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6 Caso del subordinado

D EREC HO P ENA l tlfKJ CHO P EIIAI,

Rubikon, 1987, 319; Engisch, Die normativen Tatbestandslemente im Stra­


frecht, Mezger-FS 127; Freund, Normative Probleme der «Tatsachen­ 7. Delimitación dolo/culpa - Especiales elementos
o
feststel/ung , 1987; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Vorsatz und
MitbewuPtsein-Strukturen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 311 ; Hassemer, subjetivos del ilicito
Kennzeichnen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg, Vorsatz und
erlaubtes Risiko-insbesondere bei Verfolgung Unschuldiger, JR 1986, 6; el BGHSt 7, 363: Caso del cinturón
mismo, Die Abgrenzung van Vorsatz und bewuPter Fahrlassigkeit-ein Problem 5 StR 35/ 55 de 22.4.1955 = NJW 1955, 1688
des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249; el mismo, Das Wollen beim
Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewuPt fahrlassigen Verhalten, Supuesto de hecho: los acusados K y J se pusieron de acuerdo para SH
JZ, 1988, 573, 625 ; Armin Kaufmann, lebendiges und Tates in Bindings 'obar a su conocido M . Para lo cual prentendian, en primer lugar, dejarlo
Normentheorie, 1954; Kindhauser, Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW ,"capaz para defenderse administrándole en secreto somníferos. Después de
96 (1984); Kohler, Vorsatzbegriff und BewuPtseinsform des Vorsatzes, GA ,ntentarlo sin éxito, K propuso estrangular a M con un cinturón, luego atarlo y
1981,285; Küper, Vorsatz und Risiko, GA 1987,479; Küpper, Zum Verhiiltnis amordazarlo. J estaba de acuerdo con esta propuesta. Ambos acusados recono -
van dolus eventualis, Gefahrdungsvorsatz und bewuPter Fahrlassigkeits, ZStW cieron que tal estrangulación conllevaría graves lesiones más allá de la pérdida
100 (1988) 758; loas, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in (le conciencia de M y que incluso podría ocasionarle la muerte. los acusados
der praxis, en: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, 261 ; Platz­ también renunciaron a este plan al no tener valor de proceder contra él de
gummer, Die Bewu,Btseinsform des Vorsatzes, 1964; Samson, Absicht und forma tan peligrosa durante una visita ocasional que 'le hicieron a M. Por lo que
direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449; Schewe, BewuPtsein und Vorsatz, J propuso adormecer a M golpeándolo con un saco de arena con lo cual K
1967; SChmidhiiuser, Über Aktualitat und Potentialitiit des Unrechtsbewutseins, estuvo finalmente de acuerdo. Ambos pensaron que el saco de arena al chocar
H. Mayer-FS 317; Sessar, Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition contra la cabeza se adaptaría a la forma de la misma y, por ello, no le produciría
der Totungskriminalitat, 1981 Spendel, Zum Begriff des Vorsatzes, lackner­
1
;
lesiones serias.
;.j '
FS 167; Vest, Vorsatznachweis und materiel/es Strafrecht, 1986; Ziegert, Poco después visitaron a M y J llevaba el saco de arena en el bolsillo de su
Vorsatz. Schuld und Vorverschulden , 1987.
pantalón . K había llevado por cualquier cosa, por decisión propia y sin conoci­
miento de J, un cinturón. llevando a cabo el plan , J golpeó a M dos veces con
el saco de arena en la cabeza en presencia de K. Pero, los golpes no tuvieron
el efecto esperado y el saco de arena de rompió. Por lo que K tomó el cinturón
y se lo pasó a M por encima de la cabeza. J también apoyó el procedimiento
con el cinturón _ El cinturón se encontraba ahora alrededor del cuello de M;
ambos extremos se cruzaban en la nuca _ los acusados tiraron con violencia
cada uno de un extremo hasta que M dejó caer los brazos y desfalleció. A
continuación, los acusados lo ataron. Cuando M se incorporó nuevamente, J se
avalanzó sobre él y K lo volvió a estrangular, para lo cual colocó el cinturón de
tal manera alrededor del cuello de M que el extremo del mismo pasaba por la
hebilla. Cuando M dejó de moverse, cesaron con ello, lo ataron y se llevaron de
la casa los objetos que querían. luego, regresaron para ver a M y tuvieron
dudas de si aún estaba con vida . Intentaron sin éxito volver a reanimarlo . A
continuación abandonaron la casa .

Problemas del caso: Una condena por asesinato (§ 211) supondrla que los P
acusados hubiesen producido la muerte de M allffenos con dolo eventual. El
(,
Tribunal de escabinos (Scll\"urG) lo afirmó así argumentando que los acusados
eran conscientes de los efectos peligrosos que su actuación tenia para la "ida
de M; aunque su muerte no les hubiese resultado agradable de todos modos
lo hubiesen aceptado en caso de que aconteciera, ya que querían estar en
posesión de los objetos de valor bajo cualquier circunstancia_
Tanto los acusados como el Fiscal superior del Estado Federal ([«Oberbun­
desanwall» - OBA]; ahora: Fiscal general del Estado Federal [General­
bundesanwalt - GenBA], consideraron que eUo suponía desconocer el concepto
del dolo eventual. En efect.o, se cuestionó si se podía aún hablar de la
«voluntad» de que se produzca un resultado cuando su producción no es en
absoluto deseada por los autores.
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Caso del cinturón 7
7 Caso del cinturón DERECHO PE~,, ' 111 RI ('HO P f.NAL

- 0, ¿no depende de la «(voluntad» de la producción del resultado en 110 lo consiguieron, acudieron al más peligroso con el saco de arena, si bien
sentido estricto? ol1sideraban que no sería peligroso para la vida. Después de que éste fracasase,
n decidieron por la estrangulación, cuyo peligro habían reconocido y lo habían
- Si ello no es afirmativo, ¿qué se le debe exigir en su lugar al dol ..
discutido con anterioridad.
eventual? ¿Que el autor, al menos, haya querido de alguna forma el resultado: No lo hicieron, porque, al contrario que con los anteriores medios, confia­ 6
0, ¿ya seria suficiente con que crea en la posibilidad de la producción del rMn en que el resultado previsto como posible no aconteciera , sino porque más
resultado y la acepte? bJcn querían 'llevarse las cosas a las que no querían renunciar en ningún caso
- ¿Cómo se deberían distinguir entonces el dolo eventual de la culpa II unque la estrangulación produjera la muerte de M. Tampoco ahora sólo querían
consciente? El BG H sostuvo lo siguiente: li¡ muerte, salvo que no fuera posible de otra manera. Por ello, cesaron cuando
t rayeron que M estaba inconsciente .• [Por consiguiente, el BGH mantuvo la
condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)] ,
El Extracto de los fundamentos jurídicos: {368J . La Sala (Senat) no se adhiere
al recurso planteado. Es correcto, que el conocimiento de las posibles conse
cuencias de la forma de actuar y la aceptación de las mismas constituyen dos Explicación y profundización: La sentencia obtuvo en su resultado mayo­ , A1
[369J presupuestos independientes del dolo eventual. Cuestión ésta que el ritariamente ad hesiones ; sin embargo, la fundamentación y la comprensión
Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconoció. No partió del hecho de dd dolo que allí se realizó ha sido criticada. En cierta manera ' ello es carac­
que el autor ya quería el resultado en sentido jurídico, cuando sólo lo veía como It rístico de la controversia acerca de la delimitación entre el dolo eventual y
posible... La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la la culpa consciente: al igual que en la cuestión sobre la co-conciencia (Mit­
previsibilidad y la aceptación del resultado como presupuestos especiales del
dolo eventual. No se puede admitir la opinión del OBA (Fiscal general del hcwuJ3tsein) (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 7) se debe comprobar aquí
Estado Federal), de que las demás circunstancias comprobadas no hablarían a que los presupuestos conceptuales del dolo eventual están muy discutidos ,
favor de la aceptación del resultado por parte del autor y que por ello existiría pero que en definitiva la mayoría de los casos se enjuician de forma igual
.:1
la sospecha que la comprobación de la parte volitiva seda sólo una fórmula y (cfr. SchUlidhauser 1 7/ 101, Herzberg JZ 1988,636, Küpper ZStW 100,766,
que en verdad ésta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del Otto 1 95, Lackner § 15 II 3 b cc). Los conceptos teóricos sobre el alcance
peligro. Las citadas circunstancias, si acaso, hablan a favor de que los acusados del dolo eventual que aquí se discuten serán explicados a continuación con
no deseaban la muerte ocurrida . mayor precisión (1). Por lo demás, la sentencia brinda la oportunidad de
2 Ello no sólo lo reconoció el Tribunal de escabinos, sino que lo mencionó co nsiderar también otros elementos subjetivos del delito que -como, por
expresamenente. La aceptación del resultado que según la jurisprudencia tanto ejemplo, obrar «para posibilitar un hecho punible», obrar «con ánimo de
del RG (RGSt 72, 36/ 43; 76, 115) como del BGH (.. en Dall. MOR 52, 16) lucro» (§ 211) o «con ánimo de apoderamiento (§§ 249, 251)- no encuentran

/' constituye la característica diferenéiadora decisiva entre el dolo eventual y la


ninguna correspondencia en el tipo objetivo.

culpa consciente, no significa, sin embargo, que el resultado deba responder a


los deseos del autor. El dolo eventual también puede darse cuando el autor no
desee la producción del resultado, En sentido jurídi.co se acepta ese resultado, L La delimitación entre el dolo y la culpa

aunque cuando para obtener el fin perseguido, es decir, en la medida que no


pueda alcanzar su fin de otra manera, se acepte que la acción que se realiza El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar doloso (§ 15;
2

produzca el resultado en sí no querido y lo acepte el1 el '" SO en que acontesca cfr. Scroedcr LK § 15, ng margo 5). Tanto la tentativa (§ 22) como la

(cfr. un caso similar RGSt 67, 424). También en el do i_ c:ventual el resultado le participación (§§ 26 Y 27) presuponen, sin excepción, la existencia del dolo.

puede resultar al autor desagradable. Ello, ocurre en todos los casos en los que El marco punitivo será considerablemente inferior en la medida en que obrar

alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio clllposamente sea también punible (cfr. §§ 212, 222). Por consiguiente, la

{3701. porque sabe que sólo puede obtener su fin desu do a través de ese determinación del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas más

medio. importantes de la práctica. Su importancia se ha puesto de relevancia última­

3 El dolo eventual se distingue del dolo directo, porque el resultado no deseado mente en el contexto de la discusión penal en relación al tema del SIDA

G 4
no es necesario, sino que sólo se prevé como posible.
El dolo eventual se distingue de la culpa consciente porque el autor que
(específicamente Frisch Meyer-GedS 533, Herzberg JuS 1987, 777, Prittwitz

JA 1987,427 ss., 486 ss., BGHSt 36, 1 con comentario de Frisch JuS 1990,

obra con culpa consciente confía en que el resultado previsto como probable no 362). La problemática de la delimitación surge, entre otros, de que también

va a acontecer y, por ello, acepta el peligro, mientras que el autor que obra con el que actúa con culpa consciente (per dejinitionem) piensa en la posibilidad

dolo eventual lo acepta, porque él, no pudiendo obtener su fin de ninguna otra
de la realización del supuesto de hecho típico (E 4). ¿Qué es lo que distingue

manera, también lo quiere obtener con el medio no deseado.


entonces al dolo eventual de la culpa consciente? Sobre esta cuestión cJS;isten

5 El contexto de la sentencia demuestra claramente que el Tribunal de escabinos numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre sí. Si se intenta

(SchwurG) prosiguió seglÍn la siguiente idea: Los acusados querían apoderarse


a toda costa de los objetos de valor de M. Ellos lo querían hacer de tal manera poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones, entonces -en conexión

que se lesionara lo menos posible a M, Por ello, empezaron con el medio con una terminología que se remite a Frank (ZStW 10, 169)- se pueden

menos peligroso. En principio, intentaron dormir a M con somníferos. Cuando distinguir dos conceptos teóricos fundamentales: las «teorías de la represen­
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7 Caso del cinturón DEREC HO 1',"\\, 1', .rcllo P ENAL
Caso del cinturón 7

tación» (<<Vorstellungstheorien») (sobre esta cuestión 2) y las «teorías de la \lStZ 1983,365, BGH NStZ 1988, 175). La conciencia de la posible realización
voluntad» «¡WiUenstheorie») (sobre esta cuestión 1). Dentro de estos concept Jd supuesto de hecho típico descrita de esta manera constituye, según el BGH ,
básicos se encuentran a su vez diJerentes formas que, en parte, difieren ent o: del mismo modo una parte constitutiva tanto del dolo eventual como de la
sí de forma fundamentalmente y que, en parte, sólo se diferencian por matk'l'" ~lIlpa consciente (E 3 S., BGH GA 1979, 106, BGH NStZ 1987, 362). Por lo
verbales. Se verá también que eJ dolo eventual - en contra de lo qlle sostiene l<l nto, no proporciona un elemento diferenciad or idóneo . >~~ncia: la
la teoría de la representación (<<Vorsetellungstheorie»)- contiene un element" dd imitación sólo puede realizarse por medio del componente ~eI dolo.
_ El elemento volitivo del dólus eventualis (dolo de condiciones) presu­ 6 "
volitivo, pero que esta voluntad - en contra de lo que sostiene la «teoría d,'
la voluntad» (<<Willenstheorie»)- no se dirige hacia la realización del resultad" po ne según la jurisprudencia que el autor «asienta (en sentido jurídico)) la
~ ti ~I(" I~ 1/ ok ,
típ ico, sino hacia una modificación riesgos a del estado de las cosas (sobre producción del resultado típico (E 2, BG H NStZ 1983,365, también Baumann/ ~ te>"ft~
esta cuestión 3). Weber 400 ss.), lo «acepte conscientemente)) (BGH VRS 36.20) o - como se "ir'~
dia: últimamenloe- «esté de acuerdo con ese resultado de forma tal, que lo
acepte asintiéndolo o que se conforme, al menos, con la realización del
3 1. Las teorías de la voluntad (<<Willenstheorien») ,upuesto de hecho típico» (BGHSt 36, 1/ 9, BGH NStZ 1987, 362; 1988, 175,
. El punto de partida de estas teorí as es la suposición de que para el dolo GA 1979, 106). Estas descripciones sufren por otros tres lados otra delimitación
\¿L/ L&- ~ I\tce~~,o~ son necesarios en todas sus formas dos elementos «independientes') esenciales: conceptual. En primer lugar: Faltará un «asentimiento» (<<billigen»), una «acep­ ~
Z. eJe.~tofh,~ 4I<o~~/Q1 el cognitivo y el vo litivo. El objeto de ambos elementos lo constituye el tipo tación.) (<<In-Kauf-nehme(l)), una «conformación» (<<Sich-abfinden») o una ~
'lv o objetivo en su totalidad: dolo significa conocimiento )' voluntad de la reali­ "tolerancia» (<<hinnehme(l)), cuando el autor «confie (seriamente, y no de •
01
t:"].el.
.J
~
t.O~YlI I
vol¡t¡"O
zación del supuesto de hecho típico (nr. 6 A 55). Según esta concepción, 9
dolo eventual se caracteriza porque ambos elemento$ - dirigidos a la realiza­
ción del supuesto de hecho típico- sólo se encuentran presentes de fOIlJlól
«disminuida» o <cdelimitad81) (Spendel Lackner-FS 174, Geppert Jura 1986,
forma vaga) , en que no acontezca el resulta previsto como posible» (E 4,
BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362; 1988, 175, con comentario de Schumann JZ
1989,427; BGHSt 36, 1, 10; cfr. también Jescheck 270, quien advierte con
razón , que tanto «confonnarse con la producción» del resultad o co mo «confiar
<

.,.
610). Por lo tanto , no sólo existen distintos grados de convencimiento, sino en la faJta)) del mismo constituyen conceptos complementarios) . En segundo
también distintos «grados o intensidades de la voluntad» (Ebert 53, Kienapfel
1242, Schünemann GA 1985,34 1/364). Surgen así dos puntos en los que se
lugar: Esto no puede depender de una relación emocional (postura emotiva)
positiva o negativa. El autor también puede «querem un resultad o que en
,
puc:den buscar los criterios para delimitar el dolo eventual de la culpa cons­ verdad no desea (E 2). Asentir (<<billigelll» en sentido juridico no significa
ciente. Es común a todas las teorías de la voluntad (<<WillenstheorieOl») d «aproban). Finalmente, en tercer lugar: N o es suficiente para la realización
,.,
/' considerar imposible la delimitación objetiva prescindiendo del elemento vo­ del supuesto de hecho típico la mera indife rencia (<<Gleichgültigkeio»). Esto lo
litivo. P o r consiguiente, el problema del dolo se presenta de la siguiente aclaró el BGH en la sentencia del caso de la huida (NJW 1968, 660): el que
manera: ¿Qué circunstancias o sucesos, cuya existencia ¡j realización el autor lleve a eabo una acción que como bien ha reconocido pueda tener un resultado
cree posible, pueden «ser considerados como querUias por éh) (cfr. Stratcnwerth lesivo no ha obrado ya con dolo eventual en relación a la producción del
298 ss., Bici 1 115 S. , v. Hippel 11 308)'1 Existcn distintas formas de las teorías resultado por el hecho de que éste le haya sido indiferente. Sobre todo no
de la vo luntad (<<Willenstheoric(l)). Éstas se diferencian en la descripción dIO podrá depender de la actitud general del autor frente a la producción del
los elementos volitivo y/ o cognitivo del dolo. No es claro, si estas descripciones resultado, es decir, de si le resulta en general indiferente o no (con mayores
divergentes en todos los casos se corresponden con situaciones intcncionales precisiones Kohler, Fahrlassigkeit 50 ss.).
diferentes (nr. 3 A 28): _ La prueba forense del elemento volitivo así descrito presenta dificultades 7'i)¡\,,",,lt24~ 1
4 a) La teoría del dolo eventual en la jurisprudencia. La jurisprudencia del esenciaJes: ¿Cómo habrá que comprobar en el caso particular si el autor ~O~~rI~j .,
Tribunal Supremo alemán sobre el dolo eventuaJ no brinda una imagen había confiado en un buen fin o s610 lo esperaba vagamente y si se ha
univoca (cfr. los análisis de Frisch, Vorsatz 304 ss., 379 SS., Kóhler, Fahrlas­ conformado con la producción del resultado? ¿No existe, sin embargo, una
c: sigkeit 45 ss., Ross, Vorsatz 95 ss.). Pero, se la puede clasificar sin lugar a
duda entre las teorías de la voluntad (<< Willenstheorie(l)) y se pucde decir
cierta relación entre el elemento cognitivo y el volilivo del dolo?

sobre ésto quc la dirección quc el BGH adoptó en el caso del cinlurón (la En la sentencia BGH NJW 1968. 661 se dice sobre esta cuestión, to
siguiente: . Pero, si A ha reconocido como cercana la posibilidad de que el
::.zúlÚ"J d,& Jj llamada teoria del uentimiento o bien del consentimiento [«Billigungs-bz",.
agente de policía podía morir debido a los golpes que él voluntariamente realizó,
~ 'fo'I\ \', 11 O 'o i Q,(.(
Einwilligungstheorie»D, en gran medida, continúa hoy siendo la misma. Por
entonces no podía confiar en que el resultado no ocurriría. El podrá haber
consiguiente, ¿qué exigencias deben reunir los elementos cognitivo y volitivo? deseado o esperado que no ocurriría un accidente tan grave. Pero, ello no se
CéJI"~\;1l S - En relación al elemento eopitivo se exige que el alllor «considere contrapone a la afirmación de la existencia del dolo eventual de homicidio» (dr.
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posible» (E 1,3), «co nsidere posible y no lejano» (BGH VRS 36, 20 / 22, BGH
í'1 NJW 1968, 660, BGH .JZ 1981 , 35) o que «considere seri amente posiblcll
críticamente, Kóhler, Fahrlassigkeit 77 s.).
( ~ s.c1~Q( .J ci't;..:! (BGH NJW 1981,2204) la realización del supuesto de hecho típico. En parte, Por consiguiente, ¿se puede deducir, sin más, que del reconocimiento de 8
~ 4ilt,,(~ se habla también de un conocimiento «del pel igro del comportamiento» (BGH esa posibilidad cercana surja la aceptación consciente de la producción del
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7 ( ·cu p del CiJlfur tJn D 6R.ECHO PE' \1 1 )1 I~OC HO PENA t Caso del dlllurún 7

resultado? El BG H 10 ha negado en varias sentencias recientes: el asentimiento primera vista parecería que con ésta se exigiría más al grado de convicción.
«<BilJigung») guarda relación cuando el autor lleva a cabo su propósito a Pero, considerándo 'c on mayor precisión, esta divergencia se difumina porque
pesar de la existencia de un peligro extremo (BG H JI. 1981, 35, con comentario 110 resulta nada cIaro dónde discurren los límites entre lo «no tan lejano>,
de KohlLi) Pero, es incorrecto deducir la aceptación asentida de la existencia I "Il ieht ganz fernliegend ») (A 5), lo «cercano» «maheliegend») y lo «relativa­
del reconocimiento. También podria ser que el autor haya previsto como l11ente probable» (<<relativ hoch»). En relación al aspecto volitivo no se
vDQ ;vo
~
posible el resultado delictivo y, sin embargo, haya confiado seriamente, y no
sólo de forma vaga, que éste no se produciría (BGH NStZ 1983,407, BGH
NStI. 1984, 19; 1987,362 con comentario de Puppe y Freund JR 1988, 116:
BGH NStZ 1998, 174, BGH NJW 1989, 3027, BGHSt 36, 1, 11, igualmente
[lc rcibe ninguna div erge ncia. Sin embargo, la teoría de la seriedad
[«Ernstnahme-TheoTic») evita la palabra «asentir>, «(billigen»). Pero, sólo se
lrata de una clarificación verbal (A 6). Conclusión: No existen diferencias
langibles en relación a la jurisprudencia.
l
i;S,¡~1 " 1..
wotA( ¡<jI"" •
Rudolphi SK § 16, nº margo 46). Con 10 cual, resulta sumamente confuso c) La teoría de la indiferencia «(Gleichgültigkeitslehre») se diferencia de 12
[5 ClY'1¡~~ ~ cómo se ha de comprobar en el caso particular, si el autor ha confiado en un
buen fin o si ha conformado con la realización del supuesto de hecho tipicó
la hasta ahora llamada teoría de la voluntad ((Willenstheotie»). Dentro de

-teO\¡'P r"t '/14 ~ (cfr. también Herzberg JZ 1988,636, quien por ello habla de una «teoría que
no se puede llevar a cabm, (<<undurchführbaren Theorie»); también Hasscmer
la cual hay q ue distinguir dos formas diferentes: la indiferencia actúa en
parte como una exigencia (adicional) que debe producirce al creer-posible y
ni aceptar (A 13 ss.) y, en parte, como un equivalcnte cuando [alta el creer
~
"(",ek \~~ ~ c~o A. Kaufmann-GedS 301; Puppe ZStW \03, 7 con ulteriores referencias). seriamente y la conformación (A 16): ,.
4-
9 Bockelmann/ Volk (1 84) sostienen que la siguiente ponderación resulta de
- Engisch (NJW 1955, 1688) ha defendido, en alusión a la jurisprudencia
del Reichsgericht (RG), la opinión de que no es suficiente la mera confor­ :3"
JLt ,.., feN\+:- t-.
ito-L
ayuda para esta cuestión: Sólo la esperanza y no la confianza en el buen fin mación de posibles consecuencias accesorias no deseadas: es necesario algo \~ 47"1?tr¡YI~~ ~
""1
empuja al autor que se arriesga y que tiene por lo tanto claro que depende
esencialmente de la casualidad que todo salga bien o no. La confianza en que
todo tendrá un buen fin determina el comportamiento de aquél de quien se dice
que tief")e la situación en sus manos, que dominará el riesgo que asume, aunque
lIlás. El autor debería afrontar el resultado de forma positiva o, al menos, h "I4t c.~ S ..,;~ 7f'j~
'1m indiferencia (cfr. Schonckej Schroder-Cramer § 15, n 9 margo 82, 84).
Por lo tanto , la afirmación del dolo eventual en el caso del cinturón resulta
V>? ? ~ ~ ...
ec:.;:j

iolIl.
,l.",> ~_ no le llegue una, casualidad afortunada como ayuda. Pero esta ponderación dudosa . Este punto de vista - la indiferencia como exigencia adicional·­
411' '9
desacredita a la teoría de la voluntad (.Willenstheorie.). Pues, quien piensa que ;ldolece de no ser en absoluto claro lo que significa «indiferencia» (Frisch,
dominará el riesgo consider ,el resultado no es posible o sólo muy lejano. Vorsatz 8 ss. , K6hler, Fahr1assigkeit 50 S., Küpper ZStW 100, 767 s.). Por
Con lo cual, el elemento olitivo .pierde toda su función. regla general, surge un desinterés relativo frente al bien jurídico protegido al
actuar el autor aun considerando «como posible y no del todo lejana» la
JO En el presente caso (E 6) el BG H apoya su afirmación de la existencia realización del supuesto de hecho típico (A 5). Evidentemente, no se trata de
del dolo eventual, en última instancia, en el hecho de que los acusados ¡'stc tipo de indiferencia. Esta no sería una exigencia adicional y no supondría

..,
llevaron a cabo el apoderamiento de las cosas, a las que no querían renunciar llll criterio de delimitación adecuado, ya que dcl mismo modo ésta puede
en ningún caso, aunque el estrangulamiento provocara la muerte de la , cr una parte integrante de la despreocupación (Leichtfertigkeit) (cfr. por
víctima. Ello nos recuerda la llamada segunda fórmula de Frank (<<zweite ejemplo, § 251).
Franksche Forme!>,) que también es recomendada en la bibliografía como ~
«prueba verificadora» (cfr. BockelmanojVolk I 82 ss., Jescheck 270). Según 14
la cual se ha dc afirmar el dolo eventual cuando el autor haya pensado: «sea
En el caso de la sentencia OLG Nürnberg NStZ 1986, 556 también se
elestaca que la indiferencia es un criterio de la despreocupación (Leichtfertigkeit):
-:¡
como sea, así o de otra manera, actúo en cualquier caso» (Frank § 59 V; en oLa despreocupación (Leichtfertigkeit) exige ... un alto o, al menos, un elevado
sentido crítico sobre la utilidad limitada de esta fórmula Frisch, Vorsatz 8,
233, Engisch, Untersuchungen 202 ss.).
grado de culpa. Normalmente, aunque no siempre, se tratará de una culpa
consciente. En cualquier caso el autor deberá actuar con especial despreocu·
pación (Leichtfertigkeit) o con especial indiferencia. Por lo tanto, la despreocu·
~r.:
11 b) La opinión predominante en la doctrina se presenta igualmente como

pación (Leichtfertigkeit) significa bien no conocer con un tosco descuido o
partidaria de la teoría de la voluntad «(Willenstheorie,». Aquella afirma la lomar en consideración la posibilidad reconocida con desconsideración frívola
"- "
existencia del dolo eventual cuando el autor crea seriamentc posible y se (1 lesión de un deber especial (cfr. Dreher·Trondle § 15, nota marginal 20.
conforme con la producción del supuesto de hecho típico (cfr. Blei I 115 SS., BGHSt 33, 66).
Jescheck 268, Rudolphi SK § 16, nº margo 43, Stratenwerth, n!) margo 308,
Wessels 1 64). En parte, se añade también que considerar probable significa Con lo cual se plantea la cuestión acerca de qué grado de desinterés es
d"ectivo pani fundamentar el dolo y de qué especiales circunstancias de la
157r~h
que el autor tiene que estimar que el riesgo es «relativamente alto>. (Jescheck
op., cit.) y, en parte, también se exige una «posibilidad cercana» (Wessels 1 indiferencia depende aquello. Sobre esta cuestión existen distintas respuestas
67, cfr. tambi':n Haft l 159 SS., quien equipara el «creer posible con seriedad» posibles. Por sólo nombrar dos: En primef lugar, se podría negar la existencia
a una «probabilidad predominante») . ¿Existe una diferencia sustancial entre eJe la indiferencia (y con ello, la del dolo) siempre y cuando al autor no le
esta concepción que a veces se denomina «la teoría de la seriedad resulte «en si d.eseada» la realización del supuesto de hecho típico reconocida
(<<Ernstnahme-Theorie») y el punto de vista de la jurisprudcncia (A 4 ss.)? A <:I,mo posible. Este punto de vista, que supone una clara contradicción a la
162 163

.....
7 D, KEC HO P E!<AL Caso del cmturÓn 7
Caso del cim urón DrRECHO P E' "
d l~ vdIJIJ4J
continua jurisprudencia del BO H (E 2, A 6) no sólo es demasiado estrecha, Fall eines ~intritts wollem» (E 2). En segundo lugar, la «voluntad disminuída» ¿'¡SVlI i~vjJ¿., iI\,J'
(i<abgeschwachtes WoJlem» no constItuye en absoluto una eXigencia adiCional: +·fv7( ..e..t~"'c."Z
sino que más bien no es visible, porque la diferencia entre «en sí indiferente»
y «en sí no deseadQ) debe ser relevante para dolo. Un ejemplo podrá ilustrar ~I que «toma en serio» un peligro (A 11), tiene que haberse conformado c.::; >. I 1
í... JI. ~
v.:) 1
ésto: el autor lesiona con la misma acción a dos personas (A y B), a cuyo
.J S efecto la lesión reconocida como probable respecto de A le resultaba no
-dentro de los límites del riesgo- con la producción o la existencia de las
circunstancias reconocidas como posibles. Finalmente, en tercer lugar, pre­
clsamente en esta supuesta independencia se enfrenta la prueba forense de la
3) f,
,G4 ,,>1 )
e b;>
f
'-1- SR
S (\ÁÍ ~; deseada, pero, por el contrario, la de B le resultaba indiferente (a inclusive
IV
vo luntad «disminuida» con dificultades insuperables. ¿Están justificadas estas
v.N.~ . óó Ru Q/I/I t hasta deseada). La suposición de que en relación a B exist.e dolo , mientra,
objeciones contra la teoría de la voluntad (<<WiJlenstheorie»)'I Ello sólo se
Qt(>s ,'1 \ que respecto de A sólo existiría culpa no es en absoluto sostenible (cfr.
podrá juzgar dcspués de conocer la alternativa a esta opinión: la teoría de
Jakabs 8/26 s.). En segundo lugar, se podría admitir siempre el grado de
desinterés como fundamenta del dolo cuando el autor considere como «al­ la representación (<<VorsteIlungstheorie»).
tamente probable» la reali7-aci6n del supuesto de hecho típico (en cste sentido
Engisch NJW 1955, 1689) o, en cualquier caso, cuando lo considere má~
probable que su no realiución . Si bien esta propuesta parece plausible
2. Las teorías de lB representación (<<Yostellungstheorien»). Éstas se carac­ 18
(la.M wto
terizan por considerar como criterio de delimitación decisivo unicamente al CoS.,"'¡iIlO.
convierte superfluo al criterio de la indiferencia. Se puede verificar si un alto t'remento cognitivo (nr. 6 A II SS., 41 , 56) en relación a la realización del
grado de convicción es fundamentador del dolo sin tener que recurrir al supuesto de hecho típico o al ríesgo de la lesión del bien jurídico y afirmando
rodeo que supone la teoría de la indiferencia «<Gleichgültigkeitstheorie») la irrelevancia de los elementos adicionales volitivos. Ello significa: la tesis ,
(cfr. Frisch, Vorsatz 8 ss.). según la cual la conciencia que se tiene de la reaJiz.ación posible dcl supuesto
16 - En la bibliografía más reciente sólo se recurre a la teoría de la de hecho típico constituye igualmente una parte integrante tanto del dolo
indiferencia (<<Gleichgültigkeitstheorie») en el marco de las teorías unificadoras eventual como de la culpa consciente (A 5), tiene que ser refutada o superada
""1 (<<Vereinigungstheoriem» que pretenden delimitar el dolo eventual por medio de alguna manera. Al mismo tiempo hay que precisar qué requisitos se le
de una combinación alternativa de distintos principios individuales. Una debe exigir al elemento cognitivo como fundamento del dolo. En relación a
teoría unificadora semejante es sostenida, entre otros, por Schroeder (LK § esto último, todas las teorías unificadoras (<<Vereinigungstheorien») coinciden
16, nº margo 93): actúa con dolo eventual el que consid.era posible y acepta en que no es suficiente con que el autor sólo piense en la posibilidad de la
(billigen), considera probable o le resulta indiferente la realización del supuesto realización del supuesto de hecho típico (cfr. Jakobs 8/ 23, Schmidhauser
~.:r ~ .,I(hl/
de hecho típico (en sentido parecido, Schünemann GA 1985,341 / 364). Con JuS 1980,241/245, Frisch, Vorsatz 215 ss. , Schumann JZ 1989, 431 ss.). Sin 1 (' c.i SU .a.R g.J-,.
este revestimiento la teoría de la indiferencia (<<Gleichgültigkcitstheorie») se embargo, resulta controvertido cómo se debe precisar el elemento cognitiyo, r

/' <..Ji>:jfll·/¡II.P

dirige a casos, en los que si bien el autor piensa en la realizac.ión del qué contenido ebe tener el conocimiento . ué rada de con 'enci . .0
supuesto de hecho típico no toma ninguna postura frente a la misma, es (qué límite inferior de probablldad) ha de alcanzar. Sin tomar en cuenta
...,....~If;cio ~
'?"'"
~(¡
decir, que ni toma en serio ni confía en su no realización, porque se encuentra otras opiniones intermedias, se pueden rustinguir tres variantes de la teoría
con total indiferencia frente a ésta (Schroedcr op. , cit. , cfr. también Rudolphi de la representación (<<Vorstellungstheorie»): la teoria de la probabilidad 3t~;H.
SK § 16, nº marg o 45, Stratenwerth nº margo 309). La indiferencia no (<< Wahrscheinlichkeilstheorie») (a), la teoría de la posibilidad (<<Mdglich­
constituye aquí una exigencia adicional, sino un equivalente para la carencia keitstheorie») (b), así como un tercer principio dc solución que se puede
del tomarse en serio. También hasta aquí hay que preguntarse qué especial denominar, junto con Geppert (Jura 1986, 612), como la teoría normativa
circunstancia de la indiferencia debe suplir la carencia de tomarse en serio del riesgo (<<Ilormalive Risikulheorie») (c).
o de la aceptación. Sólo se podrá afirmar el dolo cuando el autor no se haga a) La teoría de lB probabilidad (<<Wahrscheilichkeitstheorie») intenta 19
ningún otro cuestionamiento, porque quiere actuar «en cualquier caso» (aún solucionar este problema - en relación a la teoría de la voluntad ("Willens­
con mayores restricciones Frisch, Vorsatz 225 ss.). Con lo cual, la teoría de theorie») (A 5)- exigiendo un mayor grado de expectativa o de convenci­

c & C8"'1..
\
\-;2 -\. \lo ~
~J la indiferencia (<<Gleischgültigkeitstheorie») desemboca en la segunda fórmula

17
de Frank (<<zweiten Frankschen Formel) (A 10).
d) En contra de la teoría de la voluntad (<<Wiilenstheorie») se esgrimen
miento. El'>isten dos versiunes de la teoría de la probabilidad (<<Wahrschein­
lichkeitstheorie») - una clara y otra confusa- oLa primera versión -clara­
opera con un concepto de probabilidad comparativo: «Si el autor considera
?, obje~ tres objeciones principales (cfr. Herzberg JZ 1988,573 ss., 635 ss., Schmid­ la existencia de· la circunstancia del hecho como más probable que su no
hauser Oehlcr-FS 135 ss., Frisch, Vorsatz. 4 ss., Schumann JZ 1989, 430 s.): existencia, entonces existirá dolo yen el caso contrario culpa» (Sauer, Grund­
En primer lugar, esta teoría estaría obligada a deformar o a re<:urrir a una lagen 610 s.). Según esta concepción habría que negar en el caso de la
~ & Po(fI\ U W"l1 el
") r .
(ev~(,tl ..t
e ~ ficción abierta del concepto de la voluntad. En realidad no se exige - en
relación a la realización del supuesto de hecho típico- ninguna voluntad.
sentencia que aquí estamos analil.ando la existencia del dolo. Con lo cual,
las frQUteras del dolo eventual serían demasiado limit!!Q.as. La segund~
Sobre esta cuestión tampoco ayudarían las expresiones confusas de una vers .ión es menos limitada, pero por ello mismo pierde todo contorno. Esta

~~'f\b\~
\/olM\11O

«voluntad d,isminuida» (<<abgeschwachtes Wollem», una «(co-)voluntad»
«{Mit-)Wollem» o una «voluntad en d caso de la produccióm> (<<Für den
versión «sólo» presupone que el autor considere probable la producción del

resultado, a cuyo efecto la probabilidad debe ser algo más que una mera

165
164

l!...
7 Caso dpl r'inwrlm DERECHO P u., \I lil "FCHO P eNA L Caso del cinturón 7
----------------------------------------------------
posibilidad, pero algo me_nos que una probabilidad elevada (H. Mayer Stub co nocido desde hace tiempo (cfr. Miricka, Strafschuld 147 ss., 161): Si tanto
121). Las objeciones que se le hacen a esta segunda versión de teoría de la d rango del bien jurídico afectado como la utilidad social de la actividad
probabilidad (<<Wahrscheinlichkeitstheorie») son evidentes: es totalmente confuso ril'sgosa están codeterminadas, entonces no es posible cstablecer un principio
dónde comienza el grado de convicción relevant~ para el dolo y cómo se ha d ~ ¡xneral en relación al contenido a que la creación del riesgo en dete.rminado
comprobar in concreto su existencia (cfI. Frisch, Vorsatz 19 ss., 282, Jakobs R, grado o que la elevación del riesgo en una determinada dimensión sean de
23, Hassemer A.Kaufmann-GcdS 301). Otras objeciones se refieren a ambaJ forma automática normativamente relevante. Más bien, pueden ser relevantes
formas de la teoría de la probabilidad (<<WahrscheinJichkeitstheorie,,): las deci­ di,s tintos grados de peligro en los distintos ámbitos de delitos (cfr. Frisch,
siones problemáticas del sujeto actuante, de las que se trata en el Derecho Vorsat.z 156, 305 ss., 391 ss. , Kohler, Fahrlassigkeit 279 s., Zielinski AK §§
penal, por lo general no sólo tienen lugar bajo condiciones de riesgo, sino 15. 16, nº margo 76 ss.). Por ejemplo: Un determinado grado de convicción
también bajo condiciones de incertidumbre (sobre su distinción Stegmüll~r. en relación a que en el abuso sexual de personas sometidas a la tutela del
Hauptstromungen Il 204, Watkins, Entscheidungen 44 SS., 66 ss.,), es decir, qllt· ilutor (<<sexueller Mi¡:3brauch von SchutzbefoWenen», § 174) actúa ya corno
el que actúa no está en absoluto en condiciones de asignar a la realización dd J'undamentador del dolo, puede ser irrelevante en el marco de la lesión de la
supuesto de hecho típico un grado de probabilidad exacto y no arbitnuio. obligación de manutención (<<Unterhaltspt1ichtverletzung», § 170 b), de la
20 b) La teoria de la posibilidad (<<Moglichkeitstheorie,») admite la existencia cldministración desleal (<<Untreue» , § 266) o de la , prevaricación
del dolo eventual «cuando el autor en el momento decisivo de !tu obrm ("Rechtsbeugung», § 336). Una delimitación. orientada exclusivamente cn el
considera, al menos, como concretas las circunstancias del hecho y el futur() grado de la expectativa, de la convicción o de la probabilidad resulta insu­
desenlace del suceso, es decir, que al menos tiene una conciencia incierta ficiente. Es de suponer la objeción de que con esta concepción se ha ganado
sobre la realización del hecho» (Schmidhauser 1 7/ lOO, JuS 1980,242 'ss., CIl poco, porque no sc pueden encontrar criterios exactos para la determinación
sentido similar Sehroder Saucr-FS 207 SS., Otto i 94 s., Schumann JZ 19~9. Jet riesgo no permitido en cada caso (así Geppert Jura 1986, 612). Ello
JI puede ser correcto. Pero, con ello no se ha aludido a una dcbilidad de la
431 ss.). Schmidhiiuser considera inaeertada la objeción de que con ello Sr
ampliada de forma inaceptable el dolo, porque la conciencia de la posihk leoría normativa del riesgo «mormative Risikotheorie,», sino a un problema
realización del supuesto de hecho típico también es una parte integrante d,' ccntral que ha sido puesto de manifiesto por esta teoría y que tampoco se
la culpa consciente: la doctrina dominante (A 4 s., 11) habría descrito inel!' elude por ignorarlo.
rrectamente el proceso psicológico en sus puntos esenciales. En la llamada Con la fijación normativa de un grado mínimo de convicción (o bien, de 22
culpa consciente el autor no es, o no lo es más, consciente de la posibilidad un límite inferior del riesgo relevante) no se elimina la otra objeción respecto
concreta en el momento decisivo de la acción. Ello no convence expresad" de que precisamente estc grado de convicción no constituye un criterio de
Q. 9A y.J: 9"" \"l con tal generalidad (cfr. Frisch, Vorsatz 16 s., 479 ss. , Herzberg JuS 1981>. distinción suficiente, porque también podria ser una parte integrante de la
¿~ , , .vI'~ vi'" 250, Wessels 1 64 s.) y ésto se debe a dos motivos: W un lado DO ~sult,! mlpa consciente (A 5). Los partidarios de esta teoría normativa del riesgo
, r..../ CJ.. suficientemente claro uc significa «ser consciente en relación a un hecb(»). (<<normative Risikotheorie») intentan responder de diversas formas a esta
\(.\1 7 Por otro lado, es dudoso que sea su IClente la conCiencia de cualquier posi· objeción bien por medio de una cualificación normativa necesaria para la
\f\'" c..:vVJ ' bilidad de la realización del supuesto de hecho típico. De estc último punto modalidad de conocimiento (A 23, 24) requerida para el dolo o a través de
mencionado se ocupa la ten:era variante de la teoría de la representaciólI (otras) dclimitaciones del objeto del dolo o bien por medio de una «interpre­
(<<Vorstellungstheorie»). Esta puede entendcrse como un desarrollo tanto dl' tación orientada normativamcnte del comportamiento del autor» (,mormativ
la teoría de la probabilidad (<<Wahrschcinlichkcitsthcorie») C01110 de la teoría orientiertelnterpretation des Tatersverhaltens») (A 25):
de la posibilidad (<<Moglichkeitstheorie»): - Según Jakobs (8/ 23) sólo existe dolo eventual, «cuando el autor valora 23
21 c) El autor no sólo debe partir de un peligro concreto o bicn determinante en el momento de la acción que la realización del supuesto de hecho típico
para la decisión, sino también de un peligro relevanre para el Derecho pella! no será improbable como consecuencia de su acciólI». Se debe tratar de una

c: (también: prohibido, relcvante normativall1ente), para admitir la existencia


del dolo; esta comprobación, a primera vista trivial e insignificante. constituye
el punto de partida de la teoría normativa del riesgo (,mormalive Risikol­
valoración válida para el autor sobre la existencia de un riesgo decisivo
-según una valoración jurídica- para su decisión. No es suficiente un
«mero pensamiento sin ninguna calidad de valoraciólI>' (<<blo¡:3es Daran­
heorie») (a la cual hay que adscribir a Frisch, Herzberg, Jakobs, Phillips. Denken ohne Urteilsqualital»).
Puppe y Zielinski). La comprobación pierde su trivialidad, si se tiene ell - Frisch (Vorsatz 162 ss., 341) exige -correspondiente con su concep­ 24
cuenta cómo se determina la frontcra o la mcdida del riesgo no permilido. ción básica divergente de la dogmática tradicional del dolo (sobre esta
Hay tres factores que tienen relevancia: el grado de probabilidad de la lesiólI ruestión nr. 6 A 38 ss., 50)­ un «conocimiento adecuado a la acción y un
del bien jurídico, el rango del bien jurídico afectado y la utilidad social del riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad (<<ein Wissen um das der
comportamiento peligroso (cfr. Frisch, Vorsatz 138 SS., Jakobs 8/30 ss., qm' Handluug eigncnde und (normativ) ihre Tatbestandsma¡:3igkeit begründende
introduce también el aspecto de la «costumbrc del riesgo» (<<Risiko Risiko~). Esto se corresponde fundamentalmente con el punto de vista de
gewohnung»)). De lo cual surge un resultado quizás sorprendente, pCrtl .Iakobs (A 23), dado que el conocimiento debc importar más que una mera
166 167
7 Caso del cinturón DERCCH O P F.I<A l. D EREC HO P ENAL Caso del cim "rón 7

percepción intelectual en la conciencia, es decir, mera «re-presentaci6m): cuidado y la atención, como existe, por regla general , en un adelantamiento
presupone que el que obra parta para sí de algo determinado, haga su ¡(rriesgado o en la co.nducción muy cercana al automóvil que va adelante,
concepción de una determinada imagen (en sentido parecido, también K6hler sin embargo, puede constituir un riesgo. relevante normativamente en el
JZ 1981, 35, quien habla de una forma específica de la comprensión de la sentido de un delito culposo o de un delito. de peligro concreto (por ejemplo,
posibilidad real de la lesión). Sólo bajo este presupuesto se puede hablar de § 315 c). Pero, la creación consciente de un peligro semejante tampoco
una decisión en contra del bien jurídico que es lo que en definitiva importa. fundamenta ningún dolo (de lesio.nes), aunque el autor haya «aceptado»
Sobre esta base distingue Frisch (Yorsatz 207) dos constelaciones funda­ (I<billigend in Kauf nchmen ») (A 6) las consecuencias. Por el contrario, - así
mentales de falta de dolo: en primer lugar, la falta de representación de un la segunda suposición- <da visión racional» (ctrationale Sehen») de un peligro
peligro - normativamente relevante- (exclusión del conocimiento de po­ 110 controlado deberá fundamentar la existencia del dolo aún cuando el
sibilidades abstractas y de un riesgo tolerado) y, en segundo lugar, la falta autor haya confiado en un buen fin. Herzberg rechaza así la exclusión de un
de «partir para s[» (<<Für-sich-Ausgehen))) de un determinado peligro nor­ autor <,confiado irracionalmente». De este punto. también se trata cuando
mativamente relevante (exclusión del autor que niega el peligro y del autor Puppe (ZStW 103, I SS., 14 ss., 41) se decanta a favor de la «interpretación
irracionalmente confiado). Ello conlleva, como el propio Frisch (Yorsatz normativamente orientada del comportamiento del autor,); lo decisivo no es
304 ss., 338 s., 343 ) pone de manifiesto, a resultados que no divergen ni si el autor realmente aceptó o rechazó la puesta en peligro o la lesión de la
de la solución dc los casos por la jurisprudencia (A 4 ss.), ni de la solución integridad ajena, sino si su cumportamiento, interpretado como el de una
de la doctrina dominante (A 11). Con otras palabras: El requisito de persona razo.nable, constituye la expresión de su decisión a favo.r del resultado.
conocimiento cualificado supone, por así decirlo, un equivalente funcional Según lo cual, existirá (ya) el dolo, cuando el peligro que el autor crea
para el «elemento adicional volitivo)) - abandonado- o Allí donde, tanto la sabiendo o de forma evitable para el bien jurídico sea de tal calidad que una
jurisprudencia como la doctrina dominante niegan la existencia de un
..., <,tomar en serio y conformarse)) (<<Ernstnehmen und Sich-Abfinden»), allí
persona razonable s610 lo aceptaría bajo la máxima de que el resultado de
lesión se realizará o, al menos, se podrá realizar.
faltará para Frisch (y Jakobs, cfr. también Zielinski §§ 15, 16, nº margo 78) ¿Qué debcmos opinar de estos puntos de vista? Parece evidente la deli­ 26
«un conocimiento correctamente comprendido» (<<das recht verstandene Wis­ mitación del contenido de conciencia relevante para el dolo a un peligro
sen») (o bien, la valoración válidad del peligro). Por ello, se le ha objetado tanto no permitido como no controlado. (unabgeschirmte Gefahrl. Esta de­
a su concepción que se agotaría en modificaciones conceptuales y que se limitaci ón se puede incluso afirmar desde el punto de vista de la teo.ria de
echan de menos correcciones objetivas. También se continúa manteniéndo la voluntad (<<Willenstheorie»). Pero resulta dudoso (cfr. también Hassemer
~..q~.aI el difícil problema de la prueba (A 7 ss., 17); dado que, la comprobación A. Kaufmann-GedS 308; Schro.th NStZ 1990, 326) que de ésta afirmación
~;/I b. ~ c:I.{
J,. procesal de un conocimiento cualificado no es más fácil que el de la voluntad no resulten necesarias - como sostiene Herzberg JuS 1986,262- todas las
~ ~J .,I("N' \ disminuida. d emás delimitaciones del dolo eventual - sea por medio del «elemento adi­
4" , \) Io}l¡-O/j)
.1,if;cJ{>"2S - Una corrección del objeto que tiene especialmente en cuenta las
díficultades de la prueba forense lo han exigido Herz.berg (JuS 1986,449,
cional volitivo» (<<voluntatives Zusatzelement>,) o por un «conocimiento. en­
tendido correctamente» (<<rccht verstandencs Wissen »)- . El Derecho penal
1ro JZ 1988, 635) Y últimamentc Puppe (ZStW 103, 1). Herzberg sotiene que la tiene fundamentalmente que ver con casos en los que el autor no. sólo obra
llave para una correcta solución del problema no se encuentra en la prccisión con riesgo, sino también con co.ndiciones de incertidumbre (ccUngewil1heitsbe­
del significado de «entendimiento» (<<Kenntnis») y «conocimiento» (<<Wissen»), dingungem» (A 19 in fine) . Es decir, que la cusa, por lo general , no se dan
sino en otra delimitación del objeto del dolo: no todo riesgo concreto o de manera tal que el autor puedc prever las consecuencias de su acción
normativamente relevante (A 21 ss.) es un punto de referencia adecuado - como. en la ruleta- con cierta probabilidad. Más bicn, no estará

para el dolo. El o brar d olosamente presupone más bien un «reco.nocimiento - objetivamente- e n condiciones de añadir a la realización del supuesto de
de un ries¡o tanto no permitido como. DO controlado» «cunabgeschirmte hecho tipico una probabilidad determinada y no arbitraria. Por consiguient.e,
... "
.... Gefahr»). Un riesgo no está controlado (unabgeschirmte Gefahr) «cuando
durante o después de la acción del autor deban concurrir la suerte o una
puede haberse ccrepresentado» al mismo tiempo tanto que la probabilidad es
alta como que a lo mejor se encuentra por debajo del umbral de lo norma­
casualidad, o tuviesen que interponerse éstas en gran parte, para que el tipo tivamente relevante. Teniendo en cuenta justamente esta situación es que se
penal no se realizara, es decir, cuando. el auto.r realizando una valoración plantea la pregunta de si el autor «partió para sí)) (" fü r sich ausgehem»)(A
radoaal no puede conftar o. no lo p uede hacer de rorma confl3bJe en que 24) de un riesgo normativamente relevante o si confiaba seriamente en un
durante o después de su acció n peligrosa do.minará, de alguna manera, el buen fin . Es correcto afirmar que conlleva dificultades esenciales si se hace
peligro por un rendimiento propio o ajeno» (Herzberg JZ 1988, 639; en depender la afirmación del dolo de la respuesta de esta pregunta - cfr.
sentido crítico, Brammsen JZ 1989, 79 s. , Frisch, Yerhalten 40, Küpper Hassemer A. Kaufmann-GedS 304 s's., quien por ello ve el problema en lo.s
ZStW 100, 781 SS., Puppe ZStW \03, 18 s., Rudolphi SK § 16, nº margo 46 ,<indicadores del dolo» (<<Yorsatzindikatorem,)- . Pero, los problemas de
a.). De esta delimitación del objeto del dolo. surgen, según Herzbcrg, dos prucba no son ningún motivo para considerar no relcvante la verdadera
cuestiones. Por un lado: Un peligro controlado. (abgeschirmte Gefahr) por el concepción psíquica del autor y recurrir, en su lugar, «como medida a la
168 169

t
7 Caso del cinturón D EHEC HO P CN'" I )" RliC HO P CNA L Caso del cinturón 7

figura de una persona razonable» (Puppe) (en sentido crítico sobre estas ,u m'isión personal » (A 23 s.). Pero, con ello se demuestra que las teorías
t.endencias, Zielinski AK §§ 15, 16, n 9 margo 79). Desde aspcctos de política apa rentemente divergentes - delimitación del dolo eventual bien por una
criminal tampoco resulta necesaria la extensión del concepto del dolo que «voluntad disminuida.) «( abgeschwachtes Wollen ..) o bien por un «conoci­
aquello conlleva, porque es posible abarcar los verdaderos casos problemático, mie nto cualificado•• (<<qualifiziertes Wissen ..)­ convergen en una voluntad
por medio de los delitos cualificados por el resultado (§§ 177 III , 178 1Il , relacionada con el peligro (en el fondo en coincidencia Hassemer A. Kauf­
224, 226, 239 lll , 251). mann-GedS 297 ss.; cfr. también Zielinski AK §§ 15, 16, nº margo 27 s., 78).
27 d) ¿QUt! debemos opinar después de todo ésto de la teoría de la repre­
Frisch (Vorsatz, 264 SS., 495 S .; también Herzberg JZ 1988, 573 ss.) 29
sentación (<<Yorstellungstheorie.»? ¿Supone ésta, en comparación con la
teoría de la voluntad (<<Willenstheorie•• ), una alternativa mej o r? Es necesaria sostiene, sin embargo, que también es errónea esta «concentración del concepto
del dolo por medio de un elemento volitivo» (uAnreicherung des Vorsatzbegriffes
una respuesta difere nciada: Las teorías normativas del riesgo ( << normativ~ durch ein voluntatives Element»). Su argumento principal es: -Mientras se
Risikotheorien») han supuesto , sin lugar a duda, una precisión considerable te nga una teoría de la acción con un elemento cognitivo que también debe ser
del conrenido de conciencia relevante para el dulo que puede ser afirmado válida en el marco de los delitos dolosos y mientras se determine el dolo por
ta mbién desde el punto de vista de la teoría de la voluntad (<<Willenstheorie»): medio del substrato pSíquico del conocimiento, se desplazará como elemento
El autor se debe represenlar no sólo un peligro concreto , sino también un del dolo la voluntad del comportamiento precisamente en su dimensión típica ,
peligro relevante normativamente y no controlado. Pero , no es suficiente la posiblemente por la voluntad de la acción con el riesgo(s) propio ·'de ésta" o
mera «representación» de un peligro cualificado semejante (A 26). Con lo "a pesar de ésta ". Pero ello, tampoco resulta claro así: El dolo eventual es una
cual parece que la controversia entre la teoria de la representación situación intencionada y, como ta l, está caracterizada por dos componentes:
(<<Yorstellungstheorie») y la teoría de la voluntad «(Willenstheorie») se agudiza por un contenido determinado que se encuentra representado de una forma
determinada (cfr. el caso de la mosca nr . 3 A 28). El contenido representado de
sobre la pregunta de si debe tratarse de otra delimitación a través de un a
forma intelectual constituye una modificación peligrosa -tanto no permitido
~, «voluntad disminuida.) (<<abgesehwachtes Wollem,) (A 6, 11) o a través de como no controlado (unabgeschirmt)- de la situación (no como dice Frisch
.J un «conocimiento cualificadO) (<<qualifiziertcs Wissem» (A 23 s,), Ya se una acción). Es dudoso que la modificación de la situación como tal (como la
ha aludido (A 24) que esta controversia no se manifiesta si sólo se tie­ producción de la pérdida de conciencia en el caso del cinturón) se encuentre
nen en cuenta los resultados . A continuación se verá que más allá de representada en la forma de una voluntad. Sólo es cuestionable, si han sido
aquello también es cuestionable este resultado desde un punto de vista queridas las características reconocidas de esta modificación de la situación
teórico. --es decir. el riesgo relacionado con ésta-o No hay nada en contra de ello que
impida afirmarlo. Ya que el autor no tiene la libertad de querer la modificación
/~ 28 3, La modificación no permitida y peligrosa de la situación como con­ de la situación sin el peligro con ella relacionado».
tenido de la voluntad. Una objeción principal contra la teo ría habitual de la
Resumen: El dolo eventual p.resupone necesaria y suficientemente que la 30
voluntad (<<Willenstheorie») está seguramente justificada: ella deforma el
voluntad del autor se dirija a la creación de un peligro tanto no permitido
concepto de voluntad. En realidad no se exige - en relación a la realización
como no controlado (unabgeschirmt) (para la «conciencia de la realizació n»
del supuesto de hecho rípico- ninguna voluntad (A 17). Pero , ésto no
["Yerursachungsbewu/3tsein«] como parte integrante de la voluntad o bien
demuestra que la voluntad no sea un elemento adecuado del concepto del
del dolo así entendido, cfr. nr. 3 A 30, así como nr. 8 A 6). Con lo cual se
dolo. Ello queda claro, cuando - correspondientemente con la concepción
menciona, a la vez, también un presupuesto necesaóo de las otras dos
de Frisch (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 39)- se modifica el punto
formas de dolo (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 11 s.): el dolo directo
de referencia del dolo y, por consiguiente, también el de la voluntad relevante
se diferencia del eventual exigiendo un mayor «conocimiento», es decir ,
para el dolo: el objeto y el contenido del dolo no lo constituye ya el tipo
'1 junto a la voluntad de la modificación peligrosa de la situación debe concurrir
objetivo en su totalidad, sino sólo una «parte del tipo objetivo», es decir, la
la convicción de que el peligro también se va a realizar. El propósito se
modificación del estado no permitida y peligrosa como parte integrante de
e: la acción típica. La «voluntad disminuida.. (<<abgeschwachtes Wollen ..) (A 3)
en relación a la realizació n del supuesto de hecho típico se convierte, por
caracteriza por la existencia de una voluntad más amplia que no sólo se
dirige a la creación de un peligro, sino también a su realización. Cuando,
por cierto, la ley habla de «propósitO) (cfr. por ejemplo, §§ 164, 242, 274),
consiguiente, en una voluntad normal en rtlación a otro objeto - «cono­
entonces no se refiere siempre al propósito en este sentido (estricto). A
cimiento adecuado a la acción y un riesgo (normativo) fundamentador de su
continuación hablaremos de esta cuestión,
tipieidad,. (A 24) ("ein Wissen um da~ der Handlung eignende und (normaLiv)
ihre Tatbcstandsmaigkeit begriindende Risiko,.). La voluntad así entendida
00 es ningún elemento adicional junto al conocimiento. Sería erró neo, re­ 11. Especiales elementos subjetivos del supuesto de hecho típico
presentarse el dolo eventual como una igualdad del mism o rango entrc el
co nocimiento y la voluntad - . El «reconocimiento dc un peligro tanto no Eo la resolución de un caso, como en el caso del cinturón, no sólo 31
permitido como no protegido •• (A 25) pa rece más bien constituir el contenid o habría que comprobar si se han realizado todos los elementos del asesinato
de la voluntad. Pero, por cierto, sólo cuando el autor la ha convertido en - asesinato "por codician o «para faeilitar otro delito>. (§ 211 11)-, sino también
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7 Caso del cinturón D EJ\ECIIO PENAl D FRECJlO P E/j"l Caso del cin/urón 7

si J Y K se llevaron las cosas de M «co n el propósito» de «apropiarse de las proporcionarse a sí mismo o a un tercero una ve ntaja patrimonial. Por lo
mismasy, (§§ 249, 250 1 nr. 2, 251). Co n lo cual, se introducen los especiales tanto, se exige una voluntad dirigida a una finalidad.
elementos subjetivos del tipo, que - conforme a numerosos preceptos de la - Ambas funciones ­ la delimitación y la expansión (anticipación) - se 36
parte especial- deben estar abarcados por el dolo. ¿Qué función cumplen niegan en el elemento del propósito de apoderamiento (§§ 242, 249). El
estos elementos , cómo se los debe ordenar en el concepto de delit o, y a qué elemento extensivo se encuentra en el componente del desapoderamiento:
se retiere cuando la ley habla de «propósito»? Estas preguntas no permiten por lo tanto , es suficiente con «dolo eventual». El elemento delimitador se
una respuesta sencilla. En una primera aproximación sólo se puede decir encuentra en el componente del apoderamiento: por lo tanto, es necesarío
que no todos estos elementos son elementos subjetivos del ilícito, sino que una «voluntad dirigida a una finalidad » (para mayor precisión so bre esta
más bien se trata, en parte, de especiales elemelllos de la culpabilidad y que cuestión Eser, Strafrecht IV nr. 6 A 20).
la ordenación de éstos a uno u a otro puede resultar extremadamente difícil Por el contrario, el elemento de «para posibilitar u ocuItar otro hecho 37
(Jescheck 285 s.). Se pueden distinguir dos grupos de especiales dementos punible» en el § 211 IT no sirve ni para delimitar ni para extender la protección
subjetivos: tendencias internas excesivas (A 32 ss.), por un lado, y, por otro del bien jurídico, sino para caracterizar una postura cspecialmente peligrosa
lad o, elementos de la actitud «(Gesinnungsmerkmale») y eleme.ntos de la o reprochable. Por lo tanto, la posibilitación o el ocultamiento de otro delito
motivación (<<Motivmerkmale») (A 38; también se encuentran otras o en debe haber sido el «móvil» del asesinato (para mayor precisión Es~ r , Strafrecht
parte diferencias terminológicas, también, en Jakobs 8/ 37 SS., 88 ss.). 111, nr. 2 A 16 ss.). Con lo cual, se ha superado el ümite del scgundo grupo
32 1. Las tendencias internas excesivas (überschie¡3ende Innentendenzen) de los elementos subjetivos:
so n estados intencionales que considerados formalmente sólo se diferen cian
del dolo, porque no tienen ninguna co rrespondencia en el tipo objetivo. La
ley caracteriza estas tendencias con expresiones como «con el propósi to» 2, Los elementos de la motivación y de la actitud (<<Motiv-und Gesinnungs­ 38
(,ün der Absicht») (por ejemplo, §§ 164, 242,249,25 7,288) o «para .» ('mm merkmale») (como se r, por ejemplo, la <([ ntcnció n de asesinar» (<<alevosía»),
... ZU>í) (por ejemplo, §§ 211 II, 253, 259). Se reconoce con generalidad (cfr. «premeditación u otras motivac.iones abyectas» en el § 211 11 , «ensañamiento»
Jakobs 8/ 34 SS., Stratenwerth nº margo 314 ss., Samson JA 1989, 452 ss.), en el § 223 b) se refieren fundamentalmente al contenido de culpabilidad del
que no siempre se está refiriendo a lo mismo con ello, especialmente, no hecho. No existe una clara sistematización de estos elcmentos y, probablemente,
siempre se refiere a una <!Vo luntad dirigida a un fim>. La cuestión de a qué no sea tampoco posible. Su ordenación como elemento del ilícito o dc la
se refiere en particular y dónde se dcbe ordenar cada elemento só lo puede culpabilidad sigue siendo mu y discutida (cfr. kscheck 425 s., Jako bs 8/ 94
responderse recurriendo al sentido y a la finalidad del precept o en cuestión . ss., Schmidhauser 1 7/ 130).
Se trata, por lo tanto, de un problema de la parte es pecial. Sin embargo, es
posible hacer algunas afirmaciones generales (cfr. so bre lo que sigue es pe­
cialmente Lenckner NJW 1967, 1890): Bibliografía: Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes, JZ
1989, 71 ; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht,
33 El requisi to de una tendencia interna excesiva (überschie¡3ene Innenten­ 1930; Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, ZStW 10
denz) puede tener, fundamentalmente, d os funciones distintas: puede servir (1980), 169: Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Tatbestandsmií,Biges
bien para una delimitación o expansión de la protección del bien jurídico o Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; el mismo, Riskanter Geschlechts­
°
bien para caracterizar una postura especialmel1le peligrosa reprochable. Si .verkehr eines HIV-Infizienen als Straftat? - BGHSt 36, 1, en: Jus 1990, 362; el
se trata del primer caso, entooces se trata de un especial elemento su bjetivo mismo, Gegenwansprobleme des Vorsatzbegriffs und der Vorsatzvorstellung
del ilícito (A 34-36). Y si se trata del último caso, entonces la tend encia am Beispiel del AIDS-Diskussion, Meyer-GedS 533; Gehring, Der Absichtsbegriff
./ interna excesiva linda con los elementos de la motivación (A 37 s.), cuya in den Straftatbestanden des Besonderen Teils des StGB, 1986; Geppert, Zur
ordenación es muy discutida. Cada una de las funciones no sólo so n de Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewulJter Fahrlassigkeit, Jura 1986,
610; Hassemer, Kennzeichen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg,
importancia para su ordenación dentro del sistema del delito, si no también Die Abgrenzung von Vorsatz und bewulJter Fahrlassigkeits - ein Problem des
para cada una de las il1lerprelaciones: objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249; el mismo, Bedingter Vorsatz und ob­
34 - Por ejemplo, en los §§ 164, 257, 267 I I Y 2 antiguo, 274, 288 Código jektive Zurechnung bei Geschlechtsverkehr des AIDS-Infizienen - AG München
penal alemán se trata de una extensión en forma de una anticipación de la NJW 1987, 2341 , en: JuS 1987, 777; el mismo, Strafandrohung als Waffe im
protección del bien jurídico. La vulneración del bien j urídico se traslada aquí Kampf gegen AIDS?, NJW 1987, 1461 ; el mismo, Das Wollen beim Vorsatzdelikt
prácticamente, o en parte, al ámbito de lo subjetivo. Por lo tanto, es suficiente und dessen Unterscheidung vom bewu,Bt fahrlassigen Handeln, JZ 1988; 573 ,
al igual que en la tentativa (sobre este paralelo Jakobs 8/ 89 s.) con la 635; Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, A. Kaufmann-GedS 351 ;
Armin Kaufmann, Der dolus eventualis im Deliktaufbau, ZStW 70 (1958), 64;
existe ncia de dolo directo .. o inclusive eventual (dudoso).
Kindhiiuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96 (1984), 1; Kohler,
35 En los §§ 253, 259, 263 Código Penal alemán se trata de una delimitación Die bewulJte Fahrlassigkeit, 1982; Küpper, Zum Verhaltnis vom dolus eve-ntualis,
de la prutección del bien jurídico. El daño del patrimonio ajcno sólo se Gefiíhrdungsvorsatz und bewulJter Fahrliíssigkeit, ZStW 100 (1988), 758; Lenck­
castiga en estos preceptos con una pena cuando el autor ticne la inten ció n de ner, Zum Begriff vom Tauschungsabsicht in § 267, NJW 1967, 1890; Miricka,
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