GUÍA N° 1

(PRIMERA PARTE)

TEMA: EL CONTRATO

I. EL CONTRATO

1.1. GENERALIDADES
Esta cátedra, la última en el estudio del derecho civil, tiene como propósito realizar una revisión de las instituciones atípicas
contractuales; sin embargo, ello implica que debemos revisar las instituciones convencionales contractuales.
Este término no es novedad en nuestra cátedra, puesto que lo venimos acuñando desde el curso de acto jurídico, luego obligaciones,
contratos parte general y hoy contratos innominados. El mundo de hoy no puede ser ajeno, ni estar en la otra orilla de las contrataciones,
las relaciones sociales implican la celebración de contratos, ya sean estos nominados, innominados o en su caso, típicos o atípicos.
El tratadista y celebrado civilista peruano Max Arias-Schreiber Pezet, en su opúsculo denominado Contratos Modernos, pág. 7, sostiene
“…el momento esencial de la economía es la transacción y ésta solo es posible gracias al contrato”.
Evidentemente nuestra legislación civil que data del siglo pasado, le asignó nombres a las diferentes formas de contrataciones; sin
embargo, los avances tecnológicos, la globalización, y la liberalización de los mercados, han contribuido poderosamente al surgimiento de
nuevas formas de comercialización, éstas se han hecho posible gracias a las nuevas formas de contratación, que en muchos casos, no están
legislados, esto no implica que tengan un amparo legal.
Según el artículo 1351° de nuestro Código Civil del año 1984, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” esta definición es la definición cuasi repetitiva del Código civil italiano, cuyo (art.
1321°), establece lo mismo. Es importante resaltar la Libertad de contratación, por el cual las partes son libres para celebrar un contrato y
para determinar su contenido y dentro de esta libertad, todo contrato queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de
las partes.
1.2. COMPONENTES DEL CONTRATO

DOCENTE: EDUARDO MILAN MATTA

Conforme a lo preceptuado en el artículo 1351° del Código Civil y lo señalado por Aníbal Torres Vásquez, en su obra Teoría General Del
Contrato los componentes de la definición del contrato son:
a) Que exista un acuerdo.- El contrato es un acto consensual. El término acuerdo en el contrato es indispensable en los contratos,
según Francesco MESSINEO en su obra Doctrina General del Contrato, pág. 41). El acuerdo es el término equivalente de los términos
romanistas conventio y sinallagma, e implica de una parte, el carácter voluntario del contrato y, de la otra, la posición recíproca en
que se encuentran las voluntades de las partes, en el sentido de que el contrato, en cuanto acuerdo, revela una lograda composición
de intereses y la preparación de efectos de conjunto, sobre los cuales coinciden las voluntades de las partes.
b) Que sean dos o más las partes.- El contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral. No se concibe un contrato en la que interviene
una sola parte.
c) Que sus efectos sean constitutivos, modificativos, extintivos o reguladores.- Las partes llegan al acuerdo con una finalidad de
incidir en una relación jurídica patrimonial. El contrato es un acto de manifestación de voluntad.
d) Que la relación jurídica sea de naturaleza patrimonial.- El contrato es un acto jurídico patrimonial. Visto desde esta óptica, no es
materia del contrato una relación no patrimonial. Sin embargo, esta conclusión tiene sus excepciones, no es cierto que todas las
relaciones patrimoniales sean materia únicamente del contrato, por ejemplo, los servicios de carácter patrimonial que prestan los 1
entes públicos y por los que cobran tasas, dan lugar a una relación patrimonial, pero no son materia de contrato (MESSINEO, Doctrina
general del contrato, pág. 41). Los derechos son patrimoniales cuando tienen valor pecuniario, se pueden valorar en dinero, forman
parte del patrimonio de la persona; en cambio, son extrapatrimoniales cuando no representan en sí mismos un valor en dinero,
pertenecen a la persona como individuo (derechos de la personalidad) o como miembro de una familia (derechos de familia) o si el
consentimiento está viciado, el contrato es anulable.

Para el tratadista Aníbal Torres Vásquez, en su texto Teoría General Del Contrato, pág. 18, cada uno de estos elementos está en conexión
con los demás, no es contrato el acto en el cual falte uno o más de estos elementos.

1.3. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO

Ahora bien, como en todo acto o negocio jurídico, para que se forme válidamente el contrato, deben concurrir los siguientes requisitos de
validez:

1. 5La manifestación de voluntad de las partes, que en los actos bilaterales o plurilaterales, como son los contratos, toma el nombre de
acuerdo o consentimiento (arts. 140° y 1351° C.C.)
 2. La capacidad de las partes (art. 140°.1. C.C.)
3. El objeto posible, lícito, determinado o determinable (arts. 140° 2, 1402 y ss. del C.C.)
4. La causa fin lícita (art. 140°.3) y
5. La forma cuando ha sido prescrita bajo sanción de nulidad (arts. 140°.4 y 1411°. C.C.).

Algo relevante que debe tomarse en cuenta es que además de estos elementos comunes, a todo contrato, deben concurrir los elementos
propios de cada contrato, v.gr., la cosa y el precio en la compraventa. La falta de alguno de estos elementos es causal de nulidad del contrato. Si
alguna de las partes contratantes o ambas adolece de incapacidad relativa, la causal es de anulabilidad del contrato. Las causales de nulidad
están enumeradas en el artículo 219° y las de anulabilidad en el artículo 221° del Código Civil.

1.4. EL CONTRATO Y SU DIFERENCIA CON OTROS ACTOS JURÍDICOS

Conforme lo prevé el jurista Aníbal Torres Vásquez en su opúsculo Teoría General del Contrato, todo contrato es un acto jurídico, pero no todo
acto jurídico es un contrato; visto así, el contrato es un acto jurídico por cuanto con él, las partes autorregulan sus intereses patrimoniales, pero
se distingue de otros actos jurídicos patrimoniales por las siguientes razones:

1.4.1. La necesaria presencia de dos o más partes: que no necesariamente equivale a la presencia de dos o más sujetos. La parte indica
un centro de referencia de intereses, por ello varios sujetos -portadores de idénticos intereses- constituyen una sola parte, mientras un solo
sujeto puede ser, en casos particulares, punto de referencia de dos distintos centros de intereses, como sucede en el contrato consigo mismo
que regula el artículo 166° del C.C., Cuando la regulación de intereses es dictada por una sola parte no estamos frente a un contrato, sino a un
acto jurídico unilateral, por ejemplo, el testamento, la cancelación de hipoteca.
Entonces si hay dos o más partes, éstas deben ponerse de acuerdo en todos los extremos de un contrato. El acuerdo es el asentimiento
recíproco de las partes sobre el contenido del contrato, es decir, el consenso de las partes sobre la creación, regulación, modificación o extinción
de obligaciones. Sin encuentro de la manifestación de las voluntades de las partes no existe el fenómeno contrato. El término acuerdo puede
tener varios significados. Puede referirse a la fase terminal de un procedimiento con el cual se concluye el autorreglamento convencional de
intereses de las partes. En este sentido el acuerdo coincide con el contenido del contrato.

DOCENTE: EDUARDO MILAN MATTA

La palabra acuerdo también puede ser usada para representar una realidad más completa: para indicar, al mismo tiempo, el contenido, la
forma que lo exterioriza y/o función. En esta acepción designa al contrato en su integridad. Ciertamente, este no es el sentido que el legislador le ha atribuido,
al haberlos enumerado como requisitos de validez del acto jurídico denominado contrato (art. 140° c.c.). El artículo 1351°, designa la fase
conclusiva del iter procedimental que conduce al encuentro de las determinaciones de las partes, esto es, la regulación dictada por las partes;
el acuerdo es el contenido del contrato: los derechos que adquieren y las obligaciones que asumen las partes.

1.4.2. La necesaria patrimonialidad de la relación jurídica: Una nota que caracteriza al contrato es la naturaleza de la regulación de
intereses: el contrato debe crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. La relación jurídica-contractual es susceptible
de valoración económica. Por tanto, el matrimonio, en nuestro ordenamiento jurídico, no es un contrato porque regula relaciones no
patrimoniales, aunque produce consecuencias patrimoniales (en la relación entre cónyuges, en la relación con los hijos, en el plano sucesorio).
El elemento patrimonial del contrato, nos permite diferenciar fácilmente el acto que es contrato del que no lo es. Veamos varios
ejemplos de actos jurídicos que no son contratos: el testamento, porque hay una sola parte: el testador (además, el testamento es revocable, en
cambio, el contrato usualmente es irrevocable, salvo excepciones); el acuerdo sobre un evento político: aquí hay acuerdo pero faltan los otros
elementos; el matrimonio, dado que su naturaleza jurídica es esencialmente no patrimonial; los acuerdos que toman los cónyuges sobre las 2
decisiones relativas a la potestad familiar (educación de los hijos, fijación de la residencia familiar, etc.); los acuerdos de convivencia
extramatrimonial, etc. En cambio, son contratos, por cuanto su objeto es patrimonial, las convenciones matrimoniales sobre el patrimonio dentro
del matrimonio, cuando optan por el régimen de la separación de patrimonios derogando a la sociedad de gananciales (art. 327).
Los actos sobre derechos de la personalidad no son contratos, por ejemplo, la donación de órganos para después de la muerte, la donación
de sangre en vida, el consentimiento del marido a la inseminación heteróloga de la mujer, entre otros. En actos como éstos falta el elemento
patrimonialidad; está en duda el acuerdo, son más bien actos unilaterales de voluntad. Además, falta la irrevocabilidad del consentimiento una
vez perfeccionado el acto jurídico, lo que es propio del contrato. Sin embargo, es contrato la utilización económica de los derechos de la
personalidad cuando no se lesiona intereses generales ni principios o valores fundamentales (v. gr., la utilización del nombre, la imagen, la voz
de las personas para la promoción de ventas a cambio de una contraprestación).
1.4.3. La autonomía de la voluntad privada de los contratantes.- El contrato es la expresión y realización de la autonomía de la voluntad
privada de los contratantes, quienes se vinculan recíprocamente, es decir, "cada uno a sí mismo y, con ello, al propio tiempo, a la otra parte",
estableciendo, de este modo, para su relación recíproca una norma jurídica, la lex contractus. Esta norma obliga solamente a las partes
contratantes (norma particular), a diferencia de la norma jurídica general y abstracta que vincula a un número indeterminado de personas y
casos de aplicación posibles.
La lex contractus será válida si está reconocida por el Derecho positivo, lo que sucede si se cumplen los requisitos exigidos por ley (manifestación
de voluntad de consuno de las partes, capacidad, objeto posible, lícito, determinado o determinable, fin lícito, forma prescrita bajo sanción de
nulidad -arts. 140° y 209° del C.C.), no infringiendo normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres (art. V CC); y siempre que la
voluntad no esté viciada por error, dolo, violencia o intimidación (arts. 201 a 218).

1.5. POSICIONES CONTRAPUESTAS EN EL CONTRATO

Generalmente, las partes con el contrato regulan sus intereses superando, normalmente, un efectivo o potencial conflicto. Si
consideramos un contrato de compraventa por el cual Ricardo compra una casa a Miguel, más allá del acuerdo de las partes está la necesidad
de Ricardo de tener la disponibilidad de la casa y la necesidad de Miguel, propietario de la casa, de contar con la disponibilidad del dinero.
Posiciones potencialmente en conflicto, en el sentido de que Ricardo, si hubiese podido obtener la casa sin pagar el precio, y Miguel, si hubiese
podido obtener el dinero sin transferir la casa, habrían satisfecho plenamente cada uno sus intereses. El acuerdo ha resuelto este conflicto de
intereses.
Hay hipótesis en las cuales el conflicto no es evidente, sino, más bien, se manifiesta una confluencia de intereses. Para algunos autores
no hay contrato si no existen-intereses contrapuestos entre las partes, por lo que excluyen del contrato al acto de constitución de sociedad. En
el contrato de sociedad, según la Ley Nº 26887, dos o más socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas (art. 4), convienen en aportar
bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas (art. 1), con el objeto de dividirse las utilidades. Aquí, como en todo acto
jurídico asociativo, el tipo de regulación de intereses aparece diverso del contrato como regulación de intereses contrapuestos; la composición
de un eventual conflicto no se realiza con un cambio de prestaciones, sino haciendo confluir medios y servicios para el desarrollo de una actividad
común.
Partiendo de esta constatación, un sector de la doctrina ha llegado a la conclusión de que el acuerdo con el cual se constituye una
sociedad no es un contrato, por no presentar la característica de éste consistente en la composición de un conflicto de intereses a través de la
autorregulación. En este sentido, y según el tratadista MESSINEO, en su obra Doctrina General del Contrato p. 64. Sostiene que las voluntades de
los socios no se presentan a manera de consenso, como en el contrato, en el cual las voluntades se cruzan; en el acto colectivo, las voluntades
están dispuestas paralelamente y se suman. En el contrato las voluntades van dirigidas una hacia la otra, mientras que en el acto colectivo son
o no recepticias, porque no están dirigidas a un destinatario determinado o, si son recepticias, se dirigen a terceros. En el contrato, las
declaraciones de voluntad son de contenido distinto una de la otra; en el acto colectivo son de contenido idéntico. "En sustancia, el acto colectivo
realiza el fenómeno de varias voluntades y de varias declaraciones de voluntades, todas del mismo contenido (suma de voluntades), que

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concurren a un interés común y tienden a un efecto jurídico común en el que cada uno de los declarantes invocada para la resolución del contrato,
resultaba viable o no, mediante una apreciación conjunta y razonada de los medios probatorios aportados, contrastándolos con los hechos que
debieron sustentar su decisión, específicamente los que tienen que ver con la solicitud de adjudicación, con el pago parcial y el requerimiento de
pago, en ese orden". El acto colectivo es unilateral, por ende no es contrato. En el contrato, las declaraciones de voluntad son de contenido
heterogéneo; tienden a satisfacer intereses no coincidentes entre sí y producen efectos que son distintos para cada parte; pero son también
complementarios, en el sentido de que se presuponen el uno al otro".
Esta tesis no cuenta con un soporte normativo. Hablar de contrato solamente cuando con la autorregulación se superen conflictos de
intereses y no desde la perspectiva de una confluencia de intereses de las partes, significa incorporar en la definición del contrato una nota
caracterizante arbitraria que no está contenida en la definición que se da del contrato el artículo 1351°, definición en la cual queda comprendido
el acuerdo societario. Por tanto, en la misma línea de idea y de opinión, la cátedra del Dr. Milán, no comparte la opinión que considera que en el
caso de la sociedad no hay un conflicto de intereses, ni siquiera potencial. El conflicto puede configurarse aun en este caso en orden a la
participación en la actividad social, en la medida de las concesiones y en la atribución de las utilidades a cada socio. Por otro lado, también en
los contratos de cambio falta el conflicto de intereses, puesto que estos, cuando las partes perfeccionan el contrato, ya se han superado. El
comportamiento de los socios en pos de la satisfacción de intereses coincidentes distingue, ciertamente, el desarrollo de la formación del 3
contrato de sociedad respecto de la actuación de las partes persiguiendo cada una la satisfacción de intereses distintos en los otros contratos,
pero esta nota atinente al modo de realizarse la autorregulación no sirve para caracterizar el contrato.
La obligación se contrae para cumplirse, es decir, es temporal, dura lo que tarda en cumplirse o extinguirse por mutuo acuerdo entre
deudor o acreedor o por los otros medios dispuestos por ley. Partiendo de esta constatación, algunos afirman que no son contratos aquellos
actos que dan origen a una situación permanente, como ocurre con la sociedad, el matrimonio, la adopción, el contrato de trabajo.
No participamos de esta opinión, por cuanto con los actos jurídicos matrimonio y adopción no se crean relaciones jurídicas de naturaleza
patrimonial, salvo lo relativo al patrimonio dentro del matrimonio. Por otro lado, los efectos del contrato derivan principalmente de la voluntad
de las partes, en cambio, los efectos del matrimonio de la adopción y de otros actos familiares son determinados por ley. La sociedad y el contrato
de trabajo son verdaderos contratos, pues no puede negarse que se forman por acuerdo de las partes para crear relaciones jurídicas de
naturaleza patrimonial, esto es, obligaciones; hay la obligación de entregar aportes, de prestar servicios, pagar remuneraciones, etc.
La definición del contrato como el (1) acuerdo de (2) dos o más partes (3) para crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas
(4) de naturaleza patrimonial, nos permite diferenciar fácilmente el acto que es contrato del que no lo es. Veamos varios ejemplos de actos
jurídicos que no son contratos: el testamento, porque hay una sola parte: el testador (además, el testamento es revocable, en cambio, el contrato
es irrevocable, salvo excepciones); el acuerdo sobre un evento político: aquí hay acuerdo pero faltan los otros elementos; el matrimonio, dado
que su naturaleza jurídica es esencialmente no patrimonial; los acuerdos que toman los cónyuges sobre las decisiones relativas a la potestad
familiar (educación de los hijos, fijación de la residencia familiar, etc.); los acuerdos de convivencia extramatrimonial, etc. En cambio, son
contratos, por cuanto su objeto es patrimonial, las convenciones matrimoniales sobre el patrimonio dentro del matrimonio, cuando optan por el
régimen de la separación de patrimonios derogando a la sociedad de gananciales (art. 327°).
Los actos sobre derechos de la personalidad no son contratos, por ejemplo, la donación de órganos para después de la muerte, la
donación de sangre en vida, el consentimiento del marido a la inseminación heteróloga de la mujer, entre otros. En actos como éstos falta el
elemento patrimonialidad; está en duda el acuerdo, son más bien actos unilaterales de voluntad. Además, falta la irrevocabilidad del
consentimiento una vez perfeccionado el acto jurídico, lo que es propio del contrato. Sin embargo, es contrato la utilización económica de los
derechos de la personalidad cuando no se lesiona intereses generales ni principios o valores fundamentales (v. gr., la utilización del nombre, la
imagen, la voz de las personas para la promoción de ventas a cambio de una contraprestación).
De la definición y de la colocación de la figura en el Libro VII del Código civil, el contrato es una de las fuentes de las obligaciones. En
la tradición jurídica, el estudio de la obligación y el contrato están integrados. En el derogado Código de 1852, el Libro Tercero se denominó: De
las obligaciones y contratos. El también derogado Código de 1936 reguló los contratos en la Sección Cuarta (De los contratos) del Libro Quinto
llamado: Del Derecho de Obligaciones.
El Code Napoleónico colocó al contrato en una posición subordinada e instrumental a la propiedad al regularlo en el Libro denominado:
De los diferentes modos de adquirir la propiedad. Fue un instrumento para transferir bienes antes que para crear obligaciones, aunque no se
desconoció que la obligación es el medio por el cual se realiza la transferencia. Esta concepción se debió a que en los siglos XVIII Y XIX la economía
era predominantemente agrícola. La tierra era el recurso productivo y de riqueza predominante. El contrato servía como instrumento para sus
escasas transferencias. En cambio, en la economía capitalista, con el desarrollo de la industria y ahora con la globalización de la economía, la
contratación masiva, la expansión de las finanzas y los instrumentos financieros, el desarrollo de la informática, la organización empresarial que
ha adquirido una importancia tal que en algunos contratos una de las partes tiene que ser necesariamente una empresa (p. ej., los contratos
bancarios), entre otros factores, es el contrato el que crea a la riqueza. El contrato crea la propiedad en su sentido tradicional y en sus nuevas
formas (propiedad industrial, multipropiedad, la compraventa de instrumentos financieros, etc.).
Ha sido superada la relación antagónica entre familia y contrato debido a la organización jerárquica en la que los individuos estaban
subordinados a la autoridad del jefe de familia, en la que la mujer no podía contratar sin la autorización del marido. Ahora ambos cónyuges están
en igualdad de condiciones respecto de los bienes de la sociedad de gananciales; para disponerlos o gravarlos se requiere la intervención de
ambos (art. 315° C.C.). Cada cónyuge conserva la libre administración, disposición y gravamen de sus bienes propios (art. 303°), sobre los cuales
puede contratar sin requerirse de la intervención del otro. Lo que es más, los cónyuges pueden optar por el régimen de la separación de

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patrimonios derogando el de la sociedad de gananciales, en cuyo caso cada uno tiene la libre administración, disposición o gravamen sobre sus
bienes presentes y futuros (art. 327), pudiendo contratar entre ellos o con quien quieran respecto de estos bienes. La familia contrata mucho
más que antes y significa una ayuda a contratar a los familiares con incapacidad de obrar.
En las sucesiones abiertas los coherederos pueden mediante contrato repartirse la herencia (art. 983); cada coheredero puede
disponer y gravar libremente su cuota ideal (art. 977). Incluso pueden celebrar pactos de indivisión por plazo no mayor de cuatro años (art. 993).
Los herederos suceden en la relación contractual derivada del contrato celebrado por su causante, salvo que se extinga con la muerte del
contratante originario. En cambio, es nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte
se ignora (art. 1406), es decir, no se puede contratar sobre sucesiones no abiertas.
El Estado contrata permanentemente para poder cumplir con sus múltiples funciones. Puede intervenir en el contrato premunido de
su facultad de imperio (contrato administrativo, regulado por el Derecho público) o desprovisto de tal facultad (contrato privado, regulado por
el Derecho privado). En el contrato administrativo el procedimiento de formación del consentimiento da lugar a una serie de actos administrativos
que se encuentran regulados por el Derecho administrativo (especialmente por el D. Leg. Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado).