Ro~mTo F!GUE!RllDO, Sll.RR!NJ\ DouRADO 167
Capítulo IX

ou, ainda, por um terceiro, sendo possível que todos eles se utilizem
dos meios jurídicos para tanto a exemplo da consignação em paga-
mento (art. 304 do CC).
O pagamento feito pelo próprio devedor ou pelo seu represen-
tante; como um procurador; não costuma ocasionar grandes dúvidas.
Entrementes, já o pagamento feio por terceiro costuma gerar mais
polêmicas.
O terceiro, que realiza o pagamento, poderá ser interessado ou"
desinteressado.
Por terceiro interessado entende-se aquele que tenha interesse
jurídico no pagamento, a exemplo do fiador e do avalista. Estes, ao
pagarem, se sub-rogam (substituem) na posição do credor originário,
tendo todas as prerrogativas iniciais do crédito.
Já o terceiro desinteressado é aquele não tem interesse jurídico
no pagamento, mas pode ter um interesse moral. É o caso do genitor,
irmãos ou parentes do devedor. Em sendo o pagamento realizado por
terceiro não interessado haverá de se verificar se ele:
a) Pagou em nome próprio: quando lhe assistirá o direito de ação
em regresso em face do devedor. Cuidado! Aqui se fala em
mera ação em regresso, não havendo sub-rogação;
b) agou em nome do devedor, quando se estará diante de uma
obrigação natural, inexigível e irrepetível (art. 305 do CC).

Recorda-se que se o pagamento por terceiro for realizado com


oposição ou desconhecimento do devedor e este tivesse meios para
ilidir com a obrigação, restará desobrigado por reembolso (art. 306
do CC).

9.5.2. A QUEM SE DEVE PAGAR (ACCIPENS). 0 SUJEITO PASSIVO


DO PAGAMENTO

Ex vi do artigo 308 do CC, o pagamento deve ser feito ao credor


ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de
por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

168 EorTORA ARMADOR 1 PRÁTICA CIVIL I 3" edição


jcapítulo JX

face de quem se pode (e se deve) pagar é inti-


Toda a pessoa em . ue en loba não apenas o credor
tulada de Accipiens, conce,ItO ~st~ qporta!o, o sujeito de direito em
como o seu representante ega . ' . -
e deve realizar a obngaçao.
face de quem s d d tativo (aparente) igualmente é tido como
O denomtna o cr~ ortuão ou seja também é sujeito de direito
Accipens, conforme a egis aç c' f e' artigo 309 CC o pagcimento
b 0 pagamento. on orm '
apto a rece er . . '!"do No mesmo sentido o
f. edor putativo sera va I ·
feito de boa e ao cr . d receber o paaamento o portador
. 311 e considera autonza o a " - .
artigo 'qu . t' cias contrariarem a presunçao dm
da quitação, salvo se as cucuns an
resultante.

9.5.3. A PENHORA PRÉVIA

O f 312 CC informa que se o devedor pagar ao credor,_apesar


. . ar Igo 'enhora feita sobre o crédito, ou da impugnaçao a ele
de mllmado da p amento não valerá contra estes, que pode-
oposta por terceuos, o pag . de novo ficando-lhe ressalvado o
rão constranger o devedor a pagar '
regresso contra o credor. t
do com a teoria geral do pagamen o, em
Dessa forma, d e acor . . - d d d
d ecorrente de decisão judiClal, nao po e o eve or
h avend o pen hora · t ua1pagamento
. - . 'd" ademodoareahzareven
ignorar esta situaçao JUri !C hora retira o crédito do plano da
de maneira extraJudicial. A pen . - . 'd'
. d' . . - da sttuaçao JUri tca.
disponibilidade ante a JU tcta1tzaça0

• GICOS DA TEORIA GERAL DO


9.5.4. ASPECTOS PRINCIPIOLO
PAGAMENTO

. trizes e princípios peculiares a respeito do


O CC apresent a d Ire . . . ·d- )
- .d li·ficados nos artigos 313 (pnnClp!O da exal! ao'
pagamento. Sao I en - fi 1 t 315
. . . d identidade física da prestaçao) e, na men e,
314 (pnnCiplO a . . ortunidade em que se apresentam
(princípio do nommahsmo), op .
breves notas a respeito desta principiologm.

EDO ROBERTO flGUl>lREDO, 5ABRINA ÜOURADO


169
ANDRÉ MOTA, (RISTIANO SoBRAL, LUCIANO fiGUEIR ' '
I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Capítulo IX )

a) Princípio da exatidão
O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe
é devida, ainda que mais valiosa (artigo 313, c;:::). Justifica-se, pois o
objeto do pagamento envolve uma prestação exala que, justamente por
isto, limita os direitos e deveres dos sujeitos da relação obrigacional.
Ressalte-se para o significado da expressão o credor "não é
obrigado". Não significa dizer que o credor seria proibido de assim
agir, de forma que nada impediria que credor e devedor ajustassem
posteriormente a realização do pagamento de outra maneira (dação
em pagamento, por exemplo), porém, isto não acontecerá como ele-
mento impositivo ao credor que, insista-se, "não é obrigado" a assim
agir. E não é obrigado justo porque o princípio da exatidão orienta
as relações obrigacionais limitando e otimizando as condutas dos
contratantes.

b) Princípio da identidade física da prestação


A identidade física da prestação é princípio limitador da forma do
pagamento para as prestações divisíveis. Conforme artigo 314, ainda
que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o
credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se
assim não se ajustou.
Decorre do preceito extraído do princípio da exatidão, previsto no
artigo 313 do Código, sendo, portanto, um desdobramento da exatidão
para fim de prestações divisíveis.

c) Princípio do nominalismo

As dívidas, em regra, devem ser em dinheiro e em moeda nacio-


nal (artigo 315 do CC). Por isso, fala-se que o Direito Brasileiro adota
princípio específico segundo o qual a obrigação é definida por sua
expressão nominal, em dinheiro.
Apenas extraordinariamente é que se admitem dívidas em ouro
ou em moedas estrangeiras. A este respeito.
DtREITO DAS OBRIGAÇÕES I
fêa.pítulo IX

:l ATENÇÃO!
Destaque para a possibilidade da cláusula de escala móvel
(ou de escalonamento): apesar da dívida ser necessariamente
paga em dinheiro nacional (critério do valor nominal), será
licito, como permite o artigo 316 do CC, convencionar o aumento
progressivo de prestaçõessucessivas. Este permissivo legal, ~ou­
tudo, deve ser analisado sob os limites do Decreto-Lei 22.626/33
(Lei da Usura) e da Lei Federal10.192/2001, que no seu artigo 2º
estipula que é nula de pleno direito qualquer estipulação de rea-
juste ou correção monetáría de periodicidade inferior a um ano.

5.5. A FUNÇÃO SOCIAL DO PAGAMENTO

O presente CC é fundamentado no princípio da socialidade e,


consequentemente, o tema função social estará presente em todos os
seus momentos e artigos. A marcante socialidade que hoje reveste o
direito privado acarreta o reconhecimento de interesses metaindividuais,
cogentes e públicos que exigem nova reflexão também acerca da fun-
ção social das obrigações e, ainda, da função social do pagamento.
Diante disto, seria possível que um fato superveniente ensejasse
a revisão e alteração, pelo magistrado, de uma prestação de relação
obrigacional privada? A resposta é afirmativa desde que haja requeri-
mento de uma das partes a este respeito, já que o magistrado se sub-
mete à inércia da jurisdição e, além disso, tendo em vista o patrimônio
das pessoas ser renunciável e disponível.
A Súmula nº 381 do STJ prescreve neste sentido ao estabelecer
que nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de
ofício, da abusividade das cláusulas.
Igualmente nessa linha o artigo 317 do CC que determina que,
por motivos imprevisíveis, quando sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e o momento de sua execução, poderá
o juiz corrigi-lo, a pedido da párte, de modo que assegure, quanto
possível, o valor real da prestação.

ANDRÉ MOTA. CR!STM.NO SOBRAL, LuCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO FiGUEIREDO, SABRINA DOURADO 171
Capítulo IX

O dispositivo consagra a teoria da imprevisão na perspectivada


da do~t.rma majori~á~a. Entende-se, porém, por excepcionar os casos
espeCificos de_ rev1sao contratual, pois para estes, o artigo 478 que
trata da ':xtmçao do neg~cio jurídico por onerosidade excessiva (e não
~e revtsao contratual) e o dispositivo a ser inserido. O fundamento
e aphcabthdade do critério da /ex especialis, que torna inaplicável 0
refendo arhgo 317 para casos específicos de revisão contratual.
va - Em ambos os c:sos, não se poderá ignorar o princípio da conser-
_çao dos negoczos ]Urtdzcos. A este respeito o Enunciado 176: "Em at _
cao ,.d - . en
• ao_ prznczpzo a conservaçao dos negóczos jurídicos, o artigo 478 do CC
devera co~duzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não
a resoluçao contratual".

:l ATENÇÃO!
O tema teve tratamento jurídico específico no direito do con-
sumidor
'
através do
r •
artigo • 6º' ,inciso V do CDC de fo rma que
f I .

tamb~m.em prestigiO ao pnnClpio da /ex especialis, deve-se evitar


refer:ncta ~~s artigos do CC acima indicados (317 ou 478) se a
relaçao JUndJca for de consumo. '

9.5.6. QUITAÇÃO X RECIBO

tConforme
d. . disposição legal do CC (artigo 319' CC), 0 "devedor que
paga em zrezto a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não
lhe se1a dada".
Quitação, na clássica lição de Silvio Rodrigues seria "um escrito no
qu~l o credor, reconhecendo ter recebido o que lhe era devido, libera 0 devedor,
ate o montante do que lhe foi pago".
Desta forma, constitui a quitação, um direito subjetivo do deve-
?or e, ao mesmo tempo, um dever jurídico do credor de fornecê-la
aq~ele. Pela doutrina clássica, a quitação pode ser empregada como
sznonzmo de recibo.
Interessante notar, como já advertiu o Enunciado 18 do cm;STJ
aex - H •t ~ J.I., ,que
pressao qm açao regular" engloba a dada por meios eletrônicos

172 EDITORA ARMADOR l PRÁTICA CiVIL l 3 4 edição


f Capítulo IX

ou por quaisquer formas de comunicação à distância aptas a ajustar


negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea
simultânea das partes ou de seus representantes.
À luz do artigo 324 do CC. a entrega do título ao devedor firma
a presunção do pagamento. Todavia, tem efeito a quitação assim
operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagament2,
tratando-se, portanto, de presunção relativa e de prazo decadencial

9.5.7. DESPESAS DECORRENTES DO PAGAMENTO E DA QUITAÇÃO

O tema está legislado de modo objetivo no artigo 325 do CC, não


restando muito a comentar a respeito do dispositivo legal que dispõe
que se presumem a car$o do devedor as despesas com o pagamento
e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a
despesa acrescida.
Desta maneira, tais despesas - como com taxas bancárias, com
transporte do bem, <entre outras serão- de regra, são suportadas pelo
devedor (salvo disciplina negociada em sentido contrário).

9.5.8. LUGAR DO PAGAMENTO (DÍVIDA QUESÍVEL X DÍVIDA


PORTÁVEL}

A regra é que o pagamento deve ser efetuado no domicílio do


devedor. Porém, há algumas exceções e peculiaridades, conforme
artigo 327, CC.
Do mesmo dispositivo supracitado enseja-se que a regra não se
aplicará se as partes convencionarem diversamente ou se o contrário
resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.
Caberá a escolha pelo credor, se dois ou mais lugares forem desig-
nados para a efetivação do pagamento. Trata-se de opção legislativa
questionável é polêmica, sendo verdadeira "pegadinha" em provas de
concurso público.
Dessa forma, a regra é que a dívida seja quesível (queráble), ou
seja, exigível, pagável no domicílio do devedor. Excepcionalmente a

173
ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO F!GUEJil.EDO, $ASRINA. DOURADO
I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Capítulo IX

dívida será portável (portáble), que é aquela a ser efetuada no domicílio


do credor.
Destaque-se, todavia, que o pagamento reiteradamente feito em
outro local faz presumir renúncia do credor relativami~nte ao previsto
no contrato, conforme previsão do artigo 330. Tem por fundamento
a regra de boa-fé objetiva presente no CC, bem como está relacio-
nado ao instituto da supressio (verwirkung), ou seja, supressão por
renúncia tácita de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não
exercício com o passar dos tempos - lembre-se aqui o outro lado da
moeda correlação com o instituto da surrectio (erwírkung) ou surreição
ou surgimento, que é, ou seja, o direito que antes não existia, mas que
surge da efetividade social, dos costu:G":.CS, 2 ~:is!veL
É também exceção à regra segundo a qual o pagamento será feito
no domicilio do credor, a previsão contida no artigo 328 CC, segundo
o qual se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou em
prestações relativas à imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.

9.6. FORMAS ESPECIAIS DE EXTINÇÃO DA


OBRIGAÇÃO (COM OU SEM O PAGAMENTO)

Aqui serão abordadas situações jurídicas nas quais a obrigação


é extinta por uma maneira indireta (com ou sem pagamento) e não
usual. Eis as hipóteses:
a) Consignação em pagamento;
b) Pagamento com Sub-Rogação;
c) Novação;
d) Confusão;
e) Compensação;
f) Dação em Pagamento;
g) Remissão;
h) Imputação ao pagamento.

17& f;'mT0Rr. ARMADOR I PRÁTICA CtVIL I 3" edição


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
rcapítulo IX

9.6.1. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

A consignação em pagamento (arts. 539 a 549, CPC/15) é o proce-


dimento especial de jurisdição contenciosa que viabiliza o direito
material do devedor de exigir (e obter) a quitação, prevista no artigo
304 do CC/02 e já estudada. Está relacionada ao direito subjetivo do
devedor de obter o efeito liberatório obrigacional, que se efetivará
coercitivamente mediante a consignação em pagamento. Justifica-se,
pois o vínculo jurídico que envolve o credor e o devedor, no liame obri-
gacional, confere a este o dever de adimplir a obrigação e, ao mesmo
tempo, o direito de pagar. Por haver disciplina tanto no Direito Mate-
rial, quanto no Direito Processual Civil, trata-se de instituto híbrido.

9.6.1.1. Hipóteses de cabimento

O CC/02, no seu artigo 335, apresenta rol exemplificativo das


hipóteses de cabimento da consignação, a saber:

a) Se o credor não puder, ou sem justa causa, recusar receber o


pagamento, ou dar quitação na devida forma (inciso I).
O inciso em referência disciplina situações de dívidas porta-
bles (ou portáveis, que, como visto, são aquelas que siio quitadas no
, domicílio do credor).
Apresenta esse dispositivo a denominada hipótese de mora
do credor que, sem justo motivo, sem justa causa, obstrui o direito
material do devedor de pagar, ou seja, de obter a quitação devida. Este
inciso I do artigo 335 do CC/02 não se aplica se houver justa causa pelo
credor na recusa, de forma que a recusa motivada é juridicamente
legítima, por razões óbvias.

b) Se o credor não for, nem mandar receber, a coisa no lugar,


tempo, e condição devidos (inciso li).
Aqui, a hipótese é de dívidas quesíveis o~,t querables (as que
devem ser adimplidas no domicílio do devedor, que é a regra geral).

A'oiORt MüTA, CRJSTJANO SOBRAL, LUCIANO FiGUEIREDO, ROBERTO fiGUiiiREDO, 5ABRJNA ÜOURJ.OO 175
Capítulo IX

Na situação proposta por esse dispositivo, o credor não adota as


providências cabíveis ao recebimento da coisa nas condições ajusta-
das. Assim, tem-se nítida mora do credor e, diante disso, a legítima
a atuação do devedor, visando à liberação da obrigação. Ou melhor,
com o intuito de obter o efeito liberatório obrigacional, a consignatória
será manejada.

c) Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, decla-


rado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou
difícil (inciso III).
Este preceito jurídico apresenta mais de uma circunstância na
qual é possível o manejo da consignação em pagamento, a saber:

(i) Incapacidade de credor. O p3g3rr.cntc QO credor incapaz é


possível acaso representado ou assistido por quem de direito apto
a receber a quantia. O pagamento ao próprio incapaz acarretaria a
invalidade do ato (nulidade ou anulabilidade, a depend~r do nível da
incapacidade), vez que sendo o credor incapaz, a legislação o proíbe
de dar quitação. Não sendo possível o pagamento ao incapaz através
de seu representante ou assistente, a consignação se justifica.

(ii) Credor desconhecido. Como quem paga mal paga duas vezes, não
tendo conhecimento do credor, a prudência (e a legislação) recomen-
dam seja ajuizada a ação de consignação em pagamento para obter
o devedor o efeito liberatório obrigacional. Exemplifica-se através
da situação na qual o credor falece sem deixar ou sem se conhecer
efetivamente os herdeiros destes. Possível neste caso ajuizar ação de
consignação, citando-se os possíveis credores em substituição ao finado.

(iii) Credor ausente. A situação jurídica do credor ausente em


muito se equivalerá à do credor desconhecido, pois enseja fundada
dúvida, que é aspecto legitimador da consignação em pagamento
(haverá, como no exemplo acima, a busca pela identificação dos her-
deiros aptos a receberem a prestação em lugar do ausente). Os artigos
22/39 do CC/02 disciplinam o instituto jurídico da ausência, espécie
de morte presumida admitida no artigo 6º, segunda parte, do mesmo
Diploma.

176 EDITORA ARMADOR 1 PRÁTICA CIVIL 1 3" edição


fI Capítulo IX

. ) Residência em local incerto, de acesso perigoso ou difícil.


(JV , · · d c somente para qmtar
Od dor não deve arriscar a propna VI a a0 . .
eve . - f própria noção de proporciOnalidade e
uma obngaçao, con orme a . . f d mental à vida e o
oabilidade (ponderação entre o d!feilo un a .
~;eito atrimonial ao crédito). Assim send_o, se o local do pagamento e
p . d f' "l a consignaçao em pagamento se mostra
de acesso pengoso ou t tct '
de uada à solução do problema.
a qQuanto à incerteza do lugar do pagamento, parte-se do press~-
. . Havendo séria dúvida quanto aos elementos o
Posto v1sto ac1ma. à forma ao credor ou ao lugar), como no caso, o
to
P agamento (quan ' . d d.
. da consignatória como meiO e proce I-
direito recomend a o maneJO .
mento apropriado à solução do confhto.

. 'd obre auem deva legitimamente receber


d) Se ocorrer d. uv1 a s ~

0 objeto do pagamento (inciso IV).


, . t se da ideia pela qual quando de fundadas
Tamb em aqm par e- d
dúvidas quanto aos elementos do pagamento (a quem pagar, on e
. t ) deve o devedor ser prudente e manepr a
nagar como pagar, e c , _
~ .' _ . t dispositivo 0 devedor nao tem certeza a
consignaçao, pms por es e -
respeito da pessoa legitimada ao recebimento da prestaçao.

'e) Se pender litígio sobre o objeto do pagamento (inciso V).


Estando a obrigação sub judice, convém ao devedor depositar a
, · · - 0 em pagamento. Tal med1da
P restação em jmzo mediante consignaça , . . , .
· da obtera o efe1to hberatono
ilidirá o devedor de eventua1mora e, am , , . d d' .
da obrigação, sendo desnecessário aguardar o termmo a pen enoa
judicial para liberar-se. c

9.6.1.2. Condições de validade para 0 pagamento na


consignatória
. t. do CC para que a consignação tenha força
C on formear 1go 336 f _ ,
, · am em relaçao as pessoas, ao
de pagamento, sera m1ster concorr f • _ , , •

objeto modo e tempo todos os requisitos sem os quaiS nao e ;ahdo_ o


paga,;,ento. Em outr~s palavras: o processo judicial de constgnaçao

ROBERTO FléUEJREDO, SABRINA DOURADO


177
ANDRÍ:: MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO,
l DIREITO DAS ÜBRIGAÇÕES

Capítulo IX /

em pagamento deve observar os mesmos elementos (objetivos e


subjetivos) sem os quais o pagamento extrajudicial não ocorreria.
Portanto, o objeto, o tempo, o modo e as pessoas disciplinadas no
direito material também estarão presentes na processu;::!.lística, ou
seja, no procedimento judicial.

9.6.1.3. Obrigações de dar coisa certa e incerta: especificidades

Em todas as modalidades de obrigações (de dar, fazer e não


fazer) é possível valer-se das consignações.
Porém, ressalte-se, quanto à obrigação de dar imóvel ou corpo
certo, a curiosa disciplina do artigo 3-H du CC. Este dispositivo deter-
mina que esta obrigação deve ser adimplida no local onde esta coisa
se encontrar, sendo este o foro competente para propositura da
demanda. De efeito, se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que
deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar
o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada
(artigo 540, CPC/15).
Na hipótese da coisa ser indeterminada (melhor seria dizer
incerta, pois coisa há de ser determinável), há de ser a mesma indivi-
duada mediante operação de concentração do débito ou concentração
da prestação devida (artigo 342, CC). Não há dificuldade quando a
escolha é do devedor, pois ele escolhe e consigna o escolhido. Todavia,
sendo a escolha do credor, inicialmente será ele intimado para que
a faça em 5 (cinco) dias, sob pena de recair o direito sobre o devedor
que, nessa hipótese, escolherá e consignará no procedimento usual
(artigo 543, CPC/15).

9.6.1.4. Prestações periódicas

As prestações periódicas estão relacionadas às obrigações de trato


sucessivo (alimentos, salários, aluguéis, etc.). Neste caso, a consignação
dos valores pode acontecer à medida que forem vencendo, sem maio-
res formalidades e até o quinto dia útil subsequente ao vencimento,
nos moldes do artigo 541, CPC/15. Visa prestigiar a operabilidade do
direito civil, facilitando a efetividade do processo e atendendo ao

-- •-···--.- • nn•~·r•r•~"' I ~''Priidio


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
(Capítulo IX

princípio da economia e celeridade. Vale lembrar que as prestações


periódicas são consideradas pedidos implícitos pelo processo civil
(artigo 323, CPC/15) e podem ser quitadas até a prolação da sentença.

9.6.1.5. Regras procedimentais da consignação em pagamento

a) Consignação Extrajudicial
Tem previsão no artigo 539 do CPC/15, admitindo, de maneira
inédita, a consignação em pagamento bancário fora da justiça, 0 que
decorre sua denominação de extrajudicial.
Pela literalidade do artigo 539, § 1º, CPC/15, somente seria possí-
vel a constgnação extrajudicial para obrigação pecuniária Muito se
indagou sobre a possibilidade de consignação em banco não oficiaL
Esmagadora doutrina entende que ser o banco oficial é apenas uma
questão preferencial, que visa facilitar o procedimento judicial pos-
tenor. Na falta deste, a utilização de instituições bancárias privadas
será possível.
Outro tema de grande discussão a respeito desta importante alte-
ração legislativa, mas que não será aqui aprofundado, pois não deve
• ser apresentado em questões objetivas de prova, foi se a consignação
extraJudiCial englobaria apenas a possibilidade de consignar valores
ou abrangeria outros bens.
Na sistemática da consignação extrajudicial 0 devedor solicita
abertura de conta em nome do credor, que será notificado a respeito
d~ assunto e estará autorizado a levantar os valores ali depositados.
Nao procedendo ao levantamento, o credor poderá apresentar negativa
formal a ~er encaminhada à instituição bancária, hipótese em que esta
nNtficara o devedor a respeito da recusa de modo que este (o devedor)
ajuíze consignação judicial (artigo 539, § 4º, CPC/15).
, O credor pode ser cientificado pelo banco, pela via postal ou pelo
propno devedor, desde que seja com aviso de recebimento (artigo 539,
§ 1º, CPC/15). Esse é o documento que instruirá eventual pedido de
conSignação judicial, caso haja recusa do levantamento da quantia.
. , Haverá liberação obrigacional se, transcorridós 10 (dez) dias da
ctencta do depósito (conta do recebimento do credor), este silenciar

ANDRQ MOTel, CRISTIANO SOilRAL, LUCIANO FtGUElRilDO, ROBERTO fiGUEJtt.EDO, $ABRINA DOURADO
179
Capítulo IX

(artigo ~39, § 2º, CPC/15), ou seja, configura hipótese em que o deve-


dor obtem o efeito liberatório. Dessa forma, a recusa deverá ser por
escnto e, pelas razões já explicitadas, deverá ser ela endereçada ao
estabelecimento bancário (artigo 539, § 3º, CPC/15).
O mesmo § 3º fixa o prazo de 1 mês para, no caso de recusa, o
mõinejo da consigr;atória, que deve ser instruída com cópia do depó-
sito e da recusa. E permitido, porém, levantar o valor depositado
no banco pelo devedor, caso não haja o manejo da ação, perdendo o
procedimento a sua eficácia, de modo que o devedor estará em mora.
Destaque-se que o procedimento extrajudicial não é necessário
e nem preparatório ao judicial. Logo, o credor pode ou não valer-se
desta faculdade.

b) Consignação Ju:didal

. . . Para o ajuizamento da demanda de consignação em pagamento,


ImC!almente vale analisar a competência (territorial), ou melhor, à qual
autondade julgadora se direcionará o pedido. Esta competência será
do local indicado para ser adimplida a obrigação, conforme reza o
artigo 540 do Código de Processo Civil. Porém, a competência será do
foro de eleição, nas consignatórias envolvendo aluguéis ou encargos.
Na ausência deste, o processo será ajuizado no lugar da situação do
imóvel (artigo 58, li, da Lei nº 8.245/91).
. Os requisitos específicos da petição inicial são previstos no
arhgo 542 do CPC/15 que devem ser analisados conjuntamente com os
requisitos gerais do artigo 319 do mesmo CPC/15. Dentre os requisitos
estão: (I) o depósito da quantia ou coisa devida, a ser efetivado no
prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipó-
tese do artigo 539, § 3º do CPC/15 e (li) a citação do réu para oferecer
contestação.
Desde a inicial, o depósito já é requerido.
A hipótese é de indeferimento da inicial, caso não realizado o
depósito, já que o depósito é pressuposto necessário para o prosse-
guimento do feito (artigo 485, I, e 321, ambos do CPC/15). Assim dis-
põe o parágrafo único do art. 542, do CPC/15: "Parágrafo único. Não
realizado o depósito no prazo do inciso I, o processo será extinto sem
resolução do mérito."

180 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CiviL I 3" edição


i Capítulo IX

A citação do réu deve ser realizada após comprovado o depósito


determinado pelo juiz no prazo de cinco dias, tal como prevê o artigo
542, I, CPC/15.
Uma vez citadof o réu deverá dizer se aceita ou se recusa o valor.
Recusando, deve indicar o montante incontroverso e apresentar
resposta específica de acordo com o ônus da impugnação específica,
seguindo-se o feito pelo rito ordinário.
A redação do artigo 544 traz o rol das matérias tipicamente sus-
citáveis. Poderá alegar o réu, em contestação que:
a) Não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa
devida;
b) Foi justa a recusa;
c) O depósito não se efetuou no prazo e lugar do pagamento;
d) O depósito não é integral. devendo indicar aqui o montante
devido, sendo vedada a defesa genérica.

Importante previsão adveio do artigo 546 do CPC/15, julgado


procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação, ou havendo
aceitação tácita do depósito e decorrente condenação do réu/credor às
custas e honorários advocatícios.
Quando réu/credor enfatizar que o depósito foi feito a menor,
poderá o autor/devedor complementá-lo no prazo de 10 (dez) dias,
salvo se o faltante corresponder à prestação que acarrete a rescisão
do contrato, como dispõe o artigo 545 do CPC/15.
Não havendo complementação, possível que o réu levante, de
pronto, o incontroverso, prosseguindo a lide continuada em relação
à parte controversa.
Havendo conclusão em sentença pela insuficiência do depósito,
valerá ela como título judicial ao credor, dando celeridade ao procedi-
mento que pode ser executado nos mesmo autos (artigo 545, CPC/15).
O processo fica de logo extinto com o julgamento do mérito em relação
à parte incontroversa, sendo a hipótese de reconhecimento parcial da
procedência do ·pedido. Tendo a prestação se tornado imprestável ao
réu, a consignação perde a utilidade jurídica, respondendo o autor/
devedor pelas custas, bem como pelos danos decorrentes.

ANonÊ Mon.,, CRiSTIANO SOBRAL, LuCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO fiGUElli.EDO, SABRINA DOURADO 181
I
p
p
!DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Capítulo IX j

A sentença de procedência tem relevante importância nesta


I modalidade de ação. Torna subsistente o depósito, reputa efetuado o
pagamento e faz cessar a incidência de juros moratórios, não respon-
L

dendo mais o devedor pelos riscos que recaem sobre a coisa, tud<l isto
desde o depósito, em razão da natureza extunc do decisum.
Sendo a sentença de improcedência, o devedor permanece na
mesma posição que se encontrava antes, caracterizando o seu retar-
damento no cumprimento da obrigação de forma culposa. No caso
da locação, por exemplo, a mesma não será extinta, e serão devidos
aluguéis de todo o período do processo.

9.6.2. PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

Conceituada por Clóvis Beviláqua como "a transferência dos direitos


do credor para aquele que solveu a obrigação ou emprestou o necessário para
solvê-la. A obrigação pelo pagamento extingue-se; mas, em virtude da sub-
-rogação, a dívida, extinta para o credor originário, subsiste para o devedor,
que passa a ter por credor, investido nas mesmas garantias, aquele que lhe
pagou ou lhe permitiu pagar a dívida".
Sub, rogação significa substituição. Constitui modalidade de paga-
mento não liberatório em relação ao devedor. Transfere àquele que
paga todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo
crédito.
Não deve ser confundida com a cessão. Nesta o crédito é trans-
ferido (artigo 286, CC); naquela, os direitos e acessórios é que são.
Ademais, a cessão costuma ter caráter especulativo, apesar de poder,
em tese, ser gratuita ou onerosa; a sub-rogação não tem caráter espe-
culativo, mas tão Somente gratuito.
A sub-rogação pode ser pessoal (do sujeito da relação obrigacio-
nal) ou real (da coisa).
Ainda, o pagamento com sub-rogação poder ser: Legal (artigo
346, CC), imposta pela lei, operando-se de pleno direito, ou ainda
convencional (artigo 347, CC), decorrente da vontade das partes.
O efeito será extintivo da obrigação para o credor, de forma
que este se retira da relação obrigacional transferindo sua qualidade
jC:apítulo IX
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I

jurídica a quem paga (credor novo), que passa a integrar a relação obri-
gacionaL Atente-se, porém, que, na sub-rogação legaL o sub-rogado
apenas tera direito contra o credor em relação aos valores pagos, como
disciplina o artigo 350 do CC/02, afinal de contas: "Na sub-rogação legal
o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a
sorna que tiver desembolsado para desobrigar o devedor."

9.6.3. DAÇÃO EM PAGAMENTO (DA TIO IN SOLUNTUM)

Configura meio efetivo de satisfação do credor, que aceita receber


prestaçãG dive;·sa da que lhe é devida (artigo 356, CC).
Essa forma de cumprimento da obrigação está condicionada a
determinados requisitos, quais sejam:
I) Existência de uma dívida vencida·
I!) Consentimento do Credor; '
III) Entrega de uma prestação diversa da que era devida;
IV) Animus Sol vendi (animus/intenção de pagar)- pois caso con-
trário configurará uma liberalidade.

Havendo evicção na dação em pagamento, restabelecer-se-á


a obrigação primitiva, nos moldes do artigo 359 do CC Trata-se de
importante instituto relacionado com a eticidade, boa-fé objetiva e a
tutela da confiança. Há decisões do STJ (Resp 20317/SP) admitindo a
utilização do importante instituto da dação em pagamento no direito
de família, para quitação de débitos concernentes à pensão alimentícia
(e para impedir a prisão civil).

9.6.4. NOVAÇÃO

Meio especial de pagamento pelo qual as partes criam uma


obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação
anterior. Ex: Flávio é credor de Pablo, que está sem dinheiro para 0
cumpnmento da obrigação. Ambos resolvem extinguir esta obrigação,

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO flGUBIREDO, SABRINA DOURADO
183
Capítulo IX I
constituindo uma obrigação nova (os prazos foram zerados) em que
propõe a prestação de um serviço.
Desta maneira, sempre pressupõe acordo de vontades, valendo
destacar que não existe novação legal (por força de lei).
_ r-:ã~ deve ser confundida ~om a dação em pagamento, pois nesta
nao ha que se falar em obngaçao nova a gerar a quitação da obrigação
antiga.

9.6.4.1. Requisitos gerais da novação

I. Existência de uma obrigação anterior.

li. Intenção de novar (animus novandi). O propósito de criar


obrigação nova. Neste sentido o artigo 361: "Não havendo ânimo de
novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma
stmplesmente a primeira''.

III. Criação de uma obrigaÇão nova, substancialmente diversa


da primeira.
Em que pese em caráter excepcional, o CC admite que se a obri-
gação anterior for anulável, poderá a mesma ser novada, vez que os
negócios anuláveis podem ser confirmados. Todavia, não podem ser
novadas as obrigações nulas ou extintas (artigo 367, CC).

Destaque-se, porém, que não implica necessariamente a existência


da novação a renegociação de uma dívida. É preciso, para que exista
~ov~ção, que as partes efetivamente constituam uma obrigação nova,
h~mda~do a o~rigação antenor (deve haver a quitação da obriga-
ç~o anbg~). A titulo de exemplo, não implica em novação a simples
d1mmmçao de multa ou até mesmo o seu perdão (remissão), como já
decidiu o STJ (ArRg no RESP 588241/MG).
. No bojo da renegociação ou inovação de um contrato pode ser
discutida eventual cláusula ilegal?
Conforme Súmula 286, STJ e jurisprudência predominante,
admite-se a discussão da validade das cláusulas do contrato novado
ou renegociado, ou seja, a novação não convalida cláusulas inválidas
anteriores. A única obrigação inválida passível de ser novada são as

184 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CIVIL [ 3a edição


Capítulo LX

anuláveis, o que ainda pode não ser considerado na ótica da relação


de consumo e contrato de adesão.
A novação tem efeito extintivo e liberatório, prejudicando tam-
bém, em regra geral, eventuais garantias da obrigação primitiva, nos
termos do artigo 364 do CC. Em relação à fiança, esta ideia é reforçada,
de forma que cai com a novação, conforme artigo 819 do CC, bem como
Súmula 214 do STJ, a qual se refere expressamente à fiança na locação.
Interessante relembrar que a jurisprudência do STJ tem sus-
tentado que, no caso do REFIS (Programa de Recuperação Fiscal), o
parcelamento do débito tributário extingue a obrigação primitiva,
caracterizando urna novação (AgRg no Resp 522903/PR).

9.6.4.2. Espécies de novação

I. Novação Objetiva (artigo 360, I, CC): é aquela em que obrigação


nova é constituída pelas mesmas partes, extinguindo-se a obrigação
anterior e alterando o seu objeto.

II. Novação Subjetiva (artigo 360, li e III, CC): há alteração nos


sujeitos da relação obrigacional (e não no objeto). É de pouca frequência
na prática. Pode ainda subdividir-se em:

• Ativa (inc. III): mudança de credores.


Ex: Pablo deve R$ 1.000,00 à Liana e esta, por sua vez, deve R$
1.000,00 a Roberto. Em lugar de pagar a Liana.. fica acordado que Pablo
vai pagar a Roberto, só que deve ainda ter a característica de obrigação
nova e, por isto, devem ser estabelecidos novos prazos.

• Passiva (inc. li): mudança de devedores.


Nesta, opera-se mudança de devedores: sai o devedor velho e
entra o novo, considerando-se criada, a partir dali, uma obrigação
nova.
Existem dois instrumentos jurídicos que realizam a novação
subjetiva passiva, a saber:

ANDRf MoTA, CRISTIA."'O SoBRAL, LUCIANO FiGUEIREDO, ROBERTO F!GiJE!REDO, SABRINA DOURADO 185
!DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo IX !
a) Delegação: não há previsão no CC, mas é aceita na Doutrina e
na Jurisprudência. Nela, todos os envolvidos participam do ato nova-
tório (as partes estipulam de comum acordo a novação). O devedor
primitivo não terá responsabilidade, salvo em caso de má-fé (artigo
363 do CC).

b) Expromissão: o devedor novo ingressa na relação obrigacional


sem anuência do devedor primitivo, sendo um ato de força do credor.
Exemplo hipotético: um pai, considerando-se homem de honra (que
não admite que ninguém pague sua dívida), está passando privações
econômicas. Seu filho, sabendo que o pai não vai admitir que este
venha a assumir a dívida em destaque, postula em face do credor, que
autoriza a este que efetue o pagamento. Assim o artigo 362: A novação
por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente
de consentimento deste.

III. MISTA: aquela na qual são alteradas, simultaneamente, tanto


as partes, quanto o objeto.

9.6.5. CoMPENSAÇÃO

À luz da clareza do texto legislativo, ao dispor o artigo 368 do


CC de 2002 que se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e
devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se
compensarem, pode-se afirmar, que ocorre a compensação quando
os sujeitos da relação jurídica são, ao mesmo tempo, credores e
devedores recíprocos, utilizando-se deste mecanismo jurídico para
extinguir a obrigação sem pagamento, como diz a norma, "até onde
se compensarem".
Importante frizar, destaque-se, no que se refere ao instituto da
compensação, a possibilidade de elaboração entre as partes de uma
cláusula de exclusão da compensação, tal qual admite o artigo 375 do CC.
Funda-se na autonomia privada e na liberdade contratual, que devem
ser respeitadas nas relações cíveis nada obstante o cuidado especí-
fico que se deve ter em cada caso concreto, especialmente quanto à
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
f'ê:arítulo IX

ressalva à renúncia prévia nos contratos adesivos (artigo 424, CC) e


de consumo (artigo 4º, I, CDC).

9.6.5.1. Espécies de compensação

A compensação pode ser legal, convencional ou judicial. Dare-


mos ênfase à compensação legal, ante a relevância e frequência do
instituto em provas, evitando explorar temas menos prováveis para
efeito de cobrança.

a) Compensação Legal. Está explicitamente prevista na legislação


e costuma ser suscitada mediante defesa indireta de mérito (exceção
substancial) ou mediante preliminar (de mérito). Ex: Tício ajuíza ação
de cobrança contra Mévio. Este, em preliminar de defesa indireta de
mérito, alega ser titular de um crédito, no valor de R$ 10.000,00 em
face de Tício. O magistrado, nesta situação, haverá de verificar se os
requisitos da compensação estão presentes, oportunidade em que
determinará a observância da mesma.
Compensação Legal submete-se a certos requisitos (artigos 369,
370 e 371, CC).

I. Reciprocidade das Dívidas entre as Partes. As dívidas pre-


cisam ser recíprocas e entre as partes, isto porque a compensação é
intuito personae (personalíssima), razão que a impede de ser utili-
.zada por aquele que não for o titular do direito subjetivo na hipótese.
À exceção na hipótese é a da fiança (artigo 371, CC), onde fiador -
quem garante a dívida de outrem - tem direito subjetivo de opor
a compensação ao credor. Assim, a regra é que o devedor somente
pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode
compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

II. Liquidez das Dívidas. As dívidas precisam ser líquidas, cer-


tas, delimitadas, pois somente assim as partes saberão os limites até
onde será possível compensar. Não sendo líquida, como compensar?
Não seria possível.

l\.."'Dttf· MoTA., CRISTIANO SOBRAL, LVC!ANO FIGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, $ABRINA DOUl~ADO 187
Capítulo IX

III. Vencimento (exigibilidade) da Dívida. A dívida há de ser


líquida, certa e exigível. A exigibilidade da dívida significa dizer que
a mesma já se encontra vencida. Sem o vencimento da dívida não há
direito subjetivo de pretender o recebimento do crédito. Sem existir
este direito subjetivo não há o que compensar, pois não se compensa 0
que não se tem (i compensar.
IV. Homogeneidade das Dívidas. As dívidas devem possuir
a mesma natureza jurídica, ou melhor, devem ser homogêneas em
gênero, quantidade e qualidade. Ex: dinheiro com dinheiro; café do
tipo A com café do tipo A. ..

_ O artigo 369 do CC é específico ao prescrever que a cornpensa-


çao efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis;
arrematando 0 .preceito
. -
insrulnlrlõ'l ní'l :lrtlan 1.70 nlH:>
r~-~~·--
0 '1....._ .... orn'hllT'<'> so-i-::nn
~~~~ ~ ~· ~, -.-1.........
-.-~L·~~·'"'

do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não


se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando
especificada no contrato.

b) Convencional. Nasce da autonomia privada, de um contrato


ou outro negócio jurídico qualquer. Não está prevista em lei, de modo
que se dirige a situações amplas para além da norma. Não exige os
requisitos da compensação legal, de forma que é admitida mesmo
para objetos diversos, de naturezas jurídicas distintas ou inexigíveis,
ers que envolve direitos patrimoniais disponíveis.

c) Judicial. Configura hipótese que decorre de decisão judicial


transitada em julgado nos autos de um dado processo. Ex: quando há,
n~ processo, procedência em parte dos pedidos exordiais (as partes
sao, ao mesmo tempo, vencedoras e vencidas). Neste caso, o magis-
trado deverá disciplinar o ônus da sucumbência, ou seja, o valor rela-
tivo aos honorários advocatícios e às despesas processuais. No caso,
costuma-se falar de custas pro rata (artigo 86, CPC/15), que não deixa
de significar justamente a aplicação do instituto da compensação no
caso concreto.

188 EDlTORA ARMADOR I PRÂTICA CIVIL 1 3a edição


fCapítulo IX
9.6.6. IMPUTAÇÃO AO PAGAMENTO

Imputação ao pagamento significa especificar qual entre dois ou


mais débitos da mesma natureza, positivos e vencidos, devidos a um
só credor, está sendo quitado naquela oportunidade. Dessa forma,
consiste justamente neste fenômeno da concentração do pag~rnento,
da eleição, da indicação de qual pagamento entre os vencrdos, se
está a realizar. A este respeito o artigo 352 do CC: "A pessoa obrzgada
dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de
por . . ·a "
indicar J qual deles oferece pagamento, se todos forem lzqwdos e vencz os .

9.6.6.1. Requisitos legais

a) Igualdade de sujeitos (credor e devedor)


Sendo distintos os sujeitos da relação jurídica, não há corno
imputar pagamento algum, afinal d; _contas não se teria neste caso
duas ou mais dívidas na mesma relaçao obngaCional.

b) Liquidez e vencimento de dívidas da mesma natureza


De idêntico modo, as dívidas devem ser líquidas, certas e
exigíveis corno também ocorre na compensação, de modo que, para
existir 0 aludido direito subjetivo, é pressuposto a presença destas
circunstâncias.
Vale salientar também que o pagamento parcelado do débito
só é permitido quando convencionado (artigo 314, CC). Assim, salvo
anuência do credor, o devedor não poderá imputar o pagamento em
dívida cujo montante seja superior ao valor ofertado.
Na ausência de qualquer manifestação de vontade, ocorrendo
o silêncio do devedor sobre qual das dívidas líquidas e vencidas
deseja imputar o pagamento, como proceder?
Neste caso, 0 artigo 353 do CC permite ao credor imputar no
recibo ou em outro documento inequívoco a este respeito. Caso isto
não ocorra- a quitação foi omissa, por exemplo, no que tange à impu-
tação-, serão invocadas as regras da imputação legal interpretando-se
conjuntamente os artigos 354 e 355 do CC da seguinte maneira:

189
ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SoBRAL, Ll:Clh~.O FJC.\.ElREJlO, Ro!IER f O FIGliE!REDO, SABRJ-..;A DoURADO
~ ÜIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Capítuh JX I

(i) prioridade para os juros vencidos, em detrimento do capital;


(ii) prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente, em
detrimento das mais recentes;
(iii) prioridade para as mais onerosas, em detrimento das mais
vultosas, se vencidas e líquidas ao mesmo tempo.

9.6.7. CONFUSÃO

A Confusão ocorre quando as qualidades de credor e devedor


são reunidas em urna só pessoa, tornando a extinção da relação
jurídica torna-se inevitável.
É o exemplo do sujeito que é devedor de um amigo e, em virtude
do falecimento daquele, adquire, por sucessão testamentária, herança.
Nesta situação, o indivíduo passará a ser credor de si mesmo, conforme
prevê o artigo 381.
Porém, cumpre advertir que a confusão estudada não se confunde
com a prevista nos artigos 1.272 a 1.274 do CC, atinente à aquisição da
propriedade móvel de coisas líquidas que se misturam.
A confusão poderá extinguir total ou parcial a dívida, a depen-
der da extensão, como se afere do artigo 382 do CC.
A doutrina ainda reconhece a existência da chamada confu-
são imprópria, quando se reúnem na mesma pessoa as condições
de garante e de sujeito (ativo e passivo). Ex: quando se reúnem as
qualidades de fiador e devedor (sujeito passivo) ou de dono da coisa
hipotecada e credor (sujeito ativo). A confusão imprópria ocorre
quando não se extingue a obrigação primitiva, mas somente a rela-
ção obrigacional acessória.

9.6.8. REMISSÃO

Remissão denota perdão da dívida. Suponha que alguém sendo


credor de outrem, de maneira explícita/expressa, declara ao devedor
sua intenção em perdoá-lo.

ç~,_,.....,.,, il.uMAnnu \ PRÁTICA CIVIL j V edição


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
JC:apítulo IX

P~d~ o de~e~or, porém, apresentar recusa à remissão, vez que


tem drrelto subJetlvo de pagar), sendo imprescindíveL portanto, que
a remissão seja aceita, tácita ou expressamente, para produzir efeitos.
A norma é esclarecedora a este respeito: ':A remissão da dívida, aceita
pelo devedor extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro".
A remissão não se confunde com a renúncia. A renúncia pode
incidir sobre determinados direitos pessoais e é ato unilateral A remis-
são, por outro viés, só diz respeito a direitos creditórios, é ato bilaw
teral e, além disso, somente opera inter partes, não sendo admitida
em prejuízo de terceiros, na forma do artigo 385 do CC
Cuidado com a pegadinha constante de prova: REMISSÃO com
"s "stgnifica perdão e REMIÇAO com "ç" significa resgate (artigo 385, CC).

9.6.8.1. Requisitos da remissão

Para caracterizar a remissão da dívida é necessária a presença


simultânea de dois requisitos, a saber:

a) Ãnimo de perdoar. O ato de perdoar exige esta intenção e essa


manifestação de vontade, em regra, deve ser expressa, admitindo-se
excepcionalmente o perdão tácito para hipótese de presunções legais.

b) Aceitação do perdão. A remissão exige a concordância do


devedor. Faltante a anuência, pode o devedor consignar o valor devido,
colocando-o à disposição do credor.
A remissão poderá ser expressa ou tácita. A remissão expressa
ocorre tanto de forma escrita como de forma verbal. A comprovação
da remissão verbal é de grande dificuldade no caso concreto. É 0 caso,
por exemplo, de alguém que, diante de um show, declara publicamente
perdoar a dívida de alguém, comportamento que não pode serdes-
prezad~ juridicamente. Por isso, recomenda-se a remissão expressa
com estipulação por escrito público ou particular (carta), declarando
para o devedor que não deseja mais receber a dívida.
A remissão também pode ser total ou parciaL A remissão total
acontece quando o credor perdoa a dívida em sua integralidade. Ex:
Z deve 10 mil e B perdoa os 10 mil. A remissão parcial segue a mesma

ANDRÉ MoT..._, CJUSTJANO SOBI\At, LucL.. NO FJGUEJRJmo, RoBERTO FJGUEIREDO, SABRJNA DouRADO
191
Capítulo IX

lógica jurídica. Ex: X deve a Y o valor de 5 mil reais, mas Y declara,


sem oposição de X, que só irá executar a quantia de 3 mil reais.
•T~mbém podemos constatar a presença da remissão presumida
ou tactta, amda que não esteja verbalizada, mediante atos praticados
pelo credor (artigo 324, CC), a ensejar a remissão da dívida. Pode ser
vislumbrada na idei:• de devolução voluntária do título da obrigação
ou na de sua própria destruição. Ex: se W, credor de H em obrigação
prevista em determinado título de crédito, simplesmente destrói 0
htulo na frente de H, mesmo que não diga expressamente que o está
perdoando, a remissão será presumida.
Para encerrar, convém registrar que a remissão do codevedor é
plenamente válida, impondo-se o equacionamento da dívida remi-
:ida, com a dedução da parte remetida (artigo 388, CC). Portanto,
Isso desembocará na extinção da solidariedade em relação a esse
codevedor, incidindo os artigos 277 e 282 do CC. Ex: A, B e C são deve-
dores solidários de D no valor de 3 mil. D, entretanto, perdoa a dívida
de B. Nessa situação persiste a solidariedade em relação aos demais
devedores (A e C), que deverão pagar 2 mil em razão do abatimento
da quota-parte de B (1 mil).

9.7. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Po~ .constituírem bens comerciáveis, as obrigações podem ser


transm1hdas. Nesse sentido, o CC ao disciplinar a matéria admite
tanto a cessão do crédito (transferência do crédito), quanto à cessão
(ou assunção) da dívida (transferência do débito).

9.7.1. CESSÃO DE CRÉDITO

Consiste em um negócio jurídico através do qual o credor


(cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro
(cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com 0
devedor originário (cedido).

192
EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CIVIL ! 3"- edição
Previsão no artigo 286 que disciplina que o credor pode ceder o
seu crédito, se a isso não se opuser a natureza jurídica da obrigação
(ex: direito a alimentos), a lei ou eventual con~enção com o d~vedo:
proibindo a prática, sendo essa, portanto, h1potese em que nao sera
possível a cessão de crédito. _ , .
A cláusula proibitiva da cessão nao podera ser oposta ao cessio-
nário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Em geral, a cessão de crédito é onerosa, mas nada impede que
seja gratuita. Esta é a diferença entre cessão e pagamento com sub-ro-
gação, que não é gratuito.
A diferença para a novação, é que nesta se cria uma obrigação
nova. Isto não acontece na cessão, onde há transferência do crédito
e seus acessórios, como mesmos juros, prazos ...
É possível a cessão de direitos hereditários mediante instru-
mento público, conforme dispõe artigo 1.793, tendo. ern vista que os
direitos à sucessão aberta são considerados imóveis (artigo 80, CC),
transmitindo-se a respectiva cota hereditária. Porém, essa cessão de
direitos hereditários só pode acontecer após a morte do de cujus, afi-
nal de contas é vedado o contrato que tenha como objeto herança de
pessoa viva (artigo 426, CC).
Para que a cessão de crédito tenha eficácia em relação ao devedor,
exige-se a notificação deste. Será tido como notificado, para efeito do
artigo 290 do CC, se declarar ciente da cessão feito em escrito público
ou particular.
A teor do artigo 294 do CC, o devedor pode opor ao cessionário
as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em
que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Demais
disto, independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor,
pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido,
o que comprova que a notificação não consiste em restrição ao plano
da validade, mas apenas da eficácia da cessão.
E o credor originário (cedente) tem responsabilidade sobre o
crédito cedido?,
A regra geral aplica-se às cessões onerosas e gratuitas de má-fé,
impondo uma responsabilidade pro-soluto: pela existência do crédito
cedido. Ex: Um credor originário cedeu onerosamente um crédito

ANDRÉ MOTA, CRtSTIANO SOBRAl, LUCIANO FtGVEtR!iDO, RoBERTO FtGIJCIREDO, SABR!NA DOl!R~DO 193
I
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo IX I
a um novo credor. Neste caso, o credor originário tem que garantir
apenas a existência do crédito, mas não está obrigado a garantir que
o devedor venha a quitar a dívida.
Nada impede, todavia, que seja estipulada na cessão uma cláusula
através da qual o cedente (credor originário) garanta o pagamento ao
cedido, gerando uma corresponsabilidade. Nesté caso, a cessão que
seria pro-soluto passa a ser cessão pro-solvendo.
Necessário advertir, contudo, que urna vez penhorado o crédito,
não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento
da penhora (artigo 298 do CC); mas o devedor que pagar, não tendo
notificação daquela, fica exonerado, subsistindo somente em face do
creàor os direitos de terceiros.

9.7.1.1. Diferenças entre cessão de crédito e sub-rogação

A cessão de crédito não se confunde com o instituto da sub-ro-


gação, isto porque:

CESSÃO DE CRÉDITO SUB-ROGAÇÃO


cessão particular nos direitos do
credor, originada de uma declaração pagamento do crédito original_j
de vontade.
pode ocorrer a título gratuito. não pode ocorrer a título gratuito. j
pressupõe o cumprimento do vín-j
conserva-se o vínculo obrigacional. culo obrigacional por parte de um \
terceiro, direta. ou indiretamente.

9.7.2. CESSÃO DE DÉBITO (ASSUNÇÃO DE DÍVIDA)

Na cessão de débito o devedor, com expresso consentimento do


credor, transmite a um terceiro a sua dívida.
Assim, o devedor primitivo se libera da obrigação. Porém, o antigo
devedor continuará respondendo pela dívida, se o novo devedor for
insolvente ao tempo da assunção e se o credor ignorava este fato, nos
termos da lei.

EmTORA ARMADOR 1 PRÁTICA Clvn.. I 3" edição


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
ÍCapítulo IX

Aqui o silêncio, invariavelmente, importa recusa. Nesse sentido,


o artigo 299 do CC dispõe ser facultado a terceiro assumir a obrigação
do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exone-
' rado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era
insolvente e o credor o ignorava. E mais: qualquer das partes pode
assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida,
interpretando-se o seu silêncio como recusa.

9.7.2.1. Diferenças entre cessão de débito e novação subjetiva

Não se confunde a cessão de débito com a novação subjetiva


passiva. Na assunção de débito não se cria obrigação nova (prazo,
vencimento, juros são os mesmos).
Os requisitos da cessão de débito ou assunção de dívida, por-
tanto, são:
l. Existência de uma obrigação válida.
II. Anuência expressa do credor (pois muda a garantia patrimo-
nial da dívida).
III. A substituição do devedor, mantendo-se a mesma (a) obri-
gação.

9.7.3. CESSÃO DE CONTRATO

Modalidade nâo prevista legislativamente, mas admitida na


jurisprudência e doutrina majoritárias.
Nela, havendo consentimento da parte contrária, o cedente trans-
fere a própria posição no contrato (compreendendo créditos e débitos)
a um terceiro (cessionário).

9.7.3.1. Requisitos da cessão de contrato

L Anuência da parte contrária;


II. A celebração de um negócio jurídico entre cedente e ces-
sionário;
III. Integralidade da cessão (deve ser global).

A"iD!tf M01)\, CR!~T!ANO SOBRAL, LuOANO F!GUEll\JlDO, RoBERTO fiGUJ;!REno, SABR!NA 00Ul\ADO
195
Capítulo IX

O tema cessão de contrato, para os concursos públicos, revela


importante referência legislativa, qual seja a Lei Federal n "10.150/00.
É que o legislad~r passou a permitir os denominados contratos de
gaveta (Ex: mutuário contratava com a Caixa Econômica Federal e,
depois, transferia a terceiro sua posição sem, contudo, pedir autori-
zação disto ao mutuante). i

9.8. SINAL OU ARRAS

Trata-se de uma disposição contratual pela qual uma das partes


entrega (a outra) dinheiro ou bem móvel para assegurar o cumpri-
mento da obrigação pactuada. Duas são as espécies:

a) Arras confirmatórias (chamadas, popularmente, de "entrada


ou sinal")
Consiste em um reforço à execução do contrato mediante a
entrega de um numerário (ou do bem móvel) a título de sinal ou
entrada, marcando o início da execução do contrato, de maneira a não
admitir o arrependimento posterior deste (artigo 417, CC).
De regra, esse sinal dota da mesma natureza da prestação origi-
nal, sendo abatido do valor global do bem. Dessa forma, o comprador
ficará responsável apenas pela diferença de valores.
Havendo inexecução do contrato consubstanciado em obrigação
em que foram pactuadas arras confirmatórias, esse descumprimento
enseja, como regra geral, a perda do valor das arras em favor da parte
inocente. Se a parte inocente for aquela que conferiu as arras, deverá
ajuizar ação pedindo sua restituição ou correspondente monetário
atualízado, mais o equivalente da outra parte e, ainda, os honorários
do advogado. A parte inocente que houver recebido arras irá exercer
seu direito de retenção.
Se o prejuízo da parte inocente for superior ao valor das arras e
houver inexecução culposa, terá este direito a indenização suplemen-
tar, nos termos do artigo 419 do CC. As arras, neste caso, funciona-
riam apenas como uma taxa mínima, devendo a parte prejudicada

196 EorrnRA _AR '>lADO R 1 PRÁTJC4- Clvlt 1 Y edição


(inocente) exigir a suplementação das perd~s e danos. O artigo 419 do
CC permite, ainda, que a parte inocente eXIJa o cumpnmento do con-
trato (tutela específica), mais as perdas de danos pelo atraso, valendo
as arras também como mínimo a ser executado.

b) Arras Penitenciais
As arras penitenciais, quando pactuada~, gar~nter;' direito de ?
.mento tendo função meramente mdemzatona em favor
arrependi ' . d ·
daquele que desistiu do negócio logo em segm~a a ele. Se quem e~Is-
tiu foi aquele que conferiu as arras, as perdera para a outra parte, se
foi quem as recebeu, haverá de restituir em dobro. . ,
Essa possibilidade de arrependimento constllmra, nesta mod:'-
lidade, um direito que afastará, no caso, qualquer outra mdemzaçao
suplementar (artigo 420, CC e Súmula 412 do STF). . _
Nessa linha, enquanto as ARRAS CONFIRMATORIAS consi~­
tem em um reforço à execução do contrato, admitindo mdemzaç~o
suplementar, as PENITENCIAIS dizem respeito a uma mde~tzaçao
pré-estabelecida pelo descumprimento contratual ou arrependimento
e impede indenização suplementar.
Em resumo:
,. Arras confirmatórias= sem cláusula de arrependimento, com
perdas e danos. · .
,. Arras penitenciais = com cláusula de arrependimento, sem
perdas e danos.

Tribunal da Cidadania:
Informativo 39212009 - STJ- PROMESSA COMPRA.
VENDA. VALORES PAGOS. DEVOLUÇAO.
A recorrente argumenta não haver qualquer ilegalidade na
cláusula inserta em contrato de promessa de compra e venda
de imóvel que prevê, para o caso de inadimplemento con-
tratual, a retenção de 30% dos valores até então pagos pela
_recorrida promitente compradora. Afirma, out1:oss1m, que a
legalidade da referida cláusula tem resp~ldo, m~da, na pos-
sibilidade de a parte que não deu causa a re:CJsao d~ avença
reter o montante dado a título de arras. Porem, o Mm. Rela-
tor destacou que a Segunda Seção deste Superior Tribunal

ANORÊ Mon,, CRJSTJA"<O SOBRAL, L\JCIA~'ü F!Gt.:EJRJ:L>O, Rol!ERTO FlGlJl lFJ:no, SMIRJ'-H J)Ql'RA!JO
197
I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Capítulo IX I

já decidiu que o promitente comprador, por motivo de difi-


culdade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual,
objetivando, também, reaver o reembolso dos valores verti-
dos. As arras, quando confirmatórias, constituem um pacto
anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem (em geral,
determinada soma em dinheiro), para assegurar ou confir-
mar a obrigação principal assumida e, de igual modo, l'ara
garantir o exercício do direito de desistência. Por ocasião da
rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve
ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento
ilícito. O artigo 53 do CDC não revogou o disposto no artigo
1.097 do CC/1916 (atual artigo 418 do CC/2002), ao contrário,
apenas positivou, na ordem jurfdica, o principio crmsuhstan-
ciado na vedação do enriquecimento ilícito. Portanto, não é de
admitir-se a retenção total do sinal dado ao promitente ven-
dedor. Assim, segundo a exegese do artigo 418 do CC/2002
ele o artigo 53 do CDC, o percentual a ser devolvido tem
como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente
comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e
as arras. É inviável alterar o percentual da retenção quando,
das peculiaridades do caso concreto, tal montante afigura-
-se razoavelmente fixado. In casu, o imóvel objeto da avença
sequer foi ocupado, porquanto o bem não foi ao menos en !re-
gue. Desse modo, na espécie, não há que se admitir a majora-
ção do percentual nos termos em que fixados pelas instâncias
ordinárias, de 10% sobre todos os valores pagos. Precedentes
citados: EREsp 59.870-SP, DJ 9112/2002; REsp 355.818-MG,
DJ 1311012003; REsp 476.775-MG, DJ 418/2003, e REsp
896.246-RJ, DJ 1511012007. (REsp 1.056.704-MA, Rei. Min.
Massami Uyeda, julgado em 28/4/2009)

9.9. MORA OU INADIMPLEMENTO RELATIVO

O inadimplemento pode ser total (absoluto), quando se tem a


total inutilidade da prestação, ou pardal (relativo), quando a prestação
ainda pode e deve ser executada, apesar da inexatídãq.

EmTORA ARMADOR 1 PRÁTICA CIVIL I 3a edição


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I
~Capítulo IX

O inadimplemento relativo, denominado tecnicamente de mora,


ocorre quando o pagamento não é feito no tempo, lugar ou na forma
convencionados.
1A teor do Enunciado 162 do CJF/STJ, a inutílídade da prestação
que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deve ser afe-
rida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção
do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do
credor, isto porque o adimplemento substancial decorre dos princípios
gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do
contrato e o princípio da boa-fé, balizando a aplicação do artigo 475
(Enunciado 361).
Sobre o tema, válido mencionar a Teoria da Substantial Perfor-
mance. Com base nela, adimplida quase toda a obrigação, não caberá
a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando
sempre à manutenção da avença como numa eficácia interna da função
social dos contratos, entre as partes contratantes (Enunciado 360). Por
isto, a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede
a caracterização da mora do devedor (Enunciado 354 e STJ, AgRg no
REsp. 903.592/RS, Relator Menezes Direito).
Interessa estudar as espécies de mora.

9.9.1. ESPÉCIES

A legislação deixa claro, conforme artigo 394 do CC, a distinção


entre a mora do devedor (a mais comum na prática forense) da mora
do credor, ao determinar que se considera em mora o devedor que não
efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo,
lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Segue o estudo dessas modalidades.

a) Mora do devedor
A mora do devedor ocorre quando este retarda culposamente o
cumprimento da obrigação.

ANDR!l Mon, CRISTIANO SoBRAL, LuCIANO F1GUlliREDO, RoBT;RTD F!GUI:lR~DO, SABRINA DoURAPO 199
Capítulo IX

moraAlguns requisitos
do devedor dent devem estar presentes para que se fale em
'- re os qums:
~ E .
.,. "' XIStencia
A

• de uma dívida rtqui"d a e certa;


vencimento
1
da dívida.

9 1
• ; ~ ~: ~Cd)evedor (a r~sponsabilidade civil é subjetiva, artigo

• Viabilidade
' I

, f , no . cumpnmento
· ' . da obrigação (artigo 395
tardiO
paragra o umco). '

A mora
persona. do devedor pode ain
Em resumo: · d a ser automática (mora ex re) ou ex

(i) "Ex re" - não exige a · · ·


de vencimento pré-fixado da Vl~O prevw algum (nela existe o termo
tica Ocorre . . d divida) e por ISSO considerada automá-
. , assim m epend t d .
sendo conhecida 'e ia ex . ~n emente .. e qualquer medida judicial,
interpela pelo ho~em). presoao latma aws znterpelat pro homine (o dia

(ii) "Ex persona"- exige inter 1 -


constituída. Logo, configura-se e pe a?ao, sem a qual a mesma não é
e devedor) não ajustaram d t lm hipoteses em que as partes (credor
ção (inexiste data de venci;e~~ rum~ par~ cumprimento da obriga-
ingressar com uma medid d o ,razao pe a qual o credor precisará
o devedor em mo a a mmistrativa (ou judicial) para constituir
r a.

a.l) Efeitos da mora do devedor


Alguns efeitos jurídicos da mora estão d" . 1' d
prejuízos a :u:
A exem lo o arti . ISCip ma os no CC.
sua m~~~~::etermma q~e responde o devedor pelos
res monetários se und , . caus~, ~~IS JUros, atualização dos valo-
honorários de ad! ado I~~Ices oficiais regularmente estabelecidos e
devedor ampl D g o. a, portanto, uma responsabilidade civil do
a. eve este repara · ,
Este é o principal efei'to d rdos preJmzos que a mora der causa.
a mora este
Além disto, o devedor t • · ..
integral da coisa també h era responsabilidade civil pelo risco
399 CC) Cor b ' m c amada de perpetuatio obligationes (artigo
seja acidental (caso for tu;to ou~~ responsa) Ihdade ~esmo que o dano
' · n asenesta have ' b ..
rça mawr' o que nao ocorreria se não

200 EolTORA ARMADOR ! PRÁTICA CIVIL I 3« edição


j Capítulo IX
estivesse em mora. Trata-se de tema que tem exceção desdobrada em
duas hipóteses, ambas previstas na segunda parte do artigo 399 do CC:
• Isenção de culpa na mora. Ex: quis cumprir no prazo certo,
mas não encontrou o credor, ou este se negou a receber (aí a
hipótese seria de mora do credor).
> Provar que o dano ocorreria de qualquer maneira, ainda que
não houvesse mora.

b) Mora do credor
Remete a situação em que o credor, sem justificativa, recusa-se ao
pagamento. Haverá inadimplemento obrigacional, pois o devedor tem
direito de realizar o pagamento. Tanto é assim que a Ordem Jurídica
prevê a Ação de Consignação em Pagamento.

b.l) Efeitos da mora do credor


A teor do artigo 400 do CC. o principal efeito da mora do credor
é a responsabilidade pela conservação da coisa. De igual sorte, será
ainda de responsabilidade do credor em mora o ressarcimento das
despesas empregadas com a coisa e, finalmente, na hipótese do valor
oscilar entre o dia acordado para o pagamento e o da sua efetivação,
a receber a estimação mais favorável ao devedor.

9.10. CLÁUSULA PENAL OU PENA CONVENCIONAL

Consiste em um pacto acessório que pode ser previsto pelas partes


nas relações obrigacionais, onde se fixam, previamente, quais serão as
consequências jurídicas decorrentes do descumprimento culposo da
obrigação principal, na forma da Lei: "Incorre de pleno direito o devedor
na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou
se constitua em mora" (artigo 408).
O objetivo da cláusula penal será a pré-liquidação de danos
(função compensatória) ou a intimidação pedagógica ao cumprimento
do ajuste (função penitenciai).

201
ANDR'Ê MOTA, CRISTIANO SOJHli\.L, LUCIANO FIGUEIREDO, RoBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DouRADO
~ DIREITO DAS ÜBR;GAÇÕES
Capítulo IX )

Resumindo:
~ Cláusula Penal moratória = obrigação principal + multa
~ Cláusula Penal compensatória= obrigação principal ou multa

Para o caso de total inadimplemento da obrigação onde há pre-


visão de cláusula penal, esta se converterá em alternativa a benefício
do credor, na forma do artigo 410 do CC. Nesta situação, o credor tem
a opção de executar apenas a cláusula penal, abrindo mão das perdas
e danos ou requerer apenas perdas e danos, abrindo mão da cláusula
penal compensatória. Configuraria bis in idem, não permitido pelo
Direito, conduta em sentido contrário.
Por conta disto, outra relevante pergunta: em havendo previsão
da cláusula penal, é possível,_ indenização suplementar? Será possível
a indenização suplementar, a teor do parágrafo único do artigo 416
do CC, tão somente se a cláusula penal for insuficiente e, além disto,
o contrato trouxer previsão expressa.

::> CUIDADO!
Astreintes # Cláusula Penal:
ó Astreinres: surge da decisão judicial e tem como objetivo garan-
tir a efetividade -da Jurisdição. É estudada no processo civil.
• Cláusula penal: surge da autonomia privada (da vontade das
partes)e ~m como,finalidade ou a pré~fixação das perdas e
danqs(cláÚsulapena}_2ompensatória) ou intimidar as partes
levando~as· ao adimplemento (cláusula penal pêriite1ldal).

O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exce-


der o da obrigação principaL conforme artigo 412 do CC. Trata-se de
norma imperativa de relevante força ética (princípio da eticidade)
e social (função social dos contratos), insuscetível de disciplina em
sentido contrário pelas partes, sob pena de nulidade absoluta, nos
termos do artigo 166, inciso VII, do mesmo Código.
Em sendo a cláusula penal abusiva, ou havendo cumprimento
parcial da obrigação, o juiz deverá reduzi-la equitativamente, mesmo
de ofício, na forma do art. 413 do Código Civil (Enunciado 356 do CJF/
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo IX

STJ). Trata-se de preceito de ordem pública, impassível de renúncia


pelas partes (Enunciado 355 do CJF). Também é interessante perceber,
a teor do Enunciado 359 do mesmo CJF/STJ, que a redação do artigo
413 não impc,e que a redução da penalidade seja proporcionalmente
idêntica ao percentual adimplido.
Entretanto, em que pese à cláusula penal constituir obrigação
acessória, a sua nulidade não prejudica nem atinge a obrigação prin-
cipal. O atual Código não repetiu o conteúdo do artigo 922 do CC/16,
I
segundo o qual a nulidade da obrigação principal imporia por arras-
tamento a invalidade da acessória.

9.11. JUROS

Trata-se de um fruto civil- também nomeado de rendimento-


correspondente tanto à remuneração devida ao credor pela utilização
do seu capital, quanto à mora (compensa o credor em virtude do atraso
em seu pagamento).
Nos juros compensatórios (remuneratórios), portanto, compen-
sa-se o credor pela utilização do seu capital. Nos juros moratórios, a
compensação do credor acontece em decorrência do atraso do paga-
mento (compensando o inadimplemento relativo).
Os juros não se confundem com a correção monetária. Os juros
correspondem a um acréscimo, enquanto que a correção monetária
visa apenas atualizar o valor nominal da dívida (atualizar o valor da
moeda para que não haja distorções), ou seja, não objetiva a acrescer
o capital (não é um plus).

Tribunal da Cidadania:
Informativo 508/2012- STJ- DIREITO PROCESSUAL
CIVIL. APLICAÇÃO DE ÍNDICES NEGATIVOS DE
CORREÇÃO MONETÁRIA.
Os índices negativos de correção monetária (deflação) são
considerados no cálculo de atualização da obriga{ão, desde que
preservado o valor nominal. A correção monetária nada mais
é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo

ÁNl)RJ1 MOTA. CRJSTII\NO SollRAL, LUCIA.NO F!GUEIREI>O, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA ÜOURII.DO 203
Capítulo IX

da moeda
só n , nãoZ. deve ndo representar, consequentemente por si
em um f us nem ~m minus em sua substância. C~rri ir
~e'::lor ~o
r

nommal da obrzgação representa, portanto, manter


çõe:i~fl:eu P?der de compra original, alterado pelas oscila-
Atual· cwnarzas po_:ztzvas e negativas ocorridas no período
. . IZar a obngaçao lev~ndo em conta apenas oscila - .
pos:was zmportaria distorcer a realidade econômica pr~~:s
zzn o_ un:z _resultado que não representa a simples ma~uten ã~
~~forzmz~zvo poder aquisitivo, mas um indevido acréscimoçno
Pr r ~ea . Nessa lznha, estabelece o Manual de Orientação de
oce zmento ~e Calculas aprovado pelo Conselho da Justi a
Federal que, nao havendo decisão judicial contrária, os índi-
ces negatwos de correção monetária (defla ã ) - .
~~;:~s ~o
d 1 cálculo de atualização, com a re~s~lv~ez;;oq~~~~­
u o[inal, a atualzzação implicar reducão do vrincivaz'
eve prevalecer o valor nominal. Precede~te citddo· . '
1.265.580-RS, DJe 181412012. (REsp 1.227.583-RS R .l RMEsp
Arnaldo Esteves L'una, julgado· em 611112012). • e· m.

Quando os juros moratórios não fo .


forem sem taxa estipulada ou uand rem convencwnados, quando
lei, serão fixados segundo a t~xa o provierem de .determinação da
do pagamento de im ostos . qu~ estiver em VIgor para a mora
do CC). p devidos a Fazenda Nacional (artigo 406

9.11.1. CUSTÓDIA
TAXA SELIC- SIST EMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E

Trata-se de uma taxa básica de .


pelo Banco Central do Br 'I JUros da economia divulgada
asi e que tem com . . I
remunerar quem investe em t't I 'b. o pnncipa
1 u os pu hcos fed · finalidade
o governo ganhe mais di. h . erats, para que assim
. • n euo (captar invesf )
a mflação E COPON (Ó _ d Imento e para segurar
divulgar ~ taxa.
0
rgao o Banco Central) o responsável por

O STJ ainda não uniformizou o entend. ,


da Taxa Selic como juro legal de A d Jmento quanto a aplicação
mora. outrina, contudo, a exemplo

204 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL I Yedição


\capítulo lX

do Enunciado 20 do CJF/STJ, qualifica de inconstitucional a taxa selic,


nos seguintes termos: "a taxa de juros moratórios a que se refere o artigo
406 é a do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por
cento ao mês. A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros
legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos
juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem
somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do
artigo 591 do novo CC, que permite apenas a capitalização anual dos juros,
e pode ser incompatível com o artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, se
resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano."
Por conta disto, a doutrina cível majoritária sustenta que o juro
legal de mora- disciplinado no CC/02 - deve considerar os baliza-
n>entos do artigo 161, § 1º do CTN, ou seja, ser de 1% ao mês. Os juros
convencionais moratórios também devem ser no máximo de 1°/o ao
mês por força do Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), que veda a cobrança
extorsiva de juros ou ainda de juros sobre juros (anatocismo). Os juros
convencionais compensatórios, em regra, serão também de 1°/o ao
n1ês, mas essa mesma Lei da Usura supramendonada admite que
este possa vir a ser de até 2% (ao mês).
Porém, os Bancos, não estão limitados à lei da usura, como esclarece
a Súmula 596 do STF: "as disposições do decreto 2262611933 não se aplicam
às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por
instituições públicas ou privadas, que inÚgram o sistema financeiro nacional".
Sobre o tema convém mencionar a Súmula nº 530 do STJ: "Nos
contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efeti-
< vamente contratada -por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do

instrumento aos autos -, aplica-se a taxa media de mercado, divulgada pelo


Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for
mais vantajosa para o devedor."
Vale lembrar, o STJ (Súmula 283) entende que as administrado-
ras de cartão de crédito foram equiparadas aos Bancos: "As empresas
administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso,
os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem limitação da lei da
usura". De quálquer modo, a teor da Súmula 382 do mesmo STJ,
"A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só
não indica abusividade".

205
ANDRÉ MOTA, CRISTiANO SOBRAL, LUCIANO FlGUEJREDO, RollERTO FlGUElREPO, 5ABRINA DOURADO
CAPÍTULO X.

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

10.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Sob a ótica jurídica, o contrato é um encontro de vontades con-


trapostas, com o fito de regulamentar interesses particulares, visando
criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas patrimoniais,
nos limites positivados e principiológicos do ordenamento jurídico
nacional, com especial atenção à função social (artigo 421, CC) e boa
fé objetiva (artigo 422, CC).
Trata-se de negócio jurídico, fruto da vontade dos indivíduos.
Por se tratar de um negócio jurídico, o mesmo há de ser estudado
dentro dos planos da existência, validade e eficácia, os quais já foram
tratados nesta sinopse no capítulo reservado ao tema negócio jurídico.

"10h. FnTTORA ARMA.DOR I PRÁTICACtVtL I 3a edição


TEORIA GERAL DOS CoNTRATOS !
féapimlo X

10.1.1. VISÃO GERAL DOS CONTRATOS NO CC DE 2002

O atual Código Civil dispôs sobre os contratos da seguinte


maneaa:
• 11

a) Título V - Dos contratos em Geral, subdividido em dois


Capítulos: Capítulo I - "Das Disposições Gerais" e Capítulo
2- "Da Extinção do Contrato". Tais capítulos são estruturados
em Seções, as quais versam sobre aspectos gerais da matéria
contratual;
b) Título VI - Das Várias Espécies de Contratos, subdividido
em 20 capítulos, compartimentados em várias outras Seções,
cuidando dos Contratos em Espécie.

Neste momento, estudaremos o Título V: Teoria Geral dos


Contratos.

10.2. PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL

Atualmente considera-se ultrapassado o pensamento de que os


princípios são subsidiários às leis, costumes e analogia. Na visão atual,
os princípios são considerados uma espécie de norma (normas-princí-
. pios), com plena aplicabilidade e máxima eficácia, sobretudo quando
objetivam concretizar valores constitucionais.
No âmbito contratual, os Princípios Gerais dos Contratos têm
o ~ondão de dar clareza à edição das normas regras, constituindo
uma base da normatização contratual. Com a evolução das relações
jurídicas e as novas figuras de negociação, os princípios contratuais
modificaram, em muito, o seu conteúdo. A alteração no enfoque do
direito civil do ter (concepção oitocentista patrimonialista) para o
ser (olhar atual, com base na dignidade da pessoa humana, boa-fé e
função social) é prova disto.
Portanto, além dos clássicos princípios contratuais, ditos liberais,
surgiram os princípios sociais, reconhecedores de ·valores metaindivi-

ANURf MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO flGUEIR'EDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO 207
Capítulo X

:~~s tna Teoria Geral ~os Contratos. Compilando todos eles, enuncia
u nna como pnncipiOs contratuais:
1. Princípio da Autonomia ou Consensualismo
~- :rinc~pio ~a Relatividade Subjetiva dos Efeitos dos Contratos
. rmc~piO a Força Obrigatória dos Contratos
4. PnnciplO da Boa-Fé Objetiva ,
5· Princípio da Função Social dos Contr~tos
6. Equivalência Material
Na numeraç-
rimeir ·
. , ~o aCima exposta, é possível afirmar que os três
fb . os pnnopws (autonomia, relativismo e força obrigatória) são
:q~rai~~ enquanto os tr~s últimos (boa-fé objetiva, função social e
Iva encw matenal) sao sociais.

10.2.1. PRINCÍPIOS LIBERAIS

Os princípios liberais têm origem relacionada .


revol · ' · b A ao movimento
·r uc:_onan~ urguesf persistindo até os dias atuais com algumas
illl Iga~oes. ~emontam o conStitucionalismo de primeira dimensão
(geraçao), veiculando liberdades privadas.

10.2.1.1. Princípio da Autonomia Privada

Este princíp~o traduz a liberdade que as partes possuem em con-


tratar, em sua max1ma ex -0 E
~ec~':t~a absoluta, remo~:~~~ ~s ;i!~::~~: ~:~:~;ã~p~~~:::::
ilumini::o, como produto do hberalismo individualista, proprietário
. , . sobretudo' pela r!Vre vonta d e dos contratantes'
Trad . a, 1prezava,
uzla ta pnnCipiO, nesse contexto, em um trinômio· .
a) Liberdade de Escolher o Contratado· .
b) Liberdade de Escolher 0 Tipo de Co~trato;
c) Liberdade de Estipular as Cláusulas do Contrato.

Nesta época, a liberdade tinha total amplitud N- h .


nenhuma veda ã e. ao avia
, f ç o:
por exemplo, em conferir como garantia de um
empres Imo uma hbra de carne do próprio corpo, a exemplo do conto

208 EDITORA AR\1ADOR J PRÁTICA CIVIL I 3~ edição


Capítulo X

de Shakespeare intitulado O Mercador de Veneza, bem como o de Ariano


Suassuna, denominado O Auto da Compadecida. Hoje, os princípios do
Código Civil: eticidade (boa-fé), sociabilidade (função social), e opera-
bilidade, além dos postulados constitucionais da dignidade humana,
justiça distributiva e solidariedade, mitigam a liberdade absoluta,
otimizando as relações contratuais. Que reste claro: a autonomia da
vontade não foi eliminada. Todavia, limitada. Assim, por exemplo,
uma cláusula contratual não poderá se sobrepor sobre a dignidade
da pessoa humana.
Ainda de acordo com o parágrafo acima, cita-se o exemplo dos
chamados contratos de adesão, principalmente no que concerne a
contratação de serviços essenciais (luz, água, telefonia ...), nos quais
se restringiu a ideia de autonomia, pois o consumidor não tem a alter-
nativa de escolher nem o contratado, nem as clátlsulas, nem sequer
o tip,o de contrato. '

10.2.1.2. Princípio da Relatividade


Por este princípio, o contrato só produzirá efeitos (obrigação)
entre as próprias partes contratantes subscritoras da avença (efeitos
inter-partes e não erga-omnes).
Diante dos valores metaindividuais (difusos e coletivos), conside-
rando a função social dos contratos, a necessidade de tutela externa do
crédito, enfim, os novos valores jurídicos postos, mitigou-se o princípio
da relatividade em prol da eficácia transubjetiva dos contratos, com
pactos que exaram efeitos sobre toda a sociedade.
Exemplificam exceções ao relativismo os Termos de Ajustamento
de Conduta (TAC) realizados pelo Ministério Público, bem como as
Convenções Coletivas de Trabalho (CCT), os Acordos Coletivos de
Trabalho (ACT) ou mesmo contratos individuais que geram lesão à
comunidade (à função socioambiental).
O próprio direito positivo, na teoria geral dos contratos, veicula
abrandamentos ao relativismo, especialmente na estipulação em
favor de terceiro, promessa de fato de terceiro e contrato com pessoa
a declarar, a bem evidenciar a flexibilização do aludido princípio.
Sobre isto que se passa a falar:

ANDRÊ MOTA, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FlGUEIREDO, ROBERTO FtGUEIREOO, SABRINA DOUR.,>.PO
209
~ TEORIA GERAL DOS CoNTRATOS
Capítulo X\

10.2.1.2.1. Estipulação em favor de terceiro

Ocorre quando duas partes estipulam algo em favor de um ter-


ceiro. Nesta hipótese, têm-se estas três figuras:
a) estipulante,
b) estipulado/beneficiário,
c) o promitente.

O exemplo mais comum sobre este pacto é o seguro de vida.


Nesta espécie de contrato tem-se a presença do estipulante (segurado),
promitente (seguradora) e beneficiário (terceiro).
No contrato de seguro de vida, o estipulante (segurado) e o
promitente (seguradora) pactuam uma obrigação na qual o beneíi-
ciário é contemplado com indenização na hipótese de sinistro. Logo,
o beneficiário experimenta consequências de um contrato que não
subscreveu em clara mitigação ao relativismo. Sobre tal contrato é
importante observar que:
a) O beneficiário pode ser alterado a qualquer tempo, indepen-
dentemente do pagamento de valores de indenização (artigo
438, CC). Tal modificação é direito potestativo do contratante
(segurado).
b) Assim como o estipulante, o estipulado tem legitimidade para
pedir a execução da avença. O estipulado/beneficiário possui
interesse jurídico na execuçãof tendo em vista que será inde-
nizado com o recebimento de valores na morte do segurado,
consoante o artigo 436 do CC. Já o estipulante apenas tem
possibilidade de pleitear a execução do pacto quando o seguro
não for apenas de vida, possibilitando a apólice recebimentos
de valores pela sobrevivência (atingir uma determinada idade)
e/ou acidente.

10.2.1.2.2. Promessa de fato de terceiro

Ocorre quando alguém (promitente) promete uma obrigação que


será cumprida por outrem (terceiro). Exemplifica-se quando alguém
(promitente), desprovido de qualquer relação com um determinado
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS J

rcapítulo X

grupo musical, promete que este grupo irá realizar um show em um


determinado local, dia e horário.
Para o Exame de Ordem, o futuro aprovado deverá atentar-se a
redação do artigo 439l do CC, o qual afirma que, em não acontecendo
o show, caberá perdas e danos contra o promitentef pois este assume
obrigação de resultado.
Dessa forma, ao subscrever o contrato, o promitente deverá res-
ponder pela obrigação contraída. O terceiro apenas será responsabi-
lizado se t1ver proveito econômico e na medida destef ou ainda se 0
promitente era representante deste (terceiro).

10.:2.1.2.3. Contrato com pessoa a àeclarar

O Código Civil dispõe sobre a possibilidade de se celebrar um


contrato com pessoa a declarar, sendo esta aquela quem deverá assu-
mir direitos e obrigações decorrentes da avença, na ordem de ideias
do artigo 467 do CC.
Nesta hipótese, uma pessoa contrata com o fim de, futuramente,
indicar pessoa que irá assumir os direitos e obrigações decorrentes
do ajuste. A indicação (declaração), salvo disposição contratual em
contrário, haverá de ser feita no prazo de 5 (cinco) dias, demandando
aceitação na forma do contrato. Esta aceitação retroagirá à data da
assmatura do contrato, conforme os artigos 468 e 469, ambos do CC.
- Tal contrato, porém, apenas obrigará as partes originárias nas
seguintes hipóteses (artigos 470 e 471 do CC):
a) Se não houver indicação da pessoa
b) Caso o nomeado se recuse a aceitar
c) Se a pessoa nomeada for insolvente e a outra pessoa desco-
nhecia este fato no momento da indicação

Vencidas as exceções ao relativismo, voltamos à análise dos


princípios contratuais.

ANDRÊ MOTA, C!USTb\1'0 SOBR~L. LUC!t.NQ F!GUElREDO, ROBEJITO fiGUUREDO, 5ABRINA DOURADO 211
Capítulo X

10.2.1.3. Princípio da força obrigatória do contrato (onpacta


sunt ser.vanda)
Por este princípio as partes estão obrigadas a cumprir aquilo
que fora estabelecido no contrato. Pode-se dizer que o contrato faz
lei entre as partes. 1
I
Nesta linha de pensamento, entende-se que o Estado-Juiz não
poderia intervir nas cláusulas do contrato, em seu conteúdo, em razão
da autonomia da vontade. Contudo, a noção de força obrigatória não
mais deve ser analisada de maneira absoluta, uma vez que as revisões
contratuais são constantemente apreciadas pelo Poder Judiciário.
Uma das importantes exceções à força obrigatória dos contratos
é a denominada teoria da imprevisão.

10.2.1.3.1. Teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva

A Teoria da Imprevisão por vezes atenua a força obrigatória dos


contratos. Tal teoria encontra suas raízes no artigo 48 do Código de
Hamurabi (2700 a.c.). Consiste no ressurgimento da Cláusula Rebus Sic
Stantibus, oriunda do Direito Canônico, que cunhava regra segundo a
qual um contrato só poderia ser exigido se as condições do tempo da
sua execução fossem próximas às do tempo de sua celebração.
A Teoria da Imprevisão permite que um contrato seja revisado
ou resolvido quando, diante da ocorrência de um acontecimento novo/
superveniente, imprevisível e extraordinário, ocorra o desequilíbrio
na base econômica contratual, importando em extrema vantagem para
uma das partes e onerosidade excessiva para a outra.
Verifica-se, portanto, como requisitos:

a) Contrato comutativo (oneroso e bilateral) de duração (execução


diferida ou continuada).
O contrato de execução momentânea é aquele que se finaliza num
só ato - como, por exemplo, o contrato de compra e venda à vista e
com pronta entrega, no qual após a entrega do objeto e o pagamento
do preço estipulado se dá por encerrado. Nesta espécie de contrato
não há de se falar em imprevisão, pois não há como configurar um
fato superveniente.

212 EDITORA ARJI.IADOR ! PRÂTICA CiviL 1 3" edição


C:1pítulo X

Ademais, não há de se falar em imprevisão no contrato aleató-


. po1·s nesse há uma álea econômica (fator de variação),
no, , . não sendo
ossível prever de forma anterior os custos e beneflctos do pacto.
~ssim, a imprevisão tem incidência sobre a figura comutattva, em
que 05 contraentes têm a possibilidade de verificar, antes do pacto,
quais seus custos e benefícios.
Aplica-se, portanto, a imprevisão na compra e ,venda (contrato
comutativo) de duração (a prazo), e não tem me~denCla no seguro
(contrato aleatório).

b) Superveniência de circunstância extraordinária e imprevisível.


Caso a onerosidade excessiva seja imposta a uma das partes em
razão de um risco previsto no contrato, não há de se falar em impre-
visão. A circunstância, apta a gerar este fato, há de ser completamente
extraordinária e imprevisíveL Exemplifica-se, no Brasil, com o clássico
acontecimento da alta do dólar ao final da década de noventa, quando
o Brasil deixou de experimentar um cambio fixo e passou ao móvel,
0 que desequilibrou vários contratos sucessivos indexados com base
nessa moeda estrangeira.

c) Alteração da base econômica objetiva do contrato com extrema


vantagem a uma das partes e oneros!dade excesshra par_a a outra;
O evento causador da circunstância superveniente, tmpreviSivel
e extraordinária há de alterar a base objetiva do contrato, trazendo
mudanças no cenário originário da contratação e ocasionando um
impacto diferenciado na execução da avença, com extrema vantagem
para uma das partes e onerosidade excessiva para a outra. . .
Uma vez enquadrado na teoria da imprevisão, segundo os reqmsb
tos supracitados, 0 contrato poderá ser resolvido ou revisado, conforme
dispõem os artigos 478 e 479 do CC, a resolução ou revisão contratual.

~ATENÇÃO!
;; , Sob a ótica d\) Código Civil, para que o contrato seja revisaâo
jA (conservação do negócio jurídico com o ree~uilíbrio contra-
ilct2;tual) é necessária a concordância do beneficiado, nos moldes .
~c{\<(,; . ' 1

ll~'Â-o artigo 479.

ANoRÊ MOTA, CRISTiANO SOBRAl., LUClANO FIGUEIREDO, ROIIERTO FIGUEIREDO. 5ABRINA DOURADO
213
~ TEORIA GERAL DOS CoNTRATO~
Capítulo X\

Eis então a seguinte dúvida: Teoria da imprevisão e Teoria da


Onerosidade Excessiva ou Base Objetiva do Contrato seriam expres-
sões sinônimas?
Infere-se, em alguns certames da OAB, o uso de tais expressões
como sinônimas. Entretanto, há diferença entre tais institutos.
Para que seja configurada num contrato a Teoria da Onerosidade
Excessiva, é necessário que estejam presentes os mesmos requisitos
da Teoria da Imprevisão, à exceção do fato ser imprevisível. Logo, é
necessário que o contrato seja comutativo e de duração, com a presença
de um fato superveniente e extraordinário, que desequilibre a base
ec<mômica do contrato, gerando onerosidade excessiva para uma das
partes e extrema vantagem para a outra.
No Brasil, o diploma legal que adota a teoria da onerosidade
excessiva é 0 CDC, especificamente no seu artigo 6º, V. Por este dis-
positivo, uma vez configurada a <?nerosidade excessiva é possível a
revisão ou resolução do contrato. Neste âmbito, para que ocorra a
revisão do, não se faz necessária a concordância do beneficiado, haja
vista a legislação protetiva do hipossuficiente.
Analisando 0 atual Código Civil, nota-se que o mesmo ostenta
um contra senso, pois antes dos artigos 478 a 480 é enunciada a teoria
da onerosidade excessiva. Entrementes, a redação do artigo 478 traz à
baila a necessidade de imprevisibilidade. Como proceder na prova?
A saída é simples. Deverá o candidato externar seus pontos de
vista tratando de ambas as teorias, diferenciando-as e abordando os
seus âmbitos de aplicação. . _
Ademais, considera-se ilícita a cláusula que veda a aphcaçao
da teoria da imprevisão, por violar o princípio da função social do
contrato. Outrossim, caso haja imprevisão ou onerosidade excessiva,
revisando ou resolvendo o contrato, os efeitos da decisão retroagem
à data da citação.
Por fim 0 examinando deverá ficar atento para não confundir a
teoria da im~revisão e onerosidade excessiva com o instituto da lesão,
relativo aos vícios do consentimento.
A lesão é considerada um vício de consentimento, passível de
anulabilidade do negócio jurídico. Ocorre a lesão quando há manifesta
desproporção entre as prestações pactuadas, em razão de premente
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS I
!capítulo X

necessidade ou inexperiência de uma das partes, conforme o artigo 157


do CC. Verifica-se se há ou não lesão no momento da manifestação de
vontade - é vício de consentimento-, ou seja: no ato da contratação.
É vício que atinge o plano de validade. O contrato já nasce inválido.
Já a teoria da imprevisão ou onerosidade excessiva atinge apenas
o plano de eficácia do negócio jurídico, e não a sua validade, por ser
posterior à sua formação, segundo os requisitos já supramencionados.
Configurada a imprevisibilidade, ou onerosidade excessiva, a conse-
quência não é a anulabilidade, mas revisão ou resolução do contrato,
nos moldes aqui já vistos.

10.2.2. PRINCÍPIOS SOCIAIS

Os direitos fundamentais de segunda e terceira geração estão


ligados aos direitos sociais, que configuram limitações às amplas liber-
dades de outrora, objetivando igualdade material e solidarismo social.
Decorrem da percepção de que a ampla liberdade, muitas vezes, traz
prejuízos o mais fraco, sendo necessário o intervencionismo estatal
para ser igualado o fiel da balança contratual.
Em contratos, as manifestações dos princípios sociais são a fun-
ç.3o social dos contratos, a boa-fé objetiva e a equivalência material
ou justiça contratual. Sobre tais princípios contratuais que se começa
a abordar.

10.2.2.1. Princípio da função social do contrato e a


equivalência material

Por se tratarem de temas correlatos, a função social do contrato


e a equivalência material serão estudadas conjuntamente.
Primeiramente, registra-se que não há um conceito preciso de
função social, tendo em vista a sua noção aberta, indeterminada,
fluida e histórico-determinada. Relaciona-se com a sociabilidade, um
dos princípios vetores do CC. .
A primeira manifestação acerca do Principio da Função Social
se deu no direito de propriedade, mais precisamente durante 0
Capítulo X j

Século XX. Neste contexto, a propriedade deixa de ser um direito abso-


luto, passando a ser a função social do detentor de riquezas, havendo
de atend:r aos interesses dos proprietários e dos não proprietários.
No amblto dos contratos, a função social se traduz em um
elemento de eficácia social que traz a ideia básica segundo a qual a
avença deve ser cumprida não só em função do credor, !mas também
de fo_rma a não afrontar interesses difusos e conferir contribuição
positiva para a sociedade. O fato de o contrato ter uma função social
s1gmfica que o mesmo deverá ter uma finalidade que atenda aos
mteresses da sociedade.
Nesta toada, a autonomia privada estará limitada à função social
do contrato, representada esta por uma cláusula geral a ser concre-
tizada em cada c~so, com o objetivo de promoção a dignidade da
pessoa• humar!..a.
v
E isso cue
1
se infere rL-. a-~;~,-. ,f')1 u.v
uv '- ubv
,.:!,-.. r;....:~~r.- . . . r..-. 'T
'-V'-'--'-óV ..__,__,''./l.L C
'CI:"'-1._

Enunc1a~o 23 d~ CJF. O fato do princípio da autonomia privada estar


hmltado a funçao social do contrato, não significa o fim da liberdade
contratual. A autonomia contratual persiste como um princípio dos
contratos, porém mitigado pela tutela externa do crédito (função
social).
De mais a mais, conforme o Enunciado 21 do CJF, a eficácia difusa
do contrato passa a se constituir realidade inegável, pois relativiza 0
efeito mter partes e, por conseguinte, mitiga o relativismo contratual.
O princípio da função social dos contratos tem como objetivo
estabelecer um maior equilíbrio nessas relações jurídicas. Haverá
entã~ u~a equival~ncia material ou justiça contratual cujo desrespeito
JUStifica mtervençao JUdicial a igualar o pêndulo contratual (Enun-
Ciado 22 do CJF). Aqui se insere o princípio da equivalência material
ou JUstiça contratuaL discutindo-se se é um princípio autônomo ou
subproduto da função social.

10.2.2.2. Princípio da boa-fé objetiva

A boa-fé pode ser dividida em subjetiva (interna) e objetiva


(externa).
Este princípio encontr~ suas raízes no Direito Romano, especifi-
camente no Ideal da Bana Fzdes, ligando-se a um dever interno, probo

216
EDITORA ARl\-iADOR I PRAncA CIVIl. j 3a edição
j Capítulo X

e confiável. Traduz um estado psicológico de inocência. No âmbito


dos contratos, observa-se a sua presença na vedação de contratar em
ocorrência de vício de consentimento.
Os alemães, ao recepcionar a boa fé romana no BGB (CC Ale-
mão), transformaram-na em uma regra objetiva de conduta leal e
confiável - Treu und Glauben. Hodiernarnente se revela uma cláusula
geral e implícita, tendo como funções a interpretativa, integrativa e
restritiva (ou limitadora):

a) A Função Interpretativa impõe que o contrato seja executado


de maneira ética. Para tanto, lembra o Enunciado 27 do CJF, deve-se
considerar tanto o sistema do CC, corno as conexões para com outros
estatutos normativos e fatores metajurídicos.

b) A Função Integrativa, com Deveres Anexos, ünpõe a existência,


em todo contrato, de deveres implícitos (satelitários, anexos, laterais,
colaterais ...), de obediência cogente, a exemplo dos deveres de zelo,
informação, probidade, lealdade, confiança, assistência, sigilo, miti-
gação dos danos etc. Tais deveres sequer precisam estar noticiados
no instrumento contratual. São implícitos. O descumprimento de tais
deveres equivale ao inadimplemento contratual, com responsabili-
dade objetiva (Enunciado 24 do CJF), pois, malgrado não expressos
no instrumento contratual, são implícitos.

c) Pela Função Restritiva ou Limitadora, o contrato não poderá


gerar deveres excessivos e desproporcionais a uma parte em detri-
mento d<e outra, a exemplo de juros exacerbados. Nesta hipótese é
possível que o judiciário revise o contrato, com eventual supressão
da aludida cláusula, a teor do Enunciado 26 do CJF.
A função restritiva tem como objetivo promover o equilíbrio e
justiça contratual, conforme mencionado no tópico alusivo à função
social dos contratos. Ao debruçar-se sobre a boa-fé, especificamente
na redação dos artigos 113 e 422, o CC não deixou claro sobre o seu
campo de incidência. Explica-se: existiria uma boa-fé apenas contra-
tual, ou ela ainda persiste na seara pré-contratual e pós-contratual?

ANDRÉ MaTA, CRISTIANO So!HtAL-, LUCIANO f!GUEIREnO, ROP.flRTO FJGUEIREOO, SA.BRINA DOURADO 217
[ TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Capítulo X)

Pela literalidade do dispositivo, a boa fé só pode ser observada


na execução ou na conclusão do contrato. Como fazer?
Aponta a esmagadora doutrina que há necessidade de obser-
vância à boa-fé pré-contratual, contratual e pós-contratual, devendo
ser o contrato iluminado desde as negociações preliminares, até o
pós-contrato (pós-eficácia objetiva obrigacional). Nesse sentido os
Enunciados 25 e 170 do CJF. Sobre o tema, costumam as provas enfa-
tizar no pré-contrato a necessidade de cumprimento das promessas
e nos pós-contrato o zelo e sigilo com a parceira anterior.
O exemplo corriqueiro da boa-{é pré-contratual remete à pro-
messa de compra de safra futura, na qual o comprador resta respon-
sável pelo aàimplemenlo de vãlores. Na seara pós-cm.:trah.El1 tem-"H"
o
como diuturno exemplo a realização de propaganda, por uma mesma
pessoa, para empresas concorre~tes, devendo-se zelar com a imagem
das referidas empresas.

10.3. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Ao constituir um contrato, passa-se primeiro por uma fase prévia


denominada de tratativas, negociações preliminares ou pontuação, a
qual costuma ser seguida de uma proposta, oferta ou por licitação e,
por fim, a última fase, denominada de aceitação.

10.3.1. TRATATIVAS (OU PUNTUAÇÃO)

Neste momento, não se pode afirmar a existência, de fato, de um


contrato. É uma fase preliminar, na qual o contrato ainda está sendo
formado, não havendo, em regra, exigibilidade do cumprimento.
Há mera expectativa de direito.
Como fora dito, as tratativas são negociações preliminares, que
podem ser formais, através de minutas escritas, ou informais, feitas
de forma verbal. Assim como não há ainda um contrato, não se pode
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS l
rcapítulo X

falar em exigibilidade. Porém, há necessidade de respeito à boa-fé e


à função social.
Após esta fase preliminar, as partes poderão optar por firmar
o contrato de maneira definitiv'i• ou podem ainda optar pela não
contratação, tendo em vista que não há de se falar em exigibilidade.
Na prática, verificam-se as tratativas quando as partes pontuam
seus interesses comuns. Acontece quando alguém chega a determi-
nado estabelecimento comercial e pergunta ao futuro vendedor se há
um eletrodoméstico à venda, como uma TV de LCD de 36 polegadas.
Nesse momento, o futuro vendedor irá externar os modelos existentes,
buscando interesse do futuro comprador. É a negociação.

10.3.2. PROPOSTA

Trata-se de uma declaração receptíciá de vontade dirigida pelo


proponente ao oblato (aquele que poderá aceitar a proposta). A pro-
posta pode ser individual ou coletiva, como a vitrine de uma loja,
sendo que, em ambos os casos e em regra, obrigam o proponente
(art. 429 do CC).
Conforme consubstanciao artigo 427 do Código Civil, a proposta,
em regra, obriga o proponente, não persistindo esta obrigação, porém,
se o contrário resulta r dos termos dela, da natureza do negócio ou
·das circunstâncias do caso. Dessa forma, caso haja na proposta uma
eventual cláusula de arrependimento, não poderá se falar em sua
obrigatoriedade.
De acordo com o artigo 428 do CC, a proposta pode ser realizada
entre presentes ou entre ausentes. Por presença, na ótica do legisla-
dor civilista, deve-se entender a comunicação simultânea, não sendo
necessária a presença física, propriamente. Assim, para o legislador,
contatos via telefone, MSN e Skype, são hipóteses de contratos cele-
brados entre presentes, pois há comunicação simultânea.
Nos termos do artigo supracitado a proposta entre presentes só
terá caráter obrigatório se imediatamente aceita. Contudo, esta regra
poderá ser afastada caso haja na proposta um prazo específico, quando
este há de ser respeitado como data limite.

JlH'<nRf· MoTA, CR!~T!ANO SollR.-\L, LIKIANO l'IGIWIR~Do, RoBERTo F!GtJE!RrDo, SA!IRINA DoURADO 219
Capítulo X I

Entende-se por contrato entre ausente aquele no qual não há


comunicação simultânea entre as partes, a exemplo de carta ou e-mail.
Seg~ndo o Código Civil, a proposta entre ausentes gerará uma obri-
gaçao se h~uver decorrido tempo razoável para aceitação. Tal regra
apenas sera afastada se a própria proposta trouxe um prazo limite a
ser respeitado. ,
A proposta feita pode ser revogada mediante o mesm~ meca-
nismo (meio) que foi realizada, em respeito ao princípio da simetria
ou paralelismo das formas. Lembrar que quem pode 0 mais, pode 0
menos, pelo que proposta feita de forma verbal, pode ser desfeita por
escnto - o Inverso, entretanto, não é possível.
. Outrossim, nos termos do artigo 435 do Código Civil, o contrato
naciOnal se considera formado no local no qual fui feita a proposta.
Tal local de formação será, em regra, o foro competente para dirimir
as controv~r~ias relativas ao contrato, ressalvadas as hipóteses de
foro d';' eleiÇ:o ou de foro privilegiado, tema tratado no capítulo de
dorn:cilto~ Na~ obsta~te, em sendo o contrato internacional, aplica-se
o artigo 9-, § 2- da Ler de Introdução às normas do Direito Brasileiro
sendo o local de formação do contrato aquele no qual é domiciliad~
o proponente. '

10.3.3. ACEITAÇÃO

O policitante é quem oferece a proposta, e esta deverá ser aceita


ou não pelo oblato. Ao aceitar a proposta o oblato estará concordo
com todos os termos nela elencados, sob pena de configurar contra-
proposta. Assrm, caso a aceitação realizada fora do prazo, contendo
termos aditivos, restritivos ou modificativos, estaremos diante de
uma contrapr~posta, a ser apreciada pelo proponente, a quem, por
sua vez, cabera anmr, desrstlr, ou ainda contrapropor (artigo 431, CC).
Percebe-se que a formação do contrato entre presentes se dá no
momento da aceitação da proposta, a qual deverá ser de pronto ou no
prazo convencionado. Já a formação do contrato entre ausentes sob
a ótica do Código Civil, e segundo doutrina majoritária, dar-se~á no
momento da expedição da aceitação. Nesta linha, para a formação do

220 Em TonA An\HPOR 1 PR-\TJCA C! VIL ~ y edição


jcapíwlo X

contrato entre ausentes, o Brasil adotou a teoria da expedição, con-


forme a inteligência dos artigos 433 e 434 do CC. Contudo, isto não
ocorrerá caso antes da expedição da aceitação chegue ao proponente a
retratação do aceitante, bem como quando o próprio policitante houver
se comprometido a esperar resposta, ou mesmo quando a aceitação
não chegue ao prazo convencionado, posto que a aceitação fora do
prazo ostenta natureza jurídica de contraproposta.

10.4. CONTRATO PRELIMINAR

Pelo Contrato preliminar (ante-contrato, pré-contrato ou pro-


messa), as partes se comprometem a pactuar um contrato futuro.
Trata-se de um contrato e não de uma mera tratativa. Assim, possui
efeitos vinculantes.
O pré-contrato possui como obrigação central um fazer, pois tem
como escopo garantir a conclusão de um futuro contrato definitivo.
Conforme o artigo 462, do CC. o contrato preliminar deverá conter
todos os requisitos do definitivo, à exceção da forma. Exemplifi-
cando-se: malgrado o contrato definitivo de alienação de imóvel cujo
valor é superior a trinta vezes o mai?r salário mínimo vigente no país
tenha forma vinculada - escritura pública, sob pena de nulidade -,
o respectivo contrato preliminar tem forma livre, sendo plenamente
válida sua realização por escrito particular (inteligência dos artigos
108, 166 e 462 do CC).
Ainda referente à promessa de compra e venda, o direito do
promitente comprador, após o pagamento da última parcela, é real.
Tal fato leva a uma utilização da promessa de compra e venda como
uma cautelar satisfativa; explica-se: faz-se o contrato preliminar, cuja
forma é livre e, após o pagamento da última parcela, transfere-se a
propriedade, sem necessidade de um contrato definitivo.
Conforme dispõe o artigo 463 do CC, o contrato preliminar, em
regra, é irretratável, salvo se o mesmo possuir cláusula de arrepen-
dimento. Ademais, ainda sob a ótica do dispositivo supracitado, o
contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. Assim,

221
!TEORIA GERAL nos CoNTRATos
Capítulo X j

caso uma da parte se recuse a dar execução ao contrato preliminar,


poderá a parte prejudicada requerer judicialmente o seu cumprimento,
com tutela específica, a exemplo de multa diária (astreintes) ou medida
sub-rogatória (vide artigos 536 e 537 do Código de Processo Civil e
464 do CC).
É o que ocorre com o pedido de adjudicação compulsória, ins-
culpido no Decreto-Lei nº 58/37, decorrente de promessa de compra e
venda em que, malgrado o promitente comprador ter cumprido com
todas as suas obrigações, o promitente vendedor se recusa a transferir
definitivamente a propriedade. Nesta hipótese, substitui-se o magis-
trado à vontade da parte e ordena a transferência de propriedade
(tutela sub-rogatória), in1plên1entando o direito reaJ de f'tqui'-lção do
promitente comprador.
Hodiernamente, segundo o Código CiviL o pleito de adjudicação
compulsória de imóvel exige uina promessa de venda e compra qui-
tada, registrada e irretratável (arts. 1.417 e 1.418 do CC). Entrementes
o STJ vem mitigando o requisito do registro, possibilitando a referida
adjudicação ainda que a promessa não esteja registrada (Súmula 239
do STJ).

10.5. VÍCIOS REDIBITÓRIOS

O vício redibitório consiste num defeito oculto que atinge o objeto


do contrato comutativo, diminuindo o seu valor e/ou prejudicando a
sua utilização. Para que seja considerado vício redibitório, o defeito
deverá ser pré-existente - ou seja, o mesmo já deverá existir sobre o
objeto antes da tradição- e ser descoberto pelo adquirente apenas após
a sua entrega (artigo 441, CC). Caso o suposto vicio for do gênero da
coisa, não há de se falar em vício redibitório, pois se trata de caracte-
rística inerente ao gênero. Tem-se como exemplo a aquisição de um
touro cuja raça é "baixa" em reprodução. Não se trata de defeito, mas
de característica do animal.
O aludido vício poderá tornar o objeto impróprio ao uso ou redu-
zir sensivelmente o seu valor, sendo possível falar-se na aplicação do

T-:nnnnA ARMADOR l PRÁTICA CIVIL I 3a edição


TEORIA GERAL DOS CONTRATOS )
[êapítulo X

princípio da proporcionalidade (reduções mínimas de valores não


ensejam alegação do vício em comento). Uma vez constatado o vício
redibitório, o adquirente prejudicado poderá se fazer valer de uma
das ações ediiícias, quais sejam: ação red,ibitória ou estimatória (quanti
minoris). Tais pretensões não podem ser ~umuladas (artigos 442 e 443,
CC), sendo excludentes entre si.
A ação redibitória pressupõe a devolução do objeto, eivado
de vício, com a restituição ao adquirente do valor pago. Tem como
objetivo resolver (desfazer) o contrato. Já a ação estimatória ou quanti
minoris visa reduzir o valor de aquisição da coisa, por conta do vício,
com o escopo de manutenção do bem. Estima-se o montante do dano
e abate-se do valor da venda (artigo 442, CC). Urge observar que o
Código Civil não exige a presença da culpa como elemento necessário
à configuração do vício. Caso haja culpa, porém, torna-se possível
cumular a resolução ou diminuição dos valores com o pleito de perdas
e danos (artigo 443, CC).
O prazo para propositura das ações edilícias- tanto a redibitó-
ria quanto a estimatória - dependerá da natureza do bem - móvel
ou imóvel - e do tipo de vício - aparente ou oculto (artigo 445, CC).
Assim, tratando-se de vício de fácil constatação (vício aparente), o
prazo será de:
a) 30 (trinta) dias quando bem móvel;
b) 1 (um) ano quando bem imóvel.

Os prazos para propor as ações edilícias, deverão ser contados


da entrega definitiva do objeto. Ocorre que caso o adquirente já se
encontre na posse da coisar os prazos em comento serão reduzidos
pela metade e serão CO!ltados da alienação. Pressupõe o legislador
que estando o prejudicado na posse, ele já conhecia a coisa, tendo
maiores possibilidades de verificar o vício, que é aparente. Ex: João
estava na posse da casa de Paulo por 10 (dez) meses, em virtude de
contrato de locação. Resolveu Paulo vender a casa para João. O prazo
para propor ação edilícia será de 6 (seis) meses, reduzindo-se o prazo
de 1 (um) ano pela metade.
Acaso, porém, trate-se de vício de difícil constatação (vício oculto)
o prazo será de:

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SüllRAL, LUC(ANO FJGUWIEIIO, Rou~RTO FIGUEIREDO, s .. aRINA DoURADO 223
Capítulo X I

a) 180 (cento e oitenta) dias para bens móveis;


b) 1 (um) ano quando bem imóvel

~)emais_ dito,os prazo em comento são contados da descoberta


do vrc10, e nao da data da entrega ou alienação.

:l ATENÇÃO futuros advogados!


De acord~ com o ~r_ti?o 446 do Código Civil, os prazos referen-
tes aos vrcros redrbrtorios não correm enquanto não finalizado
o p~azo_de garantia, subsistindo ao adquirente, nesse prazo, a
ob~rgaça? de c~municar a existência do vício no prazo de 30
(trmta) dms, apos a descoberta do vício, sob péna de decadência.

10.6. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO


(EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS)

_ . A "Exceção do Contrato Não Cumprido" consiste numa defesa


mdrreta de mérito, através da qual a parte demandada pela execução
de um contrato po~e arguir que deixou de cumpri-lo em razão da
outra parte amda nao ter satisfeito a prestação correspondente. Este
tema encontra-se regulado, .no artigo 476 do CC, 0 qua 1 preve- como
pressuposto': para o exercrc10 da exceção do contrato não cumprido:
a) Exrstencra de um contrato bilateral sinalagmático. O instituto
necessr~a qu~ ~s prestações sejam recíprocas, ou seja: que uma
prestaçao ongme a outra.
b) Demanda de uma das partes pelo cumprimento do pactuado.
Somente ~á sentido na invocação de uma exceção se houver
pr~v?caçao, sendo impossível acontecer aplicação de ofício.
c) Prevw descumprimento da prestação pelo demandante. De
certo, se a parte que demanda o cumprimento tiver cumprido
mtegralmente a sua obrigação, possui direito de exigir da outra
parte que cumpra a sua, em um exercício regular de direito.

224 EmTORAARMADOR I PRÁTICA CiVIl 1 Yedição


10.7. EVICÇÃO

Consiste na perda do objeto pelo adquirente, em razão do reco-


nhecimento do direito de terceiro, anterior ao contrato, sobre este.
Traduz-se em uma garantia contratual do adquirente, típica dos
contratos onerosos, translativos de propriedade, que se opera quando
o adquirente venha a perder a posse e a propriedade da coisa em
virtude do reconhecimento judicial ou administrativo de direito de
outrem. Prevista no artigo 447 do CC, a evicção é composta por 3
(três) personagens:
L Alienante: quem responde pelos riscos da evicção;
IL Adquirente (ou evicto): pessoa que perde a posse e a propriedade;
IJI. Terceiro (evictor): pessoa que prova direito anterior.

Insta salientar que a garantia da evicção subsiste ainda que


a aquisição se tenha operado em hasta pública. Ademais, ocorre a
evicção ainda que a perda se dê por execução de ato administrativo.
Na evicção, portanto, o evicto - quem adquiriu um bem do
alienante de forma onerosa -- perde a coisa em virtude de direito
de terceiro (evictor). Nesta hipótese, poderá o adquirente pleitear os
direitos esculpidos no artigo 450 do CC, quais sejam:
I. à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
li. à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos
que diretamente resultarem da evicção;
!Il. às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele
constituído.

Nos termos do artigo 448 do CC, vale registrar que a cláusula de


garantia da evicção pode ser reforçada, diminuída ou excluída, desde
que através de cláusula expressa. O contrato poderá, por exemplo,
prever o reforço à garantia, de modo que o evicto faça jus ao recebi-
mento de uma multa, além das prerrogativas do artigo 450 codificado.
No que concerne à exclusão, porém, a análise deve ser mais
cuidadosa. Isso, porque, afirma o artigo 449 do CC que se houver no
contrato cláusula afirmando que "alienante não responde pelo risco

ÃNDRÉ Mon., CRiSTIANO SOBAAL, LUCIANO fiGUElREI.>O, ROIIERTO FlGU!:'IREOO, SABRINA DouAADO
225
t TEoRIA GERAL nos CoNTRATOs
Capitulo X!

da evicção", este ainda terá direito pelos valores desembolsados, não


subsistindo o direito às demais prerrogativas do artigo 450 codificado.
Dessa forma, para que ocorra uma completa exclusão das prerrogativas
decorrentes da evicção, além da cláusula de exclusão, o adquirente
haverá de ser informado sobre o que é a evicção e assumir o risco de
sua ocorrência.
Por fim, em norma de ordem ética, ressalta-se que se o adquirente
sabia que a coisa era alheia ou litigiosa, não poderá demandar pela
evicção (artigo 457, CC).

10.8. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

O contrato poderá ser extinto de várias maneiras, a exemplo do


seu cumprimento, da morte do contrato e obrigações personalíssimas,
em casos de implemento de condição resolutiva ... Neste tópico, toda-
via, serão estudadas as três expressões resolutivas sempre recordadas
nas provas; quais sejam: resolução, resilição e rescisão.

10.8.1. RESOLUÇÃO (ARTIGO 475, CC)

A resolução consiste numa modalidade de extinção do contrato


pela quaL face ao inadimplemento de uma das partes, a parte lesada
poderá pedir a sua resolução. O inadimplemento contratual é com-
batido pelo pleito específico (tutela específica) de cumprimento, ou
pedido de resolução, havendo a possibilidade da cumulação de ambos
com perdas e danos (artigo 475, CC). Por óbvio, tais possibilidades não
incidem acaso haja excludente de responsabilidade civil.
Registra-se que todo contrato bilateral possui uma cláusula
resolutória tácita (art. 474 do CC). Afinal, não tendo sido o contrato
bilateral cumprido, haverá de ser resolvido. Entretanto, a vantagem
de se consignar a cláusula resolutiva de forma expressa e prévia no
contrato é de economia processual, eis que, descumprida a obrigação, o

~'~rrnt><> AuMAnOR I PRÃTICACIVIL ! 3" edição


TEoRIA GERAL nos CoNTRATos \
rCapítulo X

contrato será automaticamente resolvido. Se não contiver essa cláusula


de maneira expressa, o prejudicado, para a resolução do contrato, terá
que interpelar judicialmente a outra parte (artigo 474, CC).

10.8.2. RESILIÇÃO

Entende-se por resilição o desfazimento do contrato por ato de


vontade. Em sendo esta vontade unilateral, estar-se-á diante de uma
resilição unilateral ou denúncia. Em sendo esta vontade bilateral,
estaremos diante de uma resilição bilateral ou distrato.
/.,~ resilição unilateral (~rtign 473; CC) opera-se por meio de um
ato jurídico chamado denúncia. Assim, não se pode resilir unilate'
ralmente todo e qualquer contrato, mas somente aqueles em que há
permissão implícita ou explícita da lei, a exemplo da locação ou do
contrato de prestação de serviços. Atente-se, ainda, para a redação
do parágrafo único do artigo 473 do CC, a qual afirma que se uma
das partes houver realizado vultosos investimentos para a execução
do contrato, poderá o juiz determinar a manutenção da avença até o
retorno do investimento, em clara atenção à probidade nas relações.
Já resilição bilateral (artigo 472, CC) ocorre quando a mesma
vontade criadora, de ambas as partes, entende por extingui o contrato.
Tem como único requisito ser feita na mesma forma exigida para o
' contrato.

10.8.3. RESCISÃO

O termo rescisão não está definido no Código Civil. A doutrina,


responsável por tal definição, é controvertida. Entrementes, o posi-
cionamento majoritário caminha no sentído de ser entendida a res-
cisão como hipótese genérica de desfazimento do contrato, seja por
inadimplemento (resolução), ou seja, por ato de vontade (resilição).

ÁNDRÉ MOTA, CRISTIANO SOHRAL, LLiCJA.NO FlCUEIREDO, ROII!;RTO F!GlJEIREDO, SABRINA DOURADO 227
10.9. CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS

, Incumbe à doutrina a classificação dos contratos A o . .


e ~~nsmitir baos candidatos as principais classificaç~es ~~::.~~~~
P em ser o ]elo da prova da OAB. I I
I'

a) Quanto à Natureza da Obrigação


L Contratos Unilaterais, Bilaterais ou Plurilaterais - quand d
. - para ambos os contratanteso ou
contrato surtir direitos e ob ngaçoes o
:~xen;s p~ra um deles, será bilateral (ex.: compra e venda) ou unilateral
' 1).. eposdi!od), podendo se falar em contrato plurilateral (ou multilate-
ra ,name I aemquehaa J mais . de d OIS
. contratantes com obrio-acões
0
~
(con t rato d e constituicão de uma SOClE:'· d ;)de ou de t.lm conrl()m ín-i• 0 \
rece~:d~ontratos Onerosos ou Gratuitos- Ocorre quando·~· ~~~1~;í~io
outr fo(r uma das partes u:pphcar num sacrifício patrimonial da
adpar e ex: compra e venda), fala-se em contrato oneroso Porém
fquan
. o restar estabelecido que somente uma das partes auferirá
· bene-'
ICIO, enquanto a outra arcará com toda ob . - f 1
gratuito ou b ,fi ( . - ngaçao, a a-se em contrato
ene co ex. doaçao pura e comodato);
., ~!L Contrat~s
Comutativos ou Aleatórios- Nos contratos comuta-
~:~~~~ o~nga~oes se equivalem, tendo os contratantes conhecimento
IniciO, as suas respectivas prestações, como, or exem lo n~
:~;:f:r~: ~o
venda ou contrato individual de empreg;. Já no co~t;ato
função dea obngaça~ de uma das partes só poderá ser exigida em
assumido co~sas ~u atos futuros, cujo risco da não ocorrência seja
pe o ou ro contratante, previsto nos artigos (458/461) É
caso, por exemplo, dos contratos de seguro, jogo e aposta b . o
o contrato de constituição de renda. ' em como

tativ:ecor~a:se que malgrado a compra e venda seja, em regra, comu-


' o Codigo CIVIl veicula hipóteses, exemplificativa d
e vendas aleatórias, quais sejam: ' e compras

I a) Contrato
. • . de Comp. ra d e c msa
· Futura, com Assunção de Risco
pe a Existenoa (emptw spei): nessa modalidade d e contrato, prevista
.

228 EDITORA ARMADOR ) PRÁTICA CiVIL j 3a edição


expressamente no artigo 458 do CC, o contratante assume o risco de
não vir a ganhar coisa alguma, deixando à sorte propriamente dita
resultado da sua contratação. É o exemplo da contratação do lança-
0
mento de uma rede de pesca, por um pescador, assumindo o contra-
tante o risco de advir um grande volume de peixe ou, simplesmente,
nenhum peixe. A álea incide sobre a existência.
b) Contrato de Compra de Coisa Futura, sem Assunção de Risco
peia Existência (emptio rei speratae): nessa segunda modalidade, prevista
no artigo 459 CC. o contratante assume parcialmente o risco, tendo
em vista que o alienante se comprometeu a que alguma coisa fosse
entregue. O exemplo aqui é a aquisição de uma safra futura, na qual
o contratante deve receber toda a safra, havendo variação quanto ao
volume. A álea aqui incide sobre a quantidade.
c) Contrato de Compra de Coisa Presente, rnus Exposta a Risco
assumido pelo Contratante: nessa última modalidade, prevista no
artigo 460, CC, o contratante adquire uma coisa atual, mas sujeita a
risco. Exemplifica-se no caso da aquisição de uma égua prenha, na
qual a p'erda do potro não gera direito a devolução de valores.
IV. Contratos Paritários ou por Adesão -Nesta hipótese, as par-
tes encontram-se em condições de negociação iguais, estipulando de
maneira livre as cláusulas contratuais, tornando o contrato paritário.
Diferencia-se do contrato de adesão, pois neste um dos pactuantes
pré-determina as cláusulas do negócio jurídico, cabendo à outra parte
tão somente aderir.

b) Classificação dos Contratos quanto à Disciplina Jurídica.


Civis, comerciais, trabalhistas, consumeristas e administrativos.

c) Classificação dos Contratos quanto à Forma


I. Solenes ou Não-Solenes- Nos solenes, há de ser observada uma
forma pré-determinada e específica para a sua validade. Diferem-se
dos Não-Solenes à medida que estes não exigem forma específica

229
ANDRÊ MOTA, CTHSTlANO SOBRA!.., Lt!<..:l!'.t-:0 FtGUEIREPO, ROBERTO FiGt:ElREDO, S,\BRJNA Dot..:RADO
L
TEORIA GERAL vos CoNTRATOS
Capítulo X

li. Consensuais ou Reais - Refere-se à forma pela qual o negócio


jurídico é considerado ultimado. Os contratos podem ser consensuai~,
quando o acordo de vontades entre as partes basta para que o _nego-
cio torne-se perfeito e acabado; ou reais, na medida em que eXIJam a
entrega da coisa para que se reputem existentes. A compra e vend~ é
um contrato consensual, enquanto que o depósito e o comodato sao
hipóteses de contratos reais.

d) Classificação dos Contratos quanto à Designação (nominados


e inominados)
Os contratos nominados são àqueles que possuem nomenclatura
definida e prevista em leicSão considerados contratos típicos, pois pus-
suem e regulamentação. Já os contratos inominados, como o próprio
nome já diz, não encontram definição legal, ou seja, a lei não confere
nem nome e nem tratamentos específico, sendo atípicos.

e) Classificação dos Contratos quanto à Pessoa do Contratante


I. Pessoais ou Impessoais- Os contratos pessoais, também chama-
dos de personalíssimos, são os realizados intuito personae. São aqueles
celebrados em função da pessoa do contratante, que tem influência
determinante para o consentimento do outro, para quem interessa que
a prestação seja cumprida por ele próprio, pelas suas características
particulares (habilidade, experiência, técnica, idoneidade etc.). Nessa
hipótese, é razoável se afirmar, inclusive, que a pessoa do contratante
torna-se um elemento causal do contrato (ex: contrato de emprego).
Já os contratos impessoais são aqueles em que somente interessa o
resultado da atividade contratada, pouco importando a pessoa que
irá realizá-la.
II. Individuais ou Coletivos- Nessas duas modalidades é levado
em consideração o número de sujeitos envolvidos/atingidos. No con-
trato individual, há uma estipulação entre pessoas determinadas,
ainda que em número elevado, mas consideradas individualmente.
Exemplo: compra e venda, na qual há um polo comprador e outro
vendedor. Ainda que haja uma pluralidade de compradores ou de
vendedores, tais contratos continuam sendo individuais. Já no contrato

"F>rnrnRA ARMADOR ] PRÂTJCA(IVU. j 3" edição


TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ~
rcarltulo X

coletivo, também chamado de contrato normativo, tem-se uma tran-


subjetivização da avença, alcançando grupos não individualizados,
reunidos por uma relação jurídica ou de fato, como convenções ou
acordos coletivos de trabalho e termos de ajustamEinto de conduta.

f) Classificação dos Contratos quanto ao Tempo

I. Instantâneos (execução imediata ou execução diferida)- Nos


contratos instantâneos os efeitos da relação jurídica são produzidos
de uma só vez (ex: compra e venda à vista de bens móveis, em que o
contrato se consuma com a tradição da coisa). Tal produção concen-
trada de efeitos, porém, dar-se-á ipso facto à avença - havendo aqui
o chamado contrato instantâneo ou de execução imediata - ou dife-
rida no tempo, quando estaremos diante do contrato instantâneo de
forma diferida (ex.: realiza-se a compra e venda hoje e resta acertado
que o pagamento e a entrega do objeto será feito no dia vinte do mês
seguinte).
Tal subclassificação também tem interesse prático, tendo em
vista que nos contratos de execução diferida é aplicável à teoria da
imprevisão, por dependerem de circunstâncias futuras, o que, por
óbvio, inexiste nos contratos de execução imediata.
!L De duração (determinada ou indeterminada) - Já os contra-
tos de duração- também chamados de contratos de trato sucessivo,
·execução continuada ou débito permanente - são aqueles nos quais
o cumprimento da obrigação se dá por meio de atos reiterados, como,
por exemplo, o contrato de prestação de serviços, compra e venda a
prazo e o contrato de emprego. Tal duração pode ser determinada ou
indeterminada, na medida em que haja, ou não, previsão expressa
de termo final ou condição resolutiva a limitar a eficácia do contrato.

g) Classificação dos Contratos quanto à Disciplina Legal


Específica
Típicos e atípicos- Contrato típico é aquele que possui previsão
legal; na situação inversa, ou seja, em que o contrato não esteja disci-
plinado/regulado pelo Direito Positivo, vislumbraremos um contrato
atípico.

A:'i"Dll.Ê Mur.\, CRISTIANO SOBRA!., LUCIANO J;JGUH!REDO, Rol\U\TL) f'lCA!LIREDO, $!l)IRlNA ÜOURADO 231
h) Classificação pelo Motivo Determinante do Negócio
Causais e abstratos: Os primeiros estão vinculados à causa que
os determinou, podendo ser declarados inválidos se a mesma for con-
siderada inexistente, ilícita ou hnoral. Já os contratos abstratos seriam
aqueles cuja força decorre da sua própria forma, independentemente
da causa que o estipulou. Seriam os exemplos dos títulos de crédito
em geral, como um cheque.

i) Classificação pela Função Econômica (de troca, associativos,


de prevenção, de riscos, de crédito e de atividade).
L De troca: caracteriza-se pela permuta de utilidades econômicas,
como, por exemplo, a compra e venda;
!L Associativos: caracterizado pela coincidência de fins, como é
o caso da sociedade e da parceria;
III. De prevenção de riscos: nesta modalidade uma das partes
assume os riscos, resguardada a possibilidade de dano futuro e
eventuaL como nos contratos de seguro, capitalização e constituição
~re~~ o

IV De crédito: caracteriza-se pela obtenção de um bem que deve


ser posteriormente restituído. É calcada na confiança dos contratantes
e no interesse de obtenção de uma utilidade econômica em tal trans-
,, ferência. É a hipótese típica do mútuo feneratício (a juros);
V. De atividade: nesta hipótese uma das partes deve prestar uma
atividade ou conduta de fato, mediante a qual se conseguirá uma uti-
lidade econômica. Citam-se os exemplos dos contratos de emprego,
prestação de serviços, empreitada, mandato, agência e corretagem.

j) Contratos Reciprocamente Considerados


L Classificação quanto à Relação de Dependência (principais e
acessórios)- Os contratos principais independem de outro para existir,
pois são autônomos na sua existência. Já os contratos acessórios, estes
estão ligados à outra relação jurídica contratual, e só podem existir se
assim for. Há uma relação de dependência. É o caso típico da fiança,
caução, penhor, hipoteca e anticrese.

232 EDJTORA ARMADOR 1 PRÁTICA ÜVIL I 3" edição


,-.
\ C3píw:o X

!I Classificação quanto à Definitividade (preliminares e defi-


. . .) Os contratos ainda podem ser classificados quanto a sua
mtlVOS - - d -
'tt'vidade. Os contratos preliminares, exceçao no nosso o; ena
fi
de m , · JUrl
· "d'Icos q ue tem por
. 'd'
rnento JUrl ICO, n
ada mais são do que negoctos fi ..
finalidade justamente a celebração de um contrato de mhvo.

, RoBtRTO fJ(;IJtJREDO, SA.RRJNA DOGRAOO


233
ANDRÉ MoTA,CRlSTJ<~.NO SoBRAL, LucL.. ~O fiGUEIREP 0 '
CAPÍTULO XL

CoNTRATos EM EsPÉCIE

11.1. COMPRA E VENDA (ARTIGOS 481 A 532 DO CC)

11.1.1. CONCEITO

A definição do contrato de compra e venda está conceituada de


maneira clara e objetiva no artigo 481 do CC:

Artigo 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos con-


tratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o
outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

234 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CiviL 1 3" edi<,:ão


CoNTRATOS EM ESPÉCIE /

/capítulo XI

11.1.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Contrato bilateral ou sinalagmático- proporciona, reciproca-


mente, obrigações r,ara ambas as partes. \
b) Contrato oneroso - gera repercussão econômica com a sua
elaboração para ambas as partes.
c) Contratos aleatórios ou comutativos- regra geral, os contratos
são comutativos em razão das prestações serem certas. No entanto, a
possibilidade de risco não está completamente excluída.
d) Contrato consensual- nasce do consenso entre as partes, uma
delas será responsável em aceitar o preço e a outra a contraprestação.
e) Contrato formal ou informal- a compra e venda de bens imó-
veis com valor superior a trinta salários mínimos federais deverá ser
sempre por escritura pública. Todavia, se inferior, a mesma poderá
ser feita por instrumento particular.
f) Contrato instantâneo ou de longa duração- o instantâneo se
consumará com a prática do ato, o de longa duração, necessita de
tempo para se exaurir.
g) Contrato paritário ou de adesão - será paritário quando as
partes estiverem em pé de igualdade; já o contrato de adesão ocorre
.assim que uma das partes estipula as cláusulas e a outra terá somente
corno escolha a aceitação das mesmas.

11.1.3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

a) Partes: capazes (aptidão genérica) e a legitimação (aptidão


específica).

b) Coisa: deve ser disponível para sua comercialização dentro do


mercado. O objeto tem de ser lícito e determinado ou determinável.
Segundo previsão do artigo 483 do CC, o objeto do contrato para ser
negociado no mercado poderá também ser futuro.

ANDRÊ MOTA. CRISTIANO Süllfl,\l" LUCIANO FlGUF!Rllr>O, ROBUIHO f'lGUI'lREDO, SABR!NA DOLIRAOO 235
~------ --·-- ---------------

com c) Preço: justo, certo, determinado e em moeda corrente, de acordo


o artigo 315 do CC. Tal elemento possuí ainda algumas regras
espeCiais:
c.l) preço por avaliação - artigo 485 do CC
c.2) preço à taxa de mercado ou de bolsa _'artigo 486 do CC
c.3) preço por cotação - artigo 487 do CC; '
c.4) preço tabelado e médio - artigo 488 do CC;
c.S) preço umlateral- artigo 489 do CC.

11.1.4. AS DESPESAS E RISCOS DO CONTRATO

c Salvo
cláusula em con t rano,
_ · · as d espesas de escritura e 0 regis-
t ro ECarao
carg d sob
d d
~-... t" .._. '-'-'·-".L.._._._ ..........C u.C
a l"OS"'O'"'S"'h:;l;rl.,.rl r1 CCrTIDIJ.rl .......... "as ..-1 .... "--~....1:~:::::~ _
..l V-V..ll '- U.U. ~.lUU1\-~lV a
o o ven e or. E quanto aos riscos? Até o momento da tradição
os nscos da COISa cabem por obrigação ao vendedor e os do re o a~
comprador. Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes 'no ato d~ c~n~ar
marcar ou as~Inalar coisas, que comumente se recebein contand;
~esando, medmdo ou assinalando, e que já foram postas disposiçã~ à
o comprador, correrão por conta deste. I Essa é a previsão legaL

11.1.5. RESTRIÇÕES À COMPRA E VENDA

t" a) 4~:n~a de ascendente para descendente- prevê o diploma civil·


:~~~~Oll)~ ver REsp 953.461-SC, Rei. Min. Sídnei Beneti, julgado e~
I Artigo 496. É anulável a venda de ascendente a descendente
sa vo s~ os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressa:
mente ouverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos
dispens~-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o d~
separaçao obrigatória.
Conforme previsto, a lei destaca a anulabilidade. mas em t
tem. tempo?
. . . Deve ser ressa 1tad o o prazo estipulado ·no arti oquan
179 dao
Lei Civil, afastando a Súmula nº 494 do STF. g

236 EDITORA ARMADOR f PRÁTICA CIVIL I 3a edição


~-
1 Capiw1u XI

b) Venda de bens sob administração- é proibida pelo artigo 497


do CC. Nesse caso, destaca-se a nulidade!

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Agravo regimental no recurso especial. Ação anu-


latória de ato jurídico. Compra e venda. Ascendentes
e 'descendente.
2. O acórdão embargado possui importante vício a ser
sanado por meio de embargos de declaração, uma vez que
o Tribunal de origem não se manifestou acerca de todas as
questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como
lhe fora posta e submetida, principalmente aquela que diz res-
peito à existência de efetivo prejuízo causado à descendente
pela venda efetuada pm· seus pais ao irmão, por intermédio de
interposta pessoa, alo qr-te C-~cio a viabiliz.rtr ez1entunl emprés-
timo rural para o desenvolvimento da atividade agrícola da
família.
3. Conforme bem assinalado pela doutiiina "a nomeação do
curador é provisória e só perdurará até o momento em que
seja resolvida a colidência. A falta de nomeação de curador
não importa nulidade do ato quando não resultar prejuízo
ao menor." (Carvalho Filho, Milton Paulo. CC comentado:
doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 4' ed.
Barueri, SP: Manole, 2010, p. 1924).
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos
EDcl no REsp 1211531/MS, Rei. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2013,
Dje 14/02/2013)

c) Venda entre cônjuges -reza o artigo 499:


Artigo 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação
a bens excluídos da comunhão."
d) Venda de parte indivisa em condomínio - não pode um
condômino de coisa indivisível vender a sua parte a terceiros sem
notificar o outro proprietário dares. O artigo 504 da Lei Civil salienta
a observância do direito de preferência.

237
ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SoliRAL, LUCIANO fJGIJ:EJREDO, ROliERTO ftGUEIRFllO, S-1.1111.1'<-' DouRADO
j CoNTRATOS EM EsrÉCIE
Capítulo XI \

11.1.6. REGRAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA

a) Venda por amostra, por protótipos ou por modelos - se a


venda ocorrer dessa forma, o vendedor assegurará ter a coisa as
qualidades que a elas correspondem. Essa é a regra do artigo 484 da
norma civilista.

b) Venda a contento e sujeita à prova- entende-se que é aquela


o
realizada sob condição suspensiva, ainda que tenha recebido a coisa.
Aquele que recebe a coisa será considerado como comodatário. Assim,
em caso de descumprimento da mesma, poderá o alienante propor
ação para recuperar a posse. Observe os artigos 509 a 512 do CC/2002.

c) Venda ad mensuram e ad corpus - a ad mensuram (artigo 500,


caput) é aquela em que o preço do bem é medido pela área. Em caso
de descumprimento da. mesma, prevê a lei a possibilidade de algu-
mas ações. Quais são elas? Ação ex empto (complementação da área),
Ação Redibitória (extinguir o negócio), Ação Estimatória ou Quanti
Minorís (abatimento). Essas ações têm o prazo de um ano decaden-
cial, consoante previsão do artigo 501. Na venda ad corpus (artigo
500, § 3º), as metragens e a área são apenas para localizar o bem, mas
não influenciam no preço. Nessa venda não são cabíveis as Ações
retromencionadas.

11.1.7. CLÁUSULAS ESPECIAIS OU PACTOS ADJETOS

a) Retrovenda ou cláusula de resgate -por meio dos artigos 505


a 508 da Lei Civil, pode ser observado esse pacto acessório. A mesma
recai sobre bens imóveis e o prazo máximo para o retrato será de três
anos. Não se trata de cláusula personalíssima, pois a mesma é cessível
e transmissível a herdeiros e legatários.

b) Cláusula de preempção, preferência ou prelação- Os artigos


513 a 520 do CC estabelecem esse pacto adjeto que poderá recair sobre
bens móveis e imóveis. O prazo para o exercício do pacto não poderá

"~·~,.._,..,"""A"''~, I Pli~TJCACJVIL \ 3~edição


CONTRATOS EM ESPÉCIE I
rcapúulo XI

exceder a cento e oitenta dias para os bens móveis e dois anos para
os imóveis. Uma vez pactuado a cláusula e inexistindo prazo estipu-
lado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se
exercendo nos três dias, e, se for imóvet não se exercendo n 1)s ses-
senta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado
o vendedor. Tal direito é pers•malíssimo, pois não se pode ceder nem
passa aos herdeiros.

c) Cláusula de venda com reserva de domínio - a previsão


encontra-se nos artigos 521 a 528 do CC. Recai sobre bens móveis
e será estipulada por escrito, dependendo de registro no domicílio
do comprador para valer contra terceiros. O comprador do bem só
alcançará a propriedade depois àe pagas todas as parcelas. Uma vez;
descumprida a mesma e constituído o comprador em mora, poderá
o vendedor propor ação de cobrança ou busca e apreensão para recu-
perar a posse do bem.

d) Venda sobre documentos ou trust receipt- por intermédio dos


artigos 529 ao 532, verifica-se a venda em que a tradição da coisa é
substituída pela entrega de um título que a representa.

11.2. TROCA OU PERMUTA (ARTIGO 533 DO CC)

11.2.1. CoNCEITO

Nessa modalidade contratual prevista no artigo 533 da Lei Civil,


as partes pactuam suas obrigações, remunerando-se, através da
compensação dos ofícios estabelecidos por cada uma delas. Difere
do contrato de compra e venda, pois na permuta a contraprestação é
feita pelo pagamento de um preço em dinheiro.

ANnR~ :\10TA, CRISTIANO SOBRAl., LUCIANO FJGUEJRED(), RoatR.TO PlCUT!IREDO, S,>.BRll'>'A DOURADO 239
Capítulo XI I

11.2.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Contrato bilateral ou sinalagmático - apresenta, reciproca-


mente, deveres para ambas as partes, que se obrigam a dar uma coisa
recebendo outra diferente de dinheiro.
b) Contrato comutativo - as partes se cientificam de suas obri-
gações no ato da elaboração, por serem certas e determinadas no ato
da celebr~ção.
c) Contrato consensual- ocorre com a manífestação das partes.
d) Contrato formal ou informal, solene ou não solene- a lei não
impõe maiores formalidades para a sua celebração.
e) Contrato translativo a transmissão da coisa ocorrerá com a
tradição, trazendo consigo no contrato.
<

f) Contrato oneroso- apresenta repercussão econômica.

11.3. CONTRATO ESTIMATÓRIO (ARTIGOS 534 A 537


DOCC)

11.3.1. CONCEITO

Esse contrato pode ser chamado também de venda em consignação,


tem por finalidade vender, em nome próprio, bens móveis de proprie-
dade de terceiros. O proprietário/consignante dará somente a posse
do bem ao vendedor/consignatário, não sendo entregue o domínio da
coisa. Sua previsão está nos artigos 534 a 537 do CC.

11.3.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Contrato bilateral ou sinalagmático -caracterizado pela reci-


procidade nas obrigações entre os contratantes.

240 EDITORA ARMADOR 1 PRÃTJCA CtvJL 1 Y edição


jC<tpíwlo XI

b) Contrato oneroso - proporciona repercussão econômica.


c) Contrato real-concretizado com a efetiva entrega do bem. .
d) Contrato comutativo- as partes são cientificadas de suas obn-
aações no ato da elaboração. _ .
'" . f ai ou não solene - a lei não impoe malüres
e) C,:mtrato m orm _
formalidades para a sua celebraçao.
" , · p'rimeiro se consuma
f) Contrato instantaneo e temporan0 - 0 . fi I
com a prática do ato, já o segundo se efetua por melO do termo na
para a venda da coisa consignada.

U.3.3. EFEITOS E REGRAS

._ É 'logo a uma obrigação alternativa, pois o vend~dor/con-


ana . . d rá devolver o valor inicialmente estimado ou
signatano po e
a própria coisa. - d do
~ A coisa deve ser móvel e livre para alien.ação, nao po en
estar' gravada com cláusula de inalienabilidade.

:l ATENÇÃO!
· te possui o domínio,
Nesta relação contratual, o consignan • 1
• . te a posse do bem move .
transferindo ao consignatano somen

11.4. DOAÇÃO (ARTIGOS 538 A 554 DO CC)

11.4.1. CoNcEITO

A sua definição encontra-se melhor conceituada no artigo 538


do CC:
. 538 Considera-se doação o contrato em que uma
A rt tgo . . , . b ou
pessoa, por lz.beralt'dade' transfere
'J'
do seu patnmonw ens
vantagens para o de outra.

, Ro!IERTO [lGVUREDO, SAB!HNA DouRADO


241
0
ANDRÊ MoTA, CRiSTIANO Sül>RAL, LucL.. NO FJGVE\ltED '
1 CONTRATOS EM ESPÉCIE
Capítulo Xl \

11.4.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Contrato unilateral/bilateral - apresenta obrigação somente


para uma das partes; porém, no caso de doação moda!, ocor~e uma
imposição para aquele que recebe bens ou vantagens de um onus.
b) Contrato gratuito- a doação será, em regra, gratuita (excep-
cionalmente haverá a doação moda!, conferindo vantagens a ambas
as partes).
c) Contrato consensual -é formado pela manifestação de vontade
das partes.
d) Contrato real - ocorre sempre que a doação envolver bem de
pequeno valor seguido de sua tradição (doação oral/manual).
e) Contrato comutativo- acontece quando as partes são cientifi-
cadas de suas obrigações no ato da elaboração.
f) Formal e solene- desde que a doação de bem imóvel seja supe-
rior a 30 salários mínimos.
g) Formal e não solene - todas as vezes que o bem imóvel for
superior a 30 salários mínimos, porém não há necesstdade de escn-
tura pública.

11.4.3. ESPÉCIES DE DOAÇÃO

a) Pura e simples (artigo 543 do CC)- o ato possui liberdade plena,


não se submetendo a condição, termo ou encargo:
b) Contemplativa (artigo 540, 1ª parte, do CC)- o doador efetua
a mesma por mera liberalidade, expressando o motivo.
c) Remuneratória (artigo 540, 2ª parte, do CC) - se origina da
realização de serviços prestados, cujo pagamento o donatário não
pode ou não deseja cobrar.
d) Ao nascituro (artigo 542 do CC) - é válida desde que aceita
pelo seu representante legal. Trata-se de modalidade que depende,
CoNTRATOS EM ESPÉCIE I
jcapítulo XI

necessariamente, de condição suspensiva para vigorar, pois condiciona


a validade do contrato de doação ao nascimento do feto com vida.
e) Ao absolutamente incapaz (artigo 543 do CC) - trata-se de
doação pura, não há necessidade da aceitação do donatário, pois sei
presume que o incapaz aceitou, inexistindo prova em contrário (iure
ei iure).
f) De ascendente a descendente ou de um cônjuge ao outro (artigo
544 do CC)- está relacionado ao adiantamento da legítima, visto que
confere às doações o valor, que dele em vida receberam, sob pena
de sonegação. Não confundir esse tipo de doação com a inoficiosa
prevista no artigo 549 da Lei Civil (ver AR 310/PI. Rei. Ministro DIAS
TRINDADE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/05/1993, Dj 18/10/1?93,
p. 21828).
g) Em forma de subvenção periódica (artigo 545 do CC)- trafa-
-se de pagamentos mensais (trato sucessivo) realizados pelo doador
ao donatário, extinguindo-se com o falecimento de uma das partes,
exceto no caso de falecimento do doador, que poderá estabelecer aos
seus herdeiros a continuação dos pagamentos ao favorecido.
h) Propter nuptias (artigo 546 do CC)- é aquele direcionado para
as núpcias, ou seja, aplicado para casamento futuro, não vigendo o
contrato em caso de não consumação do mesmo.
i) Com cláusula de reversão ou retorno (artigo 547 do CC) - tra-
ta-se de contrato de doação intuitu personae, desde que a mesma esteja
direcionada somente ao donatário, pois caso ele venha a falecer antes
do doador, o bem retornará ao patrimônio deste, ainda que tenha
alienado o imóvel antes da morte.
j) Universal (artigo 548 do CC)- é nula tal modalidade, pois a lei
veda a doação pelo doador se ele não possuir bens suficientes para a
sua subsistência. Tal medida visa tutelar a qualidade de vida do doador
(regra em sintonia com o princípio da dignidade da pessoa humana,
(ver REsp nº 285.421/SP, rei. Ministro Vasco De!la Giustina (Desem-
bargador convocado do 1JRS), j. em 04.05.2010, Informativo nº 433).

A:•IDRÊ MOrA, CR!STJANO So13RAL, LLOANO FlG\JEI\l,EOO, ROBERTO FlG\JEIREDO, $A13R!NA DOURADO 243
Capítulo XI J

!) Inoficiosa (artigo 549 do CC)- significa que a doação efetuada


ultrapassou o quinhão disponível para testar. Note: O doador tem R$
200 mil reais e faz uma doação de R$ 120 mil reais, o ato será válido
até os R$ 100 mil reais e nulo com relação aos R$ 20 mil.

:l ATENÇÃO!
A Ação de redução é a que tem como objetivo a declaração de
nulidade da parte inoficiosa.

Para aferir a eventual existência de nulidade em


doação pela disposição patrimonial efetuada acima
da parte de que o doador poderia dispo1· em testa~
menta, a teor do artigo 1.176 do CC/1916, deve-se con-
siderar o patrim.Jnio exist-ente no mumenlv da libera-
lidade, isto é, na data da doação, e não o patrimônio
estimado no momento da abertura da sucessão do
doador. (AR 3.493-PE, Rei. Min. Massami Uyeda, jul-
gado em 12/12/2012)

m) Do cônjuge adúltero ao seu cúmplice (artigo 550 do CC) - é


a doação feita entre amantes, geralmente por pessoas casadas com
impedimento de contrair união estável, sendo anulável no prazo
decadencial de dois anos. A anulabilidade do contrato poderá ser
proposta pelo cônjuge traído ou também pelos herdeiros necessários.
Todavia, a mesma poderá ser convalidada no caso dos cônjuges esta-
rem separados de fato.
n) Conjuntiva (artigo 551 do CC) - trata-se da doação de um
determinado bem a dois ou mais donatários, os quais se tornarão
cotitulares do bem.
o) Moda! ou onerosa (artigo 553 do CC)- é aquela em que o doa-
dor atribui ao donatário um encargo, o qual se torna elemento moda!
do negócio jurídico.
p) À entidade futura (artigo 554 do CC) - a entidade deverá se
constituir regularmente com a inscrição dos atos constitutivos no
respectivo registro no prazo máximo de dois anos; no entanto, se

244 ED!TORAAR!'YIADOR I PRÁTICACIVJL I 3a edição


ela não estiver devidamente composta dentro desse prazo o contrato
poderá caducar.

11.4.4. REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO


I

São os cas~s definidos nos artigos 555 ao 564 do CC e merecem


ser conferidos!

11.4.5. HIPÓTESES DE IRREVOGABILIDADE POR INGRATIDÃO

Conforme o artigo 564 da Lei Civil, as doações que não serão


revuva.das
b
cor ingratidão serão:
.L '.
a) as puramente remuneratonas; .
b) as oneradas com encargo já cumpndo; . _ l·
c) as que se fizerem em cumprimento de obngaçao natura '
d) as feitas para determinado casamento.

11.5. LOCAÇÃO DE COISAS (ARTIGO 565 E SEGS., DO CC)

11.5.1. CoNCEITO -------------------

É o contrato em que o locador cede ao locatário determinad~ bem,


objetivando que o mesmo use e goze da coisa de forma continua e
temporária, mediante o pagamento de alugueL

11.5.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Bilateral ou sinalagmático - as partes possuem vantagens e


desvantagens recíprocas.

. ROBLRTO FlGl:EUI~DO, SABRlNA DoUR.\00


245
ANDRÊ MOTA, C!'JSTli\NO SoBRAL, LUCIANO FIGI!ElRE:DO,
! CONTRATOS EM ESPÉCIE
Capítulo XJ I
b) Oneroso - é essencialmente econômico, isto é, por meio da
cobrança de aluguéis.
c) Comutativo- as partes são cientificadas de suas obrigações no
ato da celebração do contrato de locação.
d) Consensual- a vontade das partes é a essência do contrato.
e) Informal e não solene -inexiste obrigatoriedade de escritura
pública como também de contrato escrito.
f) Execução continuada- as prestações perduram com o passar
do tempo.
g) Típico- caracterizado por possuir regulan ttd llação legal no CC.
h) Paritário ou de adesão- será paritário quando as partes estive-
rem em pé de igualdade no ato de estabelecer as cláusulas contratuais
e de adesão assim que uma das partes estipular as cláusulas e a outra
somente puder aderi-las para que se possa obter o objeto do contrato.

11.5.3. PRESSUPOSTOS

a) coisa;
b) temporariedade;
c) aluguel.

11.5.4. Dos DEVERES DO LOCADOR

O locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com


suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, assegu-
rando a utilização pacífica da coisa. Devendo o locatário, durante o
período contratual, manter a coisa no estado em que se encontra, salvo
se previsto diversamente em cláusula.
CoNTRATOS EM Esi>ÉCtE I
jêapítulo XI

11.5.5. Ü DIREITO POTESTATIVO DA REDUÇÃO PROPORCIONAL


DO ALUGUEL OU A RESOLUÇÃO DO CONTRATO

Conforme preceitua o artigo 567 da Lei Civil, se durante a locação


a coisa alugada for deteriorada, sem culpa do locatário, a este caberá
pedir redução proporcional do aluguel, 0u resolver o contrato, caso
já não sirva a coisa para o fim a que se destinava.

11.5.6. Dos DEVERES DO LOCATÁRIO

Os deveres legais estão elcncados no rol do artigo 569 de CC:


a) servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou
presumidos, consoante a natureza dela e as circunstâncias, bem como
tratá-la com o mesmo cuidado corno se sua fosse;
b) pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta
de ajuste, segundo o costume do lugar;
c) levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros,
que se pretendam fundadas em direito;
d) restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu,
salvas as deteriorações naturais ao uso regular.

11.5.7. LOCAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO

De acordo com a regra prevista no artigo 573 do CC, esta moda-


lidade cessa de pleno direito com o fim do prazo estipulado, indepen-
dentemente de notificação ou aviso.

11.5.8. ALUGUEL PENA

Reza a norma civilista:

ANORÊ MOT.\., CRtSTJA~O SoSML, Lt!t'JANO FJGliEIREDO, ROBlill.TO FrGIWlli.EDO, SARRJNA DoURADO 247
Capítulo XI

Artigo 575. Se, notificado o locatário, não restituir a coisa,


pagara, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que 0 loca-
dor arbztrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer,
embora provenzente de caso fortuito.
Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for manifestamente
excesszvo,poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta
o seu carater de penalidade.

11.5.9. A A~UISIÇÃO DO BEM POR TERCEIRO E A CLÁUSULA DE


VIGENCIA

Se o bem - objeto do contrato - for alienado durante a vigência


~o contr~to ~e ~ocação,_ o ad~uirente não ficará obrigado a respeitá-
1~, :;;e I~e1e na~ ror cuns1gnaaa a cláusula àa sua vigência, no caso àe
ahenaçao, e nao constar de registro. c

11.5.10. A SUCESSÃO NA LOCAÇÃO

Destaca o artigo 577 da Lei Civil:

Artigo 57Z Morrendo o locador ou o locatário, transfe-


re-se aos seus herdezros a locação por tempo determinado.

11.5.11. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS

E~ceto disposição em contrário, o locatário goza do direito de


~et~nçao, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias
utezs, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do
locador, conforme prevê o artigo 578 da Lei Civil.

11.5.12. A LOCAÇÃO NA LEI N° 8.245/91

Esta lei se aplica somente às relações locatícias de imóvel urbano


consoante previsto em seu artigo 12. '

248 EDITORA AR\1ADOR I PRÁTICA CiviL ! 3a edição


r---------
1 Capículo XI

11.5.12.1. Ações inquilinárias ou locatícias

ll.5.12.l.L Conceito
São quatro as ações previstas na lei de locações: a de despejo, a
consignatória de alug•,zéis e encargos locatícios, a revisional de aluguel
e a renovatória de im6veis não residenciais.
Além dessas, poderão ser propostas também: a ação de execu-
ção dos encargos locatícios, conforme disposto no artigo 784, inciso
VIII, do CPC/15, e a indenizatória, pelo locatário em face do locador,
alegando que o imóvel locado apresentava defeitos causadores tanto
de danos morais quanto de materiais.
Portanto, a Lei nº 8.245/91 é uma norma híbrida, pois cuida de
aspectos materiais, procedimentais, como também processuais.

11.5.12.1.2. Lei do inquilinato: aspectos gerais


Algumas questões televantes devem ser analisadas no estudo da
Léi nº 8.245/91. O primeiro ponto a ser analisado é o juízo competente
para propor as ações de despejo. Aqui se aplica a regra de competência
do foro da situação da coisa, disposta no artigo 47 do CPC/15, por trazer
maior facilidade ao juízo a proximidade com o bem objeto do desalijo.
Como previsto pelo artigo 58 da Lei nº 8.245/91, o valor da causa
para a propositura da ação de despejo corresponderá a 12 meses de
aluguel, ou, na hipótese do inciso !I do artigo 47, a três salários vigentes
por ocasião do ajuizamento.
Segundo recente entendimento do STJ, o despejo para uso pró-
prio poderá ser proposto nos Juizados Especiais Cíveis, posto que os
incisos do artigo 3º da Lei nº 9.099/95 não são cumulativos e o inciso !li
do mesmo artigo não possui limite de valor tanto para bens imóveis
como para os aluguéis vencidos ou vincendos, se os mesmos existirem.
Por último, deve ser esclarecido que o recurso contra sentença
proferida, nesses casos, será o de apelação e deverá ser recebido
somente no efeito devolutivo, permitindo assim o diploma legal, a
execução provisória do julgado.

ANDRÉ M0111, CRISTIANO SOJlltAL, LL:CJANO FJC:llEi!REDO, ROBERTO FJGU[IREDO,$,\BRISA ÜOlJlL.-DO


249
!CoNTRATos EM EsPÉCIE
Capítulo XI)

11.5.12.1.3. Espécies

11.5.12.1.3.1. Ação de despejo (artigos 59 a 66 da Lei n" 8.245/91)

a) É a única ação que o locador pode sugerir para recuperar o


imóvel objeto da locação.

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Direito civil. Legitimidade do locador para a propositura de


ação de despejo. O locador, ainda que não seja o proprietário
do imó<.•el alugado, é parte legítima para a propositura de ação
de despejo fundada na prática de infraçliu iegal/cuntratual ou
na falta de pagamento de aluguéis. REsp 1.196.824-AL, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/212013.

b) Tem natureza de ação de rescisão de dissolução contratual, com


natureza eminentemente pessoal e não possessória ou real.
c) Segue o rito ordinário, consoante artigo 59 da Lei nº 8.245/91.
d) No polo passivo figurará o locatário, sublocatário e/ou quem
o tenha legitimamente substituído.
e) É permitido o deferimento de medidas liminares inaudita altera
pars, conforme§ 1º do artigo 59 da Lei nº 8.245/91 (ver REsp nº 1.20Zl61/
AL, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 08.02.2011, Informativo
nº 462).
f) O despejo também poderá ocorrer por denúncia cheia ou vazia.
A primeira ação está baseada no artigo 47 da lei do inquilinato; já a
segunda está disposta no artigo 6º desta lei;
g) Pode ser proposta ação de despejo por falta de pagamento ou
por infração contratual; pedido para uso próprio; ausência de con-
servação ou deterioração do imóvel locado ou, ainda, realizar obras
sem o consentimento do locador.
h) A sentença tem caráter mandamental por dispensar a sua fase
final de liquidação.
CoNTRATos EM EsPÉCIE j
j Capitulo XI

11.5.12.1.3.2. Ação consignatória de aluguéis e acessórios na


locação (artigo 67 da Lei n" 8.245/91)

a) Esta ação tem por característica evitar a inadimplência do


locatário por meio do depósito efetuado em juízo quando proposta
a exordial.
b) Transcorre pelo rito especial.
c) Caracteriza-se como uma ação que visa ao pagamento indireto
da obrigação e tem como parte autora o locatário.
d) Diversamente da ação consignatória prevista no CPC/15, esta
modalidade não tem caráter dúplice, pois a lei preceitua 0 cabimento de
reconvenção nos termos do inciso Vl do artigo 67 da lei do inquilmato.

11.5.12.1.3.3. Ação revisional de aluguel (artigos 68 a 70 da Lei


n" 8.245/91)

a) Pode ser ofertada tanto pelo locador, buscando o aumento do


valor dos aluguéis, como poderá ser proposta pelo locatário com 0
objetivo de reduzi-los.

b) Este benefício poderá ser utilizado somente pelo prazo de três


anos, ainda que a ação tenha sido proposta pela parte contrária.
c) Segue o rito sumário, conforme artigo 68 da lei do inquilinato.
:l ATENÇÃO!

O CPC/15 não traz previsão acerca do rito sumário.

d) O juiz fixará o aluguel provisório por meio dos elementos


fornecidos pelo autor da ação, que será devido desde a citação.
. ~ Na audiência d~ conciliação, consoante recente alteração pela
Le1 n 12.112/09, devera ser apresentada a contestação, contendo a
contraproposta; caso exista discordância quanto ao valor pretendido,
tentará o juiz a conciliação; em caso de impossibilidade, determinará a
rea~ização de perícia, se necessária, designando, desde logo, audiência
de mstrução e julgamento.

Ar-mRÉ MOTA, CRISTIANO $0l!RAL, LlKlANO FIGUEIREDO, RoBERTO FIGUEIREOO, SABRJNA DOURADO
251
C.tpíwlo XI 1

f) O aluguel fixado em sentença retroage à citação e as diferenças


devidas durante a ação de revisão abrangerá os alugueres vincendos,
bem como os vencidos e não pagos; as mensalidades locatícias serão
pagas com correção monetária exigível a partir do trânsito em julgado
da decisão que fixar o novo aluguel; como também serão descontados
os aluguéis provisórios já satisfeitos. O aluguel fixado em sentença
retroage à citação, as diferenças devidas durante a ação de revisão
e abrangerá os aluguéis vincendos, bem como os vencidos que não
foram pagos; as mensalidades locatícias serão pagas com correção
monetária a partir do transito em julgado da decisão que fixar o novo
aluguel; como também serão descontados os alugueres provisórios
já satisfeitos.
g) No final da ação locatícia serão cobradas as diferenças locatícias
entre o aluguel provisório ê o deflnilivo.
h) A ação de despejo poderá ser fundamentada pelo inadimple-
mento dos aluguéis provisórios.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Processual civil. Agravo regimental no agravo em


recurso especial. Apelação. Ação revisional de alu-
guel. Artigo 58 da lei nQ 8.245/1991. Efeito devolutivo
apenas. Decisão mantida.
2. O artigo 69 da Lei nº 8.24511991, que possibilita a
cobrança das diferenças do valor do aluguel somente a partir
do trânsito em julgado da decisão que fixou o novo val01; não,
pode ser invocado para atribuir efeito suspensivo ao recurso
de apelação.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 171.147/SP, Rei. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
18/10/2012, DJe 31/10/2012)

Agravo regimental no recurso especial. Locação.


Argumentos insuficientes para alterar a decisão agra-
vada. Cumulação com ação revisional de aluguel.
Possibilidade.

252 EDITORA ARMADOR I PRÜ!CA CIVIL I 3a edição


2. É possível a cumulação de pedido de desocupação com a
revisão de alugueres. Precedente. .
3 4grnvo regimental a que se nega seguzmen.to.
u\gRcr no REsp 778.489/PR, Rei. Ministro VASCO
DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCA-
DO DO Tj/RS), SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2011,
DJe 14/11/i~ll)

, · d e cont ra t o (artigos 71 a 75 da Lei


11.5.12.1.3.4. Ação renovatona
n" 8.245/91)
a) Esta ação visa à renovação compulsória do contrato de lo,cação
es"rit~ e não residencial, por prazo determinado, vigendo no IDlTIIU:O
d; fon~a ininterrupta pelo prazo de 5 (cinco) :nos, comd expl~raç~o
ctLlViual..lC t''-iv t'''"" 0 ~~-~~-----
. _,. ·.J~.J~~.-.l"'"".,..,z m-ínimo0e3(tres)anos, even oes a
uamesrna ' ·
demanda correr no rito ordinário.
áximo de 1 ano e 6 meses
b) Ela deverá ser proposta no prazo m
após 0 término do contrato.
c) A legitimidade ativa é do locatário.
d) Nesta demanda será fixado o aluguel pro_visório a ser devido
após o término da vigência do contrato de locaçao. .
e) O aluguel fixado na sentença poderá ser cobrado imedJata-
ment~, independentemente da propositura do recurso.
f) Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição
de mandado de despejo, dentro do prazo de 30 (tnnta~ dJas para a
desocupação voluntária, se houver pedido na contestaçao.

11.6. EMPRÉSTIMO

11.6.1. ASPECTOS GERAIS

Esse tipo de contrato abrange tanto o comodato como o mútuo.


Ambos os institutos se assemelham por terem como objeto a entrega

R 'lHO fJGL'ElREDO SAI!RlNA DO\IR~DO


253
ÁNDRÉ MOTA, Cl<t~T!A~O So!'.RAL, L\.:CJANO FIGUEIREDO, OBE - ''
L
CoNTRATOs EM EsPÉCIE
Capítulo XI

da coisa para ser usada e restituída ao dono originário ao final do


negócio estabelecido. Diferenciam-se em razão da na_tureza_ da cmsa
empre,;tada, pois se 0 bem for fungível o contrato sera de mutuo e, se
o mesmo for infungível, comodato.

11.6.2. Do COMODATO (EMPRÉSTIMO DE Uso) (ARTIGOS 579 A


585 Do CC)

11.6.2.1. Conceito
A melhor definição está expressa no artigo 579 do CC:

Artigo 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coi-


sas não fungíveis.

Perfaz-se com a tradição do objeto.

11.6.2.2. Natureza jurídica


a) Real - se perfaz com a tradição do bem infungíveL
b) Gratuito _ como disposto acima, ainda que o comodatário
efetue 0 pagamento dos encargos de comodato (p- ex.,_ condomínio,
IPTU, dentre outros), este contrato é considerado gratmto.
c) Informal e não solene- não possui formalidade prevista em lei.
d) Unilateral - confere obrigações somente ao comodatário,
e) Personalíssimo- extingue-se com a morte do comodatário.
f) Fiduciário- como o próprio nome diz, é baseado na confiança
entre o comodante e comodatário.

11.6.2.3. Legitimação para celebrar o contrato


Em regra, todos os bens imóveis/móveis são passíveis de ser obje:o
de contrato de comodato, no entanto, excepcionalmente a le1 dtspoe
que não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens
CoNTRATos EM ESPÉCIE I
jcapítu!o XI

confiados à guarda dos tutores, curadores e todos os administradores


de bens alheios, em geraL

11.6.2.4. Prazo determinado e indeterminado


Nos casos pactuados por prazo determinado, não poderá o
comodante suspender o uso e gozo da coisa emprestada antes de
findo o prazo convencional, salvo se houver uma urgente necessidade
reconhecida pelo juiz.
O comodato poderá não ter prazo convencionado, e nesse caso
se presumirá o prazo por meio da necessidade da utilização da coisa.

11.6.2.5. Obrigações do comodatário e o chamado


aluguel-pena
O comodatário tem como obrigação conservar o imóvel como se
seu fosse, não podendo usá-lo em desacordo com o contrato ou a sua
natureza, sob pena de responder por perdas e danos.
Este será notificado para que dessa forma seja constituído em
mora, respondendo tanto pelo atraso quanto também pelos aluguéis
da coisa que forem arbitrados pelo comodante até a efetiva entrega
das chaves, caracterizando, nesse caso, urna espécie de cláusula penal
típica do contrato de comodato.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Direito civil. Contrato de comodato. Aluguel-pena


em razão de mora na restituição.
(__.)A natureza desse aluguel é de uma autêntica pena pri-
vada, e não de indenização pela ocupação indevida do imóvel
emprestado. O objetivo central do aluguel não é transmudar o
comodato em contrato de locação, mas sim coagir o comodatá-
rio a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada,
que indevidamente não foi devolvida no prazo legal. (___) Para
não se caracterizar como abusivo, o montante do aluguel-
-pena não pode ser superior ao dobro da média do mercado,

Al>oOR~ MO'! A, CRISTIANO SO!IR/\1~ LVCJANO F!GUEIRP.DO, ROBERTO F1GLIE!ll.l100, SABRINA DoURADO 255
Capílulo XI

considerando
. . . que
. nao - deve servzr. de mew
. para o enriqueci-
mento InJUstificado do comodante. REsp 1.175.848-PR R l
Mm. Paulo de Tarso Sanseveri1lo. Julgado em 1819120Í2. e .

11.6.2.6. Responsabilidade do comodatário


E . - .

:e~~ ~0~:~~!!~~3i2:~~~:~.i:~~!a:o::~~:~~~;:a~~a;~~::rn~:
lizado pelo d 'd os do comodante, deverá ser responsabi-
ano ocorn 0 ' ainda que se t rale d e caso fortuito ou força
maior. Vale enfaf
culpa do comoda~~;~~ que mesmo nestes casos, não será suprimida a
que pretere a COisa alheia emprestada em prol
de seus pertences.

ll.6.2.7. Despesas do contrato

feita~~: ;~:!v:lg~~~~odatário recobrar do comodante as despesas


a COisa emprestada.

11.6.2.8. A solidariedade no contrato


d t Só é possível a existência da solidariedade no contrato de como-
a o no caso
comodat, . dde duas ou mais P e sooas, .
serem, szmultaneamente
anas a mesma co· fi d . '
para com o comodante. zsa, can o solidariamente responsáveis

11.6.3. 592
Do MÚTuo
DO CC) (EMPRÉ STIMO DE CONSUMO) (ARTIGOS 586 A

11.6.3.1. Conceito
O conceito do contrato de mu· t uo esta, prevzsto
. no artigo 586 do CC:

. ,· O m
Artigo, 586 . u•t uo e· o emprestzmo
, . de coisas fungíveis.
r0 ~utuarzo e obrzgado a restituir ao mutuante o que dele
ece eu em cozsa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

256 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA ÜV1L I 3~ edição


~-

i Capículü XI

11.6.3.2. Natureza jurídica


a) Unilateral - gera obrigações somente para uma das partes,
neste caso, o mutuário.
b) Gratuito- só traz ônus para o mutuante; o mutuário irá devol-
ver sem ônus. Excepcionalm,ente esta modalidade contratual será
onerosa, nas situações de mút-ho feneratício ou, como é popularmente
conhecido, empréstimo em dinheiro.
c) Informal e não solene - por inexistir previsão legal sobre a
forma de celebração, podendo ser feito por instrumento particular.
d) Real- se concretiza com a entrega do bem fungíveL

1Ui.33. A transferência da coisa


Este contrato se caracteriza pela transferência do domínio da
coisa emprestada ao mutuário, que assume todos os riscos do bem
fungível desde a tradição.

11.6.3.4. Mútuo feito à pessoa menor


O mútuo realizado por menor de idade, quando não autorizado
por seus responsáveis legais, isto é, aqueles que possuem a sua guarda,
não poderá ser reivindicado, nem pelo menor nem tampouco por
quem possui a sua guarda. Todavia, essa regra possui cinco exceções:
a) se o representante legal do menor posteriormente ratificar a
necessidade do mútuo;
b) se o menor se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus
alimentos habituais em razão da ausência de seu representante legal;
c) se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho, observan-
do-se que a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;
d) se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
e) se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

257
Al>lDRÉ MOTA, C!US'! IA"ü $OBRAL, LL'CIANO FLCt:ElRLllO, ROB~RTO Fu:;;umR[00, S~!JIUSA DOURADO
!CONTRATOS EM ESPÉCIE

Capítulo XI I

11.6.3.5. A garantia no mútuo e a exceptio non adimplenti


contractus
Verificar:do o mutuante ~ue o mutuário poderá inadimplir com o
mesmo o contrato firmado, poderá este exigir a garantia legal, podendo
ser ela real ou fidejussória, com o objetivo de buscar maior segurança
jurídica. Contudo, mesmo adimplindo o contrato, se o mutuário não
cumprir com seu mister, a dívida vencerá antecipadamente ante a
exceptio non ri te adimpleti contractus, como disposto no artigo 477 do CC.

11.6.3.6. O mútuo feneratício ou mercantil e a limitação de


juros

Versa sobre o mútuo destinado a fins econômicos, cujos juros


cobrados presumir-se-ão devidos, podendo até chegar ao limite pre-
visto no artigo 406 do CC, sob pena de redução.
Segundo entendimento do STJ. os contratos bancários, que não
foram regulamentados pela legislação específica, poderão possuir
juros moratórios no limite de 1% (um por cento) para se convencionar.
Além disso, a simples estipulação de juros remuneratórios superiores
a 12% (doze por cento) ao ano não traz indícios de abusividade.
O STF ainda entende que a Lei de Usura (DL nº 22.626/33) não é
aplicável às instituições bancárias (Súmula nº 596 do STF).
Sobre o tema, veja:

Súmula nº 539, STJ: "É pemútida a capitalizm;ão de juros


com periodicidade inferior a anual em contratos celebrados
can1 instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional
a partir de 3113!2000(MP nº 1.963-1712000, reeditada como
MP nº 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada."

Súmula nº 541, STJ: 'A previsão 110 contrato bancário


de taxa de juros anual superior ao duodécupio da mensal
e suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual
contratada."

7CQ t:rwrnnA ARMADOR I PRÁTICA CtVIL \ 3·' edição


CONTRATOS EM ESPÉCIE )

[Capitulo XI

11.6.3.7. Prazo para a realização do pagamento do mútuo

Inexistindo convenção entre as partes, o mútuo será devido:


a) se for de produtos agrícolas, até a próxima colheita quando já
estiverem prontos para o consumo ou para a semeadura;
b) pelo prazo de 30 (trinta) dias, se ele for de dinheiro;
c) se for de qualquer outra coisa fungível sempre que declarar
o mutuante.

1i.í. DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (ARTIGOS 593 A 609


DOCC)

11.7.1. CONCEITO

São aquelas reguladas pelo CC, como toda espécie de serviço ou


trabalho lícito, material ou imaterial que pode ser contratada mediante
retribuição, e que não esteja sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial.

11.7.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Bilateral- gera deveres a ambas as partes.


b) Comutativo - as partes possuem o prévio conhecimento das
obrigações contratuais.
c) Personalíssimo/intuitu personae - deve ser prestado somente
pelas partes que pactuaram os termos do contrato. ·
d) Oneroso -possui repercussão econômica.
e) Informal/não solene - não tem previsão legal quanto à sua
forma, podendo ser verbal, escrito, ou por instrumento particular.
f) Consensual- deriva da vontade comum das partes.

ANDRt MoT,\, CRISTIANO SOBRAL, LUCIANO FJCUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, SABRINA DOURADO
259
11.7.3. ÜBJETO DO CONTRATO
~~~~~~~~-

Como informado anteriormente, é toda espécie de serviço ou


trabalho lícito, material ou imaterial que pode ser contratada mediante
retribuição.

11.7.4. A REMUNERAÇÃO (A NÃO PRESUNÇÃO DE GRATUIDADE)

A remuneração será, em regra, paga após a prestação do serviço,


podendo ser convencionada de forma diversa, ou seja, o pagamento
poderá se concretizar no início dos trabalhos ou, também, ser dividido
em três parcelas, efetuando o pagamento de 1/3 no início, outros 1/3
durante a execução dos ser viçu.s eu restante ao final.
No que tange aos valores devidos, se inexistir estipulação prévia
e muito menos a possibilidade de acordo entre as partes, deverá ser
proposta ação para que o juiz arbitre a remuneração de acordo com o
costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

11.7.5. PRAZO MÁXIMO DO CONTRATO


--~~----~~~~~~~~----------------

Prevê a Lei Civil no caput de seu artigo 598:

Artigo 598. A prestação de serviço não se poderá conven-


cionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por
causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine
à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorri-
dos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não
concluída a obra.

11.7.6. RESILIÇÃO DO CONTRATO

O prazo para estabelecer a resilição contratual ficará ao arbítrio


de ambas as partes, mediante prévio aviso. Entretanto, a lei estipula
prazos gerais, caso as partes não pactuem previamente tais limites:

260 EDITORA ·<\R~·P,DOR 1 PRÁTIC~ CJVlL 1 3" edição


a) oito dias de antecedência, nas hipóteses de remuneração fixada
por tempo de um mês, ou mais; _ .
b) quatro dias de antecedência, se a remuneraçao for aJUStada
por sernana ou quinzena; _
c) quando a contratação tenha ;;ido por prazo inferior a sete dlas,
poderá ser avisado na véspera. '

11.7.7. INEXECUÇÃO DO:'._':C~O>:N<_T':'R~A':'T~O'___ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

A Lei Civil dispõe que não será contado o tempo em que o pres-
tador de serviço não tenha efetuado a sua tarefa.

11.7.8. AMPLITUDE DO CON!:T~R~A'.'T~O~-----------

Quando nesta modalidade de contrato não se estabelecer a tarefa


que o prestador de serviço deverá executar, e~ tende-se que o mesmo
se obrigou a todo e qualquer serviço compatlvel com as suas forças
e condições.

11.7.9. RESPONSABILIDADE PELA RUPTURA CULPOSA DO


CONTRATO
______:::_

Não poderá 0 prestador de serviço contratado por tempo certoou


por obra determinada se ausentar sem justa causa antes de preench!do
o tempo ou concluída a obra. . . _ .
Dessa forma, terá 0 contratante direito à re,tnbmça~ ve~C!da,
por meio das perdas e danos. Essa punição tambem se aphcara para
o caso do prestador ser despedido por justa causa.

261
ANDRÉ \loTA, Clu~T!A"O SOJIR-\1., i.1.êl-'"o FJCLURFOO, RoBERTO FJt.;l·nREDO, S.\BRI:-<A Dot RAno
I
CONTRATOS EM ESPÉCIE

Capítulo XI )

11.7.10. PERDAS E DANOS

Nas hipóteses <1>m que o prestador de serviço for despedido sem


justa causa, o contrktante será obrigado a lhe pagar a integral retri-
buição vencida acrescida da rnetade da remuneração a que caberia a
ele, caso pudesse cumprir com o termo legal do contrato.

11.7.11. A DECLARAÇÃO FORMAL DA DISSOLUÇÃO DO CONTRATO

Ao final do contrato, o prestador de serviço tem o direito de exigir


da outra parte uma declaração, a firmando que as obrigações contraídas
foram finalizadas, bem como se for despedido sem ou com justa causa.

11.7.12. EXIGÊNCIA DE CAPACITAÇÃO


----~-----------------

Nas hipóteses de prestação de serviço por pessoa que não pos-


sua título de habilitação ou não satisfaça requisitos estabelecidos em
lei, não poderá ser cobrada retribuição correspondente ao trabalho
executado por quem o prestou.
Se o serviço for prestado de boa-fé, o juiz arbitrará compensação
razoável, exceto quando a proibição da prestação de serviço resultar
de lei de ordem pública.

11.7.13. fORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO

A Lei Civil estabeleceu algumas formas de extinção do contrato,


dentre elas consta a morte de qualquer das partes, escoamento do
prazo contratualmente determinado, conclusão da obra, rescisão do
contrato mediante aviso prévio, inadimplemento de qualquer das
partes ou impossibilidade da continuação do contrato motivada por
força maior.

T'------· A • .-,.~,-,, 1 Pn-'T'r~rlvn I .i"f'ilicão


CoNTRATOS EM Esi~EctE j
/capitulo XI

11.7.14. ALICIAMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇO

Atente-se para a leitura do artigo 608 do CC:

Artigo 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em


contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a
importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito,
houvesse de caber durante dois anos.

11.7.15. ALIENAÇÃO DO PRÉDIO AGRÍCOLA E SUAS


CONSEQUÊNCIAS

Não implica a rescisão do contrato quando o prédio agrícola,


local da prestação de serviços, é alienado, salvo no caso em que o
prestador opte em continuar com o adquirente da propriedade ou
com o contratante inicial.

11.8. EMPREITADA (ARTIGOS 610 A 626 DO CC)

11.8.1. CONCEITO

Trata-se de contrato em que o contratado/empreiteiro se obriga,


sem subordinação ou dependência, a realizar pessoalmente ou por
terceiros, determinada obra para o dono ou para o empreiteiro contra-
tado, com material próprio ou fornecido pelo dono da obra, mediante
remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado.

11.8.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Bilateral- gera deveres a ambas as partes.


b) Comutativo - possui o prévio conhecimento das obrigações
contratuais.

/,)o.!pRJ M<'1A, Cius·J JANO Sof\1\M., LUCIANO FJGlTUliEDO, Ro~r.Rro FIGVElRLDo, S\SRJ'<A Do\JJ<IIDO 263
Capítu:io X~

c) Oneroso- proporciona repercussão econômica.


d) Informal e não solene- não há previsão legal expressa quanto à
sua forma, podendo ser verbal, escrito ou por instrumento particular.
e) Consensual - deriva da vontade comum das partes.
f) Instantâneo ou de longa duração - o primeiro se consumará
com a prática do ato, já o segundo necessita de tempo para se exaurir.
g) Não personalíssimo- sua execução pode ser confiada a tercei-
ros, sob a responsabilidade do empreiteiro.

11.8.3. EsPÉCIES
·-------

a) de lavor~ neste contrato o empreiteiro somente contribui com


o seu trabalho;
b) mista- o emp'l:eiteiro contribui com o seu trabalho, mas tam-
béin com os materiais necessários para a sua realização;
c) de projeto- a obrigatoriedade do empreiteiro é somente entre-
gar o seu projeto final;
d) instantânea- é estabelecida remuneração fixa para a execução
da obra;
e) por medida/ad mensuram - nesta modalidade, a fixação do
preço é determinada pelas etapas realizadas, isto é, a remuneração é
proporcional ao trabalho executado;
f) por administração - na qual o empreiteiro se encarrega da
execução do projeto, pesquisando preço, profissionais, dentre outros
aspectos, sendo remunerado de forma fixa ou por meio de um per-
centual sobre o custo da obra.

11.8.4. DEVERES E DIREITOS DO DONO DA OBRA

Quando a obra for concluída de acordo com o que foi pactuado


inicialmente, o dono da obra será obrigado a aceitá-la, podendo

264 EDITORA AR..MADOR I PRÃTlCA CiVIL I 3" edição


~

1 capítulo XI

. ·t. 1 caso o empreiteiro se afaste das instruções recebidas, dos


;~:~:~ ~ados ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

11.8.5. RESPONSABI!:IDADiõ.DO EMPREITEIRO

Existem três pontos a serem analisados:


a) Consoante o artigo 617 do CC:
Artigo 617. O empreiteiro é obrigad~ a pagar os materiais
que recebeu• se por imperícia ou negltgencza os znutzlzzar.
b) O empreiteiro responderá durante o irredutível p~azo de cin:o
d trabalho como tambem em razao
anos, pela solidez e segurança o _ , ,. ._ , .J --~ --l~ ,.,.1.-. .. -.
. t . . utilizados· contudo decaira o dlreu:o- uo uOttu uo. '---''-'·'-'...
dos ma ena1s ' 180 d. guintes
~ user a ação contra o empreiteiro, nos las se
que nao prop d . . ott defeito· cumpre ressaltar que tal res-
ao aparectmento o VICIO • CC .
po,-,sabilidade é objetiva segundo a norma do artigo 618 do 'CUJa
obrigação é de resultado.
c) Se a obra ficar paralisada sem justo motivo resolve-se em p~­
das e danos, podendo o empreiteiro suspender a obra nos casos o
artigo 625 do CC.

11.8.6. SuBEMPREITADA

Esta modalidade contratual não possui natureza personalíssima,


-o da obra ser confiada a terceiros, desde que os
po d end oaexecuça . _ · fi d
- m a direção ou fiscahzaçao do serVIÇO, can o
mesmos nao assuma . , 1
limitados os danos resultantes de defeitos durante o nredu\lve prazo
. ( . REsp nº 803 950/RJ rel. Mmlstro Nancy Andnghi,
d e onco anos. vei · '
j. em 20.05.2010, Informativo nº 435)

• _. .• R "RTO FWUEJREOO. S<~.fiRlNA Dot'RADO 265


ANDRÉ MOTA, CRISn .... no $OUR}.L, L1 t.:IA~ll fl<,t F.IRE•lO, OUE
j CONTRATOS EM EsPÉCIE
Capítulo XJ I

11.9. DEPÓSITO (ARTIGOS 627 A 652 DO CC)

11.9.1. CONCEITO

Neste contrato, o depositário recebe um objeto móvel para guar-


dar até que o depositante o reclame, sendo em regra gratuito, exceto
se houver convenção em contrário e for fruto de atividade negocial
ou se o depositário o praticar por profissão.

_11_._9_.2_.N_A_T_u_R_E_Z_A
__J_U_R_ÍD
__ IC_A _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

a) Real - depende da entrega da coisa.


b) Unilateral- somente gera obrigações a uma das partes, todavia
excepcionalmente na hipótese do artigo 643 do CC, poderá se tornar
contrato bilateral imperfeito.
c) Gratuito- regra geral onera somente uma das partes, havendo
extraordinariamente remuneração ao depositário.
d) Informal- não obstante o deposito voluntário se provar por
escrito, não há regramento específico para a sua celebração.
e) Não solene- pode ser feito por instrumento particular.
f) Personalíssimo- o contrato será ajustado de acordo com o depo-
sitário, podendo ser afastado quando o depositário for pessoa jurídica.
g) Temporário - pode ser estipulado prazo final ou não nesta
modalidade de contrato.

11.9.3. MoDALID:".A:"D::E"':s~-----------------

a) voluntário- decorre da autonomia da vontade das partes;


b) necessário - não resulta da autonomia da vontade, sendo
subdividido em:
CONTRATOS EM ESPÉCIE !
fCapítulo XI

b.l) legal- origina-se do direito positivo;


b.2) miserável - sucede de calamidade pública;
b.3) hospedeiro- depende da guarda das bagagens de hospedes;
c)' regular- deriva de bem infungível e inconsurnível;
d) irregular- oriunda de bem fungível ou consumível;
e) judicial - possui corno finalidade resguardar a coisa até a
decisão final judicial, derivando de mandado judicial;
f) bem indivisível- diz o artigo 639 da Lei Civilista:

Artigo 639. Sendo dois ou mais depositantes, e divisível a


coisa, a cada um só entregará o depositário a respectiva parte,
salvo se houver entre eles solidariedade.

g) fechado - conforme o artigo 630 do CC:

Artigo 630. Se o depósito se entregou fechado, colado,


selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá.
o

11.9.4. DIREITOS E DEVERES DO DEPOSITÁRIO

A lei traz ao longo do texto os seguintes direitos:


a) o depositante terá o direito de obter a restituição sobre as
despesas necessárias;
b) direito de retenção do bem depositado para o caso de inadim-
plemento;
c) ser remunerado, nas hipóteses que é devida a remuneração.
Além disso, terá corno dever:
a) custodiar a coisa com o devido zelo;
b) obter autorização do depositante para usar a coisa depositada;
c) restituir o bem no prazo final, no local pactuado, se responsa-
bilizando pela coisa até a sua efetiva entrega.

ANDRÊ MOTA., CRI!oõTii,NO SOBRAL, Lu<.:JANO FIGUEIREDO, ROBf.RTO flGVEIRCDO, SA!HUNA DOURAOO 267
·--·-...----
C:lpÍLulc -x~l
I

11.9.5. DIREITOS E DEVERES DO DEPOSITANTE

_Como de~er, consta o de pagar pelas despesas referentes à manu-


tençao do deposito, bem como sobre os prejuízos que a coisa erar ao
~epos!lan~. O depositário tem o direito de ser ressarcido nogcaso de
etenoraçao do bem depositado.

11.9.6. DA PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL

I A_rresente matéria, objeto de antigas controvérsias, foi pacificada


pe a Sumula Vmculante nº 25 do STF estabelecendo que:

11.9.7. EXTINÇÃO DO DEPÓSITO

. O presente contrato será extinto por resilição unilateral pelo .


termm~ do prazo .estabelecido, pelo perecimento da coisa, mo~te do
depos!lano
. e pela mcapacidade civil do depos·t, . Importante se faz
1 ano.

menoo_nar a Lei nº 2.313/54, prevendo que após o prazo de 25 anos se a


cmsa nao for reclamada, os bens serão recolhidos ao Tesouro Naci~nal.

11.10. DO MANDATO (ARTIGOS 653 A 692 DO CC)

11.10.1. CONCEITO

Esta modalidade contratual ocorre enquanto alguém substitui


outra pessoa, com poderes legais necessários confiados para agir em
nome do representado, atuando consoante sua vontade.

268 EDITORA ARMADOR I PRÁTICA ÜVlL j y edição


j C0\1itulo XI
'
11.10.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Unilateral - gera somente obrigações ao mandatário.


b) Gratuito- se não ficar estipulada remuneração, exceto quando
se tratar de ofício ou profissão lucrativa do mandatário.
c) Oneroso- será cabível a remuneração p<ktuada entre as partes
e, na ausência, a prevista em lei de acordo com a categoria profissio-
nal, estabelecendo-se, ainda, conforme os usos e costumes do lugar
da celebração ou por arbitramento judicial.
d) Consensual- deriva da autonomia da vontade das partes.
e) Comutativo - as partes já conhecem os seus efeitos.
f) Preparatório- serve para preparar a prática de um terceiro ato.
g) Informal e não solene - inexiste previsão legal sobre o seu
íormato.

11.10.3. ESPÉCIES

a) Judicial - possui a finalidade de representar perante o Poder


Judiciário o outorgante.
b) Legal- não há instrumento por decorrer da lei.
c) Escrito- materializado por instrumento público ou particular.
d) Verbal -inexiste documento escrito, sendo evidenciado por
prova testemunhal.
e) Expresso e tácito- o primeiro se forma explicitamente através
de sua forma, podendo ser verbal ou escrito, entretanto, o segundo
se dá com a definição dos deveres em decorrência de outra pessoa.
f) Aparente -terá o mandatário o dever de remunerar, adiantar
as despesas necessárias, reembolsar as despesas feitas na execução
do mandato, ressarcir os prejuízos, honrar os compromissos assumi-
dos em seu nome, vincular-se com quem seu procurador contratou,

269
ANDRÉ MOTA, CtuSTlANO SoBR.u., LucHNO FIGuEIRUJO, Ro11nno FtGUEIRLDO, $ABRI~,, DoURADO
I CoNTRATOS EM EsPÉCIE
Capítulo XI
1

responsabilizar-se solidariamente nas hipóteses legais, pagar a remu-


neração do substabelecido e vincular-se a terceiro de boa-fé.
g) Salariado - trata-se de sbrigação de meio, em que a remune-
ração se dá independente do resultado final.
h) Geral- engloba todo o patrimônio do outorgante.
i) Especial- abrange um ou mais negócios do mandante.
j) Conjunto - quando há uma pluralidade de mandatários que
devem participar do ato designado.
l) Solidário - com cláusula in solidum, cada mandatário poderá
realizar o mistc:- '!.r;.de;-e!:.dente dos dt:>mr1is.
m) Fracionário - sempre que existir divisão de tarefas devida-
mente delimitada entre os mandatários.
n) Singular- preza pela existência de apenas um outorgado.
o) Plural- sempre que vários são nomeados no instrumento de
mandato.

11.10.4. SUBMANDATO

Contrato acessório ao mandato principal, devendo ser escrito, por


meio do instrumento de substabelecimento, e tem como objeto obriga-
ção de fazer fungível. Se houver reservas, tanto o mandatário quanto
o submandatário podem realizar as tarefas. Todavia, quando este
instrumento for sem reservas, o mandatário revoga os seus próprios
poderes perante o mandante, repassando-os para o submandatário.

11.10.5. ÜBRIGAÇÕES DO'...M"':':A"cN:'.'D':'"A~T~A~·R~IO~---------

A Lei Civil estabelece as regras gerais de obrigações do manda-


tário nos artigos 667 a 674, cuja leitura se faz obrigatória, podendo ser
listados aqui os principais deveres:

~7(\ EDITORA ARMADOR I PRÁTICA CIVIL I 3a edíção


CoNTRATOS EM EsPÉCIE I
rCapítulo XI

a) agir em nome do mandante dentro dos limites outorgados no


instrumento de mandato;
b) ser diligente na execução do contrato e indenizar no caso de
prejuízo causado por sua culpa ou de quem substabeleceu;
c) prestar contas com o mandante, transferindo as vantagens
provenientes do instrumento de mandato;
d) se identificar como mandatário perante terceiros com quem
tratar;
e) concluir a tarefa a que foi contratado.

11.10.6. ÜBRIGAÇÕES DO MANDANTE

É de extrema importância a leitura dos artigos 675 a 681 do CC,


podendo ser enumerados aqui os principais deveres:
a) satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na
conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das
despesas necessárias à execução dele, quando necessário se fizer;
b) a pagar ao mandatário pela remuneração ajustada e despesas
da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado
. efeito, exceto tendo o mandatário culpa;
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Direito Civil. Responsabilização de imobiliária


por perdas e danos em decorrência de falha na pres-
tação de serviço.
A imobiliária deve indenizar o proprietário pelas perdas e
danos decorrentes da frustração de execução de alugueres e
débitos relativos às cotas condominiais e tributos inadimpli-
dos na hipótese em que a referida frustração tenha sido oca-
sionada pela aprovação deficitária dos cadastros do locatário
e do seu respectivo fiador. (REsp 1.103.658-RN, Rei. Min.
Luís Felipe Salomão, julgado em 4/4/2013)

ANDR( 'VIOTA, CRJ~TIANO SOBRAl., LUCIANO FrGUI~lREDO, ROHRTO fiGUEJREDO, SABRINA DOURADO 271
C:lpítulo XI j

c) é obrigatório o mandante ressarcir ao mandatário as perdas


que
d esteI sofrer com a exe cuçao
- d o mandato, sempre que não resultem
e cu pa sua ou de excesso de poderes;
d) odmandante ficará obrigado para com aqueles com quem o seu
procura or contratou ain
•• • , • · d a que o mandatarío
f . contrarie as instruções
or1g1nanas;
t h e) o mandatário tem direito de retenção sobre a coisa de que
;n a a pnhossedem virtude do mandato, até do que se reembolsar no
esempe o o encargo despendido;

11.10.7. EXTINÇÃO DO CONTRATO

O ~C regulamenta o terna nos artigos 682 a 691 determinando


a e~hn~ao na~ ~ipóteses de revogação, renúncia, morte de uma das
par es, I~terdiçao de uma das partes, mudança de estado de uma das
partes, terrnmo do prazo e conclusão do negócio.

11.11. DO TRANSPORTE (ARTS. 730 A 756, CC)

11.11.1. CONCEITO
------------------
"P A lei civil traz no artigo 730 a d efi mçao
· - d o contrato de transporte·
te 1o contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição.
a ransportarf de um lugar para outro, pessoas ou coisas." '
Trata-se de uma obrigação de resultado, na qual a coisa ou a
pess~~ deve'r: ser transportadas com segurança. Nesse conceito está
ImpllClta· a/bclausula de -mcolumidade CUJ. o significado e' t ransportar o
passageiro agagem sao e salvo até o seu destino.

272 EonoRA ARM'\.DOR I PRÁTICA CiVIL I .'V edição


11.11.2. NATUREZA JURÍDICA
;c____c.:_---

a) Bilateral ou sinalagmático - deveres proporcionais para as


partes.
b) Consensual- formado pelo consenso das partes, independente
da entrega da coisa ou passageiro. Sua validade :[lão está ligada à
entrega da coisa/pessoa, pois essa corresponde à execução contratual.
c) Comutativo - as prestações já são conhecidas pelas partes.
d) De adesão - o transportador é quem em geral impõe as cláu-
sulas contratuais (art. 54, CDC e arts. 423 e 424 do CC): Destaca-se
que nada obsta que ele seja paritário, podendo as partes discutir as
cláusulas.
e) Informal e não solene- não há solenidade e exigibilid21de para
a sua realização.

~ATENÇÃO!
Conforme redação do artigo 730, o contrato se opera mediante
retribuição. No entanto, a onerosidade não é essencial ao con-
trato podendo ser o transporte gratuito.

11.11.3. NORMAS APLICÁVEIS AO CONTRATO DE TRANSPORTE

O artigo 731 prevê que o transporte exercido em virtude de auto-


rização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares
e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto na
lei civil. Menciona-se que a parte final do artigo sob comento trata da
possibilidade do diálogo das fontes, como exemplos, entre os Códigos
Civil e o de Defesa do Consumidor.
A lei estabelece regras de direito privado, no entanto, há res-
salva para as hipóteses relativas ao transporte público que pode ser
executado de forma direta ou através de delegação ao particular, por
concessão (delegação bilateral), permissão (licitação da prestação

273
ANDRE MaTA, CRlSTJA;;o SoBRAl, LuUANO Fl(;cuREDO, \Ül!lfRTO f'IGl'ElREDO, SAllRJSA DoUR\DO
) CONTRATOS EM ESPÉCIE

C1pítu\o Xll

de serviços públicos) ou autorização (ato administrativo unilateral,


precário e discricionário).
O artigo 732 dispõe que: "Aos contratos de transporte, em geral,
são aplicáveis, qu.?ndo couber, desdtl que não contrariem as disposi-
ções deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de
tratados e convenções internacionais".

:l ATENÇÃO!
As Convenções de Varsóvia e de Montreal limitam a indeniza-
ção em caso de perda/extravio de bagagem ou atraso de voo em
viagens internacionais. Porém, diante do CDC, não prevalece
mais a tarifação limitada em respeito ao direito básico da repa-
ração integral dos danos (art. 6º, VI, da Lei nº 8.078/1990). (sobre
o tema ver a Recursão Geral no RE nº 636.331, STF, que trata da
antinomia entre a Convenção de Varsóvia e o CDC no caso de
indenização por extravio de bagagem em voo internacional,
Informativo nº 745).

O transporte cumu !ativo figura na redação do artigo 733:

Art. 733. Nos contratos de transporte cumulativo, cada


transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente
ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causa-
dos a pessoas e coisas.
§ F O dano, resultante do atraso ou da interrupção da
viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso.
§ 2'. Se houver substituição de algum dos transportadores
no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária esten-
der-se-á ao substituto.

A unidade do contrato de transporte induz à solidariedade.


Aqui mais uma vez se apresenta de forma implícita a cláusula de
incolumidade.

~;,,~n, .. AllMAnon 1 PRÁTICA CIVIL I Y edição


CONTRATOS EM EsPÉCIE I
[Capítulo XI

11.11.4. TRANSPORTE DE PESSOAS

Esta modalidade está disciplinada no artigo 734 do diploma


civil que diz que o transportador responde pelos danos causados às
pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior,
sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Sendo
lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim
de fixar o limite da indenização.
Trata-se obrigação de resultado do transportador, gerando ares-
ponsabilidade civil objetiva baseada na teoria do risco. O risco não é
integral, pois poderá ser excluído pela força maior/fortuito (expressões
cr.:preg~d;:~s como sinônimas pela jurisprudência).
Será excluída a responsabilidade somente se for considerado
fortuito externo. O fortuito interno está atrelado a uma causa conexa.
Exemplo: no caso de mal-estar de um motorista; já o externo, diz res-
peito a uma causa desconexa, exterior. Exemplo: Assalto.
O artigo sob comento reforça a Súmula nº 161 do STF dispondo
que: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não
indenizar.u
A boa-fé é enfatizada no§ 1º do artigo, pois garante a licitude do
transportador exigir a declaração do valor da bagagem.
Prevê a lei: "Art. 735. A responsabilidade contratual do trans-
portador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de
terceiro, contra o qual tem ação regressiva." Esse entendimento vem
solidificado pelo STF no verbete da Súmula nº 187.
O artigo 736 do Código Civil determina que não se subordina às
normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade
ou cortesia. E ainda que não se considere gratuito o transporte quando,
embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens
indiretas.
Baseado neste dispositivo, citamos o posicionamento do STJ
presente na Súmula nº 145: "No transporte desinteressado, de simples
cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos
causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave".

ANCRt .\hrr,\, CRJST!ANO SOJ.>RAJ., LuCJANO FlGUlllREDO, ROBLRTo FlGUEuu;no, SMRJNA DouRADO 275
L:ipltlllü Xlj

Como observa o artigo 737: "O transportador está sujeito aos


horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e
danos, salvo motivo de força maior".
Percebe-se mais urna vez a obrigação de resultado e a incidên-
cia da responsabilidade civil objetiva fundada no risco. Passageiros
considerados inconvenientes, que não estejam em c?ndições de viajar,
podem ser impedidos pelo transportador. Assim é a disposição do
artigo 738:

Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às nor-


mas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete
ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer
atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, daní~
fiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução nor-
mal da ser·viçc.
Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa trans-
portada for atribuível à transgressão de normas e instruções
regulamentares, o jaiz reduzirá equitativamente a indeniza-
ção, na medida em que a vítima houver concorrido para a
ocorrência do dano.

O parágrafo único do artigo citado volta a referir a culpa concor-


rente presente no artigo 945 da presente lei civil.
Em complementação ao artigo 738, citamos a disposição contida
no artigo 739 que prevê que o transportador não poderá recusar
passageiros, exceto nos casos previstos nos regulamentos, ou se as
condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem.
Dialogando com o CDC, insta mencionar o artigo 39, li, que afirma
ser prática abusiva o não atendimento às demandas dos consumidores.
O artigo 740 prevê a possibilidade de resilição contratual pelo
passageiro, apesar de a lei mencionar urescisão". Vejamos:

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato


de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a
restituição do valor da passagem, desde que feita a comunica-
ção ao transportador em tempo de ser renegociada.

276 EonoR.A ARMADOR 1 PRÁTICA CJVtL 1 Y t.:di~ão


! (.;,pítulo XI

§ 1º. Ao passageiro é facultado desistir do transporte,


. de z'nz'ciada a viagem sendo-lhe devzda a res-
mesmo depozs ' - ·· d
tituição do valor correspondente ao trecho nao utzlzza o,
desde que provado que outra pessoa ha;a szdo transportada
em seu lugar.
§ 2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o
, : que dez·xa"' de eJabarcar' salvo se provado
usuano , que outra,
pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe sera
restituído o valor do bilhete aão zdzlzzado.
§ 3º. Nas hipóteses previstas neste artzgo: o traz:.sportador
terá direito de reter até cinco por cento da zmportancz~ ~ ser
restituída ao passageiro, a título de multa compensatorza.

:l ATENÇÃO!
. -'-~ ~ ........... 5.. . . ...-oo-11 b o~ r.:'lsns de overbookinsz ou over-
~a~~~~~~~1~~; l~:;;;i~ov; ;~~i~a ~b~~iva de os.t~ansp~rtadores
venderem mais passagens do que assentos existentes.

A obrigação de resultado é reforçada na redação do artigo 741:

A1·t. 741. Interrompendo-se a viagem por qualquer m~tivo


alheio à vontade do transportador, ainda que em consequencza
de evento imprevisível, ficr ele obrigado a concluzr o trans-
orte contratado em outro veículo da n:esma ~ategorza~ ou,
pcom a anuen- cz·a do passageiro' por modalidade diferente, adsua
sta correndo também por sua conta as despesas de esta a e
~~im:ntação do usuário, durante a espera de novo transporte.

O diploma civilista no artigo 742 não trata de penhor legal, mas


sim de direito pessoal de retenção sobre a bagagem do passageiro;
Nesta medida, o transportador, uma vez realizado o transporte, pode~a
reter a bagagem e outros objetos pessoais do pas~ageuo, ~ fim . e
garantu. o pagamento d o v alor da passagem que nao tJver sido feito
no início ou dUrante o percurso.

- '. r I:EIRtiDO. ROIH.kTO FlGI)[lRl-llO, SM>RJSA DouR.\I)Ú


277
ANnRE. MOTA, CRISTIANO SoBRAL, LuciANO IG
!CONTRATOS EM EsPÉCIE
C;:~pítulo XI I

11.11.5. TRANSPORTE DE COISAS

Tudo aquilo que for transportado nfcessita de identificação


para que se evite a confusão com outras l:oisas. Esta identificação
será feita por meio de um documento denominado conhecimento,
no qual devem constar os dados do transportador, do remetente e do
destinatário. Aqui deve ser observada a boa-fé objetiva com função
integrativa. No artigo a seguir transparece a modalidade da estipu-
lação em favor de terceiro. (art. 743, CC).
Conforme redação do artigo 744, a informação constitui elemento
essencial ao contrato de transporte: uAo receber a coisa, o transportador
emitirá conhecimento com a menção dos dados que a iàentiíiq lléú\
o!:Jedecido o disposto em lei especial. Parágrafo únlco. O transporta-
dor poderá exigir que o remetente lhe entregue, devidamente assinada,
a relação discriminada das coisas a serem transportadas, em duas
vias, uma das quais, por ele devidamente autenticada, ficará fazendo
parte integrante do conhecimento."
Examina-se o conhecimento de frete ou de carga.
Dispõe o artigo 745 que:

Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descri-


ção no documento a que se refere o artigo antecedente, será o
transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo
a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias,
a contar daquele ato, sob pena de decadência.

O prazo previsto no artigo sob comento possui natureza deca-


dencial, entretanto entendemos que houve um equívoco na lei, pois
se a ação busca uma condenação, esse prazo deveria ser prescricional.
De acordo com o artigo 746 do CC, a embalagem deve estar em
conformidade com o transporte, podendo o transportador recusar a
coisa cuja embalagem seja inadequada, bem como a que possa pôr
em risco a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e outros bens.
Na hipótese de o objeto ser ilícito, o transporte também o será.
Nesta hipótese, deve o transportador obrigatoriamente recusar a
coisa cujo transporte ou comercialização não sejam permitidos, ou

"'"''~'"'' Aun.A<vw I PRÁTICA CIVIL ! 3" edição


CONTRATOS EM ESPÊCIE I
jcapítuiv Xl

que venha desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou


regulamento (artigo 747, CC). Resumindo, trata-se de um dever legal
de recusa por parte do transportador.
Na leitura do art. 748, CC podemos verificar o denominado
stoppage in transita ou variação do destino de carga. Veja-se: "Até
a entrega da coisa, pode o remetente desistir do transporte e pedi-la
de volta, ou ordenar seja entregue a outro destinatário, pagando, em
ambos os casos; os acréscimos de despesa decorrentes da contraordern,
mais as perdas e danos que houver."
O artigo 749 ilustra a cláusula de incolumidade, desta vez no con-
trato de transporte de coisas, prevendo que o transportador conduzirá
.1 coi~a ao seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para

mantê-la em bom estado e entregá-la no prazo ajustado ou previsto.


A mesma cláusula ainda pode ser verificada nos artigos 750 e 751:
<

Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada


ao valor constante do conhecimento, começa no momento em
que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando
é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele
não for encontrado.

Art. 751. A coisa, depositada ou guardada nos armazéns


do transportador, em virtude de contrato de transporte, rege-
·se, no que couber, pelas disposições relativas a depósito.

A limitação presente no artigo 750 não se adequa à relação de


consumo, pois o artigo 6°, VI, da Lei 8.078/90, CDC prevê a restituição
integral dos danos.
A boa-fé objetiva conflita com o artigo 752, pois há um equívoco
com relação ao dever de informação do transportador. Prevê .a norma
civilista:

Art. 752. Desembarcadas as mercadorias, o transporta-


dor 12âo é obrigado a dar aviso ao destinatário, se assim não
foi convencionado, dependendo também de ajuste a entrega
a domicílio, e devem constar do conhecimento de embarque
as cláusulas de aviso ou de entrega a domicílio.

ANnRf 1\loT.\, L'Rll;Tlt\No Soi!R,u., LVCJANO F1GUEJREOO, RoBERTO f){;UEJREPO, SAIIRINA DouR-\DO
279
Capítulo XI j

O dever de boa-fé, especificamente com relação ao zelo está dis-


posto no artigo 753:

Art. 753. Se o transporte não puder ser Jeito ou sofrer


longa interrupção, o transportador solicitará, incontinenti,
instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo pereci-
mento ou deterioração responderá, salvo força maior.
§ 1'. Perdurando o impedimento, sem motivo imputável ao
transportador e sem manifestação do remetmte, poderá aquele
depositar a coisa em juízo, ou t•endê-la, obedecidos os preceitos
legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor.
§ 2'. Se o impedimento for responsabilidade do transporta-
dor, este poderá depositar a coisa, por sua conta e risco, mas
só poderá vendê-la se perecível.
§ 3º. Em ambos n5 cnsDs, o tmnsportr._dor dez.H! i11jormar a
remetente da efetivação do depósito ou da venda.
§ 4'. Se o transportador mantiver a coisa depositada em
seus próprios armazéns, continuará a responder pela sua
guarda e conservação, sendo-lhe devida, porém, uma remu-
neração pela custódia, a qual poderá ser contratualmente
ajustada ou se conformará aos usos adotados em cada sistema
de transporte.

Há um equívoco na lei ao realçar mais uma vez a decadência


no parágrafo único do artigo 754, quando se trata em realidade de
prescrição. No caput o prazo é para a reclamação e no parágrafo único
para ação:

Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao desti-


natário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado,
devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as
reclamações que tiveJ; sob pena de decadência dos direitos.
Parágrafo único. No caso de perda parcial ou de avaria não
perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua
ação contra o transportador, desde que denuncie o dano em
dez dias a contar da entrega.

280 EDITORA ARMADOR ! PRÁTICA CIVIL I Y edição


Havendo dúvida sobre quem seja o destinatário, o tran~portador
· · · ão lhe for posswel obter
deve depositar a mercadona em JUIZO, se n . . -
- d remetente· se a demora puder ocasiOnar a detenoraçao
instruçoes o • . d ld em
da coisa, o transportador deverá vendê-la, deposltan o o sa o
. ízo conforme disposto no artigo 755, CC. . .
JU E por fim, 0 artigo 756 do Código Civil que trata da sohdanefade
no transporte cumulativo:
Art. 756. No caso de transporte cumulativo, todos os
transportadores respondem solidariamen~e pelo dano causado
perante 0 remetente, ressalvada a apuraçao final da responsa-
bilidade entre eles, de modo que o ressarcimento recata, por
inteiro, ou proporcionalmente, naquele ou naqueles em CUJO
percurso houver ocorrido o dano.

Sobre o tema, ver ainda a Lei nº 11.442/2007 que dispõe sobre o


viário de cargas por conta de terceiros e medwnte
transpor te ro do
remuneração.

l1.1 2 . DO SEGURO (ARTS. 757 A 802, CC)

11.12.1. CONCEITO E A SOCIALIZAÇÃO DOS RISCOS

Este contrato pode ser analisado através do artigo 757 do Código


Civil:

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obrig~.


mediante 0 pagamento do prêmio, a garantiY mteresse legz-
timo do segurado, relativo à pessoa ou a co1sa, contra rzscos
predeterminados.
Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de
s~guro, como segurador, entidade para tal fim legalmente
autorizada.

·RTO FIGUEIREDO S.o.l\!\1-.;,\ DOI.iRADO 281


ANDRÊ MOT,\, CRISTIANO SOBRAL, LUCIA~O FlGVE!RllLJO, R OBE ·' . .
l CONTRATOS EM ESPÉCIE
Capitulo XI l
O seguro tem por função econômica socializar riscos entre os
segurados. A seguradora recebe de cada um o prêmio, calculado de
acordo com a probabilidade de ocorrência do evento danoso. Todavia,
- I -' .
obriga-se a dar garantia, pagando certa prestaçao pecumana ao segu-
rador ou a terceiros beneficiários, em geral de caráter indenizatório,
no caso de ocorrência do sinistro.

11.12.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Bilateral ou sinalagmático - os direitos e deveres sã.o propor-


cionais para ambas as partes.
b) Oneroso- o prêmio representa a remuneração a ser paga pelo
segurado ao segurador. Vigendo o contrato, os prêmios pagos não são
irrepetiv:_isr haja vista sua natureza aleatória.
c) Consensual- se forma pela vontade das partes, pelo consenso.
d) Aleatório - é aquele que sua natureza apresenta o risco.

:l ATENÇÃO!
Parte da doutrina sustenta a natureza comutativa do contrato
de seguro, tendo em vista que o risco poderia ser determinado
com base em cálculos.

e) Adesão - aquele autorizado por autoridade competente ou


estipulado por uma das partes, em regra a seguradora.

11.12.3. REQUISITOS DO CONTRATO

O contrato de seguro deverá ser feito por escrito, vedada a forma


verbal e é provado por meio da exibição da apólice ou do bilhete do
seguro, e, se ausentes, por documento comprobatório do pagamento
do respectivo prêmio (art. 758, CC).
CONTRATOS EM ESPÉCIE I
féapítu!o XI

A proposta é fase contratual na qual dever estar presente a boa-


-fé objetiva, pois o segurado obriga-se a dar todas as informações
com base na lealdade e na confiança, tornando possível à seguradora
avaliar os riscosr aceitar ou não o contrato e valorar o prêmio a ser
pago. Assim, a emissão da apólice deverá ser precedida de proposta
escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser
garantido e do risco (art. 759, CC).
Com base no artigo 760 da lei civil:

Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nomina-


tÍl'OS, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assu-
midos, o início e o fim de sua validade, o limite da !!,arantia e
o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e
o do beneficiário.
Parágrafo único. No seguro de pessoas, a apólice ou o
bilhete niío podem ser ao portador.

Conforme disposto, o contrato de seguro deve sempre apresentar


uma interpretação restritiva, não se admitindo a ampliação da álea
e dos termos.
O cosseguro tem previsão na redação do artigo 761 do Código:
//Quando o risco for assumido em cosseguro, a apólice indicará o
segurador que administrará o contrato e representará os demais, para
.todos os seus efeitos."
Tal instituto diz respeito a uma operação securitária na qual duas
ou mais seguradoras, com a concordância do segurado, compartilham,
em percentuais previamente estabelecidos, os riscos de uma apólice
de seguro, respondendo cada cossegurado unicamente pelo limite
da responsabilidade assumida. No cosseguro, também é admitida
a pluralidade de apólices para cada cosseguradora e não existindo
responsabilidade solidária entre elas.
É nulo o contrato de seguro em que tenha por objeto a cobertura
de atividades ilícitas ou de ato doloso do segurado. A hipótese atinge o
plano de validade do negócio jurídico, tratando-se de nulidade textual,
consoante à conjugação dos artigos 104,166, Vl, e 762 da norma civilista.

A'IDRÉ MOH, ClttSTlANO SOBRAl-, LUCIANO F!GUiiiREDO, ROBERTO F!G\JHRliDO, SAtllllNA DOURAOO 283
C;pittdo XII

:l ATENÇÃO!
De acordo com entendimento jurisprudencial, a embriaguez, por
si só, não constitui causa de exclusão da cobertura securitária,
sendo necessária a prova de que o agravamento de risco dela
decorrente influiu, decisivamente, na ocorrência do sinistro.

A lei adverte que não terá direito à indenização o segurado que


estiver em mora no pagamento do prêmio e se ocorrer o sinistro antes
de sua purgação (art. 763, CC). A regra em questão é um meio de exce-
ção do contrato não cumprido, e não forma de resolução do contrato.
Merece a devida atenção a teoria do adimplemento substancial ou
substancial performance, que é outra modalidade de impedimento da
resolução do negócio.
Dispõe o artigo 764 do diploma civil que salvo disposição especial,
o fato de o risco não ter sido verificado, em previsão do qual se faz o
seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio. Fica demonstrada
a natureza aleatória desse negócio, estando em consonância com o
artigo 757 do CC.
A boa-fé objetiva se encontra destacada no artigo 765:
O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão
e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto
a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele
concernentes.
Importa citar a Súmula nº 302 do STJ, que está em total consonân-
cia com a boa-fé objetiva: "É abusiva a cláusula contratual de plano
de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado."
A Súmula nº 469 do STJ trata da aplicação da lei consumerista a
essa relação contratual: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor
aos contratos de plano de saúde."
A boa-fé objetiva se faz presente ainda na redação do artigo 766
do Código Civil dispondo que:

Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante,


fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que pos-
sam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio,

284 EotnW.A AR.\!ADOR 1 PRÂTICA CiVIL 1 3' edição


perderá 0 direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio
vencido.
Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas decla~
racões não resultar de má-fé do segurado, o segur~dor tera
di;eito a resolver 0 contrato, ou a cobrm~ mesmo apos o smis-
tro, a diferença do prêmio.

No seguro à conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado


exce~ões que contra o estipulante, por descumpr~ment~ das norm~s
de conclusão do contrato, ou de pagamento do premw, e o que expoe
0artigo 767 do CC. . ·
O segurado perderá o direito à garantia se agravar mtenc!Ona1:
mente o risco objeto do contrato (art. 768, CC). Novamente aqm e
privilegiada a boa-fé objetiva. _ __, '"
~ Pode-se afirmar que a boa-fé se presume, mas nau a uw-J.c:.

:l ATENÇÃO!
Súmula nº 465, STJ: "Ressalvada a hipótese de efetivo
agravamento do risco, a seguradora não se exrme do dever
de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua
prévia comunicação."

O dever de informação, em plena intimidade com a boa-fé, figura


no artigo 769 do CC. Note:

Art. 769. 0 segurado é obrigado a cm;wnicar ao segura-


dor, logo que saiba, todo incidente suscetzvel de agravar con:
sideravelmente 0 risco cabalo, sob pena de perder o dzrezto a
garantia, se provar que silenciou de má-fé. . . .
§ lº. 0 segurador, desde que 0 Jaça no_:; qumze dzas segum-
tes ao recebimento do aviso da agravaçao do nsco sem culp~
do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escnto, de sua decz-
são de resolver o contrato. . ..
· § 2º. A resolução só será eficaz trinta dias apos a notifi-
cação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do
prêmio.

· · · 1 c 'J IRJ'')O S-\llRW\ L\0\'R.\NJ 285


ANDRliMon, CRI~n,p.;o SoBR~L, LLCII\KO ftGUI'JRFPO, Ronuuo · 1 L· -• •'
l CONTRATOS EM ESPÉCIE

Capítulo XI
1

Por outro viés, o artigo 770 do diploma civil dispõe que salvo
estipulação em contrárior a diminuição do risco no curso do contrato
não acarreta a redução do prêmio estipulado; no entanto, caso seja
considerável a redução do riscof o segurado poderá Elxigir a revisão
do prêmio, ou a resolução do contrato.
A falta de comunicação do sinistro é apresentada pela lei no
artigo 771, que assegura que:

Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização,


o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o
saiba, e tomará as providência:;; imediatas para minorar-lhe
ab CUJbt:L-fuêllciüs.
Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o
limite fixado 110 contrato, as despesas de salvamento canse-
quente ao sinistro.

Em síntese, o atraso não motivado acarreta a perda do direito à


indenização.
Caso haja mora do segurador no pagamento do sinistro, o mesmo
será obrigado à atualização monetária da indenização devida de
acordo com índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo
dos juros moratórios, segundo estatui o artigo 772 do CC.
O artigo 773 CC apresenta penalidade à seguradora que age de
má-fé, prevendo que caso o segurador que, ao tempo do contrato, ter
conhecimento de estar passado o risco de que o segurado se pretende
cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio
estipulado.
A fim de garantir um pacto equilibrado e que seja protegida a
função social do negócio, reza o artigo 774 do CC: "A recondução tácita
do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa cláusula contratual,
não poderá operar mais de uma vez". Tal regra está em total sintonia
com as disposições do coe, precisamente com o disposto no rol
exemplificativo das práticas e cláusulas abusivas dos artigos 39 e 51.
Conforme o artigo 775 do diploma civil, o corretor de seguros é o
agente autorizado do segurador, sob exame: "Os agentes autorizados
CoNTRATos EM ESPÉCIE /
/capítulo XI

do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos


relativos aos contratos que agenciarem".
, Caso o.corretor cause danos ao segurado, a seguradora respon-
dera sohdanamente com o mesmo ou por ele. Podemos assim concluir
da análise dos artigos 932, inc. UI, do CC e 34 do CDC.
Antes de ingressar no seguro de dano, o segurador é obrigado a
pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se
convencior,ada a reposição da coisa (artigo 776, CC).

:J ATENÇÃO!

Súmula nQ 188, STF: "O segurador tem ação regressiva


cun~ru. u cmt:;;~dur du dano, pelo que eÍelivamente pagou, até
ao lzmzte prevzsto 110 contrato de seguro".

11.12.4. SEGURO DE DANO

Essa espécie de seguro está prevista no artigo 778 da lei civil:

Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não


pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento
da conclu~ão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e
sem preJuzzo da ação penal que no caso couber.

Assim, o segurador terá o ônus da prova de que o valor excede


o do bem e ainda que o segurado agiu de má-fé.

:l ATENÇÃO!

Súmul~ nQ 31, STJ: ':4 aquisição, pelo segurado, de mais


de um nnovel financzado pelo Sistema Financeiro da Habita-
ção, situados na mesma localidade, não exime a seguradora
da obrigação de pagamento dos seguros."

O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes


o.u _conseq~entes, como sejaxn os estragos ocasionados para evitar 0
smzstro, mmorar o dano, ou salvar a coisa (art. 779, CC).

ANo11.f Mon~' Cll.JST s •


, !ANO' OBHAL, 1.Ut.:lANQ 1·JGU!'\R);l)O, ROBERTO FlGUElREDO, SAil.R!NA 00URA1l0
287
Qualquer cláusula que vá contra ao previsto na norma será tida
como nula.

:>ATENÇÃO!

Súmula n• 402, ST]: "O contrata de seguro por danas


pessoais compreeHde os danos morais, salvo cláusula expressa
de exclusão".

O contrato coligado está presente no artigo 780 do CC: "A vigência


da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no momento
em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua entrega
ao destinatário." Diz-se coligado, pois se estabelece pela soma do
contrato de seguro mais o de transporte.
Os parân1etros para a indenização securitária estão expostos no
artigo 781 da legislação civilista:
A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado
no 1nomento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da
garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador.
Merece destaque o princípio do justo ressarcimento, pois tal
contrato não tem como fim enriquecer o segurado.
É possível a cumulação de seguros ou o chamado seguro duplo
e a mesma pode ser observada na redação do artigo 782 do CC:
O segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo
seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro
segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao
primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de ?e
comprovar a obediência ao disposto no art. 778.
De acordo com o artigo 783 do CC pode ser realizado o seguro
parcial: "Salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por
menos do que valha acarreta a redução proporcional da indenização,
no caso de sinistro parcial."
Nessa hipótese, evidencia-se o dispositivo que aborda a chamada
cláusula de rateio, quando a cobertura contratada é inferior ao valor
da coisa e dos danos.
O artigo 784 da lei civil exclui do dever de indenizar o chamado
vício ou defeito intrínseco. Entende-se por vício intrínseco o defeito

288 Eo!TORA AR\lADOR ! PRÁTICA CiVIL 1 3" edição


, · da coisa que se não encontra normalmente em outras da
propno '
mesma espécie. , .
0 contrato de seguro não é personahssimO e, portanto, a regra
do artigo 785 do CC permite que:

Art. 785. Salvo disposição em contrário, admite-se a trans-


ferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessao do
interesse segurado. , . .
§ 1º. Se 0 instrumento contratu~l e nommatwo, a tr_ans-,
ferência só produz efeitos em relaçao ao segurado; medzantc
aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cesswnarw.
§ 2º. A apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por
endosso em preto. datado e assinado pelo endossante e pelo
endossatário.

O artigo 786 cuida da sub-rogação legal:

Art. 786. Paga a indenização. o segurador sub-roga-se, nos


limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competi-
rem ao segurado contra o autor do dano.
§ 1º. Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano
foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou
ascendentes, consanguín.eos ou afins. . .
§ 2º. É ineficaz qualquer ato do segurado que dzmznua o~z
extinga, em prejuízo do segurador, os dzreztos a que se rejeJe
este artigo.

:>ATENÇÃO!
A regra descrita não se aplica ao seguro de pessoas, conforme
prevê o art. 800 da lei civil.

A lei prevê regras para a hipótese de o segurado causar danos a


terceiros. Vejamos:

, Art. 787, No seguro de responsabilidade civil, o segurador


garante 0 pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado
a terceiro.

ANORfr MOTA, (RJST!A:'<O $O\IRAt, LUCIANO flGUf.IREOO, ROBERTO FWUE!RE[)O, SABRINA DOURAUO
289
ICONTRATOS EM ESPÉCIE
Capítulo XI I

§ 1'. Tão logo saiba o segurado das consequências de ato


seu, suscetível de lhe acarretar a responsabílidade incluída na
garantia, comunicará o fato ao segurador.
§ 2º. É defeso ao segurado reconhecer sua respono,abilidade
ou confessar a ação, bem como transigir com o terCeiro pre-
judicado, ou indenizá-lo diretamente{ sem anuência expressa
do segurador.
§ 3º. Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência
da lide ao segurador.
§ 4'. Subsistirá a responsabilidade do segumdo perante o
terceiro, se o segurador for insolvente.

O artigo citado apresenta alguns probleHld::., ctv dêlo2rrrünar que


não poderá o segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar
a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo
diretamente, sem anuência expressa do segurador. Isso fere a função
social do contrato, bem como o princípio da reparação integral dos
danos.
Sobre o tema, observe:

Súmula n" 529, STJ: "No seguro de responsabilidade


civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro
prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do
apontado causador do dano."

Súmula n" 537, STJ: "Em ação de reparação de danos, a


seguradora denunciada, se aceitar a denunciação 011 contestar
o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente
junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à
vítima, nos limites contratados na apólice."

Quando intentada a ação em face do segurado, a este será dada a


ciência da lide por intermédio do chamamento ao processo de acordo
com artigo 130, III, do CPC/15.
No caso dos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios,
a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao
terceiro prejudicado. Demandado em ação direta pela vítima do dano,

EDITORA ARMADOR I PR,\TlCA CIVIL I 3" edição


CONTRATOS EM ESPÉCIE I
)capitulo XI

0 segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo


segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.
(artigo 788, cq.

--- _______
11.12.5. SEGURO DE PESSOA
,

O capital segurado poderá ser livremente pactuado entre as par-


tes, não obedecendo ao princípio indenitário. Em síntese, a indenização
pode não corresponder ao valor do prejuízo. Reza a lei:

Art. 789. Nr:=: seguras de pessnas, o capital segurada é


livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar
rnais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo
ou diversos seguradores.

No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a


declarar o seu interesse pela preservação da vida do segurado, sob
pena de falsidade. Até prova em contrário, presume-se o interesse,
quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do propo-
nente, de acordo com a redação do artigo 790 do CC Há um equívoco
na norma, pois omitiu a figura do companheiro.
A lei prevê a possibilidade de o segurado substituir-se a qualquer
· tempo e ainda sem a justificação. Trata-se de uma prerrogativa:

Art. 791. Se o segurado não renunciar à faculdade, ou se o


seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma
obrigação, é lícita a substituição do beneficiário, por ato entre
vivos ou de última 'VOntade.
Parágrafo único. O segurador, que não for cí,entificado
oportunamente da substituição, desobrigar-se-á pagando o
capital segurado ao antigo beneficiário.

Não sendo indicada a pessoa ou beneficiário, ou por qualquer


motivo não prevalecer aquela que fora objeto de indicação, o capital
segurado será pago desta forma: metade ao cônjuge não separado
judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a

At..;DRÉ ,\1(>TA, CRJSllANO SOBRAl-, LliCl,\'>10 FtGUEIREDO, ROBERTO FIGUEIREDO, 5ABRINA 00\JRAllO 291
: ____ ..

ordem da vocação hereditária. Caso inexistam tais pessoas, serão


beneficiários aqueles que provarem que a morte do segurado os pri-
vou dos meios necessários à subsistência, de acordo com disposição
do artigo 792 do CC. A lei civilista destaca o termo separação judicial,
porém é oportuno lembrar que entendemos que com a EC nº 66/2010
esta f:gura foi retirada do nosso ordenamento.
O artigo 793 do CC enuncia que é válida a instituição do com-
panheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era
separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.
Fazemos neste ponto a mesma ressalva quanto à figura da
separação.
O capital do seguro de vida pertence ao beneficiário não estando
sujeito às dívidas do segurado, nem é considerado como herança. Esse·
é o entendimento do artigo 794 do CC.
Deitando bases na função social e na boa-fé objetiva, o artigo 795
da norma civilista salienta que: "É nula, no seguro de pessoa, qualquer
transação para pagamento reduzido do capital segurado."
O prêmio, no seguro de vida, será conveniado por prazo limitado,
ou por toda a vida do segurado. Em qua)quer hipótese, quando for
individual, o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido,
cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretará consoante
se estipular, a resolução do contrato, com a restituição da reserva já
formada, ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao
prêmio pago, de acordo com redação do artigo 796, CC.
Na ocorrência de morte, é lícito estipular-se um prazo de carên-
cia, durante o qual o segurador não responde pelo sinistro. Nesse
caso, o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante
da reserva técnica já formada (art. 797). Percebe-se que a lei não fixa
um prazo, desta forma o mesmo deverá ser pautado no princípio da
razoabilidade.
O artigo 798 do diploma civil dispõe que o beneficiário não tem
direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primei-
ros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução
depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do
artigo 797. Será nula a cláusula contratual que excluí o pagamento do
capital por suicídio do segurado.

292 EDlTORA ARMADOR 1 PRÂTICA CiVIL 1 Y edição


:J ATENÇÃO!
Súmula n' 61 do STJ. O seguro de vida cobre o suicídio
não premeditado.
' la nQ 105 do STF. Salvo se tiver havido dpremedita-
Sumu , .
ção, o suicídio do segurado no período contratual e camlCla
não exime o segurador da pagamento do seguro.

O segurador não pode eximir-se ao pagarnent'> do seguro, ainda


ue da apólice conste a restrição, se a morte ou a mcapaCldade do
q d · da utilizacão de meio de transporte rnms arnscado,
d:
se(Tura o prov1er ~ d
prestacão de serviço militar, da prática de esporte, ou d;' atos e
humanid~de em auxílio de outrem (art. 799, CC). A referenCla a~s
atos de humanidade em auxílio de outrem sigmfica aqueles que sao
praticados êl1L estado de necessidad~-
- Nos seguros de pessoas, é defeso ao segurador sub-rogar-se nos
. .t e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do
dIte! os - h, d. .t d esso
sinistro. Desta maneira, no seguro de pessoas nao a uel o e regr .
O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou
jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vmcule;
estipulante não representa 0 segurador perante o grupo segurado, e e
0
, · sa'vel para com 0 segurador, pelo cumprimento de todas
o uruco respon , , . . d d
as obrigações contratuais. A modificação da apohce em vigor epen e-
rá da anuência expressa dos segurados que representem 3/4 do grupo.
0 gàrantia de reembolso de despesas não é o~jeto do contrato
de seguro de pessoas, mas sim do seguro de dano as despesas hos-
'd. bem corno as despesas onundas
pitalares ou de tratamento me !CO,
de luto e funeral do segurado.

1Ll3. CONTRATO DE FIANÇA (ARTIGOS 818 A 839 DO CC)

11.13.1. CoNcEITO
Trata-se de garantia fidejussória em que um terceiro (fiador) passa
a garantir pessoalmente perante o credor a dívida do devedor, com
seu patrimônio, tendo dessa forma urna responsabilidade sem debito.

ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SOBR;>,.L, Ll'Cl>\NO FIGUEIREDO, RoBt:RTO fJGU~IRI:DO, S.~BRlN·\ DüCR>\110
293
) CoNTRATos EM EsPÉCIE

Capítulo Xll
11.13.2. NATUREZA JURÍDICA

a) Gratuito - quem obtém o benefício deste contrato é o credor,


que tem o seu direito de crédito garantido. Porém, pode ser oneroioo,
como no caso da fiança bancária. Nessa última hipótese, serão apli-
cadas as regras do CDC.
b) Consensual- atende à autonomia da vontade das partes.
c) Formal -exige, minimamente, documento escrito.
d) Não solene- não há necessidade de escritura pública.
c) Obrig:1ção acessória- a s:ua existência depende de um contrato
principal.
f) Típico - possui previsão legal.
g) Fiduciário- essencialmente decorre da confiança das partes.

11.13.3. SEUS EFEITOS E REGRAS

a) As dívidas futuras podem ser objeto de fiança, mas o fiador,


nesse caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e
líquida a obrigação do principal devedor (artigo 821 do CC).
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Direito civil. Responsabilidade do fiador pelas des-


pesas judiciais a partir de sua citação.
As despesas judiciais só serão arcadas pelo fiador a par-
tir de sua citação. Precedentes citados: REsp 413.830-DF,
DJ 15/5/2006, e REsp 153.659-SP, DJ 1612/I998. REsp
1.264.820-RS, Rel. Min. Luís Felipe Salo111ão, julgado em
13/11/2012.

b) A fiança poderá abranger a totalidade da dívida (total) ou parte


da dívida (parcial), sendo a primeira ilimitada e a segunda limitada.
CONTRATOS EM ESPÉCIE r

r Capítulo XI

c) O credor possui o direito de examinar a idoneidade do fiador,


não podendo ser obrigado a aceitá-lo se o mesmo não for idôneo,
domiciliado no município onde i:enha de prestar a fiança, e não possua
bens suficientes para cumprir a obrigação.
d) Se houver insolvência do fiador, o credor poderá exigir a sua
substituição.
e) É inerente à fiança o benefício de ordem, qual seja o fiador
exigir que inicialmente seja executado o bem do devedor para poste-
riormente ter o seu patrimônio atingido.
f) A solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade
das partes, loso inexiste dip!oma legal dizendo que o devedor e o fia-
dor são solidários; se inexistir no contrato, não se poderá presumi-los
solidários, pois isso violaria a regra legal.
g) A fiança poderá ser prestada coajuntamente a um só débito,
por mais de uma pessoa, importando o compromisso de solidariedade
entre elas se declaradamente não se reservarem o benefício da divisão,
respondendo cada fiador unicamente pela parte que proporcional-
mente lne couber no pagamento.
h) O fiador também tem direito perante o devedor de ser ressar-
cido de todas as perdas e danos que vier a sofrer em razão da fiança.
i) Poderá o fiador promover o andamento da execução contra
, o devedor nos casos .em que o credor~ sem justa causa, demorar a
executar.
j) Segundo a doutrina majoritária, a renúncia convencional é nula.
1) A obrigação do fiador passa para os herdeiros, mas fica limitado
ao quinhão hereditário (forças da herança).
m) É o único contrato em que há compensação sem reciprocidade
de créditos e débitos, podendo ser compensado com o credor o que
este deve ao afiançado.
n) A desoneração de fiador em locação urbana é regulada pelo
artigo 40 da Lei nº 8.245/91, em que o fiador ainda responde no período
de 120 (cento e vinte) dias após a sua desoneração, enquanto a da Lei

AKDR( t,10r4, Cil.ISTI-\NO SOIII\IIt, LUCIANO FtCUEI!l.UJO, Rülll.RTO FtGll!é!REDO, $ABRI NA DOURAIJO 295
Civil, o fiador ficará obrigado por todos os efeitos da fiança, durante
60 (sessenta) dias após a notificação do credor.
o) Não obstante discussões anteriores acerca da constitucionali-
dade da penhora do único bem imóvel do fiador, o STF pacificou este
entendimento acerca da possibilidade, declarando a constitucionali-
dade do aritigo 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90.

11.13.4. EXTINÇÃO DA FIANÇA


------~----------------------

São casos de extinção da fiança:

a) resilição unilateral;
E o nosso Tribunal da Cidadania?

NOVO PACTO ENTRE CREDOR E DEVEDOR


SEM ANUÊNCIA DOS FIADORES. ILEGITIMI-
DADE PASSIVA DOS FIADORES NA EXECUÇÃO.
A transação entre credor e devedor sem a anuência do
fiador com a dilação do prazo para o pagamento da dívida
extingue a garantia fidejussória anteriormente concedida ...
REsp 1.013.436-RS, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, julgado
em 111912012.

b) morte;
c) O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais
e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se
não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso
do mútuo feito a pessoa menor;
d) o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado se, sem o seu
consentimento, o credor conceder moratória ao devedor; se por fato
do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferên-
cias; se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do
devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que
depois venha a perdê-lo por evicção;

296 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CtVIL ! 3" edição


lcavírulo XI
I .

. do o benefício da excussão e o devedor,


) em caso de ser mvoca
e d , execução cair em insolvência, ficará exonerado o
re tardan o-se. a ' ar que os bens por ele .mdica· d os eram,
fi d r que o mvocou, se prov , . fi d .
a o h fi cientes para a solução da divida a ança a,
ao tempo da pen ora, su

. R o fWUEIREDO. SAIIR!XA Dot'RADO 297


ANDRE MoTA., CltlSTIANO SOBRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, DBERT .
CAPÍTULO XII.

RESPONSABILIDADE CIVIL

12.1. CONCEITO

A matéria sob comento liga-se ao dever de não causar prejuízo a


outrem, obtendo-se a devida indenização na hipótese de danos sofri-
dos, tendo por objetivo a reparação de acordo com o injusto causado.

12.2. PRESSUPOSTOS

Constituem pressupostos da responsabilidade civil: o ato ilícito


ou conduta; a culpa; o dano e o nexo causal.
RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo Xll

-
12.2.1. ATO ILÍCITO OU CONDUTA

O ato ilícito ou conduta compreendido como ato contrário ao


disposto em lei. São seus elementos a antijuridicidade, e a imputabi-
lidade do agente.

12.2.1.1. Espécies
O ato ilícito tem as seguintes espécies:
a) indenizatório - tem por fim a reparação do estado inicial da
vítima (status quo ante);
b) invalidante - tem por objetivo invalidar o ato praticado de
forma ilícita;
c) caducificante- tem por consequência a efetiva perda do direito;
d) autorizante- a lei autoriza a prática de uma conduta em rejei-
ção a um ilícito. c

12.2.2. CULPA

Há duas hipóteses em que se divide a culpa:

a) culpa latu sensu: se faz presente o dolo como sua modalidade


mais grave, podendo ser encontrado nas formas:
a.l) dolo direto: o agente deseja a prática do ilícito;
a.2) dolo necessário: fala a respeito de um efeito colateral típico
decorrente do meio escolhido e admitido, pelo autor, como certo ou
necessário;
a.3) dolo eventual: o agente, com a sua conduta, assume o risco
do ilícito.

b) culpa strictu sensu (mera culpa): o ilícito ocorre pela ausência


do dever de cuidado do agente, dando ensejo às seguintes formas:
b.l) negligência - a conduta caracteriza-se pelo descuido;
b.2) imprudência -a conduta é omissiva;

ANliRÉ MOL\, CRJST!.·\NO So!lll.AL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROBERTO fllGUEIR[DO, SA!IR!NA DOURADO 299
CapíLulo Xlll

b.3) imperícia- ausência de habilidade técnica.


A p~rtdir da [abordagem do tema, pode-se observar que há uma
grad uaçao a cu pa pode d l
diante de falta .t: l· n o e~ ser: g:·ave, por erro grosseiro; leve,
. . . eAvi ave ' e, por fim, levissima, pela falta de atenção
extra t) flinana
. :!
inden·tzaçao
. i. .
- se taz
- obngatoria
. , em qual uer dos
graus (m lege Aqrl!lia et levíssima culpa venit). q

12.2.2.1. Modalidades de culpa strictu sensu

a) contratual- transgres - d d . . .
estabelecido; sao e um ever JUndiCo previamente

- . . ou aq UITIana -ocorre sem qualquer estabele-


. b) extracontratual
d
cnnento e relaçao JUndica originária;
c) in comitmdo - culpa por imprudência;
d) in omitmdo - culpa por omissão;
e) in uigilando- culpa pela vigilância;
f) in eligendo- culpa pela escolha;
g) in custodiando- culpa pela custódi·a, Por guar d ar;
E h) presumida-
l .. aqui' a cu 1pa e· essencial
. para o dever de reparar
m gera , a lei Já faz o 1·uízo d e presunçao,
- todavia
. a mesma não foi·
adotada pela l7i civil, e, quando prevista em leis esparsas, a doutrina
considera hipotese de responsabilidade objetiva;
i) concorrente -o agente e a vitima
·· contribuem para a prática
d o evento danoso' sendo a responsab Ihdade
.. proporcional à culpa de
ca d a um.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL


MORTE DE CARONA EM "CAVALO MECÂNICO';
QUE TRACIONAVA REBOQUE.
O propr~etário de reboque responde, solidariamente com
o propnetarw do cavalo mecânico que o !racionava, por

300 EDITORA ARMADOR I PRÃTICA CiviL I 3a edição


~

\ Carítu\o Xll

acidente de trânsito no veículo conduzido por preposto do qual


resultou a morte de vítima que estava dentro do veículo na
condição de carona. As instâncias ordinárias expressamente
afirmaram a existência de liame de subordinação e preposição
entre a proprietária do reboque e o dono do cavalo-mecânico,
o que não pode ser revisto na instância especial. A relação de
preposição, que se caracteriza pela subordinação hierárquica,
desafia a responsabilidade, pois o preposto - motorista -age
no interesse e sob autoridade, ordens e instruções do prepo-
nente- empregador-, a quem cabe a fiscalização da atividade
imputada. Há culpa in eligendo da transportadora que con-
trata transportador autônomo dono de automóvel inadequa-
damente conservado, cujas deficiências foram detectadas no
sistema de freios (falha mecânica e ruptura do chassi com a
presença de rachadura e oxidaçíio). Ao permitir a circulação de
veículo ne:;;sa candiçifo, tracionando reboque da sua proprie-
dade (alugado para o cumprimento do transporte de cargas
em rodovias movimentadas), não observou o dever de cuidado
objetivo de não lesar o próximo (neminem laedere). A despeito
de não possuir força motriz independente, quer dizer; aptidão
para se movimentar autonomamente, o reboque da transpor-
tadora foi alugado para cumprir uma finalidade contratual e
econômica de seu interesse, circunstância que não a exime de
assumir as consequências pelo acidente causado por "cava-
lo-mecânico" mal conservado. Trata-se de responsabilidade
objetiva do transportador, atualmente prevista no art. 735 do
CC (sem correspondente no Código de 1916), que não exclui a
responsabilidade no caso de fortuito interno (ligado a pessoa,
a coisa ou a empresa do agente). (REsp nº 453.882-MG, rel.
Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 18.09.2012)

TREM. ATROPELAMENTO.
A concessionária de transporte ferroviário tem o dever de
cercar efiscalizar os limites da linha férrea, principalmente em
locais de grande concentração populacional, tal como no caso,
·em que a linha cruza o bairro Barra Funda na cidade de São
Paulo. Assim, se a concessionária deixa de tomar as medidas
que evitam o acesso de pedestres à via férrea, responde civil-
mente pelos atropelamentos causados por seus trens. Contudo,

301
ANDRÉ MOTA, CRISTIANO SollR\L, Ll'UANO f-JGLJ(IREDO, ROBERTO flCliE!RlPO, SABRP,,\ ÜOURADO
I
RESPONSABILlDADE CIVIL
Capítulo XII I

nesses casos, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de


existir culpa concorrente entre a concessionária e a vítima.
Precedentes citados: EREsp 705.859-SP, DJ 8/312007; REsp
773.853-RS, DJ 2215/2006, e REsp 74.532-RJ, DJ 121511997.
(REsp 1.042.313-SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 13/4/2010. Informativo n2 43(1)

12.2.3. DANO

São espécies de dano: material, moral, estético, coletivo e social


e a perda de umu chance.

12.2.3.1. Espécies

12.2.3.1.1. Dano material


O dano material é compreendido como uma efetiva lesão patri-
monial, sendo ele total ou parcial, passível de avaliação pecuniária.

12.2.3.1.1.1. Danos emergentes e lucros cessantes


a) danos emergentes- advém da expressão latina damnum emer-
gens, a perda efetivamente sofrida;
b) lucros cessantes- alcança o patrimônio futuro (ganho esperá-
vel), impedindo seu aumento.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Indenização. Acidente aéreo. Fotógrafo. O recor-


rente, fotógrafo profissional especializado em fotos aéreas,
ajuizou ação de danos materiais e morais contra a recornda,
sociedade empresária de táxi aéreo, ao fundamento de que,
em razão da queda do helicóptero em que se encontrava,
sofreu fraturas e danos psicológicos qu~ o impossibilitaram
de exercer seu oficio por mais de 120 dzas e o zmpedzram de
retomar os trabalhos de fotografia aérea. Nesse contexto, faz

c,...,..,.,,,., Ao-..,nroll 1 PRÁTICA CIVIL \ 3a cdiçilo


RESPONSABILIDADE CIVIL !'

jus o recorrente ao recebimento de lucros cessantes, viSto que


comprovadas a realização contínua da atividade e a posterior
incapacidade absoluta de exercê-la no período de convales-
cência. Contudo, apesar de a jurisprudência propalar que
o lucro cessante deve ser analisado de forma objetiva, a não
admitir mera presunção, nos casos de profissionais autôno-
mos, esses lucros são fixados por arbitramento na liquidação
de sentença e devem ter como base os valores que a vítima,
em média, costumava receber. Já a revisão das conclusões
das instâncias ordinárias de que a redução da capacidade
laboral (25% conforme laudo) não o impediria de exercer
seu ofício, mesmo que não mais realize fotografias aéreas
em razão, como alega, do trmmm psicorógico sofrido, não há
como ser feita sem desprezar o contido na Súmula nº 7-STJ.
Anote-se, por fim, que devem ser aplicados desde a citação os
juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês até 10.01.2003
(art. 1.062 do CC/1916) e no de I% ao mês a partir do dia
li daquele mês e ano (art. 406 do CC/2002), pois se cuida
de responsabilidade contratual. Precedentes citados: REsp
nº 846.455-MS, DJe, 22.04.2009; REsp nº 1.764-GO, DJ,
19.09.1994; REsp nº 603.984-MT, DJ, 16.11.2004; AgRg no
Ag 922.390-SP, DJe, 07.12.2009; EDel no AgRg nos EDcl no
REsp nº 1.096.560-SC, OJe, 26.11.2009; REsp nº 721.091-SP,
DJ, 1º.02.2006; REsp nº 327.382-RJ, DJ, 10.06.2002; EDcl
no REsp nº 671.964-BA, DJe, 31.08.2009; AgRg no Ag
915.165-RJ, DJe, 20.10.2008; e REsp nº 971.721-RJ, rei. Minis-
tro Luis Felipe Salomão, j. em 17.03.2011 (ver Informativo
nº 466).

12.2.3.1.2. Dano incerto

De acordo com o STJ, não é possível indenizar um dano incerto,


em razão da própria natureza da responsabilidade civil, que é a efetiva
reparação de dano causado ao patrimônio.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Extra-


vio de bagagem. Inaplicabilidade da convenção de

ANDRÉ MQ'P,, CRISTIANO SOBRAL, LtiC!ANO FIGUEIREDO, ROBERTO FI(_;UJ;IREDO, SABRJNA DOURADO 303
----------
Ctpí'.ulo XH I

Varsóvia. Relação de consumo. Código de Defesa do


Consumidor. Indenização ampla. Danos materiais
e mora!s. Onentação do tribunal. Pagamento de
bolsa de estudo~. Dan~ incerto e eventual. Aprovação
mcerta. Exclusao da mdenização. Recurso acolhido
parctal1J1 ente. Maioria.
1

I ~ Nos casos de extravio de bagagem ocorrido durant"


o transporte aéreo,. ~á rela7ão de consumo entre as partes:
de,.v~ndo a reparaçao, asszm, ser integral, nos termos do
Codzgo de Defesa do Consumidor, e não mais limitada pela
legzslação especial. li~ Por se tratar de dano incerto e even-
tual, fica excluida da indenização por danos materiais a par-
cela correspondente ao valor da bolsa que o recorrido teria
se tzvesse szdo aprovado no exame para frequentar 0 cursa
de mestrado. (REsp nº 300.190/RI. rei. Ministro Sálvio
de Figueiredo Teixeira, 4' Turma, j. em 24.04.2001 DJ
18.03.2002, p. 256) ' '

l2.2.3.L3. Dano material futuro

Est~ modalidade não existe, uma vez que só é possível exigir


rep_araçao por d~nos causados e não por danos a causar, não havendo
lesao ao patnmonio.

12.2.3.L4. Dano moral

- Trata-se de uma espécie de dano extrapatrimonial, por vio-


laçao aos dueztos intrínseco à pessoa, abrangidos nos direitos da
personahdade.

12.2.3.L4.L Modos de fixação

12.2.3.L4.2. Compensatório

Necessário se faz serem analisados dois requisitos simultanea-


mente: extensão do dano + condições pessoais da vítima.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

304 EDJTORA AR\tADOR I PRÁTICA CiVIL 1 3a edição


fCapíLulo Xll

Recurso especial. DNER. União. Sucessora. Res-


ponsabilidade civil por acidente causado em rodovia
federal. Omissão do estado. Responsabilidade sub-
jetiva. Má conservação da rodovia federal. Culpa da
autarquia. Indenização por danos materiais e morais.
Adequação aos principias da razoabilidade e propor-
cionalidade. (.. .) 4. A jurisprudência deste STJ firmou-se
no sentido de que a revisão do arbitramento da indenização
somente é admissível nas hipóteses de determinação de mon-
tante exorbitante ou irrisório, uma vez que tais excessos confi-
guram flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. 5. Quando o valor fixado estiver dentro de
critérios de razoabilidade e proporcionalidade, impossível é a
alteração do quantum indenizatório, por demandar, necessa-
riamente, a análise do contexto fático-probatório importando
reexame de provas, o qHe esbarra no óbice dn Súmula nº 7
do STJ. 6. Na presente hipótese o valor da condenação por
danos morais encontra-se dentro dos parâmetros legais, atm-
dendo ao dúplice caráter daquela condenação, tanto punitivo
do ente causador quanto compensatório em relação à vítima.
7. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa, não pro-
vido. (REsp nº 763.531/RJ, rei. Ministro Carlos Fernando
Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região), 2ª
Turma, j. em 25.03.2008, DJe, 15.04.2008)

12.2.3.1.4.3. Punitiva
Aqui, há dois requisitos: condições econômicas + grau de culpa
do ofensor.

12.2.3.1.4.3.1. Punitive damages


· No vernáculo, danos punitivos, chamado pela doutrina de "dano
moral punitivo". Tal instituto será possível na hipótese de o juiz enten-
der que diante·da proporcionalidade entre a culpa e o dano é cabível
indenização com o objetivo de punir o agente pela prática.

305
ÀNDRÉ MOTA, C;uSTIA~O SoBRAL, LUCIANO FIGUElREDO, Rot>ERTO fiGUEllU>DO, $".BRI!'{A DoURADO
I
RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo XII l
Todavia, parte da doutrina posiciona-se de forma diversa, inter-
pretando que se não há previsão no CC/2002, logo, impossível a sua
adoção, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa (art. 884).
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente


de trânsito. Agressão física ao condutor do veículo
que colidiu com o dos réus. Reparação dos danos
morais. Elevação. Ato doloso. Caráter punitivo-pe-
dagógico e compensatório. Razoabilidade e propor-
cionalidade. Recurso provido.
1. Nü fixaçiio do valer da rcpr.mçãc de d!m(l .111(rrnf pnr atn
doloso, atentando-se para o principio da razoabilidade e para
os critérios da proporcionalidade, deve-se levar em conside-
ração o bem jurídico lesado e as condições econômico-finan-
ceiras do ofensor e do ofendido, sem se perder de vista o grau
de reprovabilidade da conduta do causador do dano no meio
social e a gravidade do ato ilícito.
2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilícito
de causar dano à vítima, mediante emprego de reprovável
violência física, o arbitramento da reparação por dano moral
deve alicerçar-se também no caráter punitivo e pedagógico
da compensação, sem perder de vista a vedação do el!fiqueci-
mento sem causa da vítima.
3. Na hipótese dos autos, os réus espancaram o autor da
ação indenizatória, motorista do carro que colidira com a tra-
seira do veículo que ocupavam. Essa reprovável atitude não se
justifica pela simples culpa do causador do acidente de trân-
sito. Esse tipo de acidente é comum na vida diária, estando
todos suscetíveis ao evento, o que demonstra, ainda mais, a
reprovabilidade da atitude extrema, agressiva e perigosa dos
réus de, par meio de força física desproporcional e excessiva,
buscarem vingar a involuntária ofensa patrimonial sofrida.
4. Nesse contexto, o montante de R$ 13.000,00, fixado pela
colenda Corte a quo, para os dois réus, mostra-se irrisório e
incompatível com a gravidade dos fatos narrados e apurados
RESPONSABILIDADE CIVIL
Capítulo XII

pelas instâncias ordinárias, o que autoriza a intervenção deste


Tribunal Superior para a revisão do valor arbitrado a título
de danos morais.
5. Considerando o comportamento altamente reprovável
dos ofensores, deve o valor de reparação do dano moral ser
majorado para R$ 50.000, 00, para cada um dos réus, com a
devida incidência de correção monetária e juros moratórios.
6. Recurso especial provido.
(REsp 839.923/MG, Rei. Ministro Raul Araújo, Quarta
Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012)

12.2.3.1.4.4. Dano moral direto e indireto ou ricochete

O dano moral direto acontece quando o ofendido é diretamente


atingido nos seus direitos da personalidàde.
Já o dano moral reflexo ou indireto, também denominado rico-
chete diz respeito ao sofrimento, à dor e ao trauma provocados pela
morte de um ente querido os quais podem gerar o dever de indenizar.
Esse tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
ao JUlgar os pedidos de reparação feitos por parentes ou pessoas que
mantenham fortes vínculos afetivos com a vítima.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Processual civil e administrativo. Agravo em


recurso especial. Responsabilidade civil. Morte de
preso em penitenciária por outro interno. Dano em
ricochete. Dever de indenizar. Danos morais. Revi-
são. Reexame de provas. Súmula 7/ST]. 1. Pacifico neste
Tribunal o entendimento de que a revisão do valor da inde-
nização a título de danos morais esbarra no óbice da Súmula
7/ST], exceto nos casos de valores irrisórios ou exorbitantes
o que não se afigura no caso concreto. 2. Agravo regimentaÍ
não provido. (AgRg no AREsp 346.209/BA, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/09/2013, DJe 17/09/2013)

A"lDll.Ê MOlA, CRISTlhNO So&RAL, LUCIANO fiGliEJREOO, ROII[RTO FlGUt!Rl\DO, SA.J>RINA DouR.'\DO 307
C::.pít.uio XU I

Direito civil. Recurso especial. Responsabilidade


civil. Legitimidade para o ajuizamento de ação inde-
nizatória de_ danos morais por morte. Noivo. Ilegi-
tunuiade atwa. Necessária limitação subjetiva dos
autorizados a reclamar compensação.
. L En~ tem.a d; legitimidade para propositura de ação inde-
nzzatona em rúzão de morte, percebe-se que o espírito do
ordenamento jurídico rechaça a legitimação daqueles que não
fazem Farte da família" direta da vítima, sobretudo aqueles
que nao se rnserem, nem hipoteticamente, na condicão de
herdeiro. Interpretação sistemática e teleológica dos a;ts. 12
e 948, inciso I, do Código Civil de 2002; art. 63 do Código de
Processo Penal e art. 76 do Código Civil de 1916.
2. Assim, como regra-ficando expressamente ressalvadas
eveJitztais par~icularidades de casos concretos-, a legitimação
para a proposztura de ação de indemzação por dano moral em
razão de morte deve mesmo alinhar-se, mutatis mutandís, à
ordem de vocação hereditária, com as devidas adaptações.
3. Cumpre realçar que o direito à indenização, diante de
peculiaridades do caso concreto, pode estar aberto aos mais
diuersijicados arranjos familiares, devendo o juiz avaliar se as
particularidades de cada fmnília nuclear justificam o alarga-
mento a outros sujeitos que nela se inserem, assim também,
em cada hipótese a ser julgada, o prudente arbítrio do julga-
dor amliará o total da indenização para o núcleo familiar, sem
excluir os diversos legitimados indicados. A mencionada vál-
vula, que aponta para as múltiplas facetas que podem assumir
essa realidade metamórfica chamada família, justifica prece-
dentes desta Corte que conferiu legitimação ao sobrinho e à
sogra da vítima fatal.
4. Encontra-se subjacente ao art. 944, caput e parágrafo
únzco, do Código Civil de 2002, principiologia que, a par
de reconhecer o direito à integral reparação, ameniza-o em
havendo um dano irracional que escapa dos efeitos que se
esperam do ato causador. O sistema de responsabilidade civil.
atual, deveras, rechaço indenizações z7imitadas que alcançam
valores que, a pretexto de reparar integralmente vítimas de
ato ilícito, revelam nítida desproporção entre a conduta do
agente e os resultados ordinariamente dela esperados. E, a

308 EDiTORA ARMADOR I PRÁTICA CiVIL j 3a edição


toda evidência, esse exagero ou desproporção da indenização
estariam presentes caso não houvesse- além de ~ma limita-
ção quantitativa da condenação - uma lzmztaçao sub]etzva
dos beneficiários. .. .
5. Nessa linha de raciocínio, conceder legztzmzdade ampla e
irrestrita a todos aqueles que, de alguma forma, suportaram
a dor da perda de alguém- c~mo um se1)1-núm~ro de pessoas
<•
que se encontram fora do nucleo Jamzlzat da vztzma- szgm-
fica impor ao obrigado um dever tombem zlzmztado de reparar
um dano cuja extensão será sempte desproporczonal ao ato
causador. Assim, o dano por ricochete a pessoas não perten-
centes ao núcleo familiar da vítima direta da morte, de regra,
deve ser considetado como não inserido nos desdobramentos
lógicos e causais do ato, seja na tesponsabilidade por culpa,
seja na objetiva, porque extrapolam os efeztos mzoavelmente
imputáveis à conduta do agente. ·
6. Por outro lado, conferir a via da ação indenizatória a
sujeitos não insetidos no núcleo familiar da vítima acar;e-
taria também uma diluição de valores, em evzdente pre1uzzo
daqueles que efetivamente fazem jus a uma compensação
dos danos moz·ais, como cônjugelcompanhezro, descendentes
e ascendentes.
7. Por essas mzões, o noivo não possui legitimidade ativa
para pleitear indenização por d~no mo;al pela morte d~ noiva,
sobretudo quando os pazs da vztzma JO zntentaram açao repa-
ratória na quallograrf{m êxito, como no caso.
8. Recurso especial conhecido e provido. (~Esp 1076160/
AM, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA
TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 21/06/2012)

A pensão mensal indenizatória d~vida aos pais


pela morte de filho men,o~ dev,e ~er fixada em,valor
equivalente a 213 do salarw mtmmo, dos 14 ate os 25
anos de idade da vítima, reduzido, então, para 113
até a data em que o "de cujus"completaria 65 anos.
Precedentes citados: AgRg no REsp 686.398-MG, Terceira
Turma, DJe 18/6/2010, AgRg no Ag 1.132.842-RS, Quarta
Turma, DJe 201612012. (REsp 1.279.173-SP, Rel Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, julgado em 4/4/2013)

ANDRÉ MOTA, CRI~TIANO SOBRAL. LUCI ~NO FtGIJUREDO, ROIWRTO Ftm.:r:tREDO, SABIUNA.DOllRADO 309
RESPONSABILIDADE CIVIL
Capítulo XII

Direito civil. Dies a quo do prazo prescricional.


Reparação de danos decorrentes de falecimento.
O termo inicial da contagem do prazo prescricional
na hipótese em que se pleiteia indenização por danos
morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de
ente querido é a data do óbito, independentemente da
data da ação ou omissão. Não é possível considerar que a
pretensão à indenização em decorrência da morte nasça antes
do evento que lhe deu causa. Diferentemente do que ocorre
em direito penal, que considera o momento do crime a data
em que é praticada a ação ou omissão que lhe deu causa, no
direito civil a prescrição é contada da data da "violação do
direito". (REsp 1.318.825-SE, Rei. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 13/11/2012)

12.2.3.1.4.5. Pessoa jurídica e o dano moral

Apesar de não ser pacífico, é majoritário o entendimento de que


pode a pessoa jurídica sofrer dano moral, de acordo com a Súmula
n 2 227 do STJ.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas


na hipótese em que haja ferimento à sua honra obje-
tiva, isto é, ao conceito de que goza no meio social.
Embora a Súm. nº 227/STJ preceitue que "a pessoa jurídica
pode sofrer dano moral·; a aplicação desse enunciado é restrita
às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade,
ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu
conceito social abalado pelo ato t?ícito, entendmdo-se como
honra também os valores morais, concernentes à reputação,
ao crédito que lhe é atribuído, qualidades essas inteiramente
aplicáveis às pessoas jurídicas, além de se tratar de bens que
integram o seu patrimônio. Talvez por isso, o art. 52 do CC,
segundo o qual se aplica "às pessoas jurídicas, no que couber,
a proteção aos direitos da personalidade", tenha-se valido da
expressão "no que couber", para deixar claro que somente s~
protege a honra objetiva da pessoa jurídica, destituída que e
RESPONSABILIDADE CtVlL r

jêaríwlo XII

de honra subjetiva. O dano moral para a pessoa jurídica não


é, portanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural,
tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente,
tem atributos biopsíquicos. O dano moral da pessoa jurídica,
assim sendo, está associado a um "desconforto extraordinário"
que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão
econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à
sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mes-
mos atributos das pessoas naturais. Precedente citado: REsp
45.889-SP, DJ 15/811994. (REsp 1.298.689-RS, Rei. Min.
Castro Meira, julgado em 23/1012012).

Processo ci'vil. Responsabilidade civil. Dano moral


reflexo. Pessoa jurídica. Sócio-gerente com nome
indevidamente inscrito no cadastro de inadimplentes.
Negativa de empréstimo à sociedade. Legitimidade
ativa ad causam da pessoa jurídica. Abalo de crédito.
Não ocorrência de dano in re ipsa. Necessidade de
comprovação da ofensa à honra objetiva.
1. O dano moral reflexo, indireto ou por ricochete é aquele
que, originado necessariamente do ato causador de prejuízo
a uma pessoa, venha a atingir, de forma mediata, o direito
personalíssimo de terceiro que mantenha com o lesado um
vínculo direto. Precedentes.
2. A Súmula 227 do STJ preconiza que a pessoa jurídica
reúne potencialidade para experimentar dano moral, podendo,
assim, pleitear a devida compensação quando for atingida em
sua honra objetiva.
3. No caso concreto, é incontroversa a inscrição indevida
do nome do sócio-gerente da recorrente no cadastro de ina-
dimplentes, acarretando a esta a negativa de empréstimo
junto à Caixa Econômica Federal. Assim, ainda que a con-
duta indevida da recorrida tenha atingido diretamente a pes-
soa do sócio, é plausível a hipótese de ocorrência de prejuízo
reflexo à pessoa jurídica, em decorrência de ter tido seu crédito
negado, considerando a repercussão dos efeitos desse mesmo
ato ilícito. Dessarte, ostenta o autor pretensão subjetivamente
mzoável, uma vez que a legitimidade ativa ad causam se faz

/\~aan·; J\'JnT.\, CRISTIANO SOBRAL, Ll'CJANO FJGUI:JREDO, ROBERTO FJGUHJRIWO, SABIUNA DoURADO 311
Ca1Jiluio Xli !
presente quando o direito afirmado pertence a quem propõe
a demand~ e possa ser exigido daquele em face de quem a
demanda c proposta.
4. O abalo de crédito desponta como afronta a direito per--
sonalzssmzo - a honradez e o prestígio moral e social da pes-
soaen: determmado m~io- transcendendo, portanto, o mero
concelto econômico de Crédito.
5. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido
de que o dmw_ moral direto decorrente do protesto indevido
de tztulo de credito ou de inscrição indevida nos cadastros de
m~us pagadores prescinde de prova efetiva do prejuízo eco-
nomlco, uma vez que implica "efetiva diminuição do conceito
ou da re~utação da empresa cujo título foi protestado"", por-
quanto, a partzr de um juízo da experiência, [. .. ] qualquer
um sabe os efeztos danosos aue daí decorrem"" (REsv 487.9791
RJ, Rel._Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ OÍW9.2003).
7. Nao obstante, no que tange ao dano moral indireto tal
r:esunção niio é(aplicável, uma vez que o evento danoso dire-
czon~u-se a ou:rem,. ca~~ando .a este um prejuízo direto e pre-
sumwel. A peosoa ;undzca foz alcançada acidentalmentr de
modo qr~e é mister a prova do prejuízo à sua honra objetiva,
o que nao ~cor!eu no caso em julgamento, conforme consig-
nado no a_cordao recorrido, mormente porque a ciência acerca
da negaçao do empréstimo ficou adstrita aos funcionários do
banco.
8. Recurso especial não provido. (REsp 1022522/RS, Rei.
Mm1stro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
JUlgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)

12.2.3.1.4.6. Incidência de imposto de renda

O dano moral é uma _:eco_mposição de lesão, ainda que extrapatri-


rn_on:al,_ e _a sua In~enizaçao nao configura um acréscimo patrimonial,
nao modmdo no Imposto de renda.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

. Súmul~ 498, STJ: "Não incide imposto de renda sobre a


mdenzzaçao por danos morais."

312 EDJTORA ARMADOR 1 PRÁTICA CtvrL 1 3~ edição


12.2.3.1.4.7. Dano moral coletivo e social
O dano moral coletivo é a lesão extrapatrimonial aos direitos da
personalidade de um determinado grupo, como, nos casos relativos
à discriminação sexual, etnia, religião.
O dano moral social envolve a sociedade, ou seja, um grupo
indeterminado, não sendo possível mensurar o número de pessoas
lesionadas.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Direito processual civil e ambiental. Cumulação


das obrigações de recomposição do meio ambiente e
de compensação por dano moral coletivo. Na hipó-
tese de ação civil pública proposta em razão de dano
ambiental, é passh.'el que a sentença condenatória
imponha ao responsável, cumulativamente, as obri-
gações de recompor o meio ambiente degradado e de
pagar quantia em dinheiro a título de compensação
por dano moral coletivo. Isso porque vigora em nosso
sistema jurídico o princípio da reparação integral do dano
ambiental, que, ao determinar a responsabilização do agente
por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a
cumulação de obrigações de Jazer, de não Jazer e de indeni-
zar. Ademais, deve-se destacar que, embora o art. 3º da Lei
7.347/1985 disponha que "a ação civil poderá ter por objeto a
condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de
Jazer ou não Jazer", é certo que a conjunção "ou" -contida
na citada norma, bem como nos arts. 4º, VII, e 14, § 1', da
Lei 6.93811981- opera com valor aditivo, não introduzindo,
portanto, alternativa excludente. Em primeiro lugar, porque
vedar a cumulação desses remédios limitaria, de forma inde-
sejada, a Ação Civil Pública- importante instrumento de per-
secução da responsabilidade civil de danos causados ao meio
ambiente -, inviabilizando, por exemplo, condenações em
danos morais coletivos. Em segundo lugar, porque incumbe
ao juiz, diante das normas de Direito Ambiental - recheadas
que são de conteúdo ético intergeracional atrelado às presen-
tes e futuras gerações -, levar em conta o comando do art.

ANDRÊ !vJ.OTA, CRISTIANO SOBRAL, LCClANO fiGUUREDO, RoBERTO flGUl.lRI:DO, 5ABRINA DOURADO
313
RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo XU

SQ da LINDB, segundo o qual, ao se aplicar a lei, deve-se


atender "aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum': cujo corolário é a constatação de que, em caso
de dúvida ou outra anomalia técnico-redaciunal, a norma
ambiental demanda interpretação e integração de acordo com
o princípio hermenêutica in dubio pro natura, haja viéta que
toda a legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos
interesses difusos e coletivos há sempre de ser compreendida
da maneira que lhes seja mais proveitosa e melhor possa via-
bilizar, "la perspectiva dos resultados práticos, a prestação
jurisdicior,al e a ratio essendi da norma. Por fim. a interpre-
tação sistemática das normas e princípios ambientais leva à
conclusão de que, se o bem ambiental lesada for imediata c
completamente restaurado, isto é, restabelecido à condição
original, não há falar, corno regra, em indenização. Contudo,
a possibilidade técnica, no futuro, de restauração in natura
nem sempre se mostra stificiente para reverter ou recompor
integralmente, 110 âmbito da responsabilidade civil, as várias
dimensões do dano ambiental causado; por isso não exaure
os deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e
da reparação integral do dano. Cumpre ressaltar que o dano
ambie.ntal é multifacetário (ética, temporal, ecológica e patri-
monialmente falando, sensível ainda à diversidade do vasto
universo de vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletivi-
dade, às gerações futuras e aos processos ecológicos em si mes-
mos considerados). Em suma, equivoca-se, jurídica e meto-
dologicamente, quem confunde prioridade da recuperação in
natura do bem degradado com impossibilidade de cumulação
simultânea dos deveres de repristinação natural (obrigação
de fazer), compensação ambiental e indenização em dinheim
(obrigação de dar), e abstenção de uso e nova lesão (obriga-
ção de não fazer). (REsp 1.328.753-MG, Rei. Min. Herman
Benjamin, julgado em 28/5/2013)

Dano moral coletivo. Instituição financeira. Aten-


dimento prioritário. A Turma negou provimento ao apelo
especial e manteve a condenação do banco, em ação civil
pública ajuizada pelo Ministério Público, ao pagamento de
indenização por danos morais coletivos em decorrência do

~n"''""'" 1 p.,,;,-.w,.l!V!I. I 3"cdição


RESPONSABILIDADE CIVIL I
jcap:'tulo XII

inadequado atendimento dos consumidores prioritários.


No caso, o atendimento às pessoas idosas, com deficiência
física, bem como àquelas com dificuldade de locomoção era
realizado somente no segundo andar da agência bancária,
após a locomoção dos consumidores por três lances de escada.
Inicialme11te, registrou o Min. Relator que a dicção do art.
6º, VI, do CDC é clara ao possibilitar o cabimento de inde-
nização por danos morais aos consumidores tanto de ordem
individual quanto coletivamente. Em seguida, observou que
não é qualquer atentado aos interesses dos consumídores que
pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato trans-
gressor seja de razoável significância e desborde dos limites
rln tnlPmhilirfndP. Elr deve ser grave o t>uficiente vara vrodu-
zir verdadeiros sofrimentos, intranquilÚade so~ial e 'altera-
ções relevantes na ordem patrimonial coletiva. Na espécie,
afirmou ser indubitável a ocorrência de dano moral coletivo
apto a gerar indenização. Asseverou-se não ser razoável sub-
meter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja
pela idade seja por deficiência física seja por qualquer causa
transitória, como as gestantes, à situação desgastante de subir
escadas, exatos 23 degraus/ em agência bancária que, ínclu-
siz>e, possui plena capacidade de propiciar melhor forma de
atendimento aos consumidores prioritários. Destacou-se, ade-
mais, o caráter propedêutico da indenização por dano moral,
tendo como objetivo, além da reparação do dano, a pedagó-
gica punição do infrator. Por fim, considerou-se adequado e
proporcional o valor da indenização fixado (R$ 50.000,00).
(REsp 1.221.756-RJ, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado
em 2/2/2012)

12.2.3.1.4.8. Prova do dano moral

O dano moral é chamado de in re ipsa (presumido), ou dano na


própria coisa, bastando para tanto demonstrar unicamente o fato.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Agravo regimental no agravo de instrumento. Res-


ponsabilidade civil. Inscrição indevida em órgãos de

A:-,•[:•RJ; J\1tq·,;, CRISTIANO SO!I.RAI., LUCIANO FIGUEIREDO, Rmmno FiCUflRt!DO, SJ\BRINA DoL•MDO
315
proteção ao crédito. Dívida oriunda de lançamento
de encargos em conta corrente inativa. Dano moral.
Valor da condenação.
I. Inviável rever a conclusão a que chegou o Tribunal a
quo, a respeito dn existência de dano moral indenizável, em
face d? óbice da Súmula 7/STJ,
2. E consolidado nesta Cortt Superior de Justiça o entendi.
menta de que a inscrição ou a manutenção indevida em cadas-
tro de inadimplentes gera, por si só, o dever de indenizar e
constitui dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado a pró-
pria existência do jato ilícito, cujos resultados são presumidos.
3. A quantia fixada não se revela excessiva, consideran-
do-se os parâmetros adotados por este Tribunal Superior em
casos de indenização decorrente de inscrição indn,ida em
órgãos de proteção ao crédito. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg
no Ag 1379761/SP, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALO-
MÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe
02/05/2011)

Agravo regimental. Agravo de instrumento.


Recurso especial. Responsabilidade civil. Ovetboo-
king. Indenização. Dano moral presumido. Preceden-
tes. Danos materiais. Ocorrência. Reexame maté1'ia
fática. Inviabilidade. Súmula 07/STJ. Incidência.
Valor. Revisão. Impossibilidade. Fixação com base
no critério da •·azoabilidade.
1. O dano moral decorrente de atraso de voa, prescinde de
prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se,
in re ipsa, por força do simples Jato da sua violação em vir-
tude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados
pelo passageiro.!REsp 299.532/SP, Rei. Ministro HONILDO
AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJIAP), DJe 23/1112009)
2. A reapreciação por esta Corte das provas que lastrearam
o acórdão hostilizado é vedada nesta sede especial, segundo o
enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
3. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado
com moderação, considerando a realidade de cada caso, sendo

316 Li>JTORA AR'\1APOR 1 PRÁTICA CIVIL 1 JJ edição


cabível a intervenção da Corte quando exagaado ou ínfimo,
fugindo de qualquer parâmetro razoável, o que não ocorre
neste feito.
4. O agmvo regimental não trouxe nenhum argumento
novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se man-
tém por seus próprios fundamentos.
5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no
Ag 1410645/BA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SAN-
SEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2011,
D)e 07/11/2011)

Dano. Imagem. Nome. Guia. Plano. Saúde. O nome


é um dos atributos da personalidade, pois Jaz reconhecer seu
portador na esfera íntima e em suas relações sociais. O nome
versonifica, individualiza e identifica a pessoa de forma a
poder ;;,por-lhe direitos e obrigações. Des~e modo,. a incl~LS<lú
dos nomes dos médicos recorndos em guta de onentaçao de
plano de saúde sem que haja a devida ~ermissão é dano pre-
sumido à imagem, o que gera zndemzaçao sem qu~ se Eerqwra
haver prova de prejuízo, tal qual entendeu o acordao recor-
rido. Precedente citado: REsp 267.529-RJ, DJ 1811212000.
(REsp 1.020.936-ES, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 17/212011!. ·

Direito civil. Danos morais pela ocultação da ver-


dade quanto à paternidade biológica.
A esposa infiel tem o dever de reparar por danos
morais o marido traído na hipótese em que tenha
ocultado dele, até alguns anos após a separ~çã,o, .o
fato de que criança nascida durante o matrtmonw
e criada como filha biológica do casal serta, na ve~­
dade, filha sua e de seu "cúmplice". De Jato, a vwlaçao
dos deveres impostos por lei tanto no casamento (art. 1.566 ~o
CC/2002) como na união estável (art. 1.724 do CC/2002) nao
cot~stitui, por si só, ofensa à honra e à dignidade do consorte,
apta a ensejar a obrigação de indenizar. Nesse contexto, perde
importância, inclusive, a identificação do culp~d? pelo fi": da
relação afetiva, porquanto de1xar de amar o con7uge ou com_-
panheiro é circunstância de cunho estritamente pessoal, nao

ANDRÉ MOTA, CRJSTJ,\".;O SOBP.!\l., LUCIANO h(;U(JREDO, RoBERTO FIGUEIRHIO, SÁBRJ!':A 00\.IRAUO
317
RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo XU

configurando o desamor, por si só, um ato ilícito (arts. 186 e


927 do CC/2002) que enseje indenização. Todavia, não é possí-
vel ignorar que a vida em comum impõe restrições que devem
ser observadas, entre as quais se destaca o dever de fidelidade
nas relações conjugais (art. 231., I, do CC/1916 e art. 1.566,
I, do CC/2002), o qual pode, efetivamente, acarretar danos
morais. Isso porque o dever de fidelidade é um atributo de
quem cumpre aquilo a que se obriga, condição imptescindível
para a boa harmonia e estabilidade da vida conjugal. Ademais,
a imposição desse dever é tão significativa que o CP já consi-
derou o adultério como crime. Além disso, representa quebra
do dever de confiança a descoberta, pelo esposo traído, de que
a criança nascida durante o matrimônio e crúzdti por c! c i;~::;o
seria sua filha biológica. O STF, aliás, já sinalizou acerca do
direito constitucional à felicidade, verdadeiro postulado cons-
titucional implícito, que se qualifica como expressão de U11la
ideiajorça que deriva do princípio da essencial dignidade da
pessoa humana (RE 477.554 AgR-MG, Segunda Turma, DJe
2618/2011). Sendo assim, a lesão à dignidade humana desafia
teparação (arts. 1º, III, e 5º, V e X, da CF!, sendo justamente
nas relações familiares que se impõe a necessidade de sua pro-
teção, já que a família é o centro de preservação da pessoa e
base mestra da sociedade (art. 226 CF!. Dessa forma, o abalo
emoCional gerado pela traição da então esposa, ainda com a
cimtificação de não ser o genítor de criança gerada durante
a relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que
impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado
a fim de restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo
direito, à luz do conhecido ditame neminem laedere. Assim,
é devida a indenização por danos morais, que, na
hipótese, manifesta-se in re ipsa. (REsp 922.462-SP, Rel.
Mín. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 4/4/2013).
(grifo do autor)

O uso não autorizado da imagem de atleta em car-


taz de propaganda de evento esportivo, ainda que sem
finalidade lucrativa ou comercial, enseja reparação
por danos morais, independentemente da compro-
vação de prejuízo. A obrigação da reparação pelo uso não

•· --~- •-··-~~·· ' n~r~.,... r,.,, 1 <.• r>rlidio


RESPONSABILIDADE CIVIL l
)capítulo XII

autorizado de imagem decorre da própria utilização inde-


vida do direito personalíssimo. Assim, a análise da existência
de finalidade comercial ou econômica no uso é irrelevante.
O da 110, por sua vez, conforme a jurisprudência do STJ, apre-
senta'-se in re ipsa, sendo desnecessária, portanto, a demons-
tração de prejuízo para a sua aferição. (REsp 299.832-RJ, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/2/2013)

12.2.3.1.4.9. Fixação dos danos morais

Para calcular o qum1tum debeatur, o magistrado tem de considerar


a culpa do agente, a extensão e a gravidade do prejuízo causado, bem
como ~· LctpctelJd.Je ecvnônüca das partes. A indenização fesu1ta de
urrl critério de razoabilidade, proporcionalidade e ainda ser necessária
à condenJção do agente.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC)


transporte aéreo internacional- Convenção de Mon-
treal -Aplicação do CDC - Quantum indenizatório
que não se mostta exorbitante- Decisão monocrática
negando provimento ao agravo- Insurgência da ré.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça se
orienta no sentido de prevalência das normas do Código de
Defesa do Consumidor, em detrimento das disposições inser-
tas em Convenções Internacionais, como a Convenção de
Montreal, por verificar a existência da relação de consumo
entre a empresa aérea e o passageiro, haja vista que a própria
Constituição Federal de 1988 elevou a defesa do consumidor
à esfera constitucional de nosso ordenamento.
2. Discussão quanto ao valor da indenização arbitrada a
título de reparação por danos morais. Inviabilidade no caso
concreto. Tribunal a quo que fixou o quantum indenizatório
balizado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
impedindo a atuação desta Corte, reservada apenas aos casos
de excessividade ou irrisoriedade da verba, pena de afronta
ao texto da Súmula nº 7/STJ.

,\~T~n[ :Jlon, CH!STL\;>.~O SoBRAl., LuuANO F!GUf.!l!EDO, Rom;r<Tn J..'JGIIJ;JRnJo, SAllllJNA DovRAno
319
---- -------·------~~-----.
C,,;,flui,, xa 1
1

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp


388.975/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013) [o art.
544, CPC/73 corresponde ao art. 1.042, CPC/15]

Agravo regimental em agrav\' (art. 544 do CPC) -


Ação de obrigação de fazer ele in'denizatória por dano
moral- Decisão monocrática que deu provimento ao
apelo nobre para majorar o quantum estabelecido a
título de dano moral- Insurgência do réu.
1. O valor da compensação por danos morais admite ele-
vação, nesta sede, quando fixado em patamar irrisório, dis-
tanczando-se dcs critérios da razoabilidade e da proporcio-
nalidade. Hzpotese de inscrição indevida em cadastro de ina-
dtmplentes em que o quantum i11denizatório merece reaiuste
para melhor adequação aos limites normalmente fixado~ por
esta Corte.
2. Descabi~a a revisão dos honorários advocatícios, qua11do
o seu valor, fixado em 10% (dez por cento) da condenação,
nos termos do artz~o 20, § 3º, do CPC, mantém-se adequado,
apesar da ma1oraçao do valor condenatório.
3. Agravo regimental desproc•ido. (AgRg no AREsp
272.600/DF, Rei. Ministro MARCO BUZZI QUARTA
TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013) [os arts.
20, § 3º e 544, CPC/73 correspondem, respectivamente,
aos arts. 85, § 2º e 1.042, CPC/15]

12.2.3.1.5. Dano estético

. Trata-s; da efetiva lesão à integridade corporal da vítima, podendo


s~r mdemzavel. O dano deve ser duradouro ou permanente ou, impe-
dzr as capacidades laborativas.
É possível a cumulação das indenizações relativas ao dano moral
e estético, esse entendimento se encontra disposto na Súmula nº 38Z
~~ .
E o nosso Tribunal da Cidadania?

320
ED!TORA AR:v\-'I.DOR I PRÁTICA CiVIL 1 3d edição
Responsabilidade civil. Agravo regimental no
recurso especial. Exame médico. Biópsia. Falso diag-
nóstico negativo de câncer. Obrigação de resultado.
Responsabilidade objetiva. Dano moral e dano esté-
tico. Cumulação. Possibilidade. Súmula 387/STJ.
Decisão agravada, que se mantém por seus próprios
fundamentos.
1. Na espécie, narram as decisões recorridas que a emís-
são de resultado negativo de câncer, quando, 11a verdade, o
diagnóstico era positivo, retardou de tal forma o tratamento
que culminou, quando finalmente descoberto, em intervenção
cirúrgica drástica provocando defeito na face, com queda dos
dentes e distúrbios na fala; contudo, não a tempo suficiente a
fim de evitar o sofrimento e o óbito do paciente.
2. Este Tribunal Superior já se manifestou no sentido de
que configura obrigação de resultado, a- implicar responsabi-
lidade objetiva, o diagnóstico fornecido por exame médico.
Precedentes.
3. No caso, o Tribunal de origem, com base no acervo fático-
-probatório dos autos, de forma bem fundamentada, delineou
a configuração dos dois danos -o moral e o estético.
4. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior,
consolidada na Súmula 387 do ST], é possível a cumulação
de danos morais e estéticos.
5. Nesta feita, a agravante, no arrazoado regimental, não
deduz argumentação jurídica nova alguma capaz de alterar
a decisão ora agravada, que se mantém, na íntegra, por seus
próprios fundamentos.
6. Agravo regimental não provido. (J;gRg no REsp
1117146/CE, Rei. Ministro RAUL ARAUJO, QUARTA
TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 22/10/2013)

12.2.3.1.6. Perda de uma chance

A perda de uma chance acontece quando a vítima possui uma


chance séria e real, englobando tanto o dano moral quanto o material.

ANDRÉ MOTA, CRtSTt.AJ>;O SoBRAL, Lu<.:JANO FJGUIOHU:OO, ROBERTO FIGUEIREDO, S"tJRl"'A DOURADO 321
RESPONSABILIDADE CtVIL
Capítulo XII

O instituto pode ser observado no caso de um programa televi-


sivo, REsp nº 788.459/BA, em que foi apresentada ao participante uma
pergunta que não possuía resposta correta.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada


como critério para a apuração de responsabilidade
civil ocasionada por erro médico na hipótese em que
o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais
de cura de paciente que venha a falecer em razão da
doença tratada de maneira inadequada pelo médico.
De infcin, pode-se argumentar ser impossível a aplicação. da
teoria da perda de uma chance na seara médica, tendo em vzsta
a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do
médico) e o dano !lesão gerada pela perda da vida), uma vez
que o prejuízo causado pelo óbito da paciente tev~ como causa
direta e imediata a própria doença, e não o erro medtco. Assnn,
alega-se que a referida teoria estaria em cotifronto claro co~1
a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a mdemzaçao
de danos indiretamente gerados pela conduta do reu. Deve-
-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da
chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da
mitigação do nexo causal. A perda da chance, ~m verda~e,
consubstancio uma modalidade autônoma de mdenrzaçao,
passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder
apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final.
Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para
o qual sua conduta pode ter contribuído, mas ape~ws pela
chance de que ele privou a paciente. A chance em st - desde
que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de
obter um benefício ou de evitar um prejuízo -é constderada
um bem aut8nomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é
direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano
(lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance).
Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do
CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos
casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas

EonoRA AI\MADOR ! PRÁTICA CiviL I 3" edição


RESPONSABILIDADE CIVIL )

rCapítulo XIJ

e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente.


(REsp 1.254.141-PR, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 4/12/2012)
I
1
Di1·eito civil. Aplicabilidade da teoria da perda da
chance.
A emissora responsável pela veiculação de pro-
grama televisivo de perguntas e respostas deve inde-
nizar, pela perda de uma chance, o participante do
progtama que, apesar de responder corretamente a
pergunta sobre determinado time de futebol, tenha
sido indevidamente desclassificado, ao ter sua res-
~astc. considerada ertr!da por estarem desacordo com
r .
parte fantasiosa de livro adotado como bibliografia
básica para as perguntas formuladas. De fato, nos co11-
tmtos de promessa de recompensa por concurso, vale a regra
geral de que os concorrentes, ao participarem do concurso,
saben1 de suas condições e a elas se submetem. Dentre essas
condições, está a de se submeter ao pronunciamento dos jul-
aadores do concurso. Entretanto, em casos excepcionalíssi-
';;,os, é possível que se reconheça a nulidade desse julgamento.
Na situação em análise, houve erro no julgamento, o qual foi
efetuado em discordância com a verdade dos fatos- fundando-
~sc apenas na parte fictícia de livro adotado contratualmente
como bibliografia básica -, configurando-se, assim, hipótese
excepcionalíssima apta a afastar a incidência da regra da infa-
libilidade do julgador. Ademais, o concurso era sobre determi-
nado clube de futebol -e não sobre o livro adotado como biblio-
grafia-, razão pela qual inadmissível exigir que o participante
respondesse erradamente, afastando-se da realidade dos fatos
atinentes ao clube. Nesse contexto, deve ser aplicada a regra
da boa1é objetiva em prol do participante e em detrimento da
organizadora do certame, ao mesmo tempo em que há de ser
aplicada a regra segundo a qual o contrato será interpretado
em detrimento do estipulante. (REsp 1.383.437-SP, Rel Min.
Sidnei Beneti, julgado em 13/8/2013)

fi.NDRf, :\1VrA, CJu~·I!Af'(l SOBRAL, LUCIANO ftCUEiliEDO, ROBERTO flGUL!l\EDO, SABR!NA DOURAIJO 323
Cq>ítu)n Xll

12.2.4. NEXO DE CAUSALIDADE

Compreendido como vínculo ou ligação de causa e efeito entre


a co~d~ta e o ;es~ltado, existindo diversas teorias, sendo adotada
pela JUnsprudenCia a Teoria do Dano Direto e Imediato. Citamos as
pnnc1pms teonas: !

• Teoria da equivalência das condições/conditio sinequa non- ine-


xrste drferença entre os antecedentes do resultado danoso, de
forma que tudo concorrerá para o evento considerado causador
Não é adotada em nosso ordenamento. .
• Teoria da causalidade adequada- adotada nos arts. 944 e 945
CC, cons~dera-se como causa todo e qualquer evento que tenh~
contnbtnrlo para a efetivR ocnrrêt1d-1 d() rP<::ldt~rin nPve>-<::P
estar dianre de uma causa adequada e ~pt-~ à-~f~~i~~ç-~o- d~
resultado.

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Recurs'? especial. Civil. Responsabilidade civil.


Prescrzçao. Não configuração. Fuga de paciente
menor de estabelecimento hospitalar. Agravamento
da doença. Morte subsequente. Nexo de causalidade
Concorrên_cia de culpas. Reconhecimento. Redução d~
conde~açao. Recurso parcialmente provido.
1. Nao mcrdem as normas do Código de Defesa do Consu-
r:zzdm~ ~o;qu.anto o evento danoso ocorreu em data anterior
a sua vzgencza.
Ficam, assim, afastadas a responsabilidade objetiva (CDC,
art. 14) e a prescrição quinquenal (CDC, art. 27), devendo ser
a controvérsia dirimida à luz do Código Civil de 1916.
2. Aplica-se o prazo prescricional de natureza pessoal de
que trata o art. 177 do Código Civil de 1916 (vinte anos), em
hannonra com o disposto no art. 2.028 do Código Civil de
2002, ficando afastada a regra trienal do art. 206 § 3º V do
CC/2002. ' ' '
. 3. Na aferição do nexo de causalidade, a doutrina majoritá-
na de Drrezto Czvzl adota a teoria da causalidade adequada ou

324 EDITORA AR\lADOR I PRÂTICA CiviL 1 3a edição


do dano direto e imediato, de maneira que somente se consi-
dera existente o nexo causal quando o dano é efeito necessário
e adequado de uma causa (ação ou omissão). Essa teoria foi
acolhida pelo Código Civil de 1916 (art. 1.060) e pelo Código
Civil de 2002 (art. 403).
4. As circunstâncias invocadas pelas instâncias ordinárias
levaram a que concluíssem que a causa direta e determinante
do falecimento do menor fora a omissão do hospital em impe-
dir a evasão do paciente menor, enquanto se encontrava sob
sua guarda para tratamento de doença que poderia levar à
morte.
5. Contudo, não se pode perder de vista sobretudo a atitude
negligente dos pais após a fuga do menor, contribuindo como
causa direta e também determinante para o trágico evento
danoso. Está-se, assim, diante da concorrência de causas,
atualmente prevista expressament"e iZO art. 945 do Código
Civil de 2002, mas, há muito, levada em conta pela doutrina
e jurisprudência pátrias.
6. A culpa concorrente é fator determinante para a redução
do valor da indenização, mediante a análise do grau de culpa
de cada um dos litigantes, e, sobretudo, das colaborações indi-
viduais para confirmação do resultado danoso, considerando a
relevârzcia da conduta de cada qual. O evento danoso resulta
da conduta culposa das partes nele envolvidas, devendo a
indenização medir-se conforme a extensão do dano e o grau
de cooperação de cada uma das partes à sua eclosão.
7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1307032/
PR, Rei. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 18/0612013, DJe 0110812013).

• Teoria do dano direto e imediato -será indenizável todo o dano


em que se tenha uma causa, ainda que remota, todavia neces-
sária, encontrando respaldo no Código Civil, em seu artigo 403.

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Responsabilidade civil. Tabagismo. Ação repara-


tória ajuizada por familiares de fumante falecido.
Prescrição inocorrente. Produto de periculosidade

ANDRÊMOTA, CRISTIANO $061!.-IL, Ll'CPS(J FIGU[IRFDO, ROBERTO fl<iUORFDO, SAil.RINA Dot'RAIJO


325
!RESPONSABILIDADE CIVIL
Capítulo xul
inerente. Inexistência de violação a dever jurídico
relativo à informação. Nexo causal indemonstrado.
Teoria do dano direto e imediato (interrupção do nexo
causal). Improcedência do pedido inicial.
(. . .) 2. A pretensão de ressarcimento do próprio fumante
(cuja prescrição é quinquenal, REsp. n' 489.895/SP), que
desenvolvera moléstias imputadas ao fumo, manifesta-se
em momento diverso da pretensão dos herdeiros, em razão
dos alegados danos morais experimentados com a morte do
fumante. Só a partir do óbito nasce para estes ação exercitá-
,>e[ (actio nata), com o escopo de compensar o pretenso dano
próprio. Preliminar de prescrição rejeitada. 3. O cigarro é um
prudutu de J.h:riculosidüdc iHt:reHte ç: não um p-roduto defci·-
tuoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do
Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma coHsubstan-
cia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar
uma frustração no consumidor ao não experimentar a segu-
rança que ordinariamente se espera do produto ou serviço.
4. Não é possível simplesmente aplicar princípios e valores
hoje consagrados pelo ordenamento jurídica a fatos suposta-
mente ilícitos imputados à indústria tabagista, ocorridos em
décadas pretéritas- a partir da década de cinquenta -, alcan-
çando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa
do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo. 5.
Antes da Constituição Federal de 1988 -raiz normativa das
limitações impostas às propagandas do tabaco -, sobretudo
antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade
de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa
do Consumidor e a Lei nº 9.294196, não havia dever jurídico
de informação que impusesse às indústrias do fumo uma con-
duta diversa daquela por elas praticada em décadas passadas.
6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu
livre-arbítrio em razão de suposta "contaminação propagan-
dista" arquitetada pelas indústrias do fumo é afirmar que
nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, por-
quanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo
a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do
marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a
vontade não é livre. 7. A boa1é não possui um conteúdo per

ç'""""nh 1lnM~nnu I PRÁTICA CIVIL j 3a edição


RESPONSABILiDADE CIVIL I
rCapítulo XII

se, a ela inerente, mas contextual, com significativa carga


histórico-social. Com efeito, em mira os fatores legais, histó-
ricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta,
não há como se ag,'tar o princípio da boa1é de maneira fluida,
sem conteúdo subStancial e de forma contrária aos usos e aos
costumes, os quais preexistiam de séculos, para se chegar à
conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um
dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de
fato, nenhuma norma, quer advinda de lei, quer dos princí-
pios gerais de direito, quer dos costumes, que lhes impusesse
ta! comportamento. 8. Além do mais, somente rende ensejo à
responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os
,narâmetms jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo,
vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do Código Civil de
2002 e art. 1.060 do Código Civil de 1916), sob a vertente dà
necessariedade, a "teoria do dano direto e imediato", também
conhecida como "teoria do nexo causal direto e imediato" ou
"teoria da interrupção do nexo causal". 9. Reconhecendo-se
a possibilidade de vários fato;-es contribuírem para o resul-
tado, elege-se apenas aquele que se filio ao dano mediante
wna relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários
antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de
caus11 nece~sária do dano dará e11sejo ao dever de indenizar.
10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator
de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como
a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim,
somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão
relepante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual
a proporção causal existente entre o tabagismo e ofaleômento,
poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridica-
mente satisfatório. 11. As estatísticas- muito embora de reco-
nhecida robustez - não podem dar lastro à responsabilidade
civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo,
sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos
requisitos legais. 12. Recurso especial conhecido em parte e,
na extensão, provido. (REsp nº 1113804/RS, rei. Ministro
Luís Felipe Salomão, 4' Turma, j. em 27.04.2010, DJe,
24.06.2010) (ver Informativo nº 432)

.'~NDp;[ lllüTA, CRISTI>.No SouRM., l.uct,\NO F!GU!omrvo, Rosurro fJGlFEHlEDO, SAniW"I>I [)ouRADO 327
12.2.4.1. Concorrência de causas

a) Subsequentes -é causado pela prática de conduta oriunda de


um ato fundamentando prática posterior.
b) Complementares- é gerado pela a prática da conduta de dois
ou mms. agentes que, sem a ajuda do outro, não seria ating~do o fim
pretend1do. '
. c) Cumulativas - não haveria necessidade da soma da conduta
dos agentes, tendo em vista que de qualquer torma 0 objetivo-fim
sena alcançado.
d) Alternativas - não é possível determinar o agente causador
do dano.
e) Preexistentes- 2_ conduta do 2.,."";+-o '""" . . . <:; cA ..,..,::;!""' -::.ti..-. . •
resultado-fim. se já existisse outra cau:a~·--'- t"'-'' _,. _,, .... , ....... ú,,, .g1na o

. f) Concomitantes - são causas geradoras do dano que são pro-


duzidas ao mesmo tempo.
g) Supervenientes - surgem após 0 evento danoso.

12.3. RISCO

. . Dentre as diversas espécies de risco presentes no ordenamento


JUndico, menciOnamos as principais:
• risco prov:'ito - o ônus total deve ser suportado por quem
recebe o bonus;
• risco profissional- advém das relações laborais;
• risco excepcional- origina-se de atividades que exigem elevado
grau de pengo;
• risco integral - forma mais elevada de responsabilidade obje·
hva por madm1t1r exclusão de culpabilidade, em razão de o

328 EDITOR-"'- ARMADOR I PRÁTICA CIVIL 1 3" edição


agente ser o responsável universal, adotado excepcionalmente
no ordenamento jurídico nas seguintes formas:
• dano ambiental: art. 225, § 3º, CF/88 c/c o art. 14, § 1º, da Lei
nº 6.931/81, prevê que tal dano deverá ser reparado indepen-
dentemente de culpa;
• seguro obrigatório- DPVAT: Lei nº 6.194/74 alterada pela Lei
nº 8.441/92, estabelece indenização às vítimas de acidente de
veículos automotores independente de culpa ou de identifica-
ção do veículo automotor;

E o nosso Tribunal da Cidadania?


Súmula nº 405, STJ: "A ação de cobrança do seguro obri-
gatório (DPVAT) prescreve em três anos."

Súmula nº 426, STJ: "Os juros de mora na indenização


do seguco DPVAT fluem a partir da citação."

Súmula nQ 474, STJ: "A indenização do seguro DPVAT,


em caso de invalidez parcial do beneficiário, será paga de
forma proporcional ao grau da invalidez."

Súmula nQ 540, STJ: "Na ação de cobrança do seguro


DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os foros
do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do domicílio
do réu."
Súmula nQ 573, STJ: "Nas ações de indenização decor-
rentes de seguro DPVAT, a ciência inequívoca do caráter
permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo
prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de
invalidez permanente notória ou naqueles em que o conhe·
cimento anterior resulte comprovado na fase de instrução".

~ danos nucleares - art. 21, inciso XXIII, "d", CF, aqui também
foi adotada a teoria do risco integral.

A."lORf MoTA., CRISTIA-NO SOBRAL, LüCJA~O FIGUEIREDO, RoBERTO flG\}F!Rf.OO, SAIHl!NA DoCRADO
329
RESPONSABILIDADE CIVIL

Ca-pítub XII

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Direito civil. Responsabilidade civil objetiva.


Dano ambiental.
A responsabilidade por dano ambiental é objetiva
e pautada no risco integral, não se admitindo a apli-
cação de excludentes de responsabilidade. Conforme a
previsão do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.93811981, recepcionado
pelo art. 225, §§ 2º e 3º, da CF, a responsabilidade por dano
ambiental, fundamentada na teoria do risco integral, pressu-
põe a existência de uma atividade que implique riscos para a
saúde e para o meio arnbienter impondo-se ao empreendedor
ü obrigação de pteuenir ta-is riscos (principia da pr:!?Y?~1çào)
e de internalizá-los em seu processo produtivo (princípio do
poluidor-pagador). Pressupõe, ainda, o dano ou riscp de dano
e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo
ou potencial, não cabendo invocar a aplicação de excludentes
de responsabilidade. Precedente citado: REsp 1.114.398-PR,
D]e 16/212012 (REPETITIVO). (REsp 1.346.430-PR, Rel.
Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 18/10/2012)

12.4. RESPONSABILIDADE POR ATO PRÓPRIO

Decorre por ato do próprio agente, causador do dano. Está pre-


vista nos artigos 939 e 940 da lei civil.
De acordo com art. 939, quem demandar judicialmente contra
devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o
permita, ficará obrigado a aguardar o vencimento, bem como pagar
as custas em dobro, sendo obrigado ainda a descontar os juros, por
serem, até o momento, indevidos.
Já o dispositivo subsequente dispõe que aquele que demandar
judicialmente por dívida já paga, ainda que somente parte desta, ficará
obrigado a pagar ao devedor, o dobro do que houver cobrado. E, ainda,
se litigar sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que
tor devido, ficará obrigado a pagar ao devedor o equivalente do que

no
RESPONSABILIDADE CIVIL

Capíwlo X11

dele exigir. Em ambos os casos, fica ressalvado se já tiver ocorrido a


prescrição. o
A diferença entre o artigo 940 do Código Civil e o parágrafo único
do artigo 42 da Lei nº 8.078/90, é qu<[ o primeiro somente se aplica às
cobranças judiciais e o segundo, a todas as judiciais e extrajudiciais.

12.5. RESPONSABILIDADE PELO FATO DE OUTREM OU


RESPONSABILIDADE INDIRETA

Conforme disposto no artigo 932 do Código Civil, trata-se de


caso que terceiros praticam o ilícito e o responsável legal responde
pelo fato, isto é, responde (Haftung) mesmo sem ter contraído o débito
(Schuld). A lei civil adotou para esses casos a responsabilidade objetiva,
de acordo com o artigo 933.
A responsabilidade solidária prevista no artigo 942 da Lei Civil
é aplicável nos casos dos incisos III, IV e V do artigo 932.

• Os pais responderão pelos atos dos filhos sob sua guarda e


companhia, ainda que provem não terem agido com negligên-
cia. A responsabilidade será objetiva, e de acordo com a Teoria
da Substituição, os pais substituirão os filhos.

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Direito civil e processual civil. Interposição de


recurso pelo filho menor em face de sentença condena-
t6ria proferida em ação proposta unicamente em face
de seu genitor com fundamento na responsabilidade
dos pais por ato ilícito que teria cometido.
O filho menor não tem interesse nem legitimidade
para recOI'J"er da sentença condenat6ria proferida
em ação proposta unicamente em face de seu geni-
tor com fundamento na responsabilidade dos pais
pelos atos ilícitos cometidos por filhos menores. O art.
499, § 1º, do CPC [conesponde ao art. 996, p. ú., CPCII5]
assegura ao terceiro prejudicado a possibilidade de interpor

331
~---

recurso de determinada decisão, desde que ela afete, direta


ou mdzretamente, uma relação jurídica de que seja titular.
~sszm, !aJ~a ?u.e se;a admissível o recurso de pessoa estranha
arelaçao ]Urtdrco?rocessual já estabelecida, Jaz-se necessá-
na a demonstraçao do prejuízo sofrido em razão da decisão
~ud!c~al, ou se;a: ? terceiJ:o _deve demonstrar seu inten;sse
1
;urzdzco
932 quanto a mterposzçao do recurso • O CC no fj'e'd Üf
I ~.
J.

, trata das hipóteses em que a responsabilidade civil pode


ser atnburda a quem não seja o causador do dano, a exemplo
da responsabrlrdade dos genitores pelos atos cometidos por
seus filhos menores (mcrso I!, que constitui modalidade de
responsab;lrdade objetiva decorrente do exercício do poder
famrlrar.,E_ certo que, conforme o art. 942, parágrafo único,
do CC, sao solzdanamente responsáveís com os autores, os·
coautores
,r, 'd d.
e as pessoas desi,;nadas
_ no art. 932". y,odama,
· o
re;en o rspositivo legal deve ser interpretado em conjunto
com os arts. 928 e 934 do CC, que tratam, respectivamente,
da resp~nsabrlrdade subsidiária e mitigada do incapaz e da
mexrstencra de drrerto de regresso em face do descendente
a.bsoluta ou relatzvamente íwapaz. Destarte{ o patrimônio do
filho menor somente pode responder pelos prejuízos causa-
dos _a outrem se as pessoas por ele responsáueis não tiverem
obrzgação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficimtes.
Mesmo asstm, nos termos do parágrafo único do art. 928, se
for~ caso,de a~zng_zmento do patrimônio do n1e1101~ a indeni-
z~çao sera equztatzva e não terá lugar se privar do necessário
o mcapaz ou as pessoas que dele dependam. Portanto, deve-se
concluzr que o filho menor não é responsável solidário com
seus_ genztores pelos danos causados, mas, sim{ subsidiário.
Asszm, tr~tando-se de pessoa estranha à relação jurídico-pro-
ce~sual ;a estabelecid~ e não havendo demonstração do pre-
J~'z? sofrrdo e':' r~zao da decisão judicial, configura-se, na
hzpote_se, a carencza de mteresse e legitimidade para a inter-
poszçao de recurso. (REsp 1.319.626-MG, Rei. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 26/2/2013)

. D_i~eit? civil e processual civil. Responsabilidade


czvtlmdtreta dos pais pelos atos dos filhos. Excluden·
tes. Reexame de matéria fática.

332 EDJTOR:\ARMADOR I PRÁTICA CIVIL 1 y edição


1. - Os pais respondem civilmente, de forma objetiva, pelos
atos do filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia (artigo 932, I, do Código Civil).
2. - O fato de o menor não residir com o(a) genitor(a) não
configura, por si só, causa excludente de responsabilidade
civil.
3. - Há que se investigar se persiste o poder familiar com
todas os deveres/poderes de orientação e vigilância que lhe
são inerentes.
Precedentes.
4. -No caso dos autos o Tribunal de origem não esclareceu
se, a despeito de o menor não residir com o Recorrente, estaria
também configurada a ausência de relações entre eles a eviden-
ciar um esfacelamento do poder famiíiar. O exame da questão,
tal como enfocada pela jurisprudência da Corte, demandaria
a análise âe Íai:us c provas, o que veda a _Súmula 07/STr
5. - Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 220.930/MG, Rei. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2012,
DJe 29/10/2012)

• A responsabilidade do tutor e curador pelos pupilos e curate-


lados sob sua autoridade e companhia é tratada nos mesmos
ditames que a responsabilidade dos genitores. Ressalte-se que
inexiste proibição legal sobre direito de regresso em face dos
pupilos ou curatelados.
• O empregador ou comitente responde por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes com-
petir ou em razão dele.
Antes do Código Civil de 2002, nesses casos, havia a responsabili-
dade por culpa in elegendo, como culpa presumida na forma da Súmula
nº 341 do STF que, ao final, resultava nas mesmas consequências pre-
vistas no atual diploma civil, que transformou em responsabilidade
objetiva. ·
A norma abrange toda e qualquer relação empregatícia com
subordinação, chamada de preposição.

333
A)'.;Dl!.~ Mon., CR!SnANO SoBR>\l-, LUCIANO fiGUEIRI:DO, ROBERTO FJ.CUI:IIl.EDO, SARRI~A DouRADO
RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo XH

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Recurso especial. Ação de responsabilidade civil


por fato de outrem (empregador). Art. 932, III,
CC/2002. Acidente de trânsito causado por preposto.
Falecimento do marido. Danos materiais e morais.
Ação penal. Causa impeditiva da prescrição. Art. 200
do CC/2002. Ocorrência.
I. Impera a noção de independência entre as instâncias
civil e criminal, uma vez que o mesmo fato pode gerar, em
tais esferas, tutelas a diferentes bens jurídicos, acarretando
níveis diversos de intervenção. Nessa seara, o novo Código
Civíi previu dispositivo inéàito em seu art. 200, reconhtcendu
c causa impeditiva da prescrição: "quando a ação se originar

de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a


prescrição antes da respectiva sentença definitiva".
2. Estabeleceu a norma, em prestígio à boafé, que o início
do prazo prescricional não decorre da violação do direito sub·
jetivo em si, mas, ao revés, a partir da definição por sentença,
no juizo criminal, que apure definitivamente o fato. A apli-
cação do art. 200 do Código Civil tem valia quando houver
relação de prejudicialidade entre as esferas cível e penal- isto
é, quando a conduta originar-se de fato também a ser apurado
no juizo criminal-, sendo fundamental a existência de ação
penal em curso (ou ao menos inquérito policial em trâmite).
3. Na hipótese, houve ação penal com condenação do moto-
rista da empresa ré, ora recorrida, à pena de 02 (dois) anos de
detenção, no regime aberto, além da suspensão da habilitação,
por 06 (seis) meses, como incurso no art. 302 do Código de
Trânsito Brasileiro, c/c art. 121, § 3º, do Código Penal, sendo
que a causa petendi da presente ação civil foi o ilícito penal
advindo de conduta culposa do motorista da empresa recorrida.
4. O novo Código Civil (art. 933), seguindo evolução dou-
trinária, considera a responsabilidade civil por ato de terceiro
como sendo objetiva, aumentando sobejamente a garantia da
vítima. Malgrado a responsabilização objetiva do emprega-
dor, esta só exsurgirá se, antes, for demonstrada a culpa do
empregado ou preposto, à exceção, por evidência, da relação
de consumo.
RESPONSABILIDADE CIVIL r

jcap!tulo XII

5. Assim, em sendo necessário- para o reconhecimento da


responsabilidade civil do patrão pelos atos do empregado -a
demonstração da culpa anterior por parte do causador direto
do dano, deverá, também, incid\r a causa obstativa da prescri-
ção (CC, art. 200! no tocante à' referida ação civil ex delicto,
caso essa conduta do preposto esteja também sendo apurada
em processo criminal.
Dessarte, tendo o acidente de trânsito - com óbito da
vítima- ocorrido em 27/312003, o trânsito em julgado da ação
penal contra o preposto em 9/1/2006 e a a.ção de indenização
por danos materiais e morais proposta em 217/2007, não há
falar em prescrição.
6. É -'firmp n iurisnrudência
/ '
do STJ de aue
'
/la sentença
penal condenatória não constitui título executivo contra o
responsável civil pelos danos decorrentes do ilícito, que não
fez parte da relação jurídico-processual, podendo ser ajuizada
contra ele ação, pelo processo de conhecimento, tendente à
obtenção do título a ser executado" (REsp 343.917/MA, Rei.
Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 1611012003, D/ 0311112003, p. 315), como ocorre no pre-
sente caso.
7. Recurso especial provido. (REsp 1135988/SP, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, OJe 17/10/2013)

Civil e processual. Recurso especial. Ação indeni-


zatória. Responsabilidade civil do empregador por
ato de preposto (art. 932, IH, CC). Teoria da aparên-
cia. Responsabilidade objetiva. Precedentes.
1. Nos termos em que descrita no acórdão recorrido a dinâ-
mica dos fatos, tem~se que a autor do evento danoso atuou na
qualidade de vigia do local e, ainda que em gozo .de licença
médica e desobedecendo os procedimentos da ré, praticou o
ato negligente na proteção do estabelecimento.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o empregador
responde objetivamente pelos atos ilícitos de seus emprega-
dos e prepostos praticados no exercício do trabalho que lhes
competir, ou em razão dele (arts. 932, IH, e 933 do Código
Civil). Precede11tes.

335
(_- tpituio .\Jll
3. Recurso especial provido. (REsp 1365339/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, juigado em 02/04/2013, Dje 16/04/2013)

• Referente aos donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabele-


cimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos. Aqui,
destacamos alguns pontos.

Caso o CC/2002 não dispusesse sobre essa matéria, os hotéis,


em especial, responderiam também, de maneira objetiva, por força
do artigo 14 da Lei nº 8D78/90 (CDC), visto que decorre do risco da
atividade desenvolvida.
Tanto nos casos dos hospitais, clínicas e outros estabelecimentos
similares, bem como nas escol.:ls, enquanto estiverem no refcri-:!olGcat
aplica-se a teoria da guarda.
Quando o paciente nos hospitais for meno; ou adolescente, deverá
ser observado o artigo 12 da Lei nº 8.069/90 do ECA, com redação dada
pela Lei nº 13.257/2016: "Os estabelecimentos de atendimento à saúde,
inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados
intermediários, deverão proporcionar condições para a permanência
em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de inter-
nação de criança ou adolescente ..."
Atualmente, fala-se nos casos de bullying, que consiste na prática
infantil de deboche com isolamento da pessoa naquela comunidade,
geralmente ocorrendo nos colégios. Sobre o tema citamos a recente
Lei nº 13.185, de 06.11.2015, que institui o Programa de Combate à
Intimidação Sistemática (Bullying). Há responsabilidade pedagógica
do estabelecimento de ensino, sob pena de infração administrativa,
conforme artigo 245 do ECA:

Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por


estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental,
pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente
os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou
confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente.
Pena- multa de três a vinte salários de referência, aplican-
do-se o dobro em caso de reincidência.

336 EDITORA ARMADOR 1 PRÁTICA CtVJL I 3a edição


Civil e processual. Ação indenizatória. Morte ~e
menor em passeio escolar, por afogamento em pts-
cina. Responsabilidade reconhecida. Prova. Reexa.me.
Imposst'b'l'dt t a d e. Su' mula nº7-STJ.
. Dano .moral.,Ftxa-
.
- p •
çao. arame r . t o Pensão devtda aos pats da. vtttma.
Dedução de 1/3 a título de despesas pessoats. .
I. Responsabilidade da escola reconheci~a pelo Trzbunal
estadual em face da prova, cujo reexame e vedado em sede
es ecial, ao teor da Súmula n' 7 do STJ. •
· PII. Dano moral reduzido, para amoldar-se aos parametros
usualmente adotados pela Turma. . , .
III. Na fixação da pensão devida aos pazs da vzttma menor
d 'dade deve ser deduzida a parte da renda que serza destz- o

n:~a ao,próprio sustento do de cujus (113). .


IV Recurso conhecido em parte e parcz:'}:_rr;_en!~ pror;_z~o;~
(REsp 506 _2S4/SP, Rel. Ministro ALDlK J:'A::oSAt\.u'Jnu
JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 19/02/2004,
Dj 22/03/2004, p. 312)

- responsab.l.
,. Serao 1 1za
dos obJ. etivamente os que
.
gratuitamente
,
. . do nos produtos do cnme, ate a concor-
houverem par t lC!pa
. da qual tirou o proveito efetivo, consagrando o
rente quant Ia .
Princípio da reparação do indev1do.

. da Lei Civil trata do direito de regresso. E somente


• O artigo 934 , , I I d' .t
. . I do artigo 932 não sera cablve ta Ire! o.
no caso d o InCISO
Atenção!

12.5.1. A RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL

·l'd de c1·vn é independente da criminal. Há comu-


A responsab1 1 a
. - t I s todavia prevalecerá de forma absoluta o reconhe-
nicaçao en re e a , '
cimento do fat~ e de autoria na justiça penal (art. 93~ do ~C). Antes
• .
d o trans1to . I do da sentença penal condenatona nao corre a
em JU ga . · d· · 1
. _ ( t do CC) formando título execut1vo JU !Cla na
prescnçao ar . 200 '
jurisdição civil, consoante disposição do CPC.

, O ROBERTO fJGÚEI!lEDO, SABRINA DoURADO


337
ANDRÉ MOTA, CR!ST!A"iO SoBRAL, LUCIANO fJGUElRED '
I RESPONSABILIDADE CIVIL Capítulo Xll \

E o nosso Tribunal da Cidadania?

Responsabilidade civil. Prescrição. Suspensão.


Acidente de trânsito.
A independência entre os juízos cíveis e criminais (art.
935 do CC! é apenas relativa, pois existem situações em que
a decisão proferida na esfera criminal pode interferir direta-
mente naquela proferida no juízo cível. O principal efeito civil
de uma sentença penal é produzido pela condenação criminal,
pois a sentença penal condenatória Jaz coisa julgada no cível.
Porém, não apenas se houver condenação criminal, mas tam-
bém se acorrerem alf(umas situações de absolvição criminal,
essa decisão fará coisa julgada no cível. Entretanto, o CPC
autoriza (art. 265, IV) [corresponde ao art. 313, V, CPC/15]
a suspensão do pr~cesso, já que é comum as duas ações tra-
mitarem paralelamente. Dessa forma, o juiz do processo cível
pode suspendê-lo até o julgamento da ação penal por até um
ano. Assim, situa-se nesse contexto a regra do art. 200 do CC.
ao obstar o transcurso do prazo prescricional antes da solu-
ção da ação penal. A finalidade dessa norma é evitar soluções
contraditórias entre os juízos cíveis e criminais, especialmente
quando a solução do processo penal seja determinante do
1·est!ltado do cível. Sendo assim, permite-se à vítima aguardar
a solução da ação penal para, apenas depois, desencadear a
demanda indenizatória na esfera cível. Por isso, éfundamental
que exista processo penal em curso ou, pelo menos, a tramita-
ção de inquérito policial até o seu arquivamento. In casu, cui-
dou-se, na origem, de ação de reparação de danos derivados de
acidente de trânsito (ocorrido em 2618/2002) proposta apenas
em 7/212006, em que o juízo singular reconheceu a ocorrência
da prescrição trienal (art. 206 do CC), sendo que o tribunal a
quo afastou o reconhecimento da prescrição com base no art.
200 do CC. por considerar que deveria ser apurada a lesão cor-
poral culposa no juízo criminal. Porém, segundo as instâncias
ordinárias, não foi instaurado inquérito policial, tampouco
iniciada a ação penal. Assim, não se estabeleceu a relação de
prejudicialidade entre a ação penal e a ação indenizatória ~m
torno da existência de fato que devesse ser apurado no JUIZO
criminal como exige o texto legal (art. 200 do CC). Portanto,
RESPONSABILIDADE CIVIL I
jcapítulo XII

não ocorreu a suspensão ou óbice da prescrição da pretensão


mdenizatór~a prevista no art. 200 do CC, pois a verificação
da czrcunstancw fa11ca não era prejudicial à ação indeniza-
tória, até porque não houve a repres"ntação do ofendido e,
consequentemente, a existência e rec~bimento de denúncia
Precedentes citados: REsp 137.942-RJ, DJ 2/311998; REs~
622.117-PR, DJ 31/512004; REsp 920.582-RJ, DJe 24/11/2008,
e REsp 1.131.125-RJ, DJe 18/512011. (REsp 1.180.237-MT, Rei.
Mm. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012.)

:l ATENÇÃO!
Observe a recente Súmula do STJ:

Súmula n" 575, STJ: "Constitui crime a conduta de per-


mzhr, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a
pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qual-
quer das situaçõe: previstas no art. 310 do CTB, independm-
temente da ocorrene1a de lesão ou de perigo de dano concreto
na condução do veículo."

12.6. RESPO~SABILIDADE PELO FATO D.O ANIMAL,


POR RUINA, POR COISAS CAÍDAS OU LANÇADAS

O dono de edifício ou construção responde pelos danos que


resultarem de sua ruína, se esta advir da falta de reparos necessários.
Aq~ele que habitar prédio, ou parte dele, é responsável ·pelo
dano onundo das cozsas que dele caírem ou forem lançadas em lugar
indevido.
Quando não houver possibilidade de identificar o autor do lan-
çamento de objetos em um prédio com diversos blocos, a doutrina
entende que se aplica a Teoria da Pulverização dos Danos, respon-
dendo todos os condôminos por não se conseguir individualizar a
conduta.
No que tange à responsabilidade por fato do animal aplica-se a
teoria da guarda, devendo o dono ou o detentor do animal ressarcir

ANDRÉ Mo·! A, Cll:JSTIANO So!HtAI, LUCIANO I'IGUI:lREPO, ROBI;R r-o I'IGUElRHJO, SAIIRlNA DOURAI)O 339
o dano causado por este. Essa regra é aplicável tanto ao adestrador
quanto aos estabelecimentos especializados. Nestas hipóteses, cabe a
isenção de responsabilidade mediante produção probatória da culpa
exclusiva da vítima ou força maior.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Responsabilidade civil e direita da consumidor.


Recurso especial. Alegação de omissão da julgada.
Art. 535 da CPC. Inexistência. Espetáculo circense--
marte de criança em decorrência de ataque de leões-
circo instalado em área utilizada como estaciona-
menta de shopping center. Legitimidade passiva das
locadoras. Desenvolvimento de atividade de entre-
tenimento com o fim de atrair um maior número de
consumidores. Responsabilidade. Defeito da serviço
(vício de qualidade par insegurança). Dano moral.
Valor exorbitante. Redução. Multa. Art. 538 do CPC.
Afastamento. 1. O órgão julgador deve enfrentar as questões
relevantes para a solução da litígio, afigurando-se dispensrivel
a exame de todas as alegações efundamentos expendidos pelas
partes. Precedentes. 2. Está presente a legitimidade passiva
das litisconsortes, pois a acórdão recorrido afirmou que o circo
foi apenas mais um serviço que a condomínio do shopping,
juntamente com as sociedades empresárias rés, integrantes de
um mesmo gmpa societário, colocaram à disposição daqueles
que frequentam o local, com o único objetivo de angariar clien-
tes potencialmente consumidores e elevar as lucras. Incidência
da Súmula 7/STJ. 3. No caso em julgamento- trágico acidente
acorrido durante apresentação do Circo Vastok, instalado em
estacionamento de shopping center, quando menor de idade foi
morto após ataque por leões -, a art. 17 da Código de Defesa
do Consumidor estende o conceito de consumidor àqueles
que sofrem a consequência de acidente de consumo. Houve
vício de qualidade na prestação da serviço, por insegurança,
conforme asseverado pela acórdão recorrido. 4. Ademais, o
Código Civil admite a responsabilidade sem culpa pelo exer-
cício de atividade que, por sua natureza, representa risco para
outrem, cama exatamente no caso em apreça. 5. O valor da

340 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA ÜVIL ! Y edição


indenização par dana moral sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justiça, na hipótese de se mostrar manifestamente
exagerada ou irrisório, distanciando-se, assim, das finalida-
des da lei. O valor estabelecida para indenizar a dano moral
experimentado revela-se exorbitante, e deve ser reduzido aos
parâmetros adotadas pelo STJ. 6. Não cabe multa nas embar-
gos declaratórios opostos com intuito de prequestianamento.
Súmula 98/ST]. 7. Provimento parcial da recurso especial.
(REsp nº 1.100.571/PE, rel. Ministro Luís Felipe Salomão,
4ª Turma, j. em 07.04.2011, DJe, 18.08.2011). [os arts. 535 e
538, CPC/73 correspondem, respectivamente, aos arts.
1.022 e 1.026, CPC/15]

12.7. A RESPONSABiLiDADE CIVIL NO CDC

A lei consumerista não distingue a responsabilidade contratual e


a extracontratual e, apresenta duas modalidades de responsabilidades:
por vício e por fato.

12.7.1. A OCORRÊNCIA DO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

A presente matéria está disposta nos artigos 18, 19, 20, 23 e 26 da


Lei nº 8.078/90, que diz:

Vício é a impropriedade ou a inadequação do pro-


duto ou serviço que fere a expectativa do consumidor.
Possui a vício uma natureza intrínseca e pode ele ser
de fácil constatação, aparente e oculto.

O vício do produto pela falta de qualidade se encontra no artigo


18, e pela quantidade, no artigo 19. ,
Sendo o vício pela falta de qualidade salienta o artigo 18:

ANDRÉ MOTA., CRISTIANO SOBRAL, Lt:CIANO F!GUElRl:DO, Rüi>[RTO F!Gl:ClREDO, SABRINA DOURADO 341
!RESPONSABILIDADE CiVIL Capítulo XII I

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo d;Lráveis


ou não duráveis respondem solidariamente pelos vzcws de
qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou ina-
dequados ao consumo a que se destinam ou lhes dzmmuam
0
valor, assim como por aqueles decorrentes da d1sparzdade,
com as indicações constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações
decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a
substituição das partes viciadas.
§ 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta
dias, pode o consumidor exigir, altemativamente e à sua
escolha:
I- a substituição do produto por outro da n1esma espécie,
em perfeitas condições de uso; .
II- a restituição imediata da quantia paga, monetarzamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III- o abatimento proporcional do preço.
§ 2º. Poderão as partes convencionar a redução ou amplia-
ção do prazo previsto no parágrafo anterior, não podm~o
ser inferior a sete nem superwr a cento e ozte~ta dzas. Nos
contratos de adesão, a cláusula de prazo devera ser conven-
cionada em separado, por meio de manifestação expressa do
consumidor.
§ 3º. O consumidor poderá Jazer uso imed!ato das alte:na-
tivas do§ 1º deste artigo sempre que, em razao da extensao do
vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a
qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor
ou se tratar de produto essencial. . . .
§ 4º. Tendo o consumidor optado pela_ alternatzva do z~clSO
I do § 1º deste artigo, e não sendo posszvel a subs;ztwçao do
bem, poderá haver substituição por outro d~ especze, marca
ou modelo diversos, mediante complementaçao ou restztuzçao
de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos
incisos Il e III do§ 1º deste artigo. . ,
§ 5º. No caso de fornecimento de produtos znnatura, sera
responsável perante o consumidor o fornecedor 1medzato,
exceto quando identificado claramente seu produtor.
§ 6º. São impróprios ao uso e consumo:
RESPONSABILIDADE CIVIL I
rcapitulo XII

I- os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;


Il- os produtos deteriorados, alterados, adulterados, ava-
riados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida
ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles efn\ desacordo com
as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou
apresentação;
III- os produtos que, por qualquer motivo, se revelem ina-
dequados ao fim a que se destinam.

Importa mencionar que todas as vezes que o CDC mencionar


o vocábu!o fornecedores, a responsabilidade civil será, em regra,
solidária. Todavia, na hipótese do§ 5º do artigo 18 há exceção a esta
regra, pois não haverá responsabilidade de todos da cadeia de con-
sumo quando se tratar de um produto in natura (aquele que não sofre
processo de industrialização).
Em razão do risco da atividade desenvolvida pelos fornecedores,
esta será objetiva, isto é, independentemente de culpa.
O consumidor, como regra geral, necessita observar o prazo
máximo de 30 dias para que o fornecedor venha a sanar o vício no
produto(§ 1º do artigo 18). Caso não seja sanado, o consumidor poderá
tomar as medidas cabíveis na lei como: substituição ou restituição mais
perdas e danos ou abatimento. Todavia, o§ 3º do artigo 18 dispõe que
tal prazo não será observado em certas hipóteses, o que significa que
.o uso dos pedidos poderá ser realizado de forma imediata.

~ATENÇÃO!

De acordo com o § 2º do artigo sob comento o prazo acima


mencionado poderá ser modificado pelas partes não podendo
ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias.

Em se tratando de vício do produto com relação à quantidade,


cita-se o artigo 19:

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos


vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as
variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido

ANDRÊ i'"l(JT,., (RJST!A'<O SOIIR,\L- LHC!ANO FlGUElREDO. ROBERTO FI(:UEIIU:DO. SABRlNA 0011RAilO
Capítulo XII ,

for inferior às indicações constantes do recipiente, da emba-


lagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o
consumidor exigiJ~ alternativamente e à sua escolha:
I- o abatimento proporcional do preço;
II- complementação do peso ou medida;
III- a substituição do produto por outro da mesma espécie,
marca ou modelo, sem os aludidos vícios;
IV- a restituição imediata da quantia paga, monetaria-
mente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
§ Iº. Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo
anterior.
§ 2º. O fornecedor imediato será responsável quando fizer
a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver
aferido segundo os padrões oficiais.

Prevalecem as mesmas observações iniciais, ou seja, a regra é a


da solidariedade e a responsabilidade civil é objetiva. Porém, haverá
hipótese de rompimento dessa solidariedade no caso proposto no § 2º.
Outro ponto importante sobre o vício de quantidade é que não
será necessário esperar o prazo para que ele seja sanado, como ocorre
no artigo 18. Existente o vício, o consumidor poderá realizar os pedidos
apresentados de forma imediata.
Sendo o vício do serviço, o leitor deverá ter atenção ao artigo 20:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios


de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam o valor., assim como por aqueles decorrentes da dis-
paridade com as indicações constantes da oferta ou mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente
e à sua escolha:
I- a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando
cabível;
li- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danas;
III- o abatimento proporcional do preço.
§ 1º. A reexecução das serviços poderá ser confiada a tercei-
ros devidamente capacitados, por conta e risca do fornecedor.

344 EDITORA ARMADOR j PRÁTICA CiVIL j 3" edição


rC. pitdo XH.
1

§ 2º. São impróprios os serviços que se mostrem inade-


quados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem
como aqueles que não atendam as normas regulamentares
de prestabilidade.

, A solidariedade de todos que fazem parte da cadeia de consumo


~an1 bém é 1nuito importante, embora o artigo não tenha mencionado
expressamente como o fez nos anteriores. A responsabilidade também
independe de culpa, isto é, a mesma é objetiva.

:l DICA!
Lembre-se de que os vícios do produto ou do serviço são intrín-
secos, ou seja, inerentes.

12.7.2. A DECADÊNCIA. ANÁLISE DO ARTIGO 26 DO CDC

O prazo para reclamar junto ao fornecedor sobre os vícios do


produto e do serviço são decadenciais de 30 dias para os bens não
duráveis e de 90 dias para os bens duráveis. A contagem inicia-se
com a entrega efetiva do produto ou do término da execução dos
serviços.
O prazo decadencial será suspenso com a reclamação compro-
vadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de
produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve
ser transmitida de forma inequívoca, bem como pela instauração de
inquérito civil, ainda no seu encerramento.
Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial começa no
momento em que ficar evidenciado o defeito. Há ainda um critério
utilizado baseado na Teoria da Vida Útil, em que se avalia a duração
do bem ou serviço, para se estender o prazo inicial do consumidor
de reclamar.

ANDRE l\10TA, CRISTIANO SOSRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROl.HiRTO FIGUEIREDO, SABRIN,\ DoURADO
345
RESPONSABILIDADE CIVIL
Capítulo XII

:> DICA!
Os prazos são decadenciais e também são utilizados para os
vícios de fácil constatação, aparente e oculto, o que os diferenciam é
o
o dies a quo.

:>ATENÇÃO!
Súmula n" 477, STJ: "A decadência do art. 26 do CDC
não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimen-
tos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários".

12.7.3. A OCORRÊNCIA DO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

Trata-se de acidente de consumo ou defeito causado pelo produto


ou serviço. O mesmo é tão grave que gera danos ao consumidor. Fica
evidente a diferença para o vício que é um defeito menos grave e que
recai sobre o produto ou o serviço (intrínseco).
O fato do produto está capitaneado nos artigos 12, 13 e 27 da lei
consumerista. Observe a redação dos arts. 12 e 13:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional


ou estrangeiro, e o importador respondem, independente-
mente da existência de culpa, pela reparação dos danos cau-
sados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos.
§ 1º. O produto é defeituoso quando não oferece a segurança
que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração
as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I- sua apresentação;
II- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III- a época em que foi colocado em circulação.
§ 2'. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de
outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

·--·--· ·'-·••'"'"'" I P~:~.;.:nCAÜVIL \ 3"edíção


RESPONSABILIDADE CIVIL I
rC;~pitulo XII

§ 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador


só não será responsabilizado quando provar:
I- que não colocou o produto no mercado;
II- que, embora haja colocado o produto no niercado, o
defeito inexiste; '
IIl- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art.13. O comerciante é igualmente responsável, nos ter-


mos do artigo anterior, quando:
I- o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador
não puderem ser identificados;
Il -o produto for fornecido sem identificação clara do seu
['"tbrimnte, praduto0 can~trufcr O?! i:nporfador;
III ~não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao pre-
judicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais
responsáveis, segundo sua participação na causação do evento
danoso .

O legislador Aqui também a responsabilidade civil é objetiva
(independente da existência de culpa). O fato do produto exibe natureza
extrínseca, por causar danos morais, materiais, estéticos e, inclusive,
a perda de uma chance ao consumidor. O defeito do produto pode ser
causado por um erro de concepção ou de comercialização.
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Dano moral. Preservativo em extrato de tomate


A Turma manteve a indenização de R$ 10.000,00 por
danos morais para a consumidora que encontrou um pre-
servativo masculino no interior de uma lata de extrato de
tomate, visto que o fabricante tem responsabilidade objetiva
pelos produtos que disponibilizo no mercado, ainda que se
trate de um sistema de fabricação totalmente automatizado,
no qual, em princípio, não ocorre intervenção humana. O jato
de a consumidora ter dado entrevista aos meios de comuni-
cação não fere seu direito à indenização; ao contrário, divul-
gar tal jato, demonstrando a justiça feita, faz parte do pro-
cesso de reparação do mal causado, exercendo uma função

ANDRÉ Jl.lOTA, CRISTIANO SO!IRAL, LUCIANO FIGUEIREDO, ROiltltTO flGtJEIREDO, SABRINA DOURADO 347
C;pílulo XII '
1

educadora. Precedente: REsp 1.239.060-MG, D]e 181512011.


REsp 1.317.611/RS, Min. Rei. NANCY ANDRIGHI, julgado
em 12.06.2012. (ver Informativo nº 499)

Defeito de fabricação. Relação de consumo. Ônus


da prova.
No caso, houve um acidente de trânsito causado pela que-
bra do banco do motorista, que reclinou, detaminando a perda
do controle do automóvel e a colisão com uma árvore. A fabri·
cante alegou cerceamento de defesa, pois não foi possível uma
perícia direta no automóvel para verificar o defeito de fabri-
cação, em face da perda total do veículo e venda do casco pela
seguradora. Para a Turma, o Jato narrado amolda-se à regra
do art. 12 do CDC, que contempla a responsabilidade pelo Jatd
dn prnrlutn. As.~im, rnnc;idemu-<:oe cnrretn t7 h1~1er5ifo da finus
da prova, atribuído pelo próprio legislador ao fabricante. Pam
afastar sua responsabilidade, a montadora deveria ter tentado,
por outros meios, demonstrar a inexistência do defeito ou a
culpa exclusiva do consumidor, já que outras provas confirma-
ram o defeito do banco do veículo e sua relação de causalidade
com o evento danoso. Além disso, houve divulgação de recall
pela empresa meses após o acidente, chamado que englobou,
inclusive, o automóvel sinistrado, para a verificação de pos·
sível defeito na peça dos bancos dianteiros. Diante de todas
as peculiaridades, o colegiado não reconheceu cerceamento de
defesa pela impossibilidade de pedcia direta no veículo sinis·
Irado. Precedente citado: REsp 1.036.485-SC, DJe 5/312009.
REsp 1.168.775/RS, Rei. Min. PAULO DE TARSO SANSE·
VERINO, julgado em 10/4/2012. (ver Informativo nº 495)

O comerciante fora excluído da lista do artigo 12 justamente


por ele não possuir o controle sobre a concepção do produto. Dessa
maneira, o CDC lhe atribui uma responsabilidade subsidiária. Isso
ocorre somente no caso do fato do produto.
O artigo 12, § 3º, apresenta as excludentes de responsabilidade.
Percebe-se que não foram citados o caso fortuito e a força maior. Por
essa razão, para as provas objetivas siga o rol do artigo, apesar de não
advogar no sentido de ser esse rol taxativo.

348 EDITORA Att!\IADOR ! PRÁTICA CiVIL 1 3" edição


0 razo para a propositura da Ação Indenizatória no caso do
fato do pproduto são cinco anos prescricionais do conheCimento do
dano e de sua autoria. .
0 fato do serviço possui previsão nos artigos 14 e 27. Veja o art.14:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independen·


temente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação
dos serviços, bem como por informações insuficientes ou ina·
dequadas sobre sua fruição e riscos. _
§ 1º. O serviço é defeituoso quando nao fornece a segurança
que 0 consumidor dele pode esperar, levando-se .em conside-
ração as circunstâncias relevantes, entre as qums:
I -o modo de seu fornecimento;
[!- 0 rf'5Hitndn e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;
III- a época em que foi fornecido. . _
§ 2º. O serviço não é considerado defeituoso pela adoçao
de novas técnicas.
§ 3º. O fornecedor de serviços só não será liesponsabilizado
quando provar: . . .
I- que, tendo prestado o serviço, o defeito mexiste;
IJ -a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.. .
§ 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais llberms
será apurada mediante a verificação de culpa.

Assim como previsto no artigo 12, no caso de fato do serviço a


responsabilidade será objetiva por uma escolha legal; no entanto, eXIst;
uma exceção a esse respeito expressa no CDC em seu arh~o 14, § 4·.
Dessa forma, a responsabilidade do profissional liberal sera apurada
mediante a verificação de culpa.
Outra questão importante é a da responsabilidade dos part~­
cipantes na cadeia de consumo. Nesse caso, há diferença quanto a
responsabilidaçle civil, pois no fato do produto, o coe especificou
quem são os responsáveis, e, ao falar no fato do serv1ço, apenas citou
o vocábulo fornecedor. Conclui-se que, no fato do serviço, todos os
participantes da cadeia de consumo respondem solidariamente.

ANDRÉ MOTA, CRlSTIA"O $OlHtAL, LUCIANO FlGUUREDO, RoBLRTO fi(;UEJREDO, SA"BRlN-\ DOURADO
349
RESPONSABILIDADE CIVIL
Capítulo XII

Um exemplo clássico de fato do serviço está contido na Súmula


nº 370 do STJ: "Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de
cheque pré-datado."
E o nosso Tribunal da Cidadania?

Diteito do. consumidor. Danos morais. Devolução


de cheque por motivo diverso. É cabível a indenização
pot danos matais pela instituição financeita quando
cheque apresentado fom do pmzo legal e já ptescrito é
devolvido sob o argumento de insuficiência de fundos