TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Unidad 1: La comunicación. Caracterización. Elementos.

 El lenguaje humano es la herramienta más importante que ha elaborado el hombre en su

proceso evolutivo, pues es la que permite un nivel de comunicación con sus pares. El
lenguaje es la más rica y compleja herramienta de comunicación entre los hombres.
 La comunicación permite que los hombres se constituyan realmente como seres humanos
y accedan al mundo de la cultura alejándose del de la naturaleza.
 Cualquier acto de comunicación adopta una formulación canónica:

- Emisor: la persona que transmite el mensaje.

- Receptor: las personas a las cuales se pretende transmitir el mensaje.
- Medio o canal: es el elemento utilizado para transmitir el mensaje.
- Código: conjunto de reglas que comparten el emisor y el receptor.

 La lengua es el conjunto de reglas y pautas socialmente aceptadas que posibilitan el

ejercicio de la facultad del habla. Es sistemática y general.
 El habla es el acto del individuo que realiza su facultad del lenguaje por medio de la
convención social que es la lengua.

Características del lenguaje

 Es racional, porque es producto de la racionalidad. Es un conjunto de signos que se

estructuran o codifican en el cerebro, haciendo uno de los diferentes niveles de
pensamiento.
 Es universal, debido a que el lenguaje es inherente a la totalidad de habitantes del mundo.
 Es innato y aprendido. Innato porque los rudimentos genéticos nacen con nosotros. Al
mismo tiempo es aprendido porque nadie nace conociendo los signos de su comunidad
lingüística, sino que se aprenden en interrelación.
 Es doblemente articulado. Los signos (palabras) que utilizamos para comunicarnos son
producto de una doble articulación. Los morfemas constituyen la primera articulación y los
fonemas la segunda.
 Es convencional. Los signos empleados por los individuos de una determinada
colectividad, son aceptados por todos ellos.

Elementos del lenguaje

 Palabra
 Frase gramatical
 Oración
  Proposición
 Párrafo

 Lenguaje natural y lenguaje artificial: un lenguaje natural es el que adoptamos y

adquirimos inconscientemente y el lenguaje artificial o formal es concebido de una forma
totalmente consciente o intencional. Tiene que ver con representaciones simbólicas y
significados que son atribuidos a estas representaciones. Dentro del lenguaje artificial hay
dos subcategorías; lenguaje técnico (base natural con términos técnicos) y lenguaje formal
(sólo símbolos arbitrarios).

Niveles del lenguaje

Cuando hablamos no todos usamos el lenguaje del mismo modo ni de la misma forma:

1. Lenguaje objeto: es todo aquel lenguaje que se usa para comunicar algo en términos
generales, y puede ser oral, escrito o gráfico – simbólico.
2. Metalenguaje: es el que se utiliza para hablar del lenguaje objeto.

Convencionalismo y realismo

La relación entre el lenguaje y la realidad, entre las palabras y las cosas, ha llevado a una disputa
milenaria entre juristas. La postura realista cree necesaria, natural y real a la relación entre la
palabra y la cosa. Se deben encontrar “esencias” (lo que hace que la cosa sea) que permitan
distinguir las características de cada objeto o fenómeno para ponerle el nombre adecuado y formar
el lenguaje. Apela a la intuición, poco comprobable y de resultados inciertos, ya que es enteramente
subjetiva y cargada de ideologías. La postura nominalista toma al lenguaje como constructo humano
que convencionalmente se adapta a las necesidades de la comunicación. La relación entre el
lenguaje y la realidad es artificial, establecida por los hombres en forma arbitraria. Esta postura
permite descubrir los motivos de una investigación normativa, reconociendo los hechos y sus
consecuencias jurídicas y entendiendo a los nexos como herramientas, sin detenerse a buscar su
naturaleza jurídica.
El realismo, en cambio, divaga en esencias y realidades que nadie puede demostrar
fehacientemente, dificulta clarificar hechos y deriva en desvíos ideológicos, producto de la
subjetividad de sus principios.
Convencionalismo: la relación de referencia entre el nombre y el objeto se establece arbitrariamente
por los hombres, y aunque hay acuerdo consuetudinario en nombrar cosas con determinado
símbolo, nadie está obligado por razones lógicas y empíricas a seguir los usos, pudiendo elegir
cualquier símbolo con cualquier cosa.

 La semiótica
Estudia los elementos representativos del circuito de la comunicación. Estos actos de
comunicación muchas veces no son claros. La semiótica también estudia la vida de los
 signos en el seno social. Signo es todo cuanto representa algo para alguien y está
compuesto por un significado y un significante. El significado es el concepto que el signo
representa, la entidad abstracta; mientras que el significante es la forma que toma el signo,
forma material, entidad física.

 Símbolos, íconos, índice

1) Símbolos: se trata de signos que no se parecen a sus significados, sino que son
arbitrarios o puramente convencionales.
2) Íconos: se refieren a un objeto en virtud de sus características propias. Existe una
relación de semejanza entre un significado y significante.
3) Índice: signos que están conectados en forma existencial o causal con su significado.

 Lingüística y derecho
Conviene saber que las palabras tienen una doble función: denotar y designar. La primera
comprende la extensión de todos los objetos que la voz en cuestión nombra. La designación
son las particularidades que un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra o las
características que deben acaecer para considerar que la palabra es aplicable.

 Vaguedad, ambigüedad y textura abierta del lenguaje

La ambigüedad nace del limitado número de palabras que tenemos a nuestro alcance. Las
palabras de clase son aquellas que se utilizan para hacer cierto orden en conjuntos
desordenados.
Todas las palabras de los lenguajes naturales son potencialmente vagas. Se desconocen
características que no han sido consideradas. La textura abierta hace que los casos de
aplicación de una palabra no puedan incluir todos los casos posibles.

 Las partes de la semiótica

1) La sintaxis. Es el estudio puro de los símbolos, sin prestar ninguna atención a su

significado ni a la manera en los que se usa. Consiste básicamente en un conjunto de
términos primitivos, más reglas, tanto de formación como de derivación que permiten
la sustitución por otras oraciones hasta llegar a un sistema abierto, finito pero limitado.
2) La semántica. Es la parte de la semiótica que se ocupa de relacionar los signos con los
objetos que designan.
3) La pragmática. Es la parte de la lingüística que se encarga de relacionar los signos con
sus usuarios.
 Semiótica y derecho

El derecho es también comunicación, Básicamente a través del mismo se comunica el poder

existente en una sociedad determinada. Un estudio del sistema normativo nos permite
entender quienes mandan y quienes obedecen en sociedades dadas.

 El derecho como objeto semiótico

Es posible analizar al derecho como si se tratara de un objeto semiótico. A través de normas
o reglas jurídicas, los emisores (legisladores) emiten mensajes destinados a los ciudadanos,
mediante la palabra escrita con ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos).
Es posible efectuar un estudio sincrónico o diacrónico del derecho de acuerdo a que
decidamos estudiar las normas jurídicas que regulan una sociedad en un momento
determinado. También podemos utilizar fructíferamente la distinción entre lengua y habla,
si consideramos que el sistema jurídico es como aquella mientras que cada acto concreto de
aplicación del mismo es como el habla.

 Los desacuerdos entre juristas

La primera y más grave de las pseudodisputas entre juristas se refiere a la adopción de una
postura realista o nominalista respecto a la relación del lenguaje con la realidad.
Si se adopta una posición realista, la que cree en la necesaria relación entre palabra y cosa,
el elector deberá suponer la existencia de esencias que le permitan distinguir las
características sustanciales de cada objeto o fenómeno para ponerle el nombre correcto.
También ha disputas que se refieren a las clasificaciones. La otra fuente de desacuerdos se
encuentra enraizada en las dificultades comunes que ofrece el lenguaje natural (vaguedad y
ambigüedad).

 Sintaxis, semántica y pragmática del derecho

Una sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones formales que existen entre las normas
del sistema que forman un conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de
las normas, los conceptos jurídicos fundamentales, la validez jurídica y la noción de sistema
normativo.
La semántica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las
mismas modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohíben en cada situación
específica; el mensaje que se transmite. Forman parte de este estudio los contenidos de la
legislación positiva en todas sus ramas.
La pragmática es la aplicación concreta del derecho, el uso que se hace del mismo y entran
dentro de este marco de estudio los temas de la interpretación de las normas, de la
valoración del derecho con referencia concreta a cada situación particular de uso.
Unidad 2. El iusnaturalismo

1. El problema de la delimitación conceptual.

El iusnaturalismo, tradicionalmente y en líneas generales, se compromete con la creencia de

que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho
natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes
humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes
humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la
comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia,
la validez jurídica de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales
principios.

¿Qué es lo natural en el derecho natural?

El término “natural” hace referencia, en las versiones tradicionales de la teoría del derecho
natural, a la razón de por qué se debe obedecer al derecho. De acuerdo con el
iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de ésta, posee su propia
naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecución de ciertos fines.
Perseguir esos fines es algo natural del ser humano, por lo que todas aquellas cosas que le
permiten al hombre conseguir esos fines constituyen, por carácter transitivo, ayudas que
permiten cumplir los fines de la naturaleza en general. Las leyes son medios a través de los
cuales el hombre intenta conseguir sus fines naturales y son también medios para conseguir
los fines de la naturaleza. De esta manera, caracterizamos al derecho natural como todas
aquellas leyes que están de acuerdo con los propósitos del hombre, y por consiguiente, con
la naturaleza. Todo aquello que impide al hombre conseguir sus fines naturales va en contra
del derecho natural.
Los iusnaturalistas afirman la existencia de dos tipos de leyes: las leyes naturales y las leyes
positivas (estas últimas creadas por los hombres y fundamentales para la organización
social). Los partidarios del derecho natural afirman que las leyes dictadas por el hombre son
inferiores a la ley natural. De esta forma, si una ley humana entra en contradicción con una
ley natural se considera que aquella carece de validez jurídica. La validez, siguiendo a
Kelsen, puede ser entendida como la existencia específica de las normas jurídicas. En
consecuencia, para los iusnaturalistas, las leyes positivas que entraran en conflicto con las
leyes naturales no podrían ser tenidas como existentes.

Un intento de definición
Podemos resumir la doctrina del derecho natural en tres tesis:

1) Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes

naturales).
2) El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las
herramientas de la razón humana.
 3) Sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas
dictadas por los hombres que se encuentran en concordancia con lo que establecen
dichos principios.

Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en
apoyo de la existencia de los principios de derecho natural, por las diversas elaboraciones de los
contenidos de esos principios que proponen y por las consecuencias que consideren que de ellas se
sigue en el campo del derecho. Según Nino, las principales discrepancias entre iusnaturalistas
surgen respecto del origen de los principios morales que conforman el “derecho natural”. Hay dos
formas básicas en las teorías iusnaturalistas:

1) El iusnaturalismo teológico, cuyos representantes son los filósofos tomistas.

2) El iusnaturalismo racionalista

Explica Nino que el iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado representante fue Santo Tomás
de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado
en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no
concuerda con los principios del derecho natural. El iusnaturalismo racionalista se originó en el
llamado movimiento iluminista que se extendió por Europa en los siglos XVII y XVIII y que fue
expuesto por filósofos como Spinoza y Kant, Según esta concepción el derecho natural no deriva de
los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.

Después de este último movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas generalmente de

índole encubierta. La concepción historicista, de autores como Savigny y Puchta pretende inferir
normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Esta concepción
pretende mostrar que ciertas normas derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca
de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será. La misma pretensión se
halla detrás de otra corriente iusnaturalista que se ha difundido en el siglo XX, sobre todo en
Alemania: la que se funda en la “naturaleza de las cosas”. Esta concepción sostiene que ciertos
aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe
adecuarse el derecho positivo.

Derecho natural y derecho positivo (Portela)

Finnis considera que los derechos humanos constituyen una derivación del derecho natural. Los
seres humanos tienen derechos innatos que derivan del contenido del derecho natural. En su
concepción los derechos humanos no están subordinados al bien común, sino que constituyen un
aspecto esencial del mismo. Se encuentran limitados de dos maneras: a- Por las relaciones
recíprocas que guardan entre ellos y b- Por otros componentes del bien común, como puede ser la
moral pública. En su obra Finnis afirma que “derecho” alude a una relación de tres términos entre
un sujeto (A), una acción (X) y otro sujeto (B). Esta relación puede adoptar cuatro forma diferentes:
1- Derecho como reclamo; 2- Derecho como libertad; 3- Derecho como poder; 4- Derecho como
inmunidad.
Respecto al carácter de los principios del derecho natural, Finnis parece seguir la tesis iusnaturalista
tradicional que afirmaba el carácter universal y eterno de éstos. Los principios del derecho natural
los principios de la razonabilidad práctica y ésta no emana de los hechos de la existencia humana,
sino que preexiste a la situación humana.
La función del derecho natural para Finnis es proveernos de un principio racional para el juicio
moral, la teoría del derecho natural que propone es secular en su forma ya que no pretende fundarse
en la fe religiosa.

Evolución histórica de la doctrina.

Las posiciones iusnaturalistas pueden ser rastreadas hasta el origen mismo de la civilización
occidental.

 Grecia.
Los principales precursores del iusnaturalismo en Grecia fueron Platón y Aristóteles. Los
primeros vestigios de la corriente pueden ser hallados en algunos fragmentos de las obras
de Sófocles.
Platón afirma que los valores, como lo justo, lo bello o el honor poseen una existencia
independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen esas
cualidades. Estas abstracciones son llamadas por Platón formas o ideas, y constituyen la
base de toda su teoría del conocimiento. Las ideas son arquetipos que existen con
independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio o del tiempo.
En la visión del mundo de Aristóteles, los fenómenos naturales se encuentran en un
continuo proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al desarrollo de
un fin.
En tanto que también forman parte del universo, los hombres tienden hacia el fin que les es
propio. Esta es la razón que los hace organizarse políticamente. En su “Política” afirma que
la polis griega es la mejor forma de organización para que el hombre pueda conseguir sus
fines. En “Ética a Nicómaco”, Aristóteles expone sus ideas sobre la justicia distinguiendo
en ella dos formas: la justicia natural y la justicia legal. La justicia natural disfruta de la
misma validez en todas partes y no está sujeta a aceptación; nunca cambia. La justicia legal
puede adoptar distintas formas, pero una vez que se ha establecido es rotunda.

 Roma
En el mundo romano, las principales ideas que influyeron en el desarrollo de la teoría
iusnaturalista fueron las aportadas por el estoicismo. La escuela estoica constituyó la
corriente de filosofía más influyente en las culturas mediterráneas desde el siglo III a.C.
hasta el siglo IV d.C.
Marco Aurelio en sus “Meditaciones” sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que
éste es el que determina las ventajas y virtudes de cada cosa.
La naturaleza es la misma para todos y se puede identificar con el término Verdad, en
cuanto que la naturaleza es la creadora original de todas las cosas verdaderas.
 Una de las características básicas del pensamiento estoico, reflejado en la obra de Marco
Aurelio, es la idea de universalidad. Esta constituye la contribución más importante a la
evolución del derecho natural.
Cicerón sostiene en “Sobre los deberes”, que el ideal del estoicismo es la aspiración de los
hombres a seguir un curso moralmente correcto de acción. Esto es lo que se quiere decir
cuando se sostiene que el hombre debe actuar de acuerdo con su naturaleza. La ley natural
es una y la misma para todos, y lo que prescribe es que los hombres no se perjudiquen unos
a otros.
Debemos a Cicerón la caracterización más conocida de las antiguas doctrinas del derecho
natural: “la verdadera ley es recta razón, congruente, perdurable, que impulsa con sus
preceptos a cumplir el deber y aparta del mal con sus prohibiciones; pero que, aunque no
inútilmente condena o prohíbe algo a los buenos, no conmueve a los malos con sus
preceptos y prohibiciones.”
La introducción de la voluntad activa de Dios en los primeros pensadores cristianos
producirá un cambio de eje en la discusión de algunas de las cuestiones centrales de la
corriente iusnaturalista.

 El cristianismo
Para los estoicos el hombre debía amar al prójimo porque así se lo imponía a su propia
naturaleza y era su deber y su fin. Para el cristianismo el hombre debía amar al prójimo
porque era su deber.
San Agustín estableció una división tripartita de la ley, distinguiendo entre ley eterna, ley
natural y ley humana. Dios es el creador del universo y de todas las cosas. Ha instaurado en
él un orden del que el hombre participa. La ley eterna es el principio que rige el universo en
totalidad. Dios ha dotado al hombre de razón, para que con ella descubra los principios que
le deben guiar en el cumplimiento de su voluntad. El derecho natural es creado por Dios y
expresa su voluntad. La ley humana queda subordinada a la ley natural, pues no puede
contradecir sus contenidos.
Tomás de Aquino argumenta que el universo es creado por Dios, fuente originaria de todas
las cosas. Cuando Dios creó al hombre lo dotó de la capacidad para conocer la verdad.
Distingue tres tipos de verdades: 1- las verdades divinas, que son aquellas dadas a conocer
al hombre por medio de la revelación, a través de las Sagradas Escrituras; 2- las verdades
que el hombre puede descubrir por medio de la “razón especulativa” y 3- las verdades que
el hombre descubre a través de la razón práctica.
Tomás de Aquino sostiene que el hombre tiene, por naturaleza, tres tendencias: 1- su propia
preservación, que comparte con el resto de las cosas; 2- a conservar su especie y 3- a
conocer la verdad sobre Dios y sobre cómo vivir en sociedad.
La ley natural participa de la naturaleza de la ley eterna, y es la que contiene los preceptos
que el hombre debe seguir en su conducta con los demás seres.
En su análisis distingue cuatro tipos de leyes diferentes: la ley eterna, la ley natural, la ley
divina y la ley humana o positiva.
En algunas ocasiones la ley natural determina los contenidos que debe poseer la ley
positiva, como por ejemplo, la prohibición del homicidio. En otras, la ley natural establece
 un marco dentro del cual la ley positiva puede elegir entre diferentes opciones de acuerdo a
la ley natural. Por ejemplo, con las leyes de tránsito.
Tomás de Aquino admite que en un caso particular, o en un número limitado de ejemplos,
la ley natural puede cambiar. Distingue dos posibles formas en las que ese cambio podría
acaecer: 1- por adición, cuando se incluyen nuevos preceptos; y 2- por sustracción, cuando
un determinado precepto de la ley natural deja de serlo.
Tomás de Aquino considera que la ley natural es universal, que su validez es la misma en
cualquier lugar.

 Las corrientes iluministas

Durante el siglo XVII se produce un proceso de secularización, en el que se destacan las
figuras de Grocio, Pufendorf, Hobbes y Locke, quienes desarrollan bajo un nuevo prisma
las ideas iusnaturalistas. Surgió la idea de que el derecho natural podía tener existencia al
margen de la existencia de un ser superior.
El iusnaturalismo racionalista afirmaba la existencia de un derecho natural, formado por
normas racionales, absolutas y universalmente válidas.
Con la obra de Grocio “Sobre el derecho de la guerra y de la paz” se inicia la doctrina
secular del derecho natural. Su fundamento podía ser un sistema ético que fuera
independiente de la voluntad de Dios. Mediante la observación del mundo, de la naturaleza
de las cosa y el hombre cualquier persona puede deducir los primeros principios del
derecho natural sin necesidad de una visión religiosa del mundo. Sostuvo que el origen del
derecho positivo es la obligación por mutuo acuerdo, los más débiles se unieron para
establecer una autoridad judicial y para confirmarla por la fuerza común, de manera que
pudieran tener controlados a aquellos contra los que individualmente no podrían
defenderse.
Las obras de Rousseau, Kant, Hobbes y Locke constituyen la base filosófica sobre la que se
ha construido la doctrina de los derechos humanos. Sólo con el surgimiento de los Estados
nacionales se empezó a discutir la naturaleza de la relación entre un ciudadano y el Estado y
la cuestión de si aquel tenía derechos, cuáles eran éstos, cuáles debería el Estado reconocer
y garantizar.
Hobbes en “Leviatán” estuvo interesado en la existencia de ciertos derechos naturales y de
las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En su pensamiento, el paso del estado de
naturaleza a la conformación de una sociedad civil se produce a través de un contrato social
que es el origen de la organización política estatal. Es un precepto que todo hombre debiera
esforzarse por la paz, buscar y seguir la paz constituye la primera regla de la naturaleza. De
esta ley fundamental se deriva una segunda, que un hombre esté dispuesto a renunciar a su
derecho a toda cosa en pro de la paz y la defensa propia; y una tercera ley, que los hombres
cumplan los pactos que han celebrado.
Locke intentó rebatir la tesis que atribuía origen divino al poder monárquico. En su teoría,
los ciudadanos, en estado de naturaleza, acuerdan delegar algunos de sus derechos a uno o
varios de su grupo, para lograr las ventajas con respecto a la paz y la seguridad que una
organización política proporciona. La teoría de Locke posee dos características en común
 con las doctrinas del derecho natural: 1. La idea de que existe un estado de naturaleza; 2. La
idea de que el hombre puede alcanzar la verdad por medio de su razón.
Edmund Burke, desde una perspectiva conservadora, afirma que el derecho no consiste solo
en normas impuestas, sino también en la difusa moral tradicional de una comunidad.
La existencia de un derecho natural fue utilizada en el ámbito político como base ideológica
para justificar sus políticas absolutistas.

El iusnaturalismo en el siglo XX

Algunos pensadores continuaron desarrollando una posición tradicional. En ella se afirma la

existencia de ciertos principios absolutos e inmutables de derecho natural, cuyo respeto es
condición necesaria para que el Derecho positivo exista (o tenga validez jurídica) que no
son creados por los hombres sino una manifestación de la razón o de la voluntad de Dios.

 Radbruch y la “naturaleza de la cosa”

La situación política y social que sobrevino a la caída del nazismo en Alemania generó lo
que se suele denominar el “renacimiento” del derecho natural. Permite concebir al derecho
natural como un producto histórico de contenido variable.

 Fuller y la moral interna del derecho

Para Fuller una ley no es válida si forma parte de un sistema jurídico que no se corresponde
con un código superior, que no está basado en valores éticos sino en ideales de
racionalidad. La doctrina del derecho natural que Fuller defiende no se apoya ni en la
religión, ni en el absolutismo moral. Tampoco supone la existencia de un derecho superior
al derecho positivo. El derecho natural, en la concepción de Fuller, tiene carácter
procedimental o institucional, y forma parte del mismo derecho positivo. Ese derecho
natural constituye lo que el autor denomina “la moral interna del derecho”. Fuller entiende
al derecho como una actividad cuya finalidad es la de sujetar la conducta humana al
gobierno de las normas. Para conocer el derecho se deben conocer los procedimientos de
los que se vale el derecho para conseguir los fines que lo caracterizan.

 Finnis y el renacimiento tomista

Finnis defiende una versión del iusnaturalismo cercana a las formas tradicionales. En “Ley
natural y derechos naturales” toma como fuente primaria la obra de Tomás de Aquino, pero
considera que su teoría es plenamente secular en su forma. 1- ¿Existe un derecho
natural?¸2- ¿Cuál es su contenido? y 3- ¿Cuál es su finalidad?
Lo más significativo en Finnis es la tendencia a configurar el derecho natural como una
serie de principios morales, cuya función es guiar y justificar el derecho positivo, pero no
suministrar criterios de validez jurídica.
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón práctica que ordenan
la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes básicos que
se justifican por sí mismos.
 Dworkin y su teoría interpretativa del derecho
Dworkin sostuvo que un sistema jurídico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve
sólo como un conjunto de reglas. Distingue conceptualmente los principios de las reglas por
dos razones: 1- porque las reglas se aplican “a todo o nada”, mientras que los principios
poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lógica); y 2-
porque los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglas, el “peso o
importancia” (diferencia funcional). Los principios jurídicos constituyen proposiciones
morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado.
Los derechos como carta de triunfo. Dworkin sostiene que los derechos se diferencian de
los objetivos sociales en dos aspectos: a- en su carácter distributivo e individualizado y b-
en que los derechos constituyen un límite frente a la persecución de objetivos sociales, son
cartas de triunfo frente a las pretensiones de la mayoría.
El derecho como integridad. Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho
mismo, sino que son los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los
conflictos jurídicos. En la tarea normativa que Dworkin defiende se considera a la
integridad como una virtud política en el mismo plano que la justicia, la equidad y el debido
proceso, pero al mismo tiempo independiente. Esta virtud da lugar a dos principios: el
principio legislativo de integridad y el principio judicial de integridad. El principio
legislativo exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto total del derecho, en
cada acto de aplicación, un conjunto moralmente coherente. El principio judicial de
integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difíciles tratando de encontrar la mejor
interpretación de la estructura política y de la doctrina jurídica de su comunidad a partir de
algún conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes
que tienen los miembros de esa comunidad.
Unidad 3. El positivismo jurídico.

 Un intento de definición
Todo pensador para ser considerado positivista, debe aceptar la siguiente tesis: “La
identificación de un conjunto de normas como jurídicas, no requiere someter a dichas
normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. No existe
relación conceptual entre derecho y moral”.

 Clasificaciones
Las primeras teorías en las que se pretendió separar el ámbito de lo jurídico del ámbito de
lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin, como reacción l
iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las críticas surgieron de dos corrientes
principalmente:
1) El normativismo, representado por Kelsen y Hart.
2) El realismo (Ross, Holmes) que también cuestionaban al normativismo.

Además existen dos fundamentos en los que se suele apoyar la adopción de una posición positivista
respecto de la definición de derecho:
a) El escepticismo ético, es decir la creencia de que no existen juicios morales objetivamente
verdaderos, universalmente válidos y eternos.
b) La ventaja metodológica que permite poder distinguir entre el derecho que es y el derecho
que debe ser.

Evolución histórica de la doctrina

 El iluminismo y la codificación.
Las primeras teorías positivistas aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y
Austin. El iluminismo se caracterizó en el ámbito jurídico por el intento de conseguir una
estabilización y determinación del derecho, sustituyendo todas las instituciones creadas por
la historia por aquellas otras cuya creación dictaba la razón.
En el Código de Napoleón (1804) se reflejan las ideas iusnaturalistas e iluministas. El
iluminismo inspira la necesidad de la renovación del derecho en base a lo que determina la
razón, la limitación de los poderes de los jueces y la declaración del principio de plenitud
del ordenamiento jurídico positivo. El iusnaturalismo aportó la tendencia individualista,
haciendo positivos los derechos que las doctrinas del derecho natural habían declarado
como innatos del hombre, como la libertad y la propiedad.
En esta misma época surgen las primeras críticas profundas a la doctrina del derecho
natural. Hume argumenta que la doctrina del derecho natural se asienta en un salto no
justificado del ser al deber ser. Hume no pone objeciones al iusnaturalismo en cuanto a
cómo estos entienden el mundo del ser, ni tampoco en la cadena de razonamiento que dan
en torno al deber ser, pero consideran erróneo y rechazan la presunción de que el derecho
natural conlleve un salto cualitativo entre ambos: la naturaleza del hombre es esto y
 aquello, por lo que el hombre debe comportarse de tal o cual manera. A este defecto se lo
conoce como “falacia naturalista”.
A través de la codificación fue cómo se produjo el paso del iusnaturalismo racionalista al
positivismo jurídico.

 Bentham y el utilitarismo
Bentham criticó el sistema jurídico inglés abogando por la codificación del derecho y
considerando necesario sistematizarlo y dotarlo de claridad. Su contenido obedece a la
filosofía moral utilitarista que caracterizó el pensamiento moral de autor.
Considera que el fin del hombre y de la comunidad es conseguir la felicidad del mayor
número de personas. Subordina la justicia a este concepto de utilidad, en cuanto a que sólo
existe justicia si los dictámenes de ésta están de acuerdo con los de la utilidad.
Para Bentham el derecho se reduce a la ley y esta es definida como un conjunto de signos
declarativos de una voluntad concebida o adoptada por un soberano en un Estado,
concerniendo la conducta por una persona concreta o clase de personas. Este autor
estudiaría y definiría los conceptos jurídicos fundamentales (poder, deber, obligación,
libertad, etc.) considerando que tales conceptos son ficticios. Su origen no se encuentra en
la realidad sino en el derecho.
Uno de los mayores logros teóricos que se le debe a Bentham es el haber delimitado el
campo de la Ciencia del Derecho. Distingue así entre teoría del derecho “expositiva” y
teoría “censoria” del derecho o arte de la legislación. El derecho que es objeto de estudio
por la primera, mientras que la segunda se encargaría de estudiar el derecho que “debería
ser”.
Bentham considera que no hay derechos anteriores al Estado, esto lleva a negar la
existencia de derechos naturales subjetivos.

 Austin y la delimitación de lo jurídico

Austin distinguió entre Teoría general del derecho o filosofía del derecho positivo y Ciencia
de la legislación. La teoría se encargará de estudiar los principios y las diferencias que
compartan los diferentes sistemas jurídicos. El principal problema que tiene que resolver es
determinar el concepto de derecho. Para ello utilizará el método lógico descriptivo, por esta
razón al pensamiento de Austin se le considera el iniciador de la Filosofía analítica del
derecho.
Sólo es derecho el mandato emanado de un soberano. Por mandato entiende la invitación a
la acción propuesta por quien tiene el poder y la intención de infligir un daño o una pena en
el caso en que no se adecue a su deseo. Para que un mandato sea derecho es necesario que
lleve a actos o prohibiciones de una clase con carácter general. No toda ley forma parte del
concepto de derecho, sólo las leyes propiamente dichas en sentido estricto.
En la teoría de Austin lleva a cabo una segunda calificación de las leyes, distinguiendo
entre derechos positivos y la “moralidad positiva”. Los derechos positivos son las leyes en
sentido estricto, mientras que dentro de la moral positiva se incluirán las leyes por analogía
y las leyes en sentido no estricto.
Para que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un deber de obediencia por
parte de sus destinatarios. La obediencia deberá ser habitual y por parte de la mayor parte
 de los miembros de la sociedad. Para que el deber exista es necesaria la sanción,
entendiendo como ésta el daño que probablemente se causará en caso de desobedecer el
mandato.

El positivismo en el siglo XX

 Kelsen y el escepticismo ético

Kelsen basa su concepción de la ciencia jurídica en la propuesta de lo que denomina la
Teoría Pura del Derecho, esto es, una explicación de la naturaleza del derecho en la que se
eliminen los elementos sociológicos, políticos y morales. La teoría pura del derecho permite
definir todos los conceptos jurídicos básicos a partir de las normas positivas que integran un
ordenamiento jurídico, y con independencia de sus contenidos específicos.
Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción
jurídica a la descripción de una conducta. Uno de los elementos claves para explicar los
fenómenos jurídicos es la noción de “sanción”, con el que caracteriza la norma jurídica y, a
partir de relaciones estructurales, se completa todo el elenco de conceptos jurídicos
fundamentales.
Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto contra quien se
dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta
con una sanción, la conducta del sujeto a la que se imputa la sanción es el acto antijurídico.
De esta manera Kelsen se opone a la visión iusnaturalista que considera al delito como una
conducta mala in se. Kelsen considera al acto antijurídico como una conducta mala
proihibita (disvaliosa porque una norma jurídica le imputa una sanción). La explicación del
concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no alude a los aspectos valorativos ni
sociológicos relacionados con la noción de “delito”, que se encargan de estudiar otras
disciplinas como la moral o la sociología.
Otro concepto fundamental, el de “deber jurídico” u “obligación jurídica” es definido como
la conducta opuesta al acto antijurídico. Un sujeto está obligado (o tiene el deber) de
realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico, existe una norma que impute
a la conducta opuesta una sanción jurídica. El “derecho subjetivo” es definido como el
reflejo de una obligación jurídica existente.
Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas jurídicas. Una norma es
válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indica
una norma jurídica superior. Para determinar si esa norma es válida debemos saber si ha
sido creada de acuerdo a los procedimientos establecidos por una norma superior válida, y
ésta a su vez, debería ser sometida a la misma prueba.
Kelsen postula la existencia de una norma especial, la “norma fundante básica” del
ordenamiento jurídico. De ella se deriva la validez de la primera constitución y, en
consecuencia, de todo el ordenamiento jurídico. La concepción de Kelsen del ordenamiento
jurídico equivale a una Pirámide. En la cúspide de la pirámide se encuentra la primera
constitución, y a partir de ella, se estructuran jerárquicamente el resto de las normas que
forman un sistema jurídico. La norma fundante básica constituye un elemento metodológico
con el que se puede fijar el vértice de la pirámide, pero no forma parte de ella.
 La Teoría Pura del Derecho no pretende describir el contenido de ningún ordenamiento
jurídico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales comunes a todos los
fenómenos normativos a los que llamamos “derecho”. Constituye una teoría general del
derecho, capaz de dar una respuesta científica a la pregunta “¿qué es el derecho?”.
Para lograr una teoría valorativamente neutral, y con ello un aporte significativo a la ciencia
del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su teoría toda alusión a los aspectos
políticos y morales relacionados con la legitimación de los sistemas jurídicos. La Teoría
pura del Derecho no permite legitimar los contenidos de los ordenamientos jurídicos
existentes y tampoco brinda fundamentos para criticarlos. En esta teoría no hay elementos
que permitan justificar moralmente ni tampoco criticar un ordenamiento jurídico.

 El escepticismo ético (NINO)

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales
y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Kelsen afirma que las definiciones del concepto de justicia que se han propuesto son
vacuas, y que no puede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido
cognoscitivo; la justicia es un mero “ideal irracional”.
No todos los positivistas son escépticos en materia ética. No es correcto identificar el
positivismo jurídico con el escepticismo ético.

 Hart y la filosofía del lenguaje ordinario

Hart es la figura más importante de la filosofía jurídica anglosajona del siglo XX. Su obra
“El concepto de derecho”. Hart comienza reconstruyendo la teoría que el explica el derecho
como un conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un
soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido.
El argumento general es que los sistemas jurídicos reales incluyen normas que, por su
contenido, origen o ámbito de aplicación, no pueden ser explicadas correctamente mediante
el modelo de órdenes respaldadas por amenazas.
El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurídico mediante la
introducción de la idea de un soberano, independiente y supremo, generalmente obedecido,
del que emanan todas las órdenes generales que componen un sistema jurídico.
Unidad 4. La polisemia del término derecho

 Derecho objetivo
La expresión alude a un conjunto de reglas dictadas o reconocidas por el poder y que
obligan a los ciudadanos y los poderes públicos. Aquí el término “derecho” puede ser
sustituido por “ordenamiento jurídico”, “sistema jurídico”, “derecho positivo”, etc. Cuando
se usa “derecho” en este sentido se informa o se pretende dar cuenta de un estado de cosas
objetivo: de lo que dicen o establecen las disposiciones jurídicas vigentes. Ese derecho
objetivo se compone de normas que son jurídicas.
Podemos dar por sentado que en la práctica, por derecho se entiende el derecho objetivo y
que todos los demás usos del término derecho se basan o presuponen a idea de derecho
objetivo.

 Derecho subjetivo
Por “derecho subjetivo” podemos entender aquella expectativa, deseo o interés de un sujeto
individual que está respaldado por el derecho, respaldo que permite al sujeto titular acudir a
las instancias jurídicas para hacer que ese su interés, expectativa o deseo se cumpla o se
respete.

Los conceptos del derecho

Hay quien sostiene que no todo derecho objetivo es derecho, ya que hay normas de justicia
que forman parte del derecho y condicionan la validez de las normas jurídicas positivas.
Nuevamente estamos ante la síntesis de derecho y moral. El problema se complica si nos
preguntamos si existe una realidad llamada derecho que sea identificable y definible y a la
que todos esos usos se reconduzcan o que todos ellos presupongan.

 ¿Qué es un concepto?
Por concepto podemos entender “el contenido significativo de determinadas palabras”. El
concepto más propio de “derecho” sería aquel que nos diera cuenta de lo que el derecho es
en cuanto realidad propia y específica. Al dar un concepto o una definición del derecho
existen dos posibilidades. La primera consiste en manejar un concepto de derecho
sumamente genérico. A su vez, esto puede hacerse de dos maneras: ofreciendo un concepto
puramente “formal” o “lógico” del derecho o dando una caracterización superficial del
derecho como fenómeno social que cumple una cierta función de determinado modo.

 Conceptos formales del derecho

El derecho es en primer lugar querer, voluntad. El derecho no se obtiene de la “percepción”
de algo externo, sino que nace como establecimiento de fines y medios: “el que ejercita un
derecho no se limita a registrar un hecho en su percepción, sino que quiere algo, aspira a
algo. Al dictar una norma jurídica se persigue siempre un fin, y al examinar el contenido de
un orden jurídico no se presentan a nuestra observación fenómenos corporales como en el
mundo de la naturaleza, sino manifestaciones de la voluntad humana”. El derecho es
 vinculatorio. Quiere decir que no es voluntad aislada (como en el caso de la moral), rige la
vida social, regula relaciones entre sujetos, es decir relaciones sociales. El carácter
autárquico del derecho, quiere decir que las reglas jurídicas están por encima de la voluntad
de los individuos vinculados por ellas. Que el derecho es inviolable significa que es
incompatible con la arbitrariedad. La individualidad quiere decir que la regla jurídica es
voluntad permanente y uniforme que rige por igual para todo caso y para todos.

 Conceptos funcionales del derecho

El problema de entender qué sea el derecho no es un problema semántico que se solvente
ofreciendo una definición precisa de lo que la palabra derecho significa, sino una cuestión
práctica que se resuelve con sólo atender al acuerdo social de hecho existente acerca de qué
prácticas son jurídicas.
Para Dworkin el derecho tiene la función de guiar y limitar el poder de gobierno, en limitar
el uso de la fuerza, de modo que sólo quepa como fuerza justificada sobre la base de
decisiones anteriores correctas sobre derechos y responsabilidades.

 Conceptos y concesiones del derecho

Cuando al caracterizar el derecho tratamos de explicar cosas tales como en qué casos está
justificado recurrir a la coacción jurídica, qué componente de moralidad o justicia ha de
respetar todo derecho, qué derechos (si alguno) preexisten a las normas positivas o se
mantienen aun a pesar de ellas, etc., estamos dando una concepción del derecho, estamos
mezclando la descripción de lo que el derecho es con la valoración de cómo el derecho debe
ser.
Toda concepción del derecho tiene una fuerte dimensión ideológica y depende de las
preferencias personales de cada sujeto. Cuando se da una concepción del derecho, se
introducen justificaciones que tienen un carácter valorativo. En nuestros días, las dos
principales concepciones del derecho siguen siendo la positivista y la antipositivista. Dentro
de la concepción antipositivista encaja la concepción iusnaturalista.

 Forma y contenido en el concepto de derecho

A la hora de caracterizar qué sea el derecho, hay que diferenciar dos cuestiones: por una
parte, la cuestión de qué notas o caracteres formales o estructurales determinan que ciertas
normas sean jurídicas, sean derecho; por otra parte, la cuestión acerca de qué contenidos
materiales pueden tener las normas jurídicas, qué pueden mandar o permitir.
En nuestra sociedad difícilmente se puede discutir en términos generales el derecho positivo
(las normas establecidas o reconocidas por los órganos habilitados por el propio
ordenamiento jurídico para crear derecho, para dictar normas jurídicas). Hay normas
positivas que claramente son derecho para nosotros. Ahora bien, junto a ese núcleo claro
hay también una zona de penumbra. Esa zona de penumbra podemos estructurarla en torno
a dos preguntas: ¿todo derecho positivo es derecho? ¿Sólo el derecho positivo es derecho?

¿Todo derecho positivo es derecho?

Hay normas positivas cuyo carácter de normas jurídicas es más problemático. Tres
supuestos:
 1- Las normas positivas de contenido radicalmente injusto, totalmente inmoral. Por
ejemplo, como los contenidos en las leyes nazis de protección de la raza. Muchos
autores mantienen que tales normas positivas no pueden ser consideradas normas
jurídicas, derecho. Otros entienden que una norma no deja de ser jurídica por muy
inmoral que su contenido sea. Estamos ante el problema de la relación entre derecho y
moral, y uno de los objetivos de la definición de derecho es delimitarlo frente a la
moral.
2- Las normas positivas que han caído en desuso, normas que han dejado de cumplirse y
aplicarse. Para unos, como Kelsen, la norma en desuso pierde su validez, deja de ser
derecho; otros consideran que la norma en cuestión sigue siendo derecho mientras no
sea formalmente derogada.
3- Las normas positivas carentes de sanción. Para Kelsen, las normas positivas sin sanción
son normas “jurídicamente irrelevantes”, no son derecho. Otros consideran que las
normas positivas carentes de sanción no dejan de ser derecho.

¿Sólo el derecho es derecho positivo?

Quienes defienden la existencia de un derecho natural mantienen que existen normas que son
jurídicas aunque no estén positivadas.
Para algunos autores el derecho positivo no agota el derecho. Existe un derecho social, un “infra-
derecho” que también es derecho, por cuanto que también regula y ordena las relaciones sociales
conforme a una racionalidad o coherencia interna del conjunto de normas, aunque ese derecho no
sea derecho positivo y no haya sido legislado oficialmente. Para unos el derecho es principal y
exclusivamente norma; para otros es ante todo hecho, comportamiento real de los sujetos.

 Las posiciones escépticas

El fenómeno jurídico, entendido en su sentido más amplio, posee cuatro notas que lo
relativizan y dificultan cualquier definición que se presente con pretensiones de validez
general y objetiva. Tales notas son la de historicidad, pluriformidad, pluridimensionalidad y
perspectivismo o dependencia del punto de vista:

1) Historicidad del derecho

La historicidad del derecho como característica del derecho en sentido débil constituye
una afirmación que apenas se discutirá por ninguna doctrina, pues se trata de entender
que los contenidos del derecho son históricamente mudables, que cambian por el paso
de las épocas. Interesa el sentido fuerte. Ya no se trata de que exista una esencia o
forma del derecho que permanezca constante a través de los tiempos, aunque sus
contenidos puedan cambiar. Se trata de que hasta las características estructurales o
definitorias del derecho se modifican con las épocas, y lo que en cada una es tenido por
derecho puede cambiar no sólo en el contenido, sino también en la forma.

2) Pluriformidad de lo jurídico
El derecho, producido de maneras muy diversas, se manifiesta de formas muy
heterogéneas, es pluriforme. Es mucho más fácil decir donde empieza y acaba el
derecho de una sociedad determinada, que trazar con carácter general para toda la
 sociedad los perfiles del derecho. Para definir el derecho, dice Villa, la mejor vía
consiste en enumerar una serie de casos paradigmáticos, es decir, de cosas en que en
nuestro contexto cultural se consideran prototípicamente derecho. Se trata de definir el
derecho mediante la indicación de ejemplos claros de cosas, de fenómenos que se
tienen por derecho.

3) Pluridimensionalidad de lo jurídico
Las divergencias a la hora de precisar qué sea el derecho derivan frecuentemente del
modo de explicar el tipo de realidad que el derecho es. Se trata fundamentalmente de
saber si el derecho es un hecho social equiparable a cualquier otro de los que estudian
las ciencias que se ocupan de hechos, o si la esencia de lo jurídico radica en su carácter
de prescripción, de deber. No se trata de discutir si el derecho se compone de normas,
sino de ver si tales normas se han de entender como hechos sociales, o si, por el
contrario, son las normas esencialmente algo distinto de los hechos y no reducibles a
ellos o explicables desde ellos.
El deber jurídico es una prescripción y se debe a un acto de voluntad pero éste se
transforma de mero dato psicológico o sociológico en norma jurídica merced a ese
especial sentido.

4) Perspectivismo del derecho

La atribución al concepto de derecho de uno u otros caracteres, o su consideración
como hecho o como realidad normativa independientemente de los hechos, depende de
la perspectiva que se adopte.
La distinción fundamental que podemos aceptar es aquella que trazó Hart entre punto
de vista interno y punto de vista externo. El primero significa asumir el valor
normativo, el valor de derecho de las reglas del ordenamiento. El derecho, las normas
jurídicas, son percibidos como un deber. El punto de vista externo es el de aquellos que
toman respecto del derecho la posición de meros observadores exteriores del mismo.
El punto de vista interno es absolutamente necesario para que el derecho pueda
funcionar como tal y cumplir su papel en la sociedad. Este punto de vista y la
consideración dogmática del derecho positivo son necesarios para que el derecho sea
eficaz, se obedezca y se aplique en una sociedad.

 Sobre la relación conceptual entre derecho y moral

Como ilustrador de los términos que reviste la discusión entre positivistas y antipositivistas
en torno al concepto del derecho, utilizamos el debate Dreier – Hoester.
Hoester es un férreo defensor de las tesis positivistas. Es crítico del positivismo pero no es
iusnaturalista. Dreier sostiene que todo ordenamiento jurídico, para ser tal, ha de respetar
unos mínimos morales y que ese componente de moralidad ha de estar reflejado incluso en
la misma definición de derecho.

 La posición de Dreier
La noción positivista de derecho se caracterizaría por definirlo con arreglo de estas dos
notas o ambas conjuntamente: la autoridad que lo dicta y la eficacia social. Serían normas
 jurídicas aquellas sentadas por la autoridad establecida y/o aquellas que son regularmente
acatadas y aplicadas en el grupo social.
De este modo, existirían contenidos morales mínimos de todo derecho, reglas de justicia
que son inmanentes a todo derecho y que ninguna norma jurídica puede vulnerar sin perder
su validez como derecho.
Para Dreier la justicia no es un cuerpo normativo dado de una vez por todas sino algo que
ha de establecerse mediante la correspondiente reflexión racional, razón por la que
manifiesta que la ciencia jurídica tiene que incorporar la teoría de la justicia como parte de
su objeto. Dreier asume que el moderno Estado de derecho se asienta sobre una base moral
que se expresa sobre todo en la idea de derechos humanos y de democracia y los valores así
patentes en la época moderna serían los irrebasables para toda norma jurídica.
El segundo argumento de Dreier contra la tesis positivista de la separación entre derecho y
moral es el argumento de los principios. Afirma que todos los ordenamientos jurídicos
desarrollados incorporan principios que rebasan la separación positivista entre derecho y
moral. Dreier trata de mostrar que hay ciertos contenidos morales que en el Estado de
derecho proporcionan al juez la pauta decisoria para colmar las lagunas, para resolver dudas
interpretativas. Tales contenidos se expresan en principios como la dignidad humana,
igualdad, libertad, solidaridad, etc. Estos contenidos morales son normas jurídicas,
auténtico derecho. Tales principios suelen estar incorporados a las constituciones actuales
en forma de declaraciones.
El juez que aplica principios cree estar aplicando derecho y no siente que esté decidiendo el
caso con un criterio personal y subjetivo. Según Dreier el ordenamiento jurídico del Estado
constitucional prevé procedimientos y controles para evitar la absoluta discrecionalidad de
cualquier juez o la total divergencia de las decisiones que aplican principios.
Para Dreier “derecho es la totalidad de las normas pertenecientes a la Constitución de un
sistema normativo estatal organizado o interestatal, en la medida en que tales normas en
general son socialmente eficaces y acreditan un mínimo de justificación ética o de aptitud
para ser éticamente justificadas, y la totalidad de las normas que han sido dictadas con
arreglo a esa Constitución, en la medida en que, en sí mismas poseen un mínimo de eficacia
social o de posibilidad de ser eficaces y un mínimo de justificación ética o de aptitud para
ser éticamente justificadas”.

 La posición de Hoester
Hoester es uno de los defensores de la concepción positivista del derecho. Para él, el
derecho “es un orden normativo estructurado escalonadamente que posee obligatoriedad en
una sociedad, prevé la práctica de la coacción física, y en caso de conflicto con la moral el
derecho no deja de serlo”.
Hoester defiende el positivismo jurídico al que caracteriza con dos tesis:
1- La tesis de neutralidad afirma que “el concepto de derecho tiene que ser definido de
forma tal que el uso de este concepto no presuponga ninguna valoración”. Hoester basa
la validez del derecho en su vigencia, es decir, entiende que lo único que se requiere
para que una norma sea derecho es que sea vigente. Conforme a esta tesis las normas
jurídicas pueden poseer cualquier contenido sin perder su validez como derecho. La
 tesis de la neutralidad y de la separación entre derecho y moral no quiere decir que las
normas jurídicas no pueden recoger ideas morales.
2- La segunda tesis es la tesis del no cognitivismo. Sostiene que no hay criterios objetivos
para saber qué idea de la justicia es la verdadera.

Unidad 5. Derecho y coacción

 La coacción
La característica de la sanción establecida por la norma jurídica es que la misma puede ser
ejecutada aún en contra de la voluntad de quien la sufre.
La posibilidad del uso de la fuerza para aplicar sanciones se denomina coacción, y es
producto de una larga evolución cultural que permitió la monopolización de la violencia en
manos del Estado. Señala Kelsen que la eficacia de los órdenes no coactivos radica en la
obediencia voluntaria, innecesaria para el derecho.

Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos (NINO)

¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? Kelsen afirma que
consiste en distinguir las normas jurídicas de todas las demás normas por el hecho de
prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurídico es un sistema constituido por
normas jurídicas.
Kelsen parece estar bien encaminado al erigir la coactividad en una nota distintiva de los
sistemas normativos que son jurídicos. Se podría decir que así como para un sistema de
enunciados sea un sistema normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin que
sea necesario que todos sus enunciados sean normas, del mismo modo un sistema
normativo no es un sistema jurídico si no incluye normas que prescriben actos coactivos,
aunque no todas sus normas tienen que estipular actos coactivos.
 Unidad 6. Ciencia

 La concepción tradicional de la ciencia

1- Empirismo e inductivismo
El primer paso de toda investigación científica empieza por la observación de los datos
de la experiencia (empirismo). Luego, por el uso de la inducción se obtienen leyes
generales que en conjunto formarán el cuerpo de una teoría determinada.

2- Explicaciones nomológicas deductivas

A este tipo de explicación, se la denomina nomológica deductiva y su existencia
requiere a datos, leyes y aplicación de la deducción como procedimiento. El cómo se
llegó al descubrimiento de problemas a resolver y la manera en que se logra su
solución. Por la existencia de la ley anunciada se puede explicar científicamente el
fenómeno acaecido.

3- Problemas en la concepción tradicional de la ciencia

Algunos de los problemas que pusieron en crisis esta noción canónica de la actividad
científica, se refieren en primer lugar, a la existencia de datos observacionales puros,
que puedan ser neutralmente captados por un observador. El sujeto que observa penetra
en el mundo que desea observar, previamente cargado con el peso de alguna hipótesis
que pretende demostrar o con una teoría a cuestas. No existe el experimentador
absolutamente neutral.

 El falsacionismo
El modelo de Popper. Manifiesta que las teorías científicas son simples conjeturas que
deben ser sometidas a muy rigurosas pruebas determinadas a su comprobación.
En el proceso de la ciencia es tan importante como la verificación, la refutación ya que será
este el camino necesario para abandonar las teorías conjeturadas en su momento.
Conjeturas y refutaciones es el ir y venir permanente de la actividad del científico y que
permite el avance y el progreso de la ciencia, de acuerdo a las enseñanzas de Pooper.

 El criterio de demarcación
Si las hipótesis no resultan falsables, entonces no pertenecerán al dominio de la ciencia.
Serán hipótesis teológicas, metafísicas, etc.

Paradigmas y teorías

 Lakatos y los programas de investigación

Tanto Popper, como alguno de sus mejores discípulos, trataron de mejorar y sofisticar el
programa falsacionista. Surgieron tentativas como la de Lakatos, conocida como la tesis de
los programas de investigación, que es un conjunto que permite avanzar a la investigación,
tanto de una forma positiva como de otra negativa. La primera indica las líneas que deberán
 seguir los futuros programas, en lo que a la investigación respecta y que han de ser
progresistas o retardatarios, y la segunda consiste en la convención de no modificar la
estructura central del programa a los efectos de no desnaturalizarlo. Ello implica que este
centro inmodificable del programa se encuentra rodeado por una estructura de hipótesis
auxiliares, condiciones básicas y elementos secundarios de protección que sí pueden
cambiarse. De esta suerte, la permanencia o no de los programas de investigación pasa a
depender de lo progresistas que sean en el planteamiento de los problemas y no ya de
enunciados observacionales refutatorios, que serán o no tenidos en cuenta de acuerdo a la
convicción con que los hombres de ciencia sostengan sus teorías.

 Kuhn y la matriz disciplinar

Kuhn sugería que la ciencia consiste básicamente en un paradigma, que establece los
cánones aptos para el desarrollo de la tarea por parte de los sujetos que se ocupan de
trabajar en su seno.
La ciencia es incriticable por parte de los científicos que deben amoldarse y trabajar dentro
del mismo. Cuando esto ocurre la ciencia se encuentra en un período de normalidad, donde
las aguas se muestran calmas, hasta que aparece otro momento en el que la vieja y conocida
matriz comienza a mostrar síntomas de agotamiento, porque no puede resolver problemas
nuevos. Es el lapso de la crisis científica. De esta etapa de crisis se produce una pugna entre
matrices diversas. Finalmente, cuando se impone el nuevo modelo, comienza un nuevo
período de ciencia normal hasta que aparece la nueva crisis. Los paradigmas no pueden
amoldarse o interconectarse, poseen la característica de ser inconmensurables, o sea
intraducibles entre sí.

 Otras posiciones: Feyerabend, Laudan y Van Faassen

Las fuertes tesis de Feyerabend y su anarquismo epistemológico pueden resumirse en un
“todo vale” para referirse a los modos de hacer ciencia, al considerar que nunca en la
historia de la ciencia se desarrolló siguiendo una metodología racional.
Laudan reniega del relativismo que podría surgir extremando las posturas de corte
sociológico en la ciencia (tipo Kuhn) por lo que pretende reforzar la racionalidad sin perder
el concepto de tradición en la manera de plantear o resolver problemas. Con un explícito
intento de retomar al positivismo canónico las tesis de Van Faassen son ejemplos de las
más recientes e interesantes en el tiempo, pero en las que no podemos detenernos por no ser
de interés específico.

 Ciencia y verdad
Hay que acostumbrarse a tomar la verdad en un sentido mucho más humilde que el usual.

 Concepciones sobre la verdad

La verdad es siempre una característica proposicional, no de palabras tomadas una a una. Si
bien toda teoría científica aspira a alguna forma de verdad, ésta no tiene que coincidir
exactamente con la realidad. Popper afirma que la ciencia progresa aproximándose cada vez
más a la verdad, aproximación a la que denominó verosimilitud.
 Verdad y relativismo
No hay que confundir este cuidado necesario que debe tenerse en la utilización de la
expresión verdad, con tesis relativistas en las cuales todo tiene el mismo valor.
La ciencia depende de la comunidad científica, y de alguna manera será ésta la que
establezca las condiciones para decir la verdad acerca de algo. La ciencia se entrelaza con la
aproximación a la verdad a través del conjunto de los científicos.

 Ciencia y racionalidad
El concepto que se encuentra ligado a la ciencia moderna es el de racionalidad. La ciencia
actual define y se apropia de los patrones de racionalidad, de suerte que ser científico se
transforma en un sinónimo de ser racional. Es la racionalidad propia de los fines.

 Racionalidad y fines
Se considera racional toda aquella conclusión o decisión que se pueda tomar de manera tal
que el contenido de la misma pueda ser controlado por todos a través de la utilización de un
procedimiento previamente establecido.
Se produce cada vez que nos referimos a la ciencia y a la actividad científica, además del
reconocimiento por la posibilidad de aumentar nuestra calidad de vida, una apelación
grande a lo racional y razonable que resulta todo aquello que ha sido tocado por el trabajo
de los científicos.

 Clasificando la actividad científica

Se han distinguido las ciencias duras de las ciencias blandas, siendo las primeras aquellas
que se ocupan del dominio de las ciencias exactas y éstas las de las sociales. También
pueden distinguirse las ciencias naturales de las exactas. No todo lo valioso que existe en la
ciencia es científico.

Unidad 7. Los actores del derecho

En general la ciencia del derecho se ocupa de normas jurídicas, más precisamente de un

conjunto de normas jurídicas que conforman un sistema de derecho.

 Principales operadores jurídicos

Son todos aquellos sujetos que en su quehacer cotidiano deben trabajar, aplicar, crear,
describir, en fin, operar con normas jurídicas.

a) Legisladores, que son los que crean las normas generales.

b) Abogados, que son los que utilizan las normas existentes para tratar de persuadir a los
jueces de las razones que asisten a sus clientes en los conflictos particulares mediante el
uso de la argumentación.
 c) Jueces, que son los órganos imparciales encargados de resolver los conflictos de las
partes mediante la aplicación de las normas generales a las diversas situaciones de
hecho individuales.
d) Juristas, que son todos aquellos que se ocupan de describir las normas generales a los
efectos de poder sistematizarlas para que los legisladores y jueces cumplan con más
eficiencia sus funciones aplicadas.

 Los juristas y la ciencia del derecho

Los únicos de los operadores jurídicos mencionados aptos para constituirse en sujetos de
una hipotética comunidad de científicos del derecho, serán los juristas; aquellos individuos
que describen las normas jurídicas utilizando un metalenguaje descriptivo (el de la ciencia)
para referirse a un lenguaje objeto prescriptivo (el de las normas jurídicas).
Los legisladores, los jueces y los abogados se nutren, para mejor cumplir su tarea, en la
función que desempeñan los juristas. Y correlativamente es imposible que los juristas
puedan describir o investigar en su campo sin la previa tarea de los legisladores que hacen
las leyes y códigos y de los jueces que al resolver los conflictos los aplican haciendo uso de
la técnica argumentativa específica.

 Primeras escuelas de juristas

Las primeras grandes escuelas de juristas, representadas en Alemania por la Escuela
histórica del Derecho y en Francia por la Escuela de la Exégesis. En general, el carácter de
ciencia del derecho pertenece a la tradición continental europea.
La denominación de dogmática como sinónimo de ciencia del derecho nace a partir del
monopolio de la legislación por parte del Estado, el derecho pasa a ser monista, Este
momento jurídico hace que a partir de la época indicada se tome a la ley puesta por el
Estado, al derecho positivo en suma, como un dogma, un fenómeno fuera de toda
posibilidad de discusión.

 Positivismo e iusnaturalismo
La perspectiva iusnaturalista se caracteriza en general por duplicar el objeto de estudio,
colocando por encima del derecho puesto por los hombres, de las normas obligatorias que
regulan las conductas bajo amenaza de sanciones, otro ordenamiento que resulta ser por lo
general perfecto, justo, armónico e integrado, de suerte tal que si aquel no se acopla a éste,
o bien no será derecho o bien será un derecho injusto e imperfecto.
La otra vertiente es la que se ocupa exclusivamente del derecho positivo. Sólo se interesan
sus cultores por las normas puestas por los legisladores. El derecho en consecuencia será
mudable, imperfecto, muchas veces injusto, pero no dejará de ser un conjunto de normas
que merecen ser elucidadas.

 La importancia de los derechos humanos

A partir de la Declaración Universal en 1948, la mayoría de los países occidentales han
integrado los mismos a sus constituciones. Actualmente, casi nadie duda en considerar que
el derecho es una práctica social que puede identificarse en base a ciertas propiedades
fácticas que no implican en principio ninguna clase de juicio de valor.
 Modelos de ciencia jurídica
Durante el siglo XX se ha desarrollado, desde la teoría general del derecho, diversos
modelos de ciencia del Derecho.
Kelsen trató de fundar una ciencia del derecho que fuera precisa y objetiva. Por ello
denomina “pura” su teoría ya que la desea totalmente al margen de valoraciones, datos
sociológicos, ideales de justicia y demás elementos que podrían llegar a contaminarla hasta
impedir el logro de sus objetivos principales: distinguir y hacer autónoma la ciencia del
derecho frente a la historia, la sociología, la política o cualquier otra ciencia social.
Kelsen distingue en primer lugar al mundo del ser, reino de la naturaleza, la necesidad, la
causalidad, del mundo del deber ser donde radica la libertad, la imputación y que es el reino
que corresponde al derecho. Las normas jurídicas son juicios hipotéticos del deber ser, ya
que a un antecedente determinado le imputan una consecuencia perjudicial bajo la amenaza
de la coacción, que no es otra cosa que la posibilidad de utilizar la fuerza física en contra
del infractor.
Las normas jurídicas son técnicas de motivación social, instrumentos utilizados para que los
hombres se comporten de determinadas maneras mediante la amenaza de aplicar sanciones
coactivas (motivación indirecta). Las normas jurídicas pueden ser primarias o completas
(acto antijurídico y sanción) o secundarias (derivación lógica de aquellas que indican el
deber jurídico), generales o particulares (según se dirijan a clases de sujetos o a individuos
determinados).
Las normas, al formar un sistema, no pueden contradecirse entre sí y en caso que un
conflicto intranormativo ocurriera, la teoría tiene reglas claras y precisas para solucionarlo.
Kelsen advierte que el análisis de la estructura lógica de la norma jurídica permite el
desarrollo de una serie de conceptos jurídicos fundamentales en el sentido que se
encuentran presentes cualquiera sea el contenido del derecho en estudio o su dimensión
temporal. Kelsen logra conformar una verdadera sintaxis del fenómeno jurídico.

 La Teoría Pura del Derecho de Kelsen

La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo que quiere excluir del
conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es
por ello que Kelsen afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen
dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que
ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico
cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un
suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.
Según Kelsen “el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un
sistema de normas que regulan el comportamiento”, por lo tanto considera a una norma
como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza un
comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también
pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la
costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las
normas tienen dos características importantes: la validez y la eficacia; mediante la validez
designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos
referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.
Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir antes
de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; según Kelsen la norma
necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma
permanece sin eficacia durante mucho tiempo, deja de ser válida. La norma siempre vale
para un determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial
temporal de la norma.
Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del hombre y lo
hacen de dos maneras; mediante una regulación positiva, cuando se exige a un hombre la
acción u omisión de determinada conducta; y a través de una regulación negativa cuando
esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida por este. De esta
forma podemos establecer un juicio de valor pues, cuando la conducta fáctica es tal como
debe ser conforme a una norma objetivamente válida, nos referimos al valor objetivo, pero
cuando la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia éste estamos
hablando del valor subjetivo.
Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tienen el
mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de la
cual se deriva la validez de todas las normas del orden, pues en este presupuesto se
encuentra el último fundamento del orden jurídico.
Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros
hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque la
función de todo sistema social es obtener determinado comportamiento del hombre sujeto a
ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados sistemas sociales. Una
determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente ordenada cuando el
comportamiento opuesto a ella es la condición de una sanción.
Cuando la sanción deba imponerse aún contra la voluntad del afectado y en caso de
oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva. Es por ello que un
orden normativo que establece actos de coacción como sanción, es considerado un orden
coactivo. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que según las
creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de Dios; y las sanciones
socialmente inmanentes que son las que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y
son ejecutadas por los hombres.
El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la
conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas
por el orden jurídico son socialmente inmanentes y organizadas. Y como el orden jurídico
es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer
la coacción física cuando sea necesaria; garantizando la seguridad colectiva.
A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen
necesariamente como sanciones. Se dice que las normas jurídicas no son totalmente
independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que
establece una sanción ante el incumplimiento de ésta, la primera norma está
fundamentalmente ligada a la segunda.
 El realismo escandinavo de Alf Ross
Ross pretende como tarea del derecho, una empírica y una descriptiva. Las normas son
vigentes si permiten predecir las decisiones de los tribunales. En este contexto no interesa la
validez.
Las proposiciones de la ciencia del derecho no son más que aserciones acerca de cuál es el
derecho vigente que satisface el criterio de verificación empírica. Siempre son enunciados
de probabilidad, profecías debidamente fundadas.
Ross, a diferencia de Kelsen, no se opone a que los juristas aconsejen a los jueces acerca de
tomar una u otra solución en los casos controvertidos.

 La lógica deóntica de G.H. Von Wrigth

Este autor se ha ocupado especialmente de las normas señalando la naturaleza ambigua del
significado de la palabra. Por ello establece diversos sentidos en los que podría utilizarse la
misma y que podrían reducirse a tres especies principales y a tres secundarias. Las
principales son: a) reglas definitorias que definen una actividad, tal como las reglas de un
juego; b) directrices o normas técnicas que son todas aquellas que indican medios para
alcanzar diversos fines y que se basan en las relaciones necesarias; c) las prescripciones o
mandatos, permisos y prohibiciones dados por alguna autoridad a algunos sujetos y que
requieren necesariamente promulgación y sanción. Las especies secundarias son: a) normas
ideales que se refieren a las virtudes y a la bondad, tratándose de reglas conceptuales; b)
costumbres que determinan patrones de conducta en una comunidad y ejercen sobre sus
miembros una cierta presión, una compulsión hacia su cumplimiento; c) normas morales
que son muy difíciles de identificar y que pueden confundirse con prescripciones o
directivas para realizar valores morales.
La lógica deóntica se ocupa del lenguaje normativo descriptivo.

 El derecho como una ciencia normativa

En estas perspectivas las normas son enunciados que relacionan un caso con una solución
normativa, siendo el caso un estado de cosas y las soluciones normativas las modalizadoras
deónticas de una acción y su calificación.
El sistema normativo es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias
lógicas hay normas. El sistema jurídico suma a estas características el contener enunciados
que prescriben sanciones.
La identificación de la base del sistema (validez en Kelsen) requiere criterios conceptuales.
Los juristas nunca trabajan con todo el sistema jurídico, sino que lo hacen con subsistemas
parciales que seleccionan por su relevancia. Los juristas deben ocuparse de la identificación
empírica de la base del sistema para luego inferir las consecuencias lógicas e ir
reformulando el sistema.

 Otras posiciones contemporáneas

Hart se reconoció a sí mismo como un “positivista suave” que presenta al derecho como
una unión de reglas primarias y secundarias dirigidas a los órganos del sistema. La regla
secundaria de reconocimiento permite identificar las demás reglas (validez) en tanto que las
demás permiten la aplicación y modificación de los contenidos del derecho.
 El derecho puede ser observado en tano hábito social desde un punto de vista interno o
externo, según se juegue el rol de participante en cuyo caso las normas son razones
importantes para la acción o de observador ajeno a la situación. En Hart son de fundamental
importancia tanto el tratamiento general y descriptivo que efectúa del derecho como
fenómeno a teorizar, como su reconocimiento a la existencia de un cierto grado de
direccionalidad de los jueces al aplicar las reglas, fundado en lo que denomina la textura
abierta del derecho o variedad de significados posibles que es preciso concretar al momento
de la aplicación.
También Dworkin ha contribuido a mejorar la comprensión de la teoría junto a las reglas,
los principios y las directrices que son las que juegan en caso de conflicto entre aquellas en
las instancias de aplicación. Las directrices se refieren a las materias de competencia
exclusiva de los políticos mientras que los principios deben ser manejados por los jueces,
ya que los mismos dependen de una interpretación constitutiva de la historia institucional
del derecho que se trate.

 La labor de la dogmática jurídica

Los científicos del derecho se han ocupado siempre de guiar la tarea de los órganos
aplicadores y creadores del derecho hacia lo que consideran son las mejores soluciones para
los casos conflictivos y difíciles, de suerte de contribuir a la mejor integración del sistema
normativo.
Resulta claro que si los juristas presentan esas soluciones que consideran mejores y
proponen como tales a los órganos encargados de la resolución de los conflictos o aún a los
propios legisladores, lo que están haciendo explícitamente es efectuar un juicio de valor a
su respecto, apreciación que les permite considerarlas mejores que otras alternativas.

 La necesidad de aportar razones justificatorias

Toda justificación requiere la introducción de un punto de vista metanormativo, sea ético,
prudencial o político ya que justificar es precisamente una actividad que requiere algo más
que una mera explicación. Es necesario que la ciencia del derecho se asuma explícitamente
desde posturas no formalistas, ni realistas, lo logicistas y que encare la tarea de discutir
acerca de las posibles soluciones tanto a las indeterminaciones del sistema, como al asignar
valores semánticos a las normas jurídicas en aquellos casos que son considerados difíciles.
La ciencia del derecho si pretende ser tal, y señalarse a sí misma como socialmente útil,
debe dedicarse muy especialmente al tema de la interpretación de las normas jurídicas.

 Hacia una nueva ciencia del derecho

No todas las discusiones morales versan sobre principios últimos de suerte que los
consensos siempre son posibles, y aún en aquellos casos mediante un continuo acudir a
razones pueden lograr confrontarse tales principios con las consecuencias que los ponen a
prueba, de suerte tal que se reforzarán o desecharán pero con la misma actitud serena y
racional que es objeto de la cuestión.
Generalmente los iusnaturalismos más ortodoxos se fundan en dogmatismos que impiden la
tolerancia, valor fundante de las modernas y complejas democracias occidentales modernas.
En cambio, los positivismos y formalismos se acompañan de posturas escépticas que
 advierten con toda claridad que la pragmática es una tarea que requiere de valoraciones
fundamentalmente éticas, pero que se resisten a formularlas, justamente por considerarlas
de imposible dilucidación racional. Si el científico del derecho pretende que su actividad no
gire en el vacío, deberá trabajar igualmente la semántica y la pragmática del sistema, y aquí
necesariamente deberá contar con una teoría ética y política que le permita asignar
significaciones, cubrir las indeterminaciones normativas y guiar la tarea de los jueces y los
legisladores.

Unidad 8. Normas.

 Las normas según Von Wrigth (NINO)

Von Wrigth propone una clasificación en la que distingue tres tipos de normas principales y
tres secundarias.
Las especies principales son:

1) Las reglas definitorias o determinativas. Son regla que definen o determinan una
actividad. Por ej. las reglas de los juegos. Incluye también en esta clase las reglas de la
gramática y el cálculo lógico y matemático.
2) Las directivas o regla técnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar
determinado fin. Por ej. las instrucciones de uso. Las reglas técnicas no están destinadas
a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa
voluntad. Presuponen siempre una proposición anankástica que debe ser verdadera para
que sea eficaz. Un enunciado anankástico es una proposición descriptiva que dice que
algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin).
3) Prescripciones. Von Wrigth caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos
elementos que la distinguen de las anteriores especies:

Emanan de una voluntad del emisor a la norma, a la que se llama autoridad normativa.
Están destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo. Para hacer conocer al sujeto
su voluntad de que se conduzca de determinada manera, la autoridad promulga la norma.
Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción, o amenaza
de castigo.

Las tres especies secundarias de normas son:

1) Normas ideales. Son normas que no se refieren directamente a una acción sino que
establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase.
2) Costumbres. Las costumbres son especies de hábitos; exigen regularidad en la conducta
de los individuos en circunstancias análogas. Se distinguen de otros hábitos en que son
sociales. El carácter social de la costumbre le da una presión normativa, un carácter
compulsivo por la crítica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hábitos.
3) Normas morales. Estas normas se parecen a las determinativas, ya que pueden definir
una institución. Hay algunas normas morales (como las que se refieren a la vida sexual)
 que tienen su origen en la costumbre. Hay dos grandes interpretaciones filosóficas de
las normas morales. Una es la concepción teológica. Considera a las normas morales
como emanadas de Dios. Para esta interpretación, las normas morales serían
prescripción. La otra interpretación es la teleológica. Considera a las normas morales
como una especie de regla técnica que indica el camino para obtener un fin.
Hay otras concepciones que se niegan a identificar las normas morales con algunas de
las especies de normas principales que se han visto y las clasifican como autónomas,
como sui generis, usualmente se llama deontologismo.

 Las normas prescriptivas y sus elementos

Buena parte de las normas que integran los distintos sistemas jurídicos son
consuetudinarias. Muchas disposiciones jurídicas se pueden ver como alternativas. Otras
normas jurídicas se pueden considerar como reglas técnicas, o sea como directrices que
indican el camino para conseguir algún fin.
Para los juristas que sostienen la existencia de un derecho natural, habrá normas jurídicas
que guardan una estrecha analogía con las normas morales.
Von Wrigth enumera los siguientes elementos de las prescripciones: carácter, contenido,
condición de la aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción. Los
primeros tres elementos constituyen el “núcleo normativo”, los tres siguientes no
encuentran necesariamente en las demás normas.

1) Carácter. El carácter que tiene una norma está en función de que la norma se da para
que algo deba, no deba o pueda ser hecho.
Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligación. En el
caso de que la norma se formule para que algo no deba hacerse, la norma es prohibitiva.
Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carácter es permisivo.

2) Contenido. Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea

acciones (por ej. matar, reír, pagar), o actividades (fumar, caminar, hacer propaganda
política).
Según Von Wrigth la noción de acción está relacionada con un cambio en el mundo.
Actuar es provocar o efectuar un cambio. Teniendo en cuenta esto, sólo se puede
determinar qué acción realizó el individuo por el cambio que efectuó en el mundo. Las
acciones pueden ser positivas o negativas según el cambio que se produzca.

3) La condición de aplicación. Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una
oportunidad de realizar el contenido de la norma.
Respecto a la condición de aplicación las normas se clasifican en categóricas e
hipotéticas.
Son categóricas aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que haya
oportunidad de realizar su contenido. Por ej. “cierre la puerta” es categórica porque sus
condiciones de aplicación se infieren del contenido de la norma.
Son hipotéticas las normas que prevén condiciones adicionales que no se infieren de su
contenido. Por ej. “si llueve cierre la puerta”. Para que una norma sea hipotética ella
 debe establecer condiciones, no para la realización de la acción sino para que esa
realización pueda calificarse de prohibida, permitida u ordenada.

4) Autoridad. La autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta. Por su

autoridad, las normas se clasifican en teónomas y positivas, según emanan de Dios o
estén dictadas por un ser humano.
También por la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas y autónomas. Las
heterónomas son las que un agente da a otro; las autónomas las que el agente se da a sí
mismo.

5) Sujeto normativo. Los sujetos de la prescripción son los agentes que son destinatarios
de ella. Por sus sujetos las normas pueden clasificarse en particulares, cuando se dirigen
a uno o varios agentes determinados; y generales, cuando se dirigen a una clase de
agentes indeterminados ( ej. los abogados, los argentinos, los que viven en Capital, etc.)
Las prescripciones generales además pueden ser de dos tipos: las conjuntivamente
generales son aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase (por ej. “todos los
que están en el buque deben abandonarlo”). Las disyuntivamente generales son las que se
dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase (por ej. “algunos de los
que estén en el buque deben abandonarlo”).

6) La ocasión. Es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido

de la prescripción. Aquí la prescripción también puede clasificarse en particulares y
generales y estas últimas en conjuntiva y disyuntivamente generales.
Cuando una norma es general, tanto respecto del sujeto como de la ocasión, Von
Wrigth la llama “eminentemente general”.

7) La promulgación. Es la formulación de la prescripción. Consiste en expresarla

mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla.

8) La sanción. Es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la

prescripción para el caso de incumplimiento.

 Las normas jurídicas como reglas sociales

Hart sostiene que la característica general más destacada del derecho es que su existencia
implica que ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Para
Hart las reglas que integran los sistemas jurídicos son “reglas sociales”. Las reglas sociales
son similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta tiene que ser general, lo que
significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasión. Las reglas se
diferencian de los hábitos por las siguientes tres características:

1) Crítica y presión social: para afirmar la existencia de un hábito en un grupo social,

basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en ciertas ocasiones.
 2) Desviación y legitimidad de la crítica: cuando existen reglas sociales, las críticas que se
formulan a sus transgresores se consideran críticas legítimas o fundadas, pues la
desviación respecto de la regla no es comúnmente aceptada.
3) Aspecto interno: reglas primarias y secundarias. Las reglas del primer tipo imponen
deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. Las reglas
primarias se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos; las
secundarias prevén actos que conducen a la creación o modificación de deberes u
obligaciones.

 El sistema jurídico
Se considera que todas las normas tienen que imputar una sanción coactiva a una conducta,
todas aquellas normas que no poseen esa estructura y contenido no podrían ser consideradas
normas jurídicas. Como por ejemplo aquellas que determinan quien está en condiciones de
ejercer el cargo de juez, o cuáles son los requisitos para que exista una permuta. Kelsen
afirma que en esos casos nos encontramos ante fragmentos de normas. Las normas que
imputan sanciones son normas incompletas, pues entre sus condiciones de aplicación deben
incorporarse todas aquellas disposiciones que no poseen esa característica.
Alchourrón y Bulygin a partir de la noción de sistema deductivo llegan a caracterizar el
sistema jurídico y desde allí determinan que las normas que pertenecen al mismo son
normas jurídicas, independientemente del hecho de que contengan o no la asignación de
una sanción jurídica como solución para determinado caso.
Un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias
lógicas. Como la tarea que realizan con mayor frecuencia los juristas es la sistematización
de normas jurídicas, Alchourrón y Bulygin consideran que se puede intentar sacar provecho
de esta concepción de sistema en el campo del derecho.
Así definen un “sistema normativo” como aquel sistema de enunciados que contenga
consecuencias normativas, es decir que entre sus consecuencias figure algún enunciado que
correlacione un caso con una solución normativa. Tomando como característica definitoria
del derecho a la sanción jurídica, se puede definir la noción de “sistema jurídico” como el
sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas
consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo.

 La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas

Toda norma jurídica es un mandato u orden, o sea una expresión del deseo de que alguien
se comporte de determinada manera y de la intención de causarle daño si no se conduce de
conformidad con el deseo.
Las normas jurídicas, según Austin, siempre especifican un sujeto, que es el destinatario de
la orden, el acto que debe realizarse y la ocasión en que tal acto tiene que realizarse.
El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que los
mandatos que son jurídicos tienen su origen es la voluntad de un soberano.
Kelsen elabora una concepción respecto de las normas jurídicas análogas a la de Hart pero
con algunas diferencias:

a) Las normas jurídicas como juicios de “deber ser”.

Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los juicios de ser, que son
enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. En segundo término, los
juicios de deber ser, que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido
predicar verdad o falsedad. Kelsen sostiene la existencia de un “abismo lógico” entre
ser y deber ser, en el sentido de que ningún juicio de deber ser puede derivarse
lógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser, valiendo también a la inversa.
Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de
voluntad, o sea los actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona.
Kelsen rechaza la identificación de Austin entre normas y mandatos. Kelsen argumenta
poniendo una serie de ejemplos de normas que no se originan en una voluntad real de
quienes la dictaron y normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se
originaron.
Según Kelsen la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.
Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de
voluntad, mientras las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien
las formula.
 Unidad 9.

 Los conceptos básicos y estructura de la norma

Para Kelsen el derecho es un sistema de normas y éstas abstracciones que expresan el hecho
de que alguien está obligado a proceder de cierta manera. La forma lógica de las normas
jurídicas corresponde a la figura de un condicional que expresa que dados ciertos hechos
antecedentes deben ser ciertas consecuencias.
Esta formulación es la que permite a Kelsen distinguir los ámbitos diversos: el mundo de la
naturaleza, regido por las leyes del ser, en el cual las consecuencias de ciertos antecedentes
son fatales e inexorables; y el mundo del deber ser donde tal determinismo no existe.
La norma jurídica se caracteriza porque es un juicio cuya consecuencia es una sanción, de
suerte tal que el derecho es un orden motivador de conductas indirecto ya que nos fuerza a
actuar prudencialmente de consumo con sus prescripciones al amenazarnos con la
imposición de penalidades más o menos dolorosas. La expresión simbólica de la norma
kelseniana sería: a > S (si ocurre un hecho antecedente a, entonces debe ser la sanción S).
en la teoría de Kelsen, el “deber ser” cumple únicamente las funciones de un mero nexo
lógico que carece de toda referencia semántica.
La formulación lógica de la norma jurídica tiene cuatro ámbitos:

1- Personales: que se refieren a los sujetos que realizan la acción referida en el

antecedente y a los que aplican y sufren la sanción en el consecuente.
2- Materiales: que expresan las acciones realizadas por los sujetos antes señalados y que
se simbolizan M y S.
3- Temporales: que se refieren al tiempo que acaece el antecedente y a aquel otro en el
que se aplica la sanción.
4- Espaciales: que hacen mención del lugar en que ocurre uno y otro de los sucesos
referidos anteriormente.
La formulación canónica de una norma jurídica sería: que “si un sujeto X actúa de
determinada manera M en prejuicio de otro sujeto Y, en un tiempo y espacio
determinados, entonces debe ser que alguien O aplique al sujeto X una sanción S en
otro tiempo y espacio determinados”.
Esta es una formalización de la norma jurídica que no existe en la realidad, que resulta
ser una abstracción construida a partir de los rasgos generales que un positivista como
Kelsen creyó encontrar en el derecho.

 La coacción
La característica de la sanción establecida por la norma jurídica, es que la misma puede ser
ejecutada aún en contra de la voluntad de quien la sufra. La posibilidad de uso de la fuerza
para aplicar sanciones se denomina coacción, y es producto de una larga evolución cultural
que permitió la monopolización de la violencia en manos del Estado. Señala Kelsen que la
 eficacia de los órdenes no coactivos radica en la obediencia voluntaria, innecesaria para
aquél.

 El órgano
En los derechos evolucionados de los países modernos, los órganos aplicadores de
sanciones jurídicas son casi siempre los jueces.
La existencia de órganos encargados de aplicar sanciones, hace cumplir al derecho moderno
otra de las características que permiten distinguirlo de órdenes normativas similares para
motivar conductas, tales como los usos y costumbres. Los únicos que aplican sanciones
jurídicas en los Estados modernos son los jueces, que lo hacen con la intensidad y en la
medida indicada previamente por las leyes respectivas, lo que evita cualquier clase de
confusión entre quien sufre una sanción legal y quien es objeto de una venganza privada o
pública.

 La estructura de la norma jurídica revisada

OXSt2.e2

(un órgano O aplica a X una sanción S en un tiempo y lugar determinados)

Si hacemos visible un elemento coactivo la norma completa queda:

XYMt1.e1> (OXSt2.e2) C,

“Si un sujeto X actúa de determinada manera en perjuicio de un sujeto Y, en un tiempo y

lugar determinados, entonces debe ser que un órgano sancione al sujeto X en otro tiempo y
lugar determinados, en forma coactiva”

 El acto antijurídico
No existe posibilidad alguna de que existan actos antijurídicos si los mismos no se
encuentran consecuentemente sancionados en forma coactiva.
No interesa al derecho la maldad intrínseca de un acto humano, su carácter inmoral o que
sea expresión de una inaceptable disolución de los lazos sociales, lo único que importa para
considerar a un acto como antijurídico es que su consecuencia sea la posible aplicación de
una sanción coactiva, y nada más que esa posibilidad.
La formulación simbólica de la norma es:

XYMt1e1> (OXSt2.e2) C

“si un sujeto comete un acto antijurídico M en perjuicio de un sujeto Y en un tiempo y lugar

determinados, entonces debe ser que un órgano O sancione con un acto S al sujeto X en
otro tiempo y lugar determinados, en forma coactiva”
 Deber jurídico
Kelsen menciona que es la norma en su relación con el individuo a cuya conducta la misma
norma enlaza la sanción. Para la ejemplificación del deber jurídico basta con señalar que es
la conducta opuesta a la que señala el ámbito material de un acto antijurídico.
El deber jurídico es:

XY- Mt1.e1
“el sujeto X no debe cometer el acto antijurídico de robar cosas propiedad del sujeto Y en
un determinado tiempo y lugar”

Es imposible referirse al deber jurídico si previamente no hemos determinado el acto

antijurídico, para lo cual debemos construir la norma primaria. Por esto mismo, el deber
jurídico es una norma secundaria.

 La responsabilidad jurídica
Responsable es el sujeto que se hace pasible de una sanción. El individuo es responsable de
su propia conducta por intención o por haber sido previsto por el sujeto como consecuencia
de su actividad. En el primer caso se dice que el sujeto actuó con dolo y en el segundo con
culpa, pero en ambos casos nos encontramos en el terreno de la responsabilidad por culpa
en sentido genérico, comprensivo tanto de las acciones específicamente culposas
(negligentes o imprudentes) y de las dolosas (intencionales).
Además de esta responsabilidad por culpa, existe otra que Kelsen denomina responsabilidad
absoluta y que considera más propia del derecho primitivo ya que se basa simplemente en
la provocación del resultado dañoso que no puede ser imputado a ninguna acción u omisión
de quien recibe la sanción. De esa manera la acción antijurídica sería causada por un sujeto
Y, mientras que sería X quien recibe la sanción.

 Derecho subjetivo
Diferentes sentidos de la expresión:

1- Como significando una conducta que no se encuentra prohibida.

2- Como significando una conducta que se ha autorizado expresamente.
3- El derecho subjetivo siempre (según Kelsen) es el correlato de un deber jurídico.
4- Como una técnica jurídica específica.

 La naturaleza jurídica de los derechos subjetivos

Alf Ross efectúa una explicación acerca del derecho subjetivo. Hay ciertos hechos
condicionantes que se conectan con ciertas consecuencias jurídicas acumulativas en lo
concerniente a las relaciones que se entablan entre los sujetos alrededor de las cosas
materiales.
 Capacidad, competencia e imputabilidad
La capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, se utiliza
básicamente en el derecho privado. La competencia es un concepto genérico del derecho
público y se refiere a la aptitud que los órganos poseen para actuar en forma lícita. La
imputabilidad es una expresión del derecho penal, y sindica a aquellos individuos que
pueden recibir una sanción coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los actos
antijurídicos especiales que se denominan delito.
Estos términos definen la aptitud de ser sujetos de los ámbitos personales frente a ciertos
ámbitos materiales, tanto en el acto antijurídico como en la sanción.

 Persona jurídica
Para ser persona jurídica es suficiente con ser señalado en los ámbitos personales de las
normas jurídicas, tanto en el antecedente (acto antijurídico) como en el consecuente
(sanción).
Cuando no se hace referencia a la persona física sino a los entes, Kelsen afirma que su
personalidad jurídica deviene de la circunstancia que el orden jurídico estipula ciertos
derechos y deberes que se refieren a los intereses de los miembros de la persona colectiva
de que se trate.

 Utilidad y límites del análisis propuesto

Tales son entonces los conceptos jurídicos básicos que surgen de la estructura de la norma
jurídica en una teoría como la de Kelsen. Lo importante es advertir el carácter que éstos
tienen de ser expresiones tipo “b”, esto es estructuras que por su forma son sintácticas ya
que permanecen invariantes y lo único que indican es la posibilidad de formar enunciados
lógicamente consistentes.
La ventaja de una consideración como la expuesta es que pueden observarse los mismos
como reglas de formación que deberán luego ser llenadas con la semántica propia de cada
ordenamiento.

Unidad 10. Sistema.

 Kelsen y la idea de sistema jurídico

Kelsen afirma que la estática jurídica es el derecho desde el punto de vista de un sistema de
normas a los cuales los hombres se conforman o no, y cree además que desde el punto de
vista dinámico el derecho es el mismo sistema, pero observado a partir de la manera en que
es creado y aplicado, lo que obliga a acentuar la perspectiva en la conducta humana a la que
se refieren las normas jurídicas.
Kelsen se ocupa de la parte del derecho que considera como nomoestática haciendo
referencia al concepto del derecho, a la sanción, al acto antijurídico, al deber jurídico, a la
responsabilidad jurídica, al derecho subjetivo, a la competencia, a la imputación y a la
persona jurídica; temas que se refieren a los conceptos jurídicos fundamentales.
Kelsen reserva la designación nomodinámica para ocuparse básicamente del orden jurídico
y de la jerarquía de las normas, y de sus consecuencias como la resolución de los conflictos
 entre normas, las relaciones entre el derecho internacional y los órdenes nacionales y la
noción jurídica de revolución.

 Nomodinámica y noción de sistema

Corresponde al conjunto de las normas jurídicas que pueden agruparse dentro de un mismo
ámbito de validez espacial y temporal. Por ej. las normas que rigen en la Argentina en
1999, o las que lo hicieron en España durante 1925.

 Identificación y pertenencia
Kelsen piensa que ese conjunto de normas es un sistema. Cualquier conjunto se transforma
en un sistema cuando lo que se pretende es establecer cierto orden. El establecimiento de
ese orden dependerá de ciertos criterios que son la guía para comenzar la tarea y que se
encuentran íntimamente ligadas con las finalidades para las que se quiere alcanzar tal
armonía.
Las sistematizaciones dependen de los criterios que se utilicen, y éstos a su vez tienen que
ver con los objetivos que guían a quienes pretenden poner orden.

 Propiedades formales de los sistemas

Las sistematizaciones deben cumplir una serie de requisitos: la completitud, la
independencia y la coherencia.
La completitud hace referencia a la necesidad de que el sistema abarque todo el campo de
las normas a ordenar sin que queden en el mismo ningún tipo de lagunas. La independencia
se refiere a que las normas que se tratan de sistematizar no sean redundantes. Y el sistema
será coherente siempre y cuando un mismo caso no pueda ser solucionado por dos normas
que se contradicen entre sí.
Hay un problema que es previo y fundamental, y que consiste en responder a la pregunta
acerca de cuándo una norma pertenece o integra determinado sistema jurídico. Para ello
Kelsen se refiere a dos términos; la validez y la eficacia de las normas, cuya relación es uno
de los problemas fundamentales que debe resolver una aproximación positivista al derecho.

 Validez y eficacia
Kelsen entiende por validez la existencia específica de la norma jurídica. Son válidas las
normas que existen pura y simplemente. Tal como acaece sólo y si las normas cuya validez
se trata de averiguar cumplen con dos requisitos:

1) Haber sido creadas por los órganos y conforme a los procedimientos especiales
establecidos en normas superiores, y;
2) Respetar ciertos contenidos mínimos establecidos en tales normas superiores.

Afirma Kelsen que una norma jurídica no es jamás nula, sólo puede ocurrir que sea anulable en
diversos grados.
No existe posibilidad alguna de contradicción entre normas jurídicas con lo que a su vez reafirma el
carácter coherente del sistema jurídico, propiedad sin la cual la sistematización carecería de sentido.
 Jerarquías normativas
Esto presupone la existencia de una estructura jerárquica de las normas de suerte tal que las
superiores van determinando los órganos y procedimientos de creación de las inferiores, y
eventualmente también ciertos contenidos mínimos de las mismas. Cuanto más elevada
resulta una norma, con mayor detalle se regulan, tanto los órganos competentes para crear
normas inferiores como los procedimientos necesarios para hacer efectivo tal acto y menor
es la determinación de contenidos que efectúa.
La estructura jerárquica de las normas válidas que constituyen un sistema jurídico
determinado se conoce con el nombre de pirámide jurídica. Adopta esta forma por
cuanto en su vértice se encuentra la Constitución Nacional, y en escalones inferiores las
leyes del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones ministeriales y de las
secretarías de Estado, las sentencias judiciales y los actos jurídicos de derecho privado, para
terminar en el último escalón con los puros actos de aplicación de sanciones.
Esta forma jerárquica permite solucionar los posibles conflictos entre las normas, haciendo
lugar a la coherencia como característica del sistema.

 Validez y deber ser

La noción de validez que Kelsen maneja es una noción que pertenece a su mundo del
“deber ser”, es un concepto que deriva únicamente del estudio de las normas y éstas serán o
no válidas de acuerdo a lo dispuesto por las normas superiores, lo que lleva a afirmar que
basta para afirmar la validez de normas inferiores con validar la Constitución o norma
ubicada en lo más alto de la pirámide. De acuerdo con ello se habrá de establecer la
existencia específica de cada norma y su correspondiente pertenencia al sistema normativo
en estudio.
La eficacia es el cumplimiento de la norma, su aceptación por parte de la comunidad, la
obediencia de los ciudadanos a la misma y la aplicación por parte de los órganos
competentes.
Eficacia y validez no tienen nada en común ya que una pertenece al mundo de las normas y
la otra al de los hechos.
La intersección que aparece en la Teoría Pura de Kelsen entre validez y eficacia, obliga a
considerar que:

a) La validez de un sistema jurídico depende de la eficacia general de ese orden;

b) La validez de una norma depende de su eficacia, y;
c) La validez de una norma jurídica depende de la eficacia del orden a la que pertenece.

 La norma fundamental
La elección de la Constitución en el vértice de la pirámide ha sido una elección arbitraria.
Ejecutando una cadena de validez podremos determinar que una sentencia judicial en la
Argentina vale, pertenece al sistema normativo, si y sólo si fue dictada por un juez
competente de acuerdo a la ley procesal y con los requisitos formales y materiales que ésta
misma establece. A su vez la aludida ley procesal vale porque fue dictada por el Congreso
Nacional. ¿Por qué vale la Constitución?
 Norma fundamental hipotética
La solución a esta pregunta pasa, de acuerdo con Kelsen, por el establecimiento de una
norma hipotética, inventada por los juristas y que ponga fin a toda pregunta acerca de la
validez. Tal norma fundamental tendría un contenido: “todo lo establecido por el legislador
será derecho”. Esta norma que no existe, que es supuesta, es algo así como el axioma sobre
el que descansa la unidad jerárquica del orden normativo que se considere.

 El derecho internacional
Las normas fundamentales de los Estados nacionales pasarían a ser normas superiores del
derecho internacional que adoptaría como norma hipotética aquella que supuestamente diría
que: “los Estados deben comportarse como habitualmente lo hacen”. Esto para quien, como
Kelsen, sostenga una posición monista, de prevalencia del orden internacional sobre los
órdenes nacionales; postura prevalente.

 El cambio revolucionario
Del juego de los conceptos de validez y estructura jerárquica del orden se deriva lo que se
ha de considerar fuente del derecho que pasa a ser cualquier norma en la medida en que de
la misma deriven deberes, responsabilidades y derechos.

 Problemas en la propuesta de Kelsen

El juego armónico y casi matemático de las nociones referidas anteriormente fue puesto en
duda por los comentaristas apenas comenzó a hacerse evidente que tanto validez como
eficacia son expresiones que adolecen de una enorme vaguedad y que Kelsen utilizó sin
tomar los recaudos necesarios para paliar este problema de orden semántico.

a) Validez y fuerza vinculante

Nino manifiesta que Kelsen utiliza la palabra validez como equivalente a fuerza
vinculante y a existencia de las normas en forma indistinta, pero que en tales
significados se halla involucrado el deber como sentido subjetivo de cada acto de
voluntad dirigido a la conducta de otro y como sentido objetivo en cuyo caso es
considerado un deber ser. Nino concluye que la noción de validez no puede referirse
únicamente a cuestiones de individualización y de pertenencia, ya que decir en el marco
de la Teoría Pura que las normas son válidas implica afirmar que las mismas se
encuentran justificadas o que son obligatorias.
Para Nino no habría problema alguno en integrar el sentido normativo de validez a una
teoría puramente positivista como la de Kelsen.

b) Antinomias en la concepción de Kelsen

Bulygin sostiene que en Kelsen se conjugan ingredientes kantianos y positivistas
incompatibles entre sí. A la herencia kantiana pertenecen la caracterización de las
normas jurídicas como entes del mundo del deber ser; la noción de validez como fuerza
obligatoria de las normas; la normatividad de la ciencia jurídica y la tesis de la norma
básica como categoría trascendental.
 Afirma Bulygin que la ciencia jurídica, en una concepción como la kelsesiana que
como dogma se afirma netamente positivista, no puede hacer otra cosa que conocer el
derecho mediante descripciones, sin valorarlo y sin crear normas jurídicas.
Cuando Kelsen utiliza el concepto de ciencia normativa para referirse a la que estudia el
derecho, lo hace indicando que sus proposiciones son normativas.
Bulygin señala que la afirmación que la validez es la existencia específica de las
normas, efectuada recurrentemente por Kelsen, es igualmente una expresión ambigua
porque lo es la noción misma de existencia.
En una teoría como la de Kelsen la noción de validez sólo puede derivar de la
existencia de otra norma válida y ello es suficiente para hacer obligatorias a las normas.
Pero el fin de la derivación que se obtiene mediante las cadenas de validez termina en la
norma básica, cuya validez no es absoluta, ya que es simplemente presupuesta y en
consecuencia ella misma no es obligatoria por pertenecer al campo de la hipótesis.
La teoría pura es el paradigma del positivismo jurídico y Kelsen el más genuino
representante de la neutralidad valorativa del científico. Al igual que Hart, en Kelsen la
identificación de las normas no depende para nada de criterios valorativos y
justificatorios.

Unidad 11. La interpretación del derecho

 Interpretación y aplicación del derecho

Puesto que las normas jurídicas no son por sí solas operativas, necesitan de los operadores
jurídicos para cumplir su función.
El problema se plantea porque las normas jurídicas se expresan en un lenguaje que no es
formalizado o artificial, sino el lenguaje ordinario. Los términos del lenguaje ordinario
pueden adolecer de vaguedad y/o ambigüedad. Entre los teóricos del derecho se suele
expresar esta idea diciendo que el lenguaje jurídico tiene una textura abierta.

 Interpretación y resolución de conflictos

Todo aquel que obedece o aplica la norma lo hace a partir de una determinada comprensión
o interpretación de la misma, pero que no todas las interpretaciones cuentan por igual. La
norma no se interpreta en el vacío sino por relación a los hechos que se enjuician.
Dado que existe en los ordenamientos jurídicos modernos la llamada prohibición del non
linquet, es decir, la prohibición de que el juez se abstenga de decidir por alegar que no
encuentra norma aplicable al caso, tenemos que a la hora de colmar lagunas el juez también
decida. Puede ocurrir que las normas vigentes queden desfasadas. En estas ocasiones los
jueces se ven en la tesitura de desarrollar ese derecho vigente, extrayendo de él nuevas
consecuencias y adaptándolo para que proporcione nuevas soluciones. Estamos ante lo que
se llama “desarrollo judicial del derecho”.

En resumen:
1) Las normas jurídicas sólo tienen sentido y razón de ser cuanto orientadas a regir la
práctica, a ser aplicadas.
 2) para ser operativas necesitan ser comprensibles para todos.
3) Los órganos encargados de decidir las disputas llevan a cabo la interpretación
definitiva.

 ¿Aplicación del derecho o creación judicial?

La imagen tradicional del razonamiento jurídico es la de subsunción. El juez se limitaría a
subsumir los hechos bajo las normas y la decisión se sigue como conclusión lógica de un
silogismo perfecto.
Quien “decide”, “opta”, valora, hace uso de un margen de libertad y según su saber y
entender se inclina por una u otra posibilidad. Quien “aplica” se limita a hacer una
reproducción mecánica de algo o a ceñirse a un modelo o patrón que no le deja opciones
alternativas.
La clave del razonamiento jurídico no está en la obtención del fallo, sino en el
establecimiento de las premisas. Para que pueda haber silogismo, deducción, ha de
anteceder la decisión; más que la aplicación del derecho hay hallazgo u obtención del
derecho.

 Valoración y justificación de las decisiones judiciales

Lo que el juez hace es valorar. En la base de sus decisiones está siempre presente una
actitud valorativa.
Un mismo texto legal puede dar lugar a decisiones totalmente contrapuestas en función de
los jueces que lo apliquen y del contexto socio-político en que esa aplicación tenga lugar.
Paradoja del pensamiento jurídico: lo que legitima la decisión del juez es su vinculación a
la ley, a la norma preestablecida; pero lo que la doctrina y la práctica enseñan es que la
norma sólo es operativa a través de las valoraciones que cada juez lleva a cabo al
imponerla. Para poder funcionar, el derecho ha tenido en todo tiempo que proporcionar una
apariencia de objetividad para la decisión judicial y de neutralidad para el juez.
Puesto que el juez valora se le exige que explicite qué valores le guían y que justifique con
razones sus opciones.
La aplicación práctica del derecho no es una simple deducción. Quien decide en derecho
perderá legitimidad si no hace ver que esas premisas son razonables, adecuadas y
coherentes con el ordenamiento jurídico vigente.

 La interpretación jurídica
La interpretación jurídica se ha definido como “el proceso o resultado de la determinación
del sentido de las reglas jurídicas o de sus elementos”. Keller define la interpretación
jurídica como “la interpretación semántica de expresiones lingüísticas a través de las que el
derecho se manifiesta, especialmente de las normas o enunciados jurídicos, pero también de
los enunciados jurídicos complementarios que sirven para la explicación o la precisión de
normas como las definiciones legales. Objetivo de la interpretación jurídica es determinar el
significado o el sentido de normas jurídicas tan exactamente como sea posible o necesario”.
Los juristas ante todo tienen que interpretar aquellas fuentes en las que se contienen normas
jurídicas.
 Conceptos vagos
Conceptos vagos son aquellos conceptos descriptivos cuto contenido o alcance no están
claramente delimitados.
Cuando un término es vago es porque no sabemos qué notas especifican y tienen en común
los objetos que designa hablamos de vaguedad intencional; cuando no sabemos
exactamente que objetos forman el conjunto de los objetos de los que dicho término puede
predicarse hablamos de vaguedad extensional.

 Conceptos valorativos
Son conceptos normativos, necesitados de complementos valorativos. Su concreción y
aplicabilidad presupone un juicio de valor del intérprete, una calificación en términos
positivos o negativos.

 Conceptos probabilísticos
Son aquellos cuya aplicación implica una prognosis de futuro, un cálculo de probabilidades
acerca de si algo puede ocurrir o no.

 Conceptos comparativos
Si una norma dice que cierto comportamiento se castigará en proporción a la gravedad del
daño causado, hay que hacer un análisis comparativo de dicho daño y de su carácter normal
o excesivo a efectos de graduar correspondientemente la imposición de la sanción.

 ¿Es necesario interpretar?

Sostener que una interpretación es clara y evidente no quiere decir que no sea
interpretación; significa sólo que esa interpretación nos parece indiscutible. Pero para otro
puede ser dudosa.

 Conocimiento y decisión
Tenemos la concepción cognitiva y la concepción escéptica o decisionista de la
interpretación. Hay quien piensa que los significados de cada término están prefijados al
uso que de ese término se haga en una sociedad o por determinadas personas, como los
juristas. Quienes mantienen una concepción esencialista del lenguaje y una teoría cognitiva
de la interpretación, entienden que lo que el intérprete hace es descubrir el verdadero
significado de las palabras.
La concepción escéptica parte de que las palabras no tienen un significado preestablecido.
Es el intérprete el que decide lo que un término significa. El intérprete obra con entera
libertad a la hora de asignar significados a los términos jurídicos, siempre que estos no sean
inequívocos.
La concepción cognitiva es propia de algunas versiones del iusnaturalismo. La escéptica se
muestra con claridad en las versiones más radicales del realismo jurídico.
Entre esas dos teorías hay que buscar un término medio basado en que no haya significados
preconstituidos a toda interpretación no quiere decir que el juez no encuentre ciertos
términos cuyo sentido en principio puede estar bien delimitado, ya sea por las propias
definiciones legales, ya sea por el uso habitual en una determinada sociedad. En muchos
 términos legales podemos diferenciar entre un núcleo de significado y una zona de
penumbra.

 Tipos de interpretación jurídica

1) Interpretación auténtica. Es la que realiza el propio autor de la norma, el mismo

legislador. Mediante esta interpretación se prescribe una interpretación y se prohíbe dar
en la práctica al término interpretado un significado diferente o contrario a éste.

2) Interpretación doctrinal. El teórico del derecho se ocupa de problemas teóricos. No es

su función decidir, resolver problemas. Sus interpretaciones no tienen relevancia
jurídica directa, valen sólo como opiniones.

3) Interpretación judicial. Es la que realizan los jueces como paso previo a la aplicación
de las normas y la decisión de los casos. Esta interpretación es valorativa. Un juez tiene
que decidir el caso y para ello ha de optar por uno de los posibles significados o
interpretaciones de la norma que al caso aplica.

 Directivas de la interpretación
Son aquellas pautas o criterios cuya función es orientar y limitar al intérprete a la hora de
hallar el significado de una norma.

 Directivas de primer y segundo grado

Las directivas de primer grado son las que muestran cómo utilizar los elementos de los
contextos de la norma jurídica para eliminar toda duda acerca del sentido inmediato de la
norma. Las directivas de segundo grado las explica y las subdivide Wroblewski: las de
“procedimiento” indican cuándo y en qué orden se debe utilizar las directivas de primer
grado. Las de “preferencia” determinan cuándo se debe preferir el sentido obtenido con
ayuda de las directivas de un grupo, al sentido extraído con ayuda de las directivas de otro
grupo.

 Cánones de la interpretación
Savigny propone cuatro cánones o elementos:

1) El elemento gramatical, hace referencia al tenor literal del precepto en cuestión.

2) El elemento lógico, se refiere a la forma lógica del precepto.
3) El elemento sistemático, alude a la interpretación entre distintos preceptos.
4) El elemento histórico, remite a motivaciones que guiaron al autor de la ley.

 Criterios actuales de interpretación

Hoy en la doctrina se mencionan como criterios de interpretación, como directivas de
primer grado, siguiendo a Keller:
 a) Interpretación gramatical o literal: este criterio establece el límite de toda
interpretación posible. Puesto que el intérprete está vinculado a la ley, su interpretación
ha de ser compatible con los términos literales de ésta.

b) Interpretación sistemática: la norma es interpretada como parte de un sistema

normativo. Cada texto normativo es interpretado en su contexto.

c) Interpretación histórica: es la que atiende al significado que el legislador quiso darle a

la norma cuando él la creó. Se trata de averiguar cuál era el fin que el legislador
perseguía.

d) Interpretación teleológica: la interpretación subjetiva es la que quiere averiguar y hacer

prevalecer el modo en que el legislador entendió la norma al crearla. La interpretación
objetiva busca y trata de imponer el significado que mejor cuadra a la inserción de la
norma en el momento histórico actual, a los fines de la sociedad de hoy.

 Jerarquías entre directivas de la interpretación

Distintos criterios o cánones de interpretación pueden conducir al establecimiento de
significados distintos para la disposición que se interpreta. Si se establece una
jerarquización entre los distintos criterios, se quiere que el juez tiene una regla a la que
atenerse a la hora de optar entre las interpretaciones posibles.
La gran discusión gira en torno a si debe o no prevalecer la letra de la ley sobre cualquier
otro criterio o si, por el contrario, es correcto fijar para la norma un sentido que vaya más
allá de la compatibilidad con su letra.
El problema tiene un importante trasfondo político. Permitir que el juez vaya más allá del
tenor literal de la ley y use los criterios “interpretativos” para aplicar la ley vulnerando los
sentidos posibles de sus términos, significa hacer peligrar la superioridad del legislador y
hacer tambalear el principio de legalidad.
La doctrina y la práctica no se han puesto de acuerdo a la hora de establecer una jerarquía
entre los criterios de interpretación. En el Estado de Derecho el principio de vinculación del
juez a la ley es uno de los pilares de todo el sistema jurídico-político.

 El razonamiento jurídico
En el Estado moderno el juez está vinculado a la legalidad. Si no hay norma jurídica
aplicable, cabe pensar que el juez tendrá que inventarla. A veces el juez es quien decide si
hay o no laguna. El juez puede optar por extender o restringir el significado de sus
términos.

 Argumentación y lagunas normativas

La llamada interpretación extensiva sirve para evitar lagunas. Se llama así a aquella
interpretación que da a los términos de una disposición normativa el alcance más amplio
posible. Si la ley dice “vehículo”, la interpretación extensiva lleva a entender como
vehículo todo tipo de artefactos que puedan encajar en esa denominación.
 La interpretación restrictiva procede de modo inverso, restringe el significado de un
término, opta por aquella interpretación del mismo que abarca menos supuestos. De este
modo, favorece la aparición de lagunas.
Cuando el juez ha establecido que existe una laguna, posee distintos recursos o argumentos
para justificar la sentencia del caso.

 Argumento analógico y a contrario

Estos argumentos se oponen. En muchos casos de lagunas el juez puede optar entre uno u
otro.
La aplicación del argumento analógico o a simile presupone dos requisitos: similitud entre
el caso contemplado por la ley y el caso no regulado e identidad de razón entre ambos
casos. El requisito de identidad de razón alude a la finalidad que persigue la norma que
regula el caso previsto, a las razones que explican o justifican dicho tratamiento legal.

 Argumentos a fortiori
El razonamiento a fortiori supone una gradación de razones. Estos argumentos son dos:
1- A minore ad malus, es el que va de lo menos a lo más. Se utiliza para extender
prohibiciones o posiciones jurídicas desventajosas. Su estructura es: si está prohibido lo
menos, con mayor razón estará prohibido lo más.
2- A maiore ad minus, es el que va de lo más a lo menos. Sirve para extender permisos o
posiciones jurídicas ventajosas. Su estructura es: si está permitido lo más, con mayor
razón estará permitido lo menos.

 Reducción teleológica
Se dice que el fin de la norma hace improcedente que ésta se aplique a un supuesto que, en
principio, está abarcado por sus términos.
Este argumento sirve para justificar la respuesta afirmativa. “Puesto que el fin de la
prohibición es permitir el libre acceso de los dueños a su garaje, no tiene sentido que se les
multe a ellos mismos por aparcar en el vado”.

 El argumento apagógico
También llamado “ab absurdo” es el que se utiliza para excluir por absurda una
determinada interpretación o decisión. El presupuesto de fondo es que el derecho ha de
tener cierta racionalidad, no puede mandar cosas estúpidas.

 El argumento de equidad
Se usa para descartar ciertas interpretaciones y aplicaciones por “inicuas”. La equidad es la
justicia del caso concreto. Es el argumento con el que se atiende a las circunstancias
peculiares del caso no contempladas por la ley y se matiza o evita la aplicación de la ley en
atención a esas circunstancias. El derecho ha de funcionar con normas generales y
abstractas, que den soluciones genéricas para casos y situaciones contempladas también
genéricamente.
 El argumento de principios
Hacemos referencia a aquellos argumentos que se apoyan en valores o principios externos
al ordenamiento jurídico. Un buen ejemplo son los argumentos de justicia. El juez puede
argumentar que determinada solución se impone como la única justa o como la más justa,
aún cuando no se derive de la ley o, incluso, contradiga la ley.

 Metodología jurídica y racionalidad

La metodología jurídica es la doctrina de la interpretación y aplicación del derecho. Modos
de proceder en la práctica jurídica. A la metodología de la ciencia jurídica le interesan los
requisitos que el científico o dogmático jurídico ha de respetar para que su actividad sea
ciencia o, al menos, para que sus conocimientos posean un mínimo valor objetivo y sean
creíbles y útiles.
El problema central de la metodología jurídica es el problema de los juicios de valor que
presiden la práctica jurídica.

 Racionamiento logicista
Su idea fundamental es que el juez puede y debe dictar sentencia de un modo puramente
objetivo, sin que sus valoraciones subjetivas influyan para nada. El juez realiza una
subsunción de los hechos que enjuicia (premisa menor) bajo la norma general (premisa
mayor) de manera que la sentencia se extrae automáticamente, a modo de conclusión de ese
ascéptico razonamiento.
De ese razonamiento del siglo XIX hubo dos manifestaciones principales: la Escuela de la
Exégesis en Francia, y la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania.
La Escuela de la Exégesis se instaura a partir del código napoleónico (el código civil). Los
juristas ya no necesitan el derecho natural, tienen ahora el derecho positivo, el código.
Derecho es lo mismo que ley, que código. En caso de que haya que interpretar hay un
criterio prioritario: la voluntad del legislador.
La Jurisprudencia de Conceptos explica que la subsunción del caso se hace bajo una
realidad objetiva que está por detrás de las leyes y les da su sentido: los conceptos jurídicos.
Desde finales del siglo XIX el racionalismo logicista entró en crisis. Se extendió la
evidencia de que la labor judicial tiene una vertiente creativa, que el juez también valora.

 Irracionalismo
Esta orientación se puede ejemplificar con doctrinas como las de la Escuela de Derecho
Libre, el realismo jurídico americano o escandinavo, o el mismo Kelsen. Todas tienen en
común ver en la decisión jurídica un acto de voluntad no susceptible de control racional.
La Escuela de Derecho Libre ejerció sobre todo una labor crítica al logicismo. Mostró
rotundamente que cuando se dice que la decisión del juez es puramente lógica, lo que se
pretende es disfrazar y ocultar las valoraciones de fondo.
El realismo americano sostiene que no hay más derecho que las decisiones de los jueces.
No sólo valoran y deciden subjetivamente sino que en sus decisiones inciden todo tipo de
estímulos.
 En cuanto al realismo escandinavo, las palabras de Ross muestran que los distintos
argumentos interpretativos y no interpretativos sólo sirven para construir una “fachada de
justificación” que a menudo oculta los motivos reales que llevaron a tal decisión.

 Racionalismo no logicista
Entienden que, aunque la decisión judicial no sea puramente lógica y tenga componente
creativo, puede ser racional, objetiva. La solución consistiría en encauzar las valoraciones
del juez, de modo que éstas se atengan a ciertos parámetros objetivos.
Dentro de este racionalismo no logicista podemos agrupar dos tendencias: la que va de la
jurisprudencia teleológica a la jurisprudencia de valoraciones y las teorías de la
argumentación jurídica.
Las teorías de la argumentación jurídica son teorías procedimentales de la racionalidad de
la realidad jurídica. Esto significa que la decisión jurídica será racional cuando en el
procedimiento se respetan ciertas reglas y procedimientos.
Perelman ve a la práctica jurídica como diálogo o debate. De ahí que el razonamiento
jurídico tenga un fuerte carácter retórico. Para Perelman el discurso racional no busca
persuadir, sino convencer.

Unidad 12. La racionalidad de las decisiones judiciales

 La aplicación del derecho

Son los jueces los que deben aplicar las normas para resolver los conflictos que les son
planteados en su carácter de órganos del Estado, monopolizadores de la aplicación de las
sanciones y los premios coactivos indicados.

 Punto de vista interno y externo

Cada vez que se produce un acto de creación normativo se aplica el derecho que simula ser
un organismo viviente que se encarga repetidamente de su propia programación, en un
fenómeno autopoyético.
Todos estos actos de aplicación se encuentran orientados por un querer de sus respectivos
creadores, querer que forma parte de la primera premisa de cualquier silogismo práctico que
permite explicar las decisiones desde que a esta primera le sigue otra premisa que indica el
conocimiento por parte de los agentes de los medios necesarios para alcanzar esa
preferencia.

 Decisión y elección racional

La premisa mayor del silogismo práctico se nutre de una concepción que pueda evaluar la
racionalidad de los fines, en la cual valen las preferencias que se encuentran limitadas por el
orden de los principios que deben respetarse en el marco de un Estado de Derecho y
apuntaladas por una visión objetiva de la ética.
Sólo la teoría del derecho es apta para ofrecer una adecuada justificación de las decisiones
ya que sólo ella es apta para ofrecer legitimidad o aceptabilidad racional al discurso
jurisdiccional de aplicación.
 La sentencia judicial y el razonamiento jurídico
El acto paradigmático mediante el cual los jueces solucionan conflictos es el dictado de
sentencias, actos que establecen normas individuales como resultado de un proceso o juicio.
En los Estados modernos los jueces deben poseer ciertos requisitos mínimos respecto de su
designación y para mantenerse en el cargo. Una vez efectuado por las partes el proceso de
debate, el juez se encuentra en condiciones de dictar sentencia que, además, para ser tal
requiere de elementos formales y materiales. Dice Kelsen que estos elementos son
condiciones de validez del acto jurisdiccional para que la norma individual resultante
pertenezca al sistema jurídico que se trate, en suma, para que exista.

 Fundamentación y razonabilidad de la decisión

La exigencia de fundamentación de la sentencia es un requisito que aparece como un
principio de origen constitucional y que puede rastrearse en los artículos 14 y 28 de la
Constitución Nacional, en cuanto de ellos se deriva la exigencia de razonabilidad que debe
ostentar todo acto estatal que cree, modifique o extinga derechos.
Esta exigencia de razonabilidad requiere que los fundamentos de la sentencia se expresen
mediante argumentos.

 El razonamiento judicial
Basta con la utilización de la lógica deductiva para llevar a feliz término a tarea de dictar
sentencia. Cualquier sentencia que sea dictada violando los principios de la lógica
deductiva puede ser anulada por los Tribunales superiores de la causa. La lógica deductiva
es condición necesaria de la validez del razonamiento judicial.

 Justificación interna y externa

Se reconocen dos tipos de justificación. La interna se refiere al paso de las premisas a la
conclusión, que se agota en la lógica y se asemeja al contexto de justificación que utiliza el
modelo canónico de la ciencia occidental.
La justificación externa se ocupa de mostrar el carácter más o menos fundado de las
premisas que se integran al razonamiento que concluirá en el dictado de la norma
individual.

 Los llamados “casos fáciles”

Existen casos fáciles en los que no hay ningún problema en identificar la premisa fáctica y
la premisa normativa. (Por ej. los incumplimientos contractuales simples).

 Los casos difíciles y la racionalidad jurídica

Los casos difíciles, de acuerdo a la descripción de Atienza, lo son por cuatro motivos
principales:

a) De relevancia: son aquellos en los que se duda acerca de qué norma debe ser aplicable
a la situación fáctica. Por ejemplo, los apoderamientos ilícitos de energía eléctrica.
¿Podía subsumirse al art. 162 del Código Penal que sanciona a quienes se apoderan de
cosas ajenas?
 b) De interpretación: en los que se duda acerca de la manera en que debe entenderse una
determinada norma que se presume aplicable a la situación fáctica. Por ej. art. 44 del
Código Penal que prescribe que las penas corresponden al autor del delito, si éste no se
hubiese consumado (tentativa), se disminuirán de un tercio a la mitad. ¿Será aplicable
el tercio del mínimo de la pena establecida para el delito y la mitad del máximo, o a la
inversa deberá computarse la mitad del mínimo y un tercio del máximo penal indicado
para el delito consumado?

c) De prueba: que se refieren a la premisa fáctica y son todos aquellos en los que s duda
acerca de su un determinado hecho ha sucedido o no.

d) De calificación: en los que se duda acerca de si una determinada situación fáctica es o

no aprehendida por el antecedente de una norma jurídica. Ej. ¿el sexo oral forzado
mediante intimidación, puede ser comprendido en el acceso carnal que requiere el
delito de violación establecido en el art. 119 del Código Penal?

 Razonabilidad y argumentación
Algunos modelos se abstienen de proponer soluciones, porque descreen de la posibilidad de
solucionar problemas valorativos, señalando que en los casos indicados los jueces tienen
discreción para poder moverse dentro de los límites (marco) que las normas jurídicas por su
textura abierta ofrecen al intérprete. Es este un problema no resoluble desde una perspectiva
racional y relegada a una cuestión política.

 Retórica y argumentación jurídica

Las escuelas argumentativas más modernas (Mac Cornic, Atienza) establecen una
secuencia de pasos necesarios para arribar a buenas soluciones en los casos difíciles, que
consistirían en la identificación del problema, la posterior conclusión respecto de si el
mismo ocurre por información insuficiente o excesiva, el diseño de hipótesis de solución y
luego la justificación de las mismas mediante los más variados argumentos. Todo ello con
el fin de obtener en el razonamiento judicial racionalidad instrumental y razonabilidad en
los fines, de suerte tal que los argumentos utilizados representen cabalmente las buenas
razones aptas para ser controladas por el auditorio al cual se dirigen.

 Racionalidad procesal
Las garantías personales (defensa en juicio, imparcialidad del juez, etc.) deben ser vistas no
sólo como garantía de libertad individual, sino también como límites a la verdad procesal.
Resulta un modelo claramente falsacionista; donde se asegure la articulación de todas las
posibilidades.

 La propuesta crítica
La Escuela de Francfort, a través de Habermas, amplía el campo de la racionalidad a través
de una teoría jurídica que parte de un muy peculiar concepto de legitimidad normativa,
mediante el cual identifica la validez con la legalidad y la legitimidad; entendiendo a ésta
 como la situación que se produce cuando sus destinatarios pueden sentirse autores de las
mismas.
En este marco teórico debe buscarse la justicia en las decisiones judiciales que deben ser
consistentes con el ordenamiento y racionalmente aceptables, motivo por el cual el juez
deberá privilegiar el proceso argumentativo que le permita vislumbrar la necesidad de la
obligatoriedad universal en contextos pluralistas.

 El mínimo de racionalidad
Fuere cual fuere el modelo teórico que se adopte para la resolución de los casos difíciles, es
menester tener en cuenta la necesidad de contar con jueces imparciales.
Los discursos de aplicación deben basarse en la coherencia y en la posible existencia de una
fundamentación discursiva de las normas que asegure que la misma exprese un interés
general que procede de la consideración recíproca de los intereses de cada uno de sus
participantes.