O MODO DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

SOBRE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO, À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Flávia de Almeida Beserra, Defensora Pública do Estado da Bahia.

Sumário: Direitos humanos. Noções históricas.

Tratados Internacionais e sua incorporação no
direito positivo brasileiro. Análise do art. 5o,
parágrafo 2o da CF/88. A questão da soberania
estatal. Posicionamento do STF. Conclusão.
Bibliografia.

O surgimento de mecanismos de proteção internacional dos direitos humanos

é questão relativamente recente na história mundial. Surgiu fundamentalmente
na segunda metade do século XX, após os horrores da 2a Guerra Mundial,
entre eles os massacres e perseguições da Alemanha nazista de Hitler e o não
menos totalitário regime da era Stálin, na antiga União Soviética.

Estas perseguições e crescentes violações de direitos humanos ameaçaram a

paz não apenas no âmbito interno de cada uma dessas nações. Tais atrocidades
abalaram o mundo enquanto comunidade internacional e fez ver que o
desrespeito a garantias fundamentais do Homem, não apenas enquanto parte
de um Estado, mas também como ser humano em sua individualidade,
precisavam ser enfrentadas a partir de um sistema normativo de regulação
internacional.

Em 1945 surgiu a Organização das Nações Unidas (ONU), e, em 1948, temos

a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada por 48 países. O
Brasil assinou a Declaração na própria data de sua proclamação. Este
documento reconhece, já em seu preâmbulo, a Dignidade da Pessoa Humana
(preceito insculpido, não por coincidência, no art. 1o , III, da Constituição
Federal de 1988), como base da liberdade, da justiça e da paz, e, em seus 30
artigos, são proclamados direitos e garantias individuais, como a igualdade, o
direito à vida, à liberdade, à segurança, à nacionalidade, dentre inúmeros
outros.
Os direitos humanos são classicamente conceituados como de Primeira,
Segunda e Terceira “geração”, ou, mais modernamente, “dimensão”, que
traduz a idéia de sobreposição desses direitos e não de substitutividade, como
faz parecer a expressão “geração.” Os primeiros consubstanciam-se nos
direitos civis e políticos, que encarecem o Princípio da Igualdade. Os de
Segunda Dimensão traduzem-se nos direitos econômicos, sociais e culturais,
que se identificam com o Princípio da Igualdade. Os últimos são fulcrados nos
direitos transindividuais, como o direito ao meio ambiente, à proteção do
patrimônio público, dentre outros, consagrando o Princípio da Solidariedade.
Todas essas categorias de direitos são interdependentes e têm, como uma de
suas principais características, o de serem universais. Neste sentido, José
Afonso da Silva:

“... as declarações de direito do século XX procuram consubstanciar 2

tendências fundamentais: universalismo, já insculpido na declaração francesa
de 1789, e socialismo (tomada essa expressão em sentido amplo, ligado a
social, e não a técnico científico) com a extensão do número de direitos
reconhecidos, o surgimento dos direito sociais, uma inclinação dos direito de
propriedade e dos demais direitos individuais, propensão que refletiu no
direito constitucional contemporâneo.”1

No entanto, ao lado desse sistema global de proteção aos direito humanos,

consubstanciado especialmente na Declaração Universal dos Direitos
Humanos, temos outros Pactos Internacionais, ratificados e incorporados ao
Direito brasileiro após a Carta Constitucional de 88. São eles: a) A Convenção
Interamericana para prevenir e punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a
convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; c) O
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992;
d) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24
de janeiro de 1992; e) A Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25
de setembro de 1992; f) A Convenção Interamericana para prevenir, punir e
erradicar a violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; g) o
Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais
e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996. Em 07 de
fevereiro de 2000, o Brasil assinou o Estatuto do Tribunal Internacional
Criminal Permanente.2
1
Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 edição, 1994, Malheiros, p.148.
2
Cf . Flávia Piovesan, A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção dos
Direitos Humanos, 2001.
No âmbito do direito interno, veja-se que a nossa Constituição Federal é
absolutamente inovadora e progressista no que tange aos preceitos nela
instituídos acerca dos direitos e liberdades do homem. Apenas para citar
alguns exemplos, temos o art. 1o, III, da Constituição Federal de 1988, que
preconiza como fundamento da República federativa do Brasil a “Dignidade
da pessoa humana”; o artigo 4o, II, que estabelece como um dos princípios
que regem o país nas suas relações internacionais a “prevalência dos direitos
humanos”, além do extenso (e, ressalte-se, meramente exemplificativo) rol do
artigo 5o que trata dos “direitos e garantias fundamentais”. O próprio artigo
170, que dispõe sobre a ordem econômica e financeira, refere-se, ao tratar dos
princípio gerais da atividade econômica, à “valorização do trabalho humano
e aos ditames da justiça social”. A positivação, em sede constitucional, de
tais preceitos, foi de suma importância para que diversos pactos e convenções
internacionais sobre direitos humanos fossem ratificados pelo Brasil.

Temos nós, muitas vezes, enquanto operadores do direito, o mau vezo de

conceber os princípios, positivados ou não, como meras recomendações; um
emaranhado de preceitos, os quais, frente a questões que não encontram regra
legal expressa, podem eventualmente subsidiar nossa atuação. No entanto, os
princípios representam muito mais do que isso.

Princípio é norma, e portanto, tem eficácia jurídica; não se trata de mera

conveniência do intérprete dar a ele a importância eventual que se queira. Os
princípio jurídicos possuem força normativa, e como tais, a eles devem se
garantir a máxima efetividade/eficácia.

2. Da incorporação dos direitos humanos no ordenamento jurídico

constitucional.

Vejamos agora, em breve síntese, o processo de incorporação dos tratados

internacionais no nosso ordenamento jurídico, e os diversos desdobramentos
dele decorrentes.

Reza o artigo 84, VIII da CF/88 que compete privativamente ao presidente da

República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional.” O artigo 49, I, por sua vez, dispõe que é
da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Assim, o Congresso
Nacional, por decreto legislativo, aprova os tratados internacionais celebrados
pelo Presidente da República, que a este retornam, a fim de serem ratificados.
Ato complexo, pois, com a participação dos Poderes Executivo e Legislativo.
Esta ratificação do Presidente da República consiste num “aceite” por parte do
Estado que assina o tratado, produzindo, a partir de então, efeitos na órbita
interna e internacional. Mas que efeitos são esses? A que título este tratado
internacional, já aprovado e ratificado pelo Brasil, ingressa no nosso
ordenamento?

Para bem compreendermos e posicionar-mo-nos diante destas questões,

passemos à análise do disposto no artigo 5o, parágrafo 2o da Constituição
Federal.

Diz o preceito: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.”

O parágrafo supra transcrito precede 77 (setenta e sete) incisos do artigo 5o,

todos tratando de direitos, garantias e liberdades tais como: liberdade de
comunicação, de expressão, de opinião, de informação, liberdade religiosa, de
associação; das garantias do processo legal e do amplo acesso à jurisdição, da
proibição de todas as formas de discriminação racial, sexual, étnica, enfim
toda uma gama de direitos e garantias fundamentais, arrematando, no
parágrafo derradeiro, que tais direitos e garantias não excluem outros
firmados através de tratados internacionais, dos quais o Brasil faça parte.

A opção do legislador constituinte parece ter sido, inegavelmente, a de dar aos

tratados internacionais sobre direitos humanos o status de norma
constitucional, tal como o fez em relação aos direitos enunciados no rol
exemplificativo do artigo 5o.

Veja-se: instrumentos internacionais de direitos humanos como a

Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990), a Convenção
sobre a Tortura , adotada pela Assembléia geral da ONU (1984), a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), 1969,
e inúmeros outros tratados e convenções ratificados por grande parte da
comunidade mundial, não podem ser vistos como simples leis ordinárias,
como defendem alguns autores, sujeitos a serem revogados no âmbito do
direito interno por norma posterior. Estas disposições fazem parte de um
direito supra legal, o qual todos os povos civilizados, e que tenham um
mínimo de apreço pelo valor liberdade, devem perseguir. A própria
característica da universalidade dos direitos humanos leva a este
entendimento, aliado ao princípio da máxima efetividade que se deve dar às
normas constitucionais.

Os tratados de direito internacional, no que se refere aos direitos humanos,

ressaltam valores cuja proteção é de interesse de todos, e que atinge o
indivíduo no que há de mais essencial: o seu valor dignidade. A este
mandamento precisamos conferir dimensionamento tal, que de fato assegure a
proteção que o Constituinte instaurou. Não pode existir vida humana digna
sem respeito aos direitos fundamentais do Homem, e aí se incluem não só os
preceituados expressamente no artigo 5o, mas àqueloutros que o Brasil,
enquanto parte de uma comunidade internacional, se comprometeu a
assegurar.

Não se pode compreender que normas desta natureza possam, uma vez
incorporadas ao ordenamento pátrio, (o que significa a submissão do Estado a
cumprir o quanto internacionalmente contratado), serem, ao depois, revogadas
mediante uma simples lei ordinária.

Diversa é a situação no que tange aos tratados internacionais que não digam
respeito a direitos fundamentais. Para estes, o tratamento é o de norma infra
constitucional, sujeitos à retirada do ordenamento jurídico por eventual vício
de inconstitucionalidade, (como prevê o artigo 102, III, b, da Constituição
Federal), ou pela superveniência de norma contrária posterior (“lex posterior
derogat priori.”)

Perceba-se: é razoável que um acordo bilateral celebrado entre países

soberanos, tratando, v.g., acerca de questões comerciais, só tenha validade e
eficácia no ordenamento nacional desde que respeitadas as normas
constitucionais do país, podendo ser revogado por leis posteriores, elaboradas
pelo legislador interno, que com ele sejam contrárias.

No entanto, dar tratamento de simples lei ordinária a questões atinentes a

direitos e garantias fundamentais do Homem é ignorar a dimensão da natureza
desses direitos e, mais que isso, ir de encontro ao que preceituou o constituinte
originário no parágrafo 2º do artigo 5o da Constituição Federal de 1988. Caso
não deseje aderir ao tratado, o Brasil pode recusá-lo. Julgando mais
conveniente para os interesses nacionais a ele aderir com reservas, também
pode licitamente fazê-lo. Entretanto, firmado sem ressalva, deve ser entendido
e respeitado como norma de hierarquia constitucional.

Veja-se a esse respeito o posicionamento da Prof. Flávia Piovesan:

“A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos

constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados
internacionais de que o Brasil seja signatário. Ao efetuar tal incorporação, a
Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e
diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Essa conclusão advém
de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da
força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos
fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do
fenômeno constitucional. A esse raciocínio se acrescentam o princípio da
máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e
garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos
fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o
regime constitucional conferidos aos demais direitos e garantias
fundamentais.”3

Segue esta senda os ensinamentos do prof. J.J. Gomes Canotilho:

“As Constituições, embora continuem a ser pontos de legitimação,

legitimidade e consenso auto centrados numa comunidade estadualmente
organizada, devem abrir-se progressivamente a uma rede cooperativa de
metanormas... A globalização internacional dos problemas (“direitos
humanos”, “proteção de recursos”, “ambiente”) está aí a demonstrar que, se “
a constituição jurídica do centro estadual, territorialmente delimitado, continua
a ser uma carta de identidade política e cultural e uma mediação normativa
necessária de estruturas básicas de justiça de um estado nação, cada vez mais
ela se deve articular com outros direitos... Neste raciocínio, a abertura à
normação internacional passa a ser elemento caracterizador da ordem
constitucional contemporânea.”4

Entretanto, infelizmente, este não é o posicionamento do STF.

3
Piovesan, Flávia. Direitos humanos. Visões Contemporâneas, Associação juízes para a Democracia, 2001.
4
O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito brasileiro, Coord. Flávia Piovesan
e Luiz Flávio Gomes, Ed. RT, 2000.
Com base no já citado artigo 102, III, b, da Constituição Federal, o qual,
segundo o entendimento aqui defendido, não tem aplicabilidade para os
tratados que dispõem sobre direitos humanos, mas tão somente para aqueles
que versem matéria diversa, o STF equipara juridicamente qualquer tratado
internacional, independentemente da matéria tratada, ao regramento das
leis ordinárias. A partir do julgamento do recurso extraordinário 80.004, em
1977, o STF firmou o entendimento de que todo e qualquer tratado
internacional tem a mesma hierarquia de lei federal.

Defendendo o posicionamento da E. Corte, veja-se o que disse o então

Ministro Francisco Resek: “De setembro de 1975 a junho de 1977 entendeu-
se, no Plenário do Supremo tribunal Federal, o julgamento do RE 80.004, em
que ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito
entre tratado e lei posterior, esta , porque expressão última da vontade do
legislador republicano deve ter sua prevalência garantida pela justiça – sem
embargo do descumprimento do tratado, no plano internacional.
Admitiram as vozes majoritárias que, faltante na Constituição do Brasil
garantia de privilégio hierárquico sobre as leis do Congresso, era
inevitável que a justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das
normas, porque paritária sua estatura no ordenamento jurídico.”5

Permissa venia, este entendimento não pode prosperar. Referida tese do

Colendo STF pressupõe ausência de posicionamento por parte do legislador
constituinte, no que se refere à hierarquia entre as normas provenientes de
tratados internacionais que digam respeito aos direitos humanos, e as demais
leis internas do país. Assim, na ausência de regramento, como entende a E.
Corte, prevalece a norma de direito interno.

Pensamos, no entanto, que o legislador constituinte posicionou-se sim, e o fez

no sentido de dar às normas provenientes de tratados internacionais sobre
direitos humanos status constitucional, ao prescrever no parágrafo 2o do
artigo 5o que: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes ... dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.”

Trata-se de uma interpretação sistemática, conforme já analisado, que deve ser

feita em consonância com o caput do artigo e seus 77 (setenta e sete) incisos,

5
Resek, Francisco. Direito Internacional Público – Curso Elementar, Saraiva, 1989, p. 106.
todos eles tratando dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, conforme
ressaltado supra.

Alguns defensores da tese acolhida pelo STF advogam-na também com base
em dois outros aspectos:

1. A questão da soberania do Estado, que, segundo argumentam, poderia ficar

abalada, frente a impossibilidade de revogação do tratado pela lei interna;

2. A previsão constitucional de um processo legislativo diferenciado para a

elaboração das emendas constitucionais, diverso daquele previsto para as leis
ordinárias, razão pela qual os tratados de direitos humanos não poderiam ter
envergadura constitucional.

Analisemos estes pontos.

Os direitos humanos, as liberdades públicas e pessoais, quando violadas,

agridem de tal forma a coletividade como um todo, que não se pode usar este
conceito tradicional de soberania para encobrir verdadeiras atrocidades e
violências das mais diversas ordens, por países que ratificaram esses tratados,
e que, assim, comprometeram-se perante toda a comunidade internacional a
bem cumpri-los.

Defendemos que a proteção dos direitos humanos, pelas nações que os

prestigiam, ultrapassa a jurisdição interna do próprio país, e rende ensejo a
intervenções no plano internacional, desde que com o fim de assegurá-los.

O Prof. Hildebrando Accioly vai mais além, ao sustentar um direito

internacional de caráter supra nacional. São suas estas palavras:

“É lícito sustentar-se, de acordo, aliás, com a opinião da maioria dos

internacionalistas contemporâneos, que o direito internacional é superior ao
Estado, tem supremacia sobre o direito interno, por isto que deriva de um
princípio superior á vontade dos Estados. Realmente, se é verdade que uma lei
interna revoga outra ou outras anteriores, contrárias à primeira, o mesmo não
se poderá dizer quando a lei anterior representa direito convencional
transformado em direito interno, porque o estado tem o dever de respeitar suas
obrigações contratuais e não as pode revogar unilateralmente.”6

6
Accioly, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público, 11a ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 5-6.
Quanto ao argumento de que o processo legislativo estabelecido para a
elaboração das emendas à Constituição é especial, e que portanto os tratados
não poderiam ingressar no ordenamento positivo com status de norma
constitucional, podemos vislumbrar um certo alento. É que o projeto de
reforma do Poder Judiciário, em trâmite na Comissão de Constituição e
Justiça (PEC 29/2000), prevê a inclusão de um parágrafo 3o ao artigo 5o da
Constituição Federal, estabelecendo que os tratados internacionais deverão ser
aprovados pelo mesmo processo legislativo estabelecido para as emendas
constitucionais.

CONCLUSÃO.

Assim, aprovado o Projeto de Emenda Constitucional 29/2000 nos moldes

acima descritos, desconstitui-se pelo menos um dos argumentos do STF, qual
seja, o da impossibilidade de se outorgar status constitucional às normas
relativas a tratados internacionais sobre direitos humanos, em função da
especialidade do procedimento estabelecido para a aprovação das emendas,
tese esta desde já contrária ao entendimento aqui defendido.

Um Estado moderno, com uma Constituição tão avançada e progressista

quanto a nossa - talvez mais progressista do que a mentalidade dos que com
ela operam - não pode relegar aos tratados sobre direitos humanos o mesmo
tratamento dado às leis ordinárias, cujos mecanismos de revogação são tão
simplificados.

Esperamos que a mudança do entendimento do Supremo Tribunal Federal,

neste particular, seja algo inevitável no futuro, mais consentâneo com os
preceitos constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana
(artigo 1o, III da CF/88), bem como com os tratados, pactos e convenções
internacionais sobre direitos humanos, dos quais o Brasil seja Signatário.
Bibliografia:

Direitos Humanos, Visões Contemporâneas, Associação Juízes para a

Democracia, São Paulo, 2001;

Alexandre de Moraes, Coleção Temas Jurídicos, Direitos humanos

fundamentais, Ed. Atlas, São Paulo, 3a edição, 2000;

O Sistema Interamericano de proteção dos Direitos Humanos e o Direito

Brasileiro, Coordenação Luiz Flávio Gomes e Flávia Piovesan, Ed. RT, 2000;

José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 edição, Ed.

Malheiros, 1994;

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

Celso Antônio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, 15a

edição, ed. Malheiros, 2002.