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I-INTRODUCCIÓN
El Código Civil de Vélez consideraba a la capacidad como un atributo de la
personalidad, de modo tal que definía a la persona en el art 30 diciendo que “son
personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones”.
Toda persona, por definición, tenía capacidad. La capacidad que se dividía
en:
a-capacidad de derecho: posibilidad de la persona de ser titular del derecho;
b-capacidad de hecho: posibilidad de la persona de ejercer por sí misma
sus derechos.
Así, por ejemplo, un menor de edad podía ser titular del derecho de
propiedad sobre una casa (capacidad de derecho); sin embargo, no podía realizar
ningún negocio jurídico sobre ella por su minoridad (falta de capacidad de hecho),
por lo cual debía ser representado por sus padres o tutor.
El concepto opuesto a capacidad es la incapacidad y tanto en el Código de
Vélez como en el actual, la capacidad es la regla y se presume, la o las limitaciones
son la excepción. En la teoría, y según lo reguló el CC las limitaciones o
incapacidades pueden ser:
a. absolutas: no poder ejercer ningún acto o por sí (de hecho); o
b- relativas: no poder ejercer algunos actos por sí (de hecho); o no poder
disponer de algunos derechos (de derecho). Así pues, las incapacidades de hecho
pueden ser absolutas o relativas; mientras que las incapacidades de derecho sólo
son relativas, pues no se concibe que una persona no sea titular de derecho alguno,
lo que implicaría convertirlo en un esclavo o en un muerto civil.
II- EVOLUCIÓN
La capacidad, y su contrapartida, la incapacidad fueron pensadas en
protección de ciertos sujetos, en especial los llamados dementes (insanos) y los
menores de edad. Sin embargo, esta mirada protectora, en especial respecto de
los aspectos patrimoniales fue cambiando, incluso en nuestra legislación, antes de
la sanción el nuevo código. Se comenzó a pensar mucho más en los aspectos
personales.
1-En la visión del código:
Los menores ------------ se sometían a los mayores
Los dementes------- eran apartados del ejercicio de sus derechos sobre
sus bienes para quedar en mano de sus curadores.
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a-Se cambia el lenguaje. Se habla, así, de niños, niñas y adolescentes, en
una terminología acorde a los tratados internacionales, y con un sentido
pretendidamente no discriminatorio; pero idiomáticamente incorrecta. Tampoco se
usa la palabra menor, pues se la considera peyorativa;
b-Los niños se reconocen como sujetos que pueden ejercer sus derechos
por sí y que pueden expresarse, con algunas limitaciones. Mientras que a los
incapaces en general se les permite actuar dentro de sus posibilidades, se trata de
lograr su autonomía con algo de ayuda;
c-El nuevo código, al igual que la legislación comparada, se preocupa no
sólo por los aspectos patrimoniales, sino también, y especialmente, de los aspectos
extrapatrimoniales de los incapaces.
d-Incorpora el concepto de capacidad progresiva. La capacidad no es ya un
tema exclusivo o propio del Derecho Civil, sino que se advierte su
constitucionalización: art 16 (igualdad), art. 17 (derecho de propiedad), art 18
(inviolabilidad del hogar y de los papeles privados), art. 19 (derecho a la intimidad).
Es cierto que el articulado mencionado convivió siempre con el Código de Vélez,
pero también es cierto que la constitucionalización del Derecho Privado, que
siempre existió, tuvo una recepción o vinculación más clara a partir de la reforma
constitucional de 1994 con la incorporación de los tratados internacionales.
A-CAPACIDAD DE DERECHO
1-Concepto
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Cuando digo que Juan debe $100 a Luis, se trata de una obligación. Como ejemplo
de un deber jurídico en sentido estricto es el deber de los padres de cuidar a sus
hijos, que no tiene contenido patrimonial, ni es particular.
Por otra parte, el artículo expresamente aclara que la ley puede privar o
limitar esa capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos
determinados. Los límites basados en fundadas razones sólo son válidos para
hechos, actos o actos jurídicos determinados, pues no cabe prohibición general
en la capacidad de derechos.
2-Metodología.
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ARTICULO 1001.- “Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés
propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme
a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona”.
La solución sigue siendo similar a la tradicional. Si hay una inhabilidad de
derecho para contratar, establecida en una disposición especial, no se la puede
vulnerar. Estas llamadas inhabilidades especiales son las que tradicionalmente se
llamaron incapacidades relativas de derecho.
B-CAPACIDAD DE EJERCICIO
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Como ya se dijo, la regla es la capacidad, limitada por la ley o por una
sentencia judicial. En el art. 24 establece una enumeración de las personas
incapaces de ejercicio y dice que: Son incapaces de ejercicio:
a-la persona por nacer: El supuesto ya estaba contemplado en el viejo Código. En
el nuevo código la persona humana comienza desde la concepción (art. 19) y desde
ese momento tiene derechos y contraen deberes que en ningún caso podrá ejercer
por sí. Para ello deberá valerse de sus representantes legales, padres o tutor.
b- la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con
el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo (arts. 25 a 30). Una vez
nacida la persona, tampoco podrá ejercer por sí ningún derecho hasta que alcance
la mayoría de edad, por lo que también requerirá de representantes legales. Esta
incapacidad, que tiende a la protección de la persona por razones de madurez, se
va atenuando con el tiempo. El Derecho reconoce una madurez progresiva del
menor, por lo que también progresivamente le va permitiendo realizar ciertos actos
jurídicos por sí.
La capacidad progresiva se funda en distintos principios reconocidos por la
doctrina comparada y que se encontraban ya incorporados a nuestra legislación
por leyes nacionales, provinciales y por tratados internacionales.
b.1. Garantías. La ley 26.061 “Convención de los Derechos del Niño”, en su art 27
estableció el derecho del niño a ser oído, a ser asistido profesionalmente, a
participar en el proceso y finalmente a poder recurrir cualquier decisión que lo
afecte.
b.2.El interés superior del niño. El art 3 de la misma ley dice que se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente“ … la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea
tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y
las exigencias del bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de
su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el
ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente,
adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera
sea el ámbito donde deba desempeñarse.
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Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros”.
1-Menores de edad
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Sin embargo, como ya se dijo, no es lo mismo un menor de 1 año que un
menor de 13 años, por lo tanto, la ley va a ser ciertas morigeraciones teniendo en
cuenta la madurez de los sujetos.
Para la determinación de la capacidad de hecho, hay dos sistemas bien
definidos, según el criterio que utilizan: la edad o la madurez, dos circunstancias
que pueden o no coincidir:
a-Por un lado, un sistema rígido como el de Vélez, que establecía como
único criterio la edad para la determinar si el sujeto era o no mayor de edad. Tiene
como ventajas la sencillez y como desventajas la irrealidad. Así, por ejemplo, el
código establecía que los menores de 14 años eran incapaces absolutos de hecho,
por lo cual no podían realizar por sí ningún contrato u acto jurídico en general; y
todo ello sin considerar que en la realidad podían celebrar algunos contratos, y de
hecho lo hacían. Borda los llamó pequeños contratos, aquellos cotidianos, para la
subsistencia, de poco monto, y de contado. Por ejemplo, comprar golosinas en el
kiosco, o viajar en colectivo.
La edad era la valla por superar, con independencia de la madurez que
pudiese tener en concreto un menor de 14 años.
En el CCCNac estos contratos son llamados “contratos de escasa cuantía”
y están regulados en el art 684 “Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana
celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los
progenitores”
b-Por el otro lado, un sistema flexible, que ya había sido de cierto modo
receptado en nuestro Derecho por la ley 26.061, sobre sistema de protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, sancionada en el año
2005. En su articulado, la norma establece la aplicación obligatoria de la
Convención internacional de los derechos del niño y la protección del interés
superior de niñas, niños y adolescentes, que según su artículo 3, inc. d) comprende
el respeto de: “su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales…”
El CCC Nac. adopta un criterio flexible en el que tiene en cuenta la edad y la
madurez y es por ello por lo que en el art 24 inc. 2 considera menor a quien “no
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente”.
Además, el artículo 26 agrega: “no obstante, la que cuenta con edad y grado
de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le
concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
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cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años
el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo”.
Si bien en esta parte el Código se limita a establecer los derechos que
competen a los menores: de ser oídos y de decisión- en ciertos casos- sobre su
propio cuerpo, aun siendo menores de edad, es necesario tener en cuenta la
vinculación con otros artículos del código, a veces limitando a los mayores de edad,
otras ampliando los derechos de los adolescentes.
a.5. art.661 inc. b, sobre legitimación para estar en juicio de alimentos. “…El
progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
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b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada…”
a.6. art.677 a 679sobre la representación: “Los progenitores pueden estar en juicio
por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente
cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los
progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada”
art 678.- Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo
adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del
ponente y del Ministerio Público.
art 679.- Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con
la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada”.
B-DERECHO A SER OÍDO.
El art. 26 establece que el menor tiene derecho a ser oído en todo proceso
judicial que le concierne.
b.1. art 113. “Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión
relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña
o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y
madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior”.
b.2.art 404. “Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f)
del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede
contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad
de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes
legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe
mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado
de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión
de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la
opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el
matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo
puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se
han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el
matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del
pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d).
Y sus correlatos:
. Art595 inc. f, “… La adopción se rige por los siguientes principios: f) el derecho del
niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir
de los diez años.”
. Art 613 “Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El
juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos
adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o
para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad
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administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de
adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea.
Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio
el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre
otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos
adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación;
sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al
derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al
niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez”.
Artículo 617 inc. b,” Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas: …b)
el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión
según su edad y grado de madurez…”
. Artículo 626 inc. d:” …El apellido del hijo por adopción plena se rige por las
siguientes reglas) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión”.
Artículo 639 inc. c)” ...La responsabilidad parental se rige por los siguientes
principios:
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez”.
b.3.Artículo 707“Participación en el proceso de personas con capacidad restringida
y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida
y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos
que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.
b.4.Artículos 677 a 680, sobre participación en procesos.
“Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores
o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente
autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada”.
Art. 678: “Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo
adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del
proponente y del Ministerio Público”.
Art. 679.- “Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a
sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada”.
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Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física.
“Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud
o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.
En cuanto a los tratamientos invasivos en principio se entienden aquellos
que no son superficiales o que son definitivos. No hay aún un criterio generalizado
en la doctrina al respecto, por lo que habrá que esperar a que la jurisprudencia
establezca la correspondiente casuística.
Sin embargo, hay en otras normas, algunas excepciones a este artículo:
1-Art. 15 de la ley 24.193 de Trasplante de órganos: “Sólo estará permitida
la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante
sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla
únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por
adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su
cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de
tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá
a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos. En todos los casos será
indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo
3º. ...En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz
mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de
parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de
dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal— podrán ser
dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en
el citado precepto…”
2-Art. 26 de la ley 26.657, de Salud Pública. “En caso de internación de
personas menores de edad o declaradas incapaces, se debe proceder de acuerdo
con lo establecido por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley. En el
caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo con la
normativa nacional e internacional de protección integral de derechos”.
3-Art. 5 de la ley 26.743 de Identidad de género:” … Con relación a las
personas menores de dieciocho (18) años la solicitud del trámite a que refiere el
artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con
expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad
progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral
de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de
edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27
de la Ley 26.061.Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el
consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad,
se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes
resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés
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superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los
Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de
niñas, niños y adolescentes”.
D-CAPACIDAD PARA CELEBRAR MATRIMONIO (ART 403 INC. F Y 404)
Art. 403. “Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: …f) tener
menos de dieciocho años…”
Art. 404.” … el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años
puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la
edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El
juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado
de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión
de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la
opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la
persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos
previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración.
Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le
corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 129 inciso d).”
3- Emancipación
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respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia
pasa en asa en autoridad de cosa juzgada”.
También se regula la situación en que se deba algo al menor con una
cláusula de no poder recibirlo. “Si algo es debido a la persona menor de edad con
cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera
la obligación ni el tiempo de su exigibilidad”.
Actos prohibidos a los emancipados.
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C- REGLAS GENERALES. RESTRICCIÓN AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD
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En primer lugar, cabe destacar que, a partir de los 13 años, en que los
menores comienzan a tener una mayor capacidad de ejercicio, ésta le puede ser
restringida siempre que se cumpla con algunos requisitos:
1-que el menor sufra de una adicción o alteración mental permanente o
prolongada;
2- que la adicción o alteración tenga suficiente gravedad;
3-que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño a su
persona o bienes.
En tales casos, el juez puede designar el o los apoyos necesarios, es decir,
tomar cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona
tomar las decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general (art. 43).
En la redacción anterior del código, cualquier persona, que, a partir de los
14 años, no podía dirigir su persona o administrar sus bienes era “demente” y debía
estar privado de su capacidad. El sistema era mucho más rígido, se era capaz, o
incapaz; en el medio, nada. Luego, a partir de la reforma de la ley 17.711, se
estableció el régimen de los inhabilitados, que, si bien era una situación distinta de
la incapacidad, permitía una mayor flexibilidad en tanto el inhabilitado podía realizar
por sí los actos de administración de su patrimonio, no así los de disposición en los
que los que debía estar asistido, salvo que la sentencia estableciera dicha
inhabilitación para todos los actos.
El C.C.C Nac establece medidas que reconocen la autonomía de los sujetos.
Así pues, cuando se dice expresamente que “… Las medidas de apoyo tienen como
función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y
la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. (art
43, 2º párrafo).
Estas medidas de apoyo son amplias, pues el propio interesado es quien
“puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza
para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y
procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses
o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las
medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas”. (art. 43, 3º y 4º párrafos).
1-Legitimación para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad
restringida. El artículo 33 establece que están legitimados:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia
no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del
segundo grado;
d) Ministerio Público.
2- Proceso: Dentro del proceso en que se establecerá la incapacidad o
capacidad restringida, el juez debe tomar todas aquellas medidas necesarias para
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garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. Dicha regulación
surge del art. 34:” …el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar
los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe
determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la
representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas
que actúen con funciones específicas según el caso”.
La ley da amplias posibilidades al juez para ajustar las medidas a la
enfermedad o dificultad de cada persona en particular por tanto le puede designar
una persona que lo asista, podría establecer medidas judiciales o extrajudiciales
que promuevan la autonomía de la voluntad, o un curador de modo que por un lado
exista la protección del incapaz y por la otra dándole la posibilidad de ejercer el
ámbito de su autonomía para ayudarlo a poder desempeñarse, eventualmente y en
un futuro, por sí mismo.
Dentro del proceso judicial, el juez debe entrevistar al incapaz antes de dictar
alguna resolución. Esta norma, pone en el juez un deber que ya había sido
establecida en el Código Procesal de la Pcia. de Mendoza en su artículo 307, inc.
4) “el juez deberá ver y escuchar personalmente al presunto insano y admitir las
medidas de prueba idóneas que ofreciere…”.
En palabras del nuevo código, en la entrevista se debe “… garantizar la
inmediatez con el interesado… asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables
del procedimiento de acuerdo con la situación de aquél. El Ministerio Público y, al
menos, un letrado que preste asistencia al interesado debe estar presentes en las
audiencias”. (art 35).
Es además necesaria la intervención de la “… persona en cuyo interés se
lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a
su defensa” (art. 36).
No obstante, lo dicho, se deberán hacer las modificaciones pertinentes en la
legislación procesal de los distintos ordenamientos de las provincias, pues en
general, como en el caso de la Provincia de Mendoza los códigos regulan el proceso
por declaración de insania con terminología que resultará incorrecta y
procedimientos de rehabilitación que no se condicen con lo regulado por el código
de fondo.
3-Competencia
Es juez competente para actuar en la declaración de incapacidad o de
restricción de la capacidad el juez:
a. correspondiente al domicilio de la persona en cuyo interés se lleva adelante
el proceso, o
b. el del lugar de su internación
En aquellos casos que el sujeto haya comparecido sin abogado, se le debe
nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La
persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para
acreditar los hechos invocados (art. 36).
4-Sentencia
La sentencia que dicte el juez que es imprescindible que cuente con un
dictamen del equipo interdisciplinario, se debe pronunciar sobre ciertos aspectos:
a. diagnóstico y pronóstico;
b. época en que la situación se manifestó;
c. recursos personales, familiares y sociales existentes;
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d. régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía
posible. (art 37)
Y determinar:
e. la extensión y alcance de la restricción;
f. especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible;
g. la designación de una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo con
lo establecido en el artículo 32 de este Código;
h. las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción
i. la indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su
actuación. (art. 38)
La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas debiéndose dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
Los actos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, producen efectos
contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.; en caso de
desaparecer las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.
(art.39). La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier
momento, a instancias del interesado.
En el caso del artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un
plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes
interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión
judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a
cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.
5-Internación
La internación sin consentimiento de una persona tenga o no restringida su
capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación
especial y las reglas generales de esta Sección. En particular:
a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican
y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño
de entidad para la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el
tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el
derecho de defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad,
duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales
se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus
extensiones.
6-Autoridad
La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado
no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o
para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese
admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos
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en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud
deben prestar auxilio inmediato. (art. 42)
7-Actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida
Debe diferenciarse entre actos anteriores y actos posteriores a la inscripción
de la sentencia
a. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de
la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la
sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas. (art 44)
b. Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de
la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito. (art. 45)
D-INHABILITADOS
La ley 17.711 introdujo en el Código de Vélez el instituto de los inhabilitados
en el art 152 bis: “Podrá inhabilitarse judicialmente:
1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén
expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto
en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena
capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.
3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición
de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá
en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes
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o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La
acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge,
ascendientes y descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las
normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus
bienes por actos entre vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo
los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias
del caso”.
Con posterioridad, en el año 2010 la ley 26.657 de Salud Pública, en
protección de la Salud Mental estableció el art. 152 ter: “Las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de
facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse
por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible”.
La ley 26.657 se encuentra vigente, no obstante, en lo referido a este artículo
ha quedado derogada.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula a los pródigos en el art 48:
“Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes
expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que con relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y
descendientes”.
Los dos primeros dos incisos del art 152 bis han quedado abarcados por la
capacidad restringida. Como categoría de inhabilitados sólo han quedado aquellas
personas que queden expuestas a la pérdida de su patrimonio cuando la gestión
del mismo se ve afectada por una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, en relación con su medio social implica desventajas considerables
para la integración familiar, social, educacional o laboral que por la gestión que
hagan de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente, ascendientes o
descendientes.
Efectos
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