Tutela procesal penal de los derechos fundamentales

La inexistencia de un amparo penal ordinario

La existencia del amparo penal ordinario obedece a las exigencias constitucionales de
"preferencia" y "sumariedad" en la tutela procesal de los derechos fundamentales
plasmadas en el art. 53.2 CE bajo el título "De las garantía de las libertades y derechos
fundamentales".

El proceso de "Habeas Corpus"

Concepto y notas esenciales

Anunciado por el art. 17.4 CE ("La Ley regulará un procedimiento de "Habeas Corpus"
para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida
ilegalmente"), su desarrollo es a través de la LOHC 6/1984. Aun cuando el "recurso de
Habeas Corpus" esté expresamente previsto en el art. 5.4 CEDH, España e Inglaterra
son los único en Europa que mantiene este procedimiento para la revisión judicial de las
detenciones ilegales.

El "Habeas Corpus" es un procedimiento especial y preferente, por el que se solicita del

órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho constitucional a la
libertad, vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser
dispuesta por persona no encuadrada dentro del Poder Judicial. Son, pues, notas
esenciales de este procedimiento las siguientes:

Naturaleza

El "Habeas Corpus" no es ni un recurso, ni un proceso sumario, sino un procedimiento

especial por razón de la materia. Aun cuando históricamente, y el actual art. 5.4 CEDH,
haya denominado a este procedimiento como un "recurso", en realidad no constituye
medio de impugnación alguno, pues, ni resulta procedente contra las resoluciones
judiciales limitativas del derecho a la libertad, ni existe efecto devolutivo alguno.

Asimismo, y sin perjuicio de que el "Habeas Corpus" cumpla similar función al

procedimiento "preferente y sumario" del art. 53.2 CE, no son reclamables a él las notas
del proceso sumario, pues las resoluciones estimatorias producen, en su totalidad y
dentro de los límites que le son propios, los efectos materiales de la cosa juzgada.

Nos encontramos, pues, ante un procedimiento declarativo con una cognición [acción y
efecto de conocer] judicial limitada y dirigida a constatar la ilegalidad de la detención y
a restablecer rápidamente el derecho fundamental a la libertad, razón por la cual ha de
ser encuadrado dentro de la categoría de los procesos especiales por razones jurídico-
materiales.

Objeto

El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión de carácter

constitucional, ya que incide en el derecho a la libertad proclamado en el art. 17 CE. El
Habeas Corpus pertenece, pues, a la esfera del "control difuso" de los derechos
fundamentales o "amparo ordinario" de este derecho fundamental, por lo que, si la
pretensión de amparo no recibiera satisfacción por parte de los órganos judiciales
ordinarios, habrá de estimarse cumplido el principio de subsidiariedad y podrá
trasladarse la solicitud de restablecimiento del derecho a la libertad ante el TC sin
necesidad a esperar una resolución definitiva en el proceso penal ordinario (o
contencioso-administrativo de expulsión de extranjeros).

Presupuesto material

Art. 1 LOHC lo ha de constituir siempre una detención ilegal, cometida por un

particular o por persona perteneciente a los poderes públicos distintos al Poder Judicial.
Su finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la revisión judicial de dicha
detención, declarando su ilegalidad y restableciendo inmediatamente el derecho a la
libertad o, por el contrario, declarando ajustada a los fines constitucionales la detención
practicada, sin que al amparo de este procedimiento puedan acumularse otras
pretensiones.

La jurisprudencia del TC "Son necesarios como presupuesto para la admisibilidad del

habeas corpus, los siguientes requisitos:

 que la situación de privación de libertad sea real y efectiva, y

 que la situación de privación de libertad no haya sido acordada judicialmente,

El TC ha afirmado que tienen el carácter de situaciones de privación de libertad no

acordadas judicialmente y, por tanto, no pueden ser objeto de rechazo liminar las
solicitudes de habeas corpus dirigidas contra las detenciones policiales, las detenciones
impuestas en materia de extranjería o las sanciones de arresto domiciliario impuestas en
expedientes disciplinarios por las autoridades militares, incluso cuando se impongan
"sin perjuicio del servicio" (STC 31/1985).

Objeto procesal

El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una pretensión,

nacida como consecuencia de la comisión de una detención ilegal y fundamentada, por
tanto, en la violación del derecho a la libertad o de cualquier otro derecho o garantía
constitucional que se haya podido infringir en el curso de una detención.

Las partes

Las partes principales están integradas, por el titular del derecho fundamental vulnerado
y, de otro, por la autoridad gubernativa, funcionario, persona física o jurídica causante
de dicha violación.

Junto a estas están las partes secundarias, tanto en la posición actora (ejemplo, el
cónyuge, ascendiente, descendiente... del detenido, el MF o del Defensor del Pueblo) y
con una capacidad de postulación limitada a la incoación del procedimiento (art. 3
LOHC), como en la demandada (representante legal, abogado... del art. 7.2 LOHC).

Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física, puesto que los
derechos fundamentales tutelados (libertad, seguridad, integridad física o moral) tan
solo son predicables de las personas físicas y no de las jurídicas.

Pasivas

Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto una persona física cuanto una
jurídica.

Objeto

Para que pueda prosperar la pretensión de Habeas Corpus se requiere, en primer lugar,
que exista una detención; en segundo, que no haya sido dispuesta por la autoridad
judicial y, finalmente, que sea ilegal a los efectos de la LOHC.

La detención

Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una "detención",

cualquiera que sea la forma que revista su calificación jurídica. Por detención hay que
entender cualquier forma de privación o limitación de la libertad deambulatoria del
ciudadano y con independencia de la denominación que la autoridad quiera otorgarle
("retención", intervención personal, sanción disciplinaria, etc.).

Por detención hay que entender incluidas, además las que se denominan "detenciones
especiales", v.gr. detenciones de personas sospechosas de ser portadoras de
enfermedades infecto-contagiosas contempladas en la LGS.

No judicial

El Habeas Corpus no procede cuando las tales privaciones de libertad fueran producidas
por la autoridad judicial, por ejemplo, la prisión provisional o la pena de prisión,
situaciones cuya presunta ilegalidad habrá de ser combatida mediante la vía de los
recursos, a través del Juez de Vigilancia Penitenciaria y, en última instancia, mediante el
recurso constitucional de amparo.

Ilegal

La detención habrá de ser "ilegal", calificación que, a los efectos de la LOHC, se origina
por la concurrencia de alguna de estas tres situaciones:

1. "ausencia o insuficiencia de imputación,

2. exceso de plazo y
3. omisión en el curso de la detención de las garantías preestablecidas (art. 1 a-d
LOHC)".

Como afirma el TC, ilegal "comprende todos los supuestos en que se produce una
privación de libertad no acordada por el Juez..., toda persona privada de libertad que
considere que lo ha sido ilegalmente puede acudir al procedimiento de Habeas Corpus".

Petición
Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen como común
denominador el recaer sobre un mismo bien litigioso, el derecho a la libertad, con
respecto al cual se puede solicitar, bien su total restablecimiento a través de la petición
de puesta inmediata en libertad (art. 8.2.a LOHC), bien un cambio de custodia de la
persona detenida (art. 8.2.b LOHC), o simplemente su puesta a disposición de la
autoridad judicial (art. 8.2.c LOHC). Todos estos supuestos encierran pretensiones
mixtas, declarativas y de condena, en las que, junto al reconocimiento del derecho
fundamental vulnerado, se ha de solicitar la "condena" al demandado al cumplimiento
de una determinada "prestación" (puesta en libertad, a disposición judicial o cambio de
custodia).

Pero la pretensión de Habeas Corpus es imperfecta, por cuanto no puede contener la

totalidad de los pronunciamientos a ella inherentes. El TC ha podido señalar a este
respecto que "el órgano judicial que 10 conoce de la petición de Habeas Corpus juzga
de la legitimidad de una situación de privación de libertad, a la que puede poner fin o
modificar en atención a las circunstancias en las que la detención se produjo o se está
realizando, pero sin extraer de éstas -de lo que las mismas tuvieron de posibles
infracciones del ordenamiento- más consecuencias que la de la necesaria finalización o
modificación de dicha situación de privación de libertad (art. 8.2 LOHC)".

Si la detención ilegal lo es también por ser constitutiva de delito, el actor no podrá

solicitar, ni el Juez acceder, a la condena penal de su presunto autor, ni siquiera disponer
su procesamiento, toda vez que el art. 9 LOHC tan sólo faculta al Juez a levantar el
oportuno "testimonio de particulares". Habrán, pues, de interponerse en el
correspondiente proceso declarativo civil (resarcimiento del daño causado) y/o penal
(por el ilícito cometido).

Si la detención es consecuencia de la emisión de un acto dictado por la Administración

Pública, a los efectos de determinar la ilegalidad de la detención, queda facultado el
Juez de Instrucción para realizar un juicio provisional sobre la legalidad de dicha
actuación administrativa sin perjuicio de su definitivo control de legalidad a cargo de
los órganos del orden jurisdiccional administrativo.

Competencia

Las reglas de competencia se determinan en el art. 2 LOHC, de cuyo régimen cabe

distinguir las siguientes manifestaciones:

Objetiva

La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y "[principio] vis atractiva",

los Juzgados de Instrucción, el del Juzgado Central de Instrucción y el del Togado
Militar.

Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este
procedimiento, siendo el plazo de 24 horas en que debe finalizar el procedimiento.

Los Juzgados Centrales de Instrucción. Si la detención obedece a suspensión de

derechos en relación con las investigaciones de las actuaciones de bandas armadas y
elementos terroristas, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de
Instrucción correspondiente.

Pero la falta de inmediación o distanciamiento geográfico de los Juzgados de la

Audiencia Nacional, la circunstancia de que los presuntos terroristas suelan permanecer
incomunicados y puedan permanecer en un lugar de custodia distinto al de Madrid, la
falta de competencia (frente al Juzgado "locus delicti" [lugar del delito]) de la AN para
juzgar a los funcionarios de Policía que pudieran delinquir en el curso de una detención,
etc., factor que pueden obstaculizar este procedimiento acelerado.

Los Juzgados Togados Militares. En el ámbito de la Jurisdicción Militar será

competente para conocer de la solicitud de Habeas Corpus el Juez Togado Militar de
Instrucción constituido en la cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se
efectuó la detención (arts. 2.3 LOHC y 61.3 LOCOJM).

El TC ha estimado que la Jurisdicción Militar es la competente para conocer del proceso

de HC frente a sanciones a miembros de la Guardia Civil.

Territorial

Para la determinación de la competencia territorial establece el art. 2.1 LOHC será: 1º)
Juez competente el de Instrucción del lugar de custodia, pero, si no constare, 2º) el del
lugar en que se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, 3º) el del lugar
en donde se hayan tenido noticias sobre el paradero del detenido.

Funcional

La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Central o Togado).

Estos mismos órganos jurisdiccionales conocerán del procedimiento de ejecución de los
pronunciamientos inherentes al Habeas Corpus (art. 8.2 LOHC). No existe, sin
embargo, fase de impugnación (art. 6 LOHC).

Incoación del procedimiento y legitimación

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 LOHC, el procedimiento puede ser incoado, tanto

por el propio órgano jurisdiccional, como por el detenido, sus parientes y
representantes, el MF y el DP.

Iniciación de oficio

Si fuera el Juez de Instrucción quien, de oficio, incoara el procedimiento (art. 3 in fine

LOHC), en el mismo auto ordenará a la autoridad la entrega inmediata de la persona
privada de libertad y procederá a practicar las diligencias previstas en el art. 7 LOHC.

Iniciación a instancia de parte

Técnicamente la única parte principal actora que existe en este procedimiento es el

detenido, pero como dicha persona se encuentra custodiada por quien precisamente ha
de contestar su pretensión, y sobre la que pudiera recaer un eventual proceso penal, a fin
de que no se le ocasione indefensión, el legislador ha concedido también legitimación a
parientes, representantes o incluso (STC 224/1998) el letrado de oficio del detenido,
para incoar el Habeas Corpus. El "status" procesal de tales representantes del detenido:
se trata de terceros con un régimen de intervención similar al del denunciante.

Distinta es la naturaleza de la intervención del DP y, sobre todo, la del MF. El primero

de ellos, no sólo está autorizado a promover el Habeas Corpus (art. 3.c LOHC), sino
que, si su causa obedeciera a la comisión de un delito de detenciones ilegales, está
obligado a poner la "notitia criminis" en conocimiento del Fiscal General del Estado
(art. 25.1 LODP). Más relevante la intervención del MF, quien, sin perjuicio de suscitar
la incoación, y consecuente con su especial misión de "velar por el respeto de los
derechos fundamentales" (art. 3.3 EOMF), la ley le faculta a formular oralmente sus
alegaciones en el trámite de la comparecencia previsto en el art. 7.2 LOHC y a
intervenir a lo largo de todo el procedimiento.

Forma

Con respecto al acto postulatorio de iniciación o incoación, distingue la LOHC: la del

propio detenido y la de los demás legitimados (art. 4). Ambas formas de iniciación están
presididas por el principio "antiformalista", pudiéndose efectuar por escrito o
verbalmente mediante comparecencia.

La petición del detenido, es suficiente que el privado de libertad manifieste su deseo de

que sea judicialmente revisada su situación para que surja la obligación de la autoridad
de dar traslado inmediato de tal declaración de voluntad a la autoridad judicial, bajo
responsabilidad penal y disciplinaria (art. 5).

Si el procedimiento se incoa a instancia de parte distinta a la principal, es necesario que

en el escrito o acta de comparecencia se hagan constar los siguientes extremos:

 identificación del solicitante y de la persona detenida,

 determinación del lugar de custodia y del sujeto activo de la detención, y
 la fundamentación o motivo concreto por el que se solicita el Habeas Corpus.

Fase de admisión

Deducida una solicitud de Habeas Corpus, el siguiente e inmediato acto procesal ha de

provenir del Juez de Instrucción, quien, mediante resolución motivada, habrá de denegar
o admitir la incoación del procedimiento. Art. 6 LOHC "el Juez examinará la
concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al MF".
Así, pues, el Juez habrá de examinar si concurren (tanto si es mediante escrito o
comparecencia) los:

 Requisitos procesales: tanto del órgano jurisdiccional (su jurisdicción y

competencia, incluida la "territorial"), como de las partes (capacidad y
legitimación).
 Requisitos formales (art. 4 LOHC):
o El nombre y circunstancias personales del solicitante y de la persona para
la que se solicita el amparo judicial regulado en esta Ley.
 o El lugar en que se halle el privado de libertad, autoridad o persona, bajo
cuya custodia se encuentre, si fueren conocidos, y todas aquellas otras
circunstancias que pudieran resultar relevantes.
o El motivo concreto por el que se solicita el Habeas Corpus.

A continuación, habrá de realizar un estudio sobre la fundamentación del Habeas

Corpus o, lo que es lo mismo, habrá de indagar si la detención reviste los elementos
típicos de legalidad "ex" art. 1 LOHC, teniendo en cuenta que, en esta fase, no puede
obtenerse evidencia alguna, por lo que la vigencia del art. 1.1 CE, que sitúa al valor
"libertad", junto con el de "justicia", como "superior del ordenamiento jurídico", ha de
obligarle, en caso de duda, a incoar el procedimiento.

En cualquier caso, una resolución denegatoria ha de ser minuciosamente fundada,

puesto que, de otro modo, se podría vulnerar además el derecho a la tutela judicial
efectiva o el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley del art. 24.1 CE.

Contra la resolución denegatoria, que habrá de revestir la forma de auto, art. 6 LOHC
"no cabrá recurso alguno". Esta disposición, sin embargo, no excluye la posibilidad de
que el particular o el MF, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44.1.c) LOTC,
efectúe una "invocación formal del derecho fundamental vulnerado" pudiendo
interponer el recurso constitucional de amparo.

Auto de incoación y actos coercitivos

Si el Juez decidiera la incoación del procedimiento, en la propia parte dispositiva del

auto podrá: requerir a la autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentre el detenido
"que la ponga de manifiesto ante él, sin pretexto ni demora alguno", o bien "se
constituirá en el lugar donde aquélla se encuentre" (art. 7.1 LOHC).

Si el Juez se decidiera por lanzar a la autoridad gubernativa el requerimiento de

"manifestación", deberá dicha autoridad ponerle inmediatamente a su disposición al
detenido, bajo el riesgo de incurrir en responsabilidad penal por "desobediencia".

Si el Juez decidiera personarse en el lugar de custodia (supuesto este que ha de

reservarse para las detenciones ilegales más graves, como es el caso de la sospecha de
delito de "tortura"), "cesarán las diligencias de prevención que estuvieren practicando
cualquier autoridad o agente de policía, debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho
Juez, así como los efectos relativos al delito, y poniendo a su disposición a los
detenidos, si los hubiese" (art. 286 LECRIM).

Alegaciones y prueba

Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el Juez en el
propio lugar de custodia, "oirá el Juez a la persona privada de libertad". Comienza así la
auténtica fase de alegaciones, pues el objeto procesal no puede quedar delimitado por el
mero acto de solicitud de iniciación del procedimiento, que puede haber sido deducido
por persona distinta a la del privado de libertad, sino por la pretensión oralmente
expuesta por el titular de dicho derecho fundamental y por la contestación que haya de
formular quien haya sido el causante de su presunta violación.
Si el detenido fuere incapaz, el Juez oirá a su representante legal y, en cualquier caso, a
su Abogado defensor si hubiere sido designado. A continuación, formulará sus
alegaciones el MF y, finalmente, la persona o autoridad que hubiere dispuesto o
ejecutado la detención, así como aquella bajo cuya custodia se encontrase la persona
privada de libertad (art. 7.2 LOHC).

Asimismo, pueden las partes, con carácter simultáneo a la formulación de sus

alegaciones orales, proponer la prueba que estimen conveniente.

La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de 24 horas, contadas

desde el auto de incoación del procedimiento (art. 7.3 LOHC).

Resolución

Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el Juez ha de

pronunciar su resolución, "sin dilación" (art. 198.1 LECrim), mediante "auto motivado"
(art. 8.1 LOHC). El Juez habrá de valorar libremente la prueba y razonarla en su
resolución con arreglo a las normas de la sana crítica.

Si la resolución fuera desestimatoria o denegatoria de la pretensión, el Juez dispondrá

"el archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a derecho la privación de
libertad y las circunstancias en que se está realizando" (art. 8.1 LOHC).

Si la resolución es estimatoria, necesariamente habrá de contener un pronunciamiento

declarativo, cual es la declaración de "ilegalidad de la detención" practicada, pudiendo,
sin embargo, ser diverso el pronunciamiento de condena, el cual debe de adaptarse a la
"causa petendi" de la pretensión y ha de reconducirse a alguna de estas tres
prestaciones: a) puesta inmediata en libertad del detenido, b) cambio de custodia; o, c)
puesta a disposición de la autoridad judicial.

La puesta en libertad será la medida que deba adoptar el Juez cuando esté plenamente
ausente el presupuesto material habilitador de la privación de libertad (v.gr. la falta de
imputación contra el detenido).

Por el contrario, la solución "cambio de custodia" está arbitrada para los supuestos en
que, estando materialmente justificada la privación de libertad, ello no obstante, se ha
cometido alguna violación de las garantías contempladas en los extremos a) y d) del art.
1 LOHC.

Finalmente, la puesta a disposición de la autoridad judicial habrá de ordenarse

necesariamente cuando la ilegalidad de la detención residiera en el exceso de plazo (art.
1.c LOHC) y potestativamente cuando el Juez de Instrucción estimara que han
concluido las diligencias policiales o que deban ser continuadas por la autoridad
judicial, pues la policía, ni tiene derecho alguno a agotar los plazos de la detención, ni
actúa en virtud de potestad administrativa alguna, sino "a prevención" hasta tanto se
persone o sea requerida por la autoridad judicial.

Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de

delito, habrá de formalizar el Juez el oportuno "testimonio de particulares" (art. 9.1
LOHC). Lo mismo sucederá cuando aprecie la comisión de un delito de denuncia falsa
o simulación de delito (art. 9.2 LOHC).

Con respecto a las costas, rige el criterio de la "temeridad", apreciado única y

exclusivamente en la conducta del solicitante. En caso contrario, se declararán de oficio
(art. 9.3 LOHC).