SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1
Por Gabriel Fernández Arjona
2
y Daniel Gonzalez Stier

Sumario
La supremacía de la Constitución y su importancia en la democracia. La jerarquía
constitucional y su relación con las demás normas locales e internacionales. El control de
constitucionalidad y sus características. El control de convencionalidad. Control de oficio.
Los límites al control de constitucionalidad. El rol activo del poder judicial en el control de
constitucionalidad y su injerencia sobre los demás poderes del estado.

La supremacía de la Constitución y su importancia en la democracia

Si imaginamos que el ordenamiento jurídico argentino tiene forma de edificio, toda su
estructura se sostiene sobre la base que le da fundamento: la Constitución Nacional.
Además, la Constitución no solo le da sustento al sistema, sino que también
representa el límite para cada una de las normas que lo conforma. De esa forma, utilizando
la misma metáfora, nada de lo que se coloque dentro de ese edificio podrá exceder los
límites que la ingeniería de la Constitución le impone, nada puede haber que no guarde
estricta relación y subordinación con el texto constitucional.
Sin embargo, la metáfora del edificio no es la única que podemos utilizar para ilustrar
nuestro sistema normativo y, de hecho, usualmente se asimilan los sistemas normativos con
una pirámide, de conformidad con la estructura ideada por Hans Kelsen al elaborar su
Teoría Pura del Derecho. Al ilustrar la jerarquización de las normas jurídicas, la norma
fundamental se encuentra en la cima de la pirámide y hacia su base se ubican las demás
normas de conformidad con la jerarquía que les corresponda, sin perder de vista la
correlación necesaria entre las normas de inferior jerarquía respecto de aquellas que se
ubican por encima.
Ante ese panorama, la Constitución Nacional se encuentra en la cúspide de la
pirámide normativa del derecho3 argentino.
Esta ubicación de la Constitución no es antojadiza ni constituye una construcción
doctrinaria, en tanto su propio artículo 31 le otorga esa jerarquía, al determinar que “La
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella (…)”.
Además, la obligatoriedad de la adecuación de las normas inferiores al texto
constitucional surge a partir del artículo 28, en tanto establece que “Los principios, garantías
y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”.
A partir de lo brevemente expuesto se concluye, como se adelantó, que la
Constitución es el fundamento de todo el sistema jurídico argentino y que todas las normas

1
Graduado y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente del
CBC de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente trabaja en el fuero Contencioso, Administrativo
y Tributario del Poder Judicial de la CIudad de Buenos Aires.
2
Graduado y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente del
CBC de la Universidad de Buenos Aires. Defensor Oficial en lo Criminal y Correccional del Poder
Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
3
Entendido aquí el derecho desde un aspecto objetivo, es decir, como un conjunto de normas que
rigen la vida humana en sociedad.
dictadas en su consecuencia deben adecuarse a los principios, garantías y derechos que
ella establece.
Es por ello que se dice que el texto constitucional marca el límite positivo y negativo
de todo el ordenamiento jurídico. Es el límite positivo ya que todas las normas se nutren y
construyen sobre lo que marca la Constitución, reglamentando y poniendo en práctica los
principios constitucionales. Pero a su vez es el límite negativo, en virtud de que ninguna
norma puede contradecir lo que la Carta Magna establece.
Sin embargo, la importancia de la Constitución no se limita a la determinación del
marco en el que debe estructurarse el derecho, sino que trasciende las fronteras de las frías
normas para sentar las bases de la vida política argentina.
En efecto, a partir de la reforma constitucional del año 1994, la propia Constitución
ratifica su imperio declarando de antemano la nulidad de cualquier acto de fuerza que
atente contra el orden institucional y contra el sistema democrático que establece la propia
Constitución4, otorgándole a todos los ciudadanos el derecho de resistencia contra esos
actos de fuerza (golpes de Estado) a fin de resguardar las instituciones constitucionales.
Ese nuevo panorama, no sólo le otorga supremacía frente a las demás normas
dictadas en contexto democrático, sino además frente a cualquier intento de establecer
regímenes ilegítimos contrarios al estado de derecho y a la democracia.

La jerarquía constitucional
Tal como fuera expuesto en el punto precedente, la jerarquía de las normas del
derecho argentino quedó establecida desde 1853 a partir del artículo 31 de la Constitución
y, si bien dejó en claro que la Constitución Nacional se encuentra en la cima de la “pirámide
normativa”, a lo largo de nuestra historia se plantearon dificultades a la hora de determinar
el orden de prelación entre las leyes de la Nación y los tratados celebrados con potencias
extranjeras, habiendo variado la preeminencia de unas o de otros según las pautas que
estableció la jurisprudencia en razón de la ideología predominante en cada época.
Ello así por cuanto el citado artículo 31 estableció la supremacía de la CN por sobre
el resto del ordenamiento jurídico, pero nada aclaró sobre la relación entre los tratados y las
leyes, lo que generó años de debate respecto a qué norma debía primar en caso de
contradicción.
Ese debate fue saldado por nuestro Máximo Tribunal en el expediente “S.A. Martin &
CIA v. Nación” 5(Fallos 257:99, sentencia del 6/11/1963), en el que se discutían los
derechos de aduana que debían abonarse en la importación/exportación de bienes a la
República del Brasil. La empresa Martin & Cía alegó la inconstitucionalidad del decreto-ley
6575/58 por considerarlo modificatorio del Tratado de Comercio y Navegación celebrado
con Brasil en 1940. Allí la Corte sentó como doctrina que: “ni el art. 31 ni el 100 de la
Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias
extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación.
Ambos –leyes y tratados- son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación” y no
existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno”. Es decir que a
priori leyes y tratados se encontraban en un plano de igualdad al no haber establecido la
Constitución Nacional cuál de esas normas primaba sobre la otra.
En virtud de ello, la cuestión discutida era que, llegado el caso en que un juez deba
resolver entre una u otra norma, ¿cuál debía priorizar? En ese caso la Corte estableció que

4
Constitución Nacional, artículo 36, primer párrafo.
5
http://www.infojus.gob.ar/jurisprudencia/FA63000012-SUA0074918-martin_nacion-federal-1963.htm
debía seguirse el principio mediante el cual las leyes posteriores derogan a las leyes
anteriores –lex posterior derogat priori-. Es por ello que, teniendo en cuenta que el decreto-
ley databa del año 1958 y el tratado de 1940, el primero había derogado tácitamente al
segundo, de acuerdo con la resolución del Tribunal.
El sentido de esta regla jurídica es que los criterios del legislador pueden variar a lo
largo de los años, por ello es que deben priorizarse las normas más cercanas en el tiempo
por sobre las más antiguas, a fin de incorporar las corrientes ideológicas actuales sobre la
materia.
Ese fue el criterio que siguieron nuestros tribunales hasta que en el año 1992 se
dictó el fallo “Ekmekdjian Miguel c/ Sofovich Gerardo y otros”6 (Fallos 315:1492, del 7 de
julio de ese año), en el que se debatió la aplicación o no del derecho a réplica, garantizado
en el artículo 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
CADH), en el ordenamiento interno argentino.
En el mencionado precedente se recordó la firma de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, en vigor para la República Argentina desde el 27 de enero de
1980, que en su artículo 27 establece que “una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Es decir, que la
firma de un acuerdo internacional obliga a los países firmantes a su cumplimiento (pacta
sunt servanda), más allá de lo que establezcan las leyes internas de esos países. Vale
aclarar que por ley interna no se incluye a las Constituciones nacionales.
Por tanto, la Corte sentó el criterio que los Tratados firmados por nuestro país se
encuentran en un rango jerárquico superior a las leyes dictadas por el Congreso argentino,
ya que si Argentina se compromete ante otros Estados suscribiendo un acuerdo, luego debe
cumplirlo, sin poder alegar la existencia de leyes internas que se lo impidan. Esta conclusión
resulta acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización y coordinación
internacionales a las cuales la Argentina se ha comprometido y evita así la eventual
responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones. Esta doctrina fue luego
ratificada en el fallo “Fibraca”7, del 7 de julio de 1993.
Finalmente, esta discusión fue resuelta a nivel normativo con la reforma
constitucional de 1994. En ese entonces se incorporó el actual artículo 75.22 de la
Constitución que dirimió el conflicto de forma tal que “los tratados y concordatos8 tienen
jerarquía superior a las leyes”9. Pero esa reforma, además de resolver el problema de las
jerarquías incluyó una novedad para el derecho argentino que consistió en que la
Constitución Nacional dejó de ser la única norma con ubicación privilegiada en la cima de la
“pirámide normativa”, en tanto una serie de tratados internacionales sobre derechos
humanos recibieron esa misma jerarquía, en las condiciones de su vigencia. Además,
estableció un sistema por el cual el Poder Legislativo puede extender esa lista a través de la
sanción de leyes especiales que deben contar con el voto favorable de los dos tercios (2/3)
de la totalidad de los miembros de ambas cámaras, pero sólo pueden contar con esa
jerarquía tratados cuya temática sean los derechos humanos.
El listado original de la Constitución de 1994 incluye a los siguientes tratados:
● La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

6
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=62514
7
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=63142
8
Tratado o convenio sobre asuntos eclesiásticos que el Gobierno de un Estado hace con la Santa
Sede (Estado del Vaticano).
9
Constitución Nacional, Artículo 75.22, primer párrafo.
 ● La Declaración Universal de Derechos Humanos
● La Convención Americana sobre Derechos Humanos
● El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
● El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo
● La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
● La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
● La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer
● La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes
● La Convención sobre los Derechos del Niño
No obstante ello, con posterioridad a la reforma, el Congreso de la Nación hizo
uso del procedimiento previsto por la Constitución Nacional y le otorgó jerarquía
constitucional a otros tres tratados sobre derechos humanos:

● La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (a

través de la ley 24.820)10
● La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad (a través de la ley 25.778)11
● La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (a
través de la ley 27.044)12
Fijado el detalle de los tratados que, hasta la fecha, cuentan con jerarquía
constitucional, cabe ahora hacer una referencia al alcance de esa jerarquía. En ese sentido,
como se adelantó, la Constitución señala que los tratados tienen jerarquía constitucional “en
las condiciones de su vigencia”.
Esa técnica de redacción ha generado diversas discusiones entre los estudiosos del
derecho y dio lugar a distintas conclusiones, algunas de las cuales se reflejan a
continuación:
En primer lugar, las condiciones de vigencia de los tratados incluyen todas aquellas
reservas y declaraciones realizadas por el Estado argentino a los tratados, tratándose de
cláusulas unilaterales que, en el caso de las reservas, limitan el alcance del texto del tratado
y, en el de las declaraciones, lo extienden.
Ejemplo de ello resulta ser la reserva efectuada por el Estado argentino a la
Convención sobre los Derechos del Niño al manifestar que no regirán en su jurisdicción los
incisos b, c y d del artículo 21 de la Convención relativos a la adopción internacional, hasta
no contar con un riguroso mecanismo de protección para impedir el tráfico y la venta de
niños. Respecto de esa misma Convención, la República Argentina efectuó varias
declaraciones, entre las que puede destacarse aquella que determina la protección de los
derechos del niño desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad, lo que
resulta relevante ya que la Convención determina cuando finaliza la protección de los niños
pero no cuándo comienza.13

10
Publicada en el Boletín Oficial del día 29 de mayo de 1997.
11
Publicada en el Boletín Oficial del 3 de septiembre de 2003.
12
Publicada en el Boletín Oficial del día 22 de diciembre de 2014.
13
Ley 23.849, artículo 2.
 En segundo término, la jurisprudencia entendió que los tratados mantienen la
vigencia y vigor con que cuentan internacionalmente y, consecuentemente, rigen tal como
son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional, es decir, a
través de la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho
internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica
internacional pertinente.14
Este es el criterio que la Corte sentó en el fallo “Giroldi”15 (Fallos 318:514), del 7 de
abril de 1995, en el cual se discutía la constitucionalidad de las restricciones a la garantía de
doble instancia en materia penal. En el considerando 11° del mencionado precedente,
nuestro Máximo Tribunal estableció que las condiciones de vigencia de la CADH eran el
modo en que dicha norma regía en el ámbito internacional, considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación, que no sería otra que la Corte Interamericana de Derecho
Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana).
Es decir, que la jurisprudencia internacional adquirió una relevancia particular para
los tribunales nacionales a la hora de interpretar el texto de la Convención, ya que serviría
de guía a tal fin.
Posteriormente, en fallos como Mazzeo16, la Corte dio un paso más y fijó como
doctrina que los precedentes de la Corte IDH ya no son meras guías interpretativas, sino
que resultan de aplicación obligatoria para los tribunales de nuestro país, comenzando así
allí a configurarse la noción de “control de convencionalidad”, que más adelante
describiremos.
El debate que se viene dando en los últimos tiempos, más precisamente después de
precedentes tales como Arancibia Clavel, Mazzeo o Simón, consiste en determinar de qué
manera resolver las tensiones que puedan darse entre la Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales, especialmente la CADH y su interpretación, efectuada por la
Corte IDH.
Ello por cuanto los jueces no cuentan con una regla que resuelva posibles fricciones
entre el texto constitucional y los Tratados que luego de la reforma tienen la misma jerarquía
que ella. Entonces, ¿cómo ha resuelto la Corte en estos casos?
Veamos el fallo Simón, de 2005, en el que se debatía, entre otras cosas, la
constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, llamadas de “punto final” y “obediencia
debida”.
En ese precedente la tensión estaba dada por el hecho de que los imputados por la
comisión de delitos graves contra los derechos humanos se encontraban amparados por
ambas leyes y que, aún en caso de declararlas inconstitucionales, las acciones penales que
impulsaron las investigaciones se encontraban extinguidas por el transcurso del plazo de la
prescripción, de acuerdo a los principios de derecho penal vigentes.
De este modo, se encontraban amparados por el principio “nulla poena sine lege”17,
ya que juzgar a los procesados podía producir una fuerte vulneración de la cosa juzgada y

14
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Arancibia Clavel” (fallos: 327:3312) y “Giroldi” (fallos
318:514).
15
CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, 7/04/1995.
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=363120
16
CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”, 13/07/2007.
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=1951
17
No hay pena sin ley.
del principio de legalidad, que impide prolongar retroactivamente la prescripción de la acción
penal, ya operada en muchos casos.
Sin embargo, tales dudas con respecto al alcance concreto del deber del Estado
argentino con relación a las leyes de “punto final” y “obediencia debida” han quedado
esclarecidas a partir de la decisión de la Corte IDH en el caso "Barrios Altos". Allí el Tribunal
señaló que: "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos”.18
Es decir, que los Estados parte de la CADH no pueden nunca dejar de investigar y
juzgar los delitos de lesa humanidad, más allá de que sus responsables se encuentren
alcanzados por algún tipo de disposición que los exima de responsabilidad.
Ante esta situación, los miembros de nuestra Corte debieron optar entre aplicar los
principios constitucionales mencionados y, consecuentemente, cerrar la posibilidad de
enjuiciar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos durante la última
dictadura militar o aplicar la jurisprudencia proveniente de tribunales internacionales y así
allanar el camino de los juicios por la verdad. Ante ese panorama, más allá de las
subjetividades sobre la justicia del caso, cualquier decisión hubiera sido jurídicamente
válida.
Finalmente, el Máximo Tribunal en voto dividido decidió, tomando los estándares
internacionales, que la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos
humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, ya no
autoriza al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución
penal de delitos de lesa humanidad, sino que por el contrario la firma de acuerdos con otros
países obliga a nuestro país a cumplirlos.

El control de constitucionalidad y de convencionalidad

a.- Control de constitucionalidad
Hasta este punto, hemos establecido que la Constitución Nacional, junto con una
serie de tratados internacionales sobre derechos humanos se encuentran en la cima de la
pirámide normativa argentina.
Además, afirmamos que todas las demás normas de nuestro sistema jurídico, la vida
institucional del Estado y las acciones de los habitantes del suelo argentino deben
adecuarse al texto de la Constitución y los tratados.
Pero ¿qué pasa si una norma o un acto se contraponen a lo que establece el texto
constitucional?
La respuesta a ese interrogante la encontramos en el sistema de control de
constitucionalidad, que garantiza a las personas la posibilidad de reclamar al Estado el
cumplimiento de la Constitución, en caso de advertirse una vulneración.
Lo curioso sobre este tema en particular es que la Constitución no estableció en sus
orígenes cuál sería el sistema escogido para su protección, sin embargo la práctica jurídica
y la jurisprudencia siguieron la estructura del sistema de los Estados Unidos de América y
dieron al Poder Judicial la responsabilidad de resguardar su vigencia y supremacía.
Eso no significa que la determinación del sistema haya sido pacífica. Por el contrario,
esa duda promovió discusiones a nivel internacional, entre las que se destaca la

18
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia del 14 de
marzo de 2001, cons. 41. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf
protagonizada por Hans Kelsen19 (defensor del sistema vigente) y por Karl Schmidt20 (quien
promovía que el control de la Constitución se encuentre en manos del Poder Ejecutivo, en
consonancia con la concentración del poder propia de la ideología Nazi que pregonaba).
Así, si bien esa discusión no impidió que el control de constitucionalidad siga siendo
ejercido en nuestro país por el Poder Judicial, la reforma constitucional de 1994 también
llegó para traer una respuesta definitiva a la cuestión, en tanto actualmente el artículo 43 de
la Constitución Nacional establece que “(…) el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de
(una) norma (…)”.
Fijado, entonces, cuál es el Poder encargado del control de constitucionalidad, resta
establecer cuáles son las características de ese sistema en nuestro país. Para ello cabe
resaltar tres cuestiones esenciales: El órgano que interviene, el momento en que debe
intervenir y el alcance de la decisión.
i) Si tomamos como parámetro el órgano que interviene, la primera característica es
que se trata de un sistema de control DIFUSO ya que cualquier juez puede tomar para sí
el control de constitucionalidad, sea cual fuere su fuero, su jurisdicción y su ubicación
geográfica dentro del territorio del Estado.
En otros Estados, al contrario de lo que ocurre en Argentina, ese sistema de control
es concentrado, ya que solo un órgano determinado puede efectuar el control de
constitucionalidad. Tal es el caso del Reino de España que cuenta con el Tribunal
Constitucional como “intérprete supremo de la Constitución” de ese país.21
Este aspecto del control tiene ventajas y desventajas.
La ventaja principal del sistema difuso es que garantiza a todos los ciudadanos un
acceso cercano y rápido a la justicia para que se evalúe la situación o la norma que se
alega como contraria a la Constitución, sin necesidad de transitar un proceso específico y
engorroso y sin que tenga que trasladarse hasta la sede de un único tribunal para efectuar
el reclamo, lo que cobra relevancia en circunstancias en que una acción, una omisión o una
norma pudieran poner en riesgo derechos o garantías que requieran una protección
inmediata y cuya lesión podría resultar irremediable en caso de necesidad de someter el
caso a un órgano central y que pudiera estar alejado de la residencia del afectado. En ese
sentido podría ejemplificarse con lesiones o amenazas al derecho a la salud o a la vida, en
tanto la demora en el trámite o la atención podría acarrear la supresión definitiva de esos
derechos.
No obstante ello, una desventaja que puede apreciarse en razón de la
implementación de este sistema es que cualquier juez podría poner en vilo la aplicación de
una ley o de una acción del Estado a través de una declaración de inconstitucionalidad.
ii) la segunda característica destacada de nuestro sistema atiende al momento en
que puede efectuarse el control jurídico de constitucionalidad. En ese sentido, nuestro
Estado adoptó un sistema de control “EX POST”, es decir que comienza a funcionar una
vez que las leyes se encuentran vigentes o que los actos y omisiones se encuentran en
curso.
Sobre este punto cabe efectuar una aclaración preliminar, en tanto la circunstancia
de que sea el Poder Judicial el máximo encargado de proteger la vigencia de la
Constitución, no exime a los demás poderes del Estado de que sus funciones se desarrollen
respetando plenamente el texto constitucional y el sistema democrático.

19
Kelsen, Hans; ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Ed. Tecnos, Madrid, 1995
20
Schmitt, Carl; La defensa de la Constitución. Ed. Labor, Barcelona, 1931
21
http://www.tribunalconstitucional.es/es/Paginas/Home.aspx
 En efecto, cada miembro del Poder Legislativo cuenta con la responsabilidad de
verificar que las leyes que se votan resulten compatibles con la Constitución Nacional y, del
mismo modo, le cabe esa responsabilidad al Poder Ejecutivo, tanto al promulgar las leyes
cuanto al desempeñar las funciones propias que le son asignadas para la administración del
Estado. Pero más allá de los controles y de los actos que le son propios a los demás
poderes, en caso que deba intervenir el Poder Judicial por la posibilidad de que alguna
norma, acción y/u omisión se contraponga con la Constitución Nacional, solo podrá hacerlo
cuando la norma se encuentre vigente y cuando las acciones u omisiones estén en curso,
en tanto nuestro sistema no admite el control previo de constitucionalidad, sino que debe
ser posterior.
La principal ventaja de este sistema es que permite la evaluación constante de cada
situación aplicada a los casos concretos que son llevados a conocimiento de la justicia. Es
decir, si el control de constitucionalidad se efectuara en forma previa a la promulgación de
las leyes, su declaración de inconstitucionalidad implica la imposibilidad de promulgación,
mientras que la habilitación del órgano de control implica que luego no se podrán hacer
demandas de control sobre esa norma. En cambio, en nuestro sistema, la norma puede
resultar -en apariencia- perfectamente adecuada a la Constitución pero, al aplicarse a algún
caso concreto, puede generar afectaciones violatorias de las normas en ella contenidas.
iii) Por último, según el alcance del control, debemos afirmar que nuestro sistema
prevé su utilidad para el caso concreto.
Esto se encuentra plenamente relacionado con el punto anterior y significa que
cuando cualquier juez resuelva afirmativamente una demanda de inconstitucionalidad, solo
tendrá efectos respecto del caso puntual sometido a su conocimiento, es decir que la norma
mantiene su imperio para todos los demás casos en que sea aplicada.
Esa es justamente una de las ventajas del sistema, en tanto puede ser que la norma,
la acción o la omisión resulte perfectamente ajustada a los estándares constitucionales,
pero su aplicación en una situación particular ponga en riesgo la vigencia de la constitución.
En ese caso resulta necesario declarar la inconstitucionalidad, pero eso no tiene por qué
afectar a todos los demás casos en que no se provocó ninguna afectación.
Sin embargo, eso puede implicar la desventaja que, ante normas, acciones u
omisiones que resulten evidentemente inconstitucionales, se pueda incurrir en la necesidad
de promover tantas acciones como casos que encuadren en la situación.
b.- Control de convencionalidad
Como mencionamos antes, la normativa y jurisprudencia internacional están
tomando cada vez una mayor importancia para nuestro país, específicamente para nuestros
tribunales, quienes van incorporando a sus decisiones los precedentes de la Corte IDH.
Así es como los jueces de nuestro país ya no solo deben respetar el ordenamiento
jurídico interno, ni tampoco observar únicamente las decisiones de sus pares, sino que cada
vez más deben incorporar las decisiones que adoptan los órganos supranacionales o
internacionales, ya sean normativas o jurisdiccionales.
En este orden de ideas, la Corte IDH dictó sentencia en el caso “Almonacid Arellano”
(sentencia del 26 de septiembre de 2006)22 , y estableció que los jueces y tribunales
internos no solo están obligados a aplicar las normas vigentes de su ordenamiento jurídico,
sino también están sometidos a las disposiciones consagradas en la CADH y a las
interpretaciones que haya hecho la Corte IDH de estas disposiciones.

22
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf
 Expresamente sostuvo que: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.23 En nuestro país, esta
jurisprudencia fue aplicada en el precedente Mazzeo, ya citado.
Ese nuevo panorama internacional impone definir el concepto de “control de
convencionalidad”. Como explicara Sagüés24, este control tiene un doble papel: por un lado
juega un rol represivo, ya que obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas
opuestas a la CADH y a la interpretación que sobre dicha Convención ha realizado la Corte
IDH. Por otro lado, juega un rol constructivo, ya que también obliga a los magistrados a
interpretar el derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación. Es la
interpretación “armonizante” o “adaptativa” del derecho local con el Pacto y la exégesis
dada al Pacto por la Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del
derecho nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la
Corte Interamericana.
A modo de síntesis, hoy los tribunales locales deben realizar un doble control: en
primer término, de constitucionalidad, con todas las características ya definidas y, por otro
lado, de convencionalidad, para cuidar que las normas locales no contradigan lo acordado
en el plano internacional por nuestro país y la interpretación que de ello hacen los tribunales
internacionales competentes a tal fin.
c.- El control de oficio
Una larga discusión que ya tiene cincuenta años, relativa a los límites al control de
constitucionalidad, es la que versa sobre la potestad en cabeza de los jueces de dictar la
inconstitucionalidad de oficio, es decir, por la propia iniciativa del juez y sin que medie
petición de parte.
El leading case en la materia sin duda fue la sentencia dictada en los autos
“Ganadera Los Lagos S.A. c/ Estado Nacional”, (190:192), del 30/06/1941, en la que se
pedía la nulidad de un decreto del 21 de abril de 1917 que declaraba caducas las ventas de
tierras fiscales a los antecesores del actor en el dominio de las mismas. En aquella
oportunidad, la Corte estableció que los tribunales no pueden declarar la
inconstitucionalidad de oficio, ya que ello alteraría la división de poderes y vulneraría el
principio de que los actos estatales se presumen válidos.
Sobre el punto, el Máximo Tribunal expresó que: “Esos actos administrativos, por
serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad
administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe

23
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia
del 26 de septiembre de 2006, cons. 124.
24
Sagüés, Néstor P., “Dificultades operativas del “Control de Convencionalidad” en el sistema
interamericano”, artículo de doctrina publicado en LA LEY, 2009-B, p1.
necesariamente ser alegada y probada en juicio”. “La nulidad de tales actos no puede
declararse de oficio por los jueces a mérito de la presunción de validez que los acompaña, y
de que ella deba solicitarse sólo por la personas a quienes el acto afecta”.
La doctrina sentada en el mencionado precedente se mantuvo invariable por muchos
años, hasta que en el año 2001, el Máximo Tribunal falló en los autos “Mill de Pereyra Rita
A. y otros c/ provincia de Corrientes”25 (sentencia del del 27 de septiembre de 2001), en el
que se debatía la garantía de intangibilidad de la remuneración de los jueces, en punto a la
pérdida de poder adquisitivo generada por el proceso inflacionario ocurrido por esos años.
En el caso, el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes había declarado de oficio la
inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y 13 de la ley de Convertibilidad.
Finalmente la Corte, si bien revocó la sentencia dictada, dejó sentado el criterio que
ya habían expuesto los jueces Fayt y Belluscio en un precedente del año 1984, en el cual se
expresó que “no puede verse en la admisión de esa facultad (la de declarar la
inconstitucionalidad de una norma de oficio) la creación de un desequilibrio de poder en
favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada,
carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce
cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración
de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de
los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma
de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución”.
Es decir que, si bien la Corte no lo fijó definitivamente como principio, ya dejó
entrever la posibilidad de un cambio en su doctrina que se consagró años después con la
sentencia en autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y
Perjuicios”26, del 27 de noviembre de 2012, en la que se discutió el alcance de la
indemnización a un conscripto del servicio militar obligatorio. Allí el Máximo Tribunal declaró
de oficio la inconstitucionalidad de ciertos artículos de la ley 19.101, mediante la ratificación
de los argumentos dados en “Mill de Pereyra” y el agregado del requisito impuesto por la
Corte IDH relativo al control de convencionalidad, por lo que -destaca la CSJN- si se debe
hacer un control convencional de oficio, va de suyo que también debe hacerse lo propio con
el control constitucional.
Sin embargo, los jueces de la Corte dejaron una advertencia para los operadores
jurídicos que se enfrenten a una declaración de inconstitucionalidad, al decir que esta
“constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una
interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre
debe estarse a favor de la validez de las normas”.
De este modo, se observa una clara evolución en la jurisprudencia del más Alto
Tribunal de la Nación, ya que en un comienzo, si bien aceptaba la posibilidad de que los
tribunales declaren la inconstitucional de una norma -doctrina elaborada a partir del fallo
Marbury vs. Madison de la Corte Federal de los Estados Unidos de América- entendía que
esa declaración debía ser a petición de parte, para mantener el equilibrio de los poderes, la
congruencia del proceso y la presunción de legalidad de los actos públicos.
Sin embargo, con posterioridad la CSJN modificó esa idea, expresando que carece
de sentido creer que el equilibrio de poderes se vulnera cuando la inconstitucionalidad es de
oficio pero no cuando es a petición de parte. Así también desechó el argumento sobre la

25
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=509559
26
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=697165
legalidad de los actos estatales, en la inteligencia de que ningún acto emanado de un poder
público puede ir en contra de la Constitución Nacional.

Límites al control judicial de constitucionalidad

Ya hemos establecido que el Poder Judicial carga con el deber de controlar el
respeto por la Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con
idéntica jerarquía, sin perjuicio de la obligación de los demás poderes de actuar
conformándose a los principios que de allí surgen.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que “(e)s una
regla elemental de nuestro Derecho Público que cada uno de los tres altos poderes que
forman el Gobierno de la nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando
ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente...”27
Ello tiene su lógica a partir de la conformación orgánica del Estado que, siguiendo la
idea de Charles de Montesquieu, divide al poder en tres partes que actúan de forma tal que
se establece un sistema de “frenos y contrapesos” tendiente a hacer que ninguno de los tres
poderes cuente con la posibilidad de actuar de forma de suprimir a los otros dos en la
gestión del Estado.
Para ello, cada uno de los poderes tiene sus funciones asignadas y el ejercicio de
esas funciones se encuentra limitado por las funciones de los demás, haciendo que cada
poder se controle a sí mismo pero, a su vez, pueda ser controlado en ciertos aspectos de su
funcionamiento. Así, si cada uno de los poderes cumple su función y no la excede, ninguno
de los otros poderes podrá invadir sus esferas.
Ahora bien, teniendo en cuenta que, como se dijo, el Poder Judicial cuenta con la
facultad de controlar la constitucionalidad de los actos y de las leyes, puede ocurrir en
ciertas ocasiones que del ejercicio de esa facultad, se infiera una intervención sobre las
funciones de los demás poderes. Ante esa situación, fue la Corte Federal de los Estados
Unidos de América la que limitó su propio poder de intervención frente a la resolución de
cuestiones relativas a las facultades de otros poderes del Estado, cuando resolvió el fallo
“Marbury vs. Madison”. Allí determinó que “… sea cual fuere la opinión que pueda merecer
el modo en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir
poder alguno que los controle. Las materias son políticas, atañen a la Nación, no a
derechos individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo es
terminante.” y que “… cuando los titulares de los departamentos actúan como órganos
políticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen más que poner en práctica la voluntad
del presidente, en aquellos casos en que éste posee poderes discrecionales legal o
constitucionalmente conferidos, nada puede resultar más claro que el control de tales actos
sólo puede ser político. Pero cuando se les asigna por ley una obligación determinada de
cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro
que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de
obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener una reparación.”
En síntesis, a partir de lo expuesto puede concluirse que si bien se ha depositado en
los jueces el control de constitucionalidad, ese poder se encuentra limitado a aquellas
cuestiones que no constituyan facultades que el texto constitucional le confiere
específicamente a otro poder, como las que se desprenden de los artículos 75 y 99 de la
Constitución Nacional, sobre las que el Poder Judicial no tiene injerencia.

27
CSJN: “Cullen, Joaquín M. c. Llerena, Baldomero”, resuelta el 7 de setiembre de 1893
 El rol activo de la Corte en el control de los demás poderes.
Hasta aquí hemos expuesto que el Poder Judicial actúa como último custodio de la
Constitución Nacional, se han visto cuáles son las características del control que ejerce y
también cuáles son los límites de ese control, en tanto no puede revisar acciones propias de
las facultades discrecionales de los demás poderes.
Sin embargo, en ciertos casos de la jurisprudencia del siglo corriente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación adoptó medidas que, más allá de las simpatías que
pudieran causar o de la necesidad de que alguno de los poderes del Estado tome cartas en
los asuntos a fin de garantizar el cumplimiento de derechos individuales y de evitar la
posibilidad de que el Estado incurra en responsabilidades internacionales, podrían
enfrentarse a la posibilidad de críticas relativa a la invasión de esferas que le son propias a
otras funciones del Estado.
a.- Jurisprudencia
A fin de ilustrar esa idea, se analizará, en primer término, lo resuelto por la CSJN el
día 3 de mayo de 2005 en el caso "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios
Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”28, en el que el tribunal
evaluó la situación de las personas privadas de la libertad en el ámbito de la Provincia de
Buenos Aires, ya sea en el Servicio Penitenciario Bonaerense o en dependencias policiales.
Allí, sin perjuicio de la necesidad imperante de adoptar medidas que garanticen el
cumplimiento de la Constitución Nacional y de distintos tratados internacionales sobre
derechos humanos y, en particular, sobre la dignidad de las personas privadas de la
libertad, la CSJN adoptó una serie de medidas que, por el tenor del vocabulario utilizado,
podrían computarse como una intervención sobre facultades propias inherentes a los
poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires, tales como ordenar al
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de
ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término de treinta días,
un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cumple
la detención (características de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene, acceso
a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderar adecuadamente la
necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de
ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días
toda modificación relevante de la situación oportunamente comunicada; Disponer que cada
sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires informe a esta Corte las
medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos en todo el territorio de la
provincia; Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a
adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su
legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e
internacionales; Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que
a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la
que invitará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin
perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a esta Corte
cada sesenta días de los avances logrados.
El mismo tribunal también adoptó medidas que involucran la imposición de acciones
a los poderes ejecutivos de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad
homónima, al evaluar los daños al ambiente y a la salud provocados por la contaminación

28
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=582458
de la cuenca de los ríos Matanza y Riachuelo. Se trata de la resolución adoptada el 20 de
junio de 2006 en el expediente caratulado “MENDOZA Beatriz Silvia y Otros C/ ESTADO
NACIONAL y Otros S/ Daños y Perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental
del Río Matanza - Riachuelo)”29. Allí se decidió, entre otros puntos, requerir al Estado
Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires (...) para que en el
plazo de treinta días y en los términos de la Ley Nº 25.675: Presenten un plan integrado (...)
que contemple un ordenamiento ambiental del territorio; El control sobre el desarrollo de las
actividades antrópicas; Estudio de impacto ambiental de las cuarenta y cuatro empresas
involucradas, y si no los tuviera, los requerirá en forma inmediata; Un programa de
educación ambiental; y un programa de información ambiental pública a todo el que la
requiera, especialmente los ciudadanos del área territorial involucrada.
Finalmente, más allá de otros casos en los que pudieron ocurrir situaciones
similares, se destaca la resolución adoptada el 13 de marzo de 2012 en el caso “F., A. L. s/
medida autosatisfactiva”30, en el que la Corte interpretó el alcance del artículo 86 del Código
Penal en un caso en que una niña reclamaba practicarse un aborto respecto de un
embarazo producido durante un abuso sexual.
En lo que aquí interesa destacar, el tribunal resolvió exhortar a las autoridades
nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la
materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los
términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no
punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.
b.- Para reflexionar
Es indudable que en todos los casos citados en el punto precedente, las acciones y
omisiones de los distintos poderes del Estado han dificultado el goce de derechos
individuales consagrados con jerarquía constitucional en el propio texto de la CN o en
tratados internacionales sobre derechos humanos, de modo que se exigía al Poder Judicial
un rol activo frente a esas vulneraciones, como garante del control de cumplimiento y
respeto de la Constitución Nacional, .
En ese marco, los jueces de la CSJN tomaron medidas que aparecen como
necesarias a fin de resguardar los derechos vulnerados y, a la vez, la indemnidad del
Estado frente a posibles reclamos internacionales.
Sin embargo, esas mismas medidas podrían interpretarse, según se adelantó, como
una forma de intervención del Poder Judicial sobre facultades y prerrogativas asignadas
constitucionalmente a otros poderes, que pueden ejercerlas en forma discrecional.
No buscamos desde aquí zanjar la cuestión ni establecer juicios definitivos sobre el
accionar del Poder Judicial en los casos señalados, sino más bien invitar al lector a
reflexionar sobre los alcances y los límites del control de constitucionalidad, siempre con el
norte ubicado en el respeto por las instituciones republicanas y sistema democrático cuya
vigencia, en definitiva, juramos defender.

Síntesis
● La supremacía constitucional representa, por un lado, el límite positivo y negativo del
sistema normativo que rige a la República Argentina y, por otro, la necesidad de
resguardar la vigencia de la Constitución Nacional a fin de afianzar la democracia.

29
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=604413
30
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=13517
● Históricamente la CN representó la cima de la pirámide normativa nacional, por
sobre las leyes y los tratados con las potencias extranjeras. A partir de la reforma
constitucional de 1994, junto a la CN se ubicaron, con la misma jerarquía, distintos
tratados internacionales sobre derechos humanos en la condiciones de su vigencia
y, a la vez, se determinó la posibilidad de incluir en esa jerarquía a otros tratados
sobre el tópico. Además, se determinó que los demás tratados internacionales tienen
jerarquía superior a las leyes.
● El control de la vigencia y la supremacía de la Constitución Nacional se encuentra en
cabeza del Poder Judicial, bajo un sistema de control difuso, para el caso concreto y
posterior a la sanción de las leyes.
● La reforma constitucional de 1994, a aludir a las condiciones de la vigencia de los
tratados con jerarquía constitucional impuso, con el tiempo, que el control de
constitucionalidad debe extenderse al control de convencionalidad, también en
cabeza del Poder Judicial.
● La moderna tendencia del derecho constitucional, habilita a los jueces a realizar el
control de constitucionalidad y de convencionalidad aún cuando las partes del litigio
no lo hayan solicitado o invocado (control de oficio).
● El control de constitucionalidad del Poder Judicial encuentra su límite en las
facultades discrecionales que la Constitución Nacional le confiere específica y
exclusivamente a los otros poderes del Estado.