Derecho Mercantil I, Lección I – Fuentes y Orígenes del

Derecho Mercantil

¿ Qué es el Derecho Mercantil?

El Derecho mercantil o Derecho comercial es una rama del Derecho privado que regula el conjunto
de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de
comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de
estos. Esto es, en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio.

Se trata, por lo tanto, de una rama del Derecho Privado (frente a la cual el Derecho civil se erige
como Derecho común) cuyo objeto puede definirse según un criterio objetivo o un criterio subjetivo. El
criterio objetivo hace referencia al comercio o a los actos de comercio, mientras que el criterio subjetivo
es el que se refiere a la persona que tiene la calidad de comerciante.

En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho
mercantil, si es un acto de comercio. El Derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo
son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de
comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema
es subjetivo, con base en la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la
actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con
terceros.

Fuentes del Derecho Mercantil:

Se entiende por fuente de donde brota surge o nace. Por lo que las fuentes del Derecho Mercantil
son aquellas que procuran el nacimiento de normas, sin embargo dichas no son exclusivas del
Derecho Mercantil.

Fuentes Materiales: Se llama así a los medios de expresión del derecho cuya autoridad depende de
la fuerza de persuasión que de ellos emana, constituida por los fenómenos de la vida social y de las
relaciones económicas que provocan su transformación y adaptación a las nuevas condiciones
ambientales.

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Fuentes Formales: Es la forma externa de manifestarse el Derecho positivo y quedan comprendidas

en este grupo: La Ley y los Códigos: Que constituyen la fuente primera en los modernos estados de
derecho. Los Usos y Costumbres: Que conservan el valor como medio de interpretación de los
actos y contratos comerciales.

La Ley: Es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del estado y destinada a regular
la materia comercial, es decir, todos los supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en
cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil

Debe recurrirse en primer termino al Código de Comercio, el cual integra los aspectos generales del
Derecho Mercantil, pues es dentro de su mismo cuerpo, Derecho sustantivo y adjetivo, pero
además se encuentra apoyado por una serie de leyes y reglamentos que regulan materias
específicas a las cuales llamamos "Leyes Especiales del Derecho Mercantil".

Estos hechos son los que han dado lugar a la promulgación de múltiples leyes especiales, que han
venido a modificar o a completar la regulación contenida en el Código de Comercio.
Los Usos y Costumbre: Por uso se entiende la observancia de una regla o conducta, al igual que las
costumbres, la conciencia de su obligatoriedad ocurre por el uso social de donde resulta tener los
siguientes elementos: Uniforme, Frecuente, General, Constante. Además, de un elemento
psicológico o subjetivo, requiriéndose en el sujeto la convicción de que su comportamiento
responde a una necesidad jurídica.

Sin lugar a dudas y según se ha asentado, en los sistemas de Derecho escrito, la costumbre ocupa
un papel secundario o limitado en cuanto a la productividad de normas jurídicas, en relación con la
ley, aunque le reconocemos a aquélla el carácter de fuente formal autónoma e independiente de
ésta. Ahora bien, en forma tradicional y unánime se reconoce que son dos los elementos
constitutivos de la costumbre, de los cuales uno es materia u objetivo (inveterata consuetudo) y el
otro psicológico (opinio iuris atque necessitatis), y se define como la repetición constante y
generalizada de un hecho, con la convicción de que ese actuar es jurídicamente obligatorio.

La costumbre, per se, tiene fuerza para crear normas jurídicas mientras que el uso desempeña una
función más modesta, que consiste en suministrar contenido a las normas legales que lo invocan,
además la costumbre, en cuanto constituye una norma jurídica, no está sujeta a prueba, mientras
que el uso, por integrar solamente un elemento de hecho, precisa probanza. Es decir, por una

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parte, la costumbre constituye una fuente de Derecho paralela a la ley (aunque de menor
importancia) y por la otra que es frecuente que la ley, ante la presencia de algunas o en prevención
de ellas, haga referencia a elementos del hecho que vienen a desempeñar una función integradora
o supletoria, es decir, haga referencia a los usos.

En resumen y en aplicación de lo dicho al Derecho Mercantil, afirmaremos que, aunque

históricamente gran parte de las normas comerciales encuentran su origen en la costumbre, en la
actualidad la importancia de esta fuente ha disminuido sensiblemente, dada la frecuente
intervención del legislador en materia de comercio y la posibilidad de dictar normas que se ajusten
en forma eficaz y rápida a las circunstancias siempre cambiantes del comercio. Sin embargo, esto
no quiere decir que no existan algunas costumbres comerciales que regulen casos imprevistos por
el legislador y otros de costumbres contrarias a disposiciones taxativas (o sea, aquéllas que obligan
a los particulares en todos los casos independientemente de su voluntad) escritas, que traen como
consecuencia su derogación.

2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

El Derecho Mercantil o Comercial, independizado del Derecho Civil es de origen relativamente

moderno, primitivamente el cambio operaba en diversas formas de trueque, relación que se
regulaba por principios muy elementales. Luego, con la grabación de la moneda el trueque
comienza a perder relevancia siendo reemplazado por la compraventa, el cual se transforma en el
contrato característico y fundamental de la actividad mercantil.

Edad Antigua: El comercio, como fenómeno económico y social, se presentas en todas las épocas y
lugares. Por ello aún en los pueblos más antiguos pueden encontrarse normas aplicables al
comercio, o más bien, a algunas de las relaciones e instituciones a que aquella actividad da origen.
Así sucede en los sistemas jurídicos de Babilonia, Egipto, Cartago, entre otros también los Fenicios y
Griegos que con muy pocas disposiciones legales para el comercio, ligados al crédito y a su vez, a la
explotación marítima hicieron parte de la evolución del derecho mercantil.

Sin embargo, en esos sistemas jurídicos no existió un Derecho especial o autónomo, propio de la
materia mercantil. Es decir, no existió un Derecho Mercantil como hoy lo entendemos, sino tan
sólo normas aisladas relativas a determinados actos o relaciones comerciales.

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Entre esas normas los autores hacen especial mención de las llamadas "Leyes rodias" (de la isla de
Rodas), que en realidad constituyeron una recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio
marítimo. Esas "leyes" han alcanzado fama a través de su incorporación al derecho romano.

Derecho Romano: Tampoco puede hablarse de la existencia de un derecho mercantil –especial o

autónomo- en el sistema jurídico de Roma. Roma no conoció un Derecho Mercantil como una rama
distinta y separada en el tronco único del Derecho Privado (ius civile), entre otras razones, porque a
través de la actividad del pretor fue posible adaptar ese Derecho a las necesidades del tráfico
comercial.

Edad Media: El Derecho Mercantil como Derecho especial y distinto del común, nace en la Edad
Media, es de origen consuetudinario, dentro de los fines de un sistema feudal de economía cerrada
donde es poco propicio el intercambio mercantil, pero la revolución se fundaba sobre la propiedad
inmobiliaria que significaron el arribo a la edad de las naciones.

El auge del comercio en esa época, el gran desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras
las causas que originaron la multiplicación de las relaciones mercantiles, que el Derecho común era
incapaz de regular en las condiciones exigidas por las nuevas situaciones y necesidades del
comercio.

A partir del siglo XII como consecuencia de los inventos, el renacimiento y los descubrimientos
geográficos, el comercio va transformándose en preponderante, y el mundo económico se observa
virtualmente modificado, la posesión e intercambio de metales las monedas, el mercadeo, ocupan
un legar de privilegio, y el mercader se transforma en una figura significativa para facilitar el
intercambio comercial y a su vez como enlace del intercambio cultural. Más tarde se reunirían en
ferias, constituyendo Ligas o Gremios para aglutinar poder en defensa de los intereses
profesionales del sector, y es allí donde aparecen las primeras manifestaciones de un Derecho
Comercial de carácter convencional, voluntario, sin depender de las autoridades estatales y de
excepción, ya que no se aplica al resto de la sociedad.

Las corporaciones perfectamente organizadas, no solo estaban regidas por sus estatutos escritos,
que en su mayor parte recogían practicas mercantiles, sino que además instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados,
administrando justicia según usos o costumbres del comercio.

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Así, en el seno de los gremios y corporaciones, principalmente en las florecientes ciudades

medievales italianas, va creándose un conjunto de normas sobre el comercio y los comerciantes,
tendientes a dirimir las controversias mercantiles, normas de origen consuetudinario, que son
aplicadas por los cónsules, órganos de decisión de aquellos gremios o corporaciones.

Estas normas consuetudinarias, y las decisiones mismas de los tribunales consulares, fueron
recopiladas en forma más o menos sistemática, llegando a constituir verdaderos ordenamientos
mercantiles de la época.

Edad Moderna: Fue en Francia donde propiamente se comenzó no solo a comprender y sentir la
necesidad reclamada por la actividad del comercio, sino también se satisfizo cumplidamente,
asentando la piedra angular sobre que se ha levantado el edificio del moderno Derecho Mercantil,
el que desde entonces, emancipándose completamente del Derecho Romano, del Derecho común
y de los Derechos de asociación, no solamente ha adquirido una verdadera autonomía jurídica, sino
que tiende a obtener un carácter de universalidad internacional, llegando su influencia, como es
natural, hasta modificar los preceptos del Derecho Civil de cada pueblo, pues el cotejo de los
diversos códigos mercantiles, su estudio comparativo por los jurisconsultos y su perfeccionamiento
constante, conducen inflexiblemente a correcciones del Derecho Civil, que de todas maneras tiene
que estar en armonía con el Derecho Mercantil de cada Estado.

Así partiendo de obras como el Code Merchant francés de 1673 un gran número de Estados
redactaron legislaciones similares para regular la materia que nos compete. Sobre todo la materia
de la legislación comparada adquirió, como era de esperarse, un gran desarrollo, pues siendo el
comercio cosmopolita por su naturaleza y por el grande impulso que en los tiempos modernos le
comunican las pacíficas relaciones internacionales, los tratados, las vías de comunicación marítimas
y terrestres, es natural que el Derecho Mercantil, reflejo de las necesidades del comercio, tienda a
buscar esa unidad de preceptos y doctrinas, esa universalidad de principios que exige el
cosmopolitismo del tráfico en sus diversas manifestaciones.

Entre los varios ramos de la legislación mercantil hay algunos en que más se ha acentuado la
necesidad de uniformar el Derecho de las distintas naciones, como sucede en lo relativo a las letras
de cambio entre muchos otros aspectos.

Con motivo de la necesidad de uniformar por lo menos ciertos aspectos del Derecho Mercantil
entre las diversas naciones se comenzaron a celebrar congresos y conferencias entre estas para

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llegar a acuerdos y tratados. Siendo la primera de ellas la reunión en Berna en 1878, a la cual le han
seguido innumerables intentos a través del tiempo con el fin de lograr la tan deseada obtención de
acuerdos que produzcan la uniformidad tan necesaria en materias mercantiles.

Hubner:
Considera como fuentes formales a la forma que necesariamente deben adoptar ciertos preceptos
de conducta para imponerse coercitivamente. Según HÜBNER, son las formas o cauces en que el
Derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social.

I. Fuentes Directas
Haciendo aplicación del Código Civil, diremos que, en nuestro país, la única fuente de Derecho es la
Ley. La costumbre sólo lo es cuando la Ley se remite a ella. La Ley mercantil se remite con mayor
frecuencia a la costumbre que la Ley Civil.

A. Constitución
La Constitución Nacional es una fuente de especial importancia para el Derecho Mercantil. Por un
lado, consagra principios generales que interesan al Derecho Mercantil. Por otro lado, establece un
marco normativo a las diversas posibilidades de que el Estado intervenga en las actividades
económicas.

1. Principios generales del Derecho Mercantil.

Por otra parte, según señala APARICIO, a través de la fuente constitucional, otras fuentes relegadas
a segundo término, como los principios generales de Derecho, pasan a primer plano. Existen
normas constitucionales que establecen verdaderos principios generales del Derecho Privado,
como las normas que disponen la libertad, seguridad, trabajo y la igualdad de las personas ante la
Ley . Cabe señalar que la Constitución, dice expresamente que la enumeración de derechos,
deberes y garantías no excluye aquéllos que son inherentes a la personalidad humana o a la forma
de gobierno.
a. Principio de la libertad individual
El principio de la libertad individual se concreta en varias disposiciones particulares, que tienen
incidencia en la materia.
* Libertad de comercio e industria
“Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra
actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”.
* Libertad de circulación

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libertad de las personas para entrar y salir del país con sus bienes, así como de permanecer en él.
* Libertad de asociación
“Todas las personas tienen derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre
que no constituyan una asociación ilícita declarada por la Ley”.

b. Derecho de propiedad
El principio de la inviolabilidad del derecho a la propiedad ha sido consagrado por la Constitución,
pero con sujeción a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general.
la Constitución dispone que la Ley reconocerá y protegerá el derecho del autor, del inventor y del
artista.

c. Tutela contra la usura

“Prohíbase la usura. Es de orden público la Ley que señale límite máximo al interés de los
préstamos. Ésta determinará la pena a aplicarse a los contraventores.
Nadie podrá ser privado de su libertad por deudas”.
Sin desconocer la importancia de las normas referidas, como principios con incidencia sobre el
Derecho Mercantil, existen otras previsiones que interesan directamente al Derecho Mercantil. Las
mencionaremos.

B. Ley
Como fuente formal de Derecho MERCANTIL, mencionamos la Ley mercantil. Por tal entendemos
no sólo el Código de Comercio sino también aquellas leyes complementarias que recaen sobre una
materia mercantil.
Incluso en el Código Civil, encontramos normas que pueden considerarse mercantiles, porque
regulan la actividad mercantil.

C. Decretos y normas administrativas

Al lado de la Ley, existen otras fuentes de normas: los decretos y las resoluciones dictadas por el
Poder Ejecutivo. Los decretos y resoluciones son actos de carácter administrativo, por los cuales se
reglamenta la aplicación de las leyes. Desde luego que son múltiples los decretos que recaen sobre
la materia comercial.
Al lado de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo, nos encontramos, también, con normas
emanadas de otros organismos públicos que también tienen obligatoriedad. El Banco Central,
jerarquizando, de este modo, esa normativa. De igual modo, la Ley sobre seguros. Son múltiples las

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circulares y resoluciones dictadas por el Banco Central para el funcionamiento de los Bancos y
demás instituciones financieras, así como para regular la actividad aseguradora.

II. Fuentes indirectas

A. Fuentes por remisión

1. La costumbre
La costumbre fue fuente de Derecho en sus orígenes, en la Edad Media, puesto que los estatutos
de las corporaciones constituían una recopilación de usos y costumbres. la costumbre no es fuente
de Derecho actualmente, salvo cuando la Ley se remite a ella.
a. Costumbres y usos
¿Es lo mismo costumbres que usos? El Código Comercial se refiere, indistintamente, a unos y a
otros. En algunas normas, parecería que se utiliza los dos vocablos con igual alcance, pero en otros
se le da distinto sentido.
El uso es la repetición de actos. En doctrina, se señala que en el uso falta el elemento psicológico
que es esencial a la costumbre: la convicción de quienes la practican de que es necesaria su
observancia. De manera que en la costumbre hay algo más que en el uso. Puede haber uso sin
costumbre, pero no puede existir costumbre sin que haya precedido un uso. La costumbre deriva
del uso y se caracteriza por la convicción de su obligatoriedad.
b. Usos jurídicos y usos técnicos
La doctrina distingue entre: usos jurídicos, que son los que nacen a la vida mercantil en ocasión de
la realización de actos jurídicos como, por ejemplo, la inclusión de ciertas previsiones en los
contratos; usos de hecho o usos técnicos, que son aquellos que se presentan comúnmente en la
vida mercantil, como por ejemplo el embalaje o estiba de mercaderías para su transporte.
c. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional
En nuestro Derecho los usos y costumbres cumplen varias funciones.
* Constituyen una fuente integradora del Derecho, cuando hay una remisión expresa del legislador
y sirven también para integrar o interpretar los contratos celebrados. Los usos y costumbres son
considerados como fuente de integración indirecta, porque sólo puede recurrirse a ellas cuando
expresamente una norma legal efectúe la remisión correspondiente. Cuando cumple una función
integradora de Derecho, es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al caso.
* La costumbre puede cumplir la función de integración de los contratos.
* La costumbre sirve para la interpretación de los contratos. Cuando interpreta un contrato, no es
fuente de Derecho, porque sólo sirve para explicar los términos de un contrato o la voluntad de las
partes. Sirve para esclarecer los convenios celebrados. Cuando cumple esta función, la doctrina

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habla de uso convencional por oposición a uso normativo. “Las palabras de los contratos y
convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado
pretenda que las ha entendido de otro modo”. “Siendo necesario interpretar las cláusulas de un
contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:... El uso y práctica generalmente
observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe
ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a
las palabras”.

B. Equidad
La equidad surge como fuente formal del Derecho cuando la Ley lo establezca o cuando las partes
así lo acuerden, tratándose de derechos disponibles. Tratándose de arbitraje, la norma se invierte.
Si no se estableciere otra cosa en el compromiso, los árbitros fallarán el caso por equidad.