Fojas: 83

En Mendoza, a veintiún días del mes de abril del año dos mil seis, reunida la Sala Pri-mera
de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar senten-cia
definitiva la causa Nº 74.283, caratulada: "OBREDOR, ROBERTO ENRIQUE c/PROV.DE
MZA. (PODER JUDICIAL) s/ A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la

causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal:
primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: Dra. Aída KE-MELMAJER DE
CARLUCCI y tercero: DR. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S:

A fojas 2/3, el Señor Roberto Enrique Obredor, interpone Acción Procesal Ad-ministrativa
contra el GOBIERNO DE LA PROVINCIA, la que amplia a fs. 12/17. So-licita la declaración
de nulidad de la resolución recaída en los autos Nº 708 “Obredor, Roberto E., foja de
servicio” de fecha 11.04.2002 en tanto confirma las decisiones que ordenaron descontarle
los haberes de los días 20 y 21 de noviembre de 2001 por no haber concurrido a prestar
funciones laborales.

A fojas 26 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr tras-lado al Señor

Gobernador de la Provincia, al Presidente de la Suprema Corte de Justicia y al Sr. Fiscal de
Estado. A fs.30/31 vta. comparece el Señor Presidente de la Sala III y contesta. A fs.33/34 lo
hace Fiscalía de Estado. A fs.41 comparece el representante de la Provincia de Mendoza y
se adhiere a la contestación efectuada por el responsable directo del acto cuestionado.
Todos solicitan la desestimación de la demanda.

A fs.44/47, el actor contesta el traslado de las presentaciones efectuadas por la parte

demandada.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las
partes, obrando a fojas 63/64 vta. el de la parte actora, y a fojas 65/66 el del Go-bierno de la
Provincia.

Se incorpora a fojas 71/72 el dictamen evacuado por la Señora Procuradora Sub-rogante

quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo de la demanda.

A fojas 81 se llama al acuerdo para sentencia y a fojas 82 se deja constancia del orden de
estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribu-nal.

De conformidad con lo establecido por el articulo 160 de la Constitución de la Provincia, esta

Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

El actor, Roberto Enrique Obredor, pretende que se deje sin efecto la resolución dictada con
fecha 11 de abril de 2002 por la Sala Tercera de este Tribunal y obrante a fs. 129 de la foja
de Servicio Nº 708, que confirma la resolución de fecha 14 de febrero de 2002 que ordenó el
descuento de los haberes correspondientes a los días 21 y 22 de no-viembre de 2001.
Solicita asimismo se le liquiden y paguen los importes con más sus intereses legales y
costas. Sostiene que la decisión es ilegítima por cuanto se encuentra viciada en su objeto y
en el contenido del acto; lo primero por fundarse en una norma que no corresponde a la
situación fáctica a resolver y lo segundo por contravenir dispo-siciones constitucionales. Cita
los Arts. 31 inc.), 32 y 52 de la Ley 3909.

Relata que para el día 19.11.2001 se presenta ante la Secretaría del 5to. Juzgado de Paz y
comunica que remitió al Gobierno de la Provincia telegrama obrero, reclaman-do el pago de
los haberes correspondientes al mes de octubre de 2001, el que no fue respondido, por lo
que expresa que ejercerá el derecho de retención (Art.1201 del CC) a partir del 20 de
noviembre de 2001 y hasta tanto se efectivice el pago de los haberes adeudados. Dice que
se forma expediente, el que se eleva a la Suprema Corte de Justi-cia, Dirección de
Personal.

Expresa que con fecha 22 de noviembre de 2001 se presenta el Secretario Gene-ral y la

Secretaria de Asuntos Laborales y Legales del Sindicato para poner en conoci-miento que el
actor debió retener tareas por razones de fuerza mayor, al domiciliarse en el departamento
de Junín, Mendoza. Agrega que el escrito se incorporó al expediente y que previos informes
evacuados por el Pro Secretario Administrativo la Sala Adminis-trativa de la Corte ordenó
descontarle los haberes de los días 20 y 21 de noviembre por no haber concurrido a prestar
funciones laborales. Cuestionada tal resolución, la misma es confirmada por la Sala con
fecha 25 de marzo de 2002.

Para fundar su pretensión propugna la aplicación de normas de la Ley de Contra-to de

Trabajo sosteniendo que este Tribunal ha aplicado analógicamente el derecho labo-ral a las
relaciones de empleo público. Así entiende que ante la falta de pago de salarios en término
del trabajo tiene derecho de retener su trabajo en virtud de lo dispuesto por el Art. 1201 del
Código Civil, previa intimación.

Detalla lo que significa el derecho de retención, al que califica como la otra cara del derecho
de huelga y afirma que al ejercerse el mismo no se le puede exigir que con-curra al trabajo
si el empleador no cumple en tiempo y forma con la intimación que se le forma.

Sostiene que al no cancelarse en término el salario se vulneran disposiciones

constitucionales nacionales y provinciales como normas de convenio internacionales como
las contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica.

Cita jurisprudencia en su auxilio, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

B) Postura de la parte demandada.

El señor Presidente de la Sala Administrativa, el Gobierno de la Provincia y Fis-calía de

Estado defienden la legitimidad del acto atacado y destacan que el régimen jurí-dico de los
agentes públicos, por su especialidad, se sustenta en principios que gozan de autonomía y
que son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de trabajo.

Así arguyen que la prerrogativa que se arrogó el actor al abstenerse de cumplir con su deber
de ejercer sus tareas carece de protección jurídica ya que no existe el dere-cho de huelga
individual, y no otra cosa ha pretendido a través de la conducta que pre-tende le sea
respetada.

Afirman que entre los derechos que se consagran en el Estatuto del Empleado Público, la
Ley 5811 y demás normativa de aplicación no se encuentra receptado el de-recho de
retención sostenido por el actor, y enfatiza que la Constitución Nacional es clara al
reconocer el derecho de huelga sólo a los gremios.

Manifiestan que el acto que se impugna ha sido fundado en el Estatuto del Em-pleado
Público en su artículo 20, texto que debe completarse con lo normado por los arts. 66 y 68
de la Ley 5811, donde se establece el derecho a la retribución conforme su ubicación en el
escalafón, fijándose los recaudos para su procedencia y disponiéndose que no se
reconocerá el pago de retribuciones por jornadas no trabajadas.

C) Dictamen de la Señora Procuradora Subrogante.

La Señora Procuradora propicia el rechazo de la acción, y sostiene que la natura-leza

jurídica del empleo público se basa en una relación contractual de derecho público que si
bien guarda analogía, en cuanto al objeto, con el contrato de trabajo y la locación de
servicios, difiere de ellos por el régimen específico. Por ello entiende que ni el dere-cho de
retención de servicios ni el derecho de huelga individual se encuentran previstos en las
normas que regulan las facultades y deberes de los empleados públicos, por lo que el acto
impugnado no es ilegítimo pues se funda en el art. 20 del Estatuto del Empleado Público, no
pudiendo encuadrarse la situación en el supuesto previsto por el Art. 68 de la Ley 5811 ya
que el actor no demostró fehacientemente la fuerza mayor insuperable que le impidió
cumplir con sus deberes.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Documental:

1. Foja de servicio Nº 708 perteneciente al actor Roberto Enrique OBREDOR, obrante en

este Tribunal según constancia de fs. 20.

2. Resolución dictada con fecha 11.04.2002 dictada por la Sala III de este Tribu-nal que
rechaza el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la decisión de fecha
14.02.2002 (Fotocopia agregada a fs.1, original obrante a fs. 129 y vta. del legajo del actor).

3. Telegrama Ley 23.789 TCL 53629269 remitido por el actor al Gobernador de la Provincia
con fecha 09.11.2001 intimándole al pago de las remuneraciones y notifi-cándole que en
caso de incumplimiento procederá a ejercer el derecho de retención de tareas, con su
correspondiente Aviso de Retorno (fotocopia reservada en Caja de Segu-ridad y fotocopia
certificada por el Correo Argentino agregada a fs. 56).

4. Telegrama Ley 23.789 TCL 53717029 dirigido al Señor Gobernador de la Provincia donde
se le hace saber que ejercerá el derecho de retención de tareas a partir del 20.11.2001
( fotocopia reservada en Caja de Seguridad y fotocopia certificada por el Correo Argentina
agregada a fs.55).

5. Oficio dirigido a la Secretaría del 5º Juzgado de Paz de fecha 19.11.2001, haciéndole

saber reservado en Caja de Seguridad, fotocopia a fs. 6.

6. Oficio dirigido a la señora Secretaria del 5º Juzgado de Paz de fecha 22.11.2001

haciéndole saber que se reintegró a sus funciones a las 11.30 hs., manifes-tando que la
tardanza fue provocada por desperfectos en su vehículo (reservado en Caja de Seguridad,
fotocopia a fs. 7).

III. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.

Consideramos que le asiste razón a la señora Procuradora General subrogante en su

afirmación de la aplicabilidad del régimen propio del empleo público a la cuestión planteada
en autos. En particular, en el caso, rige el Dec. 560/73 que en su artículo 1° dice: “este
Estatuto comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente, presten servicios remunerados en los tres poderes del Estado,
Tribunal de Cuentas de la provincia, municipalidades y entes autárquicos”.

Si bien resulta perceptible un proceso de “laboralización” o “privatización” del empleo público

(ver Fernando García Pullés, “Régimen de Empleo Público en la Admi-nistración Nacional”,
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 26), la extensión del fenóme-no no alcanza a los
extremos pretendidos por el accionante. La diferencia de trato que surge incluso de la
Constitución Nacional misma (art. 14 bis) impide la lisa y llana apli-cación de las normas del
derecho laboral, no obstante su carácter preponderantemente público, ya sea que fuera a
favor o en contra del empleado público.

Es verdad que la naturaleza contractual de la relación de empleo público hacen que, en

principio, le sean aplicables las soluciones de los contratos en general; entre ellas la de la
“exceptio non adimpleti contractus”, expresamente invocada por el actor bajo la mención del
art. 1201 Código Civil. Descartar su aplicación de plano implicaría negar la naturaleza
contractual del empleo público y un retorno a las teorías unilaterales fundadas en una
relación de sometimiento hoy totalmente descartadas entre nosotros.

Importantes autores como Rafael Bielsa (Derecho Administrativo, tomo I, Abe-ledo Perrot,
Buenos Aires, 1947, p. 436), Miguel Ángel Berçaitz (Teoría general de los contratos
administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 375) y Héctor Jorge Escola (Tratado
integral de los contratos administrativos, tomo I, Parte General, Buenos Aires, 1977, p. 437)
son contrarios a la aplicación de esa excepción en el campo de los contra-tos del Derecho
Administrativo. Fundan su posición en que ese mecanismo podría afec-tar el principio de
continuidad en la ejecución y en que el contratante particular es un colaborador y debe
extremar su sacrificio para cumplir. En todo caso, admiten los auto-res que si el
incumplimiento colocara al cocontratante en una situación de razonable imposibilidad de
cumplir, éste podría interrumpir su prestación fundándose en dicha imposibilidad provocada
por ese hecho de la administración.

Por el contrario, otra parte de la doctrina, encabezada por Marienhoff (Tratado de Derecho
Administrativo, tomo III-A, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 376) entiende que la posición de
excluir la "exceptio" se encuentra fuera del orden jurídico. Interpreta que el contratista tiene
la posibilidad de oponer la defensa en cuestión toda vez que el Estado incumpla con sus
obligaciones en un grado grave e importante. Tan importante que llegue a producirle una
"razonable imposibilidad de cumplir" con su prestación. Si se trata del precio, deberá
producirse un atraso en los pagos o consistir en un monto realmente considerables por su
magnitud.

No sería equitativo exigir que el contratante particular cumpla cuando en reali-dad la

negligencia del ente público en el cumplimiento de sus propias obligaciones es el que lo ha
colocado en situación de razonable imposibilidad de llevar adelante su presta-ción.

Como adelantamos, coincidimos con Marienhoff en que impedir el empleo de la “exceptio”

constituiría una negación de la naturaleza contractual misma del contrato administrativo.
Consideramos que la presencia del contrato administrativo provoca un mayor rigor en la
ponderación de los requisitos necesarios para el ejercicio de la “excep-tio”: buena fe y
proporcionalidad, pues deben ser analizados con un criterio más estricto cuando se trata del
contrato público. Este es el efecto preciso que tiene el principio de “continuidad” como
prerrogativa estatal en los contratos públicos.

Pero la naturaleza pública del contrato de empleo público, su compromiso estre-cho con el
cumplimiento de funciones propias del Estado en general y, en este caso par-ticular, con la
función judicial, impone al instituto invocado una mayor exigencia aún en sus requerimientos
de procedencia. Así es como la proporcionalidad y buena fe que constituyen el basamento
imprescindible para el juego de la “exceptio” aún en el terreno del derecho privado y del
derecho público en general, en el caso del empleo público, como ocurre también en el de los
servicios públicos, se ven particularmente exigidos en un grado mucho mayor.

Este mayor rigor respecto de los empleados públicos encuentra su asidero no sólo en la
naturaleza y dignidad de la función sino también en los correlativos privile-gios, como el
derecho a la estabilidad y otras condiciones especiales de cumplimiento de tareas, que no
alcanzan en modo alguno al empleado del régimen privado sujeto a la Ley de Contrato de
Trabajo en general.

Con la finalidad de apreciar la presencia de los extremos condicionantes de los

requerimientos mencionados, es útil recordar la severa crisis por la que atravesaba nues-tro
país en general, y la provincia en especial, en ese mes de noviembre de 2001. Se
encontraban vigentes dos leyes de emergencia nacional (Leyes 25.344 y 25.419) y una
provincial (Ley 6918) y se había desatado ya la crisis que se inició en la primera semana de
ese mismo mes de noviembre de 2001 y que luego se conoció como la crisis del “co-rralito”
que llevó a que menos de dos meses después se dictara la actualmente vigente Ley 25.561
de emergencia Nacional.

Estas circunstancias llevan a valorar el grado de desacierto de la medida indivi-dual del

actor quien, ante la falta de cancelación de su sueldo el día de vencimiento, el 6 de
noviembre de 2001 (ése era el cuarto día hábil conforme al art. 128 y 137 LCT invo-cados
por el actor), a tres días del vencimiento técnico de la obligación de pago del suel-do envía
telegrama el 3 de noviembre (ver fs. 5 de autos) y el 16 de noviembre amenaza con la
retención de tareas (ver fs. 4), y pretende justificado el ejercicio de un mecanismo admitido
únicamente para circunstancias de extrema gravedad (ver doctrina de la Corte Suprema de
la Nación en caso “Cinplast” en Fallos, 316:212).

En esos tiempos de fines del año 2001 era de público y notorio, ampliamente conocido, el
retraso de meses en el pago de sueldos que afectaba a numerosas adminis-traciones
públicas provinciales. Por ello, el mencionado retraso en el pago de dieciséis días, carece de
la proporcionalidad imprescindible para el ejercicio, por parte del em-pleado público, de la
“exceptio non adimpleti contractus”, que lo habilite a suspender el cumplimiento de sus
obligaciones de concurrir a cumplir sus tareas vinculadas directa-mente con la función
judicial que presta el Estado.

Nótese que, aún el derecho de huelga, constitucionalmente reconocido, se en-cuentra

limitado y estrictamente reglamentado cuando se trata de servicios considerados esenciales
(ver art. 24 de la Ley 25.877 y su reciente Decreto Reglamentario 272/2006), cuánta mayor
razón puede comprobarse en la limitación de un resorte de naturaleza in-dividual frente, no a
un servicio sino a una función esencial del Estado. Máxime cuando la limitación natural
consiste en un análisis más severo de la presencia de los requeri-mientos propios del
instituto: buena fe y proporcionalidad.

En nuestro caso, estamos convencidos de que el requisito ausente es el de pro-

porcionalidad. No obstante, no cabría descartar totalmente una posible falta de buena fe si
se considera el antecedente de haber pretendido el actor con posterioridad encubrir su
conducta en una nunca demostrada fuerza mayor de índole mecánica (ver fs. 6 y 7 de
autos).

Resulta entonces ajustado a derecho el acto impugnado de descontar los haberes por los
días no trabajados conforme al art. 20 del Estatuto de Empleado Público que dice: “el
personal tiene derecho a la retribución de sus servicios, conforme a su ubica-ción en el
respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo. Para gozar de
este derecho es indispensable: a) que medie nombramiento o contratación, con arreglo a las
disposiciones del presente estatuto, y b) que el agente haya prestado servi-cios, o este
comprendido en el régimen de licencia, franquicias y justificaciones en todos los casos en
que las mismas sean pagas. A igual situación de revista y de modalidades de la prestación
de servicios, el personal gozara de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo
en que actúe”.

IV. SOLUCIÓN DEL CASO.

Por los fundamentos expuestos, si son compartidos por mis colegas de Sala, co-rresponde
el rechazo de la acción intentada con costas.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y BÖHM, adhieren al voto
que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha plantea-do para el
eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y BÖHM, adhieren al voto
que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden,

corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 C.P.C., y 76
del C.P.A.).

Dado el contenido de la demanda, y si bien existe una pretensión monetaria re-ferida al

pago de salarios caídos, resultando la misma de poca cuantía procede aplicar las pautas
contenidas en el art.10 de la Ley 3641. Entre ellas deben valorarse: el objeto de la demanda
en la que se perseguía la nulidad del acto administrativo que dispuso ordenar el descuento
de los haberes correspondiente a los dos días que el actor no concurrió a pres-tar sus
funciones, cuestión que si bien afectaba directamente a las partes superaba ese ámbito
particular por cuanto se puso en discusión la aplicabilidad de la “exceptio non adimpleti
contractus” en la relación de empleo público tema novedoso y trascendente; la escasa
importancia del trabajo realizado por los profesionales de la demandada que se redujo a
adherirse a la defensas esgrimidas por el autor del acto; el resultado obtenido; la demora en
obtener la resolución de la causa, casi cuatro años,. como la prueba produ-cida. Por todo
ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 1.200 el honorario por patro-cinio total de la parte
ganadora, de conformidad con lo establecido por los arts.10, 13, 32 y concs.de la Ley 3641,
y de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal respecto a la concurrencia de patrocinio
(LA.103:347). Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y BÖHM, adhieren al voto
que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se

inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 21 de abril de 2006.

Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Exc-ma.Suprema
Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por el Señor Roberto Enrique

Obredor a fs.2/3.

2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.76 del C.P.A. y art.36 del C.P.C.).

3º) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres. Daniel GOMEZ
SANCHIS, en la suma de pesos SEISCIENTOS ($ 600); Pedro A. GARCIA ESPETXE, en la
suma de pesos DOSCIENTOS ($ 200); Angel Horacio FRIAS, en la suma de pesos CIENTO
VEINTE ($ 120); Ricardo ESPINASSE, en la suma de pesos CIENTO VEINTE ($ 120);
María Laura ELMELAJ, en la suma de pesos CUARENTA ($ 40) y Oscar E. MORALES, en
la suma de pesos DOSCIENTOS OCHENTA ($280).- 4º) Notificar Caja Forense y Dirección
General de Rentas.

Regístrese. Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas

acompañadas.

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