Trece tesis sobre la afirmación: “La ley injusta no es ley”

Por Joaquín García-Huidobro∗

(Universidad de los Andes)

1. Al menos desde que, con san Agustín, se acuñó la fórmula “la ley injusta no es ley,
sino violencia”1, esa idea ha acompañado a la mayoría de las teorías iusnaturalistas.
2. No es de extrañar, por tanto, que los filósofos del derecho normalmente
considerados como positivistas se basen en esa idea a la hora de caracterizar lo que
sería típico de toda postura iusnaturalista. En efecto, muchos de esos autores señalan
que es iusnaturalista toda teoría que exige el cumplimiento de determinados
requisitos evaluativos para calificar al derecho como tal.
3. Esta caracterización, aunque en términos generales pueda corresponder a la
realidad, no es rigurosa desde un punto de vista filosófico, a menos que se precise
previamente el sentido en que se usa la expresión “derecho” y el alcance de la
mencionada fórmula agustiniana.
4. La fórmula “la ley injusta no es ley” supone una concepción analógica del lenguaje.
Esto significa que la expresión “ley” puede utilizarse en sentidos distintos y con
diferentes intensidades.
5. La fórmula indicada señala, por tanto, que la ley injusta no es ley en el mismo
sentido y con la misma intensidad que la ley justa. Entre otras razones, la diferencia
estriba en que la ley injusta no cumple con la finalidad que se supone debe tener una
ley. Así, por ejemplo, las leyes arias del Tercer Reich no realizaban un reparto
razonable de cargas y obligaciones ni contribuían al bien común, puesto que, entre
otras disposiciones inicuas, privaban a un grupo de ciudadanos de la posibilidad de
ejercer determinadas profesiones para las que se encontraban al menos tan
capacitados como el resto de los miembros de esa sociedad.
6. Que la ley injusta no sea ley en sentido pleno, no excluye que lo sea en algún
sentido, por ejemplo en sentido formal.
7. El hecho de que también la ley injusta pueda ser llamada “ley” explica que en
algunos casos, indirectamente, pueda tener algunos de los efectos de la ley, como el
obligar moralmente. Sin embargo, su carácter moralmente obligatorio deriva de
exigencias externas, como la de evitar ciertos males, y nunca incluye el deber de
realizar algo moralmente malo, sino a lo más el de sufrir determinados males.
8. Cuando se dice que la ley injusta es más bien violencia se está señalando que carece
de la capacidad de empeñar las voluntades que tiene la ley justa. A lo más, puede

∗
Publicado en: A. Romero (coordinador), Estudios de Derecho en homenaje de Raúl Tavolari Oliveros,
LexisNexis, Santiago, 2007, 619-621. Este trabajo forma parte de una investigación más amplia, patrocinada
por Fondecyt (proyecto 1040343). El autor agradece las observaciones de C. Orrego, S. Legarre y C. I.
Massini.
1
La formulación precisa de esos autores no coincide exactamente con la formulación tipo, aunque su sentido
es el mismo, véase: San Agustín De libero arbitrio, libro I, c. 5, Tomás de Aquino, S. Th., I-II, q. 96, art. 4, o
lugares donde aparece la idea como Platón, Leyes, 715b y Cicerón Leyes, libro II, c. 5. Esta idea incluso ha
influido en la evolución del constitucionalismo, como puede verse, por ejemplo, en la afirmación de
“Marbury vs. Madison” en el sentido de que “una ley contraria a la Constitución es nula”
(http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/marbury.html, al 12.12.06).
 mover las voluntades solo por la presencia extrínseca de una sanción. Amenazar con
un mal que no está legitimado racionalmente es un acto típico de violencia.
9. Si la ley injusta también, en algún sentido, puede ser llamada “ley” deberá ser tenida
en cuenta a la hora de estudiar el sistema jurídico de un determinado país. Ningún
iusnaturalista piensa que a la hora de describir las instituciones jurídicas vigentes en
una sociedad debe dejar fuera aquellas que no cumplen con las exigencias de la
justicia por el hecho de que entonces no serían ley.
10. La afirmación “la ley injusta no es ley” tiene un carácter práctico y no pretende
constituirse en un criterio metodológico particularmente relevante, ni mucho menos
excluyente, para guiar a los teóricos en su tarea de describir el sistema jurídico
vigente en una sociedad2.
11. Diversos autores no-iusnaturalistas pretenden realizar una caracterización
puramente descriptiva de la ley, prescindiendo de elementos valorativos y, más
específicamente, de su finalidad. En la medida en que esos mismos autores definan
la ley como una regla social obligatoria podrían verse forzados a decir que toda ley
obliga o que las leyes injustas son reglas obligatorias que no obligan sino solo en un
sentido intrasistémico. Lo primero supone reducir la obligatoriedad a la constricción
física, lo que parece borrar la distinción entre hecho y derecho. Lo segundo implica
decir una trivialidad, porque una obligación intrasistémica obliga realmente sólo
cuando existe una obligación absoluta de seguir las reglas de un sistema o al menos
esa, con lo cual la obligación aludida dejaría de ser meramente intrasistémica. Si se
reconoce que no existe esa obligación absoluta, entonces la idea de una obligación
intrasistémica no aporta un criterio de juicio para los ciudadanos a la hora de decidir
si obedecen o no una determinada regla. Sería, entonces, una trivialidad, porque
implica decir que las reglas de un juego son obligatorias para los que quieran
participar de ese juego, sin aclarar previamente en qué medida se está obligado a
participar del mismo.
12. Es posible sostener una postura iusnaturalista sin suscribir, al mismo tiempo, la
afirmación “la ley injusta no es ley”. Sin embargo, los iusnaturalistas que no
suscriban esta afirmación tendrán problemas semejantes a los que sufren los no-
iusnaturalistas que la rechazan y que se han esbozado en la tesis anterior.
13. Más que la señalada afirmación, lo característico de una postura iusnaturalista no
reside en mantener la señalada afirmación, aunque de hecho sea frecuente que los
iusnaturalistas lo hagan, sino afirmar que existe, al menos, un principio de justicia
de carácter suprapositivo o, dicho con otras palabras, que podemos distinguir entre
cosas que son justas por naturaleza y otras que lo son por convención3.

2
El primero en sugerir esta posibilidad parece haber sido H. L. A. Hart, en su descripción (poco ajustada a la
realidad) de la teoría de la ley natural (Concept of Law, OUP, 1961, p. 205. Sobre esta crítica, C. Orrego, “H.
L. A. Hart’s Arguments against Classical Natural Law Theory” en The American Journal of Jurisprudence 48
(2003) 297-323, especialmente en 316-317.
3
Cf. Aristóteles, Ética a Nicómaco V, 7 1134b18-1135a5.