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RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL

Profesor: ANTONIO ESCOBEDO MEDINA


RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL

I. INTRODUCCION.

En el vasto campo del derecho privado, la responsabilidad civil


constituye –y así ha sido reconocida– el área más expuesta a nuevos enfoques, a
cambios de rumbo, renovaciones y, en no pocos supuestos, a verdaderas
revoluciones. Es por ello que la actualización de los profesionales especializados en
esta materia debe ser comprometida y constante, así como atenta, quizás en mayor
medida que en otras disciplinas, a la evolución de experiencias que han inspirado o
que son cercanas al modelo que, respecto de esta institución, adopta el Código Civil
peruano.

El régimen codificado vigente, en línea con la tradición forjada a partir del


Código de Napoleón y de sus antecedentes iusnaturalistas, traza una nítida distinción
entre la disciplina de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones y la 2

responsabilidad civil en sentido estricto, aquiliana o extracontractual. No son escasas


las veces, sin embargo, en que los límites de ambas disciplinas dan la impresión de
intersecarse en la práctica judicial, lo cual ha dado en pie a que en nuestro medio
hayan tenido eco, sobre todo en los primeros años de la última década del siglo
pasado, los discursos sobre la “unificación” de la responsabilidad, también de raíz
francesa1, pero conocidos entre nosotros en un versión desdibujada por la
jurisprudencia y doctrina de Argentina2.

1
La historia de la doctrina sobre la unificación de la responsabilidad civil (de la “unidad de la responsabilidad”, en realidad,
hablaba J. GRANDMOULIN, quien fue el primero en proponerla, en 1892), ha sido notablemente trazada por DESCHEEMAEKER,
Eric, The Division of Wrongs – A Historical Comparative Study, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 149 y siguientes.
2
Por ejemplo: ALTERINI, Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José; y Roberto M. LÓPEZ CABANA,Derecho de obligaciones civiles y
comerciales , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 156 y s., aunque al final (ivi, p. 157) se concluya: “es menester tener
en cuenta que ciertas diferencias entre las órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad no pueden ser eliminadas
en cuanto conciernen a ontologías diversas”.

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De “falso problema” hubo de calificar a la cuestión de la unificación de la
responsabilidad civil, precisamente, Giovanna Visintini3 (nacida en 1932),
reconociéndola como una propuesta que desatiende el dato legislativo mismo (o
sea, el hecho incontrovertible de que el codificador ha establecido reglas singulares
para cada sector), los fenómenos que activan la tutela resarcitoria en cada caso
(solamente en la responsabilidad por incumplimiento median relaciones de
obligación preexistentes) y los rasgos caracterizadores de ambos sectores, en
particular, el de los distintos remedios legales predispuestos a favor de los
damnificados (resolución, mora, ejecución forzosa, etcétera, si nos hallamos ante un
incumplimiento; y únicamente resarcimiento, en la responsabilidad extracontractual).
A estas lúcidas apreciaciones hay que añadir un dato práctico: que en nuestro
ordenamiento jurídico no se ha rechazado de modo explícito el llamado “cúmulo de
responsabilidad civil”, que es el fenómeno que se presenta cuando una parte
demanda – acaso incierta sobre la calificación precisa– la tutela resarcitoria sin
especificar cabalmente si su pretensión debe ser dirimida según las reglas de la
responsabilidad contractual o extracontractual. En tal caso, la calificación
corresponde a la magistratura, tal como lo demuestra la casuística en materia de
responsabilidad civil por accidentes de trabajo, en relación con la cual debe
enfatizarse, sin embargo, el imperativo de no confundir los criterios de imputación
3
aplicables: en la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones (legales o
contractuales) el fundamento siempre es subjetivo (dolo, culpa grave, culpa leve).
No es coherente con esta premisa apelar, como ha ocurrido en más de un fallo,
al criterio de la exposición al peligro (art. 1970 CC), que es de aplicación en los
casos de responsabilidad extracontractual. De más está resaltar el error técnico en el

En el nuevo Código Civil argentino, vigente desde agosto del 2015, se plasma, desde cierto punto de vista, la tendencia doctrinal
criticada en este material autoinstructivo, al estipularse (art. 1716, subtitulado “Deber de reparar”) que “la violación del
deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”. Es de destacar, asimismo, que el codificador argentino incluye en el capítulo dedicado a la
“responsabilidad civil” en general, las reglas sobre el incumplimiento de obligaciones por imposibilidad sobrevenida, fenómeno
que atañe sólo, como es sabido, a la responsabilidad contractual: “Art. 1732. Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una
obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento
objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias
de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.
3
Entrevista concedida a “Jurídica”, No. 23, suplemento de análisis legal del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 7 de diciembre
de 2004, Lima, p. 1-2.

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que se incurre en la actividad judicial cuando, a propósito de estos casos, y tal vez
para cubrir la incertidumbre de los juzgadores ante controversias de gran
complejidad, se apela, justamente, a la idea de la unificación de la responsabilidad
civil.

La imposibilidad ontológica de pensar uniformemente en la responsabilidad


civil no impide, obviamente, proyectar un tratamiento normativo común a ambos
sectores. Este es el rumbo hacia el cual se ha encaminado el ordenamiento jurídico
francés, con un muy reciente anteproyecto de reforma de la responsabilidad civil,
impulsado por el Ministerio de Justicia y publicado en abril del 2016. El nuevo texto
que se propone para el art. 1233 del Código de Napoleón señala, en nítida
aceptación del deslinde comentado que “en caso de incumplimiento de una
obligación contractual, ni el deudor ni el acreedor pueden sustraerse a la aplicación
de las disposiciones propias de la responsabilidad contractual, para optar en su favor
a reglas específicas de la responsabilidad extracontractual”. En el mismo precepto
proyectado se indica, empero, que “el daño corporal es resarcido conforme a las
reglas de la responsabilidad extracontractual aun cuando fuere causado en ocasión
de la ejecución de un contrato”.

Entre las “disposiciones comunes” a ambas instituciones, el anteproyecto se


detiene en el “perjuicio resarcible” y en el “nexo de causalidad”. En cuanto al primero 4

(art. 1235) indica que es resarcible “todo perjuicio resultante de un daño y que
consista en la lesión de un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, individual o
colectivo”. En cuanto al segundo (art. 1239 señala que “la responsabilidad supone
la demostración de un nexo de causalidad entre el hecho imputado al demandado
y el daño”, con expresa previsión de que “el nexo de causalidad se establece por
cualquier medio”, a diferencia de la camisa de fuerza que, imprudentemente, se
estableció en el Código Civil peruano, al hacerse referencia a la “causalidad
adecuada” en el art. 1985 CC, impidiéndose así, por lo menos nominativamente,
que el juzgador, atendiendo al caso concreto, recurra al criterio más
conveniente según los hechos de la controversia.

Sin desconocer los avances comparativos referidos, ligados a un contexto que


difiere del peruano ampliamente, el Curso adopta como premisa (según la
justificación anotada líneas atrás) la diferencia de regímenes. El interés tutelado por
el derecho cuando se dictamina el resarcimiento de los daños derivados de un

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incumplimiento de obligaciones –conforme a la doctrina impartida por Luigi
Corsaro4 (1940-2012)– es un interés “relativo”, a saber, el interés del acreedor, quien
solamente puede pretender el remedio de aquella persona que se encuentra
comprometida a la ejecución de la prestación (o, si fuere el caso, del fiador que
resultare vinculado como garante personal). En cambio, el interés tutelado en la
responsabilidad extracontractual es el interés en la integridad económica, psicofísica,
moral de los ciudadanos en general, que debido a su naturaleza está en condición
de ser agredido (con consecuencias resarcitorias) por sujetos indeterminados. En
este último caso, más que de un interés “relativo” (en la obtención de la utilidad que
reviste la ejecución de la prestación debida), se postula que existe un interés
“absoluto”, de todos los ciudadanos, en desenvolverse e interactuar socialmente en
estado de indemnidad.

En el Código Civil peruano, solamente en materia contractual se estatuye (art.


1321 CC), de modo inequívoco que la obligación resarcitoria nace, para el deudor,
del incumplimiento doloso o (gravemente o levemente) culposo de la obligación
prometida. En materia extracontractual, en cambio, el dolo y la culpa no conforman
sino la prima selección de criterios de imputación a los que se debe atender para
conceder el resarcimiento, junto con criterios semiobjetivos, como el riesgo y la
exposición al peligro (art. 1970 CC) y criterios que son del todo ajenos a la idea de 5
culpabilidad, como la garantía (art. 1976, 1981 CC) y la propiedad (art. 1979,
1980 CC).

Es legítimo, con todo, mantener dudas sobre lo prístino de la diferenciación


entre responsabilidad civil contractual y extracontractual, más todavía si se le
pretende validar y defender sobre la base del Código Civil peruano, el cual padece
aquí, como en otras de sus secciones, las negativas consecuencias de su descuidada
e inconexa redacción.

En el Curso se describirán los elementos comunes a la responsabilidad civil por


incumplimiento de obligaciones y a la responsabilidad aquiliana: daño y causalidad.

4
CORSARO, Luigi, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 2003, p. 49 y s., en especial, p. 53, nota (100): “El
incumplimiento de la obligación no es un «ilícito civil», sino un ilícito respecto del acreedor correspondiente. El ilícito civil es
el atentado a la integridad de una situación jurídicamente tutelada. El incumplimiento es «ilícito civil» sólo en tanto contrapuesto,
como ocurre con el hecho ilícito, y en tanto lesivo de un interés privado, a ilícitos de distinta naturaleza, como el ilícito
penal, administrativo, tributario, etc.”.

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Las singularidades se abordarán, con el mismo método al tratar sobre los criterios
de imputación.

En ese sentido, el estudiante adquiere una formación elemental para la


práctica del juicio de responsabilidad civil, entendido como una operación
intelectiva, cuya consecuencia puede ser: o la imposición de una obligación
resarcitoria a una persona distinta de la que, en los hechos, haya padecido un daño:
o la decisión de que los perjuicios de eventos dañosos deben permanecer en la
esfera de quien lo ha sufrido .

En esta línea, el Curso ofrecerá un repaso de las etapas que componen el


juicio de responsabilidad civil, a saber: (i) la identificación del evento dañoso y la
cualificación del daño; (ii) la causalidad; y (iii) el criterio de imputación. En la
explicación, de estas etapas se procurará insistir, para los discentes, en la afirmación
de que esta operación no es mecánica, y en las razones que obligan a abandonar,
por erróneo y mecánico, el esquema tradicional, de raíz argentina, denominado de
los “cuatro elementos”: daño, antijuridicidad, nexo causal y factor de atribución 5.

En el ordenamiento jurídico peruano, a diferencia de otras experiencias, como


la alemana y la italiana, la “antijuridicidad”, “ilicitud” o “injusticia” no ha sido
considerada normativamente como atributo del comportamiento (modelo alemán)
6
ni del daño (modelo italiano) para efectos del juicio de responsabilidad civil. Más allá
de la fácil demostración de la ausencia de este requisito, el problema que nace de
la afirmación de la antijuridicidad como elemento esencial de la responsabilidad civil
en el derecho peruano radica en el oscurecimiento de aquellos casos en que son de
aplicación remedios que no deben ser confundidos con el resarcimiento, como la
“indemnización”, cuyo ámbito de acción es precisamente, el de los llamados “actos
lícitos dañosos”. En otras palabras: bien podría ocurrir que en un caso determinado
se llegue a la conclusión de que es fundado obligar al imputado a abonar una suma,
a título de “indemnización” (por ejemplo, bajo el art. 345-A CC, cuando por motivos
fundados en la solidaridad familiar se concede una indemnización al “cónyuge

5
Véase, como muestra del esquema argentino, cuya superación se propone en este material autoinstructivo: ALTERINI, AMEAL y
LÓPEZ CABANA, op. cit., p. 689. Los autores indican (loc. cit.) que “el acto ilícito generador de responsabilidad civil está integrado
por los siguientes elementos: (1) transgresión legal (incumplimiento objetivo); (2) su imputación al autor por un factor de
atribución suficiente: I) subjetivo (dolo o culpa); o II) objetivo (riesgo, garantía); (3) daño causado; y (4) relación de causalidad
entre el hecho y el daño”.

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perjudicado por la separación de hecho”), aun cuando el análisis del caso no
permita al juzgador una identificación cabal de un supuesto real de responsabilidad
civil.

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UNIDAD I

NOCIONES GENERALES

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PREGUNTAS GUÍA

1. ¿Qué se entiende por “responsabilidad”?

2. ¿Qué es “responsabilidad” para el derecho?

3. ¿Qué es la “responsabilidad civil?

4. ¿En qué se diferencia el “resarcimiento” de la “indemnización”?

5. ¿Qué es la “responsabilidad patrimonial”?

6. ¿Es distinta la responsabilidad “contractual” de la responsabilidad


“extracontractual”?

7. ¿Tiene sentido postular, de acuerdo con la normativa peruana, una


“unificación” de la responsabilidad civil?

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§I

La responsabilidad como fenómeno humano

Se entiende por responsabilidad, en general, a la necesidad o imperativo de


responder, o sea al compromiso, asentado en las reglas de la convivencia humana y
no únicamente en las normas jurídicas, de hacer propias o asumir las consecuencias
del propio obrar o, bajo ciertas premisas, del obrar de otro.

Etimológicamente, “responsabilidad” proviene de respondere (re- spondere),


o sea, “prometer a su vez” o “garantizar” en correspondencia a la promesa (sponsio)
formulada por uno mismo o por otra persona. De esta manera, “respondiendo”, se
vuelven a balancear o recuperar su equilibrio original dos posiciones que han sido
descompensadas por el gravamen impuesto autónomamente o
heterónomamente a una de ellas. Toda forma de “responsabilidad” en la
experiencia humana –según se ha escrito– tiene como presupuesto la ruptura de un
equilibrio y la necesidad de su recomposición6.

Refiere Michel Villey (1914-1988) que palabras como “responsabilidad” y


10
“responsable” mutaron con el tiempo, de su significado netamente jurídico bajo
la tradición romana, a un valor moral, cristiano y laico, en la teología y filosofía del
viejo continente. Según la visión cristiana, por ejemplo:

“Dado que la materia de la ley moral es el «actuar» humano, Dios juzga


los actos. Así, dado su carácter más o menos culpable, Dios explora en
los corazones de los hombres y valora la intención subjetiva, siendo
dicha intención subjetiva la que nos hace responsables frente a su
tribunal. El acto culposo deviene la causa de esta forma de
responsabilidad”7.

6
MAIORCA, Carlo, voz “Responsabilità (teoria generale)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè, Milán, 1988, p. 1004.
7
VILLEY, Michel, “Esbozo histórico sobre el término responsable”, trad. José Luis Gabriel Rivera, en “Ius et Veritas, No. 46,
Lima, julio 2013, p. 61.

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Frente a la formulación de una pregunta (momento de gravamen o
desbalance) se “responde”, del mismo modo que de las consecuencias del propio
obrar, o del ajeno si fuere el caso, se “responde”.

En filosofía se ha escrito que la responsabilidad es “la posibilidad de prever


los efectos del propio comportamiento y de corregir tal comportamiento sobre la
base de dicha previsión”8.

Es en este sentido que se habla, por ejemplo, de “actuar” o de “conducirse”


responsablemente. Nótese también, empero, que la concepción admite ser
visualizada como antecedente del discurso sobre las consecuencias, para el agente,
de desatender la previsión.

Y se habla también de una responsabilidad moral, cuando incluso sin mediar


un vínculo material entre el comportamiento del “responsable” y las consecuencias,
se considera que es legítimo, atendiendo a un imperativo “moral” justamente,
reprochar o reprender a aquél por lo ocurrido, dado que un nexo invisible conecta
su acción u omisión con lo que pasó. El reproche o reprensión recaen, entonces, en
el fuero interno del “moralmente responsable”, aunque no sea posible comprobar
ulteriormente que como efecto de semejante carga, limitada a lo espiritual, se logre
que el agente enmiende su proceder, obtenga su redención o se arrepienta, o sea
11
invadido por una sensación de remordimiento.

En su Tratado de las pasiones, René Descartes (1596-1650) considera al


arrepentimiento como algo “directamente contrario a la satisfacción de sí mismo; y
consiste en una especie de tristeza, que viene de creer que hemos cometido una
mala acción; y es muy amarga, porque su causa proviene sólo de nosotros. Lo que,
sin embargo, no impide que sea muy útil, cuando es verdad que la acción de que
nos arrepentimos es mala y tenemos un conocimiento cierto de ello, porque esto nos
incita a obrar mejor en otra ocasión”9. Para el filósofo francés, por otro lado, el
remordimiento “es una especie de tristeza, que proviene de dudar si algo, que se ha

8
FORNERO, Giovanni, voz “Responsabilità”, en ABBAGNANO, Nicola y Giovanni FORNERO, Dizionario di filosofía, 3ª. ed., UTET,
Turín, 1998, p. 929.
9
DESCARTES, René, Tratado de las pasiones del alma, en Id., Discurso del método – Tratado de las pasiones, trad. de Eugenio
Frutos, RBA Ed., Barcelona, 1994, p. 192 (cursivas añadidas).

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hecho o no se ha hecho, no es bueno. Presupone necesariamente la duda. Puesto
que si se estuviera enteramente seguro de que es malo lo que se hace, se abstendría
uno de hacerlo, tanto más cuanto que la voluntad sólo se inclina hacia lo que
tiene alguna apariencia de bondad. Y si se estuviese seguro de que lo que ya se
ha hecho era malo, se sentiría arrepentimiento y no sólo remordimiento”10.

En Crimen y castigo, no parece que sea el sentimiento de culpabilidad (ergo,


de responsabilidad), sino una sufrida decisión de redimirse, alentada por la mujer
que lo ama, lo que determina al homicida Raskólnikov a acudir ante las autoridades
para confesar sus delitos. Pero el sentimiento de reproche por la falta está allí,
de todas maneras, aunque no se le explicite en ningún pasaje de esta celebérrima
obra de Fiódor Dostoyevski (1821-1881), quien con maestría insuperada en la historia
de la literatura universal, describe las manifestaciones de la conciencia de un mal
proceder en el plano de las emociones de un criminal, desde una etapa de
justificación, inclusive, de las razones del asesinato cometido (de dos, siendo fieles a
la trama, sólo que el segundo no es premeditado), hasta la devastación de su estado
de ánimo y de su integridad psicofísica, inclusive, como consecuencia,
deliberadamente acallada por el autor ruso, del remordimiento11.

12

10
IBÍD., p. 185

DOSTOYEVSKI, Fiodor M., Crimen y castigo, en Id., Obras completas, trad. de Rafael Cansinos Assens (1953), reimpresión,Santillana
11

Ed., Madrid, 2003, t. II, p. 7 y s.

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§ II

La responsabilidad en sentido jurídico

En los últimos años, en el discurso jurídico nacional, ha adquirido familiaridad


uno de los conceptos fundamentales de la parte general del derecho privado
alemán (si bien en su versión italiana): el de “situación jurídica” (Rechtslage).

“Situación jurídica” es como se denomina a la posición ocupada por un sujeto


ante el derecho. Es “el modo en el cual las normas regulan las posibilidades de los
distintos sujetos en relación con los distintos bienes, de conformidad con la
jerarquía que las normas mismas pretenden establecer entre los intereses de los
sujetos”12. En su espectro se ubican el derecho subjetivo y el derecho potestativo, la
facultad, la expectativa y el interés legítimo, que son llamados situaciones jurídicas
“activas”; y, en contrapartida, el deber jurídico, el estado de sujeción, la carga y –
para algún autor– la “responsabilidad”, que son llamados situaciones jurídicas
“pasivas”.

Según este enfoque, la “responsabilidad” es la situación en que se halla “el


13
sujeto expuesto a sufrir las consecuencias, para él desventajosas, previstas a su cargo
por una norma jurídica, en atención a la verificación de cierto presupuesto”13. Para
mayor precisión, el término es asociado con “la situación de aquel que, por haber
cometido un acto ilícito, está expuesto a sufrir la sanción consiguiente”14.

Emilio Betti (1890-1968), jurista de gran influencia en nuestra doctrina, define la


“responsabilidad”, en sentido jurídico, como “la posición creada a un sujeto por la
necesidad jurídica de sufrir la pérdida de un bien a título de sanción (reparación
o pena) en dependencia de un evento determinado y de máximas que obedecen
a una contravención puesta a su cargo”15.

12
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4ª. ed., Monduzzi Ed., Bologna, 2001, p. 57.
13
IBÍD., p. 63.
14
IBÍD., loc. ult. cit.

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Las definiciones reproducidas sintetizan la fisonomía de la “responsabilidad” en
el campo del derecho. No se trata ya, como sí ocurre en el uso corriente del
término, ligado con la moral, de una reprensión destinada a experimentarse en el
fuero interno, sino de una concreta reacción del ordenamiento jurídico frente a
una contravención, es decir, frente a la violación de las reglas, preceptos, normas
de las distintas ramas del derecho.Se responde jurídicamente, entonces:

 Penalmente, mediante las penas. El Código Penal peruano reconoce


como penas (art. 28): la privativa de libertad, la restrictiva de libertad, la limitativa de
derechos y la multa.

 Administrativamente, mediante las sanciones y medidas correctivas. Son


del primer tipo, esencialmente, las multas administrativas. En el campo del derecho
tributario, el elenco se amplía y comprende medidas como el cierre de
establecimiento y el comiso de bienes. Al segundo tipo pertenecen, por ejemplo, de
acuerdo con el Código de Protección y Defensa del Consumidor (art. 114 y s.), la
devolución al comprador del dinero que hubiere pagado por un producto
defectuoso, o el reemplazo de dicho producto por uno libre de vicios. No son pocas,
sin embargo, las ocasiones en que las medidas correctivas impuestas por el
INDECOPI coinciden, fisonómicamente y funcionalmente, con el resarcimiento.
14
 Civilmente, mediante la imposición de un resarcimiento. La llamada tutela
“resarcitoria” es aquella que el ordenamiento jurídico dispone para que todo aquel
que resulte damnificado por el hecho imputado al “responsable” logre una
compensación en forma específica o por equivalente del daño causado.

15
BETTI, Emilio, Teoria generale delle obbligazioni, Giuffrè, Milán, 1953, vol. II, p. 33

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§ III

La responsabilidad civil

La responsabilidad civil admite múltiples definiciones:

a) Como institución del derecho privado es un sistema de reglas


orientadas hacia el restablecimiento de un statu quo preexistente, alterado en
sentido negativo por un evento dañoso.
b) Como obligación es el compromiso de resarcimiento de
daños que se impone a aquel que resulte considerado “civilmente
responsable”, sea por el dictado de directo de una norma jurídica, o bien
como resultado de un “juicio”, o sea, de una operación intelectiva practicada
por el juzgador (magistrado o árbitro) a la luz del marco normativo.
c) Como área de estudio es una rama del derecho privado en la
que se comprende el análisis, conceptual y pragmático, de los preceptos del
ordenamiento que apuntan al resarcimiento de los daños por parte del
responsable.
15
En experiencias como la francesa e italiana, la responsabilidad civil está
limitada al área de lo que en Perú denominamos responsabilidad “extracontractual”.
En nuestro país, haciéndose énfasis en lo conveniente del uso de una misma
expresión, y en otras justificaciones, se estila considerar que diciendo “responsabilidad
civil” es posible hacer referencia, uniformemente, a la tutela resarcitoria predispuesta
para el incumplimiento de obligaciones, y a la tutela resarcitoria “aquiliana”, o sea, a
aquella que no tiene como antecedente y sustento originario una vinculación,
contractualmente sellada, entre damnificado y responsable.

Son absolutamente de evitar para referirse a la responsabilidad civil


expresiones como “derecho de daños”, que incluso se utiliza para nominar el
curso dedicado a esta materia en algún centro de estudios.

En primer lugar, “derecho de daños” no parece ser otra cosa que una
traducción inexacta de lo que en inglés se denomina law of torts, una área del

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derecho privado que en la tradición del common law equivale, en todo caso y
únicamente, a nuestra responsabilidad “extracontractual”.

En segundo lugar, el paralelo con el law of torts anglosajón es equívoco,


porque en la tradición del common law, el régimen de la responsabilidad que entre
nosotros se califica como extracontractual, se caracteriza por estar “tipificado”, en
línea con la herencia romanista. En el Perú, por el contrario, dada la imitación del
modelo francés (art. 1969), impera un régimen de “atipicidad” de los daños
resarcibles.

En tercer y último lugar, hablándose de “derecho de daños” se refuerza, en el


estudio de esta materia el análisis de uno, sólo uno, de los elementos del juicio
de responsabilidad civil (el del daño, justamente), propiciándose una tendencia en
los estudiosos a asumir que su papel consiste, esencialmente, en la concepción de
nuevos tipos de daños resarcibles. Uno de los males que afecta el sistema de la
responsabilidad civil es, ni más ni menos, el de la proliferación de los daños. En la
experiencia peruana, a dicho desvarío se debe la difusión y arraigo de expresiones,
sin sustento normativo ni amparo jurídico, como “daño psicosomático”, “daño a la
libertad fenoménica” y, principalmente, “daño al proyecto de vida”.

A errores no menos graves conduce la definición, recogida en ediciones


16
precedentes de materiales autoinstructivos para magistrados, fiscales y aspirantes,
de responsabilidad como “conjunto de consecuencias jurídicas a que queda
sometido el deudor en cuanto ha asumido un deber y que tienden a dotar de
efectividad el derecho del acreedor”16. Es claro que una definición en estos términos
se limita al campo de las relaciones de obligación (en particular, al área de la
llamada responsabilidad “patrimonial”) y que, dejando a un lado el juicio sobre su
inexactitud –que, para el autor de estas páginas, resulta indiscutible–, no es apta
para retratar, ni siquiera de una manera aproximativa, el fenómeno de la tutela
resarcitoria.

Como toda institución jurídica, la responsabilidad civil persigue objetivos de


justicia que trascienden en lo social, en lo económico y hasta en loantropológico,

16
Esta definición, muchas veces transcripta en las sentencias nacionales, sin dar crédito a su destacado autor, pertenece a
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Derecho de obligaciones (3ª. ed., 1983), ahora en Id., Obras completas, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, t. III,
p. 31

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porque las sentencias sobre resarcimiento tienen un efecto innegable en la
modelación del comportamiento de los miembros de la sociedad (y lo tendrían en
mayor medida si las sentencias y laudos arbitrales se difundieran más y la educación
jurídica alcanzara, aunque sea en lo esencial, al común de los ciudadanos).

Junto con la misión de resarcir a los damnificados, o sea, de restituir el equilibrio


roto con el evento dañoso, el resarcimiento persigue:

a) Fines de desincentivo contra comportamientos riesgosos,


cuando el beneficio que estos persigan sea exclusivamente unilateral.
b) Fines de incentivo para la toma de medidas de previsión,
cuando se trate de comportamientos riesgosos, pero necesarios para el
bienestar de la colectividad, o fines de internalización de los costos de dicho
bienestar (daños a terceros).
c) Fines de sanción contra el dañador, con vistas a la enmienda de
su conducta, en caso de recurrencia o si del análisis del caso resulta que la
continuación de sus actividades implicará, inevitablemente y porque no
puede prohibirse, ulteriores riesgos para terceros.

El análisis de las funciones o fines de la responsabilidad es imprescindible para


entender categorías como la de los daños morales, cuyo objetivo, claramente, no
17
puede ser “resarcitorio”.

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§ IV

A. Funciones de la Responsabilidad Civil (microsistémicas)

Antes de realizar el estudio detenido de los elementos de la Responsabilidad


Civil, debemos realizar en el presente punto (referido a los aspectos generales de la
Responsabilidad Civil) el desarrollo de las funciones de ésta.

De acuerdo a la teoría contemporánea de la Responsabilidad Civil ésta


cumple un conjunto de funciones las que son agrupadas teniendo en cuenta
dos perspectivas: una perspectiva diádica y una perspectiva sistémica.

La Responsabilidad Civil durante largo tiempo se consideró como un


fenómeno diádico, esto es, que vinculaba a dos sujetos en su ocurrencia: un
causante y una víctima. Así mismo se establecía que la "función de la responsabilidad"
en este contexto era "reprochar al causante su actitud" debiendo asumir el pago de
una indemnización.

Consideramos que la Responsabilidad Civil, en la actualidad, es un fenómeno


que no puede estar ajeno al desarrollo "económico y social", es por ello, que atentos 18

a las críticas expuestas desde la perspectiva del análisis económico del derecho, se
ha considerado reformular las funciones de la responsabilidad desarrollándose así
una denominada "función sistémica" que es aquella que reconoce a la
"responsabilidad civil" como un fenómeno que no sólo interesa a la víctima que
persigue ser satisfecha sino también a la sociedad en su conjunto.

Así la "responsabilidad" va a ser entendida como un fenómeno que va a


permitir, a partir de su regulación, el "incentivo" o "desincentivo" de determinadas
conductas, lo que en el enfoque funcionalista de la responsabilidad se denomina
"función preventiva" y que se tiene presente en lo que se conoce como el "cheapest
cost avoider".

Por otro lado, desde el punto de vista diádico, la teoría clásica al referirse a la
Responsabilidad Civil establece que ésta debe ser enfocada desde la óptica del
sujeto responsable del daño lo que la lleva a postular una "función reparadora del

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daño" limitada por la conducta de éste sujeto. Por esta razón se desarrolla la teoría
subjetivista de la Responsabilidad Civil en torno a la culpa, así como el dogma de la
separación de la Responsabilidad Civil a partir del interés tutelado, lo que lleva en un
plano práctico a diferenciar los efectos de la Responsabilidad Civil y por ende el
contenido del resarcimiento dependiendo el Sistema en que nos encontremos,
determinando así una "reparación diferenciada".

La teoría clásica al referirse a la Responsabilidad Civil establece que ésta debe


ser enfocada desde la óptica del sujeto responsable del daño lo que la lleva a
postular una "función reparadora del daño" limitada por la conducta de éste sujeto.

ii. Funciones de la Responsabilidad Civil por inejecución de obligaciones.

La Responsabilidad Civil en la mal llamada "etapa contractual" se desarrolla


en dos momentos: el momento del cumplimiento de la Relación Jurídica
Obligatoria y el momento del incumplimiento o de inejecución obligacional. En
ambos momentos la Responsabilidad Civil cumple sus funciones: a) En el momento
del cumplimiento (realización de la conducta de cooperación) cumple la función
satisfactoria y la función de equivalencia y b) En el momento del incumplimiento la
función satisfactoria, la función de equivalencia y la función punitiva o penal. 19

a.1) Etapa del cumplimiento

Concebimos a la etapa de cumplimiento como aquella en la que los sujetos


de la Relación Obligatoria desarrollan sus conductas tendientes a efectivizar la
"cooperación humana" cumpliendo así con el resultado u objeto que es la
satisfacción del interés del acreedor tutelado por el ordenamiento jurídico en torno
al que gira la relación. En este contexto el interés es concebido como puro u
originario, lo que significa que no ha sufrido alteralidad que conlleve a su frustración.
Así mismo cabe recordar, tal como lo establecimos anteriormente, que la
Responsabilidad Civil es concebida dentro del vínculo jurídico, como el "conjunto de
consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten en tanto hayan
asumido una obligación", así dichas consecuencias serán soportadas tanto por el

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"sujeto activo o acreedor" como por "el sujeto pasivo o deudor"; por ende ambos
deberán "colaborar" en la búsqueda de la satisfacción del interés.

- Función satisfactoria

La Función satisfactoria es la función más importante de la Responsabilidad


Civil. Tal como ha sido desarrollada la Relación jurídica Obligatoria, en tanto relación
de "cooperación", busca que los sujetos se provean los bienes indispensables para la
satisfacción de sus necesidades.

Esta Relación Obligatoria nos plantea que la prestación como "simple


conducta" no es suficiente mientras no esté orientada a la satisfacción de un interés.

El interés a ser satisfecho deberá ser merecedor de tutela por el ordenamiento


jurídico, pudiendo tener juridicidad o carecer de ella, siendo delimitado por la
necesidad del sujeto interesado, las posibilidades materiales para poder proveerse
de dichos bienes y las características propias del bien que tiene la cualidad de
satisfacerla.

La única forma que este interés sea satisfecho de forma eficiente es con un
cumplimiento óptimo de la prestación o en otras palabras con un "pago eficaz" 20
("pago válido para el Código Civil Peruano"). Para que este pago tenga dicha
cualidad debe cumplir con los tres principios que la Doctrina desarrolla: "el principio
de identidad" por el que el deudor para liberarse debe cumplir con la prestación
originalmente determinada por el consentimiento de los sujetos intervinientes en
la Relación Negocial que dio lugar a la Relación Obligatoria, lo que según el artículo
1132 del Código Civil peruano permite al acreedor "rechazar" cualquier otro pago
aunque este sea de mayor valor", lo que sería el rechazo de un "pago defectuoso"
(cumplimiento insatisfactorio); "el principio de integridad", recogido en el artículo 1220
del Código Civil Peruano, en virtud del cual el sujeto deudor debe cumplir con la
prestación en un sólo acto y no en partes, lo que conllevaría a un pago parcial y
por ende insatisfactorio y finalmente "el principio de indivisibilidad", recogido en
el artículo 1148 del Código Civil Peruano, que nos establece que la prestación debe
ser cumplida en el plazo y modo determinados, cuyo incumplimiento conllevaría
a la verificación de un pago tardío.

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- La función de equivalencia

Tal como hemos visto concebimos a la Relación Jurídica Obligatoria como una
relación jurídica con carácter patrimonial. Este carácter patrimonial ha sido
desarrollado como un requisito de la "prestación" definiéndola como la
susceptibilidad de que la conducta sea valorada económicamente. Desde una
perspectiva contemporánea hemos considerado que el requisito de la
patrimonialidad debe ser enfocado en los bienes, que son el contenido de la
Relación Jurídica Obligatoria, entendiéndose a la "patrimonialidad" como la
"susceptibilidad que tienen los bienes de ser objeto de intercambio económico", esto
es la "posibilidad de ingresar en el tráfico de bienes y servicios".

"La Relación Jurídica Obligacional posee necesariamente un contenido


patrimonial de carácter abstracto y objetivo constituido por la "patrimonialidad del
Objeto", representado por la "negociabilidad del bien o utilidad" que, se persigue
obtener por la vía de la cooperación expresada a través del despliegue de
energías de trabajo. Esto es que, estaremos ante Obligaciones, en su sentido
técnico: c.1 Siempre que el objeto de la obligación sea susceptible de
intercambio económico. c.2 Siempre que dicho objeto se consiga por medio de
21
una prestación, entendida como despliegue de energías de trabajo."

El carácter patrimonial a partir de esta concepción ha sido enfocado en torno


a dos ámbitos: Uno correspondiente a "la patrimonialidad de la prestación" que se
refiere a "la problemática del quid" entendido como la "susceptibilidad de
intercambio económico de los bienes" y otro vinculado a "la patrimonialidad de la
obligación" referido a "la problemática del quantum" de la Relación Obligatoria, el
que se entiende como el " valor que un sujeto le asigna a un bien a partir de su interés".

Normalmente las valoraciones realizadas por los sujetos son correspondientes


a la valoración "objetiva" que realiza el mercado en el tráfico de bienes y servicios (a
partir del libre juego de la Oferta y la Demanda) pero, existen supuestos en los que
los sujetos realizan sus valoraciones teniendo en cuenta aspectos subjetivos como
por ejemplo motivos sentimentales, como es el caso del sujeto que desea recuperar
el "auto familiar" el que fue vendido años atrás. Como veremos éste sujeto estará

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dispuesto a pagar un precio mayor al del mercado, dado que de no hacerlo corre el
peligro de que un tercero lo adquiera.

De acuerdo a lo desarrollado, concluimos que un primer problema es el


referido a "Cuándo pueden ser transferidos los bienes" y un segundo el referido
a "Cuánto son valorados".

Estas ideas las hemos recordado a efecto de poder desarrollar en forma


precisa "la función de equivalencia" de la Responsabilidad en la etapa del
cumplimiento.

La "función de equivalencia" será concebida como aquella que postula la


correspondencia entre el contenido patrimonial de la "obligación" y lo que egresa
del patrimonio del deudor.

Desde el punto de vista del sujeto acreedor la equivalencia es aquella que se


verifica entre el contenido patrimonial de las cargas y lo que egresa del patrimonio
del acreedor.

Como vemos, siempre en todo cumplimiento se verifica una afectación en los


patrimonios de los sujetos que intervienen en la Relación Jurídica Obligatoria. En el
primer caso tenemos que la equivalencia se da frente a la patrimonialidad de la
22
obligación y no frente a la patrimonialidad de la prestación dado que lo que
realmente egresa del patrimonio del deudor no es en todos los casos el "valor de
mercado" sino una valoración que los particulares pueden realizar a partir de sus
propias necesidades, tal como lo apreciamos en el ejemplo antes enunciado.

Las "cargas" son "aquellas situaciones jurídicas subjetivas pasivas que


comprenden el conjunto de conductas que el sujeto acreedor realiza como
presupuesto al ejercicio de sus facultades".

Estas cargas implican también un contenido patrimonial dado que generan un


"costo" para el sujeto acreedor. Para explicar de forma más precisa el presente
postulado, veamos el caso de la "carga de colaboración" del sujeto acreedor (dentro
de su situación jurídica de poder) que por ejemplo, puede consistir en la entrega de
materiales a los comisionistas en un contrato de obra o el posar frente al pintor
(deudor de la entrega de un retrato) para la realización del mismo, en el primer caso
el costo surge por asumir el valor de los materiales y en el segundo caso es producto

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de la inversión de tiempo que finalmente se traducirá en una afectación al
patrimonio.

Pensemos en otro supuesto fáctico, el caso que el acreedor de una


determinada prestación, que amerita una cooperación de éste, es un "abogado
de múltiples ocupaciones" ello llevaría a que "una inversión de tiempo" se vería
reflejado en una probable pérdida de clientes y por ende de ingresos.

Esta afectación patrimonial está íntimamente vinculada a la idea de concebir


a la responsabilidad como un supuesto de "afectación patrimonial con carácter
limitado" esto es "que las consecuencias patrimoniales de la Relación
Obligatoria serán cubiertas con los bienes de los sujetos intervinientes hasta el límite
de la libre transmisibilidad de los mismos".

Así vemos que al surgir una Relación Obligatoria se constituye una "garantía
genérica" que está compuesta por "los bienes del sujeto deudor de libre disposición
de los que el acreedor puede disponer para efectos de satisfacer su interés
jurídicamente tutelado". Tal como se postula, ésta "garantía genérica" no incluye a
aquellos bienes que resultan indispensables para la satisfacción de las necesidades
esenciales del sujeto deudor, los que constituyen elementos para su trabajo así como
los que tienen protección jurídica como el caso del patrimonio familiar".
23

a.2) Etapa del incumplimiento

La etapa del incumplimiento es aquella que se verifica cuando el desarrollo de


la conducta debida no logra el resultado de la satisfacción del interés puro u
originario del sujeto acreedor generando su transformación en un interés conculcado
insatisfecho por efectos del daño.

Este interés buscará ser satisfecho mediante el desarrollo, en algunos supuestos,


de una prestación sustituta denominada "indemnización compensatoria" que se
verifica en los supuestos de imposibilidad de la prestación o en otros casos, mediante
una prestación complementaria o "indemnización moratoria" que se verifica en los
supuestos de mora o retraso en el cumplimiento.

En esta etapa vemos que la satisfacción del interés se verificará una vez
efectivizada la "prestación indemnizatoria". Esta prestación indemnizatoria tiene un

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contenido patrimonial que debe ser correspondiente con el contenido patrimonial
del "perjuicio ocasionado", debiendo ser equivalente con lo que egresa del
"patrimonio del sujeto responsable".

- Función satisfactoria

Tal como lo hemos señalado anteriormente la función satisfactoria es la función


esencial de la Responsabilidad Civil, en torno a la que gira el desarrollo de nuestro
análisis.

En esta etapa del incumplimiento se busca la satisfacción de un "interés


conculcado o perjudicado" que merece tutela por el ordenamiento jurídico, para así
efectivizar la "cooperación humana" que se presenta en toda Relación Obligatoria
extinguiendo a ésta.

Dicha cooperación se desarrollará con el cumplimiento de una conducta


sustituta, en los casos de imposibilidad de la prestación originaria por la verificación
de cualquiera de los supuestos del artículo 1137 del Código Civil Peruano, que en vía
de una denominada "ejecución indirecta" recibirá el nombre de "compensatoria" y
en los casos de un retraso en el cumplimiento (elemento objetivo o fáctico),
24
imputable a una de las partes, donde el acreedor mantiene su interés en el bien
objeto de la prestación originaria ( elemento subjetivo) encontrándonos en un
"supuesto moratorio", se denominará "complementaria".

Esta función satisfactoria en la etapa del incumplimiento se ha visto afectada


por la posición adoptada en nuestro Código Civil por medio de la que se postula un
enfoque de la Responsabilidad desde el punto de vista del "sujeto deudor" mediante
el principio EN FAVOR DEBITORIS, dentro de una valoración de la responsabilidad
"sancionadora". Así tenemos un sistema que postula la graduación de la
Responsabilidad Civil dependiendo de la "mayor o menor" culpa del sujeto
responsable y que determina que la indemnización de los daños solamente pueda
tener como contenido aquellos que sean "consecuencia directa e inmediata" del
incumplimiento a partir del criterio adoptado por la teoría de la causa próxima, lo
que lleva a una "mutilación del interés del acreedor", no cumpliéndose así con la
"función satisfactoria" que responda a la idea de una reparación integral". De ahí que

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algunos autores postulen una reforma a nuestro Código Civil recogiendo un sistema
"objetivo" de Responsabilidad Civil desde el punto de vista de la víctima.

- Función de equivalencia

La función de equivalencia de la Responsabilidad Civil responde a la misma


concepción desarrollada en el momento del cumplimiento esto es la equivalencia
entre la medida patrimonial de la indemnización o perjuicio y lo que egresa del
patrimonio del responsable, en este caso el "sujeto deudor".

Existe una posición que sostiene que la equivalencia se verifica entre el


contenido patrimonial de la indemnización y el daño ocasionado a uno de los sujetos
de la Relación Jurídica Obligatoria, sea el sujeto activo o acreedor o el sujeto pasivo
o deudor.

Como vemos es posible también hacer referencia a un daño que afecte al


sujeto pasivo o deudor, el que le será imputable al sujeto acreedor. Normalmente se
ha enfocado el estudio de la responsabilidad civil en los daños ocasionados al sujeto
activo, es por ello que consideramos óptimo referirnos a los daños imputables al
acreedor.
25
Para ello sería oportuno citar el artículo 1338 del Código Civil que establece lo
siguiente:

"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a


aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligación".

Así mismo el artículo 1339 del Código Civil nos indica:

"El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y


perjuicios derivados de su retraso"

Estos artículos han sido desarrollados a propósito del tema de la mora del
acreedor. Tal como se aprecia, el primero de los artículos citados hace referencia a
la "situación jurídica subjetiva de desventaja" denominada "carga", que implica la
realización de conductas de "cooperación" cuya inejecución conlleva a un supuesto
de "afectación" del interés del sujeto que debe realizarlas. Este incumplimiento así
mismo conllevará un retraso en la "verificación de la conducta debida o

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prestación", que generará en la esfera del sujeto "deudor" un menoscabo o
Detrimento.

Este daño ocasionado al sujeto "deudor" deberá ser cubierto por el sujeto
responsable, quien en el presente caso es el sujeto "acreedor".

De la lectura del artículo 1339 del Código Civil desprendemos que el sujeto
acreedor asumirá una "prestación indemnizatoria" (debe decir "resarcitoria"), la que
deberá incluir una "medida integral" del perjuicio ocasionado, a efectos de cumplir
con la función satisfactoria de la "responsabilidad civil". Asimismo ésta prestación
"indemnizatoria" debe ser equivalente con el contenido patrimonial del "daño
ocasionado" así como debe imputársele al sujeto que resulte "responsable del daño"
por efecto de la "función redistributiva".

Como punto concluyente del desarrollo de la "función de equivalencia",


consideramos que esta se verifica en la situación jurídica del "responsable".

- Función redistributiva

Según la Doctrina, la Responsabilidad Civil conlleva una "sanción" para el


sujeto responsable, así podemos ver, por ejemplo, que la "doctrina argentina" 26
desarrolla el presente tema dentro de lo que se denomina " Responsabilidad Civil de
daños" que tiene como punto de vista al "sujeto responsable".

Nuestra posición sostiene que la Responsabilidad Civil si bien puede sancionar


civilmente (como ocurre en el caso de los daños punitivos) persigue, a diferencia
del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, el "traspaso del peso económico del
daño de la víctima al sujeto responsable a partir de un justificativo teórico
denominado criterio de imputación".

Expliquemos de forma más detenida ésta función. Ante la interrogante ¿por


qué "x" responde por el daño ocasionado a "y"? Nuestra respuesta girará en torno a
la verificación o no de un criterio de imputación de responsabilidad civil.

Así, por ejemplo, ante un supuesto de Responsabilidad Civil por inejecución de


obligaciones, el criterio de imputación de responsabilidad por excelencia que se
recoge es el criterio directo de imputación subjetivo de responsabilidad "culpa".

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Así, si nos preguntamos: "¿por qué el deudor "x" es responsable?": Debemos
contestar "porque existe una causa imputable o culpa".

ii. Funciones de la Responsabilidad Civil Extracontractual

En la Responsabilidad Civil Extracontractual no se verifica la existencia de dos


etapas o momentos en los que se desarrollen las funciones de la
Responsabilidad Civil, tal como se presenta en el denominado "Sistema de la
Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones", dado que lo que preexiste a
"la obligación legal de indemnizar" es el "deber jurídico general: ALTERUM NOM
LAEDERE' (deber jurídico general de no causar daño a otro), no existiendo, por ende,
responsabilidad en el cumplimiento de dicho deber dado que como lo hemos
señalado para que se verifique un supuesto de responsabilidad es necesario la
existencia de una situación jurídica subjetiva de desventaja específica como lo son:
el deber jurídico particular, la carga o el estado de sujeción.

En el caso de la Responsabilidad Civil Extracontractual, por ejemplo, si un


"camionero de Coca-Cola que atropella a un sujeto durante el desarrollo de su labor
27
de reparto de mercadería", el responsable del daño no sólo es el camionero de
Coca-Cola, como causante material del mismo, por efecto de su actividad riesgosa
sino también Coca-Cola, como tercero civilmente responsable, a partir de un criterio
de imputación indirecto "garantía".

Ante ello consideraremos que el análisis de las funciones de la responsabilidad


se desarrollará en la medida que exista un menoscabo o detrimento, que dará lugar
al surgimiento de "una obligación legal de indemnizar", tal como lo establecen los
artículos 1969 y 1970 de nuestro Código Civil:

"Artículo 1969. - Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo (el subrayado es nuestro. El descargo por falta
de dolo o culpa corresponde a su autor."

"Artículo 1970. - Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por


el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro,
está obligado a repararlo (el subrayado es nuestro ".

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- Función satisfactoria

La función satisfactoria en el Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual


postula el cumplimiento de una conducta debida o prestación resarcitoria
orientada a la satisfacción de un interés jurídico específico conculcado, el que
reconoce como antecedente un interés jurídico general de "no verse dañado por
otro", por un comportamiento humano o hecho natural perjudicial.

Esta prestación resarcitoria debe tener un carácter integral: "Es un principio


básico el de la reparación integral (restitutio in integrum) en el sentido de que el
perjudicado debe ser resarcido de "forma total" tanto en el orden material como en
el orden moral y tanto en lo que respecta al daño emergente como al lucro cesante".

De ahí que postulamos la impertinencia de un enfoque subjetivista


diferenciado (en un Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual) dado que el
resarcimiento debe ser enfocado desde el punto de vista de la víctima que busca
ser satisfecha debiéndose establecer mecanismos efectivos que permitan el
logro de esta función.

Postulemos un ejemplo que nos permita dar consistencia a nuestra posición:


28
"Juanito quien usaba gafas desde pequeño caminaba por la vereda de un parque
en el que a pocos metros Liza, alocada patinadora, patinaba a toda velocidad. Liza
en un momento se distrae chocando pesadamente con Juanito generando que las
gafas de éste se rompieran incrustándosele los vidrios en el ojo derecho. Los médicos
a pesar de todos los esfuerzos tuvieron que extraerle el ojo". Nos preguntamos: ¿Sería
diferente el resultado si es que Liza con toda intención hubiera chocado con Juanito
produciéndole la caída y rotura de las gafas con el mismo daño al ojo derecho?

De acuerdo a nuestro Código Civil si fuese diferente el tratamiento (dado que


en el primer caso, el monto del resarcimiento sería menor por el actuar culposo (culpa
leve) del responsable mientras que en el segundo caso éste sería mayor en virtud de
un actuar doloso) nos llevaría a una conclusión absurda:

"SOY MENOS TUERTO EN UN CASO PORQUE EL SUJETO


RESPONSABLE ACTUÓ CON CULPA Y NO CON DOLO".

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Por ello no somos creyentes en una suerte de "graduación de la culpa" en la
Responsabilidad Civil dado que ello conllevaría una "satisfacción no integral" del
"interés conculcado" que no sería otra cosa que un "supuesto de insatisfacción".

Lo anterior no obsta a que consideremos pertinente la adopción en el presente


Sistema de la denominada "inversión de la carga de la prueba" dado que el no
haberlo efectuado hubiese generado los problemas que se afrontan en un Sistema
de Responsabilidad Civil "Contractual" en el que existe una suerte de "prueba
diabólica" donde la víctima (el acreedor) debe demostrar la "culpa inexcusable o
dolo" del deudor en el incumplimiento.

Ante esta "inversión de la carga de la prueba" se verificará una "presunción de


responsabilidad" debiendo el deudor extracontractual demostrar que "no actuó bajo
un supuesto doloso o culposo" (en el caso del artículo 1969 del Código Civil).

De otro lado tenemos que en este sistema de Responsabilidad Civil, en la


búsqueda de una óptima satisfacción del interés, se adopta la teoría de la Relación
Causal de la "causalidad adecuada" en torno a un criterio lógico que permitirá el
resarcimiento de daños mediatos e inmediatos.

Un tema conexo a la función satisfactoria es aquel que se desarrolla frente a


los daños morales. Como veremos más adelante, estos serán definidos como 29

"aquellos perjuicios o detrimentos que se verifican en la esfera sentimental de los


sujetos". Los detrimentos en esta esfera subjetiva no son "reparables" puesto que no es
posible "volver al estado anterior de las cosas", asimismo los intereses conculcados no
serán plenamente satisfechos puesto que se desconoce la medida del perjuicio, de
ahí que ante dichos casos la Doctrina ha considerado que la función satisfactoria
debe tornarse en una función "consolatoria" y por ello la indemnización buscará "la
compra del dolor por distracción" (lo que se desarrolla en torno a la teoría del PRETIUM
DOLORIS), teniendo como base la creencia de que el ser humano tiene la capacidad
natural de controlar sus emociones mitigando los perjuicios a sus afectos conforme
logre disiparse adecuadamente.

- La Función de equivalencia

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La presente función responde a las mismas consideraciones planteadas en el
Sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones en una etapa del
incumplimiento, esto es, que debe existir una equivalencia patrimonial entre el
contenido patrimonial del resarcimiento y lo que egresa del patrimonio del "deudor
extracontractual", debiendo en este punto tenerse presente la observación que
determinado sector de la Doctrina realiza, en torno a que la equivalencia se verifica
entre el contenido patrimonial de la indemnización y el menoscabo al patrimonio de
la víctima. Esta observación ya la hemos analizado con anterioridad sosteniendo su
impertinencia.

- La Función punitiva o penal

Tal como lo habíamos sostenido al momento de realizar el análisis de las


funciones de la Responsabilidad Civil en un Sistema de Responsabilidad Civil por
Inejecución de Obligaciones (en la denominada "etapa del incumplimiento") ésta
consistente en "el traspaso del peso económico del daño que soporta la víctima al
sujeto responsable". Este traspaso se verificará en tanto exista un justificativo teórico
denominado "criterio de imputación de Responsabilidad Civil", que en el presente
Sistema puede ser: un criterio directo subjetivo, como lo es la culpa; uno objetivo,
30
como lo es el riesgo; un criterio indirecto como la garantía; o uno residual como el
abuso del derecho o la equidad.

B. Funciones de la Responsabilidad Civil (macrosistémicas)

Son aquellas referidas al incentivo o desincentivo de conductas dañosas. Así


tenemos a:

La función preventiva: que trata materialmente las causas que producen una
consecuencia dañosa a fin de reducir el número de probabilidades de ocurrencia
de daños. Así la prevención puede ser general (tratamiento de todas las causas
que generan un daño) o específica (tratamiento de una de las causas que generan
el daño); puede ser positiva (incentiva la ocurrencia de la conducta) o negativa

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(desincentiva la producción de daños); y finalmente puede ser concreta
(realización de actos materiales) o abstracta (toma de conciencia).

La función disuasiva: que consiste en crear conciencia de respeto a las normas para
evitar ocasionar daños.

31

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§V

Resarcimiento e indemnización

En todas las experiencias jurídicas cercanas a la peruana, como la francesa,


alemana e italiana, especialmente en el campo de la responsabilidad civil, existen
diferencias conceptuales muy nítidas entre el “resarcimiento” (dommages-intérêts,
Schadensersatz, risarcimento) y la “indemnización” (indennité, Entschädigung im
Geld, indennizzo). Una de las tareas más importantes en las que puede (y debe)
contribuir la actividad jurisprudencial es a afinar y consolidar el deslinde entre ambas
categorías.

En el Perú, dicha tarea, contrariamente a toda visión prejuiciosa, no es difícil


de emprender. A su desarrollo se prestan, con la claridad necesaria, las leyes
especiales que disponen y reglamentan obligaciones indemnizatorias (no
resarcitorias), es decir, medidas que apuntan, o a evitar una desventaja para el
obligado, o bien a hacer ganar una ventaja al obligado17.

Son, en el derecho peruano, obligaciones de indemnizar (y no resarcimiento),


32
entre otras:

a) La “indemnización justipreciada” en los procesos de


expropiación bajo el Decreto Legislativo No. 119218.

17
En la ventaja que se obtiene con la indemnización o a la desventaja que se evita con su pago radicaría la diferencia entre
“resarcimiento” e “indemnización” para MAIORCA, op. cit., p. 1012.
18
Art. 24.2: “La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por
ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, de
inmuebles que se requieren para la ejecución de Obras de Infraestructura o por razones de necesidad pública o seguridad
declaradas por Ley; y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio al sujeto pasivo”. De manera equívoca y desnaturalizando el carácter forzoso de la expropiación, el Decreto
Legislativo No. 1192 incluye una definición (inexistente en la normativa anterior) de “valor del perjuicio económico” (art. 13.2)
como concepto incluyente de “la indemnización por el eventual perjuicio, que comprende únicamente al lucro cesante y daño
emergente, siempre que se encuentren acreditados o cuenten con un informe debidamente sustentado. No procede indemnización
de carácter extrapatrimonial. El monto de la indemnización incluye, entre otros, el resarcimiento de los gastos tributarios,
incluyendo el Impuesto a la Renta. […]”.

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b) La indemnización por despido arbitrario que se contempla en
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo Texto Único Ordenado
fue aprobado por el D. S. No. 003-97-TR (art. 34°y 38°)19.
En consecuencia, sí es posible que ante un caso de despido el juzgador
conceda, además de la indemnización fijada en la normativa laboral, un
resarcimiento, pero siempre que se pruebe la configuración de una
responsabilidad civil. En otras palabras, a obligación resarcitoria no emana
automáticamente del despido, sino que puede nacer en el contexto del
despido, como en el caso, muy común y evidente, de los despidos vinculados
con la violación de derechos de la personalidad (ofensa a la dignidad del
trabajador, descalificación profesional o calumnia contra el trabajador). En
alguna sentencia reciente20, la Corte Suprema señala, en cambio, incurriendo
en una equivocación clamorosa, que el despido por sí solo genera la
responsabilidad civil, porque el trabajador experimenta “aflicción
psicológica”. Decisiones como éstas contrastan con la naturaleza y fines de la
responsabilidad en sentido jurídico, porque se termina convirtiendo al
empleador en “responsable” de las consecuencias perjudiciales del despido,
como si éste, por sí solo constituyera un daño “resarcible”.
c) La indemnización equitativa a cargo del incapaz
33
de discernimiento (art. 1977° CC)21.
d) La indemnización al cónyuge perjudicado por la separación
de hecho (art. 345-A° CC)22.

19
Art. 34°, párrafo 2: “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnización, establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño
sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente”. Art. 38: “La
indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media, ordinaria mensual por cada año completo de
servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según
corresponda. Su abono procede superado el período de prueba”.
20
CAS. No. 4977-2015 CALLAO, del 21 de enero de 2015, publicada en “Sentencias en Casación”, suplemento del Diario Oficial “El
Peruano”, edición del 2 de mayo de 2016: “Cuarto: Por otro lado, el daño es uno de los múltiples daños sicosomáticos que
pueden lesionar a la persona, al afectar la esfera sentimental del sujeto en su expresión del dolor, sufrimiento (por lo tanto para
efectos de su cuantificación debe recurrirse a los artículos 1322° y 1332° del Código Civil) que en este caso en concreto resulta
evidente que el demandante ha sufrido la aflicción psicológica causada por el despido como lo siente cualquier ser humano que
se ve privado sorpresivamente de aquello que l[e] permite cubrir sus necesidades básicas y las de su familia” (subrayado añadido).
21
Art. 1977°: “Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica
de las partes, considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo”.

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e) La indemnización por ruptura de esponsales (art. 240° CC)23.

En ninguno de los ejemplos mencionados es posible identificar el antecedente


de la obligación (indemnizatoria) en un evento de responsabilidad civil
(incumplimiento de obligaciones o acto generador de responsabilidad
extracontractual). Lo común a todos los supuestos es que el obligado (a indemnizar)
no es “responsable civil”, ni se ha seguido para su identificación un juicio de
responsabilidad civil, en el que se dilucida la presencia del daño, la causalidad y
el criterio de imputación. Tampoco es posible discutir, respecto de los supuestos
planteados, de culpabilidad, ni de la presencia e implicancias de eventos
reconocibles como caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o
hecho del damnificado. Tampoco cabe diferenciar, al interior de una indemnización,
propiamente dicha, componentes de daño emergente, lucro cesante o daño moral.
Finalmente, sólo el resarcimiento puede ejecutarse “por equivalente” (en dinero) o
“en forma específica” (“in natura”).

34

22
Art. 345-A°, párrafo 2: “El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”.
23
Art. 240°, párrafo 1: “Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse
y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros,
aquél estará obligado a indemnizarlos”.

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§ VI

Responsabilidad patrimonial

La responsabilidad civil no debe confundirse con la denominada


“responsabilidad patrimonial”, que es el estado de sometimiento de los bienes
presentes y futuros del deudor frente al poder de agresión, en vía ejecutiva, del
acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación asumida, o de riesgo
sobrevenido para la ejecución de la prestación, atribuible al accionar del deudor.

La regla de que el patrimonio del deudor “responde” por sus


compromisos ante el acreedor puede ser considerada como un momento
evolutivo de la situación de “garantía” o de respaldo que el deudor tiene que ofrecer
a su contraparte, hasta que el crédito quede satisfecho. Este fenómeno tiene como
antecedente histórico, en el derecho romano más antiguo, la sujeción personal del
deudor (nexum) con la que éste respaldaba el cumplimiento de una obligación,
propia o ajena, frente al acreedor. El deudor que se vinculaba de esta forma limitaba
su libertad y exponía su integridad física, inclusive, a lo que decidiera el acreedor:
35
se le podía encadenar y, en casos extremos, quitar la vida. Los rigores de
semejante régimen, empero, fueron atenuados, en gran medida, en el 326 a.C., con
la lex Poetelia Papiria de nexis, anunciándose así el camino hacia la moderna
concepción se restringe las consecuencias de la circunstancia de “estar obligado” a
la exposición de los bienes que componen el patrimonio del deudor a medidas como
el embargo, la acción subrogatoria u oblicua y la acción revocatoria o pauliana.

El historiador latino Tito Livio (59 a.C. – 17 d.C.) narra:

“Los cónsules recibieron orden de proponer al pueblo que en adelante


ningún ciudadano podría, sino por pena merecida y esperando el
suplicio, quedar sujeto con cadenas o grillos; de la deuda debían
responder los bienes y no el cuerpo del deudor. Por esta razón
pusieron en libertad a todos los detenidos por deudas y se tomaron

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disposiciones para que en adelante ningún deudor pudiese ser
reducido a prisión”24.

A esta “tutela” del acreedor se refiere, por ejemplo, el art. 2740° del
Código Civil italiano, subtitulado “responsabilidad patrimonial”: “el deudor
responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros”. En el título dedicado a esta institución en la citada normativa se contemplan
además, como específicos “medios de conservación de la garantía patrimonial”: la
acción subrogatoria, la acción revocatoria y el secuestro de bienes.

En el Perú, aunque la responsabilidad patrimonial no ha sido cifrada en una


norma, existen, como se sabe, la acción revocatoria y la subrogatoria. El
problema es que la regulación legal de estas instituciones ha sido negligentemente
dividida en dos sectores inconexos del Código Civil. La acción revocatoria es
tratada en el libro dedicado al “acto jurídico”, precisamente, bajo el subtítulo
“fraude del acto jurídico” (art. 195° y siguientes CC), mientras que la acción
subrogatoria aparece recién en el libro dedicado a las obligaciones en general,
como uno de los “efectos” de las obligaciones (art. 1219°, inciso 4° CC).

Art. 195.- “El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición


36
o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de
él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o
con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro
del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto
del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la
prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. Tratándose de
acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes
requisitos:

1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el


tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del
acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable
situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los
mismos.

2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del


crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el

24
TITO LIVIO, Décadas de la historia romana, trad. Francisco Navarro y Calvo, Librería de la Viuda de Hernando y C.A, Madrid, 1888,
t. III, lib. VIII, p. 52-53

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propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor.
Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de
bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro
acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o
estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece
de otros bienes registrados. Incumbe al acreedor la prueba sobre la
existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos
indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor
y al tercero la carga de la prueba sobre la existencia del perjuicio,
o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la
satisfacción del crédito”.

Art. 1219 (inciso 4).- “Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor
para lo siguiente: […].

4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para


asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la
persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio
de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar
previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor
en el juicio que promueva”.

La acción revocatoria persigue, en interés del acreedor, recomponer el


37
patrimonio del deudor, mediante una declaración de ineficacia de los actos de
disposición que éste celebre con la finalidad de perjudicar, frustrar u obstaculizar la
cobranza de la deuda. La acción subrogatoria, a su vez, persigue, también en interés
del acreedor, obtener un incremento de los bienes del patrimonio del deudor, para
lo cual se faculta al acreedor a colocarse en el lugar de su deudor para ejercer los
derechos que conduzcan a tal incremento. Ambos mecanismos de tutela son
acreditativos de la existencia, en el ordenamiento nacional, de un “principio” de
responsabilidad patrimonial del deudor, pese al silencio del legislador sobre esta
figura.

Un error corriente en parte de nuestra doctrina es afirmar que la


“responsabilidad” forma parte de la estructura de las relaciones de obligación. El error
es evidente, sea si semejante equívoco se refiere a la responsabilidad “patrimonial”,
puesto que ésta aparece únicamente en caso de incumplimiento o riesgo de
inejecución (motivo que basta para excluirla de una consideración como

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“elemento”), sea si se refiere a la responsabilidad “civil”, porque el resarcimiento de
los daños causados por el incumplimiento, tal como se deduce del art. 1219°, inciso
3° CC no constituye más que “uno” de los posibles remedios a los que puede
recurrir el acreedor para la tutela de su derecho de crédito contra el deudor, en
particular, cuando la prestación no se realiza o cuando la ejecución de la
prestación es parcial, tardía o defectuosa, según la regla del art. 1321°, párrafo 1° CC.

38

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§ VII

Responsabilidad contractual y extracontractual

Insistentes y reiterados han sido en los últimos años los pronunciamientos de


nuestra doctrina y, sobre todo, las sentencias judiciales peruanas en las que se
alude a la “unificación” de la responsabilidad civil.

Cuando se habla de “unificación” de responsabilidad civil, sin embargo, se


puede estar haciendo referencia a dos fenómenos distintos:

a) A una corriente de opinión surgida en Francia, a fines del siglo XIX,


que se caracteriza por hacer hincapié, a propósito de una casuística
compleja, en las semejanzas entre los regímenes de la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad aquiliana.
b) A una política legislativa que combina el tratamiento de la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad
extracontractual, tal como ha ocurrido en el nuevo Código Civil argentino
y como se propone en la reforma del Código Civil francés.
39
Una vez que se conoce estos significados de la “unificación” de la
responsabilidad civil, resulta fácil advertir la singularidad que el fenómeno presenta
en la experiencia peruana. Entre nosotros, efectivamente, dejando a un lado
enfoques teóricos, casi siempre ecos de planteamientos foráneos, el tema sólo es
abordado con un objetivo instrumental, cuando el juzgador (magistrado o árbitro) se
ve en la necesidad de justificar el recurso a elementos del régimen de una
responsabilidad civil, contractual o extracontractual, en un caso que tendría que
haber sido resuelto dentro de los exclusivos cauces del otro régimen, que se ha
revelado como incompleto o impreciso.

Es lo que ocurre, por ejemplo:

I. En los accidentes de trabajo, cuando el daño sufrido por el


dependiente no se vincula con el programa contractual, es decir con las
prestaciones que le son debidas por el empleador. Si un trabajador muere en
cumplimiento de sus labores por un ataque externo (vandalismo, agitación

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social, terrorismo) ¿cómo podría ser ello considerado fuente de
responsabilidad “contractual” para el patrón, si por el lado de éste no se
verifica algún incumplimiento o un cumplimiento inexacto de obligaciones o si
no ha incurrido en alguna especie de culpabilidad? Nuestros tribunales suelen
tratar este tema erróneamente, apelando a criterios de imputación que son
propios de la responsabilidad extracontractual, en especial, el de la exposición
al peligro (art. 1970° del Código Civil).
II. En la responsabilidad civil sanitaria, cuando el que aduce
haber sido víctima de una prestación médica defectuosa y negligente quiere
implicar, no sólo al centro de salud, sino al profesional que realizó el
tratamiento, frente al cual no puede oponer un vínculo obligativo específico,
porque el médico no es contraparte contractual del paciente. En la
jurisprudencia extranjera, la tendencia en este campo es hacia la
contractualización de la responsabilidad, civil, tal vez con la finalidad
de evitar la aplicación de criterios de imputación distintos de la culpa en el
comprometido ejercicio de la profesión médica.
III. En la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones de
fuente legal. Nuevamente, en ausencia de contrato, surge la interrogante
sobre cuál sería el régimen aplicable: si el contractual o el extracontractual.
40
Mi opinión es que deben primar las reglas de la responsabilidad contractual,
siempre que resulte justificado considerar incorporadas a la relación entre
las partes las obligaciones ex lege, como en el caso de la responsabilidad por
violación de las disposiciones de la Ley General de Salud. Debe admitirse,
empero, que el asunto no está zanjado.

No obstante las zonas “grises” o de acercamiento de la tutela resarcitoria en


vía contractual y extracontractual, no se puede desconocer el deslinde
efectuado por el legislador, al regular por separado el resarcimiento ligado con el
incumplimiento de las obligaciones y el resarcimiento de fuente extracontractual.
Es un hecho incontrovertible que existe un tratamiento diferente de ambas
responsabilidades, sea en el plano de la prescripción (diez años en el caso de la
responsabilidad civil por incumplimiento, dos años en la de la responsabilidad
extracontractual, ex art. 2001°), que en el de la extensión de los daños resarcibles (los
que sean consecuencia inmediata y directa de incumplimiento, en la

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responsabilidad contractual, ex art. 1321°, párrafo 2°), que en el de los intereses (que
se aplican automáticamente, desde la fecha del evento dañoso, en la
responsabilidad extracontractual) y, lo que es más importante, en el del criterio de
imputación, que es únicamente la culpabilidad en el incumplimiento de
obligaciones, mientras que en la responsabilidad aquiliana se admiten criterios de
imputación semi-objetivos (como el riesgo de empresa y la exposición al peligro, ex
art. 1970° CC) y objetivos (como la propiedad, ex art. 1979°, 1980° CC, y la
garantía, ex art. 1976°, 1981° CC). Tampoco se puede pasar por alto que en
nuestro derecho no existe, a diferencia de otros ordenamientos, prohibición para
incluir en una demanda pretensiones de resarcimiento de daños derivados de un
incumplimiento de obligaciones y, subordinadamente, de un acto generador de
responsabilidad extracontractual.
En el plano teórico, de igual manera, la responsabilidad civil por
incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad extracontractual difieren
nítidamente, si se tiene en cuenta el distinto interés que tutelan tales instituciones. En
el primer caso, se tutela el interés (relativo) del acreedor insatisfecho por la no
ejecución de la prestación o por su cumplimiento inexacto. En el segundo caso, el
interés de todo sujeto de derecho en la preservación de su integridad material y
psicofísica, frente a cualquier agresión externa.
41
No deben ser vistas como manifestaciones de la “unificación” de la
responsabilidad civil, sino como exigencias, propiamente dichas, de la práctica de
esta tutela:

I. La aplicación del criterio de equidad (ex art. 1332° CC) para


la cuantificación de los daños que el demandante no haya podido valorizar
con precisión, también en el campo de la responsabilidad extracontractual.
II. La aplicación del criterio de la causalidad adecuada (ex art.
1985° CC) en el campo de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, ni la aplicación del criterio de la equivalencia de las condiciones
(ex art. 1983° CC) en los casos de responsabilidades contractuales
concurrentes.
III. La inclusión del hecho determinante de tercero y del hecho del
damnificado (ex art. 1972° CC) como “causas no imputables” del
incumplimiento que pueden, como el caso fortuito y la fuerza mayor (ex

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art. 1315°, 1316° CC), extinguir el vínculo obligativo y exonerar de
responsabilidad civil al deudor.
IV. La consideración del daño a la salud, daño biológico o a la
integridad física (“daño a la persona”, ex art. 1985° CC) como daño
resarcible en el incumplimiento de obligaciones, fuera de la circunstancia de
que en este régimen el legislador solamente haya hecho referencia al daño
moral (ex art. 1322° CC).

Al aplicar normas sobre el incumplimiento de obligaciones en la solución de


casos de responsabilidad extracontractual, y viceversa, por lo tanto, la justificación
del proceder no tiene necesariamente que ver con el debate sobre la
“unificación” de la responsabilidad civil. A menos que el juzgador advierta que ciertas
normas de uno otro régimen de responsabilidad son de exclusiva aplicación en el
campo donde ha sido predispuesta por el legislador (por ejemplo, cuando se
establece que el dolo y la culpa, grave o leve, son los únicos criterio de imputación
para la responsabilidad contractual, ex art. 1321°, párrafo 1, CC, o cuando se señala,
ex art. 1321°, párrafo 2°, CC, que el resarcimiento se limita a los daños que sean
previsibles (salvo que medie dolo o culpa grave del deudor que incumple sus
obligaciones), siempre será posible la lectura extracontractual de los casos de
responsabilidad contractual, y viceversa. 42

Como punto final de este acápite, cabe indicar que la dualidad de


regímenes resarcitorios no se ve afectada por el reconocimiento de los daños in
contrahendo o precontractuales. Estos daños configuran en el plano teórico, sin lugar
a dudas, una figura autónoma, al estar justificada su naturaleza resarcible, no en la
infracción de una obligación ni en el atentado contra el interés en la integridad del
damnificado, sino en la lesión de la confianza en: (i) haber celebrado un contrato en
regla o válido (responsabilidad por el conocimiento de las causas de invalidez del
contrato); o (ii) celebrar un contrato en el futuro (responsabilidad por rompimiento
injustificado de las tratativas precontractuales). En ambas hipótesis, las reglas
aplicables son las de la responsabilidad aquiliana (art. 1969 y siguientes CC) y los
daños que se resarcen son las pérdidas que el perjudicado habría podido evitar
(gastos que no habría realizado) si conocía que el contrato celebrado devendría
inválido o que el contrato negociado nunca habría de celebrarse por apartamiento
unilateral e injustificado del otro tratante. Estos daños, conforme a una terminología

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acuñada por Rudolf von Jhering (1818-1892) en el siglo XIX, se denominan “interés
negativo” (negatives Interesse).

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RESUMEN DE LA UNIDAD.

 Responder es asumir, imperativamente, las consecuencias del propio obrar o,


en ciertos casos, del obrar ajeno.
 Responder “civilmente” es cumplir una obligación cuyo fin es restablecer
el equilibrio alterado por el evento dañoso y que, en tal virtud, se
denominada “obligación resarcitoria” o “resarcimiento”.
 La Responsabilidad Civil debe ser concebida como el conjunto de consecuencias
jurídicas de contenido económico o patrimonial por el hecho de haber asumido
una situación jurídica subjetiva de desventaja.
 Existe Responsabilidad Civil desde que se asume un deber, una carga o un estado
de sujeción.
 El deber implica una situación jurídica de desventaja consistente en la realización
de una conducta para lograr la satisfacción del interés del acreedor.
 La carga es una situación jurídica subjetiva de desventaja que consiste en un
comportamiento de apoyo al cumplimiento de la prestación, es decir, es un
presupuesto para el ejercicio de un derecho o una conducta necesaria de
colaboración.
 La sujeción es una situación jurídica subjetiva estática por la que un sujeto se
44
somete a los efectos de la conducta ejercida por otro.
 El “resarcimiento” no debe ser confundido con la figura de la
“indemnización”, no obstante el uso indiscriminado de estos términos en
nuestra doctrina y práctica judicial.
 El resarcimiento cumple fines de compensación o reintegración de
los daños causados (recomposición del statu quo ante, del estado preexistente
al evento dañoso), pero también de desincentivo y castigo.
 La responsabilidad civil contractual y la extracontractual se diferencian
atendiendo al interés que tutelan. Bajo la ley peruana, no puede postularse
una “unificación” de la responsabilidad civil.
 La responsabilidad precontractual está gobernada por las reglas de la
responsabilidad extracontractual.
 La función es el propósito o utilidad de una institución.

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 Las funciones de la Responsabilidad Civil pueden ser diversas según nos
encontremos en un Sistema de Responsabilidad Civil por inejecución de
obligaciones o en un Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual.
 Cuando nos encontramos en un Sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución
de Obligaciones las funciones pueden presentarse de modo diverso según nos
encontremos en una etapa de cumplimiento o en una de incumplimiento.
 Si es una etapa de cumplimiento, las funciones son dos: la función satisfactoria y la
función de equivalencia.
 Si es una etapa de incumplimiento, las funciones son tres: la función satisfactoria,
la función de equivalencia y la función redistributiva.
 En el caso de la Responsabilidad Civil Extracontractual las funciones son: la
función satisfactoria, la función de equivalencia y la función sancionatoria.

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UNIDAD II

EL COMPORTAMIENTO ANTIJURIDICO

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§I

Introducción.

El método de análisis de la Responsabilidad Civil permite ordenar el tratamiento de los


hechos involucrados a una consecuencia dañosa con el propósito de identificar cuál es la
causa del daño y quién debe asumir las consecuencias resarcitorias del mismo a fin de lograr
las funciones de la Responsabilidad Civil.

Para ello, se toma en consideración una serie de criterios que se desenvuelven a lo


largo de dos momentos o etapas:

1) La etapa del análisis material de la Responsabilidad Civil que contiene a los tres
primeros elementos:

El Comportamiento dañoso que está conformada por el conjunto de conductas


contrarias a los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento jurídico, donde
encontraremos a las conductas que generan supuestos de Responsabilidad Civil, como son:
el comportamiento ilícito, el comportamiento abusivo, el comportamiento excesivo y el
comportamiento nocivo. 47

La consecuencia dañosa o el daño que es concebido como el menoscabo o


detrimento al interés jurídicamente tutelado de los particulares que se desenvuelven sobre la
base de los principios orientadores de una "convivencia pacífica", y;

La Relación Causal que es entendida como el nexo que existe entre el hecho
determinante del daño y el daño propiamente dicho. A efectos de precisar cuál es el hecho
determinante del daño se han postulado una serie de teorías de Relación Causal que nos
proporcionan criterios teóricos para cumplir con el presente objetivo, así tenemos: a la teoría
de la causa eficiente, la teoría de la causa preponderante, la teoría de la causa próxima la
teoría de la causa adecuada y la teoría de la conditio sine qua non.

2) La etapa del análisis de imputabilidad de la Responsabilidad Civil.

En esta etapa desarrollamos el estudio del cuarto y último elemento de la


Responsabilidad Civil, que corresponde a:

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Los Criterios de Imputación de la Responsabilidad, que como se ha indicado en la
primera Unidad constituyen los justificados teóricos del traspaso del peso económico del daño
de la víctima al responsable.

Iniciaremos este estudio del análisis de la Responsabilidad Civil con el desarrollo del
primero de sus elementos:

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§ II

El Comportamiento dañoso

El comportamiento dañoso o antijuricidad refiere a aquellos supuestos (clásicamente


"conductas humanas") que implican la violación de los elementos intrínsecos o funcionales y/o
extrínsecos del ordenamiento jurídico.

1. Teorías de antijuridicidad

Durante largo tiempo se ha asimilado el comportamiento dañoso a la antijuridicidad,


no obstante ello hoy ha sido rechazado considerándose que hay supuestos no antijurídicos
que generan responsabilidad civil y además, un comportamiento dañoso es "jurídico" puesto
que es valorado por el ordenamiento jurídico pero de modo negativo (sanción).

No obstante, siguiendo una teoría de antijuridicidad se han desarrollado distintos


enfoques teóricos:

1.1. La teoría de la Antijuridicidad Formal

Esta teoría postula que el concepto de antijuridicidad se refiere al "comportamiento 49


ilícito", el que es concebido como aquel comportamiento humano contrario a la ley. Como
apreciamos, la idea de la "ilicitud" se desarrolla dentro de un enfoque típico, por lo tanto, un
comportamiento es ilícito en la medida que la "ley" así lo haya establecido. Surge, por ende,
una suerte de equiparación entre la "ilicitud civil" y la "ilicitud penal".

1.2. La teoría de la Antijuridicidad Material

La presente postula, al igual que la anterior, que la antijuridicidad se refiere a un


supuesto de " ilicitud ", pero precisa que este concepto tiene como marco uno más amplio
que el de la ley, por ello, establece que un comportamiento es ilícito en la medida que sea
contrario a "la ley, al orden público y a las buenas costumbres".

1.3. La teoría de la Antijuridicidad Subjetiva

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Esta teoría responde a una apreciación de la anijuridicidad desde una perspectiva "subjetiva",
esto es, tomando en cuenta las particularidades del comportamiento humano. Así se postula
como punto de partida el estudio de los comportamientos "culposos o dolosos" de los sujetos.

1.4. La teoría de la Antijuridicidad Objetiva

A diferencia de la teoría precedente, la antijuridicidad es vista como un supuesto


concreto u objetivo, que implica el análisis de las afectaciones intrínsecas o extrínsecas del
ordenamiento jurídico, sin tener en consideración las particularidades del actuar del sujeto.

Desde nuestro punto de vista consideramos óptimo adoptar la noción de


comportamiento dañoso o en su defecto una teoría de Antijuridicidad Objetiva, estableciendo
asimismo que la "ilicitud" no responde a un supuesto "típico", que se encuadraría a la norma,
sino que tiene un contexto mucho más amplio conformado por el orden público y las buenas
costumbres.

50

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§ II

Tipos de comportamientos dañosos

1. El comportamiento Ilícito

Históricamente en el Derecho Romano, dentro de los alcances de la LEX AQUILIA,


se estableció que un delito o un cuasidelito respondía a un hecho Ilícito el que podía ser
"doloso" (en el primero de los casos) o "culposo" (en el segundo. Es por ello que el Sistema
Francés, conocido como "Clásico" (recogiendo como fuente los postulados "romanistas")
establece que el "Hecho Ilícito" es el hecho antijurídico por excelencia que determinará la
existencia o no de un supuesto "indemnizatorio".

Dentro de esta perspectiva, siguiendo la construcción del acto jurídico, el


comportamiento Ilícito es definido como el hecho jurídico humano y voluntario contrario a la
ley (normas imperativas y prohibitivas), al orden público y a las buenas costumbres, conceptos
explicados anteriormente a propósito de la JURIDICIDAD de los intereses en la Relación
Jurídica.

Esta percepción del "comportamiento ilícito" está íntimamente vinculada con la


noción de culpa, la que es vista dentro de una perspectiva clásica no como un factor
51
atributivo de responsabilidad sino como el elemento seleccionador de los daños a indemnizar.

Tal como se ha establecido, este enfoque ha variado en la perspectiva


contemporánea de la Responsabilidad civil donde se considera a la "JURIDICIDAD" como el
requisito orientador de los supuestos indemnizatorios, relegándose a la "culpa" al análisis de
imputabilidad como uno de los varios factores atributivos de responsabilidad existentes.

a. Teorías sobre la naturaleza del comportamiento Ilícito

Respecto a los comportamientos ilícitos se han desarrollado dos teorías, teniendo


como base el análisis del comportamiento del sujeto: la primera es la teoría de la ILICITUD
SUBJETIVA y la segunda es la teoría de la ILICITUD OBJETIVA.

Según la teoría de la ILICITUD SUBJETIVA el comportamiento ilícito es definido como


"aquel comportamiento humano doloso o culposo contrario a las disposiciones del
ordenamiento jurídico".

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Esta teoría realiza un estudio de los aspectos intrínsecos del actuar humano
estableciendo que nos encontramos ante un "comportamiento ilícito" cuando el sujeto a
quien se le considere "causante de un daño" actúe de forma voluntaria ya sea
negligentemente (actuar culposo) o intencionalmente (actuar doloso. De acuerdo a cierto
sector doctrinal la presente teoría es asumida por el Código Civil Peruano en su artículo
1969 posición de la cual discrepamos en la medida que consideramos a dicho artículo como
una cláusula general de responsabilidad no recogiendo, por ende, "comportamiento ilícito"
alguno. La presente teoría sufre de dos deficiencias: en primer lugar: el negar la posibilidad de
verificar un supuesto indemnizatorio por daños devenidos de hechos naturales y en
segundo lugar: la referencia a una "supuesta graduación de la culpa".

Según la Teoría de la ILICITUD OBJETIVA el comportamiento ilícito es "un


comportamiento humano contrario a las disposiciones del ordenamiento jurídico".

La presente Teoría abandona el análisis de los aspectos intrínsecos del actuar humano
centrando su atención en los resultados de dicha conducta. Si bien no hace referencia a una
"graduación de la culpa" aún considera que no es posible referirse a un supuesto de
responsabilidad cuando el daño sea producto de hechos naturales.

En la actualidad se está investigando en torno a la posibilidad de considerar a los


hechos de la naturaleza como generadores de Responsabilidad Civil, llegándose a establecer
que dentro de un contexto de "actividades riesgosas" dichos hechos pueden generar
supuestos indemnizatorios. Así cierto sector de la Doctrina establece que los daños producidos 52
por hechos de la naturaleza, cuando estamos en una "actividad ultrariesgosa", deben ser
cubiertos por aquel que desempeña dicha actividad al no existir en estos casos "ruptura del
nexo causal"(como lo veremos más adelante), así mismo los sujetos que permiten dicha
actividad deben asumir los "costos" que genera la misma a partir de un criterio de "difusión
social del riesgo".

De otro lado, debemos resaltar un tema que en Doctrina se encuentra muy bien
delimitado: " la diferencia entre la ilicitud civil y la ilicitud penal".

Según se establece en la Teoría General de la Responsabilidad Civil la "Ilicitud civil" a


diferencia de la "Ilicitud Penal" es de índole particular, siendo esta última más compleja. Es por
ello que la valoración que el Juez realiza del caso concreto, en uno u otro caso, es difer ente
puesto que el Ilícito civil al afectar un interés particular va a generar un supuesto
indemnizatorio que se manifiesta en una prestación económica que el responsable debe
asumir, mientras que el Ilícito Penal, dado que se afectan interés no sólo particulares sino
generales (de no alteración de la Tranquilidad Pública mediante la afectación de bienes

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jurídicos), genera una sanción, la que puede ser pecuniaria (multa) o personal (pena privativa
de libertad o limitativa de derechos.

Asimismo es óptimo señalar que por efecto de la diferencia antes descrita el Ilícito Civil
no sólo va a ser considerado como aquel hecho contrario a la ley sino también como aquel
contrario al orden público y a las buenas costumbres llegando así a concluir que "los hechos
ilícitos son ATIPICOS" y por ello no requieren de estar recogidos en un supuesto normativo
determinado.

2. El Comportamiento Abusivo

Según cierto sector de la Doctrina el enfoque de la Responsabilidad Civil gira en torno


a los "hechos ilícitos". Consideramos que esta visión sufre de "miopía" puesto que existen
otros hechos que también generan supuestos de responsabilidad civil sin necesidad de ser
catalogados como ilícitos. Dentro de estos hechos tenemos al "comportamiento Abusivo".

Sobre el comportamiento abusivo se han desarrollado una serie de discusiones


teóricas, las que han intentado precisar los criterios que los analistas de la Responsabilidad
Civil deben tener en cuenta para establecer cuándo estamos ante un hecho de dicha
naturaleza.

Antes de desarrollar algunos aspectos de dichas discusiones teóricas debemos realizar


un estudio introductorio respecto del Hecho Abusivo. 53

Tal como lo hemos estudiado en los cursos introductorios de Derecho las normas que
se desenvuelven dentro del ordenamiento jurídico tienen una función que cumplir la que es
delimitada por el propio legislador. Muchas de estas normas confieren "derechos" a los
particulares, cuyo ejercicio debe estar enmarcado en los límites de su: "funcionalidad".

En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes
anormales:

a. Que se exceda de los límites de la funcionalidad del derecho, lo que implica un "ir más
allá" que dará lugar a perjuicios a otro particular. Por ejemplo: " en virtud del Código
Civil el propietario de un determinado bien tiene un derecho subjetivo que le otorga
una serie de facultades y poderes: de usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi), disponer
(ius disponendi) y reinvicar (ius vindicandi) dicho bien. Pensemos por un momento que
dicho propietario, en ejercicio del derecho antes descrito, decide elaborar una
bomba que le permita destruir su casa. Una vez que realiza dicha conducta alega que

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al tener un derecho sobre su bien inmueble, puede hacer con este lo que quiera,
como es destruirlo usando un explosivo".
Nos preguntamos: ¿es válido este argumento? Según lo indica el artículo 923 del
Código Civil la propiedad debe ser usada de acuerdo a la armonía social (por ende
la función que le reconoce el ordenamiento jurídico es el ser un instrumento para
la convivencia pacífica persiguiendo una adecuada asignación de los bienes) de ahí
que el Estado impone a los particulares (que tienen un derecho subjetivo) que hagan
un uso efectivo de los poderes y facultades que se le confieren en virtud de ese
derecho, para así mantener el flujo en el tráfico de bienes que impulsará el desarrollo
económico y permitirá una gradual eliminación del problema de vivienda en el país.
Si el propietario utiliza el bien excediéndose de la función reconocida por el
ordenamiento jurídico ocasionando con ello perjuicios a terceros, estaríamos ante un
supuesto de "abuso del derecho" que en la medida que ha generado resultados
dañosos da lugar a la obligación de indemnizarlos.

b. Otros supuestos que algunos consideran como "abuso de derecho" es cuando


existe un ejercicio anti-funcional del derecho, esto es, un ejercicio del derecho
observando una función que es antitética frente a la función que el legislador le ha
conferido al mismo.
Por ejemplo (recordemos el caso Cantuta): "Estando el Perú en un "estado de
emergencia" producto del terrorismo la población es testigo de una serie de actos
54
excesivos de las fuerzas armadas, entre ellos, el de un grupo de militares que bajo
sospechas de la existencia de una cúpula terrorista con centro de operaciones en la
"Universidad Guzmán Valle" (La Cantuta), ingresa a los dormitorios de la universidad
"deteniendo" a un grupo de estudiantes que son llevados a un lugar inhóspito
dándosele muerte.

¿Estamos en este caso ante un abuso del derecho?

No. Consideramos que estamos ante un abuso de poder o de autoridad, puesto que
no existe derecho alguno a detener y menos a desaparecer personas. Así, en el
presente caso, la frontera existente entre el comportamiento ilícito y el abuso de
poder es muy sutil produciéndose graves confusiones. Lo que sí negamos
categóricamente es la posibilidad de argumentar la existencia de un "derecho" que
podrían aducir los militares a "detener" justificando ello en el mandato constitucional
de la Constitución Política de 1993 que establece "la posibilidad de detener" por parte
de las fuerzas armadas y policiales en dos supuestos:

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"Primero: en fragante delito; y

Segundo: orden motivada del Juez".

En ambas quien detiene debe poner al detenido a disposición del juez a las 24 horas
o a los 15 días de la detención dependiendo si es o no un detenido por terrorismo o
narcotráfico.

La confusión histórica de las Fuerzas Militares (argumentando que pueden detener en


cualquier momento siempre que pongan al detenido a disposición del juez a las 24
horas) se debió a una redacción dudosa de la Constitución de 1979 (la que establecía:
En todo caso el detenido debe ser puesto a disposición del Juez a las 24 horas o 15
días....). Esta pésima interpretación no es procedente hoy al haber sido subsanado el
defecto de redacción en la Constitución de 1993 eliminado del artículo pertinente la
frase "en todo caso" aunque en la práctica aún se siguen desarrollando dichas
detenciones.

En el presente caso del "ejercicio" antifuncional de un derecho nos


encontramos, de acuerdo a nuestra óptica, ante un COMPORTAMIENTO ILICITO
(entiéndase "hecho antijurídico" en sentido estricto) y no ante un abuso del derecho.

El hecho abusivo, tal como lo indicamos en un inicio, ha sido objeto de una serie de
discusiones teóricas, las que han postulado diversas posiciones en torno a su 55

naturaleza. Para algunos autores el Abuso del Derecho es un Hecho Ilícito puesto
que el hacer un ejercicio del Derecho contrario a su función o excediéndose de su
función implica un actuar dentro de un " NO-DERECHO ", es así que DE TRAZEGNIES25
nos indica en su texto "la Responsabilidad Civil Extracontractual" lo siguiente:

"Podría decirse que, en estos casos de "ejercicio irregular de un derecho", las personas
mencionadas simplemente no tienen derecho para causar ese daño; porque el
ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja
de ser derecho. Ni la extralimitación (realizando actos que son parte del derecho de
que se goza) ni el abuso del propio derecho (art. II del Título Preliminar) son ya derecho.
Es por ello que discrepamos con la Tesis que plantea que el abuso del derecho es un
acto lícito, pero abusivo: el abuso del derecho ya no es derecho. Los derechos deben
ser usados en armonía con el interés social. Por consiguiente todo uso del derecho que
no respeta el interés social es un uso "irregular" y consiguientemente ilícito".

25
DE TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO (2001). La Responsabilidad Extracontractual. PUCP.

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Desde nuestro punto de vista el Abuso del Derecho es un hecho que consiste en el
ejercicio de un derecho de forma excesiva esto es yendo más allá de los límites
conferidos por el ordenamiento jurídico, lo que no significa desnaturalización de la
función conferida por el legislador.

El Abuso del Derecho se encuentra recogido en nuestro Código Civil en el artículo II


del Título Preliminar el que nos establece:

La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar


indemnización u otra pretensión el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso".

Cuando el Código Civil nos hace referencia a "las medidas cautelares apropiadas"
(tema que corresponde al Código Procesal Civil, lo que revela una grave falta de
sistemática normativa en el legislador del Código Civil) se remite al artículo 685 del
Código Procesal Civil que nos señala:

"Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez


dictar las medidas indispensables (medidas innovativas) para evitar la consumación
de un perjuicio irreparable".

3. El Comportamiento Excesivo
56
Para muchos autores el hecho excesivo no debe ser regulado de forma independiente
al hecho abusivo dado que ambos responden a una lógica idéntica.

Según lo establece la Doctrina, el hecho excesivo implica el comportamiento de un


sujeto quien ante dos o más vías posibles de ser utilizadas para tutelar sus derechos utiliza
aquella que resulta más perjudicial para los terceros.

Grafiquemos lo indicado con un ejemplo:

"Un sujeto que es lesionado levemente por otro, con ánimo de venganza, acude ante
un abogado para que "hunda a dicho sujeto" pidiéndole que haga uso de la vía más
perjudicial. Como bien sabemos existen dos vías en este sentido ( para tutelar mi
interés conculcado: lesiones) una es la vía penal, que para muchos es la más gravosa
dado que se discute en torno a la privación de la libertad del sujeto, y la otra vía es la
Civil para efectos de una indemnización. El abogado contagiado por la sed de
venganza de su cliente lleva el caso a una vía penal donde también solicita la
"reparación civil pertinente".

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Si bien el ordenamiento jurídico reconoce ambas vías para la tutela de la víctima
(aunque en la práctica así no parezca) no permite que un sujeto se valga de ellas para
ocasionar un perjuicio mayor del " daño necesario " que se ocasionará en un proceso. Este
caso nos busca describir un supuesto de "hecho excesivo" que, volviendo a recalcar, es
materia de discusión frente al "hecho abusivo".

Como vemos el sujeto se vale de un derecho para ocasionar perjuicios a terceros


a partir de un ejercicio extralimitado o antifuncional del mismo. Es por ello que consideramos
que el Hecho Excesivo es una especie de Hecho Abusivo, remitiendo el estudio del mismo
a lo señalado a propósito del Hecho Abusivo.

4. Los comportamientos nocivos

Son aquellos hechos que tienen inmerso en su esencia la posibilidad de ocasionar un


perjuicio o detrimento al interés de un sujeto en la medida que sean ejercitados. Estos hechos
si bien son tolerados por el ordenamiento jurídico generan daños "no deseados" que deben
ser indemnizados. El artículo 959 del Código Civil peruano recoge un supuesto de "estado de
necesidad" que de acuerdo a nuestro desarrollo será considerado un "hecho nocivo",
debiendo por ende el sujeto indemnizar por los daños ocasionados al conjurar un peligro.

A propósito de este efecto resarcitorio la Doctrina ha desarrollado dos teorías que


tienen por finalidad justificar el porqué de la indemnización.
57

La primera de ellas es la Teoría del Enriquecimiento Injusto o Indebido. Esta teoría


establece que al haberse perjudicado el interés de un sujeto totalmente ajeno a una situación
"peligrosa", a fin de favorecer los intereses de quien conjura el peligro, debe indemnizársele
puesto que lo contrario constituiría un enriquecimiento indebido.

La segunda de ellas es la Teoría de la Expropiación que postula un


razonamiento análogo al de la Expropiación de bienes. En virtud de esta el Estado puede
expropiar determinados bienes por razón de interés o seguridad nacional, siempre que
entregue un "justiprecio" suficiente al expropiado en virtud de haber sido privado del "poder
jurídico" que asumía sobre su bien. Con la misma lógica (puesto que también estamos
refiriéndonos a un interés "superior" o de mayor valor en detrimento de un interés de "menor
valor") el ordenamiento jurídico debe conferir una indemnización al sujeto "ajeno" que se
perjudicó con la destrucción o pérdida de uno de sus bienes.

Consideramos que debe indemnizarse al sujeto perjudicado puesto que a diferencia


de los supuestos antes estudiados éste no ejecuta una "agresión" ilegítima, así como de otro
lado no existe un derecho (conferido por el ordenamiento jurídico) de dañar.

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§ III

Comportamientos Dañosos.

a. COMPORTAMIENTO ILÍCITO: aquella conducta contraria a la ley, el orden


público y a las buenas costumbres.

b. COMPORTAMIENTO ABUSIVO: aquella conducta que afecta los aspectos


intrínsecos de una situación jurídica de derecho o de deber (en cuyo caso es
un abuso de poder).

c. COMPORTAMIENTO EXCESIVO: cuando existiendo dos conductas o más para


actuar válidamente en el

d. Derecho se utiliza aquella más gravosa o atentatoria a los intereses de una de


las partes. Es un tipo de abuso de derecho.

e. COMPORTAMIENTO NOCIVO: implica un actuar permitido por la ley pero


no deseado lo que conlleva intrínsecamente un daño que debe ser resarcido.

§ IV
58
Los supuestos de IRRESPONSABILIDAD o CONDUCTAS NO REPROCHABLES:

Estos hechos son conocidos también como "Supuestos de IRRESPONSABILIDAD", es


decir, aquellos que no generan una "obligación de indemnizar los daños ocasionados".

Antes de iniciar el estudio de estos hechos es óptimo efectuar la diferencia existente


entre un supuesto de irresponsabilidad y uno de exoneración de responsabilidad. Para
ello vamos a utilizar de forma análoga la diferencia que los tributaristas esbozan en torno a la
inafectación y a la exoneración tributaria. La inafectación es "aquel supuesto en el que un
hecho determinado no se encuentra en la Hipótesis de Incidencia Tributaria de una norma
tributaria que constituye un tributo y por ende el sujeto que realice tal hecho no está obligado
al pago del mismo, puesto que no existe tal Tributo respecto a dicho hecho". Por otro lado
respecto de la Exoneración Tributaria señala que es aquel supuesto en el que el hecho se
encuentra dentro de la Hipótesis de Incidencia Tributaria de una norma tributaria, debiendo
por ende el sujeto pagar el correspondiente Tributo, pero por efecto de una Política Fiscal éste
no se pagará por un lapso de tiempo determinado.

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Docente: Antonio Escobedo Medina


Los supuestos de Irresponsabilidad son aquellos en los que el hecho realizado no se
encuentra dentro de la "fattispecie" o "supuesto de hecho" de una norma que establece una
"obligación de indemnizar", no debiendo por ello, en ningún caso, el sujeto asumir el costo
económico del perjuicio ocasionado. Por otro lado la exoneración de la responsabilidad se
refiere a aquel supuesto en el que el hecho realizado se encuentra en el supuesto de hecho
de una norma que establece una obligación de indemnizar, asumiendo por ende el sujeto
que realizó dicho hecho el costo económico del daño ocasionado, pero por efecto de una
Política Estatal el responsable no deberá efectivizar el pago de la correspondiente
indemnización.

Así mismo debemos diferenciar los supuestos en estudio por su ubicación en el análisis
de la Responsabilidad, encontrándose el estudio de los supuestos de "irresponsabilidad" en el
análisis material de la responsabilidad (ya sea a nivel del daño o de los hechos generadores
de responsabilidad) mientras que el estudio de los supuestos de "exoneración" lo realizamos
una vez cubierto el análisis de "imputabilidad" de la responsabilidad civil.

Habiéndose aclarado lo referente a la diferencia existente entre un supuesto de


irresponsabilidad y uno de exoneración de responsabilidad, pasemos a detallar la teoría y
práctica desarrollada en torno a los hechos dañosos justificados.

1. El ejercicio regular de un derecho


59
Entre estos hechos tenemos según el artículo 1971 del Código Civil Peruano a:

"1. El ejercicio regular de un derecho.

La legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda


de un bien propio ajeno. En la pérdida, destrucción o deterioro de un
bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en
un estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar
el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado
y el bien salvado…"

En el Código Civil de 1936 el presente supuesto se encontraba regulado en el numeral


1 del artículo 1137 el que establecía que:

"No son actos ilícitos:

1.- Los practicados en el ejercicio regular de un derecho".

Fue necesaria la inclusión del inciso primero del artículo 1137 para poder excluir de
responsabilidad a los supuestos "no culposos", dado que el artículo 1136 del Código Civil de

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1936 no hacía referencia directa a la idea de la culpa como factor atributivo de
responsabilidad.

Posteriormente nuestro Código Civil de 1984, de carácter eminentemente


"subjetivista", establece textualmente en el artículo 1969 que: "Aquel que por dolo o culpa
cause un daño a otro está obligado a indemnizarlo".

Por ende, según lo establece este autor, en nuestro actual contexto normativo es
innecesario hacer referencia al ejercicio regular de un Derecho puesto que al constituir un
supuesto "no culposo" es suficiente con lo establecido en el artículo 1969, en virtud del cual si
el sujeto prueba que no ha actuado de forma culposa no formará parte de "la relación jurídica
obligatoria de indemnizar", no requiriendo probar que actuó en ejercicio regular de un
derecho.

Compartimos parcialmente la opinión de este eminente jurista peruano, puesto que


consideramos "menos costoso" para el sujeto, quien es demandado a soportar el peso
económico de la prestación indemnizatoria, probar un hecho "objetivo" que es el actuar
dentro de los límites de un derecho que probar el actuar "no culposo", que lo llevará al terreno
de la "subjetividad".

Por otro lado algunos autores consideran que el numeral primero del artículo 1971 del
Código Civil de 1984 no es aplicable a los supuestos del artículo 1970 puesto que este último
no se refiere a un supuesto culposo, estableciendo que para estos supuestos es de aplicación
lo dispuesto en el artículo 1972 del mismo cuerpo de leyes. 60

Discrepamos abiertamente con esta posición dado que consideramos que el artículo
1971, en la medida que recoge un supuesto de irresponsabilidad, es aplicable a todo
supuesto, ya sea el del artículo 1969 o el del artículo 1970 del Código Civil.

Concluido con este estudio histórico consideramos que un primer tema a desarrollar
en el análisis de este primer numeral es el concerniente al concepto de "derecho" que el
legislador utiliza. Ante ello surge la interrogante: ¿ El legislador se refiere a un "derecho" que el
ordenamiento jurídico confiere a los particulares o a un "derecho" que puede ser otorgado
por un particular?

Por ejemplo:

"Las autoridades militares y policiales, como lo hemos visto anteriormente, tienen


el "derecho a detener" reconocido por la Constitución, es por ello que ante cualquier
"daño" ocasionado en una detención "regular" la autoridad no indemnizará en virtud
del numeral primero del artículo 1971 del Código Civil"

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Docente: Antonio Escobedo Medina


¿Igual derecho podrá alegar un vigilante particular?

Pensemos en las detenciones que los vigilantes particulares realizan en virtud de un


contrato de prestación de servicios de "vigilancia y seguridad". En este caso consideramos
que no se podrá alegar el ejercicio regular de un derecho dado que, según lo establece la
Doctrina, éste derecho deberá ser conferido por la Ley, es decir, por el ordenamiento
jurídico. Si optaremos por un criterio "in contrario sensu" podríamos encontrarnos ante una
norma "irracional" dado que los efectos perjudiciales o menoscabos a intereses jurídicamente
tutelados ("costos") serían más elevados que las posibles indemnizaciones a satisfacer
("beneficios") puesto que resultaría sencillo alegar en un proceso indemnizatorio la existencia
de un contrato privado de "vigilancia y seguridad" a efectos de no indemnizar, al existir un
supuesto de irresponsabilidad: El ejercicio regular de un derecho.

Finalmente, respecto a lo que concebimos como "derecho" en el presente literal,


debemos indicar que algunos autores consideran que el legislador en el presente supuesto se
refiere al ejercicio regular de "un deber", fundamentando su posición en que los ejemplos
esbozados por la Doctrina sobre el tema tienen como excusa para el sujeto (agente material
de los daños) el encontrarse en una situación de deber; tal es el caso del "policía que al
detener a un delincuente le ocasiona lesiones", en el presente caso el policía no realiza tal
detención por el hecho de tener un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, sino
que debe actuar porque tiene un deber de velar por la tranquilidad ciudadana y por 61
ello de prevenir y reprimir el crimen. Aunque no somos participes de esta posición
consideramos lógica tal apreciación.

Un segundo tema a desarrollar es el vinculado al análisis del término "regular" en el


presente numeral.

El término regular según lo establece el GRAN DICCIONARIO ENCICLOPEDICO


OCEANO hace referencia a:

"...adj. Ajustado y conforme a regla, ley o norma


establecida..."por lo regular": modo adv. Común.. "

Como podemos observar el término "regular" puede tener dos acepciones:

1) Habitual, común.

2) Ejercicio dentro de ciertos límites, dentro de una función.

Desde nuestro punto de vista consideramos que el legislador está adoptando la


segunda acepción del término "regular", por ende nos vamos a referir, tal como lo hemos

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indicado anteriormente, al "ejercicio del derecho conferido por el ordenamiento jurídico
dentro de los límites establecidos por el legislador".

2. La legítima defensa

Debemos señalar en primer lugar que el Código Civil Peruano regula a la legítima
defensa de forma deficiente dado que no establece con propiedad los requisitos que deben
observarse para poder determinar cuando estamos ante un caso referido a esta figura. Ante
este problema de vacío legislativo debemos acudir a una "integración jurídica" a fin de aplicar
de forma análoga la regulación que sobre este tema realiza el Código Penal sin olvidar que
los supuestos de éste Código son más gravosos que los del Derecho Civil.

El artículo 20 de la parte general del Código Penal Peruano de 1991 desarrolla lo


referente a los supuestos de irresponsabilidad penal, dentro de los que encontramos a la
"legítima defensa".

Este artículo establece determinados requisitos que deben ser cumplidos a efectos
de alegar una legítima defensa.

Estos requisitos son los siguientes:

a. Agresión ilegítima o amenaza de agresión 62

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua establece que la "agresión"


es un acto contrario al derecho de otro. Desde nuestro punto de vista la "agresión" va a ser
concebida como "el ejercicio de una fuerza destinada a reducir o eliminar nuestra resistencia
habitual".

Esta agresión debe ser "ilegítima", esto es, debe carecer de una "causa" que la
justifique, lo que en otros términos busca referirse a la ausencia de "provocación" por parte del
sujeto que se considere "víctima".

Cuando se desarrolla lo concerniente a la "agresión", también consideramos que el


legislador busca hacer referencia a la "amenaza de agresión" que según lo establece la
Doctrina debe ser "actual y de inminente realización", esto es, que la agresión se verifique en
un espacio de tiempo cercano (por ejemplo: no es amenaza cuando un sujeto dice a otro "tú
tienes 17 años y cuando tengas 56 te voy a golpear") y que exista certeza en su posterior
ejecución (por ejemplo no se podría considerar amenaza que un sujeto quien por alguna
circunstancia perdió los miembros superiores le diga a otro: "te voy a golpear").

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Ambos casos: tanto la agresión ilegítima como la amenaza pueden ser recogidos en
un sólo término: "Violencia" entendida como "la fuerza que un sujeto despliega para reducir el
ámbito de resistencia de otro sujeto (vis compulsiva) o para eliminar su resistencia (vis
absoluta)", encontrando entre sus tipos a: la violencia física, psicológica y la intimidación.

b. Necesidad racional del medio empleado para evitarla o repelerla

En este segundo requisito surge una discusión respecto al uso del medio empleado y
el contexto en el que se desenvuelve la conducta.

Postulemos un ejemplo: "Un sujeto A es acorralado en un callejón por un ladrón quien


lo amenaza con inyectarle sangre infectada con SIDA; sin más que pensar el sujeto A dispara
contra el ladrón hiriéndolo gravemente. En las investigaciones realizadas se determina que "la
jeringa no tenía líquido alguno, sino que simplemente el sujeto la había pintado de color rojo
para hacerla parecer que tenía por contenido sangre infectada de SIDA".

Surge ante este ejemplo una interrogante: ¿Hay legítima defensa?

Para responder a esta interrogante es óptimo referirnos en primer término al concepto


"defensa".

La defensa es aquella fuerza desplegada por un sujeto mediante la que persigue


evitar los efectos nocivos de otra que se dirige contra "su persona" o sobre "sus bienes",
63
incluyéndose de acuerdo a nuestro Código también la persona y bienes de "terceros" 8lo que
busca incentivar la solidaridad humana.

Esta defensa puede ser por vía de Derecho o por vía de hecho. La vía de Derecho
implica el uso de los mecanismos conferidos por el ordenamiento jurídico para tutelar los
derechos que éste consagra, por ejemplo: llamar a la policía para que capture a un ladrón,
denunciar criminalmente a quien ha efectuado una apropiación ilícita en perjuicio de nuestro
patrimonio, demandar civilmente la reivindicación de la propiedad, etc. Mientras que la vía
de hecho, que según algunos autores como DE TRAZEGNIES son remedios extraordinarios y de
emergencia ante la imposibilidad de que el orden jurídico pueda ayudar en esas
circunstancias concretas, puede consistir en una contestación física ante un acto que afecta
mi persona o mis bienes.

Esta defensa debe ser "justificada" dentro del contexto en el que se despliega, es decir,
debe ser "racional", puesto que si el sujeto hace uso de una contra- fuerza que escapa a la
reacción habitual de los sujetos en dichas circunstancias esta constituirá una "agresión" mas
no un supuesto de "legítima" defensa.

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Es importante por ello tener presente, en el análisis material de la Responsabilidad Civil,
el contexto en el que se desenvuelven las conductas a fin de llegar a conclusiones precisas y
justas.

En el ejemplo postulado si realizamos un análisis ex-post de los hechos y de los medios


empleados sin considerar el contexto en el que se desenvuelve la conducta podríamos
llegar a una conclusión deficiente puesto que sería "irreal".

Preguntémonos: ¿Quién en su sano juicio se pondría a analizar en un caso similar si el


contenido de la jeringa es sangre y más aún si ésta está infectada con SIDA?

Consideramos que el juez debe tener en cuenta en el análisis del caso en concreto el
contexto en el que se desenvuelven las conductas, pero siempre teniendo presente ciertos
parámetros a fin de evitar que los particulares en todas sus conductas dañosas aleguen "que
su actuar está justificado por el contexto", lo que nos llevaría al plano de la "subjetividad" dado
que serían éstos quienes lo determinen.

De otro lado es apropiado realizar una evaluación de la conducta del sujeto a partir
de los rasgos de su personalidad (si bien nosotros somos partícipes del análisis de la
responsabilidad desde el punto de vista del acreedor "contractual" o "extra-contractual" no
podemos negar que los supuestos de irresponsabilidad se analizan desde la óptica del agente
del daño) porque por ejemplo: "no es igual un contexto de un sujeto que siempre ha sido
víctima de robos que el de un sujeto que nunca fue sujeto pasivo de un robo; El primero tendrá
una gran desconfianza que lo llevará a reaccionar violentamente ante un robo mientras que 64

el segundo actuará de forma más confiada".

c. Falta de provocación de quien padece el daño

La provocación del sujeto "víctima de la agresión o amenaza" eliminará la posibilidad


de encontrarnos ante una "legítima defensa" dado que la conducta intencional de la
supuesta "víctima" implicará un "ataque" el cual es repelido con la conducta del supuesto
"atacante". La provocación dependerá mucho del estado de ánimo de estos así como de
otros factores del contexto, es así que podemos ver casos donde los particulares reaccionan
de distinta forma. Con ello llegaríamos a sostener que la provocación no debe ser apreciada
de forma independiente a la reacción del sujeto provocado, quedando finalmente a criterio
del juez el considerar si existe o no tal provocación.

ATENCIÓN: "Hay un supuesto de legítima defensa cuando existe


una agresión ilegítima, la falta de provocación de quien padece

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el daño y proporcionalidad y racionalidad del medio empleado
para repeler la agresión".

3. El estado de necesidad

El artículo 1971 del Código Civil Peruano en su numeral tercero recoge el supuesto del
"estado de necesidad" considerándolo como un "hecho dañoso justificado o supuesto de
irresponsabilidad".

Para determinar si nos encontramos ante un "estado de necesidad" el Código Civil


exige la verificación de los siguientes requisitos.

 La ocurrencia de un peligro inminente.

 La realización de una conducta que no exceda lo indispensable para conjurar


dicho peligro y; Una notoria diferencia entre el bien salvado y el bien sacrificado.

 Antes de iniciar el estudio de estos requisitos intentemos un esbozo del


concepto de "estado de necesidad".

De manera preliminar el estado de necesidad va a consistir en "aquella conducta que


un sujeto desarrolla valiéndose de un medio "proporcional" o racional a las circunstancias,
mediante la que persigue conjurar un determinado peligro (el que puede ocasionarle un
daño a su interés jurídicamente tutelado), produciendo con ello la destrucción o pérdida de 65
un bien de tercero, el que debe ser de menor valor que el primero".

La pregunta que surge en este momento del estudio es: ¿deben ser indemnizados o
no estos daños?

Tal como ha sido señalado al inicio del estudio del presente numeral, el Código Civil
considera que los daños ocasionados en "estado de necesidad" no serán indemnizados ya
que se han producido como resultado de "hechos dañosos justificados" los que constituyen
supuestos de "irresponsabilidad", pero realizando un análisis sistemático del mismo cuerpo de
leyes concluimos que en el artículo 959 se ha desarrollado un supuesto de "estado de
necesidad que genera una indemnización". Este artículo establece lo siguiente:

"Artículo 959. El propietario no puede impedir que en su predio


se ejecuten actos para servicios provisorios de "las propiedades
vecinas" que eviten o conjuren un peligro actual o inminente
pero se le indemnizará por los daños y perjuicios causados".

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Realizando el análisis del presente artículo encontramos que aquellos requisitos que
permiten la verificación de un "estado de necesidad" son: a) un peligro inminente que busca
ser conjurado ("peligro actual o inminente a las propiedades vecinas"); b) la utilización de un
medio proporcional a las circunstancias (" servicios provisorios "); y c) el daño o menoscabo
del bien o de los bienes de terceros (de menor valor para salvar el bien o los bienes de aquel
sujeto quien actúa en estado de necesidad (de mayor valor.

El punto o elemento discrepante, en torno a lo regulado en el artículo 1971 del C.C, lo


constituye la consecuencia de la presente construcción normativa, la que impone al sujeto
que ocasionó los daños una "obligación de indemnizarlos".

Esta contradicción entre las normas de nuestro Código Civil, nos lleva a concluir que el
"estado de necesidad no es un hecho dañoso justificado", puesto que de serlo "nunca" daría
lugar a un efecto indemnizatorio. Por ello es nuestra labor establecer a qué tipo de "hecho
generador de Responsabilidad Civil" corresponde su estudio.

En Doctrina se ha postulado la existencia de hechos denominados "nocivos" que


responden a la lógica del caso antes señalado, siendo éstos materia del punto que a
continuación desarrollaremos.

"...Existe un estado de necesidad cuando hay un peligro


inminente que busca ser evitado; proporcionalidad del medio
empleado para repeler la agresión y la agresión propiamente
dicha y un bien sacrificado de menor valor que el bien salvado". 66

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RESUMEN DE LA UNIDAD.

 El análisis de la Responsabilidad Civil está conformado por dos etapas de estudio:


a) La etapa del estudio material de la Responsabilidad Civil y b) La etapa del
estudio de imputación de la Responsabilidad Civil.
 En la primera etapa de estudio se analizan los siguientes elementos: el
comportamiento dañoso, la consecuencia dañosa y la relación causal.
 En la segunda etapa de estudio o análisis se evalúa el criterio de imputación
de la Responsabilidad Civil.
 El comportamiento dañoso es la conducta generadora de una consecuencia
dañosa.
 Son comportamientos dañosos: el comportamiento ilícito (conducta contraria a
la ley, el orden público y las buenas costumbres; el comportamiento abusivo:
conducta que excede las funciones atribuidas a un derecho o deber; la conducta
excesiva: cuando ante dos caminos de protección legítima de un derecho se
escoge el más dañoso a los intereses de otro y la conducta nociva: cuando es
tolerada la conducta pero al producir daños éstos deben ser resarcidos.
 Las consecuencias dañosas son las afectaciones a intereses protegidos por el
sistema jurídico pudiendo ser éstos económicos o morales.
 Para que una consecuencia dañosa sea resarcible debe ser: cierta, no resarcida 67
con anterioridad y atentatoria a un interés.

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UNIDAD III

EL DAÑO

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PREGUNTAS GUÍA

1. ¿Qué se entiende por “daño”?

2. ¿Cuál es la clasificación de “daños” seguida en el derecho civil


peruano?

3. ¿En qué consisten los “daños materiales”?

4. ¿En qué consisten los “daños morales”?

5. ¿Por qué fue y es inútil la inclusión del “daño a la persona” en el


Código Civil?

6. ¿Por qué no es resarcible el llamado “daño al proyecto de vida”?

70

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§I

Definición de daño

El segundo elemento a analizar para efectos de determina si estamos


ante un supuesto de Responsabilidad Civil es el "daño", que proviene del latín
"demere" que significa "menguar", que es entendido como "el detrimento" o
menoscabo a un interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico
(que en un primer momento corresponde al Interés Jurídico General de "no verse
dañado por la conducta de otro sujeto", tornándose luego en un interés
específico de la víctima.
Este menoscabo a un interés jurídicamente tutelado se va a manifestar
en una afectación a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de
un hecho antijurídico o no antijurídico (según lo hemos establecido en el
estudio del anterior elemento.
Así podemos postular una diferencia entre lo que entendemos por "bien
jurídico" y lo que se concibe como "interés jurídico". Siendo "bien jurídico" el
objeto de satisfacción (cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad
física, entre otros) e "interés jurídico" es un poder de actuar, reconocido por la 71
ley, hacia el objeto de satisfacción.
Entonces, por “daño” se entiende la modificación negativa del estado de
cosas preexistente. Esta modificación puede consistir en un cambio hacia lo malo del
bienestar que se posee o en el empeoramiento de una situación que era ya
negativa.

Es por ello que se considera como palabras sinónimas de daño: detrimento,


lesión, menoscabo, agravio, perjuicio, etcétera.

Resulta imperioso precisar desde el comienzo, sin embargo, que en el campo


de la responsabilidad civil, el “daño” que interesa identificar es un daño “resarcible”,
o sea, que puede ser calificado como punto de referencia para la activación de la
tutela resarcitoria.

Esta precisión es muy importante porque no es erróneo anotar y reconocer


que los daños son parte de nuestra existencia. Nuestro paso por el mundo no está

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exento de momentos en que los vientos de la tranquilidad y el goce cambian
radicalmente, y la fatalidad se cierne sobre nosotros o sobre nuestros seres queridos.
Ese solo hecho, el cambio peyorativo no significa que exista responsabilidad civil de
alguien por lo ocurrido. Es más, lo normal es que el peso de la adversidad sea
soportado por el propio damnificado. Sólo cuando como resultado de un “juicio”,
“análisis”, “estudio”, de responsabilidad “jurídica”, se logre determinar
jurisdiccionalmente que las consecuencias del daño deben ser puestas a cargo,
para su reparación, en alguien distinto del damnificado, es que se podrá decir que el
daño es “resarcible”.

A la consideración del daño como “resarcible” contribuye, en primerísimo


lugar, el legislador, cuando reconoce que ciertos intereses o bienes de los sujetos son
objeto de las tutelas que brinda la responsabilidad civil. Así ocurre, por ejemplo, con
el interés del acreedor en el cumplimiento de las obligaciones o en la satisfacción
de su derecho de crédito, o con el interés, común a todas las personas, de no resultar
agraviados en nuestra integridad psicofísica por un evento externo que sea debido
a la acción u omisión de un “responsable”.

Es por ello, por la necesidad de que la normativa brinde un respaldo a la


posición protegida mediante la responsabilidad civil, que es equivocado sostener,
como se acostumbra hacer entre nosotros, en la doctrina y en la práctica judicial, 72

que la “antijuridicidad” sea un elemento autónomo del juicio de responsabilidad


civil. En realidad, lo “antijurídico” o “injusto” es un atributo del daño resarcible, que
se verifica analizando el bien o interés afectado, el cual debe ser reconocido por el
derecho como un bien o interés “merecedor de tutela”.

Postular que la “antijuridicidad” sea un “elemento” de la responsabilidad civil


conlleva, además, a la necesidad de zanjar la discusión sobre si la calificación de
“antijurídico” debe recaer en el “comportamiento” (modelo alemán) o en el “daño”
(modelo italiano). En nuestra jurisprudencia, es consuetudinaria la errónea afirmación
de que la “antijuridicidad” en la responsabilidad contractual está representada por
el “incumplimiento de la obligación”, mientras que en la responsabilidad
extracontractual, lo “antijurídico” es la violación de cierto “deber general de no
causar daño a nadie”. No menos habitual, sin embargo, es que la declaración de los
jueces en dicho sentido sea acompañada de la afirmación de que el daño es la
“lesión de un interés jurídicamente tutelado”.

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Esto es lo que se señala, por ejemplo, en la sentencia CAS. No. 411-2014
CUSCO, del 18 de agosto de 201526:

“Tercero: Que, asimismo, la disciplina de la responsabilidad civil está


referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados
en la vida de relación entre particulares, bien se trate de daños
producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación
voluntaria (contractual), o bien se trate de daños que sean el resultado
del incumplimiento del deber genérico de no causar daño a otro
(extracontractual); siendo los elementos comunes de la
responsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño causado, la relación de
causalidad y el factor de atribución”.

Más explícita, en cuanto a la antijuridicidad y a la definición del daño, es la


sentencia CAS. No. 2643-2015 LIMA, del 19 de octubre de 201527:

“Noveno: Resulta pertinente señalar que para la determinación de la


existencia de responsabilidad civil, deben concurrir necesariamente
cuatro factores, los que a saber son: la conducta antijurídica, el daño,
el nexo causal y los factores de atribución. La conducta antijurídica
puede definirse como todo aquel proceder contrario al ordenamiento
jurídico, y en general, contrario al derecho. […].

Décimo: Por otra parte, el daño indemnizable es toda lesión a un


interés jurídicamente protegido, se trate de un derecho patrimonial o 73
extrapatrimonial. […]”.

Las sentencias citadas reflejan hasta tres de los defectos más recurrentes en
el tratamiento judicial de los casos de responsabilidad civil:

a) La perspectiva “mecánica” de la responsabilidad civil,


proveniente de la doctrina argentina, que considera al resarcimiento como el
mero resultado de la constatación de cuatro elementos: daño, antijuridicidad,
causalidad y factor de atribución.
b) La visión de la antijuridicidad como sinónimo de “ilicitud”
o “violación de un deber” (obligación en el incumplimiento de obligaciones o
neminem laedere en la responsabilidad extracontractual).

26
Publicada en “Sentencias en Casación”, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de junio de 2016, p.
79665.
27
Publicada en “Sentencias en Casación”, suplemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de junio de 2016, p.
79839.

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c) La invocación del “deber general de no causar daño a nadie”
(neminem laedere), como regla, moral o de convivencia social antes que
como mandato jurídico, infringida en los actos de responsabilidad
extracontractual.

74

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§ II

Requisitos del Daño

Este daño al que hacemos referencia debe cumplir con determinados


requisitos a efectos de ser indemnizado:

a) Certeza.
Todo daño a efecto de ser indemnizado debe ser "cierto" esto implica, tal
como lo establecen autores como el español ACUÑA ANZORENA, que quien
alegue haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia tal como lo
exige el artículo 424 del Código Procesal Civil al hacer referencia a los
"fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios".
El análisis de la certeza del daño discurre en dos sentidos: uno referido a la
certeza fáctica y otro vinculado con el estudio de la certeza lógica.
Entendemos por "certeza fáctica" a la constatación material que el
analista realiza de los hechos vinculados a un resultado dañoso, así como la
observación de las características del "perjuicio" a efectos de realizar una
determinación preliminar de los daños a ser indemnizados.
75
En nuestro país son las autoridades policiales quienes realizan el primer
estudio de los hechos vinculados a un resultado dañoso, formando lo que se
conoce como "atestado policial" (que es el resultado de las investigaciones
efectuadas por los agentes policiales quienes se han apoyado en las
conclusiones extraídas de las pericias realizadas, de la evaluación de las
pruebas materiales, de la información prestada en los testimonios de los
sujetos intervinientes en los hechos que generaron los daños así como de los
testigos, entre otros.
Es oportuno señalar, como idea final en torno a la certeza fáctica,
que el presente "atestado policial" nos será útil como material orientador y por
ello debemos valorarlo como un documento que postula presunciones de
responsabilidad no siendo determinante en nuestro análisis.
De otro lado cuando nos referimos a una "certeza lógica" estamos ante
una primera aproximación al análisis de la "relación causal". Aplicando así el
criterio lógico y necesario de la Teoría de la Causa Adecuada, recogida en el

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artículo 1985 del Código Civil de 1984, delimitamos aquellos daños que son
"relevantes" para un posterior análisis, dejando de lado todo supuesto que no
resulte una consecuencia "general y regular" de los hechos desarrollados. En el
estudio de la certeza del daño se nos presentan dos daños que ponen en tela
de juicio los criterios antes enunciados mereciendo ser analizados de forma
particular.
Estos daños son: el daño eventual o hipotético y la pérdida de la chance.
El daño eventual o hipotético es aquel supuesto dañoso o menoscabo que
no guarda conexión lógica con el hecho que se considera como generador
del mismo, en otros términos, es aquel resultado dañoso que no guarda conexión
lógica con el hecho antijurídico o no antijurídico que se analiza no
considerándose por ende consecuencia necesaria del mismo. Es el caso de
"aquel caballo de carrera favorito para ganar una importante carrera ("La gran
clásica") y que durante su transporte al Hipódromo sufre un accidente que trae
como consecuencia que se le amputen ambas patas delanteras. El propietario
del caballo demanda el pago de una indemnización de un millón de dólares
por el daño patrimonial (al caballo) y por el premio que su caballo iba a ganar".
Si bien es cierto el caballo era favorito para ganar la Gran Clásica no
tenemos plena certeza de la verificación de dicho resultado, quedando en el
76
ámbito de la especulación. Tal como lo hemos señalado en puntos anteriores
debe existir una conexión lógica entre el hecho generador del daño y el
menoscabo experimentado en el interés del sujeto, siguiendo los criterios de
"regularidad y necesariedad, por ello, no consideramos materia de
indemnización el daño producido por la pérdida del premio
La "pérdida de la chance o de la oportunidad" es aquel daño que consiste
en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una oportunidad, de
una probabilidad.
El elemento de certeza parte del razonamiento que "de no haber
mediado" la ocurrencia del evento dañoso el damnificado habría mantenido
la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar
una pérdida patrimonial.
Por otra parte, el elemento incertidumbre se refiere a que de no
haberse producido tal evento dañoso y mantenido la chance u oportunidad no

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se tenía certeza de que la ganancia se habría obtenido o la pérdida se habría
evitado.
Desde nuestro punto de vista consideramos indemnizable la pérdida
de la oportunidad puesto que existe "certeza" en el egreso de dicha chance
de nuestra esfera patrimonial cumpliéndose así con la "certeza fáctica y lógica
del daño".

b) Afectación personal del daño


Como analizaremos en un punto posterior de nuestro trabajo
(específicamente en el estudio de la Relación Causal) en todo supuesto
indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto
responsable y la víctima, siendo esta última la llamada a solicitar el pago de la
indemnización respectiva al haberse perjudicado su interés.
La presente idea se complementa con la exigencia establecida en el
artículo 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y
demandado, debiéndose precisar que en la medida que no hemos agotado
el análisis de imputabilidad de la Responsabilidad Civil se considerará a
estos como "presuntos" intervinientes en el supuesto dañoso.
Como lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el daño
77
se va a concebir como el menoscabo a un interés (diferenciándolo con el bien
jurídico que es concretamente afectado), por ende, la víctima no necesariamente
va a ser "el sujeto" que es afectado de forma concreta sino también aquel cuyo
interés se ve perjudicado, así por ejemplo: "un sujeto es atropellado perdiendo las
extremidades inferiores. Este sujeto antes del accidente era chofer de una empresa,
percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos
(quienes aún dependían económicamente de él. Con el presente accidente no
sólo es víctima el sujeto quien fue atropellado, sino también los hijos quienes no
podrán continuar estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la remuneración
de su padre era lo único que les proporcionaba ingresos".

c) Que el daño sea injusto


Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido
por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en
otras palabras un daño cuya realización no sea "justificada" por el

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ordenamiento jurídico.(Debemos remitirnos a lo desarrollado a propósito de los
hechos dañosos justificados).
Cubiertos estos cuatro requisitos podemos establecer que el daño
ocasionado al interés de un sujeto (el que puede ser determinado o
indeterminado) puede ser pasible de una prestación indemnizatoria.
Una vez corroborada la existencia de un daño indemnizable el analista de
la Responsabilidad Civil debe establecer de forma preliminar el contenido y la
valoración (aestimatio) del daño según lo exige el artículo 424 del Código
Procesal Civil.
"Artículo 424o.- REQUISITOS DE LA DEMANDA.- La demanda
se presenta por escrito y contendrá: ...
El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta
de lo que se pide;
Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente
en forma precisa, con orden y claridad;
La fundamentación jurídica del petitorio;
El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse...

El contenido del daño o elemento "intrínseco" es aquel que esta


conformado por la afectación al interés jurídicamente tutelado, teniendo una
vinculación muy cercana con el requisito de "certeza" del daño antes estudiado.
78
Por su parte, la "valoración del daño", medida del daño o elemento extrínseco
es aquel vinculado con el monto indemnizatorio, esto es, con aquel valor que
el sujeto víctima ha considerado representa el menoscabo ocasionado a
su interés.

 REQUISITOS PARA QUE SE AMPARE UNA CONSECUENCIA DAÑOSA

El daño debe ser cierto, es decir, debe estar acreditada su existencia,


contenido y cuantificación (de ser posible).

El daño debe ser subsistente, es decir, no debe haber sido resarcido con
anterioridad.

El daño debe afectar un interés específico.

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§ III

Daño-evento y daño-consecuencia

Fenomenológicamente, los daños resarcibles tienden a subseguir a un evento


o hecho. Este evento o hecho es considerado como la “causa” del daño.

Ejemplos:

– El incumplimiento de la obligación ocasiona que el acreedor


experimente una pérdida económica (daño emergente) o que se frustre un rédito,
utilidad o ganancia (lucro cesante).

– El accidente de tránsito o de trabajo o la injuria ocasionan que el


afectado o sus familiares experimenten sufrimiento, padecimiento anímico o dolor
(daño moral en sentido estricto).

– La negligencia profesional en medicina o en abogacía ocasiona


que el acreedor de los servicios (paciente o patrocinado) pierdan la oportunidad
de curarse o de ganar un juicio.
79

Esta constatación no debe impedir apreciar que existen supuestos en los


cuales la tutela resarcitoria no surge como el resultado de un análisis de las
consecuencias de un evento. Hay circunstancias en las cuales el juzgador está
comprometido a conceder la tutela resarcitoria por el solo hecho de comprobar el
daño, o sea, la lesión al interés. Cuando esto tiene lugar se sostiene que el daño
está in re ipsa (en las cosas mismas) y que, por lo tanto, el evento en sí debe ser
considerado como premisa suficiente para el resarcimiento que se concederá.

Ejemplo:

– La injuria mediante noticias falsas o insultos divulgados en medios de


comunicación. En estos casos, el afectado no puede ser conminado a probar las
“consecuencias” del evento, con la finalidad de ser resarcido. El insulto o el agravio

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contra el honor o buena reputación constituyen la lesión del interés a tomar en
cuenta para otorgar el resarcimiento.

Con este razonamiento se evita, porque es así como lo demanda la tutela


de los derechos de la personalidad, el análisis de las consecuencias objetivas del
evento. Por más que un insulto o agravio al honor de una persona no generen para
ésta consecuencias ulteriores (pérdidas económicas o estrés), el juzgador debe
otorgar el resarcimiento, con la finalidad de que éste sirva como un desincentivo
de comportamientos dañosos y como refuerzo de la tutela de los derechos de la
personalidad.

– Cuando tiene lugar un daño a la integridad física o salud del


individuo (daño a la persona), el juzgador debe conceder el resarcimiento por este
concepto sin necesidad de tomar en cuenta las consecuencias ulteriores del
evento. Una persona que sufre la amputación de un brazo o una pierna, o la pérdida
de la visión o audición, es afectada de manera permanente por lo acontecido. Por
lo tanto, el resarcimiento debe ser visto como un mecanismo destinado a la
atenuación del menoscabo físico del individuo, y no como un remedio que se tenga
que condicionar a la sobrevenida (ni a la prueba) de otros perjuicios, como sí ocurrirá
con los daños materiales o con el daño moral en sentido estricto. En casos como
estos, el daño “resarcible” coincide, en su significado, con la lesión del derecho o de 80

la situación jurídica subjetiva en sí misma.

Cuando el legislador señala, entonces, ex art. 1969° CC, que todo aquel que
causa un daño a otro por dolo o culpa está obligado a resarcirlo, está refiriéndose
al daño como evento. Equivale a indicar que quien lesiona dolosamente o
culposamente, sin más, la posición protegida de su semejante tiene que resarcirlo.
En cambio, cuando en el art. 1321°, párrafo 1° CC o en el art. 1985° CC, se indica que
el contenido del resarcimiento incluye los daños materiales (daño emergente) y
morales (daño moral en sentido estricto o lesión de derechos de la personalidad), la
referencia es, salvo en el caso de la afectación de derechos de la personalidad, a
las consecuencias del evento dañoso, a partir de las cuales se cuantifica la
obligación que se impondrá al responsable.

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§ IV

Clasificación del daño: daños materiales

En 1984, el codificador peruano tenía a su disposición, con vistas a


adoptar un régimen de clasificación de los daños resarcibles, de dos modelos:

a) El modelo francés que distingue entre daños “materiales” y


daños “morales”.
b) El modelo alemán (vigente también en Italia) que distingue
entre daños “patrimoniales” y daños “no patrimoniales”.

El modelo elegido tácitamente, fue el francés.

En efecto, en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en Alemania e Italia,


el resarcimiento de los daños morales (no patrimoniales o extrapatrimoniales) no
está sujeto a la existencia de una norma específica que conceda el remedio.
Tampoco ha sido ni parece ser necesario que un pronunciamiento jurisprudencial
vinculante (en el marco de un Pleno Casatorio Civil, por ejemplo, o una sentencia
del Tribunal Constitucional) tenga que aclarar –como sí ha tenido que ocurrir en 81

Italia– que el resarcimiento procede sólo en caso de lesión de derechos


“inviolables”.

La clasificación francesa tradicional, que por cierto ha sido objeto de


importantes actualizaciones y reformas, se mantiene vigente en nuestro país, así
como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De
acuerdo con esta perspectiva, son daños “materiales” aquellos que por afectar la
propiedad, los ingresos o las proyecciones económicas verosímiles o probables del
damnificado, son cuantificables de manera directa.

Son daños materiales resarcibles, por lo tanto:

a) El daño emergente, entendido como la pérdida monetaria


o financiera o como el deterioro de bienes que pertenecen al damnificado,
que muchas veces es contablemente determinable, inclusive.

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b) El lucro cesante, entendido como la frustración de una
ganancia, utilidad o rédito futuro y cierto.

La aplicación práctica de estas figuras no genera inconvenientes, por lo


general, cuando se trata de daño emergente. Éste es acreditable contablemente o
mediante documentos que acrediten la realización o provisión de gastos destinados
a la reposición del activo menoscabado o a la recuperación del estado de salud (es
daño emergente, por lo tanto, el dinero invertido en tratamiento médico, de
recuperación del estado de salud, o en curas psicoterapéuticas o para velatorio y
sepelio, en caso de fallecimiento).

El problema en materia de daño emergente se circunscribe a lo siguiente:

I. El codificador ha dispuesto que aun en ausencia de pruebas


concretas sobre la cuantificación del daño sufrido, el juzgador puede efectuar
la valorización según el criterio de equidad (art. 1332° CC). La norma está
escrita con carácter tan general que no existe impedimento literal para la
cuantificación según equidad del daño emergente. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta, sobre la base de información histórica y de las experiencias
jurídicas comparadas, que la equidad como criterio excepcional de
cuantificación del resarcimiento ha sido propuesta, especialmente, para la
82
valorización de los daños morales, es decir, de aquellos que no admiten
una estimación directa. No habría razón para que el demandante que
pretende un resarcimiento por daño emergente no ofrezca el material
probatorio que sustente su pedido.
II. Dentro del daño emergente se debe comprender la pérdida de la
posibilidad de obtener un beneficio económico en el futuro (la denominada
“chance” de ganancia o beneficio). No hay mención explícita de esta
institución en el Código Civil, pero atendiendo a la función reparadora del
resarcimiento, no hay cómo negar que en varias ocasiones la situación del
damnificado se logra compensar a plenitud únicamente si se incluye en el
resarcimiento concedido una suma destinada a la reposición de la posibilidad
o probabilidad que el demandante tenía de incrementar sus bienes, pero que
se perdió por el evento dañoso.

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El lucro cesante afronta también graves problemas de comprensión en el nivel
de la actividad judicial y arbitral. En particular, es usual la equivocación de asimilar
esta figura a una “pérdida de ingresos”. En la interpretación jurisdiccional, en otras
palabras, la suma que se concede como “lucro cesante” equivale a una sustitución
de los ingresos que el demandante manifiesta haber dejado de percibir o tener que
dejar de percibir como resultado del evento dañoso.

“Lucro”, como es evidente, no equivale a “ingreso”. El “lucro” es el ingreso


menos los gastos. Los gastos a los que nos referimos son aquellos que se requiere
abonar, precisamente, para mantener la fuente del ingreso y para producir el
ingreso. “Lucro” es sinónimo de “rédito” “utilidad”. Si se resarce con el “ingreso”,
se incurre en el error de considerar que dicho “ingreso” se produce inevitablemente
para el damnificado, sin necesidad de que éste contribuya a generarlo
(mediante su trabajo, por ejemplo).

Esta visión desdibujada e injusta del lucro cesante es la que sustenta decisiones
judiciales más que cuestionables, en el ámbito del derecho laboral, principalmente,
cuando se concede resarcimientos a los trabajadores de acuerdo con valorizaciones
que toman en cuenta, en lo atinente al lucro cesante, el ingreso dejado de percibir
y no el rédito o utilidad, cuyo cálculo exige descontar todos los gastos necesarios
para lograr ese ingreso, así como los ingresos provenientes de otras fuentes. Una 83

buena manera de lograr objetividad en los pronunciamientos judiciales es atender a


la fuerza probatoria de las declaraciones de impuestos de los damnificados, donde
debería poderse apreciar el verdadero impacto del evento dañoso en la economía
del demandante.

El error también se presenta en los casos de resarcimiento por muerte. Es común


que los demandantes incluyan, junto con su pretensión de los daños morales por el
sufrimiento anímico ocasionado por la pérdida de un familiar o ser querido, una
pretensión destinada a que se compense el daño representado por la pérdida de la
contribución económica que el difunto aportaba en sustento de su hogar. También
en estos casos, los juzgadores deberían estar atentos a no utilizar el lucro cesante
como categoría que automáticamente autoriza a semejantes concesiones. Este
tipo de pronunciamientos se presta a la crítica incluso en el plano de la moral y de
las buenas costumbres porque los demandantes solicitando al juzgador, en el fondo,

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que el difunto sea considerado, descarnadamente, como una fuente de ingresos
perdida, y no como un ser humano o como un miembro de la familia.

Llama la atención, finalmente, que el lucro cesante sea mencionado en el


art. 1321°, párrafo 1° CC y en el art. 1985° CC, mientras que el daño emergente
aparece sólo en el art. 1321°, párrafo 1° CC. Esta es una enésima demostración de
los errores de redacción del Código Civil.

84

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§V

Clasificación del daño: daños morales

Para entender qué significan los daños “morales” es necesario definir el


adjetivo “moral”.

“Moral” significa “contrario a material”. Por eso se dice, sobre todo en las obras
más antiguas, que las personas jurídicas, al constituir ficciones del derecho, son
personas “morales”. Por eso también, los derechos del autor sobre su obra, más allá
de los que pueden ser objeto de contratos, se califican como derechos “morales”.

Es en este sentido que en la literatura se ha hablado de daños “morales”,


ligados con el desasosiego, angustia, melancolía, desazón, malestar anímico
provocado por eventos que no necesariamente están ligados con la responsabilidad
civil, como los amores no correspondidos. Julio Ramón Ribeyro, el más destacado de
nuestros narradores, tiene páginas de su diario, publicado con el título La tentación
del fracaso, en las que utiliza el término en dicho sentido.

Pero daño moral ha significado históricamente mucho más que pena o dolor 85

como sentimiento. En los primeros años del siglo XVIII, los autores españoles se referían
a los daños “morales” como daños “sociales”, es decir, a aquellos que causaban
agravio, antes que a la víctima, a la sociedad o a la “moral social”28:

“El daño moral o social se subdivide en daño que el delito produce como
motivo de alarma y de inquietud, y en daño producido por el delito como ejemplo
capaz de corromper y de escitar al crimen a los miembros de la sociedad todavía
puros, si quedase impune,”

Al dolor como sensación y sufrimiento físico, antes que como puro sentimiento,
hacía referencia, por otro lado, la Constitutio Criminalis Carolina, del siglo XVI, en la
que Carlos I de España y V de Alemania, dispuso reparaciones económicas a favor

28
SILVELA, Francisco Agustín, Consideraciones sobre la necesidad de conservar en los Códigos y de aplicar en su caso la pena
capital, Imprenta de D. Tomás Jordán, Madrid, 1835, p. 253.

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de las víctimas de torturas injustas, a título de Schmerzensgeld, “dinero del dolor”
o “precio del dolor” (pretium o pecunia doloris)29.

Finalmente, si se extiende la panorámica hasta el derecho romano, cabe


recordar que existía una acción especial, la actio iniuriarum, destinada a la
protección de quienes veían afectada su esfera espiritual, dignidad y reputación, o
su integridad corporal, más allá de sus bienes. Es una medida que siempre llama la
atención estudiar, debido a que el derecho romano tenía la característica de
considerar que nada que no admitiera ser valorizado podía ser objeto de protección
mediante las medidas que son propias, en la actualidad, de la responsabilidad civil.

El daño moral es entonces aquel que afecta la esfera interna del individuo
o que lesiona sus bienes vitales, entendiéndose por estos todos los que conciernen a
su personalidad jurídica (los derechos de la personalidad), antes que a sus
posesiones o titularidades materiales o a sus expectativas económicas.

Con apego a su historia en el mundo de la responsabilidad civil, el daño moral


puede ser considerado como una categoría capaz de comprender, con
vistas a la fijación de un resarcimiento, los siguientes conceptos:

a) El daño moral puro o en sentido estricto (en Italia se le denomina


daño moral “subjetivo”) que consiste en el padecimiento anímico y temporal 86

subsiguiente al evento dañoso.


b) El daño moral en sentido amplio que consiste en la violación de
derechos de la personalidad. El más destacado de estos daños “morales” es,
actualmente, el daño a la integridad física o “daño a la persona” (personal
injury, danno alla persona), pero en perspectiva evolutiva, el protagonismo
inicial lo tuvo el daño al honor (o sea, a la consideración que cada quien
tiene de sí mismo) y a la reputación (o sea, a la consideración que los demás
tienen de alguien) en los casos de ofensas públicas, calumnias, difamaciones.

Una definición muy completa del “daño moral” es la incluida en el art. 1916°,
párrafo 1°, del Código Civil Federal mexicano:

“Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una


persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor,

29
VERGAU, Hans-Joachim, Der Ersatz immateriellen Schadens in der Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts zum französischen
und zum deutschen Deliktsrecht , Universitätsverlag Postdam, Postdam, 2006, p. 64.

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reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la
consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que
hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la
libertad o la integridad física o psíquica de las personas”.

En el Código Civil peruano el daño moral está reconocido en los dos campos
de la responsabilidad civil: en la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones,
ex art. 1322° CC, y en la responsabilidad extracontractual, ex art. 1984° y 1985° CC.

Una práctica incorrecta en la jurisprudencia nacional, a propósito del daño


moral en sentido estricto por muerte, consiste en la exigencia a los demandantes para
que presenten, como prueba de su legitimidad para obrar, la declaratoria de
herederos. El daño moral no se circunscribe a los “herederos” del fallecido. Tienen
legitimidad para exigirlo los parientes o la familia del difunto.

Existen también referencias al daño moral en la normativa sobre la familia,


al establecerse que una de las consecuencias del divorcio puede ser la imposición
de una obligación resarcitoria por este concepto, ex art. 351° CC. Mencionan la
figura, igualmente, los art. 257° y 414° CC.

De los daños morales en el Perú se comenzó a hablar, en perspectiva


afrancesada, como resultaba inevitable, con el Código Penal de 192430. La visión se
87
consolidó en el Código Civil de 193631 y se mantiene invariada hasta la fecha, bajo el
actual Código Civil de 1984.

30
“Art. 66.- La reparación civil comprende:
[…].
3.- La indemnización del perjuicio material o moral irrogado a la víctima del delito, a su familia o a un tercero”.
“Art. 67.- El juez ordenará en la sentencia penal la restitución y la reparación del daño y determinará prudencialmente,
a falta de prueba, el valor de la indemnización del perjuicio material o moral originado por el hecho punible”.
31
“Art. 79.- Cuando el matrimonio deje de celebrarse por culpa exclusivamente imputable a uno de los desposados, y su
no celebración dañe gravemente los derechos inherentes a la personalidad del otro, el juez podrá conceder al inocente una suma
de dinero en concepto de reparación del daño moral”.
“Art. 111.- Cuando se declare infundada la oposición, el opositor, no siendo un ascendiente, ni el ministerio fiscal, o el
denunciante, si la denuncia hubiese sido maliciosa, quedará obligado a la indemnización de daños y perjuicios que fije
prudencialmente el juez teniendo en cuenta el daño moral”.
“Art. 156.- Las indemnizaciones reclamadas por los cónyuges a título de pensión alimenticia o de reparación del daño
moral, se regirán por lo estatuido para el divorcio”.
“Art. 264.- Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés personal del cónyuge
inocente, el juez puede concederle una suma de dinero a título de reparación del daño moral”.
“Art. 370.- La madre tiene derecho a ser indemnizada del daño moral en los casos de promesa de matrimonio, de
cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción”.

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Las sumas concedidas por daño moral se fijan, necesariamente, con el recurso
al criterio de equidad del art. 1332° CC. Son sumas desprovistas de toda finalidad
resarcitoria, y que persiguen, más bien, desenvolviéndose como verdaderas penas
privadas, sancionar al responsable y modelar su comportamiento hacia el futuro, así
como el de la colectividad.

88

“Art. 1148.- Al fijar el juez la indemnización, puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”.

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§ VI

Clasificación del daño: el “daño a la persona”

En dos lugares diferentes el Código Civil se refiere al “daño a la persona” o al


“daño personal”: al primero en el art. 1985° CC, al segundo en el art. 345-A° CC.

El daño a la persona es el daño a la salud, a la integridad psicofísica de la


persona, daño “biológico” o, como también se le llama, daño “corporal”. Tratándose
de un agravio contra un derecho de la personalidad, por lo tanto, forma parte del
concepto de daño moral, aunque la necesidad de su liquidación por separado, a fin
de que no se confunda con el daño moral en sentido estricto, lleva a considerarlo
como una voz resarcible autónoma.

El art. 345-A° CC es el fruto de una modificatoria muy poco técnica


realizada en el año 2001. En este artículo no se regula una hipótesis de responsabilidad
civil, sino una de obligación indemnizatoria por solidaridad familiar, a favor del
cónyuge que resulta perjudicado por la separación de hecho. Esto fue aclarado
en el III Pleno Casatorio, realizado en diciembre de 2010, cuya sentencia fue
89
publicada en mayo del 2011. Sin embargo, en los fallos más recientes, se aprecia que
la confusión sobre la naturaleza de la obligación contenida en el art. 345-A CC se
mantiene.

La separación de hecho no produce “daños personales”, según el


sentido técnico de esta expresión. Y aun cuando se vincularan con la separación
consecuencias en la integridad psicofísica en el cónyuge beneficiario de la
indemnización, no serían “resarcibles”, no sólo porque no existe responsabilidad civil
en esta hipótesis legal, sino porque la separación es una decisión legítima y nadie
puede ser gravado con una obligación resarcitoria por el ejercicio regular de un
derecho, ex art. 1971°, inciso 1° CC.

La redacción del art. 1985° CC es también el resultado de una redacción


descuidada y de último momento. A pesar de que el borrador del artículo
incluía ya al “daño moral”, en línea con lo establecido en el art. 1322° CC, se añadió
la expresión “daño a la persona”, como si se tratara de una categoría autónoma.

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Este desliz normativo ha dado lugar a pronunciamientos judiciales tan innumerables
cuanto deplorables en su sustentación y, lo que es peor, que fracasan, sea desde
una óptica de política de protección de los derechos de la personalidad, sea
desde una perspectiva técnica del empleo de la tutela resarcitoria, agravada, como
se señalará a continuación, por la invocación de un expediente retórico conocido
como “daño al proyecto de vida”.

Frente al caos descrito el dato normativo, el “daño a la persona” se


revela como una categoría inútil, atendiendo a que repite, duplica, redunda en una
tutela que ya tenía reconocimiento mediante el daño moral, tal como lo acredita la
casuística acumulada bajo el Código Civil de 1936 y el hecho, igualmente
comprobable, de la tutela concedida a los damnificados en el marco de la
ejecución de prestaciones propias de la relación médico-paciente. En este último
caso, el art. 1322° CC, con su exclusiva mención al “daño moral”, no parece haber
tenido ningún inconveniente, en tres décadas de vigencia del Código Civil, para ser
interpretado como categoría incluyente de las lesiones a la integridad psicofísica de
los pacientes, ocasionadas por médicos privados, dependientes de centros de salud
(afiliadas, a su vez, a entidades prestadoras de salud) o meros usuarios de las
instalaciones de centros de salud.

Si, pese a todas las críticas, se pretendiera encontrar una utilidad a la expresión 90

“daño a la persona”, esta podría consistir en el énfasis que se hace, mediante su


reconocimiento, sobre la necesidad de considerar, al momento de evaluación de
los casos de responsabilidad civil por daños a la integridad física, el otorgamiento
de una suma específicamente destinada a contribuir con la recuperación de la
salud del damnificado, o con la atenuación del menoscabo irreparable (en el
supuesto, por ejemplo, de la pérdida de algún miembro o del deterioro de los
sentidos, o de la afectación de la movilidad). Estos daños, pese estar
comprendidos dentro del daño moral, no deben confundirse con el daño moral en
sentido estricto, que, como se anotó previamente, se caracteriza por su
carácter temporal.

En uno de los casos más emblemáticos de responsabilidad civil derivada de


actos médicos que ha sido resuelto por nuestro poder judicial, el de un niño recién
nacido que fue víctima de una transfusión de sangre infectada con VIH en un
hospital público, el Ministerio de Salud, como administrador del Instituto Especializado

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Materno Perinatal de Lima, fue condenado a pagar un resarcimiento, ejemplar
para nuestra práctica, de S/. 800,000.00 más intereses legales. Lamentablemente, en
esta sentencia del Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, emitida
el 27 de abril de 2009, y confirmada por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, el 9 de noviembre de 2009 (Expediente 1405-2009), con
explícita referencia al art. 1322° CC. Se trata de una sentencia justa, de todas
maneras, aunque sea imposible apreciar en ella cuál es la parte del resarcimiento
destinada a resarcir el daño “a la persona”, es decir, a la integridad psicofísica del
menor afectado con un mal incurable, y cuál es la parte destinada a atenuar
económicamente el daño moral en sentido estricto, sufrido por el menor y por su
progenitora, quien formuló la demanda. Es más, si se estudia con detenimiento este
muy interesante expediente, se podría llegar a concluir que el resarcimiento fijado
por el poder judicial corresponde únicamente a los daños experimentados por la
progenitora, y no por el menor, quien podría ejercitar sus derechos, directamente,
una vez que alcance la mayoría de edad.

Otra vía para salvar la utilidad de la categoría es considerarla como un


concepto englobante de cualquier lesión a los derechos de la personalidad, es decir,
como daño a los derechos de la personalidad (intimidad, honor, reputación, voz,
imagen, autodeterminación informativa, autodeterminación terapéutica, vida, 91
integridad física, nombre, identidad personal, etcétera). Si se coincidiera con esta
postura, sin embargo, será necesario que el juzgador identifique en cada caso cuáles
son los concretos derechos lesionados de la personalidad, así como las
circunstancias que le permitan relevar a la parte demandante de la prueba de las
consecuencias del evento dañoso, cuando se trate de daños in re ipsa. Y luego
de tal identificación, que se deslinde el campo de la tutela de los derechos de la
personalidad y el de la aplicación del daño moral en sentido estricto, el cual,
forzosamente, tendrá que ser de cuantía menor que el daño a la persona, dado su
carácter pasajero y ajenidad a funciones propiamente “reparadoras”.

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§ VII

Cuestionamiento del “daño al proyecto de vida”

Como consecuencia de la imprecisión, ambigüedad y caos terminológico


generado por la inclusión, a última hora, de la expresión “daño a la persona” en el
art. 1985° CC, han cobrado arraigo en nuestra práctica jurisprudencial los
resarcimientos por “daño al proyecto de vida”.

Si se efectúa un balance de la jurisprudencia nacional acumulada en dicho


sentido, parece ser que por “proyecto de vida” se entiende una expectativa de
desarrollo en el campo profesional o, en todo caso, en un ámbito de actividad que
sea redituable para el damnificado. En paralelo, también se ha postulado la
existencia de un proyecto de vida “familiar”, que se identifica con la felicidad,
sosiego, tranquilidad ausencia de sobresaltos en la vida matrimonial, sobre la base
del desafortunado art. 345-A CC y su referencia a los “daños personales”.

Y se ha postulado, asimismo, la existencia de un proyecto de vida “laboral”,


que ha permitido a los magistrados dar con la palabra clave (o más bien mágica)
92
para conceder resarcimientos irreales en los casos de despido arbitrario, aun cuando
el empleador demandado llegue a demostrar que el trabajador despedido es capaz
de iniciar o ha iniciado ya un nuevo trabajo.

Pero los “proyectos de vida” no son bienes jurídicos, ni pueden constituir, por lo
tanto, punto de referencia para la tutela resarcitoria. Ni siquiera se les puede tomar
como base para la contratación de seguros de responsabilidad civil, pues sólo
admiten ser asegurados, cuando se trata de proyectos profesionales importantes
económicamente (los de los deportistas profesionales y exitosos, los de actores de
cine o los de hombres de negocios), mediante pólizas de “primera persona”. Es
improbable que exista, por lo demás, un seguro de “proyecto de vida familiar” o un
seguro de “proyecto de vida laboral”.

Como se trata de un bien jurídicamente tutelado, el proyecto de vida es


propuesto, en nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre la base de argumentos
endebles como los siguientes:

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a) El argumento “filosofista”, que nutriéndose de una visión
completamente desdibujada y caricaturesca de la superada filosofía
existencialista, considera que todo ser humano, en cuanto tal, se desenvuelve
con libertad y proyecta su futuro. Por lo tanto, frente a un evento dañoso que
frustre el “proyecto” (los filosofistas que sostienen esta posición no precisan cuál
“proyecto”), no se podrá conceder un resarcimiento justo si dicha mella no es
debidamente ponderada y compensada.
Frente a este argumento, que peca clamorosamente de falta de
seriedad y se suele rematar con la invocación de algunos pronunciamientos
aislados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en los cuales,
sí, se acoge la idea de que el ser humano “proyecta”, pero al mismo tiempo
se considera que la afectación de los proyectos de vida no es resarcible, sino
que da lugar a otras medidas), hay que responder que ni la filosofía ni la
doctrina constituyen fuentes del derecho a las que los juzgadores se
encuentren vinculados. Este mentís es tan obvio que bastaría, si fuere
necesario verificarlo, colocar en la posición de juzgador a un juez-filósofo (lo
cual, de suyo, introduce el riesgo de pronunciamientos teñidos de criterios
extralegales), pero no existencialista, sino nihilista, pesimista, escéptico,
pragmático, fatalista o, mejor todavía, a un seguidor de Cioran (cuyo discurso,
93
como se sabe, gira en torno de la tragedia de la existencia humana, de la
vacuidad de los proyectos humanos y hasta del inconveniente de haber
nacido) para que las pretensiones resarcitorias ligadas con el proyecto de vida
sean rechazadas de plano. Provoca hasta indignación ver colocados en el
lugar donde debería citarse a estudiosos expertos en responsabilidad civil, a
filósofos de la talla de Heidegger, Jaspers o Sartre, ninguno de los cuales ha de
haber imaginado jamás que su pensamiento iba a servir de motivación
aparente para pronunciamientos judiciales sobre resarcimiento de daños en el
Perú.
b) El argumento “instrumental”, que busca, inútilmente, encajar el
“proyecto de vida” en alguno de los derechos o bienes que sí, sin discusión,
merecen tutela jurídica.

A esta variante argumentativa pertenecen, en primer lugar, los intentos de


transformar el “daño a la persona” –de inequívoca importación itálica, aunque

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en su contexto de origen es sinónimo de daño biológico, a la salud o a la integridad
física– en una categoría capaz de abrazar también el daño al proyecto de vida.

Esta es la visión más generalizada en nuestra jurisprudencia, donde, por


increíble que resulte, el significado del “daño a la persona” como “daño al proyecto
de vida” tiene seguramente muchas más referencias que el significado real y útil del
“daño a la persona” como “daño a la integridad psicofísica”.

En segundo lugar, está la variante argumentativa que asimila el daño al


proyecto de vida a una lesión del derecho, constitucionalmente tutelado, al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Por este camino, a la vez que se banaliza una
de las más importantes libertades del ser humano, a la manifestación de su
personalidad en la comunidad a la que pertenece (como artista o expresando
libremente opiniones o constituyendo asociaciones) o a la toma de decisiones
individuales (como las de consentir un tratamiento médico), y que se echa por
tierra la historia del reconocimiento de dicha libertad, se rompe la ligazón del “daño
al proyecto de vida” con la propia filosofía de la existencia, siendo fácil de demostrar,
por ejemplo, que del libre desenvolvimiento de la personalidad hablaba ya, en la
segunda mitad del siglo XIX, el jurista italiano Francesco Pepere, en su Trattato
di Enciclopedia giuridica (Nápoles, Stamperia dell’Iride 1864, p. 654).
94
Sin perjuicio de lo señalado hasta este punto a las sentencias que reconocen
el resarcimiento por afectación del proyecto de vida se les puede reprochar lo que
sigue:

I. Una soterrada discriminación, que es inevitable cuando


se considera que existen proyectos de vida que son más importantes
(pecuniariamente, esto es lo peor) que otros. En el caso de los profesionales,
aun cuando el proyecto fuera común, se tendría que diferenciar las
pretensiones de los afectados según el éxito probado en la actividad
desarrollada.
II. Una inaceptable suposición, lindante en la inmoralidad, de que
la existencia humana gira en torno de decisiones sobre actividades
remunerativas. Una actividad artística, como la pintura, la música o la poesía,
en un país como el nuestro, o una actividad “docente”, noconstituirían
“proyectos de vida” bien considerados pecuniariamente, a diferencia

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del “proyecto de vida” del empresario (una vez más) exitoso, o del deportista
bien retribuido (aunque no sea, objetivamente, bueno en lo que hace).
III. La proclividad de los magistrados, seguramente inconstitucional,
a conceder resarcimientos forzosamente iguales en situaciones que podrían
ser desiguales, atendiendo a consideraciones nada jurídicas ni arregladas a la
convivencia pacífica. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los resarcimientos que
se conceden por enfermedades profesionales o por ceses colectivos de
trabajadores, cuando las demandas presentadas, elaboradas en serie,
plantean pretensiones idénticas en cuantía.
IV. El desconocimiento de que el “daño al proyecto de vida”
ni siquiera es necesario para lograr un incremento congruente del
resarcimiento o –como es usual anotar– un resarcimiento “integral”. Esa meta
puede ser alcanzada con un uso profesional y adecuado de las categorías
que sí tienen reconocimiento en nuestra legislación como el “daño moral” e,
incluso, con el “daño a la persona”.
V. La dificultad insuperable que padecen los partidarios del “daño
al proyecto de vida” cuando se les formula preguntas tan simples como éstas
y que no pueden contestar: ¿Cuál es el proyecto de vida de un recién nacido
o el de un menor de edad en general? ¿Es lícito diferenciar el proyecto de
95
vida del escolar según el colegio de proveniencia? ¿Cuál es el proyecto
de vida de un delincuente (piénsese en los delitos más atroces para que el
ejemplo sea más evidente)? ¿Cuál es el proyecto de vida de una persona
de la tercera edad o que estadísticamente haya superado el promedio
de vida de un ciudadano peruano? ¿Cuál es el proyecto de vida familiar de
un polígamo o el de un defensor de la unión homosexual? ¿Es constitucional y
moral minusvalorar el proyecto de vida de quien percibe el sueldo mínimo o
una remuneración menor inclusive? ¿Cuál es el proyecto de vida de un asceta
o nihilista? ¿Merece mayor o menor estimación el proyecto de vida profesional
de un estudiante de una universidad privada o el de una universidad pública?
¿Si se responde la pregunta anterior a favor de la universidad privada, serán
iguales todas las universidades privadas? ¿Es igual el resarcimiento por daño al
proyecto de vida del futbolista peruano de segunda división o de la Copa
Perú, que el del futbolista de primera división? En este último caso: ¿interesa
el talento, la destreza o el punto de referencia está circunscrito a la

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retribución que percibe el jugador? ¿Tienen proyecto de vida las personas
jurídicas? ¿Es resarcible el proyecto de vida del muerto?

La erradicación del “daño al proyecto de vida”, expediente retórico


inconveniente en nuestra experiencia judicial, representa una de las tareas más
importantes con vistas a la profesionalización de la responsabilidad civil y a la
instrucción de magistrados, árbitros, abogados, estudiantes y miembros de la
comunidad civil en las técnicas y funciones de la tutela resarcitoria.

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RESUMEN DE LA UNIDAD.

 “Daño” es detrimento, menoscabo, alteración negativa de un estado


preexistente favorable o empeorado con el evento dañoso.

 El daño puede ser enfocado como evento (ocurrencia) o como


consecuencia (secuela, efecto). Los daños a los derechos de la personalidad como
el honor, la reputación o la integridad física son daños-evento, que se resarcen sin
necesidad de atender a sus consecuencias en la esfera del damnificado.

 La clasificación de daños seguida en Perú, tácitamente, es la


clasificación tradicional francesa que distingue los daños materiales de los daños
morales.

 Son daños materiales el daño emergente y el lucro cesante. La


pérdida de la chance de obtener una utilidad futura cierta se resarce como daño
emergente.

 Son daños morales los padecimientos anímicos, dolores, sufrimientos


(daños morales en sentido estricto) y las violaciones de los derechos de la 97

personalidad.

 El daño a la persona es el daño a la salud, daño biológico o a la


integridad física y en cuanto tal es repetitivo de los perjuicios cubiertos por el daño
moral.

 El daño al proyecto de vida no es resarcible. El proyecto de vida no es


un bien jurídico tutelado.

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UNIDAD IV

LA CAUSALIDAD

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PREGUNTAS GUÍA

1. ¿Qué se entiende por “nexo de causalidad”?

2. ¿Qué significa la causalidad como relación entre evento y causante y


como límite del resarcimiento?

3. ¿Cuáles son las teorías de causalidad que tenían fama cuando se


elaboró el Código Civil vigente?

4. ¿Por qué es inconveniente la teoría de la causalidad adecuada?

5. ¿Qué significa daños “inmediatos y directos”?

6. ¿Qué significa “concurrencia de responsabilidades”?

7. ¿Cuáles son las “causas no imputables” que eximen de la responsabilidad


civil o limitan ésta?

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§I

Causalidad material y causalidad jurídica

El juicio de responsabilidad civil demanda, luego de la verificación del evento


y del daño (resarcible, conforme a la ley) un análisis de causalidad destinado
a dos fines: por un lado, la vinculación entre el daño y la acción u omisión de
un sujeto (aquel que será considerado “responsable”); y por otro, la extensión
del resarcimiento, es decir, la determinación de si ciertos daños están o no incluidos
(en función de su cercanía o lejanía respecto del evento) dentro de la relación de
daños resarcibles.

Es difícil discernir sobre la causalidad en materia de responsabilidad civil,


teniendo en cuenta la indisoluble ligazón de esta temática con disciplinas
como la filosofía y la física. Conocer que pensadores como Bacon, Mill o
Schopenhauer estudiaron la causalidad, no puede no provocar cierta inhibición en
quien se dispone a abordar el tema con el objetivo de subrayar su papel e
importancia en el camino que se sigue hasta la aplicación de la tutela resarcitoria.

Arthur Schopenhauer (1788-1860), justamente, conceptúa la causalidad como 100

la relación necesaria entre un antecedente y un consecuente:

“Recordemos ahora qué sea una causa: el cambio


antecedente que produce el consecuente necesariamente. De modo
alguno una causa produce totalmente su efecto o lo produce de la
nada. Siempre preexiste algo sobre lo que actúa y ella se reduce a
provocar, en este momento y lugar, y en este ser determinado, un
cambio adecuado a la naturaleza de este último, en quien tiene
que residir la fuerza para ese cambio”32.

Jorge Luis Borges (1899-1986), que en múltiples ocasiones declaró su


admiración por Schopenhauer (en el Otro poema de los dones dice: “Gracias
quiero dar al divino / Laberinto de los efectos y de las causas / […] / Por
Schopenhauer, / Que acaso descifró el universo”), se consideraba un creyente de la
ley de la causalidad, pero reconocía, al mismo tiempo, que ésta era arbitraria y difícil

32
SCHOPENHAUER, Arthur, Sobre la libertad de la voluntad, trad. de Alianza Editorial, Madrid, 2000 (reimpresión, 2003), p. 93

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de explicar. “No se sabe por qué ciertas causas tienen que producir determinado
efecto”, comentó alguna vez33.

Si planteada respecto de la responsabilidad civil, la cuestión de la causalidad


nos lleva a la búsqueda del agente de la modificación peyorativa de la situación que
tenía el agraviado antes del evento antes del evento dañoso. El análisis del nexo de
causalidad apunta, así, a la encarnación del artífice del daño. A que el juicio
realizado culmine con la identificación de alguien cuya acción u omisión será
sindicada como motor o fuerza productiva del evento.

Acontece, sin embargo, que en múltiples ocasiones el legislador en materia de


responsabilidad civil no delega en el intérprete la tarea de determinar quién debe
ser responsabilizado. Es la propia normativa la que provee para tal identificación,
al indicar que de ciertos daños responde alguien en particular (el dueño del animal
o el que lo tenga bajo su cuidado, ex art. 1979 CC, o el dueño del edificio, ex art.
1980 CC, o el representante legal del incapaz de discernimiento, ex art. 1976 CC),
distinto del agente.

No son coincidentes, entonces, los enfoques recaídos en el “responsable” y el


agente productor del evento dañoso. En el primer caso opera una causalidad
“jurídica” o “legal” (y se habla, por consiguiente, de una responsabilidad “legal”
101
o que tiene su origen en la ley, no en el plano de lo natural); en el segundo, una
causalidad “material” o “fenomenológica”. En la responsabilidad civil, interesa,
sobre todo, el análisis de la primera, de cuyas conclusiones dependerá el sentido de
la respuesta a la pregunta: ¿quién es, para el derecho, el causante del daño? Este es
un análisis imprescindible, como bien se entiende, una vez que se ha establecido que
hay varios sujetos y varios eventos conectados “materialmente” con el daño, y no
cuando la observación del proceso que conduce al daño tenga como protagonista
a un único sujeto. En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, por
ejemplo, el análisis causal está limitado a la observación del comportamiento de una
única persona, el deudor, y la causalidad sólo cobra relevancia, por lo tanto, cuando
hay otros eventos (“causas” no imputables) que podría conducir a excluirlo de la
responsabilidad frente al acreedor.

33
En: BORGES, Jorge Luis y Osvaldo FERRARI, Reencuentro – Diálogos inéditos , Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1999, p. 27.

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Un autor italiano, Paolo Forchielli (1920-1996), escribe, precisando los
significados de la causalidad en la responsabilidad civil:

“Para poder llegar de un evento dañoso a su hipotético «autor», es


indispensable establecer un puente entre estos dos extremos. En
términos jurídicos este puente se llama «nexo de causalidad».

Se habla comúnmente de causalidad «jurídica», pero, al respecto,


para evitar incertidumbres y equívocos, es necesario que nos
entendamos rápidamente y claramente sobre el significado de este
atributo. El auténtico y original problema causal no pertenece a la
realidad jurídica, sino a la realidad natural (física, química, biológica,
etcétera), y de la realidad jurídica es simplemente el presupuesto.

La causalidad, entendida en este sentido es un fenómeno relevante


para el derecho, no un fenómeno técnico- jurídico. […].

Un auténtico problema jurídico de la causalidad se determina […] sólo


cuando sea posible una elección entre varios sujetos «causalmente»
involucrados o, como también se dice, entre varios sujetos
«objetivamente» imputables. Condición primera es, empero, que esté
fuera de discusión un nexo causal entre la conducta de todos estos
sujetos y el evento dañoso. […].

En otras palabras, lo primero es estar tranquilos sobre la causalidad


material, y luego se podrá ver qué reacciones deduce el ordenamiento 102
jurídico. […].

En realidad, es usual que la ley responda más a exigencias de


certidumbre que a exigencias de veracidad, y por ello puede plantear
la hipótesis de la existencia de un nexo causal incluso cuando este nexo
causal sea contradicho históricamente.

[…] ¿Qué cosa significa «nexo de causalidad»? Significa apreciar, en el


plano de lo natural, si se puede establecer que cierta conducta ha
provocado cierto evento. En segundo lugar, se trata de establecer
si dicho nexo de causalidad es relevante con la finalidad de deducir
la responsabilidad de aquel sujeto”34.

34
FORCHIELLI, Paolo, Responsabilità civile – Lezioni, recopiladas por A. Villani, Cedam, Padua, 1968, t. I, p. 40, 41, 43-44.

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§ II

Teorías sobre la causalidad

La historia de la responsabilidad civil se desarrolla en paralelo con la historia de


la responsabilidad penal. Y en el asunto de la causalidad, es fácil advertir cómo es
que los civilistas, a lo largo de los años, han basado sus posiciones sobre la base de
las posiciones expuestas por los penalistas. Si se pretendiera exponer un elenco o
relación de las teorías sobre la causalidad, el trabajo sería interminable, incluso si la
labor se concentrara sólo en aquellas teorías ligadas con la responsabilidad civil. Lo
importante es indicar, antes de proseguir el discurso, la inconveniencia de
circunscribir el análisis de causalidad del juzgador a una teoría en particular. Una
decisión legislativa tan desacertada no tenía ningún precedente cuando se redactó
el Código Civil de 1984, lo cual hace inexplicable la opción tomada por el codificador
en lo que atañe a la elección y mención de la “causalidad adecuada” en el art.
1985 CC. Recién en época cercana se ha sumado a esta perspectiva desafortunada
el Código Civil argentino, que imita nuestro error en este tema, como lo hace también
al incluir la “frustración del proyecto de vida” como un daño resarcible.
103
Las teorías sobre causalidad más difundidas en materia de responsabilidad
civil son las siguientes:

a. La teoría de la causa próxima (proximate cause), cuya


concepción se atribuye al filósofo y jurista inglés Francis Bacon (1561-1626),
aunque sus raíces se pueden hallar en las obras de Aristóteles (384 a.C. -
322 a.C.).
b. La teoría de la equivalencia de las condiciones
(Äquivalenztheorie) o de la conditio sine qua non, cuya concepción se
atribuye al penalista alemán Maximilian von Buri (1825-1902).
c. La teoría de la causalidad adecuada (Adäquanztheorie),
cuya concepción se atribuye al fisiólogo alemán Johannes von Kries (1853-
1928).

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Todas estas teorías son de elaboración anterior al siglo XX, lo que agrava la
perplejidad del intérprete sobre la desactualización y desconocimiento de los que
hizo gala nuestro codificador de 1984.

Aplicada a la responsabilidad civil, la primera de las teorías considera, a


grandes rasgos, que debe entenderse como causa, en sentido jurídico, del evento
dañoso, aquella respecto de la cual sea posible predicar una cercanía temporal o
cronológica con el evento dañoso. La segunda, en cambio, no se conforma con la
limitación del panorama a las causas cercanas, sino que amplía el panorama, para
comprender en el análisis todas las causas conducentes al evento dañoso, filtradas
en atención de su relevancia en sentido jurídico (y no, como predica la versión
caricaturizada de esta perspectiva, acumuladas interminablemente en atención a su
mera conexión material con el evento dañoso).

Es común, pero equivocado, sostener que la teoría de la “causa próxima”


haya sido acogida en el Código Civil peruano en materia de incumplimiento de
obligaciones, mientras que en materia de responsabilidad extracontractual se habría
optado por la causalidad adecuada.

Esta inexacta afirmación se basa, superficialmente, en la literalidad del art.


1321°, párrafo 2° CC, donde se señala que:
104
“El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecución”.

En realidad, esta norma se inspira en el art. 1151 del Código Civil francés
(1804), influenciado por la obra de Robert-Joseph Pothier (1699-1772)35

“Mas ¿se extenderá la responsabilidad del deudor a todas las otras


personas que más lejana e indirectamente derivan del dolo?. El
contagio, supongamos, ha muerto o hecho enfermar mis bueyes, y por
esto no he podido cultivas mis tierras: está claro que ese contratiempo
es consecuencia del dolo del que me ha vendido las reses pestilentes,
pero también es claro que esta consecuencia es algo remota e
indirecta; así que ¿estará el ganadero tenido a indemnizarme esta
pérdida?. Aun más, si suponemos que las desgracias acaecidas en mis

35
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones , Imprenta y Litografía de J. Roger, Barcelona, 1839, parte I, p. 101.

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ganados, y el haber quedado sin cultivo mis tierras, me ha impedido
acudir a satisfacer a mis acreedores que han instalado y obtenido por
aquella razón un mandamiento ejecutivo contra mis bienes, y los han
vendido a muy bajo precio, ¿ésta otra pérdida, consecuencia asimismo
del dolo primitivo, correrá a cuenta del ganadero?. La regla que para
tales casos me parece que ha de sentarse y seguirse es, que no deben
comprenderse en los daños y perjuicios, cuyo pago incumbe al deudor
doloso, aquellos que además de ser una consecuencia remota del
dolo, no derivan de él necesariamente, y pueden tener al mismo tiempo
otras concausas.”

También el Código Civil italiano (1942) es partidario de esta posición (art.1223),


sólo que –he aquí lo curioso– para muchos comentaristas, la norma refleja, más bien,
“la regla causal de la condición necesaria (condicio sine qua non)”36, frente a lo
cual los autores describen las ventajas del criterio de la regularidad causal (teoría
de la causa adecuada, por lo tanto), de manera tal que serían resarcibles,
verdaderamente, “los daños inmediatos y directos, así como los daños mediatos e
indirectos que tengan una relación de normalidad con el ilícito o con la serie de
consecuencias normales y ordinarias del hecho, o, sin más, los daños que constituyan
«efectos normales»37. No hay ninguna referencia, por lo tanto, a la “causa próxima”.

105
Más todavía: cuando el codificador hace suya la idea de Pothier se está
refiriendo” a la extensión o contenido de la obligación resarcitoria, es decir, a los
conceptos que serán tomados en cuenta para cuantificar el resarcimiento. En el art.
1985, párrafo 1 CC, no es ese el significado con el que se menciona la “causalidad
adecuada” (se dice que “la indemnización comprende las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el

36
BIANCA, Cesare Massimo, Dell’inadempimento delle obbligazioni, 2ª. ed., en Commentario del Codice civile a cura di Antonio
Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Ed. y Soc. Ed. del Foro Italiano, Bolonia-Roma, 1979, p. 249.
En la bibliografía italiana reciente, por todos, ZACCARIA, Alessio, Obligatio est iuris vinculum… Lineamenti di diritto delle
obbligazioni , Giappichelli, Turín, 2015, p. 72-73: “Todo daño, para ser resarcible, debe estar vinculado con el incumplimiento
por un nexo de causalidad relevante: son resarcibles todos (y sólo) los daños que constituyan consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento (art. 1223 c.c.). No basta, en otras palabras, que los daños estén vinculados con el incumplimiento en el sentido
de que sin éste no se habrían verificado, es decir, que no basta que el incumplimiento represente la condicio sine qua non de su
verificación, sino que es necesario que se presenten como consecuencia verosímil del incumplimiento en concreto, teniendo en
cuenta el normal modo de desenvolvimiento de los eventos, naturales y humanos.
Sintéticamente, se puede decir que entre el incumplimiento y el daño debe mediar una relación de causalidad adecuada” (las
cursivas son del autor).
37
IBÍD., p. 251.

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daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido”), pero ello no quita que esta
perspectiva sea aplicable, de igual manera y alternativamente con los demás
enfoques, para la solución del problema, muy distinto, que consiste en hallar al
responsable. Así, este ámbito, el de la determinación del agente del daño, autor,
responsable, queda abierto para la aplicación de la teoría de causalidad que el
juzgador considere conveniente para la correcta solución del caso analizado.

106

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§ III

El problema de la causalidad adecuada

La teoría de la causalidad adecuada tenía casi un siglo de vigencia cuando


fue acogida en el Código Civil peruano de 1984. José León Barandiarán (1899-
1985), probablemente influenciado por Andreas von Tuhr (1864-1925), la había
elogiado en sus Comentarios al Código Civil de 1936, pero es claro que se trataba de
una apología doctrinal, respaldada en la ventaja de no contar con una teoría sobre
el nexo causal explícitamente contemplada en la normativa. Estos antecedentes
deberían bastar, por sí solos, para generar dudas sobre la oportunidad de su inclusión.
Era, por lo demás, una teoría cuestionada y, podría anotarse, hasta superada, debido
al recorte que postula en el análisis de los casos de responsabilidad civil, en tanto
propone que el análisis se concentre en aquellos antecedentes de un evento que,
razonablemente y conforme al normal desenvolvimiento de los hechos, habría dado
lugar a la consecuencia concretamente estudiada38.

De otro lado, en el derecho civil peruano no ha existido ningún autor que haya
107
explicado en qué consiste la teoría de la causalidad adecuada. Tampoco existen
sentencias en las que se enuncien ni desarrollen los postulados de dicha teoría. Lo
que sí se advierte, especialmente por parte de quienes conocen el itinerario de las
teorías sobre la causalidad, es que los jueces, aunque invocan el criterio recogido en
el Código Civil y declaran aplicar la teoría de la causalidad adecuada, en realidad
recurren, libremente, a otras perspectivas.

La teoría de la causalidad adecuada postula, según explica Paul K. Ryu (1915-


1998), que una condición se considera “causa” de un evento en la medida en que
tal condición, a la luz de la experiencia, produzca efectos de dicha naturaleza:

“Para que una condición se pueda calificar como «causa» no es


suficiente que produzca un resultado en un caso concreto, sino que
se requiere que en todos los casos abstractamente posible dicho

38
Véanse las críticas resumidas por RYU, Paul K., “Causation in Criminal Law”, en “University of Pennsylvania Law
Review”, vol. 106, abril de 1958, p. 791 y s.

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resultado pueda ocasionarse, de acuerdo con un juicio apoyado en la
base de las leyes generales de la naturaleza. Para determinar si una
condición constituye una causa, entonces, hay dos tipos de
conocimiento que se requiere: el conocimiento de los hechos
particulares (los alemanes se refieren a éste como “conocimiento
ontológico”) y el conocimiento de las leyes generales de la naturaleza
pertinentes (“conocimiento nomológico”). Este último es el que provee
la base para que el juicio sobre si una condición en particular es
«adecuada» para producir un particular efecto”39.

Ryu propone el siguiente ejemplo, tomado de la práctica judicial japonesa, el


“caso del premier Hamaguchi”: un funcionario público fue herido de bala y murió
tras nueve meses de tratamiento médico, debido a complicaciones intestinales. Los
tribunales nipones consideraron que la muerte de Hamaguchi no era imputable al
autor del disparo, al no poder verificarse que el atentado contra la víctima fuese la
causa “adecuada” de su fallecimiento340.

Es oportuno preguntarse cómo habrían resuelto un caso igual los jueces


peruanos. Nos permitimos no poner en duda que la responsabilidad civil habría
alcanzado de todas maneras al agresor. Y si se coincide con esta apreciación, es
forzoso concluir que nuestros jueces habrían aplicado, no la teoría de la causalidad 108
“adecuada”, sino la teoría de la equivalencia de las condiciones. Reiteramos que
este proceder no está vedado por la legislación vigente, al no ser vinculante el criterio
de la causalidad “adecuada” para efectos de la determinación del “responsable”,
sino, en el peor de los casos, únicamente para la determinación de los daños que se
deben considerar resarcibles en cada ocasión.

Es deseable que la referencia a la “causalidad adecuada” sea eliminada en


una futura reforma del art. 1985° CC., a fin de que los juzgadores dispongan de una
libertad elemental de criterio al momento de analizar los casos sometidos a su
decisión. No debe suscitar confusión, sino verse tomarse un ejemplo de cómo no
hacer las leyes civiles, el art. 1726 del nuevo Código Civil argentino, subtitulado
“relación causal”: “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño”. Acaso conscientes de

39
IBÍD., p. 791-792.
40
IBÍD., p. 793.

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la imperfección de la norma, los codificadores del vecino país añaden, en
contradicción con lo anterior: “Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

109

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§ IV

Concurrencia de responsabilidad

Como se ha anotado, el verdadero reto del nexo de causalidad como etapa


del juicio de responsabilidad civil se enfrenta cuando existen varios agentes
materiales del evento dañoso.

En este supuesto, bastante común en la práctica, no es posible dirigir la mirada


hacia un único agente, tampoco se cuenta con una disposición que establezca la
responsabilidad. El juzgador se ve obligado a reunir, bajo su análisis, todos los eventos
que hayan tenido que ver con la producción del daño. Esto, naturalmente, constituye
una aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, y no de la
causalidad “adecuada”.

Las situaciones que se presentan en la práctica son de dos tipos:

a. Casos en los cuales tienen incidencia causal únicamente


comportamientos (acciones u omisiones) humanos.
b. Casos en los cuales tienen incidencia causal comportamientos 110
humanos y hechos de la naturaleza.

En nuestra jurisprudencia estos problemas suelen englobarse bajo la


etiqueta de “concausa”. Dicho proceder es incorrecto.

En la segunda situación, en efecto, lo que se distribuyen son


“responsabilidades” y no reconocimientos de eventos como “causas”.

Pertenece a este campo y rige en la solución de los problemas


concretos, el art. 1983 CC donde se establece:

“Art. 1983.- Si varios son responsables del daño, responderán


solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la
indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez
fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los
participantes.

Cuando no es posible discriminar el grado de responsabilidad de cada


uno, la repartición se hará por partes iguales”.

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Veamos un ejemplo práctico. El diario “La República”, en su edición del 10
de marzo de 2007 incluyó la siguiente noticia41:

“Paciente muere al volcar una ambulancia

No pudo vencer a la muerte.

Un hombre pereció ayer al volcarse la ambulancia de bomberos que


lo trasladaba a un centro asistencial tras haber sido arrollado por una
combi en Jesús María. Era trasladado por bomberos a un centro
asistencial. Primero fue arrollado. Luego pereció tras volcarse la
ambulancia.

Una médica y dos voluntarios que viajaban en la unidad del CGBVP


resultaron heridos. Grace Bejarano Carmona (25), Carlos Bobadilla
Bazán (25) y Carlos Reina Rodríguez (chofer de la unidad) sufrieron
traumatismos y múltiples contusiones.

Al parecer, la excesiva velocidad con la que se desplazaba


el auto Toyota HQ-5553, conducido por Jorge Luis Ortega Trigoso (42),
quien trasladaba a su menor hijo al colegio, habría originado el
accidente de tránsito.

No era su día
111
«El hombre de unos 60 años estaba en la pista (cuadra 12 de la Av.
Brasil) producto de un atropello y aún mostraba signos vitales», reveló
el comandante de bomberos Ricardo Cajo. «En la ambulancia le
dimos inmediata atención al paciente, pero el choque hizo que la
unidad se volteara», agregó.

El accidente se produjo a las 7.25 am en la cuadra 8 de la avenida


Brasil”.

En el caso descrito existen varios comportamientos que se congregan y


culminan con el evento dañoso (accidente) y su secuela (muerte). La muerte del
atropellado –nótese bien– es inconcebible si se disocian todos los antecedentes.
¿Cómo se distribuirían las responsabilidades si no se permite al juzgador recurrir a una
teoría como la de la equivalencia de las condiciones, que le permite resolver, con

41
La situación descrita en esta noticia coincide con uno de los “ejemplos clásicos” recordados por FORCHIELLI, op. cit., p. 46-47.

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justicia, un caso en el que ninguno de los involucrados (conductor del automóvil que
embiste al peatón, conductores de la ambulancia del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios y conductor del vehículo que embiste la ambulancia) es
responsable, material, exclusivo, del resultado fatal?

Si se utilizara la teoría de la causa próxima, por otro lado, el análisis se tendría


que centrar en el último evento anterior al accidente (choque entre ambulancia y
automóvil) y al fallecimiento. Por dicho camino se tendría que prescindir, en el
examen, del primer atropello. Y si se utilizara la teoría de la causalidad adecuada,
tampoco el primer atropello ni el proceder de los bomberos serían reconocibles como
causas de lo acontecido, porque ninguno de tales hechos está ligado por sí solo e
inevitablemente, bajo las leyes de la naturaleza, con el fallecimiento de un
paciente. Lo correcto, por lo tanto, es distribuir las responsabilidades, sobre la base
del art. 1983° CC, para lo cual es necesario analizar técnicamente la incidencia
causal concreta de cada evento, en relación con la muerte del atropellado que
era conducido al hospital.

En la segunda situación, donde concurren comportamientos y hechos de la


naturaleza, tampoco es acertado hablar de “concausa”. Cuando se analizan,
debido a los hechos concretos, la influencia de circunstancias humanas y de la
naturaleza (fenómenos meteorológicos, por ejemplo) en un resultado dañoso, es 112

para fijar cuál es “la” causa del daño. El demandado o imputado perseguirá que
la incidencia causal se concentre en el hecho de la naturaleza, para evitar la
imputación. Es cierto que no puede descartarse la posibilidad de que el juzgador
concluya que el daño es resultado de la interacción de un hecho de la naturaleza
con la conducta del imputado (por ejemplo: cuando el daño resulta de un
fenómeno meteorológico sumado a la falta de previsión), pero en dicho caso la
conclusión normal será en el sentido de no conceder la exclusión de responsabilidad,
y la excepcional será en el sentido de atenuar la responsabilidad civil, tomando en
cuenta la irresistibilidad del hecho de la naturaleza.

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§V

La causalidad como límite del resarcimiento

El codificador, en materia de responsabilidad por incumplimiento de


obligaciones, ex art. 1321°, párrafo 2° CC, señala que el resarcimiento a cargo del
deudor, sin importar si éste incurre en dolo o culpa (grave o leve) comprende
solamente las consecuencias inmediatas y directas del incumplimiento. El
incumplimiento, a su vez, es un concepto que incluye las hipótesis de la ejecución
parcial, tardía o defectuosa de la prestación debida.

En materia de responsabilidad extracontractual, como ya se indicó, el


codificador, ex art. 1985° CC, señala que los daños resarcibles son los que tengan una
ligazón, según el criterio de causalidad adecuada, con el “hecho”. ¿A qué hecho
se refiere la norma? Debe entenderse que es a la acción u omisión del imputado,
por lo que habría sido preferible el empleo del término “acto”, a menos que se trate
–y es legítimo sospecharlo– de una nueva copia de normas extranjeras, como las del
Código Civil italiano que se refieren, en este mismo campo, a los “hechos” (no
113
a los “actos”) ilícitos.

Es importante señalar que la literalidad de la norma examinada no ha


impedido, en experiencias jurídicas cercanas a la nuestra y donde existe la misma
disposición, que los juzgadores, al momento de dimensionar el resarcimiento,
extiendan su análisis a consecuencias ulteriores del evento dañoso (incumplimiento).
Ese mismo camino es el que deben seguir nuestros magistrados.

Para superar el obstáculo “literal” de las consecuencias “inmediatas y


directas”, los juzgadores de otros países han tenido que recurrir al análisis histórico y
han destacado que las exigencias de la tutela resarcitoria no pueden depender de
un error o de la vaguedad en la recepción de las ideas –previamente explicadas– de
Pothier. Lo fundamental es que como efecto del resarcimiento que se conceda, se
coloque al acreedor de la prestación, insatisfecho a causa del incumplimiento, en
una situación equivalente o lo más parecida a aquella en que se encontraría si el
deudor realizaba exactamente la obligación a su cargo. Esta visión del remedio

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resarcitorio es congruente con la naturaleza “sustitutiva” que éste tiene respecto
de la ejecución de la prestación (devenida imposible por causa imputable al deudor
o simplemente omitida).

El romanista y comparatista italiano Carlo Augusto Cannata explica:

“El sentido general de todo este sistema puede ser resumido en la


idea de que el resarcimiento del daño debido al acreedor
insatisfecho por el deudor que incumple se debe establecer de
manera tal que el acreedor resulte enteramente indemne del perjuicio
que le ha generado el incumplimiento; al mismo tiempo, sin embargo,
no debe resultar que el acreedor se aproveche de la situación, no sólo
individualmente, lucrando con ello, sino también gravando al deudor
con pérdidas o riesgos que no le conciernen. […].

Si, a la luz de estas consideraciones, tenemos que extraer conclusiones


sobre la interpretación del artículo 1223, diremos simplemente que la norma no
puede ser entendida sino como una orientación interpretativa de todo el sistema de
la responsabilidad por incumplimiento, y que ella introduce aquel criterio general que
se ha indicado –el del pleno resarcimiento del acreedor insatisfecho, pero sin
favorecerlo gravando al deudor con perjuicios o haciendo de cargo de éste riesgos
que no se le deben imponer– y nada más”42.
114
En la práctica contractual es usual encontrar, sobre todo en los contratos
redactados sobre la base de modelos extranjeros, la referencia a “daños
consecuenciales” (traducción, seguramente inexacta, que se propone para
consequential damages). Y es usual, asimismo, que tales daños, definidos como
“indirectos” en el derecho privado anglosajón, se consideren excluidos, por pacto
expreso, del resarcimiento debido por las partes en caso de incumplimiento.

42
CANNATA, Carlo Augusto, L’inadempimento delle obbligazioni, Cedam, Padua, 2008, p. 26-27.

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§ VI

La exclusión de la causalidad: la causa no imputable

Cuando se habla de “causas no imputables” se hace referencia a eventos


que por no estar ligados causalmente (materialmente) con el imputado no
comportan para éste la asunción de ninguna obligación de resarcimiento frente al
damnificado.

Es impropio indicar, a propósito de tales eventos, en cuanto excluyentes de la


responsabilidad, que nos hallamos ante “fracturas del nexo de causalidad”. Si se
verifica la concurrencia de estos eventos, simplemente, habremos hallado las reales
causas del evento dañoso. No existe ningún nexo de causalidad que se “fracture” o
se “rompa”, porque el imputado, sencillamente, no es agente “causal” del daño que
origina la pretensión resarcitoria.

En el derecho civil peruano son “causas no imputables”

a. El caso fortuito o fuerza mayor.


b. El hecho determinante de tercero.
115
c. El hecho del propio damnificado.

El problema más notorio que se presenta en la práctica judicial está


relacionado con una descoordinación legislativa en el Código Civil. Al ocuparse del
régimen del incumplimiento de obligaciones, el legislador hizo referencia solamente
(art. 1315 CC) al “caso fortuito o fuerza mayor”.

En cambio, al abordar el tratamiento de la responsabilidad extracontractual,


y limitándose al supuesto del daño ocasionado con bienes o actividades
riesgosas o peligrosas (art. 1970 y 1972 CC) se incluye el elenco completo de
causas no imputables.

Esta descoordinación no debe confundir a los juzgadores. También en el


campo de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones merecen ser
reconocidas como “causas no imputables” el hecho determinante de tercero
(como en los casos de robo, asalto o vandalismo) y el hecho del propio

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damnificado. En cuanto a esta última eximente, confirma la interpretación aquí
propuesta la norma del art. 1327° CC, también tomada del Código Civil
italiano), donde se establece:

“Art. 1327.- El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor


habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en
contrario”.

En nuestro ordenamiento, el caso fortuito y la fuerza mayor son consideradas


como sinónimos. Técnicamente, sin embargo, se les puede distinguir prestando
atención a los adjetivos calificativos “fortuito” y “mayor”. En el primer instituto, el
énfasis recae en lo “casual”, lo “anormal”, lo “inusual”, lo “desacostumbrado”, en
suma, en lo “extraordinario” o “fuera de lo común”. En el segundo, el énfasis recae en
la “superioridad”, “inevitabilidad”, “insuperabilidad”, “imposibilidad de control” o, en
suma, en la “irresistibilidad” de la fuerza que ocasiona el evento dañoso.

No es exacto, en cambio, el paralelo que se estila efectuar entre el caso


fortuito y la fuerza mayor y las categorías del derecho común anglosajón conocidas
como “act of God” (“hecho de Dios”) y “factum principis” (“hecho del príncipe”).
Estas dos últimas instituciones comparten el atributo de ser extraordinarias e
irresistibles, como es fácil de notar.
116
El codificador peruano añade, sin embargo, un tercer requisito en cuanto a la
calificación de un evento como “causa no imputable”. Según el art. 1315° CC, el
evento debe ser, además de “extraordinario” e “irresistible”, “imprevisible”, o sea, un
acontecimiento imposible de anticipar.

La “previsibilidad”, sin embargo, tiene más que ver con la culpabilidad, y no


tanto con la evaluación del nexo de causalidad. En ordenamientos más
evolucionados que el nuestro, como el francés, la causa no imputable es
determinada con exclusiva atención a su naturaleza irresistible.

Otra precisión que demanda nuestro ordenamiento tiene que ver con el
empleo de la expresión “imprudencia de quien padece el daño”, ex art. 1972°. En
realidad, la eximente a la que se refiere esta norma es el “hecho del
damnificado”. Lo que interesa es que el factor determinante del daño sea el obrar
del damnificado, no si éste incurrió en culpabilidad. Si la norma no fuera interpretada
en este sentido, los hechos de los incapaces de discernimiento, como los orates o los

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niños, no podrían ser considerados jamás como “causas no imputables”, atendiendo
a que si no se posee discernimiento no es posible incurrir en culpabilidad.

117

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RESUMEN DE LA UNIDAD.

 La relación o nexo de causalidad cumple dos funciones en el juicio


de responsabilidad civil: la de asociar un evento con un autor o causante (en su
caso, imputado) y la de limitar el resarcimiento.

 Ha sido inconveniente que el legislador haya limitado al juzgador


el recurso a la teoría de causalidad que se ajuste más a la solución de los casos
concretos, al haber optado por la teoría de la “causalidad adecuada”.

 La teoría de la “causalidad adecuada”, aunque nominada en el art.


1985° CC es ignorada en la práctica judicial, en la que priman teorías como la de la
equivalencia de las condiciones.

 La limitación del resarcimiento a los daños que sean


consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, ex art. 1321°, párrafo 2° CC,
no debe ser vista como un impedimento para que el Juzgador, según el caso
concretamente examinado, extienda la tutela resarcitoria a otros daños
“contractuales” vinculados con la infracción del deudor según otras teorías de 118
causalidad.

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UNIDAD V

CRITERIOS DE IMPUTACIÓN

119

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PREGUNTAS GUÍA

1. ¿Qué se entiende por “criterio de imputación”?

2. ¿Por qué es inexacto hablar de “factores de atribución”?

3. ¿Por qué la culpabilidad se mantiene como criterio de imputación


privilegiado en la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones?

4. ¿A qué se debe la apertura de la responsabilidad extracontractual a nuevos


criterios de imputación?

5. ¿Por qué es inexacto postular una responsabilidad “objetiva” en


oposición a la responsabilidad “subjetiva” en los art. 1969 y 1970 CC?

120

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§I

Imputabilidad e imputación

Entre las expresiones provenientes del derecho civil argentino que deben ser
eliminadas del discurso jurídico en nuestro país destaca, por su arraigo, la de los
“factores de atribución” (subjetivos u objetivos).

En el reciente Código Civil argentino se establece:

“Artículo 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al


responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

Artículo 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo


cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario”.

Lo correcto, sin embargo, no es hablar de “factores de atribución”, sino de


“criterios de imputación”, o sea, de guías o pautas que permiten justificar la 121
imposición de la obligación resarcitoria en cada caso. Son criterios mediante los
cuales se responde la pregunta: ¿Por qué en el caso analizado el ordenamiento
reacciona concediendo un resarcimiento al damnificado? O: ¿Por qué en el caso
analizado no se ha determinado que lo que corresponde y es justo es que los
daños se mantengan en la esfera del propio damnificado?

En este ámbito es equivocado, pues, habla de “factores”. No es de


componentes de una operación aritmética que se está tratando, sino de pasos o
momentos de un proceso intelectivo que constituirán el sustento de la conclusión de
si alguien, según las circunstancias, merece ser considerado responsable y, por lo
tanto, como gravado con un resarcimiento.

Por otro lado, la operación (jurídica) consistente en sindicar a alguien como


responsable del daño se denomina “imputación”, no “atribución” (palabra cuyo
significado se limita al de “autoría”). Se le debe diferenciar de “imputabilidad” que
es, por el contrario, la aptitud para ser considerado “responsable”, que bajo las leyes

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peruanas, comienza con la adquisición de la capacidad de discernimiento, ex art.
458° CC (“El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que
causa”).

122

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§ II

La razón de ser o fundamento de la responsabilidad

La convivencia social determina que los daños sean inevitables y frecuentes.


La imposibilidad de anticipar completamente la sobrevenida de eventos dañosos, a
la que se suman el costo que dicha prevención supondría y la injusticia que tendría
no distribuir socialmente las consecuencias económicas que el desarrollo de ciertas
actividades impone y que afectan a quienes no reciben, necesariamente, ni los frutos
ni los beneficios de ellas, hace que todo juicio de responsabilidad civil incluya un
momento de análisis de (o de reflexión sobre) las razones que justifican la política del
legislador de hacer que tales efectos sean asumidos por alguien distinto del
damnificado.

En el campo de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, ex


art. 1321°, párrafo 1°, CC., la razón de ser de la imposición de la obligación resarcitoria
ha sido vista en la culpabilidad, o sea en la actitud espiritual del deudor que
voluntariamente falta a su compromiso (art.
123
1318° CC), o que infringe éste, por acción u omisión culposa, grave o leve (art.
1319° y 1320° CC), es decir, con inobservancia de parámetros de diligencia impuestos
por las circunstancias o por la naturaleza de la prestación pactada. Es más, el
incumplimiento se presume imputable a culpa leve del deudor (art. 1329° CC).

En el campo de la responsabilidad extracontractual, en cambio, el terreno


ha estado desde siempre dispuesto a acoger, junto con el clásico criterio de
imputación del dolo y la culpa (equiparados en el art. 1969

CC), nuevos criterios, como el riesgo de empresa, la exposición al peligro, la


garantía y la propiedad.

La afirmación de estos “criterios” no antecede históricamente a los Códigos


Civiles. Su matriz es doctrinaria. La propuesta de los autores es sistematizar, para fines
prácticos y de estudio, las razones a las cuales el legislador da la impresión de haber
atendido para establecer las distintas responsabilidades especiales contempladas en

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la normativa del Código Civil y en las leyes que regulan supuestos de responsabilidad
civil que también son especiales.

124

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§ III

Responsabilidad basada en la culpabilidad

El dolo y la culpa, a los que se puede hacer referencia, de manera


conjunta, como “culpabilidad”, constituyen los criterios de imputación tradicionales
de la responsabilidad civil, que hunden sus raíces, no en el derecho romano, sino en
el derecho erigido, siempre a partir de la herencia latina, pero integrada con valores
católicos y cristianos.

Fundar la responsabilidad civil en la actitud espiritual o de la voluntad de los


sujetos tiene, en efecto, una vinculación con el reproche por el obrar incorrecto, el
cual trasciende lo jurídico y se refleja en la sanción moral y religiosa que contemplan
las fuentes de fe.

Como señala Karl Larenz (1903-1993), respecto de la vigencia de la


culpabilidad como único criterio de imputación en la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones, según el Código Civil alemán (BGB), esta
preservación “descansa sobre la idea de que sólo una conducta reprochable puede
125
servir de fundamento al deber de indemnizar”43. Esta postura, tributaria de la
culpabilidad, se podría decir que es llevada a un punto todavía más alto por el
legislador peruano, que no se limita a decir que la tutela resarcitoria procede
cuando el deudor falta a su compromiso con dolo, culpa grave o leve, sino que
eleva la antítesis de culpa, es decir la diligencia, a liberadora de responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones:

“Art. 1314.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida,


no es imputable por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.

Si la norma citada se interpreta literalmente parecería tratarse de una eximente


general de responsabilidad para el deudor, pero es claro que una deducción
semejante sería exagerada. A lo que parece referirse la norma es a la prueba con la

43
LARENZ, Karl, Derecho justo – Fundamentos de ética jurídica, trad. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Civitas, Madrid, 1985
(reimpresión, 2001), p. 115

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que se desvirtúa la culpabilidad, o sea, con la que se descarta la presencia de uno
de los elementos del juicio de responsabilidad. Es lógico que si el deudor responde de
los daños que ocasione su incumplimiento doloso, gravemente culposo o levemente
culposo, ex art. 1321°, párrafo 1° CC, y más aún, si la culpa leve se presume,
el deudor puede liberarse de la imputación demostrando que ha tenido un
desempeño “ordinariamente” diligente, ex art. 1314°. Larenz explica, en este punto,
que la negligencia tiene lugar “cuando no se emplee el cuidado cuya observancia
se puede reclamar de una persona perteneciente al mismo grupo profesional o grupo
de negocios con base en la capacidad que típicamente hay que esperar de una
persona semejante”44. Es por ello que la definición de culpa leve recogida por el
Código Civil, ex art. 1320° CC, apartándose de toda atención al fuero interno del
deudor, indica:

“Art. 1320.- Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Para determinar que ha habido culpa, entonces, no es necesario hacer una


investigación sobre la conciencia del deudor ni sobre su actitud espiritual frente
a la obligación que le tocaba cumplir. El procedimiento para deducir la culpa es
comparar el concreto desempeño del deudor en el caso concreto con el
126
desenvolvimiento ideal y típico que habría tenido alguien “ordinariamente
diligente”. Este deudor “ordinariamente diligente” es un parámetro de conducta.

También está comprendida dentro del ámbito gobernado por la regla de la


culpabilidad el caso de la responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en
el cumplimiento, ex art. 1325° CC. En este caso, el artículo, inspirado en el BGB señala
que el deudor responde frente al acreedor por los hechos dolosos o culposos de sus
auxiliares.

La culpa grave no es definida por el legislador. Uno de los peores artículos de


todo el Código Civil es, sin duda, el art. 1319° CC, donde se plasma un razonamiento
circular clamoroso: “Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no
ejecuta la obligación”. En otras palabras, culpa inexcusable equivale a negligencia
grave. ¿Y qué es negligencia grave? ¿No es acaso culpa inexcusable?

44
IBÍD., p. 116

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Se entiende, por lo general, que la culpa grave es el grado máximo de
negligencia, es decir, aquella ligereza, torpeza, falla que no cometería ni siquiera una
persona ordinariamente descuidada. También respecto de la culpa grave puede,
entonces, pensarse en un parámetro, pero no sería el de una persona diligente,
sino el de una persona que no está alerta. Cuando incluso una persona así de
distraída habría tomado los cuidados omitidos por el deudor, diremos que hay culpa
grave.

Junto con el dolo, que es la conciencia, intencionalidad, conocimiento


voluntad de infringir el compromiso ante el acreedor, ex art. 1318° CC, la culpa grave
constituye el criterio de imputación imprescindible para que la infracción de la
obligación produzca la responsabilidad en múltiples hipótesis especiales, ligadas con
el campo profesional. En el propio Código Civil se señala, ex art. 1762° que en las
prestaciones profesionales o de especial dificultad el deudor solamente responde en
caso de dolo o culpa grave. Esta restricción está presente en otros regímenes
especiales de responsabilidad civil, como por ejemplo, en el caso de los jueces que
causan daños a las partes o terceros en el ejercicio de su actividad jurisdiccional,
según el art. 509°, párrafo 1° del Código Procesal Civil.

En el campo de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones,


asimismo, tiene lugar una agravación de la posición del deudor infractor si comete 127

dolo o culpa grave. Dicha agravación consiste en la extensión del contenido del
resarcimiento, en el cual se deben comprender los daños imprevisibles, según el art.
1321°, párrafo 3° CC.

En la responsabilidad extracontractual, en línea con la herencia del derecho


francés y del iusnaturalismo, el Código Civil contiene una cláusula general de
responsabilidad por dolo o culpa. Estos dos criterios de imputación son plenamente
equiparados en el art. 1969CC y no hay limitación de responsabilidad ni régimen
especial para los actos dolosos o culposos. Es más: el legislador introduce una
presunción general de dolo o culpa y hace de cargo del “autor” (sic, debería ser del
“imputado”) el “descargo por falta de dolo o culpa”.

El descargo del dolo procede en los actos de responsabilidad civil que sólo
son concebibles cuando media dolo. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el abuso del
derecho, en la doble venta de inmuebles, en los daños por inducción al

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incumplimiento contractual o por competencia desleal, en los daños por incitación
a la comisión del evento dañoso o en los daños por denuncia calumniosa. Ninguna
de estas figuras se pueda predicar siquiera en ausencia de un comportamiento
doloso.

El descargo por falta de culpa consiste en la acreditación del actuar diligente,


pero también, si fuere el caso, en la acreditación de haber hecho todo lo posible
para impedir el evento dañoso o minimizar sus consecuencias. Debe tenerse
presente, sin embargo, que en los casos de responsabilidad extracontractual, según
nuestro Código Civil, no hay grados de culpa que permitan recortar el resarcimiento
ni limitarlo a los puros daños previsibles, como sí acontece en el incumplimiento de
obligaciones por culpa leve.

128

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§ IV

Responsabilidad basada en otros criterios: riesgo y peligro

La responsabilidad civil basada en la culpabilidad, a pesar de


mantenerse vigente plenamente en materia de incumplimiento de obligaciones (art.
1314 y siguientes CC), ha mostrado debilidades para mantener a salvo su
preeminencia en el campo de la responsabilidad extracontractual. Esta es una
constatación más fácil de seguir en el derecho privado europeo, donde el camino
hacia una responsabilidad civil extracontractual cada vez menos dependiente de
la culpabilidad ha desarrollado una verdadera “larga marcha”.

En nuestro país, en cambio, la codificación se muestra como mera receptora


del avance alcanzado en Europa continental. Para la época en que se elaboró el
Código Civil de 1936, ya eran comunes y decididos los discursos de los juristas
franceses a favor de una atenuación en el examen de la culpabilidad, a favor, por
ejemplo de parámetros ajenos a la espiritualidad y subjetividad de la negligencia. Se
aspiraba, en tal sentido, a una objetivación de la “culpa”, plasmada, no solamente
en el recurso a un parámetro de comportamiento objetivo (que sirviera de contraste 129
para la determinación de cuándo el deudor incurría en culpa), sino también en el
establecimiento de presunciones de culpabilidad, de modo que se impusiera al
imputado el “descargo” correspondiente y no al damnificado la prueba de la
culpabilidad.

Desde esta última perspectiva, se equivocaría quien leyera el art. 1969 del
Código Civil como una mera regla de responsabilidad civil basada en la culpa. Si se
presta atención a la inversión de la carga de la prueba que se fija a continuación, en
la misma norma (“el descargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor”), se
revela la tendencia del legislador a no erigir a la culpabilidad como criterio de
imputación central o principal, por lo menos no de la manera tradicional.

Ahora bien, este reconocimiento de la atenuación de la culpabilidad espiritual


no significa que existan, en paralelo a la responsabilidad “por culpa”, sistemas de
responsabilidad “objetiva”. Uno de los peores errores que se aprecia en las ediciones

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del código civil, agravados por los subtítulos introducidos por las empresas de
impresión, es considerar que el art. 1969 CC se ocupa de la responsabilidad
“subjetiva” y el art. 1970 CC de la responsabilidad “objetiva”.

En realidad, existe responsabilidad por culpa siempre que el imputado pueda


liberarse de ella demostrando que hizo todo lo posible para impedir o neutralizar
el evento. En esto consiste el descargo de la “culpa” a la que se refiere el art. 1969
CC, en su segunda parte. No es igual la situación en el supuesto del art. 1970, donde
la responsabilidad se hace depender, de forma incompleta, de la presencia de
“bienes” riesgosos o peligrosos, o de “actividades” riesgosas o peligrosas.

Lo que la norma del art. 1970 CC estatuye es que quien con un bien riesgoso o
peligroso o con una actividad riesgosa o peligrosa causa un daño a otro debe
resarcirlo. Es una disposición que hace de la producción de riesgos (económicos,
de empresa) o de peligros (incluso al margen de toda actividad empresarial o
económica) un fundamento de responsabilidad extracontractual, que se extiende,
igualmente, más allá de la esfera del propietario del bien o de la del administrador o
beneficiario de la actividad.

El problema con esta disposición es que no se le puede considerar del todo


como una norma de responsabilidad “objetiva”. Si el adjetivo “objetivo” es utilizado
130
como sinónimo de “aun cuando no exista culpa”, también la referencia sería errónea.
Lo que hace la norma, simplemente, es prescindir del análisis de la culpabilidad, para
imponer, legalmente, la responsabilidad, a quien causalmente esté ligado con el
daño, con la intermediación del bien o de la actividad.

Además, la norma admite eximentes de responsabilidad. El caso fortuito, la


fuerza mayor, el hecho de tercero y la imprudencia de quien padece el daño (según
el art. 1972 CC). Las verdaderas figuras de responsabilidad civil objetiva son aquellas
en las que la responsabilidad es “absoluta”, es decir, que no permiten al imputado
librarse de la obligación resarcitoria con la prueba de la causa no imputable.

Sin perjuicio de lo anterior es también problemático admitir que existan bienes


“riesgosos o peligros”. Estas calificaciones son propias únicamente de la conducta
humana. Ningún bien es “riesgoso o peligroso” por sí mismo, a menos que alrededor
de él se encuentre, manipulándolo, un ser humano.

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El análisis histórico permite, finalmente, enlazar cada adjetivo (riesgoso,
peligroso) con una tendencia doctrinaria y jurisprudencial europea. En el primer caso,
la palabra evoca la teoría del “riesgo creado”, francesa, nacida del imperativo
moral, social y jurídico de atenuar, mediante el resarcimiento, las consecuencias
dañosas de la actividad empresarial o económica (fabril, manufacturero, artesanal,
etcétera) a quien obtenga los beneficios económicos de dicho obrar. En el segundo
caso, la raíz se encuentra en la responsabilidad “por peligro” desarrollada en
Alemania, que no se limita a concentrar la visión en las actividades económicas ni
redituables, sino que comprende bajo su enfoque todo comportamiento que
amenace la integridad ajena.

Un caso que ilustra bien la amplitud de la responsabilidad “por peligro” sería el


acontecido en la ciudad de North Stamford (Connecticut, USA), el año 2009. Un
chimpancé, criado desde su nacimiento como mascota por su propietaria, atacó
violentamente a una amiga y empleada de ésta, desfigurándola completamente,
antes de ser abatido a disparos por la policía. La víctima, que perdió los ojos, los labios,
la nariz y las manos en el terrible incidente, y se sometió, dos años después, con
amplia atención de los medios informativos, a un trasplante de rostro, demandó a la
propietaria del simio un resarcimiento de US$ 50 millones. El juez a cargo de la causa
le concedió US$ 10 millones, pero como la demandada, una septuagenaria al 131
momento de los hechos, falleció en el ínterin, transó con sus sucesores por US$ 4
millones.

Todo intento de calificar la propiedad de un chimpancé, animal del que, hasta


el momento del ataque, no se conocía ningún comportamiento agresivo45, como una
actividad “riesgosa”, en sentido económico (o sea, como retributiva en lo
económico para su propietaria) resultaría inútil para justificar la responsabilidad
civil. El concepto de “peligro” en cambio, emancipado de la vinculación con la

45
En el juicio se demostró, con exámenes practicados en el cráneo del simio, que éste consumió Xanax, como parte un
tratamiento seguido una clínica veterinaria. Las organizaciones de protección de animales que intervinieron en el caso –muy
mediático, como señalo– alegaron que fue ese hecho –el consumo de Xanax– el que volvió violento al animal. Una vez
más, entonces, quedaría demostrado que el animal no es un bien riesgoso ni peligroso en sí mismo, sino que detrás del ataque,
en el plano de la causalidad material, se encuentra una actividad humana, posiblemente calificable como negligente. Véase,
sobre la regulación de la propiedad de animales peligrosos en Estados Unidos: MIDDLETON, Martha, “Out with the Wild – Association
Joins the Call for Stricter Laws Regulating Private Possession of Dangerous Animals”, en “ABA Journal”, vol.
101, 2015, p. 62-63.

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necesidad de internalizar los costos a quienes perciben los beneficios, permite, por su
amplitud, comprender casos como el descrito, incluso si nuestro Código Civil no
dispusiera de una norma especial, la del art. 1979 CC, que contemple la
responsabilidad civil por daños causados por animales.

Preocupa que en la jurisprudencia de nuestro país, se siga considerando, de


cuándo en cuándo, que objetos inanimados como los automóviles y naves, juegos
mecánicos, tuberías petroleras o gasíferas, líneas de conducción eléctrica,
estaciones de gasolina o hasta las piscinas públicas y privadas, se consideren
“bienes riesgosos o peligrosos”, prescindiéndose de la consideración del
comportamiento en concreto de los imputados, que permitiría, de verificarse un
grado de culpabilidad agravada, una estimación mayor del resarcimiento. En el
caso de los automotores, es ilustrativo que el Código de Tránsito (art. 271, subtitulado
“conducción peligrosa”)46 se señale, en inobjetable confirmación de que lo que
cuenta para efectos de la responsabilidad por riesgo o peligro es el
comportamiento, que “la persona que conduzca un vehículo en forma de hacer
peligrar la seguridad de los demás, infringiendo las reglas del tránsito, será responsable
de los perjuicios que de ello provengan”.

Finalmente, en el riesgo existen los siguientes niveles:


132
A) Riesgo normal.- Es aquel asumido por la sociedad que produce un
beneficio económico a la misma y que no implica un exceso no controlable frente a
la normal resistencia de los sujetos siendo indispensables para el desenvolvimiento ágil
del comercio y de la vida social en general. Es el caso de la circulación de vehículos,
por ejemplo.

B) Riesgo anormal.- Es aquel nivel del riesgo que no implica un beneficio


económico a la sociedad y cuyo costo asumido es irracional (dado que es un
supuesto no controlable). En estos casos tenemos a "los sujetos que tienen leones en
su jardín como mascotas, etc".

C) Ultrariesgo.- Es el nivel mayor de riesgo, que no es controlable por la


sociedad, teniendo un alto índice de "potencialidad" para la ocurrencia de
daños. Son asumidos por la sociedad porque implican beneficios

46
Reglamento Nacional de Tránsito – Código de Tránsito, Texto Único aprobado mediante D.S. No. 016-2009-MTC, del 21 de
abril del 2009.

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económicos a la misma, como es el caso de las "centrales atómicas", etc. Estas
actividades deben ser permitidas para efectos del desarrollo social desde los
distintos campos del quehacer humano, de ahí que si existiera una norma que
prohibiera la verificación de estos supuestos desincentivarla (asumiendo por
ende la sociedad un costo adicional) la investigación científica y en el caso
concreto, por ejemplo, la práctica de ciertas actividades necesarias para el
desarrollo humano como es el caso de las actividades deportivas, etc.

133

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§V

Responsabilidad basada en otros criterios: garantía

El criterio de imputación “garantía” justifica la imposición de la obligación


resarcitoria en atención a la posición del imputado respecto del evento dañoso.
Dicho imputado es considerado, socialmente y jurídicamente, como “garante” por
los daños que pudo haber evitado, al encontrarse en la mejor situación para
hacerlo.

Tal es el caso de los padres, que responden por los hechos de sus hijos menores
de edad o que viven en el hogar familiar. O el de los maestros, por los hechos de sus
alumnos. O el de los maestros de artes y oficios, por los hechos de sus aprendices.

El Código Civil peruano guarda silencio, sin explicación posible, sobre todos
estos casos especiales y, de más está resaltarlo, importantes en la práctica judicial.
La única norma que, de alguna forma, reglamenta estas hipótesis es la del art.
1976° CC, donde se establece que de los daños cometidos por un incapaz de
resarcimiento es responsable su “representante legal”. Es fácil de notar, sin embargo,
134
que esta norma sólo resuelve parcialmente el problema, en los supuestos de daños
causados por menores de edad sujetos a patria potestad hasta el momento en que
alcanzan el discernimiento (tema sobre el cual también omite indicación el Código
Civil) y el de las personas con discapacidad sometidas a interdicción o curatela
(instituciones, estas últimas, que pueden tenerse por derogadas, según la
Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad). La “garantía” es la idea que explica la razón de ser, asimismo, de la
responsabilidad del empleador por el hecho de sus trabajadores (o del patrón por los
hechos del dependiente), ex art. 1981 CC. Como en los otros casos mencionados,
se considera que el empleador es quien se halla en la mejor posición para adoptar
medidas de prevención de los daños que sus trabajadores pueden ocasionar. Como
la norma jurídica que impone la responsabilidad no brinda esta explicación, ni exige
en el empleador ningún requisito adicional, fuera de su posición de “patrón”, el criterio
de la garantía se invoca como justificativo de la decisión tomada por el legislador.

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En el art. 1981 CC se subsana una omisión verificada en el régimen del
incumplimiento de obligaciones, en relación con la responsabilidad del deudor por
los hechos dolosos o culposos de sus auxiliares, ex art. 1325 CC. En el art. 1981 CC
se indica expresamente que la responsabilidad del patrón respecto de los daños
ocasionados por el dependiente es “solidaria”. Por lo tanto, queda a salvo el derecho
del patrón de repetir contra el dependiente la suma pagada como resarcimiento a
la víctima; precisión que brilla por su ausencia en el art. 1325 CC.

Los casos de responsabilidad civil del patrón por los hechos de sus
dependientes exigen un análisis en dos planos por parte del Juzgador. Por un lado,
se debe apreciar lo ocurrido en el plano del autor del daño y de la víctima. En este
ámbito, la determinación de la responsabilidad civil está basada en la regla general
del art. 1969 CC, salvo que el daño se haya producido en el marco de una
actividad riesgosa o peligrosa. Luego se pasa al plano del empleador, para cuya
imputación no es necesario un análisis de comportamiento, sobre las medidas
tomadas respecto del dañador o las medidas preventivas adoptadas para evitar
el daño. Al empleador lo responsabiliza, sin más, la ley.

No deben confundirse las referencias a la idea de “garantía” incluidas en este


parágrafo, con la teoría de la garantía como fundamento de la responsabilidad
extracontractual, propuesta por Boris Starck (1909-1994). Según este planteamiento, 135

los tiempos actuales exigen cambiar el punto de referencia en los casos de


responsabilidad civil, del comportamiento del dañador a la posición del damnificado,
respecto del cual es posible plantear un “derecho a la seguridad”, de manera tal
que todo atentado contra las situaciones protegidas de los ciudadanos exige ser
reparada, por la vía del resarcimiento. Cuando se trate de daños inevitables o
necesarios, ciertamente, no habrá resarcimiento, porque al autor le es reconocido,
jurídicamente un derecho a obrar. En cambio, siempre que resulte imposible
encontrar una justificación a la lesión del “derecho a la seguridad” de la víctima ésta
tendrá derecho a que se le conceda el resarcimiento47.

47
STARCK, Boris, “The Foundation of Delictual Liability in Contemporary French Law: An Evaluation and a Proposal”, en “Tulane
Law Review”, vol. 48, 1974, p. 1043 y s. Para una crítica a esta teoría, véase: p. FLOUR, Jacques; AUBERT, Jean-Luc; y Éric
SAVAUX, Droit civil – Les obligations, t. 2, Le fait juridique, 13a. ed., Sirey, París, 2009, p. 90-91.

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§ VI

Responsabilidad basada en otros criterios: propiedad

Resta por señalar que en diversos casos, la ley impone la obligación resarcitoria
apoyándose en la relación del imputado con el bien utilizado en la comisión del
daño. En otros ordenamientos, esta es una regla muy importante, ya que se
cuenta, como en el Código Civil francés, con una norma general sobre
responsabilidad del propietario por los daños causados con sus cosas, sin importar si
éstas son calificables como cosas riesgosas o peligrosas. Es extraño que el
codificador civil peruano no haya tomado posición clara sobre este tema, y se
haya limitado a contemplar dos situaciones concretas:

a. La del dueño del animal, que responde por los daños que éste
cause, a menos que el evento sea ocasionado por un hecho de tercero (art.
1979 CC). Esta norma –nótese bien– extiende la responsabilidad civil a quien
tenga bajo su cuidado al animal, pero yerra al limitar las eximentes de
responsabilidad al supuesto del hecho de tercero. No se entiende por qué
estarían excluidas como eximentes el “caso fortuito o fuerza mayor” y el hecho
del propio damnificado. En particular, esta eximente sí es válida para lograr la
136
exoneración de responsabilidad civil.
b. La del dueño del edificio, que responde por los daños que
origine su caída (art. 1980 CC). Esta norma declara que la responsabilidad
recae sobre el propietario, pero diferencia la situación a la del daño
ocasionado por el animal, porque no se extiende al custodio. Esto significa
que aunque el bien esté arrendado o cedido a un tercero, por cualquier razón,
el propietario será responsable del daño.

Aunque la propiedad es clave para la justificación del precepto, causa


perplejidad que el codificador anote que la responsabilidad civil del propietario sólo
tiene lugar cuando la caída del edificio proviene de “falta de conservación o de
construcción”. La primera de esas falencias es, realmente, una omisión negligente. La
segunda, a su vez, no tiene como causa la acción u omisión del propietario, sino la
del constructor del edificio, a pesar de lo cual el propietario termina siendo
considerado responsable.

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Existen otras referencias a la propiedad como criterio de imputación en las
leyes especiales sobre responsabilidad civil. Tal vez la norma más importante en esta
línea sea la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley No. 27181, en la cual se
establece (art. 29), dejando a un lado la desafortunada referencia del legislador a
cierta “responsabilidad objetiva” del Código Civil, que de los daños cometidos
responden, solidariamente, el propietario del vehículo, el conductor y, en su caso, la
empresa prestadora del servicio de transporte terrestre.

137

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§ VII

Responsabilidad basada en otros criterios: equidad y el abuso del derecho

Ambos factores tienen un carácter residual en la medida que perseguirán


cubrir defectos en el traslado del peso económico del daño por eventos
de excepción.
El abuso del derecho es aquel factor que ingresará en defecto de la
aplicación de alguno de los factores antes analizados, remitiendo el estudio del
mismo a lo desarrollado en la parte correspondiente a la antijuridicidad.
Por otro lado la "equidad" ( recogida en el artículo 1977) es aquel factor
atributivo que persigue, en la medida que no sea posible el pago de la
indemnización por parte del representante legal del incapaz (según lo
establece el artículo), la aplicación de una "indemnización" a ser cubierta por
el "incapaz" a efectos de no dejar desprotegida a la víctima.
Tal como podemos apreciar el presente factor atributivo tiene como
fundamento la "solidaridad social" y por ende, una perspectiva "social" de la
responsabilidad civil.

138

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§ VII

Supuestos de ruptura del nexo causal.

Los supuestos de ruptura del nexo causal se encuentran regulados en el


artículo 1972 del Código Civil de 1984, que establece lo siguiente:
"En los casos del artículo 1970 el autor no está obligado a la
reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o
fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la
imprudencia de quien padece el daño."

Tal como se puede apreciar de un análisis literal del artículo, el


Código considera que sólo será de aplicación para los supuestos del artículo
1970 los casos de "ruptura del nexo causal", lo que a nuestro entender
resulta equivocado puesto que al encontrarnos en el análisis material de la
responsabilidad civil (tercer elemento: relación causal) no podemos restringir
éstos a un factor atributivo de responsabilidad en especial, el que va a ser
materia de un análisis posterior (análisis de imputabilidad). Así consideramos que
el presente artículo debe ser aplicado tanto para los supuestos del artículo 1969
como los del artículo 1970 del Código Civil.
139
La ruptura del nexo causal es aquel supuesto que genera el "quiebre" del
nexo existente entre el "inicialmente" considerado como hecho determinante
del daño y el daño ocasionado, no significando ello la inexistencia de una
relación casual, dado que lo que se ha producido es una "alteralidad" de la
misma lo que implica que el "hecho determinante del daño" es otro, pudiendo
ser: un caso fortuito ("acto de Dios": naturaleza), una fuerza mayor ("acto del
príncipe o del hombre") (34) un hecho determinante de un tercero o "un hecho
determinante de la víctima" como lo sostiene el proyecto de reforma del
Código Civil del Sábado 7 de enero de 1995. Consideramos óptima esta
variación dado que el tema de "imprudencia" de la víctima nos lleva a un ámbito
"subjetivo" que produce un círculo vicioso en el análisis de los supuestos riesgosos
puesto que el mismo discurrirá en dos campos: objetivo- subjetivo.
Debemos resaltar que la ruptura del nexo no se verificará en un
supuesto "ultrariesgoso" dado que al ser el grado de "potencialidad" muy elevado
no podemos "alegarla" puesto que el costo asumido por la sociedad en estos

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Docente: Antonio Escobedo Medina


supuestos está constituido tanto por eventos ordinarios como extraordinarios
como lo son, en este último caso, aquellos que generan "una ruptura del nexo
casual".
Por último sería óptimo referirnos a los casos de concausa, donde no se ha
verificado una "ruptura" de la relación causal sino un supuesto de "alteralidad
parcial", donde serán compartidos los efectos de la indemnización por el sujeto
responsable y la "víctima", según lo establece el artículo 1973 del Código Civil
Peruano.

140

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RESUMEN DE LA UNIDAD.

 El criterio de imputación es el elemento del juicio de responsabilidad civil


que explica la razón de ser de la imposición del resarcimiento.

 En el derecho civil peruano son criterios de imputación subjetivos, y


exclusivos en el campo de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, el
dolo y la culpa. En cambio, en el campo de la responsabilidad aquiliana, el dolo y la
culpa conviven con otros criterios, semiobjetivos, como el riesgo y la exposición al
peligro, y objetivos, como la propiedad y la garantía.

 Las normas especiales, fuera del Código Civil, deberían concebirse


como regímenes excepcionales a una línea general sobre los criterios de imputación.
Si el Código Civil abrazara únicamente el dolo y la culpa.

141

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Docente: Antonio Escobedo Medina


V. BIBLIOGRAFÍA ESENCIAL

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